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分类: 社会分析

  • 弗朗西斯·福山《政治秩序的起源》2

    第 16 章 基督教打破家庭观念

    令欧洲退出亲戚关系的是宗教,不是政治;对欧洲家庭性质的普遍误会;天主教会摧毁延伸的亲戚团体;英国个人主义甚至在欧洲也属极端

    我迄今所叙述的世界三个地区,其国家制度都自部落社会脱颖而出。中国、印度和中东的早期社会组织,都以父系家族的血统为基础,建立国家是为了克服部落社会的局限。每一个案例中,建国者想方设法让个人忠于国家,而不是忠于地方上的亲族团体。以领土和中央合法统治权力为基础的制度,不得不重叠在顽固的分支式社会之上。最极端的对策来自阿拉伯和奥斯曼帝国,他们绑架儿童,使之在人造家庭中长大,只忠于国家,不忠于自己的亲戚。

    但在这些案例中,不让亲戚关系成为社会组织基础的建国努力,自上而下,都归于失败。事实上,这些社会的制度发展历史,大多涉及亲族团体的重新问政——我称之为家族制复辟。所以,秦朝和西汉所创建的非人格化国家制度,在东汉崩溃时又落到强大宗族手中,这些家庭继续成为中国政坛中的重要角色,直到隋唐。印度在创建强大的非人格化制度上,一开始就成绩平平,以分支式迦提组织起来的印度村庄,其社会生活大体上又与这些制度毫不相干。土耳其国家是最为成功的,在小亚细亚和巴尔干半岛的心脏地区削弱了部落组织的影响,但在治理不严的阿拉伯省却不如人意。事实上,奥斯曼帝国在边远的贝都因(Bedouin)社区,仅行使非常有限的统治,其部落组织至今保持原样。所有这些地区——中国、印度、中东——家庭和亲戚团体至今仍然强大,成为社会组织和身份的来源,远远超过欧洲或北美。在中国台湾和南方地区尚有成熟的分支世系家族,印度婚姻仍是家庭而不是个人的结合。部落的依附关系在阿拉伯中东无所不在,尤其是在贝都因的群体中。

    例外的欧洲

    欧洲的亲戚关系采纳不同形式。人口统计学家约翰·哈吉那尔(John Hajnal)在 1965 年的文章中注意到,西欧婚姻模式与世界上几乎任何其他地方形成强烈对照。西欧男女倾向于晚婚,从总体上讲,不结婚的比率较高,这两个因素导致相对较低的出生率;更多年轻女子参加工作,家庭中有更多平等,由于晚婚,女子又有较多机会获取财产。这不仅是当代现象,哈吉那尔把这种模式的时期定在 1400 年到 1650 年。

    西欧与世界其他地方的其他差异也很突出。共同祖先的亲戚团体所组成的社区,其在欧洲的消失远远早于哈吉那尔所指出的。对欧洲人而言,亲戚和后裔很重要,特别是国王和贵族,他们有实质性的经济资源传给子孙。但跟中国贵族不同,他们没有陷入表亲的专横,因为分割遗产和长子继承权的原则早已深入人心。在中世纪,欧洲人享有更多自由,无须征得大批亲戚的同意,便可任意处置自己的土地和动产。

    换言之,欧洲社会很早就是个人主义的。在婚姻、财产和其他私人事务上,当家做主的是个人,而不是家庭或亲戚团体。家庭中的个人主义是所有其他个人主义的基础。个人主义无须等待国家的出现,无须等待它来宣告个人法律权利,并行使强制权力来予以保障。更确切地说,个人已在享受实质性的自由,无须承担对亲戚的社会义务,先有这样的社会,再来建起国家。在欧洲,社会发展走在政治发展的前列。

    欧洲何时退出亲戚关系?如果不是政治,转型动力何在?前者的答案是:蹂躏罗马帝国的日耳曼部落,在皈依基督教后不久,就开始退出。后者的答案是:天主教会。

    马克思的错误

    很明显,现代欧洲人的祖先都曾组成部落。他们的亲戚关系、法律、习惯、宗教实践,只要能找到的,19 世纪伟大的历史人类学家都已作了详细记载,如甫斯特尔·德·库朗日、亨利·梅因、弗雷德里克·波洛克(Frederick Pollock)、弗雷德里克·梅特兰(Frederic Maitland)、保罗·维诺格拉多夫(Paul Vinogradoff)。他们是比较人类学家,掌握不同文化的渊博知识,为父系亲戚组织之间的相似而感到吃惊。那些组织分布于世界各地,如印度、希腊、日耳曼的社会。

    19 世纪的历史人类学家相信,亲戚组织随着时间的推移而进化,人类社会有普遍的发展模式,从亲戚团体的大集团,转向个别男女自愿结合的小家庭。梅因有个著名概念:现代化涉及从“身份到契约”的过渡。换言之,早期社会将社会地位赋予个人,安排一切,从婚配、职业到宗教信仰。相比之下,现代社会的个人可随意与人签约,走进不同社会关系,其中最重要的是婚姻合同。但梅因没有提出一种动态理论,以解说过渡是何时和如何发生的。

    实际上,对欧洲亲戚模式的过渡时间和过渡原因存在很多误解。很多人相信,跟世界上的其他民族类似,欧洲人始终居住于部落或庞大的家庭团体,一直到工业革命。其时,机器生产的压力和社会流动的必要性,才将之打破。根据这个见解,工业化带来经济变化和核心小家庭出现,都属于这同一过程。

    这个见解很可能来自早期现代化理论。卡尔·马克思在《共产党宣言》中宣称,资产阶级“撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱,把这种关系变成了纯粹的金钱关系”。促使资产阶级兴起的,依次是技术革新和物质生产方式的变化。马克斯·韦伯指出,传统社会和现代社会之间有严重断裂。传统社会的特征是:广泛的亲戚关系,宗教或亲戚的约束对市场交易设限,缺乏个人社会流动性,基于传统、宗教、超凡魅力的非正式社会规范。而现代社会是个人主义的、平等的、以优秀和市场为导向的、流动的,并以法理型合法性权威组建起来。韦伯主张,这些特征属于一个整体,如果由教士指定价格,或财产受亲戚义务束缚,这样社会就不能发展出高效的市场经济。他相信,这种理性的现代化仅在西方出现,并把向现代化的过渡定在 16 世纪和 17 世纪的一系列事件,包括宗教改革(Protestant Reformation)和启蒙运动(Enlightenment)。所以,马克思主义者倾向于认为,经济变化促使个人主义和核心小家庭的兴起,而韦伯则把基督新教当作主要动力。总之,依他们看,这个变化仅有几百年历史。

    从身份到契约

    20 世纪的社会历史学家和人类学家,把从身份到契约的过渡一直往前提。我已提及,哈吉那尔认为欧洲的特殊模式始于 15 世纪和 16 世纪。艾伦·麦克法兰(Alan MacFarlane)对英国个人主义起源的研究显示,生前任意处置财产和死后在遗嘱中剥夺子女继承权,早在 16 世纪初就获得英国普通法的承认。这很重要,因为他所标志的“农民社会”中,如东欧和世界大部分区域,亲戚义务大大限制了业主出售土地的能力。农民社会的特征就是大家庭,产权要么共有,要么陷于亲戚的相互依赖之中。这样的社会中,许多非经济因素把农民牢牢绑在他们所耕种的土地上,诸如祖先葬于此之类的理由。

    但麦克法兰注意到,土地所有权(seisin)流行于英国,至少还要往前再提三个世纪。根据一项研究,15 世纪晚期英国某区的地产转户中,生前赠与家人的占 15%,死后遗赠给家人的占 10%。更早的是 12 世纪末 13 世纪初,英国的佃户(villeins,不得随意离开土地)无须获得领主的许可,已在购买、出售、出租土地。

    如要衡量复杂亲戚组织的衰退,就要考量女子拥有和处置财产的法律权利。父系家族的社会中,女子嫁与宗族中的男子,或给宗族生下男性后裔,方才取得法律地位。寡妇和未婚女儿有分享遗产的权利,但通常必须将宗族的财产留在父系家族中。1066 年的诺曼征服(Norman Conquest)之后不久,英国女子就可自由拥有和处置财产,并可将之卖给外人。至少从 13 世纪起,她们不但可拥有土地和动产,而且可起诉他人,或被他人起诉,甚至可签署遗嘱和合同,无须征得男子监护人的许可。父系社会一旦承认这种权利,就会破坏宗族控制财产的能力,从而破坏社会制度的整体。所以,女子拥有和遗赠财产的能力是部落组织退化的标志。它显示,严格的父系社会规则已经消失。

    根据麦克法兰,早期英国个人主义的一个有趣标志是“扶养合同”。它最早出现于 13 世纪,由孩子和父母签署。共同祖先的后裔团体所组成的部落社会,通常崇拜共同祖先。儒家道德的大部分涉及孩子照料父母的义务,尤其是儿子。儒家道德家讲得很清楚,对父母的义务大于对自己孩子的,中国法律严惩不孝子女。

    英国的习俗却不同,父母活着时,如把产权愚蠢地转移给孩子,就得不到惯例的剩余权利。中世纪有一首诗歌,描述了父亲将财产移交给儿子的故事:儿子后来觉得扶养父亲的负担太重,便开始施以虐待。一天,父亲冷得直打寒战,儿子叫孙子送去一只麻布袋,“小男孩把麻布袋一割为二,一半留给爷爷,另一半带回给父亲。他的意思是,现在父亲虐待爷爷,等到自己长大,也会如法炮制,给他半个麻布袋以御寒”。为了避免如此的困境,父母与孩子签署扶养合同,规定孩子在继承父母财产后所承担的扶养责任。“贝德福德的一对夫妇在 1294 年放弃财产,作为回报,将得到食物、饮料、主屋的居住;如果两对夫妇发生争吵,老夫妇会搬到另外房子,将在圣米迦勒节(Michaelmas)获得五十六蒲式耳的谷物,其中二十四蒲式耳的小麦,十二蒲式耳的大麦,十二蒲式耳的大豆和豌豆,八蒲式耳的燕麦。此外,他们还将得到这另外房子的一切,可动的和固定的。”

    让马克思暴跳如雷的“纯粹的金钱关系”,似乎不是 18 世纪资产阶级的发明,其在英国的出现比资产阶级的兴起早了好多世纪。将父母寄放在疗养院,在西欧有很深的历史根源。这显示,与马克思的主张恰恰相反,资本主义只是社会关系和习俗变化的后果,而不是原因。

    如果说欧洲在 13 世纪离开复杂的亲戚关系,即从身份过渡到契约,这依然太迟。伟大的法国历史学家马克·布洛赫注意到,封建主义在 9 至 10 世纪兴起之前,亲戚关系是社会组织的基础。部落宗族之间的血亲复仇在欧洲社会有悠久历史,我们对此很熟悉,只要看看莎士比亚的《罗密欧与朱丽叶》就知道了。此外,布洛赫证明,在那段时期,亲戚团体或庞大家族共同拥有财产,即使个人已开始随意处置土地,卖主仍需获得亲戚团体的同意。

    不过,布洛赫提示,可以追溯到像中国、印度、中东那样单一祖先的巨大父系宗族,很久以前就在欧洲消失了。“罗马家族视男性后裔为绝对重要,立场异常坚定。但此事到了封建时代,已变成闻所未闻。”作为证据,他指出,中世纪的欧洲人从不单凭父亲来追溯他们的后裔;而在部落社会中,为了维持宗族分支的界线,这是不可或缺的。在整个中世纪时期,母亲让女儿冠母姓是很普遍的,这在中国那样的父系社会是不可想象的。个人经常认为自己属于两个相互平等的家庭,母亲的和父亲的。两个杰出家庭的子孙往往合并两个宗族的姓氏(如瓦勒里·季斯卡·德斯坦 Valéry Giscard d’Estaing,其中季斯卡和德斯坦都是姓氏[编按:瓦勒里·季斯卡·德斯坦系法国前总统,1974—1981 年任职]。今日西班牙人喜用父母的双姓)。到 13 世纪,类似当代的核心家庭已在欧洲遍地开花。血亲复仇很难继续,因为报仇圆圈变得越来越小,很多人觉得,自己与争论双方都有关联。

    在布洛赫看来,某种意义上,封建主义的整个制度可被理解为迫不得已的调整,这是为了适应社会上的隔绝,因为亲戚关系不再是社会团结的来源。自 7 世纪晚期起,欧洲遭受了一系列外国侵略者的蹂躏:来自北方的维京人、来自南方借道于北非和西班牙的阿拉伯人或撒拉森人(Saracens)、来自东方的匈牙利人。即使阿拉伯人受挫于图尔战役,穆斯林对地中海的控制仍然切断欧洲与拜占庭和北非的贸易,它曾是罗马经济的基础。随着卡洛林帝国(Carolingian)在 9 世纪的式微,城市也开始凋零,受无数军阀骚扰的居民撤回自给自足的村庄。

    在这欧洲文明的最低点,由于更大政治结构的倒塌,亲戚关系试图卷土重来。但其时,欧洲的父系宗族结构已变得如此脆弱,以致不能成为社会支持的来源。封建主义兴起,成为亲戚关系的替代:

    暴力气氛所孕育的无数危险,时时都在威胁个人。甚至在封建的初期,亲戚团体似乎不能提供足够的保护。根据它们当时存在的形式,这些团体的范围太模糊,太多变。父母都可界定后裔这种二元性,更造成了深刻的破坏。这就是为什么,人们被迫寻求或接纳其他的纽带。在这点上,历史是决定性的。仍有强大父系团体的地区——北海边上的日耳曼地区和英伦岛上的凯尔特地区——对属臣、采邑、庄园一无所知。亲戚关系只是封建社会的必要元素之一,它的相对孱弱解释了封建主义的出现。

    封建主义是指,个人自愿屈服于无亲戚关系的他人,仅仅是以服务交换保护。“国家和家庭不再提供足够的保护,村庄的社区仅能维持界线之内的秩序,城市的社区几乎不存在。各处软弱者觉得有必要获得强人的庇护,而强人必须通过说服或强制来获得签约下属的支持,以保障自己的威望、财富、人身安全。”

    但我们还没算出欧洲脱离亲戚关系的日期,以及合适的因果关系。社会人类学家杰克·古迪(Jack Goody),为过渡日期作出了最令人信服的解释。他把过渡的起点提至 6 世纪,将责任放在基督教身上——具体地说,放在天主教会的机构利益上。

    古迪注意到,罗马帝国结束时,与众不同的西欧婚姻模式从主要的地中海模式分化出来。包括罗马家族的地中海模式,属于严格的父系家族或父系社会,具有分支式的社会组织。父系团体倾向于同族通婚,有些更偏爱交叉表亲的婚姻。(我在第 11 章提及,交叉表亲的婚姻在印度南部的达罗毗荼文化中非常流行,在阿拉伯世界、普什图人[Pashtuns]、库尔德人、众多突厥人中也很普遍。)男女有严格的分隔,女子拥有财产或参与公共事务的机会很少。在所有这些方面,西欧的模式是截然不同的:分配遗产时男女都有份、禁止交叉表亲的婚姻、提倡异族通婚、女子有更多的产权和参与权。

    天主教会促动了这一分化,它极力反对四种行为:与近亲结婚、与兄弟的寡妇结婚(levirate,即所谓的兄终弟及或夫兄弟婚)、领养孩子、离婚。教皇格里高利一世在 6 世纪敦使异教的盎格鲁—萨克逊人皈依基督教,尊敬的比德(Venerable Bede)在报告此事时就提及,格里高利直率谴责部落实行的与近亲和兄弟的寡妇的婚姻。后来的教堂法令禁止纳妾,提倡一生不分的一夫一妻婚姻。

    古迪认为,这些禁令并不直接依据《圣经》或基督教经典。被禁的行为在耶稣诞生的巴勒斯坦是很普遍的,耶稣父母可能就是交叉表亲的婚姻,与兄弟的寡妇结婚在犹太人中也很流行。事实上,基督教福音是反家庭的:在《马太福音》中,耶稣说,“爱父母超过爱我的人,不配我;爱子女超过爱我的人,也不配我”。古迪又称,这些话语来自宣称耶稣将统治尘世一千年的先知,他试图招募人们离开安全的亲戚团体,进入新兴的分裂教派。赞成禁令的神学观点则经常来自《旧约》,犹太人对此却有不同见解。

    根据古迪,教会坚持这个立场的原因,与其说为了神学,倒不如说为了教堂自己的物质利益。交叉表亲的婚姻(或任何其他近亲的婚姻)、与兄弟的寡妇结婚、纳妾、领养孩子、离婚都是他所谓的“继承策略”;借此,亲戚团体得以继续控制代代相传的财产。其时,欧洲和地中海世界的居民寿命低于 35 岁。夫妇生下儿子、长到成人、再一次传宗接代的可能性相当低。因此,为了让人们得以孕育继承人,社会提供各式合法途径。讨论中国时,已解说过纳妾一事。在一夫一妻的社会,离婚可被视作变相纳妾。哥哥在生孩子之前就已去世,嫂子就与弟弟结婚,以确保哥哥的财产将与弟弟的融合在一起。交叉表亲的婚姻能保证家产留在自家人的手中。无论什么情形,教会有计划地切断将财产传给后裔的各种途径。同时,它又强烈提倡信徒向教会自愿捐出土地和财产。拥有财产但无继承人的基督徒日益增多,得益的便是教会。

    西欧女子相对较高的地位也是教会追求自身利益的意外结果。寡妇若在家庭团体内重新结婚,会将财产归还部落。教会尽量使之难以实现,所以她本人必须拥有财产。女子有权拥有和处置自己的财产,对教会大有裨益,无子女寡妇和老处女变成了捐献的一大来源。女子有权拥有财产破坏了单传原则,从而敲响了父系宗族的丧钟。

    规则发生变化后的数世纪中,天主教会在财政上非常成功,这绝对不是牵强附会。7 世纪结束之前,法国富饶土地的三分之一都在教会手中;从 8 世纪到 9 世纪,在法国北部、日耳曼、意大利的教会财产翻了一番。这些捐献使教会成为一个在经济和政治上都很强大的机构,为格里高利七世的叙任权斗争(investiture conflict)铺平道路(见后文第 18 章)。这些捐献,跟富裕穆斯林给伊斯兰慈善事业瓦克夫的捐赠有相似之处,但后者主要是富人避税和遗赠子女的对策。而在天主教的欧洲,无子女寡妇和老处女所捐出的土地,则没有附带任何条件。教会因此发现自己成了大地主,在欧洲各地管理庄园,监督农奴的经济生产。这帮助教会履行其赈济饥民和照顾病人的使命,使教士阶层和男女修道院的大幅扩充成为可能,也使内部规则和等级制度的发展变得必不可少。这一切让教会在中世纪的政治舞台中成为一名独立角色。

    这些变化对西欧的部落组织构成相当大的破坏。日耳曼、挪威、马札尔(Magyar)、斯拉夫的部落皈依基督教后,仅在两代或三代的时间就见证了其亲戚架构的解散。事实上,这种皈依植根于政治,如马札尔国王伊斯特万(István,或 St. Stephen)在 1000 年接受圣餐。但社会风俗和家庭规则中的实质性变化,不靠政治当局,而靠运作于社会和文化层次的教会。

    欧洲建国的社会背景

    欧洲(以及其殖民地)是个例外,因为它脱离复杂的亲戚关系,首先在社会和文化层次,而不在政治层次。在某种意义上,教会采取政治行为,更改了婚姻和遗产的规则,但其动机却是经济的。教会不是其所在领土的主权统治者,更确切地说,只是一个社会参与者,它的影响只在制定文化规则。因此,中世纪时,欧洲社会已经非常个人主义了。它早于欧洲国家建设的开端,比宗教改革、启蒙运动、工业革命更早了数个世纪。家庭中的变化,与其说是这些现代化巨变的结果,倒不如说是促进现代化发生的有利条件。16 世纪在意大利、英国、荷兰兴起的资本主义,不必去克服印度和中国那样的亲戚大集团的抵抗,后者亟欲保护自己拥有的实质性财产。相反,资本主义在那些社会顺利扎根,它们已有私人产权的传统,财产经常在陌生人之间转手。

    这不是说,欧洲的建国者一帆风顺,没有遇上既得利益的社会建制。恰恰相反,我们在第 21 章继续讲述欧洲国家起源时,将看到各式强大的社会参与者,他们在创建法治和负责制政府方面至关重要。虽然没有氏族或部落,但有既得利益的贵族,他们在封建时期积累下了财富、军队、法律地位。

    这些社会建制是封建的,并不基于亲戚关系。这一事实,对后世的欧洲政治发展来说,造成了重大差别。属臣的封建关系是强者和弱者自愿签署的合同,规定了双方的法律义务。它将高度不平等和等级化的社会形式化,但也为个人主义(签署合同的是个人而不是亲戚团体)和法律人的理解树立先例。历史学家杰诺·苏克斯(Jenö Szücs)认为,地主与农民之间的关系到 1200 年便获得契约特征,从而打下了将尊严扩充到农民阶层的基础。自那以后,“西方每一次农民反抗,都在表述地主违反合同所激怒的尊严,都在诉求自己的‘自由’权利”。但这种事没有发生于下列社会:土地产权以亲戚关系和惯例为基础的,或以某亲戚团体称王称霸于另一亲戚团体为基础的。

    以封建制度替代亲戚关系建制,对地方治理的功效而言,另有重要的政治影响。宗族和封建制度都在不同时期发挥主权和统治的功能,尤其是在中央国家式微时。它们都可提供地方安全、司法和经济生活的组织。但封建制度更为灵活,因为依据的是合同,更能组织决定性的集体行动,因为其等级分明。跟宗族中的权威不同,封建领主的权利一旦获得合法确认,便不需要持续的重新谈判。财产的法律文件,无论在强者或弱者的手中,都代表自由买卖的权利,不受基于亲戚的社会制度的限制。地方上的领主可“代表”社区讲话,但部落领袖做不到。如我们所知,欧洲殖民者在印度和非洲经常犯的错误,就是假设部落领袖相当于封建社会的地方领主。在事实上,两者截然不同。

    马克斯·韦伯的遗产之一,就是以价值概念来考量宗教对政治和经济的影响。他的新教工作伦理(work ethic),据说通过工作的神圣化,而直接影响工业革命中企业家的行为。价值肯定是重要的,上帝之下人人平等的基督原则,使女子更容易获得拥有财产的平等权利。

    但此类解释经常引申新的疑问,为何有些宗教价值首先在社会中获得提倡,并深入人心。教会攻击延展的亲戚关系,就是一例,这些价值并不起源于基督教原则。毕竟,同是基督徒的君士坦丁堡东正教,并没有设法改变婚姻和遗产的法律。所以,紧密相关的亲戚社区在拜占庭统治的地区存活很久。例如,塞尔维亚代代相传的著名乡村团体“杂住盖”(zadruga),以长期血亲复仇著称的阿尔巴尼亚氏族。这些建制消失于西欧,归功于教会的物质利益和权力。教会对社会价值的控制,变成了为己谋利的工具。从这个角度看,经济龟站在宗教龟的上面;但从另一角度看,宗教龟又站在更为底下的经济龟上。 不管其动机是宗教的,还是经济的,天主教会变成了独立的政治参与者,其建制化的程度,远远超过其他社会的宗教权力。中国从没发展出超越祖先崇拜或鬼神崇拜的本土宗教。相比之下,宗教发明一开始就塑造了印度和穆斯林世界,成为政治权力的重要制衡。但在伊斯兰教逊尼派的世界,以及印度次大陆,宗教权力从没凝聚成国家之外的中央官僚机构。它只在欧洲出现,与现代欧洲国家的发展和今天所谓的法治的出现又密不可分。

    第三部分 法治

    第 17 章 法治的起源

    法律在早期国家形成中的作用凸显欧洲的例外;法治的定义和争论;法律优先于立法的哈耶克理论;英国普通法依据皇家权力来加强国家的合法性

    欧洲的政治发展是个例外。欧洲社会得以较早脱离部落组织,却没有依靠自上而下的政治权力。欧洲例外还表现在,其早期建国者的杰出能力,与其说是在军事上,倒不如说在分配正义上。欧洲国家权力和合法性的增长,与法治的涌现密不可分。

    早期欧洲国家分配的只是正义,不一定是法律。法律植根于他处,或在宗教(像上一章所讨论的有关婚姻和家庭的法令),或在部落和其他社区的习俗。早期欧洲国家偶尔立法——即制定新法律——但其权力和合法性更多依赖公正执法,所执的法无须是自己订出的。

    弄清法律和立法之间的差异,对理解法治是至关重要的。似乎有多少法律学者,就会有多少“法治”的定义,很像“民主”这个字眼。我所使用的,符合思考此一现象的西方重要潮流:法律是凝聚社区的有关正义的一组抽象规则。在前现代社会,制定法律的权威据信是超凡的,或神权,或古老习俗,或自然。另一方面,立法属于现在所谓的制定法(positive law),它在发挥政治权力的功能。就像国王、男爵、总统、立法院、军阀,凭借自己的权力和权威,在制定和执行新的规则。如果有高于任何立法的现存法律,方能说有法治的存在。这意味着,拥有政治权力的个人必须接受法律的束缚。这不是说,立法机构不可制定新法,它们如想在法治中发挥作用,必须依据现存法律的规则来制定新法,不可随心所欲。

    法律的最初理解,即制定者是神权、古老习俗或自然,指的是人们不得更改法律,但可以为特殊情境作出妥善解释,有时还是必须的。现代时期,随着宗教权威的走低,自然法信徒的锐减,我们开始将法律视作人造的东西,但必须经过严格程序,以确保它符合基本规则的广泛共识。法律和立法之间的差异,现在相当于宪法和一般法律之间的差异。前者具有更严格的要求,例如绝大多数人的投票同意。在当代美国,这表示国会通过的新法律,必须符合现存的更为重要的宪法,一切以最高法院的解释为准。

    迄今为止,我讨论了政治发展中的建国以及国家集中和使用权力的能力。法治是政治秩序中的另一组件,以限制国家权力。对行政权力的最初制衡不是民主集会或选举,而是人们坚信统治者必须依法行事。所以,国家建设和法治一直在紧张氛围中共存。一方面,统治者在法律范围内行事,或以法律的名义行事,这可提高自己的权威。另一方面,法律可防止他们做随心所欲的事,不能只考虑私人利益,还要考虑整个共同体的利益。所以,政治权力的欲望经常威胁法治,从 17 世纪避开议会自筹税收的英国国王,到 20 世纪以法外行刑队来对付恐怖主义的拉丁美洲政府,皆是如此。

    法治的现代迷惑

    在当代发展中国家,最大政治缺点之一就是法治的相对软弱。当代国家的所有组件中,高效法律机构也许是最难构建的。军事和征税的机构,天然来自人类基本的掠夺本能。军阀组织民兵向社区榨取资源,这并不困难。在另一极端,民主选举的安排也相对容易(只是比较昂贵),何况今天还有国际组织的援助。但法律机构必须遍布整个国家,持续不断,长期运作。它们需要设施,投资于律师、法官及法庭其他职员的训练,还有最终执法的警察。但最重要的,法律机构必须被视作合法和权威的,不仅在普通人眼中,而且在更有力的精英眼中。做到这一点,证明是颇不容易的。今天,拉丁美洲绝大多数国家是民主的,但其法治却非常软弱,到处是收贿的警官和逃税的法官。俄罗斯联邦仍举行民主选举,自总统而下的精英都违法乱纪,肆无忌惮,尤其是在弗拉基米尔·普京当政之后。

    有很多文献,将法治的建立与经济发展挂起钩来。这些文献从根本上反映出一条重要观点,即现代资本经济世界的涌现,在很大程度上归功于既存的法治,缺乏高效的法治是贫困国家不能取得较高增长的主要原因。

    但这些文献非常混乱,在法治的基本定义和它的存在与否上,前后又不一致。此外,将法治的不同组件与经济增长挂钩的理论,其实证经验有点靠不住;将它投射到马尔萨斯经济条件下的社会,困惑只会加倍。我们在讲法治起源的历史之前,需要清除一下当代讨论所留下的累赘。

    经济学家谈论法治时,通常指现代产权和合同执行。现代产权是指个人拥有的财产,可自由买卖,不受亲戚团体、宗教当局、国家的限制。经济增长受产权和合同的影响,这理论非常直截了当。没人会做长期投资,除非知道自己的产权是安全的。如果政府突然对某种投资增税,像乌克兰在 20 世纪 90 年代签署移动电话基建协议后所作的,投资者可能会在中途改弦易辙,并对将来项目心灰意冷。同样,贸易需要法律机构来维持合同,裁判合同双方不可避免的争执。合同的规则越透明,合同的维持越公正,就会鼓励越多的贸易。这就是为何很多经济学家强调,“可信承诺”是国家制度发展的重要标志。

    这个法治定义与本章开头的那个略有重叠。显而易见,如果政府觉得自己在各方面都享有主权,不受既存法治的束缚,那么无人可阻止它充公自己公民或外国贸易伙伴的财产。如果普遍的法律规则,一旦牵涉到强大的精英阶层或最强大的政府本身,就无法得到执行,那么产权或贸易的安全可能只是空头支票。政治学家巴里·温加斯特(Barry Weingast)注意到,强大的国家既可保护产权,也可取消产权。

    另一方面,有“足够好”的产权和合同执行,允许经济的发展,但没有真正的法治(即法律是至高无上的意思),这完全可行。……中国经济取得三十多年的两位数增长,并不需要“法治”的抽象承诺。1978 年,共产党以包产到户的法律解散了人民公社,但没有恢复中国农民的现代产权(个人转让土地的权利)。更确切地说,他们只获得可遗传的土地使用权(长期租赁权),类似于奥斯曼帝国中央省的农民。这些权利已经“足够好”,导致农业产量在改革后的四年功夫翻了一番。

    古代帝制中国没有法治。另一方面,正常时期的中华帝国很可能在地方层次享有“足够好”的产权,至少将农业生产效率提高到其时技术所容许的极限。那时的产权与今天中国农民的产权相比,不会相差很多,与其说受到掠夺性国家的约束,倒不如说受到亲戚关系的约束。父系宗族将无数的权利和习俗强加于财产之上,一直到 20 世纪的中华民国,家庭仍有权利限制土地的出售。

    此外,不是很清楚,最好的现代产权足以在实质上提高生产效率,还是足以在马尔萨斯式社会中创建出现代资本主义。确保技术持续进步的其他建制(如科学方法、大学、人力资源、研究实验室、鼓励探险和试验的文化氛围,等等)尚未问世时,单凭良好产权所创造的生产效率增长仍然有限,因此不能假设技术的持续进步。

    所以,经济学家对法治下现代产权和合同执行的强调,可能有两个错位。首先,在技术持续革新的当代世界,虽然没有至高无上的法治,“足够好”的产权仍足以创造高度的经济增长。其次,在马尔萨斯式世界中,即使有现代产权和法治的存在,还是无法取得如此的增长,因为限制增长的约束出自其他地方。

    法治还有一个定义,对经济生活具有极大影响,不管是在前现代还是在当代。这就是人身安全,即从暴力的自然状态中退出,从事日常活动,不用担心被杀或被抢。它存在时,我们视之为理所当然;它缺席时,我们会尤其珍惜。

    最终,谈论法治时一定要弄清法律对象,即是说,受法律保护的法人群体。社会的基本执法对大家是一视同仁的,但保护公民免受国家任意侵犯的法治,最初往往只适用于特权阶层的少数。换言之,法律仅仅保护靠近或控制国家的精英的利益。在此意义上,法律就像苏格拉底在柏拉图《理想国》中所标榜的“强盗帮派的正义。”

    举塞维涅夫人(Mme. de Sévigné)写给女儿的信为例,她是 17 世纪法国最著名的沙龙赞助人之一。这位聪明敏感的女子描绘,士兵在布列塔尼征集新税,把老人和孩子从家中赶出,再在屋子里寻找可供夺取的财产。因为不付税,大约六十名市民将在下一天上绞刑架。她继续写道:“那个手舞足蹈、想偷印花税纸的闲汉在车轮上就刑,被割成四块,分别在城市四个角落示众。”

    显而易见,法国国家不会向塞维涅夫人和她朋友圈子施以如此激烈的惩罚。我们将在第 23 章看到,它将繁重税赋仅仅加给平民,因为它太尊重贵族的产权和私人安全。所以,说 17 世纪法国没有法治是不正确的,但法律并没认为平民也是法人,也享有与贵族相同的权利。美国初创时也是如此,否定非裔美国人、妇女、美洲原住民——除了拥有财产的白人男子——的选举权。民主化的过程逐渐拓展法治范围,以包纳所有的居民。

    法治定义的混乱,其所造成的后果之一是富国设计的改善法治计划,很少在贫穷国家产生效果。住在法治国家的幸运儿,往往不懂它如何首次涌现,误把法治的外表当作法治的实质。例如,“相互制衡”是强大法治社会的特征,政府各部门监督彼此的行为。但制衡的正式存在,并不等于强有力的民主统治。法庭可被用来阻挠集体行动,如当代印度,其冗长的司法上诉可拖死重要的基建项目。它又可被用来对抗政府的愿望,以保护精英利益。1905 年最高法院的洛克纳诉纽约州案(Lochner v. New York),其宗旨就是击败限制工时的立法,以保护企业利益。所以,分权的形式常常名不副实,与守法社会的主旨无法对应。

    在接踵而来的讨论中,我们将从尽量广阔的角度去关注法治的发展:法律本身——整套正义规则——来自何方?产权、合同执行、商法的特定规则如何发展至今?最高政治当局如何接受法律的至高无上?

    法律早于立法的哈耶克理论

    伟大的奥地利经济学家弗里德里希·哈耶克,发展了关于法律起源的精深理论,为法治的涵义提供了重要见解,成为今日人们思考法律的框架。哈耶克被称作当代自由至上主义的教父,但自由至上主义者并不反对规则。根据哈耶克,“共同规则的存在使社会中个人的和平共处成为可能”。在法律起源上,哈耶克把批判矛头指向所谓的“唯理主义”或“建构主义”理解。这种理解思路认为,立法者理性地研究社会问题,从而发明法律,以建立自以为更好的社会秩序。在哈耶克看来,建构主义只是过去三百年的自负,尤其是部分法国思想家,包括笛卡尔(Descartes)和伏尔泰(Voltaire),都认为人的大脑足以理解人类社会的工作方式。这导致了哈耶克所谓的铸成大错,如法国和布尔什维克的革命。其时,自上而下的政治权力以公正社会的预设重整社会。在哈耶克的时代(20 世纪的中期),这个错误不仅发生在社会主义国家,如依赖理性计划和中央集权的苏联,还发生在欧洲的社会民主党执政的福利国家。

    在哈耶克看来,错误原因很多,最重要的是没有一名计划者,能掌握足够的社会实际运作知识,以作出理性的重新安排。社会中的知识,大部分具有本地特性,再向整个社会扩散,没人能掌握足够信息来预测法律或规则改革后的效果。

    哈耶克认为,社会秩序不是自上而下的理性计划的结果,而是在数百或数千分散个人的互动中自发产生的。那些个人尝试各式规则,保留有效的,拒绝无效的。社会秩序产生的过程是递增、进化、分散的,只有借用无数个人的本地知识,有效的“大型社会”方能出现。自发的秩序获得发展,以达尔文为生物有机体所安排的方式——分散的适应和选择,并不倚靠创世主的专门设计。

    在哈耶克看来,法律本身便构成一种自发秩序,“毫无疑问,人们发现可以制作或更改法律之前,它已存在良久”。事实上,“个人学会观察(和遵守)行为规则之后的很久,才用语言将之表述出来”。立法——有意识颁布的新规则——“发生于人类历史的相对晚期……所有的法律都是、能够是、也应该是,立法者的自由发明……事实上,这是一种谬误,一个建构论唯理主义的谬种”。

    哈耶克心目中的自发秩序模型就是英国的普通法,无数法官设法将普遍规则用于所面对的特定案例,其判决的累积促使法律的进化发展:

    英国人享有的自由在 18 世纪令其他欧洲国家的人们羡慕不已……它是这样一个事实的结果,即支配法院审判的法律乃是普通法。该法律独立于任何个人意志,它既约束独立的法院,又为这些法院所发展。对于普通法,议会很少加以干预,即便有所干预,其目的也主要是为了澄清某一法律系统内的疑点。

    哈耶克由此锁定法治的本质:代表整个共同体愿望的既存法律,高于当前政府的意志,它限制着政府的立法范围。他对英国普通法的偏爱,获得当代经济学家的赞同,他们也认为,它比欧洲大陆的民法传统更为灵活,对市场更为友好。

    哈耶克在解说其法律起源理论时作出两项声明,一项是实证性的,另一项是规范性的。他主张在大多数社会中,法律以自发的进化方式发展,这种自然生成的法律应该优于有意识制定的法律。这一解释也是伟大的英国法学家爱德华·柯克(Sir Edward Coke)所推崇的,他认为普通法始于太古时代。埃德蒙·伯克(Edmund Burke)在为渐进主义(Incrementalism)辩护时,也援引此一解释。哈耶克是强大国家的伟大敌人,不管是苏联风格的共产党专政,还是以再分配和调节来实现“社会公正”的欧洲社会民主政体。在法律学者罗伯特·埃里克森(Robert Ellickson)所谓的“法律中心论”和“法律外围论”的长久争论上,哈耶克立场鲜明地站在后者一边。前者认为,正式制定的法律创立和塑造了道德规则;后者主张,它们只是编纂了非正式的既存规范。

    然而,哈耶克对最低限度国家的规范性偏爱,扭曲了他对法律起源的实证性见解。在很多社会,法律的存在确实早于立法,但政治当局经常介入以作修改,甚至在早期社会也是这样。现代法治的出现全靠强大中央国家的执法,其显而易见之处甚至可在他偏爱的普通法的起源中找到。

    从惯例法到普通法

    哈耶克认为,法律在社会规则分散演变的基础上获得发展,这一基本见解在广义上是正确的,无论是古代还是现代。但法律发展有重要中断,只能以政治权力的干预来解释,而不是“自发秩序”进程的结果。哈耶克只是把历史事实搞错了。

    这些过渡中有一个是英国从惯例法到普通法的过渡。普通法不只是惯例法的正规文本,它们之间有根本的差别。如我们在第 4 章中看到的,社会从部落组织过渡到国家组织,法律的意义便发生了重大变化。在部落社会中,个人之间的正义有点像当代国际关系,以竞争团体的自助为基础,没有更高级别的第三方执法。相比之下,国家层次的社会恰恰有如此的执法者,那就是国家本身。

    罗马帝国终结后的英格兰仍是部落组织,由盎格鲁人(Angles)、西萨克逊人(West Saxons)、朱特人(Jutes)、凯尔特人(Celts)等组成,尚无国家。家庭组成村庄,村庄再组成所谓的百户(足以承受百户居民)或县的更大单位。该层次之上就是国王,但早期君主没有武力的垄断,也不能对部落单位执行强制规定。他们不把自己当作领土的统治者,只是民众的国王——如盎格鲁人的国王(Rex Anglorum)。如我们在上一章看到的,6 世纪末,本笃派(Benedictine)的修道士奥古斯丁(Augustine)抵达英格兰,基督教便开始破坏盎格鲁—萨克逊的部落组织。但部落法律受到的侵蚀只是日渐月染的,到公元第一个千年后半期的混乱时代,仍然盛行。亲戚团体内有深深的信任,但竞争氏族之间却有敌意和警惕。所以,正义牵涉亲戚团体之间的相处规则。

    盎格鲁—萨克逊编纂的第一本部落法律,是公元 600 年左右的《埃塞尔伯特法典》(Laws of Ethelbert),与稍早的墨洛温(Merovingian)国王克洛维一世的《萨利克法典》非常相似,罗列出各种受伤的赔偿金:

    四个前门牙,每个价值六先令;其旁边的牙齿价值四先令,剩下的牙齿价值一先令;大拇指、大拇指指甲、食指、中指、戒指手指、小手指,各自的指甲都有区分,分别定价。相似分类也用在耳朵上,损失听力、耳朵削掉、耳朵穿孔、耳朵割裂;用在骨头上,骨头暴裸、骨头损坏、骨头断裂、头骨打破、肩膀失灵、下巴断裂、领子骨断裂、手臂断裂、大腿骨断裂、肋骨断裂;用在瘀伤上,衣服外的瘀伤、衣服内的瘀伤、没显黑色的瘀伤。

    基于赔偿金的惩罚,其特征是不公平,因受伤者社会地位的不同而有差异。所以,杀死一名自由人的赔偿金,也许是杀死仆人或奴隶的好几倍。

    日耳曼的部落法律在本质上类似于其他部落社会,从努尔人,到当代的巴布亚新几内亚一语部落。如果有人伤害了你或你的亲戚,你的氏族为了保护自己的荣誉和可靠性,必须施以报复。受伤和报复都是集体的,报复对象不一定是行凶者,他的近亲通常就也足够。赔偿金的存在就是为了解决争端,以防升级,成为无休止的血亲复仇或部落间的仇杀。

    现代法庭的遥远起源就是调停血亲复仇的氏族聚会。在盎格鲁—萨克逊部落,这就是模拟法庭,倾听控告和被告的作证,然后商讨适当的赔偿。但它没有现代的传讯权利,以逼迫证人出庭。它的裁决也得不到执行,除非达成协议。法律的证据往往有赖于用刑,譬如迫使被告赤脚走过火红的煤炭或犁头,或干脆将他们扔进冷水和热水,看是沉还是浮。

    如尼采所观察到的,基督教传入日耳曼部落后,给道德带来了深远启示。基督教的英雄是和平圣徒和烈士,不是武士或报仇的征服者;其传道的普遍平等,又相悖于部落社会基于荣誉的等级制度。基督教有关婚姻和遗产的新规则,不仅破坏部落团结,还创造新社区观念,其成员不再忠于亲戚团体,而分享共同信仰。国王的概念也从共同祖先团体的领袖,变成广大基督徒社区的领袖和保护人。不过,这个改变是循序渐进的。

    部落制在基督教社会中的消亡并不意味家族制的死亡。在东正教中,这段时期的主教和教士可以结婚生子,还可实行宗教名义下的纳妾(nicolaism)。教会通过信徒的捐献获取愈来愈多的财产。教会领袖争取将圣俸传给孩子,加入地方的氏族和部落的政治运作,都变得不可避免。教会职位经手这么多的财富,本身也变成可供交易的珍贵财产,该做法叫作圣职买卖(simony)。

    日耳曼异教徒皈依基督教,就像阿拉伯或突厥部落社会中不信者之皈依伊斯兰教,向哈耶克自发秩序的理论提出了有趣挑战。浏览哈耶克的相关阐述,找不到点滴的宗教因素。然而众所周知,在犹太教、基督教、印度教、穆斯林的社会中,宗教是法律规则的重要来源。基督教进入欧洲,给刚从部落习俗中脱颖而出的惯例法带来第一次主要中断。婚姻和产权规则发生变化,允许女子拥有财产,但这不是地方法官或社区的自发试验,而是强大的天主教等级制度所颁布的革新。教会并不反映地方上不同的价值观念,东正教和穆斯林的宗教当局,都没以相似方式来改造社会上现存的亲戚规则。教会很清楚,它不只是在批准惯例法:教皇乌尔班二世(Urban Ⅱ)在 1092 年告诉佛兰德伯爵(Count of Flanders):“你宣称,你只不过是照地方上的古代习俗行事?即使如此,你应该知道,创世主说过:我的名字是真理;他没有说过:我的名字是习俗。”

    英国法律发展中第二个主要中断是普通法的引入。普通法并不是惯例法的自发演变,它与早期国家的兴起密切相关,并凭借国家权力而取得最终的统治地位。事实上在诺曼征服之后,向全国颁布统一的普通法,已变成扩展国家权力的主要工具。伟大的法律学者弗雷德里克·梅特兰和弗雷德里克·波洛克,如此解说普通法的起源:

    国王法庭(royal court)的习俗就是英国的习俗,从而变成了普通法。对于地方习俗,国王法官以一般性的语言表示尊敬,我们并没有看到任何移风易俗的主观愿望。不管如何,地方习俗即使没遭破坏,也得不到成长。尤其是程序,国王法庭取得了对所有其他法庭的彻底控制,将自己的规则视为唯一公正的。

    弄不清早期欧洲国王的作用,就不能理解这个过程。11 世纪的国王不是领土统治者,更像分散封建秩序中伙伴中的老大。像威廉一世和亨利一世那样的国王,花大部时间在旅途中察看国土的各部分。其时,大家都已退回各自分隔的村庄和庄园层次的小社会,这也是国王宣告权力和保持联系的唯一方法。国王的主要服务是充作上诉法庭,若有人不满意领主法庭(seigneurial)或庄园法庭(manor)所提供的正义。从自身利益出发,国王也希望扩充自己法庭的司法权,因为它的服务是收费的。向国王法庭提出上诉增强国王的威望,他可以推翻地方领主的裁决,从而削弱后者的权威。

    起初,各类法庭相互竞争,以取得司法生意。随着时间的推移,国王法庭开始占据优势。人们避开地方法庭有多种原因。巡回的国王法庭被视为更加公平,与领主法庭相比,它与本地诉讼人的牵连更少。它们也有程序上的优势,如强迫民众参与陪审团的工作。长年累月,它们又获益于规模和范围上的经济效益,司法需要人力、专长、教育。第一个全国官僚机构是国王法庭所建立的,它开始编纂惯例规则,建立先例系统。显而易见的,写作是必要的前提。每过十年,熟悉先例的法律专家越来越多,再被指定为法官,派往全国。

    顾名思义,普通法就是不特殊,普遍适用。也就是说,英国不同地区的众多惯例规则,现由单一的普通法所取代。各地的先例适用于全国,即遵循先例的原则(stare decisis)。执法的是法官网络,其工作环境是统一的法律系统,比以前拼凑的惯例规则更为系统、更为正式。普通法基于惯例法所订下的先例,但国家权力的兴起,创造了惯例规则不敷使用的全新环境。例如,以前亲戚团体以赔偿金解决的犯罪,现受到更高级别的第三方的起诉,或是庄园主,或是国王本人。国王法庭也开始变成无争议事项的登记场所,如财产注册和土地转移。

    因此,普通法代表了英国法律发展的中断。它依据较早的先例,如果没有诺曼征服,绝不可能成为全国法律。诺曼征服赶走了古老的丹麦和盎格鲁—萨克逊人的贵族,建立起愈益强大的大一统中央政权。以后的普通法演变可能是自发的,但它作为法律裁决的架构,又需要中央政治权力的干涉。

    历史学家约瑟夫·斯特雷耶认为,中世纪时,早期国家的创建涉及法律制度和财政制度,而不是军事组织;军事动员促进国家建设,则要等到早期现代。在某种意义上,法律机构甚至早于财政机构,因为国王法庭是国王收入的最重要来源之一。国王提供平等正义的能力——不像惯例法中,依据受害者社会地位而定不同的赔偿金——加强了自己的威望和权威。像中东传统中的君主,国王不一定被视为最大最具掠夺性的军阀。他又可充任受地方领主掠夺的牺牲者的保护人,一个主持正义的人。

    中央国家的法律功能,对英国后来的产权发展和国家的合法性至关重要。对地方领主与自由佃户和非自由佃户的交易,领主法庭享有专门司法权,直到大约 1400 年。这种情形下,一旦发生财产争执,就有点像由狐狸来守护鸡笼。逐渐地,国王法庭宣称有权过问这些纠纷。13 世纪早期,有人提出国王在全国范围享有司法权,低级法庭的司法权来自国王的委托。原告偏爱把诉讼送到国王法庭,久而久之,领主法庭慢慢失去对土地租佃纠纷的司法权。这一市场驱动的选择显示,国王法庭肯定被视作更加公平,更少偏向地方领主,更可能执行裁决。

    其他欧洲国家没有发生类似的改变。尤其在法国,领主法庭保留对土地租佃纠纷的司法权,直到法国大革命。在某种意义上,这很讽刺。一般认为,17 世纪的法国国王,如路易十三和路易十四,明显不同于英国国王,通过坚持自己的绝对权力来削弱贵族阶层,但他们却把地方法庭的司法权留给省城贵族。亨利·梅因爵士在他的论文《法国和英国》中指出,革命爆发之后,全法国的庄园主住宅被烧,纵火的第一对象是储存财产文件的契约房(muniment room)。不像英国农民,法国农民觉得地主手中的地契不合法,由于地方领主控制的法庭一直抱有偏见。

    最后的案例点明了法治性质的要点。法治依靠法律本身和可见的管理机构——法官、律师、法庭等,也依靠制度运作的正式程序。但法治的正常运作,既是制度或程序上的事务,也是规范性的事务。和平社会中的大多数人服从法律,不是因为做了理性的利弊计算,恐惧处罚;而是因为相信法律基本上是公平的,在道德观念上已习惯于遵守。如果相信它是不公平的,他们就比较不愿服从。

    被视作公平的法律,如果执行不均,或有钱有势者得以豁免,也将被认作不公平。这似乎将负担重又放回制度和程序,以及其公平执法的能力。这里仍有规范化的问题,如果有钱有势者在某种程度上不相信自我约束的必要,甚至不相信有约束同类的必要,光是制度何以遏制他们?在很多法治软弱的国家,法官、检察官、警察可被收买,或可被胁迫,正式制度的存在又能发生什么效用呢?

    要建立规范化的法律秩序,不但国王接受,老百姓也愿接受,宗教就很有必要。波洛克和梅特兰写道,国王并不在法律之上:“每个国家一定要有某人或某些人在法律之上,一名既无义务又无权利的‘君主’,这样的理论一定会遭到拒绝……没人假设,国王可以更改天主教会的普通法,即使获得高级教士和男爵的同意。”国王受到约束,因为百姓会以造反来反对他们所认定的不公。什么是不公,什么会动员百姓起来反抗国王,全看国王的做法合不合法。

    即使是公平的规范化秩序,也需要权力。如果国王不情愿执行针对精英的法律,或心有余而力不足,法律的合法性就会受损,不管其来源是宗教、传统还是习俗,这是哈耶克和他的自由至上主义追随者所疏忽的。普通法可能是分散各地法官的业绩,倘若没有强大的中央国家,它首先不会形成,之后也得不到执行。 英国很早就完成了从惯例法到现代法律制度的过渡,让人印象深刻,这构成了国家合法性的基础。其他欧洲国家在 13 世纪完成类似过渡,但依据的是完全不同的法律制度,即来自《查士丁尼法典》的民法。欧洲大陆的过渡,其关键也是天主教会的行为。这个故事,以及教会如何不同于印度和穆斯林世界的宗教机构,将是下一章的主题。

    第 18 章 教会变为国家

    天主教会对法治在欧洲的形成至关重要;叙任权斗争和后果;教会获得国家般的特征;世俗统治领域的出现;当代法治植根于上述发展

    最深刻意义上的法治意味着:社会产生共识,其法律是公正和既存的,能够约束其时统治者的行为;享有主权的不是统治者,而是法律;统治者的正当权力只能来自法律,方才享有合法性。

    在我们的世俗现代之前,在政治秩序之外,公正法律的最显著来源是宗教。宗教权威只有独立于政治权威,基于宗教的法律才能约束统治者;如果宗教权威组织涣散,或国家控制着教会的财产及教士的任免,那么宗教法律更有可能是在支持而不是限制政治权威。要理解法治的发展,不但要看宗教规则的来源和性质,还要关注宗教权威的组成和建制化。

    欧洲的法治植根于基督教。欧洲国家出现之前,罗马就有颁布权威法律的基督教主教(pontiff)。欧洲关于婚姻和遗产的规则,最初不是君主所规定的,而是来自像教皇格里高利那样的个别人士。他的特使奥古斯丁带着他一清二楚的指示,远赴不列颠岛,以说服异教的埃塞尔伯特国王皈依基督教。

    激进伊斯兰主义在 20 世纪晚期兴起以来,很多人指出,西方的教会和国家截然分开,但是,像沙特阿拉伯那样的穆斯林国家却政教不分。但这一差别经不起仔细的推敲。自基督教出现以来,西方的政教分离并不是常数,而是时断时续的。

    基督教起初只是一个千禧宗派,在其存在的头三个世纪受到残酷的迫害,先是犹太人,再是罗马政治当局。到公元 313 年,君士坦丁(Constantine)皈依基督教,它从非正统宗派一下子变成罗马帝国的国教。罗马帝国的西部遭到异教野蛮人的征服,宗教和政治权力又一次分开。西方政权的孱弱给予天主教更多的独立机会,教皇哲拉修一世(Gelasius,492—496 年在位)在教条中争辩,高级教士拥有比君主行政权更高的立法权。到了黑暗时代之末,政治权力重新恢复,政教第二次交融。

    政教合一(Caesaropapism)是一种制度,它的宗教权威完全服从于国家,像基督教向罗马国教的转化。现保留给教皇的最高教士(pontifex maximus)头衔,曾是罗马皇帝的,因为他也是罗马国教的首脑。中国始终是政教合一(唐朝可能是例外。其时,佛教在精英中颇受欢迎),此外还有什叶派掌控地区之外的大部分穆斯林世界。拜占庭的东罗马帝国是现代东正教的老祖宗,也是政教合一称号的发源地。它始终不变,直到土耳其在 1453 年征服君士坦丁堡。大家所忽视的是,到了 11 世纪初,西方基督教世界的大部都已变成实际上的政教合一。

    政教合一的实际意义是指政治当局对教会享有委任权,中世纪早期的欧洲都是如此。全欧洲的皇帝、国王、封建领主都在任命主教,也有权力召开教会会议,颁布教会法律。教皇将合法性赋予皇帝,皇帝却也在指定和罢黜教皇。1059 年之前的二十五位教皇中,皇帝任命了二十一位,罢黜了五位。教会当局对文官当局的惩罚,欧洲国王都享有否决权。

    在多数欧洲国家中,教会确实拥有四分之一到三分之一的土地,从而得到收入和自治。由于政治当局控制了教会圣职的任命,教会的独立程度还相当有限。教会的土地经常被认为是皇家的赞助,统治者经常委任亲戚为主教,主教和教士又允许结婚,经常会卷入他们所管辖地域的家庭和宫廷的政治。教会土地可变成遗产,传给主教的孩子。教会官员也担任政治职位,进一步增强了宗教和政权的牵连。所以,教会本身就是前现代的家族组织。

    天主教会宣告独立

    11 世纪晚期,天主教开始独立于政治权力。领衔带头的是一位名叫希尔德布兰德的修道士(Hilderbrand),后来他成为教皇格里高利七世(1073—1085 年在位)。他在教皇派中凝聚了一帮人,包括彼得·达米安(Peter Damiani)、红衣主教汉伯特(Humbert)、教皇帕斯卡尔二世(Pascal Ⅱ)。他们认为,教皇应对所有的基督徒和政治当局行使至高无上的法律权力,并有罢免皇帝的权利。他还宣称,任命主教的唯一机构是教会,而不是世俗当局。其时背景是神圣罗马皇帝亨利三世(Henry Ⅲ)的阴谋诡计。为了出席加冕典礼,他抵达罗马,马上罢免作为对手的三位教皇,以推举自己的候选人。

    根据希尔德布兰德,教会一定要实施改革,才能独立于政治权力,最重要的一点就是要严禁教士、主教结婚和生儿育女。他攻击常见的宗教纳妾和圣职买卖,它们让教会职位变成了可供交易和遗传的财产。希尔德布兰德派发起了一场传单战役,敦促基督徒不要接受已婚或纳妾教士的圣礼,并抨击为赚钱而提供教会服务的行径。成为格里高利七世后,他把教士独身订为教会的正式原则,并迫使已婚教士在教会义务和家庭义务之间作出选择。这是向教士既得利益的挑战,导致教会内部艰巨而激烈的斗争。教皇格里高利的目标是想在教会内终止腐败和寻租,所以攻击家族制的根源,即主教和神父的生儿育女。他的思维逻辑无异于中国和拜占庭依赖太监、奥斯曼帝国从家人手中夺走军事奴隶。如果在忠于国家和忠于家庭之间作出选择,大多数人出于生物本能会选后者。所以,减少腐败的最直接方法,就是禁止官员组织家庭。

    这项改革自然遭到现有主教的反对。教皇格里高利明白,他赢不了这场战役,除非他有权任免主教,而不是皇帝。在 1075 年的教皇宣言中,他要将罢免主教和世俗教职的权利从国王手中收回。神圣罗马皇帝亨利四世的答复,是要将他罢黜,“下台,下台,你这个受诅咒的”。格里高利的回应是将皇帝逐出教会。很多日耳曼君主和一部分主教支持教皇,迫使亨利四世在 1077 年赶来格里高利在卡诺莎的住所。他足足等了三天,赤脚站在雪地,以求教皇的宽赦。

    有些历史性事件全由个人引起,如不提及他们特殊的道德品质,就难以解释。叙任权斗争就是这样的事件。格里高利有不屈不挠的坚强意志,在教皇派中,曾被伙伴称作“我神圣的撒旦”。就像四个世纪后的马丁·路德,他对改革之后的教会以及其在社会中发挥的作用,抱有恢宏的远见。他不怕胁迫,愿意看到与皇帝的冲突逐步升级,直至全面对抗。

    但这历史上的著名冲突,仅靠个人意志是解释不清的。天主教会成为自治的政治参与者,其重要背景是欧洲普遍的政治软弱。拜占庭的东正教及其在俄国的正统继承者,不得不接受其所在帝国的监护。相比之下,西方教会位于政治上分崩离析的意大利半岛,北方邻国的日耳曼人也是散沙一般,神圣罗马帝国只取得名义上的统一。11 世纪的法国并不团结,无法果断地干涉教皇政治。这段时期的教会虽然没有自己的军事力量,但很容易在周边政治体的相互竞争中合纵连横。

    亨利四世在卡诺莎接受教皇的权威,但仍不愿承认教皇委任主教的权利,依旧拒绝格里高利的要求。他继续占领罗马,罢免格里高利,让自己提供的候选人克雷芒三世(Clement Ⅲ)成为一位对立教皇(antipope)。格里高利向意大利南部的诺曼国王们求救。他们答应,但到最后洗劫罗马,引起罗马居民的反抗。格里高利被迫与诺曼同盟一起撤回南方,于 1085 年死于萨莱诺(Salerno),身名俱败。叙任权斗争延续到下一代,格里高利的继承者,再将亨利四世和其儿子亨利五世逐出教会。另一方面,皇帝罢免教皇,扶持自己的候选人成为对立教皇。最终达成协议的是 1122 年的沃尔姆斯宗教协定(Concordat of Worms),皇帝基本上放弃叙任权,而教会承认皇帝在一系列世俗事务上的权力。

    叙任权斗争对欧洲后续发展非常重要。首先,它允许天主教会进化成现代的、等级制的、官僚化的、依法而治的机构,如法律历史学家哈罗德·伯尔曼(Harold Berman)所认为的,还为后来建国者树立了榜样。根据亨廷顿,机构发展的标准之一就是自治,如果不能控制对自己官员的任命,机构就不可能是自治的。这也是叙任权斗争的中心争执。沃尔姆斯宗教协定之后,教皇变成教会等级制度中无可争辩的执行总裁,在红衣主教学院的建议下,可随意任免主教。

    教会也纯洁自己的行止。教士的独身制消除了将圣俸授予亲戚和后裔的诱惑,并给教职出售涂上新的道德色彩。教会可以什一税(tithe)的形式征收税赋,由于教职人士脱离地方氏族的政治,而变得更善于处置自己的财政资源。它还显示出真正国家的特征,有时组织自己的军队,在确定领土中(尽管很小)行使直接司法权。

    教会对世俗事务的介入,当然未因叙任权斗争而告结束。世俗统治者也在继续设法操纵教皇职位,安置自己的候选人,例如 14 世纪的阿维农教皇(Avignon)。随着时间的推移,又出现新式滥权,最终为宗教改革铺平道路。与世界任何其他宗教机构相比,天主教在适应性、复杂性、自治性、连贯性方面的建制化更为高级。

    叙任权斗争的第二个重要成果是精神领域和尘世领域的明确分离,从而为现代世俗国家铺平道路。如早先提及的,这个分离只在基督教中隐性存在。沃尔姆斯宗教协定,在西方教会的历史上永远终止了政教合一时代。这种方式,从没出现于东正教或穆斯林世界。

    为了削弱政治统治者的权力,格里高利的改革宣告教会的普遍权威,不管是精神还是尘世,甚至还包括罢免国王和皇帝的权利。事实上,基督教皇是在要求印度婆罗门从一开始就在行使的权威。然而,经过漫长的政治和军事的博弈,教会被迫妥协。它划出明确界定的精神领域,让自己实施无可争辩的控制,同时又承认,世俗统治者有权在另外范围行使统治权。这一分工,为后来世俗国家的兴起打下基础。

    最后,叙任权斗争对欧洲法律和法治的发展产生了重大影响。第一,教会阐述系统性的教会法规取得合法化;第二,教会创造了建制化的精神权威的单独领域。

    罗马法的再现

    与皇帝发生冲突时,格里高利和继承者没有自己的军队可以调动,只能通过呼吁合法性来加强自己的力量。于是,教皇派发动了一次对法律源头的搜索,以支持教会享有普遍司法权的主张。搜索结果之一是 11 世纪末,在意大利北部的图书馆内重新发现《查士丁尼法典》(Corpus Iuris Civilis)。迄今,《查士丁尼法典》仍是民法传统的基础,不管是欧洲大陆,还是受其殖民或影响的其他国家,包括从阿根廷到日本。很多基本的法律常识,如民法和刑法、公法和私法之间的差别,都可从中找到起源。

    《查士丁尼法典》是罗马法律高度精细的汇集,6 世纪初,在查士丁尼皇帝治下的君士坦丁堡成书问世。重被发现的文本包含四部分:摘要、制度、法典、案例,其中摘要最为重要,涵盖的题目包括个人地位、民事侵权、不公平致富、合同、补偿。查士丁尼时代的法学家相信,它是早期罗马法(现已遗失)最重要遗产的汇总,并变成 12 世纪新一代欧洲法学家的研究主题。

    罗马法的复兴之所以可行,是因为在新式机构中开展了法律研究,那就是新兴的现代大学。11 世纪末,博洛尼亚(Bologna)大学成为研究中心,来自欧洲各地的数千学生聚集起来,聆听像伊尔纳留斯(Irnerius)那样的教授讲解摘要。新的法律课程让欧洲人看到一套详尽的法律系统,可立即用于自己的社会。《查士丁尼法典》的知识由此传播到欧洲大陆最遥远的角落,法律学院在其他城市纷纷涌现,如巴黎、牛津、海德堡(Heidelberg)、克拉科夫(Cracow)、哥本哈根。有点像英国普通法的情形,罗马法的恢复突然取代了盛行于欧洲的日耳曼惯例法,代之以更为统一的跨国规则。

    推介《查士丁尼法典》的第一代学者被称为训诂者(glossators),其主要工作是重建罗马法。后续一代的学者,如托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas),则看得更远,为寻求法律的思想基础而直抵古希腊。亚里士多德等古典哲学家认为,习俗和见解需要接受人们的理性考量,并对照于更普遍的真理标准。阿奎那将这条原则,用于自己对亚里士多德的研究。他所建立的哲学传统,鼓励后代法律评论家不要机械复制现存法律,而要推论法律来源,以做到活学活用。欧洲大学所复原的古典传统,不仅是向静态的文本寻求权威,而是对文本的涵义进行理性查询。

    新兴大学培养了一批特别律师,既能解释古典文本,又掌握专门知识。教会和世俗的当局开始认为,他们需要依赖律师的专长来作出裁决,尤其是在极为重要的商业合同和产权方面。律师依次发展自己的机构利益,拒绝非专家和自私的政治派别闯入他们的专业领域。

    格里高利改革之前,教会法律包括宗教会议的法令、教父的著作、教皇法令、代表教会的国王和皇帝所颁布的法令。此外,还混杂有罗马法的残余和日耳曼的惯例法。随着教会等级制度的建立,教会第一次有可能权威地制定法律,凭借愈益专业的教会法律专家,将统一性注入新法典。受过法律训练的修道士格拉提安(Gratian),分析、校对、调和了数世纪以来的几千条正典(canons),再将之综合成统一的法规。这本《教会法规汇编》(Concordance of Discordant Canons)出版于 1140 年,洋洋洒洒一千四百页。格拉提安建立了神圣法、自然法、制定法、惯例法的法律等级制度,又设计了理性程序,以解决相互之间的矛盾。格拉提安之后的一个世纪,教会法规得到极大扩充,涵盖了广泛的法律题目,包括刑法、家庭、财产、合同、遗嘱。

    天主教会通过统一教会法规的概念而取得国家属性,又通过发展行政官僚机构,而变得更像一个国家。法律学者认为,韦伯所定义的现代官僚的“职位”(office),其第一个模型是在 12 世纪教会等级制度中产生的。现代职位的特征之一是职位和官员的分离,职位不是私人财产,执掌职位的只是领薪官员,身受所处等级制度的纪律约束;职位依功能而分,执掌职位要有技术专长。如我们所知,所有这些都是秦朝以来中国官僚制的特征,尽管有不少“职位”在后续朝代中重新家族化了。教会的叙任权从世俗政权的手中获得解放,教士独身制又得到强行的实施,自此以后,教会的官僚制特征愈益明显。例如,教会开始在 12 世纪早期区分教职(officium)与圣俸(beneficium)。教职人士不一定收到封建圣俸,现只是领薪的教会员工,根据自己的工作表现或被雇用,或被辞退。这些官僚开始任职于教皇秘书处(Papal Chancery),很快又变成世俗统治者秘书处的榜样。

    法律和现代国家的兴起

    9 世纪卡洛林王朝崩溃之后,权力四下分散。到格里高利改革时期,欧洲的政治秩序见证了逆转的开头。权力流向一系列的地区领袖,当地方领主在 10 世纪末纷纷建造城堡时,又受到进一步的分割。庄园——基本上自给自足的生产和军事的单位,以领主的城堡和土地为中心——变成整个欧洲的统治来源。这个系统之上又出现几家王室,如以法兰西岛(Île de France)为中心的卡佩家族(Capetians)、征服英国和意大利南部的各式诺曼男爵。他们只是比对手拥有更多土地,遂变成新型领土国家的核心。

    格里高利的改革不仅向领土国家提供了官僚和法律的榜样,并鼓励他们发展自己的建制。世俗统治者负责领土内的和平和秩序,并提供规则以促进新兴商业。这导致了独特法律领域的形成,分别与封建、庄园、城市、长途贸易有关。哈罗德·伯尔曼认为,法律形式的多样化激发了司法辖区之间的竞争和革新,从而促进自由在欧洲的发展。尤其重要的是独立城市的兴起,它的自由人口和对外贸的依赖,刺激了对商业法律的新型需求。

    教会在建制上趋向独立,更刺激了封建社会其他领域的集团组织。在 11 世纪,主教杰拉德·德·坎布雷(Gérard de Cambrai)和主教阿尔德贝隆·德·拉昂(Aldabéron de Laon)创立社会等级一分为三的原则:贵族、神职人士、平民——即打仗者、祈祷者、支持前两者的劳作者。这些功能组织与地域没有关系,其为三个代表阶层的形成打下意识形态的基础。统治者定期召集各代表阶层,以批准征税和讨论国家大事。如后续章节所显示的,欧洲国家今后发展的是负责制政府还是专制政府,将取决于这些阶层能否顶住中央君主的压力。

    欧洲国家建设的特征之一,是很早就非常依赖法律。法律在国家制度成长方面,既是动机,又是过程。专家习惯于认为,战争和暴力是欧洲政治发展的主要动力。这在早期现代肯定没错,其时,专制主义的兴起与军事动员的财政需求休戚相关。但在中世纪,国家获得合法性和权威,靠的是分配正义的能力,其早期机构多为执法部门。

    最能体现这一点的,非英国莫属。21 世纪初,我们习惯把英国及其衍生品美国,当作盎格鲁—萨克逊经济自由主义的家园,把法国当作中央集权政府的诞生地。然而在 14 世纪之前,这正好恰恰相反。所有的欧洲政治体中,英国国家是最集中最强大的,其基础就是国王法庭,以及它向全国提供正义的职能。到 1200 年,它已拥有常设机构,配置以专业或半专业官员。它颁布法令规定,与土地权有关的案例,一定要得到国王法庭的命令方可成立。它还向全国征税。中央权力的证据就在《末日书》(Domesday Book,即《土地调查清册》),它的编纂在诺曼征服后不久,核查了国内每一郡的居民。

    当时已有了英格兰国家身份的雏形。1215 年男爵们在兰尼米德(Runnymede)对抗国王约翰,强行施加《大宪章》(Magna Carta)。他们这样做,不是作为只想为自己争取豁免权的军阀。他们期待统一的中央政府,通过国王法庭来更好地保护自己的权利。在这一点上,他们把自己当作更大社区的代表。相比之下,法国其时比较分散,各地区之间有重要的语言和文化上的差异,国王筹集税赋,只能在法兰西岛周围的自己领地。

    中世纪教会为法治树立先例

    天主教会在 12 世纪成为现代官僚机构,并颁布统一连贯的教会法规,但这离现代法治还很远。法治牢固的发达国家,向政府统治提供合法性的通常是书面宪法。但这套法律并不起源于宗教权威,事实上很多宪法规定,在牵涉宗教的道德问题上必须维持政治的中立。现代宪法的合法性来自某种民主的批准程序。这套法律可被看作扎根于永恒或普遍的原则之中,在亚伯拉罕·林肯看来,美国宪法就是一例。但多数现代宪法对其合法性的最终来源都有点隐约其词。从实用角度看,那些原则的解释仍然取决于政治上的争论。到最后,借民主取得合法性的行政和立法的机构,其权力仍然要受制于借民主取得合法性的宪法。后者取决于更严格的社会共识,如某种形式的超多数选举。在最近发展中,各国政府也要受制于跨国法律机构,如欧洲人权法庭(European Court of Human Rights)和国际战犯法庭(International Criminal Court)。不过,与国家层次的法庭相比,它们的合法基础比较暧昧。包括以色列和印度的自由民主国家中,宗教法庭仍在家庭法上享有司法权。但这只是例外,宗教权威不得参与法律制度是普遍规则。

    那么,为何要说基于宗教的法律为现代法治奠下了基石?

    宗教权威的分开存在,使统治者倾向于承认,自己不是法律的最终来源。弗雷德里克·梅特兰坚信,没有一位英国国王认为自己高于法律。但这不适用于任何一位中国皇帝,因为没有一条法律是他们承认的,除非是自己的金口玉言。在这方面,像印度的拉贾和刹帝利、阿拉伯和土耳其的苏丹,基督教君主同意自己身处法律之下。

    在每个实行以宗教为基础的法律的社会中,政治统治者都制定法律,试图侵入宗教法律的领域。在许多情况中这种侵入是必要的,因为有很多方面宗教法律不敷使用,但最危险的侵入是针对原则的。早期现代欧洲的重要政治斗争(将在后续章节中作详细说明)涉及崛起的君主,他们凭借新颖的主权原则,将自己置于等级制度的顶部,以取代上帝。这些国王像中国皇帝,声称自己可单独制作法律,不受既存法律、习俗和宗教的束缚。成功抵制这些声称,重申法律的至高无上,那就是现代法治兴起的故事。法律本身可能还不够,所以又从宗教传统那里获得圣洁、自治和连贯性,从而更易实行这种抵制。

    法律体现有关正义规则的广泛社会共识,如果明白这一点,那么中世纪法治和现代法治之间的中断,与其说是实质性的,倒不如说是表面上的。这也是哈耶克所说的法律早于立法的涵义。在 12 世纪的宗教年代,或在同时期的穆斯林或印度世界,社会共识往往通过宗教表述出来。与今天相比,那时宗教在日常生活中发挥更为重要的作用。宗教法律不是从外空掉入社会的,一开始可能伴随暴力和征服而至,再与社会共同进化,渐渐演变成本土的道德规则。当时,宗教和世俗的领域互不分离,阐明社会共识就不得不使用宗教语言。在宗教扮演较为局限角色的今天,无可避免地,必须通过其他途径来确定社会共识,譬如通过民主选举。无论用宗教语言还是世俗语言,法律始终是广泛分享的正义规则的表述。

    12 世纪浮现的宗教法律,对现代法治施加了重大影响,它帮助促进了法律的建制化和理性化。法治若要存在,光是建立统治者服从法律的理论原则还不够。还要有体现有关法律的具体机构,并取得独立于国家之外的某种程度的自治,否则就很难控制国家的随心所欲。此外,如果法律不是一套连贯和清晰的规则,就不能限制行政权力。宪法上的分权,必须依靠一个切实的法律体系,该体系掌控自己的用人和晋升,设立自己的专业标准,训练自己的律师和法官,在解释法律时,享有不受行政机构干涉的真正权力。英国国王负责创建了以国王法庭为终极权威的普通法,他也将大量权力下放给法官,允许法律专业的茁壮成长,其就业和收入并不完全依赖国家。在欧洲大陆,查士丁尼的民法传统,意味着较为集中的法律诠释,但也有自治的法律专业的平行成长——事实上,出现了多种法律的多门专业。两种情形中,西方法律的理性化程度都要大于印度或穆斯林逊尼派。后两种传统文明中,没有涌现像修道士格拉提安那样的人,将整套既存的宗教法令统一连贯起来。

    西欧出现的法律传统明显不同于东正教。影响后来政治发展的不是基督教本身,而是西方基督教所采用的特别制度。东正教的主教继续接受皇帝或本地统治者的任命,教会在总体上也从没宣告自己的独立。不像西方的教会,东正教从未丧失罗马法的传统,也从未宣称法律有高于拜占庭皇帝的至上地位。

    法治的涌现是构成现代政治发展的三大组件中第二个。跟确定欧洲脱离部落或亲戚社会组织的过渡时间一样,法治出现的时间也需要再往前提,其远远早于早期现代时期——至少要提到到 12 世纪。这也点出了本卷的中心主题,即现代化的不同组件,并不全是某种一揽子解释的一部分,它们并非都是伴随宗教改革、启蒙运动和工业革命而来的。独立城市和新兴贸易的需求,促使了现代商业法律的发展。但法治一开始不是经济力量的产品,而是宗教产品。所以,作为经济现代化关键的两个基本制度——可以自由选择个人的社会关系和财产关系,透明预知的法律为政治统治设限——都是前现代中世纪教会所创造的。只是到了后来,这些制度证明在经济范围内也相当有用。

    第 19 章 国家变为教会

    法治在印度和中东的发展,但在中国缺席;中东世俗和宗教的当局有效分享权力;前现代中东政权遵守产权;穆斯林乌里玛不能以基督教会的方式制衡国家权力;当代阿拉伯世界没有法治;现代法治的比较

    在中国,宗教并不反映社会和文化的共识,毋宁说是社会抗议的手段。这体现在汉朝的道教、唐朝的佛教、19 世纪受基督教影响的太平天国等。中国的国家轻易掌控各式祭司团体,从不承认比国家本身更高的宗教权威。

    所以,中国没有基于宗教的法治的历史基础。中国的传统以法家思想为基石,中国人心目中的法律主要是制定法(positive law),也就是皇帝所颁布的王法。秦、汉、隋、唐、明等朝都出版了重要法典,很多篇幅只是各式违法的处罚表。7 至 8 世纪陆续颁布的《唐律》,不提法律的神圣来源,只说法律是世俗统治者所制作的,以控制百姓的行止和避免自然和社会的失衡。

    印度则完全不同,与印度国家形成同期或稍早的婆罗门教,规定政治/武士阶层——刹帝利——必须从属于祭司阶层的婆罗门。印度宗教以四大社会阶层的瓦尔纳为基础,印度统治者必须向身处顶端的祭司取得合法性和社会支持。所以,法律深深植根于宗教,而非政治。最早的法律文本《法论》(Dharmasastras),不是像中国那样的皇帝法令,而是宗教权威所写下的文本。印度后来的法律发展有点像英国的普通法,没有严格遵循这些法律文本,反而依据判例,并把班智达(panditas,精通宗教典籍的学者)所创造的先例前后连接。执行裁决的经常是婆罗门,而不是政治当局,不允许分开的世俗领域来制订规则。法律有很多哈耶克提及的特征,通常是不可更改的,除非能找到与当前法律有关的更古老先例。独立后,印度议会试图修改婚姻和离婚的法律,据称有名保守印度人这样说:“议会的权力不可推翻经典(Shastras)的命令,那是上帝说的话,由圣人(Rishis)为我们抄录下的。印度人不可接受经典之外的任何权威。”

    然而,婆罗门阶层没有组织成单一的等级制度,不能对国王和皇帝发号施令,没有印度教皇,也没有印度教会。婆罗门阶层仅代表一个网络,其成员居住在无数的村庄和城市,彼此联络而已。婆罗门内部又分出不同的迦提,由此而充满等级差别。主持国王授权仪式的婆罗门,可能不愿与主持葬礼仪式的交往。宗教权威在地方上享有极大影响,几乎每一项社会事务都需要他们的服务。他们从不臣服于国家,或成为国家的雇员,但也无法凭借建制化的等级制度来采取集体行动。迦提所造成的权威碎片化,不单影响政治权力,也影响宗教权力。

    中东的法治

    除了印度和欧洲,出现法治的另一个世界文明是伊斯兰教的中东。今天,不管是境内还是境外的很多人都知道,那里的很多政权是残酷的独裁专制政府,尤其是在阿拉伯世界内,不受任何更高法律或正义的约束。西方人通常认为,教会和国家的交融合一是伊斯兰教的本质,对基督教欧洲来说,才是天方夜谭。伊朗 1979 年革命后所建立的神权政府,只是返回传统的穆斯林统治。但这一切都不准确。

    现代穆斯林独裁专制政府的出现是偶然事件的结果。这个偶然就是该地区与西方的碰撞对峙,以及之后向现代性的过渡。在基督教的欧洲,政治和宗教的权力经常联合起来。在穆斯林世界,它们在历史上很长一段时期倒是有效隔离的。法律在穆斯林世界中扮演的角色,与在基督教领土上的完全相同:制衡政治统治者的随心所欲——虽然较弱。法治是穆斯林文明的基础,实际上它在很多方面定义着这一文明。

    让我们总结一下法律在穆斯林和基督教世界的社会作用的相同之处。在这两个传统中,法律都植根于宗教,只有一位上帝,行使普世的司法权,是所有真理和正义的源泉。这两个传统,再加上犹太教,都深深倚靠宗教的经典,其基本社会规则很早就被编纂成书。在伊斯兰教中,这些规则不仅是神圣的《古兰经》,还有圣行(sunna)和圣训(hadith),后者是穆罕默德生前的故事和训话,可作人们行为的指针。但这些规则的解释,在许多情况中又是模棱不定的,必须拜托专门的教士阶层——基督教中的牧师和伊斯兰教中的乌里玛(宗教学者)。在穆斯林和基督教世界,法律并不像中国那样出自政治权力,而是来自对政治当局享有统治权的上帝。穆罕默德生前可能已是部落的统治者,但在阿拉伯伙伴的眼中,他的权威并不在他所指挥的军队,而在他是上帝启示的使者。

    跟穆罕默德一样,最初几位哈里发集宗教和政治的权力于一身,这在倭马亚朝代始终如此。该朝代结束时,政治和哈里发的权力才开始分隔。其时,倭马亚王子逃离阿拔斯王朝,在西班牙建立了分立的西方哈里发政权。阿拉伯帝国的不同省份,随着岁月的消逝而逐一分离出去,哈里发的权力只达首都巴格达和周边地区,甚至变成掌权军事指挥官的傀儡。法蒂玛王朝(Fatimids)先后在突尼斯和埃及分别建立分立的哈里发政权。巴格达哈里发的权威从没获得什叶派和哈瓦利吉派的承认。哈里发可以宣称享有普遍的精神权威,但其真正的司法权非常有限。

    到了 11 世纪,哈里发和在领土中行使政治权力的人分享权力。真正的掌权者——世俗君主——披上了“埃米尔中的埃米尔”的头衔。通过立法上的巧立名目,哈里发声称把世俗权力委托他人,以换取自己在狭窄宗教事务中的权威。中世纪伊斯兰教法律学者艾布·哈桑·马沃尔迪(Abu al-Hasan al-Mawardi)解说这是合法的,因为哈里发通过代理人仍在行使世俗的权力,真相恰恰相反,哈里发只是埃米尔的傀儡。伊斯兰教的世界实质上是政教合一,而不是神权。世俗统治者掌控权力,请哈里发和乌里玛来到自己领土,帮助管理伊斯兰教法。

    在逊尼派穆斯林世界中所缺乏的,恰好是哈里发和乌里玛脱离政治,发展成为分立的单独机构,享有分明的等级制度、司法权、人事权。也就是说,没能建成单独的穆斯林“教会”,可与格里高利改革之后涌现的天主教会媲美。跟叙任权斗争之前的天主教会一样,穆斯林知识阶层只是分散的网络,由教士、法官、阅读和应用穆斯林判例的学者所组成。逊尼派的传统内,有四家主要的穆斯林法律学派,相互竞争,在哲学上各持己见,其地位起伏有赖于权力的惠顾。乌里玛一直没有形成建制化的等级制度,无法建成单独法律传统和穆斯林等级制度,以罗马教皇的方式向政治权力提出挑战。

    国家与清真寺的分离

    但这并不意味宗教和世俗权力之间没有功能的分离。图森·贝(Tursun Bey)写道,15 世纪的奥斯曼帝国,苏丹可在伊斯兰教法之外自行制定世俗法律。这套世俗法律叫作卡奴纳莫(kanunname,该词源自欧洲使用的 canon law [教会法]),用于传统伊斯兰教法鞭长莫及的领域,如公共和行政的法律。所征服领土的征税和产权、发行货币、贸易管理,全靠这套世俗法律。传统的伊斯兰教法主要涉及婚姻、家庭、遗产和其他私人事务,由教法专家卡迪和穆智泰希德(kadis and mujtahids)执行。他们熟谙穆斯林经典,能将这一庞杂的法典应用到特定案例,很像印度的班智达。这就需要平行的两套司法建制,一个是世俗的,另一个是宗教的。卡迪应用伊斯兰教法,但其裁决必须依赖世俗当局的执法。

    在理论上,奥斯曼帝国日益增长的世俗法律从属于伊斯兰教法,需要接受宗教权威的审阅。哈里发在理论上高于苏丹,但在实际上却依赖苏丹。同样道理,因为日益增长的商业社会需要越来越多的规则,实际上的宗教法律反而遭受排挤。等到奥斯曼法庭设立大穆夫提(grand mufti,教法说明官)一职时,宗教权威的独立受到更大限制。以前,政府从学者圈中选任教法执行官卡迪,让他们自主处置法律内容。新的大穆夫提和他的属下,现在有权就伊斯兰教法的内容,发布不受限制的意见或论断(fatwas)。土耳其愈益增加对宗教的政治控制,所走的方向与欧洲恰恰相反。如果说罗马教会展示出国家特征,土耳其国家则展示出教会特征。

    前现代的中东究竟在什么程度上遵守法治?如第 17 章所提到的,今天普遍认可的法治至少有两层分开的意义:第一,遵守产权和合同的法律,允许商业和投资的发生;第二,统治者和统治阶级自愿接受法律所规定的限制。第二层意思直接影响第一层,如果社会精英不遵守法治,使用权力随意攫取弱势群体的财产,便成为巨大的诱惑。如前所述,统治者仍有可能在实践中遵守日常法治,但在理论上却有任意侵犯产权的权力。

    对我们深入研究的两个中东政权来说,即埃及的马穆鲁克和土耳其的奥斯曼,第一意义中的法治作为预设条件而存在。也就是说,它们有关于财产和遗产的完善规则,允许长期的投资和可预知的商业交易。第二意义中的法治也同样存在,马穆鲁克和奥斯曼苏丹都承认,他们的权力受上帝创建的既存法律的限制。但在实践中,他们在解释法律以袒护自己私利时,仍享有相当大的余地,尤其在财政严峻时期。对税收的迫切需求,促使他们违反长期的法律规范。

    但这两个案例都没有完全的现代产权,现代产权的付之阙如是否限制了穆斯林世界的经济发展,这不很清楚。奥斯曼帝国拥有大量土地,分配给提供军事服务的骑士。替骑士耕种土地的农民,可把自己的使用权传给孩子。手艺人和商人等其他百姓享有私人产权,如果幸运和技术精湛,可积累大笔财富。所有传统的中东统治者,非常清楚苛捐杂税的危险,尽可能以“正义”名义予以回避。此外,他们像其他君主一样,把自己视作保护人,使平民免受贵族精英本能上的掠夺。甚至苏丹也不可越过法律。如果苏丹的骑士遵命来执行处罚,他们仍需要把被控者带到卡迪那里,以取得法律的裁决。如个人去世而未留遗嘱,财产在国家能够拿走之前必须由理论上的遗嘱执行者保管。非穆斯林的外国人过世后,其财产同样由法学家记录下来,直到继承人出现。

    法律如何限制传统穆斯林政府的权力,可在慈善性质的瓦克夫的作用中找到明显证据。如我们所知,掌权的奴隶军精英最初不可拥有后裔,也不可积累财产。马穆鲁克和土耳其禁卫军,首先避开规则以组织家庭,然后再设立慈善基金,安置自己孩子或亲信来运转这些基金,其收入将保证后代的生计。阿拉伯和土耳其的统治者,让这些瓦克夫完整无缺地持续数代,但有对改动遗产的严格限制,从而束缚了它们的经济效率。

    如果瓦克夫限定了国家攫取私人财产的能力,它的频繁使用意味着,其他不受宗教保护的财产往往面临随意的征税。尽管不是每个国家都堪称匪寇,但如有紧急情形,所有国家都可能成为掠夺者。15 世纪的切尔克斯系马穆鲁克政权,随着岁月的流逝,而陷入愈益可怕的财政困局,导致苏丹寻求火烧眉毛的计策以增加收入。他们任意提高税率,截获各种财富,导致富人寻找越来越具创意的方法来隐藏财产,不愿做任何投资。同样,奥斯曼在 16 世纪后半叶面临财政危机,导致税率增长,并威胁到传统产权。禁卫军职业的制度化老规矩,不得成家的禁令,都被一一放松。国家的封地不再留作军事服务的报酬,而被腐败当权人售给出价最高的投标者。像基督教统治者时时觊觎修道院的财富和其他教会财产,马穆鲁克甚至也突袭瓦克夫来筹措资金。

    教皇的师团

    据说,斯大林曾鄙视地问:“教皇手下有多少师团?”如我所说,既然法治植根于宗教,我们可向法官和律师提出一个类似的问题:他们在法治国家中部署了多少师团?他们凭什么来迫使统治者服从他们所解释的法律?

    答案当然是零,行政部门和司法部门之间的分权只是隐喻性的。行政官拥有强制权力,可召集军队和警察来执行他(她)的意志。司法部门的权力,或身为法律监护人的宗教权威,体现在可向统治者提供合法性,以及作为社会共识保护人而获得广泛支持。格里高利七世可迫使亨利四世来卡诺莎,但实际上无法罢免这个皇帝。对此,他必须依赖军事同盟,比如嫉妒亨利四世的日耳曼君主和意大利南部的诺曼国王。教皇能否吸引世俗的同盟,则要依赖其事业的合法性,以及他们为自己短期利益所打的小算盘。叙任权斗争的结果是个复杂的混合体,既有物质因素,也有道德因素。最终,拥有军队和经济资源的世俗统治者,被迫与具有部分经济资源但全无强制权力的精神领袖达成妥协。教皇的权威确实存在,并不依赖他的师团。

    穆斯林乌里玛的权威在于可向苏丹授予合法性,就像教皇的权威。遇上继承权的斗争,这种权威就变得非常重要。在穆斯林世界,伊斯兰教和突厥部落习俗,都反对建立王朝继承的明确规则,比如长子继承权。苏丹可指定继承人,但实际的继承过程经常变成一场苏丹儿子的自由参赛,或在马穆鲁克的情况中,变成一场主要派系领袖的自由参赛。在这种情境下,乌里玛给予或保留其支持的权力就是举足轻重的。如果权力斗争中的干预变得太公开,像切尔克斯系马穆鲁克时期的哈里发事件,他们可能会搬起石头砸自己的脚。

    然而,我们不应夸大法治在前现代穆斯林社会中的作用。在保护产权和商业上,法律的运作尚属“足够好”,但提供不了像宪法保障的东西,以对抗存心违法乱纪的统治者。大穆夫提和卡迪都是国家选择和雇用的,明显减弱了他们的自治性,全然不同于 12 世纪之后天主教会聘请的独立法官。奥斯曼国家从头到尾都是政教合一,随着时间的推移,对穆斯林学者的控制程度日益增加。

    印度和伊斯兰教的法治无法幸免于西方的叩门

    在变成殖民地或接受西方重大影响之前,印度和中东的法治互相之间有很多类似之处。它们都有传统的书面法律,仰承宗教权威的保护,还有数世纪宗教法官(印度的班智达和穆斯林的卡迪)所积累的判例,作为先例而被继承下来。它们的宗教法律都是正义的最终来源。至少在理论上,政治统治者获得授权或代理权来执政。

    印度和中东在这一方面,与基督教欧洲的距离,远远近于这三个地区与中国的距离。它们不同于欧洲的地方,在于其宗教机构都没有脱离政治秩序。婆罗门教中从来没有教皇,穆斯林的哈里发在倭马亚王朝之后,基本上成为伊斯兰地域中执政统治者的俘虏。这两种宗教机构不能独立于政府,也就无法发展成为自主控制用人和晋升的现代等级制官僚机构。没有自治,宗教法律的机构难以对国家发挥强大制衡。宗教机构与国家相互渗透,国家本身也不能发展成单独的世俗机构。

    不管是印度还是穆斯林世界,传统的法治都没能在现代化之后继续幸存,对后者来说尤属悲剧。在 1772 年的印度,以瓦伦·哈斯丁斯(Warren Hastings)为首的东印度公司管辖区,决定将印度的法论用于印度教徒,将伊斯兰教法用于穆斯林,将英国版本的“正义、公平、良心”的法律用于其他案例。在应用“印度教法”时,英国人误解了法律在印度社会中的作用。他们相信,法论(Dharmasastra)相当于欧洲的教会法,也就是,与世俗法律相对的、纂成法典并统一适用于所有印度教徒的宗教法。如我们所知,欧洲的教会法规发展至今,经历了漫长演变,但印度法律从没有过类似的进化。它与其说是基于文本的法律,倒不如说是一套鲜活衍变的规则,接受班智达的审视,依据语境而用于印度不同区域。此外,英国统治者还因阅读梵语的能力有限而跌跌撞撞。英国人起初把班智达当作法论专家使用,随着更多梵语文本译成英语,遂改持不信任和回避的态度。班智达的使用到 1864 年完全废除,取而代之的是英国法官,全靠自己来设法解读传统的印度教法。(用于印度穆斯林的伊斯兰教法也遇上同样的中断。)此时,作为活的传统的印度教法全然崩溃,到了印度共和国方才复兴,但传统的连续性已被腰斩。

    穆斯林的法治传统发生更为彻底的中断。奥斯曼政府像英国人对待印度法律那样改革伊斯兰教法。它从 1869 年到 1876 年编纂了马雅拉法典(Mecelle,又译麦吉拉)。其目标是整顿伊斯兰教法,将之汇集成统一连贯的法典,以期达到 1140 年格拉提安整理基督教法规的效果(编按:参见本书第 18 章)。在这个过程中,他们削弱了乌里玛的传统社会作用。因为与灵活不定的体系相比,在严密编纂的体系中,法官作用完全不同,其重要性下跌。1877 年的奥斯曼宪法将伊斯兰教法降为各种法律之一,剥夺了它赋予政权合法性的作用。接受西方法律训练的法官,逐渐取代传统学者阶层。凯末尔(Kemal Ataturk)和土耳其共和国兴起于第一次世界大战之后,废除伊斯兰王朝,以世俗民族主义取代土耳其国家的伊斯兰基础。阿拉伯人从不接受马雅拉法典的完全合法性,随着奥斯曼和青年土耳其党人等运动的展开,认同感的分裂日益增强。独立之后,他们发现自己陷于尴尬境地,一边是已简化的传统伊斯兰教法,另一边是殖民者带来的西方法律。

    从殖民地走到独立之后,印度和阿拉伯的途径分道扬镳。印度共和国建立了宪法秩序,行政权力接受法律和立法选举的限制。独立后的印度法律一直都其貌不扬——像是现代和传统法律的拼凑物,以讲究程序和慢条斯理而声名狼藉。但它至少是一套法律,除了 20 世纪 70 年代英迪拉·甘地(Indira Gandhi)宣布的短暂紧急状态,印度领袖愿意在它的约束下运作。

    阿拉伯世界走上截然不同的道路。英国、法国、意大利的殖民当局,其安插在埃及、利比亚、叙利亚、伊拉克的传统君主,很快被世俗的民族主义军官所取代。后者继而组织强大的中央政府,不受立法机关和法庭的限制。在这些政权当中,乌里玛的传统作用均遭废除,换成来自行政机构的“现代化”法律。唯一例外是沙特阿拉伯,它从没沦为殖民地,维持新原教旨主义(neofundamentalist)的政权,其行政权力受到瓦哈比派(Wahhabi)宗教机构的制衡。很多行政权力高于一切的阿拉伯政权,蜕化成压制性的独裁,无法为国民提供经济增长或人身自由。

    法律学者挪亚·费尔德曼(Noah Feldman)认为,21 世纪早期的阿拉伯世界,伊斯兰教重新兴起,人们纷纷要求返回伊斯兰教法,既不满意当代威权政府的无法无天,又在怀念行政权力曾经尊崇法律的旧时代。他声称,回到伊斯兰教法的呼吁,与其说是反拨时钟,倒退回中世纪的伊斯兰教,倒不如说是在祈求政治权力遵守规则的平衡社会。反复诉求“正义”,甚至融入很多伊斯兰政党的名字。这不是在追求社会平等,而是在追求法律面前的人人平等。现代的强大国家,如果没有法治或负责制的制衡,能够成功实施完完全全的暴政。

    现代伊斯兰主义者能否建成接受法治制衡的民主政权?这是个很微妙的问题。1979 年革命后,伊朗伊斯兰教共和国的经验差强人意。自从 19 世纪以来,什叶派的伊朗一直拥有组织良好的神职等级制度,胜过逊尼派世界中任何其他组织。它在霍梅尼(Khomeini)阿亚图拉的领导下,夺取伊朗政权,建起真正的神权国家,政府部门都受神职人员的控制。该国发展成为神职的独裁政府,监禁和杀害政治对手,为达目的甘愿徇私枉法。

    在理论上,伊朗共和国 1979 年宪法可以是温和、民主、守法国家的基础。它允许立法机关和总统的选举,但要接受限制。限制来自一名非民选的最高领袖,以及代表上帝的高级神职人员所组成的监督委员会(Guardian Council)。此类安排不一定是“中世纪”或前现代的。马克斯·韦伯认为是现代理性国家典型的德意志帝国(Wilhelmine Germany),其宪法规定要有民选的立法机关,但受非民选的恺撒的制衡。如果伊朗的最高领袖或监督委员会,把自己当作高级的传统乌里玛,享有类似最高法院的权威,不时宣布民选伊斯兰会议(Majlis)的立法不符伊斯兰教法,那么将之称作新式的伊斯兰教的法治,这还有一点道理。然而,1979 年宪法赋予最高领袖的,不仅是司法权,更是实质性的行政权。他控制伊斯兰教革命卫队军团和民兵(Basij),主动干涉让选举候选人丧失资格,操纵选举以制造有利结局。像俾斯麦(Bismarck)宪法,或模拟它的日本明治宪法,伊朗宪法特地保留部分行政权力,不是给皇帝,而是给神职等级制度。与在日本和德国发生的情形一样,这种行政权力使人堕落,军队因此而加强对知识阶层的控制,恰恰与宪法所规定的相反。

    国家建设旨在集权,法治却在一旁掣肘。因此,法治发展将遭遇政治竞争,并受制于特殊参与者的政治利益,如早期英王、雄心勃勃的教皇、要求回到伊斯兰教法的伊斯兰反对派。欧洲法治的基础始建于 12 世纪,其最终巩固还得有赖数世纪的政治斗争。后来,法治的故事开始与负责制政府兴起的故事水乳交融,因为负责制政府的倡导者不但要求民主选举,还要求行政部门遵守法律。我将在第 27 章再次讨论这个故事。

    西欧的法治为何较强

    过渡到现代化之前,法治便存在于中世纪的欧洲、中东、印度。这些社会的统治者承认,必须在并非由自己创造的法律下过活。然而,限制他们行为的实际程度,不仅取决于理论上的认可,还要依赖立法和执法的建制化状况。要想让法律对统治者构成更为有效的约束,需要某些特定的条件:它被编纂成权威的文本;法律的内容不由政治当局而由法律专家来确定;最后,法律被有别于政治等级的建制性秩序所保护,拥有自己的资源和任免权。

    与中东或印度相比,西欧的法治获得更大程度的建制化。这与其说是宗教思想的缘故,倒不如说是欧洲发展中历史性的偶然情势所致,因为东正教就从未有过类似的发展。一个重要因素是欧洲权力的极端分裂,给了教会极大的机遇。这导致了颇不寻常的情形:法治得以在欧洲社会中生根发芽,不但早于民主和负责制政府的出现,而且早于现代国家的构建。这在建制化法律的方方面面都是昭然若揭的。

    编纂

    印度的“吠陀本集”口传心授,到后期方才写成文字。明显不同的是一神的犹太教、基督教、伊斯兰教,很早就开始以权威的经典为基础。他们都被称作“圣书上的民族”。但只有在西欧,混乱的文本、法令、解释和评论被梳理成逻辑统一的整体。在穆斯林、印度和东正教的传统中,找不到《查士丁尼法典》和格拉提安的《教会法规》的等同物。

    法律专业化

    在这一方面,基督教与其他传统基本上大同小异,大家都培养了解释和执行法律的专家。只是法律教育在先进大学系统中获得的开发和正规化,西欧要胜过其他地方。

    机构自治

    按照亨廷顿的分类,自治是机构发展的典型特征。在这一方面,跟其他地方相比,西方法律获得更多进展。世界其他地方都没有类似格里高利改革和叙任权斗争的经历。其时,整个基督教会机构都投入与世俗统治者的持久政治冲突,造成势均力敌的僵局。最后的沃尔姆斯宗教协定,确保教会作为一个机构的自治地位,并大大鼓励它发展自己的官僚机构和正式规则。

    所以在前现代,与中东、印度和东正教相比,西欧的法治对世俗统治者的权力实施了更为强大的制衡。就后来自由制度的发展而言,这个意义重大。

    欧洲的法治得以存活下来,尽管它的合法性基础在向现代化的过渡中发生了变化。这是内部有机发展的结果,宗教改革破坏了教会权威,启蒙运动的世俗思想又腐蚀了当时的宗教信念。基于国王、民族或人民的新主权思想,开始取代上帝的主权,而变成法律合法性的基础。许多评论家指出,西方法治比现代民主足足早了数个世纪,所以 18 世纪的普鲁士可以成为一个法治国家(Rechtsstaat),在人民主权原则获得承认之前,已在制衡行政权力。到 19 世纪的晚期,民主思想获得合法性,法律越来越被视为民主社会的正面措施。此时,法治所造成的习惯已在西方社会深入人心。文明生活与法律共存的观念、强大自治的法律机构的存在、资本主义繁荣经济的需求,合在一起加强了法治,尽管其合法性的基础已有变更。

    我反复强调,一个没有法治的伟大世界文明是中国。中国皇帝当然有能力实施暴政,如秦始皇以法家的严刑峻法为基础创建大一统国家。然而,中国历代皇朝并不以严酷统治著称。在有关产权、征税及为重塑传统社会风俗而行干预的程度上,中国国家遵守明确的限制。如果这些限制不是来自法律,那源头到底是什么?作为成熟的农业社会,中国如何治理?这是下面两章的主题。

    第 20 章 东方专制主义

    唐朝之后,现代国家重获巩固;女皇帝武则天的篡位和从中透露出的中国政治制度;天命和政治合法性在王朝中国的确立

    在王朝中国,没有皇帝承认法律权威的至高无上,法律只是皇帝自己颁布的制定法。换言之,没有对皇帝权力的司法制衡,遂给暴政留下充分余地。

    对中国政治制度而言,这至少提出四个基本问题。第一,缺乏法治给政治带来的影响。西方有悠久的传统,把中国列作“东方专制主义”。这种想法是出于无知、傲慢和欧洲中心主义吗?或者,中国皇帝的确比西欧的君主掌握更大权力?

    第二,中国制度中的合法性来自何方?中国历史充满无数起义、篡位、内战和改朝换代的尝试。然而,中国人始终返回平衡,让他们的君主掌控巨大权力,这样做的原因何在?

    第三,尽管存在着周期性的皇权专制,中国统治者为何没有尽量行使理论上所享有的权力?虽然没有法律,他们的权力仍有实实在在的制衡;中国历史上有很长时期,皇帝主持稳定和守序的政体,没有肆意侵犯百姓的日常权益。还有很多时期,皇帝确实很弱,无法在刁蛮社会中强制执行规则。在传统中国,究竟什么在设置国家权力的真正极限?

    最后,就仁政的性质而言,中国历史为我们提供何种教训?中国人发明了现代国家,但阻止不了国家的重新家族化。中国王朝历史的后续世纪就是一段持久的斗争史,防止这些制度的衰退,抵制权贵为自己和家庭谋求特权的权力家族化。什么力量促进政治衰败,以及它的逆转?

    我将尝试在本章解答头两个问题,以下一章解答后两个。但首先得概述一下从唐朝到明朝的中国历史。

    唐宋过渡之后的中国现代化

    我最后一次讨论中国是在第 9 章。从 3 世纪到 6 世纪,中国经历了三百年的政治衰败。我们追踪它的发展,直到隋唐的重新统一。我提到,秦汉时期就已到位的现代国家制度,遭受严重的崩溃,政府重又家族化。汉朝之后的继承国,多半由贵族家庭掌控,他们将亲戚安插在主要职位,竞相攫取更多权力。重新统一中国的隋唐两朝的创始人,杨坚和李渊,都出自这个阶层。前者来自北周重要的贵族家庭,后者来自中国西北部的李氏望族,曾被封为唐国公。像大部分继承国,隋朝和唐朝早期都操纵在贵族手中,他们官居要职,统帅军队,掌控地方政权。这个精英由北方军事贵族组成,其成员与鲜卑等野蛮血统进行广泛的通婚。605 年重新建立的科举制度,只是敷衍了事,在招纳非精英进入仕途上乏善可陈。

    唐朝持续近三百年,但在后期非常不稳定(请看表 2 的朝代排列)。从 7 世纪中期“邪恶”皇后武则天崛起开始,贵族精英杀死很多自己的同伴。到 8 世纪中期,帝国东北边境上的粟特—突厥(Soghdian-Turkish)将军安禄山发动叛乱,唐朝皇帝和太子不得不在深更半夜朝不同方向逃出首都长安。叛乱在八年后终告平息,但帝国中心区域的内战导致了人口的大量损失和经济衰退。帝国再也没有获得全盘恢复,权力流失到愈益自治的边境节度使。中国政治制度始终保持文官政府对军队的控制,但从此时开始像罗马帝国,强悍的将军将辖下的藩镇当作权力基础,追求自己的政治前程。唐朝最终在 10 世纪第一个十年中崩溃于叛乱和内战,北方出现军人掌权的五个短命朝代,南方则看到十个王国你方唱罢我登场。

    表 2.后期中国朝代

    年份朝代创始人/庙号
    618李渊/高祖
    907后梁李温
    923后唐李克用
    926后晋石敬瑭
    947后汉刘知远
    951后周郭威
    960北宋赵匡胤/太祖
    1127南宋赵构/高宗
    1272忽必烈
    1368朱元璋/太祖
    1644

    尽管有将近五十年的中断,中央国家的合法性在唐朝末年仍然获得广泛的认同,以致将领之一的赵匡胤在 960 年重新统一中国,以太祖皇帝的名号开创宋朝。在很多方面,宋朝在文化思想上是最多产丰饶的朝代。佛教和道教在隋唐两朝广受中国百姓和精英的欢迎,而儒家在北宋期间得到巨大的复兴,夺回不少信徒。宋明理学是一次强大的思想运动,波及邻国的朝鲜和日本,大大影响了整个东亚的思想文化生活。

    同时,中国开始承受一系列来自北方部落的入侵,他们得以占领大片领土,最终竟是整个国家。边患始于契丹,它是蒙古边界的一个突厥—蒙古民族,在中国北方建立了庞大的辽国,夺得汉族聚居的燕云十六州。党项人在辽国西边创建了西夏,包括前几朝已受中国控制的边界地区。下一个出现的是来自东北的女真部落(满族的老祖宗),它击溃辽国,并把契丹赶到中亚。(他们向西逃得很远,竟然碰上俄罗斯人。自此,后者把所有中国人都叫作契丹斯基 Kitaiskiy。)1127 年,女真人洗劫宋朝首都开封,囚禁刚退位的皇帝和其儿子,迫使宋朝播迁南方,开创南宋朝代。女真人的金国在最旺盛时控制大约中国的三分之一,直到 1234 年败于另一入侵的游牧民族蒙古人。占领中国北部之后,忽必烈可汗率领的蒙古军向西南发起进攻,一举占领整个中国。1279 年,蒙古军追逐南宋朝廷到广东沿海小岛的崖山。在蒙古军的团团包围下,数千朝臣自悬崖跳入海中自尽,忽必烈可汗成为新创元朝的第一任皇帝。元朝统治者最终在 1368 年的民族起义中遭到驱逐,为本土的明朝所取代。

    春秋战国时期的持久战争激发了愈演愈烈的建国举措,宋朝时的外敌入侵,却没对中国政治秩序发挥类似的作用。尽管有北宋兴起的理学派的辉煌成就,这仍是一段相当令人沮丧的时期,中国朝廷内部的派系斗争,阻止了政权对迫在眉睫的边患作出充分准备。军事压力来自社会发展程度远远低于中国的游牧民族,反而成为骄傲自满的理由。在当时的人类历史节点上,国家层次的社会与组成灵活骑兵的部落民族对峙,并不一定因先进的政治发展而取得决定性的军事优势。如阿拉伯哲学家伊本·赫勒敦所指出的,中国、中东和欧洲,因为邻接中亚辽阔的大草原,而遭遇周而复始的衰落—野蛮人征服—文明复苏。契丹、党项、女真和蒙古一旦征服中国领土后,最终都采用中国制度,走后也没留下重要的政治遗产。只有欧洲先进“野蛮人”前来征服,方才刺激中国政治制度酝酿更为根本的改革。

    从隋朝开国的 581 年到 12 世纪的宋朝晚期,中国最普遍的政治发展之一是家族政府的逆转,中央集权得以复原到西汉的古典官僚制。到结束时,中国政府已不再受贵族家庭小圈子的控制,治理国家的是从社会广泛阶层招纳来的士绅精英。官僚作为儒家价值的监护人,其道德节操获得修复,并为 14 世纪明朝的可观政府打下基础。中国人口在这段时期急剧增加,到 1000 年已有五千九百万,到 1300 年更高达一亿。中国开发南方的大片边境地区后,其领土也扩充到几近今日的版图。在这巨大的疆域上,随着运河和道路的建造,商业和通信获得实质性的增长。尽管疆域辽阔,中国还是发明了中央集权的政治制度,在错综复杂的社会中设定规则,征收税赋。统治如此广阔领土的欧洲国家,还要再等五百年。

    中国建立(或重建)较为现代的政治制度,不是在 17 世纪和 18 世纪与西方接触之后,而是在唐宋之间的过渡期,这一见解首先来自第一次世界大战之后的日本新闻记者兼学者的内藤虎次郎(Naito Torajiro),即内藤湖南。内藤认为,贵族统治在公元 750 年之后的动乱时期遭到席卷。其时,唐朝经历一系列叛乱和战争,非贵族背景的军事强人乘机掌权。宋朝在 960 年当政,皇帝不再受贵族家庭的威胁,形成更为纯粹的中央专制主义。科举制度成为选拔官员更为公开的途径,平民对贵族地主的农奴般的义务终告结束,其地位得到改善。共同的生活模式在全国建成,较少依赖世袭特权,白话文和平易近人的通俗文学和历史话本,逐一取代唐朝高度正规的文体。内藤从中找到与早期现代欧洲的显著平行,其时的欧洲,在强大专制国家的庇护之下,终止封建特权,引进公民平等。虽然内藤的假设引起很大争议(尤其是他将西方分期法套用在东亚历史上的努力),但他的主要结论中,已有很多获得了晚近学者的认可。

    我们现可以返回本章开头的中国政治秩序的四个问题,首先是专制问题,中国的专制是否比其他文明中的更为严峻?

    “毒侔蛇虺”的女皇武则天

    被后世中国史家称为“毒侔蛇虺”的武曌(624—705),其故事值得在此重提,其意义不只是它可以告诉我们中国政治的性质。女皇武则天是以自己名义统治中国、并建立自己朝代的唯一女子。她的起伏是一部有关阴谋、残忍、恐怖、性、神秘、女人掌权的编年史。她是极具天赋的政治家,单凭自己的意志和狡猾而获得权力。儒家意识形态以歧视女子著称,在这样背景之下,她的成就显得格外刺目。

    我以前讨论法治时曾提到,它最初往往只适用于精英,而不是广大的民众,普通大众被认为不算完整意义上的人,不值得法律的保护。另一方面,在法治不存在的地方,精英成员通常比普通人面临更多危险,因为在上层赌注更大、权力斗争更激烈。这就是武则天治下的情形,她向中国的古老贵族家庭撒出恐怖的天罗地网。

    有些历史学家,尤其是马克思主义的,在武则天的兴起中看到重大的社会启示。有的认为,她代表了上升的资产阶级;有的说,她是人民大众的斗士;还有的认为,她发挥了重要作用,把隋和唐初的家族精英赶走,代之以非贵族官员。尚不清楚,这些理论中哪一条最终证明是正确的。她自己拥有无懈可击的贵族血统,与隋朝皇族杨家有渊源。她并没有提携能干的平民,事实上她取消科举考试数年,为的是在官僚机构安插自己的宠臣。她对唐宋过渡的贡献,表现在她清洗实际上和受怀疑的贵族对手,大大削弱他们的人数,使整个贵族阶层变得孱弱,从而为安禄山的叛乱铺平道路。安史之乱标志唐朝走向末路的开始,促动了中国社会的巨大转型。

    像中国宫廷的很多其他女人,武曌发迹于当上唐朝第二个皇帝太宗的低级嫔妃。她父亲是唐朝第一个皇帝高祖的拥护者,后来升任高职。如上所述,她母亲是隋朝皇室的后裔。据谣传,她与太宗的儿子高宗甚至在太宗去世之前就已有染。太宗死后,她削发为尼,搬到佛教寺庵。但新皇帝高宗的王皇后,想转移丈夫对淑妃的宠爱,故意将她带进宫,以观鹬蚌之争。

    这证明是个致命的大错。高宗皇帝为武曌神魂颠倒,在他漫长的当政时期,证明自己是软弱的,很易受武曌的迷惑。武曌与皇帝生得一女,在无儿女的王皇后来访之后,设法让女儿窒息而死。王皇后被控杀死武曌的女儿,与淑妃一起被废成庶人,家人都被放逐到遥远的南方。随之,武曌获得晋升,到 655 年当上皇后,遂下令将王皇后和淑妃截去手足,投入酒瓮。曾支持王皇后、反对武曌为皇后的宫廷官员,包括曾忠实服务于前代皇帝的,或被放逐,或被处死。

    很多中国女子躲在当上君王的儿子或丈夫的幕后,却行使实质上的大权,但武皇后决心变成真正的共同皇帝(编按:与高宗一同上朝,临朝听政,合称“二圣”),在公共场合中愈益显示自己的自主权。皇帝为了摆脱她的操纵,曾指责她玩弄巫蛊和妖术。但她当面力争,反而迫使皇帝杀死控告者,并从宫廷中清洗他们的拥护者。她恢复古代仪式,为自己和丈夫加封,震撼宫廷;为了逃避所谋杀的很多对手的鬼魂,她从长安迁都到洛阳。武皇后安排毒死自己身为太子的长子,诬蔑二子阴谋篡夺父位,将他放逐,迫他自杀。她丈夫最终于 683 年去世,她又把继承者(她的三子)中宗从皇位上拖下,处以幽禁。

    不出意外,武皇后的兴起导致了 684 年的公开叛乱,叛乱来自身受其害的唐朝贵族家庭。武皇后迅速予以镇压,然后设置间谍和告密者的网络,厚赏检举者,从而对整个贵族阶层实施恐怖统治。她任用酷吏广泛从事现在所谓的“法外扑杀”(extrajudicial killings)。等恐怖发作完毕,她又把矛头指向酷吏头目,把他们也给杀了,这一切为她建立新朝铺平道路。690 年,她改国号为周,不再以她男性亲戚的名义,而以自己的名义单独执政。

    武则天提倡爱民政策,减轻赋役,削减靡费的公共开支,扶助老弱病贫。她也推动为女子著书立传,延长对母丧的哀悼,封自己母亲为荣国夫人。她确实发动了一场社会革命,杀死大量在朝做官的唐代贵族和儒家学者。但她提拔的,不是有才能的平民干部,而是自己的宠臣和阿谀奉承之人,为此而特别放松相关考试和教育的标准。她统治的末期充斥着神秘主义、众多男宠(往往与她的宗教激情有关)、公开的贪污受贿,对于这些她并未试图加以遏制。几近八十岁的她,最终在政变阴谋中被迫让位;儿子中宗登基,改回唐朝国号。

    武则天的行为在中国统治者中不算典型,后世的儒家卫道士申斥她是尤其恶劣的统治者。但作为暴君,对政权内的精英进行大肆的恐怖统治,她在中国不是第一个,也不是最后一个。多数的欧洲君主,其行事处世较守规则,但对治下的农民和其他平民,往往更加残酷。

    武则天的兴起反而给中国女子掌权带来挫折,因为后来的文人学士将她当作女人干政只会坏事的例证。明朝皇帝在宫门上悬挂一块铁牌,告诫自己和继承者,时刻小心后宫女子的阴谋。后者不得不回到幕后,重新操起遥控儿子或丈夫的故技。

    天命

    武则天试图攫取皇位,创建自己的新朝代,这引出中国君主一开始如何取得合法性的问题。托马斯·霍布斯在《利维坦》中认为,主权国家的合法性来自不成文的社会契约;在这份契约中,每个人放弃随心所欲的自由,以保障自己的生命权,否则就会面对“人人相互为敌的战争”。如果我们以“群体”替代“人”,很明显,很多前现代社会的运作就凭借这种社会契约,包括中国。人类愿意放弃大量自由,将相应程度的酌情权力授予皇帝,让他施政,以保障社会和平。他们宁愿这样,而不愿看到历史上一再出现的交战状态。其时,寡头强人一边彼此厮杀,一边尽情剥削自己的臣民。这就是天命的涵义,中国社会将合法性赋予具体的个人和其后裔,让他们享有统治百姓的独裁权力。

    中国制度使人困惑的,首先不是天命存在与否,所有君主社会中都有类似的东西。它其实是程序问题:觊觎皇位者如何知悉他(在武则天的案例中就是她)已获得天命?一旦得到,其他觊觎皇位者如有机会为何又不来抢走(要知道皇帝享有巨大的权力和财富)?

    前现代社会的统治者,其合法性可来自多方面。在狩猎采集和部落的社会,它通常是某种形式的选举的结果,参与的如果不是全体成员,就是主要氏族。或者,部落的长者开会来投票决定谁当领袖。在封建欧洲,某种形式的选举程序一直存活到早期现代。名叫三级会议(Estates General)或议会(Cortes)的机构,聚集起来开会,以批准新朝代的当政。这甚至发生于俄罗斯,1613 年将权力转给罗曼诺夫王朝,为取得合法性而召开了缙绅会议(zemskiy sobor,编按:俄语зе́мскийсобо́р)。

    王朝合法性的其他主要来源是宗教。在基督教欧洲、中东和印度,有强大的宗教机构,既可将合法性赋予统治者,也可将之收回(如格里高利七世与神圣罗马皇帝的较量)。通常,这些宗教机构在政治当局的掌控之下,别无选择,只好确认。但在权力斗争时期,这些宗教权威又可通过授予合法性的能力,而发挥举足轻重的作用。

    中国不同于其他文明,因为天命涉及的既不是选举,也不是宗教赋予的合法性。中国没有类似三级会议的机构,可供社会精英开会,以批准新王朝的创始人;也没有宗教等级制度可提供合法性。中国制度中没有超凡的上帝,天命中的“天”,不是犹太教、基督教和伊斯兰教中的神。此外,后三种宗教各有自己明确的书面规则。更确切地说,天命更像“自然”或“大道”,可被打乱,但必须返回平衡。此外,基督教皇或穆斯林哈里发,将合法性赋予国王或苏丹,但中国不同,它没有宗教机构可代表“天”来授“命”。

    改朝换代永远涉及合法性,因为新朝代上台往往通过简单的篡政或暴力。天命概念第一次出现于公元前 12 世纪的商周更替,周武王很明显从合法持有人那里夺得王位。在随后四千多年的历史中,中国经历了多次的改朝换代。不但有主要朝代,像秦、汉、唐、宋、明,还有无数小朝代,像汉朝崩溃后的三国,唐朝之后的五代。此外,有时中国分裂成众多区域,各有自己的朝代。

    成为王朝创始人不需要社会先决条件。有的是前朝的贵族和高级官员,如隋唐的创始人。也有的是平民,如汉朝的刘邦和明朝的朱元璋。事实上,明朝开国皇帝一开始只是农家孤儿,幸免于饥荒和瘟疫,在佛寺里充任小沙弥,后来成为红巾军的将领。红巾军是一起宗教运动,聚集农民、强盗和投机者向地方当局的不公正提出挑战。自那以后,他在愈益澎湃的反元运动中统领越来越多的军队。元朝末年的中国沦落到一系列地方军阀手中,朱元璋就是其中之一。像很多其他的王朝创始人,在某种意义上,他证明自己是最能干最严厉的军阀,最终攀上顶峰。

    在中国,是否胜者为王,败者为寇?天命是否只是军阀权力斗争的事后核准?这在很大程度上是正确的。一点也不奇怪,这个命题已有大批中国文献,如公元 1 世纪班彪的文章,解释为何有些统治者应得天命,而其他的却不值。但很难从这些文章中,提取一整套原则或程序,既能明确解说天命的授予,又不便在事后套在成功者的头上。个别领袖的统治能否享有“朝代”的称号,往往要等很久才能得到历史学家的确认,从而使当时颇为可疑的政权赢得合法性。历史学家牟复礼(Frederic Mote)指出,默默无闻的北周创始人郭威和十年后创建强大宋朝的赵匡胤,他们都事涉篡位,上台都与背叛和欺骗有关,很难分辨。郭威的北周早早夭折,只因为儿子郭荣在三十八岁意外去世。如果郭荣活得长久,赵匡胤可能只是历史上一名试图搞叛国政变的能干将领。

    但皇帝和强悍军阀之间的道德距离还是非常遥远的。前者是合法统治者,他的权力得到大家的自愿服从,后者只是暴力的篡位者。哪些领袖有资格获得天命,哪些没有,中国精英自有一套理念,虽然不能付诸明确的程序规则。儒家的正名思想意味着,皇帝必须遵循理想前任的榜样,还必须拥有马基雅维利所谓的成功君主的美德。显而易见,未来皇帝必须是天生领袖,能激励他人追随自己的权威,敢于冒险以实现自己的目标。最常见的领导能力是指挥军事(武功),所以有很多王朝创始人都是以军事将领起家。但与其他文明相比,中国又比较不重视军事威力。儒家心目中的理想人选,是饱学的士大夫,而非粗野的军阀。觊觎皇位者,如果展示不出对儒家价值的恭敬和自身的教养素质(文治),便招揽不到宫廷内外各式派别的支持。牟复礼把明朝创始人朱元璋和他的竞争对手张士诚对照起来:

    张士诚当过走私犯和强盗,在潜在的精英顾问和政治伙伴眼中,成了他的先天不足。很难在他的痞子经历中找到将会有大造化的证据……其早期谋士在他身上开了一个文人玩笑,朱元璋对此津津乐道。那些早期谋士给他和他兄弟换上雅致的大名,选了“士诚”二字,但没告诉他,《孟子》中有一名句,也包含依次出现的这两个字。但只要移动一下句读,该名句便变成:“士诚,小人也”。这一巧妙的蔑视让朱元璋哈哈大笑,直到有一天他怀疑,身边的文人顾问也有可能在用同样的妙计诋毁自己。

    中国的社会精英没有投票批准新朝代,但在潜在统治者的权力斗争中,仍发挥重要的幕后影响。天命并不总是授给最残忍最暴虐的军阀,虽然这样的人不时在中国上台执政。 很多像武后那样的觊觎皇位者,安排参与使自己获得君王权威的仪式——选择自己的庙号和朝代开始的年号——但很快垮台。中国制度能在建制化上做得特别讲究。一旦呈现某人拥有天命的社会共识,其合法性通常不会受到挑战,除非出现异常。在这一方面,中国的政治制度远比周遭的部落社会先进。

    第 21 章 “坐寇”

    所有国家都是掠夺性的吗?能否给明朝的中国贴上如此标签;中国历史后期的独断专行;没有对行政权力的制衡,能否维持清廉政府

    经济学家曼瑟尔·奥尔森在一篇颇有影响的文章中,提出政治发展的一个简单模式。世界最初落在“流寇”(roving bandit)的手中,像 20 世纪早期中国的军阀混战,或 21 世纪初在阿富汗和索马里的军阀割据。这些强盗纯粹是掠夺性的,经常在短时间向居民榨取尽可能多的资源,以便移往他处,寻找其他受害者。到一定时刻,其中一员变得鹤立鸡群,掌控整个社会:“这些暴力企业家当然不会自称为强盗,恰恰相反,他们会给自己和后裔冠上高贵的名号,有时甚至宣称享有神授君权。”换言之,自称合法统治的国王只不过是“坐寇”(stationary bandit),其动机与他所取代的流寇,没有什么差异。坐寇知道,如果不做短期的掠夺,反而向社会提供稳定、秩序和其他公共服务,让它在长远时期变得更加富饶,更能承担税赋,自己也就得到更多的收获。对受统治者而言,与流寇相比,这是一大进步。“流寇定居下来,向百姓提供政府服务,这出自他的理性自私。这理性自私将使他从社会中榨取最大化的资源,以供自己的享用。他将使用垄断的强制权力,攫取最大化的税赋和其他勒索。”

    奥尔森继续指出,坐寇的最大化税率可与微观经济中的垄断价格媲美。如果实际税率超过这个限制,将打消生产动机,从而导致总税收的下跌。奥尔森认为,专制统治者不可避免总是制订最大化税率,而民主政权总是制订比专制政权更低的税率,因为它们必须求助于承担主要税责的“中间选民”(median voter)。

    统治者就是坐寇,从社会中榨取最大值的税赋,除非在政治上受到阻止。奥尔森解说政府如何运作的这一概念,虽然愤世嫉俗,却讨人喜欢。这符合经济学家的努力,他们试图将理性的功利最大化行为模型推进政治领域,把政治看作经济的衍生物。这非常吻合美国政治文化的反中央集权的传统,后者对政府和征税始终保持怀疑态度。这还为政治经济学和政治发展理论,提供了预言性的漂亮模式,近年来得到了其他社会学家的极大扩展。

    但奥尔森理论是不正确的。传统农业社会的统治者,经常无法使用奥尔森的最大化税率向臣民征税。要回到一个不完全货币化的社会,凭借残缺不齐的历史税收数据,估算出当年的最大化税率,当然非常困难。但我们知道,前现代统治者经常增税,以满足像战争等的特定需求,待到紧急状态结束时再予以减税。仅在特定时期,统治者才会把社会逼上适得其反的绝境,这通常发生于朝代末期,以救燃眉之急。正常年代,他们向社会的征税一定远远低于最大值。

    奥尔森模式的欠缺,最佳例证就是明朝中国。广泛的共识认为,当时的税率远远低于理论上的最大值,甚至低于最基本服务所必需的水平,譬如保障社会生存的国防。在明朝中国发生的,同样也会在其他农业社会发生,如奥斯曼帝国和欧洲的君主政体。这还可成为其他理论的组件,以解释传统政权为何很少采用最大化税率。

    皇帝并没行使理论上的权力,不单表现在征税上。武则天式的专制只是偶见,并不是持续现象。很多中国统治者对治下的百姓,表露出可被称为仁慈或忍让的态度,或儒家所谓的“仁”。中国有悠久的抗税历史,儒家的传统更认为,重赋代表了国家的道德缺陷。《诗经》就有如下的诗歌:

    硕鼠硕鼠,无食我黍!三岁贯女,莫我肯顾。

    逝将去女,适彼乐土。乐土乐土,爰得我所。

    明朝皇帝在权力上受到的约束并不来自法律。如我们在武则天的例子中所看到的,中国统治者不像欧洲统治者,如要增税,无须征求高等法院或议会的同意。他们不但可以颁发行政命令,任意调整税率,甚至可以随意没收他人财产。早期现代的法国和西班牙“绝对”君主,遇上强大精英时必须小心翼翼(参看第 23 章和第 24 章)。相比之下,明朝开国皇帝太祖,一下子就没收了全国最大几个地主的地产。据说,他清算了“无数”富裕家庭,尤其是在长江三角洲,因为他相信那里有特别顽固的反抗。

    对中国权力的真正约束大体有三种。第一,缺乏诱因来设置庞大的行政机关以执行命令,尤其是征收较高的税赋。明初,中国已是大国,其人口在 1368 年超过六千万,到 17 世纪末更增至一亿三千八百万。在这样辽阔的领土上征税并不容易。在 14 世纪,货币流通很少,每个居民要缴的基本农业税都是实物,通常是谷物,也可能是丝、棉花、木材和其他货物。当时没有综合的货币制度,以记录这些税赋,或将之转换成共同的计量单位。很多税赋归当地消耗(纳入预算),其余的运到逐级而升的粮仓,最终抵达首都(先在南京,后在北京)。纳税人承担的运输费用,往往超过所运货物的价值。地方和中央的收入和预算不做分门别类。有学者将之比作老式的电话接线板,电线来自各方,再插入各方,复杂得像一团乱麻。户部人手不足,根本无法控制或理解这个制度。作为土地税基础的土地清查,实施于朝代早期,但并不齐全,之后又没有更新。人口增长、所有权变更、地理变化(洪水淹没或开辟荒地),很快使人口登记册过时。像其他民族,中国人也非常擅长于隐藏资产,并策划掩饰收入的计谋。

    皇帝征税和没收的无限权力常常是闲置的。它的使用多在朝代初期,皇帝正在巩固权力,与早先的对手一一算账。但随着时间的推移,宫廷经常需要那些精英的合作,便在早先没收财产的地区实施显著较低的税率。

    第二,缺乏行政能力所限制的只是供应方面,而不同的皇帝也有自己不同的税收需求。奥尔森假定,任何统治者都想获得税收最大化。这反映了现代经济学的普通假设:最大化是人类行为的共同特征。但这是时代倒错,将现代价值向历史投射,当时社会并不一定同享这种价值。明朝开国的太祖皇帝是一名非常节俭的独裁者,他削减中央政府,避免涉外战争,粮仓实际上常有盈余。他的继承者明成祖朱棣(1360—1424)则截然不同,启动了雄心勃勃的营造运河和宫殿的大工程。明成祖也资助宦官将领郑和(1371—1435)下西洋,其巨型舰队抵达非洲,甚至可能更远。其政府开支是太祖时的两至三倍,额外税赋和徭役都有相应提高,引发了抗税起义和普遍不满。结果,第三任皇帝和后续继承者只好降低税率,向太祖时的水平靠拢,还向受触犯的士绅阶层作出其他政治让步。明朝的大部分时期,土地税定在总产量的 5%,远远低于其他农业社会。

    中国君主一点也不逊于其他前现代社会的统治者,却往往展示出经济学家赫伯特·西蒙(Herbert Simon,中文名司马贺)所谓的“适可而止”(satisficing)行为,而不是最大化行为。也就是说,如果没有如战争所引起的急需,他们经常满足于让睡着的狗继续躺着,仅仅征收应付正常需要的税赋。下定决心的皇帝可能追求最大化税收,如明成祖,但所有专制政治领袖都会自动追求最大化的想法,显然不是真实的。

    对皇帝权力的第三种限制不在征税和财政,而是权威的转授(delegation)。所有大型机构,无论是政府还是私人公司,都必须转授权威。这样做时,位居行政等级顶端的“领袖”,便会对机构失去相当程度的控制。转授的权威可以给功能专家,如预算官员或军队后勤,也可以给省、州、市和地方当局。这种权威转授是不可或缺的,因为统治者从来没有足够的时间或知识作出国内所有的重要决定。

    权威转授的背后是权力转授。代理人以专门知识向委托人行使反制的权威。它可能是管理特殊部门的技术知识,也可能是某地区特别情形的本地知识。因此,像赫伯特·西蒙那样的组织专家认为,大型官僚机构中的权威不是一味从高到低,有时竟往往是反方向的。

    像现代的总统和首相,中国皇帝也遇上这类难题,官僚机构要么反应迟钝,要么蓄意违抗。尚书们或者反对皇帝的提议,或者悄悄地阳奉阴违。当然,中国统治者享有现代主管所没有的手段:他可以廷杖各级官员的赤裸屁股,或随便判以监禁和处决。但这种强制方案,并没解决委托人和代理人之间潜在的信息问题。官僚经常不执行领袖的意愿,因为他们比较了解帝国的实际情形——并可欺上瞒下。

    像中国那样的大国,其治理必须转授权力,必须依赖地方政府。不过,地方政府会滥用职权,腐化堕落,甚至共谋以反中央。正规的行政机构不足以对付此类问题。命令自上而下层层传达,但信息不一定回馈上去。如果他根本不知道滥权的发生,最独裁的皇帝也不会去惩治恣意妄为的官员。

    君主权力的局限,曾在“封建制”和“郡县制”孰是孰非的标题下,在前现代中国受到讨论。这里的封建与欧洲封建主义的复杂内涵毫不相干,只表示权力的分散,而郡县制的地方官员都是中央指派的。根据明朝学者顾炎武(1613—1682):

    封建之失,其专在下;郡县之失,其专在上。古之圣人,以公心待天下之人,胙之土而分之国。今之君人者,尽四海之内为我郡县犹不足也。人人而疑之,事事而制之,科条文簿日多于一日。而又设之监司,设之督抚,以为如此,守令不得以残害其民矣。不知有司之官,凛凛焉救过之不给,以得代为幸,而无肯为其民兴一日之利者。

    为了应付反应迟钝的行政机构,中国统治者的典型对策是设置间谍和告密者的平行网络,完全脱离正式政府,只是重叠在其上。这显示宦官所扮演的重要作用。不像普通官僚,宦官可以直访皇帝居所,通常获得比政府官员更大的信任。皇宫因此派他们外出,或刺探情报,或惩罚正式官僚。到明末,皇宫估计有十万宦官。从 1420 年开始,他们组织成奥威尔式(Orwellian)的秘密警察,全名叫东缉事厂,受东厂掌印宦官的管辖,在朝代晚期演变成“极权恐怖主义的机关”。但皇帝又发现,他也控制不了宦官。尽管有内正司(编按:明代负责惩处违纪太监的专门机构),他们还是自订政策,上演政变,共谋反对皇帝。中国政治制度没有任何政治负责制的机制——没有地方选举或独立媒体,以保证官员的诚信。因此,皇帝不得不将一套自上而下的中央控制系统,叠放在另一套之上。虽然如此,他仍然无法取得对国家的严密控制。

    明朝不愿和不能征收它所需要的税赋,最终导致它的倒塌。明朝统治的头两个世纪,中国基本上没有外患威胁。到 16 世纪末,安全情形急剧恶化。日本海盗开始突袭富庶的东南海岸,幕府将军丰臣秀吉在 1592 年侵犯朝鲜。同年,内蒙古发生战争,南方的土著也纷纷起义。最为严峻的是北方的后金,它变得更加强悍,组织得更加严密,已在东北边境频作骚扰。

    政府对危机的回应完全无力。面临攀升的开支,它耗尽银子储备,但仍然拒绝向士绅阶层增税,最终坐失良机。虽然军事威胁变得愈益明显,累计欠税在 17 世纪最初几十年仍持续上升。皇帝甚至几次颁布税赋大赦,在征收欠税上显然认输。戍边军队早先组织成自给自足的军事屯垦区,现再也无法支撑,必须仰赖中央政府长途运来的给养。政府没能组织妥善的押运制度,因此做不到准时支付军饷。朝廷步履蹒跚,勉强维持到 1644 年。其时,北京政府因李自成的汉族起义军的打击而愈益衰弱,最终毁于获得明军降将帮助的满洲军队。

    好政府,坏政府

    20 世纪之前,明朝是统治中国的最后一个本土政权,其传统政治制度已发展到登峰造极的地步。它的机构现在看来是非常现代和有效的,但其他方面却落后和失灵得难以置信。

    首先是帝国的官僚选拔制度。科举制度的根源可追溯到汉朝,但在隋、唐、宋初,出仕人选仍局限于精英家庭的小圈子。到了明朝,科举制度才成为进入政府的主要途径,赢得了威望和自主,使之成为所有后世科举制度的榜样。

    科举制度与更广泛的教育机构相连。全国各地都有儒家学校,接受望子成龙的父母送来的孩子。最好的学生由老师推荐去南京和北京的国子监深造,将来参加科举考试。(推荐不争气学生的老师要受罚。此法现代大学可以借鉴,用以抵制贬值的分数。)精英家庭仍有可能以“例监”的名义,将自己的孩子送进去。但这些靠捐纳取得资格的监生(类似于当代哈佛和耶鲁的遗产特选生,即富裕校友的孩子),很少抵达官僚机构的最高层,那里仍然严格要求选贤与能。最高荣誉属于连中三元者,即在三级考试中都获第一名:省的乡试、京城的会试、宫廷的殿试。在明朝历史中,完成此一壮举的仅商辂一人。他在官僚机构中级级高升,到 15 世纪晚期成为谨身殿大学士。

    中国的官僚机构树立了一个模版,几乎所有现代的官僚机构都是它的复制品。它有中央集权的委任和晋升制度,各等官职从顶端的一品到底部的九品(很像美国政府的文官序列表),每一品又分正从两级,所以,官职提升可从正六品到从五品。经科举而入仕的官员,会被派到全国各地担任低层官职,但不得在自己家乡。如果亲戚碰巧分配在同一衙署,年少的通常必须引退。三年之后,官员得到部门主管的评估,再直接上报吏部。不鼓励官僚的水平调动。经受住这个制度淘汰、并被提升到顶端的官员,往往是才华特别出众的。

    然而,这些才干优长、组织良好的官员在为一位独裁者服务。他无须遵守任何规则,大笔一挥便可否决仔细谋划出来的政策。他们面对皇帝变化无常的处罚和清洗,只有很少高官得以结束自己的任期,而没有受到羞辱。最坏的决策出自开国的太祖皇帝,他对自己的丞相产生怀疑,不但废除丞相制,而且规定“以后嗣君,勿得议置丞相,臣下此请者,置之重典”。这意味着,后代皇帝不能有相当于总理的助手,只好亲自与掌管实际工作的数十部门打交道。这个制度在精力充沛、巨细无遗的明太祖手中,尚能勉强运转;在能力较差的后代统治者手中,简直就是一场灾难。十天内,太祖必须应答 1,660 本奏章,处理 3,391 件不同事项。可以想象,继任者对太祖所规定的工作量的愤慨。

    很多后代皇帝不胜其任。传统上认为,明神宗(万历皇帝)是最不堪者之一。他自 1572 年到 1620 年的漫长统治,正好对应着明朝的式微。在位的后半期,他干脆拒绝与尚书们见面和主持朝廷。数千份奏折留中不发,在宫廷里堆积如山,既不看也不予答复。事实上,他一连数年不出宫殿,其间重要的政府决策都无法制定。他也非常贪心,挪用国家财政来支付私人费用,例如建造壮观的定陵。17 世纪早期的军事危机中,国家储备仅剩二十七万两银子,他自己名下却累积两百多万两。不顾户部尚书的屡屡请求,他仍拒绝发放足够的帑银来支付军饷。他的行动直接导致了最终摧毁明朝的满族力量的增长。

    “坏皇帝”的问题

    我们所讨论的政治发展三大组件中——国家建设、法治、负责制——中国在历史早期就获得了第一件。在某种意义上说,中国人发明了好政府。他们设计的行政机构是理性的,按照功能而组织起来,以非人格化标准进行招聘和晋升,这绝对是世界第一。也许因为中国社会如此重视家庭,国家建设者认定,他们的特别任务就是在政府中杜绝腐败根源的家族或裙带的影响。

    在战国时期的战争洪炉中建立如此制度是一回事,要在后续两千年中维持下去是另外一回事。早已获得现代性的官僚机构,在国家崩溃或遭受贵族家庭的瓜分时,又变成衰败和家族制复辟的牺牲品。国家衰退在数世纪内逐渐发生,再要恢复到当初秦汉创建者的设计,也要花费数世纪。到了明朝,古典制度在很多方面获得完善。它更加任人唯才,所控制的社会比汉朝的更为庞大,更为复杂。

    在其他方面,中国政治制度又是落后的。它从没创立法治和政治负责制的机制。国家之外的社会像以前一样,与欧洲或印度相比,组织得更为松散,很难采取政治行动。没有拥有土地的独立贵族,也没有独立城市。四下分散的士绅和农民,只可被动地抵制政府命令,不时爆发激烈的起义,又遭到残酷的镇压。他们从来没有像斯堪的纳维亚农民所做的那样,组织成集团向国家争取权利。随着佛教和道教的流传,独立的宗教团体在隋唐时期蓬勃兴起。在中国历史的不同时期,这些宗教团体发挥反国家的作用,从红巾军到太平天国。但宗教始终只是小宗派现象,在正统儒家当局的眼中是可疑对象,从没能代表强大的社会共识,也不能以法律监护人的资格来限制国家权力。

    中国王朝的重大遗产是高品质的威权政府。世界上几乎所有成功的威权现代化者,包括韩国、新加坡,现代中国大陆、台湾地区,都是分享中国共同文化遗产的东亚国家,这不是偶然现象。很难在非洲、拉丁美洲或中东,找到像新加坡的李光耀或韩国的朴正熙那样素质的威权统治者。

    但明朝和中国其他历史时期的经验,提出一个令人不安的问题:在没有法治或负责制的情况下,良好统治能否长久。如遇坚强能干的皇帝,该制度卓有成效,雷厉风行,简直令人难以置信。如遇变化无常或庸碌无能的君主,他们大权独揽,经常破坏行政制度的效率。武则天清洗官僚机构,安插自己不合格的追随者;明太祖废除丞相制,让继任者束缚于这一困境;明神宗完全不理政事,导致政府瘫痪。中国人视之为“坏皇帝”问题。

    中国制度中确有一种负责制。皇帝接受教育,深感对人民的责任。他们中的优秀者,尽量回应人民的需求和抱怨。尽责的统治者还经常以人民名义惩戒手下官员,并依靠宦官网络来刺探谁在做好事,谁在做坏事。但制度中唯一正式的负责制是向上的,即对皇帝负责。地方官员必须担忧,宫廷如何看待他们的表现,但绝对不会在意普通老百姓的意见,因为后者无法依赖司法或选举的程序来反对自己。对普通中国人而言,遇上昏官的唯一求援是上诉,希望皇帝有可能获悉。即使是好皇帝,在如此辽阔的帝国中,要想得到他的注意简直是缘木求鱼。

    ……

    然而,法治和政治负责制在中国是不存在的。滥权的绝大多数,并不来自暴政的中央政府,而是来自散布四方的各级地方官员。他们狼狈为奸,或偷窃农民的土地,或接受商人的贿赂,或漠视环保和安全的规则,或遵循历来地方官员所从事的。如有灾难发生,例如地震披露的豆腐渣学校工程和管理不善的公司的奶粉污染,中国人的唯一求援就是向中央政府上诉。而中央政府则不一定作答。有时,它会对犯法官员采取严厉措施,但在其他时候,它自己太忙,或心不在焉,或要应付更为紧要的事务。

    法治和政治负责制本身很好,但有时会搅乱卓有成效政府的运作,如印度国家由于诉讼和公众抗议,而无法作出基建项目的决策;或美国国会由于说客和利益团体,而不愿面对像社会福利这样的紧迫问题。

    但在其他时候,为维护卓有成效的政府,法治和负责制又属必不可少。在适当条件下,强大的威权制度可以建立非常有效的政府。政治制度要能承受外部条件的变化,以及内部领袖的变更。法治和负责制制衡国家权力,从而减少政府表现的参差不齐。它们约束最好的政府,但也防止坏政府的失控。相比之下,中国人从未能解决坏皇帝的问题。

    光有制度还不够

    传统中国为何发展不出本土的资本主义?这引起了广泛争论,包括马克斯·韦伯的《中国的宗教:儒教与道教》和李约瑟(Joseph Needham)的巨著《中国的科学与文明》。本卷目的不是为了参与争论,只是想解说,遏制资本主义在中国发展的大概不是由于良好制度的缺席。

    现被认为与现代经济发展休戚相关的制度,明朝中国已拥有大部。它有强大和组织良好的国家,可提供稳定性和可预测性。卖官鬻爵和其他公开的腐败虽然存在,但不像 17 世纪的法国和西班牙(参看 23 章和 24 章)那么猖獗。暴力处于控制之中,与很多当代发展中国家相比,中国实现了文官政府对军队的高度控制。其弱点当然是法治的缺乏,产权因此而受害于政府的朝令夕改。如我在第 17 章中所争论的,对经济增长而言,宪政意义上的法治并不是必须的。虽然土地不时被征用,尤其是在朝代初期,但国家得以维持几十年“足够好”的产权,在农村的征税也尤其偏低。今天的中华人民共和国,也有足够好的产权,以支持异乎寻常的经济增长。

    当然,明朝中国奉行经济上不理性的政策,严格控制商人和贸易。它对食盐生产的垄断将价格人为提高,像法国和奥斯曼帝国一样,导致大量走私和腐败。对发展来说,政策远远没有制度那么重要,朝令可以夕改,而制度的建立则艰难得多。

    中国所缺乏的,恰恰是经济学家假设为人类共同特征的利益最大化精神。明朝中国的各行各业,都沉浸在巨大的满足之中。皇帝觉得没有必要收取力所能及的税赋,其他种类的革新和变更也都不值一试。下西洋总兵正使郑和远航印度洋时,发现了全新的贸易通道和文明社会,但没有激起好奇心,也没有后续的远航。下一个皇帝为了节约而削减海军预算,中国的大发现时代(Age of Discovery)刚刚开始,便告结束。同样,名叫苏颂的宋朝科学家发明了世界上第一座机械时钟,由水轮推动庞大多层的齿轮系统,因女真人攻陷首都开封而遭遗弃。时钟的部件散落各地,如何制作,乃至它的曾经存在,经过几代人就湮没无闻了。 阻碍明清中国取得经济增长的因素,今天已不复存在。早期西方评论家认为拖中国后腿的文化缺陷,现也不再是原因。20 世纪初,大家都嘲笑儒家理想中的士绅学者,留长指甲,除了当官,拒绝做任何其他工作,成为现代化的障碍。这一独有的士绅理想已在 20 世纪消失,但重视教育和私人进取的文化遗产仍然生龙活虎,非常有利于中国的经济增长。它体现在全世界无数中国母亲身上,省吃俭用,把孩子送到最好的学校,敦促他们在标准化考试中出人头地。导致明成祖的继任者取消远航的自满,已被异乎寻常的强烈意愿所取代,中国领导人渴望学习外国经验,如果合适便加以采用。首创门户开放的政治家邓小平说,“不管黑猫白猫,捉住老鼠就是好猫”。中国在前一世纪全球经济比赛中表现得如此糟糕,现在又如此杰出。较为信服的解释是它对科学、知识和革新的态度,而不是它的政治制度的根本缺陷。

    第四部分 负责制政府

    第 22 章 政治负责制的兴起

    何谓政治负责制;欧洲建国的迟到反成自由的来源;辉格史观错在何处;比较各国才能理解政治发展;欧洲五种不同的结果

    负责制政府意味着,统治者相信自己应对治下的民众负责,应将民众利益置于自身利益之上。

    负责制可以多种方式获得,如道德教育,这是中国和受儒家影响国家所奉行的。君主接受教育,深感对社会的责任,并从老练通达的幕僚那里,接受经邦纬国的咨询。今天,统治者自称关心民众,但又不受法治或选举在程序上的限制,如此的政治制度,西方人士往往嗤之以鼻。但道德负责制在威权社会中仍有实际意义,约旦哈希姆王国与萨达姆·侯赛因治下的伊拉克复兴党(Ba’athist)政权形成明显的对照。它们都不是民主政体,但后者实施残酷和无孔不入的专政,主要为萨达姆亲朋好友的利益服务。相比之下,除了权力极其有限的议会,约旦国王无须对人民负责,但还在尽量满足约旦社会各团体的需求。

    正式的负责制只是程序上的:政府愿意屈服于限制其随心所欲的机制。归根结蒂,这些程序(通常在宪法中得到详细说明)允许社会公民因政府渎职、无能或滥权而将之完全取代。今天,程序上负责制的主要形式是选举,其中最好的是成人普选的多党选举。但程序上的负责制并不局限于选举。在英国,对负责制政府的早期要求是以法律名义,公民相信国王也应服从法律。其中最重要的是普通法,基本上是由非民选法官所塑造,再加上非普选议会所制订的。所以,最早形式的政治负责制,其对象不是全体人民,而只是代表社会共识的传统法律,以及寡头的立法机关。我在此使用“负责制”,而不用“民主”,道理就在这里。

    久而久之,民主渐渐发生。选举权逐一抵达更为广泛的阶层,包括无产男子、女子、少数种族、少数民族。此外愈来愈明显,法律不再依据宗教,而要求得到民主的批准,即使其执行仍留给专业法官。在英国、美国和西欧,程序上负责制的完全民主化,一直要等到 20 世纪。

    姗姗来迟的欧洲建国

    早期现代时期,欧洲国家建设者方才投入等同于中国和土耳其的工程——建造强大的中央国家,在全国领土上实施统一的行政管理,并宣称主权。这些努力开始得很晚,始于 15 世纪末,成于 17 世纪末。国家主权的理论来自学者的笔尖,如格劳秀斯(Hugo Grotius)和霍布斯。他们主张,真正享有主权的不是上帝,而是国王。

    总的来说,欧洲君主在此项工程中遇上更大阻力,与中国或土耳其相比,欧洲社会中其他政治参与者组织得更为严密。国家建设继续进行,但经常遭遇有组织的反抗,迫使统治者寻找同盟以求折中。地主贵族早已根深蒂固,坚守在固若金汤的城堡,拥有独立的收入和军队。中国贵族从未获得如此的独立;如我们所知,奥斯曼帝国从不允许此种贵族阶层诞生。国家建设广泛开展时,西欧涌现了资本主义经济的元素。商人和早期制造商创造大量财富,不受国家的控制。自治城市愈益成熟,尤其在西欧,还依据自己的规则来组织自己的民兵。

    欧洲法律的早期发展在限制国家权力上发挥重要作用。君主经常侵占百姓的产权,但漠视法律依据而随意没收私人财产的却很少。因此,他们并不享受无限的征税权力,为了资助战争还要向银行家借钱。就任意的逮捕或处决而言,欧洲贵族享有更多的人身安全。除了俄罗斯,欧洲君主也避免在自己社会中向精英发动赤裸裸的恐怖和威胁。

    欧洲国家建设的迟到,恰恰是欧洲人后来享受的政治自由的来源。早熟形成的国家,如果缺乏法治和负责制,能对百姓实施更为有效的暴政。物质条件和技术的每一项进步,落在不受制衡的国家手中,便意味国家更有能力为自身目的而严格控制社会。

    向平等进军

    托克维尔(Alexis de Tocqueville)在《论美国的民主》中开门见山:过去八百年中,人人平等的思想在世界各地得到认可,这一事实是天赐的(providential)。贵族的合法性——有人生来就高贵——不再是理所当然。没有奴隶的改变意识和寻求承认,主子和奴隶之间的关系就无法颠倒过来。这一思想革命有很多来源。所有的人,尽管在自然和社会的层次有明显差异,但在尊严和价值上却是平等的。这个概念是基督教的,但在中世纪教会的眼中,其实现并不在今生今世。宗教改革,加上印刷机的发明,赋予个人阅读圣经和追求信仰的权利,不再需要像教会那样的中介。始于中世纪晚期和文艺复兴时期,欧洲人已开始质疑既存权威,现在这种质疑得到进一步的加强。那时,人们开始重新学习古典文献。现代自然科学——从大量实证数据中提炼普遍规则,通过可控试验来测试因果理论——树立了新式权威,很快在各大学中获得建制化。它所孵化的科学和技术,可供统治者利用,但不受控制。

    奴隶日益意识到自己的价值而变得理直气壮,这种转变表现在政治上,就是追求自己的政治权利。换言之,他们要求分享共同决策权。该权利曾存在于部落社会,只因国家兴起而湮灭。这项追求导致了社会团体的大动员,像资产阶级、农民和法国大革命中的城市“群众”,曾经都是治下的消极老百姓。

    这项追求寓于普世的字眼之中,对现代负责制政府的兴起至关重要——如托马斯·杰斐逊在美国《独立宣言》中所宣告的,它是基于“人人生而平等”的前提。纵观人类历史的先前阶段,不同个人和团体为获得承认而斗争,但其寻求的承认是为他们自己、他们的亲戚团体和社会阶层;他们试图自己成为主人,而从不质疑主子和奴隶的关系。对普遍权利的新式理解显示,接踵而至的政治革命,不再以新的狭窄精英团体去替换旧的,而在为全体人口逐渐获得选举权而铺平道路。

    思想变化的累积效果是极其巨大的。法国有中世纪机构三级会议,如有国家大事,可召集全国代表来开会作出决定。1614 年,玛丽·德·美第奇(Marie de Medicis)摄政王召开的三级会议,对腐败和税赋频发牢骚,怨声载道,但最终还是接受皇家的权威。到 1789 年,由于启蒙和人权思想的影响,它的再次召开遂激发法国大革命。

    如果没有权力和利益的潜在平衡,使参与者认为它是糟糕选择中最好的,单凭思想观念,还不足以建成稳定的自由民主政体。强大国家既执行法律,又受法律和立法机关的制衡,这种奇迹全靠社会上不同的政治参与者彼此之间维持大致的均势。他们当中,谁也不是龙头老大,便不得不达成妥协。我们所理解的现代立宪政体,就是这些不受欢迎、计划之外的妥协的结果。

    自共产主义倒塌和亨廷顿的第三波民主化以来,我们目睹了这种动态。第三波始于西班牙、葡萄牙和土耳其在 20 世纪 70 年代的民主过渡;到 70 年代和 80 年代,再转移至拉丁美洲和东亚;随着 1989 年后东欧共产主义的倒塌而抵达顶峰。民主政体是最为合法的,甚至是唯一合法的,这种思想已传遍世界每一个角落。民主宪法在非洲、亚洲、拉丁美洲和前共产主义世界获得重订,或首次制订。但稳定的自由民主政体,仅占参与民主过渡国家的一部分,因为社会力量的对比,未能迫使不同参与者达成宪政上的妥协。这个或那个参与者——通常是继承了行政权威的——总会比其他参与者更为强大,并以他人为代价扩充自己的势力。

    支持现代民主的启蒙思想在欧洲广泛传播,一直抵达俄罗斯。各国接受程度则有显著的差别,取决于不同政治参与者对自身利益所受影响的估量。要了解负责制政府的出现,必须了解欧洲各地既存的政治力量,有些提倡负责制,另一些并不反对专制主义的抬头。

    仅了解一个国家等于不懂国家

    我谈论欧洲时,好像它是与中国或中东作比的单独社会,但在事实上,它拥有政治发展的多种模式。现代宪政民主的故事经常基于胜利者的观点,即老是依据英国和其殖民衍生品美国的经验。在所谓的“辉格史观”(Whig history)中,自由、繁荣和代议政府的同步成长,被视为人类制度无可阻挡的进步,其始于希腊民主和罗马法律,铭记于大宪章,虽受到斯图亚特王朝的威胁,但在英国内战和光荣革命期间,获得了捍卫和昭雪。这些制度通过英国在北美的殖民地,再输给世界各国。

    辉格史观的问题,不是指它的基本结论是错的。实际上,强调征税在驱动负责制政府出现上的首要作用,大体是正确的。问题在于,像所有仅从单一国家历史出发所作的论证一样,它不能解释议会制度为何出现于英国,而缺席于情形相近的其他欧洲国家。这种史观经常导致评论家断定,已然发生的事必然发生,因为他们不清楚导致特别结果的复杂背景关联。

    举例说明,在兰尼米德七年之后的 1222 年,皇家侍从阶层迫使匈牙利国王安德鲁二世(Andrew Ⅱ)签署让步的金玺诏书(Golden Bull),被誉为东欧的大宪章。该诏书保护精英免受国王的随心所欲,如果国王违诺,主教和议会要员享有抵制权利。但这诏书从没成为匈牙利自由的基础。这部早期宪法在限制匈牙利国王权力上颇为有效,实际统治权竟而落到了不愿自律的贵族阶层手中。该宪法并没开发新政治制度,以立法机关来制衡行政权力,反而阻碍了强大中央政府的出现,以致国家无法抵抗外来侵略。国王也无法保护国内农民免遭寡头的贪得无厌。到了 1526 年的莫哈奇战役,匈牙利完全丧失自由,成为奥斯曼帝国的战利品。

    负责制政府兴起的任何解释,既要看成功案例,也要看不成功的。这样才能了解,为何代议制度出现于欧洲某地而专制主义却盛行于其他地方。从德国历史学家奥托·欣策(Otto Hintze)开始,已有人在作出努力。查尔斯·蒂利再接再厉,认为外部军事压力和征税能力是主要的变量。最近的卓越努力来自托马斯·埃特曼(Thomas Ertman),他查阅的案例远远超过大多数比较历史研究,并对大部分观察到的差异作出了较为信服的解说。

    这种研究还无法成为政治发展的真正理论。说到底,能否创立这样理论都还是未知数。从社会科学的角度看,麻烦在于有太多变量,而没有足够案例。该理论尝试解释的政治结局,不仅是代议政府和专制主义的黑白之分。如下所述,至少有五种不同类型的国家在欧洲出现,其起源都需要得到解释。例如,法国和西班牙的专制主义,跟普鲁士和俄罗斯的就相当不同。事实上,普鲁士和俄罗斯彼此之间又有很大差异。有实证显示,发挥作用从而导致不同结局的变量,其数字是很大的,既有蒂利说的外部军事压力和征税能力,还有内部阶级关系的结构、国际谷物价格、宗教和思想、统治者和民众接受变量的方式。要想从这么多因果关系中,找出可预测性的普遍理论,其前景确实微茫。

    我将在后续章节中,尝试描述欧洲政治发展的重要路径,以及与此相关的各种原因。也许可从一系列案例中概括出哪些因素最重要哪些最不重要,但远远不能成为真正的预测性理论。

    欧洲的东周时期

    在很多方面,1100 年的封建欧洲很像周朝的中国。有名义上的君主或统治朝代,但实际权力落到高度分散的封建领主手中。他们保持军队,维持秩序,主持正义,在经济上基本上自给自足。也像中国一样,有些王室凭借严密的组织能力、冷酷无情以及运气,而变得出类拔萃,并开始在愈益扩展的地域中巩固自己的领土。

    15 世纪到 17 世纪,欧洲发生巨大的政治变动,导致强大国家的兴起,可与中国公元前 5 世纪到公元前 3 世纪的国家建设媲美。变更背景是人口的大幅增长,尤其是在 16 世纪,再加上人均财富的递升。这是一个全球现象,如我们以前讲到的,也影响奥斯曼帝国。它在欧洲造成的效果,比在中东也许更为良性。欧洲人口从 1500 年的六千九百万,增至 1600 年的八千九百万,增长率几近 30%。大量金银来自西班牙在新大陆的殖民地,经济货币化在迅速流行。贸易增长开始超过国内生产总值的增长,从 1470 年到 19 世纪初,西欧商船的规模增长十七倍。

    这段时期的一开始,多数欧洲政体只是“领地国家”(domain states)。国王的全部收入来自自己的领地,只占他名义上统治疆土的一小部分。行政人员很少,来自国王家庭。实际权力分散在各级封建属臣手中。他们都是自治的政治实体,保持自己的军队,向自己的百姓征税,在地方上主持正义。如果自己是强大的男爵,就提供服务给国王。如果自己是较低等级的属臣,就提供服务给男爵。他们不是以税赋而是以自己的鲜血来履行义务,或亲自披挂上阵,或率领侍从。事实上,大多数贵族因此而免缴税赋。国王的领地可能散播于辽阔的疆土,分成数块,互不相连。他的王国只是各级属臣领土的拼凑图,甚至忠于敌对国王的属臣也会间杂其中。

    到这段时期结束,大部分欧洲政治秩序已转化成国家体系。领地国家转化成缴税属国,君主的收入不仅来自国王自己的领土,而且来自他所能征税的整个疆域。管理这个制度需要更大的国家官僚机构,最开始是秘书处和财政部,以掌控收入的征集和支付。地方领主的自治受到严重限制,现在需要缴税,而不再提供服务。中央政府向农民直接征税,从而破坏了领主与农民的传统关系。欧洲教会的地产都被国家夺走,国家直接控制的领地显著增加。国家司法的领土也从互不相连的拼凑图,变换成相邻的一整片。例如,法国版图就是在那时形成现在熟悉的六边形。通过征服、联姻或外交,各国吸收弱小政治体而得以扩展。各国也开始渗透社会,以宫廷语言来统一和减少各地方言,调整社会习俗,在愈益增大的管辖区内,建立法律和商业的统一标准。

    该变化的速度和程度颇不寻常,在很多方面可与东周时期的中国媲美,不同处只在最终幸存国家的众多,而不是大一统帝国。以征税为例,在哈布斯堡帝国内,1521—1556 年的征税为 430 万弗罗林(Florins),1556—1607 年便涨到 2,330 万。英国的平均年度税收,从 1485—1490 年的 5,200 英镑涨到 1589—1600 年的 382,000 英镑。卡斯提尔王国(Castile)在 1515 年征税 150 万枚达克特(ducat)金币,到 1598 年征税 1,300 万枚。增加的税收用来支付更大更为专业的公共机构。1515 年,法国有七至八千官员为国王服务;到 1665 年,皇家行政人员升至八万。巴伐利亚政府在 1508 年有 162 名官员领取薪俸,到 1571 年增至 866 名。

    欧洲国家的早期发展植根于主持正义的能力,但到 16 世纪之后,几乎全是为了资助战争。这段时期的战争愈打愈大,几乎持续不断。其中大型的包括:法国和西班牙之间为争夺控制意大利的持久战;西班牙征服荷兰联合省的努力;英国、西班牙、葡萄牙、荷兰和法国在新大陆争夺殖民地;西班牙试图侵略英国;宗教改革之后日耳曼内的持续对峙(以三十年战争而告终);瑞典向中欧、东欧和俄罗斯的扩张;奥斯曼、哈布斯堡和俄国之间的战火连绵。

    早期现代的国家除了基本治安和正义,没有提供多少服务。它们预算的大部用在军事开支。荷兰共和国预算的 90%,花在与西班牙国王的长期战争上。哈布斯堡帝国预算的 98%,用来资助与土耳其和 17 世纪新教政权的战争。17 世纪从头到尾,法国的预算上涨五到八倍。从 1590 年到 1670 年,英国预算增加了十六倍。法国军队人数从 13 世纪的一万二千,增至 16 世纪的五万和 17 世纪 30 年代的十五万,再增至路易十四统治晚期的四十万。

    法律在欧洲发展中的作用

    公元前第一个千年的中期,中国从少量贵族驾驶战车的战争,过渡到向全民征募的步兵战争。在 12 世纪和 13 世纪,类似的技术过渡也在欧洲发生,披甲戴盔的骑兵由配备弓矛的大批步兵所取代。跟中国的早期建国者不同,早期现代的欧洲君主没在自己领土上征募大量农民。查理五世(Charles V)投入战场的精锐军队,以卡斯提尔部队的步兵方阵(tercio)为核心,再配以来自国内外签有合同的雇佣兵。欧洲的大规模征募仅出现于 18 世纪,但他们仍然不是国家权力的基础,直到法国大革命的国民征兵制(levee en masse)。相比之下,像秦国一样的东周列国,直接从骑兵的贵族战争过渡到大规模征募,中间没有雇佣兵阶段。

    早期现代的欧洲君主为何没像中国君主那样,直接征募自己领土上的大量农民?为何不以增税来付军饷,反而要依赖贷款和卖官鬻爵?

    主要原因之一是欧洲的法治。我们在第 18 章中看到,它由宗教法律发展而来,在各领土上广泛流传。欧洲封建主义的整个等级结构,受到承继下来的法律的保护,将主权和权力有效地分配给各式从属政治体。农民受一系列封建法律和义务的束缚,主要是欠自己领主的。国王没有征募农民的法律权利,事实上,他甚至不能征募自己领土上的农民。因为后者的义务定得十分详细,可能没有军事服务。欧洲君主并不觉得自己可攫取精英的财产,因为后者可援引基于封建契约的古代权利。国家可以征税,但必须通过组织起来的各式会议(像法国的三级会议),以证明征税的正当性,方可取得许可。专制君主曾尝试削减这些会议的权力,但其操作仍局限于赋予君主合法性的法律总框架。国王并不觉得自己有权侵犯对手的私人安全,或任意拘留,或随便处死。(但要注意,这些规则很少用于非精英者,像农民和其他平民,他们还要再等到历史的后期。)

    早期中国君主所实使的暴政,很少欧洲君主敢于尝试,不管是在封建时期还是早期现代。中国君主从事大规模的土地改革,任意处决当朝的行政官员,迁移整个区域的人口,疯狂清洗贵族对手。出现此类行为的唯一欧洲宫廷是俄罗斯。这种不受节制的暴力要在法国大革命之后,方才变得流行。当时,源于古老欧洲秩序的所有法律约束,被现代化一扫而空。

    欧洲的国家发展必须应付限制国家权力的全套法律,懂得这一点很重要。欧洲君主试图扭曲、违反和回避有关法律,但其选择仍受成熟于中世纪的既存法律的限制。

    国家建设的架构

    为了投入战争,国家必须以愈益增大的规模动员资源。对资源的需求,导致更高水平的征税,想方设法将更多人口和社会资源纳入征税范围。财政资源的管理,促使国家官僚机构的扩大和机构的愈益合理化,以谋求最高效率。国家要有辽阔领土,以扩大税收基础;要有相邻领土,以达防御目的。政治异见会被敌人利用,因此有必要在整片领土上实施统一的行政管理。

    欧洲的某些地区——日耳曼和东欧的一部分,还有像瑞士那样的地理隔离地区——没有面对早期的军事竞争,因此组织现代国家较晚。所有的其他强国——法国、西班牙、英国、荷兰、瑞典、俄罗斯、哈布斯堡帝国、波兰、匈牙利等——从 15 世纪以来,都面对军事开支和中央集权的需求。

    欧洲历史此时的政治发展,体现在集权国家和抵抗团体之间的互动。如果抵抗团体单薄且组织不良,或被国家收买去帮助榨取他人的资源,那里就出现专制政府。如果抵抗团体组织良好,中央政府无法颐指气使,那里就出现较弱的专制政府。如果抵抗团体与国家不相上下,那里就出现负责制政府,他们坚持“无代表即不纳税”的原则:愿意提供实质性的资源,但一定要参与如何使用的决策。

    斗争的结果不是国家与整个社会的双边权利争夺战。粗略而言,斗争牵涉四支力量:中央君主政府,高级贵族,更为广泛的士绅阶层(小地主、骑士和其他自由人),包括市民在内的第三等级(资产阶级的雏形)。占社会人口大多数的农民尚不是重要参与者,因为他们还没动员起来,还没成为代表自己利益的社会集团。

    对国家集权的抵抗程度,取决于国家之外的三个群体——高级贵族、士绅、第三等级——能否合作,以对抗皇家权力。它也取决于每个群体所显示的内部凝聚力。最终,它还取决于国家本身的凝聚力和使命感。

    在后续章节中,我将显示四个欧洲国家建设的结果,以及这些结果为何迥然不同的原因。这个分类覆盖了最为纷纭的案例,从最为代议的到最为专制的。它们是:
    1.软弱的专制:16 世纪和 17 世纪的法国和西班牙君主政体,代表了新型的专制国家,在某些方面,比荷兰和英国更为集权,更为独裁。另一方面,它们仍不能完全支配社会上的强大精英,更重的税赋落到了最无力抵抗的阶层。它们的中央政府仍是家族的,事实上,其家族制的程度日益增长。

    图 1. 农业社会的政治权力

    2.成功的专制:俄罗斯君主政体收买贵族和士绅,使之变成完全依赖国家的服务阶层。能够这样做,部分原因在于三方都有共同利益,都想将农民绑在土地上,并向其征收最重的税赋。当时的政府仍是家族制的,但阻止不了俄罗斯君主对贵族阶层的恐吓和控制,其程度远远超过法国或西班牙国王所做的。
    3.失败的寡头制:匈牙利和波兰的贵族一开始就向国王权力施以宪法限制,导致后者一直软弱,无法构建现代国家。软弱的君主政体无法保护农民利益,以对抗贵族阶层的残酷剥削;也不能提取足够资源来建造国家机器,以抵御外来侵略。这两个国家都没建成非家族的现代政府。
    4.负责制政府:最后,英国和丹麦发展出了稳定的法治和负责制政府,同时又建成能发起全民动员和防御的中央国家。英国如何发展议会制度,这是耳熟能详的故事。斯堪的纳维亚通过不同的政治进程,却获得同样结局。到 19 世纪末,一个成为自由派国家,另一个奠定了社会民主主义国家的基础。法律和负责制的原则早已深植人心。

    除了上述这些,还有其他重要的变量和结局。荷兰共和国和瑞士联邦,代表了另一类通向负责制政府和法治的共和途径。普鲁士君主政体虽然没有负责制,却发展了法治和强大的现代国家。我无法一一介绍这些和其他边缘案例。重要的是弄清大致的相关条件,哪些支持负责制政府,哪些支持不同形式的专制主义。

    第 23 章  寻租者

    法国的财政危机导致家族政府的兴起;总督和中央政府的成长;法国精英把自由当作特权,遂无法付诸集体行动;法国政府的致命弱点,既无法控制自己的精英,也无法向其征税

    法兰西王国呈现极端矛盾的形象,既强大,又充满潜在的虚弱。参观过巴黎郊外凡尔赛宫的人都会明白,路易十四时代的欧洲人为何如此敬畏法国君主政体。相比之下,腓特烈大帝(Frederick the Great)在波茨坦的无忧宫(Sanssouci)似乎只是小木屋。17 世纪晚期,路易十四的英国和荷兰对手,把法国看作幅员辽阔、富有、强大、野心勃勃的陆地强权,时时在威胁整个欧洲的自由,有点像冷战期间美国人眼中的苏联。法国君主政体是欧洲国家建设进程中的急先锋,为建立现代中央行政国家打下基础。托克维尔在 19 世纪 40 年代写道,与他同代的法国人相信,他们的国家只是伴随法国大革命而出现的。如他所证明的,其基础却在两个世纪之前就打下了,法兰西王国的国王“越过大革命的深渊,与现代法国握手”。

    同时,法国的国家大厦建造于腐烂和倾圮的地基。当 1715 年 9 月路易十四去世时,他的国家已彻底破产。皇家债务几达 20 亿里弗(livre),这还不包括 6 亿里弗的政府短期债券。法国的债权人已拥有直到 1721 年的未来税收,光是按期偿付连本带利的债务,便已超过可预期的未来税收。这般险恶的财政并非新鲜事,路易十四的激进外交只是使之急剧恶化。法国国王为打造中央国家,持续一个多世纪,与地方有权有势者达成异常复杂的交易,后者以现金换取各式特权与豁免。国家逐渐蚕食所有百姓的自由,并以无法持久的方式将未来抵押给腐败的公职人员。它无法达到专制主义的更高阶段,像中国在数世纪之前所实现的。最后出于规范,它必须尊重它尝试掌控的社会阶层的利益,还必须尊重承继下来的法律。等到那些社会阶层被大革命的浪潮卷走,真正的现代国家才得以浮现。

    在很多方面,法国君主政体的处境与当代发展中国家很相似,它们都把法治当作抵达目标路上的讨厌障碍。政府非常挥霍,将大笔资金投入战争,不愿花在补助金或社会福利上。由此而生的预算赤字必须找到资金,君主政体为此而四下寻觅。只要有逃之夭夭的可能,它都会牵强附会、扭曲、违反有关法律。但跑了和尚跑不了庙,最终,它还是要回到同一群债权人那里,去寻求新的资金。这种困境的唯一出路就是君主政体征用精英的财产,那也是大革命最终付诸实现的。但这超越了旧制度的想象力或能力,它因此发现自己陷入了永久的经济危机。

    同时,政府寻求资金的对象,即法国社会,也无法反过来坚持负责制的基本原则。原因在于,不同经济阶层之间缺乏社会团结,或社会资本。贵族、资产阶级和农民,在更早历史时期曾有过团结,但现在彼此不抱同情。跟英国的情形不同,他们不相信自己是单一国家的一部分。这三个阶层内部又分化成自尊的等级,每一等级非常在乎自己的特权,以及相对于下一等级的优越地位,并不在乎政府掌控自己的阶层或国家。自由被当作特权,如托克维尔所说,在大革命的前夕,法国社会中“愿意为共同目标而一起奋斗的尚不满十人”。

    在争夺主导地位的斗争中,中央国家和抵抗团体如果组织得不够严密,便出现弱的专制主义。法国的结局偏向于专制主义,但它非常脆弱,招架不住以人权为合法性基础的启蒙思想。

    家族专制主义的起点

    第一任波旁国王亨利四世在 1594 年加冕,其时,法国离统一国家或现代国家还很遥远。早期的法国国王以巴黎附近地区为权力基础,聚集数个公国,分别是勃艮第(Burgundy)、诺曼底(Normandy)、布列塔尼(Brittany)、纳瓦拉(Navarre)、朗格多克(Languedoc)。但在语言和习俗上,各区域之间仍有很大差异。王国一分为二,分别叫作财政区省(pays d’élections)和三级会议省(pays d’états)。前者是巴黎附近地区,构成国家的核心。后者是新近扩张的,处于疆土的边缘,使用不同的法律规则。此外,宗教改革又造成宗派分裂。天主教同盟和胡格诺派之间的宗教内战,要到原是新教徒的亨利四世皈依天主教,方告结束。他在 1598 年颁布南特敕令(Edict of Nantes),把天主教当作国教,但授予新教徒同等权利。

    从波旁王朝到 1789 年大革命,法国的国家建设追随两条平行途径。第一条,法国国家愈益集权,从属单元的政治权利愈益缩小。这些从属单元早在封建时期便已存在,包括所有的公国,曾是地方政府的独立贵族,以及愈益纳入国家的保护和控制的市政厅、行会、教会乃至独立的私营商业组织。

    第二条涉及集权的方式。不像早期的中国国家,也不像 18 世纪在勃兰登堡—普鲁士涌现的德国,法国的中央国家,并未建立在非人格化的任人唯贤的官僚机构基础上,因此也谈不上官僚职能专业化和教育。恰恰相反,它变成彻底的家族化。国家经常缺乏现金,急需收入,便把官位卖给最高投标者,从军事将领到财政部、征税官的公职,都可以拿钱来换。换言之,政府的私有化直达它的核心功能,公职都变成世袭的私人财产。

    如果以委托人和代理人的关系来理解廉政,代理人遵循委托人的指示必须得到鼓励。那么,法国政府所创造的制度绝对是一场梦魇。实际上,它给寻租和腐败披上了合法化和制度化的外衣,允许代理人在履行公职时谋取私利。事实上,租金一词(rente)就源自法国政府出售公职的实践,例如,出售征收特定税赋的权利,让买主获得长年累月的收入。如果现代公共管理是公私分明,那么,法兰西王国代表了彻头彻尾的前现代制度。所以,法国国家只是现代和家族元素奇特而又不稳定的混合物。

    中央行政国家和家族化公职的发展相互纠结,无法分开追踪它们的发展。法兰西王国的财政制度高度复杂,反映出它零敲碎打的发展过程。各种税项中最重要的是土地税(taille),直接征于农产品,由农民负担。还有人头税和一系列间接税,征于国内运输的酒和商品。国家垄断制造的食盐也须缴税(gabelle)。后续的国王还征收其他税赋,包括人头税(人均税)和所得税(vingtième)。

    直接财产税很难评估,因为没有制度来维持最新的人口普查,以及居民和资产的登记,像中国、奥斯曼和英国所做的那样。富有家庭自然不愿诚实公开自己的资产,不然,他们的税赋就会上涨。间接税的征收也很难,考虑到法国辽阔的疆土(如与英国相比)和分散的数千市场。17 世纪的法国经济尚未完全货币化,用来缴付现金税的硬币总是短缺。在这段时期,法国仍然是农业社会,那些在技术上容易收集的,如进口关税,尚没能提供实质性的收入。

    税赋制度的真正复杂性在于各种免税和特权。封建法国在中世纪晚期开发了两层会议的制度,一层是全国三级会议,另一层是一系列的地方或省级会议——又称为高等法院(sovereign courts, or parlements)——国王需要与之交换意见,以获得征收新税的许可。为了鼓励各省加入法国的疆域,他授予省级会议特别的恩惠,承认地方精英的习俗和特权。税制因地区而有所不同,尤其是在财政区省和三级会议区省之间。贵族利用软弱的国王来为自己赢得各种豁免,从直接税到自产货物的消费税。这些免税和特权,开始自贵族向外扩散,抵达城市富有平民、皇家官员和各级地方官员等。赢不到免税的就是非精英者,即构成国家人口大多数的农民和工匠。

    公开出售公职的做法(venality,即捐官制或卖官鬻爵制)始于 16 世纪。法国为控制意大利,发动了与西班牙的持久战争,因此承担急需国家收入的压力。其时的国王光凭自己的收入尚不够支付战争费用,所以开始向意大利、瑞士、日耳曼南部新兴的金融中心举债。法国的信用从来不高,在 1557 年拒绝还债给“大借款”的银行家联盟后,更遭受极大的损害。它也拖欠为其打仗的外国雇佣军如瑞士人的薪金。在 1602 年,法国欠下 3,600 万里弗,债主是瑞士的州和市,以及指挥其军队的瑞士上校和上尉。法国政府一旦违约,瑞士雇佣军就停止参战。

    为了解决信用问题,国家的对策是通过一种租赁机制出售公职给私人。与普通放贷相比,租主享有该公职所控制的特定长期收入。他们至少在财政区省负责征收土地税和其他税项。由于税赋经过自己的手,他们得到取回本利的较大保障。内部财政(inside finance)的制度由此而生,国家财政的主要来源不再是私人银行家,而是已属国家机器一部分的富人。后者因自己的投资,而与国家沆瀣一气。

    到头来,这些租金的信用也靠不住。政府很快将矛头指向租主,要求重新谈判相关条款。在亨利四世和财政部长叙利(Sully)治下,国家在 16 世纪早期想出一个新花样官职税(paulette):租主如果愿意付费,可将自己的公职转变成世袭财产,以传给后裔。家族制的复辟可以从早期天主教会的改革中找到根源,那时教会为现代行政管理树立了一个先例,将圣俸从圣职中区分开来(参看第 18 章)。前者享有经济租金,它的传袭因神职人士的独身而受到限制;后者是功能性职位,并接受官僚等级制度的约束。但是,一旦非神职的平民进入国家官僚机构,因为没有圣俸或封建领地的许诺,便想方设法保住工作和照顾子女。法国政府也看到,让平民融入国家,变成了削弱古老贵族影响的有效措施。追求公职的最大客源是第三等级的资产阶级成员,他们希望购买公职来提高自己的身份。所以,全面家族化渗进了法国公共行政的核心。

    官职税的采用并没终止国家筹款的诡计。国家将征收间接税的权利出售给包税商。后者在保证国家获得固定税金之后,得以保留额外的税收。国家也出售征收新税种附加税(droits aliénés)的权利,很快使传统土地税相形见绌。此外,国家增加出售公职的数量,以压抑现有公职的价格,从而稀释持有人的产权。对公职的如饥似渴,甚至令该制度的创建者感到惊讶。路易十四问他的财务总监蓬查特兰(Pontchartrain),他是如何找到购买公职的新人的。蓬查特兰回答:“陛下……国王一旦设定一份公职,上帝就会创造一名购买它的傻瓜。”

    该制度造成的低效和腐败非常可怕。财政部公职颇受欢迎,通常为私人金融家所购买,因为可以提前知道国家可能的招标,从而占据对付竞争对手的优势。财政部长定期主持汇票和其他财政记录的烧毁,以防秋后算账。英国在发展公共财政和优化征税的高级理论,如亚当·斯密的《国富论》,而法国的征税却日益投机取巧、严重失调。例如,法国各地的盐税高低不平,创造了人为的“盐税边界”,从而鼓励自低税地区朝高税地区的走私。最重要的,法国财政制度特地鼓励寻租。富人不愿投资于私人经济中的产业,宁可购买不会创造财富只会重新分配的世袭公职。与其致力于技术革新,他们宁可挖空心思来与国家和税务制度斗智。这削弱了私人企业家的活力,使新兴的私人经济领域愈益依赖国家的援助。同时,英吉利海峡对面的私人市场却在蓬勃发展。

    17 世纪晚期开发的法国财政制度相当落后,让穷人纳税,以支持有钱有势者。几乎每一个精英群体,从高级贵族、行会成员到资产阶级市镇,都为自己争取免税,把最沉重的税赋负担留给农民,这自然激起了一系列农民起义和反抗。为支持路易十四的战争而实施的增税,在 1661、1662、1663、1664、1665、1670、1673、1675 年都激起反抗。最后一次即是著名的法国红便帽起义。它们一一遭受残酷的镇压。例如,1662 年的反税起义中,政府军带走五百八十四名俘虏,年过七十岁和不满二十岁的获得赦免,其余的都上了苦役船。征税是为了支付军饷,但为了用武力执行征税任务,军队又必须自边境撤回,这不是在搬起石头砸自己的脚吗?它凸显了税收政策的根本教训:征税成本与百姓眼中征税当局的合法性,正好成反比。

    总督和中央集权

    17 世纪下半叶,在路易十三和首相黎塞留(Richelieu)、路易十四和马扎然(Mazarin)治下,法国财政危机以总督这一新建制为中央集权铺平道路。他们通常是年轻官员,前程全靠自己。如托克维尔所说,他们“并不是靠选举权、出身或买卖官职才获得手中权力”。重要的是,他们与地方精英或管理财政的鬻官等级制度全无瓜葛。总督通常是新近封爵的人,其直接下属即是平民。他们不像寻租者,巴黎的政府部门可随意予以辞退。中国为郡县配备官员,土耳其派人管理外省,现在法国发明了相同的制度。托克维尔继续说道:

    然而,这些强势的官员在残余的古老封建贵族面前仍然黯然失色,仿佛消失于贵族所尚存的光芒之中……在政府内,贵族簇拥着国王,充实宫廷;他们统率舰队,指挥陆军。总而言之,贵族不仅是那个时代最令人瞩目的人物,连后代的眼光也常常停留在他们身上。若是有人提议任命大领主为总督,那便是对他的侮辱。最贫困潦倒的贵族,通常也会拒绝这样的职位。

    17 世纪中期之前,总督的派遣没有全盘计划,只是中央政府为应付特定麻烦而派出的。渐渐地,他们愈益牵涉征税,尤其是传统上由地方官员监督的土地税。他们的篡权就是该世纪中期宪法危机的背景。

    中央政府和地方参与者分享权力的斗争,主要涉及高等法院所发挥的作用。如前所述,法国有传统的两层会议制度。一层是省级会议,每省一个(其中最重要的是巴黎高等法院),另一层是全国三级会议。在中世纪晚期,法国国王定期召开全国三级会议来批准税赋,像英国议会一样。但没有它们,国王自己也能单独统治,这被视作专制权力的标志。从玛丽·德·美第奇摄政王的 1614 年,到大革命前夕的 1789 年,竟没召开过一次全国三级会议。代议制度在英国获得发展,在法国却没有。要弄清其中原委,必须了解高等法院为何在一国发展成为强大机构,在另外一国却没有。

    代表地方精英利益的省级高等法院基本上是司法机构。跟全国三级会议不同,它们经常开会,可以成为对国王权力的制衡。国王如想颁布一项新税,就要来高等法院注册。高等法院通常举行公众讨论,遇上税务事项,会变得相当激烈。然后,高等法院可注册原封不动的法令,可修改,也可拒绝。不受欢迎的法令会在法庭上接受地方官员口头或书面的抗议。高等法院的权力很有限,因为国王可召开所谓的御前会议(lit de justice),将高等法院所拒绝的法令强行注册。高等法院的抗议仅仅让国王蒙羞而已。

    1648 年威斯特伐利亚和约(Peace of Westphalia)之后,该制度面临严重危机。其时,三十年战争的累计债款促使法国政府试图在和平时期继续战时的征税水平。巴黎高等法院的拒绝,最初导致马扎然打退堂鼓,从大多数的外省撤回总督。但高等法院领袖随后被捕,激起了所谓投石党(Fronde)的普遍叛乱。从 1648 年到 1653 年,投石党运动分成两个阶段,代表了传统地方精英和贵族,对君主实施最终制裁,即武装叛乱。双方都有可能赢得内战,但到最后,政府政策激怒的各式社会参与者不能团结一致以取得军事胜利。

    高等法院和贵族的失败,为法国政治制度的彻底集权铺平道路。17 世纪下半叶,路易十四和财务总监柯尔贝尔(Jean-Baptiste Colbert),故意将总督转化成国家工具,让皇家会议(Royal Council)赋予他们在全法国的统一权力。他们被安插到每个省份,权力大为增加。他们开始招募和监督地方民兵,接管公共建设,负责公共秩序。救济穷人的义务,早已被封建贵族放弃,也变成由总督经手的中央政府的功能。

    国家建设过程中湮灭的自由,还包括城镇和市政的自治权。直到 17 世纪晚期,法国的城镇居民一直行使权利,以民主方式选出地方法官。他们维护自身权利,经常还获得国王的支持,作为削弱地方贵族的手段。但到 1692 年,第一次废除选举,地方法官改成中央指派的总督。托克维尔对此作出评论:

    值得历史大加蔑视的是,这场伟大的革命在并无任何政治目的的情况下完成了。路易十一之所以限制城市自由,是因为它的民主性质使他感到恐惧;路易十四之所以摧毁城市自由并非出于恐惧,真实情况是他把城市自由出售给所有能赎买的城市。其实他并不想废除城市自由,而是想以此为交易,即使他实际上废除了城市自由,那也绝非本意,而仅仅是基于财政目的的权宜之计。奇怪的是,这套把戏一成不变,竟然持续了八十年。

    托克维尔有一条非常有趣的评论。他所钦佩的新英格兰城镇是美国民主的基础,与中世纪的法国城镇一样,都源自相同的封建地方机构。到 18 世纪,两者却分道扬镳,原因在于法国中央政府的收买。法国城镇政府开始受到寡头的控制,他们愈益通过买卖官职来获得公职,让自己出名。社区团结因而遭受破坏,除了掌控公职的精英,其他民众陷入冷漠。

    政治集权的影响是非常深远的,建立了我们今天所知的更为划一的国家。1685 年撤销南特敕令,让天主教独霸一方,导致很多企业家和巧匠的新教徒移民到欧洲他处,甚至远赴北美和南非。中央政府现有更大权力,可以宣布新税,不用担心已被慑服的高等法院的反对,全国各地的税赋差异得以降低。投石党叛乱失败之后,贵族失去了其在农村的权力基础,反被召到宫廷。他们在那里直接为自己的补助金和免税进行游说,为觐见国王而忍受操纵。古老贵族争相出席路易十四的晨服仪式(levée),就是其中一例。贵族以真正的政治权力和财富作为代价,得以保留自己的社会地位。仍然剩下的权力只是他们继续控制的领主法庭。我们在第 17 章中看到,此类法庭在英国逐渐纳入皇家的控制。所以,法国只在错误的地方获得统一:丧失地方上的政治自治,以致不能在社区问题上做出决定;保留了地方贵族掌控的不平等司法制度,以致人们更加不相信既有产权的公平。

    中央集权的局限和改革的不可行

    18 世纪早期,法国国家日益增强的权力践踏了个人权利,首当其冲的是产权。但它的做法,却是典型的欧洲方式,即通过操纵法律制度,而不是罔顾法律、纯用强力。要废除惯例的权利和约束,必须经过漫长的辩论,并依照封建法律秩序的规定,在政治上争个明白。因此,剥夺高等法院的权力,足足花费了将近一个世纪的时间。法国国王对反抗的农民非常残忍,对精英参与者却有不寻常的尊敬。在投石党叛乱遭受失败之后,两名带头造反的贵族蒂雷纳(Turenne)和孔代(Condé),要求并获得了路易十四的饶恕。如果这些人是中国贵族,他们和所有家人都会被处死。

    路易十四死于 1715 年,身后的君主政体债台高筑。为了减少负债,国家诉诸类似保护费诈骗的伎俩。它掌控名叫司法堂(chambre de justice)的特别法庭,然后威胁要调查债权人的私人财务。几乎所有债权人或多或少都涉及腐败,便同意降低政府的欠债,以交换调查的取消。用选择性的反腐调查来筹集收入,或胁迫政治对手,这种策略时至今日仍然流行。

    新财政部长约翰·劳(John Law)上任后,法国尝试另一套应付债权人的办法。它创建国家银行,订出硬币换成钞票的固定比率,然后强迫百姓统统以硬币兑换钞票,如有不从,则以起诉、抄家、充公来威胁。过后,银行又毁约,让钞票在硬币的基础上一再贬值,实际上只想少付债务利息。约翰·劳宣称,个人手中的财产,只有用于国王认可的正当用途,方才真正属于个人,导致孟德斯鸠(Montesquieu)称他为“欧洲史上促进专制的最伟大人物之一”。但约翰·劳的制度最终证明无法实施,随后很快破产。像近代的很多专政政体,法国君主政体发现,政治法令既不能建立投资者的信心,也无法取消经济的基本原理。

    18 世纪时期,法国各式的社会和政治参与者,相互均势发生了重要改变。世界资本主义经济日益增长,提高了生产效率,导致物质财富和法国资产阶级的剧增。就重要性而言,这些经济变化却比不上同时发生的思想运动。关于人权和平等的启蒙思想,在欧洲迅速扩散,获得突如其来的胜利。18 世纪 80 年代重开三级会议,开会原因完全不同于先前:三级会议限制国王权力的权利,不再基于封建习俗的古老起源,而基于它们能代表享有平等权利的广泛公众。一般认为,法兰西王国的财政制度已变得非常可怕,既复杂又不公平。早先数代财政部长,使用各式花样来赖债和搜刮债权人,现在取而代之的是新见解:征税应该统一和公平,合法性来自法国人民推选的代表。

    法国大革命和民主莅临的故事,大家都很熟悉,我不想在本书详尽叙述。我之所以提起,只是为了一个不同目的。18 世纪 70 年代和 80 年代的法国政治家,接受新思想的影响,尝试以和平改革的方式改造旧制度,但由于既得利益团体紧紧抓住政治权力不放,而屡屡受挫。

    这样的努力有过两次。第一次始于路易十五和首相莫普(Maupeou)治下的 1771 年。莫普发起与高等法院的冲突,禁止他们彼此联系和举行罢工。对方拒绝听命后,莫普重组整个司法系统,并取消巴黎高等法院的大部分司法权。最重要的是,他废除司法等公职的出售,让由国王直接付薪的新法官取代寻租者。更为公平的新所得税也变成永久性的,所依据的是对资产更为严格和诚实的评估。政府由此向卖官鬻爵的整个制度发动正面进攻,所威胁的不但是捐官者的职位,而且是其家庭储蓄的投资。

    该行动引起极大反抗,反抗者既有捐官者的既得利益团体,也有新兴的民主公众,后者奋起支持寡头反抗专制权力的扩展。传统的家族精英,把自己对改革的反抗描绘成对独裁的抵制。颇不受欢迎的路易十五突然死于 1774 年,他的继承者路易十六(大革命期间被送上了断头台),最终被迫恢复高等法院所有的权利和特权。

    第二次是在杜尔哥(Anne-Robert-Jacques Turgot)担任财务总监的 18 世纪 70 年代。他是重农主义者,对政治改革不感兴趣,但深受自由经济思想的影响,希望使法国经济更趋合理化。在这点上,他很像现代发展中国家的财政部长。那些部长自己是技术专家,信奉新自由主义,在 20 世纪 80 年代晚期和 90 年代脱颖而出。杜尔哥废除了谷物的出口限制,以及旨在稳定面包价格的其他复杂规定。他进一步颁布法令,废除享有特权的行会,将劳役转换成地主的新税。所有这些,都可被视为现代化和理性的经济改革,在某种意义上,甚至是必需的。但它们遇上狂暴的抗议,不仅来自面临面包价格上涨的城镇穷人,还来自行会和其他依赖国家租金的既得利益团体。杜尔哥倒台,第二次努力终告结束。

    法兰西王国的政治制度无法自我革新。广大的寻租联合体获得权利,并在传统和法律中寻求保护,这就是国家权力的基础。他们的产权体现在公职中,但这是非理性和紊乱的,且多数又属不义之财。等到寻租者被非人格化和任人唯才的官僚所替代,现代法国方能涌现。如果政府正面攻击这些权利,就会使自己权力所依赖的法律制度变得非法。作为现代政治制度重要组件的法治,很早就在法国获得发展,远在负责制政治机构和资本主义之前。所以,它所保护的不是现代政治制度和自由市场经济,而是传统的社会特权和国家掌控的低效经济。即使等级制度高层,在思想上接受旧制度的破产和根本改革,他们也没有力量打破寻租联合体所建立的平衡。需要更为强大的力量,即制度外非精英团体的愤怒,借用革命来将之彻底摧毁。

    抵抗法国专制主义的失败

    如果说专制主义没在法国取得完全胜利,那么抵制它的社会团体,也没能向国家强加某种形式的政治负责制。事实上,后者的失败显然更为重要,源于他们未能团结一致、采取行动(参看图 2)。反抗场所应该是省级的高等法院和国家级的三级会议。这些法庭作出抗议、埋怨、辩论和抵抗,多次迫使法国君主政体撤回它们所反对的建议。但在革命前夕的三级会议之前,高等法院从没迫使君主政体接受自己高于行政机构的宪政原则。自然有人会问:这些封建时代遗留下的传统政治会议,为何没能参照英国的方式组织集体行动?这个问题并不局限于高等法院。在中世纪的英国和法国,城市也组织成自治的政治机构。为何前者最终发展成新英格兰城镇,后者却沦作被动的行政单位?

    图 2. 法国

    未以比较方式检视其他国家之前,我们尚不能回答这些问题。但我们可建议大致的分类,以缩小对有关原因的搜索。第一种解释,要在法国社会结构中寻找答案,如果不是更早,也要追溯到封建时代。政治学家托马斯·埃特曼认为,家族专制主义在法国、西班牙和意大利南部诺曼王国的兴起,肯定与罗马帝国崩溃之后那里自上而下的国家建设有关。卡洛林帝国之外的欧洲——英国、斯堪的纳维亚和部分东欧地区——平民和贵族之间存在更多的社会团结,并发展出了强大的基层政治机构,幸存至早期现代。在拉丁语的欧洲,这些地方机构的软弱,再加上中世纪以来的频繁战争,解释了应付专制主义的集体行动的缺席。日耳曼是卡洛林帝国的一部分,发展了非家族的专制主义。它不像西班牙和法国,没有那么早就陷入地理政治的激烈竞争。等到它真正面对军事威胁,可避免他人的错误,建立更为现代的官僚机构。

    托克维尔赞成的第二种解释,将法国失败归罪于并不遥远的近代。特别是他认为,法国贵族和平民之间缺少社会团结,是君主政体的故意挑拨所致。托克维尔解释说,欧洲各地的封建制度并没有特别悬殊的差异,庄园、城市、农庄都有类似的法律和社会团结。他的第二本著作《旧制度与大革命》,在第 9 章和第 10 章中提供了很多案例。地方上的法国领主和其平民属臣,每隔两星期出席领主法庭来裁判案件,就像英国的百户法庭。14 世纪的资产阶级在省级会议和三级会议中,都扮演积极的角色,只因遭到社会差别的排斥,才在后续世纪变得消极。“无代表即不纳税”的原则,在中世纪便已得到确立,不管是法国还是英国。

    对托克维尔来说,专制主义之下的法国社会不和,植根于家族制实践本身,并不植根于古代传统。“在人与人、阶层与阶层之间制造差别的所有方法,其中流毒最甚、最容易在不平等之上再添加孤立的,就是征税不公平。”麻烦始于 14 世纪下半叶:

    我敢断言,自国王约翰被俘、查理六世疯癫而造成长期混乱、国民疲敝不堪之日起,国王便可以不经国民合作便确定普遍税则,而贵族只要自己享有免税权,就卑鄙地听凭国王向第三等级征税;从那一天起便种下了几乎全部弊病和祸害的根苗,它们折磨旧制度的余生,并最终导致它的暴毙。

    免税在所有特权中最受憎恨,随着税赋在 16 世纪和 17 世纪的稳定上涨而愈演愈烈。再加上卖官鬻爵,免税不只是某个社会阶层的特权,也变成个别家庭的特权。购买公职的个人,只要自己觉得安全,宁愿让同胞的权利受损。在英国,穷人享受免税特权。在法国,富人享受免税特权。

    不平等的征税使人堕落,不管是贵族还是资产阶级。前者丧失他们的统治权,作为补偿,愈加死守世袭的社会地位。考虑到有那么多新近买爵的平民,旧贵族规定,很多公职需要候选人显示“四名祖先”(即四名祖父母)的贵族出身。暴发户自己挤入行列后,又尝试对后来者关上大门。资产阶级通过搬到城市和谋求公职,试图将自己与农民分开。他们原可投入企业活动的精力和雄心,现在转向公共权威所推崇的地位和安全。

    这还不是解释的终止。捐官和特权也存在于英国,但英国君主政体从没像法国那么有效地破坏议会团体的团结。托克维尔自己也承认,英国贵族从一开始起,与其说是世袭的种姓制度,倒不如说是真正的执政贵族(最佳者的统治)。才华超众的英国平民加入贵族阶层,比在其他欧洲社会更为容易,原因源自历史早期,现已模糊不清。我们再一次回到支撑龟的问题。很有可能,公职家族化本身也有赖一系列先在的社会条件,甚至被有意的政府政策所鼓励。

    寻租的社会

    法兰西王国就是今天所谓寻租社会的早期原型。在这样的社会中,精英花费所有时间来攫取公职,以保证自己的租金收入——在法国的例子中,那就是可以私用的长期固定收入的法律权利。

    寻租联合体稳定吗?它持续几乎两个世纪,为法国作为主要大陆政权的崛起提供了政治基础。另一方面,我们知道冠冕堂皇的法国宫廷掩盖着严重的虚弱。最重要的是联合体之外的人们,都感受到愤怒和不公,这种感觉鲜明而强烈,最终在大革命中爆发出来。甚至联合体内的人,也不相信它的原则。如能彻底废除卖官鬻爵,君主政体会很高兴,曾在王国末期作出尝试。寻租者只顾自己,对他人存有很少同情。他们自己已深深陷入这个制度,所以无法容忍改革的想法。这是完美的集体行动难题:废除该制度,社会整体会受益匪浅;但制度参与者出于个人利益,便会阻止合作和变更。关于政治发展中法治的作用,法国的例子提供了教训。现代国家存在之前,法治便已出现于中世纪。它约束暴政,但也约束现代国家的建设。为了引进真正的现代社会,必须废除它所护卫的旧社会阶层和习俗。早期现代时期,对抗君主政体以捍卫自由,实际上是在保护传统的封建秩序和世袭的封建产权。而这封建产权,恰恰又与现代资本主义的经济秩序水火不容。政府觉得,它必须尊重传统精英的产权,既然不能直接征用,只好诉诸借贷和愈益离奇的财政花招。于是,家族统治如鱼得水。国家对法治的尊敬,反而帮助建立了高度不平等的社会,虽然尝试染指寡头精英的财富,但终告失败。所以,它只能在穷人和政治弱者身上筹集收入,从而加剧不平等,并为自己的灭亡铺平道路。 法国古老的家族制在革命中死去。不过,西班牙旧政权却创建了类似的制度,在 18 世纪躲过革命和改革,并将之输往拉丁美洲,后者不得不与这份遗产长期共处。

    第 24 章 家族化跨越大西洋

    拉丁美洲政府的特征未见于世界其他地区;早期现代的西班牙发展出与法国类似的家族专制主义;西班牙制度和其移植至新大陆殖民地

    拉丁美洲大陆在地理、种族、文化和经济上具有极大的多样性,但各国又显示出共同特征,使拉丁美洲的政府模式,与东南亚、中东和非洲迥然不同。

    到 21 世纪早期,拉丁美洲人口的大多数居住在世界银行标为“上中等收入”的国家。他们的年度人均收入在 4,000 到 12,000 美元之间,不但超过非洲的大部分国家,甚至超过快速增长的新兴国家,如印度和中国。然而,经济增长趋于跳跃式,平均来看,仍远远低于 20 世纪中期以来的东亚国家。第三波民主化以来,它在总体上成为世界上最民主的地区之一。随着民粹政府的兴起,例如在委内瑞拉,也出现了民主倒退。

    拉丁美洲在两个方面表现平平。第一是平等。该地区在收入和财富的不均上名列世界前茅。21 世纪的头十年,某些国家的不均水平略有下降,但仍相当顽固。第二是法治。举行选举,使用民主负责制来摆脱不得人心的领袖,拉丁美洲国家做得都不错,但司法的日常工作却比较落后。这体现在治安不良、犯罪率居高不下、法庭程序堵塞、脆弱或无保障的产权、很多富人和强人的胡作非为。

    这两个现象——不平等和脆弱的法治——互有关联。法治的保护在拉丁美洲通常只适用于极少数人,如大企业主管或工会成员。在秘鲁、玻利维亚和墨西哥,多达 60% 到 70% 的人口生存于所谓的非正式领域(informal sector)。这些人经常没有自己住家的房契,从事无照的商业,如果受雇,也不是工会成员,得不到正式的劳工保护。很多贫困的巴西人住在蔓延的贫民窟(favelas),政府当局袖手旁观,正义经常私下解决,有时还得靠犯罪集团。执法不公平更促进了经济不公平,穷人居住的世界基本上得不到法律保护。他们不愿投资于自己的家,因为没有明确的法律文件。他们身受犯罪之害时,也不愿信任警察。

    要发现不平等的来源很容易,其大部分都是承继下来的。很多古老精英的富有家庭是大地主,其祖先建立大庄园,又将之顺利传给后裔。很多拉丁美洲国家的财政制度,又使不平等得到进一步深化。经济合作与发展组织(Organization for Economic Cooperation and Development)的富裕国家,其财政制度主要用于从富人到穷人的再分配。它的实施可通过累进税制度(如美国),也可通过再分配政策,向低收入家庭提供资助和社会服务(如欧洲)。相比之下,拉丁美洲的财政制度只做很少的再分配,在某种情况下,再分配却给了相对优越的团体,像参加工会的公务员或大学生。正式领域的工人和各式精英,得以保住自己的福利和补助金。事实上,他们中的大多数在逃税方面相当成功。不像美国的累进个人所得税,拉丁美洲国家的税收很少来自个人。其富人擅长于隐藏自己的真正收入,或转移财产到海外,远离税务官的控制。这意味着,征税主要来自消费税、关税和增值税,落在穷人头上的便高得不成比例。

    21 世纪初,拉丁美洲政府在管理宏观经济政策上大有长进,但这只是近况。其历史的大部分时期,拉丁美洲政府因预算赤字、公共部门大量举债、通货膨胀和国债违约而声名狼藉。全洲范围的最后一次是在 20 世纪 80 年代初,墨西哥、巴西、阿根廷、秘鲁、玻利维亚和其他国家都宣告延期还债,通货膨胀随之猛升。阿根廷在 20 世纪 80 年代末经历了真正的恶性通货膨胀,年增长率超过 1,000%。它在 2001 年又一次面临财政崩溃和国债违约。

    在政治上,拉丁美洲的统治也与众不同。如上所述,该地区近来有很好的民主记录。但在 20 世纪 60 年代和 70 年代,即古巴革命之后,该洲所有大国都屈服于军事独裁。虽然民主根源可追溯到 19 世纪早期第一个独立国家,但拉丁美洲没有一个政权其民主政府的历史始终不断。除了菲德尔·卡斯特罗的古巴,该地区的独裁政府没能建成可被称为极权主义的强国,也没能掌控足够的强制力,实施真正的社会革命,如剥夺富有精英的资产和收入。该地区的威权政府从没能采取极端措施(很幸运),像苏联或中国共产党政权下那样的集体化,或中国“文化大革命”那样的大规模死亡。做不到的还有“选举式威权”(electoral authoritarian)政权,如查韦斯的委内瑞拉,它们甚至无法控制政权本身的犯罪或腐败。国家权力的伤害,大多落在非精英身上。如 20 世纪 80 年代,危地马拉政府发动可怕的剿反,以反对原住民族的游击队运动。富有的精英学会与非民主政府和平共处,避开国家权力的锋芒,经常获益于制度化的腐败。

    如果这听起来亲切,那是因为这使人忆起法兰西王国的统治模式。在拉丁美洲,这些先例来自非常相似的家族政权,即早期现代的西班牙。跟法国相似,西班牙专制国家在 1492 年之后勉强拼凑而成。由于无止境的战争,西班牙君主政体永远处于破产之中。它试图通过借贷来弥补预算赤字,但很快在债权人面前丧失信用,最终诉诸像法国一样的各式伎俩来筹集资金,包括债务一再重整、货币贬值和出售公职。事实上,这个外强中干的国家为了搜寻现金,将愈来愈多的公职,包括大部分军队,都售给私人企业家。其结果是如出一辙的内部财政,私人成功地获取了国家创造的寻租权。贪污现象比比皆是,卖官鬻爵完全腐蚀了公私之分。

    同时,托克维尔所叙述的法国因素,也在西班牙削弱对专制主义的抵抗。贵族、士绅和第三等级,本来应该团结起来抵抗王室权力,但却由于国家向个人提供参与分享租金的机会,而陷入四分五裂。中世纪时,西班牙议会(Cortes,像法国高等法院和英国议会)必须批准新税。但到后来,它中止了其制衡国家权力的功能。对公职和级别差异的耿耿于怀,又阻碍了西班牙社会采取集体行动。

    这就是移植到新世界的政治制度,借助于新西班牙(墨西哥)总督辖区(viceroyalty)和秘鲁总督辖区。此外,它治下的社会制度比欧洲的更为不平等。就像收复失地运动(Reconquista)之后的西班牙,新大陆也是军事征服得来的。但不像前摩尔人领土,新大陆有大量原住民。16 世纪 40 年代,在玻利维亚的波托西(Potosí)和墨西哥的萨卡特卡斯(Zacatecas)发现重要银矿,由此开创了庞大的采矿帝国。欧洲统治者享用开矿租金,做工的都是沦为奴隶的原住民劳力。编年史家注意到,奔赴新大陆的西班牙人,不是去做工,而是去当主人:他们“全靠印第安人的劳动、手工和汗水”。从一开始,西班牙美洲的经济道德就不同于定居新英格兰殖民地的农民小地主。如果美国政治制度都以黑奴历史悠久的南方各州为基础,其结果就是拉丁美洲的殖民政府。

    破产的西班牙国家

    随着斐迪南(Ferdinand)和伊莎贝拉(Isabella)在 1469 年的联姻,现代西班牙国家迅速出现于世界舞台。该联姻合并了阿拉贡王国和卡斯提尔王国,再加上阿拉贡属下的领土加泰罗尼亚(Catalonia)、那不勒斯、西西里岛。联袂后的君主政体在 1492 年征服摩尔人的最后堡垒格拉纳达(Granada)。同年哥伦布前往新大陆,为西班牙争得西印度群岛(the Indies)。他们的孙子查理五世添加了包括低地国家(Low Countries)和弗朗什-孔泰(Franche-Comté)的勃艮第,到 1519 年当选为神圣罗马皇帝,更把奥地利哈布斯堡王朝的土地纳入版图。

    16 世纪中期哈布斯堡帝国在欧洲的统治范围

    16 世纪 20 年代,查理五世控制当时世界上最大的帝国。帝国形成是通过王朝同盟,而不是征服,这一事实造就了财政上的捉襟见肘,从而对国家制度发展的性质发生决定性的影响。查理五世和儿子腓力二世(Philip Ⅱ)只有卡斯提尔一个安全的征税基地(包括珍贵的新大陆殖民地),不能向帝国其他地区抽取资源来应付开支。尽管如此,哈布斯堡君主政体在半岛之外担起了昂贵的担子。其中之一就是在 16 世纪发起与法国的持久战争,为了控制意大利,尤其是米兰公国。另外的是与荷兰联合省长达八十年的战争。最后,还有在日耳曼土地上发生的毁灭性的三十年战争。它由于法国首相黎塞留支持新教徒,而演变成一场泛欧大战。这段时期的战争,因开发了星状要塞(trace italienne),而变得异常昂贵。这种要塞不易遭受围攻炮火的伤害,但城防工程因此而变得格外拖延和艰辛。所有这些战争费用,卡斯提尔纳税人承担了其中的 80%。

    尽管有来自新大陆的贵金属,这些昂贵的外务负担几乎压垮了西班牙的财政制度。在 16 世纪和 17 世纪,政府费用始终数倍于美洲殖民地的汇款。金银进口,从 16 世纪 30 年代和 40 年代的每年 20 万至 30 万枚达克特,增至 16 世纪末最高的每年 220 万枚。但仍跟不上增长的债务,它在同期从 120 万涨至 600 万枚。

    16 世纪早期的西班牙国王宁愿借贷,也不愿增税,很快发现自己的信用不佳。在 16 世纪 20 年代,债务服务费用就超过税入的三分之一。到西法持久战争结束的 1560 年,它已超过税入的 100%。西班牙国王募集不到足够的资金来应付赤字,只好在 1557、1560、1575、1596、1607、1627、1647、1652、1660 和 1662 年宣布破产。这些破产并没赖掉债务,更像今天所谓的债务重整。国王以这些债务属于高利贷为由,宣布延期偿付短期和浮动的债务,然后再跟债权人开始拖延和不怀好意的谈判。债权人被迫将旧债务换成一纸新契(juro al quitar),有资格分享未来的税收,就像法国的租金。这种债券未标日期,可以转让,最初年息是 7%,但要面对利率和本金的任意调整。通过这种债券,西班牙君主政体得以染指卡斯提尔社会精英的储蓄——神职人员、贵族、士绅、官僚等。最强大的债权人往往能获得较好条款,或者不受延期偿付的限制,或者让较弱的债权人承受债务重整。维多利亚公司(Vitoria)无法收到政府付款时,便拒绝偿付自己的债权人,包括“修道士、修道院、救济院、寡妇孤儿、其他非商人”。政府发现,在政治上更难向这些精英直接征税,宁可选择不断赖账。这个传统也传至拉丁美洲的当代政府,如阿根廷。它在 2001 年的经济危机后,强迫外国投资者以及国内的养老金者和储户大量放弃手中的国债。

    无代表仍纳税

    当时很多欧洲人,尤其是受到西班牙威胁的英国人,对西班牙国王所谓的专制权力心存敬畏,相信他具有“像土耳其一样”的征税权和特权。但西班牙政权的财政基础却非常不稳定,国王对自己属下精英的权威也受法律和习俗的限制。西班牙的专制主义太弱,不敢像中国和俄罗斯那样向自己的精英发起正面进攻。它也无法像英国所做的那样开发基于情愿的合法征税制度。

    像其他欧洲国家,聚集成西班牙的各王国都有称作议会的中世纪机构。莱昂王国(Kingdom of León)的议会是欧洲最古者之一,阿拉贡王国的议会是组织最好者之一,非常强势。兼并莱昂的卡斯提尔王国议会,与英国议会或法国三级会议相比,其代表性少而限制多。它通常并不邀请作为集团的神职人员或贵族跟平民坐在一起开会。在 14 世纪,召集到议会的有一百座城镇的代表(procuradores),到 15 世纪,该数字跌至来自十八个城市的各两名代表。这三十六个人声称可代表全西班牙讲话,但实际上只是治内主要地区的寡头代表。

    议会的传统权力也受到限制。它没有立法权,因为已经留给国王。腓力二世在 1567 年颁布的新法典(Nueva Recopilacion)说,“一定要召集议会,征得代表的首肯,方能在整个王国征收税赋、捐献和其他税项”。但这指的是新设的额外税。像消费税(alcabala)、关税(regalias)、盐税及矿物开采税(quintos)的既存税,则不需要获得批准。国王也宣称,如果需求“合理”,议会无权拒绝。什么是合理,全凭国王说了算。

    国王和议会的相对权力不是凭空而来的,而是政治斗争的结果。中央政府将消费税包给包税商,但遭到各城市的反对,后者宁要由自己负责收集和分配的人头税(encabezamiento)。人头税当年是伊莎贝拉批准的,1519 年被查理五世废除,从而激发所谓的公社叛乱(comuneros)。查理五世在议会安插自己心腹,不顾反对,强行通过新税。反对原因在于他被视为外国人(出生于佛兰德斯),向卡斯提尔征收的税,又用于不涉及本地利益的外国战争。卡斯提尔所有的城镇都奋起反抗,组织民兵,并要求另组民选议会,拥戴胡安娜女王(Queen Joanna)当政。要不是公社叛乱进而反对贵族,查理五世很可能丢失对王国的控制。贵族转而向国王靠拢,查理五世最终得以重建军事控制。

    公社叛乱的结果,在某种意义上,很像一百三十年后法国的投石党叛乱。国王以决定性的军事胜利宣称他对城市的权威。由民选的独立议会充任西班牙的自由保护人,这种想法彻底寿终正寝。同时,国王意识到他需要化解不满,遂逐一收买潜在的对手。当初激发叛乱就是因为人头税的废除,他现在予以恢复,还将服务税(servicios)和普遍税(millones)的新税留在地方当局手中。他们多半是家族官僚,帮国王征税,自己可保留一部分。议会后来重开时,只提供咨询,再也没有要求或获得征税的权力。但他们的偏袒还是会影响公共财政,因为他们不愿支付财产税,所以新税都是影响穷人甚巨的商业税,从而阻碍西班牙的经济增长。

    西班牙国家的家族化始于 16 世纪 60 年代,在腓力四世(1621—1665)治下到达顶峰。跟法国一样,驱动这一进程的是西班牙的持久战争和无止境赤字。西班牙第一次破产是在 1557 年,国王要他的朋友和侍臣鲁伊·戈麦斯(Ruy Gómez)去兜售市政公职,多多益善。跟法国不同,西班牙的卖官鬻爵最初只是城市和地区的。该措施受到广泛谴责,大家知道售出的公职不能提供足够的回报,除非走歪门邪道。尽管如此,财政困境促使国家出售更多公职。到了 1650 年,据估计政府共创造三万名捐官,按人均来算是同期法国的两倍。此外,卡斯提尔领土的 30% 回归领主法庭的管辖,不是为了政治目的,而是因为君主政体急需现款。各城镇的全部权力,包括征税权和司法权,都出售给私人。在某个意义上,西班牙的国家建设开了倒车,由于财政上的短见,中央政府失去对大部分领土的控制。

    家族制也影响军事组织。西班牙经历很多世纪,方从摩尔人的手中获得解放。卡斯提尔王国和阿拉贡王国联姻合并时,军队组成所谓的步兵方阵,配备长矛,以后又改成火绳枪(arquebus,编按:中国称鸟铳或鸟枪)。如此训练和装备的西班牙军人,在科尔特斯(Cortés)和皮萨罗(Pizarro)的率领下,战胜了新大陆的本土帝国。他们也奔赴西班牙帝国的其他地区驻防,尤其是意大利北部的基地,从那里可经过所谓的西班牙路(Spanish Road)直达低地国家。卡斯提尔士兵参与了 1533 年反对奥斯曼帝国的维也纳防御战。西班牙水兵也以少量舰队参与 1535 年进攻突尼斯(Tunis)、1538 年试图攻占阿尔及尔(Algiers)、1571 年重大的勒班陀战役(Battle of Lepanto)。到了 17 世纪,募集陆海军的任务越来越多地交托给自资招募军人的私人和装备自己舰船的沿海城镇。向军队供应必需品的后勤基础,又受控于热那亚(Genoa)的金融家。这意味着,到 17 世纪中期,西班牙君主政体对属下的武装力量只行使很有限的控制。

    像其他西欧国家,法治扮演了重要角色,限制了西班牙国王在产权和公众自由方面的权力。跟北欧不同,罗马法的传统在西班牙没有完全消失。《查士丁尼法典》重现于 11 世纪之后,西班牙发展了颇为强大的民法传统,民法被视作神法和自然法的成文化。国王可颁布制定法,但新法典讲得很清楚,必须遵循既存的法律先例,与之相悖的皇家法令则没有效用。天主教会仍是教法的监护人,并经常向皇家特权挑战。与习惯权利和特权相抵触的皇家命令常常受到抵制,此举被称作“服从但不执行”(Obédezcase, pero no se cumpla)。赴新大陆的征服者(conquistadore),如果从总督辖区接到自己不喜欢的命令,经常援引此理。个人如不同意收到的皇家命令,有权向皇家会议提出申诉。后者像英国的对应物,享有西班牙的最高司法权。根据历史学家汤普森(I. A. A. Thompson),卡斯提尔的皇家会议信奉条文主义(legalism)和正当程序,反对随心所欲。它还主张相对于行政模式的司法模式,积极抵制非正常程序,始终保障既定的权利和契约义务。

    该法律传统的影响,体现在西班牙国王如何处置国内敌人和百姓产权。在西班牙,找不到秦始皇或伊凡雷帝(Ivan the Terrible)那样的帝王,他们会任意处决自己宫廷的成员,以至灭族。像同期的法国国王,西班牙君主在搜索财源中不断侵犯国人产权,但仍在现有法律的框架中运行。他们没有任意征用资产,只是重新谈判利率和本金的偿还表;不愿增税以造成对抗,只是使货币贬值,承受较高的通货膨胀。滥发货币的通货膨胀实际上也是一种税赋,但无须通过立法,对普通百姓的伤害超过精英,后者拥有的大多是实物资产,而不是货币资产。

    制度移植到新大陆

    与长期定居、拥有古代习俗的社会相比,征服社会为制度的发展和改革提供了不同的机会。征服社会可实施当代企业所戏称的“未开发地区的发展”——不受既得利益团体和习惯行为的妨碍,彻底重建制度。奥斯曼帝国在封地上安顿骑士,使之成为仅一代的贵族,因为土地是不久前抢来的。一点也不令人惊讶,西班牙征服新大陆时,随身带来了现成制度。与欧洲相比,他们面对更少既得利益者的遏制,以及不同的经济机会和自然资源。如果拉丁美洲的统治类似于西班牙王国的统治,制度移植却不一定直截了当,或刻不容缓。

    收复失地运动的最后战役之后,接踵而来的就是西班牙征服美洲:哥伦布(Christopher Columbus)目睹斐迪南和伊莎贝拉在格拉纳达凯旋入城;科尔特斯的叔叔和父亲参与反对摩尔人的战役。科尔特斯在与阿兹特克人(Aztec)打仗时,好像仍在与摩尔人作战,运用分而治之的类似策略。

    很多有关定居、殖民和政治制度的技术,直接搬自西班牙南部的殖民经验。事实上,征服者习惯把美洲本土庙宇称作“清真寺”。

    这些早期探险受到西班牙国王的资助,但主要依靠组织探险的私人企业家的能量。一边是身处新大陆的个人,另一边是尝试严控殖民地的马德里政府,两者之间的互动造就了拉丁美洲的制度发展。金银开采权利特别重要,因此颁给私人的土地不包括地下权益,全部留给国家。赴秘鲁和墨西哥的大部分移民,并不涉及金银的开采。更确切地说,他们只想充任土地和由此而生的农业资源的主人。与西班牙南部相比,他们面对全新环境,所征服的土地住有密集人口,适合不同模式的开发。

    为了奖励和控制征服者,西班牙当局发明了托管权(encomienda)制度,所赠予的不是土地,而是原住居民。如奥斯曼帝国的封地,国王的意图是防止既得利益的地方贵族兴起。托管权的赠予是有条件的,不得遗传。科尔特斯征服了阿兹特克首都特诺奇提特兰(Tenochtitlán),其幸存属下中大约有 40% 获得托管权,相当多的皮萨罗追随者在秘鲁也获得托管权。从技术角度看,托管权并不将原住民当作奴隶,但要求他们提供劳力,以换取监护者给他们的基督教教育和善待。西班牙国王以家长姿态,担忧新主人虐待原住民工人,也担忧天花和其他极易为印象第安人感染的疾病造成原住民人口急剧下降。所以,基于种族的主奴等级关系成为早期拉丁美洲制度的组成部分。

    为统治美洲殖民地,西班牙迅速建立了相对有效的现代行政机构。西班牙新大陆帝国的合法性来自教皇亚历山大六世 1493 年的诏书,它将西印度群岛(地理范围不明)永远赐给卡斯提尔和莱昂的国王。权力属于西班牙国王和马德里的西印度群岛理事会,再传至设立于墨西哥和秘鲁的总督辖区。用于新大陆的法律是卡斯提尔的,与帝国其他地区毫无关联,尽管很多西班牙征服者和新移民出生于他处。科尔特斯在 1519 年开始对墨西哥的征服,下一年就发生重大的公社叛乱。由于这场叛乱,移植到新大陆的政治制度不包括强大的议会,或其他类型的代议制度。政治独立的唯一努力来自皮萨罗的兄弟贡萨罗(Gonzalo),他尝试成为独立的秘鲁国王,在 1548 年被皇家军队打败并处决。自那以后,中央权力再也没有受到新大陆西班牙人的挑战,直到 19 世纪早期的独立战争。

    西班牙当局移植罗马法律制度,在十处建立高级法庭(audiencia),包括圣多明各、墨西哥、秘鲁、危地马拉、波哥大。派去帮助治理殖民地的行政人士中,有很多是具丰富民法经验的律师和法官。行政人员不得与本地女子结婚,或在领地上建立家庭联系,很像中国的县令或奥斯曼帝国的桑贾克贝伊。历史学家约翰·赫克斯泰布尔·艾略特(J. H. Elliott)在评论殖民地政府时写道:“如果现代国家中的‘现代性’,指的是将中央权力的指令传达到遥远地区的机构,那么西班牙美洲殖民政府要比西班牙政府,甚至其他任何早期现代的欧洲国家,更为‘现代’。”在这一方面,它与英国君主政体对北美殖民地的放任态度,形成鲜明的对比。

    大庄园的铁律

    1570 年在新大陆的西班牙行政机构,似乎比同时代的欧洲制度更为现代,但好景不长。西班牙政治制度的家族化要到 17 世纪才加大油门,卖官鬻爵之类的制度移植到新大陆也属无可避免。推动这个过程的基本动力,来自殖民地实际参与者的倡议。他们试图增加自己的租金和特权,而马德里的中央政府太软弱、太遥远,无法予以制止。

    大地产或大庄园的铁律——富人将变得更富,除非遭到国家的遏制——既适用于像中国和土耳其那样的农业社会,也适用于拉丁美洲。移民阶层强烈抵制托管权仅维持一代的规定。一点也不奇怪,他们要求将自己的权利传给孩子,便在 16 世纪 40 年代公开违抗托管权自动回归国王的法律。拥有原住民的劳力,使部分托管权主人发财致富,并开始购买大片土地。不像托管权,土地可以遗传。到 16 世纪晚期,美洲面对本土居民濒临灭绝的危机。墨西哥的人口从 2000 万跌至 160 万。这意味着许多人口稀少的土地突然进入市场。

    新兴的克里奥尔(creole,编按:指生于美洲的西班牙白种人)精英大多住在城镇,雇用劳力开发土地,自己只是缺席地主。拉丁美洲惯例的土地所有制,与其他部落社会相比,基本上没有很大差异。产权共有,并联系着扩展的血缘团体。剩下的印第安人,要么受骗售出自己的土地,要么被人赶走。共有土地变成私人地产,由于玉米和木薯等本地作物被欧洲经济作物所取代,周遭环境大变。很多农地转换成养牛牧场,对土壤肥力造成极大损害。马德里政府承诺保护原住民地主的权利,但天高皇帝远,无法控制实际局势。而地方上的西班牙当局往往与新兴的地主阶层狼狈为奸,帮助后者逃避有关规则。这就是拉丁美洲大庄园(hacienda)的起源,在后续年代里,成为不平等和持久冲突的根源。

    少量精英却拥有大片土地,在西班牙长子继承权(mayorazgo)实践中找到支持。它防止土地的分割出售和大庄园的瓦解。17 世纪见证了富人的大肆兼并,甚至是整座村庄和城镇。他们再借用长子继承权,以防遗产分配造成土地流失。长子继承权也已移植至新大陆。西班牙当局试图限制长子继承权的牌照,所依据的道理与他们要求收回托管权一样。地方上的克里奥尔或移民群体,转而使用改进继承权(mejora)。父母在遗产分配上可作偏袒,目的仍是维持宗族的实力和地位。

    强大的地主阶层出现,但无法成为凝聚的政治参与者。像法兰西王国,税务制度帮助将个别移民与国家绑在一起,破坏了他们可能建起的与非欧洲同胞的团结。构成早期移民浪潮的有大批单身男子,结果与本土女子要么结婚,要么生孩子,造就了麦士蒂索混血阶层(mestizo)。愈来愈多的黑奴运来新大陆,与白人一起生下的后代叫穆拉托(mulatto),成为又一单独阶层。区别于这两个阶层,西班牙移民的后裔克里奥尔可以享受免税。这种待遇,如在西班牙,只属于贵族和士绅(hidalgo)。就像在北美,身为白人就能获得地位,截然不同于恭恭敬敬的印第安人和黑人。

    考虑到国王在马德里的财政拮据,卖官鬻爵的欧洲制度最终越过大西洋也许是不可避免的。西班牙美洲的财政管理,在 16 世纪的大部都还不错。殖民地毕竟是贵金属的主要来源,再逐渐改为农产品。到世纪末,矿产开始下跌。随着三十年战争的进行,西班牙国王对税收的需求又有增加。君主政体防止新大陆出现贵族阶层的努力,因此而销声匿迹。艾略特如此描述这个转变:

    城市的主要家庭借助与皇家管理机构的特殊关系,聚积资源,按自己需求建立继承权,巩固对城镇和内地的掌控。他们还利用国王日益恶化的财政困境,趁机购买公职。市政会职位(regimiento)的私人交易由来已久,从 1591 年起,更变成公开出售。从 1559 年起,公证官的职位上市。到 1606 年,几乎所有地方公职都跟进买卖。腓力二世和腓力三世反对出售财政部的公职,但到 1633 年,腓力四世开始放开买卖。最终,到 17 世纪下半叶,甚至最高级职位也上了市场。从 1687 年起,就系统性地出售高级法庭的职位。

    像法国和西班牙,对商人阶层来说,购买公职成为提高社会地位的途径。他们现在把自己当作绅士(caballero),将来再传给孩子。古老家庭更可购买西班牙贵族的爵位,以保护他们相对的优越地位。17 世纪的西班牙君主敞开大门,允许数百名克里奥尔进入颇有声望的西班牙军事修道会(Military order),分封其余的为侯爵和伯爵。

    到 18 世纪,平等和人权的原则开始向新大陆殖民地渗透,但西班牙政治制度和社会制度已在拉丁美洲获得再生。讽刺的是,家族制度的移植违背了马德里殖民当局的初衷。在 16 世纪的大部分时间,他们尝试在殖民地建立更为现代的非人格化政治秩序,但这些计划均因国王日益恶化的财政而搁浅,使他们难以实施更为强硬的遥控。伊比利亚半岛上出现的公私不分,也在美洲发生。

    在法国,寻租者和捐官者攫取国家,破坏国家权力,最终造成法国大革命的社会爆炸。在西班牙,相同的政治演变造成国力的长期衰退。但类似的政治革命,从没光顾西班牙的母国或殖民地。19 世纪早期的独立战争推崇法国大革命和美国革命的自由和平等,但其领袖是克里奥尔的精英——像西蒙·玻利瓦尔(Simón Bolívar)——他们曾深深陷入旧政权的家族政制。

    法国大革命得以在公共利益和私人利益之间重新划定明确界限。它没收所有捐官者的世袭财产和特权,谁反抗就砍谁的头。新式的政治制度,其公职的招聘基于非人格化的选贤与能——中国人在将近两千年之前就已发明的——又由马背上的拿破仑带往欧洲其他国家。1806 年,他在耶拿和奥尔斯塔特(Jena-Auerstadt)两次击败普鲁士的家族化军队,从而说服新一代的改革家,像冯·施泰因男爵(Baron vom Stein)和卡尔·奥古斯特·冯·哈登贝格(Karl August von Hardenberg),普鲁士国家必须以现代原则进行重建。19 世纪的德国官僚机构,成为韦伯现代合理政府的模型。它并不来自家族化官僚,而是与传统的刻意分手。

    在拉丁美洲,独立成功之前从没发生社会革命,家族制仍然嵌入很多独立后的政权。虽然出售公职和贵族封号的做法遭到废除,正式的民主制度获得建立,但旧心态依旧长存。19 世纪拉丁美洲的新国家中,很少强大到能直面自己的精英,或加以征税,或加以抑制。那些精英渗透和控制国家本身,并找到空隙,将自己社会和政治的特权传给孩子。直到 20 世纪晚期,西班牙旧政权的财政恶习,像持续赤字、过分借贷、债务重新谈判、隐性征税的通货膨胀,仍在阿根廷、墨西哥、秘鲁、玻利维亚等国徘徊。正式的民主和宪政,并不基于社会各阶层的对抗和妥协,而是精英自上而下所施与的,如果不再符合自身利益,又可收回。这引发高度不平等和两极分化的社会在 20 世纪的涌现,并酿造了真正的社会革命力量——体现于墨西哥和古巴的革命。过去一世纪中,拉丁美洲国家定期遭遇骚乱,要求对整个社会契约进行重新谈判。

    近来出现很多新兴的社会参与者,譬如工会、有密切国际关系的商业团体、城市知识分子、试图要回殖民者所夺走的地位和权力的原住民团体。拉丁美洲政治制度的对策,不管是民主的还是威权的,都趋于让他们一步步参与国家,从而收买他们,而不是政治权力真正的重新调整。例如在阿根廷,20 世纪初的前数十年,工人阶级的兴起遇到传统地主精英的顽强抵抗。在欧洲,工人阶级加入广泛组合的社会民主党,提倡再分配政策,为现代福利国家打下基础。相比之下,代表阿根廷工人阶级的却是军事领袖胡安·庇隆(Juan Perón)。他的阿根廷正义党(Partido Justicialista),向拥护者网络提供选择性的好处。阿根廷在民粹狂热和军事独裁之间左右摇摆,并没开发出真正欧洲风格的福利国家。革命制度党(Partido Revolucionario Institucional)治下的墨西哥也有类似情形,特别优惠只给选出的组织良好的拥护者。墨西哥比阿根廷更稳定,但同样无法解决社会隔绝和贫穷的难题。所以,西班牙旧政权的家族遗产仍在 21 世纪存活。

    第 25 章 易北河以东

    匈牙利成为失败负责制的另一选择;西方废除的农奴制却在东欧冒头;宪政主义和贵族统治出现于匈牙利;自由如要兴盛,既要有强大中央国家,又要有对它的制约

    早期现代的法国和西班牙是弱的专制主义和失败负责制的案例。形成于 16 世纪和 17 世纪的国家是专制的,因为它的君主政体集中权力,无须以正式方式向议会或其他代议机构负责。其他政治和社会的参与者,如高等法院和西班牙议会,公社叛乱者和投石党人,反对国家集权,最终都被一一击败。他们失败的方式凸现了专制权力的基本弱点。国家向精英参与者提供一部分国家职能,将他们逐一收买,既削弱了他们集体行动的能力,也限制了可在他们身上行使的权威。他们的财产和特权,虽然经常受到挑战和侵蚀,但基本上完整无缺。

    相比之下,匈牙利和俄罗斯提供了两条另类发展路径,它们彼此之间不同,又有别于法国和西班牙的模式。这四个案例最后都以政治负责制的缺席而告终。在匈牙利,专制努力最初是失败的,因为强大和组织良好的贵族阶层,可以向国王权力施加宪法的限制。跟英国议会一样,匈牙利议会也迫使匈牙利国王向自己负责。但他们对负责制的追求,并不代表全体国民,只代表狭隘的寡头阶层;他们只想使用这份自由,以进一步榨取自己属下的农民,又避免向中央国家缴纳重税。其结果是愈益恶劣的农奴制得到扩张,国家趋于孱弱,最终不能抵抗土耳其。换言之,一个阶层的自由导致了其余阶层的不自由,还导致国土被强大邻国宰割。

    我们花时间来考虑匈牙利的例子,只想显示,对中央政府权力的宪法限制,并不一定能建成政治负责制。匈牙利贵族阶层所追求的,是更加彻底地剥削农民的“自由”,强大中央国家的缺席让他们得逞。大家都理解出自中央专政之手的中国式暴政,但暴政也可来自分散的寡头统治。真正的自由倾向于在社会精英参与者的均势中出现,匈牙利从没能做到这一点。

    主人和奴隶

    欧洲历史中重大谜团之一是早期现代之初,即 16 世纪和 17 世纪,主子和奴隶的关系在东西欧得到截然不同的发展。易北河以西的地区——西部日耳曼国家、低地国家、法国、英国和意大利——中世纪期间强加于农民的农奴制逐渐取消。奴隶制从未在西班牙、瑞典和挪威出现。相比之下,易北河以东的地区——波希米亚(Bohemia)、西里西亚(Silesia)、匈牙利、普鲁士、利沃尼亚(Livonia)、波兰、立陶宛和俄罗斯——先前自由的农民却在历史同期逐渐沦为农奴。

    跟封建制一样,农奴制有繁多定义。历史学家杰罗姆·布鲁姆认为,“如果一个农民受领主愿望的束缚,相互之间的关系使他低人一等,并在社会中无能为力;这种情形又被认作是领地上法律和社会结构的根本,而不是领主与他的契约或协议的结果;这样农民就是不自由的”。对农民享有司法权的是领主,而不是国家。他们的关系可由详细的惯例规则所定位,但领主可以修改规则,使之更加不利于农民。农奴仅保留少许的法律权利,不同于奴隶,但实际差别并不大。

    从 12 世纪以来,西欧农奴在不同时期和不同程度上赢得自由。他们通常先升为领主土地上的佃户,土地使用权可能限于自己的一生,也可能传给孩子。有些土地受到限制(mainmortable),只能传给与自己同住的孩子,否则就要归回领主。在 18 世纪,废除该限制成为自由改革家的重要目标之一。在其他案例中,农民直接升为地主,享有随意买卖和赠与土地的全部权利。法国大革命的前夕,法国农民已拥有土地的 50%,超过贵族的两倍。托克维尔指出,那时的领主早已停止参与对农民的统治。这就是残留的收费权利,或迫使农民使用领主的磨坊或酒坊,受到如此强烈憎恨的原因。

    在东欧发生的情形恰恰相反。中世纪时期,与西方相比,那里反而有相当充分的自由。多半因为它仍属人口稀少的边境地带,来自西欧和欧亚大陆的殖民者,可遵循自己的法律。从 15 世纪开始,整个东欧建立新规则,限制农民的迁徙。农民不得离开他耕耘的土地,否则就要面对大笔罚款的威胁。帮助潜逃农奴要受沉重处罚,城镇收容农民的能力大受限制,以防止他们逃避庄园上的义务。

    农民损失最大自由的是俄罗斯。回溯到 12 世纪的基辅罗斯(Kievan Rus),其时已有奴隶和农奴。随着 15 世纪莫斯科国家的兴起,农民的义务持续上升,活动自由也在逐渐减少,直到每年仅得一次假(前提是债务已经还清),在圣乔治节(St George’s day)的前后。到了下一世纪,连这唯一年假也被取消。俄罗斯领主对农奴的权利稳步加强,直到 18 世纪末。其时,人权原则正在整个西方传播。农奴永久绑在主人身上,没有活动权利。事实上,主人可随意调遣农奴,从一处地产迁到另一处,甚至将农奴放逐到西伯利亚,之后又任意召回。俄国统治阶层开始以手下农奴的数量来评估自己的地位。俄罗斯的贵族高层富得惊人:伯爵尼古拉·谢列梅捷沃(N. P. Sheremetov)拥有 185,610 名农奴;到他儿子手上,这个数字增至 30 多万。18 世纪末,伯爵沃龙佐夫(Vorontsov)拥有 54,703 名农奴;到 19 世纪中期农奴制废除之前,他的继承者光是男奴就有 37,702 名。

    农奴制在东西欧为何有如此迥异的发展?答案在于经济、人口和政治因素的总汇,使农奴制在西方难以维持,在东方却盈利丰厚。

    西欧人口密集,在 1300 年是东欧的三倍。随着始于 11 世纪的经济繁荣,众多人口变成城市居民。这些城市从意大利的北部辐射至佛兰德斯,其存在首先是政治软弱的产物,再就是国王发现,保护城市的独立可以挖对手大领主的墙脚。城市也受到古老封建权利的保护,罗马时代的城市传统并未消失。由于受到如此庇护,城市发展成为独立的社区,通过贸易增长来开拓自己的资源,独立于庄园经济。自由城市的存在,又使农奴制愈加难以维持。它们好像是国内的边境线,农奴可以逃到那里来赢得自由,因此有中世纪的说法,“城市空气使你自由”(Stadtluft macht frei)。相比之下,人口相对稀少的东欧城市更为小型,跟中国和中东类似,主要充任现有政治权力的行政中心。

    14 世纪的灾难性人口下降,更促使西欧趋向自由和东欧趋向非自由。重复发生的瘟疫和饥荒对西欧的打击,比对东欧更为严峻,爆发时间也更早。经济增长在 15 世纪恢复,西欧看到城镇的再生。它们提供避难所和经济机会,防止贵族进一步榨取手下的农民。事实上,为了挽留农民继续耕耘,领主必须提供更多自由,从而开启了现代的劳动市场。中央君主政体发现,保护城镇的权利可以削弱贵族对手。日益增加的需求必须依赖来自东欧和中欧的进口,包括食物和贵金属。但在易北河的东面,软弱的独立城市和国王,允许贵族依靠农民劳力来开发农产品的出口。如历史学家杰诺·苏克斯所说:“从长远看,易北河对岸的地区为西方复苏作出了贡献……‘第二次农奴制’的立法凶兆,以可怕的同步出现于勃兰登堡(1494)、波兰(1496)、波希米亚(1497)、匈牙利(1492、1498)、俄罗斯(1497)。”

    这是对东西欧农民权利不同模式的最明显解释。在西方,愈益强大的国王支持城市,其存在可以抵消贵族权力。在法国和西班牙,国王最终在长期斗争中获胜。与领主有委屈或冲突的农民和其他参与者,从精英的竞争中获得更多机会。在东欧,城市和君主权力都很弱,让贵族阶层自由支配属下的农民。这样的模式出现于匈牙利和波兰,国王由贵族阶层选出。东欧两个地区有强大国家:15 世纪之后的俄罗斯和 18 世纪之后的勃兰登堡—普鲁士。然而,在这两个案例中,国家都没有代表平民来反对贵族,反而联合贵族来反对农民和资产阶级,再招聘贵族服务以增加自己的权力。

    后来,农民在大规模行动中获得解放,例如沙皇亚历山大二世 1861 年的解放宣言。但非精英的真正自由——不仅农民还有城市中的工匠和资产阶级——还需依赖现有精英参与者的僵局或均势。非精英团体在两种情况下都受到压榨:第一,分散寡头变得太强大,那是匈牙利和波兰的情形;第二,中央政府变得太强大,那是俄罗斯的情形。

    宪政主义及其在匈牙利的衰落

    今日匈牙利只是中世纪幅员辽阔王国的缩影,它曾在不同时期囊括今日奥地利、波兰、罗马尼亚、克罗地亚、波斯尼亚、斯洛文尼亚、斯洛伐克和塞尔维亚等部分。匈牙利人是公元第一个千年末期侵犯欧洲的部落民族,由七个部落组成,其主要部落马扎尔(Megyeri)的统治者创建了阿尔帕德(Árpád)王朝。阿尔帕德大公伊斯特万(István),在 1000 年受洗为基督徒,并获加冕为匈牙利国王。他监督匈牙利皈依基督教,后来被追认为圣人,即匈牙利的守护神圣斯蒂芬。

    14 世纪初的匈牙利

    匈牙利的王朝斗争消耗了君主政体,使之变得愈益孱弱,结果就是持续的寡头统治。随着部落财产共有制的瓦解,匈牙利君主政体最初拥有甚多地产,再加上来自皇家矿产的收入,其资源可与法英国王媲美。到贝拉三世(Béla Ⅲ,1148—1196)统治的晚期,国王开始分赠皇家地产、属下各县的大片土地、关税、市场收入等。这些不是西欧那样换取服务的封建赠与,而是新兴男爵阶层手中的自由财产。贝拉三世的继承者们为权力斗争继续向贵族竞相分送皇家礼物。

    这就是 1222 年国王安德鲁二世签署金玺诏书的背景(参看第 22 章)。它实际上是限制国王权力的宪法文件,只是来自颇为不同的社会参与者。在大宪章的案例中,强大的英国男爵代表整个王国发言,迫使国王约翰限制自己享有的权力。迫使国王签署金玺诏书的不是匈牙利男爵,而是皇家和城堡要塞的军人。实际上,他们想要国王保护自己免受男爵的掌控。匈牙利教会获得格里高利之后强大罗马教皇的支持,也是要求政策变化的重要政治参与者。教会想保护自己的土地和特权不受进一步的侵蚀,也要求把穆斯林和犹太人的商人驱逐出国,让基督徒商人取而代之。金玺诏书的政治运作显示,匈牙利社会已在国家之外组织成强大的竞争团体,包括男爵或上层贵族、士绅、神职人员。

    中央权力软弱的第一后果是蒙古人对匈牙利的掠夺。后者征服俄罗斯后,在 1241 年入侵匈牙利。国王贝拉四世试图加强自己的力量,所以邀请大批异教库曼人(Cuman)进入匈牙利,反而激怒自己的贵族,后者因此拒绝参战。库曼人最后也没参战,匈牙利部队在蒂萨河之战(Battle of Mohi)中遭到彻底摧毁。蒙古人占领整个国家,得知大汗在蒙古过世消息之后,方才撤退。

    匈牙利在军事上的薄弱促进了国家建设。匈牙利不知道蒙古人何时归来,也不知道还有没有其他的东方入侵者。为未来威胁作准备,路易一世(Louis I)等的后续国王投入实质性的军事行动,以扩充对巴尔干半岛的控制,甚至抵达遥远的那不勒斯。国家还实施很多改革,以保护自己免受侵略。这包括建造大量石堡和城防,以替换顶不住蒙古进攻的木砖建筑;还以西欧模式的重甲骑士,取代匈牙利军队的轻骑兵。

    军事压力导致匈牙利国王促进士绅的利益。然而,这类军人和官员没有直接进入中央国家的架构。后来的软弱国王允许他们为强大男爵服务,促使单一贵族阶层涌现。到 14 世纪,当初促成金玺诏书的皇家和城堡要塞的军人发现,自身的利益不在国王一边,而在男爵一边。

    结果是非常软弱的国家,以及寡头地主团体所控制的强大社会。包括新近获得爵位的士绅的匈牙利贵族阶层,完全拥有自己财产,不欠国王任何服务义务。阿尔帕德朝代在 1301 年结束之前,国王虽是当选的,却只是个装饰。他手下没有重要的军队或资源,也没有强大的中央官僚机构。后继的安茹(Angevin)王朝治下,分权过程得到暂时逆转。该王朝终结于 1386 年,贵族迅速卷土重来。

    一直到 16 世纪末,莫斯科公国的创始家族,持续成功地孕育男性继承人。这大大帮助了其强大国家的兴起,再一次显示人类制度的偶然性。相比之下,匈牙利却面对重复的继承权斗争,因为它的朝代短命,很多国王又有外国出身。觊觎王位者为了争得权力,只好让贵族得到资源好处。在西吉斯蒙德(Sigismund)国王治下,很多国王城堡都落到了贵族手中。

    事实上,匈牙利贵族以议会形式将自己的权力制度化,其权力超过法国的高等法院、西班牙议会、俄罗斯的缙绅会议。远远早于约翰·洛克,贵族阶层“宣布他们有权保护王国的福祉,甚至可以反对国王,如果他试图损害共同利益”。他们还以此理由监禁一名国王。召开议会的先例可追溯到金玺诏书的时代,到 15 世纪中,国家议会每年开会,有权选择国王。不同于英国议会,匈牙利议会受大地主贵族的控制,仅仅代表贵族阶层的利益。如历史学家派尔·恩格尔(Pal Engel)所说,“新制度的本质是决策权的分享,在理论上分给王国中所有地主,在实践中只给参与政治的贵族”。早些时候,城市也可以参加议会,但随着其影响的式微,而逐渐中止。(图 3 显示中世纪匈牙利的政治权力分配。)

    图3 匈牙利

    匈牙利打造强大国家的最后机会是在 15 世纪下半叶,奥斯曼帝国已在东南方蠢蠢欲动。贵族地主约纳斯·匈雅提(Janos Hunyadi)在 1446 年被议会推选为摄政王。他通过一系列对土耳其人的军事胜利,包括 1456 年英勇的贝尔格莱德保卫战,而获得巨大威望。约纳斯儿子马蒂亚斯(Mátyás,或写作 Matthias Corvinus)在 1458 年因此而当选国王,在长达三十多年的统治期间,完成了中央国家的现代化。这包括创建国王直接控制的强悍的黑军(Black Army),以取代纪律不佳和半私人的贵族部队,后者曾是匈牙利军队的基础;发展皇家秘书处,并配以大学培养的官员,以取代家族化的贵族官员;实施全国海关和直接税赋,中央政府征税急剧上升。马蒂亚斯使用这些权力新工具,在波斯尼亚和特兰西瓦尼亚(Transylvania),取得了对土耳其、奥地利、波兰和西里西亚的重大军事胜利。

    因军事上的必需,马蒂亚斯投入其他现代化专制君主也在做的努力。不同于法国和西班牙的国王,他仍需面对强大和组织良好的贵族阶层,被迫定期向选他当国王的议会征求咨询。贵族因他的军事成功而给他活动余地,但怨恨他所强加的与日俱增的税赋,以及在决策中自身影响力的销蚀。马蒂亚斯死于 1490 年,贵族收回中央国家在前半世纪争得的大部分权利。他们愤愤不平于自己特权的损失,渴望恢复旧状。所以,男爵们将一名软弱的外国君主推上王位,删减黑军的经费,然后将之送上土耳其的战场,结果遭到歼灭。贵族阶层还以国防能力为代价,将自己的税收负担降低 70% 到 80%。

    匈牙利返回到贵族分权的均势,很快承受后果。纪律散漫的贵族部队在 1526 年的莫哈奇战役中被苏莱曼一世打败,匈牙利国王被杀。相互争执的男爵只顾反对国家,不顾国家防御;如此场景曾在蒙古入侵中发生,现又重演。匈牙利失去独立地位,一分为三,分别受奥地利哈布斯堡、奥斯曼、土耳其属国特兰西瓦尼亚的控制。

    自由和寡头政治

    我详细讨论匈牙利的例子,是为了挑明一条相对简洁的见解:强大、凝聚且武装齐全的民间社会,能抵制中央政府,但不一定能获得政治自由。即使有宪政安排,对行政权力实施严格的法律限制,也不能保障政治自由。匈牙利正好符合上述的一切,它得以削弱中央权力,以致国家都不能抵御迫在眉睫的外国敌人。波兰身处类似情境,软弱的国王受贵族会议的控制。两个世纪之后,波兰步匈牙利的后尘,也失去国家的独立地位。

    国家独立的丧失不是匈牙利失去的唯一自由。毕竟,匈牙利面对的是庞大和组织良好的土耳其帝国,后者已在欧洲的东南部兼并了多数王国和公国。即使是一个更为集权的现代国家,恐怕也承受不了土耳其的冲击。匈牙利中央国家的脆弱,使匈牙利农民和城市处于从属地位。蒙古入侵带来了动乱和人口骤降。这之后,农民基本上成为自由人,尤其是住在皇家领地上的。作为皇家“客人”,他们有固定的权利和义务,既可充任士兵,又可以缴税来替代。他们最重要的自由是流动自由,并可选举自己的法官和教士。

    但世俗和教会的地主都想把他们绑在土地上,成为可供交易的商品。皇家土地分给私人始于 13 世纪,结果使更多农民陷入地主的司法权和掌控。始于 16 世纪早期的食物涨价,促使地主增加农民所欠的领地实物税。农民被迫从事更多的劳役,从前一个世纪的每星期一天,到 1520 年的每星期三天。农民选择地方法官和教士的权利也很有限,需要接受领主的控制。此外,地主开始阻止农民在不同领地之间自由搬迁,或阻止他们移往城镇。日益恶化的境况导致了 1514 年的农民大起义,起义遭到残酷镇压。起义领袖被架在火堆上“登基”,他的同伴被迫分吃从他身上割下来的肉。这次起义发生在土耳其人入侵的前夕,为奥斯曼帝国的胜利贡献了有利条件。

    如本章开头所提到的,愈益剧烈的农奴制回潮并不局限于匈牙利。它也发生于波希米亚、波兰、普鲁士、奥地利和俄罗斯。整个地区的贵族要求增强税赋,取消自由,限制属下人口的流动。20 世纪教诲我们,把暴政视作强大中央国家的行径,但它也可来自地方上的寡头。在当代中国,侵犯农民权利、违反环保和安全法律、从事肆无忌惮的贪污,其中最恶劣的案例,多是地方党员干部所为,或是受他们庇护的私人雇主所为,与北京的中央政府无关。中央政府的责任,就是以执法来抑制寡头;有时失去自由,不是因为国家太强大,而是太软弱。第二次世界大战后的美国,吉姆·克劳法(Jim Crow law,编按:泛指 1876 年至 1965 年间美国南部各州及边境各州对有色人种[主要针对非裔美国人,但同时也包含其他族群]实行种族隔离制度的法律)和种族隔离持续二十年,其终止还要靠联邦政府在南方各州强制执行宪法。由此看来,赢得政治自由,不是国家权力受到遏制时,而是强大国家遇上同样强大社会的制衡时。

    美国创始人理解此种平衡的必需。亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)在《联邦论》第 17 篇中,描述州政府和联邦政府之间的权利分享。他说:
    君主最终战胜属臣的案例中,其成功主要原因是属臣对其手下实施暴政。男爵,即贵族,既是君主的敌人,又是平民的压迫者。君主和平民对男爵又怕又恨,直到相互的危险和利益促成他们联合起来,那就会置贵族权力于死地。如果贵族以仁慈和公正保住其侍从和追随者的忠心耿耿,在与君主的竞争中,几乎永远是赢家,从而削弱或颠覆君主的权力。

    汉密尔顿继续说,联邦架构中的州政府就像封建社会的男爵,它们独立于中央政府,其独立程度则取决于如何对待自己的公民。强大的中央政府在本质上是不分好坏的,其对自由的最终影响,取决于它与从属权力机构的互动。这是美国历史上的真理,也在匈牙利和波兰的历史上体现出来。

    另一方面,如果强大国家与强大寡头相互勾结,自由就面临尤其严峻的威胁。这就是俄罗斯所处的情境,莫斯科公国在匈牙利国家消亡的同一世纪崛起。

    第 26 章 更完美的专制主义

    莫斯科国家的涌现和俄罗斯政治发展的特征;君主政体依赖贵族,造成俄罗斯农民逐渐沦为农奴;与欧洲其他地区相比,专制主义在俄罗斯取得更为彻底的胜利

    尤其在弗拉基米尔·普京兴起的 21 世纪初,俄罗斯联邦成为政治学家所谓的“选举式威权”政权。政府基本上是威权的,受控于政治家、官员和商业利益所组成的灰色网络,但仍然举行民主选举,使继续执政获得合法性。俄罗斯民主的质量很低。政权控制几乎所有的主要媒体,不允许对政府的批评,威胁反对派候选人,或使之丧失参选资格,还向自己的候选人和拥护者提供优惠。

    它在法治上的表现,比民主质量问题更为糟糕。揭露官方腐败或批评政府的新闻记者突然死去,没有看到找出杀手的真正努力。私人企业遇上政权内线人士的敌对接管,便会遭到政府部门的诬陷指控,从而被迫放弃资产。不夸张地说,重要官员即使参与谋杀,也可逍遥法外,无须负责。专门调查世界上腐败水平的非政府机构“透明国际”(Transparency International),将俄罗斯排在 180 个国家中的第 147 名,劣于孟加拉、利比里亚、哈萨克斯坦、菲律宾,稍稍优于叙利亚、中非共和国。

    很多人看到 21 世纪的俄罗斯和前苏联的连贯性,又因俄罗斯人经常表达对斯大林和苏联岁月的怀旧,而得到放大。布尔什维克革命后的七十年,共产主义扎根于俄罗斯,当然塑造了当代俄罗斯人的态度。

    但在共产主义的下面藏有很多龟。如果仅把当代威权主义归罪于 20 世纪的政治,首先就要解说,共产主义为何在俄罗斯和中国获得彻底的成功。当然,发挥作用的还有更古老的专制传统。布尔什维克革命之前,俄罗斯已发展了强大的中央国家,其行政权力只受法治或负责制立法的软弱约束。布尔什维克之前的俄罗斯,其取得的专制主义的性质,不同于法国或西班牙的旧政权,更接近于前现代中国或奥斯曼。个中的原因与俄罗斯的地理环境有关,地理环境对它的政治文化产生了持久影响。

    俄罗斯专制主义的来源

    公元第一个千年末期,俄罗斯国家起源于乌克兰的基辅地区,基辅曾是主要的贸易站,连接北欧和拜占庭帝国等。它的持续存在中断于 13 世纪 30 年代末,其时,拔都可汗和速不台率领的蒙古军队侵占俄罗斯,基辅遭到彻底摧毁。身为教皇使节的大主教迦儿宾(Carpini)写道,经过基辅时,“我们看到现场有无数死人的头颅和骸骨,该城曾经很大,人口众多,现在却一片荒芜,只有两百栋房子还立在那里,俘虏在从事着最为恶劣的苦役”。蒙古占领持续了将近二百五十年。很多当代俄罗斯人,被问到为何他们的国家和政治文化迥然不同于西欧时,立即把责任推到蒙古人身上。西方也有观察俄罗斯的悠久历史,如侯爵德·屈斯蒂那(de Custine)。他坚持俄罗斯应被视作“亚洲”强国,它与蒙古人、奥斯曼人、库曼人和其他亚洲人的互动,对它的成型发挥了决定性作用。由于蒙古人民共和国的出现,见解已经转变。新一轮修正主义的历史评论,以更为肯定的语气解说蒙古人的作用。

    不管怎样,蒙古入侵对俄罗斯后续的政治发展施加了重大影响,且多半是消极的。首先,它切断了俄罗斯与拜占庭和中东的贸易和思想交流,后者曾是俄罗斯宗教和文化的来源。也阻碍了它与欧洲的联系,这意味俄罗斯没像西欧那样,深入参与相关的历史进程,比如文艺复兴和宗教改革。

    其次,蒙古占领大大延误了俄罗斯的政治发展。基辅遭到彻底摧毁后,基本上需要重头开始,当代乌克兰的基辅地区曾是俄罗斯老祖宗的定居点。蒙古人抵达之前,俄罗斯国家已经开始分裂。政治权力向无数自称为王的小封地流散,又因蒙古占领而获得确认。俄罗斯的重心从黑海北部的欧洲本都地区(pontic)转向东北部,当地的莫斯科大公国崛起,成为政治舞台上的中心角色。不像持续八百年的欧洲封建主义,俄罗斯的封地仅生存两个多世纪——从 1240 年开始套上鞑靼轭(Tatar yoke)到伊凡三世当政的 16 世纪中期——很快,小封地的领主必须面对日益强盛的中央君主政体。

    最后,蒙古人破坏了继承于拜占庭的法律传统,使政治生活变得更为恶劣、更为残忍。与欧洲的基督徒君主相比,蒙古统治者把自己看作纯粹的掠夺者,其目的就是从所控制的居民身上榨取资源。他们仍处在部落层次,从未发展出政治制度或正义理论,可以带给所征服的居民。他们不像传统农业国家的统治者,并不矫饰自己是为被统治者而存在的。他们只有很短的时间表,愿意以不可持续的方式大规模榨取资源。他们严惩任何抵抗力量,为了杀鸡儆猴,甚至愿意处死整座城镇的居民。他们招募俄罗斯的领主成为自己的征税官,包括将来创建俄罗斯国家的莫斯科大公。他们以自己的掠夺策略,训练数代的俄罗斯领袖。事实上,他们通过联姻而融入俄罗斯人口的基因。

    俄罗斯的兴起

    像我们所讨论的几乎所有政治体,发动战争的需要促动了俄罗斯的国家建设。像基于法兰西岛的卡佩家族,莫斯科的留里克王朝(Rurik)从自己的中心位置向外扩展,征服和吸收其他封地公国、蒙古和立陶宛等的外国军队。伊凡三世(1440—1505)治下的国家成为重要力量,兼并诺夫哥罗德和特维尔(Tver)。他给自己冠上全俄罗斯大公的称号,莫斯科公国从伊凡一世(1288—1340)的六百平方英里,到瓦西里二世(1415—1462)的一万两千平方英里,再到他自己统治结束时的五万五千平方英里。

    封地期间的俄罗斯国家,其形成非常类似于中国和奥斯曼的国家形成过程。像中国西周的创始朝代,基辅贵族家庭的后裔分布于俄罗斯各地,尤其是在蒙古入侵之后。他们组建一系列小公国,相当于俄罗斯版本的封建主义。每位领主控制自己的领地、经济资源和军队,并与自由贵族(boyar)签订契约以获服务。

    莫斯科国家的权力基于服役贵族(middle service class),由骑兵组成,报酬不是现金而是封地(pomest’ia),每块封地上约有五或六户农家。由于地多人少,控制人口比控制土地更为重要。骑兵不是常备军,受领主召集而提供服务,军事季节结束后,再回到自己封地。俄罗斯和奥斯曼的封地非常相像,这可能不是意外。其时,俄罗斯与土耳其的接触愈益增多。像奥斯曼的骑士,俄罗斯部队的核心成员,如果身处欧洲其他地区,便被称作低层士绅,其土地和资源全部来自国家。俄罗斯骑兵配置相对轻便的装备,主要倚靠迂回战术。这很像奥斯曼骑兵,而迥然不同于西欧的重甲骑士。莫斯科政权组建此种部队的动机,也与奥斯曼相似。这个军事组织的地位全靠国家,不会要求现金军饷。它可被用来抵消领主和贵族的势力,后者拥有自己的土地和资源。

    这是俄罗斯和匈牙利的重大差异。在俄罗斯,服役贵族接受招募,直接为莫斯科国家服务。在匈牙利,它变成贵族阶层的一部分。这不同选择也许足以决定后来的分道扬镳,一个社会走上中央集权,另一个趋于权力下放。与西欧社会相比,俄罗斯社会对莫斯科的国家建设设置了较少障碍,原因之一就是:服役贵族直接从属于国家,没有接受领土贵族的再次分封。

    俄罗斯版本的封建主义历史太短,尚没达到根深蒂固的程度,这是俄罗斯贵族无法限制中央国家权力的另一原因。俄罗斯是否经历过封建主义?俄国史学界对此有长期争论,因为俄罗斯的封地从没获得西欧对应物所享受的自治权。俄罗斯的领主和较低层次的贵族没有时间建造城堡,俄罗斯的平原和大草原,将优势赋予快速移动的进攻军队,而不是防御军队。

    莫斯科国家颁布门第选官制(mestnichestvo,编按[下同]:俄语为Местничество),故意在贵族中播种不和。它将贵族家庭以及家庭内的个人划出等级。像法国和西班牙的爵位和特权的出售,门第选官制也让贵族互相竞争,从而破坏了贵族内部的凝聚力。所以,俄罗斯贵族作为一个阶层,其内部团结很差,几乎没有发展出联合抵抗中央国家的机构。他们以内部的小争执而著称,经常自我损耗。

    在俄罗斯,法治一开始就比西欧薄弱。天主教会在领土主权国家之外建立教会法规,但俄罗斯东正教从没扮演过类似角色。被俄罗斯当作模型的拜占庭帝国,其教会和国家的关系是政教合一。东罗马皇帝委任君士坦丁堡的牧首(Patriarch,最高主教),裁决教会中的教条争议。格里高利改革和叙任权斗争的相似情形,从没在拜占庭的世界发生。东正教没有发展出可颁布法律的国家般的中央机构,也没像天主教会一样,将牧首法令编纂成统一的教会法规。当蒙古入侵切断了俄罗斯教会与拜占庭的交往时,它在莫斯科国家身上找到新监护人。教会和国家的利益相互吻合,后者提供赞助和权力,前者鼓吹后者作为“第三罗马”的合法性。大牧首尼康(Nikon)在 1666 年遭到开除,之后的俄罗斯教会彻底变成政教合一。到 1721 年,彼得大帝颁布《宗教事务管理章程》,干脆取消牧首职位,取而代之的是沙皇指定的神圣宗教会议(Holy Synod)。

    如果怀疑法治保护西欧精英的重要性,我们只要想想所谓的沙皇特辖制(oprichnina,俄语опричнина)。那是俄罗斯历史上的黑暗年代,时值伊凡四世(1530—1584)统治的后半期,在西欧历史中找不到对应物。他被后人称作伊凡雷帝(Ivan Grozny,俄语Иван Грозный),既可译作恐怖伊凡,也可译作伊凡大帝。他心爱的年轻妻子阿纳斯塔西娅(Anastasia,俄语Анастасия)死于 1560 年,使他对周遭的宫廷官员疑鬼疑神。他突然离开莫斯科,至 1565 年方才返回,要求贵族让他建立所谓的非常行政区,并让他享有处理恶人和叛徒的唯一大权。一旦获得同意,他就发起恐怖统治,反过来攻击贵族。愈来愈多的贵族与家人一起遭到逮捕、折磨、处决。伊凡创建了所谓的特辖军(oprichniki,俄语опричники),身穿黑衣,骑黑马,成为他法外统治的特殊工具。特辖区内的私人财产遭到国家没收。之后,它又得到扩张,最后面积相当于全国的一半。估计有四千至一万的贵族被杀,古老领主家庭中存活的仅得九家,大部分土地都被充公。伊凡四世好像完全失去情绪平衡,一度致命地伤害了自己的儿子兼继承人。他死后,俄罗斯只能说仍然心有余悸。很难说,它不是斯大林在 20 世纪 30 年代中后期实施党内清洗的先例。其时,苏共总书记怀疑身边处处有阴谋诡计,杀光了当年与其携手闹革命的老共产党员。它也使人不得不忆起清洗贵族精英的中国统治者,像武则天。

    从俄罗斯政治发展来看,使人迷惑的是贵族为何授予伊凡这些特权,祸及自身。有人认为,他们不敢想象自己可以独自当政,也害怕君主不掌大权的后果。在伊凡四世奇怪消失于莫斯科的时候,有人提出如此可能。俄罗斯人对软弱国家会造成的混乱和崩溃心怀恐惧,这并不荒谬。他儿子费奥多(Feodor,俄语Фёдор)去世于 1598 年,没有留下子女,留里克王朝因此而告终,开始了所谓的混乱时期。莫斯科国家饱受饥荒和外国侵略的困扰,因一系列“伪德米特里”(false Dmitri,俄语Лжедмитрий)竞争君位而分崩离析。莫斯科君主创造的国家机器不够强大,承受不了漫长的继承权斗争。即使君主权力崩溃,也不能回归到分权的封建统治。结果只是失序的暴力和外国的霸权,直到罗曼诺夫王朝在 1613 年涌现。

    自由选择

    俄罗斯专制主义的兴起并不由俄罗斯文化内在逻辑所命中注定。事实上,俄罗斯历史上有西方的共和或代议制度的先例,为其他可能性提供视野。西北部的城市诺夫哥罗德从没被蒙古人征服,在早期封地时期,一直是颇具活力的商业共和国。它与波罗的海贸易紧密相连,发挥门户作用,让欧洲货物进入俄罗斯。诺夫哥罗德的君主统领军队,但在执政时受市民大会(veche,俄语вече)的限制。市民大会从城市贵族中选出市长,所有自由公民都可投票。它还控制税赋、法律和外交,甚至可以解雇君主。城市内,社区在料理自己事务上行使很大自治权。诺夫哥罗德最终被伊凡三世征服,在 1478 年成为莫斯科国家的一部分。伊凡三世废除诺夫哥罗德所有的共和机构,将很多当地领袖当作叛徒处死,并将大量贵族和商人家庭驱逐出境。

    第二个代议机构是缙绅会议,由贵族组成,近似于法国三级会议和西班牙议会。它的开会并无定律,但在适当时刻扮演重要角色。它批准了伊凡四世的数项倡议,例如他向利沃尼亚的开战。其他会期批准了伊凡四世儿子费奥多在 1584 年的继位,并在 1598 年向摄政王鲍里斯·戈杜诺夫(Boris Godunov,俄语Борис Годунов)提供皇位。它最重要的举动是在 1613 年核准米哈伊尔·罗曼诺夫(Mikhail Romanov,俄语Михаи́л Фёдорович Рома́нов)成为沙皇,从而终止混乱时期。该议会在 17 世纪还继续开会,批准了多次宣战和税赋,直到彼得大帝使之边缘化。自那以后,代议机构在俄罗斯销声匿迹,直到 1906 年日俄战争之后召开的立法机构杜马(Duma,俄语Дума)。

    抵制权力的最后潜在来源是俄罗斯教会。如上所述,评论家经常谴责俄罗斯教会是莫斯科统治者的驯服工具,不管是沙皇时期,还是今天。但在大牧首尼康被开除之前的时期,仍有可能走上不同途径。俄罗斯东正教曾拥有近乎四分之一的俄罗斯土地,由此而享受自治。自圣谢尔盖(St. Sergius)改革以来,俄罗斯就有优良的修道院传统,但经常引起世俗统治者的怀疑。至少在佛罗伦萨大公会议(Florentine Union)触发危机之前,莫斯科的都主教(Metropolitan)都由君士坦丁堡的最高主教指派,俄罗斯君主无从置喙,之后才由俄罗斯主教会议选出。也有个别教会领袖不畏暴政,如莫斯科都主教菲利普(Philip),因为谴责伊凡四世,而被赶出自己的教区,最终竟被勒死。

    这些案例表明,俄罗斯传统并不是暴政不断,自由选择时有发芽开花。共产主义倒台后重现创造更为自由社会的诺言,但其兑现恐怕还在将来。

    农奴所有者结成卡特尔(Cartel)

    17 世纪末的俄罗斯国家已有中央集权,但还比不上欧洲对手。没有整齐的中央官僚机构,只有一系列所谓的衙门(prikazy,俄语Приказы),其职责既有重叠,又不一致,来自沙皇繁杂的指令(prikaz,俄语Приказ)。不同于法国的总督制度,从地方到中央的政府任命,都出自沙皇,被称为“给食”(kormienie,俄语Кормление),这名字就表明制度背后的监督和掠夺意味。早在 16 世纪既已存在的地方自治政府,在伊凡四世的治下遭到废除,国家倚靠军事总督制度(voevody,俄语Воевода)来实施行政命令。军队也同样原始,仍然基于骑兵,只在首都组织新型步兵,但不一定靠得住。

    俄罗斯国家建设的下一轮是在彼得大帝(1672—1725)治下。他迁都圣彼得堡,又从欧洲引进一大批新制度。彼得是个巨人,不论是体形,还是领导才能,单枪匹马尽力推行自上而下的社会改造。战争再次成为国家建设的主要动力,尤其是对抗瑞典的北方战争(Great Northern War)。彼得在 1700 年纳尔瓦战役中,败于瑞典皇帝查理十二世,遂开始对当时欧洲边界的俄军进行彻底重整,并从零开始打造海军(从最初的单船只舰发展到最终能够战胜瑞典海军的八百艘)。他也推行俄罗斯中央政府的现代化,废除老式衙门,换成模拟瑞典的参政院(a system of colleges)。参政院以技术专长为基础——大多来自外国——在辩论和执行政策方面发挥了特殊功能。

    15 世纪和 16 世纪国家建设的第一期,主要是动员服役贵族,这分裂了贵族阶层,确保他们大部分直接依赖国家。彼得甚至更进一步,征召整个贵族阶层参与国家服务。贵族入伍先当小厮,其提升全凭现代的择优标准,一生必须附属于自己的团队。所以,与欧洲相比,俄罗斯贵族服务的观念更为持久,虽然实施方式大相径庭。为国家服务的贵族随身不带自己的属臣和侍从,却在中央等级机构中获得职位。这导致俄罗斯社会的总体军事化,在道德上重视责任、荣誉、等级、服从。

    支撑俄罗斯专制主义的内部政治力量,其平衡可用图 4 来说明:

    图4 俄罗斯

    彼得大帝在 1722 年以官秩表(Table of Ranks)替换古老的门第选官制。每个国民都有自己的法定等级,以及相应的特权和义务。非贵族人员一旦升到足够的等级,不管是在官僚机构还是在军队,就可自动进入世袭贵族的行列。新鲜血液进入贵族,这很有必要,因为国家需要大批公职人员。官秩表确定贵族的集团身份,并加强其采取集体行动的能力。但它从不将自己视作君主政体的对手,因为其利益与国家紧密相连。

    贵族提供服务,以换取免税、土地人口专有权和进一步榨取农奴的机会。农奴在君主赠与贵族的封地上首次出现,这显示农民条件的恶化和贵族服务阶层的兴起,以及两者的密切相连。这些封地倾向于在南方、东南和西方,都是国家夺之于邻国的新土地。辽阔的北方领土上没有战事,它的农民处境要好得多——基本上只是国家的农民,只有欠国家的义务,不欠私人地主的。

    整个 16 世纪和 17 世纪,农民的税赋日益上涨,而更为重要的法律限制则针对农民的行动自由。根据古老的传统,农民有权离去,但在后来受到愈来愈多的限制,最后竟被全部废除。限制农民的迁徙是至关重要的,它直接影响俄罗斯贵族的团结,以及贵族与君主政体的同盟。

    讽刺的是,此中原因与俄罗斯的地理有关。它缺乏地理界限,非常不适于奴隶制的发展。俄罗斯只有很少阻挡迁徙的自然屏障,如无法通行的大河或山脉。国家因扩张而不断拉长边境线,尤其是在南方和东南方。乌克兰南部和顿河盆地(Don Basin)的自由哥萨克社区,据说由逃走的农奴所建。像蓄奴农地与开放边境相邻的美国南方,只有农奴主之间达成牢固协议,以限制农奴行动、送回逃奴、既严罚逃奴又严罚违规地主,农奴制度方能取得成功。如有主要参与者不予合作——或是部分地主,或是自由城市,或是向逃奴提供保护的国王——整个制度就会崩溃。考虑到这段时期劳力缺乏,任何地主如果退出联盟,以较好条件将农奴吸引到自己领土,便会获取丰厚的利润。所以,必须以显著的地位特权和严守反迁徙规则的承诺,来加强地主卡特尔的团结。俄罗斯专制主义的基础,就是君主和上下层贵族的同盟。他们都答应遵循有关规则,牺牲品就是农民。

    维持农奴卡特尔的需要,解释了俄罗斯政治发展的众多现象。自己没有农奴的个人,欲自由拥有土地,会受到政府愈来愈多的限制。要想得到土地,必须先变成贵族。一旦成为贵族,便能自动获得农奴,以及维持这一制度的义务。此举遏制了资产阶级在独立商业城市的成长。西方的城市在促进农民自由方面扮演了重要角色。因此,在俄罗斯率先发展资本主义经济的是贵族,而不是独立的资产阶级。维持卡特尔的需要,也解释了俄罗斯向南方和东南方的扩张。边境旁边的自由哥萨克社区的存在,无疑是持续的诱惑,也是逃跑农民的良机,必须遭到镇压。

    彼得大帝之后

    彼得大帝是推行现代化的伟大人物,在很多方面促使俄罗斯“欧洲化”,并使之成为欧洲政坛中的主要角色。但他从上到下的强行改革,遇上了俄罗斯社会本质上的局限。例如,他试图创立省和地区的两级制度,以及新式的市政规则,以改造省、市和地方的政府,到最后都不了了之。用当代发展中国家的字眼来说,原因在于“能力缺乏”。那是指,地方上受过训练的行政人员不够,现存的又缺乏热情。中央颁布的法令得不到实施,政权也无法铲除既有的腐败和独断专行。

    彼得大帝在军队和中央官僚机构中,推行选贤与能的现代晋升制度。他死后,便难以为继。他的很多革新全靠自己的监督和精力,例如,他曾旁听政府招聘干部的考试。他去世后,宫廷内外的强大家族使行政机构重趋家族化。他的继位者软弱。想要晋升到文武官职的最高等级,全得倚靠豪门巨室的赞助,像多尔戈鲁科夫(Dolgorukov,俄语Долгоруков)、拉雷斯金(Naryshkin,俄语Нарышкин)、戈利岑(Golitsyn,俄语Голицын)、萨尔蒂科夫(Saltykov,俄语Салтыков)。日益掌控国家政策的贵族在 1762 年废除自己的服务义务,并获得更多针对农民的权利,如随意迁徙和驱逐农民的权利。豪门家庭及其赞助网络的相互竞争,甚至延伸到军队,战斗力因此而受损。

    贵族家庭的兴起分散了俄罗斯制度的权力,并软化伊凡四世和彼得大帝所遗留下的专制传统,再加上法国文化在俄罗斯精英中所享有的主导地位,这一切使托尔斯泰《战争与和平》所描述的 19 世纪早期的贵族社会,看来酷像欧洲的贵族社会。如在两百年之前,这是不可想象的。但这种权力分散与西方现代行政国家的兴起,不可混为一谈。历史学家约翰·勒多内(John LeDonne)说:“全国范围家族和依附者的网络,无不在嘲弄立法文件所建立的严格等级制度。此类立法努力,一直在寻找行政秩序和‘规范化’。它解释了为何俄罗斯政府,比任何其他政府都更是人的政府,而不是法的政府。”

    专制主义完成

    有关俄罗斯的解说,以 18 世纪晚期稳固专制国家的出现而告结束。显而易见,之后又有很多新的发展,包括 19 世纪的自由派实验和 20 世纪极权国家的兴起。到法国大革命时,俄罗斯统治的特征已昭然若揭,它既不同于法国和西班牙的弱的专制主义,也不同于中国和奥斯曼的国家。

    在若干方面,俄罗斯的国家比法国或西班牙更为强大。至少在与精英打交道时,后者受到约束,必须尊重法治,这在俄罗斯却是闻所未闻的。法国和西班牙的政府,以债务违约和货币操纵来蚕食产权,甚至捏造指控,通过法律程序来勒索钱财。但至少,他们觉得必须运用现有的法律机构。相比之下,俄罗斯政府无需法律借口来没收私人财产,逼迫贵族为政府服务,处置敌人和叛徒时,漠视正当的法律程序。伊凡四世的特辖制在某种意义上只是意外,之后也没有相似的复制,直到 20 世纪的共产主义政府。但它的曾经发生,为后来俄罗斯统治者创立了重要的先例。他们很清楚,他们手中针对精英的极端措施是西方主权国家所没有的。在这一方面,俄罗斯政府更接近帝制中国,更远离西方。俄罗斯政府发展了类似奥斯曼的专制制度,譬如作为骑兵报酬的封地。奥斯曼和马穆鲁克,即使在最兴盛时期,也比俄罗斯统治者更加尊重法治。

    另一方面,俄罗斯的专制主义更为家族化,远远超过中国或奥斯曼的版本。如我们所见,中国人发明了现代官僚机构和非人格化的中央统治。大体上,中国历史是国家与家族制复辟的斗争史。早在中国统一之前的公元前 3 世纪,非人格化和选贤与能的政府的理想就已问世。奥斯曼的军事奴役制建立任人唯才的行政制度,不受家族影响,在其全盛时期,不乏来访欧洲人的赞美。彼得大帝想在俄罗斯创建同样制度,只取得部分的成功。俄罗斯的家族力量随后轻易夺回政府,以不透明的方式在幕后制定政策。

    当代俄罗斯,与彼得大帝死后的百年社会有惊人的相似。尽管有现代的正式宪法和书面法律,俄罗斯国家仍受灰色精英网络的掌控,很像曾经控制帝制俄罗斯的萨尔蒂科夫和拉雷斯金家族。这些精英行使权力的方式,不是法律或规范程序所能定义的。但与中国不同的是,俄罗斯最高精英没有对国民负责的类似道德感。在中国,政治等级越高,政府质量越有改进。但在俄罗斯,它却变得越糟。当代精英愿意借用民族主义,使自己的权力合法化,但到最后,好像仍在为己着想。 俄罗斯没有陷入历史的泥潭。伊凡四世、彼得大帝、斯大林开下专制先例,但接踵而至的却是自由化。今日社会已被动员起来,其方式不同于旧政权时期,资本主义的引进允许精英的组成定期更换。今日腐败和紊乱的选举式威权主义,不再是俄罗斯人曾承受的残酷独裁。俄罗斯历史提供很多通向较多自由的其他选择,可作为将来改革的先例。

    第 27 章 征税和代表权

    失败的负责制案例,帮助理解议会制度在英国的发展;政治团结的来源,其在诺曼征服之前英国的扎根;英国制度合法化中的法律作用;光荣革命所真正实现的

    政治负责制如何发展的最后案例是英国,其政治发展的三大组件——国家、法治和政治负责制——都成功获得了制度化。我最后审视英国是为了避开辉格史观的缺陷。关于英国代议政府的兴起,已有很多论述认为,它是可溯源自古代雅典的西方发展模式的逻辑的、必然的或无可避免的结果。但这些论述很少互作比较,所引证的一系列因果事件,又忽略了不易察觉或更为遥远的因素。而在事实上,那些因素却在扮演重要角色。换言之,它们只看到顶部的龟,而忽视了蛰伏于下的龟。

    我们得以避免这个问题,因为我们已讨论四个负责制政府无法出现的欧洲国家——如果把所讨论过的非西方案例也包括在内,那就不止四个。我们观察英国与其他案例的异同,将更好地了解促使负责制发展的组合因素。

    跟法国、西班牙、匈牙利和俄罗斯一样,英国首先是部落社会,然后是封建社会,它的中央集权始于 16 世纪晚期和 17 世纪早期。这些社会的精英都组成政治团体——英国议会、法国高等法院、西班牙议会、匈牙利议会、俄罗斯缙绅会议——推行现代化的君主要向它们寻求支持和合法性。在法国、西班牙和俄罗斯,这些团体没能凝聚成强大的制度化参与者,没能对抗中央国家,没能取得宪政上的妥协,没能获得国王对自己的负责。相比之下,英国议会却是强大而凝聚的。

    具体地说,不同于主要代表卡斯提尔城市的西班牙议会,或贵族掌控的法国和俄罗斯的政治团体,英国议会不仅代表贵族和神职人员(世俗和精神的领主),而且代表广泛的士绅、市民和业主。这些平民是议会的灵魂和动力。英国议会强大到成功击败国王的诸多计划,包括增税、组建新军、躲避普通法。它还创建自己的军队,在内战中打败国王,将之处死,迫使继任君主詹姆士二世退位,拥戴来自欧洲大陆奥兰治的威廉(William of Orange)。到最后,统治英国的不是欧洲大陆那样的专制君主,而是正式承认议会负责制原则的立宪君主。英国议会获得如此进展,而欧洲其他地区的议会却四分五裂和软弱无能,或被拉拢收买,或主动支持君主专制,直到法国大革命前夕。有人自然要问,这是为什么?

    英国还在另一方面为当代发展中国家树立先例。17 世纪初,早期斯图亚特治下的英国不但日益专制,而且非常腐败。渗透法国和西班牙政府的实践,如卖官鬻爵和家族攫权,同样也发生在英国身上,只是在规模上还算适中。但到该世纪末,英国的公共腐败问题,即使没有得到解决,至少已有很大收敛。政治制度得以废除公职买卖,建立现代官僚机构,提升国家整体的力量和效率。这虽然没有彻底解决英国公共生活中的腐败问题,但阻止国家陷入最终摧毁法兰西王国式的腐朽泥潭。今天,面对普遍公共腐败的发展中国家,可以借鉴英国政治制度的应对方法。

    英国政治团结的根源

    我们看到,法国、西班牙和俄罗斯的君主政体使用种种策略,在贵族、士绅和资产阶级当中,收买、胁迫、化解潜在的对手。英国君主作出同样的尝试,但议会所代表的社会阶层团结起来,抵制并最终打败国王。问题在于,这团结来自何处。

    答案至少有三,有的已在以前章节中获得详细解释。第一,很早以来,英国社会团结的政治性大于它的社会性。第二,普通法和英国法律制度的合法性获得广泛认同,业主保卫自己财产的意愿强烈。最后,此时的宗教,虽然在英国人中间造成痛苦的分裂,却赋予议会超越的使命感。如果与国王的争执只是为了财产和资源,该使命感便不复存在。

    地方政府和团结

    我们在第 16 章中提到,欧洲的部落社会组织因基督教的影响而趋于崩溃,远远早于现代国家建设。英国在这一过程中,比任何其他地方走得都要快。6 世纪晚期坎特伯雷的圣奥古斯丁传教开始,更加个人主义的社区便取代了扩展的亲戚关系。(这并不适用于爱尔兰人、威尔士人和苏格兰人。他们的部落关系——例如高地氏族——持续到很晚的历史后期。)邻居之间毫无关联,这样的社区在诺曼入侵之前的盎格鲁—萨克逊时期已属司空见惯,使当地农业社会截然不同于东欧,更不同于中国和印度。

    基于亲戚关系的社会组织虽然孱弱,但并不排除社会团结。紧密相连的亲戚团体,可在团体范围内提供集体行动,但遇上宗族或部落之外的合作,又会变成障碍。基于亲戚关系的社会,其集体行动的范围非常狭窄,所以需要政治制度。

    英国社会早期的个人主义,并不意味社会团结的消失,只是团结形式是政治性的,而不是社会性的。诺曼征服之前,英国分成相对统一的各郡(shires),它们可能曾是独立的小王国,现已聚集成更大的英格兰王国。主持郡务的是称作长老(ealdorman)的古老官员,其职位是世袭的。(它的词根来自丹麦,现在仍存活于美国的地方政治,市府参事即写作 alderman。)但实际权力渐渐落到皇家官员手中,即郡治安官(shire reeve,or sheriff),后者受国王的指派,代表皇家权力。每半年,他组织一次郡会议,该区所有自由民(后来变成自由地主)必须出席。诺曼征服并没摧毁该统治制度,只是将郡改为县,以符合欧洲大陆法兰克人的习惯。然而,治安官的权力大增,取代了世袭的长老。郡会议演变成县法庭,用弗雷德里克·梅特兰的话说:“国王的大领主必须在法律面前人人平等的基础上,与自己的属臣相聚。租户可能与自己领主坐在一起,俨然像个同等伙伴。”

    今天,这些制度的详情好像只有考古价值,但在解释议会作为政治制度的演变时却非常重要。欧洲大陆封建主义的性质,尤其是在卡洛林帝国地区,看来非常不同。欧洲领主贵族享有对司法权的控制,其程度远远超过英国。在英国,国王享有优势。诺曼征服之后,国王利用县法庭来监察封建法庭。如个人觉得在领主那里得不到正义,就可向治安官提出上诉,要求将诉讼移至县法庭。后来,国王法庭(详见第 17 章)取代县法庭成为重要案件的预审庭。后者只得主持较不重要的诉讼,譬如金额不超过四十先令的土地纠纷。与欧洲大陆相比,英国的非精英更有机会运用这些机构。

    县法庭开始失去其司法功能的同时,却获得新的政治功能,成为更广泛政治制度的代议场所。正如梅特兰所说:

    到 13 世纪中期,我们发现,民选代表被召集来参加全国会议,或叫议会(parliament)。他们是县法庭的代表,不是无组织群体的代表。我们几乎可称他们为集团代表。理论上,整个县都由县法庭代表……国王的巡回法官不时来访,整个县的地主团体(totus comitatus),前来晋见,报告上次来访之后的所作所为。县法庭可作出裁决,也可作证,如有犯错,还会被罚款。

    所以,县法庭是奇怪的组织,既自上而下,又自下而上。它由国王所创建,受由国王任命并对国王负责的治安官统辖。但它又以全体地主的广泛参与为基础,不受世袭等级和封建地位的限制。治安官反过来又受地方民选督察官(coroner)的制衡,民选督察官应代表县民利益的观念因此而获得合法性。既有对国王的向上负责,又有对县民的向下负责,两者日益趋于平衡。

    郡或县下面还有更小的地方行政单位,叫作百户(hundreds),相当于卡洛林帝国的乡(centenae)。(这些行政单位也传到美国。)百户区有自己的聚会,叫作百户法庭,开始在司法方面扮演日益重要的角色。百户区由治安官任命的巡警所治理,一起负责警察功能,如抓捕罪犯。百户也是英国陪审团制度的基础,需要提供审判刑事案件的十二名陪审员。

    因此,甚至在诺曼征服之前,整个英国社会已组建高度参与的各式政治单位,一直抵达村庄层次。这不是地方社会组织参政的基层现象,而是全国政府邀请地方上的参与,构建地方上的生活,扎根成为社区的来源。

    普通法和法律机构的作用

    值得注意的是,后来英国政治代议制度的构成部件,一开始只是司法机构,像县法庭和百户法庭。英国历史上,法治的出现远早于政治负责制,后者又始终与保护法律密切相联。英国司法的参与性质,加上普通法因应地方需求以定规则的特征,帮助造就了法律属于大家的感情,其强烈程度远远超过其他欧洲社会。公共负责制首先意味着对法律的服从,尽管那时的法律,不论是法官作出的,还是颁成文本的,都没有走过民主政治的程序。

    法治的主要功能之一是保护产权。在这一点上,英国普通法比其他地方的法律更为行之有效。正如哈耶克所说的,原因之一在于普通法是分散决策的产物,能尽量适应各地的情形和知识。不过吊诡的是,原因之二在于国王愿意在产权上支持非精英对贵族的反抗,这便需要强大的中央国家。在英国,原告早就可以将产权诉讼移至国王法庭,如金额不够,仍可移至县法庭或百户法庭。中世纪有不少复杂的传统产权,如佃权(copyhold)。土地在技术上是领主财产,但佃户(villein)又可将之传给儿子或亲戚。国王法庭倾向于反对领主,保护佃权所有人的权利,以致这种财产渐渐进化成真正的私人财产。

    县和百户层次的法庭众多,国王在地方产权争执中愿意充任中立仲裁人,这一切大大增强了英国产权的合法性。到 15 世纪,英国司法制度的独立性和获得认可的中立性,允许它扮演日益重要的角色。它变成真正的“第三分支”,有资格裁决宪法问题,如议会废除专利特许证的权利。有评论家指出,“很难想象,此类问题能在中世纪欧洲的其他地方获得解决——并且是完全独立的解决——全靠法官以专业语言作出讨论,而不是政治上的樽俎折冲,或有关团体的胁迫。”今天的发展中国家,仍缺乏如此的司法才能和司法独立。

    到了 17 世纪的重大宪政危机时,不让君主破坏法治成了保卫英国自由的呐喊和议会团结以抗国王的源泉。出现于早期斯图亚特(1603—1649 年)的威胁是国王的星室法庭(Court of Star Chamber,其起源和司法权都很模糊),其为了“更有效地”起诉犯罪,而省去一般法庭的正常保护程序(包括陪审团的审讯)。在第二任斯图亚特国王查理一世(1600—1649)的治下,它带有更多政治性,不只是起诉犯罪,还用来对付假想的国王之敌。

    英国法律独立的更佳象征,莫过于爱德华·柯克爵士(1552—1634)。他是法学家和法律学者,最终升至王座法院(King’s Bench)的首席法官。他在各种法律职务中不折不挠,抵抗政治权威和国王对法律的侵犯。詹姆士一世试图将某些案件从普通法搬至教会法之下审理,柯克坚持说,国王没有足够权力来任意解释法律,从而引起极大愤怒。国王宣称,坚持国王在法律之下,无疑是叛国罪。柯克引用布拉克顿(Bracton)的话作答:“国王不应在人下,但应在上帝和法律之下(quod Rex non debet esse sub homine set sub deo et lege)。”再加上其他的冒犯,柯克最终被解除一切法律职位,转而加入议会,成为反皇派领袖。

    宗教作为集体行动的基础

    跟法国、西班牙、匈牙利和俄罗斯不同,英国对专制权力的抵抗也涂上宗教色彩,大大加强了议会阵营的团结。第一任斯图亚特国王詹姆士一世,其母亲是被处决的玛丽·都铎(Mary Tudor),即苏格兰女王玛丽一世;其儿子查理一世(Charles I)娶法国路易十三的妹妹亨利埃塔·玛丽亚(Henrietta Maria)为妻。父子都表示相信新教,但常被怀疑对天主教抱有同情。大主教劳德(Laud)试图使英国国教向天主教靠拢,更加重视仪式,为此深受清教徒(Puritan)的憎恨。早期斯图亚特的专制主义教条和王权神授,与法国和西班牙的天主教君主的观点遥相呼应。很多新教徒从中看到国际天主教意欲剥夺英国人天生权利的大阴谋。1641 年爱尔兰的天主教叛乱仿佛就在家门口。新教徒移民遭受暴行的报告,似乎确认了很多英国人对国际天主教扩张的最坏担心。其中还真有一定的道理。西班牙国王在 16 世纪末派来无敌舰队(Armada),并投入八十年战争,以征服新教徒的荷兰联合省。法国的路易十四在 17 世纪末接过这项任务,出兵侵犯荷兰,他的秘密同情者就是英国最后一位天主教国王詹姆士二世。

    有关英国内战的浩瀚史籍总有周期的修正。它不断学术性地改变对战争动机的理解,以跟上流行的思想风尚,以致有些历史学家对取得共识放弃希望。 20 世纪的很多解释,淡化了战争参与者的宗教动机,并将宗教意识视作阶级或局部的经济利益的面罩。事实上这段时期的宗教和阶级,其间互动非常复杂,很难厘清宗教和政治的效忠对象。有站在议会一边的国教徒,也有作为保皇派的新教徒。很多高层国教人士认为,与天主教会相比,像公理会(Congregationist)和贵格会(Quaker)那样的非国教徒,对道德秩序构成更可怕的威胁。显然,较激进的新教流派变成了社会动员和经济进步的载体,并为抗议和团结提供机会,而传统的等级制的宗教渠道是无能为力的。

    另一方面,即使有人主张冲突的主要原因不在宗教,但宗教在动员政治参与者和扩大集体行动范围上,仍然发挥重大作用。这在议会阵营,以及议会创建的新模范军(New Model Army)中,尤其如此。由于很多军官的宗教信念,随着时间的推移,新模范军变成反皇派激进主义的大温床。光荣革命期间,议会愿意接受奥兰治公国的威廉,以取代英国的合法君主詹姆士二世,就是因为前者是新教徒,后者是天主教徒。不然,真不好解说。

    所以,英国地方上的自治团体、深植人心的法律、产权不可侵犯的信念、君主政体涉嫌参与国际的天主教阴谋,这一切都有助于议会阵营的精诚团结。

    自由城市和资产阶级

    现代传统智慧认为,如果没有强大中产阶级的存在,民主就不会出现。他们是有产阶级,既不是精英,也不是乡村穷人。这个概念起源于英国的政治发展,与其他任何欧洲国家(可能的例外是荷兰)相比,英国看到更多城市和城市资产阶级的早期涌现。城市中产阶级在议会中扮演主要角色,在内战和光荣革命之前,就已获得经济和政治的实质性力量。在权力的三角比赛中,它是抗衡领主和国王的大砝码。城市资产阶级的兴起,是更为广泛的西欧变迁的组成部分,包括低地国家、意大利北部和日耳曼北部的汉萨同盟(Hanseatic)港口城市。详细描述这一重要现象的有卡尔·马克思、马克斯·韦伯、亨利·皮朗(Henri Pirenne)。马克思把“资产阶级的兴起”当作他现代化理论的中心命题,成为社会发展过程中必不可少的阶段。

    我们在第 25 章中看到,自由城市的存在促成了西欧农奴的解放。对英国政治发展和议会获胜来说,强大且凝聚的资产阶级是非常重要的。但资产阶级在英国和西欧历史上所扮演的角色,在很多方面却是异乎寻常的。它是特殊境遇的后果,其他欧洲国家只是没遇上如此境遇而已。尤其是在易北河以东,那里只有很少独立自治的商业城市,遵照自己的法律,受自己民兵的保护。那些城市更像中国的,只是地方领主控制的行政中心,碰巧也充任商业中心。马克思的巨大影响促使好几代学生,继续把“资产阶级的兴起”看作经济现代化的伴随物,无须作出进一步解释,认定该阶级的政治力量来自其经济力量。

    早于马克思几乎七十五年,亚当·斯密在《国富论》中就资产阶级的起源,提供了更为周详、更具说服力的解释。他认为,在资产阶级的兴起当中,政治既是原因又是结果。斯密在第一卷第三章的篇首提出,他所谓的“富裕”(opulence),即经济增长,会有自然的升级,始于农业生产效率的改善,导致更多国内的城乡贸易,到最后才是日益增加的国际贸易。他注意到,欧洲现代国家所经历的次序恰恰相反:国际贸易发展在国内贸易之前,前者兴旺起来之后,强大男爵和地主的政治霸权才被打破。

    在斯密看来,造成这奇特次序有好几条原因。第一,罗马帝国崩溃后的大部分土地都在强大男爵手中,他们宁愿保住自己的政治权力,也不愿追求财产回报的最大化。所以,他们创建长子继承制和其他限制性的规则,以防地产的流失。此外,他们又将农民贬为农奴或奴隶;斯密认为,农奴或奴隶既不愿卖力干活,又不愿投资于土地。不愿追求回报最大化的另一原因,是缺乏以盈余去购买的消费品。在欧洲的黑暗时代,贸易不存在。因此,有钱有势者没有其他选择,只得与大批侍从共享盈余。

    斯密又注意到,出现于中世纪的城市,其最初居民是“商人和工匠”。他们属于低级阶层,甚至处于奴役地位,但是他们逃离了领主的控制,在城市找到庇护。久而久之,国王授予特权,让他们可以自由嫁女(编按:指无需领主同意而自主决定),组织自己的民兵,最终作为集团实体而享有自己的法律。这就是资产阶级的起源,虽然亚当·斯密没有使用如此字眼。不同于马克思,斯密提到独立城市的兴起必须有重要的政治前提:

    领主鄙视市民,认为他们属于不同层次,只是被解放的农奴,几乎不是自己的同类。市民的富裕,常常使领主愤怒,一有机会就掠夺欺凌,不稍宽恕。市民自然也既嫉恨、又畏惧领主。恰好,国王也嫉恨和畏惧领主。国王虽可能亦会鄙视市民,但却没有理由去嫉恨和畏惧他们。所以,相互利益促使他们支持国王,又促使国王支持他们来反对领主。

    斯密接着说,这就是国王将独立宪章和法律赋予城市的原委,允许他们在国王与领主的斗争中成为一枚平衡砝码。

    城市和资产阶级的形成,与马克思所相信的相悖,不只是经济增长和技术变化的结果。刚开始,他们非常软弱,从属于强大的领主,除非获得政治保护。这就是在波兰、匈牙利、俄罗斯和易北河以东其他土地上所发生的。那里,政治力量的不同配置使君主变得软弱,或促使君主与贵族的派别结盟,以反对市民利益。由于这个原因,东欧从来没有强大独立的资产阶级。技术上先进的资本主义市场,其引进者不是市民,而是进步地主,或国家本身,因此无法达到相似的繁荣程度。

    基于城市的资本主义市场经济一旦出现,我们便离开古老的马尔萨斯式世界,开始进入现代经济制度,生产效率的增长变成家常便饭。此时,日益富有的资产阶级,越来越能颠覆旧式地主秩序的权力,政治发展的条件因此而发生变化。斯密表明,旧精英受财富的诱惑而放弃自己的政治权力——钻石扣环,“更适合于作孩子的玩具,而不应是大人的认真追求”——旧农业经济是无法创造这种财富的。因此而开始了政治发展的现代制度:政治变化取决于经济和社会的变化。但一开始,资产阶级的兴起要有政治前提——市民和国王都憎恨领主。这个条件不存在的地方,如东欧的大部,就没有资产阶级的出现。

    征税斗争

    自 13 世纪以来,英国议会开始定期开会,比法国、西班牙和俄罗斯更为频繁。如上所述,它们的原始功能是司法,但久而久之,开始扮演更广阔的政治角色,成为国王的联合统治者。在批准税赋上,议会作用尤其重要,因为议会包括全国大多数地主,其资产和收入是国家征税的基础。到 14 世纪和 15 世纪,下议院与英国君主密切合作,以剔除不够格或腐败的官员,并定期监督议会拨款的具体花费。图 5 显示的是内战前夕的 1641 年的英国社会力量。

    查理一世在 1629 年解散议会,开始了十一年的“亲政”,试图以议会为代价来扩展国家权力。这导致查理一世与议会对手在好多问题上发生争执,有的已在前面篇幅介绍过。议会中很多人不喜欢大主教劳德的专制国教,怀疑查理一世同情天主教,因为他有兴趣与法国和西班牙建立外交关系。宗教问题和保卫法治互相交融,星室法庭、高级专员公署(High Commission)、北方政务会(Council of the North)起诉反主教制(anti-Episcopal)的清教徒。清教徒传教士亚历山大·莱顿(Alexander Leighton),遭到星室法庭野蛮逮捕和残酷折磨,却得不到正当法律程序的保护,被认为是宗教和皇家权力肆无忌惮的滥用。

    图5 英国

    其时还有两大问题,一是没有议会批准、国王擅自增税的权利。国王提出新关税,向地主施以任意的罚金,重新引进蓄意避开禁令的垄断专利,在和平时期为重整海军而征收“船舶筹款”。英国税务制度的发展不同于法国,英国的贵族和士绅未以法国方式购买特权和免税,税收负担的最大部分都落到了议会所代表的富人头上。可能与紧密的地方团结有关,富人阶层没有与国王共谋,将税收负担推向农民、工匠和新近致富的中产阶级,反而认为自己与议会的权力和特权休戚相关。

    第二个问题涉及政治腐败。与法国和西班牙一样,英国也躲不过家族化和买卖公职的做法。从都铎时期开始,皇家公职的获得愈益依靠政治赞助,晋升不是选贤与能,而是以各种荫庇关系圈子的圈内人资格为准。公职待价而沽,又变成世袭财产。到斯图亚特王朝早期,法国包税(关税)和内部财政(向国家官员借款)的做法获得引进。国王建立皇家调查委员会,就像法国的司法堂,以私人腐败的借口敲诈富有官员。

    1641 年爆发的内战持续十年,最后在 1649 年,以议会的胜利和查理一世被砍头而告终。但国王和议会的长期斗争,其最终解决并不全然依靠武力,虽然暴力和暴力的威胁仍是重要的决定因素。胜利的议会派因处决国王而抹黑了自己声誉;在克伦威尔(Oliver Cromwell)护国公时期,又因追求愈益激进的政策而削弱了自己的政治基础。所以,查理一世的儿子在 1660 年成功复辟,登位为查理二世,反而带来一种解脱。二十年的强烈政治冲突之后,国家得以返回常态。

    复辟确实解决了当初引起内战的腐败问题。议会在内战和护国公时期推行很多政府改革,譬如建立严密的现代新模范军和清洗腐败的皇家官员。但查理二世的上台,又带回很多早期斯图亚特的腐败做法,包括出售公职和赞助任命。但是,多种因素聚合起来,在英国政府中建立了改革同盟,最终打退这些倒行逆施。

    首先是第二次荷兰战争(1665—1667)爆发,加上瘟疫突发和伦敦大火,导致国防严重衰弱,以致荷兰船队溯泰晤士河而上,烧毁英国海军船坞。路易十四治下的法国也取得进步,以咄咄逼人的外交政策威胁欧洲大陆的均势。显然,军费必须上涨。第二是查理二世希望量入为出,以避免向议会请求特别征税。第三是政府中出现了一批才华横溢的精明改革家,包括乔治·唐宁(George Downing)爵士和喜记日记的塞缪尔·佩皮斯(Samuel Pepys)。他们关心日益增长的外国威胁,认识到财政制度和行政管理必须改革才能获得高效。最后,告别内战和护国公时期的议会,对政府的浪费和腐败深感怀疑,其时政府将税收用于非公共的开支。

    不同压力的汇合允许唐宁组织的第二财政委员会(Second Treasury Commission)推荐和实施重要的改革,使英国公共行政管理更为现代化,进一步脱离家族化。它取消从都铎时期起便是腐败温床的国库(exchequer)的权力,移交给总管所有政府开支的新财政部。它向公众发行遵守公共债券市场纪律的新债券(Treasury order),以取代内部财政。最后,它将私人拥有的公职改成“悉听尊便”(at pleasure)的职位,并取消新的公职出售。

    1667 年后发生的改革努力沉重打击了家族化实践,确保英国在管理公共资金上比法国或西班牙更为有效。反对腐败政府的斗争从来不是一蹴而就,唐宁在 17 世纪 60 年代发起的很多改革,其完全实施尚要等到 18 世纪早期。这些努力也没有排除后续稽查的需要,因为假以时日,家族制总是试图卷土重来。

    17 世纪晚期确实提供了扭转家族化的重要模式,对今天的反腐努力仍有意义。促使晚期斯图亚特王朝改革的所有因素依然重要:外部环境的压力迫使政府改善效率;首席执行官如果没有发挥带头作用,至少不拖后腿;政府内有人倡导改革,并得到足够的政治支持来付诸实行;最后,来自纳税人的强大政治压力,他们不愿看到浪费。

    国际机构最近作出的很多反腐努力,比如世界银行或英国国际发展部,但却功亏一篑,就是因为上述因素之一的缺席。现代世界的问题在于,腐败政府经常无需向自己公民谋求税收,像查理二世所作的,因此没有议会或公民社会来监督它们的开支。它们的收入或者来自自然资源,或者来自并不要求财政负责制的国际捐赠人。亨廷顿建议,如果英国议会的呐喊是“无代表即不纳税”,今天口号应该是“不纳税即无代表”,因为最能激励政治参与的乃是后者。

    光荣革命

    国王与议会争斗的结果是 1688—1689 年的光荣革命,詹姆士二世被迫退位。奥兰治公国的威廉从荷兰赶来,登基为国王威廉三世。直接原因是天主教徒的詹姆士二世试图扩军,并配以天主教军官。这即刻引起怀疑,他是否打算利用军队实施专制,并与法国和其他天主教势力结成同盟。更大原因则与议会当初反对国王导致内战的原因相同:合法性最终应基于被统治者的同意,得不到同意,国王无权强加于人。危机中达成的和解,涉及宪法、宗教、财政、军事等重要方面。在宪法上,它建立了没有议会同意国王不得建军的原则;议会还通过议案,罗列国家不得侵犯的国民权利。在财政上,它确立没有议会同意国王不得征新税的原则。在宗教上,它禁止天主教徒成为国王或王后,还添上增加异见新教徒权利的容忍议案(但排除天主教徒、犹太教徒和索齐尼派教徒)。最后,它允许政府发行更多债券,使国家机构的大大扩展成为可能。议会主权的原则要在数年后才得到最后确认,光荣革命不愧为现代民主发展的主要分水岭。

    光荣革命导致了政治合法性的思想大改变。作为这些事件的评论家和参与者,哲学家约翰·洛克扩充了霍布斯的观点,即国家源于为保障天赋权利而签署的社会契约。其《政府论》上篇攻击罗伯特·菲尔麦(Robert Filmer)爵士为君主政体辩护的君权神授;其《政府论》下篇力辩,与霍布斯相悖,侵犯臣民天赋权利的暴君可被撤换。这些原则使用普世性的论述,对 1689 年的宪政和解至关重要。光荣革命不是某个统治者或一群精英从他人手中夺得国家和租金,而是定出如何选择后续统治者的原则。从洛克的《政府论》下篇,到美国革命和美国创始人的宪法理论,其间距离很短。尽管现代民主有复杂的方方面面,但 1688—1689 年的事件,牢固建立了政府合法性来自被统治者的同意的基本原则。

    光荣革命使政治负责制和代议政府的原则制度化,但还没引进民主。此时的英国议会,只由很小比例的人口选出。出席议会的有高级阶层、议员和士绅。后者是英国最重要的政治阶级,根据彼得·拉斯莱特(Peter Laslett),它代表了大约总人口的 4% 到 5%。更为广泛的民众参与地方统治,或参加陪审团,或协助百户区和县政府的工作,包括大部分条件较好的自耕农(yeoman)。如把这个团体也包括在内,政治参与者会接近男性成人总人口的 20%。我们今天理解的民主——无论性别、种族、社会地位,所有成年人都享有选举权——要到 20 世纪的英国或美国,方才得到实施。跟美国独立宣言一样,光荣革命建立了被统治者同意的原则,让后人再去拓宽政治意义中的“人民”的范围。

    有些人认为,光荣革命的重要性在于它标志了英国安全产权的开始,其实非也。数世纪之前,健全产权即已建立。包括女子在内的个人早在 13 世纪就行使买卖财产的权利(参看第 14 章)。普通法、国王法庭、县法庭和百户法庭,允许非精英地主在领主司法范围之外,提出产权争执的诉讼。到 17 世纪晚期,强大的资本主义经济,参与反斯图亚特专制的中产阶级,都已出现。光荣革命的成功,与其说是强大可靠产权的原因,倒不如说是它的结果。英国有产阶层觉得有重要东西需要保护。

    光荣革命也未给新近壮大的纳税人减税的借口,如经济学家曼瑟尔·奥尔森所提示的。恰恰相反,政府开销作为国民生产总值的百分比,从 1689—1697 年的 11%,涨至 1741—1748 年的 17%,再涨至 1778—1783 年的将近 24%。在 18 世纪的高峰时期,英国征税高达 30%。

    光荣革命的重大成就之一是使征税合法,从此以后,征税全凭同意。民主政体的公众并不一定反对高税,只要知道这是为了重要的公共目标,比如国防。他们所不喜欢的是非法征税、税款被浪费或掉进贪官污吏的荷包。光荣革命之后,英国投入两场与路易十四法国的昂贵战争,即九年战争(1689—1697)和西班牙继位战争(1702—1713)。二十年几乎连续不断的战争,证明是非常昂贵的。从 1688 年到 1697 年,英国舰艇的数量几乎翻了一番。纳税人愿意支持这些及后来的战争,因为他们在战争得失上得到咨询,被要求批准新的税收。不用多作解说,英国较高的征税并没有遏制资本主义革命。

    与专制法国的对照是很醒目的。法国没有接受同意的原则,征税必须依赖强力。政府在同一时期从没能征收超过其国民生产总值的 12% 到 15%,真正到手的往往更低。法国社会中最负担得起的精英却在购买免税和特权,这意味着税收负担落到社会最弱成员的身上。所以,在路易十四过世的 1715 年,人口几乎是英国四倍的法国发现自己已经破产。

    光荣革命和随之发生的财政和银行改革,如 1694 年建立的英国银行,确实使公共财政经历了革命性的变更。它们允许政府在透明的公共债务市场上借贷资金,而法国或西班牙是无法企及的。因此,英国政府借贷在 18 世纪激增,使得国家愈加壮大。

    美国革命和法国大革命

    本卷对政治发展的介绍到此结束,时值 18 世纪末,美国革命和法国大革命的前夕。在此停下有逻辑上的原因。黑格尔的伟大注释者亚历山大·科耶夫(Alexandre Kojève,出生于俄罗斯,后来长住法国)认为,众所周知的历史终结于 1806 年,其时,拿破仑在耶拿和奥尔斯塔特击败普鲁士君主政体,将自由和平等的原则带到黑格尔的欧洲。科耶夫以他通常的讽刺和顽皮说明,1806 年以来发生的一切,包括间杂世界大战和革命的 20 世纪狂飙突进(sturm und drang),只是在填平历史所留下的坑坑洼洼。也就是说,现代政府的基本原则在耶拿战役时已获建立,后续任务不是发现新的原则和更高级的政治秩序,而是将之推至世界上越来越多的地区。

    我相信,科耶夫的声明仍值得认真考虑。现代政治秩序的三个组件——强大且有能力的国家、国家从属于法治、政府对所有公民负责——已在 18 世纪末世界上的某地获得确立。中国很早就开发了强大国家;法治存在于印度、中东、欧洲;负责制政府首次出现于英国。耶拿战役之后的政治发展,只涉及这些制度在全世界的复制,而没有看到全新制度的补充。20 世纪的共产主义曾有如此的雄心壮志,到了 21 世纪,却又在世界舞台上几近消失。

    英国是三大组件聚合在一起的第一个大国。这三者互相之间高度倚靠。没有强大的早期国家,就没有法治,以及对合法产权的广泛认识。没有健全的法治和合法产权,平民绝不可能群起奋争,将负责制强加给英国君主政体。没有负责制的原则,英国绝不可能在法国大革命时成为强大国家。 其他欧洲国家,包括荷兰、丹麦和瑞典,也在 19 世纪建立国家、法治和负责制的整套制度。它们所走的途径与英国有实质上的不同。但要承认,整套制度一旦到位,它所创建的国家如此强大,如此合法,对经济增长如此友善,以至成为推向全世界的模式。在缺乏英国式历史和社会条件的国家,这个模式将有怎样的遭遇,那将是第 2 卷的主题。

    第 28 章 负责制或专制主义?

    前述案例的互相比较;通向代议政府的英国路径不是唯一;达到丹麦;历史讨论与今日的民主斗争息息相关

    我们现已介绍了五个欧洲案例,在负责制和代议制度方面,引出四个不同结果。法国和西班牙创造了弱的专制主义,但没有建立议会负责制的原则。两个国家分割出卖自己的功能给众多精英,精英以特权和免税保护自己——但不包括其余社会群体——避开国家的任意权力。俄罗斯建立了更为彻底的中国式专制主义,其君主政体将精英征入国家服务,予以掌控。在匈牙利,强大凝聚的精英在君主权力上实施宪政制衡,从而建立起负责制的原则。但这制衡太过强大,以致阻碍了国家的有效运作。最后,只有在英国,强大的议会将负责制原则强加于国王,但并没有破坏强大和统一的主权政府。问题在于,为何会有如此不同的结果?

    可用一个很简单的公式来解释这些差异,其与我们所介绍的农业社会中四大政治参与者的均势有关。它们是以国王为代表的国家本身、高级贵族、士绅以及我所谓的第三等级。这种四分法过于简略,但对结果的理解大有裨益。

    欧洲有些贵族家族先发制人,取得优势,而变得强盛起来——法国的卡佩家族、匈牙利的阿尔帕德王朝、俄罗斯的留里克王朝、征服后的诺曼王朝——从而出现国家。它们的兴起归功于有利地理、卓越领导、组织能力和掌控合法性的能力。合法性可能是统治者最初优势的来源,如率领马扎尔人(Magyars)皈依基督教的伊斯特万。有人以赫赫武功征服军阀对手,给社会带来和平和安全,合法性也可能接踵而至。

    高级贵族可说是遗留下来的军阀,拥有自己领土、大批侍从和资源。这个群体有效治理自己的领土,可传给后裔,也可交换成其他资产。

    士绅是低级精英,虽有社会地位,但不一定拥有重要的土地或资源。他们的人数远远超过贵族,明显从属于贵族。

    第三等级包含工匠、商人、解放了的农奴,以及不受庄园经济和封建法律管辖的城镇居民。

    除了这四个群体,还有占人口大多数的农民。然而,农民还不是重要的政治参与者。到 18 世纪,他们才在北欧某些地区参与政治。四下分散、贫困和缺乏教育的农民,很难完成重大的集体行动。中国、土耳其和法国的农业社会,农民起义同期性爆发,最终都被镇压,经常伴随可怕的野蛮和残忍。那些反抗影响了其他参与者的行为和计算,例如,国家在考虑增加农业税时会特别小心。在其他时刻,农民起义可帮助推翻中国皇朝。但农民很难采取集团行动,以迫使整个制度实施关心农民利益的长期改革。

    这五个群体的交叉关系在图 1 中得到说明(参看第 22 章)。除农民外,这些社会群体都组织起来(只在程度上有深有浅),可以成为政治参与者,为夺得权力而斗争。国家尝试扩充自己的统治。国家之外的群体试图保护和扩充现有特权,或反对国家,或互相争斗。这些斗争的结果多半取决于主要参与者的集体行动,甚至国家本身也需要精诚团结。王朝的内部分裂、组织故障、侍从不再相信王室的合法性、国王没能孕育继位者,都有可能造成国家的软弱。此外,这些不同群体可以组成各式同盟——国王和士绅之间、国王和第三等级之间、高级贵族和士绅之间、士绅和第三等级之间,等等。

    图 6. 集体行动的故障

    出现专制主义的案例中,无论是强大的还是软弱的,抵抗国家的群体不可避免地遇上了集体行动的故障(参看图 6)。哪里有负责制,哪里的国家相对弱于其他政治群体。议会政府出现的地方,凝聚的国家和组织良好、善于自卫的社会之间产生了相对均势。

    弱的专制主义

    我们现在可以总结早先章节所描述的各种结果。

    相对软弱的国家遇上组织良好的社会,但前者仍得以掌控后者,这就是法国和西班牙,遂出现弱的专制主义。在这两个案例中,国家的权力基础依靠有限的领土,包含皇家领地和国家直接征税地区——对法国君主政体来说,即巴黎周围的财政区省(编按:原文误为三级会议省[pays d’états],据前文第 23 章改正);对西班牙哈布斯堡王朝来说,即卡斯提尔区域。它们都想通过拉拢收买、王朝阴谋和直接征服来取得更多领土,但西欧的地理,以及 16 世纪晚期和 17 世纪早期的军事技术,尚不允许快速的武力扩张——应该还记得,星状要塞使围攻战争变得既昂贵又必不可少——法国和西班牙的君主很快发现,自己因军事开支和帝国扩张而深陷财政危机。

    在这两个案例中,国家之外还有强大的地方参与者,竭力抵制中央集权。他们包括拥有土地和资源的古老血缘贵族、广大的士绅阶层、城市资产阶级,已经组成正式的等级——法国的高等法院和西班牙的议会。法国和西班牙国家一步步收买这些群体,开始时好像不是国家建设的战略计划,只是防止破产的绝望革新。最初,法国在财政区省以免税和特权来购买地方精英的忠诚。它在 1557 年对“大借款”赖债不还,引发破产。这之后,它开始向富有个人出售公职,到 17 世纪早期又摇身变为世袭财产。公职的出售和再出售,一直持续到世纪末的路易十四年代。意大利和低地国家的持久王朝战争,使西班牙国家早早陷入破产。来自新世界的收入使之维持到 16 世纪末。到 17 世纪,它也只好诉诸拍卖国家的部分职能。

    法国和西班牙君主的集权能力,受到两国既存法治的严格限制,他们觉得必须尊重封建权利和臣民的特权。但他们试图抓住每一次机会,以扩充征税和征兵的权力,一有可能就想方设法扭曲、违反或规避有关法律。他们鼓励知识分子传播专制和主权的教条,以支持自己是法律最终来源的宣称,但没有设法废除或忽略法律。到最后,他们仍受规范化的遏制,无法从事中国皇帝式的随心所欲,像血腥清洗贵族对手的武则天,或像任意没收豪族土地的明朝开国皇帝朱元璋。

    对精英的一步步收买,意味着一再扩展寻租联合体,先是传统的贵族精英,再是新动员起来的社会参与者,如城市资产阶级。更确切地说,与其联合起来保护自己阶层的利益,这些精英宁愿以政治权力来交换社会地位和部分国家职能——不是议会的代表权,而是国家征税权的分享。用托克维尔的话说,自由被理解为一种特权,而不是真正的自治。这导致弱的专制主义,一方面,国家权力不受正式宪法的约束,另一方面,它又将自己前途抵押给了自己很难掌控的大批强势个人。

    对法国和西班牙来说,国家的软弱最终证明是致命的。因为国家建设以精英免税为基础,税收负担都落到农民和普通商贩的头上。两个国家都无法征集足够收入,以满足统治者的帝国野心。法国竞争不过更小的英国,后者的税收基础因议会负责制的原则而获得保证。西班牙进入持续一世纪的军事和经济的衰退。它们的国家都丧失了合法性,因为其组成方式本身就是腐败的,法国改革的失败为大革命铺平道路。

    强大的专制主义

    俄罗斯建立了更接近中国的强大专制主义国家。只要将它的发展与法国或西班牙作一对比,个中原因显而易见,其间重大差异至少有五项。

    第一,俄罗斯的地理——广阔大草原,只有很少自然障碍来应对基于骑兵的军队——使之易受来自西南、东南和西北的入侵,且经常是同时发生的。军事动员因此而变得非常重要。这还意味着,与对手相比,先发制人的军阀享有规模上的极大优势。莫斯科国家的权力基于对服役贵族——相当于士绅——的军事招聘。它能这样做,因为它仍是边界不定的边境国家。跟奥斯曼帝国西帕希骑士的情形一样,该阶层成员所获的奖励就是新土地,这些骑兵变成了国王的直接受养人。(最相似的西欧做法就是西班牙国王,将新大陆的托管权作为服务的报酬赠与征服者,导致了同样的政治等级制度。)莫斯科公国凭借对鞑靼的早期军事成功而获得先发制人的优势,因此享有比其他封地领主更多的合法性。

    第二,从卸下鞑靼轭到莫斯科投入国家建设,其间只有很短时期。封建主义在西欧扎根八百年,孕育了骄傲的血缘贵族,坚守在散布四野的险固城堡。相比之下,俄罗斯的封地时期仅持续两个世纪,贵族成员组织松弛,根本无法抵制中央君主的权力,也没有城堡可住。与西欧相比,他们以及像诺夫哥罗德那样的独立城市,较少受到地理上的保护。

    第三,俄罗斯没有可与西欧媲美的法治传统。指派俄罗斯牧首的拜占庭东正教,本身没有经历类似叙任权斗争的冲突,始终是政教合一,直到君士坦丁堡的失陷。拜占庭帝国的法律也没变成综合法典,受西方那样法律专业自治团体的保护。俄罗斯东正教是拜占庭教会的精神继承人,虽然时有偏离莫斯科统治者的政治独立,但也从国家赞助那里收获重大好处。天主教会可在分裂的西欧政治舞台中合纵连横,俄罗斯教会没有选择,只好去莫斯科,通常成为国家的顺从拥护者。没有独立的教会权威来监看一套教会法规,这意味着,接受训练的法律专家没有属于自己的机构来培养集团身份。教会官僚担任早期西欧国家的行政官员,在俄罗斯,管理国家机构的是军官和家族人选(经常是同一人)。最后,对很多俄罗斯人来说,统治者的榜样不是依法执政的君主,而是纯粹掠夺的蒙古征服者。

    第四,地理环境使农奴所有者结成卡特尔成为必需,将贵族和士绅的利益与君主政体的利益紧紧绑在一起。因为没有地理界限,要维持像农奴制那样的制度,全靠农奴主在处罚和归还逃奴上的严格自律。沙皇只要支持对农奴实施越来越紧的限制,就可把精英拴在国家这一边。相比之下,西欧的自由城市是庇护所,逃离领主和庄园经济的农奴,为追求自由而来投奔城市。在俄罗斯,城市充任功能上的边境——最终都被封闭。明显不同于俄罗斯君主和其他东欧统治者,西欧的国王发现,自由城市在反对强势领主的斗争中于己有利,因此予以保护。

    最后,有些思想在俄罗斯的渗透,达不到在西方国家那样的程度。首先是法治,再延伸到源于宗教改革和启蒙运动的整套思想。丹麦王太后索菲亚·玛德莲娜(Sophie Magdalene)在皇家领地上释放农奴时,曾是伏尔泰朋友的叶卡捷琳娜大帝,却在对俄罗斯农奴的行动自由实施更为严格的限制。当然,很多启蒙运动的思想被推行现代化的俄罗斯君主所采用,像彼得大帝。三代之后,沙皇亚历山大二世方才解放农奴。与欧洲其他部分相比,现代思想对俄罗斯的影响更为缓慢、更为虚弱。

    英国的结果为何不像匈牙利?

    以这些未能抵抗专制的国家为背景,英国的成果便显得愈加惊人。英国主要社会群体为保护自己的权利而反对国王,所显示出的团结胜过任何其他地方。英国议会包括从大贵族到自耕农的全部有产阶级的代表。其中两个群体特别重要,那就是士绅和第三等级。前者的阶层没有被招募进入国家服务,像俄罗斯那样;后者基本上不愿以政治权利来交换爵位和个人特权,如法国那样。法国、西班牙、俄罗斯的君主政体,向精英中的个人兜售官爵,从而破坏精英之间的团结。俄罗斯的门第选官法,其目的很像法国和西班牙的卖官鬻爵。英国君主也尝试像出售公职那样的手段,但议会仍是凝聚的机构,其原因早已提到——即对地方政府、普通法和宗教的普遍认可。

    这还不足以解释英国议会为何如此强大,以致君主政体被迫接受宪法。匈牙利议会中的贵族也很强大,也组织良好。像在兰尼米德的英国男爵,较低层次的匈牙利贵族在 13 世纪强迫君主接受宪法妥协,即金玺诏书,在后续年份中又死死看住国家。在马蒂亚斯·匈雅提于 1490 年去世后,贵族阶层扭转君主政体在前一代作出的中央集权改革,夺回权力。

    但匈牙利贵族阶层没有运用权力来加强整体国家能力。更确切地说,他们以国防能力为代价给自己减税,保护自己的狭隘特权。相比之下,源自 1688—1689 年光荣革命的宪政和解,大大加强了英国的国家能力,以至它在未来一世纪中成为欧洲的主要强国。那么,我们要问的是,既然英国议会已经强大到能够遏制掠夺性的君主,但议会本身为何没有发展成寻租联合体,没有像匈牙利议会一样作茧自缚。

    英国负责制政府没有退化成贪婪的寡头政治,至少有两条原因。首先,英国的社会结构不同于匈牙利。英国议会中的团体是寡头政治,但与匈牙利相比,他们底下的社会更为流动,向非精英开放的程度更高。在匈牙利,士绅被吸收到狭窄的贵族阶层;在英国,他们代表一个庞大且凝聚的社会群体,在某些方面甚至比贵族还要强大。不像匈牙利,英国拥有基层政治参与的传统,体现在百户法庭、县法庭和其他地方治理机构。英国领主习惯于出席会议,与自己的属臣和佃户平等相处,讨论决定涉及共同利益的问题。此外,匈牙利没有英国那样的自耕农。自耕农是相对富裕的农民,拥有自己的土地,参与地方上的政治生活。匈牙利城市受到贵族阶层的严格控制,不能像英国那样衍生出富庶和强大的资产阶级。

    其次,尽管英国有个人自由的传统,但它的中央国家既强大,又在社会上获得大致的好评。它是发展出统一司法制度的首批国家之一,保护产权,为应付欧洲大陆的各式敌人而建起实质性的海军。1649 年查理一世被送上断头台,之后,英国又试验了共和政府和克伦威尔的护国公体制,结果都不如人意。甚至在议会拥护者的眼中,弑君本身似乎都是不正义的非法行为。英国内战见证了同样的愈趋激进,像法国、布尔什维克和中国革命后来所经历的一样。更为激进的反皇派,像平均派(leveller)和掘地派(digger),所追求的似乎不只是政治负责制,而是更为广泛的社会革命,从而吓坏了议会所代表的有产阶级。所以,随着查理二世的登基,君主政体在 1660 年得以复辟,大家都松了一口气。复辟之后,政治负责制的问题在天主教徒詹姆士二世的治下重新泛起,其阴谋诡计招致议会的怀疑和反对,最终引致光荣革命。但这一次,没人再想废除君主政体或国家,只想要一位对自己负责的国王,那就是奥兰治的威廉。

    这再次证明思想是非常重要的。到 17 世纪晚期,像霍布斯和洛克那样的思想家,摆脱了基于阶级和等级的封建秩序的概念,转而赞成国家和公民之间的社会契约。霍布斯在《利维坦》中认为,就激情和彼此施暴的能耐而言,人与人在根本上都是平等的;此外,他们还享有天赋权利。洛克接受这些前提,并抨击不经被统治者同意也可有合法统治的主张。只要依照同意原则,就可以推翻国王。这些早期自由主义者认为,权利是抽象和普遍的,任何强人不得合法剥夺。但在这些思想传到匈牙利之前,匈牙利早已向土耳其和奥地利屈服称臣了。

    从上述比较中可得出一个简单的教训。政治自由——即社会自我统治的能力——不但要看社会能否动员起来,以对抗中央集权,并将宪法约束强加于国家;还要看国家是否足够强大,能在必要时采取行动。负责制不是只从国家流向社会的单行道。如果政府不能采取团结行动,没有广泛接受的共同目标,就无法奠定政治自由的真正基石。明显不同于马蒂亚斯·匈雅提死后的匈牙利,1689 年之后的英国仍然强大而团结。议会愿意向自身征税,为 18 世纪的海外持久争斗作出牺牲。与没有制衡的政治制度相比,高度制衡的不一定会取得更大成功,因为政府需要定期采取坚决果断的行动。所以,负责制政治制度的稳定,全靠国家和社会之间的广泛均势。

    达到丹麦

    辉格史观的问题之一在于,它将英国的经历当作宪政民主制(constitutional democracy)兴起的范例。然而,欧洲其他国家走上不同路径,最后抵达与英国相同的目的地。我们开始解说冗长的政治发展史时,曾提出丹麦如何变成今日丹麦的问题——守法、民主、繁荣、执政清廉的政体,其政治腐败处于世界最低水平——我们需要时间来解释这个结果。

    在 1500 年,还看不出丹麦(或斯堪的纳维亚其他国家)将会不同于中世纪晚期的其他欧洲社会。有些评论家尝试将今日的丹麦一直追溯到当初定居斯堪的纳维亚的维京人。除了他们不骑马,驾长艇远行,很难想象这一掠夺部落,如何将自己从来自罗马帝国之后定居欧洲的日耳曼野蛮人中彻底区分出来。

    丹麦的君主政体具有很古老的血统,从 13 世纪起变得相对软弱。国王被迫签署宪章,允诺向贵族议会征求咨询,向教会提供特权。像欧洲的其他国家,丹麦的经济仍以庄园为基础。丹麦地处波罗的海的进口,邻近汉萨同盟的港口城市,使国际贸易成为其经济发展的重要因素。卡尔马联盟(Kalmar Union)在 15 世纪中期曾短暂地统一大部分的斯堪的纳维亚。联盟解散后,丹麦仍是相当重要的多民族政权,控制着挪威、冰岛、说德语的石勒苏益格—荷尔斯泰因地区(Schleswig & Holstein),以及现是海湾对面的瑞典西部省份。

    如果说有一个事件,促使丹麦和斯堪的纳维亚其他地区走上独特发展道路,那就是宗教改革。跟在欧洲其他地区一样,马丁·路德(Martin Luther)的思想证明是非常震撼人心的,催化了大众对天主教会的长期不满。在丹麦,短暂内战导致新教徒的胜利,以及 1536 年路德派丹麦国教的建立。促成这个结果的,既有道德因素,也有物质因素,丹麦国王视之为攫取教会资产的良机。当时,教会拥有相当多的财富,大约占有丹麦土地的 30%。

    宗教改革在丹麦的持久政治影响是鼓励农民脱盲。路德教会坚信,普通老百姓要与上帝沟通,需要阅读圣经,或至少要读路德教的简易问答集(Lesser Catechism)。始于 16 世纪,路德教会在丹麦每一座村庄设立学校,让教士向农民传授基本的读写技能。结果在 18 世纪,丹麦农民(还有斯堪的纳维亚的其他地区)已成为教育程度相对较高、日益组织起来的社会阶层。

    当代社会的社会动员通常是经济发展的结果,这也是中世纪英国所走的道路。普通法的产权扩展,促使英国农民的最高层进化成政治上活跃的自耕农。相比之下,在前现代 16 世纪的丹麦,促进社会动员的是宗教。脱盲允许农民改善经济条件,还帮助他们互相交流,并作为政治行动者组织起来。到 19 世纪早期,斯堪的纳维亚和俄罗斯的乡村,彼此之间的悬殊是无法想象的,尽管两者的地理相近,气候相似。

    跟英国的情形不同,这里的代议民主制并不来自组织良好、足以抵抗中央国家的封建残余机构(议会)。丹麦在 1660 年败于瑞典,遂建立了专制国家,其官僚机构变得愈益精明。丹麦议会已被废除,没有基于社会等级的政治结构,可供君主前去要求增税。

    从 1760 年到 1792 年,丹麦发生了重大的政治革命。开明君主开始逐渐废除农奴制(Stavnsbånd),先在皇家领地,再扩展到所有地主,并限制地主处罚下人的权利,譬如不能再将农民放在木马上鞭打。农民仍然没有选举权,但可以拥有土地,并能在同等的基础上从商。

    丹麦君主将农民自由视作遏制贵族地主的良机,遂遭到了地主的顽强抵抗。他又可将获得自由的农民,直接征募进国家军队。思想也很重要。亚当·斯密的《国富论》出版于 1776 年,他认为,自耕农的生产效率将远远超过农奴。同样重要的是农民本身得到越来越多的教育和动员,充分利用自由经济的机会,投入到盈利较多的增值生意,例如食物加工。

    使丹麦现代民主成为可能的第二个重大事件来自外国。到 18 世纪末,丹麦仍是欧洲中等的多民族政权。在 1814 年的拿破仑战争中失去挪威。19 世纪前几十年,法国大革命思想的传播促成复杂的政治后果。它刺激了基于阶级的两项需求,一项来自资产阶级和农民,跟政治参与有关;另一项来自说德语的少数民族,与国家认可有关。

    普鲁士解决了第二项需求,通过一场短暂但决定性的战争,在 1864 年兼并了主要说德语的石勒苏益格—荷尔斯泰因公国。只过一个晚上,丹麦就变成基本上讲丹麦语的整齐划一的小国。它知道自己别无他法,只好接受小国寡民的处境。

    丹麦的民主出现于 19 世纪后期,社会民主主义出现于 20 世纪早期,这就是它们的来龙去脉。教士兼教育家的葛隆维(N. F. S. Grundtvig)所激发的农民政治运动,最初只装扮成宗教复兴运动。它摆脱官方的路德教会,在全国各地大办学校。等到立宪君主政体在 1848 年当政,农民运动和代表资产阶级的自由派开始要求直接的政治参与,并在翌年获得选举权。丹麦在 20 世纪成为福利国家,这已超越本卷的范围。当它最终来到时,并不完全依靠新兴的工人阶级,还需要农民阶级的帮助。在关键时刻,促使农民动员起来的不是经济增长,而是宗教。

    民主和现代市场经济在丹麦的发展,比在英国经历了少得多的冲突和狂暴,更不用提相比法国、西班牙和德国了。为了到达现代丹麦,丹麦人确实与邻国打了好几仗,包括瑞典和普鲁士,也在 17 世纪和 19 世纪发生了激烈的国内冲突。但没有持久的内战,没有圈地运动,没有专制暴政,没有早期工业化所带来的赤贫,所留下的阶级斗争遗产非常薄弱。就丹麦的故事而言,思想是至关重要的,这不仅指路德教会和葛隆维的意识形态,而且还有 18 世纪和 19 世纪一系列丹麦君主所接受的关于权利和宪政的启蒙思想。

    丹麦的民主兴起充满了历史的偶然性,不能在别处复制。丹麦抵达现代自由民主制的途径完全不同于英国,但最终都抵达非常相似的目的地。它们都发展了强大国家、法治和负责制政府。这似乎显示,“达到丹麦”可有多种途径。

    第五部分 迈向政治发展理论

    第 29 章 政治发展和政治衰败

    政治的生物基础;政治秩序的进化机制;政治不同于经济;制度的定义;政治衰败的来源;国家、法治、负责制的相互关联;政治发展条件的历史演变

    本卷提供的政治发展史是从前人类时代到法国和美国革命前夕,直到这时,真正的现代政治方才问世。此后,众多政治体出现,囊括现代政治制度的三大重要组件:国家、法治、负责制政府。

    至此,有些读者可能会断定,我对政治发展的解读是历史决定论的。通过介绍各种政治制度复杂且背景独特的起源,我似乎在主张,类似的制度要在今日出现必须要有类似条件,各国因独特的历史背景已被锁定在各自单一的发展路径上。

    这肯定是误解。能把优势带给社会的制度,总是被他人复制和改进;知识和制度的跨社会交汇,伴随着历史的始终。此外,本卷的历史故事,结束于工业革命前夕,而工业革命本身,又大大改变了政治发展的条件。这两点,将在最后一章得到详细描述。本书的第 2 卷,将描述和分析后马尔萨斯世界(post-Malthusian world)的政治发展。

    人类社会对制度持强烈的保守态度,不会每过一代就把台面上的赌注一扫而光。新制度往往重叠在既有制度上面,例如分支世系制,它是社会组织最古老的形式,却依然存在于现代世界的很多地方。如不弄清这一遗产和它对今日政治行动者选择的限制,就不可能理解今日改革的可能性。

    此外,厘清制度初建时的复杂可帮助我们看到,它们的转变和模仿,即使在现代情形下,也是异常艰难的。政治制度得以建立,往往出于非政治原因(经济学家称之为政治制度的外部因素),我们已看到若干案例。其中之一是私人财产,它的出现不仅为了经济,还因为宗族需要土地埋葬祖先以平息死者灵魂。同样,法治的神圣不可侵犯,在历史上全靠法律的宗教起源。国家在中国和欧洲出现,根源就是当代国际体系所竭力阻止的无休止战争。没有这些外部因素,仍想重建这些制度,往往举步维艰。

    我将总结本卷中有关政治制度发展的主题,并从中提炼出政治发展和衰败的理论大纲。这可能算不上真正的预测性理论,因为最终结果往往取决于互有关联的众多因素。此外还有龟的问题,即选来充当原因的龟,结果又要以底下的龟为基础。我以自然状态和人类生物学为本卷的开头,因为它是明显的起点,可算作底层的龟(Grund-Schildkröte),可以背驮后续的龟群。

    政治的生物基础

    人类在社会中组织自己行为时,不是完全自由的,因为他们共享一种生物本性。考虑到非洲之外的多数当代人,都可认祖归宗到大约五万年前的小群体,这种本性在全世界都是统一的。共享的本性不能决定政治行为,但可限定可能的制度性质。这表示,人类政治取决于人类重复的行为模式,既横跨文化又纵越时间。共享的本性将在下述论点中获得说明:

    人类从未在无社会状态中生存。据称,人类曾是隔离的,要么在无政府暴力中与他人互动(霍布斯),要么在和平中对他人一无所知(卢梭),但这却是错的。人类及其灵长目祖先,一直生活在基于亲戚关系的大小社会群体中。生活得如此长久,以至社会合作所需要的认知和情感,都已进化成人类的天性。这表明,有关集体行动的理性选择,即他们核算合作的利弊,大大低估了人类社会既存的合作,也误读了其中的动机。

    人类天生的社会交往建立在两个原则之上:亲戚选择和互惠利他。亲戚选择原则,又称包容适存性原则,是指人类会大致根据共享的基因比例,对跟自己有遗传关系的亲属(或被认为有遗传关系的个体)做出利他行为。互惠利他原则是指,随着与其他个体的长时间互动,人类会发展出共同的利害关系。跟亲戚选择不同,互惠利他不依赖遗传关系,而是依赖重复、直接的人际互动,以及从这类互动中产生的信任关系。在缺乏其他更为非人格化制度激励的情况下,这些形式的社会合作是人类互动的预设模式。一旦非人格化制度出现衰败,这两种合作又会重现,因为这是人类的本性。我所谓的家族化,就是指基于这两项原则的政治用人。所以,当中国汉朝末年皇亲国戚充塞朝廷,当土耳其禁卫军让自己的儿子入伍接班,当法兰西王国卖官鬻爵制造世袭产业,只不过是自然的家族制原则复辟了。

    人类天生喜欢制定和遵循规范或规则。从根本上说,制度就是限制个人选择的规则,由此类推,可以说人类天生喜欢建立制度。人们核算如何可获最大私利,从而制定理性规则,与他人一起履行社会契约。人类天生具有认知能力,知道如何解答“囚徒困境”类的合作问题。他们记住过去行为以作未来合作的指南;他们通过闲聊和其他分享,传播和获悉他人的可信度;他们有敏锐的知觉,通过察言观色以侦测谎言和不可信赖的行为;他们掌握分享信息的共同模式,不管是语言的,还是非语言的。在某种意义上,制定和遵循规则是在走捷径,可大大减少社交成本,允许高效率的集体行动。

    人类遵循规则的本能,往往基于情感,而非理性。像罪过、可耻、骄傲、愤怒、困窘和赞美,都不是学来的,都不是洛克所谓的出生后、与外界互动时获得的。它们在小孩身上表现得非常自然,小孩依照这基于遗传但寓于文化的规则来组织自己的行为。我们制定和遵循规则的能力很像我们的语言能力:规则的内容是传统的,因社会而异;但规则的“内在结构”和我们的接受能力却是天生的。

    人类倾向于将内在价值注入规则,这有助于说明社会的保守和顽固。规则的产生是为了因应特殊情形;之后,情形本身有了变化;久而久之,规则变得过时,甚至严重失调,但社会仍然拽住不放。欧洲人示范了枪械的卓有成效,但马穆鲁克仍予以拒绝,因为他们已向骑士征战注入了特殊情感,这直接导致了他们惨败于应时而变的奥斯曼帝国。因此,各社会都有竭力保留现存制度的普遍倾向。

    人类天生具有暴力倾向。从存在的第一瞬间,人类就对其同类行使暴力,就像他们的灵长目祖先。尽管我敬仰卢梭,但暴力倾向不是人类在历史某时某刻学来的。同时,社会制度的存在就是为了控制和转移暴力。政治制度最重要的功能之一就是调控暴力出现的层面。

    人类天生追求的不只是物质,还有承认。承认是指对他人尊严或价值的承认,又可称作地位。追求承认或地位的奋斗,往往不同于为物质的奋斗;地位是相对的,不是绝对的,即经济学家罗伯特·弗兰克(Robert Frank)所称的“地位性物品”(positional good)。换言之,只有他人都处于低级地位时,你才算拥有了高级地位。像自由贸易的合作游戏是正和,允许大家都赢;然而,追求承认或地位的斗争却是零和,你的增益一定是对方的损失。

    人类政治活动的大部分都以寻求承认为中心。不管是寻求天命的中国未来君主,打黄巾或赤眉旗号的卑微农民,还是法国红便帽起义军,他们都在追求承认。阿拉伯部落平息相互纠纷,征服北非和中东的大部,这是在为伊斯兰教寻求承认。欧洲战士征服新大陆,打的是基督教的旗帜。近代民主政体的兴起,如避而不谈其内核的平等承认,也是无法理解的。在英国,追求承认的性质循序渐进,从部落或村庄的权利,到英国人民的权利,再到洛克式的天赋人权。

    抵制人类只追求物质利益的讲法是很重要的。人类历史中的施暴者,往往不在寻求财富,而在追求承认。冲突的长期持续,远远超过其经济意义。承认有时与财富有关,有时又以财富为牺牲品;如把承认视作另类的“功用”(utility),那就偏于简单,于事无补了。

    思想作为原因

    在解释社会差异和独特发展路径时,如不把思想当作原因,便无法打造政治发展的理论。在社会科学的术语中,思想是独立的变数;在龟的术语中,思想处在龟群的下层,它的底下绝对没有经济或自然环境的龟。

    所有的社会都制造现实的心智模型。这些心智模型在不同因素中——时常是无形的——寻找因果关系,为了使世界更清晰、更可预言、更容易操纵。在早期社会,这些无形因素是精神、魔鬼、上帝、自然,时至今日则演变成抽象概念,像地心吸力、辐射、经济自利、社会阶级等。所有的宗教信仰都是现实的心智模型,都把观察到的现象归因于无法或很难观察的力量。至少从大卫·休谟起,我们懂得,单靠实证资料是无法核实因果关系的。随着现代自然科学的发展,我们改用新的因果理论以控制实验或统计分析,至少可以证伪。有了测试因果的更好办法,人类得以更有效地操纵环境。例如,改用肥料和灌溉来增加粮食产量,而不是牺牲者的血液。每个已知的人类社会都制造现实的心智模型。这表明,这种能力是天生的而不是后学的。

    共享的心智模型,尤其是宗教,在促进大规模集体行动方面是至关重要的。建立在理性自利上的集体行动,解释不了世界上客观存在的社会合作和利他主义。宗教信仰激发人们所做的事,只对财富感兴趣的人通常是不做的,就像我们看到的伊斯兰教 7 世纪在阿拉伯半岛的崛起。信念和文化的分享会增进合作,因为有共同目标,还有应付类似难题的协调。

    很多人看到当代世界的宗教冲突,从而反对宗教,认为它们是暴力和心胸狭隘的来源。这在重叠宗教和多样宗教的世界,可能是千真万确的,但他们忽视了宗教的历史作用。它曾扮演非常重要的角色,允许超越亲友的合作,成为社会关系的来源。此外,世俗的意识形态,如马列主义和民族主义,已在很多当代社会取代宗教信仰,呈现出不相上下的破坏能量,也能激发强烈的信念。

    心智模型和规则紧密相连,因为它往往明确指出社会必须遵循的规则。宗教不只是理论,而且是道德规范的处方,要求追随者严格遵守。宗教,就像其颁布的教规,都被注入深厚的情感;信教是为了它的固有价值,不是为了它的准确或有用。宗教信仰,既不能确认,也很难证伪。所有这一切加深了人类社会的保守性。现实的心智模型一经采纳就很难变更,即使出现不利的新证据。

    几乎所有已知的人类社会都有某种形式的宗教信仰。这表明,宗教很可能植根于人的天性。就像语言和遵循规则,宗教信仰的内容是传统的,因社会而异,但建立宗教原则的能力却是先天的。我的叙述与宗教的政治影响有关,但不以“宗教基因”的存在与否为前提。即使宗教是后学的,它对政治行为仍施加巨大影响。

    像马克思和涂尔干那样的思想家,看到宗教信仰在联合群体上的高效率(或是社区整体,或是阶级整体),从而相信宗教是故意为此打造的。如我们所见,宗教思想与政治经济一起发展,从萨满教(shamanism)和巫术,到祖先崇拜,再到拥有成熟原则的多神论和一神论宗教。宗教信仰与信徒团体的生存条件,必须发生明显的关联。自杀教派,或禁止其成员繁衍的教派,如震教徒(Shakers),就不会存活太久。所以很容易产生一种倾向,以物质条件来解说宗教,并视宗教为它的产物。

    然而,这是一个大错。既存的物质条件永远解释不了宗教。最明显的案例是中国和印度的对照。公元前第一个千年终止时,两个社会的社会结构非常相似,都有父系血统的家族和由此产生的政治模式。之后,印度社会转入弯路,唯一的解释是婆罗门宗教的兴起。该教形而上学的主张是非常复杂的,但要把它与当时印度北部的经济和环境条件挂起钩来,却是徒劳无益的。

    我描绘的众多案例中,宗教思想都在塑造政治结果方面扮演了独立角色。例如,在欧洲两个重要制度的形成中,天主教会曾发挥主要作用。6 世纪以来,日耳曼野蛮部落逐渐征服罗马帝国;但在颠覆日耳曼的亲戚团体产权结构上,天主教会是关键,更削弱了部落制本身。欧洲由此走出基于亲戚关系的社会组织,用的是社会手段,而不是政治手段,与中国、印度和中东截然不同。在 11 世纪,天主教会宣告独立自主,不受世俗政府的管辖,并将自己组织成现代的等级制度,推动全欧洲的法治。相似的独立宗教机构,也存在于在印度、中东和拜占庭帝国,但在促使独立法律的制度化上,都比不上西方教会。没有叙任权斗争及其后果,法治绝不可能在西方落地生根。

    没有案例显示,宗教价值是超越物质利益的。像印度的婆罗门和穆斯林社会的乌里玛,天主教会也是拥有物质利益的社会团体。教宗格里高利一世所颁布的遗产新法,似乎不是为了教义,而是为了私利;它鼓励把土地转让给教会,而不必留给亲戚团体。尽管如此,教会不只是简单的政治参与者,像当时支配欧洲的各式军阀。它无法将资源转换成军事力量,没有世俗政府的帮助,也无法从事掠夺。另一方面,它却可将合法性授予世俗的政治参与者。这件事,后者光凭自己是做不到的。经济学家有时谈起政治参与者如何“投资”于合法性,好像合法性是生产工具,像土地或机器。如要理解合法性,就一定要投入它的特殊语境,即人们对上帝、正义、人生、社会、财富、美德等的观念。

    人类价值和意识形态的最重要变化之一——平等的承认——发生于本卷所涵盖时期的结尾,可以说正是这一观念定义了现代世界。人类平等思想有很深的根源:学者如黑格尔、托克维尔和尼采,把现代的平等思想追溯到圣经中以上帝形象造人的说法。然而,享有同等尊严的人类小圆圈,其扩张速度是非常缓慢的,要到 17 世纪之后,才开始包括社会较低阶层、女性、种族、宗教等少数人群体等。

    从族团和部落层次的社会迈入国家层次的社会,在某种意义上,代表人类自由的一大挫折。与基于亲戚关系的前任相比,国家更为富饶,更为强大。但这财富和力量,却铸造了悬殊的等级差别,有的变成主人,更多的变成奴隶。黑格尔会说,在如此不平等的社会中,统治者获得的承认是有缺陷的,最终连自己也不满意,因为它来自缺乏尊严的人。现代民主的兴起为所有人提供自决机会,以承认相互的尊严和权利为基础。因此,它只是在更大更复杂的社会里,恢复当初迈入国家时所失去的。

    负责制政府出现,与相关思想的传播是分不开的。我们在英国议会的案例中看到,对英国人民权利的信仰是议会团结的根本,洛克式的天赋人权塑造了光荣革命。这些思想进而推动美国革命。我在此书呈现的负责制兴起的历史原因,似乎植根于政治参与者的物质利益,但我们必须同时考虑,确定政治参与者和集体行动范围的相关思想。

    政治发展的普遍机制

    政治制度的进化,大致可与生物进化媲美。达尔文的进化论以两项简单的原则为基石:变异和选择。有机体的变异,源于基因的随意组合;能更好适应环境的变种,则获得较大的繁殖成功,适应力较差的就要付出代价。

    以长远的历史观点看,政治发展遵照同一模式:不同人类群体所使用的政治组织发生了变异,较为成功的——能发展较强的军事和经济力量——得以取代较不成功的。在高层次的抽象中,很难想象政治发展还有他路可走。但先要弄清政治进化与生物进化的差异,其至少有三条。

    首先,在政治进化中,选择对象是体现在制度身上的规则,而生物进化中的选择对象是基因。尽管人的天性促进规则的制订和遵循,但不能决定其内容,所以会有内容上的极大差别。制度以规则为基础,将优势授予其生存的社会;在人类代理人的互动中,获选的是优势制度,淘汰的是劣势制度。

    其次,在人类社会中,制度的变异可按计划,可作商讨,不像基因变异那样随意。哈耶克强烈驳斥人类社会自觉设计制度的想法,将之追溯到后笛卡尔(post-Cartesian)的理性主义。他认为,社会中多数信息其实是本地的,无法获得中央代理人的理解。哈耶克论点的缺陷是,人类一直在社会各层次成功地设计制度。他不喜欢自上而下、集中的国家社会工程,但愿意接受自下向上、分散的制度革新,尽管后者仍是人为设计的。大规模设计的成功频率,可能低于小规模的,但确有发生。人类很难将意外结果和信息残缺纳入计划,但能作计划的事实表明,自觉建立的制度之变异,比简单的随机而变更有可能适应解决问题。不过,哈耶克仍是正确的,制度进化并不取决于人们设计制度的能力,单是变异和选择,便可取得适时应务的进化结果。

    最后,被选择的特征——政治进化中是制度,生物进化中是基因——借文化而获得传递,不靠遗传。就适应性而言,这既是优势,又是劣势。文化特征,如规范、习惯、法律、信念或价值,至少在理论上,可在一代人的时间获得迅速修改,如 7 世纪的伊斯兰教,或 16 世纪丹麦农民的扫盲。另一方面,人们偏爱将内在价值注入心智模型和由此建立的制度,导致制度的经久不衰。相比之下,生物有机体不会敬畏或膜拜自己的基因,如不能帮助生物的存活和繁殖,选择原则便会无情将之去掉。所以,制度进化既可快于也可慢于生物进化。

    与生物进化不同,制度可通过模仿而获得扩散。衰弱制度的社会,被强大制度的社会打败了,或干脆消灭了,但也有采纳“防御性现代化”的,从而引进竞争者的制度。17—19 世纪的日本德川幕府时期,治国的封建君主们从葡萄牙人和其他旅客处,很早就获悉火器的存在。但他们正处于长期的军火自我管制中,大家同意不引进火器,因为不想放弃传统的冷兵器战争形式。当美国海军准将马休·佩里(Matthew Perry)和他的“黑船”在 1853 年的东京湾露脸时,执政的精英知道,如果不想成为第二个中国,他们必须终止这种舒适的自我管制来取得美国人所拥有的军事技术。1868 年的明治维新之后,日本引进的不只是军火,还有新式政府、中央官僚体制、新教育制度和其他一系列制度,均借鉴于欧洲和美国。

    生物进化既是特别的,又是普遍的。特别进化是指物种适应了特殊环境,并作调整,如著名的达尔文雀(Finches)。普遍进化是指成功的物种跨越本地环境,而向外扩散。所以有大规模的普遍进化,从单细胞到多细胞的有机体,从无性繁殖到有性繁殖,从恐龙到哺乳动物等。政治发展也是如此。行为意义上的现代人类,大约在五万年前离开非洲,迁移到世界各地。他们努力适应遇上的不同环境,开发了不同的语言、文化和制度。同时,某些社会凑巧碰上能提供优势的社会组织。于是,也发生了普遍进化,从族团层次,转到部落层次,再转到国家层次的社会。国家层次社会中,组织较为完善的又击败或吸收组织较差的,使自己的社会组织获得传播和扩散。所以在政治制度的演化中,既有分流,也有汇集。

    跟生物进化一样,竞争对政治发展至关重要。如没有竞争,就不会有对制度的选择压力,也不会有对制度革新、借鉴、改革的激励。导致制度革新的最重要竞争之一是暴力和战争。经济生产力的增长,使族团层次向部落层次的过渡得以实现,但直接动机则来自部落社会动员人力的优势。第 5 章中,我讨论了国家原生形成的不同理论,包括经济自利、灌溉、密集人口、地理界限、宗教权威、暴力。虽然,所有因素都发挥了作用;但从自由的部落社会到专制的国家社会,此项艰难的过渡,更像是由保全生命而不是经济利益的需要促成的。浏览诸如中国、印度、中东和欧洲等地国家形成的历史记录,我们看到暴力再一次成了主角。它鼓励国家形成,还鼓励与现代国家相关的特别制度的建立。本章后面还会讲到,合作中遇到的某种问题,除了暴力,没有其他方法。

    处处是拱肩

    生物学家史蒂芬·古尔德(Stephn Gould)和理查德·列万廷(Richard Lewontin),在 1979 年的文章中,以建筑学上的拱肩(spandrel)来解释生物变异中的不可预知。拱肩是支撑圆屋顶的拱门背线与相邻直角形成的弧形区域。它不是建筑师故意设计的,而是其他精心计划的零件组装后留下的副产品。尽管如此,拱肩开始获得装饰,并随时间的推移而自成一格。古尔德和列万廷主张,有机体身上为某个原因而进化的生物特征,到后来,却能为完全不同的原因,提供适应的优势。

    拱肩(左上角)

    我们在政治进化中看到不少类似拱肩的东西。公司——一个有着与其组成人员清晰可分的身份并可以永久存在的机构——最初是作为宗教组织出现的,没有任何商业目的。天主教会支持女子的继承权,不是想增加女子权利——这在 7 世纪是不合时宜的——而是看上了强大家族手中的珍贵地产,认为这是很好的途径。如果说,教会领袖当时就预见,这将影响亲戚关系的整体,这是很可疑的。最后,忙于叙任权斗争的人,脑海中并没有浮现以独立司法限制政府的想法。当时,那只是一场道德和政治的斗争,为了争取天主教会的独立自主。然而在西方,宗教组织赢得的独立自主,经过长期进化,变成了司法部门的独立自主。法律的宗教基础被世俗来源所取代,但它的结构仍保持原样。所以说,法治本身就是一种拱肩。

    实际上,不同制度的历史根源,往往是一长列历史意外事件的产品,没人能够预测。这看起来令人泄气,因为当代社会无法经历同样事件来获得类似制度。但这忽略了政治发展中拱肩的作用,与制度的历史来源相比,制度的功能更为重要。一旦发现,其他社会可以完全出乎意料的方式来模仿和采纳。

    制度(机构)

    在本卷中,我一直使用亨廷顿对制度的定义,即“稳定、有价值、重复的行为模式”。至于被称作国家的那个制度或机构(the institution called the state),我不仅使用韦伯的定义(在界定的领土上合法行使垄断暴力的组织),还使用他对现代国家的标准(按专门技术和技能合理地分工;使用非人格化的用人制度,对公民行使非人格化的权威)。非人格化的现代国家,不管是建立还是维持,都很困难。家族化——基于亲戚关系和互惠利他的政治用人——是社会关系的自然形式,如果没有其他的规范和鼓励,人类就会回归。

    现代组织还有其他特征。亨廷顿列出四条标准来测量国家制度(机构)的发展程度:适应和僵硬,复杂和简单,自主和从属,凝聚和松散。这是指越善于适应、越复杂、越能自主和越凝聚的机构,其发展程度就越是成熟。善于适应的组织,可评估不断变化的外部环境,再修改其内部程序来应对。环境总在变化,所以善于适应的机构活得长久。英国的普通法系统,其法官因应新情形,不断在重新解释和延伸有关法律,就是善于适应的样板。

    成熟的机构更为复杂,因为它们有更大的分工和专业化。在酋邦或初期国家中,统治者可能同时又是军事长官、总教士、税务员和最高法院的法官。在高度发达的国家中,这些功能由各自为政的组织承担,它们负有特别使命,需要高度的技术能力。汉朝时期,中国已在中央、郡、地方层次派驻无数官僚机构和部门;虽然比不上现代政府,但与犹如君主家庭简单延伸的早期政府相比,却是一大进步。

    自主和凝聚是机构标准的最后两条,如亨廷顿指出的,它们密切相关。自主是指机构开发自觉的集团身份,不受社会其他力量的影响。在第 17 至 19 章讨论法治时,我们看到,法律对政府权力的约束,很大程度上取决于法庭所取得的制度性自治。这里的自治是指不受政治干涉,有权训练、雇用、晋升、惩罚律师和法官。自主与专业化也是紧密相连的,所以,它适宜被看作比较成熟的机构的特征。其他条件都相同的情况下,掌控自身内部升迁的军队,比将军是政治任命的军队,或将军是金钱买来的军队,更具战斗力。

    另一方面,凝聚是指政治系统中,不同组织的职责和使命都有明确的界定并被遵从。松散的政治制度中,很多组织参与政府行为,如征税和公共安全,但弄不清到底谁在负责。众多自治机构组成的国家部门,比众多从属机构组成的更有可能是凝聚的。在家族化社会中,领袖的家庭或部落成员,在各政府功能上享有重叠或暧昧的权力,或干脆为特殊个人设立特殊官位。忠诚比公共管理能力更为重要,这种情况迄今仍存在于很多发展中国家(甚至少数发达国家)。国家部门中的官方权力分工,与权力的实际分配不符,导致机构的松散。

    制度(机构)的四条标准隐含一个概念,即制度是规则,或是重复的行为模式,比任何掌管机构的个人,都要活得长久。先知穆罕默德,生前以自己的魅力使麦地那部落团结起来,但他没有为阿哈里发的继承留下任何制度。年轻的宗教勉强活过第二代的权力斗争,在很多方面仍在为当初的缺陷付出代价,那就是逊尼派和什叶派的大分裂。穆斯林世界中后来的成功政权,全都依靠制度的创建,像奥斯曼帝国的征募制,招募奴隶军,不依赖个人权力。在中国,皇帝实际上变成属下官僚和繁复规则的囚犯。领袖可塑造机构,而高度发达的机构,不仅比拙劣的领袖活得更长,更有训练和招募优秀领袖的制度。

    政治衰败

    制度之间的竞争促使政治发展,这是一个动态过程。与此对应的,还有一个政治衰败过程;彼时,社会的制度化越来越弱。政治衰败可在两种形式中发生。制度的建立最初是为了迎接特殊环境的挑战。那环境可以是物质的,如土地、资源、气候和地理,也可以是社会的,如对手、敌人、竞争者和同盟者等。制度一旦形成,倾向于长久存在。如上所述,人类天生偏爱将内在价值注入规则和心智模型。如果没有社会规范、礼仪和其他情感投资,制度便不成其为制度——稳定、富有价值、重复的行为模式。制度长存带有明显的适应价值:如果不存在遵循规则和行为模式的天性,就要不断举行谈判,会给社会稳定带来巨大损失。另一方面,就制度而言,社会是极端保守的;这意味着,促使制度成立的原始条件发生变化时,制度却做不到随机应变。制度与外部环境在变化频率上的脱节,就是政治衰败,就是反制度化。

    社会对现存制度的历代投资,导致双重失误:不仅没能调整过时的制度,甚至察觉不到已出毛病。社会心理学家称之为“认知失调”,历史上有无数这样的案例。某社会因优秀制度而变得更富裕,或在军事上更强大,其他竞争力较弱社会的成员,如想继续生存,就必须正确地把上述优势归因于根本性的制度。然而,社会的结果总有多种原因,总能为社会弱点或失败找出似是而非的狡辩。从罗马到中国,众多社会把军事挫折归咎于对宗教的不诚,宁可献上更多的礼仪和牺牲,也不愿全力以赴地重整军队。近代社会里,很容易把社会失败归咎于外国阴谋,不管是犹太人的,还是美帝国主义的,而不愿在自己制度身上寻找原因。

    政治衰败的第二种形式是家族制复辟。眷顾家人或互惠的朋友是自然的社会交往,也是人类互动的预设。人类最普遍的政治互动,发生在保护人和依附者之间,领袖以恩惠换取追随者的支持。在政治发展的某些阶段,这种政治组织曾是唯一的形式。但是,随着制度的演化,产生了新的规则,用人标准慢慢改为功能或才干——中国的科举制度、土耳其的征募制、天主教的教士独身制、禁止裙带关系的现代立法。但家族制复辟的压力始终存在。最初以非人格化原因聘入机构的人,仍试图将职位传给自己的孩子或朋友。制度遭受压力时,领袖经常发现自己必须做出让步以保证政治优势,或满足财政需求。

    这两种政治衰败,我们可看到很多例子。17 世纪前期,组织良好的满人在北方虎视眈眈,中国的明朝面对与日俱增的军事压力。政权的生存,取决于朝廷能否整顿资源,重建精兵,北上御疆。结果一无所成,因为政府不愿或不能增税。此时,政权与不愿承担更高税赋的精英,处于某种大家都觉满意的共存关系;疏于朝政的皇帝发现,比较容易的对策是让睡着的狗继续睡下去。

    家族制复辟是一种循环现象。中国西汉时期建立的非人格化官僚制度,逐渐受到贵族家族的侵蚀;他们试图为自己和后裔在中央政府中保留特权;这些家庭在后来的隋唐两朝仍得以支配中国的官僚机构。埃及的马穆鲁克和土耳其禁卫军先要求成家,再要求自己的孩子进入军事机构,从而破坏了非人格化的奴隶军制度。马穆鲁克一例是对 13 世纪晚期局势的回应,当时蒙古威胁逐渐减退,鼠疫频仍,贸易条件恶化。奥斯曼一例的起因是通货膨胀和预算压力,导致塞利姆一世和苏莱曼一世向土耳其禁卫军做出类似让步。天主教会禁止教士和主教成家以建立现代官僚制度,久而久之也发生故障;神职人员寻求圣职与圣俸的合一,使之成为世袭产业。在法国和西班牙则出现公开的卖官鬻爵,政府部门私有化,再由后裔继承。

    这两种政治衰败——制度僵化和家族制复辟——经常同时发生。现存制度的既得利益者,即家族化官僚,会极力阻止改革。如制度彻底崩溃,往往又是他们,凭借其荫庇关系网络出来收拾残局。

    暴力和功能失调的均衡

    我们除了指出制度长存的自然倾向,还可精确解释制度在适应环境时的姗姗来迟。任何一个制度或制度系统,即便在整体上提供诸如内部和平和产权等的公共服务,也一定会惠顾社会上某些群体,并以其他群体为代价。受惠顾的群体,可能在人身和财产方面感到更加安全,可能因靠近权力而收取租金,可能获得特别的承认和社会地位。这些精英组织在现存制度安排中享有既得利益,会尽力保护现状,除非自我分裂。使全社会获益的制度性变化,如征集土地税以应付外来威胁,仍会遭到组织良好的群体的否决,因为对他们而言,净得仍然是负数。

    经济学家很熟悉此种集体行动的失败。博弈理论家称之为稳定的均衡(stable equilibrium),因为没有一名参与者能从现存制度安排的变更中得到个人的好处。但从全社会的角度看,这个均衡是失调的。曼瑟尔·奥尔森认为,任何社会的既得利益群体,经过长年的累积,为保护其狭隘的特权,会组成寻租联合体(rent-seeking coalition)。他们的组织能力远胜过人民大众,所以后者的利益往往在政治制度中得不到代表。失调的政治均衡可借民主而获缓和。民主允许非精英,至少在理论上,获得更多的政治权力。但通常,精英和非精英的组织能力有云泥之别,从而阻止了后者的任何果断行动。

    寻租联合体阻止必要的制度变革,从而激发政治衰败;这样的例子不计其数。其经典案例就是法兰西王国,也是租金一词的发源地。其时,法兰西君主在两个世纪中,招诱大部分精英,而逐渐强大。招诱的形式是出卖国家功能的一小部分,之后变成世袭产业。像莫普和杜尔哥这样的改革部长,力图废除卖官鬻爵,却遭到既得利益者强有力的阻挠。卖官问题的解决,最终只有通过法国大革命时期的暴力。

    功能失调的均衡(dysfunctional equilibria)很早就出现在人类历史上。考古证据显示,族团层次社会早已掌握农业技术,但持续几代仍坚持狩猎采集。个中原因似乎又是既得利益者。平等的族团层次社会中,分享食物相当普遍,一旦出现农业和私人财产,就难以为继。定居下来的第一户,其生产的粮食必须与族团其他成员分享,反过来摧毁了转向农业的奖励。农业的生产效率,高于狩猎采集。所以,改变生产方式将使全社会更加丰裕,但会剥夺部分成员的免费享用。考古学家斯蒂芬·勒布朗认为,部分狩猎采集社会向农业社会的转变之所以缓慢,就是因为无法解决此类合作问题。

    所以,社会能否实施制度变革,取决于能否分化手握否决权的既得利益群体。有时,经济变化削弱现存精英,加强赞成改制的新精英。17 世纪的英国,与商业或制造业相比,地产的回报逐渐降低,从而使资产阶级在政治上获益,吃亏的是旧贵族。有时,新兴的社会参与者因新宗教的涌现而赢得权力,像印度的佛教和耆那教。宗教改革后,由于扫盲和圣经的广泛传播,斯堪的纳维亚的农民不再是毫无生气的一盘散沙。还有的时候,促成变化的是领袖意志和凝聚各无权群体的能力,像叙任权斗争中格里高利七世所组织的教皇派。实际上,这就是政治的精髓:领袖们能否借助权威、合法性、恐吓、谈判、魅力、思想和组织来实现自己的目标。

    功能失调的均衡可持续很久,由此说明,暴力为何在制度革新中扮演如此重要的角色。经典的看法认为,政治就是为了解决暴力问题。但有时,要把阻挡制度变革的既得利益者赶走,唯一办法却是暴力。人类对暴毙的害怕强于获利的欲望,由此激发在行为上的深远变化。我们已在第 5 章提到,很难同意经济动机(如实施大型水利工程)是国家原生形成的原因。相比之下,无休止的战争,或害怕较强群体前来征服,促使自由骄傲的部落成员走进集权国家,倒是入情入理的解释。

    中国历史上,家族化精英一直是现代国家制度形成的障碍,无论是在秦朝兴起时,还是在隋唐时的复辟期。秦朝方兴的战国时期,贵族带头的无休止战争,摧毁了自己阶层,为非精英军人进入政权打开大门。女皇帝武则天崛起于唐朝早期,清洗传统贵族家庭,促使较为广泛的精英阶层涌现。两次世界大战为 1945 年后走向民主化的德国提供了类似的帮助。它们清除容克贵族阶层(Junker),制度变革遂再无阻挡。

    尚不清楚,民主社会能否和平地解决此类难题。美国南北战争之前,南方少数美国人试图竭力保留他们的“特有制度”——奴隶制。只要在美国的西部扩张中,没有足够的自由新州加入以推翻南方的否决权,当时的宪法规则就允许奴隶制的存在。最终,冲突无法在宪政框架内得到解决,战争遂成为必须的选择,六十多万美国人因此而丧生。

    现代世界的规范和制度,在很多方面,已把暴力解决政治僵局的大门紧紧关上。没人期望或希望,非洲撒哈拉以南的国家为建立强大巩固的国家,也经历如中国和欧洲所体验的数世纪坎坷。这意味着,制度革新的责任将落在前述的非暴力机制上。不然,社会仍将遇上政治衰败。 幸运的是,国家、法治、负责制这三大基本政治制度得以锻造成功的旧世界,十分不同于当代世界。美国和法国革命以来的两个多世纪,世界经历了工业革命和大幅提高社会交往的技术革新。如今,政治、经济和社会三大组件在发展中的互动,大大不同于 1806 年之前。怎样的互动呢?那是本卷最后一章的主题。

    第 30 章 政治发展的过去和现在

    自 18 世纪以来,政治发展的条件发生剧烈变化;发展中的政治、经济、社会三个方面,及其在马尔萨斯式世界中的互动;在今天的互动;当代世界的期望

    亨廷顿在 1968 年发表《变化社会中的政治秩序》。他的中心见解是,政治发展有其独特逻辑,与经济和社会的逻辑既有关联又有差异。他认为,经济和社会的现代化一旦超越政治发展,政治衰败就会发生,因为现存政治制度无法容纳动员起来的新兴社会群体。他还认为,20 世纪 50 年代和 60 年代独立的发展中国家,之所以遭遇此起彼伏的政变、革命、内战,原因就在这里。

    有人认为,政治发展遵循自己的逻辑,未必是整体发展过程中的一部分,看待这个观点要以经典现代化理论为背景。该理论来自 19 世纪的思想家,如马克思、涂尔干、滕尼斯和韦伯。他们试图分析欧洲社会的工业化所引起的巨变。尽管彼此之间有很大差异,他们都倾向于主张,现代化是个整体,包括资本主义市场经济、随之而生的大规模分工、强大的集权官僚国家、亲密的村庄群体变为不近人情的城市群体、公共的社会关系变为个人的社会关系。所有这一切,在马克思和恩格斯的《共产党宣言》中汇聚。该宣言宣称,“资产阶级的兴起”改变了一切,包括劳动条件、全球竞争、最为私密的家庭关系。根据经典现代化理论,这些变化始于 16 世纪早期的宗教改革,在之后三个世纪得到迅猛的展开和传播。

    第二次世界大战前,现代化理论家移军美国,抢占地盘,像哈佛大学的比较政治系、麻省理工的国际研究中心、社会科学研究会的比较政治委员会。哈佛大学的比较政治系,由韦伯心爱的学生塔尔科特·帕森斯(Talcott Parsons)领军,希望建立跨学科的社会综合科学,将经济学、社会学、政治学、人类学冶于一炉。现代化理论家将强烈的规范化价值注入现代化本身,在他们眼中,现代化的好处总会一同到来。经济发展,亲戚团体瓦解,个人主义兴起,更高更包容的教育,价值观以“成就”和理性为方向发生规范性转变,世俗化,民主政治制度的发展;这一切被视为一个相互依赖的整体。经济发展将提供更好教育,导致价值观的改变,依次再促进现代政治,等等,从而取得无止境的良性循环。

    亨廷顿的《变化社会中的政治秩序》,在摧毁现代化理论方面起了重要作用。它强调,现代性的好处不一定相得益彰。尤其是民主,对政治稳定而言,不一定是好事。亨廷顿讲的政治秩序,相当于我在本书中所论的国家建设。他的发展策略,被称作“威权式过渡”(authoritarian transition),主张政治秩序优先于民主,该书因此而变得名闻遐迩。这也是土耳其、韩国、中国台湾、印尼所走的道路:先在威权统治下实现经济现代化,再在政治制度上开放民主竞争。

    本卷呈现的历史材料确证了亨廷顿的基本见解,即发展中的各方面应分开对待。如我们所见的,中国人早在两千多年前,就创造了韦伯式的现代国家,但没有法治或民主,更不用说个人的社会关系或现代资本主义了。

    此外,欧洲的发展又与马克思和韦伯的描述大相径庭。欧洲现代化的萌芽远早于宗教改革。我们曾在第 16 章看到,随着日耳曼野蛮人皈依基督教,脱离基于亲戚关系的社会组织,在中世纪黑暗时代便已开始。到 13 世纪的英国,自由买卖财产的个人权利,包括女性的财产权,已属根深蒂固。天主教会 11 世纪晚期与皇帝的争斗是现代法律秩序的根源。它建立欧洲第一个官僚化组织,以管理教会的内部事务。它一直被当作现代化的障碍而横遭诋毁。但从长远看,在推动现代化的关键问题上,它至少像宗教改革一样重要。

    所以,欧洲走向现代化,不是全方位的突飞猛进,而是几乎历时一千五百年的点滴改良。在这特有的次序中,社会中的个人主义可早于资本主义,法治可早于现代国家的形成,封建主义作为地方抵抗中央的顽固堡垒,可成为现代民主的基础。根据马克思主义的观点,封建主义是资产阶级上升之前的发展阶段。但在事实上,它主要是欧洲的独特制度。不能把它说成是经济发展的普遍过程,也不能期望非西方社会遵循相似的发展次序。

    然后,我们需要分别对待发展中的政治、经济、社会三个方面,弄清它们作为分立的现象,又是如何相互关联、如何周期性互动的。我们必须弄清此事,因为它们现在的相互关系的性质,与在马尔萨斯式世界的历史条件之下,已然十分不同。

    托马斯·马尔萨斯

    约在 1800 年后,随着工业革命的出现,世界发生了巨大变化。在那之前,生产力因技术革新而持续增长、进而促进经济发展的美事是靠不住的。事实上,它几乎不存在。

    但这并不表示,1800 年之前没有发生过生产力的大幅增长。农业、灌溉、铁犁、印刷机、远航帆船,都提高了人均产值。例如,公元前第三个千年和第二个千年之间,墨西哥特奥蒂瓦坎(Teotihuacán)的农业生产力因引进玉米新品种而增长两倍。那时所缺乏的是年复一年的生产力和人均产值的稳定增长。我们今天假设,电脑和互联网在五年后将获得巨大改进,这很可能是正确的。而中国西汉的农业技术,即基督诞生后不久,与 19 世纪沦为半殖民地之前的清朝的相比,则相差无几。

    图 7. 人均 GDP 水平比较:中国与西欧,400—2001 年(单位是 1990 年国际元)来源:麦迪逊(Maddison)(1998,2001,2003a)

    图 7 是西欧和中国在公元 400 年至 2001 年之间的人均产值估计。它显示,从公元 1000 年到 1800 年,西欧的人均收入在八百年期间逐步上升,之后却突飞猛进。同期的中国人均收入,几乎是停滞不前,但在 1978 年后腾飞,速度甚至超过西欧。

    1800 年后生产力大幅增长的原因,一直是研究发展的核心命题。首先是智识环境的巨变,促进了现代自然科学、实用科技、复式簿记、专利法和版权的涌现。最后两项又是鼓励不断创新的微观经济制度。注重最近两百年的发展是未可厚非的,但这阻碍了我们对前现代社会政治经济的理解。经济可以持续增长的假设,使我们重视有助于这种增长的制度和条件,如政治稳定、产权、技术和科研。另一方面,如果假设生产力的改进非常有限,社会就会陷入零和的世界,掠夺他人资源往往变成获得权力和财富的更佳途经。

    这个生产力低下的世界,因英国神职人员托马斯·马尔萨斯的分析,而引起世人的注意。他的《人口学原理》初版于 1798 年,其时他仅 32 岁。身为八个孩子之一的马尔萨斯认为,人口以几何级数增长(假设女子“自然”生育率是每人生育十五个小孩),而谷物生产以算术级数增长,这表示人均谷物生产只会下降。马尔萨斯还认为,农业效率可以提高,但从长远看,仍跟不上人口增长;实施道德限制,如晚婚和禁欲,可以帮助控制人口的增长(那是避孕尚不普遍的世界);但人口过剩问题的最终解决,还得依靠饥荒、疾病和战争。

    马尔萨斯的文章出现于工业革命前夕。如上所述,工业革命引发了 1800 年后生产力的惊人增长,尤其是在开发煤炭和石油的能量上。从 1820 年到 1950 年,全球的能源供应增长六倍,而人口仅增长一倍。随着现代经济世界的出现,马尔萨斯经济学遭到普遍贬斥,譬如说它的眼光短浅,对技术进步过度悲观。但是,如果说马尔萨斯的模式不能用于 1800—2000 年这段时期,它却可作为理解此前世界政治经济的基础。

    作为 1800 年前经济生活的一种历史描述,马尔萨斯模式必须作出重要调整。埃斯特·博塞鲁普认为,人口的增加和密集,不仅没有造成饥荒,反而促进了提高效率的技术革新。例如,埃及、美索不达米亚(Mesopotamia)和中国发展出了密集农业模式,实现了大面积灌溉、新高产作物培育和农业工具的改进。因此,人口增长本身未必是件坏事。食物供应量与死亡率并没有直接关联,除非在大饥荒时期。在抑制人口增长上,疾病一直比饥饿更为重要。如食物不够,人类不必死去,可以缩小身躯来降低对卡路里的需求。类似这样的情形似乎就在上一世代的朝鲜发生过,以应付广泛的饥荒。最后,除了人口过剩,本地环境的恶化也是人均谷物生产下降的原因。对人类社会来说,环境破坏不是什么新鲜事(只是今日的规模前所未有)。过去的社会曾杀尽大型动物、侵蚀表土、颠覆当地气候。

    经过上述修改的马尔萨斯模式可提供良好架构,帮助我们梳理工业革命前的经济发展。全球人口在过去一万年中有惊人增长,从新石器初期的大约六百万,到 2001 年的六十多亿,这是一千倍的增长。不过,增长的大部发生在 20 世纪;讲得更确切些,在 20 世纪的最后几十年。1820 年之前的经济增长大都是粗放型的,例如,开垦处女地、给沼泽排水、清除森林、填海造地等。新土地一旦得到开发,产量达到当时技术的限度,生活重又回归到零和。一人增加资源,他人必须削减,人均产量得不到持续增长。不管是世界整体还是本地居民,绝对增长之后便是停滞不前和绝对下跌。在全世界范围,人口因疾病而经历大幅度的滑坡。其中一次发生于罗马帝国末期,那时它面对野蛮部落的入侵、饥荒、瘟疫。另一次发生在 13 世纪,蒙古侵占欧洲、中东和中国,并把瘟疫带到世界各地。在 1200 年至 1400 年之间,亚洲人口从大约两亿五千八百万跌至两亿零一百万。在 1340 年至 1400 年之间,欧洲人口从七千四百万跌至五千二百万。

    如此缓慢的技术进步具有双刃特性。短期内,它改进生活水平,革新者为此而得益。但较多资源促成人口增加,从而减少人均产量。与革新之前相比,人类平均生活水平并没得到改善。所以,很多历史学家认为,从狩猎采集到农业社会的过渡,反而使人类生活越过越糟。虽然谷物生产的潜力大增,但人类的食谱更为狭窄,从而影响健康。他们为生产粮食消耗更多体力,居住在密集地域,为疾病的蔓延提供温床,等等。

    马尔萨斯式世界中的政治

    在零和的马尔萨斯世界,人的生存对政治发展有巨大的意义,也与今日的发展大相径庭。马尔萨斯式世界的人们虽有资源,但只有很少的投资机会,譬如促使经济持续增长的工厂、科学研究或教育。如想增加财富,最好走政治途径来从事掠夺,即强夺他人资源。掠夺有两种:享有强制权力的人,可通过征税或赤裸裸的偷窃,夺走社会其他成员的资源;或将社会成员组织起来,去攻击和偷窃邻近社会。为掠夺而组织起来,增强自己的军事或行政能力,往往比投资于生产能力更为有效。

    图 8. 马尔萨斯陷阱

    马尔萨斯认识到战争是限制人口的因素,但马尔萨斯的经典模式可能低估了战争在限制人口过剩中的重要性。它作为人口的控制机制,与饥荒和疾病互为表里,因为饥荒和疾病通常由战争引起。跟饥荒和疾病不同,掠夺是一种可以由人有意掌控、用以应付马尔萨斯式压力的手段之一。考古学家斯蒂芬·勒布朗指出,史前社会中的战争和暴力不断,原因就在于人口老是超越环境的支撑能力。换言之,多数人宁可打仗,也不愿挨饿。

    图 9 马尔萨斯条件下的发展

    马尔萨斯模式加以扩充后,看去就像图 8。像新作物或农具那样的技术进步,会暂时提高人均产量。但假以时日,这个增产会被人口增加或环境破坏所抵消,人均产量再一次降低。阻止贫穷的蔓延有四种主要机制:他们忍饥挨饿,体型变小;死于疾病;从事内部掠夺;向其他社群发起进攻(外部掠夺)。然后,人均产量又会上升,因为土地和粮食变得更为充沛,或因掠夺他人而致富。

    在没有持续技术革新的马尔萨斯式世界中,千万不要高估零和思想所占的主导地位。除了掠夺,还有很多大家都可得益的合作机会。农民和城镇居民开展贸易,便可增加大家的福利;政府提倡公共服务,如治安和互相防卫,会使政府本身和百姓都得到好处。事实上,掠夺要求紧密合作,这一事实又是发展政治组织的最重要动机之一。

    图 9 表明工业革命之前,马尔萨斯式世界中政治制度与经济发展的关系。集约型经济增长单独处于左上方,没有任何箭头指向它。集约型增长全靠技术进步,但这些进步不可预测,发生时间的前后往往又有很大间隔。对整个制度来说,那时的技术革新是经济学家所谓的外部因素,独立发生,与发展的其他任何方面无关。(博塞鲁普假设,与日俱增的人口密集周期性刺激技术革新,又使技术革新成为内在因素。但它和人口增长之间,又找不到预测或正比的关系。)所以,所发生的经济增长基本上是粗放型的,而不是集约型的。这表示,随着时间的流逝,总体的人口和资源有所增长,但不在人均基础上。

    马尔萨斯式世界中至关重要的政治制度是国家,它是取得粗放型经济增长的主要途径。强制能力——军队和警察——是开展外部掠夺(战争和征服)的资源,又可用于国内居民以保障统治者的掌权。反过来,通过征服或征税而获得的资源,又可转换成强制能力。于是,因果关系是双向的。国家提供基本的公共服务,如安全和产权,可提高经济生产力,但仅得一次——即奥尔森所解释的从流寇变成坐寇——但它无法促使生产力持续增长。

    国家权力受合法性的影响,法治和社会动员如要影响政治,全凭作为传送带的合法性。在大多数马尔萨斯式社会,合法性以宗教形式出现。中国、拜占庭帝国和其他政教合一的国家,从其控制的宗教权威那里获得合法性。在基于宗教的法治社会中,宗教将合法性赋予独立的法律秩序,后者再向国家颁发或拒绝法律上的批准。

    在马尔萨斯社会中动员新的社会群体,会比在当代世界遇上更多限制。在动员惰性社会参与者方面,宗教合法性扮演了很重要的角色,例如 7 世纪的阿拉伯部落和唐朝的佛道两教。罗马帝国时期,基督教在动员新兴精英上发挥了类似作用。在农业社会,宗教经常成为抗议的载体,以反对既有的政治秩序。所以,它不仅能提供合法性,还能制造不稳定。

    马尔萨斯式世界中,政治发展的可能性体现在两条主要途径上。第一条围绕国家建设的内部逻辑和粗放型经济增长。政治权力创造经济资源,后者回过来又创造更为强大的政治权力。这个过程自作循环,直到一个极点:对外扩张的政治体遇上物质上的极限,如地理或技术的;或碰上另外一个政治体;或两种情形的组合。这就是在中国和欧洲出现的建国和战争的逻辑。

    政治变化的第二条途径与合法性有关。它或者建立法治,或者授权给新兴的社会参与者,以影响国家权力。我所谓的印度弯路,其根源就是婆罗门宗教的兴起,它削弱了印度统治者仿照中国方式集中权力的能力。新兴的社会参与者一旦获得宗教授权,既可对国家权力作出贡献,如阿拉伯人;又可约束君主集权的尝试,如英国议会。

    在马尔萨斯式世界,变化的来源相对有限。国家建设的过程非常缓慢,在中国和欧洲都持续了好多世纪。它也避不开政治衰败,政体回到低层次的发展阶段,不得不再从头开始。新兴的宗教或意识形态不时出现,但像技术革新一样,有点靠不住,无法向现存制度提供持续的活力。此外,技术限制了人们和思想在世界上的迁徙和传播。中国秦始皇发明国家的消息,从没传到罗马共和国领袖的耳朵。只有佛教穿越喜马拉雅山脉,抵达中国和东亚其他地区,其他制度大多困顿于自己的出生地。基督教欧洲、中东和印度的法律传统都自我发展,很少相互影响。

    当代条件下的发展

    现在让我们考察一下,发展的不同方面在工业革命开始后如何互动。最重要的变化是持续性集约型经济增长的出现,从而影响了发展的几乎所有方面。粗放型经济增长继续出现,但在促进政治变化上,其重要性远远比不上人均产量。此外,民主加入国家建设和法治的行列,成为政治发展的组件。这在图 10 中获得说明。

    这些不同方面在当代世界的客观关联已有实质性的研究,可在下列关系中得到总结。

    图 10. 发展的诸方面

    国家建设和经济增长之间

    国家是集约型经济增长的基本条件。经济学家保罗·科利尔(Paul Collier)示范了该命题的反面,即国家崩溃、内战、国际冲突对经济增长的负面影响。20 世纪晚期,非洲的大部分贫穷都得归罪于国家的薄弱,以及不时发生的瘫痪和动乱。除了建立国家以提供基本秩序外,强大的行政能力与经济增长呈明显的正相关关系。当人均国内生产总值处于绝对低水平时(少于 1,000 美元),国家变得尤其重要。到了较高水平的收入,国家仍然重要,但其影响可能会发生不成比例的改变。已有很多文献,把良好统治与经济增长联在一起。“良好统治”的定义,因不同作者而各有差异,有时包括政治发展的三大组件。

    强大凝聚的国家和经济增长之间的关联早已确定,但相互的因果关系却并不很清楚。经济学家杰弗里·萨克斯(Jeffrey Sachs)认为,良好统治是内生的,不是经济增长的原因,而是它的成果。这听起来很有逻辑,因为政府是大开支。穷国腐败泛滥的原因之一是它们付不起好薪水,以致它们的公务员很难负担家用,所以趋于受贿。政府方面的开支,包括军队、通向学校的道路、街上的警察,在 2008 年的美国大约是人均 17,000 美元,在阿富汗却只有 19 美元。所以一点也不奇怪,阿富汗的国家远远比不上美国,或者,对之大笔援助只会制造腐败。

    另一方面,既有经济增长没能促成良好统治的案例,也有良好统治促成经济增长的案例。举韩国和尼日利亚为例。朝鲜战争之后的韩国,1954 年的人均国内生产总值低于尼日利亚,后者在 1960 年从英国手中赢得独立自主。在接下来的五十年中,尼日利亚的石油收入超过三千亿美元。然而,其人均收入却在 1975 年和 1995 年之间出现下跌。相比之下,同期的韩国经济每年增长 7% 到 9%,到 1997 年亚洲金融危机时,已成为世界上第 12 大经济体。这表现上的差异,几乎完全归功于韩国政府,它的治理成绩远远超过尼日利亚。

    法治和增长之间

    在学术文献中,法治有时被认作统治的组件,有时被认作发展的方面(我在本书的做法)。如第 17 章所指出的,与经济增长有关的法治,涉及产权和合同的强制执行。有大量文献显示,这个关联确实存在。大多数经济学家视之为理所当然,但不清楚,对经济增长来说,普遍和平等的产权是否必不可少。在很多社会中,稳定的产权只为精英而存在,也足以推动经济增长,至少在一段时间内。此外,像当代中国那样的社会,拥有“足够好”的产权,虽然缺乏传统法治,仍能取得很高水平的经济增长。

    经济增长和稳定民主之间

    社会学家李普塞特(Seymour Martin Lipset)在 20 世纪 50 年代率先注意发展和民主的关联。自那以后,出现了很多将发展与民主连在一起的研究。经济增长和民主之间的关系可能不是线性的——即更多的经济增长并不一定产生更多的民主。经济学家罗伯特·巴罗(Robert Barro)显示,低水平收入时的关联较强,中等水平收入时的关联较弱。有关发展和民主的最完整研究之一显示,从独裁到民主的过渡,可在发展的任何阶段发生,如果人均国内生产总值较高,遇上逆转的机会较小。

    经济增长似乎有助于民主的稳定,但逆向的因果关系却不大明显。这似乎很有道理,只要数数近年来取得经济增长惊人纪录的威权政治体——当初仍处于独裁统治的韩国和台湾地区,中国大陆、新加坡、苏哈托(Suharto)治下的印尼、皮诺切特(Augusto Pinochet)治下的智利。因此,凝聚的国家和良好的统治是经济增长的前提,民主是否发挥同样的正面作用,就有点含混不清。

    经济增长和社会发展(或公民社会发展)之间

    很多古典社会理论将现代公民社会的出现与经济发展联在一起。亚当·斯密在《国富论》中指出,市场增长与社会上的分工有关:市场一旦扩展,公司充分利用规模上的经济效益,社会专业更加精益求精,新兴的社会群体(如工人阶级)得以涌现。现代市场经济所要求的流动性和开放途径,打破了很多传统形式的社会权威,代之以更有弹性的自愿组合。分工愈细所造成的转型效果是 19 世纪思想家著作的中心思想,例如马克思、韦伯和涂尔干。

    社会动员和自由民主制之间

    自托克维尔开始,大量的民主理论认为,如果没有积极参与的公民社会,现代的自由民主制无法生存。组织起来的社会群体,允许形单影只的个人汇集各自利益,投身政治领域。即使不追求政治目标,志愿组织也会有意外效用,帮助培养在新奇环境中彼此合作的能力——通常被称为社会资本。

    上述的经济增长有助于自由民主,恐怕要通过社会动员的途径来生效。经济增长促使社会新参与者出现,随之,他们要求在更为公开的政治制度中获得代表权,从而推动向民主的过渡。如果政治系统已有很好的制度化,便可容纳这些新参与者,然后可有迈向全面民主的成功过渡。这就是 20 世纪的前几十年,随着农民运动和社会党的兴起,在英国和瑞典所发生的。这也是 1987 年军事独裁垮台后,在韩国所发生的。

    高度发展的公民社会也能成为民主的危险,甚至可以导致政治衰败。基于民族或种族的沙文主义群体会散播不容忍的偏见;利益群体会尽力追求零和的租金;经济冲突和社会冲突的极度政治化会使社会瘫痪,并破坏民主制度的合法性。社会动员也可导致政治衰败。政治制度拒绝社会新参与者的要求,即所谓的亨廷顿式过程,就发生于 20 世纪 90 年代和 21 世纪初的玻利维亚和厄瓜多尔,高度组织起来的社会群体一再罢免获选的总统。

    民主和法治之间

    民主的兴起和自由主义法治的兴起在历史上一直有密切关联。如我们在第 27 章所看到的,负责制政府在英国的兴起与保卫普通法不可分。越来越多的公民受到法治保护,这一向被视作民主本身的关键组成部分。这个关联在 1975 年之后的第三波民主化中继续有效,共产主义专政的垮台导致了代议民主制的兴起和立宪政府的建立,以保护个人权利。

    思想、合法性和发展的其他方面

    有关合法性的思想,其发展有自己的逻辑,但也受经济、政治、社会的发展的影响。如果没有在大英图书馆奋笔疾书的马克思,20 世纪的历史可能会相当不同,他对早期资本主义作了系统性的批判。同样,共产主义在 1989 年的垮台,多半是因为很少人继续信奉马列主义的基本思想。

    另一方面,经济和政治的发展影响了人们对思想合法性的认同。对法国人来说,人权的思想顺理成章,因为法国阶级结构已发生变化,还有 18 世纪晚期新兴中产阶级高涨的期待。1929—1931 年的金融大危机和经济受挫,破坏了部分资本主义制度的合法性,使国家干涉经济获得合法性。后来,大福利国家的兴起、经济停滞、由此而生的通货膨胀,为 20 世纪 80 年代保守派的里根—撒切尔(Reagan-Thatcher)革命打下基础。同样,社会主义无法兑现关于现代化和平等的诺言,在共产主义社会的居民眼中,反使自己名誉扫地。

    如果政府成功推动经济增长,也可获得合法性。很多迅速发展的东亚国家,如新加坡和马来西亚,即使没有自由民主制,也广受民众支持。相反,经济危机或管理不善所引起的经济倒退,可能动摇政府的稳定,如 1997—1998 年金融危机之后的印尼独裁政府。

    合法性也有赖于经济增长的好处分配。如果好处只给处于社会顶端的寡头小集团,没有得到广泛的分享,反而会动员社会群体奋起反对既有的政治制度。这就是波费里奥·迪亚斯(Porfirio Díaz)专政下的墨西哥。从 1876 年到 1880 年,再从 1884 年到 1911 年,他治下的国民收入得到迅速增长,但产权只适用于富裕精英,为 1911 年的墨西哥革命和长期内战创造了条件。其时,弱势群体为争取份内的国民收入而奋斗。最近,委内瑞拉和玻利维亚民主制度的合法性受到民粹领袖的挑战,后者的政治基础是穷人和先前遭到边缘化的群体。

    现代发展的范例

    发展的不同方面中有多重关联,这表示今天有很多潜在的路径通向现代化,其大部分在马尔萨斯式环境中是无法想象的。让我们以韩国为例,它的发展组件得到特别满意的聚合(参看图 11)。

    图 11. 1954—1999 年的韩国

    朝鲜战争结束时,韩国有相对强大的政府。它自中国继承了儒家的国家传统,并在 1905 年到 1945 年的日本殖民期间建成很多现代制度。朴正熙将军 1961 年通过政变上台。韩国在他的领导下,推行工业化政策,以促进经济的迅速增长(箭头 1)。韩国的工业化仅在一代人的时间,就将一个农业穷国改造成为主要的工业强国,并开启了新兴力量的社会大动员——工会、教会团体、大学生和其他传统社会所没有的民间参与者(箭头 2)。全斗焕将军的军政府因 1980 年的光州镇压而丧失合法性,这些新兴的社会团体开始要求军政府下台。在盟友美国的温和推动下,1987 年军政府下台,宣布了总统的首次民选(箭头 3)。经济的迅速增长和国家的民主过渡,帮助加强了政权的合法性。反过来,这又帮助韩国平安渡过 1997—1998 年的严重亚洲金融危机(箭头 4 和 5)。最后,经济增长和民主莅临都有助于韩国法治的加强(箭头 6 和 7)。

    在韩国的案例中,如现代化理论所表明的,发展中不同方面倾向于互相支持,彼此加强,尽管有明确的次序,如代议民主制和法治的开始,要等到工业化发生之后。韩国模式未必是普世的,通向现代化还有很多其他路径。在欧洲和美国,法治存在于国家巩固之前。在英国和美国,某种形式的民主负责制早于工业化和经济增长。中国迄今为止走的是韩国路径,但忽略了箭头 3、箭头 4、箭头 7。1978 年邓小平发动经济自由化时,中华人民共和国继承了毛泽东时代相当高效的国家。开放政策促使了未来三十年经济快速增长,数百万农民离开农村,来到城市参加工业就业,社会因此而发生巨大的变迁。经济增长帮助国家取得合法性,并建立公民社会萌芽,但没有动摇政治制度,也没有施加民主化的压力。此外,经济增长导致了法治的改善,因为中国试图将其法律制度提高到世界贸易组织所颁布的标准。中国未来的大问题在于,迅速发展所造成的社会大动员,会导致对更多政治参与的难以抑制的需求。

    什么变了

    马尔萨斯经济条件下的政治发展和工业革命以来的政治发展,两者的前景如果放在一起考察,可立即看到大量差异,关键是经济持续密集型增长的可能性。人均产量的增长,其所实现的不只是在国家手中注入更多资源。它还刺激社会的广泛转型,动员各式社会新力量,假以时日,将变成政治参与者。相比之下,在马尔萨斯式的世界中,社会动员非常罕见,要是有,大多源于合法性和思想。

    传统精英锁在寻租联合体之中,由此造成功能失调的均衡,社会动员是打破这种均衡的重要手段之一。丹麦国王能在 18 世纪 80 年代削弱既得利益的贵族的权力,全靠组织良好的有文化农民的涌现——这是世界历史上的新鲜事,以前只有失序动乱的农民起义。这是工业革命前的社会,动员来源是宗教,打起宗教改革和普遍脱盲的旗号。20 世纪 80 年代,韩国军队和商业精英对权力的掌控,因社会新参与者的出现而被打破。二战后韩国经济起飞时,这些新参与者几乎都尚未问世。政治变化因此而来到丹麦和韩国。丹麦的动员似乎是个意外——丹麦国王选择路德教——而韩国的动员却是马尔萨斯式世界中经济增长的结果,可以预测。在这两件案例中,社会动员在民主传播上都有良好影响,但在其他方面,也导致了政治不稳定。

    那时的政治发展与现在相比,另一重要差异是国际因素对国内制度的影响。本书所介绍的几乎所有故事,只涉及单一国家,以及国内不同政治参与者的互动。国际影响基本上是战争、征服、征服的威胁,偶尔还有横跨边界的宗教传播。其时的“跨国”机构,像天主教会和伊斯兰的阿拉伯帝国,在跨越政治边界传播《查士丁尼法典》或伊斯兰教法上,发挥了重要作用。此外,早期现代的欧洲人尝试重新发现古典的希腊和罗马,这属于跨代的学习借鉴。但从整个地球看,发展倾向于各自为政,按地理和地域而分。

    今天,情况已有很大不同。我们所谓的全球化,只是数世纪来持续开展过程的最新篇章,其间,与运输、通讯和信息有关的技术在不断蔓延推广。独立发展、几乎没有外界输入的社会,在今天是微乎其微。即使是世界上最隔离最困难的地区,像阿富汗或巴布亚新几内亚,也不能幸免。国际参与者以外国军队、中国伐木公司、世界银行经理的形式崭露头角,不管邀请与否。与以往所熟悉的相比,他们自己也感受到变化的加速。

    世界各社会的更大交融增加了互相竞争,其本身就足以制造更频繁的政治变化和政治模式的汇聚。特别进化——即新物种形成和增加生物多样性——发生时,有机体扩散进入明显不同的微型环境,互相之间又失去联系。它的反面是生物全球化,暂栖船舱底层的生物从一个生态区域迁徙到另外一个,可能是意外,也可能是故意。斑马贝、野葛、杀人蜂(Africanized killer bee)都与本土物种展开竞争。这一切,再加上竞争力最强的人类,已导致全球物种数量发生骤减。

    这也在政治领域中发生。任何发展中国家可以自由选择自己喜欢的发展模式,无须顾及本土的传统或文化。冷战时期,美国和苏联试图输出各自的政治和经济模式。到了今天,美国仍有促进民主的项目。此外,还有国家指挥的东亚发展模式和中国特色的威权主义。像世界银行、国际货币基金组织和联合国那样的国际机构,随时准备提供关于建立制度的建议,以及资源和技术上的支援,以帮助扩大生产能力。现代的后发达者在制度或政策上无须重新发明车轮。

    另一方面,坏事也得以轻易跨越边界——毒品、犯罪、恐怖主义、各式武器、不法资金等。全球化被称作“主权的黄昏”,这未免太夸张。但技术和增长的流动性,使国家很难在自己领土上执法、征税、规范行为、实施与传统政治秩序有关的其他操作。在大多数财富仍体现在土地上的时代,国家可对富裕精英施以相当大的影响。今天,财富可轻易逃至海外的银行账户。

    所以已不可能光谈“国家的发展”。在政治学中,比较政治和国际关系,在传统上被认为是明显的分支。前者涉及国内发生的事情,后者涉及国家之间的关系。但现在,这两个领域的研究越来越被当作一个综合体。我们如何到达这一步,政治发展如何在当代世界发生,都将是第 2 卷的主题。

    最终,社会并不受困于自己的过去。经济增长、社会新参与者的动员、跨边界社会的组合、竞争和外国模式的流行,都在提供政治变化的契机。在工业革命之前,这些政治变化要么不存在,要么颇受限制。

    然而,社会并不能在一代人时间内自由重组自己。全球化对世界各社会的整合,其程度很容易言过其实。社会之间交换和学习的水平远远超越三百年前,但大多数人继续生活在基于传统文化和习惯的环境中。社会惯性仍然很大,外国的制度模式虽比过去更加容易得到,但仍需要融入本土。

    必须以恰当的眼光看待本书关于政治制度起源的历史介绍。不应该期望,当代发展中国家必须重蹈中国和欧洲社会所经历的狂暴步骤,以建立现代国家;或现代法治必须以宗教为基础。我们看到,制度只是特殊历史情境和意外事件的产物,不同处境的社会很难予以复制。它们起源的偶然,建立它们所需的持久斗争,应让我们在接受建立当代制度的任务时,备感谦逊。如不考虑现有规则和愿意支持的政治力量,很难将现代制度移植入其他社会。建立制度不像建造水电大坝或公路网络,它需要克服很多困难。首先得说服大家制度变革是必需的;再建立支持者的同盟,以战胜旧制度中既得利益者的抵抗;最后让大家接受新行为准则。通常,正式制度需要新文化的补充。例如,没有独立的新闻界和自我组织的公民社会以监督政府,代议民主制将不会行之有效。

    孕育民主的环境和社会条件是欧洲的独特现象,立宪政体似乎因意外事件的环环相连,脱颖而出。但一旦出现,它造就的政治和经济体那么强大,以至在全世界得到广泛的复制。普遍的承认已成为自由民主制的基础,并指向政治发展的初期。其时,社会更加平等,容纳更广泛的参与。我注意到,与取而代之的国家层次社会相比,狩猎采集和部落的社会提供更多的平等和参与。平等尊敬或同等高贵的原则,一旦获得明确的阐述,就很难阻止人们提出此类要求。这可能有助于说明,人人平等的概念在现代世界的无情蔓延,一如托克维尔在《论美国的民主》中所提出的。

    今天的负责制

    如第 1 章所指出的,民主在世界各地未能得到巩固的原因,与其说是思想本身的呼吁不够,倒不如说是物质和社会条件的缺席,无法促使负责制政府出现。成功的自由民主制,既要有强大统一、能在领土上执法的国家,又要有强大凝聚、能将负责制职责强加于国家的社会。强大国家和强大社会之间的平衡方能使民主生效,不管是在 17 世纪的英国,还是在当代的发达民主国家中。

    欧洲早期现代的案例与 21 世纪初的情形之间有很多平行和对照。自第三波开始以来,欲巩固权力的未来威权领袖和希冀民主制度的社会群体,两者之间发生了频繁的斗争。

    图 12. 今天的政治权力

    这是很多苏联继承国的情形,后共产主义的统治者——通常来自前任执政党——开始重建国家,集大权于己身。这也是委内瑞拉、伊朗、卢旺达、埃塞俄比亚的情形。有些地方,像 2000 年之后普京治下的俄罗斯,或 2009 年总统选举之后的伊朗,这种做法得以成功,政治反对派联合不起来,无法阻止专制国家的建立。但在格鲁吉亚和乌克兰,动员起来的政治反对派抵制国家权力,至少在一段时间内获得胜利。在前南斯拉夫,国家彻底崩溃。

    早期现代欧洲的情形显然与 21 世纪初大不相同,但仍有集权化和社会抵抗的相似场景。今天有工会、商业团体、学生、非政府组织、宗教组织和其他社会参与者(参看图 12),以取代贵族、士绅、第三等级、农民。当代社会所动员的社会参与者,与我们研究的农业社会相比,更为广泛,更加多样。相关的政治分析,必须弄清国内外不同参与者的性质和凝聚程度。公民社会是否齐心合力和众志成城,或同盟中已有分裂?军队和情报部门是否忠于政权,或存在愿意与反对派谈判的温和路线派?政权的社会基础是什么,掌控怎样的合法性?

    今天的国际体系,与我们所研究的早期现代案例相比,对这些斗争有着更大的影响。反对派群体可从国外获得资金、训练、甚至偶尔的武器,而当局也可向志趣相投的盟国呼吁支持。此外,经济全球化提供财政收入的其他来源,如自然资源的出租或外援,从而允许政府避开自己的公民。国王和议会的征税争执不会在石油丰富的国家发生,可能解释了它们中极少民主政体的原因。

    未来会怎样

    就未来的政治发展而言,我们可提出迄今尚无答案的两个问题。第一个与中国有关。我从一开始就宣称,现代政治制度由强大的国家、法治、负责制所组成。拥有全部三条的西方社会,发展了充满活力的资本主义经济,因而在世界上占主导地位。中国今天在经济上迅速增长,但三条之中只拥有一条,即强大的国家。这样的情境能否长久?没有法治或负责制,中国能否继续维持经济增长,保持政治稳定?经济增长所引发的社会动员,到底是受控于强大的威权国家,还是激起对民主负责制的强烈追求?国家和社会的平衡长期偏向于前者,如此社会能否出现民主?没有西式的产权或人身自由,中国能否拓展科学和技术的前沿?中国能否使用政治权力,以民主法治社会无法学会的方式,继续促进发展?

    第二个与自由民主制的未来有关。考虑到政治衰败,在某一历史时刻取得成功的社会不会始终成功。自由民主制今天可能被认为是最合理的政府,但其合法性仰赖自己的表现。而表现又取决于维持恰当的平衡,既要有必要时的强大国家行为,又要有个人自由。后者是民主合法性的基础,并孕育私营经济的增长。现代民主制的缺点有很多,呈现于 21 世纪早期的主要是国家的软弱。当代民主制太容易成为僵局,什么都是硬性规定,无法作出困难的决策,以确保自己经济和政治的长期生存。民主的印度发现,很难整修自己行将崩溃的公共基础设施——道路、机场、供水和排污系统等——因为既得利益者借用法律和选举制度横加阻挠。欧盟的重要成员发现,显然已负担不起自己的社会福利,但无法作出削减。日本累积了发达国家中最高水平的公债,仍然没有采取措施,以消除经济中阻碍未来增长的僵硬。

    还有美国,它无法认真处理长期的财政难题,像健康、社会保障、能源等,似乎在政治上日益陷入功能失调的政治均衡。每个人都同意,必须解决长期的财政困境,但消弭赤字而必需的增税或削减开支,仍受到强大利益群体的阻挠。国家制度的设计基于相互制衡,使难题的解决变得尤其困难,加上美国人在意识形态上的僵硬,使之束缚于既定的对策范围。尽管出现这些挑战,美国不太可能重蹈法兰西王国的覆辙,即公职家族化。但它可能也是只有短期的权宜之计,推迟而不是避免最终的危机,像法国政府那样。

    现在回头看,制度的最初出现是为了历史上不确定的原因。其中某些存活并得以流传开来,因为它们能满足某种意义上的普遍需求。这就是为何制度在历史上得以互相结合,为何可以提供政治发展的概论。但制度的继续生存也涉及很多意外。一个人口中位年龄在二十几岁的迅速增长的国家,其政治制度卓有成效,但可能不适合三分之一公民已在退休年龄的停滞社会。如果制度无法适应,社会将面临危机或崩溃,可能被迫改用其他制度。不管是非民主政治制度,还是自由民主制度,它都一视同仁。

    但有重要理由相信,政治负责制的社会将胜过没有政治负责制的。政治负责制为制度的改善提供和平途径。中国政治制度在王朝时期一直无法解决的问题是“坏皇帝”,像武则天或万历皇帝。英明领导下的威权制度,可能不时地超越自由民主制,因为它可作出快速决定,不受法律和立法机关的挑战。另一方面,如此制度取决于英明领袖的持续出现。如有坏皇帝,不受制衡的政府大权很容易导致灾难。这仍是当代中国问题的关键,其负责制只朝上,不朝下。 我在卷首指出,这里所提供的制度发展的历史介绍,必须对照工业革命后的不同条件。在某种意义上,我已经重新洗过牌,以便直接解说和修正《变化社会中的政治秩序》所提出的问题。工业化发轫后,经济增长和社会动员取得极为迅速的进展,大大改变了政治秩序三个组件的发展前景。这将是我在第 2 卷解说政治发展时所用的架构。

  • 弗朗西斯·福山《政治秩序的起源》1

    序言
    第一部分 国家之前
    第 1 章 政治的必需
    第 2 章 自然状态
    第 3 章 表亲的专横
    第 4 章 部落社会的财产、正义、战争
    第 5 章“利维坦”的降临
    第二部分 国家建设
    第 6 章 中国的部落制
    第 7 章 战争和中国国家的兴起
    第 8 章 伟大的汉朝制度
    第 9 章 政治衰败和家族政府的复辟
    第 10 章 印度的弯路
    第 11 章 瓦尔纳和迦提
    第 12 章 印度政体的弱点
    第 13 章 军事奴隶制与穆斯林走出部落制
    第 14 章 马穆鲁克挽救伊斯兰教
    第 15 章 奥斯曼帝国的运作和衰退
    第 16 章 基督教打破家庭观念
    第三部分 法 治
    第 17 章 法治的起源
    第 18 章 教会变为国家
    第 19 章 国家变为教会
    第 20 章 东方专制主义
    第 21 章“坐寇”
    第四部分 负责制政府
    第 22 章 政治负责制的兴起
    第 23 章 寻租者
    第 24 章 家族化跨越大西洋
    第 25 章 易北河以东
    第 26 章 更完美的专制主义
    第 27 章 征税和代表权
    第 28 章 负责制或专制主义?
    第五部分 迈向政治发展理论
    第 29 章 政治发展和政治衰败
    第 30 章 政治发展的过去和现在

    序言

    本书有两个起源。第一,源于我的恩师哈佛大学的塞缪尔·亨廷顿(Samuel Huntington)请我为他 1968 年的经典之作《变化社会中的政治秩序》的再版撰写新序。①亨廷顿的著作代表了从宏观角度论述政治发展的新努力之一,也是我在教学中经常要求学生阅读的。它在比较政治学方面建立了甚多重要见解,包括政治衰败的理论、威权现代化的概念、指出政治发展是有别于现代化其他方面的现象等。

    我在写新序时觉得,《变化社会中的政治秩序》尽管很有启发,但确实需要认真的更新。它的成书时间距离非殖民浪潮席卷二战后的世界仅十年左右。它的很多结论反映了那一时期政变和内战所带来的极端不稳定。但自该书出版以来已发生很多重大变化,像东亚的经济奇迹、全球共产主义的衰退、全球化的加速,以及始于 20 世纪 70 年代亨廷顿所谓的“第三波”民主化。政治秩序在很多地方尚未到位,但在不少发展中地区却取得成功。返回该书的主题,将之用于今日世界,似乎是个好主意。

    我在思考如何修订亨廷顿思想时又突然省悟到,若要详细解说政治发展和政治衰败的起源,还有很多基本工作要做。《变化社会中的政治秩序》将人类历史晚期的政治世界视作理所当然。其时,国家、政党、法律、军事组织等制度(institutions,参见本书第 29 章“制度[机构]”一节的编者按)均已存在。它所面对的是发展中国家如何推动政治制度的现代化,但没有解释这些现代化制度在其发源地是如何成形的。国家并不受困于自己的过去,但在许多情况下,数百年乃至数千年前发生的事,仍对政治的性质发挥着重大影响。如想弄懂当代制度的运作,很有必要查看它们的起源以及帮助它们成形的意外和偶然。

    我对制度起源的关心又与第二份担忧紧密吻合,即现实世界中国家过于薄弱和最终失败的问题。自 2001 年 9 月 11 日以来,就政府濒临崩溃或不稳的国家,我一直在研究其国家和民族构建的难题。与此有关的更早努力,是我在 2004 年出版的《国家构建:21 世纪的治理与世界秩序》。②美国和广大的国际捐赠社区,大力投入世界各地的国家建设项目,包括阿富汗、伊拉克、索马里、海地、东帝汶、塞拉利昂、利比里亚。我本人也跟世界银行和澳大利亚国际发展署(AusAid)接洽,观察包括东帝汶、巴布亚新几内亚、印尼巴布亚省、所罗门群岛在内的美拉尼西亚(Melanesia)的国家建设问题。它们在建造现代国家方面遇到重大困难。

    譬如,如何将现代制度植入美拉尼西亚社会,如巴布亚新几内亚和所罗门群岛。该社会以人类学家所谓的分支世系制(segmentary lineage)组成部落,而分支世系是指共享同一祖先的群体,其中的亲戚人数少至几十,多至数千。这些群体在本地被称为一语部落(wantok),它是英文词语“一种话语”的洋泾浜变种,即操同一语言的人群。存在于美拉尼西亚的社会分裂颇不寻常,巴布亚新几内亚拥有超过九百种互不通用的语言,几乎占世界现存语种的六分之一。所罗门群岛的人口仅 50 万,却有超过七十种的独特语言。巴布亚新几内亚高地的多数居民,从没离开过出生地的小峡谷,他们生活在一语部落内,与邻近的其他一语部落互相竞争。

    美拉尼西亚

    一语部落接受头人(Big Man)的指挥,但没有一个人生来就是头人,也不能将之传给儿子。更确切地说,必须在每一代赢得该职。它不一定落在体力强壮者的头上,通常给赢得社区信任的人——以分配猪肉、贝壳货币和其他资源的能力为基础。在传统的美拉尼西亚社会中,头人必须时时小心,因为权力觊觎者可能就躲在背后。如果没有可供派分的资源,他就会失去其领袖地位。

    20 世纪 70 年代,澳大利亚准许巴布亚新几内亚独立,英国也承认所罗门群岛独立。它们都建立现代“威斯敏斯特”(Westminster)式政府,公民定期参加多党派的选举,以选出议会成员。在澳大利亚和英国,政治选择离不开中立偏左的工党和保守党(澳大利亚的自由党和英国的托利党)。总的来说,选民根据意识形态和政策来决定取向(譬如,他们要更多的政府保护,还是要更多的市场取向)。

    但这种政治制度被植入美拉尼西亚后,结果却一片混乱。原因在于,美拉尼西亚多数选民投票不看政治纲领。更确切地说,他们只支持自己的头人和一语部落。如果头人(偶尔是女头人)被选入议会,这位新议会成员将尽力运用自己的影响,将政府资源搬回自己的一语部落,向自己的拥护者提供学校费用、埋葬开支、建筑工程等。尽管有全国政府和主权象征,如国旗和军队,美拉尼西亚的居民中没几个觉得自己属于一个国家,或属于自己一语部落之外的社会。巴布亚新几内亚和所罗门群岛的议会中,没有凝聚的政党,只有大批单枪匹马的领袖,将尽可能多的猪肉带回自己狭小的拥护者团体。

    美拉尼西亚社会的部落制度限制了经济发展,因为它阻止现代产权涌现。在巴布亚新几内亚和所罗门群岛,95% 以上的土地属于所谓的惯例(customary)土地所有制。根据惯例的规则,财产是私有的,由亲戚团体以非正式形式(就是说没有法律文件)一起拥有。他们对土地享有单独和集体的权利,地产的意义不仅在经济上,还在精神上,因为死去的亲戚都葬于一语部落的土地,其魂魄仍在徘徊。一语部落中的任何人,包括头人,都无权将土地卖与外人。寻觅地产的开矿公司或棕榈油公司,必须与数百人谈判,有时甚至是数千人。此外,根据传统规则,土地产权不受时效法律的限制。

    在很多外国人的眼中,美拉尼西亚政治家的行为看来像政治腐败。但从传统部落社会的角度看,头人只是在履行头人历来的职责,那就是向亲戚分发资源。只是现在,他们不但拥有猪肉和贝壳货币,而且享有开矿和伐木权利的收入。

    从巴布亚新几内亚的首都莫尔兹比港(Port Moresby)起飞,几小时就可抵达澳大利亚的凯恩斯(Cairns)或布里斯班(Brisbane)。在某种意义上,这一航程跨越了几千年的政治发展。在思考美拉尼西亚的政治发展时,我开始考虑:社会如何从部落层次过渡到国家层次,现代产权如何从惯例产权中脱颖而出,倚靠第三方执法的正规法律制度如何问世。美拉尼西亚社会从没见过正规的法律制度。如果想得更远,认为现代社会已远远超越美拉尼西亚,依我看来可能只是夜郎自大,因为头人——将资源派分给亲戚和拥护者的政治家——在当代世界依然到处可见,包括美国国会。如果政治发展的涵义就是脱离家族关系和人格政治,那我们必须解释,为何这些行为仍在多处幸存,为何看似现代的制度往往要走回头路。

    在《变化社会中的政治秩序》中找不到有关答案,这段历史需要认真的梳理,以重温亨廷顿的主题。

    因此就有了现在这本书,考量政治制度的历史起源和政治衰败的过程。这是两卷中的第 1 卷,涵盖从前人类时期到美法革命前夕的政治发展。本书与过去有关——事实上,它并不始于有记载的人类历史,而是人类的灵长目祖先。它的前四个部分讲述人类史前史、国家起源、法治、负责制政府。第 2 卷会一直讲到今天,特别关注非西方社会在追求现代化时受到西方制度的影响,然后再解说当代世界的政治发展。

    阅读本卷时需要预先掂量第 2 卷的内容。我在本卷最后一章中讲得很清楚,现代世界的政治发展所遇到的条件,与 18 世纪晚期之前的截然不同。工业革命发轫后,人类社会退出了直到那时一直所身历的马尔萨斯式处境(Malthusian conditions),一种新动力被注入社会变化的进程,造成了巨大的政治后果。本卷读者可能觉得,这里叙述的漫长历史进程意味着,社会会受困于自己的历史;但实际上,我们今天生活在非常不同且动力多样的环境下。

    本书涵盖众多社会和历史时期;我也使用自己专长之外的资料,包括人类学、经济学、生物学等。为了从事如此广泛的研究,我不得不几乎全然依靠二手资料。尽管我尝试让这些资料承受尽可能严密的专家过滤,但我仍可能犯了事实和解释方面的错误。对深入研究特定社会和历史时期的专家来说,本书很多单独章节是不够格的。但我认为,以比较方式作跨越时间和空间的考量,本身似乎就是一种美德。若全神贯注于特定题材,往往会看不清政治发展的大模式。

    第一部分 国家之前

    第 1 章 政治的必需

    第三波民主化,时人对自由民主制前景的担忧;左右两派憧憬政府消亡,发展中国家却在身受其害;我们视各式制度为理所当然,但对其来龙去脉却一无所知

    1970 年到 2010 年的 40 年间,世界上民主国家的数量经历一次高涨。1973 年,世界 151 个国家中,被“自由之家”(Freedom House)评估为自由国家的仅 45 个。自由之家是一家非政府机构,每年就世界各国的公民权和政治权提供量化评选。该年,西班牙、葡萄牙、希腊是独裁政权;苏联和其东欧卫星国仍显得强大和凝聚;中国正卷入毛泽东的“文化大革命”;一群腐败的“终身总统”正在非洲巩固他们的统治;大部分拉丁美洲处于军人独裁之中。到了下一代,人们亲眼目睹巨大的政治变化。民主制和市场导向的经济,在中东阿拉伯之外的世界各地蓬勃兴起。20 世纪 90 年代后期,约有 120 个国家——占世界独立国家总数的 60%——成为民主制。这一变化,即是亨廷顿所讲的第三波民主化。自由民主制作为预设,已成为 21 世纪初普遍接受的政治景观。

    潜行于体制变化之下的,是社会的一大转型。世界上一度消极的千百万民众组织起来,参与他们各自社会的政治生活,其结果是朝民主制的大幅转向。此次社会大动员,背后有众多因素:广为普及的教育,使民众意识到自我和周遭的政治环境;信息技术,使思想和知识得到迅速传播;廉价的旅行和通讯,让民众得以用脚来参与选举,特别在对政府不满时;经济繁荣,诱发民众渴望获得更齐全的保障。

    第三波在 20 世纪 90 年代后达到顶峰。21 世纪第一个十年则出现“民主衰退”。参与第三波民主化的国家中,约有五分之一,不是回复到威权主义,就是看到其民主制度遭受严重侵蚀。自由之家提及,2009 年是世界自由程度连续下跌的第四年,这是其自 1973 年创办自由度测评以来的首次。

    政治焦虑

    21 世纪第二个十年伊始,民主世界出现若干形式的病状。第一种焦虑,取得民主进展的某些国家出现彻底逆转,如俄罗斯、委内瑞拉、伊朗。其民选领袖忙于拆除各式民主机构、操纵选举、关闭或鲸吞独立的电视和报纸、取缔反对派的活动。自由民主制不仅仅是在选举中获得多数;它由一套复杂制度所组成,通过法律和制衡制度来限制和规范权力的行使。很多国家,虽然正式接受民主合法性,却在系统性地取消对行政权力的制衡,并对法律发起系统性的侵蚀。

    第二种焦虑,那些似乎走出威权政府的国家,却又陷入政论家托马斯·凯罗塞斯(Thomas Carothers)所谓的“灰色地带”,既非完全威权,也非货真价实的民主。苏联的许多继承国家,如中亚的哈萨克斯坦和乌兹别克斯坦,即如此。1989 年柏林墙倒塌之后有个普遍假设:几乎所有国家将过渡成民主制,而民主实践中的种种挫折会随着时间的推移而获得逐一克服。凯罗塞斯指出,该“过渡模式”的假设是靠不住的,很多威权精英阶层无意建立削弱自身权力的民主制度。

    第三种焦虑,无关乎政治制度能否走向民主化或保持民主化,而关乎它们能否向民众提供所需的基本服务。拥有民主制度这一事实,并不表明其治绩的优劣。未克履行民主所允诺的好处,可能是民主制度所面临的最大挑战。

    乌克兰就是一个案例。2004 年,它给世人带来惊奇,成千上万的民众涌向基辅的独立广场,抗议总统选举的不公。这一系列抗议被称为橙色革命,引发新一轮选举,导致改革家维克托·尤先科(Viktor Yushchenko)当上总统。然而一旦当权,橙色联盟却一无是处,尤先科辜负支持者的期望。政府内部争吵不已,无法应付乌克兰的严重腐败,在 2008—2009 年的全球金融危机中,治下的国民经济陷入崩溃。2010 年初,当选为新总统的是维克托·亚努科维奇(Viktor Yanukovich)。而 2004 年被指控操纵选票、企图窃取选举成果从而触发橙色革命的,恰是此人。

    困扰民主国家的,还有许多其他的治理失误。众所周知,拉丁美洲是世界上贫富最悬殊的地区。那里,阶级等级往往等同于族裔。其民粹领袖的上升,如委内瑞拉的乌戈·查韦斯(Hugo Chávez)和玻利维亚的埃沃·莫拉莱斯(Evo Morales),与其说是不稳定的起因,倒不如说是不均的症状。很多人觉得,名义上是公民,但在现实中却横遭排挤。持久的贫穷经常滋生其他社会功能的失调,如帮会、毒品交易、普通百姓的不安全感。在哥伦比亚、墨西哥、萨尔瓦多,有组织的犯罪活动威胁国家本身和其基本制度。不能有效处理这些难题,民主制合法性便会受到破坏。

    另一案例是印度。自 1947 年独立以来,它一直维持颇为成功的民主制——考虑到其贫穷程度、种族和宗教的多元、幅员的广袤,此成就尤为惊人。(如以更长远的历史眼光来看待印度的政治发展,将会减少我们的惊异。这是本书第 10—12 章的主题。)但印度的民主,就像香肠的制作,越是近距离观察,其吸引力越是下降。举例来说,几乎三分之一的印度立法委员,现正遭受各式的犯罪起诉,有些甚至是重罪,如谋杀和强奸。印度政治家经常从事公开的政治交易,以政治恩惠来交换选票。印度民主的烂搅难缠,令政府在重大的基础设施投资上很难做出决策。印度众多的城市里,在漂亮耀眼的高科技中心旁,往往可见非洲式的贫穷。

    印度民主明显的混乱和腐败,经常与中国快速和有效的决策形成强烈对比。中国统治者不受法治或民主责任的牵制:如想建造大水坝、拆除旧居以造高速公路或机场、实施即时的经济刺激,他们的速度远远超过民主的印度。

    第四种政治焦虑与经济有关。现代全球资本主义,证明是高效的。其创造的财富,远远超越生活在 1800 年前任何人的梦想。自 20 世纪 70 年代的石油危机以来,世界经济几乎翻了四倍。由于贸易和投资的开放政策,亚洲人口的大部已挤入发达国家的行列。但全球性资本主义仍未找到避免大幅波动的良方,尤其是金融业。金融危机定期折磨全球的经济增长,20 世纪 90 年代初是欧洲,1997—1998 年是亚洲,1998—1999 年是俄罗斯和巴西,2001 年是阿根廷。可说是罪有应得,此种危机最终在 2008—2009 年击中全球资本主义的老窝——美国。为促进持续的增长,自由的市场很有必要,但它不善于自动调节,特别在涉及银行和其他大型金融机构时。制度的不稳定最终仍属政治上的失败,即未能在国家和国际层次上提供恰当的管制。

    这些经济危机的累积,未必减弱把市场经济和全球化当作引擎的信心。中国、印度、巴西和其他所谓的新兴市场国家,凭借对全球性资本主义的参与,在经济上继续表现良好。但显而易见,开发恰当的管制以驯服资本主义的大幅波动,这一政治工作尚未完成。

    政治衰败

    就民主前景而言,上述情形涉及另一种紧急但又常被忽略的焦虑。政治制度的发展通常是缓慢和痛苦的,必须经历漫长岁月。人类社会一直在努力组织起来,以征服自己所处的环境。政治制度一旦无法适应不断变化的环境,便会发生政治衰败。制度的保存自有规律。人类是循规蹈矩的生物,生来就倾向于遵守身边的社会规则,并以超越的意义和价值来加固那些规则。周围环境改变时,便会出现新的挑战,现存制度与即时需求便会发生断裂。既得利益者会起而捍卫现存制度,反对任何基本变化。

    美国政治制度可能正面临其适应能力的重大挑战。美国制度基于这样一种信念:集中的政治力量对公民的生命和自由构成了朝不虑夕的危险。因此,美国宪法设有广泛的相互制衡,使政府的某些部门得以防范其他部门的暴政。迄今为止,这个制度表现良好。因为在历史关键时刻,当强大政府是不可或缺时,其政治领导最终能达成共识,取得胜利。

    很不幸,没有机制上的保障能够确保美国制度既防范暴政,又在必要时按照初衷来顺利行使国家权威。后者取决于对政治目的达成社会共识,这恰是最近几年来美国政治生活中所缺乏的。美国现在面对一系列巨大挑战,大部分与其长期财政困境有关。过去一代,美国人把钱花在自己身上,没有缴纳足够的税款。宽松的信贷,以及家庭和政府的超支,无疑是雪上加霜。长期的财政亏空和对外负债,威胁美国在世人眼中的国力根基。其他国家的地位,如中国,则获得相对拔高。

    这些挑战,如采取痛苦和适时的行动,没有一项是无法克服的。美国的政治制度本应促进共识的形成,现在反而加剧挑战的艰巨。国会两极分化,令法案的通过变得异常困难。国会中最保守的民主党人,仍比最开明的共和党人更偏向自由派,这是现代史中的首次。以 10% 或更少选票当选的国会议员席位,19 世纪末仍有将近 200 名,持续下降至 21 世纪初,仅剩 50 余名。此类席位,往往是两党争夺的主要对象。两大政党在意识形态上变得更加物以类聚,审慎的辩论日益退化减少。这种分裂并非史无前例。但在过去,强势的总统总是能够驾驭此类分裂。而近来,则未见强大能干的总统。

    美国政治的未来,不仅依赖政治,而且依赖社会。国会的两极化反映了一大趋势,即美国的社区和地域正在日益同质化。美国人选择在何处居住,从而在意识形态上自我排队。跟志趣相投的人共处,这一倾向因媒体而获得增强。交流途径的多样化,反而减弱了公民的共享经历。

    国会的左右两极化、既得利益团体的成长和力量,都在影响美国政治制度应付财政挑战的能力。工会、农产企业、制药公司、银行、大批有组织的游说团,经常对可能损害其经济利益的法案行使有效的否决权。民主国家里,公民保护自己利益完全合理,也属预计之中。但到一定程度,此类保护将化作索求特权,大家的利益都变得神圣不可侵犯,社会为此而陷入困境。这解释了左右两派高涨的民粹主义愤怒,这种愤怒又进一步推动两极化,更反映出社会现实与国家原则的不协调。

    美国人抱怨美国受制于精英和利益团体。这反映了从 20 世纪 70 年代到 21 世纪初,收入和财富的不均在与日俱增。不均本身,不是美国政治文化中的大问题。美国强调机会均等而非结果均等。如人们相信,通过努力工作,他们和自己的孩子仍有公平机会获得成功,而富人是按规则取得成功的,那么如此制度仍是合法的。

    然而在事实上,美国世代流动性的比率大大低于众多美国人所相信的,甚至低于传统上被认作僵化和等级分明的其他发达国家。日积月累,精英们得以钻政治制度的空子,以保护自己的地位。他们向海外转移财产来避税,通过精英机构的优惠途径将优势传给下一代。该伎俩的大部在 2008—2009 年金融危机期间暴露无遗。人们痛苦地发现,金融服务业的报酬与其对经济的实际贡献没有直接关联。该行业动用相当大的政治力量,在前十年想方设法废除有关的管制和监督。金融危机发生后,它仍在继续抵抗新的管制。经济学家西蒙·约翰逊(Simon Johnson)指出,美国金融寡头的力量无异于新兴市场国家中的类似团体,如俄罗斯或印尼。

    没有自动机制可使政治制度适应不断变化的环境。因应不良,即政治衰败的现象,会在本卷的后半部得到详细介绍。埃及的马穆鲁克王朝没有较早接纳枪械以应付外国威胁,这并不是非发生不可的。最终击败他们的奥斯曼帝国,就这样做了。中国明朝皇帝没向老百姓征收足够税金以支撑一支强大的抗满军队,这也不是无可避免的。两件案例中的症结,都是现存制度的巨大惯性。

    社会如不能通过制度上的认真改革,以应付重大的财政危机,像法兰西国王在 1557 年无力偿还“大借款”(Grand Parti,编按:此指 1555 年,法兰西国王亨利二世为支付战争开销,向里昂银行家大举借贷一事)后所做的,它就会倾向于采取短视的补救,最终却腐化自己的制度。这些补救屈服于各种既得利益者,即法国社会中有财有势的人。国家预算不平衡,导致破产和国家本身非法化,这一历史过程以法国大革命告终。

    美国的道德和财政危机还没到达法兰西王国的地步。危险的是,其处境将会继续恶化,直到某种强大力量彻底打破这当前功能失调的制度均衡。

    无政府幻想

    我们对未来的甚多焦虑,如俄罗斯退回威权、印度腐败、发展中国家政府衰败、当代美国政治受制于既得利益者,均可用一条共同线索串起,那就是如何建立和维持有效的政治制度,虽然强大,但遵守规则,又承担责任。这么明白的道理,看上去像是任何四年级小学生都认可的。然而,想得更深一步,这又是很多聪明人迄今尚没弄清的。

    让我们以第三波的退潮和 21 世纪初世界上发生的民主衰退开始。我认为,当前我们对民主传播的失败感到失望,其原由不在思想这个层次。思想对政治秩序极其重要,它是政府的合法性被接受的基础,它能够凝聚人心,并使民众愿意服从政府的权威。柏林墙的倒塌标志共产主义的破产,共产主义曾是民主制的主要竞争者。自由民主制因此成为被最广泛接受的政府形式,获得快速的蔓延。

    时至今日,这仍是事实。用阿马蒂亚·森(Amartya Sen)的话说,民主制仍是“预设”:“民主尚未获得普遍的实践,甚至未被普遍接受。但在世界舆论的大气候中,民主制已获得被视作基本正确的地位。”世界上很少人公开钦佩弗拉基米尔·普京的石油民族主义、乌戈·查韦斯的“21 世纪社会主义”、马哈茂德·艾哈迈迪-内贾德的伊斯兰共和国。没有重要的国际机构将民主制以外的任何东西认作是公平合理的统治形式。中国迅速的经济增长,刺激了他人的忌妒和兴趣。但它的威权主义模式,不易解释清楚,更少被其他发展中国家轻易模仿。现代自由民主制享有如此威望,以致今日的威权政客,为了合法也必须上演选举,宁可躲在幕后操纵媒体。事实上,不但极权主义从地球上消失,连威权政客也往往假扮成民主人士来称颂民主制。

    民主的失败,与其说是在概念上,倒不如说是在执行中。世界上大多数人极向往这样的社会:其政府既负责又有效,民众需要的服务能获得及时和高效的满足。但没几个政府能真正做到这两点,因为很多国家的制度衰弱、腐败、缺乏能力,甚至根本不存在。世界上的抗议者和民主倡导者,不管是南非和韩国的,还是罗马尼亚和乌克兰的,他们的激情足以带来“政权更替”,使威权政府蜕变成民主制。但如没有漫长、昂贵、艰苦、困难的过程来建设相关的制度,民主制是无法成功的。

    有一种奇妙的想法,对政治制度的重要性视而不见,这几年来影响很多人。他们憧憬超越政治的世界,这种憧憬,不专属于左派或右派,他们各有自己的版本。共产主义之父卡尔·马克思的预测广为人知:无产阶级革命夺取政权后,私人财产废除,“国家消亡”。自 19 世纪的无政府主义者以来,左翼革命家认为,摧毁旧权力机构即已足够,没去认真思考何以代之,这项传统延续至今。反全球化的学者,如迈克尔·哈特(Michael Hardt)和安东尼奥·奈格里(Antonio Negri),建议削减国家主权,代之以互联的“群体”(Multitude),以铲除经济上的不公平。

    现实世界中的共产党政权,恰恰做了与马克思预测相反的事。它们建立庞大且暴力的国家机器,如民众不是自觉自愿,就逼迫他们参与集体行动。这影响了整整一代的东欧民主活动家。他们憧憬心目中的无政府社会,让动员起来的公民社会来取代传统的政党和集权政府。这些活动家随后对无情的现实感到失望,因为没有制度,社会便无从治理,而建造制度又必然需要令人厌烦的妥协。共产主义垮台后的数十年,东欧是民主的,但对其政治或政治家来说,却不一定感到满意。

    右派中最流行的无政府幻想认为,市场经济令政府变得无关紧要。20 世纪 90 年代的网络繁荣期间,参照花旗银行前首席执行官沃尔特·利斯坦(Walter Wriston)的口吻,很多狂热者主张世界正在经历“主权的黄昏”。新兴的信息技术在挑战传统上由国家掌控的政治权力,使边界变得不易管辖,使规则难以执行。互联网的上升,导致电子边疆基金会(Electronic Frontier Foundation)的约翰·巴洛(John Barlow)等活跃分子发布“网络空间的独立宣言”。它通告工业化世界的政府:“在我们中间,你们不受欢迎。我们聚集的地方,你们没有主权。”全球性资本主义,将以市场的主权取代民主制的主权。如果某国议院采用严格条例限制贸易,它将受到债券市场的惩罚,最后还是被迫改用全球资本市场所认可的合理政策。无政府幻想总能在美国找到同情听众,因为美国政治文化的常数就是对政府提高警惕。各式的自由至上主义者(Libertarian),不仅要缩减蔓生的福利计划,甚至要废除像联邦储备委员会和食品与药品管理局这样的基本机构。

    认为现代政府变得臃肿,因而限制经济增长和个人自由,这非常合理。抱怨官僚作风冷漠、政客腐败、政治中不讲原则,也绝对正确。但在发达国家,我们视政府的存在为理所当然,以致忘记它们有多重要、重建它们有多难、缺乏基本政治制度的世界会有多大的不同。

    我们不但视民主为理所当然,还把政府提供的基本服务当作理所当然。我居住多年的弗吉尼亚州费尔法克斯县是美国最富的县之一,位于华盛顿特区郊外。每年的冬天风暴过后,由于季节性的结冰和解冻,县公路上便会出现坑坑洼洼。但在春天结束之前,那些坑洼都得到神奇的填补,无须担心在坑洼里撞断自家汽车的底轴。如没有填补,费尔法克斯县的居民会变得愤怒,会抱怨地方政府的无能。没人(除了政府专家)停下来思忖哪个政府部门在尽此职责。它复杂,但却是看不见摸不着的。也没人停下来问,为何接壤的哥伦比亚特区却需要较长时间来填补坑洼,为何很多发展中国家从不填补它们道路上的坑洼。

    实际上,左右派梦想家所想象的最小政府或无政府的社会,并非只是海市蜃楼,其确实存在于当代的发展中国家。非洲撒哈拉以南的很多地方是自由至上主义者的天堂。该地区大体上都是低税收的乌托邦,政府征收的税金通常不超过国民生产总值的 10%。相比之下,美国超过 30%,部分欧洲国家占 50%。如此低的税收,与其说释放工商创业的热情,倒不如说导致政府资金异常短缺,无法提供健康、教育、填补道路坑洼之类的基本公共服务。现代经济所依据的基础设施,例如道路、法庭、警察,在这里不见踪影。自 20 世纪 80 年代晚期以来,索马里就缺乏强大的中央政府。普通人不但可拥有突击步枪,还可拥有火箭推进榴弹、防空导弹、坦克。民众有保卫自己家庭的自由,但他们是别无选择。尼日利亚生产的电影,数量可与印度闻名的宝莱坞媲美。但必须尽快赚回报酬,因为政府无力保障知识产权,无法避免其产品的非法复制。

    发达国家的民众视政治制度为理所当然。这习惯可见证于 2003 年美国入侵伊拉克的善后计划,或善后计划的缺乏。美国政府似乎认为,萨达姆·侯赛因的独裁政权一倒台,伊拉克就会自动回复到预设的民主政府和市场经济。等到伊拉克的国家机构在疯狂的洗劫和内乱中轰然崩塌时,美国政府似乎感到由衷的惊讶。在阿富汗,美国的目标遇上同样的挫折。十年努力和数千亿美元的投资,迄今没能培植出一个稳定合法的国家。

    政治制度是必要的,不能被视为理所当然。你“叫政府让开”后,市场经济和富裕不会魔术般出现,它们得依赖背后的产权、法治、基本政治秩序。自由市场、充满活力的公民社会、自发的“群众智慧”,都是良好民主制的重要组件,但不能替代强大且等级分明的政府。近几年来,经济学家有了广泛认同,“制度确实重要”。穷国之所以穷,不是因为它们缺少资源,而是因为它们缺少有效的政治制度。因此,我们需要好好了解那些制度的来源。

    达到丹麦

    建立现代政治制度的问题,常被形容为如何“达到丹麦”。这其实是一篇文章的标题,作者是世界银行社会学家兰特·普里切特(Lant Pritchett)和迈克尔·伍考克(Michael Woolcock)。对发达国家居民而言,“丹麦”是个具有良好政治和经济制度的神秘国度。它民主、稳定、热爱和平、繁荣、包容、政治腐败极低。大家都想弄清,如何将索马里、海地、尼日利亚、伊拉克、阿富汗转化成“丹麦”。国际发展团体列出一份假设是丹麦属性的长清单,尝试帮助落后国家来“达到丹麦”的水平。

    这个想法,问题多多。那些异常贫穷和混乱的国家,可以指望在短期内建立起复杂制度吗?这显得有点不靠谱,要知道,那些制度的进化花费了多长时间。此外,制度反映它们所处社会的文化价值。丹麦的民主政治秩序,能在迥然不同的文化土壤中扎根吗?谁也不清楚。富裕稳定的发达国家,其多数居民不知道丹麦本身是如何“达到丹麦”的——甚至对于很多丹麦人自己来说也是这样。建立现代政治制度的斗争,既漫长又痛苦,以致工业国家的居民对自己社会的来龙去脉罹患了历史健忘症。

    丹麦人的祖先是维京人,一个很凶悍的部落,曾战胜和掳掠从地中海到乌克兰基辅的大部分欧洲。率先定居不列颠的凯尔特人、征服他们的罗马人、取代罗马人的日耳曼蛮族,起初都组成部落,像阿富汗、伊拉克中部、巴布亚新几内亚现存的那些部落一样。中国人、印第安人、阿拉伯人、非洲人,几乎地球上所有人类,都有过同样经历。他们尽的主要义务,不是对国家,而是对宗族;他们解决争端,不通过法庭,而通过以牙还牙的正义;他们把死者葬在宗族集体拥有的土地。

    随着时间的推移,这些部落社会逐渐发展出政治制度。首先是中央集权,在固定领土范围内实施有效的军事力量垄断——这就是我们所谓的国家。和平得到维持,不再靠宗族团体之间的大致均势,而靠国家的军队和警察。它们成为常备力量,对抗邻近的部落和国家,保护自己的社区。财产不再归属于宗族,而为个人所拥有,其主人渐渐赢得任意买卖财产的权力。产权的保障不再靠宗族,而靠法庭来解决争端、补偿损失。

    日积月累,社会规则越来越正规化,变成书面法律,不再是习惯或非正式的传统。这些正式规则,不必顾及在特定时间行使该权力的某人,可自主决定制度中的权力分配。换言之,制度替代了领袖。这些法律,最终成为社会中的最高权威,高于暂时指挥军队和官僚的统治者,这就是法治。

    最后,有些社会不仅迫使统治者遵守限制国家权力的书面法律,还责成他们向国会、议会和其他代表较多人口的机构负责。传统的君主制,含有某种程度的负责,但通常只向少量精英顾问征求非正式的咨询。一旦统治者接受正式规则,限制自己的权力,并让自己的统治权臣服于通过选举表现出来的大众意志,现代民主制便呱呱坠地。

    本卷的目的,是想详述那些已被视作理所当然的基本政治制度的起源,从而填补历史健忘症所造成的空白。将要讨论的三种制度,即是刚才所提及的:

    1.国家(the state)

    2.法治(the rule of law)

    3.负责制政府(accountable government)

    成功的现代自由民主制,把这三种制度结合在稳定的平衡中。能取得这种平衡,本身就是现代政治的奇迹。能否结合,答案不是明显的。毕竟,国家功能是集中和行使权力,要求公民遵从法律,保护自己免遭他国的威胁。另一方面,法治和负责制政府又在限制国家权力,首先迫使国家依据公开和透明的规则来行使权力,再确保国家从属于民众愿望。

    这些制度的首次出现是因为民众发现,可借此来保护他们和家人的利益。什么是自利,如何与人合作,都取决于使政治结社取得合法性的思想。因此自利和合法性,形成了政治秩序的基础。

    三种制度中已存在一种,并不意味着其他两种也会出现。例如阿富汗,自 2004 年以来一直举行民主选举,但只拥有非常孱弱的国家,在其领土大部无法执法。相比之下,俄罗斯拥有强劲的国家,也举行民主选举,但其统治者觉得自己不受法治束缚。新加坡拥有强劲国家和英国殖民者遗留下的法治,但只提供缩了水的负责制政府。

    这三种制度最初来自何方?是什么力量驱使它们诞生?又在何等条件下得到发展?建立的顺序如何?彼此间有何关系?如能弄清这些基本制度的出现,我们便可明白,阿富汗或索马里离当代丹麦究竟还有多远。

    如不理解政治衰败的补充过程,就讲不清政治制度的发展。人类的制度很“黏糊”;这是指,它们长期延续,只有经受了重大的艰辛,方能得到变革。为满足某种条件而建立的制度,在该条件改变或消失时,常常得以苟延;未能妥善因应,便会引发政治衰败。这适用于旧式政治制度,也适用于集国家、法治、负责制政府于一身的现代自由民主制国家。不能保证,一个民主政体会继续向公民提供所允诺的;也不能保证,它在公民的眼中继续是合法的。

    此外,人类袒护亲友的自然倾向——我称之为家族主义(patrimonialism)——如未遭遇强大抑制,会一再重现。组织起来的团体——经常是有钱有势的——久而久之,得以盘根错节,并开始向国家要求特权。尤其是在持久和平遇上财务或军事危机时,这些盘踞已久的家族团体更会扩展其优势,或阻挠国家采取妥善的因应。

    政治发展和衰败的故事,曾被讲述多次。多数高中开设“文明之兴起”的课程,提供社会制度如何进化的概论。一个世纪前,讲述给大多数美国学生的历史,以欧洲甚至英国为中心。它可能从希腊和罗马开始,然后转向欧洲中世纪、大宪章、英国内战、光荣革命,再到 1776 年和美国宪法的起草。今天,类似的课程更加多元,囊括像中国和印度那样的非西方社会,更会讲述历史上遭排斥的群体,像土著、妇女、穷人,等等。

    现存的关于政治制度发展的文献,我们有理由表示不满。首先,大部分没在足够广泛的规模上作出比较对照。只有通过比较不同社会的经验,方可梳理复杂的因果关系,弄清为什么某些制度出现于某地,而不在其他地域。很多关于现代化的理论,从卡尔·马克思到道格拉斯·诺斯(Douglass North)等当代经济历史学家的大量研究,都侧重英国作为首个工业化国家的经验。英国的经历在很多方面是特殊的,对处在不同境地的国家来说,未必是好的指南。

    最近几十年,取而代之的多元叙述,很大程度上也没作严肃的比较对照。它们选择的,要么是非西方文明贡献于人类进步的正面故事,要么是其遭受迫害的负面故事。为什么某制度发展于某社会而不在另外社会,我们很难找到严肃的比较分析。

    优秀的社会学家西摩·李普塞特(Seymour Lipset)常说,仅了解一个国家的观察者是不懂国家的人。没有比较对照就无法知道,某一特殊的实践或行为,是某社会中所独具的还是众多社会所共有的。只有通过比较分析,才能理清因果关系,才能把地理、气候、技术、宗教、冲突与今日世界上呈现的各式结果挂上钩。这样做,我们也许能解答下列问题:

    • 为什么阿富汗、印度丛林地区、美拉尼西亚岛国、中东部分地区,至今仍是部落组织?
    • 为什么中国的预设统治是强大的中央政府,而印度在过去三千年历史中,除短暂时期,从没见过如此高度的中央集权?
    • 为什么几乎所有成功的现代威权政体——像韩国、新加坡、中国大陆、台湾地区——都集居在东亚,而不在非洲或中东?
    • 为什么民主制和齐全法治得以在斯堪的纳维亚生根发芽,而处于类似气候和地理条件下的俄罗斯,却产生了不受节制的专制主义?
    • 为什么在过去一个世纪,拉丁美洲国家反复遭遇高通货膨胀和经济危机,而美国和加拿大却没有?

    本卷提供的历史资料很有趣,因为它们照亮现状,解释不同政治秩序的来龙去脉,但人类社会不囿于自己的过去。为了备战和参战,现代国家得以在中国或欧洲出现。这并不意味着,今日非洲的薄弱国家为达到现代化,必须重复同一经验。我会在第 2 卷中讨论,今日政治发展的条件大相径庭于第 1 卷所涵盖的。社会成员的组合,因经济的增长在不断重新洗牌;今天国际因素对个别社会的冲击远远大于旧日。本卷的历史材料可以解释,各种社会是如何走到今天的。但它们走过的路径,既不能决定它们的将来,也不能成为其他社会的楷模。

    中国第一

    伟人所编写的经典现代化理论,如卡尔·马克思、埃米尔·涂尔干(Émile Durkheim)、亨利·梅因(Henry Maine)、斐迪南·滕尼斯(Ferdinand Tönnies)、马克斯·韦伯(Max Weber),倾向于认为西方经验是现代化的范本,因为工业化首先在西方发生。这样注重西方不难理解。1800 年后,在欧洲和北美所发生的生产力爆发和经济持续增长,既是史无前例的,也把世界塑造成今天的模样。但发展不只局限于经济,政治和社会的制度也在不断发展。政治和社会的发展,有时与经济变化紧密相关,有时又独立自主。本卷着重于政治方面的发展和政府制度的进化。现代政治制度在历史上的出现,远早于工业革命和现代资本主义经济。我们现在理解的现代国家元素,在公元前 3 世纪的中国业已到位。其在欧洲的浮现,则晚了整整一千八百年。

    基于此,我在本卷第二部分讲述国家崛起时,就以中国开始。经典现代化理论倾向于把欧洲的发展当作标准,只探询其他社会为何偏离。我把中国当作国家形成的范本,而探询其他文明为何不复制中国道路。这并不表示中国胜于其他社会。我们将看到,没有法治或负责制政府的现代国家,可能实施非常暴虐的专制主义。中国是开发国家制度的先行者,但西方的政治发展史解说,却很少提及此一创新。

    我自中国开始,就跳过了其他重要的早期社会,像美索不达米亚、埃及、希腊、罗马、中南美洲。在此还需要作进一步解释,为何不在本卷详细涵盖希腊和罗马。

    古代地中海世界树起的先例,对后续的欧洲文明发展非常重要,自查理曼(Charlemagne)时代起,便受到欧洲统治者的自觉模仿。一般认为,希腊人发明了民主制,其统治者不是世袭的,而是选出的。多数部落社会也是相对平等的,其统治者也是选出的(参看第 4 章)。但希腊人超前一步,其介绍的公民概念,以政治标准而非亲戚关系为基础。公元前 5 世纪雅典或罗马共和国实践的政府形式,其较为贴切的称号应是“古典共和政府”,而不是“民主制”,因为选举权只属于少数公民,尖锐的阶级差别排斥大批人(包括众多奴隶)的参与。此外,这些不是自由国家,而是社群式(communitarian)国家,不尊重隐私和其公民的自主权。

    希腊和罗马建立的古典共和政府先例,受到以后很多社会的模仿,包括热那亚和威尼斯的寡头共和国、诺夫哥罗德(Novgorod)、荷兰联合省。但这种政府有致命的缺陷,后代学者,包括很多深思该传统的美国创始人,都有广泛认知:古典共和政府不好扩充。它在小型且均质的社会中表现最佳,就像公元前 5 世纪的希腊城市国家或早期的罗马。这些共和国因征服或经济增长而渐渐壮大,难以维持曾凝聚他们的社群价值。随着疆域和居民的扩展,罗马共和国面临无法解决的矛盾:谁该享受公民权,如何分配国家的战利品。君主制最终战胜希腊城邦国家,罗马共和国经历漫长内战,最终也变成帝国。君主制作为一种政府形式,特别在管理庞大帝国时,证明是出类拔萃的。罗马帝国就是在此种政治制度下,达到其权力和疆域巅峰的。

    在第 2 卷里,我将返回古典共和政府作为现代民主制先例的题目。如要研究国家的兴起,中国比希腊和罗马更值得关注,因为只有中国建立了符合马克斯·韦伯定义的现代国家。中国成功发展了统一的中央官僚政府,管理众多人口和广阔疆域,尤其是与地中海的欧洲相比。中国早已发明一套非人格化(impersonal, or impersonality, 译按:“非人格化”在本书指不受基于家族关系的身份的限制)和基于能力的官僚任用制度,比罗马的公共行政机构更为系统化。公元 1 年时,中国总人口可与罗马帝国媲美,而中国人口中受统一规则管辖的比例,要远远超过罗马。罗马自有其重要遗产,尤其在法律领域中(在第 18 章中详述)。作为现代负责制政府的先驱,希腊和罗马非常重要。但在国家发展上,中国更为重要。

    可与中国相比的社会还有印度。大约在相同时间,印度社会也自部落升至国家。大概二千五百年前,由于新婆罗门宗教的兴起,印度走上一段弯路。该宗教限制印度政治组织可达到的权力,却在某种意义上为现代印度民主打下基础。穆罕默德先知的时代,中东也是部落组织。伊斯兰教的诞生,再加上军事奴隶制这一奇特制度,令埃及和土耳其的某些政治组织崛起成为主要的政治力量。欧洲则截然不同,其退出部落行列,不是通过统治者的自上而下,而是通过天主教在社会层次颁布的规则。只有在欧洲,国家层次的制度不必建造于部落组织之上。

    宗教也是法治起源的关键,它是第三部分的主题。基于宗教的法律,存在于古代以色列、印度、穆斯林的中东、基督教的西方。但唯有在西欧,独立法律制度得到最强劲的发展,并设法转成世俗形式,存续至今。

    第四部分中,负责制政府的兴起主要在欧洲,但在这一点上,欧洲各国并不齐整一致。负责制政府在英国和丹麦兴起,却没在法国或西班牙;俄罗斯发展出专制主义,其权力与中国的旗鼓相当。社会能否把负责制强加于君主,取决于各项特殊的历史条件,譬如幸存至现代的某些封建机构。

    与世界其他地区相比,西欧的政治发展次序是高度异常的。其现代国家或资本主义兴起之前,社会层次的个人主义便已出现,而且早了数个世纪;其政治权力集中于中央政府之前,法治已经存在;其负责制机构的兴起,却是因为现代中央集权国家无法击败或消灭旧封建机构,比如议会。

    国家、法治、负责制政府的组合一旦出现,证明是高度强大和极富吸引力的,之后传播到世界各个角落。我们必须记住,这一现象仅是历史上的偶然。中国有强大国家,但没有法治和负责制政府;印度有法治,现又有负责制政府,但传统上一直缺乏强大国家;中东有国家和法治,但阿拉伯世界的大部已扔掉后者。人类社会不囿于自己的过去,可自由借用彼此的思想和制度。它们过去长得如何,帮助塑造了它们今天的面貌,但过去与现在之间不是只有单一的路径。

    底下无数龟

    本卷的宗旨,与其说是介绍政治发展的历史,倒不如说是分析主要政治制度出现的原因。被称作“一连串混账事件”的众多历史著作,不愿意尽量提炼普遍规律和适用于其他场合的因果理论。人类学家所写的民族志,也没跳出这个窠臼,虽然细致详尽,但仍然故意避开广泛的概括。这肯定不是我的方法,我的比较和概括,将跨越众多的文明社会和历史时期。

    本卷有关政治发展的整体构架,与生物进化有很多相似之处。达尔文进化论建筑在差异和选择这两条原则上:有机体发生随意的遗传变化,最适应环境的,得以存活和繁殖。政治发展也是如此,政治制度也会产生变异,最适合当时自然和社会环境的,也得以存活和扩散。但生物进化和政治进化之间,又有很多重大差别。人类的制度不像基因,可得到精心的设计和选择;它们的代代传播凭借文化,而不是遗传;它们因各种心理和社会的机制,而被注入内在价值(intrinsic value),变得不易变革。政治发展因政治衰败而经常逆转,其原因就在人类制度固有的保守性。触发制度变革的外界变化,往往远远超前于社会接受改革的实际意愿。

    然而,该整体构架不是预测政治发展的理论。依我看,要找到政治变化的精简理论,就像经济学家所谓的经济增长理论,根本是不可能的。促使政治制度发展的因素既繁多又复杂,经常依赖于偶然或伴生事件。即使引证出某种发展的原因,却发现其本身仍有先决条件,这样的溯源回归是永无止尽的。

    让我们举例说明。有一条政治发展的著名理论认为,欧洲因需要发动战争而建立国家。在现代欧洲的早期,这两者之间的关系是大家公认的。我们将看到,它也同样适用于古代中国。但在宣布这是国家形成的通理之前,必须回答下列难题:为什么某些地区,尽管历经长期战争,却一直没能发展国家制度(美拉尼西亚)?为什么在另外地区,战争似乎反而削弱了国家制度(拉丁美洲)?为什么某些地区,其冲突水平低于其他地区(印度与中国相比)?要回答这些问题,就要把原因推向其他因素,例如人口密度、自然地理、技术、宗教。战争发生于人口密集、交通方便(平原或大草原)、拥有相应技术(马匹)的地区,与发生于人口稀少、深山老林、全是沙漠的地区相比,会发挥截然不同的政治影响。战争促使国家形成的理论,涉及更多更深的问题,譬如,为何某种战争仅爆发于某种地区。

    我想在本卷推介一种中间理论,既避免高度抽象(经济学家的恶习),又躲开巨细无遗(历史学家和人类学家的问题)。我希望重新拾起已被遗忘的 19 世纪历史社会学或比较人类学的传统。我不想一开始就向普通读者推介庞大的理论构架。在介绍历史的章节中,我会触及各种理论,但对政治发展的抽象讨论(包括基本概念的定义),我会保留至最后三章(第 28—30 章)。这包括政治发展之所以产生的通论,以及政治、经济、社会之间的互动。

    将理论放在历史之后,我认为是正确的分析方法。应从事实推论出理论,而不是相反。当然,没有预先的理论构思,完全坦白面对事实,这也是没有的事。有人认为这样做是客观实证,那是在自欺欺人。社会科学往往以高雅理论出发,再搜寻可确认该理论的实例,我希望这不是我的态度。

    有个可能不真实的故事,由物理学家史蒂芬·霍金(Stephen Hawking)转述。一位著名科学家在作有关宇宙论的演讲,房间后面有位老妇人打断他,说他是废话连天,而宇宙只是驮在龟背上的一只圆盘。该科学家反问,那龟又驮在何物之上?以为就此便可让她闭嘴。她却回答:“你很聪明,年轻人,但底下是无数的龟。”

    这是任何发展理论的难题:作为故事开头你所挑选的龟,究竟是站在另一只龟的背上,还是站在一头大象、一只老虎或一条鲸鱼背上。大多数所谓的发展概论,其失败的原因,在于没有考虑发展史中独立的多维性。他们只是化繁为简,试图从复杂的历史真实提取出单独的诱因。他们没能将故事推至足够原始的历史时期,以解说它的起点和前提。

    我把故事推得很远。讲中国发明了国家制度之前,我们必须了解战争的起源,甚至人类社会的起源。令人惊讶的是,它们不是外在的。自有人类起,就有社会和冲突,因为人类天生是群居和竞争的动物。人类的老祖宗灵长目,就在实践一种缩了水的政治。要弄清这一点,我们必须回到自然状态和人类生物学,在某种意义上为人类的政治行为设定框架。生物学为支撑龟们提供一定的稳固基础,但我们将在下一章看到,即便是生物学,也不是完全固定的起点。

    第 2 章 自然状态

    自然状态的哲学讨论;现代生命科学彰显人性和政治的生物学基础;黑猩猩和灵长目中的政治;诱发政治的人性特征;人类出现于世界不同地域

    西方哲学传统中对“自然状态”的讨论,一直是理解正义和政治秩序的中心议题。而正义和政治秩序,又是现代自由民主制的基础。古典政治哲学把天性和惯例(或称法律)截然分开。柏拉图(Plato)和亚里士多德(Aristotle)主张,合理城邦必须存在,与之相匹配的是永久人性,而不是昙花一现和不断变化的人性。托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)、约翰·洛克(John Locke)、让—雅克·卢梭(Jean-Jacques Rousseau)给予这差别以进一步的拓展。他们撰写有关自然状态的论文,试图以此作为政治权利的基石。讨论自然状态,其实是讨论人性的手段和隐喻,用来建立政治社会应予培养的各级人性美德(a hierarchy of human goods)。

    但在一个关键命题上,亚里士多德与霍布斯、洛克、卢梭泾渭分明。他主张,人类天生是政治的,其自然天赋使之在社会中兴旺发达。而这三位早期现代的哲学家则恰恰相反。他们争辩说,人类天生不是社会性的,社会只是一种手段,使人类得以实现单凭个人所无法得到的东西。

    霍布斯的《利维坦》(Leviathan)在罗列人类的自然激情后主张,人类最深刻、最持久的害怕是暴毙。他由此演绎,大家享有保护自己生命的自由,这就是基本自然权。人性中有三项诱发争端的特征:竞争、畏葸(害怕)、荣誉;“第一项,诱发人类侵略以获好处;第二项,以获安全;第三项,以获荣誉”。因此,自然状态被描绘成“人人相互为敌的战争”。为逃离这一危险处境,人类同意放弃随心所欲的自由,以换取他人尊重自己的生命权。国家,也就是利维坦,以社会契约的形式来执行这一相互的允诺,来保障他们天生拥有但在自然状态中无法享受的权利。政府,也就是利维坦,借保障和平来保障生命权。

    约翰·洛克的《政府论》下篇对自然状态的观念,比霍布斯的温和。他认为,人类所忙碌的,主要是将劳动与自然物结合起来,以生产私人财产,而不是彼此打斗。洛克的基本自然法,不限于霍布斯的生命权,还包括“生命、健康、自由、财产”。依照霍布斯,自然状态中不受节制的自由会引发战争;为保护自然的自由和财产,社会契约便成为必要。依照洛克,国家虽是必要的,但也有可能成为自然权利的褫夺者。所以他保留反抗不公正权威的权利。《美国独立宣言》中,托马斯·杰斐逊(Thomas Jefferson)所提倡的生命、自由、追寻幸福之权,直追霍布斯的天赋人权,再辅以洛克有关暴政的修正。

    霍布斯的暴力的自然状态,与卢梭较和平的版本,一直是鲜明的对照。在霍布斯那里,人生是“孤独、贫困、污秽、野蛮和短暂的”,卢梭在《论人类不平等的起源和基础》中,好几处公开批评霍布斯:“最重要的,让我们与霍布斯一起总结:人天生是恶的,因为他对善念一无所知;他品行不端,因为他根本不知道美德为何物;他拒绝为同类做事,因为他自信不亏欠他们;他因此而理直气壮,要求得到一切想要的,并愚蠢地视自己为整个宇宙的主人。”卢梭认为,霍布斯实际上没能发掘出自然人,《利维坦》讲述的暴虐人,其实只是数世纪承受社会污染的产物。对卢梭而言,自然人虽很孤独,但却是胆小恐惧的;彼此可能互相躲避,而不是交战。野蛮人的“欲望,从不超越其物质需求;除了食物、配偶、休息,他不知道任何其他财产”;他害怕疼痛和饥饿,而不是抽象的死亡。政治社会的产生,不代表拯救于“人人相互为敌的战争”,反而因相互依赖,而造成人与人之间的奴役。

    卢梭在《论人类不平等的起源和基础》中开门见山:“我们此时所从事的研究,不可当作历史真相,只算是假设性和有条件的推论。它适合于解释事物的本性,并不适合于显示其真正起源。”对卢梭和霍布斯而言,自然状态与其说是历史叙述,倒不如说是揭示人性的启发教具——那是指,去掉文明和历史所附加的举止后,人类最深刻最持久的特征。

    很清楚,《论人类不平等的起源和基础》的意图是提供人类行为的发展史。卢梭谈论人的完美性,推测其思想、激情、行为的长期进化。他引证新大陆加勒比人(Caribs)和其他土著的丰富资料,评判观察动物所获得的论据,尝试弄清天生人与社会人的差别。自认懂得伟大思想家的真正意图总是很危险的。霍布斯、洛克、卢梭对自然状态的解释,涉及西方政治的自我理解,至关重要。所以,将之对照我们因生命科学最新进展所认识的人类起源,不能算作不公平。

    此类认识存在于若干领域,包括灵长动物学、人口遗传学、考古学、社会人类学,当然还有进化生物学的总构架。我们可以用更好的实证资料,再次运行卢梭的思考试验。所得的结果,既确认他的部分洞察力,又对他的其他观察提出疑问。以现代生物学来寻找人性,作为政治发展理论的基础,这是非常重要的,因为它将提供最基本的部件。我们可借此来理解人类制度后来的进化。

    卢梭的有些观察是非常精彩的,如他认为,人类不平等起源于冶金、农业、私人财产的发展。但卢梭、霍布斯和洛克,在一个重要论点上是错误的。这三位思想家,都视自然状态的人为隔离中的个体,都视社会为非自然的。根据霍布斯,原始人类的相处,主要表现为害怕、羡慕、冲突。卢梭的原始人更为隔离,性是自然的,但家庭却不是;人类的相互依赖几乎是意外发生的,如农业的技术发明,使大规模的合作成为必要。他们认为,人类社会随着历史进展而出现,人与人相互妥协,从而放弃自然的自由。

    但事实并非如此。英国法律学家亨利·梅因,在 1861 年出版的《古代法》中,以下列词句批评这些自然状态理论:

    这两种理论(霍布斯和洛克的),将英国的严肃政治家长期分裂成敌对的两派。其相似处,只有对史前无法取证的人类状态的基本假设;其分歧处,则有前社会状态的特征,以及人类将自己提升入社会的反常。我们熟悉的,只是社会。但他们一致认为,原始人与社会人之间有一道鸿沟。

    我们可将之称为霍布斯式谬误:人类一开始各行其是,仅在发展中较迟阶段进入社会,因为他们作出理性推算,社会合作是达到各自目标的最佳方法。原始个人主义这个假设,支持美国《独立宣言》对权利的理解,也支持后来兴起的民主政治社群。该假设更支持了当代新古典主义经济学,其各项模型的前提是:人类是理性的,并希望将自己的功效或收益发挥到极点。但在事实上,人类历史上逐渐获得发展的是个人主义,而不是社会性。今天,个人主义似乎是我们经济和政治行为的核心,那是因为我们发展了相关制度,以克服身上更自然的群体本能。亚里士多德说,人类天生是政治的,他比这些早期现代的自由理论家更为正确。从个人主义角度理解人类动机,有助于解释今日美国商品交易者和自由至上主义者的活动,却不是理解人类政治早期发展的最佳途径。

    现代生物学,与人类学所介绍的自然状态完全相反:人类在进化过程中,从没经历过隔离时期;人类的灵长目先驱,早已开发出广泛的社会和政治技巧;促进社会合作的功能是人脑与生俱来的。自然状态,可被描绘为战争状态,因为暴力是自发的。实施暴力的,与其说是个人,不如说是密切结合的社会群体。人类并不因为自觉且理性的决定,而进入社会和政治生活。公共组织在他们中间自然形成,只是不同的环境、思想和文化,塑造出了各自独特的合作方式。

    事实上,人类出现的数百万年前,就有合作的基本形式。生物学家找到合作行为的两个自然来源:亲戚选择(kin selection)和互惠利他(reciprocal altruism)。关于第一,生物进化的竞争,不是指有机体本身的继续生存,而是指有机体体内基因的继续生存。这种情形一再出现,以致生物学家威廉·汉密尔顿(William Hamilton)将之定为包容适存性原则(inclusive fitness)或亲戚选择。该原则认为,有性繁殖物种的个体,对待亲戚时是利他的,利他程度与它们分享的基因呈正比。父母和小孩,亲兄弟姐妹,分享 50% 的基因。他们之间的利他,更强于他们与堂表亲之间,因为后者仅分享 25% 的基因。这种行为可见证于各类物种。譬如,黄鼠在筑巢时竟能分辨嫡庶姐妹。就人类而言,现实世界的裙带关系,不仅基于社会缘由,更基于生物学缘由。将资源传给亲戚的欲望是人类政治中最持久的常态。

    与遗传上的陌生人合作,被生物学家称作互惠利他。这是亲戚选择之外,社会行为的第二生物学来源,也可见证于众多物种。社会合作取决于如何解答博弈论的“囚徒困境”游戏(prisoner’s dilemma)。在那些游戏中,如大家合作,参与者都有可能获益;如他人合作而自己免费搭乘,则可获益更多。20 世纪 80 年代,政治学家罗伯特·艾克塞洛德(Robert Axelrod)组织了解答“囚徒困境”游戏的电脑程式比赛。优胜战略是“一报还一报”:如对方在较早比赛中是合作的,则采用合作态度;如对方以前不予合作,则采用拒绝态度。艾克塞洛德以此论证,随着理性决策者彼此间长期互动,道德可自发产生,尽管一开始是由自私激起的。

    除人类之外,互惠利他还出现于其他众多物种。吸血蝙蝠和狒狒被观察到在群居地喂养和保护伙伴的后代。另一些情况中,就像清洁鱼和它们所清理的大鱼,相互帮忙的纽带可存在于全然不同的物种。狗和人之间的交往,显示了这两个物种相互进化得来的行为。

    黑猩猩政治与人类政治发展的关系

    进化生物学,为我们弄懂人类如何从灵长目先驱进化而来提供了宏大框架。我们知道,人类和现代黑猩猩共享一个类似黑猩猩的祖先。人类分支出来,约在五百万年前。人类和黑猩猩的染色体,约有 99% 的重叠,多于灵长目内任何其他的一对。(除了解剖上的重要差别,那 1% 的偏离与语言、宗教、抽象思维等有关,所以是非常重要的!)我们当然不可能研究这一共同祖先的行为,但灵长学家花费很长时间,在动物园和自然栖息地观察黑猩猩和其他灵长目动物的行为,发现它们与人类拥有明显的连贯性。

    生物人类学家理查德·兰厄姆(Richard Wrangham)在他《雄性恶魔》一书中,叙述成群结队的野外雄性黑猩猩,远离自己领土去攻杀邻近社区的黑猩猩。这些雄性彼此合作,悄悄追踪包围,先杀死单独的邻居,再逐一消灭社区内的其他雄性,然后捕获雌性,以纳入自己的族团。这很像新几内亚高地男人的所作所为,也像人类学家拿破仑·沙尼翁(Napoleon Chagnon)所观察到的雅诺马马印第安人(Yanomamö Indian)。根据兰厄姆的研究,“甚少动物生活于雄性组合的父系群体,其雌性为避近亲繁殖,经常去邻区寻求交配。组成一个紧密的系统,由雄性发起领土进攻,包括突袭邻近社区,寻找弱小敌人,再加以攻击和消灭,如此做的,已知道的仅两种”。这两种,就是黑猩猩和人。

    根据考古学家斯蒂芬·勒布朗(Steven LeBlanc)的研究,“非复杂社会的人类战争,大部分与黑猩猩的攻击相似。在那个社会层次,人类大屠杀其实是罕见的。由消耗战而取得胜利是可行战略之一,另外还有缓冲区域、突袭、收纳女俘、刑辱敌人。黑猩猩和人类的行为,几乎是彻底平行的”。其主要差异,只是人类的更加致命,因为他们的武器更多样、更犀利。

    黑猩猩像人类群体一样,保卫自己的领土,但在其他方面又有很多不同。雄性和雌性不会组成家庭来抚养小孩,只是建立各自的等级组织。然而,等级组织中的统治权运作,又令人想起人类群体中的政治。黑猩猩群体中的雄性老大(Alpha Male),并不生来如此,像美拉尼西亚社会的头人一样,必须借建立同盟来赢得。体力虽然要紧,但最终还得依靠与他人的合作。灵长学家弗兰斯·德瓦尔(Frans de Waal),在荷兰阿恩海姆动物园观察驯养的黑猩猩群体。他叙述两只年轻黑猩猩,如何联手取代较年长的雄性老大。篡夺者之一,取得雄性老大地位后,即凶狠对待它曾经的同盟者,并最终将之杀害。

    雄性或雌性黑猩猩在等级组织中,一旦取得各自的统治地位,便行使权威——即解决冲突和设定等级规则的权力。黑猩猩通过卑顺的招呼来承认权威:一系列短促的咕噜声,再加上深鞠躬;向上级伸手,亲吻上级的脚。德瓦尔介绍一只占统治地位的雌性黑猩猩,名叫妈妈(Mama),相当于西班牙或中国家庭中的老祖母。“群体中的紧张气氛达到巅峰时,甚至包括成年雄性在内的参战者总是求救于她。我多次看到,两只雄性之间的激烈冲突告终于她的手臂。冲突升到顶点时,对手们没有诉诸暴力,反而大声尖叫,奔向妈妈。”

    在黑猩猩社会建立同盟,不是直截了当的,需要有评判他人品质的能力。像人一样,黑猩猩擅长欺骗,所以需要评估潜在同盟者的可信度。在阿恩海姆动物园长期观察黑猩猩行为的人注意到,每只黑猩猩都有显著个性,有的比其他的更可信赖。德瓦尔描述一只名叫普依斯特(Puist)的雌性黑猩猩,被观察到常常出其不意地攻击伙伴或假装和解,等其他黑猩猩放松警惕再有所行动。由于这些行为,低等级的黑猩猩都学会远离她。

    黑猩猩似乎懂得,它们被企盼遵循社交规则,但不总是照办。如违反群体规则或违抗权威,它们会流露像是犯罪或困窘的感觉。德瓦尔讲起一件轶事,一位名叫伊冯的研究生,与一只名叫可可(Choco)的年轻黑猩猩同住:

    可可变得益加淘气,该管管了。一天,可可多次把电话听筒搁起。伊冯一边把可可的手臂攥得特紧,一边给予严厉的责骂。这顿责骂似乎蛮有效果,伊冯便坐上沙发,开始读书。她已把此事忘得一干二净,突然可可跳上她的膝盖,伸出手臂搂她的脖子,并给她一个典型的黑猩猩亲吻(嘴唇敞开)。

    德瓦尔很清楚将动物人格化的危险,但贴近观察黑猩猩的人们,绝对相信这些行为背后的情感潜流。

    黑猩猩行为与人类政治发展的关系是很明显的。人类和黑猩猩,都进化自同一的类人猿祖先。现代黑猩猩和人类,尤其是生活在狩猎采集或其他相对原始的社会中的,表现出相似的社交行为。如霍布斯、洛克或卢梭对自然状态的叙述是正确的,那我们必须假定,在进化成为现代人类的过程中,我们的类人猿祖先短暂抛弃了自己的社交行为和情感,然后在较迟阶段,从头开始第二次进化。较为可信的假定应是:人类从没作为隔离的个体而存在;现代人类出现之前,社交和融入亲戚团体已成为人类行为的一部分。人类的社交性,不是因历史或文化而取得的,而是人类天生的。

    唯独人类

    将人类与类人猿祖先分开的 1% 染色体,还含有什么?我们的智力和认知力,总被认为是我们人类身份的关键。我们给人类的标签是智人(Homo sapiens),即人属(Homo)中“有智慧的”。人类自类人猿祖先分支出来,已有五百万年。其间,人类的脑容量翻了三倍,这在进化史上是异常神速的。不断增大的女人产婴通道,勉强跟上人类婴儿硕大头颅的需求。那么,这认知力又来自何方呢?

    乍看之下,人类似乎需要认知力来适应和征服他们的自然环境。更高的智力,为狩猎、采集、制造工具和适应苛刻气候等提供优势。但这一解释并不令人信服。很多其他物种,也狩猎、采集、制造工具,却没能获得类似人类认知的能力。

    很多进化生物学家推测,人脑如此迅速增长的原因,是为了与人合作,是为了与人竞争。心理学家尼古拉·韩福瑞(Nicolas Humphrey)和生物学家理查德·亚历山大(Richard Alexander)分别表明,人类实际上走进一场相互的军火竞赛;运用新的认知力来理解彼此行为,以建立更复杂的社会组织,成为竞赛中的优胜者。

    前文提及的博弈论表明,经常与人互动的个人,愿意与诚实可靠者合作,避开机会主义者。但要行之有效,他们必须记住彼此的过去,并揣测动机,以测将来。这颇不容易,因为潜在合作者的标记,只是诚实外表,而不是诚实本身。譬如,依照经验你似乎是诚实的,我愿意与你携手合作;但如果在过去,你只是在故意积累信任,将来,你就能从我这里骗得更大好处。所以,自利推动了社会群体中的合作,也鼓励了欺瞒、行骗和其他破坏社会团结的行为。

    黑猩猩能达到数十成员的社会族团层次,因为它们拥有所要求的认知技术来解答基本的“囚徒困境”游戏。如阿恩海姆动物园的普依斯特,因她不可靠的历史,而遭遇其他黑猩猩的回避;“妈妈”取得领袖地位,因她调停纠纷时公正的声誉。黑猩猩拥有足够的记忆和沟通技巧,以解释和预测可能的行为,领袖与合作遂得到发展。

    但黑猩猩无法迈进更高层次的社会组织,因为它们没有语言。早期人类中出现的语言,为改进合作和发展认知力,提供了大好机会。有了语言,谁诚实和谁欺诈,不再取决于直接经验,而变成可传送给他人的社会信息。但语言又是说谎和欺骗的媒介。发展更好的认知力来使用和解释语言,从而测出谎言,能这样做的社会群体,对其竞争者就占有优势。进化心理学家杰弗里·米勒(Geoffrey Miller)认为,求偶对认知力的独特需求促进了大脑皮层的发展,因为男女不同的繁衍战略,为欺骗和侦测生育能力创立了巨大奖励。

    男性繁衍战略是,寻求尽可能多的性伙伴,以取得最大成功。女性繁衍战略是,为自己后代谋求最佳的雄性资源。这两种战略,目的截然相反。所以有人认为,这在进化方面激励人类发展欺骗本领,其中语言扮演了重要角色。另一位进化心理学家斯蒂芬·平克(Steven Pinker)认为,语言、社交能力、掌控环境都在相互加强,为精益求精而施加进化压力。这解释了脑容量增加的必要,大脑皮层很大一部是用于语言的,它恰是行为意义上的现代人类(behaviorally modern humans)所独有的,而在黑猩猩或古人类身上是找不到的。

    语言的发展,不仅允许短期的行动协调,还令抽象和理论成为可能,这就是人类所独有的关键认知力。词语可指具体物件,也可指物件的类别(狗群和树丛),甚至可指抽象的无形力量(宙斯和地心引力)。综合两者,便使心智模型(mental model)成为可能——那是指因果关系的一般声明(“因为太阳发光,所以变得温暖”;“社会强迫女孩进入定型的性别角色”)。所有的人都在制造抽象的心智模型。这样的推论能力给予我们巨大的生存优势。尽管哲学家如大卫·休谟(David Hume)、无数一年级统计学的教授一再告诫,关联不表示因果,但人类经常观察周遭事物的关联,以推断之间的因果关系。不要踩蛇,不吃上周毒死你表亲的草根,你将免遭同样命运,并可迅速将此规矩告诉子孙。

    制造心智模型的能力,将原因归于冥冥中的抽象概念,这就是宗教出现的基础。宗教——笃信一个无形的超自然秩序——存在于所有人类社会。很不幸,试图重建早期人类血统的古人类学家和考古学家,对其精神生活只能提供甚少的线索,因为他们依据的是化石和营地的物质记录。但我们尚未发现没有宗教的原始社会,并有考古迹象表明,尼安德特人(Neanderthals)和其他原始人类群体,也可能有宗教信仰。

    今天有人主张,宗教是暴力、冲突、社会不协调的主要来源。但在历史上,宗教恰恰扮演相反的角色,它是凝聚社会的源泉。经济学家假设,人类是简单、理性、自私的参与者。宗教则允许他们之间的合作变得更广泛更安全。据我们所知,彼此一起玩囚徒困境游戏的参与者,应能取得一定的社会合作。但经济学家曼瑟尔·奥尔森(Mancur Olson)显示,随着合作群体的逐渐扩展,集体行动便开始瓦解。在庞大群体中,越来越难监察每个成员的贡献,免费搭乘和其他机会主义行为变得司空见惯。

    宗教得以解决这集体行动的难题,通过奖罚而大大增强了合作的好处,甚至在今天也是这样。如我认为部落领袖只是像我一样的自私家伙,我就不一定服从他的权威。如我相信部落领袖能调动已死老祖宗的灵魂来奖励或处罚我,我会对他更加尊崇。如我相信已死老祖宗在旁监视,比活人亲戚更能看清我的真正动机,我的羞耻感可能更大。与宗教信徒和世俗者的见解恰恰相反,任何一种宗教信仰都是很难得到证实或证伪的。即使我怀疑部落领袖与已死老祖宗的联系,我也不愿承担风险,万一这是真的呢?根据“帕斯卡赌注”(Pascal’s wager),我们应该相信上帝,因为他可能存在。这在人类历史中一直适用,虽然在早期怀疑者可能会更少。

    在加强规范和支撑社区方面,宗教的功能一直是公认的。“一报还一报”(tit-for-tat),即以牙还牙和报李投桃,是反复互动的合理结果,也是圣经道德的基础,更是人类社会几乎放之四海而皆准的道德准则。你待他人,如他人之待你,这条黄金定律只是“一报还一报”的异体。它只是强调善,不讲恶罢了。(由此看来,基督教以德报怨的原则是反常的。人们可能注意到,即使在基督教社会,它也很少付诸实施。没有一个我所知道的社会,把以怨报德当作其群体的道德准则。)

    进化心理学家主张,凝聚社会所提供的生存优势是人类天生偏爱宗教的原因。思想可增加集体的团结,宗教不是唯一方式——今天,我们有民族主义,还有世俗意识形态,如马克思主义——但在早期社会,宗教在社会组织走向复杂一事上,扮演了至关重要的角色。没有宗教,很难想象人类社会得以超越族团的层次。

    从认知观点出发,可把任何宗教信仰称作现实世界的心智模型。它们把因果关系,归因于日常世界之外的无形力量,归因于形而上的王国。改造自然界的理论由此而生。例如,神的愤怒造成干旱,把婴儿血洒入大地的犁沟,便可使之平息。之后,它又导向礼仪,即有关超自然秩序的重复表演。人类社会希望借此来获得对环境的主导。

    礼仪反过来又帮助区分群体,标记边界,使之有别于其他群体。它促进社会团结,最终会脱节于导致其产生的认知理论。譬如当代世俗欧洲人,仍继续庆祝圣诞节。礼仪本身和支撑它的信念,会被赋予极大的内在价值。它不再代表心智模型,不再是遇上更好选择时可随意抛弃的普通理论,而变成目的本身。

    红脸野兽

    促使人类合作和存活的心智模型和规范,产生时可能是理性的,恰似经济学家所说明的。但宗教信仰在信徒眼中,即便证明有错,也从来不是可弃之如敝屣的简单理论。它被视作无条件的真理,如指控其谬误,会受到社会和心理的沉重惩罚。现代自然科学带来的认知进步,为我们提供了检验理论的实验模式,允许我们更好地改造环境(如使用灌溉系统,而不是人的血祭,来提高农业生产力)。这里有个疑问:人类为何忍受如此僵硬难改的理论构思?

    基本正确的答案是:人类之遵循规则,主要植根于情感,并不依靠理性过程。人脑培养了情绪反应,犹如自动导航装置,以促进社会行为。喂奶的母亲看到婴儿,便会分泌乳汁。不是因为她清楚想到她自己的小孩需要食物,而是因为在不知不觉中,她大脑产生荷尔蒙,诱发了乳腺分泌。对陌生人的好意表示感激,对无缘无故的伤害表示愤怒,这不是精心考虑的反应,也不一定是学来的情感(尽管通过实践,这些感受会获得加强或受到抑制)。同样,当有人表示不敬,在朋友前蔑视我们,或评论我们母亲或姐妹的德行,我们不会核算评论的精确度,也不会考虑为未来交往而保护声誉,我们只是感到愤怒,只想痛揍这不尊重他人的家伙。这些行为——对亲戚的利他主义,捍卫自己的声誉——可用理性的自利来解释,但却是在情绪状态下作出的。一般情况下,情绪化的反应却是理性的正确答复。为什么?这是进化的安排。行动经常是情感的产品,而不是计算的产品。所以我们经常弄错,打了更强壮、更会报复的人。

    这种情绪化反应,使人类中规中矩,遵循规范。规范的独特内容由文化决定(不吃猪肉、尊敬祖先、宴会上不点香烟),遵循规范的能力却是遗传的。同样,语言因文化而异,但都植根于人类普遍的语言能力。例如,在违反规范和他人都遵守的规则时被人看到,大家都会觉得困窘。很明显,困窘不是学来的举止,因为小孩通常比父母更易觉得困窘,即使是小小过失。人类能将自己置于他人位置,并通过他人眼睛观察自己的行为。今天的小孩,如不能做到这一点,就会被诊断为具有自闭症的病理征兆。

    通过愤怒、可耻、有罪、骄傲的特殊情感,遵循规范的习惯得以嵌入人性。规范受到侵犯时,如陌生人费尽心思羞辱我们或团体分享的宗教礼仪受到嘲笑或忽视,我们会感到愤怒。无法跟上规范时,我们会感到耻辱。取得大家赞许的目标,从而获得群体的称赞,我们会感到骄傲。人类在遵循规范中,投入这么多情感,以致失去理性,危害自身的利益。帮派成员因受到侮辱(实际上的或想象的),而向另外帮派的成员施以报复,但心里很清楚,这将导致暴力的逐步升级。

    人类也将情感投入后设规范(metanorm),即如何恰当地阐述和执行规范。如果后设规范得不到妥善的遵循,人类会发起生物学家罗伯特·特里弗斯(Robert Trivers)所称的“说教型进攻”。某命案的结局与自己利益毫不相关,但人们仍想看到“法网恢恢,疏而不漏”。这解释了犯罪影片和法庭戏剧为什么特受欢迎,还解释了人们对巨大丑闻和罪行为什么着迷关注。

    规范化行为植根于情感。它促进社会合作,明显提供生存优势,协助人类进化至今。经济学家主张,盲目遵守规则在经济上却是理性的。如每一次都要计算得失,就会变得非常昂贵和适得其反。如必须跟伙伴不时谈判新规则,我们会陷入瘫痪,无法从事例行的集体行动。我们把某些规则当作目标本身,而不再是达到目标的手段,这一事实大大增加了社会生活的稳定。宗教进一步加强这种稳定,并扩充潜在合作者的圈子。

    这在政治上造成难题。很多案例中成效明显的规则,遇上短期的特殊情况,却变得苍白无力,甚至功能失调,因为导致其产生的情形有了大变。制度规则是很“黏糊”的,它抗拒改革,变成政治衰败的主要根源之一。

    寻求承认的斗争

    规范被赋予内在价值后,便成为哲学家黑格尔(Georg W. F. Hegel)所谓“寻求承认的斗争”的目标。寻求承认的欲望,截然不同于经济行为中获得物质的欲望。承认不是可供消费的实物,而是一种相互的主观意识。借此,个人承认他人的价值和地位,或他人的上帝、习俗、信念。我作为钢琴家或画家,可能很自信。如能获奖或售出画作,我会有更大的满足。自从人类把自己组织起来,进入社会等级制度后,承认往往是相对的,而不是绝对的。这使寻求承认的斗争,大大有别于经济交易的斗争。它是零和(zero sum),而不是正和(positive sum)。即某人获得承认,必然牺牲他人的尊严,地位只是相对的。在地位比赛中不存在贸易中的双赢情形。

    寻求承认的欲望有其生物学根源。黑猩猩和其他灵长目,在各自的族团中,争夺雄性老大和雌性老大的地位。黑猩猩群体的等级制度提供繁衍优势,因为它控制群体内的暴力,凝聚成员,一致对外。雄性老大获得更多性伙伴,以保证繁衍成功。在包括人类的各种动物中,寻求地位的行为已成为遗传,与寻求者大脑中的生化变化直接有关。当猴子或个人顺利取得高级地位时,其血液中重要的神经传递物复合胺(serotonin),会获得大幅提高。

    人类具有更为复杂的认知力,其寻求的承认不同于灵长目。黑猩猩雄性老大只为自己寻求承认,而人类还为抽象概念寻求承认,如上帝、旗帜、圣地。当代政治的大部,以寻求承认为中心。对少数民族、女性、同性恋者、土著等来说,尤其如此。他们有历史理由相信,自身价值从没得到重视。这些寻求可能有经济色彩,如同工同酬,但通常只是尊严的标记,并不是目标本身。

    我们今天把寻求承认称作“身份政治”。这类现象主要出现于流动且多元的社会,其成员可具多重身份。甚至在现代世界出现之前,承认已是集体行为的重要动机。人类奋斗,不仅为自身利益,而且代表群体,要求外人尊重他们的生活方式——习俗、上帝、传统。所采取的形式,有时是统治外人,更多时候是相反。人类自由的基本涵义是自治,即避免隶属于不配的外人。犹太人三千多年前逃离埃及的奴役,以后每逢逾越节所庆祝的,就是此种自由。

    承认现象的根本所在是裁决他人的内在价值,或人为的规范、思想和规则。强迫的承认毫无意义,自由人的赞美远远胜过奴隶的卑从。群体钦佩某成员,因为他显示出彪悍、勇气、智慧、判决纠纷时的公平,政治领袖遂得以产生。政治可说是争夺领导权的斗争,但也是追随者的故事。大众甘做部属,愿意给予领袖更高地位。在凝聚且成功的群体中,部属地位是心甘情愿的,这基于领袖有权统治这一信念。

    随着政治制度的发展,认可自个人移至制度——转移到持续的规则或行为模式,像英国君主制或美国宪制。在这两个范例中,政治秩序都基于合法性,以及合法统治所带来的权威。合法性意味着,社会成员大体上承认制度是基本公正的,愿意遵守其各项规则。我们相信,当代社会的合法性,表现在民主选举和尊重法治。但在历史上,民主制不是唯一的合法政府。

    政治力量最终以社会凝聚为基础。凝聚可源自自利,但光是自利不足以诱使追随者为群体而牺牲自己生命。政治力量不仅是社会可掌控的公民人数和资源,也是对领袖和制度合法性的认可程度。

    政治发展的基础

    现在,我们有了一切重要和自然的构件来组建政治发展的理论。人类虽然自私,但却是理性的,如经济学家所称的为自利而学会互相合作。此外,人性提供通向社会性的既定途径,为人类的政治披上下列特征:

    • 包容适存性、亲戚选择、互惠利他是人类交际性的预设模式。所有的人都倾向于照顾亲戚和互换恩惠的朋友,除非遇上强烈的惩罚。
    • 人享有抽象和理论的能力,以心智模型探究因果关系,又偏爱在无形或非凡的力量中寻找因果关系。这是宗教信仰的基础,而宗教又是凝聚社会的重要源泉。
    • 人倾向于遵循规范,以情感为基础,而不是理性。心智模型和其附属的规则,常被赋予内在价值。
    • 人渴望获得他人的主观承认,或对自己的价值,或对自己的上帝、法律、习俗、生活方式。获得的承认成为合法的基础,合法本身则允许政治权力的实施。

    这些自然特征是社会组织益加复杂的基础。包容适存性和互惠利他,不仅属于人类,也见于众多动物,为(主要是)亲戚小群体的合作作出了解释。人类初期的政治组织,很像在灵长目中看到的族团社会,如黑猩猩的。这可被认作社会组织的预设。照顾家人和朋友的倾向,可通过新的规则和奖励加以克服。譬如,颁发规定,只能雇用合格者,而不是家人。某种意义上,较高层次的制度则显得颇不自然,一旦崩溃,人类就会返回较早的社会形式。这就是我讲的家族制的基础。

    人类以其抽象理论的能力,很快建立征服环境和调节社会行为的新规则,远远超过黑猩猩中存在的规则。尤其是祖先、精神、上帝和其他无形力量的观念,订下新规则和相应的奖励。不同种类的宗教大大提高人类社会的组织程度,并不断开发社会动员的新形式。

    与遵循规范有关的一套高度发达的情感,确保关于世界如何运作的心智模型即使不再符合现实,也不是可丢弃的简单理论。(甚至在现代自然科学领域,虽有假设检验的明确规则,但科学家偏爱现存理论,宁愿抵制相反的实验证据。)心智模型和理论常被赋予内在价值,从而促进社会稳定,允许社会的扩展。但这显示,社会是高度保守的,将顽强抵制对其支配观念的挑战。这在宗教思想上表现得最为明显。世俗的规则,以传统、礼仪、习俗的名义,也被注入极大的情感。

    社会在规则上趋向保守,是政治衰败的来源之一。因应环境而建立的规则或制度,在新的环境中变得功能失调,却得不到更换,因为人类已注入强烈情感。这表示,社会变化不会是直线的——随时势的变动而作频繁的小型调整,而是延长的淤滞,继之以剧烈变革的爆发。

    由此说明暴力对政治发展的重要性。霍布斯指出,对暴毙的恐惧,与获益或经济欲望相比,是截然不同的感受。很难为自己的生命或爱人的生命标出一个价格。所以,害怕和不安全对人类的激发,往往是单纯自利所比不了的。政治出现是为了控制暴力,但暴力又是政治变化的背景。社会可能陷于功能失调的制度均衡中,因为既得利益者否决任何必要的变革。为打破这一平衡,暴力或暴力的威胁有时就变得不可或缺。

    最后,获得承认的欲望,确保政治不会降成简单的经济自利。人类对他人或制度的内在价值、功用、尊严不断作出裁决,再借此建立等级制度。政治力量最终植根于承认——领袖或制度被公认的合法性,得以赢得追随者的尊敬。追随者可能以自利出发,但最强大的政治组织,其合法性以广受欢迎的观念思想为基础。

    生物学为我们提供了政治发展的构件。横跨不同社会的人性是基本不变的。我们所看到政治形式上的巨大差异,不管是现在还是历史上,首先是人类所处环境的产物。人类社会分支蔓延,填补世界上多样的自然环境。他们在特定进化(specific evolution)的过程中,发展出与众不同的规范和思想。此外,各群体也在互动,在促进变化方面,其重要性与自然环境不相上下。

    分隔甚远的社会,对政治秩序问题却提出异常相似的解决方案。几乎每个社会,都曾一度经历过以亲戚关系为基础组织起来的阶段,其规则逐渐变得复杂。多数社会随后发展了国家制度和非人格化管理方式。中国、中东、欧洲和印度的农业社会,得以发展中央集权的君主制,以及益加官僚化的政府。甚少文化联系的社会,却发展出相似的制度,如中国、欧洲、南亚政府所建立的盐业专卖。近年来,民主负责制和人民主权成为普遍接受的规范思想,只在实施程度上有高低之分。不同社会经不同路径而走到一起,这一重聚提示了人类群体在生物学上的相似。

    进化与迁移

    古人类学家追溯从灵长目先驱到“行为意义上的现代人类”的进化。人口遗传学家所作的贡献,则是追踪人类朝地球不同地区的迁移。普遍认为,类人猿至人类的进化在非洲发生。人类离开非洲前往世界各地,经历了两次大迁徙。所谓的古人类——直立人(homo Erectus)和巨人(Homo ergaster)——早在一百六十万至二百万年前就离开非洲,迁往亚洲北部。三十至四十万年前,巨人的后裔海德堡人(Homo heidelbergensis)自非洲抵达欧洲。他们的后裔就是欧洲后来的人类,如赫赫有名、散居多处的尼安德特人。

    解剖学意义上的现代人类(anatomically modern humans)——其尺寸和体格特征,大致等同于现代人类——出现于约二十万年前。行为意义上的现代人类的出现,约在五万年前。他们能用语言进行交流,并开始开发较为复杂的社会组织。

    依据时下的理论,几乎所有非洲之外的人,都是行为意义上的现代人类某群体的后裔。约在五万年前,这个其成员可能仅 150 人的群体离开非洲,穿越阿拉伯半岛的霍尔木兹海峡。虽然缺乏书面材料,但人口遗传学的最新进展,使古人类学家得以跟踪此一进程。人类的遗传,包括 Y 染色体和含历史线索的线粒体 DNA。Y 染色体归男性独有,余下的 DNA 则由母亲和父亲的染色体重组,代代有别。Y 染色体由父亲单传给儿子,基本上完好无损。相比之下,线粒体 DNA 是陷入人类细胞的细菌痕迹。数百万年前,它就为细胞活动提供能源。线粒体有它自己的 DNA,可与 Y 染色体媲美,由母亲单传给女儿,也基本上完好无损。Y 染色体和线粒体都会积累基因的突变,然后由后代儿子或女儿所继承。计算这些基因突变,弄清哪个在前哪个在后,人口遗传学家便可重建世界上不同人类群体的血统。

    于是有下列的假定:几乎所有非洲之外的人,都是行为意义上的现代人类某群体的后裔,因为在中国、新几内亚、欧洲、南美洲,当地人口都可回溯至同一的父母血统。(非洲本身有较多血统,因为现居非洲外的人口,只是当时非洲数个群体之一的后裔。)该群体在阿拉伯半岛分道扬镳,一个族团沿阿拉伯半岛和印度的海岸线,进入现已不存的巽他大陆(Sunda,连接现今的东南亚诸岛)和萨浩尔大陆(Sahul,包括新几内亚和澳洲)。他们的迁移得益于当时出现的冰川期,地球的大部分水源已冻成冰帽和冰川。与今日相比,当时海平面足足低了数百英尺。依据遗传定时法(genetic dating),我们知道,目前居住于巴布亚新几内亚和澳洲的美拉尼西亚人和澳洲土著,已在那里定居了将近四万六千年。这表示,他们的祖先离开非洲后,仅花费不长时间便抵达这一偏远角落。

    其他族团离开阿拉伯半岛后,朝西北和东北两个方向迁移。前者经过近东和中亚,最终抵达欧洲。在那里,他们遇上早先脱离非洲的古人类后裔,如尼安德特人。后者则在中国和亚洲东北部定居繁衍,再穿越其时连接西伯利亚和北美洲的陆地桥梁,最终南下至中南美洲。约在公元前一万二千年,已有人抵达智利南部。 巴别塔(Tower of Babel)的圣经故事称,上帝把统一联合的人类驱散到各地,令他们讲不同语言。在比喻意义上,这确是真相。人类迁移到不同环境,随遇而安,发明新的社会制度,开始退出自然状态。我们将在之后的章节看到,起初的复杂社会组织,仍以亲戚关系为基础,其出现全靠宗教思想的协助。

    第 3 章 表亲的专横

    人类社会进化的事实和性质,以及相关的争议;家庭或族团层次的社会向部落的过渡;介绍血统、宗族和其他人类学基本概念

    卢梭的《论人类不平等的起源和基础》(1754 年)发表之后,涌现出大量涉及人类早期制度起源的理论。首先在 19 世纪末,新兴人类学的首创者,如路易斯·亨利·摩尔根(Lewis Henry Morgan)和爱德华·泰勒(Edward Tylor),收集积累了尚存原始社会的实证资料。摩尔根对日益减少的北美洲土著进行实地勘察,发明了解释其亲戚关系的详尽分类,并将此推及欧洲的史前。在《古代社会》一书中,他将人类历史分为三阶段——野性、野蛮、文明,他认为,所有人类社会都须一一经历这三个阶段。

    卡尔·马克思的合作者弗里德里希·恩格斯读了摩尔根的书,运用该美国人类学家的民族学研究,发展出私人财产和家庭的起源理论,之后变成共产世界的福音。马克思和恩格斯携手推出现代最著名的发展理论:他们设置一系列的进化阶段——原始共产主义、封建主义、资本主义、真正的共产主义——全部由社会阶级的基本矛盾所驱动。马克思主义这一错误和从简的发展模型,误导了后来数代的学者,或寻找“亚细亚生产方式”,或试图在印度找到“封建主义”。

    早期政治发展理论研究的第二动力,来自查尔斯·达尔文(Charles Darwin)出版于 1859 年的《物种起源》,以及其自然淘汰理论的进一步阐述。将生物进化原理应用到社会进化上,像赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)等在 20 世纪初所作的,在逻辑上讲得通。斯宾塞认为,人类社会都要参与生存竞争,优秀的得以支配低劣的。欧洲之外社会的发展,或受到阻妨,或停滞不前。达尔文之后,进化理论在辩护当时的殖民秩序上确实取得成功。全球等级制度的顶端是北欧人,通过黄色和棕色皮肤的深浅不同,一直降至身处底部的黑色非洲人。

    进化理论中褒贬和种族的特色,酿成 20 世纪 20 年代的逆反回潮,至今仍在影响世界上人类学和文化研究部门。优秀的人类学家弗兰茨·博厄斯(Franz Boas)主张,人类行为受到社会彻头彻尾的改造,并不植根于生物学。他在一项著名研究中,以移民头颅大小的实证资料证明,社会达尔文主义者归因于种族的东西,实际上却是环境和文化的产物。博厄斯还认为,早期社会的研究需摒弃对各式社会组织的高低评估。在方法论上,民族学家应放弃自己文化背景的偏见,全身心投入他们所研究的社会,评估其内在逻辑。克利福德·格尔茨(Clifford Geertz)提倡“深描”(thick description);他认为,不同社会只可解说,不可互比,不分轩轾。博厄斯的学生阿尔弗雷德·克鲁伯(Alfred Kroeber)、玛格丽特·米德(Margaret Mead)和露丝·本尼迪克特(Ruth Benedict),则把文化人类学科继续引向非评判性的、相对的、绝无进化的方向。

    早期的进化理论,包括马克思和恩格斯的,还存有其他问题。它们的社会形式,往往是相对直线的,有严谨的等级,前阶段必须早于后阶段,某元素(像马克思的“生产方式”)决定整个阶段的特征。随着对尚存原始社会的知识积累,大家愈益清楚,政治复杂性的进化不是直线的。任何指定的历史阶段,往往包含前阶段的特征。将社会推至下一阶段,又凭借多重的动态机制。事实上,我们可在以后的章节中看到,前阶段并不被后阶段完全替代。中国早在三千多年前,便由基于亲戚关系的组织过渡至国家层次。但时至今日,复杂的亲戚关系组织,仍是一部分中国社会的特征。

    人类社会是非常复杂的,很难由文化的比较研究总结出真正的普遍规律。发现了违反所谓社会发展规律的冷僻社会,人类学家常常感到兴奋。但这并不表示,不同社会中没有进化形式中的规则性和同类性。

    史前阶段

    以 19 世纪的社会达尔文主义为背景,博厄斯派的文化相对论是可以理解的。但它在比较人类学的领域里,留下了政治上求正确(political correctness)的持久遗产。严格的文化相对论,有悖于进化论,因为后者明确要求厘清社会组织的不同层次,并确定后一层次取代前一层次的原因。人类社会随时间而进化,这是显而易见的。生物进化的两个基本组件——变化和选择——也适合人类社会。即使我们细心避免后期文明“高于”前期文明的评判,但它们确实变得更为复杂、更为丰富、更为强大。因应成功的文明,常常战胜因应不成功的,恰似个体有机体之间的竞争。我们继续使用“发展中”或“开发”的名词(如“发展中国家”和“美国国际开发署”),佐证了下列共识:现存的富裕国家是上一阶段社会经济进化的结果,贫穷国家如有可能,也将参与这一进化过程。在历史长河中,人类的政治制度借文化而获得传递,与借基因的生物进化相比,则面对更多的悉心设计。达尔文的自然淘汰原则与人类社会的进化竞争,仍有很明显的类似。

    这一新认可导致了进化理论在 20 世纪中期的复兴。人类学家如莱斯利·怀特(Leslie White)、朱利安·斯图尔德(Julian Steward)、埃尔曼·塞维斯(Elman Service)、莫顿·弗莱德(Morton Fried)和马歇尔·萨林斯(Marshall Sahlins)认为,各式社会在复杂、规模、能源使用各方面,都呈现出明显的升级。根据萨林斯和塞维斯,人类群体都经历所谓的“特别进化”,以适应他们所占居的生态环境,其结果便是社会形式的多样化。对社会组织的普遍问题,不同社会往往采取类似的应对方法。由此表明,相交相汇的“普遍进化”在生效。

    人类学家的难题是,没人能直接观察,人类社会如何从早期模式发展到较复杂的部落或国家。他们唯一能做的,只是假设现存的狩猎采集或部落社会是早期模式的实例,再通过观察其行为来推测引发变化的力量,如部落何以演变为国家。可能是基于此,对早期社会进化的推理,已从人类学移至考古学。不像人类学家,考古学家可通过不同文明在数十万年间留下的物质记录,追踪其社会活力的伸张。例如,考古学家调查普韦布洛(Pueblo)印第安人住宅和饮食的改变,得以了解战争和环境压力对社会组织的改造。其缺点也是显而易见的,即缺乏民族学研究的丰富细节。太依赖考古学记录,会导致对唯物主义解释的偏爱,因为史前文明的精神和认知世界,其大部已永远丢失。

    泰勒、摩尔根、恩格斯之后,对社会发展的进化阶段的分类系统,也经历了自身的进化。放弃了具强烈道德色彩的词句,如“野性”和“野蛮”,而改用中性的描述,如点明主要技术的旧石器、新石器、青铜器、铁器时代。另一系统则点明主要的生产方式,如狩猎采集、农业、工业社会。进化人类学家,以社会或政治组织的形式来排列阶段。这是我在此所选用的,也是我的主题。埃尔曼·塞维斯发明了四个层次的分类,即族团、部落、酋邦、国家。族团和部落中,社会组织以亲戚关系为基础,成员之间相对平等。相比之下,酋邦和国家等级分明,不以亲戚关系而以领土为基础来行使权力。

    家庭和族团层次的组织

    很多人相信,原始人类社会组织是部落的,这一见解可追溯到 19 世纪。早期的比较人类学家,如努马·丹尼斯·甫斯特尔·德·库朗日(Numa Denis Fustel de Coulanges)和亨利·梅因,认为要在复杂的亲戚团体中去理解早期的社会生活。但部落组织的兴起,要到九千年前定居社会和农业出现时。这之前,狩猎采集社会历时数万年,由类似灵长目族团的流浪家庭集居而成。这样的社会,至今尚存于合适的边缘环境,如爱斯基摩人、卡拉哈里沙漠的布须曼人(Bushmen)、澳洲的土著。(也有例外,如美国太平洋西北部的土著,属狩猎采集者,却生活于可支撑复杂社会的富饶区域。)

    卢梭指出,政治不平等起源于农业的兴起,他在这点上是基本正确的。出现农业之前的族团层次社会,不存在任何现代意义的私人财产。就像黑猩猩的族团,狩猎采集者居住于他们守卫的领土,偶尔为之争斗。但他们不像农人,犯不上在一块土地上设立标志,说“这是我的”。如有其他族团前来侵犯,或有危险猎食者渗入,由于人疏地广,族团层次的社会有移居他方的选择。他们较少拥有像已开垦的耕地、房子等投资。

    族团层次的内部,类似现代经济交易和个人主义的东西是绝对不存在的。这个阶段没有国家暴政,更确切地说,人类只体验到社会人类学家厄内斯特·格尔纳(Ernest Gellner)所称的“表亲的专横”。你的社交生活囿于你周遭的亲戚,他们决定你做什么,跟谁结婚,怎样敬拜,还有其他一切。家庭或数户家庭合在一起打猎和采集。特别是打猎,与分享直接有关,因为那时没有储存肉类的技术,猎到的动物必须马上吃掉。进化心理学家纷纷推测,现代流行的进餐分享(圣诞节、感恩节、逾越节),都起源于长达数千年的猎物分享传统。此类社会中,大多数的道德规则不是针对偷人财产者,而是针对不愿与人分享者。在永久匮乏的阴影下,拒绝分享往往影响到族团的生存。

    族团层次的社会高度平等,其主要差别仅在年龄和性别上。在狩猎采集社会中,男人打猎,女人采集,繁衍一事自有天然分工。族团内,家庭之间仅有极小的差别,没有永久领袖,也没有等级制度。个人因突出的品质,如力大、智慧、可信,而被授予领袖地位。但该地位是流动的,很容易移至他人。除了父母和孩子,强制的机会非常有限。如弗莱德所说:

    简易平等社会的民族学研究中,很难找到某人要求他人“做这做那”的案例,却充满了某人说“如能完成此事,那真太好了”之类的话语。之后他人可能照办,也可能不予理睬……因为领袖无法迫使他人。在我们的叙述中,领袖扮演的角色只牵涉权威,无关乎权力。

    此类社会中,领袖因群体的共识而浮现。但他们没有职权,不能传予子孙。没有集中的强制力量,自然就没有现代意义的第三方执法的法律。

    族团层次的社会围绕核心家庭而建,通常奉行人类学家所称的异族通婚和父系中心(patrilocal)。女人嫁出自己的社会群体,搬到丈夫的居所。这种习惯鼓励群体之间的交往互动,增加基因的多样化,创造群体之间发生贸易的条件。异族通婚也在减轻冲突中发挥作用。群体之间有关资源或领土的争议,可通过女人的交换而获得谅解,就像欧洲君主为政治目标而安排的战略性联姻。群体的成员组成,与之后的部落社会相比,则更为流动:“任何地域的食物来源,不管是派尤特人(Pauite)的松果或野草籽的丰收,冬春猎场上海豹的数量,还是中部爱斯基摩人在内陆峡谷遇上驯鹿群的迁移,都是不可预测的,且分布太疏,以致任何一代的亲戚,即使想组成凝聚排外的群体,也屡屡遭挫。因为生态机遇时时在诱惑个人和家庭采取机会主义。”

    从族团到部落

    农业的发展,使族团层次过渡到部落层次变得可行。九千到一万年前,世界上很多地区出现农业,包括美索不达米亚、中国、大洋洲、中美洲,常常位于肥沃的冲积流域。野草和种子的驯化逐一发生,伴以人口的大增。新兴的产粮技术促使人口繁密,似乎是符合逻辑的。但埃斯特·博塞鲁普(Ester Boserup)认为,这样讲是因果颠倒了。无论如何,它对社会的影响是巨大的。取决于气候,狩猎采集社会的人口密度是每平方公里 0.1 到 1 人,而农业的发明,则允许人口密度上升至每平方公里 40 到 60 人。至此,人类的相互接触更加广泛,便会要求截然不同的社会组织形式。

    “部落、氏族、家族、宗族”,被用来描绘高于族团的新层次社会组织,但用得不够精确,甚至靠此吃饭的人类学家也是如此。其共同特征是:第一是分支式(segmentary)的,第二是以共同的老祖宗为原则。

    社会学家涂尔干以“分支”一词来解释由小型社会单位自我复制而成的社会,如蚯蚓的分段。这样的社会以添加新的支系而获得扩展,但没有集中的政治机构,没有现代的分工,也没有他所描绘的“有机”团结。发达社会里,没有人是自给自足的,每个人都要依赖社会中大批他人。发达社会的多数人,不知道如何生产自己的粮食、修理自己的汽车、制造自己的手机。在分支式社会中,每个“支系”都是自给自足的,都能丰衣足食,都能自我防卫。因此,涂尔干称之为“机械”团结。各支系可为共同目的聚在一起,如自卫,但他们不依赖对方以获生存。在同一层次上,每个人只能属于一个支系。

    部落社会里,支系以共同老祖宗为原则。其最基本单位是宗族,成员们可追溯到好几代之前一名共同老祖宗。人类学家使用的术语中,后裔可以是单传(unilineal),也可是双传(cognatic)。单传系统中,后裔追随父亲,被标为父系;追随母亲,被标为母系。双传系统中,后裔可追随父母双方。稍作思考便可明白,分支式社会只能是单传。为了避免支系的重叠,每名小孩只可分给一个后裔群,或是父亲的,或是母亲的。

    在中国、印度、中东、非洲、大洋洲、希腊、罗马曾经流行的宗族组织是父系家族。它是最普遍的,也存在于战胜欧洲的野蛮部落。罗马人称之为 agnatio(族亲),人类学家遂称之为 aganation。父系家族只追踪男性的血脉。女人结婚时,便离开自己家族,转而加入丈夫家族。中国和印度的男系家族制度中,女人几乎彻底切断与自己家族的联系。所以,婚姻之日变成妻子的父母悲伤时,只能在女儿的聘礼上获求补偿。女人在丈夫家里没有地位,直到生下儿子。其时,她彻底融入丈夫的宗族组织,在她丈夫的祖先坟前祷告祭祀,保障儿子将来的遗产。

    父系家族虽是最普遍,但不是单传的唯一形式。在母系社会里,后裔和遗产追随母亲家族。母系社会(matrilineal)不同于女性掌权得以支配男性的女家长社会(matriarchal)。似乎没有证据显示,真正的女家长社会真有存在。母系社会仅表示,结婚时是男子离开自己家族,转而加入妻子的家族;权力和资源,基本上仍掌握在男子手中;家庭中的权威人士通常是妻子的兄弟,而非孩子的生父。母系社会远比父系社会罕见,但仍可在世界各地找到,如南美洲、美拉尼西亚、东南亚、美国西南部、非洲。埃尔曼·塞维斯指出,它们通常建立于特殊环境,如依靠女人劳作的雨林园艺区域。但该理论无法说明,为什么美国西南沙漠地带的霍皮人(Hopi),也是母系社会和母系中心的(matrilocal)。

    宗族有个神奇的特点,只要追溯到更早祖先,便能进入更为庞大的宗族组织。例如,我是追溯到我爷爷的小宗族成员,邻人的爷爷便是外人。如作进一步的追溯,到第四代、第五代甚至更早,我们两个宗族又找到亲戚关系。如情况合适,大家就有可能携手合作。

    此类社会的经典描述是爱德华·埃文斯—普理查德(Edward Evans-Pritchard)对努尔人(Nuer)的研究,他的著作《努尔人》为数代人类学的学生所必读。努尔人是居住在苏丹南方养牛的游牧民族。20 世纪末,他们和传统对手的丁卡人(Dinka)联合起来,在约翰·加朗(John Garang)和苏丹人民解放军的领导下,向喀土穆的中央政府展开长期斗争,以争取南方独立。但在 20 世纪 30 年代,埃文斯—普理查德进行实地考察时,苏丹仍是英国殖民地,努尔人和丁卡人仍生活在传统中。

    根据埃文斯—普理查德,“努尔人部落是分支式的。我们把最大的支系,称之为主要部落。它再一步步分割成第二层次和第三层次的部落……第三层次由数个村庄组成,其居民相互之间都有亲戚和家庭的关系”。

    努尔人的宗族组织彼此经常打架,通常是为了在他们文化中占中心地位的牛。同一层次内,血统之间互相打斗。但他们又能联合起来,在更高层次作战。到了最高层,全体努尔人同仇敌忾,向以同样方法组织起来的丁卡人开战。埃文斯—普理查德解释说:

    每个支系,本身也是可分的,其成员互相存有敌意。为反对同样层次的邻近支系,支系的成员会联合起来;为反对更高层次的支系,又会与同样层次的邻近支系联合起来。努尔人以政治价值来解释这些联合原则,他们会说:如果娄(Lou)部落的郎(Leng)第三层次支系与努阿克瓦科(Nyarkwac)第三层次支系打仗——事实上,两支系之间战事频频——组成这两支系的各个村庄都会参战;如果努阿克瓦科第三层次支系与鲁莫乔科(Rumjok)第二层次支系发生争执——不久前,为了用水——郎和努阿克瓦科将团结起来,以反对共同敌人鲁莫乔科。鲁莫乔科也将组成其各支系的联盟。

    各支系能在较高的层次汇总。一旦联合的原因(如外部威胁)消失,它们又倾向于迅速瓦解。可在众多不同的部落社会中,看到多层次的支系。它体现在阿拉伯的谚语中:“我针对我兄弟、我和我兄弟针对我表亲、我和我表亲针对陌生人。”

    努尔人社会里没有国家,没有执行法律的中央权威,没有制度化的领导等级。像族团层次的社会,努尔人社会也是高度平等的。男女之间有分工,宗族之内有分代的年龄级别。所谓的豹皮酋长,只扮演礼仪的角色,帮助解决成员的冲突,但没有强迫他人的权力。“在整体上我们可以说,努尔人酋长是神圣的人,但这神圣并没给他们带来特殊场合之外的权力。我从未看到,努尔人特别尊敬酋长,或在谈话中把他们当作重要人物。”

    努尔人是分支世系组织获得充分发展的范例,其宗族系谱的规则严格决定社会的结构和地位。其他的部落社会,则更为松散。共同老祖宗,与其说是严格的亲戚规定,倒不如说是建立社会义务的借口。甚至在努尔人中,仍有可能把陌生人带入宗族,视之为亲戚(人类学家称之为虚拟的亲戚关系)。很多时候,亲戚关系只是政治联盟的事后理由,并非构建社团的原动力。中国的宗族往往有成千上万的成员,整个村庄使用同样的姓,这显示中国亲戚关系的假想和包容。当西西里岛的黑手党把自己称作“家庭”时,它的血誓仅是血亲的象征。现代的种族划分,把共同老祖宗推到很远,使宗族系谱的追溯变得异常艰难。我们把肯尼亚的卡冷金(Kalenjin)或基库尤(Kikuyus)称作部落,该称呼是非常松散的,因为他们各自的人数,少至数十万,多至数百万。

    祖先和宗教

    实际上,所有的人类社会都曾经组成部落。因此,很多人倾向于相信,这是自然的情形,或有生物学上的原因。但弄不清,为什么你想与四圈之外的表亲合作,而不愿与非亲的熟人合作。难道,这只是因为你与表亲分享了六十四分之一的基因。动物不这样做,族团层次的人也不这样做。人类社会到处建立部落组织,其原因是宗教信仰,即对死去祖先的崇拜。

    对死去祖先的崇拜开始于族团层次社会,每个族团内都会有巫师或宗教人,专司与死去祖先联络的工作。随着宗族的发展,宗教变得更加复杂,更加建制化,反过来又影响其他制度,如领导权和产权。相信死去祖先对活人的作用,才是凝聚部落社会的动力,并不是什么神秘的生物本能。

    19 世纪法国历史学家甫斯特尔·德·库朗日,提供了有关祖先崇拜的最著名描述之一。他的《古代城市》初版于 1864 年,给数代欧洲人带来启示。欧洲人习惯于把希腊和罗马的宗教与奥林匹克的众神挂起钩来。甫斯特尔·德·库朗日则揭示更古老的宗教传统,其他印欧群体,包括移居印度北部的印度—雅利安人,也在遵循这一古老传统。他认为,对希腊和罗马人来说,死者的灵魂并不飞上天国,却住在葬地的底下。基于此,“他们总是陪葬他们认为死者需要的东西——服装、器皿、武器。他们在他坟上倒酒以解渴,放置食物以充饥。他们殉葬马匹和奴隶,认为这些生命将在坟里为死者继续服务,就像生前一样”。死者的精灵——拉丁文是 manes——需要在世的亲戚不断的维持,定期供上食物和饮料,免得他们发怒。

    在最早期的比较人类学家中,甫斯特尔·德·库朗日的知识领域远远超出欧洲史。他注意到,灵魂转世(死时灵魂进入另一肉体)和婆罗门宗教的兴起之前,印度教徒奉行类似希腊罗马的祖先崇拜。亨利·梅因也强调这一点,他认为,祖先崇拜“影响着自称为印度教徒的大多数印度人的日常生活,在多数人的眼中,自己家神比整个印度万神庙更为重要”。假如库朗日的知识领域涉及更远,他很有可能发现古代中国相似的葬礼。那里,崇高地位人士的墓穴填满了青铜和陶瓷的三足鼎、食物、马、奴隶、计划陪伴死者的妾。像希腊和罗马人,印度—雅利安人也在家里供养圣火。圣火代表家庭,永远不得熄灭,除非家族本身不复存在。所有这些文化中,圣火被当作代表家庭健康和安全的神而受到崇拜——这里家庭不仅是现存的,而且是死去多年的列祖列宗的。

    部落社会中,宗教生活和亲戚关系紧密相连。祖先崇拜是特定的,不存在整个社群都崇拜的神。你只对自己祖先有责任,对你邻居或酋长的祖先则没有责任。通常,祖先并不久远,不像所谓的罗马人祖先的罗慕路斯(Romulus)。祖先只是三或四代之前的人,家中老人可能还记得。根据甫斯特尔·德·库朗日,它丝毫不像基督教对圣徒的崇拜:“葬礼的礼仪只容最亲近的亲戚做虔诚表演……他们相信,祖先不会接受他人的奉献,只接受家人的;祖先不需要崇拜,除非是自家的后裔。”此外,每人都渴望有男性后裔(父系家族),因为只有他们才能在其死后照料他的灵魂。因此,结婚和育有男性后裔变得非常重要。大多数情形下,独身在早期希腊和罗马都是非法的。

    这些信念的结果是,除了现存子女,每个人与死去的祖先和未来的后裔都有关联。裴达礼(Hugh Baker)这样解释中国的宗族关系,一条绳子代表血脉,“两端是无穷尽的,经过一把象征现在的剃刀。如果绳子遭到腰斩,两端就会自行掉离,绳子不复存在。如果一名男子死而无后,其祖先和后裔的连续体便跟着一起消亡……他的存在是必须的,因为他是整体的代表。除此之外,他又是无关紧要的”。

    部落社会中,以宗教信仰形式出现的思想,对社会组织有极大影响。对先祖的信仰得以凝聚众人,其规模大大超过家庭或族团层次。该“共同体”包括的,不仅是宗族、氏族、部落现有成员,而且是祖先和未来后裔的整条绳子。甚至最疏远的亲戚都会觉得,他们之间有牵连和职责。这种感受,借共同体共同遵循的礼仪,而获得加强。对如此的社会制度,成员不相信有选择的权力。说得确切些,他们的角色在出生之前已被社会预定。

    宗教和权力

    军事上,部落社会远比族团层次社会强大。一获通知,他们可动员数百乃至数千名的亲戚。第一个以祖先崇拜来动员大量亲戚的社会,很可能享有对付敌人的巨大优势。一经发明,它就会刺激他人的模仿。因此,战争不仅造就了国家,也造就了部落。

    宗教在促进大规模的集体行动方面扮演了重要角色。很自然,人们要问:部落组织是既存宗教信仰的结果呢?抑或,宗教信仰是后添的,以加强既存的社会组织?很多 19 世纪的思想家,包括马克思和涂尔干,都相信后者。马克思有句名言:宗教是大众的“麻醉剂”,它是精英们发明出来以巩固其阶级特权的神话。据我所知,他没有对部落社会的祖先崇拜发表过任何意见。但也可推而广之,说家长在操纵死去祖先的愤怒,以加强自己在活人中的权威。另一解释是,需要帮助以对抗共同敌人的族团领袖,为赢得邻人支持,而求援于传奇或神话中死去多年的共同祖先。虽是他的首倡,但这想法蔓延滋长后自成一体。

    很不幸,我们只能推测思想与物质利益之间的因果关系,因为无人目睹从族团层次到部落社会的过渡。考虑到宗教观念在后来历史中的重要性,假如因果关系不是双向交流的,人们反而会感到惊讶。宗教创意影响社会组织,物质利益也影响宗教观念。但要记住,部落社会不是“自然”的,不是其他更高社会崩溃时回归的首选。它出现于家庭和族团层次社会之后,只在特殊环境中繁荣昌盛。它产生于特定历史时期,靠某种宗教信仰获得维持。如若新宗教引入,原有信仰发生变化,部落社会就会分崩离析。我们将在第 19 章看到,这就是基督教挺进野蛮欧洲后所发生的。随时间流逝,部落社会被更有弹性、更易扩张的社会所取代,但其缩了水的变种从未消失。

    第 4 章 部落社会的财产、正义、战争

    第 4 章 部落社会的财产、正义、战争

    亲戚关系和产权发展;部落社会中正义的性质;部落社会作为军事组织;部落组织的优缺点

    法国大革命以来,分隔左右两派的最大争议之一就是私人财产。卢梭在《论人类不平等的起源和基础》中,将不公平的起源追溯到圈地标为己产的首位男人。卡尔·马克思把废除私有财产定为政治目标,受他激励的所有共产党政权,所采取的最早施政之一就是“生产工具的国有化”,不单是土地。相比之下,美国创始人之一的詹姆斯·麦迪逊(James Madison),在《联邦论》第 10 篇中坚持,政府最重要功能之一就是保护个人不均平的致富能力。现代新古典主义的经济学家,将私人产权视作经济持续增长的源泉。用道格拉斯·诺斯的话,“增长根本不会发生,除非现存经济组织是高效的”,这意味着“必须建立制度和产权”。20 世纪 70 年代末 80 年代初,发生了里根—撒切尔的革命。自那以后,市场导向的政策制定者,其当务之急就是将国有企业私有化,以提高经济效率,虽然遭到左派的激烈反对。

    共产主义的经验,大大提升了现代私人财产的重要性。基于对摩尔根等人类学家的误解,马克思和恩格斯认为,阶级剥削兴起之前,曾存在“原始共产主义”阶段,是共产主义意图恢复的理想国。摩尔根描述的惯例财产(customary property),由密切相处的亲戚团体所拥有。前苏联和中国的共产党政权,则强迫数百万无亲无故的农民,参加集体农庄。集体化打破努力和报酬之间的关联,摧毁对工作的奖励,在俄罗斯和中国造成大规模饥荒,严重降低农业生产力。在前苏联,仍在私人手中的 4% 土地,却提供将近四分之一的农业总产量。1978 年中国的人民公社,在改革家邓小平的领导下获得解散,农业产量仅在四年间就翻了一番。

    私人财产重要性的争论,大都牵涉所谓的“公地悲剧”(tragedy of the commons)。传统英国村庄,其放牧地由村庄居民集体所拥有,共同使用。但其资源是可耗尽的,常因使用过度而荒芜。将共有财产转为私人财产是避免荒芜的对策。业主甘心投资于维护,在持续基础上开发资源。加勒特·哈丁(Garrett Hardin)的著名文章认为,众多全球性的资源,如洁净空气和渔场等,都会遇上公地悲剧;如无私人产权或严格管理,将因过度消耗而变得一无用处。

    现代有关产权的非历史性讨论中,人们往往觉得,因为缺乏现代私人产权,人类一直面对公地悲剧。集体所有与有效使用是背道而驰的。现代产权的出现被认为是经济上的理性行为,人们讨价还价来分割共有财产,就像霍布斯的“利维坦”从自然状态中脱颖而出。如此解释会遇上两个疑问。第一,现代产权出现之前,曾存在各种各样的共有财产,虽未能像现代产权那样鼓励高效地使用,但也没导致类似的公地悲剧。第二,找不到很多案例来证明,现代产权始于和平自发的讨价还价。共有财产让位于现代产权,其过程是狂暴的,武力和欺骗扮演了重要角色。

    亲戚关系和私人财产

    最早的私人财产,不属于个人,而属于宗族或其他亲戚团体。主要动机不仅是经济的,而且是宗教和社会的。20 世纪苏联和中国的强迫性集体化,试图逆转时光,进入想象的、从未存在的理想国。它们让无亲戚关系的人合在一起,拥有共同财产。

    把希腊和罗马人的家庭牵连到具体地产的有两样东西:屋内供圣火的家灶(hearth)和附近的祖坟。渴望得到地产,不仅是为了它的生产潜力,还为了死去的祖先和不可移动的家灶。地产必须是私人的,只有如此,陌生人或国家才无法侵犯祖先的安息地。另一方面,早期私人财产缺乏现代产权的重要特征,通常只是使用权(usufructuary),不能出售,也不得改造。其主人不是单独的业主,而是现存和死去亲戚的整个社团。财产就像一种信托,为了死去的祖先和未来的后裔。很多现代社会也有类似安排。20 世纪初,一名尼日利亚酋长说,“我想,地产属于一个大家庭,其成员中,很多已死,少数还活着,还有无数尚未出生的”。地产和亲戚关系由此而紧密相连。它使你有能力照顾前世和后世的亲人,并通过与你休戚相关的祖先和后裔来照顾你本人。

    沦为殖民地前的部分非洲,其亲戚团体受土地的束缚,因为他们祖先葬在那里,就像希腊和罗马人。西非的长期定居点则有不同形式的宗教运作。首批定居者的后裔,被指定为土地祭司来维持土地庙,并主持有关土地使用的各式礼仪。新移民不是通过买卖,而是通过加入当地礼仪社团,以取得土地使用权。社团把种植、狩猎、捕鱼权,当作社团会员的特权,但不是永久的。

    部落社会中,财产有时由部落集体拥有。历史人类学家保罗·维诺格拉多夫(Paul Vinogradoff)如此描绘凯尔特部落(Celtic),“自由民和非自由民,依亲戚关系而聚居(父系家族)。他们集体拥有土地,其地界往往与村庄边界不同,像蜘蛛网分布在不同定居点”。集体拥有并不表示集体耕耘,像 20 世纪苏联或中国的集体农庄,个别家庭经常分到自己的耕地。其他情况下,个人可以拥有地产,但受严重限制,因为他有对亲戚的义务——活的、死的,还有未出生的。你的土地挨着你表亲的,收获时互相合作,很难想象将你的土地卖给陌生人。如你死而无后,你的土地归还给亲戚团体,部落经常有权再分配地产。根据维诺格拉多夫,在印度的边界地区,战胜的部落在大块土地上定居下来,但没把土地划分给亲戚。有时或定期的重新分配,证明部落对土地的有效统治。

    现代的美拉尼西亚,仍有亲戚团体的共有财产。在巴布亚新几内亚和所罗门群岛,95% 以上的土地仍是共有财产。采矿公司或棕榈油公司想买地产,必须应付整个一语部落。任何交易,部落中每个人都享有潜在的否决权,而且不受时效法律限制。因此,某亲戚团体决定将土地卖给公司;十年后,另一团体会站出来说土地是他们的,只在数代前被人偷走了。还有很多人,不愿在任何情况下出卖土地,因为祖先的神灵仍在那里居住。

    亲戚团体中的个人不能充分利用其财产,不能将之出售。但这并不表示,他们会忽略或不负责任。部落社会中的产权分得很清楚,即使不是正式或法律上的。部落拥有的财产是否得到很好照顾,与部落内部的聚合力有关,与部落所有权无关。哈丁叙述的共有财产灾难,在英国历史中到底造成多大灾难,尚不清楚。因议会圈地运动(Parliamentary Enclosure Movement)而告终的敞田制(open-field),并不是有效的土地使用方法。18 和 19 世纪的富裕地主,怀有强烈动机,把农民赶出共有地产。起初,敞田制与亲戚关系有关,以邻里耕耘者的团结为前提,通常没有使用过度和浪费的现象。如果有,也是由于英国乡村中社会凝聚力的下降。世界上其他运作良好的部落社会里,很难找到公地悲剧的纪录。此类问题,肯定没有骚扰美拉尼西亚。

    努尔人那样的部落社会,从事畜牧而非农业,其规则略有不同。他们不把祖先埋入需永久保护的坟墓,乃因追随牛群而要跋涉宽广地域。他们对土地的权利不是排他的,只是为了通行和使用,就像希腊和罗马家庭的土地。权利不全是私人的,但像其他的共有安排,这并不表示牧场一定会遭到过度开发。肯尼亚的图尔卡纳人(Turkana)和马赛人(Masai),西非的游牧民族富来尼人(Fulani),都发展了互相可以享用牧场但拒绝外人的制度。

    西方人没能理解共有财产的性质,以及它与亲戚团体的难解难分,或多或少是非洲目前政治失调的根源之一。欧洲殖民官员相信,缺乏现代产权,经济发展是不可能发生的。这个产权是独立且可转让的,并获法律制度的确认。很多人相信,如听任自由,非洲人将不懂如何有效且持久地使用土地。他们自己也有私心,或为天然资源,或为商业农场,或代表欧洲移民。他们想获得地契,便假设酋长“拥有”部落土地,宛如欧洲的封建君主,可以擅自签约转让。在其他情况下,他们请酋长做代理人,不仅为了土地,还把他招为殖民政府的一员。非洲的部落社会中,传统领袖的权力曾受到复杂亲戚制度的有效制衡。马哈默德·马姆达尼(Mahmood Mamdani)认为,欧洲人欲建立现代产权,故意让一帮贪婪的非洲头人攫取权力,以非传统的方式欺负自己部落的伙伴,从而助长了独立后世袭政府的滋长。

    法律和正义

    部落社会只有软弱的中央权威——头人或酋长,因此,其强制他人的能力远远低于国家。他们没有现代法律制度中的第三方执法。维诺格拉多夫指出,部落社会中的正义,有点像现代世界上国与国之间的关系:各式各样的主权决策者,有时互相谈判,有时全靠自助。埃文斯—普理查德如此解说努尔人的正义:

    血亲复仇是部落社会的规则,发生于违反法律之后,以获补偿。事实上,对血亲复仇的恐惧是部落中最重要的合法惩罚,也是个人生命和财产的主要保障……个人觉得受了损害,但投诉无门,无法得到赔偿。所以,他便向损害自己的人提出决斗,这一挑战必须获得接受。

    显而易见,埃文斯—普理查德在此提到的“法律”和“合法惩罚”都是泛指的,因为国家层次的法律与部落社会的正义很少存在关联。

    然而,如何实施血亲复仇,又有一套规则。遇害努尔人的亲戚,可以追缉作案者和作案者的男性近亲,但不能碰作案者母亲的兄弟、父亲的姐妹、母亲的姐妹,因为他们不是作案者的宗族成员。豹皮酋长会在中间调解,其住房又供作案者寻求避难和遵循礼仪,以净化自己沾上的遇害者的血。有关各方也需遵守精心的礼仪,以防冲突的扩大。例如,将伤害对方的矛送到受害者的村庄,以获魔法处理,从而避免伤口变得致命。豹皮酋长作为中立人士,享受一定的权威。他与被告村庄的其他长者一起,倾听对方的申述,但没权执行判决,就像无法执行现代国家之间判决的联合国仲裁人。仍以国际关系为例,实力是至关重要的,弱小的宗族很难从强大的宗族获得赔偿。讨回公道的程度,则取决于争执双方出于自利的斟酌。大家都不愿看到,血亲复仇逐步升级,造成更多伤害。

    实际上,所有部落社会都有寻求正义的相似规则:亲戚们有义务为受害者寻求报仇和赔偿;无约束力的仲裁制度,以帮助争端的和平解决;与各种犯罪相对称的赔偿表,北欧日耳曼部落将之称为赔偿金(wergeld)。《贝奥武夫》(Beowulf)传奇,就是一篇亲戚为遇害者寻求报仇或赔偿的英雄叙事长诗。不同的部落社会,自有不同的仲裁制度。太平洋海岸克拉马斯河(Klamath)的印第安社会中,“尤罗克(Yurok)人如想提出诉求,就要雇用二、三或四名越界者(crosser)。他们是来自其他社团的非亲人士,被告也要雇用自己的越界者。这群人合在一起充当中间人,确定诉求和反驳,并收集证据。听过所有证据之后,越界者会作出赔偿裁决”。像努尔人的豹皮酋长,越界者无权执行自己的判决,如当事人拒绝接受裁决,只能付诸排斥的威胁。部落男性同居于“流汗屋”(sweathouse)的事实,使之较为有效。被告核算,如自己将来受到委屈,也需要流汗屋伙伴的支持。因此,付出赔偿是得到鼓励的。

    同样,自 6 世纪克洛维一世(Clovis)时代以来,萨利族法兰克人(Salian Franks)在日耳曼各部落中胜出,他们的萨利克法典(Lex Salica)也建立正义规则:“萨利族法兰克部落成员,如向邻居提出诉求,在传召对方时一定要遵循精确的程序。他必须前往对方居处,在其他目击者面前宣布自己的诉求,并定下对方出席司法聚会的日期。如被告不来,他必须数次重复如此的传召。”维诺格拉多夫总结说:“我们清楚看到部落社会司法的固有弱点:其法律裁决的执行,通常不靠最高权威,在很大程度上落在诉讼者和其朋友的手中。所以只能说,这是部落社会在司法上批准和认可的自助。”

    第三方强制执行司法裁决,还必须等待国家的出现。但部落社会确实开发了愈益复杂的制度,以便在民事和刑事纠纷中提供妥当的裁决。部落法律通常不是书面的,但为了引用前例和建立赔偿额,仍需要监护人。斯堪的纳维亚发明了雷格曼一职(laghman),他是民选的法律专家,专门在审讯时发表有关法律规则的演讲。

    民众聚会起源于部落纠纷的判决。《伊利亚特》(Iliad)有关阿喀琉斯护盾(shield of Achilles)的章节,就描述一场涉及被杀男子价格的争论,在市场的大庭广众面前发生,再由部落长者读出最后的裁决。讲个更具体的案例,执行萨利克法律的是条顿制度(Teutonic),称作百户法庭,由当地村民组成,即现代模拟法庭(moot court)的源头。百户法庭在露天开会,其法官都是住在本地的自由民。百户法庭的主席(Thingman)是推选的,他主持实际上的仲裁法庭。亨利·梅因认为,“其主要功能是让热血有时间冷却,防止人们自行寻求赔偿,把争执接管过来,并协调赔偿的方法。如有不服从法庭的,最早的惩罚可能是逐入另册。不愿遵守其判决的人,将受不到法律的保护;如被杀,其亲戚们迫于舆论压力,将不得参与本属职责和权利的复仇”。梅因指出,英国国王也派代表出席类似的法庭,最初是为了分享罚款。随着国家的出现,英国国王逐渐坚持自己的裁决权和更重要的执法权(参看第 17 章)。百户法庭和主席一职,作为司法制度早已消失,作为地方政府的工具却得以保存。我们将看到,它最终成为现代民主代议制的一部分。

    战争和军事组织

    迄今为止,我还没从理论上解说,人类为什么自族团层次过渡到部落社会。我只提及,它与历史上出现农业后生产力大大提高有关。农业使人口的高度密集成为可能,并间接创造了对大型社会和私人财产的需求。如我们所见,私人财产与复杂的亲戚组织,紧密纠结,盘根错节。

    人类过渡到部落社会的另一原因是战争。定居的农业社会的发展意味着,人类群体变成近邻。他们生产的粮食,远远超过生存所必需,因此有更多的动产和不动产需要保护,或可供偷窃。部落社会的规模,远远超过族团层次,在人口数量上可压倒后者。它还有其他优势,其中最重要的是组织上的灵活性。我们在努尔人身上看到,部落社会遇上紧急状况可迅速扩展,不同层次的分支能组成各式联盟。恺撒在介绍他所战胜的高卢人(Gauls)时指出,一俟战争爆发,其部落便选出联盟的共同领袖,开始对他手下行使生死权。基于此,人类学家马歇尔·萨林斯把分支式宗族描述成“掠夺性的扩张组织”。

    类人猿祖先和人类的连贯性似乎是暴力倾向。霍布斯有个著名断言:自然状态是“人人相互为敌的战争”。卢梭则不同,明确表示霍布斯弄错了。他认为,原始人是温和隔绝的,只是在社会使人腐化的较晚阶段才出现暴力。霍布斯比较接近事实,但要有重大调整,即暴力应发生于社会群体中,而不是隔离的个人之间。人类高度成熟的社交技术和合作能力,与黑猩猩和人类社会中常见的暴力并不矛盾。说得确切些,前者还是后者的必要条件。这表示暴力是一项社交活动,参与者是成群结队的雄性,有时还有雌性。黑猩猩或人类都面对同类的暴力威胁,因此需要更多的社会合作。孤独者容易受到相邻领土的打劫帮派的攻击,与伙伴携手合作得以自保的,方能将自己的基因传给下一代。

    对很多人来说,人性中的暴力倾向是很难接受的。众多人类学家像卢梭一样,坚信暴力是文明社会的产物。还有很多人情愿相信,早期社会懂得如何与生态环境保持平衡。但很不幸,无法找到任何证据来支撑这两种观点。人类学家劳伦斯·基利(Lawrence Keeley)和考古学家斯蒂芬·勒布朗,以详尽的考古记录显示,史前人类社会的暴力一直持续不断。基利还指出,根据跨文化的调查,每五年中,70% 到 90% 的初期社会——族团、部落、酋邦的层次——参与战争。这样的社会中,只有极少数经历低水平的突袭或暴力,通常是由于环境提供了屏障阻止邻人来犯。狩猎采集者的残余群体,如卡拉哈里沙漠的布须曼人和加拿大的爱斯基摩人,如果不受干涉,我行我素,其凶杀率是美国的四倍。

    就黑猩猩和人类而言,狩猎似乎是战争的源泉。黑猩猩组织起来,成群结队地追捕猴子,再以同样技术追捕其他黑猩猩。人类也是如此,只不过人类的猎物更大、更危险,所以要求更高度的社会合作和更精良的武器。将狩猎技术用于杀人是司空见惯的,我们有历史记录。例如,蒙古人的骑术和马背上打猎,正好用来对付敌人。人类完善了追猎大动物的技术,以致考古学家往往把某处巨大动物群的绝迹,定在人类迁移至该地的时期。乳齿象、剑齿虎、巨型鸸鹋、大树懒——这些大动物,似乎都被组织良好的原始猎人斩尽杀绝了。

    随着部落社会的出现,我们看到武士阶层的兴起,还看到人类最基本最持久的政治组织,即领袖和他的武装侍从。后续的历史中,这种组织实际上无孔不入,至今依然安在,如军阀和手下、民兵队、贩毒卡特尔、社区帮派。他们掌握了武器和战争的专门技术,开始行使以前族团层次中所没有的强制权力。

    部落社会中,致富显然是发动战争的动机。讲到 10 世纪末战胜俄罗斯的维京人精英时,历史学家杰罗姆·布鲁姆(Jerome Blum)说:

    君主(维京人酋长)支持和保护他的侍从,以换取他们的服务。起初,他们与君主同住,像他的家庭成员。其赡养费,则靠斩获的战利品和部落上缴的保护费……弗拉基米尔王的侍从埋怨,因为没有银勺,他们必须用木勺进食。君主旋即命令,赶快安排银勺,并说“金银难买侍从,有了侍从,就能获得金银”。

    20 世纪 90 年代,塞拉利昂和利比里亚两国沦为军阀混战,因为福戴·桑科(Foday Sankoh)和查尔斯·泰勒(Charles Taylor)积极招募侍从。这次,他们凭借武装侍从争夺的不是银勺,而是血钻石。

    但战争的爆发,不单单依靠致富的冲动。武士可能贪婪金银,但他们在战场上表现勇敢,不是为了资源,而是为了荣誉。为一个目标而甘冒生命危险,为获得其他武士的认可,这就是荣誉。请看塔西佗(Tacitus)在 1 世纪编写的日耳曼部落历史,这是有关欧洲人祖先的罕见的同代人观察:

    侍从中有很大竞争,决定谁是酋长手下第一副将;酋长中也有很大竞争,决定谁拥有最多、最犀利的侍从。身边有大量精选青年的簇拥,这意味着等级和实力……到达战场时,酋长的膂力比不上他人的,侍从的膂力跟不上酋长的,那是丢脸;比酋长活得更久,得以离开战场的,那是终身的臭名和耻辱;保卫酋长,以壮举颂扬酋长,那是侍从忠诚的精髓。酋长为胜利而战,侍从为酋长而战。

    即使从事农业或贸易的报酬更高,武士也不愿与农夫或商人交换地位,因为致富只是其动机的一部分。武士发现农夫生活可鄙,因为它不共担危险和团结:

    如果出生地的社区长期享有和平和宁静,很多出身高贵的青年,宁可自愿寻求其时忙于战争的其他部落;休息于比赛无补,他们更容易在动乱中功成名就;再说,除了战争和暴力,你很难挽留优秀的侍从……说服他们向敌人挑战,以伤疤为荣,比让他们犁地以待丰收更为容易;凭流血可获的,你偏要通过辛苦劳作,这似乎有点窝囊和闲散。

    塔西佗评论,战争之间的空闲期,年轻武士们懒散度日,因为从事任何民间工作只会降低他们的身份。这种武士道德被取代,一直要等到欧洲资产阶级兴起的 17 和 18 世纪。其时,以获利和经济计算为内涵的道德规范替代荣誉,成为杰出人士的标志。

    政治是一门艺术,而不是一门科学,其原因之一,就是无法预知领袖与侍从之间的道德信任。他们的共同利益以经济为主,组织起来主要是为了掠夺。但单靠经济是不能把追随者与领袖捆绑在一起的。1991 年和 2003 年,美国与萨达姆·侯赛因的伊拉克作战时,它相信战场上失败将迅速导致其政府的倒台,因为他的重要部属会意识到,去掉侯赛因应是一件好事。但那些部属,由于家庭和私人的联系,加上害怕,结果却紧密团结,同舟共济。

    长期互惠所建立的互相忠诚,是凝聚力的非经济原因。部落社会向亲戚关系注入宗教意义和神灵制裁。此外,民兵通常由尚未成家、没有土地和其他财产的年轻人组成。他们身上荷尔蒙高涨,偏爱冒险生活,对他们而言,经济资源不是掠夺的唯一对象。我们不应低估,性和俘获女人在造就政治组织方面的重要性,尤其是在通常用女人作为交换中介的分支式社会。这些社会相对狭小,由于缺少非亲女子,其成员往往通过对外侵略来遵循异族通婚的规则。蒙古帝国的创始者成吉思汗,据称如此宣称:“最大的快乐是……击败你的敌人、追逐他们、剥夺他们的财富、看他们的亲人痛哭流涕、骑他们的马、把他们的妻女拥入怀中。”在实现最后一项抱负上,他是相当成功的。根据 DNA 的测试,亚洲很大一块地区,其现存的男性居民中约有 8% 是他的后裔,或属于他的血统。

    部落社会中的酋长和侍从,不同于国家层次中的将军和军队,因为两者的领导性质和权威是截然不同的。在努尔人中,豹皮酋长基本上是一名仲裁人,没有指挥权,也不是世袭的。现代的巴布亚新几内亚或所罗门群岛,其头人处于同等地位。根据传统,他是亲戚们选出的,也可能会以同样方式失去该职。塔西佗写道,日耳曼部落中,“他们国王的权力不是无限或任意的;他们的将军不是通过命令,而是通过榜样及他人由衷的赞美,站在队伍的前列来控制人民”。其他部落则组织得更为松懈。“19 世纪的科曼奇(Comanche)印第安人,甚至没有称作部落的政治组织,没有率领百姓的强悍酋长……科曼奇的人口,由大量组织松散的自治族团组成,没有应付战争的正式组织。战争头领只是战绩累累的杰出战士;如能说服他人,任何人都可动员一支战斗队伍;但其领导地位只在攻袭期间有效,还必须依赖他人的自愿。”等到欧洲移民入侵北美,施加了军事压力,夏安人(Cheyenne)等的印第安部落才开始发展出持久和集中的指挥机构,如固定的部落会议。

    疏松且分散的组织,对部落社会来说,既是优点,也是缺点。他们联网的组织,有时可以发起强大的攻击。配备以马匹,游牧民族的部落能奔赴远方,征服广袤的领土。阿尔莫哈德王朝就是一个案例,其柏柏尔部落在 12 世纪突然崛起,征服了北非全地和西班牙南部的安达卢斯。没人可与蒙古帝国媲美,他们来自亚洲内陆的大本营,在一个多世纪的时间里,设法攻克了中亚、中东大部、俄罗斯、部分东欧、印度北部、整个中国。但其永久领导的缺席、分支式联盟的松散、继位规则的缺乏,注定了部落社会最终衰弱的命运。他们没有永久的政治权力和行政能力,无法治理征服的领土,只好依赖当地定居社会提供的例行管理。几乎所有征战的部落社会——至少是没能迅速演进为国家层次的——都会在一代或两代以内四分五裂,因为兄弟、表亲、孙子都要争夺创始领袖的遗产。

    国家层次的社会,在继承部落层次的社会后,其中的部落制并不消失。在中国、印度、中东、哥伦布到来之前的美洲,国家制度只是重叠在部落制度上,两者长期共存,处于勉强的平衡。早期现代化理论的错误,一是认为政治、经济、文化必须相互匹配,二是认为不同历史“阶段”之间的过渡是干净和不可逆转的。世界上只有欧洲,自觉自愿和个人主义的社会关系完全取代部落制,基督教发挥决定性作用,打破了以亲戚关系为凝聚基础的传统。多数早期的现代化理论家,都是欧洲人。他们假设,世界其他地区走上现代化,会经历与亲戚关系的类似告别,但他们错了。中国虽是发明现代国家的第一文明,但在社会和文化的层面,却从未能成功压抑亲戚关系的弄权。因此,其两千年政治历史的大部分,一直围绕在如何阻止亲戚关系重新渗透国家行政机构。在印度,亲戚关系与宗教互动,演变成种姓制度(caste),迄今仍是定位印度社会的最好特征。从美拉尼西亚的一语部落、阿拉伯部落、台湾人宗族,到玻利维亚的“艾柳”(ayllu)村社,复杂的亲戚关系组织仍是现代世界众多社交生活的主要场所,并塑造其与现代政治制度的互动。

    从部落制到保护人—依附者和政治机器

    我以亲戚关系来定位部落制(tribalism),但部落社会也在进化。分支世系制的严格系谱,慢慢变成父母双传的部落,甚至是接受无亲戚关系成员的部落。如果我们采用更广泛的定义,部落不但包括分享共同祖先的亲戚,还包括因互惠和私人关系而绑在一起的保护人和依附者,那么,部落制便成了政治发展的常数。

    例如在罗马,甫斯特尔·德·库朗日所描述的父系亲族,叫作家族(gentes)。但到共和国初期,家族开始积累大量无亲戚关系的追随者,叫作依附者(clientes)。他们由自由民、佃户、家庭侍从所组成,到后来甚至包括愿意提供支持以换取金钱或其他好处的贫穷平民(plebeian)。从共和国晚期至帝国初期,罗马的政治离不开强悍领袖动员各自依附者来攫取国家机构,像恺撒、苏拉(Sulla)、庞培。富有的保护人,把他们的依附者编成私人军队。在考察共和国末期的罗马政治时,历史学家塞缪尔·芬纳(Samuel Finer)很小心地指出,“如果抛开具体人物……你会发现所有这些尔虞我诈、大公无私、高贵庄严,并不比一个拉丁美洲的香蕉共和国多多少。如果把罗马共和国看成是弗里多尼亚共和国(Freedonian Republic),将时间设在 19 世纪中期,将苏拉、庞培和恺撒想象成加西亚·洛佩兹、佩德罗·波德里拉和海梅·比列加斯,你会发现两者有许多相似之处,如由依附者构成的派系、私人军队和对总统职位的武装争夺”。

    宽泛意义中的部落制,仍是活生生的事实。例如,印度自 1947 年建国以来,一直是成功的民主政体,但印度政治家在议会竞选中,仍需依赖保护人和依附者之间的私人关系。严格讲,这些关系有时仍属部落的,因为部落制仍存在于印度较穷、较落后的地区。其他时候,政治支持以种姓制度或宗派主义为基础。但在每一件案例中,政治家与支持者的社会关系,与在亲戚团体中的一模一样。它仍建基于领袖和追随者的相互交换恩惠:领袖帮助促进团体利益,团体帮他获得竞选。异曲同工的是美国城市的赞助政治。其政治机器所依据的,仍是谁为谁搔了痒,而不是意识形态和公共政策的“现代”动机。所以,以非人格化形式的政治关系取代“部落”政治的斗争,仍在 21 世纪继续。

    第 5 章 “利维坦”的降临

    不同于部落社会的国家层次社会;国家的“原生”形成和竞争形成;国家形成的不同理论,包括此路不通的灌溉论;国家为何仅出现于部分地区

    与部落社会相比,国家层次社会具有下列重要差别:

    第一,它们享有集中的权力,不管是国王、总统,还是首相。该权力委任等级分明的下属,至少在原则上,有能力在整个社会执行统一规则。该权力超越领土中所有其他权力,这表示它享有主权。各级行政机关,如副首脑、郡长、地方行政官,凭借与主权的正式关联而获得决策权。

    第二,该权力的后盾是对合法强制权力的垄断,体现在军队和警察上。国家有足够权力,防止分支、部落、地区的自行退出。(这也是国家与酋邦的分别。)

    第三,国家权力是领土性的,不以亲戚关系为基础。因此,墨洛温王朝(Merovingian)时期,法兰西还不算国家。其时,统治法兰西的是法兰克国王,而不是法兰西国王。国家的疆土可远远超越部落,因为其成员资格不受亲戚关系的限制。

    第四,与部落社会相比,国家更为等级分明,更为不平等。统治者和他的行政官员,常与社会中的他人分隔开来。某种情况下,他们成为世袭的精英。部落社会中已有听闻的奴役和农奴,在国家的庇护下获得极大发展。

    第五,更为精心雕琢的宗教信仰,将合法性授予国家。分开的僧侣阶层,则充任庇护者。有时,僧侣阶层直接参政,实施神权政治;有时,世俗统治者掌管全部权力,被称作政教合一(caesaropapist);再有时,政教并存,分享权力。

    随着国家的出现,我们退出亲戚关系,走进政治发展的本身。下面几章将密切关注中国、印度、穆斯林世界以及欧洲如何自亲戚关系和部落过渡到非人格化的国家机构。一旦国家出现,亲戚关系便成为政治发展的障碍,因为它时时威胁要返回部落社会的私人关系。所以,光发展国家是不够的,还要避免重新部落化(tribalization),或我所谓的家族化。

    世界上,不是所有社会都能自己过渡到国家层次。欧洲殖民者出现之前,19 世纪的大部分美拉尼西亚,由群龙无首的部落社会组成(即缺乏集中的权力)。撒哈拉以南的非洲的一半,南亚和东南亚的部分地区,也是如此。缺乏悠久国家历史的事实,大大影响了它们在 20 世纪中期独立后的进展。与国家传统悠久的前东亚殖民地相比,这一点显得尤其突出。中国很早就开发了国家,而巴布亚新几内亚一直没有,尽管人类抵达后者更早。为什么?这就是我希望回答的问题。

    国家形成的理论

    人类学家和考古学家把国家形成分成两种,“原生”和“竞争”。国家原生形成是指国家在部落社会(或酋邦)中的首次出现。国家竞争形成是指第一个国家出现后的仿效追随。与周边的部落社会相比,国家通常组织得更为紧密、更为强大。所以,不是国家占领和吸收邻里的部落社会,就是不甘被征服的部落社会起而仿效。历史上有很多国家竞争形成的案例,但从没观察到国家原生形成的版本。政治哲学家、人类学家、考古学家,只能猜测第一个或第一批国家的出现,有众多解释,包括社会契约、灌溉、人口压力、暴力战争以及地理界限。

    国家源于自愿的社会契约

    社会契约论者,如霍布斯、洛克、卢梭,一开始并不想提供国家如何出现的实证。相反,他们只是试图弄清政府的合法性。但最先的国家是否通过部落成员的明确协议而建立集中权力,弄清这一点还是很值得的。

    托马斯·霍布斯如此解说有关国家的“交易”:国家(即利维坦)通过权力的垄断,保证每个公民的基本安全,公民放弃各行其是的自由以作交换。国家还可向公民提供无法独自取得的公共服务,如产权、道路、货币、统一度量衡、对外防卫。作为回报,公民认可国家的征税和征兵等。部落社会也可提供一定的安全,但因缺乏集中的权力,其公共服务非常有限。假如国家确实源于社会契约,我们必须假设,在历史上的某一天,部落群体自愿决定将独裁的统治权委托给个人。这种委托不是临时的,如部落酋长的选举,而是永久的,交到了国王和其后裔手中。这必须是部落中所有支系的共识,因为如有不喜欢,每一支系仍可出走。

    若说主要动机是经济,即产权的保护和公共服务的提供,国家源于社会契约似乎是不可能的。部落社会是很平等的,在密切相处的亲戚团体中,又很自由自在。相比之下,国家是强制、专横、等级分明的。尼采(Friedrich Nietzsche)把国家称作“最冷酷的怪物”。我们想象,自由的部落社会只会在极端逼迫之下才出此下策。譬如面对即将来临的异族入侵和灭绝,委托一名独裁者;或面对即将摧毁整个社团的瘟疫,委托一名宗教领袖。实际上在共和国期间,罗马独裁者就是这样选出的,如公元前 216 年坎尼会战后,汉尼拔(Hannibal)对罗马造成了切实的威胁。这表明,国家形成的真正原因是暴力,或暴力的威胁。社会契约只是有效途径,并非终极原因。

    国家源于水利工程

    社会契约论的变种是卡尔·魏特夫(Karl Wittfogel)的“水利工程”论,前人为此花费了很多不必要的笔墨。魏特夫原是马克思主义者,后来蜕变成反共产主义者。他发展了马克思的亚细亚生产方式理论,为专政出现于非西方社会提供了经济解释。他认为,大规模的灌溉需求,只有中央集权的官僚国家方能满足,从而促进了美索不达米亚、埃及、中国和墨西哥的国家兴起。

    水利工程的假设要解答很多疑问。新生国家的地区,其早期灌溉工程多数都是小型的,地方上自己就能应付。像中国大运河这种大工程,是在建立强大国家之后,只能算是结果,不应该是原因。魏特夫的假设若要成真,我们必须假设,部落成员聚集起来说:“我们将心爱的自由交给一名独裁者,让他来管理举世无双的大型水利工程,我们将变得更加富有。我们放弃自由,不仅在工程期间,而是永远,因为我们的后代也需要卓越的工程主管。”此种情形如有说服力,欧洲联盟早已变成一个国家了。

    密集人口

    人口统计学家埃斯特·博塞鲁普主张,人口的增加和密集是技术革新的主要动力。埃及、美索不达米亚、中国江河流域的密集人口,创造了精耕细作的农业。它涉及大规模灌溉、高产作物、各式农业工具。人口密集允许专业化,允许精英和百姓的分工,从而促进国家的形成。低密度人口的族团和部落社会,为减少冲突可分道扬镳;如发现不能共存,便自立门户。但新兴城市的密集人口并无如此的选择,土地匮乏,如何取得重要公共资源,这一切都可触发冲突,从而要求权力的高度集中。

    即使人口密集是国家形成的必要条件,我们仍有两个未获答案的疑问:一开始是什么造就了密集人口?密集人口与国家又是怎样互动的?

    第一个问题似乎有简单的马尔萨斯式答案:如农业革命的技术革新大大提高了土地产量,导致父母生育更多孩子,从而造成密集人口。问题是,有些狩猎采集社会的利用率,远远低于当地环境的富饶能力。新几内亚高地居民和亚马孙印第安人开发了农业,尽管在技术上做得到,却不愿生产余粮。有了提高效率和产量的技术,可以增加人口,但并不保证这一切确实发生。人类学家表明,在某些狩猎采集社会,粮食供给的上升反而导致工作量的降低,因为其成员更在乎休闲。按平均来说,农业社会的居民比较富庶,但必须工作得更加努力,这样的交换可能并不诱人。或者说,狩猎采集者只是陷入了经济学家所谓的低平衡。那是指,他们掌握了转移至农业的技术,因为面对他人分享盈余的前景,旋又打消了转移念头。

    这里的因果关系,可能被颠倒了。早期社会的人们不愿生产盈余,除非挥鞭的统治者强迫他们这样做。主人自己不愿辛苦工作,却很乐意压迫他人。等级制度的出现,不在经济因素,而在政治因素,如军事征服或强迫。埃及金字塔的建造,顿时浮现在眼前。因此,密集人口可能不是国家形成的终极原因,只是中间的变数,其本身又是尚未确定原因的产物。

    国家源于暴力和强迫

    经济解释的弱点和空缺,把国家形成的来源指向暴力。部落到国家的过渡,涉及了自由和平等的巨大损失。很难想象,为了灌溉可能带来的巨大收益,部落社会愿意这么做。所以,牵涉的利害关系必须更大,威胁生命的有组织暴力比较可信。

    我们知道,人类社会实际上一直参与暴力,尤其是在部落层次。一个部落战胜另外一个时,可能出现等级和国家。为了在政治上控制战败部落,战胜者建立了集中的强迫机构,渐渐演变成原生国家的官僚系统。如果两个部落在语言或种族上是不同的,战胜者可能建立主仆关系,等级制度慢慢变得根深蒂固。异族部落前来征服的威胁,也会鼓励部落群体建立起更永久、更集中的指挥中心,如夏安和普韦布洛的印第安人。

    部落征服定居社会的案例,在历史记载中屡有发生,如党项、契丹、匈奴、女真、雅利安(Aryans)、蒙古、维京人(Vikings)、日耳曼人,他们都是以此建国的。唯一的问题是,最早国家也是这样起家的吗?巴布亚新几内亚和苏丹南部的部落战争,历时数世纪,却一直没能建起国家层次的社会。人类学家认为,部落社会自有平衡的机制,冲突之后会重新分配权力。努尔人只收纳敌人,并不统治他们。于是,解释国家的兴起似乎还要寻找其他原因。彪悍的部落群体,从亚洲内陆草原、阿拉伯沙漠、阿富汗山脉向外出征时,才会建立更为集中的政治组织。

    地理界限和其他环境因素

    人类学家罗伯特·卡内罗(Robert Carneiro)注意到,就国家形成而言,战争虽然是普遍和必要的,但还不够。他认为,生产力增长,如发生于地理上被环绕的地区,或发生在敌对部落的有效包围中,才能解释等级制国家的出现。在非环绕地区或人口稀少地区,衰弱的部落或个人可随时跑掉。夹在沙漠和海洋中间的尼罗河峡谷,以沙漠、丛林、高山为界的秘鲁峡谷,都不存在逃跑的选择。地理界限也能解释,由于没人搬走,生产力的增长只会导致人口密度的增加。

    新几内亚高地的部落也有农业,也住在被环绕的峡谷。所以单凭这些因素,也是无法解说国家兴起的。绝对规模可能很重要,美索不达米亚、尼罗河峡谷、墨西哥峡谷,都是相当规模的农业区,又有山脉、沙漠、海洋的环绕。他们可以组成较大、较集中的军队,尤其是在马或骆驼已获驯养的情况下,可在广阔地区施展威力。所以,不仅是地理界限,还有被环绕地区的大小和交通,决定国家的形成与否。地理界限尚可提供额外的帮助,暂时保护他们免遭峡谷或岛屿外敌人的攻击,让他们有时间扩军备战。大洋洲的酋邦和雏形国家,只在斐济、汤加、夏威夷那样的大岛上出现,而不在所罗门群岛、瓦努阿图(Vanuatu)、特洛布里恩群岛(Trobriands)那样的小岛。新几内亚虽是大岛,但多山,被分割成无数个微型的生态环境。

    国家源于魅力型权威

    推测政治起源的考古学家,偏爱唯物主义的解释,如环境和技术;不大喜欢文化因素,如宗教。这是因为,我们对早期社会的物质环境,已有较多了解。但宗教思想对早期国家的形成,很可能是至关重要的。部落社会丧失自由,过渡到等级制度,都可从宗教那里获得合法性。在传统和现代理性的权威中,马克斯·韦伯挑出了他所谓的魅力型(charisma)权威。这是希腊文,意思是“上帝碰过的”。魅力型领袖行使权力,不是因为部落伙伴推崇能力而选他,而是因为他是“上帝选中的”。

    宗教权威和军事威武携手并进,让部落领袖得以调度自治部落之间的大规模集体行动。它也让自由的部落成员,将永久权力委托给领袖和其亲戚,这比经济利益更有说服力。之后,领袖可使用该权力建立集中的军事机器,战胜反抗部落,确保境内的和平和安全,在良性循环中再一次加强宗教权威。祖先崇拜等宗教受到其固有规模的限制,因此需要一个有的放矢的新宗教。

    展示此一过程的具体案例是正统哈里发和倭马亚王朝(Patriarchal & Umayyad caliphates)时期第一个阿拉伯国家的兴起。数世纪以来,部落群体居住在阿拉伯半岛,属埃及、波斯、罗马、拜占庭等国家层次社会的边缘地域。他们的环境恶劣,不适合农耕,所以没有遭遇他人的侵占,也没遇上仿效建国的军事压力。他们只在附近定居社会之间充任中介和商人,自己不能生产相当的粮食盈余。

    公元 570 年,先知穆罕默德诞生于阿拉伯城镇的麦加,便发生了戏剧性变化。根据穆斯林传统,穆罕默德 40 岁那年获得上帝的首次启示,随即开始向麦加部落布道。他和追随者由于受到迫害,在 622 年搬至麦地那。麦地那部落的争执需要他的调解,他便草拟所谓的麦地那宪法,为超越部落忠诚的信徒团体(umma)定位。穆罕默德创立的政体,尚无真正国家的所有特征。但它脱离了亲戚关系,不靠征服,而靠社会契约,这全凭他作为先知的魅力型权威。新成立的穆斯林政治体经过数年征战,赢得信徒,占领麦加,统一阿拉伯半岛的中部,一举成为国家层次的社会。

    在征战国家中,创始部落的领袖血统通常开创新朝代。但在穆罕默德的案例中,这没有发生,因为他只有女儿法蒂玛(Fatima),没有儿子。新兴国家的领导权因此传给穆罕默德的同伴,他属倭马亚氏族,也是穆罕默德的古莱什部落(Quraysh)中的支系。之后,倭马亚氏族确实开创了新王朝。倭马亚国家在奥斯曼(Uthman)和穆阿维叶(Mu‘awiya)的领导下,迅速战胜叙利亚、埃及、伊拉克,在这些现存的国家层次社会中实施阿拉伯统治。

    就政治思想的重要性而言,先知穆罕默德促使阿拉伯国家兴起是最好的证明。之前,阿拉伯部落只在世界历史中扮演边缘角色。多亏穆罕默德的魅力型权威,他们获得统一,并把势力扩展到整个中东和北非。阿拉伯部落自己没有经济基础,但通过宗教思想和军队组织的互动,不但获得经济实力,还接管了产生盈余的农业社会。这不是纯粹国家原生形成的案例,因为阿拉伯部落已有周边如波斯和拜占庭等现成国家,先作为仿效榜样,后予以征服。不过,其部落制的力量非常强大,后来的阿拉伯国家不能完全予以控制,也建不成无部落影响的官僚机构(参看第 13 章)。这迫使后来的阿拉伯和土耳其朝代采取特别措施,如军事奴隶制和招聘外国人充当行政官,以摆脱亲戚关系和部落的影响。

    第一个阿拉伯国家的创立,昭示了宗教思想的政治力量。这是非常突出的案例,但几乎所有国家,都倚靠宗教使自己获得合法地位。希腊、罗马、印度和中国的创始传说,都把统治者的祖先追溯到神灵,或至少一名半神半人的英雄。如弄不清统治者如何控制宗教礼仪以取得合法地位,就不能理解早期国家的政治力量。请看中国《诗经》中,献给商朝创始者的商颂《玄鸟》:

    天命玄鸟,降而生商,宅殷土芒芒。古帝命武汤,正域彼四方。

    (天帝任命燕子降,入世生下我商王,居衍殷地广且强。古时帝命神武汤,整顿边界安四方。)

    另一首颂诗《长发》称:

    濬哲维商,长发其祥。洪水芒芒,禹敷下土方。

    (睿智的商君,早现朝代的祯祥。洪水滔滔,禹来治理大地四方。)

    我们似乎在接近国家原生形成的齐全解释,它需要若干因素的汇合。首先,那里必须资源丰富,除维持生活,还有盈余。这类丰裕可以是纯粹自然的,太平洋西北地区充满猎物和鱼,其狩猎采集社会得以发展成酋邦,虽然还不是国家。但更多时候,创造丰裕的是技术进步,比如农业的兴起。其次,社会的绝对规模必须够大,允许初级分工和执政精英的出现。再次,居民必须受到环境的束缚,技术机遇来到时,其密度会增高;受到逼迫时,会无处可逃。最后,部落群体必须有强烈动机,愿意放弃自由来服从国家权力。这可通过组织日益良好的团体的武力威胁,也可通过宗教领袖的魅力型权威。上述因素加在一起,国家出现于像尼罗河峡谷那样的地方,这似乎是可信的。

    霍布斯主张,国家或“利维坦”的产生,起源于个人之间理性的社会契约,以终止暴力不断和战争状态。在第 2 章的开头,我曾表明,全部自由社会契约论都有一个基本谬误:因为它假设在史前自然状态时期,人类生活于隔离状态。但这种最早的个人主义从没存在过。人类天生是社会的,自己组成群体,不需要出于私心。在高层次阶段,社会组织的特别形式往往是理性协议的结果;但在低层次阶段,它由人类生物本能所决定,全是自发的。

    霍布斯式谬误,还有其另外一面。从蛮荒的自然状态到井然有序的文明社会,从来未见干净利落的过渡;而人类的暴力,也从未找到彻底的解决办法。人类合作是为了竞争;他们竞争,也是为了合作。利维坦的降临,没能永久解决暴力问题,只是将之移至更高层次。以前是部落支系之间的战斗,现在是愈益扩大的战争,主要角色换成了国家。第一个国家问世,可建立胜利者的和平。但假以时日,借用同样政治技术的新兴国家将奋起提出挑战。

    国家为何不是普世共有?

    我们现在明白,国家为何没在非洲和大洋洲出现,部落社会又为何持续存在于阿富汗、印度、东南亚高地。政治学家杰弗里·赫伯斯特(Jeffrey Herbst)认为,非洲很多地区缺乏自生国家,原因在于各式因素的聚合:“非洲的建国者——不管是殖民地的国王和总督,还是独立后的总统——所面对的基本问题是,如何在人口稀少且不适居住的领土上行使统治权。”他指出,与大众的想象相悖,非洲大陆上仅 8% 的地区处于热带,50% 的地区降雨不够,难以支撑农业。人类虽在非洲起家,却在世界其他地域繁荣昌盛。现代农业和医学到来之前,非洲的人口密度一直很低,其在 1975 年的程度,刚刚达到欧洲在 1500 年的水平。也有例外,如非洲肥沃的大湖区和东非大裂谷(the Great Rift Valley),养活了高密度的居民,并出现集权国家的萌芽。

    非洲的自然地理,使权力的行使变得艰巨。非洲只有很少适合长途航行的河流(这一规则的例外是尼罗河下游,它是世界上最早国家之一的摇篮)。萨赫勒地区(Sahel)的沙漠与欧亚的大草原迥然不同,成为贸易和征服的一大障碍。那些骑在马背上的穆斯林战士,虽然设法越过这道障碍,却发现自己的坐骑纷纷死于孑孓蝇传染的脑炎。这也解释了,西非的穆斯林区为何仅局限于尼日利亚北部、象牙海岸、加纳等。在热带森林覆盖的非洲部分,建造和维修道路的艰难是建立国家的重要障碍。罗马帝国崩溃一千多年后,其在不列颠岛上建造的硬面道路仍在使用,而热带的道路能持续数年的寥寥无几。

    非洲只有少数在地理上被环绕的地区。统治者因此而遇上极大的困难,将行政管理推入内地,以控制当地居民。因为人口稀少,通常都有荒地可开;遇上被征服的威胁,居民可轻易朝灌木丛做进一步的撤退。非洲的战后国家巩固,从没达到欧洲的程度,因为战争征服的动机和可能性实在有限。根据赫伯斯特,这显示,自部落社会向欧洲式领土政体的过渡从来没有发生于非洲。非洲的被环绕地区,如尼罗河峡谷,则看到国家的出现,这也符合相关规则。

    澳洲本身没有国家出现,原因可能与非洲雷同。大体上说,澳洲非常贫瘠,而且甚少差别。尽管人类在那里已居住良久,但人口密度总是很低。没有农业,也没有被环绕地区,由此解释了超越部落和宗族的政治组织的缺乏。

    美拉尼西亚的处境则不同。该地区全由岛屿组成,所以有自然环境的界限,此外,农业发明也在很久以前。考虑到多数岛屿都是山脉,这里的问题与规模大小和行政困难有关。岛屿中峡谷太小,仅能养活有限人口,很难在远距离行使权力。就像较早时指出的,具大片肥沃平原的大岛,如斐济和夏威夷,确有酋邦和国家出现。

    山脉也解释了部落组织为何持续存在于世界上的高山地区,包括:阿富汗,土耳其、伊拉克、伊朗、叙利亚的库尔德地区,老挝和越南的高地,巴基斯坦的部落区域。对国家和军队来说,山脉使这些地区难以征服和占领。土耳其人、蒙古人、波斯人、英国人、俄国人,还有现在的美国人和北约,都试图降伏和安抚阿富汗部落,以建立集权国家,但仅有差强人意的成功。

    弄清国家原生形成的条件是很有趣的,因为它有助于确定国家出现的物质条件。但到最后,有太多互相影响的因素,以致无法发展出一条严密且可预测的理论,以解释国家怎样形成和何时形成。这些因素或存在,或缺席,以及为之所作的解释,听起来像是吉卜林的《原来如此》(Just So Stories)。例如,美拉尼西亚的部分地区,其环境条件与斐济或汤加非常相似——都是大岛,其农业能养活密集人口——却没有国家出现。原因可能是宗教,也可能是无法复原的历史意外。

    找到这样的理论并不见得有多重要,因为世界上大多数国家不是原生形成的,而是竞争形成的。很多国家的形成是在我们有书面记录的年代。中国国家的形成开始得很早,比埃及和美索不达米亚略晚,与地中海和新世界(New World)的国家兴起几乎同时。早期中国历史,有详尽的书面和考古资料,为我们提供了细致入微的中国政治纹理。但最重要的是,依马克斯·韦伯的标准,中国出现的国家比其他任何一个更为现代。中国人建立了统一和多层次的官僚行政机构,这是在希腊或罗马从未发生的。中国人发展出了明确反家庭的政治原则,其早期统治者刻意削弱豪门和亲戚团体的力量,提倡非人格化的行政机构。中国投入建国大业,建立了强大且统一的文化,足以承受两千年的政治动乱和外族入侵。中国政治和文化所控制的人口,远远超过罗马。罗马统治一个帝国,其公民权最初只限于意大利半岛上的少数人。最终,罗马帝国的版图横跨欧亚非,从不列颠到北非,从日耳曼到叙利亚。但它由各式民族所组成,并允许他们相当可观的自治权。相比之下,中国帝王把自己称作皇帝,不叫国王,但他统治的更像王国,甚至更像统一国家。

    中国的国家是集权官僚制的,非常霸道。马克思和魏特夫认识到中国政治这一特点,所以用了“亚细亚生产方式”和“东方专制主义”这样的词语。我将要在后续章节论证,所谓的东方专制主义不过是政治上现代国家的早熟出世。在中国,国家巩固发生在社会其他力量建制化地组织起来之前,后者可以是拥有领土的世袭贵族,组织起来的农民,以商人、教会和其他自治团体为基础的城市。不像罗马,中国军队一直处于国家的严密控制之下,从没对政治权力构成独立威胁。这种初期的权力倾斜却被长期锁定,因为强大的国家可采取行动,防止替代力量的出现,不管是经济的,还是政治的。要到 20 世纪,充满活力的现代经济才能出现,打破这种权力分配。强大的外敌曾不时占领部分或整个中国,但他们多是文化不够成熟的部落,反被中国臣民所吸收和同化。一直到 19 世纪,欧洲人带来的外国模式向以国家为中心的发展途径提出挑战,中国这才真正需要作出应对。

    中国政治发展的模式不同于西方,主要表现在:其他建制化的力量,无法抵消这早熟现代国家的发展,也无法加以束缚,例如法治。在这一方面,它与印度截然不同。马克思最大错误之一是把中国和印度都归纳在“亚细亚”模式中。印度不像中国,但像欧洲,其建制化的社会抵抗力量——组织起来的祭司阶层和亲戚关系演变而成的种姓制度——在国家积累权力时发挥了制动器作用。所以,过去的二千二百年中,中国的预设政治模式是统一帝国,缀以内战、入侵、崩溃;而印度的预设模式是弱小政治体的分治,缀以短暂的统一和帝国。

    中国国家形成的主要动力,不是为了建立壮观的灌溉工程,也不在魅力型宗教领袖,而是无情的战争。战争和战争的需求,在一千八百年内,把成千上万的弱小政治体凝聚成大一统的国家。它创立了永久且训练有素的官僚和行政阶层,使政治组织脱离亲戚关系成为可行。就像查尔斯·蒂利(Charles Tilly)在评论后期欧洲时所说的,“战争创造国家,国家发动战争”,这就是中国。

    第二部分 国家建设

    第 6 章 中国的部落制

    中国文明的起源;古代中国的部落社会组织;中国家庭和宗族的特征;周朝的封建扩张和政治权威的性质

    自有文字记载以来,中国就有部落制,分支世系制迄今仍残留于中国南部和台湾。历史学家谈起中国“家庭”时,不是指夫妇带小孩的小家庭,而是指成员达数百乃至数千的父系家族。中国早期历史有相当齐全的记载,提供了观察国家自部落社会脱颖而出的罕见良机。

    人类长居中国。早在 80 万年前,像古直立人的古人类已现踪迹。智人离开非洲数千年后,也抵达中国。稷(北方)和稻(南方)很早获得人工培植,冶金和定居社区的首次出现,则在中国朝代之前的仰韶时期(公元前 5000—前 3000 年)。到龙山时期(公元前 3000—前 2000 年),可见城郭和社会等级分化的明显遗迹。在这之前,宗教基于祖先崇拜或鬼神崇拜,由巫师主持。他不是专家,像在大多数其他族团层次社会,只是社区的普通一员。随着等级社会的逐渐成形,统治者开始垄断巫术,借此来提升自己的合法性。

    开发农业后,最重要的技术革新恐怕是马匹驯养,公元前四千年在乌克兰率先发生,又在公元前二千年早期传至中西亚。过渡到草原游牧业则完成于公元前一千年初,也是马背部落向中国挺进的开始。这种挺进主宰了中国后续历史的大部分。

    古代中国的分期有点让人困惑。仰韶和龙山不是朝代,而是考古学的范畴,以中国北部黄河中下游的定居点而命名。中国王朝始于三代,即夏、商、周,公元前 770 年,周朝又发生分裂,从陕西的镐京迁都至现代河南的洛阳,前为西周,后为东周。东周本身又分春秋和战国前后两段。

    年份(公元前)朝代时期政治体数量
    5000仰韶
    3000龙山
    2000三代3000
    15001800
    1200西周170
    770东周春秋(前 770—前 476)23
    战国(前 475-前 221)7
    2211

    从远古到统一中国的秦是古代中国所涵盖的历史。我们的有关知识来自浩淼的考古资料,包括用于占卜的甲骨文(通常是羊肩骨)、青铜器彝文、官员用来记录政务的竹简。另一来源是问世于东周最后数世纪的伟大经典文献,其中最重要的是五经:《诗》、《书》、《礼》、《易》、《春秋》,嗣后成为中国官员的教育之本。据称,这五部经典是孔子编纂和传播的,再加上卷帙浩繁的注释,构成了塑造千年中国文化的儒家意识形态。这些经典的形成背景是东周时期,其时内战方兴未艾,政治分崩离析;《春秋》就是鲁国十二名国君的编年史,在孔子眼中,显示了这段时期的退化和堕落。这些经典和孔子、孟子、墨子、孙子等人的著作,虽然蕴含大量历史信息,但大体上仍属文学作品,其精确性尚不明确。

    但有确凿证据显示,中国政治体数量经历了极大的收缩,从夏初的大约一万,到西周开国时的一千二百,到战国时只剩下七个。中国西部的秦孝公和谋臣商鞅,奠基了世界上第一个真正现代的国家。秦王征服所有对手,建立统一国家,并将秦首创的制度推向中国北方的大部,国家巩固由此告成。

    部落的中国

    从部落到国家层次的过渡在中国慢慢发生,新的国家制度重叠在亲戚关系的社会组织之上。夏商时期被称作“国”的,虽然有日益明显的等级和集中领导,实际上只是酋邦或部落。一直到商末,亲戚团体仍是中国社会组织的主要形式。到了周朝才有变更,涌现了拥有常备军队和行政机构的真正国家。

    中国历史的早期社会由宗族组成,即同一祖先的父系家族。基本军事单位由宗族内大约百家男子组成,以宗族领袖为首,聚集在同一旗号下。宗族又可灵活组合,凝聚而成氏族(clan)或更高层次的宗族,而国王只是特定地区所有宗族的最高领袖。

    三代时期,宗族中的仪式被编纂成一系列法律。这些仪式涉及对共同祖先的崇拜,在祭有祖先神位的庙堂举行。庙堂内分划不同的祭殿,对应不同层次的宗族,宗族领袖掌控仪式以加强自身权力。未能正确遵守仪式或军事命令,会引来国王或宗族领袖的严苛处罚。依此类推,如要彻底摧毁敌人,一定要毁其祖庙,劫其珍宝,杀其子孙,绝其香火。

    像其他部落社会,中国社会组织的层次也时高时低。一方面,村庄范围的宗族为战争、自卫、商业而团结起来,有时出于自愿和共同利益,有时出于对个别领袖的尊敬,但更多时候是迫于强制。战争变得愈益频繁,夯土围墙的城镇在龙山时期变得星罗棋布。

    另一方面,宗族社会又在分化瓦解。年轻人开发荒野,自立门户。其时,中国仍属地广人稀,只要搬到他地就能逃避现存宗族的管辖。因此,正如国家形成理论所预测的,人口稀少和缺乏界限阻碍了国家和等级制度的形成。

    尽管如此,在黄河峡谷的古老地段,人口密度与农业生产力一起上升。商朝的等级制度愈加分明,这可见证于领袖对追随者施加的惩罚,以及其时流行的奴役和人祭。甲骨文提及五种处罚:墨(面部刺字涂墨)、劓(割鼻)、剕(断足)、宫(阉割)、大辟(处死)。很多当时的葬地,挖掘出八至十具作揖的无首骨骼,许是奴隶,又许是战俘。高级领袖的陪葬人数竟高达五百。在殷墟出土的陪葬人总共一万,还有大量马匹、战车、三足鼎和其他珍贵工艺品。为平息死去祖先的灵魂,活人竟投入如此巨大的资源,包括人、动物、器物。很明显,自部落到等级分明政体的过渡正在展开。

    中国的家庭和亲戚关系

    社会组织中家庭和亲戚的重要性是中国历史上重大常数之一。秦国君主试图抑制亲戚裙带,以推崇非人格化的行政管理,先在自己王国,统一成功后再推向全中国。中国共产党 1949 年上台后,也尝试使用专政权力消灭中国传统的家庭主义,使个人与国家紧密相连。但这两项政治工程,都没获得发明者所期待的成功。中国家庭证明是颇有韧性的,父系家族迄今仍活跃于中国部分地区。短暂的秦朝之后,非人格化管理最终在西汉期间得以确立(公元前 206—公元 9 年)。到了东汉末期和隋唐,亲戚团体又卷土重来。要到第二个千年初期的宋明,非人格化国家管理才得以恢复。尤其是在中国南方,宗族和氏族一直处于强势,直到 20 世纪。它们在地方上发挥准政治的功能,在很多事情上取代国家成为权力的来源。

    关于中国亲戚关系,我们有很丰富的资料,大部分由人类学家所编撰。他们研究台湾和中国南部的现代社区,所使用的亲戚团体记载可追溯到 19 世纪。个别亲戚团体所保存的详细记录,有助于研究更为早期的家庭关系。但在古代中国亲戚关系上,我们却只有很少信息。将现代趋势投射得那么久远,风险不小。有学者主张,当代宗族是宋明理学家所提倡的政策的产物,与公元 1000 年之前的亲戚关系是迥然不同的。尽管如此,在中国数世纪的历史中,亲戚团体的某些特征是万变不离其宗的。

    中国社会的亲戚关系严格遵循父系社会或父系家族的规则。有人类学家将之定义为“使用统一礼仪、显示共同祖先的集团(corporate)”。某些现代宗族的祖先可追溯到二十五代以上,但历史上的宗族通常不超过五代。相比之下,氏族是容纳若干宗族的更高级组合,通常基于虚拟(fictive)的亲戚关系。这种氏族和相关的姓氏联盟之所以存在,只是为了确定异族通婚。

    像其他父系家族社会一样,继承和遗产只通过男子。女子不是宗族的永久成员,而是与其他重要家庭联姻的潜在资源。结婚后,她与生身家庭一刀两断,在很多中国历史时期,只可在规定时日回访娘家。妻子不再往生身的家庙祭拜,而是改去丈夫家的。香火传承全靠男子,因此,她在新家庭中没有地位,直到生下儿子。除非有了将来为父母灵魂祈祷的儿子,她的灵魂将不得安宁。讲得实在些,儿子又是她晚年的经济保障。

    数世纪来,无数中国小说和戏剧记载了年轻妻子与婆婆之间的紧张关系。婆婆虐待未生儿子的媳妇是理所当然的。但一旦有了儿子,女子作为重要宗族继承人的生母,又可获很高的地位。中国王朝众多的宫廷权术,都涉及意欲提升儿子政治地位的擅权遗孀。西汉时期的皇太后,至少六次得以选择皇帝继承人。

    前现代(premodern)社会的可悲真相之一,就是很难把儿子抚养成人。现代医药发明之前,地位和财富只能提供很有限的差别。世界君主政体的历史,充斥着王后或妃嫔没能生下儿子而引起的政治危机。日本皇太子徳仁亲王于 1993 年结婚,与妻子雅子一起尝试生个儿子(而未成功),引起众多现代日本人的急切关注。与一连串早期皇帝相比,这又算不了什么:仁孝天皇(1800—1846)十五个孩子中,仅有三个活到三岁;明治天皇(1852—1912)十五个孩子中,仅有五个活到成年。

    跟其他社会一样,传统中国的因应对策是纳妾。地位高级的人士可娶二房、三房甚至更多的妻子。为确定个中的继承权,中国发展了复杂的正式规章制度。妻子再年幼的儿子对妾的儿子,仍享有优先继承权,但也有违反此例的皇帝。虽然有具体规矩,继承权的不确定性仍是宫廷政治的主题。公元前 71 年,霍光妻霍显设法谋害了坐月子的许皇后,让女儿成君取而代之。公元 115 年,汉安帝多年不育的阎皇后鸩杀了刚生下儿子的皇妃李氏。

    像库朗日所描述的希腊和罗马,中国亲戚制度也与私人财产制度有关。周朝宣称,所有土地都是国家财产,但周天子太弱,难以付诸实现。土地日益私人化,买卖和改造也变得普遍。作为整体,宗族拥有祖庙或祠堂。较富的宗族又投资于共同财产,如水坝、桥、井、灌溉系统。单独家庭拥有自己的耕田,但不得随意处置,因为有对宗族的礼仪义务。

    宗族增长始终给遗产的继承制造难题。周朝早期有长子继承权制度,之后又改为儿子们平分。这一规矩延续了中国历史的大部,直到 20 世纪。根据这个制度,家庭的土地经常越分越小,以致无法维生。中国开发了大家庭概念,数代男子同堂。成年的儿子或在分到的祖地上安家,或试图购买邻地。对宗族的共同财产,他们仍然有份;对共同的祖先,他们仍有祭拜的责任。这一切阻止了他们的搬迁,或出售祖地。

    在财产和同堂方面,不同区域出现了巨大差异。中国北方,宗族力量逐渐变弱,宗族成员搬往分散的村庄,丧失了相互之间的认同。在南方,宗族和氏族成员继续并肩生活,以至整村人只有一个姓。为此出现很多解释,其中之一是这么认为的:很多世纪以来,南方一直是蛮荒地带,宗族即使增长却仍能抱成一团;而在北方,战争频仍,流离失所时有发生,从而拆散了数代同堂的宗族。

    要记住,宗族组织在很多情形中纯属富人特权。只有他们才能负担得起平分的庞大地产、共同财产、为传宗接代而娶的多房妻妾等。事实上,周朝首次编纂的宗法规则,只适用于精英家庭。贫困家庭只能负担很少的孩子,有时为弥补无子无孙,而让入赘女婿改用妻子的姓氏。这在日本很普通,在中国却遭否定。

    中国的“封建”时期

    商灭于周。周的部落定居于渭河流域(当代陕西省),在商的西方。周的征服始于公元前 11 世纪初,历时数年。其时,商的军队还必须在山东应付马背游牧民族的袭击。周王杀死商的储君,谋害自己兄弟,夺取政权,建立新朝。

    这一征服开创了很多学者所谓的中国封建时期。其时,政治权力非常分散,掌控在一系列等级分明的氏族和宗族手中。从西周到东周早期,亲戚关系仍是社会组织的原则。到了春秋和战国,这些亲戚团体之间战火纷飞,国家开始慢慢成形。我们可仔细追溯国家形成的各项因素,所依靠的不再是考古学的重新组合,而是历史记载中的证据。

    从对比角度看,中国国家的形成过程格外有趣。它在很多方面为欧洲几乎一千年后的历程树立了先例。周部落征服长期定居的商朝领土,建立了封建贵族阶层。无独有偶,日耳曼野蛮部落打败衰败凋零的罗马帝国后,也创立了类似的分散政体。不管是中国还是欧洲,发动战争的需求促使了国家的形成:封建属地逐渐聚合成领土的国家,政治权力趋于集中,现代非人格化行政脱颖而出。

    然而,中国和欧洲又有重要差别。英语版的中国朝代史,给中国平行制度贴上既定标签,如“封建的”、“家庭”、“国王”、“公爵”、“贵族”,从而遮掩了中间的差别。所以,我们需要确定这些标签的意义,既指出重要对应,也挑明不同文明的分道扬镳。

    最混乱和误用最多的,可算是“封建的”和“封建主义”。由于学者和辩论家的混乱使用,这两词基本上变得毫无意义。根据卡尔·马克思开创的传统观念,“封建主义”往往指欧洲中世纪庄园上领主和农民之间的经济剥削关系。马克思主义历史学认为,现代资本主义兴起之前有个避不开的封建阶段。这种按图索骥的僵硬,迫使传统学者到处寻找封建阶段,即使在毫不相干的社会。

    历史学家马克·布洛赫(Marc Bloch)关注存在于中世纪欧洲的采邑(fief)和属臣(vassalage)制度,从而给封建主义提供了历史上比较准确的定义。采邑是领主和属臣之间的契约,后者获得保护和土地,一定要向领主提供军事服务作为交换。契约在特定仪式中获得尊严,领主将属臣的手放入自己的手中,以亲吻来锁定相互的关系。这种双方兑现义务的从属关系,需要一年一度的更新。属臣之后还可将采邑分割成更小的子采邑(subfief),与自己的属下再签新的契约。该制度自有一套复杂的道德规范,与荣誉、忠诚、宫廷婚姻有关。

    从政治发展的角度看,欧洲封建主义的关键不是领主和属臣之间的经济关系,而是隐含的权力分散。历史学家约瑟夫·斯特雷耶(Joseph Strayer)说:“西欧的封建主义基本上是政治性的——它是一种政府……其中,一队军事领袖垄断政治权力,队员之间的权力分配却又相对平等。”这个定义与马克斯·韦伯有关,也是我在本卷所使用的。该制度的核心是分派采邑或封地,属臣可以在其上实施一定程度的政治控制权。封建契约在理论上可随意取消,但随着时间的推移,欧洲的属臣们把采邑转换成自己的家族财产。这表示,后裔得以继承采邑。他们在自己采邑享有征兵征税的政治权力,能独立作出司法裁决,不受领主的干涉。因此,他们一点不像领主的代理人,却是实打实的小领主。马克·布洛赫指出,封建制度晚期的家族性质实际上代表了该制度的退化。总之,封建制度的独特处恰恰是它分散的政治权力。

    在这个意义上,周朝的中国是个封建社会,与中央集权国家没有相似之处。像很多征战的朝代,不管是之前还是之后,周天子发现自己没有足够军队或资源来直接统治所占领的土地,特别是在草原游牧部落频繁骚扰的西方,还有后来成为楚国的南方边境。所以,他分派封地给麾下的将领。考虑到周社会的部落性质,那些将领多是他的亲戚。周天子共设七十一处封地,其中五十三处由他的亲戚治理,剩下的则分给其他文武官员,以及已被击败但愿效忠的商贵族。这些属臣在治理自己封地时享有实质性的自治。

    周朝的中国封建主义与欧洲的相比,仍有重大区别。在欧洲,野蛮部落一旦皈依基督教,分支式的部落制度在封建社会初期即遭摧毁,通常在数代人的时间内。欧洲的封建主义是一种机制,把没有亲戚关系的领主和属臣绑在一起,在亲戚关系不复存在的社会中促进社会合作。相比之下,中国的政治参与者不是独立分散的领主,而是领主和他们的亲戚团体。在欧洲领主的境内,领主与农民签署封建合同,非人格化管理已开始扎根。权力在领主手中,而不在领主亲戚团体的手中。采邑只是他的家庭财产,并不属于更大的亲戚集团。

    另一方面,中国的封地授予亲戚团体,之后又逐次分封给下一级的宗族或部落分支。中国贵族与欧洲领主相比,其权力比较薄弱,其等级森严比较缓和,因为他陷入了限制他擅权的亲戚架构。我曾提到,部落社会的领袖地位往往是赢取的,而不是继承得来的。周朝的中国领袖,虽然趋向于等级分明,但仍受亲戚人脉的限制,看起来比欧洲的更像是“部落的”。有位评论家指出,在春秋时期,“国家像一个放大了的家庭。君主统而不治;大夫们很重要,不是因为其职位,而是因为他们是君主的亲戚,或是显赫家庭的家长”。君主与其说是真正的一国之主,倒不如说是伙伴中的老大。“各种故事讲到,贵族当众责备君主,并吐口水,却没受到他的训斥或处罚;拒绝他对珍玩的索求;在他妻妾群中与他一起玩游戏;未获邀请而坐上他的桌子;上门邀他分享晚餐,却发现他在外射鸟。”

    周朝社会的氏族组织中,军队也是分支式的,没有中央统领。各个宗族动员自己的军队,再蜂聚到更大单位中(像努尔人的分支)。“有关战争的记述透露,战场上,征来的士兵只跟随自己的将领;重要的决定通常由将领们集体讨论决定;部队编制松散,以致将领只能指挥自己手下,而顾不上其余。”很多案例显示,因为没有严格的统领制度,部将得以修改名义上君主的命令。根据第 5 章介绍的人类学分类,周朝早期政体是部落的,至多是酋邦的,而绝不是国家的。

    中国的封建社会与欧洲的非常相似,都发展了悬殊的阶级分化和贵族阶层,起因是关于荣誉、暴力、冒险的道德信念。开始时,早期部落社会相对平等,并有防止地位悬殊的各式调整机制。然后,某些人开始在狩猎中出类拔萃。狩猎与战争有关联,这可追溯到人类的灵长目祖先。等级制度在狩猎和征战中脱颖而出,因为有些人或群体就是略胜一筹。优秀猎手往往又是优秀战士,狩猎所需要的合作技能进化成军事战术和战略。通过战绩,有些宗族获得更高的地位;宗族内,卓越的战士崛起而成为将领。

    这也在中国发生。狩猎和战争的关联保存于一系列礼仪,使武士贵族的社会地位获得合法化。陆威仪(Mark Lewis)解释说,春秋时期,“君主之所以在群众中鹤立鸡群,全靠在圣坛前的‘壮举’,即礼仪化的暴力,如献祭、战争、狩猎”。狩猎把动物送上祖先的祭台,战争把战俘送上祖先的祭台。血祭是商朝的习俗,到周朝仍然继续,一直到公元前 4 世纪。军事征战出发于庙堂,为确保战争的胜利,既有牺牲品又有祈祷。礼仪中,大家分享祭肉,战鼓因战俘的血液而变得神圣,特别可恨的敌人则被剁成肉酱,供宫廷或军队成员进食。

    周朝早期的贵族战争高度礼仪化。发动战争是为了使另一氏族承认自己的霸权,或是为了荣誉受到藐视而实施报仇。军队向前冲是为了保护“继承下来的祖业”,不克尽责的领袖,死后将得不到妥善的祭拜。他们通过在仪式上展示的力量和荣誉来达到目的,不需付诸殊死的实战。战役经常在贵族之间预先安排,需要遵守复杂的规矩。敌人一旦在战场出现,军队一定要上前迎战,否则就是耻辱。不向敌人的最强部位发起攻击,有时也被认作丢脸。敌方君主去世时,为了不影响对方的哀悼义务,军队就会退出战役。春秋初期,贵族打仗多用战车。而这种战车,既昂贵,操作起来又需要高超技术。显而易见,军事战略家孙子依靠奇袭和欺骗的“迂回”战术,还要等到中国历史的后期。

    周朝早期的中国社会,处于部落和酋邦之间。史书中称为“国”的,都不是真正的国家。周朝的中国好比是家族社会的教科书,换言之,整个国家为一系列封地君主和其亲戚团体所“拥有”。土地和定居于此的民众,都是可传给后裔的家族财产,只受父系家族亲戚规则的约束。这个社会中没有公私之分,每个占统治地位的宗族都可征兵征税,并作出自认妥善的司法裁决。然而,这一切将很快发生变化。

    第 7 章 战争和中国国家的兴起

    国家源于军事竞争;商鞅的现代化改革;法家对儒家家庭主义的批判;没有经济和社会发展做伴的政治发展

    东周时期(公元前 770—前 256 年),真正的国家开始在中国成形。它们设立常备军,在界定领土内实行统一规则;配备官僚机构,征税执法;颁布统一的度量衡;营造道路、运河、灌溉系统等公共基建。尤其秦国,全力投入不寻常的现代化工程,目标直指周朝早期亲戚家族的社会秩序。它绕过武士贵族,直接征募大量农民,使军队趋于民主化;从事大规模土地改革,将家族大地主的土地分给农民;破坏世袭贵族的权力和威望,从而提高社会流动性。这些改革听起来像是“民主的”,但其唯一目的是富国强兵,打造冷酷的专政。这些现代政治制度的优势,令秦国打败所有对手,进而一统天下。

    战争与国家建设

    政治学家查尔斯·蒂利有个著名论点:欧洲君主发动战争的需求,驱动了欧洲的国家建设。战争和国家建设的关联不是普世共有的。总的来说,拉丁美洲就没有这一历史过程。但毫无疑问,在中国的东周时期,国家形成的最重要动力就是战争。从公元前 770 年的东周初期到前 221 年的秦朝统一,中国经历了连绵不绝的战争,规模、耗资、人命的牺牲有增无已,从分散封建国家到统一帝国的过渡全凭武力征服。这时所建立的几乎每一个现代国家制度,都直接或间接地与发动战争息息相关。

    与其他好战社会相比,中国在东周期间的血腥记录仍然突出。有学者计算,春秋时期的 294 年,中国的“国家”之间共打了 1211 次战役,和平岁月仅有 38 年,超过 110 个政治体被灭绝。后续的 254 年战国时期,打了 468 次战役,仅有 89 年太平无事。兼并使国家数量大跌,战役总数因此减少,战国七雄灭了其余十六国。另一方面,战役的规模和历时却有显著的上升。春秋时,有些战役只打一个回合,一天就完。到战国末期,围攻可持续数月,战役可持续多年,参战将士高达 50 万。

    与其他军事化社会相比,周朝的中国异常残暴。有个估计,秦国成功动员了其总人口的 8% 到 20%,而古罗马共和国的仅 1%,希腊提洛同盟(Delian League)的仅 5.2%,欧洲早期现代则更低。人员伤亡也是空前未有的。李维(Livy)报道,罗马共和国在特拉西美诺湖战役(Lake Trasimene)和坎尼会战(Cannae)中,总共损失约 5 万军人。而一名中国史官称,24 万战死于公元前 293 年的战役,45 万战死于公元前 260 年的战役。总而言之,从公元前 356 年到前 236 年,秦国据说一共杀死 150 多万他国士兵。历史学家认为,这些数字夸大其词,无法证实。但它仍颇不寻常,中国的数字简直是西方对应国的 10 倍。

    持续战争带来的制度改革

    激烈战争造就强烈的奖励,导致了旧制度被摧毁和新制度取而代之。它们都与军事组织、征税、官僚机关、民间的技术革新以及思想有关。

    军事组织

    一点也不令人惊奇,激烈战争的最初影响是参战各国军事机构的演变。

    如早先提到的,春秋早期的战事是驾战车贵族的互相厮杀。每辆战车配备一名御手和至少两名武士,还需多达七十人的后勤支持。驾车开打是高难度的技术,需要实质性的训练,的确是适合贵族的职业。这时的步兵仅发挥辅助作用。

    从战车到步兵加骑兵的转变逐渐发生于春秋末期。在南方湖泊和沼泽众多的吴越两国,战车用处非常有限,在多山地区更是相形见绌。很显然,与西方草原马背野蛮人打交道的经验,促使骑兵出现于战国初期。随着铁兵器、弩、盔甲的广泛使用,步兵变得更为有效。西部的秦是最早重整军队的国家之一,它淘汰战车,改换为步骑兵的混成。其主因,既是秦的地形,又是野蛮人的持续压力。楚是在他国征兵的第一国,击败陈之后,强迫当地农民提供军事服务。这些军队不再是亲戚团体的组合,而是等级分明的军事单位,统领着固定数量的部下。公元前 6 世纪中期,第一支全步兵军队投入战斗,在未来两个世纪内,完全取代战车军队。到战国初期,将农民大批征入军队已成司空见惯。

    中国军队打击力量的核心从战车转到步兵;无独有偶,欧洲也从盔甲骑士转到弓箭和长矛的步兵军队。担任战车手和骑士的贵族,在这两个转向中,根本无法提升自身的社会地位。在这两个文明中,负担得起旧式装备和培训的只有贵族精英。这个转向似乎与技术改革有关;中国贵族数量持续下降,够格的战车手日渐稀少,可能是另外原因。

    贵族阶层的人员损失,推动了军内的论功封赏。周朝早期,军事将领全凭亲戚关系和在氏族中的地位。斗转星移,越来越多的非贵族将领,单凭自己的骁勇善战而获晋级。国家也开始分配土地、爵位、家奴给将士以作奖励,无名小卒跃升为将军时有发生。参战的野战军队中,骁勇善战不是文化规范,而是存活的前提。所以很有可能,论功封赏的原则始于军队,辗转传入文官体系。

    征税和人口注册

    将农民大批征入军队,需要相应的物质资源来支付和装备他们。从公元前 594 年到前 590 年,鲁国开始征收田赋,不再作为亲戚团体的财产,而是以众多农家合成的“丘”为计量单位。邻国齐的入侵,迫使鲁国快速增征甲兵。从公元前 543 年到前 539 年,子产在郑国重划带渠的田地,把农民编成五户一组以征收新税。在公元前 548 年,楚国丈量土地,登记盐池、鱼塘、沼泽、森林、人口。这项调查是为日后的征税征兵预作准备。

    官僚机构的发展

    可以肯定地说,是中国发明了现代官僚机构。永久性的行政干部全凭能力获选,不靠亲戚关系或家族人脉。官僚机构自周朝中国的混乱中崛起,全没计划,只为征收战争所需的税金。

    周朝头几年的管理是家族式的,像其他早期国家一样,如埃及、苏美尔、波斯、希腊、罗马。行政官位配给君主的亲戚,被视作君主家庭的延伸。决策时,并不严格遵守等级分工,而是以咨询和忠诚为依据。所以,君主可能掌控不住大夫,如有分歧,也不能予以解雇。像一语部落中的头人,面对让贤的强大共识,周朝一名君主只好束手听命;除非他铤而走险,如公元前 669 年的晋献公,把合谋反己的所有亲戚统统杀光。宫廷权术不是个人操作的,而是宗族,满门抄斩才能绝其香火。

    官僚化始于军队,各项职能由贵族转让给庶民。军队需要征募、装备、训练大批新兵,记录和后勤也是不可或缺的。支援军队的需要又增加了对文官体系的需求。他们帮助征税,确保大规模军事动员中的连贯性。军事机构成为文官的训练场所,并促进统领体系的形成。同时,周朝贵族内部的自相残杀,为大夫家庭提供了社会升迁良机。大夫虽在传统上也来自贵族阶层,但经常属于远离君主和其亲戚的外围。士族是低于贵族的另一阶层,包括军人和其他有功绩的庶民,也得以取代家族关系的大夫,承担重要职位。所以,随着贵族阶层的日渐式微,论功封赏而不是论出身封赏的原则开始慢慢获得认同。

    民间的技术革新

    公元前 4 世纪到前 3 世纪,中国经历了集约型和粗放型的经济增长。集约型增长靠的是技术革新,包括青铜工具转向铁工具、基于双向活塞鼓风的生铁冶铸、牲口耕犁的改进、土地和灌溉的改善。中国各区域之间的商业交流增加,人口密度也开始出现显著上升。粗放型增长靠的是人口增长,以及开发像四川那样的新边境。

    在某种程度上,这些经济增长源于经济学家所谓的“外部因素”。这表示,它不是经济制度的内部逻辑所造成的,而是得益于意外的技术革新。军事上的不安全是非常重要的外部动力。战国时期的每个国家都面对增税的巨大压力,为此必须提高农业生产效率,仿效对方的技术革新以加强自己实力。

    思想

    那么剧烈狂暴的春秋末期和战国时代,竟产生了中国历史上最伟大的文化思潮,这很值得钦佩。战乱不断所造成的流离失所,促使了对政治和道德的深刻反思,并为天才的老师、学者、谋士提供了出人头地的良机。其时,众多老师四下游学,招揽学生。其中有孔子,他出身于贵族,但只是作为学者和老师而谋生。战国初所谓的百家争鸣时期,还有很多如此的学者,包括墨子、孟子、孙子、韩非子、荀子,身后都留下影响中国未来政治的著作。当时的政治不稳定,似乎造就了文人的无根无蒂,这反映在文人的周游列国,不管何等政权,只要感兴趣,他们都愿奉献自己的服务。

    这种智慧横溢有两层政治意义。首先,它创建了宛如意识形态的东西,即政府如何施政的思想,后代中国人可以此来评判自己政治领袖的表现。最为著名的就是儒家,而儒家学者又与其他学派展开激烈争辩,例如法家——这些争辩其实是当时政治斗争的真实写照。中国的学者和文人享有最高级荣誉,甚至高于武士和巫师。事实上,文人和官僚的作用合二为一,在其他文明中是找不到的。

    其次,中国文人的流动性又孕育了愈来愈像全国文化的东西。其时创作的伟大经典著作,变成精英教育的基石和中国文化的基础。有关经典著作的知识,成为国民身份的坐标。它们享受如此高的威望,以至在中华帝国无远弗届,甚至传播到边界之外。边境线上的游牧王国,有时在武力上强于中国,但无法匹配中国的智慧传统。所以,他们倾向于以中国的制度和技术来治理中国。

    商鞅的反家庭运动

    周朝晚期,中国各地逐渐采用现代国家制度,但都比不上西部的秦国。大多数情况下,新制度的采用全凭运气,是反复试验和政府别无选择的结果。相比之下,秦确立国家建设的意识形态,率直地阐明中央集权新国家的道理。秦的建国者清楚看到,早期的亲戚网络是中央集权的障碍,为了取而代之,特意实施把个人与国家绑在一起的新制度。这些原则被称作法家思想。

    商鞅起初在魏国做官,后来投奔相对落后的秦,一举成为秦孝公的总顾问。他上任初期,就向既存的家族管理发起进攻。他攻击继承得来的特权,最终以论功封赏的二十等爵制取代了世袭官职。在这个边境国家,论功封赏中的功就是军功,土地、家臣、女奴、服饰,都按各人战绩来分配。另一方面,不服从国家法令的将面对一系列严厉处罚。最重要的是该制度下获得的职位不可转为世袭财产,像家族贵族那样,而要由国家定期重新分配。

    商鞅最重要的改革之一是废除井田制,再把土地分给由国家直接监护的农家。井田制中,农田分成九方块,就像中文的井字。八户农家各耕一块,中间的是公田。每个贵族家庭拥有若干井田,耕耘的农家为此需要履行徭赋和其他义务,很像封建欧洲的农民。井田上布满路径和水渠,方便管理,八户农家组成贵族地主保护下的公社。废除井田制使农民挣脱对地主的传统义务,并允许他们搬往他人新开发的土地,或干脆拥有自己的土地。这使国家避开贵族,向全体地主征收以实物支付的统一地赋。

    此外,为了资助军事行动,商鞅还向所有成年男子征收人头税。国家颁布,家庭如有若干儿子,长大后一定要分居,不然就要缴双倍的税。商鞅的矛头直指传统儒家的大家庭,而赞许夫妇带小孩的小家庭。对没有足够财产可分的穷苦家庭来说,该制度造成了莫大艰辛。其目的可能是提倡个人奖励,也加强了国家对个人的控制。

    这次改革还与新的家庭注册有关。传统中国由庞大的亲戚团体组成,商鞅则把家庭分为五户和十户的群体,让他们相互监督。其他国家也在实施类似改革,如鲁国的“丘”,不同之处是秦在执行中的暴虐。群体中的犯罪活动,如不予检举,惩罚是腰斩;举报人有赏,等同于在战斗中斩敌首级。该制度的翻版在明朝得以复活,称为保甲。

    政治学家詹姆斯·斯科特(James Scott)在《国家的视角》(Seeing Like a State)一书中认为,所有国家都具备共同的特征:它们都试图掌控各自的社会,一开始就“昭告”天下。它们清除自生自长的弯曲小街的旧区,代之以几何图形般秩序井然的新区,就是为此。19 世纪,奥斯曼男爵(Baron Haussmann)在巴黎中世纪废墟上建造宽敞的林荫大道,不单是为了美观,还有控制人口的动机。

    类似的事情也发生于商鞅治下的秦。除了废除井田制,他还将郡县制推向全国。他把市镇和乡村合并起来,设四十一个县;县令不是地方推举的,而是中央政府指派的。一开始,这些县位于边境地区,表明其作为军事区的起源。取代井田制的是更大的整齐矩形,与东南西北的轴心相对称。现代地图学显示,曾是秦国的地域都有这种直线布局的地貌。商鞅还颁布在秦国通用的统一度量衡,以此来替代封建制度下的杂乱标准。

    商鞅竭尽全力投入社会工程,将传统亲戚关系的权力和地产制度转换成以国家为中心的非人格化统治。显而易见,他招惹了秦国家族贵族的极大反感。庇护人秦孝公一去世,继位人立即反目,商鞅只得逃亡。他最终遭人检举,所依据的恰恰就是自己颁布的严禁庇护罪犯的法律。据传,商鞅遭车裂之刑,即四车分尸,他的宗族成员全被诛杀。

    东周的中国,每一项制度革新都与战争的需求直接相连:服役扩充至全体男子、先是军队后是文官的永久性官僚体系、家族官职减少、论功封赏、人口注册、土地改革、家族精英地产的重新洗牌、更好的通信和基建、非人格化的等级行政部门、统一的度量衡。这一切,都可在军事要求中找到根源。战争可能不是国家形成的唯一引擎,但肯定是第一个现代国家在中国涌现的主要动力。

    儒家与法家

    商鞅在秦国实施的政策得到后续学者的肯定,如韩非子,并被归纳成全套的法家意识形态。在法家和儒家的紧张关系中,可以读懂中国后来历史的大部,直到 1949 年共产党胜利,那份紧张都与政治中的家庭作用有关。

    儒家极力主张向后看,其合法性扎根于古代实践。孔子在春秋末期编辑他的经典作品,十分怀恋周朝的社会秩序。但它因战事不断,已在分崩离析中。家庭和亲戚关系是家族秩序的核心。在很多方面,儒家可被视作以家庭为榜样、为国家建立道德原则的意识形态。

    所有部落社会都实行祖先崇拜,虽有形式上的不同,但儒家给中国版本涂上了特殊的道德色彩。儒家的道德原则规定,对父母的责任,尤其是对父亲的,要大于对妻子或子女的。对父母不敬,或在经济上没尽扶养责任,就要受到严厉惩罚。儿子对妻子或子女的关心,如超过对他父母的,也要受到严厉惩罚。如发生冲突,例如父亲被控犯了罪,父亲的利益一定高于国家的。

    家庭和国家的紧张关系、家庭责任高于政治责任的道德合法性,在中国历史上经久不衰。迄今,中国家庭仍是一种强有力的制度,竭力捍卫它的自治,不愿接受政治权力的干涉。家庭和国家的力量关系呈反比。19 世纪清朝式微,中国南方强大的宗族干脆接管地方事务的治理。1978 年的中国,邓小平推行包产到户的改革,农民家庭又变得生龙活虎,成为后来影响全国的经济奇迹的主要引擎。

    相比之下,法家向前看。它把儒家和对家庭的尊崇,看作巩固政治权力的绊脚石。儒家精致微妙的道德和责任,对他们丝毫没用。作为替代,他们追求直截了当的赏罚分明——特别是惩罚——使百姓臣服。如法家思想家韩非子所说的:

    故韩子曰“慈母有败子而严家无格虏”者,何也?则能罚之加焉必也。故商君之法,刑弃灰于道者。夫弃灰,薄罪也,而被刑,重罚也。彼唯明主为能深督轻罪。夫罪轻且督深,而况有重罪乎?故民不敢犯也。……明主圣王之所以能久处尊位,长执重势,而独擅天下之利者,非有异道也,能独断而审督责,必深罚,故天下不敢犯也。

    法家建议,不可把臣民当作可以教诲的道德人,只可当作仅对赏罚有兴趣的自私人——特别是惩罚。所以,法家的国家试图打破传统,废除家庭道德责任,以新形式将臣民与国家绑在一起。

    1949 年后,中国共产党推动的社会工程与法家有明显关联。就像早先的商鞅,毛泽东也把传统的儒家道德和中国家庭看作社会进步的绊脚石。他的反孔运动意在铲除家庭道德的合法性,共产党、国家、公社变成帮助中国人团结起来的新式制度。一点不令人惊讶,商鞅和法家在毛泽东时代得以复兴,在很多共产党学者的眼中成为现代中国的先例。

    有学者说,“儒家推崇圣王理想,可被视作道德的专制主义;作为对照,法家否定道德与政府的关联,可被视作赤裸裸的专制主义”。对皇帝的权力,儒家无法想象任何制度上的制衡。更确切地说,儒家试图教育君主,缓和他的激情,使他深感对人民的责任。让君主获得良好教育,以建良好政府,西方传统对此并不陌生。这实际上是苏格拉底在描绘合理城邦时所简述的,记载于柏拉图的《理想国》。中国皇帝到底深感多少对人民的责任,还是仅仅利用儒家道德来保护自身利益,那是后续章节的主题。法家直接剥去道德政府的外衣,公开宣称臣民是为君主而活的,不可颠倒过来。

    我们不应存任何幻想,推崇法令的法家思想与我在本卷中常提的法治有任何关联。西方、印度、穆斯林世界有一套受宗教庇荫的既存法律,并获得教士等级制度的捍卫。它独立于国家,其历史比国家更长。与当前统治者相比,这套法律更古老、更高级、更合法,因此对统治者也具有约束力。法治的含义就在:甚至国王或皇帝也是受法律束缚的,不可随心所欲。

    这种法治从没存在于中国,对法家来说,简直是匪夷所思。他们认为,法律只是记录国王或君主口述的典章。在弗里德里希·哈耶克(Friedrich Hayek)看来,这是命令,而不是法律。它只反映君主的利益,不是治理社区的道德共识。商鞅认为,惩罚一旦确定,适用于社会所有成员——贵族不得豁免。那是法家法令与现代法治所分享的唯一共同点。

    战国时期的中国

    商鞅所创建的新式国家制度,使秦国在调动资源方面,比以前更加广泛,比邻国更加有效。但仍不是取胜的保票,因为敌对国家的强烈竞争导致了互相仿效。秦国崛起进而称霸全中国的故事,与其说是发展领域的,倒不如说是国际关系领域的。

    春秋末期为巩固国家而发起的争战中,秦国实际上是配角,只在更强大的对手中间发挥平衡作用。它处于争战国家中的最西面,在地理上受一定保护(参看地图)。从公元前 656 年到前 357 年,涉及大国的 160 场战役中,秦仅发动 11 场。秦孝公和商鞅开展国家改革后,这就有了大变。从公元前 356 年到前 221 年,秦发动了 96 场大战役中的 52 场,打胜 48 场。公元前 4 世纪最后十年,秦打败南方大国楚,又在前 293 年打败东面的邻国魏和韩。东方的齐国是仅存的主要敌人,也败于前 284 年。到了公元前 257 年,所有他国都丧失了大国地位。始于公元前 236 年的统一战争,最终导致中国在前 221 年出现大一统的秦朝。

    争战国家到底图什么?在某种程度上,东周冲突背后的症结是旧贵族秩序分崩瓦解,取而代之的庶民寻觅新机会,以攀登权力阶梯。这也是意识形态问题,儒家和法家为此而争论不休。这个争论发生于一国之内,也发生于各国之间;既是争战的原因,又是争战的结果。秦国把自己当作法家的旗手,它的动机与其说是信服,倒不如说是实用。

    这里利害攸关的主导思想,不同于上述争论,而是商周统一中国的古老理念。统一中国的实现,其传说的色彩大于现实。东周的分裂始终被看作旷日弥久的异数,需要承担天命的血统崛起,予以拨乱反正。寻求承认的斗争,就是看哪个宗族获得统治整个中国的荣誉。

    中国发展路径为何异于欧洲

    许田波(Victoria Hui)等学者提出这样的超历史大题目:公元前 3 世纪的中国由多极国家体系组成,最后巩固成单一的庞大帝国,而欧洲却没有。欧洲国家体系实际上也有兼并巩固,从中世纪末的 400 个主权政治体降至第一次世界大战前夕的 25 个。尽管有不少尝试,包括哈布斯堡(Habsburg)的查理五世、路易十四、拿破仑、希特勒,但还是没有见到单一的欧洲大国。

    有下列可能的解释,第一条是地理。欧洲因河流、森林、海洋、山脉而分成众多区域,如阿尔卑斯山脉、比利牛斯山、莱茵河、多瑙河、波罗的海、喀尔巴阡山脉,等等。不列颠岛屿又是很重要的因素,在欧洲历史上扮演了破坏霸权组合的平衡角色。相比之下,第一个中华帝国仅拥有今日中国的部分领土,由西向东,只是从渭河峡谷到山东半岛而已。战国时期已修筑很多道路和运河,当时的军队很容易在这个地区纵横驰骋。这个核心地区巩固成单一强国之后,才开始向南、北、西南方向拓展。

    第二条与文化有关。商和周的部落之间有种族差异,但周朝时期涌现出的各国,则无种族和语言的明显区分,不像罗马人、日耳曼人、凯尔特人、法兰克人、维京人、斯拉夫人、匈人之间。中国北方有不同方言,但商鞅和孔子的周游列国,以及相互的思想交流,都证实了日益增长的文化统一。

    第三条是领导,或领导的缺乏。许田波指出,多极国家体系不是自我调整的机器,不能永远取得防止霸权崛起的平衡。国家有自己领袖,解读自身利益。秦国领袖运用机智的治国术,以分而治之的策略击破敌国的联合。而敌人无视秦国的凶险,反而经常自相残杀。

    最后一条与中国和欧洲政治发展走上不同路径直接相关。欧洲从没见过像秦朝那样的强大专制国家,唯一例外是莫斯科大公国。但它发展较晚,一直处于欧洲政治的边缘,直到 18 世纪的下半叶。(俄罗斯进入欧洲国家体系后,很快占据欧洲的大部,先是在 1814 年亚历山大一世时期,后在 1945 年斯大林时代。)17 世纪晚期,像法国和西班牙那样的国家通常也被称作“专制主义”。我们将会看到,它们在征税和动员方面,远远比不上公元前 3 世纪的秦朝。潜在的专制君主开始其国家建设大业时,就会遇上组织良好团体的阻挠。例如,既得利益的世袭贵族、天主教会、组织起来的农民、独立自治的城市。所有这一切,都可在国境内外灵活运作。

    中国情形很不同,它依赖广泛的亲戚体系。中国的封建贵族,从没建立起与欧洲领主一样的地方权力。根于宗族的中国贵族,其权力往往分散于各地,又纠缠于其他亲戚团体;作为对照,欧洲封建社会发展了强大且等级分明的地方政治主权。此外,不像欧洲贵族,中国贵族得不到法律、古老权利、特权的保护。中国贵族的人数,因数世纪不断的部落战争而几近耗尽;专业政客得以组织强大的庶民军队,轻易击败早期的贵族军团。周朝的中国从没发展出可与欧洲媲美的强大世袭地主贵族。君主、贵族、庶民阶层之间的交叉斗争,对欧洲现代政治制度的发展至关重要,却从没在中国发生。相反,它有个早熟的现代集权国家,一开始就打败所有的潜在对手。

    马克斯·韦伯定为本质上的现代特征,秦朝如果没有全部,至少也有很多。很熟悉中国的韦伯为何把中华帝国描述成家族国家,这是个谜。迷惑韦伯的原因,也许是中国的政治现代化没有经济现代化的陪伴,即资本主义市场经济。它也没有社会现代化的陪伴,亲戚关系没有转换为现代个人主义,反而与非人格化管理共存,一直到今日。像其他现代化理论家一样,韦伯相信发展中的各个方面——经济、政治、社会、意识形态——都是紧密相连的。很可能是因为现代化的其他方面没在中国出现,所以韦伯认不出中国的现代政治秩序。欧洲的实际发展中,政治、经济、社会现代化也没有密切相连,有顺序上的先后,它的社会现代化早于现代国家的形成。所以,欧洲的经验是独特的,不一定能在其他社会复制。

    多种现代化

    秦统一中国后,政治现代化为何没有导致经济和社会的现代化?现代国家的出现是集约型经济发展的必要条件,但还不够。如要资本主义出现,其他制度也要到位。西方资本主义革命之前有一场认知革命,发明了科学方法、现代大学、以科学观察创造财富的技术革新、鼓励革新的产权体系。秦朝的中国在很多方面的确是智慧的沃土,但其主要学术传统是向后看,无法达到现代自然科学所需要的抽象。

    此外,战国时期没有出现独立的商业资产阶级。城市只是政治和行政的中心,不是商业中心,也没有独立自治的传统。商人或工匠没有社会威望,崇高地位只属于地主。虽有产权存在,但其形式无法推动现代市场经济的发展。秦朝的独裁政府,剥夺大批家族地主的土地来削弱其权力,向新地主征收重税来支持军事扩张。国家不是创造奖励,让农人的耕耘更为有效,而是订出产量定额,如果完不成,还要加以处罚。秦朝最初的土地改革,打破了世袭的地主庄园,开辟了土地买卖市场,但随之没有出现自耕农阶层,土地又被新贵阶层所吸纳。没有法治来限制主权国家没收私人财产的权力。

    亲戚关系体系崩溃,被更自愿、更个人形式的团体所取代,这就是社会现代化。但它在秦统一后没有发生,原因有二。首先,资本主义市场经济没有出现,促进新社会团体和新身份的广泛分工也无从说起。其次,破坏中国亲戚关系的努力是独裁国家自上而下的计划。相比之下,破坏西方亲戚关系的是基督教,既在理论层次上,又通过教会对家事和遗产的影响力(参看第 16 章)来进行。西方社会现代化的生根发芽,比现代国家或资本主义市场经济的兴起,足足早了数个世纪。 自上而下的社会工程经常不能达到目标。中国的父系宗族和以此为基础的家族政府,其相关制度虽遭受痛击,但百足之虫,死而不僵。我们将看到,昙花一现的秦朝之后,它们又卷土重来,并作为权力和感情寄托的来源,在后续世纪中一直与国家明争暗斗。

    第 8 章 伟大的汉朝制度

    秦始皇和他所创建的朝代为何迅速倒塌;汉朝恢复儒家制度,但仍保留法家原则;秦汉时期的中国治理

    中国第一个大一统王朝的创始人嬴政(死后庙号是秦始皇帝,生于公元前 259 年,卒于公元前 210 年),精力充沛,且不可一世,全凭政治权力改变了中国社会。世界闻名的兵马俑是特地为他铸造的,在 1974 年出土于一个 2 平方英里的陵墓区。汉朝历史学家司马迁声称,造秦始皇陵动用了 70 万劳工。即便是夸大其词,但很明显,他创建的国家掌控大量盈余,以惊人的规模调配资源。

    秦始皇把秦的制度推广到全中国,其所创造的不仅是一个国家,而且将在后继者汉朝手里变成一种统一的中国精英文化。这不同于群众现象的现代民族主义。尽管如此,将中国社会精英链结起来这一新意识,坚韧不拔,在朝代兴亡和内乱之后,总能浴火重生。外邦人好几次打败中国,但无法改变中国制度,反被吸收消化,直到 19 世纪欧洲人抵达。邻居的朝鲜、日本、越南,虽独立于中国政体,但借鉴了大量中国思想。

    秦始皇用来统一中国的是赤裸裸的政治权力。他实施了商鞅所阐述的法家原则,其时,秦仍是个边陲国家。他攻击既存传统,推行庞大的社会工程,所作所为几近极权主义,从而激发了社会中几乎每个阶层的强烈反对。仅十四年后,秦朝轰然倒塌,改朝换了姓。

    秦朝为后世君主留下一份复杂遗产。一方面,受秦始皇攻击的儒家和传统派,在之后的世纪中,诅咒它是中国历史上最不道德、最为暴虐的政权之一。儒家在汉朝重新得势,试图推翻秦的很多革新。另一方面,秦朝凭借政治权力所建立的强大现代制度,不但活过了汉初的贵族复辟,而且在事实上定义了中国文明。尽管在后来中国王朝中,法家不再是钦准的意识形态,但在国家制度中仍可看到它留下的遗迹。

    秦朝国家和崩溃

    秦始皇的政策由丞相李斯执行。李斯是法家思想家韩非子的同学,但设下阴谋让后者蒙辱自杀。一旦掌权,这名建国设计师的最初行动是将帝国行政分为两级,共设三十六郡,郡以下设县。郡县的长官全由皇帝从首都咸阳指派,旨在取代地方上的家族精英。早已孱弱的封建贵族是打击对象,历史记载说,为方便监督,全国十二万贵族被迫迁至首都近郊。在人类历史这么早的时期,很难找到如此使用政治集权的案例。这显示中国离开部落社会已有多远。

    秦始皇留用的儒家官员抵抗国家集权,在公元前 213 年建议皇帝重新分封,试图在乡野为自己打下新的权力基础,这似乎不是偶然的。李斯认为,这将破坏他们的国家建设大业:

    如此不禁,则主势降乎上,党与成乎下。禁之便。臣请诸有文学《诗》、《书》百家语者,蠲除去之。令到满三十日弗去,黥为城旦。

    秦始皇表示同意,遂命令焚烧经典,据称还下令活埋了四百名不服的儒家信徒。这些行为招致了后世儒家对他经久不衰的憎恨。

    商鞅治下的秦国已有统一度量衡,现在推广至全中国。秦始皇还以史籀大篆统一全国文字,这也是秦国当初改革的延伸。改革目的是为了促进政府文件中的文字统一。就是今天,中国各地仍有不同方言。文字统一为确定中国身份发挥了不可估量的作用,不但行政部门有统一语言,而且全国各地都可分享经典的同一文本。

    秦朝严格遵守法家方法,其统治如此暴虐,以致在全国激起一系列起义。它的轰然倒塌是在秦始皇死后不久的公元前 210 年。被押去军事营地的一队罪犯,因暴雨而受阻,遂揭竿而起。法律规定,无论什么原因,延迟到达者都是死罪。小队领袖决定,即使造反,他们的命运也不会变得更糟。叛乱迅速蔓延至帝国其他地区,很多幸存的前君主和前封建贵族,看到秦朝变得衰弱,便拥兵宣告独立。同时,丞相李斯与一名宦官共谋拥戴秦始皇次子胡亥登基,反而死于宦官之手。接下来,宦官又死于他想立为皇帝的子婴之手。出身楚国贵族的项羽,还有其庶民出身的部下刘邦,组织新军队,攻入秦首都,消灭秦朝。项羽分派土地给亲戚和拥护者,试图返回周朝的封建主义。刘邦(死后谥号是汉高祖)转过身来反对项羽,四年内战后成为胜利者。他在前 202 年建立汉朝,史称西汉。

    在项羽封建复辟和秦始皇现代专政之间,新皇帝汉高祖的政权采取折中路线。不像秦始皇,汉高祖没有既存国家的权力基础。他的合法性来自他的魅力,他是反暴政的造反军的成功领袖。为取得政权,他统领一个由杂乱军队组成的同盟,包括很多传统家族和前君主。此外,他还须提防北方游牧部落的匈奴。因此一开始,他改造中国社会的能力,远远低于其前任秦始皇。

    高祖创建双轨制度,部分地区恢复了周朝的封建主义。他把内战中支持自己的前君主和将军们分封去小王国,又给自己家庭成员分派新的封地。剩下的地区则保留秦朝的非人格化郡县制,构成高祖自己的权力核心。最初几年,朝廷对小王国的控制很弱。秦朝统一中国的工作本来就不彻底,汉朝早期仍需继续努力。高祖启动这一过程,逐渐取消地方封王中不是刘姓的权力。继承者汉文帝在公元前 157 年,废了长沙最后一个小王国。皇族成员管辖的封地持续较久,与搬到长安的中央政府日益疏远。公元前 154 年,它们中的七个为取得完全独立而反叛。成功的镇压导致汉景帝宣布,剩下的封地不再享有行政权力。政府提高征税,迫使封地在兄弟姐妹中分家。西汉开国一百年后,封建统治最后的残余变得无权无势,地方官几乎都是中央政府指派的。

    家族拥有地方权力、不受中央政府管辖的周朝封建主义,在中国后来历史上定期回潮,尤其是在朝代交替的混乱时期。中央政府一旦站稳脚跟,又夺回对这些政治体的控制。从来没有一次,封王强大到可逼迫帝王作出宪法上的妥协,如英国的大宪章。中国地方上的封王,不像封建欧洲的对应阶层,从未获得法律上的合法性。我们将看到,以后的世袭贵族试图在中国掌权,不是打造地方上的权力基础,而是直接攫取中央政府。强大国家早期的中央集权,随着时间的推移,竟使自己变得永久化了。

    在中国不同地区根除家族统治,代之以统一的国家政府,事实上是法家的胜利,也是秦建立集权强国传统的胜利。但在其他方面,尤其是在意识形态上,儒家的传统主义得以东山再起。汉武帝(公元前 141—前 87 年在位)治下,儒家学者重返行政高位,兴办太学,设置儒学五经博士,专门研究各自的经典。读好经典成为做官的敲门砖,著名的科举制度的雏形也于此而起。

    思想领域也发生重大变化。法家为君主着想的残酷统治,原是商鞅和韩非所倡导的,此时遭到贬谤,民为邦本的古代儒家见解重又获得尊敬。这离民主观念还很远,没有一名儒者相信,对皇帝的权力或权威应有制度上的正式制衡,更不用说普选或个人权利。对皇帝权力的唯一制衡是道德;也就是说,给予皇帝正确的道德教育,敦促他仁民爱物,并时常劝诫他不可辜负这些理想。

    早期的皇权也有限制,因为皇帝身处儒家官僚机构之中。官僚机构只是皇帝的代理人,没有制衡皇帝的正式权利。但像所有的官僚,凭借专长和帝国运作的知识,他们施加了可观的非正式影响。像任何等级组织的领袖,从军队、公司到现代国家,坐在汉朝政府顶端的皇帝,必须依赖众多顾问来制定政策、执行命令、判决呈入朝廷的案件。这些官员负责训练年轻太子,等他们长大登基后,再提供咨询服务。传统和文化上的威望,增加了高级官僚左右皇帝的影响。历史记载中,丞相和尚书批评皇帝的案例很多,有时还得以扭转有争议的决定。

    武装起义是对坏皇帝的最后制裁,根据儒家天命流转的原则,又是正当合法的。天命的首次提出是为了辩解公元前 10 世纪周对商的篡夺,之后又被用来辩解对不公或腐败皇帝的造反。没有精确规则来确定谁享有天命,其获得往往是在造反成功之后(第 20 章对此有更详尽的讨论)。显而易见,这种制衡是非常极端的,带有极大风险。

    君以民为贵的儒家思想,把负责制的原则带进了中国政府。但要注意,这个负责制不是正式或程序上的,而是基于皇帝自己的道德观念,而这观念又是官僚机构所塑造的。列文森(Levenson)和舒尔曼(Schurmann)认为,官僚机构所塑造的道德说教,主要反映了自身利益。也就是说,他们强烈反对法家君主赤裸裸的专制统治,因为儒家就是这种权力的首批受害者。他们只想在汉朝复辟时期保护自己的地位。这些官僚不是公众利益的监护人,而在代表基于亲戚关系的社会等级制度;他们自己,又恰恰身处该制度的顶端。尽管如此,对这一执政的意识形态,还是要多讲几句。它至少在原则上坚持君主应对人民负责,并执意保护抗衡集权的现存社会制度。

    汉朝政府的性质

    汉朝时期涌现出的中央政府,在秦朝的独裁集权与周朝的亲戚制度之间,取得了更好的平衡。它日愈合理化和建制化,一步步解决家族统治的地方势力。在西汉末期王莽的土地改革之前,没有试图使用权力来从事大规模的社会工程。基本上,它不触及既存的社会人脉和产权。为营造公共工程,它也征用徭赋,但没有秦朝那样穷凶极恶。

    汉朝时期,中国政府愈益建制化。在家族制中,无论是周朝的中国,还是当代的非洲或中亚国家,政府官员获得任命,靠的不是自己的资格,而是与统治者的亲戚或私人关系。权力不在职位,而在担任此职的人。政治制度的现代化,就是指家族统治被官僚机构所取代。根据马克斯·韦伯的经典定义,现代官僚机构的特征包括:因功能而分的官职需有明确专长、在界定清晰的等级制度中设立各级官职、官员不得有独立的政治基础、官员必须遵守等级制度中的严格纪律、薪俸官职只是谋生的职业。

    西汉的中国政府几乎符合现代官僚机构的全部特征。政府内确实有很多留用的家族官员,尤其是在高祖统治的早期,因为皇帝需要反秦和内战盟友,以帮助自己巩固新政权。但在中央政府,非人格化基础上选出的官员逐一取代家族官员。朝廷显贵和执行君主决策的永久官僚机构之间,出现了日益明显的差别。

    始于公元前 165 年,皇帝昭告全国高级官员,推荐定额的优秀青年以任公职。汉武帝治下,官员被要求担保其推荐人选的孝悌和正直。在公元前 124 年,郡官推荐的学生赴都城长安的太学参加考试。考试成绩最好的,接受老师和学者的一年培训,以钦准的儒家经典为基础,然后再次参加考试,以担任政府要职。用人的来源也在进化,例如设立专职人员巡游帝国查找人才,或邀请公众就帝国现状撰文参加竞赛。这种非人格化用人,允许非汉族人才脱颖而出,例如出身匈奴的军事将领公孙昆邪。

    公元前 5 年,中国的编户人口是六千万,在首都和省级供职的就有大约十三万官员。政府设立专门培养公职人员的学校,训练十七岁或以上的青年,测试他们阅读不同文体、管账等能力。(到隋唐时期,科举制度将变得更为成熟。)汉朝仍有很强的家族因素,高官可推荐儿子或兄弟担任要职,推荐制度肯定不能杜绝一切私人影响。就像后续的朝代,任人唯贤仍有教育条件的限制。只有富贵人家才能培育出满腹经纶的儿子,有资格获得推荐或参加考试。

    尽管尚有家族制的残余,根据韦伯的定义,汉朝的中央政府日愈官僚化。职位最高的官员是三公,从高到低分别是丞相、御史大夫、太尉。有时,丞相职位一分为二,分成左右丞相,可以互相监督,互相制衡。三公之下是九卿,各有自己的僚属和预算。最重要的卿中,有掌管宗庙祭祀的奉常(后改称太常)、负责皇帝禁卫的光禄勋(秦时称郎中令)、负责皇宫和京城守军的卫尉、负责皇帝财政的少府、负责司法的廷尉、负责粮食和税收的大司农。在当时农业社会里,这最后一职无疑是非常重要的。他手下有六十五个机构,派遣高级官员去各州帮助管理谷仓、农活、水利。

    理性的官僚机构不一定追求理性的目的。奉常手下的机构分管奏乐(太乐)、祝祷(太祝)、牺牲(太宰)、星象(太史)、占卜(太卜)。太史向皇帝提供举办大事和仪式的凶吉日期,还监督文官考试。太祝下设三十五名僚属,太乐掌管三百八十名乐人,政府的规模于此可见一斑。

    汉朝政府最不寻常的特征之一,就是文官政府对军队的有效控制,这可追溯到中国历史的最早时期。中国截然不同于罗马,后者雄心勃勃的将军,如庞培(Pompey)和尤利乌斯·恺撒(Julius Caesar),经常争夺政治权力。中国也不同于军事政变频繁的现代发展中国家。

    这不是因为中国缺乏军人权威或魅力,其历史上充满了常胜将军和赫赫武功。即使在战国之后,中国仍继续打仗,主要与草原游牧民族,但也包括朝鲜、西藏以及南方部落。几乎所有朝代的创始皇帝,都凭借自己的军事能耐而登上龙位。如我们所知,刘邦原是农家子,全凭军事上的组织和战略能力才当上汉高祖,他当然不会是最后一个。到了唐朝,像安禄山那样野心勃勃的将军也试图争夺王位。唐朝的最终崩溃,是因为防御北方野蛮部落的边境军队得以挣脱中央政府的控制。

    一般来讲,征战成功的王朝创始人一旦登基,就会卸下戎装,实施文官统治。他们和他们的继承人,摒除将军于政治之外,放逐野心军人至遥远边境,镇压妄图起兵造反者。不像罗马近卫军(Praetorian Guards)或土耳其禁卫军(Janissaries),皇帝的宫廷卫士在中国历史上从没扮演过王者之王的角色。考虑到战争对国家形成的重要性,中国文官统治为何如此强大?弄清此事非常重要。

    原因之一是军事等级的建制化比不上文官。太尉、前将军、左将军、右将军、后将军,按理说,其地位都高于九卿,但这些职位经常是空挂的。它们多被认为是仪式性的,没有真正军事权力,通常由文官担任。此时,军队中尚无专业军官,皇帝手下的官员出将入相,被认作文武双全。一旦开国的内战结束,军事长官通常被派去边远的草原或要塞,远离文明。抱负不凡者所追求的,不会是这种职业。

    这些理由又带出新的疑问,中国制度中的武官为何获得如此低下的威望,答案很可能是规范化。春秋和战国的严峻考验中涌现出一种思想:真正的政治权威在于教育和教养,而不在于军队威力。觊觎王位的军人发现,必须披上儒家学问的外衣,方能获得他人的信服;必须让儿子接受大儒的调教,方能继承王位。光说笔杆子比剑更为强大,这似乎还不够。我们应该考虑,文官政府得以成功控制军队,最终还得依赖有关合法权威的规范思想。如有需要,美国军队明天就可夺走总统权力,但它没有这样做。这意味着,大多数军官即使在梦中也不想去推翻美国宪法,如果真的想做,他们指挥的大多数士兵也不会服从命令。 汉朝在两种利益群体中取得平衡:一方面,大家都想创建强大统一的中央政府,以避免东周式的动乱和战争;另一方面,全国的地方精英又试图尽量保留自己的权力和特权。秦始皇打破制度上的平衡,过于偏向集权国家,所侵犯的不仅是家族精英的利益,而且是普通农民的利益。农民以前面对地方领主的暴政,现在则换成了国家暴政。汉朝重作平衡,既考虑曾是秦朝打击对象的封王和贵族的利益,又致力于逐渐减少他们的影响。它的儒家思想,虽糅入法家精神,但又矢口否认,使自己重归合法。西汉创建的国家是稳定的,因为大家达成妥协。但与秦朝比,它又是薄弱的,尽量避免与残余的贵族影响发生正面冲突。这一新平衡是成功的。除了篡位皇帝王莽(公元前 45—公元 23 年)短命的“新朝”,汉朝存活了四个多世纪,从公元前 202 年到公元 220 年。这是颇不寻常的政治成就,但很遗憾,最终还是不免寿终正寝。

    第 9 章 政治衰败和家族政府的复辟

    四百年汉朝为何倒塌;大庄园增长的意义和马尔萨斯式社会的不公;门阀士族攫取政府和国家变弱;中国意义的国家

    不能假定,政治秩序一旦出现就能自我持续。亨廷顿的《变化社会中的政治秩序》,开初只是一篇名叫“政治秩序和政治衰败”的文章。他认为,与现代化理论的循序渐进相反,没有理由可以假设,政治发展比政治衰败更有可能。社会中各竞争力量取得平衡,政治秩序便会涌现。随着时间的推移,内部和外部都会发生变化。当初建立平衡的参与者在进化,或干脆消失了,又出现新参与者;经济和社会条件也会发生变更,社会遭遇外部侵略,或面对新的贸易条件,或引进新的思想。因此,先前的平衡不再有效,引起政治衰败,直到现存参与者发明新的规则和制度来恢复秩序。

    汉朝的崩溃原因多种多样,涉及早先政治平衡方方面面的变迁。公元 2 世纪,由于外戚和宦官的干涉,汉朝皇族的团结和它的合法性受到严重破坏。除了中国,宦官还在很多帝王的宫廷中扮演重要角色。他们已被阉割,不再有性感觉和性能力,所以深得信任。他们没有家庭,在心理上完全依赖主人,也不会想方设法为子女(因为不存在)争夺利益。他们扮演重要角色,帮助中国皇帝避开强大自治的官僚机构,并慢慢发展了自己的集团利益。

    先是外戚梁太后一族的领袖挑选软弱的汉桓帝(公元 147—167 年在位)继承皇位,以便自己的宗族获得政府高位和特权。不久,大难临头。皇帝在宦官的帮助下发动了现代拉丁美洲人所谓的自我政变(auto-golpe),残杀梁氏外戚。宦官摇身一变,成了强大政治力量,获得皇帝褒奖的官职、免税等,从而威胁了官僚和儒家的地位。始于 165 年,官僚和儒家开始发起反宦官运动,最终取得彻底胜利。

    环境条件令形势雪上加霜。173、179、182 年发生瘟疫;176、177、182、183 年发生饥荒;175 年发大水。广大民众的悲惨导致道教的兴起,它在农民和其他庶民中吸引众多信徒。儒家是一种道德,不是超现实的宗教,一直是精英的行为准则。道教源于古老的民间信仰,现在变成非精英的抗议宗教。184 年爆发的黄巾(他们头戴黄色头巾)起义以它为精神支柱,更因过去十年中农民所忍受的艰辛,而迅速星火燎原。虽在二十年后遭到血腥镇压(据传死去五十万人),它摧毁了大量的国家设施和生产力。这些灾难的结果是中国人口的骤减,从 157 年到 280 年,骇人听闻地减少了四千万,等于人口总数的三分之二。

    从中国政治发展的角度看,家族精英攫取国家权力以削弱中央政府,是汉朝衰败的最重要原因之一。秦朝消灭封建主义,创建非人格化现代国家,这一努力现在遭受极大挫折。在中国,亲戚关系再次成为权力和地位的主要途径,一直延续到 9 世纪的晚唐时期。

    但这不是周朝封建主义的复辟。秦朝以来已有太多变动,包括强大的中央政府、官僚机构、披上礼仪合法性的宫廷。西汉已逐步消除封地上的家族影响,当贵族家庭卷土重来时,他们没有重建地方上的权力基础,而是直接参与中央政府机构。周贵族和汉贵族之间的区别,有点类似 17 世纪晚期英国贵族和法国贵族之间的区别:英国领主仍住在自己庄园,行使地方上的权力;而法国贵族被迫迁去凡尔赛,以靠近宫廷和国王来谋取权力。在中国,宫廷中的权力就是通向地产的阳关大道,有权有势的官员可获得土地、侍从、农民、免税特权。

    富人更富

    随着时间的推移,中国经历了大庄园(latifundia)愈益扩张。它们受贵族家庭的控制,其家人身居高位,要么在长安的中央政府,要么在地方州郡。这加剧了贫富悬殊,一小群贵族家庭掌控日益集中的财富。他们逐步剥夺政府的税收,因为自己的富饶农地无需纳税,这些家庭就是今天所谓的追求租金精英的早期版本。他们利用政治关系攫取国家权力,再使用国家权力使自己富上加富。

    农业社会有条大庄园的铁律:富人将变得更富,除非遭到遏制——或是国家的,或是农民起义的,或是国家害怕农民起义而采取的。在前现代农业社会里,财富上的不均不一定反映能力或性格上的不均。技术是呆滞的,创业或创新的人得不到奖励。农业机械化之前,没有大规模生产的好处,所以无法解释大庄园的扩张。大地主的耕田都是分成小块,让单独农民家庭各自耕作。因债务机制,最初资源的小差别将与日俱增。富农或地主会借钱给较贫困的;遇上坏季节或坏收成,负债人不但赔掉家产,甚至可能沦为农奴或奴隶。大地主又可购买政治影响,以保护和扩充自己的财产,长此以往,富人优势自我更新,有增无已。

    所以,把现代产权理论误用于历史场景,只会导致根本上的误会。很多经济学家相信,健全的产权促进经济成长,因为它保护私人投资的回报,从而刺激投资和经济成长。但中国汉朝的经济生活,不像工业革命后二百年的世界,却像托马斯·马尔萨斯(Thomas Malthus)《人口学原理》中所描述的。今天,我们期待技术革新所带来的劳工效率增长(人均产量)。但在 1800 年之前,效率增长全靠运气。开发农业、灌溉、印刷机、火药、帆船远航,都促进了生产效率的增长。但在间隔的漫长岁月中,人口增加,人均收入反而降低。很多农业社会已达到其技术可能性的顶端,进一步投资不会增加产量。唯一的经济增长是粗放增长,即开发新耕地,或干脆争夺他人的。所以,马尔萨斯的世界就是零和,一方得益,另一方必然受损。富有地主不一定比小地主更为勤劳,他只是有更多资源来挨过难关。

    在集约增长不可能的马尔萨斯式世界,健全产权只会巩固资源的既存分配。财富的实际分配,代表不了生产效率或勤劳与否,只能代表起初的运气,或者业主与政治权力的关联。(甚至在今天流动和创业的资本主义经济,古板的产权捍卫者经常忘记,现存财富分配并不一定反映富人美德,市场也不一定是高效的。)

    如由他们自由选择,精英们倾向于扩张大庄园。在这面前,君主有两种选择。他们可与农民站在一起,运用国家权力来促进土地改革和平均地权,剪去贵族的翅膀。这发生在斯堪的纳维亚,18 世纪末瑞典和丹麦的国王与农民站在一起,反对相对较弱的贵族(参看第 28 章)。或者,君主站在贵族一边,运用国家权力来加强地方寡头对农民的控制。这发生在俄罗斯、普鲁士、易北河以东地区,那里的农民原本多是自由的,但自 17 世纪以来,由于国家的同流合污,却逐渐沦为农奴。法兰西王国的君主政体太软弱,不能剥夺贵族,也不能取消其免税地位,只好把新税负担全部压在农民头上,直到整个制度在法国大革命中自我爆炸。君主的何去何从——保护现有的寡头政治,或反戈一击——取决于很多具体因素,如贵族和农民的凝聚力、国家面临的外部威胁、宫廷内部的钩心斗角。

    汉朝的中国君主最初选择支持农民,一起反对愈益强大的大地主。西汉时期,有人不时呼吁回到商鞅废除的井田制。当时,它被视作农业社会地方自治的象征,而不是封建制度。贫困农民因大庄园兼并而丧失土地,其困境促使了恢复井田制的呼吁。公元前 7 年,有人建议大庄园地产不得超过三千亩(1 亩等于 0.165 英亩),由于大地主的反对,最后无疾而终。篡夺王位终止西汉的王莽也尝试实施土地改革,使大庄园国有化。他也面对极大反抗,最终在应付赤眉军(他们把眉毛画成红色)起义中筋疲力尽。

    王莽土地改革的失败,反让家族贵族在东汉恢复时扩充财产,巩固权力。大庄园成功控制成百上千的侍从、佃户、族人,还经常拥有私人军队。他们为自己和部下取得免税地位,减少帝国税收以及可供劳役和征兵的农村人口。

    中央政府因军队的衰退而进一步变弱。中国大部分军队专注于西北部的匈奴部落,驻扎在遥远的要塞,供应线拖得很长。农民很不愿意服这样的兵役,政府只好改在当地野蛮居民中招募雇佣军,或招募奴隶和罪犯。军人愈来愈像一个特殊阶层,在边境要塞的附近居住和务农,子承父业。这种情况下,获得军人忠诚的更可能是曹操和董卓那样的当地将领,而不是遥远的中央政府。

    日益增加的土地不均,加上 2 世纪 70 年代的自然灾害和瘟疫,黄巾起义终于爆发。秩序荡然无存,中央政府因派系斗争而分崩瓦解,这一切促使大户家庭躲在围墙后的庄园和地区,不再接受软弱国家的控制。汉朝的最后几十年,中央国家完全崩溃,权力落到一系列地方军阀手中,他们要么选择自己中意的皇帝,要么自己黄袍加身。

    国家分裂和家族制复辟

    秦朝统一中国之后最长命的朝代汉朝,终于在公元 220 年彻底崩溃。除了很短的例外,中国在今后的三百年中不再有统一国家。中国最伟大的历史小说之一《三国演义》,讲的就是东汉到晋朝这段时期。晋朝始于 280 年,但持续很短时间。小说作者罗贯中,在明朝写成(也许在 14 世纪晚期,但没有确定日期)这部作品。其时,明朝已从蒙古人手中解放中国,在汉人自己统治下,再度统一中国。小说的潜在主题是中国的不统一(内乱),造成混乱和外国侵略(外患),还阐述了恢复国家统一的条件。在塑造现代中国人历史意识方面,《三国演义》可与莎士比亚的历史剧媲美。它被改编成电子游戏和无数电影版本。北京要求统一台湾,其背后对分裂的痛苦记忆,就可以追溯到这一时期。

    从中国政治发展的观点看,值得关注的是亲戚关系和家族制,如何在汉和隋之间的空白时期(581 年中国再度统一)重新成为中国政治的组织原则。中央国家的力量,正好与家族团体的力量成反比。即使在现代国家获得建立之后,各种形式的部落制仍是预设的政治组织。

    汉朝终止之后的时期是非常复杂的,但从发展角度看,细节就不那么重要。中国最初分裂成所谓的三国:魏、蜀汉、吴。魏得以在西晋名下重新统一中国,但很快发生内战。西晋的都城洛阳在 311 年遭到匈奴部落的洗劫和占领,匈奴国王在中国北部创建众多外族朝代中的第一个。逃至南方的西晋幸存者,在长江边上的建康(现代的南京),也建立数个南方朝代中的第一个,即东晋。北方和南方一分为二,都经受了持续动乱。在北方,洗劫洛阳导致了所谓十六国的部落战争。有两次新的野蛮人入侵,第一次是原始西藏人的氐和羌部落,第二次是拓跋部落,即突厥鲜卑人的分支。拓跋部落建立了北魏(386—534),随着时间的推移而日益汉化。他们冠中国人的姓,与汉人家庭通婚联姻。拓跋部落中的紧张导致再一次的内战,到 6 世纪早期分成东魏和西魏。在南方,迁自北方的旧宫廷重组东晋朝代,大量贵族家庭和侍从跟踪而来。到 4 世纪中,东晋灭于军事政变,之后又有武将建立的数个孱弱朝代。

    汉朝军阀曹操和儿子曹丕在 220 年建立魏国,制定九品中正制,从而加速了始于东汉的家族制倾向。每个郡和州,都派有仲裁人,官名叫中正,依据品德和能力评议官职的候选人。不像早先的汉朝推荐制度,遴选仲裁人的不是中央,而是地方,显然要受更多地方精英的影响。新招聘制度将所有精英家庭排成正式等级,又与各层官位挂上钩。汉朝时,不做官的人仍可有高级地位。自从有了九品中正制,官位变成争取高级地位的唯一途径。加上对血统的愈益重视,子承父位便成家常便饭。

    在强大中央政府的手中,九品中正制可以是削弱豪门、加强国家的对策。17 世纪和 18 世纪初,法国君主出售一套精细的爵位和等级给贵族阶层,从而削弱该阶层采取集体行动的能力。每个贵族家庭太忙碌了,沾沾自喜,瞧不起底下人,以致不能互相合作来保护自己广泛的阶级利益。3 世纪的中国,九品中正制却似乎成了贵族攫取国家的手段。庶民人才不能再通过推荐或考试攀至高位,这些官位只保留给现任官员的孩子,好像他们是战胜部落的领袖。其时的皇帝往往不能保证自己的宠臣得到高位,因为宠臣缺乏合适的血统。这一切证明,真正的权力不在国家手中,而在贵族家庭手中。

    西晋垮台后,家族制在北方和南方各有不同发展。在南方,东晋宫廷由本地大户和洛阳迁来的贵族流亡者所掌控。他们把九品中正制也带来,政府操纵在王、陆、张姓的大户手中,都是高级血统的近距离表亲。

    大庄园的继续扩张加剧了贵族控制。早在 3 世纪晚期,西晋颁布土地法,规定所有农民有权获得最低数量的土地,以换取他们的徭赋负担。它也规定了贵族家庭拥有土地、免税租户和侍从的最高限额。但它和东晋时颁布的类似法律,从没得到执行。像王莽夭折的土地改革,这些失败证明了大庄园势力的日益壮大,直接威胁到国家的控制和资源。

    在北方,战胜的羌人和突厥人首先是部落组织,就把自己的主要宗族安插到重要官位。初期仍有持续的冲突和部落之间的争战,这些外族家庭便是整个地区的领导精英。汉朝时兴起的中国贵族家庭,要么南逃去投奔东晋宫廷,要么退回自己的庄园。他们仍拥有地方权力,但避开宫廷政治。5 世纪的后半叶,北魏朝代得以集中权力,5 世纪 90 年代迁都到历史名城洛阳,事情于是开始发生转变。魏孝文帝禁止在宫廷使用鲜卑语和鲜卑服,鼓励鲜卑人与汉人通婚,邀请主要的汉贵族家庭赴宫廷供职。他得以创造统一的贵族阶层,将所有精英家庭排成正式等级,就像南方的九品中正制。在这样的环境中,多数高级官员同属一个宗族,贵族等级又是晋升高级官位的必要条件。大庄园兼并土地,贵族阶层权力日益增加,也都是北方的难题。485 年北魏颁布一条法令,限制大庄园,保证农民获得最低数量的土地。

    强大的中国国家

    6 世纪中期,北方的东魏和西魏被北齐和北周所取代。577 年,北周进攻并打败了北齐。时任北周将领的杨坚成为风云人物,他出身鲜卑族,妻子来自匈奴一个强大氏族。杨坚在内斗中击败对手,于 581 年建立隋朝。他的军队在 587 年打败南方的梁,在 589 年打败南方的陈。这是 220 年汉朝崩溃以来,中国在单一中央政府治理下的首次统一(实际领土与秦汉时不同)。谥号为文帝的新皇帝把京城搬回长安,以汉朝为榜样重新打造强大的中央政府。他儿子兼继位人炀帝执迷于运河营造,还向朝鲜的高句丽王国发起草率的进攻最终失败。他死于 618 年,隋朝很快消失,这一段空白很短。名叫李渊的北方贵族在 617 年起兵,下一年攻取长安,宣布成立新朝代。唐朝是中国最伟大的朝代之一,持续了将近三百年,直到 10 世纪初。

    隋唐重建中央集权,但没能终止贵族家庭的影响。他们在间隔的空白时期,攫取了众多小国的政府权力。我们将在第 20 章和第 21 章看到,反对家族制的斗争将持续随后的三个世纪,一直要到 11 世纪的宋朝,行政机构才返回汉朝时的“现代”基础。中国国家的重新集权,得以激活像科举考试和学而优则仕那样的制度。在先前的数世纪中,这些制度在门阀贵族面前一输再输。

    汉隋之间三百年混乱所提出的最有趣问题之一,不是中国为何崩溃,而是中国为何再次统一。在如此广阔的领土上维持政治统一,这个命题绝对不是琐碎的。罗马帝国崩溃后,尽管有查理大帝和其他神圣罗马皇帝的努力,仍然得不到重组。汉朝之后的多国制度凝固成像欧洲一样的半永久制度,众多国家,相互竞争,这也不是不可想象的。

    这个问题的部分答案已经有了。中国国家早熟的现代化,使之成为社会中最强大的社会组织。即使中央国家崩溃了,它的许多继承者在自己边界内,仍尽量复制汉朝的中央集权制度,仍尽量追求在自己领导之下完成统一大业。合法性最终来自天命的继承,而不在于偏安一隅。那些继承国家在边界内复制汉朝机构,从而防止进一步的分崩离析。所以,没有在中国出现像欧洲那样的一再分封。

    中国何以再次统一的第二个原因也许更为重要,能向当代发展中国家提供启示。中国在秦汉时期所创造的,除了强大国家,还有共同文化。这种文化不能算所谓的现代民族主义的基础,因为它仅存在于中国统治阶级的精英阶层,而不存在于广大老百姓。但产生一种很强烈的感情:中国的定义就是共同的书面语、经典著作、官僚机构的传统、共同的历史、全国范围的教育制度、在政治和社会的层次主宰精英行为的价值观。即使在国家消失时,这种统一文化的意识仍然炽烈。

    遇上不同传统的外族野蛮人时,这种共同文化的力量变得尤为显著。占领中国的几乎所有入侵者——匈奴、鲜卑(拓跋),或更迟的女真(满人)、蒙古、党项(西夏)、契丹——起初都希望保留自己的部落传统、文化、语言。但他们很快发现,如不采用中国精湛的政治制度,便无法治理中国。更有甚者,中国文化的威望迫使他们要么同化,要么回到老家的草原或森林以维护自身文化。

    中国得以重新统一是因为秦汉两朝已创下先例,统治整体比统治其中一部更为合法。谁有此权利呢?这是个复杂题目,要作出回答,先要认真弄清中国对政治合法性的概念。在这个问题上,中国朝代的间隔期尤其富有启示。这段时期无疑是一场自由竞赛,政治权力的门外汉——农家子、可疑种族背景的外族人、未受儒家教育的军人——都有机会攀爬到制度的尖顶。中国人愿意向他们和其后裔提供合法性和绝对权力,其原因有点扑朔迷离。在后面论以及其他的改朝换代时,我会重新回到这一问题。

    中国是创造现代国家的第一个世界文明。但这个国家不受法治限制,也不受负责制机构的限制,中国制度中唯一的责任只是道德上的。没有法治和负责制的强大国家,无疑是一个专制国家,越是现代和制度化,它的专制就越是有效。统一中国的秦朝作出雄心勃勃的努力,想把中国社会重新整顿为一种原始极权主义国家。这个工程最终失败了,因为国家没有工具或技术来实现这个野心。它没有激励人心的意识形态来为自己辩解,也没有组织一个党派来实现它的愿望,凭借当时的通信技术还无法深入中国社会。它的权力所到之处,它的专制是如此暴虐,以至激起了导致自己迅速灭亡的农民起义。

    后续的中国政府学会收敛雄心,学会与现有的社会力量并存不悖。在这一方面,它们是专制的,但不是极权的。与其他世界文明相比,中国集中政治权力的能力颇不寻常。

    在这方面,中国政治发展的路程与印度截然不同。这两个社会作为“亚洲”或“东方”的文明,经常放在一起。它们在早期表现出相似特征,后来却各奔东西,南辕北辙了。过去两千年中,中国的预设政治模式是中央官僚国家,缀以分裂和衰败;而印度的预设模式是一系列弱小王国和公国,缀以短暂的政治统一。我们如果察看印度的历史长河,它是民主国家的事实就丝毫不足为奇。这不是说印度早期就有民主思想,从而创下先例;而是说很难在印度政治中,建立起专制统治。我们将在后续章节中看到,其原因在宗教和思想的领域。

    第 10 章 印度的弯路

    印度早期的发展因婆罗门教的兴起而不同于中国;瓦尔纳和迦提;印度早期的部落社会;印度亲戚关系的特征;印度在建国大道上的弯路

    印度早期的政治发展明显与中国形成分流。一开始,它们都是分支式的部落社会组织。到公元前第一个千年的中期,第一批酋邦和国家从印度北部的部落社会中脱颖而出,比中国晚不了太多。在这两个文明中,酋邦和国家不以亲戚关系为基础,而是由等级分明的政府,开始在领土范围内行使强制权力。

    就战争而言,它们的轨迹却截然不同。印度从没经历像中国的春秋和战国时期持续数世纪的暴力。原因不很明确,可能是由于印度河和恒河流域的人口密度大大低于中国,受地理局限较少;与其顺从等级分明的社会秩序,倒不如迁移他处。无论如何,早期印度国家无须像中国所经历的那样,应对社会动员的极端要求。

    更为重要的是,印度出现一种独特的社会发展模式,对印度政治造成巨大影响,一直持续到今天。大约在国家刚刚形成之际,便涌现出界限分明的四大社会阶层,被称为瓦尔纳(varnas,阶层):它们是祭司的婆罗门(Brahmins)、武士的刹帝利(Kshatriyas)、商人的吠舍(Vaishyas)、包罗其余的首陀罗(Sudras,主要是农民)。从政治观点看,这是非常重要的发展,它把世俗和宗教的权力一分为二。中国也有祭司和宗教官员,像主持宫廷礼仪和皇帝祖陵的礼部尚书,但只是国家雇员,严格屈从于皇家权力。中国祭司从没作为独立集团而存在,中国也就发展成“政教合一”的国家。另一方面,印度的婆罗门与刹帝利判然分开,甚至比武士享有更高权威。虽然它没有组成像天主教一样的严密集团,但仍享有类似的道德权威,不受国家干涉。此外,婆罗门阶层被当作神圣法律的监护人,而这法律不但独立于政治统治,且具更长历史。所以,国王必须遵从他人所编纂的法律,自己不是一言九鼎的法律制定者,如中国皇帝。跟欧洲类似,印度也有可称作法治的萌芽,以限制世俗的政治权力。

    第二项重要社会发展是迦提(jatis)的涌现,最终演变成种姓制度(caste)。它把所有的瓦尔纳,再细分为数百种分支式、对内通婚的职业群体,从各式祭司、商人、鞋匠到农民,达成评论家所谓的职业秩序的神圣化。迦提重叠在现有血统结构之上,为氏族的异族通婚设定界限。也就是说,异族通婚的父系家族的血统,必须在迦提范围内谈婚论嫁,鞋匠女儿必须嫁给不同氏族的鞋匠儿子。成员相互合作,共同生活于自给自足的社区,在这一点上,迦提保留了其他部落社会的分支式特征。但他们又是相互依靠的,是更广泛分工的一部分。与工业社会相比,这种分工非常有限;尽管如此,它又远比单纯的部落社会复杂。依照涂尔干的标准,迦提显示了机械团结和有机团结的双重特征——这是指,个人既是自我复制相同单位的成员,又参与更为广泛的社会互助。

    在中国,出现于周朝的国家在社会顶端取代了分支式或部落的组织。宗族仍是重要的社会组织,国家和亲戚团体之间出现了权力的此起彼落,一方强大了,另一方就变弱。到最后,塑造中国文明的决定性因素是国家。在印度,瓦尔纳和迦提所创造的社会分类成为社会基石,大大限制了国家权力的渗透和掌控。以瓦尔纳和迦提为定义的印度文明,获得广泛扩散,从开伯尔山口(Khyber Pass)到东南亚,统一了语言和种族的众多群体。不像中国,这块辽阔领土从没受到独家政治权力的统治,也没发展出独家文学语言。20 世纪晚期之前,印度历史只是持久的政治分裂和政治软弱,最为成功的统一政治体中不少是外国入侵者,其政治力量依赖完全不同的社会基础。

    印度部落社会

    与中国相比,我们对印度部落社会以及其向国家的过渡,所知极其有限。虽然处于对应的社会发展阶段,印度社会的文化水平要低得多,绝对比不上记载商朝政治活动的大量甲骨文或东周的冗长编年史。印度最早的定居点是旁遮普(Punjab)和西部的摩亨佐—达罗(Mohenjo-Daro),它的哈拉帕(Harappan)文明仅留存于考古学资料。我们所了解的印度早期社会组织,都是从“吠陀本集”(Vedic texts)中推断而来。该本集记载圣歌、祈祷、注释等,可追溯到公元前两千年或三千年,以前是口口相传,直到公元前一千年中期才变成书面记录。印度第一个本土帝国是孔雀王朝(Mauryas,公元前 321—前 185 年),在很多方面,它又是最伟大的本土帝国。但它的文字记载仅有流散到次大陆的数块法令岩石,再加上希腊、中国和其他外国著作的提及。这里可能有因果关系:缺乏流传广泛的书面文化,尤其是在印度统治者和行政官员中,大大阻碍了强大集权国家的开发。

    印度—雅利安部落自黑海和里海(Caspian)之间的俄罗斯南部迁移至印度,由此开创了印度政治发展。某些部落群体转向西方,成为希腊、罗马、日耳曼和其他欧洲团体的祖先;另一群体朝南抵达波斯,第三群体向东到阿富汗东部,再穿越巴基斯坦西北部的斯瓦特峡谷(Swat Valley),直达旁遮普和印度河—恒河(Indo-Gangetic)分水岭。现在通过 Y 染色体和线粒体,可以追踪印度—雅利安群体之间的血缘关联,但首次确定相互关系的却是语言学家,他们在印度梵语(Sanskrit)和西方语言之间找出相似,因为它们同属更大的印欧语系。

    早期印度—雅利安部落是游牧民族,放牧牛群,以牛为食,并已驯养马匹。他们第一次迁入印度河—恒河平原时,碰上他们称作达萨(dasas)的其他定居者,后者可能属于不同种族,使用达罗毗荼语(Dravidian)或澳斯特罗—亚细亚语(Austro-Asiatic,又称南亚语)。这段时期,这些部落的行为与他处部落非常相似。他们袭击达萨社区,偷他们的牛,与其他部落打仗。如果遇上强有力的军事抵抗,他们就退避三舍,该地当时仍属人烟稀少。吠陀本集中最古老的是《梨俱吠陀》(Rg Veda),它提及部落之间的频繁冲突、拉贾(Raja)或部落领袖的涌现、确保战争成功的祭司。印度—雅利安人开始在恒河平原安顿下来,从单一游牧业转为游牧业和农业的混合。种植由小麦改成稻米,农业技术因此获得改进,使更多盈余、更突出的送礼和礼仪奉献成为可能。大约同时,奶牛地位开始发生变化,从印度—雅利安人主要的蛋白质来源(像努尔人一样),到受人崇拜的图腾动物。

    在这个发展阶段,与我们已经解说的其他分支式社会相比,印度—雅利安社会似乎没有任何的别具一格。例如,拉贾一词经常被译成国王,但实际上只是当时的部落领袖。历史学家罗米拉·塔帕(Romila Thapar)指出,拉贾的主要词根是“发光、带领”,但它的另一词根是“使人满意”。这显示,拉贾在部落中的权威有赖于众人的共识。拉贾又是军事领袖,帮助保卫自己的社区,率领众人向邻近部落发起袭击以攫取战利品。他的权力受亲戚团体集会的制衡,如维达萨(vidatha)、萨巴(sabha)、萨米提(samiti)。其中的维达萨,专门负责在社区内分派战利品。像美拉尼西亚社会的头人,拉贾的地位取决于他在奉献和盛宴中分配资源的能力。拉贾们彼此竞争,看谁可摆出最多的财富以及最终的浪费,很像夸扣特尔(Kwakiutl)和其他西北太平洋海岸印第安人的庆典。

    像其他部落社会,印度没有法律制度,以赔偿金解决争端(杀人赔偿金是一百头奶牛)。拉贾没有征税权力,也不在现代意义上拥有土地。所有权都在家庭手中,还有对亲戚团体的义务。像其他分支式社会,印度—雅利安部落可团结起来,组成像般庶王朝(Panchalas)那样的高层次分支,高层次分支之间可以再次联手,以达成更高层次的联盟。

    印度家庭和亲戚关系

    像希腊、罗马、中国,印度—雅利安部落也组成父系家族的血统。19 世纪的历史人类学家,包括甫斯特尔·德·库朗日和亨利·梅因,在希腊、罗马、凯尔特、条顿、当代印度人中,找到甚多相似的亲戚结构。我曾提及,希腊、罗马、早期印度人都在家庭祭坛供养圣火(参看第 3 章)。从 1862 年到 1869 年,梅因是在印度度过的。作为总督会议的法律成员,他潜心攻读印度的原始文献。他确信曾有过统一的“雅利安”文明,包括罗马和印度。由于共同的历史起源,他们有关财产、遗产、继承的法律条款都非常相似。他相信,印度以某种方式保存了法律和社会实践的古代形式,人们可从印度的现在看到欧洲的过去。

    后来的人类学家对梅因提出严格批评,认为他过于简化印度的亲戚关系,并在它之上强加了不妥当的进化结构。在显示欧洲人和印度人的共同种族起源上,他似乎确有强烈兴趣,也许是为了提供英国统治印度的历史基础。但他仍是比较人类学的伟大创始人之一,并以渊博知识展示,不同文明发展了相似方案,以解决社会组织问题。当代人类学家都意识到,各社会的亲戚结构中存有难以置信的微妙差异,但有时只见树木不见森林,认不清同级发展水平的不同社会之间的相似程度。

    像中国一样,我们也不能将当代印度亲戚组织,投射到早期的印度—雅利安人。亲戚关系作为社会基本结构原则,从没在印度消失,这不像西方,倒与中国相近。所以,印度的社会组织自有其潜在的持续性,我们必须心领神会,方能解释其政治发展的此起彼伏。

    印度的亲戚组织分属三大区,与次大陆的三大民族语言区相对应:第一,北部,其居民是讲梵语的印度—雅利安后裔;第二,南部,其居民讲达罗毗荼语;第三,东部,与缅甸和东南亚其他地区非常相似。几乎所有的印度亲戚团体,都形成分支式的世系,绝大多数是父系社会。然而,在印度的南部和东部又有重要团体,分属母系社会和母系中心,例如马拉巴地区(Malabar)的那雅人(Nayar)。跟中国一样,后裔团体基于共同祖先,通过某种形式的共有财产而取得集团身份。

    印度亲戚关系不同于中国,因为瓦尔纳和迦提的等级制度参与其中。迦提确立异族通婚的界限。这意味着,任何人通常不得与自己瓦尔纳或迦提之外的人谈婚论嫁。瓦尔纳和迦提的制度等级森严,较低地位女子如何“高攀”较高地位男子,或较低地位男子如何“高攀”较高地位女人(后者比较少见)(人类学家称之为向上通婚[hypergamy]和向下通婚[hypogamy]),它都设有精细规则来作规范。每个瓦尔纳和迦提的本身,在地位级别上又作进一步的条分缕析。所以,即使在自己分类中通婚,也会遇上甚多禁忌。例如,婆罗门中有些必须主持家庭仪式,而另一些则不必;有些主持葬礼,而另一些则不必。婆罗门最高级别的男子,绝不可能娶最低级别婆罗门的女儿(即主持葬礼的)。

    梵语的北方和达罗毗荼语的南方,它们在亲戚规则上的差别涉及表亲通婚,从而影响政治组织。在北方,儿子必须与父亲血统之外的人通婚,不可与第一表亲通婚。在南方,儿子同样必须与父亲血统之外的人通婚,但是,与父亲姐妹的女儿通婚,不但允许,而且获得鼓励。这种做法叫作交叉表亲(cross-cousin)的婚姻。而平行表亲(parallel cousin)的婚姻,即与父亲兄弟的女儿通婚,则不可,因为这违反了氏族的异姓通婚规矩。所以,男子可与姐姐的女儿和舅舅的女儿通婚。换言之,像很多阿拉伯部落一样,南方的印度部落倾向于把婚姻(以及相关的遗产)局限于狭窄的亲戚小圈子,相连的血统因此而聚居在一起。在北方,家庭为了孩子能找到合适的配偶,被迫在更大范围内撒网。达罗毗荼的交叉表亲婚姻,加强了其社会关系狭小内向的特征,这存在于所有的部落社会。可以假定,这样的婚姻实践降低奖励,使南方的国王不愿去寻求远方的婚姻同盟,如建立现代西班牙的阿拉贡国王(Aragon)和卡斯提尔女王(Castile)的联姻。

    这段简洁的概述,尚未触及印度复杂亲戚关系的皮毛。对梵语的北方和达罗毗荼语的南方,虽然可做出一个概述,但这两个地区在亲戚规则方面,因地理位置、种姓制度以及宗教的不同,而展示出巨大的内部差异。

    过渡到国家

    促使印度从部落社会过渡到国家,其原动力是什么?我们所拥有的相关信息,远远少于中国案例。我们有两种关于国家形成的虚幻解说,与人类学家的暴力和社会契约理论遥相呼应。第一种解说,“吠陀本集”中较晚文本的《爱达罗氏梵书》(Aitareya Brahmana,或译《他氏梵书》)解释:“众神与魔鬼大打出手,但在敌人手中吃尽苦头,便聚会讨论,决定要一名拉贾来率领打仗,于是指定因陀罗(Indra)为他们的国王,战势很快获得逆转。”这个传奇显示,印度最早的国王应人们和军事的需求而生,其首要职责是率领部下打仗。第二种解说来自佛教资料:

    当人们丧失原始的光荣,阶级差别(瓦尔纳)遂出现。他们签订协议,接受私人财产和家庭的制度,盗窃、谋杀、通奸和其他罪行由此而起。人们聚会讨论,决定要选出一名成员来维持秩序,报酬是分享一份土地和畜牧的收获。他被称为“大选出王”(Mahasammata),头衔是拉贾,因为他取悦于其他成员。

    佛教始终是印度教的翻版,只是更为仁慈,更为温和。它强调非暴力,以及轮回转生的更为可行。所以,佛教徒认为国家形成获得大家同意,也属意料之中。但上述两种解说都不是历史记载。

    实际的过渡也许牵涉到其他社会在建立国家时所遇到的所有因素。第一是征服:《梨俱吠陀》讲到印度—雅利安人遇上达萨人,发动战争,最终征服后者。最早提及的瓦尔纳,不是大家熟悉的四大社会阶层,而是两大社会阶层,分别是雅利安阶层和达萨阶层。所以很明显,从平等部落社会到等级国家社会的过渡,开始于军事征服。最初,达萨人只是因为自己的种族和语言而与征服者有所区别,到后来,达萨一词变成了从属或奴隶的代名词。这个转变是逐渐发生的,时间在印度—雅利安从游牧社会过渡到农业社会之后。剥削从属阶级创造庄稼收获的盈余,自己部落不必投入劳动,便可收取一笔地租。“拉贾”的意思,也从部落领袖变为“自土地或村庄享受收入的人”。大约在公元前 6 世纪早期,等级的日益分明又与永久定居、雏形城市、土地所有权紧密相连。在土地上劳作的,不再是亲戚团体共同协作的家庭,而是与地主并不沾亲带故的农民。为了使低级阶层永远处于被主宰的地位,为了防止他们逃逸,常备军和领土的政治控制变得不可或缺。

    跟中国相似,促进政治巩固的还有技术变化。其中之一是铁器,它在公元前 800 年之后得到与日俱增的使用。铁斧可用来清除密集的森林,铁犁可帮助耕地。国家没有控制铁的生产,但铁工具的使用带来威望,并增加国家可挪用的有效盈余的总水平。

    像中国和其他从部落过渡到国家的社会,独特和永久的祭司阶层婆罗门,赋予部落领袖愈益增长的合法性,使后者权力获得很大提升。拉贾行使政治权力,祭司通过仪式使之合法化;拉贾又支持祭司,并提供资源来补偿这些服务。早期的拉贾凭借祭司而获得神性,从而将自己职位转为祖传财产,通过渐渐流行的长子继承权再传给儿子。显而易见,半神半人不再是部落长者中的老大。所以,部落集会的萨巴失去了选择氏族领袖的能力,开始扮演咨询的角色。国王的授权仪式发展成持续一年的献祭仪式;其间,拉贾经历净化和象征性的新生;到终结时,婆罗门再赋予他职位和神性。

    公元前 6 世纪末,印度河—恒河平原上的社会已从部落过渡到雏形国家或酋邦,被称为伽那—僧伽(gana-sangha,编按:前者意为“众多”,后者意为“集合体”)。北方的国家,如鸯伽(Anga)、摩揭陀(Magadha)、俱卢(Kuru)、般庶,控制界定的领土,治理城市中相对密集的人口,完全是主权政治体。它们等级森严,王位世袭,其精英向农民抽取租金。相比之下,伽那—僧伽尚保留部落社会的特征:等级松弛,领导权模糊,不能像真正国家一样行使强制权力。

    弯路

    到此为止,印度北部和两三千年前的中国西周,它们所经历的政治发展没有重大差别。最初,社会组成父系氏族的联合体,信奉祖先崇拜;大约在过渡到定居农业社会时,转向等级分明、世袭领袖、统治者和祭司的分工。很有可能,商朝统治者比印度的统治者行使更多权力,但差别不很惊人。

    首批真正国家出现于印度河—恒河平原时,印度的政治演变以戏剧性的方式与中国模式分道扬镳。印度国家没有经历五百年日益激烈的连续战争,就像中国早期国家在东周时所承受的。之后的数世纪内,印度国家也彼此打仗,也与伽那—僧伽交战,但从没达到中国所实施的相互灭绝的惨烈程序。如我们所知,中国独立政治体的总数,从东周初的数百持续下跌到东周末的一枝独秀。相比之下,印度只有较少较不激烈的战争,以及较低程度的统一。较为原始的伽那—僧伽,没被强大的国家所兼并,一直生存至公元第一个千年的中期,这就很说明问题了。在发展现代国家制度方面,战国时期的中国政治体不得不仿效邻国,而印度政治体显然没有此种压力。公元前 3 世纪末,孔雀王朝得以统一次大陆的大部,建成单一帝国,但仍有部分地区从没被征服,甚至其核心地带的统治也没得到彻底的巩固。孔雀王朝持续仅 136 年,这种幅员辽阔的政治体再也没有在本土政权下重现,直到 1947 年印度共和国出现。

    差别的第二领域涉及宗教。中国设立了专业祭司,主持向国王和皇帝赋予合法性的礼仪,但其国家宗教从没超越祖先崇拜的层次。祭司主持对皇帝祖先的崇拜,但没有自己的司法权。末代皇帝失去合法性时,或朝代之间没有合法统治者时,没有作为机构的祭司来宣布谁享有天命。这种合法性可由任何人赋予,从农民、军人到官僚。

    印度宗教则走上迥然不同的路。印度—雅利安部落的原始宗教,可能也像中国那样基于祖先崇拜。但始于公元前第二个千年,即“吠陀本集”创作时,它发展成精细的形而上学系统,以无形超然的世界来解释尘世的全部现象。新兴的婆罗门宗教,把重点从个人的祖先和后裔转到包罗万象的宇宙系统。为这超然世界把关的就是婆罗门阶层,其权威是很重要的。他们在未来世界中所保障的,不但是国王的血统,而且是最低级农民的福祉。

    在婆罗门教的影响下,分别是雅利安人和达萨人的两大瓦尔纳,进化成四大瓦尔纳:婆罗门、刹帝利、吠舍、首陀罗。处于顶端的是祭司阶层,他们创作了构成“吠陀本集”的仪式祈祷。随着宗教的发展,历代的婆罗门默记这些祈祷。这礼仪咒语的倒背如流成为他们的专业,与其他瓦尔纳争夺社会地位时,又变成其优势。法律就从这些仪式中脱颖而出,起初只是惯例,口口相传,最终写入法律书籍,像英国人所称的《摩奴法典》(Manava-Dharmasastra)。所以在印度传统中,法律并不来自政治权力,这不像中国;它的源泉既独立于统治者,又比统治者更为崇高。事实上,《摩奴法典》讲得很清楚,国王之存在是为了保护瓦尔纳制度,不可颠倒过来。 如果我们把中国案例当作政治发展的标准直线,印度社会大约在公元前 600 年走上一条大弯路。印度没有经历漫长的战争,以开发现代非人格化的集权国家。权力没有集中于国王,而在界限分明的祭司阶层和武士阶层之间平分。他们相互依赖,以求生存。印度虽然没在当时开发出像中国一样的现代国家,但创造了限制国家权力和权威的法治雏形,中国则没有。很明显,印度始终不能以中国方式集中权力,其根源就是印度宗教,我们将对此作更仔细的审视。

    第 11 章 瓦尔纳和迦提

    经济与宗教,作为社会变化的源头;印度的社会生活因宗教而变得包罗万象;印度宗教对政治权力的启示

    作为社会变化的源头,经济利益与思想到底谁占鳌头?这是社会理论家最古老的争辩之一。从卡尔·马克思到持现代理性选择理论的经济学家都认为,物质利益享有优先权。马克思认为,宗教是大众的“麻醉剂”,这个神话是精英编出的,为了辩护其对社会他人的掌控。很多现代经济学家不像马克思那么尖刻,但仍认为他们的功利最大化的理性架构(rational utility-maximizing framework),足以解释几乎所有的社会行为。诺贝尔奖得主加里·贝克(Gary Becker)曾表示,不同意者只是研究得不够认真。思想被认为是外在因素,也就是说,为了解释物质利益,它只是在事后建立的,并不是社会行为的独立原因。

    站在该论点对面的是一批现代社会学创始人,包括韦伯和涂尔干。他们认为,宗教和宗教观念是主要因素,既是人类行动的动力,又是社会身份的来源。韦伯坚持,在现代经济学家所运作的架构中,个人是主要决策者,物质利益是主要动机;但最终,这架构本身又是新教改革的观念的产品。写完《新教伦理与资本主义精神》后,韦伯继续写出有关中国、印度和其他非西方文明的著作。它们显示,要理解经济生活是如何组织的,宗教观念不可或缺。

    如果要举马克思一方的例子,即宗教在为少数精英掌控他人作辩护,一定不会选普世平等的基督教或伊斯兰教,而要选公元前最后两个千年出现在印度的婆罗门教。根据《梨俱吠陀》:

    众神奉献牺牲时,以普鲁沙(Man)为祭品……

    他们分解普鲁沙时,将他分成多少块?

    他的嘴和双臂叫什么?双腿和两足又叫什么?

    婆罗门是他的嘴,他的双臂成为武士。

    他的双腿成为吠舍,从两足生出首陀罗……

    众神作完奉献,这是神圣法律之首。

    这些大力神飞天,那里住有永久神灵。

    婆罗门不仅将自己安置在这四大社会阶层的顶端,而且授予自己对祈祷和圣歌的永久垄断。那些祈祷和圣歌在赋予合法性的各种仪式中不可或缺,从最高级的国王授权,到最低级的婚礼或葬礼。

    以纯唯物主义来解释印度社会中的宗教功能,难以让人满意。首先,它无法解释神话中的实际内容。如我们所见,在过渡到国家的前夕,中国社会和印度社会有很多结构上的相似。中国精英,像每个已知社会的精英,也利用赋予合法性的仪式来提升自己的权力。但中国人想象不出一个像印度那样的既深刻又复杂的形而上学系统。事实上,即使没有超然宗教的帮助,他们仍能有效夺取和保有权力。

    此外,在印度占居首位的不是拥有强制和经济权力的精英,反而是仅有仪式权力的精英。即使有人相信物质原因是最重要的,他仍要回答这一疑问:为什么刹帝利和吠舍——武士和商人——甘愿臣服于婆罗门,不仅向后者提供土地和经济资源,而且让后者控制自己个人生活的隐私。

    最终,就印度社会而言,不管是经济解释,还是唯物主义解释,都必须解释该制度为何经久不衰。公元前 600 年,婆罗门教适合精英小团体的利益,但随着时间的推移,它并不适合印度社会中其他阶层和团体的利益。为何没有反精英运动的兴起,宣扬新的宗教思想,以提倡普世平等?在某种意义上,佛教和耆那教就是抗议宗教。两者继承了很多婆罗门教的形而上学假设,但在次大陆却得不到广泛接纳。对婆罗门教霸权的最大挑战,却是外国入侵者凭借武力进口的——莫卧儿帝国带来了伊斯兰教,英国人带来了西方自由和民主的思想。所以,必须把宗教和政治本身看作行为和变化的动力,不可视之为宏大经济力量的副产品。

    印度宗教的合理性

    就现代经济的需求而言,很难想象还有另外一个社会制度,其兼容度低于婆罗门教迦提制度。现代劳工市场理论要求,每个人通过在教育和技能方面的投资,自由地与人签约来出售自己的服务,从而“改善自己的处境”,这是亚当·斯密(Adam Smith)的原话。信息流通的灵活劳工市场,能够导致个人处境的最大改善和资源的优化分配。相比之下,根据迦提制度,个人天生只能从事有限行业。他们必须继承父业,必须与同一迦提团体的成员通婚。投资教育是没有意义的,因为个人永远都不能在生活中提高自己的地位。在迦提制度中,社会升迁只适用社区总体,不适用个人。所以,迦提的团体可决定搬往新区,或开发新的商机,但不允许个人创业。该制度对社会合作造成了巨大障碍,对某些婆罗门来说,光是看见贱民就需要一个冗长的净化仪式。

    从现代经济观点看,这很不合理;对接受婆罗门教根本前提的人来说,这又完全合理。整个社会制度,包括种姓制度中最细微的规则,作为宏观形而上学系统的逻辑结论,却是非常完美的。现代评论家经常试图以实用或经济功利来解释印度的社会规则,例如,禁食奶牛刚开始只是卫生措施,为了避开受污染的牛肉。除了不符合早期印度—雅利安人像努尔人一样吃奶牛的事实,这种解释无法看透主观上体验到的社会凝聚,反而折射了评论家自己的世俗偏见。

    韦伯认识到婆罗门教理后面的高度合理性——自然神学(theodicy),或上帝的理由,他称之为“天才的手笔”。去印度修道院研读的西方皈依者,往往能体会到这一天才,其始于否认现实的现象世界。下面是皈依者自己的话语:

    所有印度宗教系统,其终级目的是为了超越生命(moksha)。它们都假设,感知的存在是对现实(maya)的误解,仅是外表,躲在背后的才是终级存在的梵(brahman)。它无形无体,正因为无形无体,所以永恒。它是唯一的现实。我们所感觉的,我们因自己的物质存在而有所依恋的,都是稍纵即逝的(都会凋零和死亡),所以是虚无缥缈的(maya)。不像有些解说者所宣称的,存在的“目的”实际上不是“获得”对梵的认同,而是排除万难去体会,个人内心(atman)中真实永久的东西就是梵。

    凡人的生存涉及物质的生物生存,其对立面,就是超越此时此地的无形无体的真正存在。早期婆罗门认为,“与分娩有关的流血、与疾病和暴力有关的痛苦和变形、与人体排泄物有关的污浊恶臭、与死亡有关的衰败腐烂”,都会牵涉凡人生命,都需要得到超度。这就是为什么婆罗门在社会等级制度中授予自己特权地位:“污染物质渗透了凡人的生存,在现世和漫长的上升轮回(samsara)中,需要婆罗门主持的仪式来予以控制和削减,这是获得解脱(moksha)的必要途径。”

    迦提制度源于业力(karma),即个人在现世所做的一切。职业的地位有高有低,取决于它们离污染源有多远——诸如血液、死亡、泥土、腐败的有机物。皮革匠、屠夫、理发匠、清扫夫、收生婆,以及处理动物尸体或死人的行业,被认为是最不洁净的。相比之下,婆罗门是最完美的,因为遇上血液、死亡、泥土时,他们可依赖他人的服务。这解释了婆罗门的素食主义,因为吃肉就好比吃尸体。

    社会升迁在现世是不可能的,但可以指望来世。业力只在代代相传时才有变更,因此,个人一生都陷于自己的业力。在迦提等级制度中,个人到底获得升级还是降级,则取决于自己是否履行了所属迦提的法(dharma),即良好行为的准则。未能遵守准则的,将在来世等级制度中降级,从而更加远离真正的存在。婆罗门教将神圣化赋予现有的社会秩序,履行现存迦提的法变成了宗教责任。

    瓦尔纳秩序发展自同样的形而上学前提。前三级瓦尔纳——婆罗门、刹帝利、吠舍——被认为是“两次投胎”,所以获得允许,进入仪式地位。包含大多数人口的首陀罗是“一次投胎”,只能希望在来世获得仪式地位。历史上不是很清楚,印度社会离开部落组织时,瓦尔纳和迦提的出现谁早谁晚。可能是宗族进化为迦提,它们在很多方面非常相似,都有精细的亲戚关系规则。但也有可能是先进化为瓦尔纳,再为随后出现的迦提设置架构。

    宗教信仰所造成的迦提制度,创造了颇不寻常的组合,既有分支式的隔离,同时又有社会中的相互依赖。每个迦提成为世袭地位,以调整现存的宗族系统。迦提设置了氏族的异姓通婚的外限,在众多分支式单位中,又倾向于成为自给自足的社区。另一方面,每种职业又是更大分工的一部分,所以需要相互依赖,从高级祭司到葬礼工。法国人类学家路易·杜蒙(Louis Dumont)引用布兰特(编按:E. A. H. Blunt,1877—1941,英属印度殖民地官员)的资料:

    理发匠联合抵制曾拒绝为他们婚礼跳舞的舞女。

    在格拉克珀(Gorakhpur),一名地主试图中断皮革匠的生意。他相信他们在毒死自己的牛群(经常有如此的怀疑),便命令他的租户将无缘无故死去的牛的皮革故意割碎。皮革匠奋起反抗,命令他们的女人停止收生婆的服务。地主只好让步。

    在艾哈迈达巴德(Ahmedabad,又译阿默达巴德,位于古吉拉特邦),一名正在重盖屋顶的钱庄老板与糖果店主发生争执,糖果店主说服瓦片制造商,拒绝为钱庄老板提供瓦片。

    这不单是经济上的相互依赖,因为每个执行自己功能的迦提,对其他迦提都具有仪式上的重要意义。

    思想及其政治后果

    瓦尔纳制度对政治有巨大影响,它要求武士的刹帝利服从婆罗门。根据哈罗德·古尔德(Harold Gould),“婆罗门和刹帝利之间……有共生的相互依赖。王室权力需要连续获得祭司(即仪式)权力所赋予的神圣化,以维持神圣的合法性”。每位统治者需要与宫廷祭司(purohita)建立私人关系,他作为世俗领袖所采取的每一次行动,都要得到宫廷祭司所赋予的神圣化。

    宗教权威和世俗权力在理论上的分离,何以在实践中对后者设限,初看上去不很清楚。婆罗门教的等级制度,没有像天主教那样组成正式的中央权威机构。它有点像巨大的社会网络,单独的婆罗门互相交流和合作,但并不行使制度化的权威。单独婆罗门拥有土地,但作为制度的祭司阶层,不像欧洲教会,却没有自己的领地和资源。婆罗门肯定不能像中世纪的教皇,召集统领自己的军队。教皇格里高利七世在 1076 年将神圣罗马帝国皇帝革出教门,并迫使后者赤脚来卡诺莎(Canossa)请求赦免,这在印度历史中绝对找不出可媲美的案例。世俗统治者需要宫廷祭司来祝福自己的政治计划,在收买后者一事上,好像总能如愿以偿。印度宗教和社会的制度等级分明,各有分支,但它们如何使政治集权难以实现,我们还需寻找其他原委。

    瓦尔纳和迦提的制度限制了军事组织的发展,这个影响很明显。武士的刹帝利是瓦尔纳制度四大阶层之一,自动限制了印度社会军事动员的潜力。像匈奴、匈人、蒙古人的武装游牧民族,之所以如此强大,原因之一就是可以动员几近 100% 的健壮男子。就必不可少的技能或组织而言,武装掠夺和游牧漂泊没有什么两样。仍是游牧民族时,印度—雅利安人曾经也很强大,但现已定居下来,建立了瓦尔纳社会。武士地位成为少数贵族精英的专业,如想加入,不但讲究训练和出身,还具有强烈的宗教意义。

    在实践中,该制度并没有始终限制他人的加入。很多印度统治者出生于刹帝利阶层,但也有不少来自婆罗门、吠舍、首陀罗。新统治者夺取政治权力后,倾向于在事后获得刹帝利地位。以这种方式成为刹帝利,比成为婆罗门更为容易。瓦尔纳四个阶层都参与战争,婆罗门中有级别很高的军事将领,首陀罗倾向于充当辅助部队。就从属关系而言,军队的等级制度就是社会等级制度的拷贝。不像秦国和其他后期东周列国,印度政治体从未能动员大部分的农民。考虑到仪式上对血液和尸体的厌恶,很难想象,受伤军人能从高贵战友手中获得很多救助。在采用新兴军事技术方面,如此保守的社会显然是迟疑不决的。他们在基督时代之后才放弃战车,比中国人晚了好多世纪;大象继续用于战争,尽管其效用早已被人怀疑。印度军队从没开发有效的射箭骑兵,以致惨败于公元前 4 世纪的希腊人和 12 世纪的穆斯林。

    从社会上层一直到底层,印度社会以迦提为基础形成众多紧密结合的小集团,其组织动力正是由婆罗门教提供的。这是限制政治权力的第二条途径。这些集团自我管理,不需要国家帮忙组织。事实上,它们抵抗国家的渗透和控制,政治学家乔尔·米格代尔(Joel Migdal)称之为软弱国家和强势社会。这种情形维持至今,种姓制度和村民组织仍是印度社会的支柱。

    19 世纪的西方评论家,包括卡尔·马克思和亨利·梅因,注意到印度社会自我组织的特征。马克思宣称国王拥有一切土地,但又指出,印度村庄在经济上偏向于自治,以一种原始共产主义为基础(这种解释有点自相矛盾)。梅因指的是自我调整、一成不变的村庄社区,这种看法在维多利亚的英国非常流行。19 世纪早期,英国行政官员把印度村庄当作能幸存于帝国毁灭的“小小共和国”。

    20 世纪的印度民族主义者,部分原因是依据上述解释,想象出一幅本土村庄民主的田园画像,即潘查亚特制度(panchayat)。他们声称,这是印度政治秩序的源头,直到被英国殖民者破坏。现代印度宪法的第 40 条,详细解释了复原的潘查亚特机构,旨在促进地方民主,曾在 1989 年获得拉吉夫·甘地政府的特别关注。其时,政府正试图在印度联邦制中推动权力分散。但印度早期的地方统治,不像后来评论家和民族主义者所宣称的,实际上不是民主和世俗的,而是基于迦提或种姓制度的。每座村庄倾向于有个强势种姓,也就是说,其人数和拥有的土地都超过其他种姓,而潘查亚特制度仅仅是该强势种姓的传统领导组织。

    单独村庄自有地方的统治机构,不需要国家从外部提供服务。潘查亚特制度的重要功能之一是司法,它依据惯例来裁决迦提成员之间的争论。村庄中的产权不是共有的,这有悖于马克思的想象。像其他分支世系社会,财产为复杂的亲戚团体所拥有,单独家庭在处理土地时要面临很多责任和限制。这意味着,国王虽是名义上的主权君主,却没有真正“拥有”村庄土地。我们将在后续章节看到,在征税和征地时,印度政治统治者的权力往往非常有限。

    商业活动也依据迦提,宛如不需外界支持的自控公司。从 9 世纪到 14 世纪,印度南部的贸易大多由像阿育尔(Ayyvole)那样的商人行会控制。它们派出的代表满布次大陆,与印度之外的阿拉伯人商人打交道。古吉拉特邦的商人,不管是穆斯林还是印度教徒,长期控制印度洋、东非、阿拉伯半岛南部、东南亚的贸易。艾哈迈达巴德商人组成全市大公司,吸引所有主要职业团体的成员。在中国,贸易网络只靠宗族,不像印度同行那样组织良好。中国宗族的司法权,往往局限于家法、遗产和其他家庭琐事(尤其在强大政府时期)。印度的迦提除了地方社会的行政管理,还发挥公开的政治功能。根据萨提希·萨贝瓦尔(Satish Saberwal),“迦提提供了社会动员的各式场合:进攻性的,则争取掌控权和统治权……防御性的,则抵制国家和帝国入侵迦提领域……破坏性的,则任职于更大政治体,运用其权力和高位来谋取私人利益”。迦提还为成员提供地理和社会上的升迁。例如,泰米尔(Tamil)纺织种姓的凯寇拉(Kaikolar),在朱罗王朝(Chola)时期改行,变成商人和军人;19 世纪后期,锡克人的木匠和铁匠离开家乡的旁遮普,迁往阿萨姆邦(印度的 Assam)和肯尼亚(非洲的 Kenya)。这些决定由众多家庭集体作出,以便在新环境中相互依赖、相互支持。在印度北部,拉杰普特(Rajput)迦提在扩充地域方面尤为成功,得以控制大片土地。

    限制政治权力的第三条途径是婆罗门教社会制度对文化的控制,这一习俗延续至今,使大批印度人陷于贫穷和绝望。现代印度处于某种吊诡状态。一方面有大量印度人接受良好教育,攀登众多领域的世界顶峰,从信息技术、医药、娱乐到经济。境外印度人始终享受较多的社会升迁机会,这一事实多年前便引起小说家奈保尔爵士(V.S. Naipaul)的注意。经济改革在 20 世纪 80 年代晚期和 90 年代出现,境内印度人也开始兴旺起来。另一方面,接受良好教育的居民仍是少数,国内文盲和贫穷的程度高得惊人。快速增长的城市,如班加罗尔(Bangalore)和海得拉巴(Hyderabad),其郊外是广阔的乡村内地,那里的人类发展指数在世界上竟名列底层。

    这些差距的历史根源最终还归罪于瓦尔纳和迦提的制度。作为仪式监护人,婆罗门当然掌控学习和知识。一直到公元前第一个千年末期,他们坚决反对把最重要的“吠陀本集”付诸文字。根据萨贝瓦尔,“为仪式上的使用而默记圣歌——既为自己,又为主顾——是婆罗门最独特的学习方式。仪式上和学习过程中的高效,并不要求弄懂所背诵的东西……很多婆罗门献身于浩瀚的默记、逻辑分析、辩论”。为达到所需求的仪式效果,精确默记“吠陀本集”是必须的。据说,朗诵中的小错将导致灾难。

    也许并非偶然,婆罗门坚持口头传诵“吠陀本集”,设置加入婆罗门的额外障碍,更加强自己的至高无上。犹太人、基督徒、穆斯林,从他们宗教传统的一开始就是“圣书上的民族”,婆罗门却顽强抵抗文字和有关的书写技术。5 世纪和 7 世纪,中国取经人来印度寻求佛教传统的文献,竟找不到书面文本。中国人和欧洲人改用羊皮纸之后很久,印度人仍在使用棕榈树叶和树皮。讨厌耐用的羊皮纸有宗教起源,因为它来自动物的皮肤。11 世纪造纸技术来到时,婆罗门仍然迟迟不用。在马哈拉施特拉(Maharashtra)的乡村,日常行政管理中的纸张使用一直要等到 17 世纪中期。一出现,它们就大大改善了记账和监管的效率。

    公元 1000 年之后,书写才变得普遍,自婆罗门扩散到印度社会其他群体。商人开始制作商业记录,迦提开始记载家庭谱系。在喀拉拉邦(Kerala),“王家和贵族血统”的那雅人开始学习书面梵语,该邦的统治阶级开始制作大量政治和商业的记录。(20 世纪晚期,当地共产党政府治理的喀拉拉邦成为印度治绩最佳的邦之一。有人怀疑,这样的治绩是否植根于数世纪前的文化传统。)

    与中国相比,婆罗门垄断知识,抵制书写,严重影响了现代国家的发展。从商朝以来,中国统治者一直使用文字传递命令、记录法律、保管账目、书写详尽的政治历史。在中国,对官僚的教育集中于识字、攻读漫长复杂的文学传统;对行政官员的训练,依现代标准看仍属有限,但仍涉及反复分析书本、以史为鉴。汉朝以来,科举制度获得采用,政府用人基于对文学技能的掌握,并不局限于特定阶层。虽然在实际情形中,普通老百姓登上政府高位的机遇非常有限,但中国人都知道,教育是社会升迁的重要途径。所以,宗族和地方社区在儿子的教育上全力以赴,充分利用科举制度。

    如此情形在印度是不存在的。统治者自己是文盲,依靠同样无知的家族官员来维持治理。文化是婆罗门阶层的特权,他们维持对知识和仪式的垄断来保障自身利益。跟军队的情形一样,瓦尔纳和迦提的等级制度阻止了大多数人获得教育和文化,从而减少了可为国家所用的称职人才。

    在印度发展历史中,宗教影响政治权力的最后途径是建立了所谓法治的基础。法治的本质是一组反映社会正义感的规则,比国王的意愿更为崇高。这就是印度的情形,各种法典中的法律不是国王创建的,而是婆罗门依据仪式知识所制定的。这些法律讲得很清楚,瓦尔纳不是为国王服务的,更确切地说,国王只有变成瓦尔纳的保护人,方可获得合法性。如果国王触犯了神圣法律,史诗《摩诃婆罗多》公开认可反抗,宣称此人已不再是国王,而是一条疯狗。在《摩奴法典》中,主权在法律,而不在国王:“在本质上,法律(danda)即是国王,享有权力,维持秩序,发挥领导作用。”(《摩奴法典》第 7 章第 17 节)

    不少古典文献叙述有关梵那(Vena)国王的警世故事,他禁止除了给自己的所有其他祭品,还推行种姓之间的通婚。结果,神圣的众神向他发起攻击,以奇迹般化成矛的青草叶,将他杀死。很多印度朝代,包括难陀王朝(Nanda)、孔雀王朝、巽伽王朝(Sunga),都因婆罗门的阴谋而变弱。当然,就像中世纪的天主教,很难弄清婆罗门是在捍卫神圣法律,还是在保护自己利益。像欧洲而非中国,印度的权威是分裂的,对政治权力造成了颇具意义的制衡。 印度的社会制度源于宗教,大大限制了国家的集权能力。统治者不能动员大批人口以建立强大军队;不能渗透存在于每座村庄的自治且严密组织的迦提;自己和部下缺乏教育和文化;还要面对维护规范化秩序的严密的祭司阶层;自己在这一秩序中仅扮演从属角色。就上述的方方面面而言,印度统治者的处境非常不同于中国。

    第 12 章 印度政体的弱点

    孔雀王朝何以成为印度第一个且最成功的本土统治者;孔雀王朝治下的国家性质;阿育王的性格;式微、分裂、笈多王朝的复兴;印度为何被外国所征服

    一开始,印度的社会发展就压倒政治和经济的发展。次大陆获得一种以宗教信仰和社会实践为特征的共同文化,在尝试取得政治统一之前,就被标为与众不同的文明。统一过程中,社会力量足以抵制政治权力,阻止后者对社会的改造。中国发展了强大国家,其社会因此而处于孱弱地位,并自我延续。印度有个强大社会,先发制人,反而阻止了强大国家的兴起。

    公元前第一个千年初的印度次大陆,成千上万的小国和酋邦,自部落社会脱颖而出。其中三个王国——迦尸(Kashi)、拘萨罗(Kosala)、摩揭陀——和酋邦(或伽那—僧伽)的弗栗恃(Vrijji),成为印度河—恒河平原上的逐鹿者。摩揭陀(其核心地区在现代的比哈尔邦[Bihar])注定要扮演秦国角色,统一印度次大陆的大部。公元前 6 世纪的下半世纪,频毗娑罗王(Bimbisara)登基,凭借一系列战略性的婚姻和征服,使摩揭陀成为印度东部的主要国家。摩揭陀开始征收土地税和收成税,以代替国家形成之前低级血统的自愿进贡,由此而招聘征税人员。税率据说是农业产品的六分之一,如果属实,这在早期农业社会是相当高的。国王并不拥有国内所有土地,只享有荒地,其时人口稀少,应该是相当广袤的。

    儿子阿阇世王(Ajatashatru)谋杀频毗娑罗,兼并西部的拘萨罗和迦尸,并与弗栗恃展开持久斗争。后来,他在伽那—僧伽领袖中挑拨离间,终获大胜。他死于公元前 461 年,其时,摩揭陀已迁都至华氏城(Pataliputra),控制了恒河三角洲和恒河下游的大部。统治权传给一系列国王,包括出身首陀罗的短命的难陀王朝(Nanda)。亚历山大大帝曾遭遇难陀军队,由于军队哗变,而不得不转向旁遮普。希腊的资料称,难陀军队有两万骑兵、二十万步兵、一千辆战车、三千头大象。这些数字肯定是夸大的,以证明希腊人的退却是正确战略。

    继承难陀王朝的是旃陀罗笈多·孔雀(Chandragupta Maurya,又称月护王)。他极力扩充领土,在公元前 321 年建立了印度次大陆第一个本土政治体——孔雀帝国。他是婆罗门学者兼大臣考底利耶(Kautilya)的门生,后者的《政事论》(Arthasastra)被视作是印度经世王道的经典论文。月护王率军攻击亚历山大大帝的继承者塞琉古一世(Seleucus Nicator),征服西北部,并将旁遮普、阿富汗东部、俾路支地区并入孔雀王朝的版图。至此,他的帝国西到波斯,东到阿萨姆邦。

    对印度南方达罗毗荼人的征服,则留给了月护王的儿子宾头娑罗(Bindusara)和孙子阿育王(Ashoka)。宾头娑罗将帝国扩展到南方德干高原的卡纳塔克(Karnataka)。经过一场众所周知的持久的血腥征战,阿育王在公元前 260 年占领东南部的羯陵伽(Kalinga)(包含现代奥里萨邦[Orissa]和部分安得拉邦[Andhra Pradesh])。其时,印度缺乏文学文化,阿育王的功绩从未见于史书,像中国的《尚书》和《春秋》。后代印度人一直要等到 1915 年,方才把他视作伟大的国王;其时,大批法令岩石的古文字获得译解,考古学家终于拼搭出他治下的帝国疆域。

    孔雀王朝历经三代而建起的帝国,占据了喜马拉雅山脉以南的整个印度北方,西至波斯,东至阿萨姆,南至卡纳塔克。印度次大陆上,唯一没被统一的是南方边缘地带,分别是现代的喀拉拉邦、泰米尔纳德邦(Tamil Nadu)、斯里兰卡。没有单独的印度本土政权再一次统治这么辽阔的领土。莫卧儿帝国所征服的德里苏丹国要小得多,英国人在次大陆的帝国更大,但不得不问:说阿育王、阿克巴(Akhbar)、英国总督统治印度,这到底意味着什么?

    孔雀帝国:何等国家?

    历史学家在古印度国家的性质上争论不休。如果从比较眼光看,特别是对照阿育王的印度和秦始皇的中国,我们也许能看得更加清楚。这两个帝国几乎在同时形成(公元前 3 世纪的中到晚期),但它们政体的性质可说相差十万八千里。

    两个帝国都环绕一个核心而组成,分别为摩揭陀国和秦国。秦国是个真正的国家,具有马克斯·韦伯所界定的现代国家政府的许多特征。管理国家的世族精英,大多已在数世纪的战争中战死,取而代之的是日益凭借非人格化基础而获选的新人。秦国废除井田制,推翻传统的产权,以统一的郡县制取代世族封地。它最终打败对手,建立大一统帝国,便将这中央集权政府推向全中国。推广至被征服国家的,还有郡县制、统一度量衡、统一文字。我们已在第 8 章看到,秦朝君主的社会工程最终还是归于失败,因为在某种程度上,家族统治在西汉卷土重来。但汉朝统治者坚持中央集权,逐渐取消剩余的封地。它所建立的不算帝国,而是统一的中央国家。

    阿育王的帝国

    此类事项在孔雀帝国发生得很少,核心国的摩揭陀好像没有任何现代特征。与秦国相比,我们对其行政管理的性质了解得实在太少。政府用人完全是家族式的,受种姓制度的严格限制。考底利耶在《政事论》中讲明,高级官位的主要资格应是高尚出身,其“父亲和爷爷”必须是大臣(amatya)或更高,他们几乎全是婆罗门。官僚的薪俸非常悬殊,最低与最高之间的比率是 1∶4,800。没有证据显示,官府用人是选贤与能的,或前三级瓦尔纳之外的人也可申请公职。这些事实曾得到希腊旅行家麦加斯梯尼(Megasthenes)的确认。将摩揭陀推上战胜国地位的战争没有那么持久和残忍,不像秦国所经历的那样。旧精英得以留存,摩揭陀的处境从没恶化到非要动员男子总人口的地步。据我们所知,孔雀王朝没有统一度量衡,也没有在管辖地区统一语言。事实上,迟至公元 16 世纪,印度国家仍在努力推行统一标准,其最终实行是在英国治下,距孔雀王朝已将近整整两千年。

    通过联姻和征服获得的地区,其与摩揭陀的关系也大大不同于中国。秦国灭绝他国,往往是消灭或放逐整个统治宗族,并鲸吞其领土。东周时期,中国精英宗族的数量大幅下降。孔雀帝国的建立则较为温和,涉及大量伤亡和焦土战术的唯一战役是对羯陵伽的攻占,给战胜者阿育王带来很大震撼。其他情形中,现有统治者吃了败仗后,便接受孔雀帝国在名义上的主权。《政事论》建议,孱弱的国王最好屈服,自愿向强大邻国进贡。没有出现中国或欧洲式的“封建主义”,即剥夺现有统治者,把领土赏赐给王室成员或侍从。印度历史学家有时谈到属臣国(vassal),但它没有欧洲属臣的契约意义。说孔雀王朝重新分配权力是不准确的,因为它一开始就没有中央集权。孔雀王朝也没有设法将其国家制度,自核心国推向帝国其他地方。地方政府完全是家族的,没有试图建立永久且专业的行政制度。这意味着,每位新国王带来新的忠诚侍从,替换现有的行政官员。

    孔雀帝国在它管辖区域内,仅行使松弛的统治;它称霸的整段时期,部落联盟或酋邦(伽那—僧伽)始终存活,就是明证。与等级分明的王国相比,伽那—僧伽的政治决策涉及较多的参与和共识,但它仍是基于亲戚关系的幸存的部落政体。印度历史学家有时称之为“共和国”,这只是在为它涂上现代光彩。

    考底利耶在《政事论》中详尽讨论了财政政策和征税,只是不清楚他的建议究竟有多少被付诸实践。与“东方专制主义”的信徒相悖,国王并不“拥有”全部土地。他有自己地盘,另外宣称掌控荒地、森林等,但通常不向现存产权提出挑战。不过,国家坚持向各式地主征税的权利,缴税可依据个人、土地、收成、村庄、边界的小统治者,基本上以实物或劳役的形式。似乎没有一名印度统治者尝试大型变革,像商鞅的废除井田制,或王莽雄心勃勃但一败涂地的土地改革。

    阿育王死于公元前 232 年,他的帝国旋即衰落。西北部落到了大夏国(Bactrian Greek)手中,部落的伽那—僧伽在西部的旁遮普和拉贾斯坦(Rajasthan)重又兴起,南方的羯陵伽、卡纳塔克和其他领土纷纷脱离,返回独立王国的地位。孔雀王朝重又回到中央恒河平原的摩揭陀王国,其末代国王波罗诃德罗陀(Brihadratha)于公元前 185 年遇害。还要等五百多年,笈多王朝(Gupta)方才崛起,再次统一印度,其规模可与孔雀帝国媲美。次大陆的孔雀帝国仅维持一代,它的王朝持续一百三十五年。孔雀王朝的终止导致帝国分崩离析,分割成数百个政治体,很多尚处于国家之前的层次。

    孔雀帝国的统治如此短暂,至少从外表上看,它对下辖区域从没实施强有力的控制。事实上,这不是牵强附会。孔雀王朝从没建立强大的国家制度,也从没自家族政府过渡到非人格化政府。它在整个帝国维持广泛的间谍网,但没有证据显示,它像中国一样建造道路或运河,以促进交通。很不寻常,除了首都华氏城,孔雀王朝没在任何地方留下有关它强盛国力的纪念物。后代没把阿育王当作帝国创建者,这也许是原因之一。

    孔雀王朝的统治者从没想到国家建设,也就是说,没有尝试以一套新颖的共同规范和价值穿透整个社会。孔雀王朝没有真正的主权概念,即在全国范围实施非人格化统治的权利。次大陆没有统一的印度刑法,直到英国统治下诗人兼政治家托马斯·巴宾顿·麦考莱(Thomas Babington McCaulay)第一次引入。国王没有从事大规模的社会工程,反而保护现存的各式社会秩序。

    印度从没开发出像中国法家一样的思想,即政治目标就是赤裸裸地集权。《政事论》之类的论述,可向马基雅维利式(Machiavellian)的君主提供建议,但只针对价值观和社会结构,与政治无关。此外,婆罗门教的精神孵育了非军事思想。非暴力主义(ahimsa)可在“吠陀本集”中找到根源,认为杀生对业力造成负面影响。它的有些文本批评吃肉和动物祭品,但另一些却予以批准。如我们所知,像佛教和耆那教的抗议宗教,非暴力更是中心思想。

    孔雀王朝第一位国王旃陀罗笈多最后皈依耆那教,为了遂愿当一名苦行者,而自动让位给儿子宾头娑罗。他与一批僧侣搬到印度南方,据说,最后以耆那教的方式慢慢饿死。他的孙子阿育王起初是正统的印度教徒,在生命后期皈依佛教。羯陵伽征战中的伤亡激起阿育王深深的悔恨,据传十五万羯陵伽人被杀或受逐。根据他的岩石赦令(Rock Edicts),“羯陵伽已被兼并,此后,陛下便开始了对宗教法律的热诚追求”。他还宣布,“曾遭杀戮和俘虏的羯陵伽人,其百分之一或千分之一,如在今天遭受同样厄运,也会是陛下的遗憾。此外,如果有人冒犯他,只要还可以忍受,陛下也必须忍耐”。阿育王继续敦促仍在帝国边境的外人,“不用怕他,应信任他,应从他那里获得幸福,而不是悲伤”。他还呼吁他的儿子和孙子避免进一步征战。帝国扩展由此戛然而止。不管阿育王后裔究竟是遵从他的意愿,还是本身就不中用,反正他们治下的帝国冰消瓦解。有人会问,如果印度开发了像中国法家一样的权力原则,而不是婆罗门教、耆那教、佛教,阿育王的帝国会变成怎样——如果真是这样,它就不是印度了。

    社会战胜政治

    孔雀帝国崩溃后,印度经历了政治衰败,尤其是在北方,部落政体在西部的拉贾斯坦和旁遮普再次出现。该地区又受到来自中亚部落的侵略者的骚扰,部分原因是中华帝国的政治发展太具优势。秦朝开始建设长城以御外人,迫使游牧的匈奴返回中亚,取代当地一系列部落。这一连锁反应又导致斯基台人(Scythians,即塞克人[Shakas])对印度北部的侵犯,紧跟在后的是月氏,它在现为阿富汗的地方建起贵霜帝国(Kushana)。印度北方的王国中,没有一个组织良好,可以考虑像长城那样的浩大工程。所以,部分印度北方平原为这些部落所占。

    在遥远的南方,地方上的酋邦发展成王国,例如公元前 1 世纪统治西部的等乘王朝(Satavahana)。但这个政治体持续不长,没有发展出强大的中央机构,尚比不上孔雀王朝。为了控制德干北部,它与其他小王国发生冲突。此外,小王国之间也在争斗,如注辇国(Cholas)、潘地亚国(Pandyas)、萨提亚普特拉国(Satiyaputras)。这段历史相当复杂,难以融入政治发展的大叙述,也就缺乏启发功能,从中呈现出来的只是普遍的政治衰败。南方国家经常无法发挥最基本的政府功能,例如征税,因为其治下的社区既强大,又组织严密。没有一国得以在永久基础上扩展疆域,实现霸权,也没开发更为复杂的行政机构,以实施更为有效的统治。这个地区的政治分裂状态还要持续一千多年。

    在印度第二次成功创建大型帝国的是笈多王朝(Guptas),始于旃陀罗笈多一世(Chandra Gupta I)。公元 320 年,他在摩揭陀国当政,其权力基础与孔雀王朝相同。他和儿子沙摩陀罗笈多(Samudra Gupta),再次统一印度北方的大部。沙摩陀罗笈多在拉贾斯坦和印度西北部其他地区,兼并了众多伽那—僧伽,这种政治机构因此而寿终正寝。他还征服克什米尔,逼迫贵霜帝国和塞克国进贡。在他儿子旃陀罗笈多二世(375—415)的治下,文化生活变得繁荣,建了不少印度教、佛教、耆那教的庙宇。笈多王朝再持续两代,直到塞建陀笈多国王(Skanda Gupta)死于 5 世纪的下半叶。其时,西北部的酋邦变得衰弱,中亚新兴的游牧部落匈人(Huns 或 Huna)趁虚而入。笈多帝国在这场战争中耗尽自身,在 515 年将克什米尔、旁遮普、恒河平原的大部都输给匈人。

    姑且不论它的文化成就,笈多王朝没在国家制度方面作出任何革新,也没有试图把征服的政治体整合成统一的行政机构。被打败的统治者,以典型的印度方式留下来继续执政,只是以后需要上缴贡品。笈多王朝的官僚,甚至比孔雀王朝的前任更为分散,能力更差。它征收农业收成税,拥有关键的生产资料,像盐场和矿山,但没有干预现存的社会安排。笈多帝国的疆土更小,因为没能统一印度南方。它持续了将近两百年,最后分裂为相互竞争的众多小国,从而进入政治衰败的新时期。

    外国人的国家建设

    10 世纪后,印度的政治历史不再是本土发展史,而是一连串外国入侵史,先是穆斯林,后是英国人。从今以后,政治发展成为外国人如何将自己制度移植到印度土壤。他们仅取得部分成功。每个外国入侵者必须对付这同一的“小王国”社会,四分五裂,却又组织紧密;它们不团结,所以很容易征服;它们屈服后,又很难统治。外国入侵者留下了一层层新制度和新价值,在某些方面是移风易俗的,但在另外很多方面,又没触碰内在社会秩序的一根毫毛。

    10 世纪末之后,一系列突厥—阿富汗的穆斯林侵入印度北方。伊斯兰教在 7 世纪涌现后,阿拉伯人和突厥人,先后从部落过渡到国家层次,在很多方面开发了比印度本土政体更为精细的政治制度。其中最重要的是军事奴隶制和外国人充任行政官的制度(将在后续章节中讨论),允许阿拉伯人和突厥人超越亲戚关系,实施选贤与能的用人制度。一批批穆斯林入侵者来自阿富汗,最为著名的是拉杰普特人部队(Rajputs)。印度国家的军队竭力抵抗,但实在太薄弱、太分散。13 世纪早期,马穆鲁克(Mamluk)朝代的顾特布-乌德-丁·艾贝克(Qutb-ud-din Aybak)得以建立德里苏丹国。

    德里苏丹国维持三百二十年,长过任何一个本土印度帝国。虽然穆斯林建立持久的政治秩序,但其国家权力有限,仍不能改造印度社会。跟笈多王朝一样,它也没能向印度南方推进太多。用苏迪普塔·卡维拉吉(Sudipta Kaviraj)的话说,“伊斯兰政治统治者,在社会习俗方面,含蓄地接受了对自己权力的限制,这与印度本土统治者非常相像……伊斯兰国家知道自己像其他印度国家,既有局限,又游离于社会之外”。今天,穆斯林统治的遗产体现在巴基斯坦和孟加拉两个国家,还有印度一亿五千多万的穆斯林公民。就幸存的制度而言,穆斯林的政治遗产不是很大,除了像查明达利(zamindari)土地所有制之类的实践。

    英国统治则不同,其影响既持久又深远。在很多方面,现代印度是外国人建国计划的产物。卡维拉吉认为,与印度民族主义者的叙述相悖,“英国人没有征服一个既存的印度。更确切地说,他们只是征服了一系列独立王国。在他们的统治时期,这些独立王国又聚合成政治层次的印度,也算是对英国统治的答复”。这呼应了苏尼尔·基尔纳尼(Sunil Khilnani)的见解,与社会层次相对,政治层次的“印度”在英国统治之前是不存在的。将印度凝成政治体的重要制度,如行政机构、军队、共同的行政语言(英语)、实施统一和非人格化的法律制度、民主本身,既是印度人与英国殖民政府互动之后的成果,又是西方思想和价值融入印度历史经验之后的产物。

    另一方面,就社会层次的印度而言,英国的影响又很有限。英国人修改了他们发现的可恶社会习俗,例如自焚殉夫(Sati),引进了人人平等的西方观念,促使印度人反思种姓制度的哲学前提,鼓励对社会平等的追求。自由主义和民族主义的印度精英,在 20 世纪争取独立的斗争中,以子之矛,攻子之盾。但种姓制度本身、自给自足的村庄社区、高度地方化的社会秩序,基本上完整无缺,远离殖民政府的权力。

    中国和印度

    21 世纪初,中国和印度作为快速增长的新兴市场国家,其前景引起极大的讨论。讨论的大部分围绕它们各自政治制度的性质。作为威权国家,中国在推动大型基建工程方面比印度更为成功,像高速公路、机场、发电厂、大型水电项目。它的三峡大坝需要在漫水区迁走百万以上的居民。中国的人均储水量是印度的五倍,主要依靠大坝和灌溉工程。中国政府一旦决定拆除街区,以建设工厂或公寓大厦,可以直接要求居民搬走。后者几乎没有途径保护自身权利或表述愿望。另一方面,印度是个多元的民主政体,各式社会团体都能组织起来,利用政治制度来达到自身的目标。印度的市或邦政府想建造新发电厂或新机场,很可能遭到反对,从环保非政府组织到传统的种姓协会。很多人认为,这会使决策程序瘫痪,经济增长的远景因此而变得暗淡。

    这类比较都有问题,因为他们没有考虑到,各自的政治制度均植根于自己的社会结构和历史。例如,很多人相信当代印度民主只是历史发展的副产品,而这历史发展又是相对近代的,甚至是出乎意料的。有些民主理论认为,印度自 1947 年独立以来一直维持成功的民主,这使很多人感到惊奇。印度丝毫不符合稳定民主“结构上”的前提:它过去非常贫困,从某种角度看,现在依然如此;在宗教、种族、语言、阶级等方面,它又是高度分裂的;它在公众暴力的狂乱中诞生,随着不同小团体的相互争斗,公众暴力又会定期重现。根据这个见解,在印度高度不平等的文化中,民主只是文化舶来品,由殖民政权输入,并不深植于国家传统。

    这是对当代印度政治相当肤浅的见解。这倒不是说,现代制度所表现出的民主深深植根于古代印度实践,如阿马蒂亚·森等评论家所提示的。而是说,印度政治发展的历程显示,它从来没有为暴政国家的发展提供社会基础,以便其有效集中权力来渗透社会和改造基本社会制度。在中国或俄罗斯出现的专制政府,即剥夺全社会(包括精英阶层)财产和私人权利的制度,从没存在于印度大地——不管是印度本土政府,还是蒙古人和英国人的外来政府。因此而引发了如下的吊诡事态:印度有很多对社会不公的抗议,但不像欧洲和中国,大体上从不针对印度的执政当局。更确切地说,它们只是针对婆罗门所控制的社会秩序,经常表现为异端的宗教运动,像耆那教或佛教,以否定现世秩序的形而上学基础。政治当局被认为离日常生活太遥远,也就太不相干了。

    中国情形则不同。那里,拥有现代制度的强大国家早已产生,可刻意追求对现有社会秩序的广泛干预,并在塑造国家的文化和身份上取得成功。当新的社会组合出现并提出挑战时,国家的早期独尊给自己带来优势。今天,由于经济发展和融入世界全球化,有迹象显示,中国公民社会正在渐渐成形,但中国的社会参与者始终比印度的更为薄弱,更加不能抵抗国家。公元前 3 世纪,秦始皇和阿育王正在建造各自的帝国,这一比照在当时很明显,在今天依然真实。

    中国早熟出世的强大国家,始终能够完成印度所做不到的任务,从建造阻挡游牧入侵者的长城,到兴建 21 世纪的大型水电工程。从长远看,中国人是否因此而得益,那是另外一个故事。中国强大的国家从来不受法治的约束,也就无法遏制其统治者的异想天开。它可睹的成绩,都以普通中国人的生命和生活作为代价,而老百姓基本上无力(过去和现在)来抵制国家的征召。

    印度人也身历专横,不是中国特色的政治专横,而是我前文提出的“表亲的专横”。在印度,个人自由受到诸多限制,如亲戚关系、种姓制度、宗教义务、风俗习惯。在某种意义上,印度的表亲专横允许他们对抗暴君的专横,社会层次的强大组织平衡和抑制了国家层次的强大机构。

    中国和印度的经验表明,强大国家和强大社会同时出现,随着时间的流逝,而互相平衡,互相抵消,这样才会有较好形式的自由。这个主题,我以后还会回顾。但此时,我将考察浮现于穆斯林世界的国家及其独特制度,它们允许阿拉伯和土耳其的政体走出部落制。

    第 13 章 军事奴隶制与穆斯林走出部落制

    奥斯曼帝国的军事奴隶制;部落制是阿拉伯政治发展的主要障碍;军事奴隶制最早兴起于阿拔斯王朝;部落成员长于征服,却短于管理;柏拉图应付家族制的对策

    16 世纪早期,奥斯曼帝国正处权力的巅峰,大约每隔四年就会看到一次非同寻常的征召。1453 年,拜占庭首都君士坦丁堡(Constantinople)落到土耳其手中。1526 年,奥斯曼帝国军队在莫哈奇(Mohács)战役中征服匈牙利;到 1529 年,才受挫于维也纳城门。在帝国的巴尔干半岛省份,官员分头寻找十二至二十岁的年轻男子,这便是德米舍梅征募制(devshirme),或基督徒壮丁征募制。这些官员像寻找足球明星的探子,在评判年轻人潜在体力和智力方面经验丰富,要完成首都伊斯坦布尔(Istanbul)规定的配额。官员访问村庄时,基督教士被要求提供所有获洗礼男童的名单,适龄的被带来供官员检验。多数富有潜力的男孩被强行从父母身边带走,编成一百至一百五十人的小组。他们的名字仔细登记在两本花名册中,一本是在家乡获选时,另一本是在抵达伊斯坦布尔时,互相对照,以防止父母把孩子赎回。如果儿子们长得特别强壮,父母身边可能一个也留不住。官员带着俘虏一起返回伊斯坦布尔,家人将永远见不到自己孩子。那段时期,这样带走的孩子估计为每年三千。

    他们不是注定在卑微和耻辱中度过一生。恰恰相反,最优秀的 10% 会在伊斯坦布尔和埃迪尔内(Edirne)的宫殿中长大,受伊斯兰教世界中最好的培训,为充任帝国高级官员而作准备。其余的则被抚养成说土耳其语的穆斯林,加入著名的土耳其禁卫军。这是精英的步兵部队,陪伴苏丹左右,在欧洲和亚洲南征北战。

    服务于宫殿的精英男孩,在宦官的监督下接受两至八年的训练。最为杰出的,再被派去托普卡帕宫(Topkapi),以获取进一步的调教,那是苏丹在伊斯坦布尔的居所。他们在那里攻读《古兰经》,学阿拉伯语、波斯语、土耳其语、音乐、书法、数学,还参与严格的体育锻炼,以及学习马术、剑术和其他武器,甚至要涉猎绘画和书籍装订。那些进不了宫殿的,则在皇家骑士队(sipahis of the Porte)中担任高级职位。如果年轻的奴隶军人证明是强壮能干的,可逐步升级为将军、维齐尔(vizier,大臣)、外省总督,甚至是苏丹治下最高级的大维齐尔(grand vizier),即政府首相。在苏丹皇家军队服完役之后,很多军人会被安置在指定的庄园,靠居民的缴税而安享晚年。

    另有一个平行的女奴制度,不属于军事奴隶制度。这些女孩是在奴隶市场从巴尔干半岛和南俄罗斯的掠夺者手中买来的。她们将担任奥斯曼帝国高级官员的妻妾,像男孩一样,也被养在宫殿,高度制度化的规则督导她们的成长和教育。很多苏丹是奴隶母亲的儿子,像其他君主的母亲,她们也可通过儿子施展重要影响。

    但这些奴隶必须面对一个重要禁忌。他们的职位和庄园不算私人财产,既不可出售,也不能传予子女。事实上,这些军人中的多数被迫终生保持单身。也有人与来自基督教省份的女奴组织家庭,但孩子不能继承父亲的地位或职位。不管如何有权有势,他们永远是苏丹的奴隶。苏丹稍有不满,就可对他们罚以降级或砍头。

    奥斯曼帝国的军事奴隶制度是非常奇特的。没有一名穆斯林可成为合法的奴隶,所以,也就没有帝国的穆斯林居民追求政府高位。像中国一样,文武官员都是量才录用,以固定的程序招聘和提拔最能干的军人和文官。但又不像中国,这个招聘和提拔只对外国人开放,他们在种族上不同于自己所治理的社会各阶层。这些奴隶的军人和官僚在泡沫中长大,与主人和同僚建立亲密纽带,但与自己所治理的社会却格格不入。像在封闭阶层工作的许多人一样,他们发展了高度的内部团结,成为一个凝聚的团体。在帝国的晚期,他们变成了王者之王,擅自决定苏丹的废黜和任命。

    不出意料,面临此种征召的基督教欧洲人,包括那些住得遥远只是听说此事的人,都心怀恐惧。等级分明的奴隶在治理一个强盛的帝国,这一图像在基督教西方的眼中,成了东方专制主义的象征。到了 19 世纪,奥斯曼帝国已趋式微。不少评论家认为,土耳其禁卫军是怪诞且过时的制度,在阻挡土耳其帝国的现代化。禁卫军在 1807 年罢免塞利姆三世(Selim Ⅲ),在下一年拥戴马哈茂德二世(Mahmud Ⅱ)登基。后者在后续年份中巩固自己的地位,在 1826 年放火焚烧禁卫军兵营,害死大约四千人。扫除了挡道的禁卫军,奥斯曼帝国统治者现在可以推动改革,照现代欧洲的模式重建一支军队。

    显而易见,把孩子从父母身边抢走,使之成为改信伊斯兰教的奴隶,这种制度非常残酷,与现代民主价值格格不入,即使这些奴隶享有特权。穆斯林世界之外,没有看到可以媲美的相似制度,丹尼尔·派普斯(Daniel Pipes)等评论家认为,它的创建最终归于伊斯兰教深处的宗教原因。

    但进一步观察后发现,穆斯林的军事奴隶制并不从宗教原则进化而来,仅仅是强大部落社会中建国的对策。它发明于阿拉伯的阿拔斯王朝,其统治者发现,不能依赖部落组织的军队来维持帝国。阿拉伯部落的征召和扩军很快,以取得速胜。统一后,他们凭借伊斯兰教的激励,又成功占领中东的大部和地中海世界的南部。如我们所知,中国、印度、欧洲的部落层次制度,因不能完成持续的集体行动,而被国家层次的制度所取代。部落社会高度平等,以共识为基础,不轻易服从,倾向于发生内讧和分裂,很难长期守卫领土。

    为了创建国家层次的强大制度,军事奴隶制在世界最强大部落社会之一应运而生,成为一个精彩的适应。它作为集中和巩固国家权力的措施,极为成功,哲学家伊本·赫勒敦(Ibn Khaldun)认为,它挽救了伊斯兰教,使之成为世界主要宗教之一。

    创建穆斯林国家

    先知穆罕默德诞生于阿拉伯半岛西部的古莱什部落,其时,该地不属于任何国家。如第 5 章所提及的,他运用社会契约、实力、超凡魅力的组合,首先统一了争吵不休的麦地那部落,然后是麦加和周边城镇的部落,从而建成了国家层次的社会。在某个意义上,先知的布道是故意反部落的。它宣称有个信徒团体,其忠诚只献给上帝和上帝的话语,而不是自己的部落。这个意识形态上的发展,在内争好斗的分支式社会中,为拓宽集体行动的范围和延伸信任的半径打下了非常重要的基础。

    维持政治统一始终是阿拉伯部落制背景下的艰辛斗争。穆罕默德死于公元 632 年,麻烦立即露出端倪。先知的超凡魅力足以凝聚他所创建的政治体,现在却面临四分五裂的威胁,其组成部分很有可能分道扬镳,如以麦加为基的古莱什部落、来自麦地那的“辅士”(Ansar)和其他部落的信徒。穆罕默德同伴之一的艾布·伯克尔(Abu Bakr),以他娴熟的政治运作,说服部落团体承认自己为第一任哈里发(caliph),即继承者。此外,他还是部落系谱的专家,借用他在部落政治上的渊博知识而赢得拥护自己的共识。

    在头三个哈里发的治下——艾布·伯克尔(632—634 年在位)、欧麦尔(Umar,634—644 年在位)、奥斯曼(644—656 年在位)——穆斯林帝国以惊人的速度扩张,兼并整个阿拉伯半岛,以及今日的黎巴嫩、叙利亚、伊拉克、伊朗、埃及的主要地区。最壮观的胜仗是卡迪西亚会战(Qadisiyyah),打败了波斯的萨珊帝国。20 世纪 80 年代两伊战争时期,萨达姆·侯赛因(Saddam Hussein)曾大肆庆祝这一历史战役。661 年,随着倭马亚王朝建立于大马士革,版图扩展仍在继续,进一步征服了北非、小亚细亚(Anatolia)、信德(Sind)和中亚。阿拉伯军队在 711 年占领西班牙,在比利牛斯山的北边继续挺进,直到 732 年在法国的图尔战役(Battle of Poitiers)中受到查理·马特(Charles Martel)的遏制。

    阿拉伯部落虽有宗教动机,但同样重要的是经济奖励。他们所征服的定居农业社会,可提供大量土地、奴隶、女子、马匹、动产。最初的统治问题是所有掠夺游牧民族所面临的:如何分配战利品,以避免各部落之间的内讧。通常当场分配可搬走的战利品,五分之一给哈里发,运回麦地那。被征服地区的土地变成哈里发治下的国家领土,不少干脆落到参与战役的各部落手中。

    过不多久,阿拉伯部落男子必须由征服者变为管理富饶农地和居民的统治者。哈里发不需要重新开发国家制度,因为四周都是成熟的国家或帝国。被阿拉伯人征服之后,萨珊帝国提供最及时的中央管理模式。曾属君士坦丁堡的领土现已被阿拉伯征服,居住于此的很多基督徒前来参加穆斯林政府的工作,从而带来拜占庭政府的治理方法。

    真正的穆斯林国家何时出现?与文学描述相对的历史记载,相对来说比较缺乏,使精确判定变得异常困难。维持常备军队和警察、定期向居民征税、设立行政机构以收税、裁定司法以解决争端、主持像大清真寺那样的公共建设,从事上述这一切的政体,肯定存在于倭马亚王朝阿卜杜勒-马利克(Abd al-Malik,685—705 年在位)时期。或许更早,甚至在倭马亚王朝第二任哈里发穆阿维叶(Mu‘awiya,661—680 年在位)时期。很难说先知穆罕默德创建的不是部落联合体而是国家,因为上述的制度特征在他生前尚未出现。

    波斯的理想绝对君主制中,其国王强大得能够维护和平和遏制贪婪的武装精英,后者是农业社会中冲突和混乱的主要来源。从现代民主角度看这样的社会,我们倾向于认为,农业社会的君主只是掠夺性精英团体的一员,也许由其他寡头选出来保护他们的租金和利益。但实际上,这些社会中几乎总有三角斗争,分别是国王、精英的贵族或寡头、非精英的农民和市民。国王经常站在非精英一边来反对寡头,既可削弱潜在的政治挑战,又可争到份下的税收。于此,我们可看到国王代表大众利益的概念的雏形。我们已经知道,中国寡头精英的大庄园扩展,皇帝为此而受到威胁,遂运用国家权力来予以限制和破坏。同样道理,萨珊帝国的绝对君主政体被视作秩序的壁垒,以反对损害大众利益的精英的相互争执。所以有人强调,君主执行法律便是正义的标志。

    从部落过渡到国家层次的社会,早期阿拉伯统治者享有几点优势。绝对君主制的中央行政官僚模式,作为国家层次社会的规范,早已存在于周边国家。更重要的是,他们拥有上帝之下人人平等的宗教意识形态。就某种意义而言,以巴士拉(Basra)和阿拉伯半岛为基地的哈瓦利吉派(Kharijites),从先知布道中得出了最符合逻辑的结论。他们认为,穆罕默德的继承人只要是穆斯林就够,不管他是不是阿拉伯人,也不管他来自哪个部落。如果穆罕默德的继承者如此照办,他们可能会尝试创建一个包容不同种族的超级帝国,基于意识形态,不靠亲戚关系,就像神圣罗马帝国。但对倭马亚王朝来说,光是维持帝国统一,且不谈建立横跨各地域的中央政府,已证明是一项异常艰巨的任务。顽强的部落忠诚胜过意识形态,穆斯林国家继续受困于亲戚关系的争吵和仇恨。

    先知死去不久就爆发了一起最重要的冲突。穆罕默德属于古莱什部落的哈希姆(Hashemite)血统,但又与竞争的倭马亚血统共享曾祖父阿卜杜·玛纳夫(Abd Manaf)。倭马亚血统和哈希姆血统争吵得很厉害,不管是先知出生之前,还是先知在世时,前者甚至起兵,反对穆罕默德和他在麦地那的穆斯林信徒。穆罕默德征服麦加后,倭马亚血统改信伊斯兰教,但两个血统之间的仇恨仍在继续。穆罕默德没有儿子,只跟最心爱的妻子阿以莎(Aisha)生了女儿法蒂玛(Fatima),长大后嫁给先知的表亲阿里(Ali)。第三位哈里发奥斯曼属于倭马亚血统,把很多亲戚带入权力圈,最终死于行刺。继承他的是阿里,却被赶出阿拉伯半岛,在库法(Kufa,今日伊拉克)祈祷时,又被哈瓦利吉派系的人杀死。随之,哈希姆血统、哈瓦利吉派、倭马亚血统之间爆发了一系列内战(fitnas)。等到阿里儿子侯赛因(Husain)战死于伊拉克南部的卡尔巴拉(Karbala)战役,倭马亚血统才得以巩固政权,开拓新朝代。阿里的党羽被称为什叶派(Shiites),信奉正统主义,认为阿拉伯帝国只能属于穆罕默德的直系后裔。倭马亚王朝穆阿维叶的追随者发展成为逊尼派(Sunnis),声称自己是正统理论与实践的奉行者。逊尼派和什叶派的大分裂,起源于阿拉伯部落竞争,在 21 世纪的今天,仍引发汽车爆炸、对清真寺的恐怖袭击等。

    早期的哈里发尝试创建超越部落忠诚的国家组织,尤其是在军队里,其十人和百人单位都是跨越部落的。如一位历史学家所说,新兴的穆斯林精英“知道部落身份在阿拉伯社会中植根太深,既不能以法令废除,也不能以超越部落排外性的措施将之驱走。他们能否将部落成员成功融入国家,既取决于为自身利益利用部落关系的能力,也取决于自己超越部落关系的能力”。占领伊拉克安巴(Anbar)省的美国人,在 2003 年入侵之后发现,倚靠部落领袖的传统权威,比创建无视社会现实的非人格化单位,更容易掌控部落军人。部落成员与指挥官发生争吵,可能会悄悄溜走,返回自己的亲人中。如指挥官又是自己部落的酋长,他就会三思而不行了。

    但是,以部落为基础的国家本质上是孱弱和动荡的,部落领袖的暴躁闻名遐迩。他们缺乏纪律,经常因为争吵,或受到忽略,而与亲戚们逃之夭夭。早期哈里发对所招募的部落领袖满腹狐疑,通常不让他们担任重要的指挥职位。此外,新建国家经常受到独立游牧部落的威胁,穆斯林领袖对之只有轻蔑。据传,哈里发奥斯曼不愿理会一名重要部落领袖的见解,斥之为“低能贝都因人”的唠叨。

    军事奴隶制的起源

    军事奴隶制发展于 9 世纪中期的阿拔斯王朝,用以克服之前穆斯林军队基于部落征召的重重弊端。阿拔斯王朝属于哈希姆血统,在什叶派和波斯的呼罗珊(Khorasani)义军帮助下,于 750 年推翻倭马亚王朝,并把首都从大马士革迁至巴格达。早期的阿拔斯王朝在巩固其统治方面非常残忍,尽量灭绝倭马亚王朝的血统,并镇压曾经的盟友什叶派和呼罗珊义军。国家集权有增无减,大权独揽的是称为维齐尔的首相。宫廷的规模和奢华均有增加,定居城市的帝国与其发源的部落区域则更加分隔。

    一开始,阿拔斯王朝统治者就暗示,基于亲戚关系的政治权力趋于浮躁善变,可能的解决之道就是军事奴隶制。哈里发马赫迪(al-Mahdi,775—785 年在位)宁可选择一批毛拉(mawali,释奴)作为自己的仆人或助手,也不愿挑选亲戚或呼罗珊盟军。他解释道:

    我坐在观众席里,可以唤来毛拉,让他坐在身边,他的膝盖触碰我的膝盖。等到散席,我可命令他去侍候我的坐骑,他仍然高兴,不会生气。如果我要求其他人做同样的事,他会说:“我可是你的拥护者和亲密盟友的儿子”,或“我可是你(阿拔斯王朝)霸业的老兵”,或“我可是首先投入你霸业的人的儿子”。而且我不能改变他的(顽固)立场。

    到马蒙(al-Ma’mun,813—833 年在位)和穆尔台绥姆(al-Mu’tasim,833—842 年在位)的治下,阿拔斯王朝征服中亚的河中地区(Transoxania),大批突厥部落投靠帝国,外国人充当国家军事力量的核心方才成为惯例。当阿拉伯人遇上生活在中亚大草原的突厥部落时,其领土扩展受到阻止,后者优秀的打仗能力获得很多阿拉伯学者的承认。哈里发不能招募整个突厥部落为自己打仗出力,因为它们同样有着部落组织的缺陷。所以,突厥人只是作为个别奴隶,在非部落军队中接受训练。马蒙创建了四千突厥奴隶的卫兵队,称作马穆鲁克,到穆尔台绥姆时期,壮大至将近七万人。他们是凶悍的游牧人,新近皈依伊斯兰教,充满了对穆斯林事业的热情。他们成为阿拔斯军队的核心,“因为他们在威力、血气、勇敢、无畏方面,都比其他种族优越”。根据一名见证马蒙征战的观察员,

    停战区道路两侧站着两行骑士……右首一侧是一百名突厥骑士,左首一侧是一百名“其他”骑士(即阿拉伯人)……大家都排成战斗行列,等待马蒙的莅临……时值正午,天气愈益炎热。马蒙到达时发现,除三四人外,突厥骑士依然危坐于马背,而“混杂的其他人”……早在地上东倒西歪。

    穆尔台绥姆把突厥人组成马穆鲁克团,因为本地居民与突厥士兵的暴力争端,而把首都从巴格达迁至萨迈拉(Samarra)。他让他们在自己学院中接受训练,购买突厥女奴配给他们成家,但不准与本地人混杂,由此创建了一个与周围社会分隔的军事种姓。

    忠于家庭,还是忠于公正的政治秩序,两者之间存在矛盾。这种思想在西方政治哲学中具有悠久历史。柏拉图的《理想国》记载了哲学家苏格拉底和一群年轻人的讨论,他们试图在“讲说中”创造一个“正义之城”。苏格拉底说服他们,正义之城需要特别激昂的保卫者阶层,为防御自己城邦而感到无比自豪;保卫者是武士,其首要原则是对朋友友善、对敌人凶狠;他们必须接受妥善的音乐和体操的训练,以培养公益精神。

    早期阿拉伯帝国治下的扩张

    《理想国》第五卷有段著名论述,谈到保卫者应实行妻小共有制度。苏格拉底指出,性欲和生儿育女都是自然的,但保卫者又要忠于自己防御的城邦,两者会有竞争;为此,必须告诉孩子一个“高尚谎言”,他们没有生身父母,只是大地之子。他还主张,保卫者必须过集体生活,可有不同的性伙伴,但不可跟单独女子结婚,生下的孩子也必须过集体生活。自然家庭是公益的敌人:

    那么,我们已讲过的和我们正在这里讲的这些规划,是不是能确保他们成为更名副其实的保卫者,防止他们把国家弄得四分五裂,把公有的东西各各说成“这是我的”,各人把他所能从公家弄到手的东西拖到自己家里去,把妇女儿童看作私产,各家有各家的悲欢苦乐呢?

    不很清楚,苏格拉底或柏拉图是否相信此举的可行性。事实上,苏格拉底的对话者,对“讲说中”的正义之城能否成为现实,表示了巨大疑问。讨论的目的在于指明,亲戚关系和对公共政治秩序的义务之间永远存在紧张关系。它的启示是,成功的秩序需要通过某种机制来抑制亲戚关系,使保卫者把国家利益放在自己的家庭之上。

    如果说马蒙、穆尔台绥姆或其他早期穆斯林领袖读到了柏拉图的著作,或知道他的想法,这非常可疑。但军事奴隶制确实应答了柏拉图所提出的必需,没说他们是大地的孩子,只知道出生地非常遥远,除了代表国家和公益的哈里发,不欠任何人。奴隶们不知道生身父母,只认主人,忠心耿耿。他们获得通常是突厥语的普通新名,身处基于血统的社会,却与任何血统毫不关联。他们没有实行女人和孩子的共产主义,但隔离于阿拉伯社会,不准扎根,尤其不可自立门户,以避免“把能弄到手的所有东西都搬回家”。传统的阿拉伯社会中,裙带关系和部落忠诚的难题,就此获得一劳永逸的解决。

    作为军事制度的马穆鲁克来得太迟,以致不能保住阿拔斯王朝。9 世纪中期,帝国已分裂成一系列独立主权政治体。756 年,逃亡的倭马亚王子在西班牙设立第一个独立伊斯兰国,帝国分裂自此开始。8 世纪末 9 世纪初,独立王朝建立于摩洛哥和突尼斯;9 世纪末 10 世纪初,独立王朝又在伊朗东部出现。到 10 世纪中期,埃及、叙利亚、阿拉伯半岛也从版图上消失,阿拔斯国家只保留伊拉克的部分地区。阿拉伯政权,不管是王朝还是现代,再也没有统一的穆斯林或阿拉伯世界。统一大业只好留给土耳其的奥斯曼帝国。

    阿拔斯帝国灭亡了,但军事奴隶制得以幸存。事实上,它在后续世纪中,为伊斯兰教本身的生存发挥了至关重要的作用。三个新的权力中心涌现出来,都基于军事奴隶制的行之有效。第一个是伽色尼(Ghaznavid)帝国,曾在前一章中提及。它以阿富汗的伽色尼为中心,统一了波斯东部和中亚,还渗入印度北部,为穆斯林统治次大陆铺平道路。第二个是埃及的马穆鲁克苏丹国,在阻止基督教十字军和蒙古军方面,扮演了生死攸关的角色,可能因此而挽救了作为世界宗教的伊斯兰教。最后一个就是奥斯曼帝国,它改善军事奴隶制,为自己作为世界强国的崛起打下基础。所有三个案例中,军事奴隶制解决了部落社会中建立持久军事工具的难题。但在伽色尼和埃及马穆鲁克的案例中,亲戚关系和家族制渗入马穆鲁克制度,使该制度衰落。此外,作为埃及社会最强大制度的马穆鲁克,不愿接受文官的控制,进而接管国家,预示了 20 世纪发展中国家的军事专政。只有奥斯曼帝国清楚看到,必须把家族制赶出国家机器,其照章办事将近三个世纪。尽管文官政府严格控制军队,但从 17 世纪晚期起,当家族制和世袭原则重新抬头时,它也开始走下坡路。

    第 14 章 马穆鲁克挽救伊斯兰教

    马穆鲁克如何在埃及上台;中东阿拉伯的权力却在突厥奴隶之手;马穆鲁克挽救伊斯兰教于十字军和蒙古军;马穆鲁克实施军事奴隶制的缺陷导致政权的最终衰落

    军事奴隶制帮助穆斯林政权在埃及和叙利亚掌权近三百年,从阿尤布(Ayyubid)王朝终结的 1250 年到 1517 年。其时,马穆鲁克苏丹国败在奥斯曼帝国的手中。今天,我们把伊斯兰教和全球的穆斯林社区(现今总人口约 15 亿)视作理所当然。但伊斯兰教的扩张,不仅取决于宗教思想的号召和吸引力,很大程度上,还取决于政治权力。根据穆斯林的信念,穆斯林军队必须向身处战争土地(Dar-ul Harb)的非信徒发起圣战(jihad),再把他们带入伊斯兰土地(Dar al-Islam)。归功于穆斯林,基督教和琐罗亚斯德教(Zoroastrianism)在中东不再是主要宗教。同样道理,如果十字军得以掌控中东,或蒙古军一路扫到北非,伊斯兰教也可能成为次要流派。尼日利亚、象牙海岸、多哥、加纳等北部边界,就是当初穆斯林部队的远征终点线。要不是穆斯林部队的打仗威力,巴基斯坦、孟加拉、印度的穆斯林少数派就不复存在。它的出现不仅靠宗教狂热,还靠国家建立有效制度来集中使用权力——最重要的就是军事奴隶制。

    伊斯兰教本身的生存取决于军事奴隶制,这一见解与阿拉伯伟大的历史学家和哲学家伊本·赫勒敦不谋而合。他活在 14 世纪的北非,与埃及的马穆鲁克苏丹国同一时代。他在《历史绪论》(Muqadimmah)中说:

    (阿拔斯)国家淹没于颓废和奢华,披上灾难和衰弱的外衣,被异教的鞑靼所推翻。鞑靼废了哈里发的宝座,毁掉该地的辉煌,使非信徒在信念之地得逞。这全是因为信徒们自我放纵,只顾享乐,追求奢侈,精力日衰,不愿在防卫中重振旗鼓,放弃了勇敢的脸面和男子汉的象征——然后,善良的上帝伸出救援之手,复苏气息奄奄的人,在埃及恢复穆斯林的团结,维持秩序,保卫伊斯兰教的城墙。上帝从突厥人和其众多部落给穆斯林送来保护他们的统治者和忠实助手。这些助手借助奴役的渠道,从战争土地来到伊斯兰土地,本身便藏有神的祝福。他们通过奴役学习荣誉和祝福,荣获上帝的恩惠;受了奴役的治疗,他们以真正信徒的决心走进穆斯林宗教,保持游牧人的美德,没受低级品行的玷污、享乐的腐蚀、文明生活的污染,他们的激情不受奢华的影响,仍完好无缺。

    马穆鲁克制度创立于库尔德人的阿尤布王朝末期,那是 12 世纪末 13 世纪初,阿尤布王朝短暂统治埃及和叙利亚,其最著名的子孙是萨拉丁(Salah al-Din,在西方被称作 Saladin)。阿尤布王朝曾在巴勒斯坦和叙利亚的反十字军战争中,投入了突厥奴隶军。它的最后一任苏丹萨里(al-Salih Ayyub),创建了伯海里(Bahri,编按:意即河洲)团,以总部所在地的尼罗河小岛的城堡命名。据传,库尔德士兵的不可靠使他转向突厥人。该团含八百至一千的奴隶骑士,主要是钦察突厥人(Kipchak Turkish)。像钦察一样的众多突厥部落,开始在中东扮演日渐重要的角色。其时,他们受到另一强大游牧民族的挤压,蒙古人正在把他们从中亚传统的部落地域赶走。

    伯海里团很早就证明了自己的骁勇善战。法王路易九世 1249 年在埃及登陆,发动第七次十字军东征。翌年,他败在伯海里团手中。率领伯海里团的是一名钦察人,名叫拜伯尔斯(Baybars)。他曾是蒙古人的俘虏,作为奴隶卖到叙利亚,最后被招聘为新马穆鲁克的领袖。由此,十字军在埃及遭到驱逐,路易九世的赎金相当于法国一年的国民生产总值。

    1260 年,拜伯尔斯和伯海里团,在巴勒斯坦的阿音札鲁特(Ayn Jalut)战役中取得更为重大的胜利,他们打败了蒙古军。其时,蒙古军已经征服欧亚大陆的大部。成吉思汗于 1227 年去世,此前蒙古各部落已经在他手上完成统一。13 世纪 30 年代,他们摧毁了统治中国北方的金朝;打败了中亚的花剌子模帝国;同时又战胜了阿塞拜疆、格鲁吉亚、亚美尼亚的王国;侵犯和占领了俄罗斯的大部,1240 年洗劫基辅;在 13 世纪 40 年代挺进东欧和中欧。他们最终停止前进,不是由于基督教军队的威力,而是因为大汗窝阔台(成吉思汗的儿子)的去世。蒙古指挥官奉召撤退,以讨论继承人选。1255 年,蒙哥命令成吉思汗的孙子旭烈兀征服中东。他占领伊朗,建立伊儿汗国(Ilkhanid),再朝叙利亚挺进,旨在征服埃及。1258 年,陷落的巴格达遭到彻底蹂躏,阿拔斯王朝的末代哈里发也被处死。

    马穆鲁克在阿音札鲁特的胜利,一定程度上归功于兵力优势,由于蒙哥的去世,旭烈兀不得不率领主力部队撤退。尽管如此,为了攻击马穆鲁克,他仍留下最好的指挥官之一和实质性的兵力。蒙古人是优秀的战术家和战略家,以迅速转移和简易给养,设法包抄敌人。相比之下,马穆鲁克装备得更好,战马更为高大,携带更为坚实的盔甲、弓、矛、剑,并且纪律异常严明。阿音札鲁特的胜利不只是侥幸,马穆鲁克曾与伊儿汗国发生一连串战役,以保卫叙利亚,直到 1281 年战争结束。它后来在 1299、1300、1303 年,又三次阻挡蒙古人的入侵。

    伯海里系马穆鲁克苏丹国,1250—1392 年

    马穆鲁克取代阿尤布王朝,与伊儿汗国开战时,就以拜伯尔斯为第一任苏丹,开始了他们的统治。以马穆鲁克为基础的政权比之前的王朝更为稳定。萨拉丁是伟大的军事领袖和穆斯林的英雄,但他组建的政体非常脆弱,与其说是一个国家,倒不如说是基于亲戚关系的公国联邦。他的军队并不忠于王朝,在萨拉丁死后,分裂成一群相互竞争的民兵。相比之下,马穆鲁克治理一个真正的国家,设有中央官僚机构和专业军队——实际上军队就是国家,这既是优点也是缺点。不像阿尤布王朝,马穆鲁克没有瓜分国家,也没有分发封地给亲戚或宠臣。不像萨拉丁死后,叙利亚在马穆鲁克的治理下,也没有马上脱离埃及。

    马穆鲁克制度在埃及马穆鲁克政权的统治下获得进一步的加强。苏丹国得以从中亚草原、西北和北方的拜占庭领土获得一波波新兵,这是成功的关键之一。有些新兵已是穆斯林,另外的是异教徒和基督徒。皈依伊斯兰教的过程是至关重要的,重建了他们的忠诚,并拉近了他们与新主人的感情。新兵与家庭和部落完全隔绝,经过从小伊始的培训而获得新家,即苏丹家庭和马穆鲁克相互的手足情谊,这是另一个关键。

    太监在制度运作上也扮演重要角色。不像中国或拜占庭帝国的太监,穆斯林太监几乎都是在穆斯林土地之外出生的外国人。有位评论家这么说,“穆斯林没有生下他。他也没生下一名穆斯林”。马穆鲁克几乎都是突厥人或欧洲人,太监则有可能是从努比亚(Nubia)或南方其他地区招募来的非洲黑人。跟马穆鲁克一样,他们也与自己家庭完全隔绝,因此对主人忠心耿耿。去势得以让他们发挥重要作用,成为年轻马穆鲁克的教师。后者的获选,除了体力和尚武,还取决于他们的健美。作为只有袍泽之谊而难近女色的军人集体,老牌马穆鲁克的同性恋索求,始终是一件头痛事,太监还可从中发挥缓冲的作用。

    作为政治制度的马穆鲁克之所以成功,除了教育特殊,还因为贵不过一代的原则。他们不能将马穆鲁克地位传给孩子,儿子会融入普通老百姓,孙子则完全享受不到任何特权。其中的道理简单明了:穆斯林不能是奴隶,而马穆鲁克的孩子生来就是穆斯林。此外,马穆鲁克的孩子生于城市,没经历过草原上流浪生涯的锻炼,在那里,孱弱就等于夭亡。假如马穆鲁克地位变成世袭,就会违反当年获选时严格的量才录用原则。

    马穆鲁克的衰退

    马穆鲁克制度的设计中至少有两个问题,随着时间的推移,使它本身变得日益软弱。第一,马穆鲁克军中没有制度化的统治机制。苏丹以下有等级分明的指挥链,但苏丹本身却没有明确的选任规则。有两条相互竞争的原则,第一条是王朝原则,当政的苏丹选择一个儿子来继位;第二条是非世袭原则,各派马穆鲁克一边争权夺利,一边试图达成人选的共识。第二条比较占上风时,各资深埃米尔(emir,王公)所选出的苏丹,经常只是门面装饰。

    马穆鲁克国家结构的第二个缺陷是缺乏最高的政治权威。马穆鲁克创建时,仅是阿尤布王朝的军事工具。到最后一任阿尤布苏丹去世,马穆鲁克却接管了国家,造成了逆向的代理。大多数政治等级制度中,主人拥有权力,委任代理人去执行自己的政策。很多政体发生功能的紊乱,因为代理人自有打算,与主人的目标大相径庭。制度的设计就是要鼓励代理人遵循主人的命令。

    相比之下,在马穆鲁克的案例中,代理人自己又变成了主人。他们既是服务苏丹的军事等级机构,同时自己又在争夺苏丹职位。这意味着,他们既要做军官工作,又要图谋攫取权力并削弱对手。这自然给纪律和等级制度造成极坏的影响,就像现代发展中国家的军政府。这个问题在 1399 年变得异常尖锐,其时,蒙古的帖木儿国侵犯叙利亚,洗劫阿勒颇(Aleppo),而马穆鲁克忙于内斗,无暇组织防御,竟撤回开罗。此外,他们也让地方部落夺走对上埃及的控制。最终幸免于难,只是因为帖木儿国需要应对另一新兴力量的威胁,即奥斯曼帝国。如果马穆鲁克服从于文官政府,像奥斯曼帝国那样,文官政府就可采取措施予以解决。

    反世袭原则逐渐衰退,最终导致埃及马穆鲁克国家的崩溃。随着时间的推移,世袭不但用于苏丹,甚至蔓延至马穆鲁克,他们也试图建立自己的朝代。像中国的非人格化科举制度,贵不过一代的原则违背人们的生物性追求,马穆鲁克都试图保障家人和后裔的社会地位。富有的马穆鲁克发现,他们可以捐赠给伊斯兰宗教慈善事业瓦克夫(waqf)、伊斯兰学校(madrassa)、医院和其他信托机构,让自己的后裔担任主管,从而战胜贵不过一代的原则。此外,有些马穆鲁克没有直系亲戚,却把种族关系当作团结基础。苏丹盖拉温(Qalawun)废弃钦察人,开始招募切尔克斯人(Circassian)和阿布哈兹人(Abkhaz)的奴隶,以组建新的布尔吉团(Burji)。最终,切尔克斯派从钦察派的手中夺走苏丹国。

    到 14 世纪中期,马穆鲁克制度的严重退化已经相当明显。事实上,其时的情形是一片和平繁荣,对马穆鲁克的纪律却有灾难性的影响。圣地巴勒斯坦的基督徒多已消失,马穆鲁克在 1323 年与蒙古人签订和平条约。自己不是马穆鲁克的苏丹纳绥尔·穆罕默德(al-Nasir Muhammad),开始委派非马穆鲁克的效忠者担任高级军职,并清洗他心疑的能干军官。

    政府随着苏丹巴库克(Barquq)在 1390 年的上台而获得短暂活力。他的掌权全靠布尔吉,即切尔克斯人的马穆鲁克,他还恢复了招募外国奴隶的旧制度。后续的苏丹使用国家垄断所积累的资源,大大扩充了对年轻马穆鲁克的招募,从而造成代沟问题。老牌马穆鲁克开始演变成军事贵族,像现代美国大学的终身制教授,在等级制度中盘根错节,固守现状,以应对年轻一代的挑战。资深首领的平均年龄开始上升,人员流通显著减缓,古老贵族分为氏族。马穆鲁克开始提拔自己的家人,以财富的炫耀来确立自己的地位,女眷也在争取子孙利益上扮演更大角色。马穆鲁克制度,最初创建时是为了在军事招募中克服部落制,自己现在反而变成部落。新的部落不一定基于亲戚关系,但反映出人们内心深处的冲动:应付非人格化社会制度,以促进和保障后裔、朋友、依附者的利益。

    久而久之,马穆鲁克制度从中央国家退化成军阀的寻租联合体。年轻的马穆鲁克不再忠于苏丹,如一名历史学家所说的,反而变成

    一个利益团体,它在战场上的可靠性是可疑的,它的造反倾向却是自然的。苏丹国的最后几十年,开罗的逐日编年史就是一个不断要求苏丹付款以换取国内稍稍稳定的故事。招募来的马穆鲁克以掠夺……欢迎甘素卧·胡里(al-Ghawri,一位晚期苏丹)的登基。受训新兵烧了五名高级长官的豪宅,以表达对自己低报酬的不满,作为对照,大首领通常聚敛巨额的财富。

    将马穆鲁克与早期苏丹绑在一起的道德关系,已被经济考虑所替代。高级马穆鲁克向低级军人购买忠诚,后者再向国家或平民百姓榨取租金,以期获得赞助人的奖励。苏丹只是伙伴中的老大,有些遭到了马穆鲁克派系的行刺或撤职,所有晚期的苏丹都不免会提心吊胆。

    除了政治上的不稳定,政府在 15 世纪晚期又遭遇财政危机。葡萄牙海军在印度洋取得首要地位,切断了香料贸易,苏丹的收入在 14 世纪末开始下跌,只好依靠税率的增加。这迫使经济主体——农民、商人、手艺人——想方设法隐瞒资产来逃税,征税官员愿意低报税率来换取自己荷包的回扣。结果,虽然税率增高,实际税收反而下降。政府只好诉诸没收所能找到的资产,包括马穆鲁克用来为后裔隐藏财富的伊斯兰慈善事业瓦克夫。

    作为犯罪集团的国家

    政治学家将早期现代的欧洲国家比作有组织犯罪。他们的意思是,国家统治者使用自己组织暴力的专长,向社会上其他人榨取资源,经济学家称之为租金。有些学者使用“掠夺国家”的字眼来描绘一系列现代发展中国家的政权,像蒙博托·塞塞·塞科(Mobutu Sese Seko)治下的扎伊尔(刚果),或查尔斯·泰勒治下的利比里亚。在掠夺国家里,掌权精英试图向社会提取最高程度的资源,以供自己的私人消费。这些精英之所以追求权力,就是因为权力可向他们提供经济租金。

    毫无疑问,有些国家是高度掠夺性的。在一定意义上,所有国家都是掠夺性的。在理解政治发展时要面对一个重要议题,即国家是否在掠夺最大化的租金,或出于其他考虑,仅在提取远远低于理论上最大化的租金。以租金最大化来描绘成熟的农业社会,如奥斯曼土耳其、明朝中国、“旧制度”下的法兰西王国,并不一定恰当。但对有些政治秩序来说,如蒙古人等游牧部落所设置的征服政权,这肯定是精确的,也愈来愈成为后期马穆鲁克政权的特征。马穆鲁克苏丹的征税,既是没收性的,又是任意的,使长期投资变得难以想象,主人只好将财产投入非优化的用途,像宗教慈善事业瓦克夫。有个有意思的推测:当商业资本主义开始在意大利、荷兰、英国起飞时,在埃及却被扼杀在摇篮中。

    另一方面,高水平征税仅出现于埃及马穆鲁克三百年统治的末期。这表明,早期苏丹的征税远远低于最大化。换言之,最大化的租金提取并不是农业社会中前现代国家不可避免的特征。根据波斯的中东国家理论,君主功能之一就是保护农民,以正义和稳定的名义来对抗贪婪的地主和其他追求租金最大化的精英。这个理论为阿拉伯人所采用。所以,国家不单是占据领土的强盗,更是新兴公共利益的监护人。马穆鲁克国家最终走向完全的掠夺,归因于内外力量的交汇。

    诸多原因导致马穆鲁克政权的政治衰败,它在 1517 年遭到奥斯曼帝国的摧毁。从 1388 年到 1514 年,埃及承受二十六年的瘟疫。由于奥斯曼帝国的兴起,马穆鲁克越来越难以招募奴隶军,因为奥斯曼帝国直接挡在赴中亚的贸易途径上。最后,马穆鲁克制度证明太僵硬,不愿采用新军事技术,尤其是步兵军队的火器。面对欧洲敌人的奥斯曼帝国,早在 1425 年就开始使用火器,约在欧洲探索此项革新的一个世纪之后。他们很快掌握这些新武器,其大炮在 1453 年攻陷君士坦丁堡时发挥了重要作用。相比之下,马穆鲁克要到甘素卧·胡里苏丹(1501—1516 年在位)时期,方才认真试验火器,离他们毁灭于奥斯曼帝国已经不远。马穆鲁克骑士发现使用火器有损自己尊严,而政府又受铜铁矿产匮乏的限制。经过一些夭折的测试(十五门火炮在试用时全部炸坏),苏丹国设法装备了有限数量的火炮,并组建了非马穆鲁克的火枪第五军团。但这些革新姗姗来迟,无法保住这个资金短缺、堕落、传统的政权。

    阿尤布苏丹创建伯海里团,所想解决的问题与早期中国建国者所面临的完全相同,即在高度部落化的社会中组建军队,不得忠于自己的部落,只能忠于以他为代表的国家。他的对策是购买年轻外国人,切断其对家庭的忠诚。他们进入马穆鲁克奴隶大家庭后,在选贤与能的基础上获得晋升;每年招募新人,前途全凭自己的才干。如此建起的军事机器令人印象深刻,顶住两代蒙古军的进攻,将十字军战士赶出圣地巴勒斯坦,为保卫埃及而打退帖木儿国。如伊本·赫勒敦所说的,马穆鲁克在历史的关键时刻挽救了伊斯兰教,否则,后者可能早已变得无足轻重。

    另一方面,马穆鲁克的制度设计又包含了自己消亡的种子。马穆鲁克直接参政,不满足于担任国家的代理人。没人可以管教他们,每一名马穆鲁克都能追求苏丹一职,因此蓄谋弄权。王朝原则很早为最高层领袖所接受,很快传染给整个马穆鲁克上层,变成既得利益的世袭贵族精英。同时,这些精英没有安全产权,想方设法从苏丹手中保住自己的收入,以传给后裔。在布尔吉系马穆鲁克的治下,精英群体分化于年龄的差异,老牌马穆鲁克将年轻者招入自己的家族网络。曾将年轻马穆鲁克与国家绑在一起的训练不见了,只有为自己派别的赤裸裸的租金追求,他们使用强制力量,从平民百姓和其他马穆鲁克那里榨取资源。马穆鲁克精英为这些权力斗争煞费苦心,以致不得不采用非常谨慎的外交政策。仅仅凭运气,15 世纪早期的帖木儿国侵略,没给他们带来巨大的外部威胁,一直到奥斯曼帝国和葡萄牙逐一崛起的世纪末。由于瘟疫造成的人口减少和外贸的丧失,马穆鲁克的财政日渐捉襟见肘。没有外部威胁,也就没有军事现代化的激励。奥斯曼帝国完善了军事奴隶制,并组建了更为强大的国家。所以,马穆鲁克 1517 年败于奥斯曼帝国,早成定局。

    第 15 章  奥斯曼帝国的运作和衰退

    奥斯曼帝国以欧洲君主做不到的方式集中权力;奥斯曼帝国完善军事奴隶制;不稳定的土耳其国家依赖持续的对外扩展;奥斯曼制度衰退的原因;军事奴隶制走进发展的死胡同

    尼科洛·马基雅维利(Niccolò Machiavelli)著名的政论《君主论》写于 1513 年。其时,奥斯曼帝国正处在权力的巅峰,将征服匈牙利,还将向哈布斯堡首都维也纳发起首次进攻。在该书第 4 章中,马基雅维利作出以下观察:

    在我们的时代,两种各异的政府是土耳其和法国国王。土耳其整个君主政体由一人统治,其余的都是他的仆人。他将王国分割为众多桑贾克(sanjaks,编按:相当于中国的县或区),派去不同的行政官,可以随意调换。而法国国王身处自古就有的领主中间,后者在国内获得百姓的认可和爱戴,享有自己的特权,国王不可予以取消,否则会有危险。因此,无论谁在觊觎这两个国家,你将发现很难征服土耳其,但一旦征服,维持非常容易;作为对照,在某些方面,你会发现攫取法国比较容易,但很难维持。

    马基雅维利抓住了奥斯曼帝国的本质:它在 16 世纪早期的治理,比法国更加集中、更加非人格化,因此更加现代化。16 世纪后期,法国国王攻击地主贵族的特权,试图创建同样集中统一的政权。他从巴黎派遣总督(intendents)——现代地方长官的前身——去直接管理王国,像治理各桑贾克的土耳其长官贝伊(bey,县长或区长),以取代地方的家族精英。奥斯曼帝国采用的制度与众不同,以征募制和军事奴隶制为基础,建成了高度强大且稳定的国家,可匹敌欧洲其时的任何政权,治理着比阿拉伯哈里发或苏丹所打造的任何一个都要大的帝国。奥斯曼社会与同时代的中国明朝有相似处,它们都有强大的中央国家,国家之外的社会参与者都相当薄弱,缺乏组织。(不同之处在于,奥斯曼政权仍受法律限制。)奥斯曼的国家制度是现代和家族制的奇怪混合体。家族制一旦以现代因素为代价来保护既得利益,国家制度就会衰败。奥斯曼帝国完善了马穆鲁克的军事奴隶制,但最终还是屈服于精英把地位和资源传给孩子的天性。

    仅一代的贵族

    马基雅维利所描述的行政制度,即土耳其苏丹随意派遣和调换去外省的行政官,其根源在于,奥斯曼帝国尚是新兴的征战朝代,没有古老的制度可以继承,只能创建全新的制度。蒙古人 13 世纪的征服把一系列土库曼(Turcoman)部落,从中亚和中东赶到小亚细亚西部的边境地区,使之夹在西方的拜占庭帝国和东方的塞尔柱(Seijuk,自 1243 年起成为蒙古伊儿汗国的属国)苏丹国之间。这些部落组织起来,向拜占庭发动攻击(gaza)。领袖之一的奥斯曼(Osman)1302 年在巴菲翁(Baphaeon)打败拜占庭军队,因此而声名鹊起,鹤立鸡群,吸引其他边境领袖前来投靠。于是,宛如暴发户的边境国家奥斯曼得以站稳脚跟。它东西出击,以征服新领土,并向周边的成熟国家借用现成制度。

    16 世纪的奥斯曼帝国

    奥斯曼帝国的地方行政制度源于 15 世纪的西帕希骑士(sipahi)和其封地蒂玛(timar,养马的意思)。最小的封地只有一至数座村庄,其税收只能负担拥有马和其他装备的单名骑士。较大的封地叫扎美(zeamet),分配给称为扎伊姆(zaim)的中级官员,高级官员分到的封地叫哈斯(has)。骑士或扎伊姆住在自己的封地,向本地农民征收实物税,通常是每个农民每年上缴一车木材和饲料,再加上半车干草。该制度是拜占庭的,奥斯曼帝国只是信手拈来。像欧洲的领主,骑士也提供地方政府的功能,如安全和司法。他还要想方设法将实物转换成现金,以支付装备和奔赴前线的旅费。较大封地的主人被要求提供第二名骑士,包括侍从和装备。整个制度称作迪立克采邑制(dirlik),迪立克意即生计,这也是它的功能。其时的经济仅取得部分货币化,苏丹的军队由此获得维持,无须增税以付军饷。

    地方政府围绕桑贾克组成,包括数千平方英里和将近十万人口。奥斯曼帝国征服新领土,便组成新的桑贾克,并实施详尽的土地清查,列出每个村庄的人力和经济资源,目的就是为了纳税和分配封地。起初,用于各地的规则因地制宜,但随着时间的推移和新领土的快速增加,法律和规则趋于统一。桑贾克长官贝伊不是从本地招聘的,而由伊斯坦布尔的中央政府指派。跟中国的地方官一样,他们任职三年后必须改任他职。参战时,他们又是率领自己治下的骑士军队的将领。比桑贾克级别更高的行政区是州(beylerbeyilik),他们构成了帝国的主要区域。

    如马基雅维利承认的,迪立克制度与欧洲封建制的最重要区别在于,土耳其封地不能转换成遗传财产,不能传给骑士的后裔。由于新兴帝国的多数领土都是新近征服的,国家拥有大量土地(约 87% 在 1528 年获得),封给骑士的期限只是他的一生。封地是为了换取军事服务,如果没有提供军事服务,苏丹就可收回封地。跟欧洲不同,大片封地的主人不可再作进一步的分封。骑士太老不能参与战役,或中途夭亡时,他的封地便要上缴,被分配给新骑士。骑士的地位不可遗传,军人的孩子必须回归平民。在封地上耕种的农民,只有使用权,但不像他们的主人,其孩子可继承这种使用权。所以,奥斯曼帝国创造出仅一代的贵族,防止了享有资源基础和世袭特权的强大地主贵族涌现。

    防止领土贵族的出现还有其他实际的原因。奥斯曼帝国经常处于战争,因此要求骑士在夏季前来报到候战。所以每年有好几个月,封地主人外出,既减轻农民的负担,又削弱了骑士与封地的联系。有时,骑士必须在他处过冬,妻子和孩子要在家里独立谋生。骑士经常利用外出机会,挑上新的配偶。所有这一切都在破坏贵族与封地的联系,而这种联系在欧洲发展中是异常重要的。

    完善军事奴隶制

    迪立克采邑制得靠军事奴隶制,不然就会管理失当。奥斯曼帝国以阿拔斯王朝、马穆鲁克和其他土耳其统治者的军事奴隶制为基础,但剔除了使马穆鲁克制度失灵的缺陷。

    最重要的是文官和军官之间有明确差别,后者严格服从前者。军事奴隶制始于苏丹家庭的延伸,像阿尤布的马穆鲁克。但又有不像之处,奥斯曼帝国统治者一直保留对军事奴隶制的控制,直到帝国晚期。王朝原则仅适用于奥斯曼统治者的家庭。不管职位多高,才能多大,奴隶永远都不能成为苏丹,或在军事机构中创建自己的小朝廷。因此,文官政府可建立招收、训练、晋升的明确规则,侧重于建立高效的军事管理机构,不必担心其以军政府名义夺取政权。

    为了防止军事机构中的小朝廷,遂定下有关孩子和遗产的严格规则。禁卫军的儿子不得加入禁卫军,在帝国早期,他们甚至不得结婚和组织家庭。皇家禁卫骑士(sipahis of the Porte)的儿子可加入骑士团队充任侍从,但孙子绝对不可。奥斯曼帝国似乎一开始就明白,军事奴隶制就是为了避免既得利益的世袭精英。军事奴隶制中的招收和晋升全靠能力和服务,他们的奖励是免税地位和庄园。神圣罗马皇帝查理五世派驻苏莱曼一世(Suleiman the Magnificent)宫廷的大使布斯贝克(Ogier Ghiselin de Busbecq)提及,缺乏世袭贵族的事实允许苏丹挑选奴隶,全凭能力来提拔,“出身于牧羊人的杰出大维齐尔,欧洲评论家对他一直着迷不止”。

    奥斯曼帝国改善了马穆鲁克制度,将招募进执政机构的非穆斯林奴隶(askeri)与帝国的穆斯林和非穆斯林的百姓(reaya)严格分开。后者可有家庭和财产,可将财产和土地遗传给子孙。他们也可根据宗派附属关系,组织成半自治的社区米勒特(millets),但不能成为执政精英的一员,不能携带兵器,不能当兵或在奥斯曼政府中当官。非穆斯林奴隶的干部通常每年更新,因为年年都有新招募的基督徒。他们被切断与家庭的关联,只对奥斯曼国家效忠,没有行会、派别、自治协会,一切忠诚献给统治者。

    作为治理机构的奥斯曼国家

    有证据显示,初期的奥斯曼帝国没有实施最大化征税。说得更确切些,他们视自己为监护人,除了较低水平的征税,还在保护农民对抗更像有组织犯罪的精英。我们这样说,是因为奥斯曼帝国晚期发生财政困难,苏丹不得不大大提高征税水平。

    继承于早期中东政权的自我约束已融入奥斯曼的国家理论。波斯萨珊王朝的库思老一世(Chosroes I,531—579 年在位)曾说,“如有公正和适度,百姓将生产更多,税收将增加,国家将变得富强,公正是强国的基石”。这里的“公正”意味着适度的征税。我们可能发现,这无疑是里根执政时流行的拉弗曲线(Laffer curve)的中东版本:低税率给予个人较多奖励,个人因此生产较多,最后的总税收也水涨船高。这种想法获得早期土耳其学者的赞同,并进入所谓的公平圆圈(circle of equity),由八条谚语组成:
    1. 没有军队就没有皇家权力。
    2. 没有财富就没有军队。
    3. 百姓生产财富。
    4. 苏丹以公正统治来留住百姓。
    5. 公正需要世界的和谐。
    6. 世界是花园,国家是花园的围墙。
    7. 国家支柱是宗教法律。
    8. 没有皇家权力,宗教法律就失去支持。 

    这些谚语通常环绕一个圆圈写下,到了第八条再轮回到第一条。这显示,对皇家权力(第一条)来说,宗教合法性(第八条)又是不可或缺的。这是一份异常简洁的声明,阐述军事力量、经济资源、公正(包括税率)、宗教合法性的相互关系。这表明,土耳其统治者的目标不是经济租金最大化,而是平衡了权力、资源和合法性的综合国力最大化。

    与同期的欧洲君主政体相比,奥斯曼制度有个重大缺陷,因此而变得不稳定,那就是缺乏成熟的长子继承制或其他继承规则。按照中东的古老传统,统治者的继承权在上帝手中,建立继承规则有悖上帝的愿望。在继承权未定时,不同候选人急需禁卫军、宫廷官员、乌里玛(ulama,教权阶层)、行政机器的支持。苏丹青春期的儿子跟导师一起去不同省城,以获取总督的工作经验,最靠近首都的儿子在影响禁卫军和宫廷方面就占了便宜。苏丹死后,儿子之间经常发生内战。偶尔,苏丹尚未死去就有人抢班夺权。在这些情况下,兄弟之间的残杀在所难免。穆罕默德三世(Mehmed Ⅲ,1595—1603 年在位)夺权时,在宫殿里处决了十九个兄弟。他终止将儿子送去外省的安排,让他们住在宫殿内特别居所,其生活宛如囚犯。有人会说,这种制度确保新苏丹将是最严厉最残忍的儿子。但没有制度化的继承规则,往往造成致命弱点,在继承期间容易受到外国威胁,并让制度中的参与者获得过度的影响力,如仅是苏丹代理人的禁卫军。

    奥斯曼帝国混乱的继承机制,让人们怀疑其制度在总体上的建制化。像处理中国情形一样,马克斯·韦伯也把奥斯曼制度归为家族制,而不属于现代。如果把“家族制”定位为整个政府听从统治者家庭,一切取决于统治者的心血来潮,奥斯曼制度确实如此。几乎国家的所有雇员,其正式地位都是奴隶,这表明苏丹对整个官僚机构享有绝对控制权。跟中国皇帝一样,他可以命令处决上至大维齐尔(首相)的任何官员。苏丹还有权更改制度上的任何规则,如苏莱曼一世决定放松禁卫军不得组织家庭的禁令。

    另一方面,不管苏丹在理论上的权力,他治下的政府照章办事,所作的决定可以预测。首先,奥斯曼苏丹受穆斯林宗教法律——伊斯兰教法(sharia)——的束缚,不管是理论上还是实践中。像中世纪的基督教君主,苏丹正式承认上帝的主权和法律,他自己的权力只是来自上帝的委托。法律的监护人是庞大庄严的宗教机构,乌里玛(神职学者)解说法律,主持宗教法庭,裁决家庭、婚姻、遗产和其他私人事务。对日常层次的执法,苏丹不予干涉。私人产权和国家土地的使用权受到类似保护(参看第 19 章)。甚至混乱的继承权争斗,在一定意义上也以伊斯兰法律为依据,其原则就是禁止长子继承权。

    奥斯曼政府照章办事,还出于代理制的需要。绝对统治者必须将自己的权力和权威委托给代理人,这是简单的生活常识。由于专长和能力,代理人开始营建自己的权力。这在统治像奥斯曼帝国这样辽阔、多样、复杂的地域时,尤其如此。

    很奇怪,征募制和军事奴隶制却是奥斯曼帝国最现代的特征之一。在功能上,它的目标与中国科举完全相同:都是国家非人格化招聘的来源,确保源源不断的候选人面对激烈的选择,只效忠于国家,与家庭和亲戚没有牵连,以攀高位。与中国相比,它比较不合理,因为它只允许外国人参与。另一方面,这种限制是为了防止家族化,可以撇开与家庭或地方藕断丝连的本地精英。

    衡量国家制度现代性的另一尺度是法律和程序在帝国的统一。理所当然,中国人设下了最佳标准,很早就创造了不同寻常的统一行政制度,很少例外。奥斯曼制度则允许较多的差异,帝国的中央地区、小亚细亚、巴尔干半岛开始实施相当统一的规则,如土地租佃、征税、司法等。奥斯曼帝国强迫奴隶军改信伊斯兰教,但没将自己的社会制度强加于外省的行政机构。希腊人、亚美尼亚基督徒、犹太人,虽然享受不到穆斯林的法律权利,但仍能组织半自治社区。这些社区的宗教领袖负责财政、教育、执法和其他有关家庭法律和人身地位的事务。离帝国的中心越远,地方上的制度就越偏离核心规则。在 1517 年打败马穆鲁克之后,中东的重要地区,包括埃及、叙利亚、汉志(Hejaz,现代沙特阿拉伯沿红海的西部地区),并入帝国的版图。马穆鲁克获准保留自己的军事奴隶制,但必须承认奥斯曼帝国的主权。汉志则实施自己的特殊规则,因为拥有穆斯林圣城麦加和麦地那,奥斯曼帝国现是穆斯林的监护人。

    家族制的复辟和衰败

    奥斯曼制度的衰退归罪于内外两种因素。外部因素包括帝国的地理极限,以及人口和环境的巨大变化。这些 16 世纪末 17 世纪初的变化,不仅影响了土耳其,而且影响了所有的农业大国。内部因素包括军事奴隶制的崩溃、禁卫军由国家权力的工具蜕变成既得利益团体。

    如我们所知,奥斯曼制度一开始就是一个征服王朝,依赖领土的持续扩张来增加税收和封地。到 16 世纪 30 年代末,奥斯曼帝国面对两条战线,相隔几乎两千英里:在东欧与奥地利人对峙,在波斯与新近崛起的萨非王朝(Safavid)争锋。奥斯曼帝国虽能动员其人力的大部,但军队不能整年驻扎在外。以当时的技术,他们开发了先进的物流制度,但军队仍需在春天聚合,行军数百英里,奔赴前线。第一次征服维也纳败北,因为军队抵达维也纳郊外已是 1529 年 9 月 27 日,围攻不到三个星期,就不得不放弃,因为军队要在冬天之前返回自己的土地和家庭。类似的局限也存在于波斯前线。

    奥斯曼帝国为此决定全年防守匈牙利,并改善海军,以开展地中海的军事行动。他们继续赢得战利品(如塞浦路斯岛和克里特岛),直到 17 世纪中期。但是,轻易的领土征服到 16 世纪中已近尾声,武装的外部掠夺不再是经济租金的良好来源。这给内部统治造成严重后果,因为更高水平的资源榨取必须来自帝国核心地区,而不是边境地区。没有新的基督教领土,也就减少了征募制人选的供应。

    另一个外部发展是持续的通货膨胀和人口增长,互为表里。从 1489 年到 1616 年,小亚细亚谷物的恒定银价上升了 400%。很多学者将价格上升归罪于来自西班牙新大陆的金银增长,但杰克·戈德斯通(Jack Goldstone)认为,有理由说奥斯曼帝国的通货膨胀不是货币事件,因为没有找到新金银进入奥斯曼土地的证据。实际上,政府因为白银短缺而一再降低铸币的含银量。更确切地说,通货膨胀是由于快速的人口增长。从 1520 年到 1580 年,小亚细亚的人口增长了 50% 到 70%。从 1520 年到 1600 年,伊斯坦布尔的人口从十万增至七十万。这种人口增长同时也在欧洲和中国发生,原因不明,但一定与 15 世纪摧毁欧亚大陆人口的瘟疫的退潮有关。戈德斯通认为这可能与气候有关,再加上人类由此而增强的免疫力。

    这些变化大大影响了奥斯曼帝国的制度,通货膨胀使采邑制度愈来愈靠不住。采邑的骑士靠土地生活,但另有土地和军事装备的货币开支,现在变得不堪忍受。很多人拒绝参与战役,另外的干脆放弃封地,开始组成掠夺农民和地主的强盗帮派。驻扎在城市的禁卫军,为应付开支,获准从事手艺人或商人的民间职业,这模糊了奴隶和百姓之间的明显界限。有些禁卫军当上财政官员,操纵采邑登记以谋私利,或授予自己土地,或分配土地给百姓以换取贿赂。

    16 世纪晚期,中央国家也面对财政危机。火器的引进使曾是 15 世纪奥斯曼部队支柱的骑士变成老皇历,国家必须以骑士为代价迅速扩充步兵。从 1527 年到 1609 年,禁卫军的人数从五千增至三万八千,再增至 1669 年的六万七千五百。此外,政府开始招募无地农民(sekbans)充任临时火枪手。不像自我负担的旧骑士,这些新式步兵需配备现代武器,领取现金薪水。所以,政府急需将征税得来的实物,转换成已是经济交易基础的现金。骑士人数的跌幅相当于步兵人数的涨幅,放弃的采邑现在租给私人经营者,出身于非奴隶的税务承包商向他们征收现金。先前,政府约束对农民的剥削,现在为应付财政收入的燃眉之急,也就顾不上了。

    考虑到财政困境,军事奴隶制的规则受到腐蚀也许是不可避免的。根据马穆鲁克的经验,阻止奴隶军人将地位和资源传给孩子的规则很难执行,因为这有悖人性。奥斯曼帝国的原始制度非常严格,规定禁卫军坚持独身,不得组织家庭。但在制度内部,一直有放松规则的压力。当遇上与日俱增的财政压力时,政府只得作出让步。这一过程始于塞利姆一世(Selim the Grim,1512—1520 年在位)和苏莱曼一世(1520—1566 年在位),先允许禁卫军结婚和组织家庭。随之,这些禁卫军又向宫廷施加压力,允许他们的儿子加入军队。这发生于塞利姆二世(Selim Ⅱ,1566—1574 年在位)时期,设立了专收禁卫军儿子的定额。苏丹穆拉德四世(Murad Ⅳ)在 1638 年正式废除征募制,这等于确认了禁卫军子承父业的纳新制度,甚至百姓也被允许加入军人阶层。晋升不再依据规则,愈来愈靠国家制度中的私人关系。以前局限于宫廷政治的家族制,现在扩散到整个体系。

    跟布尔吉马穆鲁克一样,将禁卫军与苏丹绑在一起的道德关系也受到蛀蚀,他们全神贯注于自己的福利和家庭,变成一个为己谋利的利益团体。纪律趋于崩溃,禁卫军开始定期在首都发动骚乱,以抗议薪酬的拖欠或铸币的贬值。跟马穆鲁克相似,他们与民用经济挂钩,收购商业,或提取被人遗弃的采邑的租金。

    很多历史学家认为,奥斯曼帝国从 17 世纪初开始的衰落并非不可避免。事实上它还维持了三百多年,直到 1908 年的青年土耳其党人运动。奥斯曼帝国仍能展示令人惊讶的精力,例如 17 世纪的下半世纪,科普鲁律(Köprülüs)大维齐尔得以在帝国的中央省恢复秩序,在地中海继续扩张,征服克里特岛,并于 1683 年再一次向维也纳发起进攻。但这次中兴又遭逆转。什叶派的萨非王朝在波斯崛起,导致什叶派和逊尼派的长期战争。奥斯曼帝国鼓励在全国贯彻逊尼派的正统观念,并杜绝外部新思想。它发现自己愈来愈无法赶上邻近欧洲帝国在技术和组织上的革新,从而不得不割让领土,每隔十年再来一次。虽然如此,土耳其仍在加里波利(Gallipoli)打败英国人,进入 20 世纪时,继续是欧洲政治的主要角色。

    奥斯曼帝国的遗产

    奥斯曼帝国是穆斯林世界中迄今最成功的政权。他们凭借自己创造的制度基础,集中权力,其规模在那个地区是空前的。他们在异常短暂的时间内,从部落过渡到国家层次的社会,然后发展了具有显著现代特征的国家制度。他们建立了中央集权的官僚和军队,以非人格化的择优标准,挑选和晋升有限的外国招聘对象。这一制度得以克服中东社会的部落机构的局限。

    此外,奥斯曼帝国创造了可从中央遥控的省级行政制度。通过这个制度,他们实施相对统一的规则,确定经济的日常运作,维护辽阔帝国的治安。不像欧洲的封建主义,奥斯曼帝国从没允许制造政治分裂的地方贵族涌现。所以,不像早期现代的欧洲君主,苏丹也无需向贵族讨回权力。奥斯曼帝国的制度,比 15 世纪同期的欧洲政治组织更为成熟和先进。

    就集权和支配社会的能力而言,鼎盛时期的奥斯曼帝国,比较不像同期的欧洲国家和印度次大陆上建立的本土国家,而更接近于中华帝国。跟中国类似,它只有很少独立于国家的组织良好的社会团体。如马基雅维利所注意到的,没有古老的贵族血统,没有获得宪章的独立商业城市,没有民兵组织和法律制度。跟印度不同,村庄没有依照古老的宗教社会规则组织起来。

    奥斯曼国家和其他阿拉伯先驱者,其不同于中国之处是存在立法的宗教机构,至少在理论上独立于国家。它能否限制国家的集权,说到底,取决于宗教权威本身的制度化程度。(我在第 21 章讨论法治起源时,将回到这一题目。)

    就全球的政治发展而言,作为奥斯曼帝国核心力量的军事奴隶制只是一条死胡同。它的产生基于一种担忧,同样的担忧促使中国人发明了科举制度。今天,中国科举制度的实用等同物都在应用之中,不管是现代欧洲和亚洲的官僚招聘,还是美国的学术能力评估测试(SAT)和法国的高中毕业会考(baccalauréate)。相比之下,军事奴隶制作为一种制度已从世界政治舞台消失,不留任何痕迹。穆斯林世界之外的人,从未认为它是合法的。问题不在奴隶,众所周知,直到 19 世纪西方都视奴隶制为合法制度。欧洲人或美国人所无法想象的,是奴隶后来又变成政府高官。

    从 14 世纪到 16 世纪,军事奴隶制充任奥斯曼帝国迅速崛起的基石。但它面对各种内部矛盾,不能幸免于 16 世纪晚期帝国面临的外部变化。奥斯曼帝国从没发展出本土的资本主义,不能长期取得持续的生产力增长,所以只能依赖粗放式增长来增加财政资源。经济和外交的政策失败,彼此雪上加霜,使本土制度无法承受。它继续生存于 20 世纪,多亏了创新的苏丹和最后的青年土耳其党人改用西方制度。但这一切不足以保住政权,继承它的土耳其共和国则依据截然不同的制度原则。

  • 李剑:数字平台管制:公共性理论的反思与经济管制的适用

    一、背景与问题

    数字平台的快速发展使其在社会经济生活中的影响力越来越大。以苹果公司为例,其市值在2018年8月首次超过1万亿美元,2020年8月超过2万亿美元,2022年1月,苹果公司一度成为全球唯一市值超过3万亿美元的企业。苹果公司一家的市值在2022年全球国家GDP排名中可以排到第5名,超过英国的2.67万亿美元,仅次于德国的3.85万亿美元。与此同时,数字平台和人们日常生活的融合程度也越来越高。无论在即时通讯、社交、商品购买、电影评价,还是电子游戏、旅游、在线教育等活动中,数字平台都扮演了重要角色。

    由于技术与商业模式上的特点,数字平台给既有的法律体系带来了很大的冲击。尤其是在面对数字平台的市场力量时,如何考虑法律体系的沿用与变革,存在较为激烈的争论。反垄断法是对市场力量进行限制的最主要的法律,围绕其价值的研究主要分为两类:一类研究关注反垄断法的作用,但有不同认识。有的主张反垄断法应进行较大程度的变革,以改变其实施不足的状况;对立的观点则认为反垄断法无需变革,现有规则可以为市场提供更大的空间。另一类研究认为,反垄断法的特性决定了其难以有效约束数字平台,需要抛开反垄断法,关注平台经济对于社会的整体性影响,进而寻求对数字平台的特别规制。这类以“公共性”为内核的观点产生了较大的学术与政策影响力。其中,最有代表性的是公共承运人理论与新公用事业理论(下称“公共性理论”)。公共承运人理论主张将数字平台视为公共承运人,要求其接受中立原则的约束。新公用事业理论则强调平台在现代经济中有越来越基础的作用,主张将数字平台作为新类型的公用事业。

    由于同样面临如何有效规制数字平台的问题,国外学者从公共性出发来认识平台管制的思路也影响到了国内学者的看法。在2021年之前,中国没有一个针对数字平台的反垄断执法案件。2021年末的“反垄断风暴”尽管查处了多个平台垄断案件,但其中所呈现出的反垄断分析技术上的困境,反而加深了对反垄断法作用的质疑。因此,国内学者总体上对数字平台领域中反垄断法实施的效果并不满意。而借助公共承运人、新公用事业等公共性理论,在以事后管制为特点的反垄断法之外构建一整套事前管制措施,不仅可以避免复杂的反垄断技术分析,还可以对平台的营运施加更为明确、直接的限制,无疑非常具有吸引力。在这一意义上,公共性理论有力地回应了现实问题。实际上,欧盟2022年通过的数字市场法与中国市场监督管理总局2021年发布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》(下称“平台指南”)都是这些理论观点的产物。其中,欧盟《数字市场法提案》颁布较早,并有体系上的完整性,在实务层面对中国产生了更为直接的影响。

    公共性理论涉及平台管制的基本逻辑,因此需要放置在管制理论的框架下进行分析。管制通常包括反垄断法(管制)、经济管制和社会性管制。其中,反垄断法关注的是如何维护竞争机制,让其发挥资源配置的作用;经济管制主要适用于具有自然垄断属性的行业,如自来水、供电、电信、邮政、铁路等,通过准入限制、价格限制等方式来约束经营者;社会性管制则关注环境、安全和健康等领域,解决信息不对称与外部性带来的问题。就经营者经济力量的约束而言,反垄断法和经济管制的区别在于特定的行业、市场是否具有可竞争性:市场具有可竞争性,能够通过竞争提升效率,则适用反垄断法来对市场进行规制;市场不具有可竞争性,说明竞争会带来严重的非效率问题,此时则由政府通过经济管制来干预。反垄断法与经济管制构成互补关系,共同处理市场力量约束问题。然而,数字平台的公共性理论打破了这一基本的理论认知。公共性理论虽然指向的是反垄断法实施不足,但跳出反垄断法之后并没有诉诸于经济管制,而是直接另起炉灶构建了一套新的管制体系。以公共性理论为基础的管制,强调的是相关平台所提供的产品或服务的公共属性,而非市场是否可竞争。因此,相比于既有的管制理论,公共性理论的基础存在很大差异。

    对于数字平台的管制,管制的既有理论划分仍然具有价值。虽然从实践来看,反垄断法与经济管制的界限并不清晰,不管是美国还是中国,都有不少涉及管制行业的反垄断案件。包括欧盟2022年数字市场法和德国2021年反对限制竞争法在内的一些新法规,同样定性模糊。欧盟数字市场法没有遵从反垄断法和经济管制的基本框架,而是通过营业额、市值、活跃用户数以及业务范围来直接确定“核心平台运营商”,并要求其承担禁止限制交易、禁止搭售等反垄断法上的常见义务。德国反对限制竞争法第19a条新引入“具有显著跨市场竞争影响的经营者”概念,是在传统市场支配地位认定之外的新标准,其中“一个或多个市场上具有支配地位”等认定条件与既有的反垄断法理论框架有较大差异。但是,理论与现实的错位并不意味着既有理论丧失意义。没有严格区分经济管制与反垄断法的原因,既有理论认识不够深入的问题,也有历史惯性的因素。前者导致了对现实需求过于直接的回应,后者体现为早期反垄断法介入管制行业后形成的在先判例的路径依赖。实际上,不管是个案中带来的法律资源的配置错误,还是数字市场法的性质模糊,这些实践一直受到质疑,并不能否定原有理论的合理性。这里并不是要坚持原有的理论认知不可改变,而是想强调,面对数字平台的公共性理论所带来的冲击,结合既有理论框架来审视其理论逻辑的内在合理性更为关键。而良好的理论框架也是评判实践是否合理的基础。在这一意义上,公共性理论的证成仍然面临很大的挑战。

    二、公共性理论的模糊界定

    公共性理论主要通过梳理各个历史时期的判例来归纳和提炼概念体系,所借助的判例资源较为复杂,包括公用事业、公共承运人以及网络中立性等。这些概念由于悠久的历史而呈现出内涵变动不居的特点。在相关研究文献中,这些概念有时候被专门区分,有时候又作为可以互换的术语,由此导致很大的混乱。对概念进行适当的梳理无疑有利于更好地理解其内涵,并为判断相关管制措施的合理性提供基础。总体来说,从判例法进行溯源的公共性理论的相关术语都较为模糊,缺少共同认可的定义。

    (一)公共承运人认定的三种观点

    公共承运人的概念最早可以追溯到15世纪的英国,并通过普通法逐步发展。事实上,要从漫长而繁杂的普通法中梳理出制度演变的清晰路径并不容易。按照目前较为一致的看法,公共承运人源于英国普通法中“公共召唤”这一概念,是指为公众服务的承诺,包括旅店经营者、铁匠和外科医生在内的职业都包含了这样的承诺。因此,一视同仁地为公众服务被认为是公共承运人的基本义务。相应地,公共承运人的认定成为确定政府管制是否合理的基础。也就是说,如果经营者构成公共承运人,政府就可以通过管制来确保上述义务的实现。不过,不管是从法院的判决还是学界的研究来看,对于如何清晰界定公共承运人并没有共识。回顾发展历史,在公共承运人的认定上至少存在以下三种主流观点:

    第一种观点认为,公共承运人就是具有垄断地位的经营者,其义务的本质是垄断者所要承担的特殊义务。但是,作为一个纯粹的事实问题,不少缺乏垄断力量的主体也被法院认定为公共承运人,如旅店、卡车公司和联营长途铁路等。在这些案件中,市场垄断力量与非歧视义务之间的关联性微乎其微,公共承运人身份的认定本身构成了非歧视义务的来源。

    第二种观点声称,只要经营者自己主张面向公众开放,就是公共承运人。例如,美国华盛顿特区巡回法院在全国公用事业管理专员协会诉联邦通信委员会案中主张,公共承运人是一个致力于向所有人提供服务的经营者,并且“无保留地把自己推销给适合自己的客户”。但是,如果允许经营者基于对自己服务的描述来决定其是否是公共承运人,必然带来操控性和不确定性。一个供应商要想避免承担公共承运人的义务,只需将其提供的服务限制在整个客户群的一部分,而不是广大公众即可。

    第三种观点主张,公共承运人适用于“受公共利益影响”的行业。这一定义方式在具有里程碑意义的芒恩诉伊利诺伊州案(下称“芒恩案”)中得到了最著名的阐述。在该案中,法院认为包括渡口、码头、仓库、酒馆、旅馆、磨坊、桥梁、公路和公共承运人在内,都是“受公共利益影响”的行业。而以公共利益受到影响来认定数字平台需要接受特别管制,也是当前公共性理论的核心内容。但必须指出的是,这一观点同样充满争议。如“芒恩案”中菲尔德法官提出,公众在住房、纺织品制造、机械制造和书籍印刷等不同行业都有利益。美国联邦最高法院在內比亚诉纽约州案(下称“内比亚案”)中也承认,并不存在“受公共利益影响”的单独测试类别。在杰克逊诉大都会爱迪生公司案中,美国联邦最高法院还驳回了“受公共利益影响”的行业(如电力公司)具有国家角色的主张,并援引了“內比亚案”的观点,认为“受公共利益影响”是“无法定义的,是一个不令人满意的测试”。

    尽管如何界定公共承运人没有一致的看法,但学界基本认为,一旦被确定为公共承运人,相关经营者就要承担非歧视的义务,即无差别地对待客户。这种无差别要求,公共承运人应按照公正、合理的条款和条件提供服务,不得进行任何不公正或不合理的歧视,或给予任何特定的人、任何类别的人任何不当或不合理的好处。例如,被认定为公共承运人的铁路公司要向公众提供标准服务,不应在定价或向客户提供服务方面有所差别。总体来说,公共承运人的这些义务取决于其所提供服务的类型或功能,与市场结构(即服务提供者的数量)无关。

    (二)新公用事业理论的三种推动因素

    新公用事业理论基于传统公用事业的认识发展起来,用于解决平台管制的理论基础问题。因此,在理解新公用事业理论的主张时,需要首先确定什么是公用事业。历史上,公用事业理论的发展受到三个因素的推动:

    一是对铁路行业的不满。由于铁路相比于水路、公路运输的优势,加上政府参与规划和设计路线、建造路权、授予特许权、提供土地等,强化了铁路的优势,导致铁路公司很少面临竞争。因此,铁路公司能够利用市场力量从事价格和服务上的歧视行为。为了应对公众的抗议,美国最终设立了独立管制机构“州际贸易委员会”,来对铁路行业的价格与服务进行监管。铁路也成为第一个被归类为公用事业的行业。

    二是法院提出的“受公共利益影响”标准。在沃尔夫·帕金公司诉堪萨斯州工业关系法庭案(下称“帕金公司案”)中,美国法院提出,如果产品影响到了公共利益,就需要特别监管。在不同的时期,法院将不具备市场力量的产品和服务,如压棉机、新闻媒体、烟草仓库、保险和用于出售的冰等都包括在其中。这里当然需要对“受公共利益影响”进行解释,但可惜的是,这些解释并不统一。在“帕金公司案”中,首席大法官塔夫脱就“受公共利益影响”确定了三种情况:(1)那些在政府授予的特权下进行经营的公司,这些特权明确或隐含地规定了提供公共服务的义务。(2)某些特殊的职业,其对公共利益的影响很早以前就得到承认,并在议会或殖民地立法机构任意地制定法律来规范所有行业和职业的时期,依然得以存续。这些职业包括旅馆业、出租车业和磨坊业等。(3)虽然在开始时不是公共性的,但经营者将其用于公共用途,从而使公众从该用途中获得利益,并使自己在该利益的范围内接受公共监管。

    三是对自然垄断思想的接受。约翰·斯图亚特·米尔是第一位谈论自然垄断的经济学家,他当时观察到,伦敦的某些公共服务无法通过竞争方式予以供应。托马斯·法勒在1902年首次尝试通过经济特征来识别自然垄断,他将那些从未尝试过竞争的行业,或者曾经尝试过竞争但失败的行业归为自然垄断。这些思想影响到社会各界对于自然垄断的看法。例如,美国证券交易委员会在1935年公用事业控股公司法中将自然垄断概念应用于能源公用事业。

    正是由于公用事业概念发展中受到多种因素的影响,导致很难有一个定义能够将不同阶段对于公用事业的认识统一起来。事实上,对这一概念的很多描述都是循环论证。例如,“公用事业是为广大公众提供日常必需品的企业。公用事业提供水、电、天然气、电话服务和其他必需品”。但比较有意思的是,主张新公用事业理论的学者往往将公用事业概念的不确定性作为一种优势。他们认为,公用事业的框架出乎意料地灵活,从电力和运输到银行、牛奶、冰、水等商品和服务都有应用,包含其中的商品类别随着技术和经济条件的变化而变化。相应地,有越来越多的法律学者将公用事业与金融、能源、药品等领域相联系,作为诊断和解决现代基础设施监管问题的一种方式。但客观地说,所谓“灵活框架”带来的优势,更多地是因为概念过于模糊的无奈。

    尽管法学界对公用事业缺少统一认识,但经济学用自然垄断理论来分析公用事业。不过,新公用事业理论并未诉诸于这一理解路径,而是对公用事业概念发展的历史作出了自己的解读,并将其应用于数字平台。其主张可以归纳为两个核心方面:首先,公用事业提供构成“必需品”的产品和服务。其次,当企业获得了对必需品的提供和获取的控制权时,需要更强的监管。在这样的理解下,新公用事业强调的,是由于必要性而影响大众利益,从而表现出规模性、必要性、脆弱性的那些产品或服务(如互联网接入服务、金融、信息平台)。因此,新公用事业理论通过选取“受公共利益影响”这一维度,认为数字平台构成了这一意义上的公用事业,因而需要特别规制。

    (三)对公共性理论概念的反思

    通过对公共承运人、公用事业概念发展的简单梳理,可以得出以下结论:

    1.公共承运人和公用事业的概念存在很大的重合。学术文献对于公共承运人和公用事业的区分并不清晰。例如,1876年的“芒恩案”在不同文献中有时被作为公共承运人的重要案件,有时又被视为公用事业的关键案件。类似地,一些经营者既被视为公共承运人,又被视为公用事业,如铁路公司和电话公司,但另一些经营者仅被视为公用事业,如煤气和电力公司。尽管边界不是太确定,但有学者认为,公共承运人是一个包容性更大的概念,不仅适用于公用事业,而且可以适用于除公用事业以外的其他事业。不管如何,这种概念上的重合虽然反映了公共承运人和公用事业理论共同的关注——公共性问题,但也说明理论源流并不清晰,还会导致讨论上的混淆,毕竟二者在管制义务等方面存在显著不同,如公共承运人更关注非歧视义务,而公用事业更强调可负担义务。

    2.缺乏一致、清晰的定义。当完全从历史的角度来对公共承运人进行归纳时,很难获得一致的框架或界定。公用事业概念同样如此。这种不一致性在很大程度上与公共性理论所采用的研究方法相关。公共性理论主要通过提炼法律原则以及梳理判例法来为当下的理论诉求寻求合理性基础。但历史越长,政治、经济和文化的变化使得提炼概念越难。为了完成这一任务,概念必然尽量模糊,以提高涵盖性。例如,持公共性理论的学者将“受公共利益影响”的企业类别重新界定为“基础设施”,即创造正外部性的资源。但是,这并没有解决“受公共利益影响”难以界定的问题,而且导致前述案例中的不同理解。在“受公共利益影响”无法清晰界定时,以其为内核的新定义当然也就难以呈现出一致性和清晰性。因此,公共性理论在历史上就备受质疑。例如,有学者认为,公共承运人远不是一个久经考验的监管解决方案,它容易受到各种低效率、结构性偏见和操纵的影响。这无疑会限制公共性理论的应用。

    3.对垄断地位要素的回避。在公共承运人、公用事业理论的发展历史中,通过经营者的垄断地位来进行定义是重要观点之一,但当前的公共性理论却很少提及。以这一领域有标志性地位的“芒恩案”为例。该案涉及伊利诺伊州的粮仓,美国联邦最高法院认为,这些粮仓在河港和铁轨之间有独特的位置,控制了中西部某些州的农民到东海岸市场的粮食运输。由于几乎不可能移动港口或铁轨,在储存和转运来自中西部七八个大州的粮食上,这些粮仓是“实际垄断”的。法院最后的结论是,政府使用其权力来控制这些企业的行为是适当的,因为这些企业的行为具有如此广泛的后果,使它们受到公共利益的影响。这该案中,如果粮仓的确具有法院所认定的地位,就构成了垄断,甚至可以成为反垄断法上的“核心设施”,从而承担分享设施的义务。事实上,强调相关产品的独特性并因此使该产品成为必需品而影响到公共利益,这在其他案件中也有反映。因此,忽视垄断地位并不妥当。当然,正如前文所言,公共性理论希望在反垄断法之外强化对数字平台的管制。为了避免将理论视线拉回到反垄断法,将垄断因素从历史脉络中予以淡化或排除,成为公共性理论主张中不可避免的做法。

    公共性理论通过寻找历史资源,进而为当下的数字平台管制寻求理论基础,但并未提供清晰的定义来更好地判断什么是公共承运人,如何构成新公用事业。这种不清晰性必然导致对同一问题产生不同的理解。例如,在社交媒体的相关诉讼中,几乎在同一时期,美国联邦第十一巡回上诉法院在奈特乔伊斯有限责任公司诉佛罗里达州总检察长案中认定平台不属于公共承运人,但美国联邦第五巡回上诉法院在奈特乔伊斯有限责任公司诉潘科斯顿案中则认定平台是公共承运人。在定义不够清楚的情况下,对其予以复兴或者重新包装之后用于数字平台规制,也仅是将一个模糊的问题转换成了另一个模糊的问题。当然,这里并非否定数字平台具有一定的公共性,而是强调将直接管制完全构建在模糊的“公共利益”上,会使得这一理论缺少完善的基础。

    三、公共性理论的管制措施及其局限

    公共性理论并不是简单地提出新概念,而是借助于这些概念来服务于最终的管制措施。例如,新公用事业的倡导者拉赫曼提出的数字市场公用事业监管方法包含了非常具体的措施:首先,确定作为“基础设施”的产品和服务。其次,通过三套工具来解决数字基础设施的权力过大问题,即由联邦贸易委员会或联邦通信委员会等机构进行监管,在作为基础设施的产品和服务与同一实体提供的其他产品和服务之间建立防火墙或结构性分离,通过国有化、市政化以及政府与其他企业在特定市场领域进行竞争等方式进行公共选择。尽管公共承运人和新公用事业的范围不够清晰,但公共性理论的政策指向相对明确。

    公共性理论包含的管制政策虽较为驳杂,但聚焦于两种管制诉求:对于公共承运人,管制的核心是要求这些企业对所有客户一视同仁;对于公用事业的管制是,因为该项服务至关重要,政府必须保证提供可负担的服务。这一区分较好地抽象出了公共性理论中最为基础的两大管制义务,即“非歧视”和“普遍服务”。从这两个方面进行分析,可以更好地看到公共性理论的政策含义以及不同制度之间的关联性和可能存在的内在冲突。

    非歧视义务和普遍服务义务是公共承运人、新公用事业理论的核心要求,但往往无法孤立地作为直接管制的手段予以实施。通常来说,一旦被认定为“公共承运人”,相关经营者需要承担的义务主要包括四个方面:进入限制和服务义务、收取非歧视性费率的义务、收取公正和合理费率的义务以及结构性分拆。这些要求在各种法律、法规以及司法案件中都有广泛体现,如美国联邦通信委员会2010年维护开放的互联网:宽带行业实践(开放互联网法令)中的禁止不合理歧视规则,2015年保护和促进开放的互联网(2015开放互联网法令)中不能屏蔽合法内容,不能基于内容、服务等控制流量,以及禁止付费优先排序等一般行为标准。与公共承运人的多种义务类似,对于公用事业所附加的管制措施和义务通常也包括:控制市场进入或退出;确定服务和质量控制的最低条件以及其他消费者保护;普遍服务义务,即在一个明确界定的地理区域内为所有客户服务的义务,包括以规定的“公正和合理”费率提供服务的要求。之所以会包含多种管制措施,是因为核心义务很难独立存在,需要其他措施予以配合才能真正落到实处。而这些,是公共性理论的支持者所忽略的。

    (一)非歧视义务与价格管制、纵向一体化

    歧视行为的本质在于将相同的产品或服务以不同的价格卖给不同的客户。因此,经营者有没有实施价格歧视,需要判断是否是“相同”产品或服务,以及是否存在“不同”价格,而不能简单地从最终价格是否一样来判断。此外,需要防止经营者在表面价格一致的情况下,通过改变质量来实质上实施价格歧视。但仔细区分必然带来巨大的执行成本,与直接管制手段所需要的确定性、低成本相悖。标准必要专利的许可费是一个很好的例证。标准必要专利的许可需满足“公平、合理、无歧视”(FRAND)的原则,但由于标准必要专利组织并不直接设定专利的许可条件,导致在实际许可中对什么是“公平、合理、无歧视”的价格存在分歧,并产生了大量的费率纠纷。因此,作为直接管制手段来实施时,非歧视义务的落实往往意味着设定具体的销售价格,以便于执法机构直接、明确地进行行为合法性判断。例如,上海市的天然气价格在2021年时进行了调整,直接明确了针对不同用户类别的不同价格。那么,在以低成本方式来实现管制时,即便对于数字平台,也需要设定相关产品或服务的价格。由于公共性理论是根据数字平台的性质来认定,并没有对平台类型予以区分,且其主张的非歧视义务同样是针对所有数字平台的普遍性要求,这必然涉及广泛的产品或服务类别,使得价格设定的挑战性很高。

    非歧视义务的实现与经营者的组织方式也存在密切关联。通常来说,如果没有对产品或服务的总体价格进行设定,非歧视义务就难以阻止纵向一体化的公司去排除那些没有附属的、提供补充产品或服务的公司。纵向一体化的公司可以简单地向上下游非一体化的公司收取相同的高价,而非歧视性的高价格将对这些公司产生与歧视性价格同样的排除效果。因此,如果没有结构性剥离,那么实际的非歧视规定将无法限制纵向一体化的公司在内部进行利润转移。这方面有大量的实证研究。而要改变这一结果,最重要的方式就是将相关业务独立出来,如将电力公司的发电、输电和配电业务拆分为三个独立的公司。但结构性剥离对市场竞争有非常重大的影响,并可能造成效率损失。这是因为,纵向一体化使得相关经营者能够将其创造的利益内部化,来缓解与正外部性相关的生产不足,或者可以降低价格,尤其是在上下游市场都高度集中的情况下。这在经济学上已有充分的认识。在平台经济领域,数字平台借助双边市场的特点进行跨界竞争是非常普遍的情况。但不可否认的是,要在直接管制中落实平台的非歧视义务,结构性剥离是最为经济可靠的方式。如果不采用这样的结构性的解决方式,就意味着要对产品或服务是否履行了非歧视义务进行逐一审查,这不仅与直接管制的方式相悖,也会产生很高的执法成本。这里当然存在如何平衡的问题,但公共性理论的支持者对此并没有考虑。

    (二)普遍服务义务与交叉补贴

    提供可负担服务的义务与普遍服务相关联。普遍服务指为满足公共利益,经营者应为所有人提供基本的、可负担的服务。该义务存在于基本电话服务、互联网服务和宽带服务等领域。普遍服务通常包含两个方面的原因:一是对确实需要相关服务的消费者进行再分配,使他们免受价格大幅上涨的不利影响。目标人群包括低收入居民、残疾人、老年人和交通不便的农村消费者等。二是区域发展规划,鼓励居民从拥挤的大城市中迁移,促成更加和谐的人口分布。普遍服务内在地包含了交叉补贴。当提供两种以上产品或服务的公司用来自一种产品或服务的收入,去补偿提供另一种产品或服务的额外成本,或者用在一部分消费者处赚的钱去补贴另一部分消费者时,都会存在交叉补贴,这在普遍服务中无法避免。例如,农村地区本地电话服务的管制价格往往不能充分反映为这些地区提供服务的相对较高的单位成本,甚至农村地区的价格往往接近于(有时甚至低于)成本,而城市地区的价格往往大大超过成本。只有这样的定价模式才能确保所有公民都负担得起基本的电话服务。

    1.准入限制与垄断利润

    市场准入限制是确保交叉补贴得以实现,进而承担普遍服务义务所必须。要进行交叉补贴,就需要确保一部分产品或服务获得较高的利润,否则无从补贴。如果这些产品或服务面临竞争,就必然导致利润下降。因此,只有存在进入市场的管制壁垒时,才能确保利润,进而能够以这些利润进行补贴。为了对此予以更好地说明,假设阿里巴巴集团的电商平台要在西藏、新疆地区承担普遍服务义务。因为江浙沪地区人口规模大、密度高,配送成本较低,而西藏、新疆因为地广人稀,配送服务的成本必然更高,最终服务的价格也很高。要让电商服务具有可负担性,就需要对西藏、新疆地区进行补贴,以降低服务价格。但是,补贴的前提是阿里巴巴集团在其他地区——江浙沪地区能够在较低成本下获得较高利润。而且,承担普遍服务会造成阿里巴巴集团整体成本的增加。如果没有市场进入限制,竞争对手就会进入江浙沪地区,通过竞争降低服务价格,压缩阿里巴巴集团的利润空间。特别是在进入者不需要承担普遍服务义务时,其成本会显著低于阿里巴巴集团。因此,新进入者进入到完全开放竞争的市场,会诱发对市场中有利可图的部分进行“撇奶油”,让承担普遍服务义务的经营者无法通过交叉补贴来资助这些义务。

    如果让每一个进入市场的经营者都承担普遍服务义务,问题的本质也不会改变。这里的限制主要在于高利润市场能够转移多少利润用于补贴高成本地区或消费群体。当市场容量一定时,更多的进入者意味着产出增加、利润减少,可补贴的利润也相应减少,并导致负担普遍服务义务的能力下降。因此,在这些市场中,市场结构通常是独占或者寡占的状态。这也意味着,要让数字平台承担普遍服务义务,那么维持平台的垄断性地位是应有之义。

    2.可负担与价格歧视

    产品或服务的可负担性还会带来歧视的问题,因为可负担性与相关群体的支付能力的差异相关。同样是2000元的手机,对于富裕家庭并不构成经济负担,但贫困家庭则难以支付。要解决可负担性问题,可以向富裕家庭收取3500元,对贫困家庭收取500元。但这同时带来了价格歧视问题,并在平台经济中引发了很大争议。例如,在“大数据杀熟”的讨论中,对依赖性高的消费者收取高价的行为通常被给予否定性评价。但平台的“杀熟”行为通常都伴随着对新客户的大量优惠,即“惠生”行为。也就是说,新客户的“可负担性”以牺牲老客户为代价,因为老客户通常具有更高的依赖性。因此,对于那些被广泛需要、具有影响公共利益能力的产品或服务,要同时做到非歧视和可负担性,就有难以调和的冲突。可负担性所需要的补贴,要么来自于其他产品或服务的交叉补贴,要么来自于政府的直接补贴。在平台经济下,如果单纯地要求合理、非歧视的费率而不考虑其他,则本质上无法实现。

    (三)普遍管制与平台分类

    公共性理论强调,基于平台所提供的产品或服务的性质,使其承担诸如非歧视、可负担的义务。但这样的普遍性要求会使得管制范围非常宽泛,不仅造成对市场的过度干预,而且管制的成本非常高昂。因此,现实中的管制措施往往缩限于特定领域与特定规模的平台。例如,欧盟数字市场法第2条规定的“核心平台服务”包括在线中介服务、在线搜索引擎、在线社交网络服务、视频分享平台服务、号码独立的人际通信服务、操作系统、云计算服务以及在线广告等类别,“平台指南”第2条第2款中规定的平台类型包含了网络销售类平台、生活服务类平台、社交娱乐类平台、信息资讯类平台、金融服务类平台和计算应用类平台六大类。比较而言,我国“平台指南”中的平台类型更为广泛,涵盖了通过互联网平台所提供的产品或服务的主要部分,并且对平台的规模提出了要求(第3条)。

    我国采取的“服务类别+规模”的规制方式虽然可以有针对性地要求部分平台承担特别的义务,但这一管制思路缺少合理性基础。且不说为什么这些服务类别就构成了核心平台服务,不同行业(服务)的规模本身就有很大差异。例如,“平台指南”中的网络销售类平台包含了三种类别。以综合商品交易类平台为例,其指专门或者主要从事提供衣帽鞋靴、箱包饰品、数码电器、食品洗护等各类商品的综合平台。属于这一平台的阿里巴巴、拼多多和京东的市值都非常惊人。相比之下,有些行业的整体规模偏小。如在搜索引擎类平台中,国内市场份额超过70%的百度公司,其市值也难与京东集团匹敌。如果因为搜索引擎公司的市值小就将其排除在特别管制的范围之外,与强调以产品或服务性质作为管制基础的公共性理论之间就存在无法调和之处。

    更确切地说,市场规模与是否具有很强的市场地位并没有直接的对应关系,与是否影响公共利益也没有直接关系——如果有竞争,市场约束就可以确保公众的利益。“平台指南”第3条第3款强调超级平台具有“超强限制能力,即平台具有超强的限制商户接触消费者(用户)的能力”。这与反垄断法的基本原理相悖。反垄断分析中通常要界定相关市场,其目的就是要确定竞争发生的范围,而这一范围与市场的总体规模往往没有直接关系。如在我国反垄断执法机构查处的伊士曼(中国)投资管理有限公司滥用市场支配地位案中,相关产品市场为醇酯十二成膜助剂市场,具有市场支配地位的经营者的年度销售额也不到5亿元人民币。在上海食派士商贸发展有限公司在互联网餐饮外送平台服务市场实施“二选一”垄断行政处罚案中,具有市场支配地位的经营者的年度销售额甚至不到4千万人民币。就算是通常作为公用事业的自来水、天然气公司,受地域限制,在特定城市中的销售额可能并不高,但在相关市场中的市场地位却非常高,需要进行价格管制。

    综上可以看到,公共性理论所建议的管制措施在很大程度上缺乏对管制手段之间关联性的理解,使得这些政策建议缺乏系统性和可操作性,并与其声称的能够提高市场竞争性效果有内在冲突。实际上,不仅是非歧视义务与普遍服务义务存在这些问题,公共性理论的不少建议都有过于简单之嫌,很少考虑具体实施的方式以及对市场竞争带来的改变,在进一步追问中难以回应。例如,新公用事业理论主张,为防止平台不当干预流量,应建立专门管制机构。但是,如何判断平台“不当”干预流量,平台是否可能不当干预流量,在这些问题不能很好解决的情况下,公共性理论也难以提供更多的理论资源。这里并不是苛求一个基础性理论要提供全部的具体措施、包含所有的细节,而是强调理论本身所具有的可回应性。也就是说,从这一理论框架中可以适当地推导出具体制度,或者为具体制度提供良好指引,为进一步的细化提供支撑。反过来,在应用时,相关理论也能够经受得住现实问题的考验,具有逻辑上的一致性。

    四、以经济管制为基础的数字平台管制

    在早期发展过程中,互联网被描绘成一个自主的、乌托邦式的自由社会互动领域,不受来自国家或法律的外部干预,并被视为一个独立于民族国家的自主空间。但是,互联网从来就不是自主的、乌托邦式的自由领域。劳伦斯·莱西格提出的“代码即法律”的观点无疑是最好的注脚。国家对市场运作的管制不可避免,更复杂的问题是如何才能最好地实现这一点。正如前文所言,在对市场力量进行约束的管制方式中,反垄断法是推进竞争进而提高经济效率的法律,以市场的可竞争为基础,而经济管制以市场不可竞争为出发点,通过政府干预来约束企业行为。相比于公共性理论,以自然垄断为基础的经济管制具有明显的优势,且可以吸收公共性理论的核心理念,更好地实现对数字平台的有限管制。

    (一)经济管制的可适用性

    作为直接管制的方式,经济管制的核心是自然垄断理论,成本劣加性是定义自然垄断的基础。简单来说,成本劣加性是指在给定的产出水平上,由一个企业来生产比多个企业生产的总成本更低,不论产出在多个企业之间如何分配。规模经济与成本劣加性密切关联。以自然垄断为基础的管制行业,通常有显著的规模收益增加和占总成本很大比例的大量的沉没成本,具有代表性的如自来水、固定电话、电网等。自然垄断的存在意味着,市场要维持有效率的生产方式,通常只能有一个或少量几个经营者,这样的市场结构又必然导致追求利润最大化的经营者滥用这种市场地位,造成对消费者或其他经营者利益的损害。经济管制正是通过对市场进入、价格等市场条件的直接限制,在确保市场有效率运行的同时抑制经营者市场力量的滥用。

    以自然垄断为核心的经济管制,是以市场不可竞争为基础,针对的是市场竞争会导致效率低下的问题。数字平台的一些基本特征与自然垄断理论有很好的契合性。首先,数字平台具有双边市场的属性。双边市场的不同用户群体之间具有网络外部性,如果网络外部性能够在需求范围内不断增加,平台就可能具有自然垄断性。因为当更多的用户连接到平台时,即使由此带来了平台运作成本的上升,但只要网络外部性带来的收益能够超过成本,那么由一个平台提供服务可能仍然更有效率。其次,数字平台具有显著的规模效率。与传统公用事业、网络行业类似,平台经营所需要的网络建设、基础设施的投资成本也很高,但在产出提高时,成本将显著下降。与传统的实体平台相比,技术变革加强了集中的趋势,平台的数字化还增加了低边际成本或零边际成本的大型供应方规模经济的潜力,并扩大了从网络外部性中受益的用户的匹配能力范围,对于数据的收集和分析也创造了重要的规模经济和范围经济。这些因素的结合,使得数字平台完全可能构成自然垄断。而在现实中,我们也能够观察到数字经济领域所呈现的集中趋势,以及部分经营者在细分市场中持续的垄断地位。

    这里必须要强调的是,不是所有数字平台都应认定为具有自然垄断属性。数字平台所涉及的产品或服务类型非常多,不同产品或服务在经济属性上的差异也很大,即便从数字平台的双边市场特性来看也是如此。双边市场可以分为多种类型,网络外部性的体现方式也不同,存在交叉网络外部性与单向网络外部性,以及团体内网络外部性与群体间网络外部性的差异。这些差异的存在不仅说明数字平台本身的多样性,而且必然使得不同类型的数字平台是否具有自然垄断属性会有所不同。尽管与以往的交友俱乐部、信用卡等双边市场平台相比,当前的数字平台通过对数据的处理来实现匹配、预测功能,并借助于数字技术更大程度地体现规模效率,总体上增加了自然垄断的可能性,但不同的平台类型所表现出的程度仍然存在差异,不能一概而论。如赫伯特·霍温坎普就认为,社交媒体平台不是自然垄断,因为“在一个稳定的自然垄断市场中,一个占主导地位的公司只需要收取一个有竞争力的价格,以排除竞争对手,或者偶尔抵御一下别人的攻击;在没有排他性做法的情况下,市场自身将决定有多少家公司留在市场中。因此,排他性做法的持续存在表明,这个市场并非自然垄断”。弗兰西斯科·杜西则进一步根据自然垄断属性上的强弱,将数字平台分为三类:一是高自然垄断性平台,以横向搜索为代表。搜索引擎的固定成本很高,而供应方的边际成本非常低,具有类似于标准网络产业的规模经济,且更大的数据集所产生的规模经济和范围经济对于改善搜索算法预测的目的至关重要。二是低或者无自然垄断属性平台,以电商平台为代表。虽然网购市场受益于买卖双方的正网络外部性,但产品差异化又体现了对自然垄断的重要反作用力。打车平台则位于二者之间,因为网络外部性的价值和改善匹配的能力在达到临界用户量后逐渐减弱,而且进入的供应方成本也不是特别高。这样的类型化思路能够更有针对性地分析特定数字平台是否构成自然垄断。

    (二)经济管制的优势

    经济管制与公共性理论具有逻辑一致性。公共性理论关注相关产品或服务是否构成了生活必需品,以及是否因此影响到公众利益。而具有自然垄断属性的产品或服务都是人们日常生活无法或缺的,无疑也会影响“公共利益”。因此,以自然垄断理论为核心的经济管制完全可以适用于数字平台管制,而且具有界定清晰、有限干预的优点。

    1.界定更为清晰。公共性理论最大的问题在于界定不清晰,“影响公共利益”中的公共利益一直以来都难有较为清晰的定义,这给理论的应用造成极大的困扰。相比之下,在经济管制所依赖的自然垄断理论中,以成本劣加性为基础的自然垄断的定义不仅内涵清晰,而且具有定量化分析的基础,能够较为确定地利用经济学工具来对数字平台进行判断。这种差异性在很大程度上来自于研究方法与理解方式的区别。公共性理论的发展源自于对既往判例的梳理与归纳,这一方法当然非常有价值,但上百年的历史、众多的判例都构成寻求当下合理性的困扰。相比之下,自然垄断理论虽然也经历了理论自身的发展,但从成本劣加性来认识自然垄断早在20世纪60、70年代就已经成为经济学的主流理论。在数字平台上利用这一成熟的理论框架无疑具有更好的确定性。

    事实上,反垄断法自身的发展就是很好的例证。反垄断法为了规制铁路、钢铁、石油等大型托拉斯而生,但早期反垄断法并没有清晰的理论框架,在认定限制竞争行为时依赖于合同理论与侵权理论,以是否构成对合同自由的限制、是否侵害了竞争对手的利益等作为违法性判断的基础,造成法律适用上的困扰。而在20世纪50年代哈佛学派引入“结构—行为—绩效”(SCP)范式、70年代芝加哥学派引入价格理论之后,反垄断法与经济学深度融合,更多地利用经济学理论和工具来进行违法性分析。特别是美国反托拉斯法基于经济效率目标发展出的消费者福利标准,使现代反垄断法获得了一个连贯、可行、统一、客观的分析框架,成为现代反垄断分析的理论基础。但如果仅从判例角度来归纳反托拉斯法,就难以从“保护竞争秩序”“保护竞争者”“保护竞争过程”等观点中找到一致性。

    2.有限的干预。如前文所言,公共性理论强调数字平台的公共利益属性,使得所有数字平台都被纳入管制的范畴,有对市场进行广泛干预的效果。相比之下,经济管制将干预对象限定在具有成本劣加性的领域,不仅有较为清晰的管制范围,同时大大减少了对于市场的干预。这种有限干预也具有优势:

    首先,有限干预能够更好地应对数字平台快速创新的特点。从历史上看,数字平台的创新速度较快,不断有新的技术与商业模式涌现出来。今天的社交网络和算法搜索引擎是从曾经被称为“门户网站”的市场演变而来的,如阿尔塔维斯塔(AltaVista)、美国在线(American On Line)。而友仕特(Friendster)、聚友(MySpace)等这些曾经领先的社交网站,将很快消亡。那么,数字平台在不久的将来发生变化也不会令人惊讶。然而,所有的事前管制措施在很大程度上都是静态地看待产业问题。因为创新难以预测,针对性的措施也就难以预设。在广泛干预下,政府对行业的全面介入使得行业缺乏足够的灵活性来适应快速变化。

    经济管制同样是干预,存在管制成本与收益的权衡,即不进行管制可能产生的消费者短期福利损失与管制对创新的抑制等损失的权衡。弗兰克·伊斯特伍德法官就反垄断法实施所提出的错误成本分析框架对于制定适当的市场管制政策同样适用,即作用于市场的措施必须考虑假阳性与假阴性成本。通常而言,假阴性成本能够更好地被市场本身所化解。在更为具体的层面上,相比于经济管制措施,无管制的自由竞争具有三个相应的潜在优势:一是,行业生产者拥有低边际成本的可能性比垄断要高,因为即使一家公司不能确保低成本,其竞争对手也可能做到。二是,具有类似成本的竞争对手的存在降低了行业生产者的信息优势。三是,避免了任何直接的、运营方面的管制成本,如监管者及其工作人员的工资。因此,更大程度地保留市场竞争范围,在创新较快的市场无疑更为可取。

    其次,有限干预能够更好地减少管制机构僵化以及管制俘获带来的成本。管制一旦开始,就有自我强化的趋势。管制机构将会不断证明自己存在的价值,因而产生“棘轮效应”。甚至对于曾经的自然垄断行业(包括电话、航空公司、铁路、发电),即使在竞争变得可行的情况下,管制也往往不愿意退出。因为这些机构以及相关人员的存在依赖于管制。此外,按照经典的管制经济学的理论,管制会带来垄断并产生垄断利润。因此,管制可能是被管制企业主动寻求的结果。当被管制企业可以通过管制获得免除竞争的利益时,它们会尽力阻止管制的解除。再者,受到损害的消费者因为人数众多,协商、组织的成本显著,搭便车行为很难克服,导致缺少足够的力量与管制机构、被管制企业抗衡,无法有效推动管制的解除。基于这些方面的结合,当轻微或者中等水平的干预实施后,会使得未来实施更大程度干预的可能性上升。因此,以较为清晰的理论来限定管制的范围,可以更大程度地避免或减少这些成本。

    为了应对市场失灵而进行的管制虽然不是完美的,但在很大程度上,管制是“必要之恶”,是成本与收益权衡的产物。因此,关键不在于是否需要管制,而在于如何将管制控制在合适的范围。公共性理论存在定义模糊性与管制范围宽泛性的特点,二者的结合会使管制向过度干预的方向发展,导致抑制市场活力的后果。而自然垄断理论所构建的管制基础,以可竞争性与不可竞争性为标准,理论逻辑更合理;将直接管制限定在较小范围,能为自由竞争留下更大的空间。

    (三)数字平台经济管制的实现

    相比于公共性理论,经济管制在数字平台中有更好的应用前景,且经济管制本身有合理的理论框架,为构建完整的数字平台管制体系提供了基础。

    1.作为经济管制前提的结构性剥离

    在理解自然垄断时,需要区分具有自然垄断属性的环节与产业,这对理解数字平台的现有状况非常关键。虽然许多文献经常使用“自然垄断”一词来指特定公用事业服务供应链中的所有活动,即天然气、电力、水等整个产业,但公共政策事实上需将供应链中具有自然垄断属性的活动与具有竞争性的活动分开。也就是说,特定行业中可能并不是所有环节都是自然垄断的。例如,在电力行业中,发电具有竞争性,电力传输网络具有自然垄断属性。这一理解对于数字平台同样成立。例如,即便谷歌的搜索引擎具有自然垄断属性,但围绕搜索引擎的谷歌翻译、谷歌地图等产品却不当然就是自然垄断。

    结构性剥离是确保数字平台自然垄断业务和竞争性业务相分离的重要手段,也是实现数字平台经济管制的前提。此外,通过结构性剥离,可以防止纵向一体化的企业转移利润,消除歧视的内在动因,实现公共性理论特别关注的非歧视义务。例如,谷歌有70多种独立的产品和服务,这些产品和服务具有高度的多样化和独立性,但都存在于一个单一的生态系统中。在这个生态系统中,谷歌保留了访问和生成数据的所有权利。那么,当谷歌的自营业务与生态中的经营者发生冲突时,就难免产生歧视。只有将其中具有自然垄断属性的产品和服务独立出来,才能够根本性地解决利益冲突问题。

    通过对自然垄断业务的剥离,还可以解决由于自然垄断导致的市场集中以及由此衍生的竞争和社会性问题,包括防止通过交叉融资来扩大现有经营者的主导地位、保护系统的弹性、促进多样性、防止权力过度集中等。例如,当所有业务都整合之后,基础设施服务的崩溃就会对经济活动产生较大的影响,而整合在一起的业务越多,越会增加系统崩溃的可能性。结构性剥离可以一定程度上解决这些问题。实际上,平台经济领域一直有分拆平台的主张,希望借此让数字经济回到其自然、合法和分散的状态,从而促进创新和选择多样性。但是,这一主张将所有平台不加区分,使得平台企业失去一体化带来的效率,从而造成对市场的过度干预。而将结构性剥离限制在自然垄断部分,能够更好地平衡竞争与效率之间的关系。

    实际上,在传统公用事业中,通过结构性分拆来解决竞争问题有较多实例。1982年美国针对AT&T公司实施的反垄断同意令,就是其中之一。AT&T网络当时被推定构成自然垄断,并被要求拆分为多个公司,每个公司负责特定地域的业务。数字平台并不存在结构性剥离的障碍,即便现在的大型平台企业的业务分支非常多,往往构成一个庞大的生态系统,但也是从最初的核心业务逐步发展而来。对于有自然垄断属性的业务,因为其市场地位,剥离出去也不会存在无法存活的问题。在数字经济领域已经有相关尝试。在曾被称为“反垄断世纪之案”的美利坚合众国诉微软公司案(下称“微软案”)中,法院就准备将微软拆分为应用软件和系统软件两个部分来分别营运。近期美国联邦贸易委员会在起诉脸书(Facebook)的反垄断诉状中,要求脸书剥离即时电报(Instagram)和瓦次阿普(WhatsApp)两种业务。当然,这些案例代表了不同的分拆思路。AT&T的剥离是横向分拆,分拆之后的几个公司都保留了在位本地交换运营商在本地服务方面的垄断地位。而微软和脸书的剥离主要基于业务功能,是纵向分拆。对数字平台来说,AT&T的剥离可能存在比较大的局限性,因为数字平台的经营很难被限制在特定的地理范围之内。相反,基于不同业务功能本身的自然垄断属性进行纵向分拆更为合适。

    2.作为经济管制核心的互操作义务

    在实现了自然垄断业务或环节的剥离之后,就出现可竞争性业务与自然垄断业务相联结的问题,互操作义务是解决这一问题的基本规则。自然垄断意味着数字平台在相关市场上具有垄断性地位,如果其不提供信息、资源的共享,则剥离之后也无法根本性地解决市场竞争问题,因此,需要确保自然垄断的平台以竞争性条件向新进入者提供该基础设施。通过互操作义务,能够使相关平台获得基础性的资源,新的市场进入者不会因为受限于网络效应、规模效率而难以发展。正是在这一意义上,互操作义务成为数字平台经济管制的核心义务。在“AT&T案”中,美国法院在进行结构性剥离的同时,不仅要求旧贝尔系统的各个部分彼此互联,而且要求其与新的竞争者互联,在非捆绑、收费的基础上提供交换接入。因此可以说,互操作义务和结构性剥离相辅相成,是针对自然垄断业务最为关键的强制性规则。

    强制性的互操作义务是针对自然垄断平台而言的,不构成所有数字平台的普遍性义务。竞争性数字平台可以自主决定是否采用互操作,这取决于互操作所可能带来的竞争结果。一般而言,互操作可以有效整合多个平台的网络,从而扩大网络效应,因此,平台具有很强的动力来保持彼此之间的互操作。然而,不提供互操作虽然减少了网络效应的优势,但能够带来差异化的优势。以社交媒体平台为例,不管是做短视频社交、商务社交还是图片社交,这些产品都受益于网络外部性,相互之间往往没有或只有有限的互操作,但这些产品之间存在显著差异,吸引的用户群体虽然重叠却各不相同。因此,在自然垄断之外,由市场来自由决定是否采用互操作更为合适。

    实现互操作的关键是建立技术标准。在互联网背景下,互操作相比于以往基础电信行业要更为简单一些,且不会显著增加成本。因为电信行业互操作的实现不仅需要建立技术标准,还需要专用线路和机器等大量成本投入。相比之下,互联网领域中提供互操作的边际成本可能是零或接近于零,管制机构要求互联不需要太高的监管成本。此时,第三方与数字平台联通主要是要求与平台之间的信息交换,平台通过其提供给第三方的应用程序接口(API),为此类通信设定限制和政策,因而其关注点在于第三方应用程序开发人员可以通过API向平台发送和获取哪些类型的服务、数据和网络功能。因此,数字平台互操作的主要成本是建立开放标准用于数字信息交换,以实现特定功能。而且,需要建立技术标准来实现的功能,只占数字平台功能的很小部分。至于平台的其他功能,仍然可以按照平台认为对其有利的方式进行设计,从而实现差异化的优势,如更好的页面布局、更严格的隐私保护等。但参与互操作的授权平台或者自然垄断平台必须使用标准技术传输所涵盖的内容。至于互操作技术标准的制定组织,可由行业参与者、消费者代表、技术专家和政府代表组成,其运作以及预期的成效可以参考标准必要专利制定组织。

    3.在既有经济管制措施基础上的发展

    对数字平台的自然垄断业务进行剥离并强制互操作义务,是对部分数字平台实现经济管制最重要的方面。但经济管制是一个体系,相关联的内容还有很多。例如,剥离自然垄断业务之后,为了防止市场进入带来的非效率性,还需要对市场准入进行限制。再如,尽管互操作以技术标准为主,但也可能涉及平台产品或服务的价格,需要确定合适的价格以激励平台降低成本。在市场进入上,虽然自然垄断属性说明该市场无法通过竞争来提高效率,但获得垄断性经营的资格是可以竞争的,因而存在如何设计有效的特许经营合同的问题。对此,还会进一步关涉到平台到底是直接收归国有还是私人经营,考虑不同的经营主体与治理模式对运行效率的影响问题。这些都是数字平台经济管制体系需要解决的问题,这里无法一一展开。

    经济管制是几乎每个国家和地区公共政策中的重要组成部分,在数字平台发展起来之前,对电信、铁路、电力、自来水等行业的经济管制实践已经持续多年。而且,由于对这一期间的观念转变、技术发展所带来的冲击有不同的理解与现实考虑,不同的国家和地区有不同的制度设计,导致大量共同性制度之外还有多样化的经验。例如,经济管制中通常需要设定产品或服务的价格水平,实际政策中经常采用的是最高限价管制及其变种(如收入上限)。这种被称为激励性的定价方法要求公用事业单位在规定的时间内使基本服务的价格不高于规定的水平,从而激励其降低成本,以实现更高的回报。这些被传统产业广泛采用的方法,也可以在数字平台管制中继续采用。总体而言,与公共性理论所主张的管制措施缺少体系性与现实性不同,数字平台的经济管制能以传统产业的经济管制为基础继续发展,前述问题中的大部分也能够因此获得更好的解决。

    构建经济管制体系是系统性工程,需要管制政策创造性地解决数字平台所带来的挑战,这本身也是数字平台管制政策在制定、发展中的应有之义。即便在传统产业的经济管制中,不同产业同样存在因为发展而产生的新问题,需要管制措施充分考虑。例如,电力的特点之一在于生产出来后通常无法储存,需要在电力系统管制上考虑电力供应和需求保持连续性的平衡。数字平台有其自身的特点,其经济管制体系也面临新的问题。首先,数字平台在技术与商业模式上具有快速创新的特点。尽管经济管制的范围已经大大小于公共性理论所主张的范围,但经济管制毕竟替代了市场,具有管制固有的僵化性弱点,难以对市场的发展进行有效预期。例如,网约车才出现时,因为互联网技术的应用,使得网约车可以直接营运的规模非常大,具有潜在的自然垄断倾向,促使当年最大的两家网约车公司滴滴和快的在2015年合并。到2016年9月,滴滴在全国范围内就已经有超过1500万的注册司机。但是,网约车平台具有双边市场属性,网约车和用户的规模不仅有规模效应,而且有交叉网络外部性。也正是因为这一属性,当聚合平台通过其拥有的流量入口将小网约车公司整合在一起后,就解决了网约车所面临的用户规模限制,网约车自身的规模限制也随之被打破。商业模式创新实现了网约车平台的可竞争性。在此情况下,如何使经济管制体系更具有灵活性,使不再具有自然垄断特性的市场能够及时解除管制,需要制度层面上的解决方案。其次,特定商业模式的管制具有挑战性,如互联网领域中广泛存在的免费模式。通常在经济管制中会进行价格管制,但当产品或服务的价格为零时,这种管制在可操作性上就变得困难。当然,所谓的“免费”实际上包含了以物易物的交易过程。不可否认的是,当价格为零时,管制的重点只能转移到质量上,但质量不像价格那样直观和易量化。以搜索引擎为例,即便能以搜索引擎的总成本加上公平的投资回报率来作为定价基础,并对搜索广告服务的价格增长实行价格上限管制,但搜索引擎面向搜索用户是“零价格”,要向搜索用户确定搜索查询的适当定价或监管搜索的质量会有较大难度。这些问题也是实施经济管制需要解决的。

    本文转自《法学研究》2023年第5期

  • 昆明市盘龙区红十字会2024年预算公开

    监督索引号53010300376100000

    昆明市盘龙区红十字会2024年预算公开目录

    第一部分 昆明市盘龙区红十字会2024年部门预算编制说明

    一、基本职能及主要工作

    二、预算单位基本情况

    三、预算单位收入情况

    四、预算单位支出情况

    五、区对下专项转移支付情况

    六、政府采购预算情况

    七、部门“三公”经费增减变化情况及原因说明

    八、重点项目预算绩效目标情况

    九、其他公开信息

    第二部分 昆明市盘龙区红十字会2024年部门预算表

    一、财务收支预算总表

    二、部门收入预算表

    三、部门支出预算表

    四、财政拨款收支预算总表

    五、一般公共预算支出预算表(按功能科目分类)

    六、一般公共预算“三公”经费支出预算表

    七、部门基本支出预算表

    八、部门项目支出预算表

    九、项目支出绩效目标表

    十、政府性基金预算支出预算表

    十一、部门政府采购预算表

    十二、政府购买服务预算表

    十三、区对下转移支付预算表

    十四、区对下转移支付绩效目标表

    十五、新增资产配置表

    十六、上级补助项目支出预算表

    十七、部门项目中期规划预算表

    昆明市盘龙区红十字会2024年部门预算编制说明

    一、基本职能及主要工作

    (一)部门主要职责

    1.宣传和执行《中华人民共和国红十字会法》和《中华人民共和国红十字标志使用办法》。

    2.开展救援、救灾的相关工作,建立红十字应急救援体系。在战争、武装冲突和自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件中,对伤病人员和其他受害者提供紧急救援和人道救助;依法接受国内外组织和个人的捐赠;及时向灾区群众和受难者提供急需的人道援助,参与灾后重建。

    3.开展应急救护培训,普及应急救护、防灾避险和卫生健康知识,组织志愿者参与现场救护。

    4.参与、推动无偿献血、遗体和人体器官捐献工作,参与开展造血干细胞捐献的相关工作;开展艾滋病预防控制宣传和教育、关心爱护艾滋病病毒感染者、患者及其他人道救助工作。

    5.开展社会救助及相关服务工作。对易受损人群进行救助,为困难群众提供服务;在社区、农村中建立红十字服务站,开展服务群众、宣传培训、募捐救助等活动。

    6.依法开展募捐活动;在公共场所设置红十字募捐箱并进行管理;依照法律法规自主处分募捐款物。

    7.组织开展红十字志愿服务、红十字青少年工作。

    8.兴办符合红十字会宗旨的公益事业。

    9.宣传国际红十字和红新月运动的基本原则和日内瓦公约及其附加议定书。

    10.依照日内瓦公约及其附加议定书的有关规定开展工作。

    11.监督救灾备灾款物及人道救助资金使用情况。

    12.完成人民政府委托事宜,开展与其职责相关的其他人道主义服务活动。

    13.承担区委、区政府和上级部门交办的其他工作。

    (二)机构设置情况

    我部门共设置2个内设机构,包括:红十字会办公室、赈济救护科

    我部门无所属单位。

    (三)重点工作概述

    1.坚持和加强党的全面领导,牢牢把准红十字事业发展正确政治方向。要始终把持续深入学习贯彻党的二十大精神和习近平新时代中国特色社会主义思想及习近平总书记关于新时期红十字事业发展的重要指示精神作为首要政治任务,树牢“四个意识”,坚定“四个自信”,拥护“两个确立”,做到“两个维护”。坚持围绕区委、区政府中心工作、建设队伍、服务群众,以党的政治建设为统领,以创建效能机关为主线,全面提高机关党的建设质量,为红十字事业高质量发展提供坚强政治保障。

    2.不断增强人道资源动员力度,提高红十字会救灾救助能力。通过多种形式建立筹资渠道,有针对性地做好重点对象的劝募工作。积极争取上级部门的支持,提早谋划“5.8”“9.5”“9.9”网络筹款,多方位筹措资金做好救助工作,不断增强红十字会的人道救助实力。继续深入到困难群众中,了解困难人群的需求,有针对性的做好救助工作,让更多的困难群众能得到关心和救助。让“人道 博爱 奉献”的精神广泛深入群众中,营造人人做公益的良好氛围。

    3.持续深入开展好群众性的应急救护培训“五进”活动。继续深入社区、农村、企业、学校等开展群众性应急救护知识培训,不断扩大普及培训面。

    4.进一步加大“三献”工作宣传力度。依托金辰街道罗丰社区人体器官捐献者志愿者服务社区。加强无偿献血、造血干细胞捐献、人体器官捐献知识及红十字精神的宣传,倡导、鼓励更多群众加入到生命传递的爱心队伍中来,为挽救生命贡献力量。

    5.加强宣传力度,进一步拓展红十字组织体系建设。要依托各类大众新媒介,在“世界急救日”等重要节点,加大红十字精神宣传力度。进一步提高红十字会工作有效覆盖,在全区12家街道成立基层红十字组织的基础上,拓展社区、学校、企业等成立基层红十字组织。同时,依法加强会员和志愿者服务工作,建立一支稳定的红十字志愿者和志愿服务组织。

    二、预算单位基本情况

    我部门编制2024年部门预算单位共1个。其中:财政全额供给单位1个;差额供给单位0个;定额补助单位0个;自收自支单位0个。财政全额供给单位中行政单位0个;参公单位1个;事业单位0个。截止2023年12月统计,部门基本情况如下:

    在职人员编制5人,其中:行政编制5人,工勤人员编制0人,事业编制0人。在职实有5人,其中:财政全额保障5人,财政差额补助0人,财政专户资金、单位资金保障0人。

    离退休人员2人,其中:离休0人,退休2人。

    车辆编制0辆,实有车辆0辆,超编0辆。

    三、预算单位收入情况

    (一)部门财务收入情况

    2024年部门财务总收入124.56万元,其中:一般公共预算124.56万元,政府性基金0.00万元,国有资本经营收益0.00万元,财政专户管理资金收入0.00万元,事业收入0.00万元,事业单位经营收入0.00万元,上级补助收入0.00万元,附属单位上缴收入0.00万元,其他收入0.00万元。

    与上年对比增加3.51%,增加4.22万元。主要原因分析是2023年社会保险、住房公积金基数调整。工会经费按要求预算到2024年预算中。

    (二)财政拨款收入情况

    2024年部门财政拨款收入124.56万元,其中:本年收入124.56万元,上年结转收入0.00万元。本年收入中,一般公共预算财政拨款124.56万元,政府性基金预算财政拨款0.00万元,国有资本经营收益财政拨款0.00万元。

    与上年对比增加3.51%,增加4.22万元。主要原因分析是2023年社会保险、住房公积金基数调整,工会经费按要求预算到2024年预算中。

    四、预算单位支出情况

    2024年部门预算总支出124.56万元。财政拨款安排支出124.56万元,其中:基本支出122.48万元,与上年对比增加3.51%,增加4.22万元。主要原因分析是2023年社会保险、住房公积金基数调整,工会经费按要求预算到2024年预算中;项目支出2.08万元,与上年对比减少140.48%,主要原因分析红十字备灾救灾经费预算减少。

    财政拨款安排支出按功能科目分类情况,主要用于:

    1.2060404科学技术支出-技术研究与开发-科技成果转化与扩散0.68万元,主要用于内网电脑费用支付;

    2.2080501社会保障和就业支出-行政事业单位养老支出-行政单位离退休支出”5.04万元,主要用于离退休人员生活补助;

    3.2080505社会保障和就业支出-行政业事单位养老支出-机事业单位养老保险缴费支出10.67万元,主要用于缴纳单位养老保险缴费;

    4.2081601社会保障和就业支出-红十字事业-行政运行支出89.01万元,主要用于工资、办公费、印刷费、邮电费、水费等;

    5.2081699社会保障和就业支出-红十字事业-其他红十字事业支出1.40万元,主要用于救灾备灾购买物资;

    6.2101101卫生健康支出-行政事业单位医疗-行政单位医疗4.87万元,主要用于缴纳基本医疗保险;

    7.2101103卫生健康支出-行政事业单位医疗-公务员医疗补助3.43万元,主要用于缴纳公务员医疗补助;

    8.2101199卫生健康支出-行政事业单位医疗-其他行政事业单位医疗支出0.45万元,主要用于缴纳医疗大病保险。

    9.2210201住房保障支出-住房改革支出-住房公积金9.01万元,主要用于缴纳住房公积金。

    五、区对下专项转移支付情况

    昆明市盘龙区红十字会2024年部门预算无区对下专项转移支付情况。

    六、政府采购预算情况

    根据《中华人民共和国政府采购法》的有关规定,编制了政府采购预算,共涉及采购项目1个,政府采购预算总额0.20万元,其中:政府采购货物预算0.20万元、政府采购服务预算0.00万元、政府采购工程预算0.00万元。

    七、部门“三公”经费增减变化情况及原因说明

    昆明市盘龙区红十字会2024年一般公共预算财政拨款“三公”经费预算合计0.00万元,较上年增加0.00万元,增长0.00%,具体变动情况如下:

    (一)因公出国(境)费

    昆明市盘龙区红十字会2024年因公出国(境)费预算为0.00万元,较上年增加0.00万元,增长0.00%,共计安排因公出国(境)团组0个,因公出国(境)0人次。

    昆明市盘龙区红十字会因公出国(境)费与上年对比无变化。

    (二)公务接待费

    昆明市盘龙区红十字会2024年公务接待费预算为0.00万元,较上年增加0.00万元,增长0.00%,国内公务接待批次为0次,共计接待0人次。

    昆明市盘龙区红十字会公务接待费与上年对比无变化。

    (三)公务用车购置及运行维护费

    昆明市盘龙区红十字会2024年公务用车购置及运行维护费为0.00万元,较上年增加0.00万元,增长0.00%。其中:公务用车购置费0.00万元,较上年增加0.00万元,增长0.00%;公务用车运行维护费0.00万元,较上年增加0.00万元,增长0.00%。共计购置公务用车0辆,年末公务用车保有量为0辆。

    昆明市盘龙区红十字会比公务用车购置及运行维护费与上年对比无变化。

    八、重点项目预算绩效目标情况

    (一)盘龙区红十字备灾救灾经费

    2024年,项目将根据年度工作计划,加强区级和区级以下红十字会的备灾救灾工作,为红十字事业发展提供组织保障。通过组织全区红十字会干部职工学习培训、开展红十字会员和志愿者工作,加强红十字基层组织建设工作开展红十字备灾救灾工作购买一定量的救灾物资 。

    (二)产出指标

    在2024年中购买一定数量的救灾备灾物资物品,以备灾害发生时急用。

    成本指标:全年完成本项目需要的成本金额1.4万元。

    时效指标:12月底前按照项目计划完成。

    社会效益指标:通过开展红十字备灾救灾准备,健全红十字会组织体系;通过开展志愿服务活动,使更广泛的人群参与到志愿活动中,红十字会备灾救灾能力水平提升。

    可持续影响指标:社会突发事件应急保障水平提升。

    满意度指标:服务对象满意度指标:志愿者及群众满意度达到90%以上。

    九、其他公开信息

    (一)专业名词解释

    红十字会宗旨:是保护人的生命和健康,核心业务大体上可以概括为“三救”(应急救援、应急救护、人道救助)和“三献”(无偿献血、造血干细胞捐献、人体器官捐献)。

    办公费:反映单位购买按财务会计制度规定不符合固定资产确认标准的日常办公用品,书报杂志等支出。

    水费:反映单位的水费支出。

    (二)机关运行经费安排变化情况及原因说明

    昆明市盘龙区红十字会2024年机关运行经费安排11.05万元,与上年对比增加1.62%,增加金额0.18万元,主要原因分析是2023年有人员变动,有调出调入人员。

    (三)国有资产占有使用情况

    截至2023年12月31日,昆明市盘龙区红十字会资产总额3.64万元,其中,流动资产1.32万元,固定资产2.32万元,对外投资及有价证券0.00万元,在建工程0.00万元,无形资产0.00万元,其他资产0.00万元。与上年相比,本年资产总额增加0.00万元,其中固定资产增加0.00万元。处置房屋建筑物0.00平方米,账面原值0.00万元;处置车辆0辆,账面原值0.00万元;报废报损资产0项,账面原值0.00万元,实现资产处置收入0.00万元;资产使用收入0.00万元,其中出租资产0平方米,资产出租收入0.00万元。鉴于截至2023年12月31日的国有资产占有使用精准数据,需在完成2023年决算编制后才能汇总,此处公开为2024年1月资产月报数。

  • 康宁:数据确权的技术路径、模式选择与规范建构

    一、引言:数据确权的技术路径

    随着数据作为生产要素的价值得到普遍认可,数据确权的问题引起学界越来越多的关注。实践中,由于数据技术手段与数据相伴相生,参考数据技术认定数据权利的做法较为常见。借助网络日志、区块链等技术确认权利状态,甚至打造数据流转与交易的可信技术空间,已经成为数据确权的重要探索。然而,既有研究容易将技术应用视作一种默认的事实,而往往忽略技术应用所蕴含的内在逻辑,及其给确权理论带来的革命性影响。

    传统财产理论和制度鲜有涉及技术维度的讨论,对数据确权存在解释力不足的问题。产业界最初以古典政治经济学的“流汗理论”界定数据所有权,这一路径激励了劳动要素大量进入数据市场,却客观上为数据垄断提供了合理性。有鉴于此,世界主要国家采取的做法是,从特定数据的采集和利用入手,对数据用益权、相邻权等做出规定,并普遍搁置数据财产权的一般性理论阐释。我国数据安全、个人信息保护相关立法,重点明确了个人信息数据、国家安全数据等重要数据的处理边界,但也未明确界定数据财产权。受此影响,两个方面的问题已经凸显:一是作为基础范畴的数据财产权缺少具体制度的支持,数据流动的便利性和规范性受到限制;二是数据本身与传统财产客体存在较大差异,以数据加工和利用为基础的数据财产权涉及复杂的权利分配关系,数据持有、使用、交易、处分的特定权利虽然理论上可以分别成立,实则容易产生争议。为此,2022年12月中共中央、国务院颁布的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(简称“数据二十条”)提出数据流通各环节的产权制度,数据确权不再追问某个特定的所有权主体,而是在同一宗数据之上区分不同环节、不同主体的具体数据权利,确权政策开始直面流通数据的真实状态及属性。这一重要制度实践走到了理论研究的前面,同时也要求数据确权的学理建设朝着更加适应数据特征、符合数据确权基本规律的方向努力。技术应用的确权意义,最早在通信工程领域获得认可,相关研究成果以提高技术的可信度为前提,探索数据文件、网络日志、区块链存证等算法的改进。技术的可行性,推动西方产业界学者从数字版权、无人驾驶技术等实务数据的权利分配出发,认为技术视角下的立法更新是数据确权更加迫切的任务。我国经济学者关注数据的生命周期和生产环节,在数据主体、内容、用途与市场等场景化的视角下展开研究,为数据流通中的权利界分提供了经济效益的论证。法学界论者尤其关注到不同应用场景之下的数据主体多样性,主张数据确权实际是不同主体各负权利和义务的复杂关系网。在此基础上,有学者主张借助技术手段稳定权利形态,以技术生成的权利凭证作为有效权属依据。此类研究开始触及数据确权的技术手段,但尚未深入挖掘技术给确权逻辑带来的深刻变革。因此,数据技术如何支持数据权利的确认,特别是技术给确权理论带来什么样的范式转换,需要进行专门的探讨。

    本文将梳理确权技术路径的产生与演进,然后根据技术应用对数据确权的支持方式,把数据确权区分为整体确权和进程确权两种模式。结合两种确权模式的结构功能和实际局限,本文认为两种确权模式并非简单的并列关系,而是呈现整体确权向进程确权嬗变的趋势。在此基础上,本文就确权模式的规范化给出相关建议,以期对当前数据确权的政策演进和实践发展有所助益。

    二、技术路径的产生动因与主要模式

    数据包含复杂多样的内容与组织形式,但技术却是数据状态的实际承载者。事实表明,即便缺少制度的直接引导,数据处分也能通过特定技术的执行来实现。这种技术应用对数据形态的承载或解释能力,就是数据确权模式产生的直接动因,而技术发展则为确权模式的更新变化提供了现实基础。

    (一)产生动因:无体数据的权利探索

    数据形态的界定存在难度。根据国际标准化组织(ISO)的定义,数据(data)是信息(information)的特定形式转化,以达到适合电子化交流、解释或处理的目的。这里的信息,通常对应物理世界的事实、事件、过程或者思想等,但形式上只是技术运作过程创建的二进制字节或莫尔斯点。这些代码构成的数据,可以通过电子方式存储、复制和传输,不会因使用而耗尽,也没有明显的边界,甚至不能以可感知、可触及的形式存在。正因如此,数据的观感往往是凌乱、碎片化的,电子信息是数据,计算机记录是数据,传感器测量结论是数据,图像音频也是数据。形式的多变性使数据缺乏可以界定的媒介,导致数据权利的范围难以直接加以明确。

    由于时效与整合程度的不同,数据归属的判断更加困难。随着介入主体和操作行为的变化,数据的体量、质量会出现新的堆叠与排列,形态的流转和变化性较强。不同数据可以很容易地组合起来,且随着数据组合的增多,不同数据组合之间也相互结合产生更有价值的数据,新旧数据几乎叠加存在。与此同时,数据使用者的目的、知识和掌握数据内容的差异,会导致数据控制能力的差别。由于数据形态的不稳定,数据权利也具有即时性和变动性。为了掌握和控制数据,人们将数据存储于特定的有体介质中,比如计算机或者数据传感器等等。但存储介质不足以记录数据流动和处理的进程,且可能由权利主体之外的他者所掌握。

    有鉴于此,立法与司法实践开展了“数据权利”的技术探索。这种探索来自一个基本的认知,即数据是技术操作的产物,数据的来源和归属能够通过技术观察与测量予以描述,作为测量方法的数据机器和算法能够解释特定场景下的数据状态,技术处理的痕迹也成为追溯数据操作行为的重要依据。即便是最为初级、简易的数据,也经历了从物理世界转化为数据的过程,需要以一定的技术处理手段为基础。自然界的事件、人物和行为能够转化为可呈现、可陈述的数据元素,由计算机语言处理、记载和储存。联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law)从技术路径上定义“电子数据”,规定“电子数据”系指以电子技术手段生成、传递、接收或存储的信息,电子数据包括“如何对数据进行分类,以及如何通过自动化手段管理记录这些信息”等重要内容。沿着这一思路,欧盟委员会联合研究中心(the Joint Research Centre of the European Commission, JRC)2017年发布了《关于所有权、准入和贸易的数据经济学报告》。该报告主要在数据产权方面补充《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation, GDPR)的不足,认为“ GDPR没有给予数据主体完全的所有权,……在很大一个领域,数据的所有权或剩余权利没有得到法律规定,或者规定不完全”,数据产权成为“de facto right”,即法律尚未明确规定却在事实上已经存在的权利。

    面对电子数据的基本特征,司法实务回归“谁拥有数据”的基础财产法问题,同时在数据的创造、控制和处理技术应用中做出“技术性的拟制”。早在1985年,美国印第安纳州法院已经承认数字资产是计算机技术产生的信息,并且“构成盗窃财务的目标财产。”2003年,美国联邦第九巡回法院在克莱蒙诉科恩案(Kremen v. Cohen)中,赋予网络域名数据作为财产的法律属性并认为,登记系统中的技术手段“使域名术语相关的权利类似于‘一块土地’能够提出的权利主张。”不仅如此,联邦第九巡回法院以技术使用的材料为证据,进一步判定应当赔偿的数据价值。在我国,技术性手段在实践中的应用,已经为数字产品权属纠纷的解决提供了重要线索。目前,数字技术支持数字资产登记、授权、交易、使用和维权的服务体系,尤其应用到数据存证、版权授予、数字产品防伪追溯等领域,可以规范音乐、视频、图片、文字作品等数字产品市场。

    (二)两种模式:整体确权与进程确权

    根据技术应用的不同路径,实践中的数据确权可分为“整体确权”和“进程确权”两种模式。前者是通过数据集中论证完成概括性的权利确认。后者是在数据运作的进程中,以技术手段对进程痕迹进行跟踪、标记或者追溯,从而实现阶段性、局部性的确权。

    确权模式中的“整体确权”,是对数据的产生、形态和内容进行概括性的技术认定。目前,整体性确权主要用于数据产品的权属确认,我国大数据交易所“提交权属证明+技术评审+认定”的确权模式,具有整体确权的实际效果。在这种确权模式下,数据拥有者提交权属证明,交易所组织专家进行评审并公布结果。可以看到,除了借助网络日志、操作痕迹等进行权利验证,整体性确权与传统物权的认定与登记并无较大差异。整体确权试图确认数据的“所有权”,即经过特定的验证流程获得“谁拥有数据”的凭证,再为进一步的数据使用奠定基础。这是一种激励性极强的确权方式,尤其在互联网发展的早期阶段,整体确权解决了计算机软件研发产品的权利保护问题,起到了积极的作用。

    整体确权在互联网技术发展的初期就已经产生。在web1.0时代,互联网以门户网站为主体,普通用户和互联网的交互仅限于在个人电脑的浏览器输入网站链接,互联网的功能以网站信息的发布和阅读为主,网站信息对用户而言是“只读”的,并不存在大量用户数据的产出、收集和利用问题。因此,这一时期的“数据”,主要意指互联网公司发布的门户信息,此类网站信息的基础则是主体明确的技术创新和研发投入。网站数据与产品设计存在深度的耦合,“数据”基本等同于原创性产品的权利辐射范围。互联网公司对网站信息发布、技术发明、外观设计等拥有整体意义上的权利,数据权属也不具有特殊性,可以转化为软件著作权、专利权、商业秘密等专门的权利进行保护。

    进程确权模式将权利的确认置于高速率、大体量的数据生命周期,确权目标并不限于权利内容的概括性认定,还需兼顾数据价值的释放。进程确权模式产生于海量数据流动的web2.0时代,用于确权的技术伴随关键性技术革新手段的兴起。这一时期,用户产生大量数据内容并上传到平台,换取相应的服务和利益。随着数据收集、传播、使用的范围及速度迅速提升,互联网不再局限于单纯的信息发布与阅读,而是以多主体参与的信息交互为主。技术平台成为数据产生以后的实际控制者,平台及其后续数据处理者成为与原初用户并存的多元主体,数据的占有、处理和加工能够产生新的收益,却也造成了权益分配的高难度。整体确权模式下的权利完整性无法实现,普通用户和技术平台都局限于附条件的数据使用权。这一时期,区块链、智能合约、可信时间戳等技术的应用,极大提高了存证溯源、数据控制、计算处理的效率,能够对数据处理进程中的权利关系予以确认和存储,容纳并证明参与数据处理的实际内容。数据权属的界定,从数据物权的技术证立,向数据关系变更、数据利益界定的动态进程转变。

    三、整体确权模式:数据“物权”的证立与局限

    整体确权模式是传统“一物一权”财产理论在数据确权领域的延伸。传统财产理论倾向于明确且易于实施的所有权制度,并认为这是组织经济的最有效方式,财产法中的物权、所有权概念正是立基于此。为数据创设尽可能完整的“物权”,是确保数据主体将足够的资源投入财富创造的有效方式,可以减少不确定性和讨价还价的余地。因此,界定数据的权属,容易转化为界定“数据属于谁”的问题,也就是“物权”归属问题。

    (一)数据“物权”的技术证立

    整体确权的逻辑假设,是数据生产需要投入一定成本,因此需要稳定的所有权激励机制。既然数据来自特定主体的加工投入,那么数据归属于这一特定的主体也具有合理性。如果数据的创造能够使人获利,那么人们会对奖励和报酬做出全力以赴的回应。这一基础的逻辑,决定了整体确权的对象是以思想性和原创性为支撑的概括数据产品。作为确权对象的数据具有法律意义上的完整性,无法做出要素、结构或者进程上的分割。确权只需凭借与数据相关的主体、行为和内容等证据资料,完成数据劳动关联性的技术建构。

    整体确权的关键在于数据“物权”的证立。研发主体的劳动与数据之间存在直接的因果关联,这种因果关联的基础在于原创性的投入。为此,主张数据权利的主体应当提供数据产生与创立的证明资料,通常包括使数据从无到有的设计程序、标识数据内容的源代码以及记载完整操作信息的技术日志。这些“利用条件、环境、事件、交易、属性或过程描述为事实的任何数据……描述了信息系统中发生的事件或交易。”证明资料至少明确几个基本的要素,一是数据的内容相对集中,数据所包含的实质性信息通常能够组成特定的数据产品;二是实施数据加工的主体具有单一性,除了分工明确的合作研发场景之外,数据权利归属于投入劳动的最主要贡献者,较少关注多类主体介入数据处理的情形;三是数据支配的行为由数据主体产生,控制、约束、改变和交易数据的举动与这一主体直接相关,可以留作操作行为的记录。

    整体确权使数据具有了物权的对世性,数据主体追求实现排他性占有、使用、收益、处分数据的物权权能。尽管事实上占有数据仍旧存在难度,但权利主体对数据存储载体或者介质的占有,至少在形式上实现了数据的占有。借力于制度设计的保护,未经授权的数据剽窃与“盗窃财产”十分相似,它将影响进一步投入研发的积极性。由于延续了传统物权的基本逻辑,整体确权与传统物权的确权方式并无本质差异,尤其可以通过申请、验证、登记、备案等具体形式,完成权利形态的稳定化。在这种概括性的确权路径中,谁是权利的申请者,谁就是数据的所有者,也就是整体确权的保护对象。由此可见,整体确权的模式旨在实现数据创造者“拥有数据”,这种权利的属性是物权,以及与物权相关的一切实质性权能。

    (二)整体确权的局限

    整体确权更加关注数据产生的最主要贡献者,容易忽略不同数据主体和数据类型的价值阐释。整体确权有利于认定以技术研发为依托的终端数据产品,数据的权利是一个要么全有,要么全无的命题。一旦进入大体量数据分析与挖掘的场景,整体确权很难区分“同一数据、多个主体”的整体性权利,对高频度的数据变迁、流转和交易也无从入手。实际上,介入数据的主体增加,直接导致权属关系的错综复杂。数据在用户的设备中被交出和处置,又在各类数据处理者的程序系统中存储并加工。不同主体之间不仅保有前后承继的时间顺序,更是彼此依赖的权属关联——用户是原初数据的来源,却并不全面掌握数据,实际控制能力通过数据处理者才能实现,数据处理者也必须依赖用户产生数据,才能期待进一步的数据利益。进入流通领域的数据就更加复杂,数据加工的众多操作环节可能在同一数据之上彼此覆盖,究竟某一数据处理行为的发出主体是谁,更难做出明确的区分。再者,高速的移动网络链接与平板电脑、智能手机等几乎无处不在的计算机终端设备,为数据产品的便捷传播提供了途径,数字下载和流媒体服务既是极为便捷的数据处理渠道,也提供了成本低廉的“数据盗窃”途径。如果不改变确权的基础逻辑,越来越多的“无权主体”将在实际上享有数据权利,整体确权模式所期待的稳定数据权利状态,在大数据处理时代很难维系。

    整体确权以“限制应用”来鼓励创新,实际与大数据非竞争性、低交易成本属性相背离。经济学的研究成果认为,大数据的价值在于使用和流转,且这种使用和流转不因竞争关系的存在而受到影响。被分享和复制的数据与原使用者不构成竞争关系,使用者增多并不影响数据本身的价值。任何数量的公司、个人或机器算法可以同时使用这些数据,而不会减少其他主体可用的数据量。相反,小规模、单个数据的财富价值创造力极为有限,只有一定规模的数据能够产生持续积累的价值。如同古典音乐的社会价值,实际上在于数百年来人们的传唱和使用,这种重复使用不仅没有消耗音乐作品,反而增强了作品的生命力。从这个意义上讲,如果按照传统物权的规范性来约束数据,实际上是人为制造“数据稀缺”难题,限制数据价值的释放。正因如此,大量享有整体确权成果的数据主体主动放弃成果专有权,目的就在于实现大数据时代的快速普及与行业话语权,将数据以开放或者半开放方式推向市场。可以说,实现数据要素价值最大化的关键,正是促进数据开放共享和重复使用,这与整体确权的排他性占有大相径庭。

    整体确权对传统人工操作具有较强依赖性,存在确权证明难保存、易篡改的困境。对整体确权模式而言,代表数据内容和边界的技术日志、程序代码成为产权证立的重要凭证。为此,整体确权依赖确权机构做出信用背书,以登记备案的方式概括数据产品的权利归属。这类登记的实现,离不开数据权利申请者向确权部门提交的文件,例如,申请者通常提交原初数据、权利请求书和相关说明。确权机构进行权利的审核,尤其强调原初数据与权利人技术投入的直接因果关系,即数据由权利人的“劳动”而产生。相关说明文件对数据的构成情况以及处理日志做进一步解释,以利于确权机构和后续主体理解并使用数据。然而,网络日志之类的痕迹数据很难得到即时保存,并且,数据信息的提取可能导致电子信息与原始存储介质的分离,电子数据的证明力会降低。权利明示需要将电子数据打印出来转化为书证,不仅容易破坏电子数据的内容,也提高了权利认定的成本;数据确权以专门机构的审核为基础,还存在权力寻租、篡改数据的风险。最根本的障碍在于,大数据时代的数据生成并非来自单一主体的“劳动”,且数据加工和利用的状态具有实时性,很多时候根本无须对即将迅速过时的数据予以概括性认定。因此,尽管我国当前省级以上的数据交易所达30余家,但受到整体确权逻辑的影响,数据确权更加倾向于明确权利的集中归属,对流通数据的价值释放无法起到积极的作用。多种问题的存在,表明整体确权的模式具有不充分性,亟待新型确权机制的补充。

    四、进程确权模式:合约逻辑的引入

    产权实践表明,越是坚持数据权利的完整性,越不一定能够产生效益。产权理论的谱系中,存在一种初始产权不明或难以确定的情形:在共同水资源、土地资源、油层资源的权利分配中,某一主体是否拥有初始产权并不重要,只要交易成本低于权利自身的价值,那么权利终将归属于有能力产生最高权利价值的市场主体。这种理论适用的场景,往往是同一宗财产之上存在多主体的利用和开发关系,且这些主体都无法主张传统所有权一般的初始权利。同理,对流动和交易进程中的数据而言,最重要的问题不是“谁拥有数据”,而是在无法确定“谁拥有数据”的前提下,基于怎样的权利配置分配了相应的数据权利,以及这些权利的形态是怎样的。

    大数据时代的数据确权,必须应对不以初始权利归属为基础的权利配置问题。这一思路与整体确权的最大差异,在于整体确权假定了完整财产权的先在性,并在此基础上实现权利流转。整体确权无法阐释海量数据的权利配置问题,原因就在于初始数据的完整产权存在界定和识别的难度。诚然,整体确权的逻辑思路能够尊重数据从无到有的创建,实现数据创建者的权利最大化。但是,大数据时代的数据加工取代了数据原创,成为数据生产进程中的最大价值源泉。数据加工往往伴随多主体的介入,如果仍旧沿用整体确权模式,强制对数据产品的权利内容进行固化,则将面临各执一端的权利纠纷和高昂的确权成本。数据确权更是一个经验性的问题,取决于数据主体围绕实际利益的博弈。博弈不太可能将权利保留在一个人手中,结果呈现为双方甚至多方权利分配的合约。

    权利配置的难题亟需确权逻辑的更新。在特定技术手段的支持下,进程确权模式回应了前述难题,确权重点向数据权利讨价还价的不同场景转移。进程确权没有推翻整体性确权的激励优势,而是在整体性确权的基础上,引入了权利状态的时间进程,并通过特定的技术优化存证记录。这种模式的确权内容,在于围绕数据而展开的具体合约关系,以及受到合约安排的数据权利归属。就确权效果而言,如果整体确权模式确认了物权、所有权的数据权利形态,那么进程确权中的合约则能够实现更为广泛的权利形态,可能包括依约定产生的数据物权,也可能包括持有、使用、交易、处分等系列用益性权利。实践中,进程确权模式对此类数据权利进行追踪和记录,其关键支撑技术包括区块链、智能合约、可信时间戳等。

    在技术手段的支持下,进程确权更加关注数据关系的变更。确权的关键在于数据关系的追踪和记录,确权重点从概括性数据权利的认定,转向数据权利流转、变更的现实。海量数据存储与应用的时代,数据并不在个体用户手中,而在某个遥远未知的城市服务器里。大数据处理技术的复杂性限制了特定权利人的支配权能,数据权利的确认无法以整体归属的方式做出认定,而是根据权利构成与变更的实际状态,做出特定场景下的确权。一般财产法的理论认为,如果合约所创造的权利能够转让,那么合约本身就发挥着财产法的实际功能。这至少意味着,特定数据资源的使用或配置是由合约方共同议定的,缔约各方的权利分配按合约进行。这其实提出了更高的确权期待:当下数据权利的合约状态,不仅解释数据的权利归属,还要对未来数据关系的变更提供支持。目前,技术支持下的数据合约能够解释数据处分的流向和归属问题。复杂的合约关系取代了传统的物权逻辑,成为数据确权的新线索。

    原初数据是确权进程的起点,它产生于委托开发数据的合约。数据产生的前提,是物理世界的实体权利人愿意获得数据化的产品与服务。原初数据的提供者因能力、时间、技术的限制,将其掌握的数据资源委托给处理者,由处理者回馈相应的数据生产服务,形成可以进一步开发利用的数据资源。正因如此,原初数据之上至少叠加两类不同的权利主体,一是作为原初数据来源的初始权利人(以下简称“原初权利人”),可能包括个体、企业组织、政府机构等数据提供者;二是具有数据加工和转化能力的技术平台。原初权利人是数据处理的委托人,而技术处理者只能是借用、转化或者复制数据的受托人,这应当是没有异议的。但是,为了使原初数据得到更好的积累和保存,权利人作为委托人,也有提交数据、允许受托人处理数据的义务。根据数据提供主体的不同,数据处理的合约包括各类平台隐私协议、企业数据服务合同、公共数据委托开发合同等。可以看到,数据处理进程中的不同主体,需要依照合约关系明确各自权利的限度。

    随着数据处理进程的展开,数据权利其实是通过更多具体合约来实现的。数据产生以后,数据处理者基于加工数据所投入的劳动,必然追求获得合理的回报。数据处理者成为数据资源的实际占有人,能够获得基于占有的数据利益,具有进一步使用数据的权利能力,也为后续合约关系的产生奠定了基础。数据利用合同往往关注数据的进一步处分与加工,因此体现为广义上的数据委托处理合同,包括承揽加工、传输、中介、保管、仓储等交付数据工作成果、完成数据劳务的合同。各类数据本身所具有的市场价值,也使买卖、租赁、许可使用等涉及数据权利转让的合同相继涌现。诸如谷歌、脸书等公司与用户达成平台隐私数据协议,无不明示数据进一步利用和开发的可能性。脸书的数据处理服务条款规定了一系列的数据开发利益,包括“托管、使用、分发、修改、运行、复制、公开表演或展示、翻译和创作”用户所提供的数据。同样,谷歌公司可以使用用户的数据来运营和改进谷歌现有的服务,还可以开发新的技术和服务。这都表明,数据利用行为将不断出现,由数据利用而产生的合约关系也层出不穷。

    数据处理进程中的合约,还体现为面向期待利益的数据信托。根据信赖契约关系理论,不同主体之于数据的利益,既包括当下的现实利益,也包括基于信赖而产生的期待利益。因此,数据处理者既要在授权范围内管理或利用数据,又要应对尚未发生的数据风险,对未经授权的访问和利用行为采取一定的防御措施。但是,受委托处理数据的平台掌握专业技术优势,用户难以直接监督数据处理者的活动,无法阻止其背叛自己的利益。应对前述问题,数据信托关系强调受托人与委托人之间的信任,这种信任来自委托处理数据的合约,又在两个方面有所超越:一是受托方可能因委托关系而得到好处,但受托方的活动必须以委托人的利益为根本出发点。二是委托人常常会将很多实际的权利赋予受托人,受托人对委托人的利益往往拥有自由裁量权,这导致其对委托人所委托的某些关键领域做出自行判断,且这种自行判断是在合同缔结时难以预见的,这也使受托人应当承担超越合同条款的风险责任。如此一来,数据委托方并不需要对专业条款有太多的了解,也不需要做太多选择,仍然可以享有合理的权利期待。实践中,这种数据信托关系已经体现为淡化数据提供者主体作用、直接给数据处理者施以信义义务的信托合约。

    五、数据确权模式的规范化构建

    数据确权模式的逻辑转变,意味着数据确权的总体思路已初步形成。但是,由于两种确权模式的结构功能存在较大差异,现行规制体系的框架结构尚不足以完成高效、精准的调整任务。“数据二十条”的出台标志着确权方向往数据流通的进程转移,这一确权方向还需结合数据的技术规律,整合当前的制度工具,围绕规范化建构的不同层次和要素展开具体探讨。有鉴于此,确权模式的规范化建构,需要关注不同确权模式的并存与选择,做出适当的制度引导。

    (一)确权模式的并存与选择

    整体确权与进程确权都借用了技术的力量,也各有发挥作用的实际场域。与整体确权模式相比,进程确权面向更为广泛的数据产物。前者注重支配和占有权能的实现,后者注重处分和收益等实际价值。相比之下,整体确权侧重数据整体的权利归属,并不擅长应对大体量动态数据的权利变更,进程确权则一定程度上弥补这一缺憾。还应当看到,由于整体确权模式与传统法律制度的适配度较高,即便回避传统财产法关于“所有权”问题的讨论,也不意味着整体确权观念与实践的退场。现阶段,整体与进程两大确权模式的并存与选择,已然成为确权技术应用必须面对的问题。

    首先,确权模式的选择不应忽视不同逻辑的目标与效益。进程确权可以记录并追溯数据流动过程中的痕迹,数据的产生、处理、交易等行为成为不易变更的技术记载,实际可以免除数据流转的后顾之忧。整体确权则是以创作人为中心的保护措施,最终目的是建立知识产权保护一般的“铜墙铁壁”,限制了数据的流动。例如,《欧盟数据库指令》(EU Database Directive,1996)、《欧盟商业秘密保护指令》(EU Trade Secret Protection Directive,2016)以及美国《计算机欺诈与滥用法案》(The Computer Fraud and Abuse Act,2022),就是在知识产权和商业秘密保护的框架内设定数据权利的法律要点,保护数据占有、使用和转让的专属所有权。这种限制当然过于理想化,原因在于原创整体性权利一旦售卖,则未来的收益不可能追溯到原始数据的创作者,产权所有者的利益终将穷尽。为了预防侵权的发生,数据产品的流通限制在权利人能够控制的范围,数据产品的实际价值难以充分释放。与之相比,进程确权的技术手段提高了数据盗用的成本,通过智能合约、可信时间戳的技术记录了数据产品的流向,产品创作者与后续数据处理者的关系得以留痕且不易篡改。可以认为,整体确权的归宿是产权的固化,而进程确权突出了数据的可用性。

    其次,数据流动的现实推动确权进程化的模式转变。选择不同的确权模式,需要区分确权对象的特征,究竟是不同主体之间的、处于流通状态的数据,还是专门主体集中创设并处置的特定数据产品。整体确权模式是传统物权逻辑的延伸,确权技术的应用更具有工具性色彩;进程确权模式贯穿数据运作的进程,技术的参与性更强。整体确权将数据成果的概括性权利指向特定、明确的权利人,这种认定能够在现实中产生激励数据成果创作的效果,确权手段实际是以“权利人激励”完成“成果的激励”。但是在数据流动的场景下,特定主体的利益很难得到个性化的认同,因为主体之间的利益不是非此即彼,而是共享和兼容之下的权利交叠状态。与之相比,进程确权技术允许数据来自不同的主体,这些主体可能包括数据供应方、数据需求方、交易平台运营方、各类第三方数据商等,他们都拥有数据写入和访问的权限,也只有认可这些并存的数据权利关系,才能明确成果激励的更多可能,鼓励更大范围的参与和贡献。在数据流动频仍、利益主体多元复杂的大数据时代,从整体确权向进程确权的模式转变意味着从物权到合约的逻辑嬗变,已成大势所趋。

    再次,进程确权须以特定技术应用能力和基础设施条件为前提。为进程确权提供支持的技术手段,需要凭借防篡改性和准确性使数据流动有据可循,还要在数据安全方面具有防御能力。这些确权效果的实现离不开区块链、智能合约等特定技术手段的应用。诸如区块链技术验证和审计的高要求增加了技术适用和处理的巨大成本,限制了数据权利主体实际控制的能力,也容易影响到数据流通的速度,这需要高水平信息基础设施建设的支持。考虑到这些前置条件,欧盟区块链观察组织(the EU Blockchain Observatory)对区块链适用的经验做出论证并认为,区块链等技术手段的应用需要考虑数据价值的创造和使用需求,以及数据加密、数据共享的程度等。应当看到,整体性确权模式的起步较早,在实践中有较大范围的普及,中心化数据存储系统和载体的技术已经相对成熟。如果对数据权属没有较高的实时记录需求,也没有刻意的防篡改需求,中心化的数据库存储仍可支持概括性的整体确权模式。可见,受到技术条件的客观限制,确权进程化的模式转变无法排斥整体确权的适用。

    最后,整体确权以特定权利保护的形式发挥基础性作用。实际上,整体确权不会退出历史舞台,特定权利的整体性确认可以为进程确权做好基础性的工作,这使整体确权的功能向专门权利保护的领域转移。各国当前数据流转与交易的实践,重在挖掘各类主体数据的商业价值,这使流通数据中所包含的个人信息、企业信息或者国家安全信息可能受到影响,因此需要审慎对待。已经有学者提出,在数据权利交易和流通的进程中,应当将法定在先的权利予以“剥离”。这类需要“剥离”的法定在先权利,主要包括自然人的个人信息、隐私数据,非自然人的特定经营信息、商业秘密信息、国家安全信息等,此类信息不得因为进入流通而遭到减损。数据处理者尊重法定在先权利的最好方式,就是以相对概括的形式对这类数据实施技术封存,以保护个人信息所包括的自然人人格权、企业信息所包含的商业秘密或知识产权、国家安全信息所包含的国家利益等。这意味着,先以整体确权的模式做好特定权利的保护,然后再进入数据流通的确权进程。如此一来,整体确权可以作为初始权利配置的部分内容,在源头意义上做好确权的基础性工作,进程确权则是应对权利状态变化的长周期确权,它兼容了初始权利配置和特定在先权利的保护。

    (二)确权规范的不同层次

    梳理不同层次的确权规范,可以为数据权利的合约配置提供有效的外部依据。在一般契约理论的框架中,合约本身可以完成具体权利义务的分配,而合约关系的维系则需要特定的法律规则作为保障。确权模式的规范化建构,本旨也是整合现有的制度资源,推动数据合约权利配置的实现。从整体确权到进程确权的模式选择表明,有效的确权规范应当兼顾两种模式,既要对合约的具体权利诉求进行个别性调整,又要为合约关系的维系提供稳定的连结机制。

    1. 个别性规范

    个别性规范将数据确权的决定性方案留给合约,体现了数据处分场景下的私法自治原则。合约是数据主体意思表示的结果,是对数据基本权利状态进行配置的个性化、具体化方案。已经有学者认为:“尽管目前尚无明确法律条文就数据权利作出规定,但各方当事人通过长期交易习惯与合同条款的约定,已经在事实上对数据经济权利的归属与内容达成了合意。”这意味着,具体化、个性化的数据合约,可以最大限度地实现当事人处分数据权利的一致意见。合约本身的约束力,具有“个别场景、个别调整”的针对性。实务界普遍参照数据授权与委托的不同需求,拟定个性化合约,成为数据权利界定的先行探索。

    作为个别性规范的合约,可能混合立法或行政监管的强制性规定。例如,为满足个人信息保护、商业秘密和数据安全的要求,各国立法不得不对数据合约施加特殊的强制规定,这种强制会伴随实际情况进行不同程度的调整。数据处理不能与公民隐私、个人信息、国家安全、商业秘密等存在冲突。限制数据访问权限的隐私计算、加密算法等,实际是在技术层面上设定合约边界的努力,也是数据确权的特别依据。

    合约的实施,需要警惕意思自治受到数据垄断的侵蚀。由于数据控制能力的差异,数据主体之间的合约关系,可能呈现为技术上的依赖关系,合约调整的可行性被弱化了。一方面,由于租赁云存储和超级计算机的成本仍旧过高,个体用户、中小企业很难与大型数据处理平台产生平等公正的数据合约。另一方面,数据的产生与加工掌握在强势数据控制者手中,但出于经营效率的考量,大型数据处理平台的技术运作目标并不是具体权利的确认,而是积累庞大的“数据自留地”。为此,各国通过反垄断法的规制手段予以调整,我国《反垄断法》第17至19条规定的“滥用市场支配地位”同样约束此种情形。当然,作为监管手段的垄断治理规则主要适用于合约失灵的场合,无法取代合约在权利分配场景下的规制力度。

    2.连结性规范

    与个别性规范相比,连结性规范主要解决权利合约的稳定可持续问题。如庞德(Roscoe Pound)所言,法律的价值在于“给出利益方案的最佳效果”,是故权利合约的稳定性与可持续性其实意味着:应当设计怎样的规范体系,使数据流通进程中的权利合约得以实现;如何修复合约义务的瑕疵,起到维系甚至更新权利内容的效果。为此,个别性的合约调整规范,需要补充合作激励、责任承担、风险预防等三个方面的制度支持。实践中,这三个方面的制度支持体现为数据合约中的优惠激励条款、责任承担条款和风险应对条款等。

    共享激励规则推动各类数据主体参与并维持数据处分的进程。制度设计要想推动数据处理的进程持续进行,必须首先鼓励共享与协作的数据关系,推动基于数据权利的主体凝聚和合作。以共享激励的方式创造数据的价值,在网络技术的发展进程中并不稀奇。早在计算机网络技术发展的早期,已经出现了以合作意愿为基础的“自由软件运动”。这个运动的核心是一则公约性质的激励规则,“所有程序的编写者,作为社会群体的一部分,都有权使用适合于编写、修改和升级软件的运算法则”。这意味着,对于任意数据运算法则,其他程序编写者都可以自由地对其进行研究,从而产生新的运算法则,而新的运算法则也再度投入这样的自由研究之中。这是一种积极的、可持续的算法合作关系,同样可以解释数据时代的进程确权:数据产生于不同主体的合作意愿与实际贡献,当下的数据关系可以为新的合作意愿奠定基础,也正是多次合作与数据贡献的进程,推动了数据资源的丰富和成长。一般而言,共享激励规则体现为用户初次进入数据关系的优惠性条款,这些条款使用户认识到,数据利益需要通过参与数据关系的形式才能达成,用户愿意参与并维持这种数据关系且为之承担义务。

    责任承担规则为数据合约的缔结免除后顾之忧。实践中,责任承担规则体现为数据合约中的责任承担条款,主要包括两种类型。一是基于意思自治的违约与侵权,此时责任的承担是对于数据权利约定的救济,目的是补偿守约方的利益损害,主要表现为物质给付,如支付赔偿金或违约金。二是对公民隐私、个人信息、国家安全、商业秘密等特定数据而言,违约行为同时也是违法行为,承担责任的目的在于恢复法律秩序、维护公共利益,表现为对违法行为的撤销和纠正,以及法律义务的强制履行。如此一来,责任承担规则使不同数据合约的关系得以存续。

    风险预防规则为数据权利处分提供风险应对方案。数据合约的权利配置无法将每个能想到的偶然因素纳入计划,风险伴随数据交易的进程,使数据主体承担并不确定的交易后果。为此,风险预防规则必须贯穿数据合约的始末,并至少区分三个阶段。第一阶段是合约关系确立之前,要求数据处理者尽到充分的信息披露义务,在资质、能力和信誉等方面接受数据提供者的质疑。第二阶段是在合同履行期间,数据处理者依照约定处理数据,承担忠于数据关系、防范数据风险的信义义务等,个人信息保护法、数据安全法的知情同意规则是对此类义务的强化。第三阶段关于合约的终止,合同履行完毕或数据主体不同意继续维系特定的数据关系,数据处理者还应提供退出合约的便利。值得注意的是,即便对于已经依法完全公开的各类数据,数据处理者也要受到特定风险防范规则的制约。司法实务中有关数据爬虫案件的裁判表明,公开数据的处理者对数据提供方仍然负有一定的义务,此种义务的范围取决于数据处理者获得授权的“边界”,要求数据处理不能损害正常的竞争秩序,否则面临反不正当竞争法的追责。可见,风险预防规则应对数据合约关系的“未然状态”,可以消除或减缓权利风险发生。

    (三)确权要素的技术支持

    不同层次的确权规范,只为数据权利的配置提供了外部的依据。如果进入数据权利的内部视角,不难发现流通进程中的数据具有碎片化、大体量的特征,权利关系的实际把握存在难度,且数据“样本越大、维度越多、数据越复杂、定义越模糊,从原始数据产生出可以用做决策的结论所需要的加工深度就越大,工作量也就越大”。虽然区块链、智能合约、时间戳等技术手段,可以对部分数据主体、数据行为进行记录,但是,一般法律关系包括主体、客体和权利义务等基本要素,技术记录距离基本法律要素的提炼仍然存在差距。为了使数据权利的变化进程在法律意义上可呈现、可分析,还需把握权利分析的内部视角,借助技术手段完成基本确权要素的提炼。

    1.主体

    在权利归属不明确的情况下,确权技术应当首先明确主体的角色。广泛应用的身份识别与加密技术,基本可以确定数据关系参与者的主体角色:究竟是委托人还是受托人,是数据提供者还是处理者,是利益获得者还是责任承担者。但是,在提炼法律关系的层面上,主体角色的识别与保全不仅需要明确权利人是谁,还要区分不同主体所连接的数据关系,也就是数据主体之间的相对关系。

    主体相对关系体现着数据权利义务的相对性,而相对性的强弱取决于数据自身的敏感度。技术手段所记录的数据主体,可能介入前后相继的数据处理合约,前手合约中的受托人,成为后手合约中的委托人。因此,确权技术手段的规制,必须关注不同主体之间的相对性是否得到了体现。对重要个人信息、商业秘密甚至政务数据而言,主体的相对性旨在实现数据保护的重要价值,这就需要严格限制主体相对性的范围,比如,数据来源主体可能允许某一数据平台使用数据,却拒绝平台转托第三方处理数据。与之相比,不敏感数据侧重挖掘数据流转和利用的直接价值,数据主体之间的相对性较为松弛,只要查询和使用不影响正常的市场竞争和公共管理秩序,这类数据的查询和使用受到法律的支持。

    2.行为

    技术应用为数据操作的行为提供支持,但对行为意志性的内容关注不足。诸如区块链、智能合约等技术措施,已经能够记载并追溯数据操作的行为内容,初步实现各方的权利和义务的区分。这表明,确权技术能够高效率支持数据处分行为的实现。但是,确权技术并不擅长行为意思表示的识别。尤其在智能合约的场景下,自动分配权利义务的符码运算,往往并不计较合约背后的主观意愿。

    识别数据处分行为的意思表示,必须明确意思表示可能呈现的复杂面向。作为法律行为构成要件的内心意思,至少包括目的意思和效果意思两个层面。在数据确权的场景下,权利主体的内心意思应当体现在数据处分的技术程序之中,且应设置严格的审核条件。以常见的平台用户隐私协议为例,确权技术需要实现的意思表示要件一般包括如下内容:用户自愿履行提交数据的行为,能够认识到提交数据的行为会产生的意义与后果(目的意思),但仍旧意欲提交数据以享受平台服务(效果意思)。此外,确权技术还应面对意思表示错误,或者受到欺诈和胁迫的情形,对意思表示的反悔或撤回提供专门路径,比如实现技术上可操作的限制读取、修改、删除、转发、复制、存证等等。对确权技术而言,如何体现意思表示的复杂性,能否还原并梳理意思表示的本意,体现着确权技术的权利甄别能力,可以为数据权利的实现提供佐证。

    3.客体

    数据作为权利关系的客体,会在数据处分的不同时间产生变化。在技术应用的实务中,可信时间戳可以区分变化前后的数据。但是,时间标识可能只关乎数据表象,并不关注权利实质。可信时间戳只能记录数据的即时状态,但数据始终具有面向未来的可变性。时间戳对数据变化做出持续的记录,其实意味着不断给出权利状态支持,而不问权利状态的产生是否应当受到支持。尤其面对同一宗数据的持续加工利用,时间标记很可能为先后产生的数据权利分别提供支持。在不清楚数据加工投入的前提下,数据权属的争议容易出现。

    提炼确权进程中的数据客体,必须进一步提高时间标识的密度,同时支持数据变化的续造空间。一方面,可信时间戳的运用必须关注权利的形式变化,围绕可能引起数据产生、变更的重要时间节点,把握瞬时、片段之内的数据状态。另一方面,时间标识还要贯通不同时段的实质变更,通过存放时长、使用时长、操作次数的记录,呈现动态进程中的初步权利判断。正因如此,确权技术的启动越早,确权实际效果也就越好。

    (四)技术应用的监督审核

    不同确权模式的实际效果,体现技术手段在数据确权场景中的积极作用。然而,技术本身并不能确权,技术只是确权理念的表达和实践。技术的支持能力也并不绝对,这种支持受到无所不在的主体意思制约。所以,并非是技术直接完成了确权,而是主体之间达成共识的内容充当了技术的指引,并借力技术载体获得权利分析的路径。

    技术审核的首要目的,应当是核验技术手段是否实现了确权模式的安排。数据确权模式的讨论,可以转化为经验性的确权需求如何呈现为技术算法和数据组织方式的问题。确权规范的不同层次和确权要素的技术提炼,使得技术手段能够更加积极地实现确权效果,但这尚不意味着实现全部的确权方案。与场景极其复杂的确权需求相比,技术措施存在简化和机械化解读权利关系的可能,它是来自程序设计者的“书本智慧”(Book smarts),短期内很难与丰富的产权实践完全吻合,而产权实践更是集合主体心智与行为的“市井智慧”(Street smarts)。整体确权与进程确权的模式演变,本质上意味着数据权利分配方案的优化,这种优化可以弥合技术与实践的差距,也对技术应用支持确权的效果进行完善和检验。由此可见,技术可以提高数据确权的可论证性,但技术仍然不是确权的主体。

    就目前的实际运作状况来看,用于确权的技术通常存在一定的问题。这种确权仅关注数据的交易进程、数据的流转去向等,并未对技术启动之前的数据关系予以追溯,或者直接默认了技术启动之前的数据状态。这样一来,技术措施无法伴随数据的整个生命周期,进程确权不过是在数据进入技术环境之后的一种辅助,仍需对技术介入之前的数据状态进行验证。并且,随着近些年技术应用的发展,较早进入数据领域的技术平台已经掌握了相对完整、成熟的算法设计规则。这种技术上的先手优势,当然可以为技术的良性发展奠定基础,却也可能导致确权领域的技术专断,确权结论的不公正风险也由此而生。

    推动技术审核的良好效果,需要提升监管者的技术判断能力。用于确权的技术,一定程度上意味着人工确权对技术处理流程的“赋权”,传统确权机构的角色从确权执行者向确权监管者转变。受到人员能力和规范缺失的限制,监管机构或当事人可能无法对技术手段的运作进行直接检验或者监督。根据目前确权技术的运作模式,当事人、行政机关或审判者难以对确权结论进行实质性审核。中国裁判文书网显示,在区块链技术用于确认网络音视频权属争议的案例中,裁判论证的侧重点各不相同。仅在技术平台的资质认定方面,人民法院或者采取相对笼统的“利害关系排除”标准,或者严格遵照“国家级质量标准”进行审核,或者以平台获得行政许可证书为资质认定的标准。关于技术审核的结论表述,不同法院的判决书又繁简不一,有的利用较大篇幅阐述了技术核验过程,更多的则是一笔带过未做展开。不过,我国各类行业组织、企业、互联网法院制定技术标准的活跃度较高,能够裁定确权技术的具体标准正在陆续产生,如电子签名、可信时间戳、智能合约、区块链证据等现有技术标准,可以为确权技术的审核提供参考。此外,随着技术专家在诉讼程序中的作用不断得到重视,裁判者将技术语言转化为法律语言的能力也将增强。这是确权技术监督与审核的发展方向,也可为确权技术的应用提供良好的前景。

    六、结语

    数据不具有特定的物理形态,因而催生出借助技术手段确认数据权利的实践。根据技术应用的不同方式,数据确权路径分为整体确权和进程确权两种模式。整体确权是传统“一物一权”理论在数据领域的延伸,有助于激励原创性数据产品的研发。进程确权则是借助特定技术手段,对数据的权利关系状态进行确认,这种权利关系最终呈现为数据处理进程中的合约,有利于数据价值的充分释放。从整体确权到进程确权,意味着数据确权逻辑由传统物权向动态数据关系的拓展,进程确权提供了兼容现实权利结构与在先权利保护的可行方案。两种模式的并存和选择,应当考虑数据确权的目标和效益,同时赋予技术手段以更加精准的功能定位,最终形成凝聚法理共识、丰富制度经验的有效指引。

    从整体确权到进程确权的模式转变表明,数据权利的配置早已超出了特定财产范畴的局限,而是体现为一系列主体之间的合约。当然,高度抽象的确权逻辑无法满足多场景之下的权利解读,数据主体之间的利益分配、风险分担、保护激励,仍旧需要不同层次的调整规则。为此,确权技术还应提炼关于权利主体、客体与行为的基础元素,引入合约、侵权和竞争秩序的调整规则。在此基础上,用于确权的技术设计,可以更加高效地协助确权逻辑的实现,尽管在当前情况下,这种“高效地协助”还要在技术监督与审核的层面不断完善。

    本文转自《清华法学》2023年第3期

  • 张晓磊:21世纪以来的日本政官关系再考——以“官邸政官关系”为中心

    政官关系是影响战后日本政治和行政体制走向的重要核心变量之一,20世纪90年代日本政治和行政改革之前,政官关系的结构性特征集中表现为官邸主导,这也是推动日本实现经济高速发展的重要政治因素。但到了1994年,随着小选区比例代表并立制改革、《政治资金规制法》修改、桥本政权时期以削弱官僚权力为中心的行政改革的展开,日本政官关系开始出现明显的结构性变化,强化政治主导、削弱官僚主导、实现官邸主导成为此后历届首相推动政治和行政改革的指导思想。近年来,安倍第二次政权超长期执政内因1可谓学界研究热点,大多数研究以探讨此时期自民党的政治主导改革为中心,即从政官关系的视角看,偏重于“政”对“官”的主导(首相官邸中政治家对官僚的主导或者首相官邸对省厅官僚的主导),但在一定程度上忽略了“官”对“政”的影响,或者说没有辩证地对官邸中的政官关系进行更为客观的研究。从后安倍时代的菅义伟政权以及岸田文雄政权的运营效果看,目前还无法确定日本是否真正实现了所谓的官邸主导2或政治主导,或者说是否实现了一种稳定的官邸主导模式。这表明日本的政官关系实践仍然在发展,对其研究还未真正清晰和透彻。如何看待官僚主导和政治主导的关系,如何认识官邸中的政官关系,进而发现官邸主导决策机制更为客观的规律,都是亟待解决的问题。

    如前所述,在桥本政权行政改革的铺垫基础上,21世纪初上台执政的小泉政权开始探索官邸主导的制度化建设,可以说,自小泉政权开始,日本的政官关系进入制度层面的深层次转型进程。因此,为更科学地对政官关系3和官邸主导决策机制进行辩证和全面的研究,本文将研究视角进一步集中到“官邸政官关系”这一组核心变量上,重新梳理从小泉政权到第二次安倍政权的“官邸政官关系”,从政官关系的视角重新审视官邸主导决策过程,以期发现日本政官关系变迁的更多规律。

    一、日本政官关系的研究方向与“官邸政官关系”的界定

    日本行政学名家西尾胜在冷战结束后曾讨论过日本官僚制研究的未来方向,这给我们研究日本政官关系提供了很大的启示。他认为,现代日本的政治体制根本不是由一元化的官僚制度统治构成,而是由广泛的多元化的政治过程构成。他指出,至少有三点是在研究官僚制时要注意的:一是对统治结构和行政官僚制所具有的相对地位和作用,要有国际比较的视角;二是必须弄清官僚和政治家关系的结构问题,而不是研究官僚的力量强还是政治家的力量大;三是必须认识到政治家和行政官的关系在各个政策领域有很大的不同,必须避免将某一领域公认的现象急切地做一般化的处理,要对多种事例进行积累研究。4可见,研究政官关系的重点在于厘清官僚和政治家两大集团的权力边界和它们在日本决策体制中的角色作用,避免顾此失彼、以偏概全甚至一叶障目。

    本着以上研究目的,笔者引入“官邸政官关系”及“官邸政治家”、“官邸官僚”的概念5,以便对政官关系演变有更具体、全面和客观的认知。回顾战后日本行政改革的历史可以发现,从20世纪90年代后期桥本龙太郎执政时期日本便开始推动政治和行政决策体制从“官僚主导”(执政党官僚内阁制)转向“政治主导”(官邸主导)的改革和探索。桥本龙太郎推动的行政改革通过设置内阁府、精简省厅等措施进一步强化了内阁尤其是首相官邸的权力,自桥本之后的小泉纯一郎政权开始,日本的决策模式集中表现为以首相及其辅佐团队为核心的官邸主导机制。这里的首相辅佐团队是由包括内阁官房长官、内阁官房副长官、内阁危机管理监、国家安全保障局局长、助理官房副长官、内阁广报官(负责对外宣传联络)、内阁情报官、首相辅佐官、首相秘书官等在内的核心阁僚及中高级行政官僚组成的一个政官体系。在这个体系内,对于首相和官房长官等内阁阁僚以及政治家出身的官员,我们将其定义为“官邸政治家”,而体系内的其他职业行政官僚出身的官员,我们将其定义为“官邸官僚”。

    可见,官邸主导决策机制内部依然存在一种缩微版的政官(官邸政治家与官邸官僚)关系结构,分析“官邸官僚”6与“官邸政治家”的关系以及他们在官邸主导决策机制内的角色和作用,可以为日本政官关系在桥本行政改革后的演变规律提供一个新的解释框架,同时有利于我们对日本的官邸主导决策机制形成更为全面的理解。

    二、小泉政权时期的“官邸政官关系”

    在小泉政权时期,“官邸官僚”开始逐步显露头角,其中首相个人魅力和强大的政治手腕发挥了关键作用,“官邸政官关系”这一微型政官关系结构开始在官邸层面浮现。

    (一)小泉政权的“官邸政官关系”架构与角色评估

    小泉政权时期“官邸官僚”的积极角色开始凸显,日本学者将这一时期首相对待“官邸官僚”的态度定性为“活用”7。小泉政权时期实施官邸主导的核心平台是设置在内阁府下的经济财政咨询会议,小泉亲自担任议长,自其2001年上台执政起共参加了187次经济财政咨询会议而未缺席一次,同时他任命庆应义塾大学的学者竹中平藏担任经济财政大臣,推动邮政民营化等重大经济政策改革。除了竹中,小泉还“活用”岸博幸(经产省)、高桥洋一(财务省)等年轻的“脱藩官僚”作为经济财政咨询会议的中坚力量。

    当时的小泉内阁首席政务秘书官饭岛勋此前是小泉担任议员时期的秘书。除饭岛以外,小泉大幅“活用”省厅出身的官僚,比如任命职业官僚丹吴泰健等省厅出身的四人为首相秘书官,还任命了其他省厅出身的人为参事官。另外,原厚生事务次官古川贞二郎、原自治事务次官二桥正弘被任命为事务官房副长官,财务省出身的竹岛一彦、坂笃郎担任助理官房副长官。

    可以说,从小泉政权时期开始,“官邸官僚”作为一个政治群体开始走上历史前台。从外部看,“官邸官僚”是首相官邸、中央省厅以及执政党三方之间的平衡手,首相通过“官邸官僚”一方面实现对省厅官僚的协调甚至控制,另一方面实现对执政党权力的压制、切割和分流,进而实现官邸权力的扩张和集中。从内部看,“官邸官僚”代表了官邸内部一种新的政官关系模式的雏形。首相从渴望获得更大权力的那一刻起,就必然面对在官邸内部如何处理新型政官关系并提高官邸效率的问题。

    (二)“官邸官僚”走上历史前台的内因与过程

    “官邸官僚”能够走上历史前台,离不开小泉纯一郎这一堪称二战后日本最为强势首相的强力改革。但偶然中有着必然,支持小泉向所谓旧的自民党派阀政治和臃肿的省厅官僚队伍发起挑战的依然是制度性、体系性的变革,即桥本时期的行政改革以及1994年的小选区比例代表并立制改革,这两项改革为小泉利用国民、舆论等外部力量施展他的政治手腕提供了政治和行政体制上的支撑。

    在具备制度性支撑后,小泉上台伊始首先在自民党内向旧的派阀政治发起了猛烈的挑战,他甚至在2001年4月24日就任党总裁后的记者会上公然宣称“自民党内自此再无派阀,从人事层面整顿党内秩序是他上任后的第一项工作”。8之后他没有按照惯例与各派阀商讨党内三役(干事长、政调会长、总务会长)的人选,径直起用山崎拓(原政调会长)担任干事长、麻生太郎(原经济财政大臣)担任政调会长、堀内光雄(原通产大臣)担任总务会长,而山崎和堀内率领的两个派阀分别处于党内第四和第五的位置,这意味着当时最大的党内派阀桥本派以及第三位的江藤、龟井派无人入选(第二位为小泉所在的森派),这打破了自1980年铃木善幸政权开始的惯例,对自民党的旧派阀政治是一次重大打击。自民党的派阀影响力主要来自选举、政治资金和党内人事三个方面,小泉利用新的选举制度、控制政治资金分配权(《政治资金规制法》1994年第一次修改,1999年再度修改,确保了政党的政治资金更加透明),大大扩大了对各派阀的影响力,而最后不经派阀商议的人事任免则水到渠成。这加大了首相对党内派阀的控制,为小泉在官邸扩大权力去除了最大的党内束缚。当然,对于小泉的脱派阀改革,各方有着不同观点。日本政治评论家本泽二郎认为,脱派阀政治是一种谎言,只不过是从一种旧的派阀政治结构向另外一种新的结构的不断转换而已。他在评论小泉纯一郎时提到,“他比别的党首更忙于应付支援选举日程。他两次去岩手县,原因是那里有支援森派的候选人玉泽德一郎”。他还将小泉定性为“无法从派系羁绊摆脱出来的人气首相”。9

    随后2001年4月26日,小泉又对外公布了他自己宣称的“惊天动地”的阁僚人事名单。他弃用了桥本派的两名预期人选,同时还选任了三名非国会议员担任内阁大臣,其中就包括小泉经济改革政策的核心人物、庆应义塾大学的教授竹中平藏为经济财政大臣。10这意味着小泉确定了核心的“官邸政治家”团队,这是其推动实现官邸主导决策模式的又一关键步伐。

    “官邸官僚”能够被小泉“活用”的另外一个制度性前提还在于2001年1月实施的行政改革,在此次改革中,内阁官房权力得到进一步强化,内阁的重大政策提案权被内阁法所明确,内阁府还下设了经济财政咨询会议,小泉利用这一平台加大对政府重大政策的指挥和控制权限。需要注意的是,设置经济财政咨询会议实际上是2000年4月时任首相森喜朗在施政演说中提到的机构改革方案11,这体现出桥本龙太郎之后历届首相无论本人是否强势,在政策理念上都倾向于实现官邸主导。正是有了这些平台和权限,加上小泉的“活用”,“官邸官僚”才具备了自由发挥的空间。

    到底如何做到“官邸官僚”才尽其用,也是一个值得琢磨的问题。如前所述,尽管万事俱备,但官邸通过经济财政咨询会议达到扩权并非易事,这是一个不断磨合的过程。小泉希望通过经济财政咨询会议发挥官邸的主动权,制定“今后经济财政运营及经济社会结构改革的基本方针”,方针中包括各省厅的重点政策和下年度预算。而按照自民党执政惯例,这些重大政策出台之前,内阁需要与重点省厅及自民党派阀进行充分的协调沟通。小泉试图借助国会选举中国民支持的热潮,直接越过这些流程,包括执政党的事前审查制度,这引发了党内与省厅官僚的误解和不满,双方一度僵持。但随后的2001年7月,小泉率领自民党取得了参议院选举的大胜,2001年11月开始小泉还经由经济财政咨询会议通过了类似五年计划的《结构改革与经济财政中期展望》,且在2002年1月25日以阁议决定的形式发布。12这对党内派阀和省厅官僚触动很大,他们开始关注并重视经济财政咨询会议的作用和影响力,这一平台也逐步成为官邸与自民党、省厅官僚进行政策协调的主阵地,官邸的主动权也逐步扩大,“官邸官僚”发挥长处的时机到了。

    2002年开始,经济财政咨询会议事务局与省厅之间开始就前述“基本方针”等重大政策进行真正意义上的磋商。对比2001年与2002年官邸确定的“基本方针”,可以发现农林水产省和国土交通省反映的一些意见在2002年方针中有所体现。2003年开始,经济财政咨询会议与自民党之间也开始了真正意义上的政策磋商,比如竹中平藏出席了自民党在2003年召开的综合经济调查会,通过协调,2003年“基本方针”草案吸收了自民党的意见并进行了40多处修改。13在“官邸官僚”发挥政策协调专长的同时,官邸、自民党的族议员、省厅官僚之间达到了一种新的力量平衡,进而酝酿了官邸主导决策机制的雏形。

    日本政治学者薮野祐三在评论小泉推动的政治改革时认为,如同小泉自己提出的“没有改革就没有增长”,小泉改革成功的重要原因在于其改革是基于解决限制日本增长的制度性难题,这迎合了日本国民的需求,既保证了稳定的高支持率,也促成了小泉所谓“摧毁”自民党派阀的雄心勃勃的改革。14

    三、第一次安倍政权及民主党政权时期的“官邸政官关系”

    第一次安倍政权以及民主党政权时期可以看作“官邸政官关系”演变进程中的波折期。无论是安倍政权还是民主党政权,均没有做到“官邸政治家”和“官邸官僚”之间的动态平衡,致使双方之间的天平遭到破坏,进而造成了执政危机,其中的经验教训值得探究。

    (一)第一次安倍政权时期的“官邸政官关系”

    2006年9月26日,在小泉政权时期担任内阁官房长官的安倍晋三第一次登上首相宝座,并开启了对官邸主导决策机制的进一步摸索。鉴于首相对官邸中政治家和官僚的巨大影响力,第一次安倍政权时期的“官邸政官关系”呈现出不一样的结构和作用。小泉时期通过引导舆论与民意改变自民党诸多政治规则的前例给了安倍很大的触动和刺激,他在上台后也刻意通过舆论和民意塑造自身的形象,实现从“聚焦绑架问题的安倍”向“聚焦政治改革的安倍”的形象转换,并凭借此点获得了党内外的压倒性支持,同时也扩展了人脉,以至被称为“人脉的安倍”。15

    安倍在上任伊始的施政演说中指出,为了在全球化的背景下做出迅速准确地应对时代变化的政策决定,将从根本上加强首相官邸的职能并确立政治领导,并立即建立一个框架,由首相本人选择在官邸任职的官员,包括从私营部门选拔官员。16正所谓过犹不及,安倍在第一次执政时期形成了完全依赖人脉小圈子的思维定式,在当时的安倍看来这是官邸政治改革的必由之路。这一人脉小圈子包括以时任总务大臣菅义伟为代表的所谓“苦劳人”17(与安倍的家世和成长过程完全不同但深受安倍信任)和以时任官房长官盐崎恭久为代表的所谓“二世议员”18(与安倍几乎同时代成长且深受安倍信任的二代议员)两大类型,均深受安倍信任,也就是说安倍此时期的官邸“政”和“官”中并非主要以能力为构筑决策机制的标准,而代之以与安倍的关系密切程度。尽管安倍上任后宣称要根据才干安排职位,盐崎恭久上任后声称要拒绝“论功行赏人事”,但事实证明他们都没有兑现自己的承诺。

    与安倍关系密切的参议院议员山本一太称,安倍不像小泉那样有着强烈的领袖气质,因此,通过系统性改革的方式确立政治主导更符合安倍的性格。日本政治学者中北浩尔将这一时期安倍政权官邸主导的最大特点概括为对政治家出身的首相辅佐官的重用。19这在很大程度上决定了这一时期“官邸政治家”与“官邸官僚”的配置结构和各自定位。受美国总统重视幕僚理念的影响,安倍尤为重视首相辅佐官这一职位。当时的官房长官为盐崎恭久,是安倍信赖的政治盟友;首相辅佐官分别为小池百合子(负责国家安全保障)、根本匠(负责经济财政)、山谷惠理子(负责教育改革)、世耕弘成(负责宣传)、中山恭子(负责绑架问题),五位均为政治家,而非熟悉行政业务的前职业官僚,所以他们应该被定义为“官邸政治家”。

    事实证明,第一次安倍政权时期安倍对政治家出身的首相辅佐官的重用是不成功的。严格说来,首相辅佐官并不属于内阁官房,那么在安倍重用首相辅佐官的背景下,作为内阁发言人的盐崎恭久与负责宣传的世耕弘成如何分工也成了一个难题。其他首相辅佐官与其他阁僚也面临同样的角色重合难题,这就导致了二重行政的问题。在安倍和盐崎均经验不足的情况下,政治家出身的首相辅佐官又无法发挥特长,造成了官邸内部的团结力不足的混乱状况。其他不合适的人事任命也有不少。比如,任命曾经担任官房副长官秘书的井上义行(以井上为代表的秘书官集团也是安倍第一次执政时期的重用对象)担任政务类首相秘书官,他在对待媒体的态度上受到了强烈的批评,官邸一度陷入一种孤立状态。

    总的来看,第一次安倍政权时期,首相对待“官邸官僚”整体上持一种轻视或者保持距离20的态度21。在当时的安倍看来,官邸的政治家只有首相、官房长官和副长官等区区四人,因此他要通过任命更多政治家(或秘书官)来壮大官邸阁僚的力量。22当时省厅官僚就某个具体政策到内阁拜访首相以做出说明甚至都受到了严格限制,尽管当时有十名官僚是官邸从各省厅招募的参事官23,但他们也没有在推动官邸与各省厅的顺畅沟通中起到应有的作用。还有一个问题就是安倍任命的行政官僚出身的一些官员因为离开省厅官僚职位过久而并不了解日本中央省厅改革之后的实情,比如曾任大藏省官僚的官房副长官场顺三就是这种情况。24

    最能代表安倍在第一次执政时期对待“官邸政官关系”态度的应该是两次官邸职位的人员调整:一是通过任用场顺三替换二桥正弘的方式,向官邸中常年由各省厅主导的事务类官房副长官职位发起了挑战,也是安倍向省厅所谓“圣域”发出的一份强化官邸主导的“宣战布告”;二是撤换了内阁法制局局长,任用宫崎礼壹替换坂田雅裕,使省厅产生了较大震动。25

    除了人的问题,安倍在灵活运用小泉时期起到关键作用的经济财政咨询会议上也没有达到预期效果。安倍在第一次执政时期对结构改革并不热心,其经济财政政策也并无具体明确的目标,使得小泉时期耗费各方面资源确立的这样一个官邸主导平台顿失存在感。

    首相对官僚的排斥态度决定了这一时期“官邸政治家”的比例大大高于“官邸官僚”,加之安倍本身缺乏执政经验,官邸的团结力和凝聚力都极为不足,无法在与执政党、省厅的沟通中保持主导权,第一次安倍政权很快便终结了。

    (二)民主党政权时期的“官邸政官关系”

    在对待“官邸官僚”的态度上,如果说第一次安倍政权时期还只是轻视或保持距离,到了民主党政权时期则是一种旗帜鲜明的排斥。2009年9月16日,民主党成为执政党,鸠山政权上台。民主党在此前的众议院大选中抛出的竞选承诺中提出了“政权构想五策”,这些构想几乎把“官邸政治家”搬到了“神坛”,而把“官邸官僚”挤到了边缘的角落。构想第一策提出要实现与自民党政权官僚主导不同的以所谓大臣、副大臣、政务官为中心的政治主导体制。构想第二策提出要重视发挥内阁大臣的角色作用,大臣通过阁僚委员会实现与中央省厅间的政策协调,为此要废止事务类官房副长官主持的事务次官会议。但从政治实践来看,“官邸政治家”的行政能力不足,议事机制也不成熟,阁僚委员会没有实现预期效果,后期的召开频率也越来越低。构想第三策提出在内阁官房设置首相直属的国家战略室(包含一揽子改革内容的政治主导确立法案在国会审议通过后改为国家战略局),承担确定国家战略及重大政策、编制预算总体框架的决策中枢角色,由时任副首相菅直人担任国家战略相,这将使小泉时期延续下来的政策中枢经济财政咨询会议实质上处于停滞状态。26

    2009年鸠山由纪夫上台执政后意气风发,他提出要“清理战后行政”,特别是要在两个方面进行重大改革。一是“清理机构和业务”,审查所有政府预算、文书工作、项目甚至法规,杜绝浪费纳税人的钱,向世界公开政府内部的秘密协议和部厅间的谅解备忘录等;二是彻底审查税收资金的使用方式和预算组织方式。鸠山提出必须从人民利益和世界利益出发,破除纵向分工障碍,制定财税战略框架和经济管理基本政策;每个政治家都必须端正自己,确保透明度,从根本上摆脱既得利益的政治。27

    2010年菅直人上台执政后,继续推动民主党的政治改革。他认为,鸠山前政府大胆地挑战了历届政府都未成功的“清理战后行政”,但只完成了一半。新内阁必须继续实施向人民承诺的改革。改革往往会遭到强烈抵制,但如果放松警惕,改革就无法取得成效,甚至会倒退。他将继续推进政治驱动的改革。他还总结道,缺乏政治领导一直是日本以国家层面为目标的改革未能取得进展的最大原因。换句话说,虽然有代表个别团体和个别地区利益的政治,但缺乏考虑国家整体未来并推动改革的政治领导。282010年民主党在参议院选举中惨败,政治主导确立法案在国会夭折,国家战略室也仅保留了为首相提出政策建议的权限。

    2011年野田佳彦上台后,提出恢复对政治和行政的信赖。他认为,没有国民对政治和行政的信赖,国将不国。他提出将努力通过行政改革和政治改革的具体成果来恢复信赖。他还称,在二战结束后不久的1946年,内阁会议就已决定“为提高国民的信赖,彻底进行行政运营改革”。尽管已经过去60多年,行政改革仍处于半途。他提出,要采取措施杜绝行政上的浪费及低效性,强化真正必要的行政机能,这种行政改革必须不断地持续和加强;深化自政权交替后已开展的“分类”做法,政府和执政党融为一体,回归“国民生活第一”的原点,与既得利益做斗争,在各个行政领域实施改革。29

    尽管属于不同的执政党,但第一次安倍政权和民主党政权在对待“官邸官僚”的态度和官邸主导模式上具有相似性,可谓“欲速则不达”。第一次安倍政权时期,安倍并非不了解官僚的能力,但刻意削弱官僚团队在官邸的影响力,主要是担心“官邸政治家”失去主导权和控制权;民主党政权时期,民主党高层更大程度上是厌恶官僚制的弊端,希望从根本上使日本的决策机制改头换面,但恰恰没有看到官僚在维系战后日本政治决策模式上的基本支撑作用。两者可谓殊途同归,都在较短的时间内失去了执政权。回顾小泉政权、第一次安倍政权、民主党政权三种官邸主导模式后,我们发现,正如西尾胜所言,当首相将注意力放在刻意比较“官邸政治家”和“官邸官僚”孰优孰劣、孰轻孰重、孰大孰小上,官邸主导决策模式就走入了歧途,保证官邸主导决策实现最优解的办法是确保“官邸政治家”与“官邸官僚”和谐共存、相辅相成,而这正是第二次安倍政权时期安倍要解决的主要问题。

    四、第二次安倍政权时期的“官邸政官关系”

    第二次安倍政权时期,“官邸政治家”和“官邸官僚”在安倍的运作下相互磨合,“官邸政官关系”可谓渐入佳境,为维系安倍超长期执政发挥了重要的作用。

    (一)架构与作用评估

    2012年12月26日安倍第二次上台执政后,认识到单纯重用政治家出身的首相辅佐官的局限性,除了对首相辅佐官的人员出身结构进行调整外,还注意加大对内阁官房长官以下行政官僚出身的官员的重用,以解决第一次执政时期出现的官邸团结力、凝聚力和行政能力、效率不足的主要问题。

    在首相辅佐官的任命上,安倍依然保留五名,但在官员出身结构上,安倍做了明显调整,除了有超过三年政治家经历的卫藤晟一以及国会议员木村太郎、礒崎阳辅,还任命了两名具有省厅长期任职经验的新官员,包括经产省出身的长谷川荣一30、国土交通省出身的和泉洋人。很明显,这一次安倍打破了对职业官僚的避忌和轻视,比如任命经产省出身的今井尚哉担任首席政务首相秘书官31。在与省厅的沟通机制上,安倍恢复了鸠山政权时期被废止的事务次官会议,也就是将在民主党野田佳彦政权时期每周五阁议后召开的“各府省联络会议”更名为“次官联络会议”。在安倍第一次执政时期担任首相辅佐官、第二次执政时期就任官房副长官的世耕弘成谈到安倍第二次上台前的情形时说道:“在总选举胜利后的短短几天时间里,安倍、菅(义伟)、我与今井(尚哉)在一起不断琢磨官邸人事和结构的问题,最后达成一致的意见,认为不能依靠政治家出身的辅佐官承担官邸的中枢工作,这一次应该紧紧抓住官房长官—副长官这条线,而职业官僚出身的辅佐官则作为首相的代理人与各省厅进行政策沟通。”32世耕弘成的这席话道出了第二次安倍政权对“官邸官僚”基本态度的转变,同时更加注意“官邸政治家”与“官邸官僚”间的协调配合、发挥合力。

    验证官邸首相辅佐团队凝聚力的标准是这一团队能否维持长期性和稳定性,这也是官邸稳定和团结的基础。从事实层面看,至少在第二次安倍政权的前中期,官邸首相辅佐团队保持了较强的稳定性,而这与安倍的个人政治魅力有着密切的关系。时任内阁官房顾问、安倍外交演讲稿的幕后作者谷口智彦曾就此事说过,“安倍首相重义理人情,总是有人愿意真心帮助他,这使得他身边有一支强有力的辅佐团队”。33所以,第一次安倍政权草草收场之后,当时他的辅佐团队很少有人愿意离开他,他们对安倍第二次上台充满信心。从这里我们或许能够看到第二次安倍政权时期官邸凝聚力的源泉。比如,核心的团队代表人物包括:时任官房长官菅义伟,他是安倍后援团———“再挑战支援议员联盟”的中心人物,他在安倍第一次执政失败退任后一直鼓励安倍进行第二次挑战;官房副长官世耕弘成;官房副长官今井尚哉;官房副长官长谷川荣一,他还在安倍第一次执政下台后与其一起爬高尾山,为安倍打气。34有记者曾概括第一次和第二次安倍政权的一个明显区别就在于官房长官从安倍的朋友、杰出人物、无阁僚经验的盐崎恭久换成了谏言型、不怕辛劳、有阁僚经验的菅义伟。35客观地说,第一次安倍政权为第二次安倍政权的长期执政既提供了经验教训,也奠定了辅佐团队的核心基础。

    (二)运转机制

    安倍第二次上台之初主要依靠正副官房长官会议加强与国会、省厅间的政策协调。这一会议由首相安倍晋三、官房长官菅义伟、政务官房副长官加藤胜信和世耕弘成以及事务官房副长官杉田和博、首席首相秘书官今井尚哉共6人组成,每天下午在首相办公室开会,短则10~15分钟,长则1个小时左右,由政务官房副长官轮流主持,就与国会、执政党、省厅、媒体间的事务进行沟通协调,涉及一到两周的重大事项,最后由安倍做出决策。会议的议题设置及节奏控制由今井负责,这避免了第一次安倍政权时期官房长官、官房副长官分别设置议题造成的混乱状态。36可以看出,第二次安倍政权初期,官邸对外协调沟通的主控权已经掌握在职业行政官僚出身的官员即“官邸官僚”身上,这保证了议题设置的专业性和沟通的高效率。

    核心团队在各领域事务处理问题上基本形成了一个固定的分工格局。安倍首相本人主要聚焦外交和安全领域,菅义伟负责全面处理内政事务,今井则负责财政金融等宏观经济政策以及选举对策等事务,但这样的事务并非从一开始就通过明确的分工机制固化下来,而是在处理官邸事务的过程中自然形成的。在长达7年8个月的第二次安倍政权时期,上述6人核心团队中的4人从来没有改变过,即安倍、菅义伟、杉田和今井,而杉田和今井则是职业行政官员出身的“官邸官僚”的典型代表,在这里“官邸政治家”和“官邸官僚”形成了一种动态的平衡。

    第二次安倍政权时期官邸对省厅官僚的控制机制是新设立的内阁人事局,在此需要对其进行历史的、科学的评估。第一,需要纠正将内阁人事局作为第二次安倍政权官邸主导机制象征性标志的误解。实际上,当初内阁人事局的设置并不是第二次安倍政权时期的提案,早在2007年日本国家公务员法修正案中就提出了建立内阁人事局的改革内容,2008年福田康夫政权根据此提案制定了《国家公务员制度改革基本法》,并在国会与在野的民主党形成合意,确认在内阁官房设置人事局,但随后接二连三的政局变动延缓了一些配套法案比如《国家公务员法》的修改进程,直到2014年4月11日第二次安倍政权时期才最终推动设立了内阁人事局。第二,官邸对省厅官僚进行广泛的人事任命控制也并非始于第二次安倍政权时期。早在1997年5月16日,桥本政权就通过阁议的形式对省厅局长级以上约200人的干部官僚人事任命进行任前审查,审查会由官房长官、副长官共4名阁僚组成。小泉政权时期也运用了桥本时期设置的这一人事审查会,在2005年邮政民营化改革过程中对旧邮政省系的总务审议官与担当局长进行了人事撤换,以保证改革顺畅进行。37

    最能体现官邸中政官之间博弈剧烈程度的则是内阁人事局局长的人选争夺。根据相关法律,内阁人事局局长需从3名官房副长官中进行选任,但3人中既有政治家出身也有行政官僚出身,行政官僚出身的杉田是外界包括媒体预期的最佳人选。据世耕弘成回忆,当时统管内务的官房长官菅义伟持完全反对的立场,在他的强烈坚持下,内阁人事局局长最终由政治家出身的官房副长官加藤胜信兼任,其后任也是政治家出身的萩生田光一,直到2017年8月3日萩生田因加计学园等问题退任官房副长官之后,杉田和博才最终得到了内阁人事局局长的位子。这意味着在第二次安倍政权长达近5年的时间里,省厅审议官以上约600名官僚的任免权掌握在政治家出身的官房副长官手里。内阁人事局享有的对省厅官僚的任免权本身就容易使官僚队伍抛弃职业操守和素养而唯官邸马首是瞻,加上这一局长职务把控在“官邸政治家”手里,第二次安倍政权后期曝出的多个官僚丑闻就有其必然性了。前首相福田康夫认为政治家不能过度干预省厅人事,他认为这是安倍内阁最大的败笔。

    第二次安倍政权时期“官邸政治家”和“官邸官僚”间的关系整体上是稳定的。安倍为“官邸官僚”提供了足够宽大的施展能力的空间,安倍能够实现超长期执政离不开“官邸官僚”,他们通过发挥专业行政能力使官邸在国会、执政党、省厅等之间维持有序运转。但安倍在限制“官邸政治家”的过度扩权方面做得并不够完美。总之,这一时期二者之间的关系是微妙的,充满了变数和“暗战”。

    结语

    以上就是1994年日本政治行政改革到2020年第二次安倍政权结束期间“官邸政官关系”的演变历史,实际上也是“官邸政治家”与“官邸官僚”之间的争斗史,更是日本首相努力推动实现官邸主导决策机制的过程。政官关系投射在官邸,映射出的是“官邸政治家”与“官邸官僚”。对于二者的关系以及未来走向,笔者试图做一个小结,以期为下一步的深入研究提供些许帮助。

    第一,对官邸政官关系中“官邸政治家”“官邸官僚”的角色和作用要做客观、辩证的评估,这两大群体在官邸发挥真正的作用是需要一些客观必要条件的,其中自然少不了首相的肯定和放权,甚至更需要首相的决策魄力和十足的耐心。官房长官时代的菅义伟曾经将自己与安倍首相做比较,他认为自己缺少耐心和大局观,而安倍在这方面的能力自己难以望其项背。38而从菅义伟接任首相后的执政过程来看,他确实存在上述问题,同时作为首相在统领官邸“政”“官”团结和凝聚上也是缺乏经验的。此后的岸田文雄亦如此。

    第二,即便“官邸政治家”与“官邸官僚”保持同样的制度性结构配置,官邸主导决策机制的效率也可能因为官员能力的不同而大相径庭。比如,菅义伟政权实际上完全继承了第二次安倍政权的官邸阁僚与官僚的结构配置,但产生了不少问题:政务首相秘书官上任仅三个半月便被撤换,首相与官房长官之间沟通不足,政务官房副长官与自民党总部之间联络不畅,从官房长官秘书官转任首相秘书官的人员能力不足等。39再如,第一次安倍政权的失败实际上不仅是制度性的原因,当时的安倍和官房长官缺少必要的经验、官邸内部的团结力和凝聚力欠缺等也是重要的原因。

    第三,对“官邸政官关系”及“官邸政治家”、“官邸官僚”的分类与概念还有进一步探讨的必要性。比如,日本学者中北浩尔就将第二次安倍政权时期的“官邸官僚”分为两大类:官房型(ライン)官僚和参谋型(スタツフ)官僚。如表1所示,事务官房副长官、助理官房副长官、内阁危机管理监、国家安全保障局局长、内阁广报官、内阁情报官等均属于参谋型官僚(仅包括其中的行政官僚出身者)。除了内阁情报官北村滋曾经在第一次安倍政权时期担任过首相秘书官,其他参谋型官僚与安倍首相及菅义伟官房长官的私人关系并不十分密切,他们通常负责与省厅间常规的综合政策调整。官房型官僚包括行政官僚出身的首相辅佐官和首相秘书官,他们通常具有卓越的能力和丰富的经验,与首相、官房长官的私人关系极为密切,任命方式并非由省厅推荐,而是由首相亲自挑选,主要负责处理一些棘手和困难的政策事宜。40笔者认为从两种官僚对应的人员类别来看,中北的这种分类方法恰好对应本文所定义的“官邸政治家”和“官邸官僚”,反映出学界对官邸中“政官关系”的关注,但中北将两类人员定义为“官房型官僚”与“参谋型官僚”容易引起歧义和误解,是值得商榷的。总之,对“官邸政官关系”“官邸政治家”“官邸官僚”的研究将会为战后日本政官关系研究提供更为充分的理解,同时也将丰富对日本官邸主导决策机制走向的预判标准。

    注释

    1 更详细内容可参阅王新生《安倍长期执政的原因探析:社会变迁、制度设计、“安倍经济学”》,《日本学刊》2018年第3期。

    2 更多内容可参阅张晓磊、从伊宁《“后安倍时代”日本首相官邸主导决策困境探析》,《东北亚学刊》2022年第2期;何晓松《日本“首相官邸主导型政治”的比较政治制度论分析》,《东北亚学刊》2019年第5期;邵建国、张择旭《日本政治已是“首相官邸主导”模式了吗?——基于数据的实证分析》,《国际论坛》2018年第6期。

    3 近年来研究日本政官关系的文献主要集中在日本民主党执政时期,因其时民主党提出所谓“政治主导”改革而成为研究热点。参见吴寄南《民主党执政后的政官关系》,《日本学刊》2011年第5期;徐万胜《论政官关系与日本民主党政权》,《日本学刊》2010年第4期;李家成、郭忠厅《日本政官关系发展对政治决策过程的影响》,《日本研究》2017年第4期;[日]田中秀明《“政官关系”的变异:政治主导是否取得了成功?》,nippon.com,https://www.nippon.com/cn/in-depth/d00516/,最后访问日期:2023年3月14日。

    4 [日]西尾胜、郝玉江:《日本官僚制论的类型》,《国外社会科学文摘》1992年第7期。

    5 有关日本官邸官僚的文献可参阅森功『官邸官僚—安倍一強を支之た側近政治の罪—』、文藝春秋、2019;高橋洋一『大手新聞·テレビが報道できない「官僚」の真実』、SB新書、2017;古賀茂明『日本を壊した霞が関の弱い人たち—新·官僚の責任—』、集英社、2020;牧原出「崩れる政治を立て直す—21世紀の日本行政改革論—』、講談社現代新書、2018;アジア·パシフィック·イニシアティブ編『検証安倍政権—保守とリアリズムの政治—』、文春新書、2022;竹中治堅『首相支配—日本政治の変貌—』、中公新書、2006;中北浩爾『自民党—「一強」の実像—』、中公新書、2017。

    6 涉及“官邸官僚”的文献可参阅张勇、孟繁超《政策推手:日本首相外交安保团队与对外决策过程》,《日本学刊》2021年第6期;中北浩爾「官邸主導—強力で安定したリーダーシップの条件一」、アジア·パシフィック·イニシアティブ編『検証安倍政権一保守とリアリズムの政治—』、文春新書、2022。

    7 中北浩爾「官邸主導—強力で安定したリーダーシップの条件—」、87頁。

    8 竹中治堅『首相支配—日本政治の変貌—』、183頁。

    9 [日]本泽二郎:《小泉纯一郎面面观》,张碧清等译,学苑出版社,2022,第191页。

    10 竹中治堅『首相支配—日本政治の変貌—』、185頁。

    11 清水真人『官邸主導—小泉純一郎の革命—』、日本経済新聞社、2015、215頁。

    12 竹中治堅『首相支配—日本政治の変貌—』202頁。

    13 竹中治堅『首相支配—日本政治の変貌—』、208頁。

    14 藪野祐三『現代日本政治講義—自民党政権を中心とした—』、北海道大学出版会、2019、99頁。

    15 水島愛一郎『安倍晋三の人脈』、グラフ社、2006、50頁。

    16「第165回国会における安倍内閣総理大臣所信表明演説」、WARPホームページ、2006年9月29日、https://warp.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/244428/www.kantei.go.jp/jp/abespeech/2006/09/29syosin.html[2023-3-14]。

    17 水島愛一郎『安倍晋三の人脈』、74頁。

    18 水島愛一郎『安倍晋三の人脈』、93頁。

    19 中北浩爾「官邸主導—強力で安定したリーダーシップの条件—」、93頁。

    20 牧原出「崩れる政治を立て直す—21世紀の日本行政改革論—」、139頁。

    21 深受安倍信赖的时任外务次官谷内正太郎或许是个例外。

    22 安倍晋三『安倍晋三回顧録』、中央公論新社、2023、89頁。

    23 中北浩爾「官邸主導—強力で定したリーダーシップの条件—」、94頁。

    24 牧原出『崩れる政治を立て直す—21世紀の日本行政改革論—』、140頁。

    25 水島愛一郎『安倍晋三の人脈』、107-109頁。

    26 中北浩爾「官邸主導—強力で安定したリーダーシップの条件—」、95頁。

    27「第173回国会における鳩山内閣総理大臣所信表明演説」、WARPホームページ、2009年10月26日、https://warp.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/1042913/www.kantei.go.jp/jp/hatoyama/state ment/200910/26syosin.html[2023-3-14]。

    28「第174回国会における菅内閣総理大臣所信表明演説」、WARPホームページ、2010年6月11日、https://warp.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/2629568/www.kantei.go.jp/jp/kan/statement/201006/11syosin html[2023-3-14]。

    29「第178届国会野田内阁总理大臣施政演说」、WARPホームページ、2011年9月13日、https://warp.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/4410784/www.kantei.go.jp/on/noda/statement/201109/13syosin.html[2023-3-14]。

    30 2013年7月23日起,长谷川开始兼任内阁广报官。

    31 2019年9月11日起,今井开始兼任首相辅佐官。

    32 中北浩爾「官邸主導—強力で安定したリーダーシップの条件—」、98頁。

    33 谷口智彦『安倍晋三の真実』、悟空出版、2018、88頁。

    34 中北浩爾「官邸主導—強力で安定したリーダーシップの条件—」、101頁。

    35 星浩『官房長官—側近の政治学—』、朝日選書、2014、26-33頁。

    36 中北浩爾「官邸主導—強力で安定したリーダーシップの条件—」、102頁。

    37 中北浩爾「官邸主導—強力で安定したリーダーシップの条件—」、110頁。

    38「菅官房長官が語る安倍政権、次の一手」、『中央公論』2014年11月号、135頁。

    39「『菅官邸』崩壞!」、『週刊新潮』2021年1月21日。

    40 中北浩爾「官邸主導—強力で安定したリーダーシップの条件—」、109頁。

    文章来源:《日本文论》2023年第2辑

  • 王锡锌:政务数据汇集的风险及其法律控制

    一、政务数据汇集及其风险认知的必要性

    在国家治理中,面对空间、人口的巨大规模和事务的复杂性,政府治理始终面临“能力赤字”挑战。相应地,补强治理能力的渴望构成行政权力运作及转型的重要指引。当新的技术出现时,通过“技术赋能”便成为补强治理能力的重要选项。当下,在新一轮技术革命风起云涌的背景下,将数字技术引入政府治理,成为治理变革的一个潮流。我国的数字政府建设就是这种技术赋能逻辑的实践展开。

    在数字政府建设中,政务数据汇集是一项基础工程。当下,“一网通办”“多码协同”“跨省通办”等政务数据共享实践层出迭生,《全国一体化政务大数据体系建设指南》明确强调,通过全国一体化的数据共享架构规制社会风险、提升公共服务质量。在数字行政背景下,机构之间的数据传输不再是个别、零散、偶尔为之的互动,而是呈现为大规模、持续化、自动化的数据共享集聚样态。基于大数据的政治与经济效益,各类数据资源的汇聚成为“数字赋能”乃至“数据赋财”的基础性要素,一个个大型的专门数据库与信息共享平台逐步建立,且具有实时更新、持续扩容的能力,不断将汇集后的大数据转化为治理绩效与财政资源。

    政务数据汇集(aggregation),指各行政机关或部门将其收集的数据在不同行政机关之间传递、移转、汇集,使数据资源从分到合,构成整体性的政务数据。对此,一些政策性文件使用的概念是“共享”;我国《个人信息保护法》使用的概念是“传输”和“提供”;国外一些法律文件使用的概念是“转移”(transfer)。本文主要采用“汇集”这一概念,目的在于突出这种传递、移转背后从分散化到整体化的结果特征。在具体阐述中,出于行文方便和讨论语境的考虑,不与其他近似概念作严格区分。此外,本文不区分“政务数据”和“政务信息”两个概念,亦不区分“个人数据”与“个人信息”子概念。

    数据的汇集、共享和应用在对行政权进行赋能的同时,也塑造了日益庞大的数字技术系统。数据汇集活动虽然打破了数据孤岛,但也带来了数字化权力在不同机构间的复制、延伸和重组,改变了行政权运行的逻辑,很可能导致大数据的无节制使用乃至滥用。对此,已经有一些研究关注到了政务数据汇集的法律风险,对政务数据共享表达了担忧。不过,既有讨论仍存在一定的不足:第一,研究的精细化程度不够,往往将政务数据汇集活动作为一个宽泛的研究对象进行讨论,没有结合不同的组织法构造进行精准的类型化分析。第二,研究的全面性不够,主要关注政务数据汇集中的部分个人信息保护问题,对数据汇集活动带来的权责法定、权责一致等行政法问题缺乏关注。第三,分析框架的体系化不够,缺乏概念清晰、结构完整、体系融贯的法治分析框架,无法针对当下复杂的数据汇集实践制定有效的风险规制方案。

    本文尝试为政务数据汇集活动的风险控制和法治约束提供一个规范性、整体性的分析框架。首先,从数据提供机关与数据利用机关的法律关系出发,对政务数据汇集的基本类型和实践特征进行梳理。其次,在类型化基础上,分析政务数据汇集活动的法律风险,总结政务数据汇集给行政法治带来的现实挑战。最后,针对数据汇集活动的风险,进一步探讨相应的风险控制方案。

    二、政务数据汇集的主要场景及模式

    促进政务数据汇集活动的规范化和法治化,首先要厘清一个关键性问题:政务数据汇集的权力基础到底是什么?相较于单个机关自行处理数据的行为,政务数据汇集行为具备多主体、交互性的特征。参与数据汇集的机关之间的法律关系不同,对应的职权依据和基础也存在差异。基于数据汇集的行政权基础,可以将政务数据汇集活动分为三种模式:一是“模块式”汇集,即多个行政机关基于任务履行上的相通性,在业务协同过程中展开数据汇集;二是“旋涡式”汇集,即在特定管理目标的驱动下,职能上并不交叉的多个行政机关围绕某项数据整合需求而进行数据资源的汇集,汇集后的大数据成为数据利用机关履职的资源;三是“枢纽式”汇集,即基于组织法上的层级关系,上级机关可以调整、分配下级机关数据资源的流向与利用,尤其是通过特定的指挥枢纽机构来控制前两种汇集模式的具体运作。以下分别对不同模式数据汇集的运行逻辑及实践样态进行简要分析。

    (一)基于业务协同关系的模块式汇集

    随着社会生活的复杂化,在特定行政任务的驱动下,由多个行政机关参与、由多个分阶段行为组合而成的行政活动流程,已是现代行政的常态。这种多阶段的流程内含业务合作、权力制约、效果承接等行政协作关系。然而,组织的分散化设置在一定程度上导致了公共管理的碎片化、管辖权的叠床架屋和部门中心主义,削弱了公共部门的协同联动能力。当下“整体政府”建设的核心理念便在于:面向特定的行政任务和现实治理需求,对分散于不同部门和行政组织的职权进行统合,形成业务协作模块,使相关组织的政策产出保持一致。在这一过程中,政务数据汇集成为推动部门协作的关键因素。任务相通、职权关联的行政机关依照特定管理流程彼此协力、先后参与行政任务,各组织便可被视为一个整体性、一体化的模块的组成部分,此种场景下组织之间的数据传输便属于模块式汇集。此时,提供机关的数据处理活动与利用机关的数据处理活动具有高度的职责关联性,数据汇集可有效消除提供机关与利用机关间信息不对称、零散化等困境。

    公共服务一体化改革是政务数据模块式汇集的典型场景。以解决问题为出发点,将政府组织的重点放在解决问题上,而不是划清部门分工上,必然要求以行政任务为导向的业务归口、职能整合与数据汇集。例如,在福利行政领域,以公众需求而非政府管理为中心的理念越发凸显,组织间数据流通模式亦发生变革。福利行政覆盖生活的方方面面,具有广泛性和复杂性。几乎所有社会保障项目都需要运用自然人个人信息,如项目开始时需要大量信息作为启动基础,项目运行中也要对个人信息进行整理分析。不过,同一社会保障事项往往涉及多个机关的权责,这可能带来组织分散化引发的分割、隔离和烦琐问题。又如,退休待遇的认定可能涉及疾病情况、工伤认定、户籍身份等方面的行政专业判断,保障性住房的审批涉及房管、民政、工会等多个部门。在传统业务工作流程下,公共服务部门各自的信息系统既不兼容,也不共享,申请人针对同一事项,往往需要请求不同机关进行调查核实、开具证明,这不仅低效,而且容易诱发不同机关间相互抵触的风险。

    鉴于此,福利行政的一体化目标需要以机关间职能整合与数据汇集为手段。通过数据汇集和分析可以更精准地测算申请人的基本情况,帮助相关的行政机关作出更客观、理性的行政决定。在比较法上,德国《社会法典》(Das Sozialgesetzbuch)第十编第69条针对关联行政机关之间共同协力、先后阶段完成社会行政任务过程中的信息共享行为,进行了宽泛的授权。其背后的原理在于:虽然这些行政机关彼此之间不具有隶属关系,但其履行的社会任务具有相通性,相互之间的信息联通有助于提升公共服务质量、节约行政成本。因此,应当将履行社会行政任务的不同机关作为一个整体来看待,消除因为组织的零散化引发的信息碎片化。某一社会行政机关依照其法定职责收集储存的信息,若有助于其他行政机关的社会保障任务之达成,则不妨将信息收集与后续信息共享理解为整体目的之下而进行的处理活动,进而可避免个人信息保护法中目的限定原则的限制。从历史上看,20世纪80年代,德国联邦宪法法院曾提出“信息分立”的要求,强调政府不是由一个统一的“信息单位”而是由不同的部门组成的,应当强调信息权力划分的重要性,要求各个部门只能在自身权责范围内,基于特定的目的处理信息,从而约束政府的信息权力。但随着公共服务一体化与数字化进程的推进,“信息分立”不再是形式化地强调部门间的信息流通约束,而是允许跨部门、跨地域的行政机关基于相同的行政任务进行组织模块内的信息共享,以提高行政效率。

    类似地,在风险规制领域也出现了模块式汇集的现象。在风险社会中,政府面临对“整体性风险”进行规制的任务。传统的行政管理以各职能部门为中心,官员倾向于在各自管辖范围内处理问题,很难以整体视角解决易于诱发连锁反应的风险,在治理方法上缺乏系统性和全局性。以零散的行政机关应对越发复杂的风险治理需求,必然造成越来越多的管理缝隙被忽略或者无法被填充,形成“有组织的不负责任”。这对行政系统的协调性、灵活性提出了更高要求。风险行政法涉及复杂的事实和利益关系网络,相关行政决定必然需要具备“跨部门协作”和“综合”的特性。以重大风险设施选址为例,行政任务的履行是以选址为中心的规划、建设、运营、维护、监督等环节构成的过程,这可能涉及规划、土地管理、环保、电力多个部门的审批与监管,需要各部门协同作出综合性的决策,由此也形成了相应的行为流程与数据汇集。

    (二)基于资源共享目标的旋涡式汇集

    “行政一体”本身就蕴含了相互协助的理念。为了提升整体的行政效能,不同行政机关之间在必要的范围内共享资源,这符合效能原则。在数字化时代,政务数据越来越被认为是一种行政资源,而数据资源的非竞争性和非排他性,使不同行政机关可重复利用同一数据集。这一过程可以在整体上节约行政活动的数据收集成本。在此意义上,即便数据提供机关与数据利用机关并不存在直接的业务协同关系,基于行政资源共享和效率考量,也存在打破组织间数据壁垒的驱动。在行政实践中,这种汇集往往受到以实现特定管理目标为中心的任务驱动,将所有的相关数据尽可能汇集,以实现数字赋能目标。在这种数据汇集模式中,不同组织围绕作为中心的特定行政任务而“旋转”,不同组织的数据在模块式汇集基础上,可能出现跨模块传输,以服务于中心任务。相比于临时性、一事一议的行政协助场景中的信息分享,当下的旋涡式数据汇集呈现出整体化、日常化、规模化的数据传输样态。

    例如,在大数据警务中,为了获取关于涉嫌从事非法活动的特定个人信息,警务部门被授权从税收、福利、市场监管等不同部门的数据库中调取数据,并对汇集后的数据进行分析挖掘,得到精准的个人画像,以提升执法的回应性。类似地,社会信用监管以公民个人身份证号码和组织机构代码为单元,建立统一的社会信用代码和数字化信用档案,通过数据汇集来降低监管者与被监管者之间的信息不对称性,提高风险规制效率。除此之外,通过在不同数据库之间建立自动比对程序,社会管控也变得更加精确与高效。一旦管制对象在某项行政活动中登记了其信息,自动比对程序便可以进行相应的风险提示与预警。在欧盟,《关于在边境和签证领域建立欧盟信息系统之间互操作性框架的条例》授权签证、旅游管理、犯罪记录等不同数据库之间可进行数据比对,并设置了搜索门户、生物识别信息比对服务等互操作性组件。在欧盟立法者看来,即便不同数据库设置的最初目标并不相同,但基于识别特定管制对象的需要,可以打破数据库之间的壁垒,实现数据库之间的互联互通。

    又如,在行政许可领域,为了减轻相对人的负担、避免重复收集数据,很多职能上不存在交叉的行政机关之间也被明确要求进行数据传输。此类资源互助行为将原本散置于各处之政务数据迅速复制、移转、利用,提高了行政效率,同时减少了相对人数据提供之负担。我国很多的地方实践中,“一网统管”“最多跑一次”的管理和服务模式都隐含了政务数据汇集。以“一网通办”中的“无人秒批”系统为例,系统实现秒批的关键就是数据联通,可联通所有相关数据库,进行数据自动比对。各个部门虽然法定职责并不相通,但是仍通过数据汇集的方式进行协作。国外也存在此种数据汇集的趋势,例如,日本于2019年出台的《数字公共管理促进法》第2条第2项规定:“对于私营企业经营者和其他人员向行政机关等提供的信息,应通过相互合作,利用信息系统共享,不需要申请者提供与上述信息内容相同的信息。”

    (三)基于“统筹—指挥”关系的枢纽式汇集

    在前述两种汇集模式中,数据提供机关与利用机关之间并不存在层级隶属关系,政务数据汇集的目的是使数据利用机关更好地对外进行管理。然而,为了进行行政组织系统内部的管理和监督,实现行政内部系统的整体性和一贯性,也出现了政务数据汇集驱动力。这种情形下的政务数据汇集依赖于特定的指挥枢纽而展开,可称之为“枢纽式汇集”。

    一方面,基于行政上下级之间的层级关系,上级机关可以要求下级机关向其提供数据,以便于上级机关的决策、指挥和监督。此时,上级机关直接对下级机关享有“数据汇集请求权”,下级机关则负有数据提供义务。例如,为了监督下级交通管理部门,上级交通管理部门可要求其实时或定期提供数据。又如,新冠疫情期间多个地方实现了“县—市—省”三级数据汇集,上级政府分析数据后进行指挥和监督。另一方面,对于上级机关下辖的多个下级机关,上级机关可以设定下级机关之间数据汇集和利用的权利义务关系。此时,上级机关享有“数据汇集形成权”。如果数据提供机关基于部门利益、安全隐患、无明确法律依据等考量拒绝向其他部门提供数据,上级机关可以通过命令、绩效考核、问责等方式进行督促。如果提供机关与利用机关对数据汇集的范围、方式、频率、技术标准等事项产生争议,上级机关可享有裁决权。

    这种政务数据的枢纽式汇集,正成为各国关注的数字政府建设的“基础设施”。包括我国在内的很多国家都建立了专门负责政务数据治理的组织或机制,如数据局、大数据中心等,由这些组织作为权威的专责机构主导建立数据汇集技术标准,依法在政务平台上汇集、加工、管理各个渠道的政务数据。这些组织被赋予数据汇集事项上的考核权、裁决权,成为上级机关行使数据汇集指挥权的重要组织工具。在我国,各地区均在探索政务数据管理模式,建设政务数据平台,统一归集、统一治理辖区内的政务数据。通过政务数据枢纽式汇集,可以更好地实现政务数据“模块式汇集”“旋涡式汇集”的目标。就“模块式汇集”而言,通过“一网统管”的枢纽平台,在整合各业务关联部门数据基础上,上级机关可更好地确定处理跨部门复杂事件的负责部门(主办机关与协办机关),构建相应的操作流程,并发出处置指令。例如,针对群租房内食品经营的联合整治行动通常涉及城管、公安、市场监管、住建、市容绿化、卫生等多个专业职能部门的共同参与,以及街道、社区等基层工作队伍的配合,由“一网统管”在实时数据监测的基础上进行指挥和监督,有利于优化整体的流程衔接和部门协同。对“旋涡式汇集”而言,一些地方的“城市大脑”指挥中心要求各职能部门把数据接入指挥中心的信息共享平台,在此基础上,指挥中心对城市治理各方面大数据进行归集和整合,以特定的管理对象为中心建立相应的应用场景。例如,针对精神病患者底数难摸清、动态管理难、出事预警难等问题,一些地方的城市大脑指挥中心汇集卫健委、残联、民政、医保等部门的数据,形成个人画像后向警务部门发送预警信息,促进警务部门合理分配警务资源,排除安全隐患。当前,我国数字政府建设将政务大数据平台的建设作为重要任务,政务数据枢纽式汇集已成为数字政府建设中的一个基本趋势。

    三、政务数据汇集的法律风险

    政务数据汇集以及在此基础上的数字化行政,将对行政带来巨大的“数字赋能”效应。但我们也应当充分意识到,作为一种新技术驱动下的行政活动,政务数据汇集对行政法治原则及其要求也带来了很多挑战,隐含着不可忽视的法律风险。这些风险主要表现在以下四个方面:首先,政务数据汇集可能会削弱组织法上的权责法定原则,对行政活动权限合法性与行政内部权责配置框架产生冲击,引发“权责数定”的越权风险;其次,数据汇集可放大行政组织的权力,导致行政权与相对人权利之间的关系进一步失衡,放大权力滥用风险;再次,数据汇集过程中,原本分散化的个人信息被整合与集中,可能加剧隐私风险以及过度监控风险;最后,不同部门的数据汇集,可能导致行政活动的责任的模糊化,冲击原有的权责统一机制,甚至引发“数字避责”的风险。以下对上述问题进行简要分析。

    (一)越权风险:数据汇集可能冲击权责法定

    政务数据汇集对行政组织法上的权责法定原则带来了很大挑战,可能引发组织法上的越权风险。第一,组织超越管辖权获取数据的风险。依法行政原则首先强调的便是组织的权责法定,每一个职能部门享有特定的级别、地域、事务管辖权,组织的职权行使具有明确的边界。其中,“法定职责”既是对行政机关利用数据的授权,也是对行政机关如何收集和利用数据的法律控制。也就是说,行政机关只有基于“法定职责”,才能收集和利用数据。例如,《个人信息保护法》第34条规定:“国家机关为履行法定职责处理个人信息,应当依照法律、行政法规规定的权限、程序进行,不得超出履行法定职责所必需的范围和限度。”一些地方性法规,如《浙江省公共数据条例》明确规定:“公共管理和服务机构收集数据应当遵循合法、正当、必要的原则,按照法定权限、范围、程序和标准规范收集。”然而,受技术赋能与绩效激励等因素驱动,政府部门对数据汇集的需求和冲动与日俱增,超越“履行法定职责所必需”这一正当、必要目的而进行数据收集和处理的行为并不少见。学术界也有观点认为,政务大数据的管理和运营本身,很难说存在什么特定的行政目的。为将来可能的行政目的服务,似乎成为数据汇集行为的目的;但如果对每一个具体的信息管理行为预先设定目的限制,这不仅不现实,也将阻碍数字技术扩展优势的发挥。此种理念在实务中更为常见。一些地方和部门推动政府数据“应归尽归”“全面归集”,不同部门对归集后的大数据享有几乎不受限制的访问权和调用权限。在“模块式汇集”的场景中,行政机关可能仅以业务协同与配合为由,就进行数据汇集;在“旋涡式汇集”场景中,行政机关可能基于宽泛的风险防范和增进服务质量等理由而进行数据汇集。这些做法在很大程度上超越了部门法定职责的边界,冲击了权责法定原则。

    第二,借由数据汇集,行政机关可能变相地越权作出决定。不同的行政机关有法定的事务管辖权,即便在行政协作关系中,也需要严格遵循权责法定原则。政务数据汇集不能改变行政管理权和管辖权配置。但在技术操作层面,由于数据汇集与算法行政往往是一体的,数据的提供事实上对算法决策产生影响,有时甚至是决定性的影响,这意味着数据提供机关对自动化决策拥有了事实上的决定权。例如,在以“健康码”为代表的“码治理”场景中,行政机关依靠算法技术对多方提供的数据进行处理,并将计算处理结果直接转化为行政决定,便存在这种越权决策的风险。具体而言,虽然基于《传染病防治法》第9条的规定,居民委员会、村民委员会等基层自治组织可参与疫情防控管理,并基于联防联控的任务要求提供数据,但它们并不享有行政强制措施的决定权。然而,在决策流程被算法高度控制的情况下,基层自治组织向疾控部门提供的数据,如个人行程轨迹、核酸检测、人员交互等信息,可成为影响算法决策的关键变量,直接影响到算法决策的结果。在这种情况下,居委会是否实际上拥有了在法律上并不享有的决定权,这在组织法上值得关注。

    同样,在纵向关系上,上级机关或政务数据治理机构也存在超越指挥监督权边界,过度干预乃至取代受指挥机关的决定权的法律风险。行政一体下的层级分工,意味着上级机关的指挥监督并不能替代法定部门作出决策,而应通过制定工作流程、发布一般性指示、绩效考核等方式优化职能部门的行政决定,需要保留一线职能部门进行个案考虑和能动权衡的空间。然而,实践中的数据汇集机制在一定程度上制约了一线行政人员的情景化操作,束缚了行政人员依照法定权责分配而进行自由裁量的能力。例如,在城市大脑运行中,受指挥机关可能需要严格按照指挥中心事先设定的流程、标准和操作时限完成执法数据的共享与汇集,但由于前者提供的数据与后者设定的职权行使流程等直接挂钩,后者对数据汇集的指令本质上就可能成为指挥前者的具体行为,这在很大程度上会限制甚至剥夺前者的裁量权。由此可见,政务数据治理机构越过原有组织流程中裁量基准、执法指导性文件而制定的流程,可能将职能部门的决策权转移到自身,可能带来“名实不符”“权责不对应”等问题。

    第三,就宏观层面的国家治理而言,数据汇集机制也可能对央地关系产生结构性影响。例如,美国学者罗伯特?米科斯(Robert A. Mikos)指出,州政府向联邦政府汇集数据,这对联邦与州的关系产生了很大冲击,带来了很高的政治成本。联邦政府借助数据汇集机制将原属于联邦政府的数据处理成本转嫁给地方政府,违背了原本的财政分权架构。同时,数据汇集机制实际上要求州变相地贯彻联邦的政策而非州的政策,这将冲击州的自主权,也可能导致问责对象的模糊化。而且,向联邦汇集数据超出了被收集信息的主体的预期。州根据自身的权限收集数据之后,超出原有目的向上汇集,将会削弱公民对州的信任。布里奇特?法黑(Bridget A. Fahey)指出,这种“数据联邦主义”(Data Federalism)理念下联邦与州政府之间的数据合作,面临法治与民主的双重拷问。州与联邦之间成立了大量协调机构以推进数据共享,但对这些机构的控制机制存在缺位;虽然数据本身是非竞争性的,但数据汇集制度存在一定的竞争性,将会与既有行政管理体系产生冲突,改变原有的权力配置关系。

    虽然我国并非联邦制国家,但是宪法上和政府治理实践中同样存在此种央地关系,故应当考虑数据汇集机制对原有央地权责分配结构的影响。目前,《全国一体化政务大数据体系建设指南》《关于开展垂管对接数据落地使用情况统计工作的通知》都要求地方在纵向层面积极与中央数据库对接,以促进央地的数据联通。应当注意的是,基于权责法定原理,在组织法框架没有改变的情况下,上级政府既不应将自身事权单方面交由下级,也不应对下级政府的法定事权进行上收。虽然,在我国的单一制结构中,下级政府受上级政府领导,负有执行上级政府决定的相应职责,但对属于本地方的行政事务,上级政府的领导主要应体现为基于法定方式的督导,避免以直接方式干预。需要指出的是,全国政务数据一体化建设,可能对此种“地方政府双重负责”的宪法机制造成冲击。

    (二)滥用风险:数据汇集可能导致行政权聚合

    作为治理技术的“大数据”和“算法”,对传统的行政权具有明显的赋能效应。数据聚合不仅增加了行政权可利用数据的“量”,也提升了数据的“质”。在此意义上,在行政系统内部进行规模化、日常化、系统化的政务数据汇集,使原本分散在各个部门的数据进入一个个“大数据池”,这将极大地放大行政权的效能,将放大原本存在的行政权—相对人权利之间的失衡,并诱发行政权滥用的风险。

    首先,数据汇集机制存在数据污染和数据操控风险。在数据汇集机制中,如果数据利用部门可访问、获取与其职责无关的数据,那么其对可能影响其利益的数据就存在篡改、操控的冲动。尤其是,在目前比较普遍的政务数据枢纽式汇集场景中,存在可以管理所有政务数据的大数据机构,数据操控的风险具有转化为现实危险的可能性。由单一机构对政府治理方方面面的聚合数据进行管控,将放大数据操控等滥用风险,甚至诱发数字行政的系统性风险。例如,在“郑州部分村镇银行储户被赋红码”事件中,疫情防控部门之所以能够对储户赋红码,正是因为与疫情防控事务无关的金融管理领域的储户信息被汇集并且被滥用。

    其次,数据汇集可诱发程序违法风险。政务数据汇集后形成政务大数据,行政部门对大数据进行深度挖掘,并可能针对特定当事人采取监管和处罚措施,但当事人对这一过程难以获得知情权、参与权、监督权,这可能对传统的行政程序机制造成巨大冲击。政务数据汇集将极大地扩展行政机关进行监控和管理的能力,甚至无须通过传统的调查、检查等程序即可以获取监管和执法所需要的信息。在这种情况下,传统行政程序针对行政调查所设计的制约机制,例如表明身份、说明理由、听取陈述、申辩等正当程序机制,在很大程度上被淡化甚至虚置。这意味着,在数字行政的场景中,将存在“数据专断”和“数据懒政”并存的双重风险。程序违法的风险与数据质量风险相叠加,将导致决策失误越发难以纠偏,大数据中潜藏的结构性偏见也将不断固化。

    最后,数据汇集将放大数据隐私和安全风险。这首先表现为数据库受外部攻击的风险。政务数据汇集形成的大数据,往往也是网络攻击的目标。数据量越大,数据内容越重要、越敏感,就越可能成为攻击目标。事实上,所有的数据库都面临着“防御—攻击”螺旋式的技术较量。尤其是,一旦含有巨量个人敏感数据的政务数据集被泄露,直接会被外部不法分子滥用,其波及的受害者可数以千万计,随之发生的身份盗窃与人身伤害等问题造成的严重影响不可估量,由此,人身安全和财产安全乃至国家安全等利益极易受到侵害或威胁。另外,安全风险也存在于行政系统内部,比如对数据库的违规访问、违法下载、传输、泄露等。在数字赋能驱动下,当下的社会治理越发重视全域数据乃至跨区域的智能化管理,强调积极预防潜在风险,这在一定程度上形成“先分析数据,再寻找治理需求与治理方案”的“目的—手段”倒置。在此背景下,对公务人员调取和访问数据的制度约束较为薄弱。宽泛的数据访问权很可能诱发未经许可分析、泄露数据等现象。例如,公共场所监控数据、明星隐私信息等数据时有泄露,反映出数据滥用和隐私风险。

    (三)过度监控风险:妨碍公民人格自由发展

    数据汇集与数据分析技术相结合,将显著增强国家对个人的监控能力,进而有助于国家治理能力的提升。在政务数据汇集机制的实践运作过程中,原本基于特定法定职责和处理目的而收集的、分散的个人信息被跨部门、跨层级传输,存储在不同行政机关的个人片段生活记录被集中起来加以辨识、分类与整合。例如,在福利行政中,基于模块式汇集形成的全国个人社会信息数据库与特定的算法相结合,可用于判断申请者后续的行为模式与领取福利的效益,从而促进合理给付。这种人格画像还可以进一步被运用于税务与警务领域,服务于对个人的精准管控。

    不过,应当特别注意的是,大数据技术同时也带来对社会和个人过度监控的风险,从而对公民的社会人格带来深远影响。传统的人格和隐私以私人生活安宁与自治为中心,强调“独处式”“排他式”“秘密式”的隐私观;但当代的信息隐私观越发重视隐私的社会关系网络,强调个人在数据流动中免于被操控、窥探、歧视,不因数据处理活动而导致其人格发展受阻碍。在数字化时代,应当重视人格的“社会属性”。社会人格不仅有利于个体人格发展,而且对构建社会信任、维系数字化时代公共讨论的质量和公共理性具有重要意义。

    如果缺乏有效的约束机制,数据整合和数据挖掘技术带来的行政赋能效应可能导致个人成为“透明人”,个人将不断丧失免于受到窥探、监控的防御能力。这种状态会进一步产生社会心理层面的焦虑,引发“寒蝉效应”或个人的“自我审查”机制,甚至导致技术与权力融合而形成数字压迫。事实上,正是基于类似的担忧,美国1974年《隐私权法》(Privacy Act)原则上禁止行政机关间共享个人信息。但即便在美国,受到技术赋能驱动,行政机关规避隐私权法的规定而不断扩大数据共享范围的现象越发普遍。

    尤其需要注意的是,随着大数据技术的迭代更新,即便对个人数据进行匿名化处理,也不意味着可以避免上述风险。只要匿名化的数据足够精细和全面,通过分析比对,数据利用机关还是可以通过一定的反向工程来识别特定个人。对此,日本《个人信息保护法》第38条专门规定,行政机关对匿名信息的处理不得以识别此人身份为目的,也不得将匿名信息与其他信息进行比较。即便匿名化技术使得个人免于被识别,利用算法技术仍然可以对具有相同背景的人群进行分类化调控。其实,对大数据算法模型来说,最为看重的往往是个人数据聚合成的群体画像以及相应的群体分类管理。这意味着,当代数字化管理造成的隐私风险正从个体风险转变为群体风险。例如,荷兰政府曾经从互联互通的匿名化数据中分析出高风险违法群体,形成适用于该群体的管控对策。又如,在智慧城市建设中,物联网的使用使得个人手机上形成的位置、社交等数据与放置在城市空间的传感器的数据连接起来,这使得数字化管理系统可基于匿名化数据来进行管理和决策,在不需要识别个人的前提下,引导、管控具有某些类型行为特征的市民群体配合政府治理目标的实现。

    (四)避责风险:责任归属的模糊化危机

    政务数据汇集活动还将导致法律责任归属的模糊化,冲击原有的行政问责与监督机制,引发“数字避责”风险。行政法治关注针对特定机构及决策主体的“授权—归责”逻辑,强调权责对应,有权必有责。如果单个或少数部门违法或错误地处理了数据,责任追究链条相对清晰;但数据汇集涉及多地域、多层级、多部门,并且大数据与算法决策相结合,这将导致数字化行政决定的权责链条变得非常复杂,甚至模糊化,一旦行政活动出现违法并造成危害,责任追究将变得非常困难。

    首先,数据准确性问题的责任模糊化。对于数据的准确性,是数据提供机关负责还是数据利用机关应负责?如果社会主体基础数据(如户籍、社会信用)记载错误,则该错误将影响到多重法律关系,引发多重错误结果。进一步,政务数据共享后可能产生衍生数据,例如,数据利用部门对原数据进行标记与评注、与其他数据进行综合、处理并导出相应结论性数据,这些衍生数据与结论性数据将会诱发“马赛克效应”。相应地,对数据错误导致的行政决定错误进行问责将非常困难。比如,当通过多个传感器收集汇总后的大数据出现错误,并导致算法提供错误输出时,应由哪个主体来承担责任?

    其次,数据合法性问题责任模糊化。在模块式汇集与旋涡式汇集中,数据提供机关是否需要监督数据利用机关获取数据的合法性?监督需要做到何种程度?在枢纽式汇集中,基于统筹指挥关系,会出现原责任单位与政务数据治理机构间的责任重叠以及由谁承担主要责任等问题。

    最后,数据安全性责任模糊化。在多个部门都享有宽泛数据访问权的情况下,一旦出现数据泄露、毁损、篡改等问题,往往难以找到事故源头;即便找到,由于多主体都可处理数据,这将使责任因果关系变得非常复杂。同时,负责监督数据合规的部门越多,安全责任链条中的模糊地带和缝隙也就越多,数据安全风险就会相应地增加。

    综上可见,由于数据汇集涉及多部门、多层级数据的聚合,这将大大增加界定不同主体权责的难度,并使责任追究变得复杂化。这也意味着,在数据汇集场景中,权利救济的难度增大。传统隐私和个人信息侵权责任聚焦于特定的侵害,因此对侵害主体进行追责较为容易;但政务数据汇集发生在行政系统内部的多主体之间,侵权行为在哪个环节发生、由谁实施,这些侵权责任基本问题都变得复杂起来,更不要说因果关系分析了。事实上,数据汇集是一种由多重行为聚合的系统性、整体性活动,最终的侵害往往很难回溯和归因。例如,在数据枢纽式汇集中,如果政务数字平台接入的数据资源和部门机构越来越多,个人信息在众多部门间持续流动,多个部门持续的数据处理活动将不断提高对侵害行为进行问责的难度。

    四、政务数据汇集风险控制的进路

    面对政务数据汇集带来的风险,发展有针对性的风险控制机制已成为数字法治政府建设的当务之急。如果不对数据汇集的合法性风险、安全风险、隐私风险、责任风险等进行有效控制,则数据共享和汇集就可能背离法治原则,导致公众对数字政府建设的信任危机。

    数据汇集活动本质上是行政权的行使,因此应受到行政法治原则和制度的约束。对数据汇集活动进行法律控制,需要遵循法治价值的指引,针对数据汇集的各环节、各节点,提供相应的规制策略和技术,实现“数治—法治”的协同演化。

    (一)建立数据汇集活动的合法性评价机制

    在传统框架下,通常认为行政机关之间的信息流通并不具有支配性与外部性,只是一种权力行使的媒介,因而主要通过公文管理制度和职务协助制度进行管理,数据汇集所涉及的“媒介控制权”问题没有得到应有的重视。然而,在政务数据汇集场景中,数据汇集已成为一种重要的权力行使方式,可以实质性地影响其他组织的执法和决策,从而具有了外部性和支配性。在这个意义上,有必要将行政组织基于数据汇集衍生出的“媒介控制权”纳入职权法定框架。其核心理念是:数据汇集是服务于行政组织行使法定权力、完成法定任务的手段,但手段不应背离目的,更不能将手段当作目的。遵循这一逻辑,政务数据汇集活动的合法性控制应聚焦数据采集的合法性、数据共享的合法性、数据汇集程序的合法性,以及数据共享权责合法性四个方面展开。

    首先是数据采集合法性控制。从源头控制的角度看,应确保数据提供机关具有采集数据的职权依据,即采集行为只能在其履行法定职责所必需的范围内,不能宽泛地将组织负责的具体事务范围作为采集数据的职权依据。例如,仅仅为“维护社会秩序”“传染病防治”“提升城市治理智慧化水平”等宽泛目的采集数据,便存在采集数据必要性模糊的问题。

    其次是数据共享的合法性控制。一方面,应控制数据共享的必要性。在数据汇集场景中,应当明确共享数据的必需性,也就是对数据共享之目的、共享范围、所需数据的必要性进行说明。从目的看,数据的共享汇集须基于现实的、具体的目的,服务于特定的行政任务,不得漫无目的地汇集数据或是宽泛地访问数据。值得指出的是,当前以《政务信息资源共享管理暂行办法》《贵州省政府数据共享开放条例》为代表的中央和地方立法强调“以共享为原则,不共享为例外”,并将数据分为无条件共享、有条件共享、禁止共享的做法,值得进一步探讨。

    另一方面,应控制共享方式的妥当性,即明确数据共享、传输、汇集应当以安全和隐私风险最小化的方式进行。例如,在一些行政场景中,掌握数据的各政府部门只需使用专属接口,按标准流程回复相关信息、提供查询结果即可,不必和其他部门共享原始数据。由此,通过“数据可用不可见,原始数据不出域”的技术,只共享结论性信息,降低隐私风险与安全风险。又如,数据汇集是通过合并部门数据库还是实现不同数据库互操作性的方式进行,也值得斟酌。在模块式汇集中,由于数据提供机关与利用机关的业务联系较为紧密,统一建立专题数据库的需求较强;而在旋涡式汇集中,除了人口、法人信息等基础数据库的建设,应当审慎进行数据库合并,代之以分布式存储基础上单次比对、调取的方案,以降低数据隐私与安全风险。

    对数据共享汇集之目的、理由、方式的合法性要求,需要通过相应的立法性规则进行具体化,方可确保数据汇集纳入法治框架。对一些风险较高的数据汇集活动,应当具备法规范的明确授权。例如,对于大型数据库的建立与合并,应由较高层次的法律规范进行授权。在立法难以及时跟进的情况下,应采用完善共享协定(目录)、强化对共享必要性的理由说明等方式,促进数据汇集的合法化。

    再次是数据汇集程序合法性控制。政务数据汇集应遵循公开、透明、参与原则。政务数据汇集涉及数字政府的底层架构,无论是对数字行政风险控制还是信任构建而言,公民的知情、参与、监督都至关重要。例如,欧洲议会发布的数据治理的研究报告指出:应将对人工智能系统及其所依赖的数据生态的监督权授予公民社会和民主机构。这种分布式、与领域相关的监督基础设施,将是对目前集中式但负担过重的方式的补充。为了落实告知义务、提升透明度,对共享流程的公布应建立公告层次,通过类型化的、友好的公告机制,促进持续的社会参与和公众监督,为社会组织提起的公益诉讼与检察公益诉讼、公共领域的商谈提供基础。此外,行政机关确立共享架构中重要的组织、技术、管理流程,如“一码治理”“一网通办”系统中的信息处理流程与技术环节时,应当充分征询相关公众与专家的意见,避免行政机关在共享系统构建中对话语与权力的垄断结构。

    数据汇集程序中一个值得关注的问题是风险影响评估。对于数据汇集可能产生的滥用风险、安全风险、隐私风险等,应结合数据汇集的行为目的、数据范围、应用场景等具体指标,进行数据汇集风险影响评估,并根据评估的风险等级采取相应的风险控制措施。风险影响评估应该是动态的、持续的。对数据风险评估,立法层面已开始关注。例如,我国《个人信息保护法》第55条规定:“有下列情形之一的,个人信息处理者应当事前进行个人信息保护影响评估,并对处理情况进行记录:……(三)委托处理个人信息、向其他个人信息处理者提供个人信息、公开个人信息……”一些地方立法也对数据汇集中的风险评估进行了初步规定。

    最后是数据共享汇集的权责匹配。应防止数据共享汇集突破法定权责配置,避免数据赋能的工具有效性冲击权责法定的法治政府要求。政务数据汇集应当在既有的组织法框架中遵循权责法定原则进行,不能破坏法定职权的配置结构。对此,在模块式汇集与旋涡式汇集中,应当完善对算法模型的内部审计流程和决策应用程序,避免数据提供机关通过输入和编辑数据影响甚至直接决定另一个组织具体决定权的情形。在枢纽式汇集中,需要注意对政务数据治理机构所享有的“数据汇集形成权”的控制。虽然基于“整体政府”的功能主义视角,权责配置逻辑或许可根据治理任务的需要在政府各部门间进行合理重组,但这一流程仍然不能突破组织法的明确规定。换言之,数据汇集只是更有效地落实组织法权责的工具,不能反过来成为改变组织法上法定权责配置的手段。

    同理,在上下级之间的数据共享汇集的纵向维度,数据汇集应符合央地分工的权责配置框架。日本《地方政府信息系统标准化法》将数字政府建设基本政策法定化,要求地方政府使用的信息处理系统的标准原则上应由中央统一设定,从而便于跨地域数据汇集,相应的决策权则集中于中央政务数据治理机构。不过,这种做法给地方自治带来很大威胁,因此,该法同时规定,地方政府在保证有效利用信息及系统兼容性的情况下,可将自己因地制宜设计的业务流程和数据规范作为其政务信息系统的标准。日本经验表明,遵循宪法上的央地分权关系,应当将政务信息系统的标准化作为重要的影响因素。这对我国纵向关系中的数据汇集具有启发意义。从我国立法中“地方性事务”的内涵出发,政务数据汇集及政务信息系统的标准化建设应考虑地方的治理需求,使数据汇集和政务信息系统建设与央地关系的权责配置结构相匹配,防止政务数据汇集成为变相的“向上集权”手段。

    (二)完善数据汇集活动的监督与救济机制

    在对政务数据汇集法律风险进行控制的基础上,还需要进一步考虑完善政务数据汇集活动的监督和救济机制。前端的风险控制与末端的监督救济相结合,方可建立针对数据汇集活动全流程、全链条的法律控制。监督救济机制主要包括归责机制、监督机制、救济机制三个方面。

    1.归责机制

    为控制“数字避责”风险,需要明确数据汇集活动中的问责对象和问责标准。这需要根据权责统一原则,结合数据汇集的基本要素,如数据真实性、准确性、合法性、安全性等要素,来设定归责的条件,并界定责任承担主体。考虑到数据汇集活动的特点,启动追责的条件并不需要出现直接、具体、可见的损害,而是看数据汇集活动中是否出现了不应有的风险。换言之,问责的条件应从传统行政责任法所强调的“损害结果导向”转变为“风险规制导向”。

    具体而言,对数据汇集合法性问题的问责,可基于数据提供机关与数据利用机关之间的关系模式而进行类型化的归责。例如,德国《联邦数据保护法》对政务数据汇集区分了义务型汇集与请求型汇集。如果数据提供机关基于法律的规定而负有直接的数据传输义务,其应负责传输的合法性;如果数据是应数据利用机关的请求而传输,则数据利用机关应负责该行为的合法性,数据提供机关只需在形式上核实请求行为是否属于数据利用机关的权责范围,无须对共享的必要性进行判断。但是,如果转移的数据涉及重要的个人社会保障信息,则数据提供机关应该全面审查转移的合法性,包括必要性。与此同时,数据提供机关与数据利用机关之间应制定程序,对数据的二次共享进行控制。比如,数据利用机关应定期证明其已审查有关数据二次共享的做法。

    对数据汇集准确性问题的问责,一般认为数据提供机关负有更新和保障数据准确性的义务。例如,《广东省公共数据管理办法》规定,一项数据有且只有一个法定数源部门,数据提供机关需承担核实责任。不过,对于涉及数据主体重大权益的数据,不能完全免除数据利用机关的核实和核查责任。例如,在旋涡式汇集中,美国《隐私权法》规定,由于机构间共享的信息可能会被用于拒绝、减少个人福利或以其他方式对个人福利产生不利影响,因此数据接收机构必须制定合理程序来确保共享数据的准确性;如接收机构根据数据汇集比对而产生的结论对个人采取不利行动,其必须独立核实该信息,除非相关的数据完整性委员会认定该信息具有很高的可信度。而在模块式汇集中,如果多个部门处理数据的目标相同,则多个部门应被视为数据的“联合控制者”,共同负有数据准确性义务。

    对数据汇集安全性问题的问责,数据提供机关与利用机关间应设定既有条件下安全的个人信息传输方式,通过签订共享协议等方式明确个人信息保护和数据安全义务。在实践中,行政机关处理本部门数据往往以履行其自身法定职责为导向,数据处理也可以借助第三方技术,所用的技术标准未必统一,因此利用机关从提供机关处获取数据面临着比较大的数据质量与安全风险。此时,数据跨部门传输需要对技术、标准等问题进行统筹协同,强化政务数据治理机构的作用,完善适应共享传输方式的数据质量和安全保障机制。在数据传输后,数据利用部门应当采取必要的技术和组织措施,对个人信息进行特别保护和及时删除,防止非法访问、破坏、更改或未经授权的披露。数据汇集后,应由数据利用部门承担使用过程中的数据安全管理义务,但数据安全责任事故与数据提供部门或者提供基础设施的政务数据治理机构存在直接关联的除外。如果多部门归集建成的数据库发生了数据泄漏事故,则数据利用部门应承担责任,其他参与数据汇集的部门仅负有合理的注意义务。

    2.监督架构

    在政务数据汇集体制中,如何设计内部监督的结构、如何配置监督权,这是促进政务数据汇集活动规范化、法治化、理性化的关键性问题。目前,监督结构和权力配置问题都亟须探讨。从规范层面看,目前只有一些零散的规则。例如,《个人信息保护法》第68条规定了国家机关及其工作人员不履行个人信息保护义务时,由上级机关或者履行个人信息保护职责的部门责令改正。《数据安全法》则赋予各行业、各地区主管部门对数据安全事项的监管权。一些地方性法规或政府规章规定由“大数据主管部门”来承担政府数据治理的主管责任。应该注意的是,如果监督权过于分散,则会政出多门,也会导致权责不清、责任分散等问题。无论是数据分类分级管理,还是监管体制建构,都须处理好监管机构的内在权责关系,落实监督体制的公正性和连贯性。

    从保障监督体制的公正性要求看,需要贯彻职能分离原则,由专门的、权威的风险规制机构负责监督和问责。公共数据运营、数据产业发展,以及数据风险管控这些职能,不能过度集中于同一个公共机构,而应当适度分离,以确保风险规制机构的中立性。如果将推动数据汇集、强化数字赋能职责的大数据发展部门同时作为监督问责主体,可能会影响问责的动力及公正性。从保障监督体制一致性要求看,应当重点考虑将系统性理念和风险规制逻辑融入数据汇集系统。具体而言,可先由高级别、专门化的政务数据管理机构对各项业务制定规范和指引,进而在行政机关内设置专业职位,由专业人员对政务数据合规、合法汇集进行评估审查,最后通过负责数据汇集统筹管理的议事协调机构形成统一的风险管理标准。例如,在美国,《2018年循证决策基础法》建立了政府首席数据官的协调网络,由管理和预算办公室(OMB)设立首席数据官委员会,确立数据共享的最佳实践,促进各机构之间达成妥善的共享协议,不断评估技术解决方案,促进不同部门之间首席数据官进行沟通、交流和协调。

    3.救济机制

    政务数据汇集可能对隐私和个人信息权益造成侵害。从行政效能与个人权益保障相平衡的要求看,数据汇集法律制度应当充分关注救济机制建设。数据汇集包含了一系列行政机关处理个人信息的活动,应当根据不同情况将这些行政活动纳入行政救济法体系,完善相应的行政复议、行政诉讼和国家赔偿机制。第一,应当基于便利原则确定复议被申请人或诉讼被告。例如:在行政诉讼中,可允许个人选择数据提供机关、数据利用机关或政务数据治理机构之一作为被告;如果数据处理机关之间签订了共享协议,则可根据共享协议确定被告。法院可以根据审理需要,将其他的机构作为第三人。第二,应当促成内部监督机制与外部司法监督的衔接,缓解法院不了解内部共享结构及专业知识匮乏等困难。例如,针对机关间数据共享行为的司法审查,美国《隐私权法》规定了穷尽行政救济原则,先由行政系统内部的监督机构进行审查,明确案件争议焦点、技术细节等问题,便于后续法院进行法律层面的司法审查。

    五、结 语

    政务数据共享汇集制度是数字政府建设的基础设施和底层架构。随着我国数字政府建设全面推进,政务数据共享汇集在行政系统的横向和纵向维度已全面展开。与此同时,政务数据汇集活动对行政组织法、行为法、救济法等都提出了新的问题和挑战。数字政府建设应与法治政府建设深度融合,这需要我们对数字政府建设中的政务数据共享汇集制度的法律风险进行全方位认识,并发展相应的法律控制技术。

    数字技术与行政权力相结合催生的“数治”,是一种新的国家治理技术。数字技术本质上遵循工具理性的逻辑,这与传统的法治逻辑存在潜在的竞争和冲突,但数字法治政府建设的命题蕴含了将数字技术纳入法治轨道的规范要求。大数据赋能行政并非技术的免费午餐,其中涉及行政组织管辖权、数据处理合法性与安全性、人格和隐私、行政问责等众多法律制度的“再组织化”。在数字行政的新场景中,传统行政法的制度和控制技术需要随着行政的变化而相应地改进和调整。这需要在行政法治价值理念指引下,针对政务数据汇集活动的具体场景和新问题,改进相应的行政法控制手段和机制,建立针对数据汇集活动的合法性分析框架,并辅以有效的归责机制、监督架构与救济途径,从而将数字行政纳入行政法治框架,推进数字政府与法治政府建设的深度融合。

    本文原刊载于《华东政法大学学报》2024年第3期

  • 陈云良:非法行医行政执法与刑事司法衔接机制研究

    2023年医疗领域的强力反腐暴露了医疗领域的腐败和大量非法行医乱象,知名公立医院医生随意诊断、侵害患者权利事件触目惊心。2023年12月27日,最高人民法院发布了涉及妇产、医疗美容、辅助生殖、口腔等不同领域的非法行医类犯罪典型案例,让人们看到非法行医犯罪的触角已经延伸到了关乎群众健康生活的各行各业。非法行医严重现实让人们不禁反思,为何非法行医问题屡禁不止?现行行政执法与刑事司法双重治理机制为何在医疗卫生领域难以发挥作用?非法行医案件行政制裁与刑事制裁不能有效衔接是其重要原因之一,一些具有严重危害性、涉嫌刑事犯罪的非法行医行为难以进入刑事司法程序,严重削弱了对非法行医的打击力度。

    行政法上的非法行医是指违反法律规定从事医疗活动的行为,主要包括无证行医、非医师行医、超范围行医、违规出租、承包和出借证件行医等类型。刑法上的非法行医罪是典型的行政犯,行为人构成非法行医罪的前提是违反了行政法,未取得医生执业资格而从事医疗活动,且达到了情节严重的情形。非法行医的双重违法性决定了其处罚与治理必须在两种法律体系和两种责任机制中考察,并要合理注意这两种法律体系与责任机制之间的衔接,实现法秩序的统一。非法行医行政执法与刑事司法的衔接,具有行刑衔接机制的普遍性,又有其专属于非法行医领域的特殊性。非法行医领域的行刑衔接机制是一种双向移送机制,既包括行政执法机关在调查违法行为时,发现涉嫌犯罪移送司法机关的情形,也包括公安、司法机关在对案件进行刑事立案后,经审查不符合刑事入罪条件、不予追究刑事责任但需给予行政处罚的,移送相关行政主管机关的情形。同时,由于医疗卫生行业的专业性与生命健康利益的重要性以及行政执法体制的不同,非法行医行刑衔接机制中存在着区别于其他行刑衔接机制的特定问题。一方面,医疗与刑法之间的专业知识壁垒,使得卫生行政部门与公安机关均面临非法行医行为行政违法与刑事违法的区别判断难题。另一方面,在权力配置上,由于卫生健康监督机构的执法权属于委托执法,因此其在开展非法行医执法工作时,缺乏查封、扣押、没收、控制违法者人身自由等强制执法权,执法手段不足,执法效果大打折扣,行刑衔接执法能力欠缺;在资源供给上,卫生行政执法机构人员、资金、执法工作车辆、设备、调查取证工具等均配备不足,导致了卫生行政执法机构开展非法行医行刑衔接工作的技术能力不足。据国家卫健委2022年的统计数据显示,我国现有卫生监督机构2944个,人数7万人,而非法行医现象较常出没的医院与基层医疗卫生机构分别为36976个与979768 个,还存在数量众多的美容机构、牙科诊所及不少黑诊所,执法力量与执法需求比重严重失衡。

    一、非法行医行刑衔接制度的演进

    一般来说,行政犯的构造主要采用前置法定性与刑事法定量二元统一的立法模式结构,即:一个行为是否构成行政犯,需首先根据行政法规范,判别该行为是否构成行政违法;然后,根据刑事法规范,判别该行为是否符合刑事法的定量要求。但是,具体的司法适用中这一立法模式则有不同的表现形态。我国非法行医行刑衔接机制的司法适用表现形态经历了由行政前置法定性向刑事法定量的变迁。

    1997年,我国刑法全面修订时增设非法行医罪,从而使得非法行医行为具有了行政违法与刑事违法的双重属性,非法行医由此进入了行刑双重治理时代。1997年以前,我国的非法行医行为主要由行政管理手段来规制,如果发生就诊人较大财产损失,一般以诈骗罪定罪处罚,如果发生致就诊人重伤、死亡的结果时,则以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚,不存在行刑衔接的问题。1999年,《中华人民共和国执业医师法》出台,其中明确规定了非法行医行为构成犯罪的,应依法追究刑事责任,行政前置法定性与刑事法定量二元统一的立法模式结构被确立。但这一时期,行政执法与刑事司法衔接问题在法律界与实务界均不受重视,更遑论行刑衔接机制的建设,非法行医案件很少移送刑事司法处理。根据卫生计生委提供的数据,2005年4月至2005年7月20日,全国开展了打击非法行医专项行动,取缔无证行医3.4万余户次,查处聘用非卫生技术人员行医的医疗机构、计生机构9394户,但移送追究刑事责任的仅33人。因此,这一时期非法行医的司法适用形态主要体现为行政前置法定性。

    “行政执法与刑事司法衔接”作为一个重要问题被关注,是从国务院2000年10月开展的打假联合行动开始。2001年4月,《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中提出,要“加强行政执法与刑事执法的衔接”。同年7月,国务院制定了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,对行刑如何衔接做出了具体的规定。该规定的出台为有关部门开展行政执法与刑事司法衔接工作提供了指引,行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件工作得到加强。2009年,卫生部、公安部联合印发了《关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》,提出要实现非法行医行刑的有机衔接,加强卫生行政部门和公安机关的协作与配合,规范涉嫌非法行医犯罪案件的移送工作。该规定的出台为非法行医领域行刑衔接工作提供了规范与指引,加大了非法行医的行刑衔接力度。自此,非法行医行刑衔接机制的司法适用形态开始向刑事法定量转变。官方数据显示,2010年至2012年,三年来我国共取缔无证行医14.1万余次,移送无证行医涉嫌犯罪案件4188件,2013年10月至2014年12月,全国一年来共查处无证行医案件4.4万件,罚没款2.2亿元,刑事拘留1373人,非法行医案件移送刑事程序处理的占比有了显著提升。

    行政权的扩张性与刑法的谦抑性决定了非法行医行刑衔接中行政法先行立法模式的科学性。行政法先行的立法模式既符合行政法广泛性、易变性、方针政策性的特点,亦契合刑法最后保障法的特征。对实践中出现的非法行医行为先以行政立法方式予以规制,对于情节严重、单靠行政法规之力难以有效规制的非法行医行政违法行为,以刑事立法的方式予以跟进。这样既能发挥刑法保障法的功能,同时又能确保刑法不越位代为行使行政管理权,对意图保护的法益进行“有效”又“有限”的刑法保障。行政法先行、刑法补充的立法技术,有利于以行政责任和刑事责任的双重责任机制合力治理非法行医行为,保护公民的生命健康权益,恢复被破坏的医疗管理秩序。这是非法行医行刑衔接机制的设计初衷与目标追求,也是行政执法与刑事司法如何衔接的双重法律保障。

    然而,非法行医行刑衔接的司法适用形态转变并没有消解司法适用上的难题。实践中,非法行医领域的行刑衔接程序运转依然问题重重,非法行医行政违法与刑事犯罪标准的认定、行转刑时机的把握、案件材料的制作与移送依然存在缺乏适用指引难题。2016年,国家卫生计生委、国家中医药管理局又出台了《无证行医查处工作规范》,规定在无证行医查处中,发现有涉嫌非法行医犯罪情形的,应当在依法查处的同时制作《涉嫌犯罪案件移送书》,按照规定及时将案件移送属地公安机关,并将《涉嫌犯罪案件移送书》抄送同级人民检察院。非法行医行刑衔接立法的逐步完善,为行刑的有效衔接搭建了制度框架,提供了适用前提。但上述法律规范仍缺乏具体可操作的规定,难以对非法行医行刑衔接实践提供充足指引,有案不移、有案难移、以罚代刑的问题在非法行医治理领域依然较为突出。

    二、非法行医治理保护法益的重新定位

    上述非法行医行刑衔接司法适用上的困境主要是因为非法行医治理保护法益界定不清而导致,必须在行刑衔接机制视角下厘清非法行医治理所保护的法益。法益是一切犯罪构成要件的出发点,也是解释犯罪的指导思想。每个法律条文的出台与实施都以特定的法益保护为目的,应当根据法条的法益保护目的来阐释、适用法条。行政法关注的是社会管理功能,行为只要违反了有关行政管理法规,通常就可以认定为行政违法。而刑法则以确认和限制刑罚权的方式实现保护法益目的,注重行为是否对法益造成了实质侵害。对非法行医行政违法与刑事违法如何衔接的研究,如果局限于对二者构成要件的形式化解释,缺乏对非法行医保护行政法益与刑事法益不同的考量,将行政违法和刑事违法的区别简单归纳为“数量累积”的关系,会导致非法行医罪的过分扩张与行刑衔接的混乱,造成本应止步于行政处罚阶段的行为被错误升格为刑事犯罪,本应以非法行医罪进行刑事制裁的行为被停留在了行政处罚阶段。因此,有必要在非法行医罪构成要件的解释中充分发挥法益的合理限缩功能,对行政违法和刑事违法之间的界限进行实质性界分,实现非法行医行刑的有效衔接。

    非法行医的刑法保护法益即非法行医罪保护的法益,存在“生命健康权利说”“公共卫生安全法益说”和“医疗管理秩序与生命健康权利双重利益说”等不同见解。“生命健康权利说”认为,非法行医罪保护的法益是个人的生命、身体健康,“公共卫生安全法益说”认为非法行医罪保护的是公共卫生安全这一单一法益。“医疗管理秩序与生命健康权利双重利益说”认为,国家医疗管理秩序与就诊人的生命健康权利都是非法行医的保护法益。从非法行医罪在《刑法》条文中的布局上看,其被分布在第六章“妨害社会管理秩序罪”中,可知其采取的是“医疗管理秩序与生命健康权利双重利益说”,保护的法益包括了患者的生命健康权与医疗活动的管理秩序。非法行医罪属于行政犯,其保护的患者生命健康权属于个人法益;医疗管理秩序属于公共法益,在衔接行政违法与刑事违法时,如何平衡取舍这二元利益是非法行医行刑衔接的“难题之眼”。由此也产生了实质二元论与形式二元论之争:实质二元论认为非法行医罪保护的医疗管理秩序公共利益与个人生命健康法益并行;形式二元论主张区分个人生命健康法益与医疗管理秩序公共法益,但在认定医疗管理秩序公共法益时仍需回溯至个人法益,以个人生命健康法益是否遭受侵害作为构成犯罪的依据。

    从非法行医行政处罚与刑事规制保护法益的覆盖范围来看,二者都囊括了对医疗管理秩序与公民生命健康权的保护。然而,从规范保护目的出发,行政法与刑法的规范保护目的不一样,保护法益的侧重点亦有不同。行政法以行政管理为目标,行政执法的目的在于确立与维护行政管理秩序,行为人只要破坏了医疗管理秩序就可以行政违法为由对其非法行医行为进行处罚。刑法以法益保护为目的,刑事司法一方面通过惩罚犯罪来实现对公民权利的保护,同时又以刑法的谦抑原则限制刑罚的滥用,保障公民不受国家刑罚权的非法侵害。非法行医罪保护的“双重法益”虽分属公共利益与个人利益,然而公共利益包含个人利益,对公共利益的保护最终也要还原到个人利益的保障。医疗管理秩序是非法行医罪保护的抽象法益,对医疗管理秩序法益的保护应回溯至具体的个人生命健康法益,生命健康权益才是非法行医罪所保护的实质法益。因此,对非法行医罪犯罪构成要件内容的解释,应着重考量非法行医行为是否对患者的生命健康权益造成损害、形成危险。着重于处罚严重侵害公民生命健康利益的行为,对于无法还原至个人生命健康法益的纯医疗管理秩序法益,应将其排除在非法行医罪保护法益之外。若行为人的非法行医行为仅侵犯了医疗活动的管理秩序,而没有产生侵害公民生命健康法益的结果或危险可能性,则可止步于行政处罚,不必升格为刑事犯罪。

    实践中,许多名老中医具有深厚的医学知识与医疗能力,却由于文化水平以及年龄的限制未能通过从医资格考试与考核而获得从医资格证,其无从医资格证行医行为虽然违反了医疗管理规范,但却未对患者的生命健康权益造成侵害,反而治愈了患者的疾病。从可罚违法性的角度出发,对于此种非法行医行为止步于行政处罚即可,即使符合了非法行医罪中“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医”的入罪门槛,也可不必将其升级为刑事处罚。这也是刑法作为最严厉制裁手段与最后保障原则的体现。刑法的最后保障原则与刑罚后果的严重性,决定了对刑事处罚的适用必须谨而慎之,不能将刑罚的“手”伸得过长“以刑代罚”,更不能将刑法作为行政管理的日常手段。在判断对非法行医行为适用行政处罚还是刑事处罚时,要在法益保护的基础之上,慎重考量刑罚严厉性与行为危害性之间的匹配度问题,给行政处罚留下空间。因此,要以非法行医治理保护法益在行政执法与刑事司法中的不同定位为判断“指向标”,明晰非法行医中行医主体、医疗行为、行医情节等实体要件在行政法与刑事法中的界定,确定非法行医行刑衔接中程序适用、证据转化、主体衔接等衔接规则,破除因对二者保护法益的认识差距而产生的衔接难题,扫除非法行医行刑衔接障碍。

    三、非法行医行刑衔接实体机制的建构

    行政执法与刑事司法均属于公法制裁,清晰划定二者的实体边界是实现非法行医行刑有效衔接的关键。刑法对非法行医罪采取“主体要件+行为要件+情节要件”的设置方式,从是否取得医生执业资格、是否属于医疗行为以及是否具有严重情节角度出发对升格为刑事犯罪的非法行医行为进行筛选。该种条文设置方式虽然有利于维护法秩序的统一性与协调性,符合刑法最后保障法的特征,但对非法行医行政违法行为与刑事犯罪行为的界分不够精准,在主体要件、行为要件与情节要件方面均存在界定模糊、转化阻滞的困境,导致实践中非法行医行政执法与刑事司法难以有效衔接。

    (一)主体要件——行医主体

    医师是医疗行为的行为主体,非医师行为主体行使的医疗行为是非法行医行为。刑法在增设非法行医罪时,正是认识到了行为主体对于医疗行为的重要性,而将不具有国家认可的专业医学知识和技术的行为人设置为该罪的主体要件。因此,行为主体就成为了是否属于非法行医的判断关键。行政法与刑法对于非法行医行为的主体认定并不一致,特别是对于何种主体的非法行医行为才能上升为刑事犯罪行为存在着困扰与争议,由此导致了非法行医行刑衔接的主体认定难题。

    行政法规范中的非法行医主体分为“无证行医”行为和“非医师行医”行为。关于“无证行医”行为,《中华人民共和国基本医疗与健康促进法》将其规定为“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”的行为。修改后的《医疗机构管理条例》将其规定为“未取得《医疗机构执业许可证》或者未经备案”的行为。《无证行医查处工作规范》中以列举的方式对无证行医情形进行了较为具体的规定,主要包括:未取得或者使用伪造、变造的《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动;《医疗机构执业许可证》被撤销、吊销、已经办理注销登记,而继续开展诊疗活动;《医疗机构执业许可证》有效期届满后未按规定申请延续或者卫生计生行政部门不予受理延续或者不批准延续而继续开展诊疗活动,以及法律、法规、规章规定的其他无证行医行为。关于“非医师行医”行为,1999年施行的《中华人民共和国执业医师法》采用了“执业医师资格”的概念表述并确立了执业注册制度,规定从事医师执业活动应当首先参加医师资格考试,取得执业医师资格,然后进行注册取得执业证书才能被认定为执业医师。2022年施行的《中华人民共和国医师法》中将医师定义为依法取得医师资格,经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员。由此可知,行政法意义上的非法行医行为可概括为三种情形:第一,个人未取得医师资格证书而非法行医的行为;第二,个人已经取得医师资格证书,但未进行注册或未注册成功从而未取得医师执业证书而非法行医的行为;第三,个人已经依法取得医师资格,也经注册取得了医生执业证书但其执业的医疗机构未依法取得合格的《医疗机构执业许可证》而非法行医的行为。行为人只要具备上述三种情形之一,卫生行政执法机关就可将其行为认定为非法行医行为,对其处以行政处罚。

    刑事法规范对于非法行医行为主体的界定历经了“三证说”“双证说”“单证说”之争,争论的分歧主要集中于如何认定非法行医罪中“未取得医生执业资格”的标准。针对此问题,最高人民法院曾于2001年向原卫生部发函征询意见,原卫生部出具了《关于非法行医罪犯罪条件征询意见的复函》,该函认为取得医生执业资格应包括取得《医师资格证》与《医师执业证书》,由此应属“双证说”,然而该函又认定在未取得《医疗机构执业许可证》的场所行医属于非法行医,由此该属”三证说”。因此,该复函虽特别针对非法行医罪犯罪主体作了答复,但未能统一对非法行医罪行为主体的认定,引发了非法行医罪主体“三证说”与“双证说”之争。2004年,最高人民法院在《刑事审判参考》发布的指导案例“周兆钧被控非法行医案”中认定,“虽未经注册,未取得医疗机构执业许可证,但获得医师证书,具有一定的医学知识和医疗技术”的个人行医行为,不属于非法行医罪中“未取得医生执业资格的人”。据此可知,该案例对非法行医罪的主体采取“单证说”,即行为人具有一定的医学知识和医疗技术后只需取得《医师资格证》“一证”,就不属于非法行医罪中的“未取得医生执业资格”。2008年,最高人民法院发布的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,将“未取得医生执业资格的人非法行医”规定为五种情形,其中第一种情形要求行为人取得《医师资格证》,第二种情形要求行为人取得《医疗机构执业许可证》,第三种情形要求行为人取得有效的《医师执业证书》。据此,最高人民法院此时对非法行医罪的行为主体认定采取的是“三证说”,即行为人要从事医疗行为必须取得《医师资格证》《医师执业证书》《医疗机构执业许可证》三证,否则将成为非法行医罪的行为主体。“三证说”的盛行导致了当时司法实践中,大量拥有《医师资格证》《医师执业证书》但未取得《医疗机构执业许可证》,或者取得的《医疗机构执业许可证》不合规的行为人被以非法行医罪判处刑罚。以肖国送非法行医案为例,被告人肖国送具有武宣县卫生行政部门颁发的《医疗机构执业许可证》《个体医师执业证书》,但在未取得象州县卫生局颁发的《医疗机构执业许可证》的情况下,在象州县非法开办个体诊所,从事口腔诊疗活动。法院以被告人虽具有医生执业资格,但在未取得象州县卫生行政部门颁发的《医疗机构执业许可证》情况下,在象州县辖区内开办医疗机构从事口腔诊疗活动,属于在“未被批准的行医场所”的非法行医。其在象州县辖区内因非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后,仍继续从事该活动,情节严重,因此以非法行医罪判处被告人肖国送有期徒刑一年。2016年,最高人民法院发布的《关于修改(关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若于问题的解释〉的决定》中删除了2008年《审理非法行医刑事案件解释》中“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”非法行医情形,明确将《医疗机构执业许可证》排除出了非法行医刑事犯罪的制裁范围,“三证说”由此退出了非法行医罪主体之战。然而,2016年司法解释对于何为“未取得医生执业资格”仍未有明确的定义,对于已取得医师资格但未获医师执业证书的人,是否属于非法行医罪中的“未取得医生执业资格”仍持模糊态度,“单证说”“双证说”仍然存在争论。

    实践中,非法行医行刑衔接的主体认定难题就在于,卫生行政机构认为这些已取得医师资格但未经注册取得执业医生资格证书的行为主体,符合非法行医罪的主体构成要件,而试图将他们的非法行医行为通过行刑衔接程序移送刑事诉讼程序进行处理。然而,在刑事司法阶段,“双证说”与“单证说”对此有完全不同的处理。持“双证说”的刑事司法机关办案人员认为,此种情形符合非法行医罪的主体构成要件,予以刑事立案。而持“单证说”的刑事司法机关办案人员则认为,这些行为主体实质上具有行医能力且取得了医师资格,其未履行注册手续只属于不影响实质行医资格的“形式瑕疵”,不符合非法行医罪的主体构成要件,不需要以非法行医罪追究其刑事责任,因而对卫生行政执法机关移送的该类案件不予接收。由此导致了非法行医行刑衔接实践中的同案不同处理乱象,阻滞了非法行医行刑的有效衔接。

    刑法的谦抑原则和刑事制裁的严厉性决定了不是所有的非法行医行为都必须由刑法进行规制,刑法中的非法行医主体范围应窄于前置行政法规范中的非法行医主体,否则难以避免非法行医罪处罚范围的不当扩大。行政法规范中的非法行医主体可包括未取得医师资格、已取得医师资格但未经注册取得医师执业证书以及已取得执业医师执业证书但未取得医疗机构执业许可证三种行为主体,这三种非法行医主体中哪种可以成为非法行医罪的行为主体,要结合非法行医罪的规范保护目的来认定。现代刑法具有规范刑法的属性,由显性的规范语言表达和隐性的规范保护目的组成,当规范语言表达不够明确时,规范保护目的便可发挥界定文义范围之作用,从而确保刑法评价的准确性。规范保护目的意在探寻立法者在制定法规范时所欲保护的目的。就非法行医罪而言,刑法当初增设非法行医罪时,立法者就是出于对医疗行业的专业性与关乎人民健康的切身性的考量,而将具有“情节严重”的非法行医行为纳入刑法规范范畴。医疗卫生行业具有极强的专业性,从业人员只有具有国家认可的专业医学知识和技术,才能更好地使就医人员得到专业可靠的治疗。必须从行医主体资格出发对行医行为进行规制,确保从事医疗行为的行为人都具有国家认可的专业医学知识和技术,以保障人民群众的生命健康权。执业资格是国家建立的,用来检验行为人是否具备国家认可的专业医学知识和技术的准入制度。通过全国统一的执业医师资格考试和执业助理医师资格考试后,行为人取得《医师资格证》,即表明国家认可其具有法律规定的独立从事医疗活动的技术和能力。《医师执业证书》是一种行政许可,行为人从取得执业医师资格到实际执业,只缺乏向相关机构履行注册手续这一行政管理步骤,行为人在未取得医师执业证书的情况下替他人诊疗,只是违反了有关医疗行政管理规定,是一种行政违法行为,以行政法规规制即可,不需要纳入非法行医罪的制裁范畴。可见,行为人是否具备专业医学知识与能力才是非法行医罪规范的目的所在,不具有专业医学知识与能力而从事医疗活动的行为人才是制定非法行医罪所欲规制的犯罪主体。因此,那些实质上具有行医能力、取得执业资格,而只是未履行注册手续、形式上违反医疗行政管理规定的人员,不属于非法行医罪的主体范围。卫生行政执法机构在处理此类非法行医主体的非法行医行为时,只能依法给予行政处罚,不应将其以非法行医罪移送刑事诉讼程序,刑事司法机关亦不能以非法行医罪追究此类非法行医主体的刑事责任,对于造成严重危害后果构成犯罪的,可依照《刑法》规定的其他犯罪追究其刑事责任。

    (二)行为要件——医疗行为

    非法行医是违反法律规定从事医疗活动的行为,无论是对其进行行政处罚还是刑事制裁,都避不开要对行为人的行为是否属于医疗行为进行判定,因此医疗行为是非法行医行刑衔接机制中必须明确的核心概念。关于什么是“医疗行为”,学界尚未形成通说,法律法规也尚未作出统一规定。目前学界对医疗行为的界定存在“诊疗目的说”“主体限定说”“业务限定说”“职业标准说”“业务行为危险说”等不同学说,也由此对应了不同的医疗行为界定范围。“诊疗目的说”认为,疾病诊治或某些医疗活动需要有治疗目的方可称之为“医疗行为”,台湾地区对医疗行为的界定即采该说。“主体限定说”是从医疗主体出发,认为医疗行为是指取得相关医学资格或以诊疗服务为职业的自然人或单位,以人体形态、构造和生理机能的优化、变更或恢复为目的,以适当的现代医学理论和技术手段为准则,对医疗需求者进行具有损伤性的医学过程。“业务行为危险说”认为,如果不是医师根据其医学专业知识与技能实施,可能对人体造成危险的业务行为。这种业务行为系基于国家法令而给予的排他性权利,是可以反复、继续实施的具有危险性的行为。在“业务限定说”中,医疗行为是以医学知识和技能为根据而从事诊断、治疗、医务护理工作的行为。该说认为行医是指从事医疗业务、以实施医疗行为为业的活动。行为人没有以反复、继续实施的意思将医疗、预防、保健作为业务时,不构成非法行医罪。

    刑法规范中对于何为非法行医罪中“医疗行为”的认定具有对前置行政法的相对从属性和依附性,其没有在刑法条文与司法解释中予以具体明确,而是采取参照《医疗机构管理条例实施细则》(以下简称“《细则》”)中的“诊疗活动”“医疗美容”认定的方式来明确,将诊疗活动与医疗美容都纳入医疗行为的概念之中。《细则》中将诊疗活动定义为通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。将医疗美容定义为使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。《细则》对“医疗行为”的特征进行了相对具体的描述,对实践具有一定参考价值,但随着技术的更迭,医疗行业的发展日新月异,该规定对于“医疗行为”的定义与现代医学技术的发展之间出现了缝隙。如非医学需要的胎儿性别鉴定、为健康捐卵者穿刺取卵等活动里运用了相关医学方法。但其目的却不是为了治疗疾病、促进健康,不属于该定义中列举的“对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”,难以被现行关于医疗行为的规定所囊括。模糊不清的概念与不断发展变化的医疗现实情境,给卫生行政执法人员与司法人员带来识别与判断何种非法行医行为构成刑事犯罪的压力。将《细则》对“医疗行为”的规定完全照搬进现实,不仅会造成医疗领域新兴出现的非法问题难以覆盖的尴尬境地,也易致“医疗行为”概念被不当扩大,出现非法行医规制越界,将中医推拿、按摩和出于日常健康管理需要的量血压等行为不当纳入行政处罚甚至刑事制裁的范畴,造成“过罚失当”,阻碍我国健康事业的发展。

    医疗行为的认定应以同时具备医疗要素、业务要素、专业要素以及危险要素为标准。首先,医疗行为应当是职业行为。非法行医语境下的医疗行为是以反复实施医疗行为为目的的一种职业活动。要从业务的角度,根据行为人在实施相关医疗活动时所采取的医疗技术、行医的场所等,综合判断其是否将行医作为一种业务。只有以职业目的开展的医疗行为,才属于非法行医规制的范畴。这就将偶然为之的救助性质的短暂行为,如非医师人员在紧急情况下偶然对他人实施自动体外除颤器急救排除在了非法行医之外。其次,医疗行为必须具有一定的专业要素与危险要素。即该行为如果不由拥有公认医学知识与技能的医师实施,则有可能导致卫生保健上的危险。如果一行为的行使不需要以专业医学知识与能力为基础,即使其具有诊疗目的,也不能认定为医疗行为,如单纯的测量血压行为即使发生在医院、诊所等医疗场所,也不能认定为非法行医行为。危险要素的考量可具体参考国家中医药管理局发布的《国家中医药管理局办公室关于非医疗机构开展“火疗”项目的复函》进行判断。该复函的规范对象虽然是中医技术,但其中关于禁止使用针刺等微创类技术以及其他具有创伤性、侵入性或者危险性的技术方法的规定,可作为医疗行为危险要素判断的参考认定标准。综上所述,只有同时具备医疗要素、业务要素、专业要素以及危险要素的行为才能被认定为医疗行为,此种界分方式才能既不遗漏危害人民群众生命健康安全的新型医疗行为,又不过分扩大非法行医管制的范围,阻碍医疗卫生事业的健康发展。

    (三)情节要件——情节严重

    根据《刑法》第336条的规定,未取得医生执业资格的人非法行医只有达到情节严重的才能构成非法行医罪,因此“情节严重”是非法行医整体的评价要素,是非法行医行为跨越行政处罚边界转为刑事犯罪的关键因素。关于非法行医罪中的“情节严重”,最高人民法院《审理非法行医刑事案件解释》作了类型化列举,将造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医等情形认定为非法行医罪中的“情节严重”。该规定是司法实践区分非法行医行政违法与刑事违法的量化依据,一定程度上抑制了“以罚代刑”乱象的滋生。然而,该解释以列举式方法对现实多发案件类型予以总结,属于直接对事实进行提炼,缺乏对规范的本质分析,会使解释结论因缺乏有力的理论支撑而与刑法基本理论相冲突。该解释将“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医”作为入罪门槛,在刑法的价值维度上面临将行政管理规范径直作为刑事定罪依据,有刑法新工具主义嫌疑,面临违反刑法谦抑性与补充性原则、造成刑罚犯罪圈的不当扩大等质疑。

    在“二次行政处罚后再次行政处罚”的行转刑情节中,卫生行政执法机关只需出具两份行政处罚决定书就可以将行为人之后的非法行医行为纳入刑罚范畴,这既违背刑法的立法精神,造成非法行医刑罚犯罪圈的不当扩大,也削弱了行政执法在社会管理中的主导作用,陷入滥用刑罚作为社会管理手段之泥淖。行政处罚是卫生行政机关在对医疗秩序进行日常监督管理时惯常使用的行政管理手段,对于卫生行政执法人员而言,行政处罚是其熟悉的工作领域,便于操作。同时,出于对二次行政处罚后再次非法行医的行为人“屡教不改”的“惩罚”心理,卫生行政执法部门在处理此种“多次犯”时,容易产生将其升级为刑事处罚进行“严惩”的冲动,更愿意将此类案件移送司法机关,由此也造成此类情形在非法行医行刑衔接实践中的滥用之殇。实践中,自“二次行政处罚后再次非法行医”被列为非法行医罪的入罪条件之一后,该款的适用呈现出了“唯次数论”的倾向,忽视案涉行为对就诊人是否构成实质损害或严重威胁,模糊了非法行为违法行为与刑事犯罪的边界,引发了该入罪情形的适用泛滥。此现象在最高法近期公布的非法行医典型案例“许某越非法行医案”中可见一斑。该案例中,被告人第一次被判处非法行医罪的入罪门槛是曾因非法行医多次被卫生行政部门行政处罚,第二次被判处非法行医罪的入罪门槛是因犯非法行医罪被刑事处罚,在缓刑考验期间及期满后仍无证行医。

    非法行医作为行政犯,具有行政违法性和刑事违法性的双重性。行政犯表现为对行政管理秩序的违反,但能否构成犯罪并非仅取决于行政不法“量”的多寡,而要看行为是否侵犯了秩序背后的法益。严重的法益侵害性是界分行政违法行为与刑事犯罪行为的标准,行为人的非法行医行为遭受两次行政处罚只能体现其具有再犯可能性,是一种人身危险性的要素,而非不法侵害性,与案件本身的不法与罪责程度无关。在“二次行政处罚后再次行政处罚”的行转刑情形下,行为人非法行医行为的行政违法性是构成非法行医罪的必要条件,但并不是能直接推导出非法行医罪的充分条件。行政违法行为与刑事犯罪行为存在质的差异,不能简单以“次数”为标准进行“一刀切”,认为只要行为人被处以行政处罚的“次数”达标,就直接将其转化为刑事犯罪。在司法实践中,很多以“二次行政处罚后再次行政处罚”情形被判处非法行医罪的案例中,行为人前二次非法行医行为大多被处以警告等轻微行政处罚,没有达到足以严重侵害他人身体健康的危险程度。此种情形下,该非法行医行为的法益侵犯性并不会因为次数的简单叠加而改变其轻微违法的性质,该种行为并不具有刑事处罚必要性。

    刑法作为社会保障的最后一道防线,只处罚严重的法益侵害行为,刑法的谦抑与补充原则要求,如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益,就不应当将这种行为当作犯罪处理。因此,在判断非法行医行为能否由行政处罚转化为刑事处罚时,要对该行为的刑事违法性进行实质上的独立判断,避免陷入 “宁信度, 无自信也” 的机械司法陷阱。不能因为行为人曾因非法行医受过二次行政处罚就径直认定其构成情节严重,对其课以刑事处罚,必须以实质的严重法益侵犯性为衡量标准,对行为进行罪质与罪量的筛选,只有通过刑法的两次定量筛选,才能成为刑法上的犯罪行为。具体到“二次行政处罚后再次行政处罚”入罪情形判断时,要对行为人的每“次”行政处罚进行实质审查。先以非法行医罪条文规定的规范用语文义为基础进行形式解释,然后从规范保护目的和法益保护立场出发进行实质解释,将三次非法行医行为作为一个整体进行考量,重点考察行为人的非法行医行为是否具有实质法益侵害性和刑法处罚必要性,避免将只是形式符合但缺乏实质法益侵害性与刑事处罚必要性的行为认定为非法行医罪的犯罪行为,实现刑事司法适用解释的形式正义与实质正义相统一。

    根据同类解释规则,“二次行政处罚后再次行政处罚”中的“一次”,应当与司法解释中所列另三种“情节严重”情形具有相当的社会危害性和刑事处罚必要性。应发挥同类解释规则的实质限缩功能,以相当的危害性作为判断标准,将该类入罪情形限制在合理范围之内。只有明确该非法医疗行为足以产生严重危害人体健康的结果或危险时,才能将该行为认定为非法行医“二次行政处罚后再次行政处罚”中的“一次”。其次,要着重审查前二次行政处罚的具体类型,要以非法行医者开展非法行医行为时的客观事实作为“次”严重程度的判断基础,综合考量非法行医者是否具备相应的医学专业背景与医疗技术水平,其开展诊疗的时间、范围,非法行医时所处的医疗环境、所采用的诊疗手段、开具的药品是否合格、是否采用了相应的医疗设备与器械等事实内容,再依据因果关系来判断该非法行医的医疗行为可能发生的实害结果的应然性大小。最后,应根据比例原则对是否上升为刑事处罚进行综合考量。比例原则要求对非法行医行为的处罚,要在追求的目的与采取的手段之间进行是否符合比例的衡量,如果行政处罚足以达到维持医疗管理秩序的有效性与目的性,则不应直接适用刑罚规范。要将形式上虽符合这种“2+1”模式的入罪情形,但实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为排除在犯罪之外。如此,诸如司法实践中存在的某些轻微非法行医行为即使被行政处罚两次后,再次进行轻微非法行医的情形,因没有严重侵害公民的生命健康权益,不具有实质的严重法益侵害,不应以非法行医罪定罪处罚。

    四、非法行医行刑衔接程序机制的建构

    非法行医领域的行刑衔接是行政权与司法权共同参与社会治理的一项制度,涉及多部门、多种权力交织的权力运行体系,非法行医行刑无缝衔接的最终实现必须依靠程序机制,通过合理化程序保障非法行医行刑的有效运转。

    (一)行政程序优先适用

    非法行医行刑衔接程序的运行存在“刑事优先”亦或“行政优先”的争议。在传统的行政犯“两法衔接”过程中,“刑事优先”原则是行刑衔接程序的主流。行政机关普遍认为在违法行为涉嫌刑事犯罪时,应坚持刑事程序优先,在刑事诉讼程序终结后行政机关方能作出行政处理。然而,随着社会治理的进一步深入与行业分工日益专业化,学界开始反思“刑事优先”在行政犯行刑衔接程序中是否合适的问题。有学者认为,“两法”衔接的目的不是为了“优先”追究刑事责任,坚持刑事优先原则的必要性值得反思;有学者认为,对于行政犯的刑事追诉,“刑事在先”原则会滋生诸多弊端,应予以调整,通常情况下应实行“先行后刑”;有学者提出应以行政优先为原则、刑事先理为例外。

    非法行医作为典型的行政犯,“刑事优先”原则在其行刑衔接过程中存在适配度不足的问题。首先,非法行医的违法性专业证据只能由卫生行政执法机关调查。认定行为是否属于医疗行为涉及到医学、生物等专业知识,而随着基因编辑、脑机接口等技术在医疗领域的运用,医疗违法行为的判断呈现出了愈加专业化的趋势,与刑事司法机关的专业壁垒也日益加深,必须由卫生行政执法机关对与医疗卫生相关的专业性证据进行收集、固定与判断。其次,是否属于医疗行为等专业难题只能由医疗卫生相关行政机关进行认定。医疗卫生领域法规众多,截止2020年,医疗卫生领域已经制定法律14部,行政法规近40部,部门规章90多部。而且,由于生物医学技术日新月异的发展,医疗卫生领域的法规修订也日益频繁。因此,对于行为是否属于医疗行为等专业判断难题,刑事司法机关往往是心有余而力不足。再次,“刑事在先”容易导致大量的非法行医行政违法行为被错误升格为刑事犯罪。司法权的终局性与刑事制裁的严厉性,要求刑事立案程序的启动必须谨而慎之。刑事诉讼的启动牵一发而动全身,刑事案件的侦查过程对行为人的人身权利与财产权利都会造成一定的影响,特别是审前羁押的适用限制了行为人的人身自由,因此更应慎重启动。然而,实践中一旦启动了刑事诉讼程序,部分刑事司法人员出于“结案”压力,在认定前置行政违法性时,往往会从众多的行政法规中有倾向性地选择能够将行为人定罪的条款予以适用,由此一些本可止步于行政处罚的非法行医行为被强硬错误套上刑事处罚的外衣。最后,“刑事优先”易致程序的拖沓,影响行政执法效率。《刑事诉讼法》规定,在进行刑事立案前要对案件线索材料所反映的事实进行必要的调查,以确定是否符合立案条件。非法行医类案件涉及到医疗行为认定等专业问题,是否存在构成非法行医罪的犯罪事实认定,需要一定的时间去调查才能作出是否刑事立案的决定,而非法行医关乎人民群众的生命健康利益,不及时处理将造成损害后果的进一步扩大。因此,非法行医行刑衔接程序如果以“刑事先行”为主,易致刑事诉讼程序囿于专业难题而进程缓慢,既可能造成行为人面临被长期羁押的风险,也让医疗管理秩序难以及时恢复。

    因此,在非法行医的行刑衔接程序中应采取行政优先模式。先由卫生行政执法机关在行政执法程序中,对是否属于医疗行为等专业问题进行相关证据的收集与专业性的认定,然后再在认定涉嫌犯罪的基础上,将案件移送公安机关进行刑事立案,这既是畅通行刑衔接程序的良策,也是防止将非医疗行为错误认定为非法行医罪的关键。具体而言,先由卫生行政执法机关以行政调查程序依法对非法行医行为进行查处,发现非法行医违法事实涉及情节、后果等涉嫌犯罪,依法需要追究刑事责任的,才移送公安机关启动刑事立案进行刑事侦查。如此,既能发挥卫生行政执法机关的专业调查职能,及时收集、固定、保全专业性证据,防止关键证据流失,又能通过刑事司法机关的依法提前介入,借助刑事侦查机关的立案前审查手段和力量,解决行政执法办案手段有限、威慑力不足以及取证固证难等难题,为行刑衔接程序的运转奠定证据基础。同时,以“行政优先”为主的行刑衔接程序设计,行政执法程序的运行过程也是对非法行医行为刑事立案前的调查过程,属于“一程序二用”,有助于借助卫生行政执法机关在医疗领域的专业优势,及时解决医疗行为判断等专业疑难问题。

    (二)明确证据转化规则

    证据是程序运转的基础,非法行医行刑程序能否有效衔接,其关键在于证据能否在行政执法程序与刑事司法程序之间进行流畅转化。我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定了行政机关在行政程序中收集的部分证据可以进入刑事诉讼活动,《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款明确了行政执法机关和司法机关之间应当加强证据移交、接收衔接,这为行刑衔接机制中的证据转化提供了法律依据。但刑事诉讼对证据的要求不同于行政处罚程序,行政执法和刑事司法的取证程序和证据标准存在规范性差异, 导致行刑衔接过程中证据转化和衔接机制不健全。如何有效实现证据在非法行医行政执法与刑事司法程序中的合法转化,不仅关乎行刑衔接程序的畅通,亦关乎司法成本与司法效率的平衡,这种情形在非法行医案件中尤为突出。

    在收集非法行医案件证据的主体上,行政执法机关与刑事司法机关在职能定位、价值目标及运行方式上区别明显,由此导致了双方证据转化的阻滞。刑事诉讼程序与行政执法程序相比,对证据的来源、形式、证明力以及证据链的要求更为严格。行政执法人员证据意识较为薄弱,其在打击非法行医行政执法过程中收集证据时可能面临证据收集不全,证据存在瑕疵等问题。同时,在查处非法行医的执法过程中,囿于委托执法的限制,卫生行政执法人员没有查封、扣押、没收、控制违法者人身自由等强制权,其收集证据的手段和措施都很有限。实践中部分案件特别是非法行医致人伤亡的案件,其核心证据的收集通常需要借助公安机关的介入才能取得与固定。

    行政证据转化为刑事证据的标准模糊造成了行刑衔接司法适用的困境。2012年修订的《刑事诉讼法》虽然对行刑证据可转化的类型作了规定,规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料可以作为刑事案件的证据使用, 但对证据的具体转化条件及“等”的范围界定缺乏明确规定,引发了实践适用争议。随后,2012年的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中对行转刑可转化证据的类型与《刑事诉讼法》保持一致,并规定了证据的审查标准,即必须经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定才可转化为刑事诉讼中的定案证据。《人民检察院刑事诉讼规则》中对《刑事诉讼法》规定的证据范围作了扩大解释,新增了鉴定意见、勘验、检查笔录三种可以行转刑的证据类型。《公安机关办理刑事案件程序规定》对行刑转化证据类型经历了先增加至鉴定意见、勘验、检查笔录、检验报告四种后又删减为鉴定意见、勘验、检查笔录的修改历程。2021年修改的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中又将行政机关制作的事故调查报告纳入了刑事证据使用范围。然而,上述司法解释与相关规定仍然没有明确未列举的证据是否可以进行行刑转化以及如何转化的问题,导致了实践中经常出现卫生行政执法人员认为案件的证据已达移送标准而公安机关不予认可、拒绝接收案件的现象,造成了非法行医案件证据衔接的滞阻。

    不同种类证据的来源、客观性、收集难度均有所不同,不能以同一标准进行转化审查,而要根据该证据的特性实行差异化转化审查认定。首先,关于物证、书证、视听资料等实物证据的转化审查认定。实物证据往往伴随案件发生而形成,以客观存在的实物形状、性能或者其记载、反映的内容来证明案件事实,具有客观性、稳定性,不易失真的特质,但同时实物证据具有灭失的不可替代性,一旦某一特定实物证据被损害或灭失之后,就无法再恢复,也无法以其他证据来取代。因此,对于卫生行政部门在行政执法过程中依法收集的物证、书证、视听资料等实物证据应予以优先转化。物证、书证等客观证据的收集主要依靠勘验、检查、搜查和扣押等方法,刑事司法机关对行政执法机关提供的此类实物证据审查时,应着重审查卫生行政部门在行政执法过程中的收集程序是否合法,勘验、检查是否及时、科学、真实、全面。如果确认收集程序合法,确保该实物证据来源客观合法、可排除该证据系伪造的可能性,则该类证据可直接转化为刑事证据。其次,证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等言词证据的转化审查认定。言词证据具有主观性强、可重复收集的特点,原则上应由刑事司法机关重新收集,不得进行证据转化,但确实由不可抗力导致刑事司法机关无法再行收集的,进行审查后也可作为证据使用。刑事司法机关对言词证据的审查标准应着重从行政执法主体的取证程序合法的基础上审查该言词证据的真实性、客观性,从该言词证据能否与其他证据相互印证形成完整证据链的角度审查其关联性,只有与客观证据能相互印证并形成证据链的言词证据才可以转化为刑事证据。

    (三)破除鉴定启动难题

    鉴定意见是处理非法行医案件的关键证据,也是实践中行刑衔接的堵点。在非法行医案件中,特别是非法行医致人重伤、死亡的案件,鉴定意见是认定因果关系的关键,也是启动刑事立案程序的“敲门砖”。但是,在非法行医行刑衔接中,现行法律法规对非法行医行为造成就诊人身体健康受损或死亡的鉴定由谁负责启动并组织实施的规定不足,实践中公安部门与卫生行政部门对此问题亦是争执不休、互相推诿。

    现行法律规定中,只有部分地区对非法行医造成人身损害的司法鉴定问题作出了具体规定。如山东省卫生厅、山东省公安厅联合印发的《关于在打击非法行医和非法采供血工作中进一步加强行刑衔接工作的通知》中明确“非法行医造成的人身伤害由公安机关法医鉴定部门负责进行司法鉴定”。宁夏回族自治区吴忠市人民政府办公室在2015年发布的《关于加强非法行医涉嫌犯罪案件移送工作的通知》中亦提到“非法行医造成人身损害但未造成死亡的,由卫生计生行政部门或公安机关委托有资质的司法医学鉴定机构进行鉴定。非法行医造成死亡并需要确定死因的,由公安机关依法进行尸体解剖”。国家层面对谁负责组织非法行医人身伤害鉴定的规制空白,导致了实践中非法行医致人重伤、死亡案件的鉴定难题,阻碍了非法行医行刑的有效衔接。

    虽然《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中规定行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件,应当附有有关检验报告或者鉴定结论,这也是公安部门主张由卫生行政部门负责组织鉴定的主要依据。然而,由卫生行政部门来组织鉴定工作在实践中往往是心有余而力不足。卫生行政执法部门组织鉴定主要有两种方式:一种是需要进行医疗事故技术鉴定的,交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定;另一种是双方协商解决医疗争议但需要进行鉴定的,则由双方当事人共同委托相关鉴定机构组织鉴定。但是,这两种方式在非法行医造成人身损害特别是致人死亡的鉴定情形中难以适用。首先,《医疗事故处理条例》第61条规定“非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故”;《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条也规定了医学会不予受理非法行医造成患者身体健康损害的医疗事故技术鉴定。由此,非法行医造成人身损害或死亡的鉴定被排除在了医疗事故技术鉴定的范围之外。其次,双方共同委托鉴定在实践中难以实现。鉴定意见是决定非法行医行为与就诊人的伤残或死亡结果之间是否存在因果关系的关键证据,也是启动非法行医刑事诉讼程序的“敲门”证据,一旦鉴定意见确认非法行医行为与伤残或死亡的损害后果存在因果关系,那么就意味着非法行医行为人有被追究刑事责任的风险。实践中,很多非法行医行为人出于逃避刑事责任心理,对鉴定往往呈躲避状态,不愿配合鉴定工作,更遑论与就诊人或家属达成一致意见共同委托鉴定。非法行医行刑衔接鉴定难题在于:公安机关要求卫生行政部门提供认定非法行医行为与伤残、死亡结果之间存在因果关系,且非法行医行为是造成就诊人死亡的直接、主要原因的鉴定意见后,才肯接受案件的移送,进行刑事立案受理。而现实情况是,如果当事人双方不能达成一致意见,共同委托鉴定机构对因果关系进行鉴定,那么卫生健康部门则面临无法完成鉴定工作的难题,从而导致大量案件无法移送,或者违背“罪责刑相适应”原则,对于明显属于非法行医致人伤残死亡的案件,因为证据缺乏而不能适用“严重损害就诊人身体健康”与“造成就诊人死亡”的加重量刑情节。

    鉴定意见虽然客观上属于鉴定人对诉讼中涉及的专门性问题的个人认识和判断,但由于其兼具科学性与相对客观性,因而在实践中深受刑事司法机关的偏爱。实践中,卫生行政执法机关与公安机关对于非法行医鉴定由谁负责启动与组织实施问题争议较大,因此应明确非法行医的鉴定分两种情形处理。第一,在刑事立案之前,先由卫生行政机构负责组织实施。由卫生行政执法机关协调第三方鉴定机构出具检验、鉴定意见,在卫生行政机构难以完成相关鉴定工作时,可请求公安机关予以协助,公安机关应当予以协助并组织开展鉴定工作。第二,在刑事立案后,由公安机关负责组织司法鉴定。非法行医因果关系的鉴定涉及到医疗卫生行业的专业知识,需要卫生行政机关协助的,卫生行政机关应当予以协助,配合公安机关或受托开展鉴定的第三方鉴定机构完成鉴定工作。

    (四)强化衔接主体协同

    从非法行医行刑衔接程序全流程流转的角度而言,我国非法行医行刑衔接的责任主体包括卫生监督执法机关、公安机关、人民法院、卫健委、检察机关与监察机关。尽管目前关于非法行医行刑衔接的责任主体已经确定,也确立了卫健委在行刑衔接过程中的统筹协调地位,但各责任主体如何在行刑程序中进行衔接,卫健委统筹协调地位的具体内涵是什么,如何在行刑衔接机制中予以贯彻落实,都缺乏相关规定的进一步细化。

    非法行医领域至今仍未在国家层面专门制定关于非法行医行刑衔接的法规规定,主体衔接规定更是阙如。目前,国家层面对于非法行医行刑衔接主体协作配合的规定,只有2009年卫生部、公安部联合印发的《关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》中作了原则性规定。该规定提出要“加强卫生行政部门和公安机关的协作与配合,规范涉嫌非法行医犯罪案件的移送工作”。在地方层面,目前只有少部分地区在其出台的地方性规定或者工作方案中,具体提到了非法行医行刑衔接的主体问题。如吴忠市人民政府办公室在2015年发布的《关于加强非法行医涉嫌犯罪案件移送工作的通知》中强调要加强执法部门的衔接配合,并对卫生计生行政部门与公安机关在查处非法行医工作中的具体职责进行了较为具体的规定;安徽省宿州市泗县卫健委、公安局、检察院在2021年联合印发的《泗县卫生健康行政执法与刑事司法衔接工作制度》中以专章形式对主体间的“协作配合”进行了规定,明确“县卫健委、公安局和人民检察院应当建立健全卫生健康领域行政执法与刑事司法衔接的长效工作机制”;天津市卫生健康委员会在2023年起草的《天津市卫生行政执法与刑事司法衔接工作办法(征求意见稿)》中规定了“各级人民法院、人民检察院、公安机关、卫生行政机关要严格依法履行法定职责,各负其责,相互配合,通过资源共享、信息互通实现优势互补,确保卫生行政执法与刑事司法衔接工作有效落实”。国家层面统一规范指引的匮乏,使得非法行医衔接各方责任主体难以避免从各自利益的最大化出发,根据自己对事实与法律的理解来决定非法行医案件的具体处理,行刑衔接易走向任意化,导致实践中“行刑混同”的衔接乱象。

    行政执法属于行政权,刑事司法属于司法权,二者属于两种不同性质权力运行的结果,存在本质差别。这就要求两者之间的衔接程序必须能协调理顺行政机关与司法机关的不同权力,弱化部门之间的权力冲突从而实现利益平衡与合力。具体而言,先由卫生行政执法部门适用行政执法程序对非法行医案件进行查处,在查明行为人不具备行医资格、实施了医疗行为、出现了可能涉嫌非法行医罪规定的“情节严重”情形时,及时向公安机关移送涉嫌非法行医违法犯罪案件或线索。卫生行政执法部门如果发现非法行医行为人可能存在逃匿、串供,或者有转移、隐匿、销毁证据等行为,或者在证据的收集、保全、固定方面存在困难时,可以商请公安机关提前介入行政执法程序提供协助。公安机关应积极帮助、协助卫生行政执法部门开展进一步调查工作,对于有证据证明可能涉嫌犯罪的案件,公安机关不能以没有做出检验、鉴定、认定为由不受理移送案件。公安机关审查发现涉嫌犯罪案件移送材料不全、证据不充分的,可以就证明有犯罪事实的相关证据等书面提出补充调查意见,商请移送案件的卫生行政机关补充调查,必要时,公安机关可以自行调查。另一方面,公安机关对于卫生行政执法部门正在查处的非法行医案件,认为需要提前介入的,经相关部门同意,可以提前介入调查。在“反向移送”过程中,刑事司法机关经审查认为行为人的非法行医行为不符合刑事犯罪标准,但需要追究行政责任的,也应依法将案件移送卫生行政执法部门处理。在非法行医行刑衔接过程中,还要注重发挥检察机关的法律监督职能,一旦发现卫生行政执法机关有应当移送涉嫌犯罪案件而不移送的,应向同级行政执法机关提出检察意见,要求其及时移送刑事诉讼程序处理。发现公安机关对应进行刑事立案的案件而不予接收移送案件的,要依法开展立案监督。同时,刑事司法机关在办理涉嫌非法行医罪案件,需要卫生行政部门提供医疗卫生领域专业技术支持的,卫生健康行政部门应当积极协助,及时提供专业意见。

    当然,非法行医行刑衔接机制的运行亦离不开人工智能等新技术的加持,要结合大数据智能技术,通过由海量数据搭建的类型化证据模型为卫生行政执法机关与刑事司法机关提供具体指引,减少衔接主体的个体局限性,以智能化提升衔接效率,实现非法行医的有效治理。

    本文原载《政法论丛》2024年第3期。

  • 李立众:绑架行为的构造研究

    绑架行为的构造问题,是指作为绑架罪实行行为的绑架行为,涉及几方人员关系、由几个部分(环节)组成的问题,具体包括三个问题:第一,根据法条规定,有三种情形可以构成绑架罪,由此产生绑架行为只有一种行为类型,还是有数种不同行为类型的问题。这是关乎绑架罪是否存在统一行为构造的前提性问题。第二,在“以勒索财物为目的绑架他人”的规定中,没有明确规定勒索对象是谁,由此产生是否只有向第三人勒索财物才能构成绑架罪的问题。对此,存在三方关系说与两方关系说的争论。第三,“以勒索财物为目的绑架他人”意味着行为人绑架他人之后,会向勒索对象提出勒索要求,因此产生勒赎行为是否为绑架行为有机组成部分的问题。对此,存在单一行为说与复合行为说的持续争论。本文拟对这些问题展开研究。

    一、绑架行为的构造前提:几种类型之争

    (一)问题所在

    根据《刑法》第239条的规定,以勒索财物为目的绑架他人、绑架他人作为人质或者以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为,构成绑架罪。据此,有人认为,绑架罪包括勒索型绑架、人质型绑架与偷盗型绑架三种类型。但问题在于,这三种绑架情形属于不同的行为类型,还是实为同一行为类型?这是讨论绑架行为构造的前提性问题,因为如果这些绑架类型相异,绑架行为的统一构造就是一个伪问题。

    早在1997年刑法颁布之初,关于《刑法》第239条的罪名,就存在“绑架罪”一罪名说、“绑架勒索罪”“绑架人质罪”二罪名说与“绑架勒索罪”“绑架人质罪”“偷盗婴幼儿罪”三罪名说之争。罪名之争的背后,是绑架行为的类型之争。1997年最高人民法院发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》,将该条罪名确定为“绑架罪”一个罪名,终结了该条罪名个数之争。但是,这并未解决(甚至掩盖了)绑架罪是否存在不同行为类型的问题。原因在于,即使该条只有绑架罪一个罪名,也并不意味着绑架行为的类型相同,不能排除“绑架罪”罪名是概括罪名的可能。绑架罪罪名是单一罪名还是概括罪名,这是学界并未留意过的问题。在概括罪名中,并无统一的行为构造,如在《刑法》第293条中,寻衅滋事罪是概括罪名,存在随意殴打他人型等四种不同的行为类型,故寻衅滋事行为就不存在统一的构造。因而,即使《刑法》第239条仅有绑架罪一个罪名,在尚未明确该罪名是单一罪名还是概括罪名之前,无法明确绑架行为是否存在不同行为类型。

    在比较法上,绑架行为的类型问题并不简单。例如,日本刑法关于绑架犯罪的规定极为复杂,与赎金相关的绑架犯罪被规定在《日本刑法典》中,其他类型的绑架犯罪则被规定在单行刑法中。具体而言:(1)对于与赎金相关的绑架犯罪,《日本刑法典》第225条之二等条款规定了勒索赎金目的拐取罪与要求赎金罪等犯罪。该条第1款勒索赎金目的拐取罪,处罚的是以交付财物为目的的略取、诱拐行为,预备与未遂行为均受处罚;第2款要求赎金罪,处罚的是拐取犯人让他人交付财物或者要求交付财物的行为,不处罚未遂行为。第1款勒索赎金目的拐取罪是目的犯,只要行为人出于获得赎金的目的,略取或者诱拐了他人,即构成本罪既遂,行为人放弃勒索赎金的行为不影响犯罪既遂的认定;而第2款要求赎金罪具有结合犯的性质,由行为主体的略取、诱拐他人的行为与属于行为方式的要求、取得赎金的行为结合而成,成立本罪要求行为人实施了要求或者取得赎金的行为。(2)对于非赎金型的绑架犯罪,1978年日本《有关处罚人质强要等行为的法律》第1条等条文规定了人质强要罪等犯罪。与中国刑法不同,日本刑法中与赎金相关的绑架犯罪,无论法定最低刑还是法定最高刑,均显著高于非赎金型的人质强要罪。从处罚的重点、构成要件的要求以及法定刑的轻重方面可见,在日本刑法中,绑架犯罪存在数种不同的行为类型。

    从日本刑法反观中国刑法,即使《刑法》第239条只有“绑架罪”一个罪名,也需要研究该条到底规定了几种绑架行为的类型。

    (二)本文见解

    本文认为,在《刑法》第239条中,三种绑架情形的本质相同,均属于以向他人提出非法要求为目的,绑架他人作为人质,因而,我国刑法中只有一种绑架行为类型。

    1.以勒索财物为目的偷盗婴幼儿,不是独立的行为类型

    一方面,就《刑法》第239条第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”而言,偷盗的实质是对婴幼儿建立起实力支配关系,以便行为人以婴幼儿为筹码向第三人勒索财物,因而,“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”在本质上就是该条第1款的“以勒索财物为目的绑架他人”。另一方面,就第1款的“以勒索财物为目的绑架他人”而言,绑架的对象不限,“他人”包括婴幼儿在内,同时,刑法也未明文限定绑架手段,偷盗行为同样能对婴幼儿建立起实力支配关系,故“偷盗”当然可以成为绑架的手段。所以,第1款的“以勒索财物为目的绑架他人”其实就已包含了第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”的内容。换言之,“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”乃是“以勒索财物为目的绑架他人”的情形之一。因此,即使没有第3款的规定,以勒索财物为目的“偷盗婴幼儿”的行为,也构成绑架罪。既然第3款并未改变第1款的构成要件,其在性质上是注意规定,则以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为,自然就不是一种独立的绑架行为类型。

    2.以勒索财物为目的绑架他人,也不是独立的行为类型

    在《刑法》第239条中,“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”的表述确实不同,前者是目的犯的表述,后者则是纯客观的表述。这是否意味着二者在本质上是彼此有别的行为类型?如果二者是不同的行为类型,绑架行为是单一行为还是复合行为,就可能需要视行为类型而定。

    在绑架手段、对象方面,“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”应当并无不同。如果认为二者的行为类型有别,必定是绑架行为的组成部分不同,或者说立法者的关注点不同。对此,在理论上存在如下两种可能性:(1)像《日本刑法典》第225条之二第1款、第2款那样,主张“以勒索财物为目的绑架他人”处罚的是以勒索财物为目的所实施的绑架行为(单一行为),只要出于该目的完成了绑架行为,即属于绑架既遂。而“绑架他人作为人质”处罚的则是绑架他人作为人质的行为+向他人提出非法要求的行为(复合行为),行为人需要实施了这两个行为,才构成绑架既遂。有学者讨论过这一可能性,得出了否定结论。(2)或者主张,“以勒索财物为目的绑架他人”虽是目的犯,但处罚的是复合行为,而“绑架他人作为人质”处罚的则是单一行为。学界就有人如此主张,认为“以勒索财物为目的绑架他人”是复合行为,具体包括绑架行为与勒索赎金行为,而“绑架他人作为人质”则是行为人为满足其他不法要求控制他人作为人质的单一行为。但该主张能否成立,需要进一步研究。

    本文认为,“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”是列举与概括的关系,属于同一行为类型,不存在其中一者为单一行为、一者为复合行为的可能性。

    第一,与“以勒索财物为目的绑架他人”一样,“绑架他人作为人质”也是目的犯。如同“盗窃”暗含行为人必须具有非法占有的目的一样,“人质”一词同样暗含行为人必须具有特定目的。“人质”是指“一方扣留或劫持的对方的人,用来迫使对方履行诺言或接受某些条件”。从“人质”的含义出发,“绑架他人作为人质”自然意味着行为人具有向他人提出非法要求的特定目的。如果行为人没有向他人提出非法要求的特定目的,即使“绑架”了他人,也不属于“绑架他人作为人质”。如行为人以出卖目的,采用麻醉方法绑架妇女的,不能称之为“绑架他人作为人质”。抛开客观表述的外表,“绑架他人作为人质”也是(不成文的)目的犯。因而,在“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”之中,不存在一者是单一行为、一者是复合行为的可能性。

    第二,“以勒索财物为目的绑架他人”是“绑架他人作为人质”的情形之一。首先,二者的表述可以相互转换。一方面,行为人“以勒索财物为目的绑架他人”之时,被绑架的人就已成为“人质”,故可将此情形表述为行为人以勒索财物为目的“绑架他人作为人质”。另一方面,绑架的目的是多样的,勒索财物的目的仅是绑架目的之一而不是全部。“绑架他人作为人质”时,若行为人的具体目的是勒索他人财物,则可将“绑架他人作为人质”表述为“以勒索财物为目的绑架他人”。这种相互的可转化性,意味着二者是同一行为类型。其次,“以勒索财物为目的绑架他人”是“绑架他人作为人质”的常见情形,二者不具有并列地位。就事实而论,行为人绑架人质的目的,绝大多数是为了勒索赎金。于是,立法者采用“列举常见情形+概括行为实质”的立法方式,在法条中首先列举绑架犯罪的常见情形“以勒索财物为目的绑架他人”,然后概括本罪的实质是“绑架他人作为人质”。因此,“以勒索财物为目的绑架他人”实为“绑架他人作为人质”的常见情形,不是一种独立的绑架类型。

    第三,立法沿革能够证明绑架犯罪只有“绑架他人作为人质”这一种行为类型。对于绑架罪,在1997年刑法通过的前夕,1996年8月8日全国人大常委会法制工作委员会《刑法分则修改草稿》以及1996年8月31日全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国刑法(修改草案)》均规定:“绑架他人的,处……”。可见,当初构思绑架罪立法时,立法者仅设计了一种绑架行为类型。虽然正式通过的条文在表述上有所变化,但这是由其他原因导致的,而不是立法本意有所改变。为了避免人们混淆绑架犯罪中的绑架行为与拐卖犯罪中的绑架行为,立法者于是将上述草案中的“绑架他人”修改为“绑架他人作为人质”——这一修改仅是形式化的文字润色,因为在绑架犯罪中,行为人绑架他人之时,被绑架的人就是人质,故可将“绑架他人”表述为“绑架他人作为人质”;同时,立法者列举了“绑架他人作为人质”的常见情形——“以勒索财物为目的绑架他人”。可见,与1996年草案相比,《刑法》第239条的条文表述虽有不同,但并未改变绑架罪只有一种行为类型的立法本意。

    二、人员的构造:几方关系之争

    (一)问题所在

    成立绑架罪,要求存在几方人员,这就是绑架行为的人员构造问题。《刑法》第239条既未规定以勒索财物为目的绑架他人时,行为人向谁勒索财物,也未规定绑架他人作为人质时,行为人向谁提出非法要求。这就产生了一个重要问题:在绑架罪中,被绑架人与被勒赎对象是否必须是不同的人?如行为人以勒索财物为目的,劫持被害人之后,直接向被害人勒索财物的,该行为能否构成绑架罪?

    对此,一种观点认为,构成绑架罪,行为人只能向被害人(人质)以外的第三人提出勒索财物等非法要求。这意味着仅在行为人、被害人(人质)与第三人的三方关系的场合,才能成立绑架罪(以下简称“三方关系说”)。据此,行为人以勒索财物为目的,实力支配被害人之后,仅向被害人勒索财物的,该行为不构成绑架罪(构成抢劫罪)。另一种观点则认为,三方关系不是绑架罪的必备前提,在行为人与被害人两方关系的场合也能成立绑架罪(以下简称“两方关系说”)。据此,行为人以勒索财物为目的,劫持被害人之后,直接向被害人勒索财物的,该行为构成绑架罪。两方关系说不是对三方关系说的直接否定,其同样赞成在三方关系的场合成立绑架罪,但其主张仅存两方关系时也有成立绑架罪的余地。该见解能否成立,需要认真研究。

    (二)实务情况

    关于如何看待绑架行为的人员构造问题,司法实务意见不一。如被告人杨保营等人将田某劫持至一旅馆内非法拘禁,向其索要钱物,两日后将田某挟持回其住处,从田某存折中支取现金5000元后将其释放。对此,检察院以绑架罪起诉,一审法院判决被告人构成绑架罪,二审法院则认定被告人构成抢劫罪。显然,检察院与一审法院采用的是两方关系说,故在实力支配被害人之后,仅向被害人提出勒索要求的,被告人也能构成绑架罪。而二审法院采用的是三方关系说,本案中被告人并未向第三人提出勒索要求,故被告人不能构成绑架罪,而是构成抢劫罪。2005年第2期《最高人民法院公报》选中该案二审判决,明确指出“杨保营等三人向被害人田茂云暴力劫取财产的行为并没有涉及其他的人,其行为特征与以勒索财物为目的的绑架他人行为是不同的,不符合绑架罪的犯罪构成”,并将该案裁判要旨归纳为“根据刑法第二百六十三条的规定,被告人以殴打、捆绑、禁闭为手段非法拘禁被害人,并迫使被害人直接交出现金的行为,应按抢劫罪论处”。如果公报案例能代表最高人民法院的意见,就意味着最高人民法院采用的是三方关系说。这一观点后来写进了最高人民法院相关领导主编的《刑事审判实务教程》,该书明确指出绑架罪是将被绑架人作为人质向第三人索取财物的犯罪。

    三方关系说在实务中曾一度被采纳。例如,被告人李秀伯、吴仕桥预谋抢劫卖淫女,二人以欺诈手段将卖淫女赵某、孙某骗至宾馆房间,将二女捆绑,以弹簧刀相威胁,让赵某、孙某编造理由,分别打电话向他人筹款4000元。三日后公安人员至宾馆将两被告人抓获,被害人被解救。检察院以被告人李秀伯、吴仕桥犯绑架罪起诉,但法院判决二被告人构成抢劫罪。检察院显然采用的是两方关系说,得出行为人构成绑架罪的结论。与此不同,法院则持三方关系说,作出了行为人构成抢劫罪的判决。该案主审法官认为,绑架罪是侵犯第三人自决权的犯罪,绑架勒索的对象只能是对被绑架人安危担忧的第三人。

    然而,刘强等人劫持张某索要财物一案表明,最高人民法院已经转向两方关系说。被告人刘强等人暴力劫持某公司董事长张某,向其索要钱财,张某被迫答应4个月内交出1亿元。为让张某乖乖交钱,刘强等人胁迫张某杀害无辜第三人,在张某杀人时拍摄其杀人录像后,将其释放,指望张某限期交钱。本案中不存在被勒索的第三人,根据三方关系说,被告人不能构成绑架罪,对此应以抢劫罪定罪。然而,对于被告人劫持张某向其索要钱财的行为,检察院以绑架罪起诉,一审、二审法院均判决刘强等人成立绑架罪。最高人民法院对刘强等人进行死刑复核时,也维持了刘强等人成立绑架罪的结论。由此可见,最高人民法院采用两方关系说,从而得出结论:在实力支配被害人之后,行为人直接向被害人勒索财物的,构成绑架罪。

    与杨保营等人抢劫案相比,刘强等人劫持张某索要财物案中的暴力程度确实更高,但两案在本质上并无不同,均为劫持被害人之后向其索要财物的案件。最高人民法院对杨保营案采用三方关系说,对刘强案采用两方关系说,以致对两案的定性不同,前后显然缺乏逻辑一贯性。

    (三)理论动向

    与实务倾向不同,三方关系说向来都是理论上的通说。第一,作为绑架罪的前身,围绕1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》(下文简称1991年《严惩拐卖、绑架犯罪决定》)第2条第3款规定的绑架勒索罪,当时的学界认为,绑架勒索行为中的勒索,是将被绑架者以杀死、伤害或继续扣押为威胁,来强迫第三方在指定的时间和地点交付一定的财物,来赎取人质。从该罪的特点看,被绑架者与被勒索者不可能是同一个人,被勒索的人只能是人质以外的人。如果行为人绑架他人是为了直接向被绑架人索取财物,则不构成绑架勒索罪,而构成抢劫罪。

    第二,围绕1997年《刑法》第239条,学界仍旧认为,绑架罪在客观方面表现为利用被绑架人近亲或其他人对被绑架人安危的忧虑,而使用暴力、胁迫等手段劫持或以实力控制他人的行为;如果行为人绑架他人是为了直接向被绑架人索取财物,不构成绑架罪,而是构成抢劫罪。绑架罪与抢劫罪的区别之一是,抢劫罪是当场强行劫取被害人的财物,而绑架罪是将人掳走限制其自由后,威胁被害人家属或有关人员,迫使其交付财物。

    第三,近来,学界更是明确地提出了三方关系说:绑架罪是“三角”互动结构,以存在绑匪、人质、第三人的三方关系为前提,被勒索、被要挟的人只能是被绑架者以外的第三人。

    学界主张三方关系说的理由在于:其一,是文义解释的当然结论。所谓“作为人质”,“是指作为交换条件,即行为人使用暴力、胁迫或其他手段控制人质后,以对人质的安危作为交换条件,向第三人发出了要挟令。否则无从谈起作为人质。”换言之,仅当行为人意图将被害人作为迫使第三人就范的筹码时,被害人才属于《刑法》第239条中的“人质”,因而,绑架罪必然是涉及三方关系的犯罪。其二,是区分绑架罪与抢劫罪的需要。行为人以取财为目的,实力支配被害人之后,向被害人索要财物的,采用三方关系说可以快速区分犯罪:“行为人是直接向被绑架人索要财物,还是向被绑架人之外的第三人索要财物,是区分绑架罪和抢劫罪的关键。”

    不过,随着上述刘强等人劫持张某索要财物一案判决的出台,有论者开始质疑作为理论通说的三方关系说,提倡两方关系说并对此进行了详细论证:第一,《刑法》第239条只是陈述了“以勒索财物为目的”和“绑架他人”这两项要件,无法据此得出勒索对象必须是被绑架人之外的第三人的结论。第二,就含义而言,绑架是指对被害人的身体在特定时间、空间范围内进行稳定性的实力支配,其本质是使被害人成为刀俎上的鱼肉、掌控于绑匪手心的筹码,故控制被害人之后,向被害人索要财物的行为,完全符合绑架的文义与本质。第三,不要求绑架罪必须存在三方构造,不会造成绑架罪与抢劫罪的区分混乱:在向被害人索要财物的场合,如果行为人已经对被害人形成稳定的实力支配态势,将被害人操控于掌心,进而意图利用这种态势最终获取被害人的财物的,成立绑架罪;尚未形成稳定的实力支配态势的,构成抢劫罪。顺着两方关系说,男性采用暴力劫持陌生女性,控制女性的人身自由后,强行要求与其建立恋爱关系,如果女性拒绝就对其进一步施暴的,近来也有论者主张该行为成立绑架罪。

    在理论上提倡两方关系说,也有比较法上的背景。就全球来看,绑架罪未必限于三方关系。例如,对于国际刑法中的劫持人质罪,《国际刑法典及国际刑事法庭法草案》将该罪条文设计为:“任何人为了下列目的违背他人意志故意和非法地加以劫持或扣押即构成劫持人质罪:(1)为了从该人或另一人、国家、国际组织、按国家法律成立的法人团体获得情报或财产;(2)为了威胁、诋毁、羞辱该人或另一人……。”据此,实力支配被害人之后,要求被害人满足行为人某种要求的,构成绑架罪(劫持人质罪)。再如,在德国刑法中,掳人勒赎罪“原本规定仅限于该罪行所特有的三角关系”,即行为人必须是以实力控制被害人并且意图利用他人对被害人安危的忧虑进行敲诈勒索或者提出其他非法要求,才能成立绑架罪。然而,1989年,针对“恐怖主义暴力犯罪的典型表现形式”,德国修订了绑架罪条文,修订后的第239a条掳人勒赎罪第1项规定:“意图勒赎(第253条),以掳人或将他人置于自己实力支配下之方式,使被掳人或第三人担忧被掳人安危,而对其勒赎,或行为人利用因其所生之上述情状勒赎者,处五年以上有期徒刑。”由此,绑架罪的适用范围扩张到了行为人与被害人两人的场合,即行为人意图利用被害人对自身安危的忧虑,强制被害人自己交付财物的,也成立绑架罪。再如,根据我国《澳门刑法典》分则“侵犯人身自由罪”第154条绑架罪规定,绑架被害人后逼迫其交出财物的,构成绑架罪。

    既然在比较法上,两方关系的场合也能成立绑架罪,那么,面对三方关系说遭受质疑的局面,中国刑法理论应当何去何从?

    (四)应然选择

    1.立法沿革的考察

    新中国成立之后,绑架他人勒索财物的案件几乎绝迹,故1979年《刑法》并无绑架犯罪的相关规定。但20世纪80年代,绑架他人勒索财物的案件开始死灰复燃,不断增加。当时,围绕绑架勒索罪行应当如何定性的问题,有的主张定敲诈勒索罪,以“情节严重”处刑;有的认为,应以敲诈勒索罪和非法拘禁罪数罪并罚;有的则主张按抢劫罪中的“情节严重”处罚。对此,1990年2月3日,最高人民检察院研究室《关于当前以人质勒索他人巨额财物案件如何定罪处罚问题的函》主张,对于以人质勒索他人巨额财物案件,可以按照抢劫罪论处。为稳妥起见,最高人民检察院就此征求最高人民法院研究室的意见。1990年2月17日,最高人民法院研究室《关于以人质勒索他人巨额财物案件如何定罪处罚问题的复函》回复如下:“关于以人质勒索他人巨额财物案件如何定罪处罚的问题,同意你们的意见,即对于掳人勒赎(以人质勒索他人巨额财物)案件,在刑法未作修改以前,可以按照抢劫罪定罪处罚。”

    问题是,对于1979年《刑法》而言,劫持人质勒索他人的行为原本就符合抢劫罪的构成要件,因而可按抢劫罪定罪处罚,还是该行为原本并不符合抢劫罪的构成要件,通过类推适用抢劫罪定罪处罚?对此,当时的多数意见是:“抢劫是即时犯,是当时、当场使用暴力从财物所有人身上或面前劫走财物。而‘绑票’则是继续犯,行为人在绑架人质后,要持续一段时间,才能在另外的地方从人质的亲属或利害关系人那里强索到财物。这中间,时间有延续,场所有变更,不同于抢劫的当时、当场的犯罪特征。”这一意见认为,在取财的对象(从被害人处取财还是从第三人处取财)与取财的时间(是当场取财还是事后取财)上,绑架勒索行为与抢劫行为存在明显不同。当时的立法人员同样认为,“抢劫罪与以勒索财物为目的的绑架,在犯罪构成上具有明显的不同。最主要的区别是绑架罪是将人掳走,限制其自由,并以杀害、重伤被害人,威胁被害人家属,迫使其交付赎金;抢劫罪则是犯罪分子对被害人当场使用暴力或暴力威胁,迫使被害人交出财物,或抢走被害人的财物,既不掳走被害人,也不威胁其家属。二者的社会危害程度也不同。如果对为勒索财物的绑架按抢劫罪的规定处罚,失之于轻,不利于打击绑架犯罪。”

    可见,对于绑架他人勒索财物的行为以抢劫罪论处,是类推适用的结果。1979年《刑法》允许类推适用,对绑架勒索行为以抢劫罪定罪处罚,符合当时的刑法规定。但是,如果想要贯彻罪刑法定原则,针对绑架勒索行为就有必要制定专门的罪刑规范。为此,1991年《严惩拐卖、绑架犯罪决定》第2条第3款规定:“以勒索财物为目的绑架他人的,依照本条第一款的规定处罚。”参与制定《严惩拐卖、绑架犯罪决定》的立法人员对此的解读是:“本罪既侵犯被绑架者本人,也侵犯被绑架者的家属或所属组织”,“本罪的犯罪分子并不直接从被绑架人手中获取财物,而是向其亲友所在组织索取财物,取财手段是间接的”。可见,立法人员认为绑架勒索罪是三方关系的犯罪。

    对于1997年《刑法》第239条,立法人员的解读是:以勒索财物为目的绑架他人,是指“以暴力、胁迫或者麻醉方法强行掳走他人,以此向被害人亲友索取钱物的行为”;绑架他人作为人质,是指“出于其他目的,如出于政治性目的、为了逃避追捕或者要求司法机关释放罪犯等,劫持他人作为人质的行为。”从立法解读可以看出,立法机关是以三方关系为原型来设立绑架犯罪条文的。如此设计绑架犯罪是合理的,因为对于两方关系的案件,以抢劫罪定罪即可。即使少数劫持被害人后向被害人索要财物的案件,其危害性不一定就轻于绑架犯罪,但因抢劫罪的法定刑幅度较大,对此完全可以通过合理量刑来实现罪刑均衡,故没有必要将绑架罪扩大适用至两方关系的案件中。

    2.规范根据的支持

    从教义学的角度出发,存在规范根据的学说才是值得支持的学说。因此,在两方关系说与三方关系说之中,何者存在规范上的根据,是二者对决的主战场。在这方面,三方关系说至少存在三条规范根据:

    第一,《刑法》第239条第1款“绑架他人作为人质”中的“人质”一词,支持三方关系说。在古代汉语中,“质”有以财物或者人员作抵押的意思,将“人”与“质”相结合,就形成了“人质”的概念。春秋时期,各国为了彰显诚信,多交换王子以为质。这种做法不仅发生在诸侯之间,甚至周王室也发生过“周郑交质。王子狐为质于郑,郑公子忽为质于周”的事情。在我国,“一直到17世纪中叶,为了保证而使用人质,就形成一种制度,一直存在着。从《左传》……到1637年与1645年间朝鲜的人质送给满洲统治者,无数互换人质或让与人质的实例均可为证”。这种源远流长的人质文化,给与绑架相关的汉语词汇留下了深深烙印:(1)在仅涉及匪徒与被匪徒控制的人两方的场合,被匪徒控制的人在语言学上只能被称为“被害人”,不能被称为“人质”;只有在匪徒意图通过控制被害人向第三人提出某种要求的场合,该被害人才能被称为“人质”。进而,匪徒向被其控制的人索要财物未成而杀害该人的,在语言学上不能表述为杀害“人质”,只能称为杀害“被害人”。仅在匪徒向第三人索要财物未成,而杀害被匪徒控制的人的场合,才能将此表述为杀害“人质”。(2)匪徒控制他人后,向该人索要财物,对于该人所交出的财物,人们不会将此称为“赎金”。只有第三人出于对被害人安全的担忧,而向匪徒交付的财物,才会被称为“赎金”。(3)匪徒以勒索财物为目的劫持他人后,如果仅是意图向该人索取财物,未向第三人索取财物的,此时人们不会认为该人属于“绑票”。匪徒向该人索取财物,因遭到拒绝而被匪徒杀死的,人们不会将此称为“撕票”或者杀害“人质”。可见,《刑法》第239条第1款中的“人质”一词,足以否定两方关系说。

    因此,不能因为有些国家或者地区的立法采用了两方关系说,就在我国提倡两方关系说。一方面,也有一些国家的绑架罪立法明文采用了三方关系说。如《日本刑法典》第225条之二第1款明文规定,只有“利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑”的,才成立掳人勒赎罪。既然在比较法上,既有两方关系说的立法例,也有三方关系说的立法例,存在比较法上的根据就不构成我国应当采用两方关系说的理由。另一方面,中国刑法能否采用比较法上的结论以及采取哪一结论,归根到底取决于该结论是否符合中国的文化与中国刑法典规定。对于个人非法扣留人质以索取财物等行为,我国古代刑法专门规定了“持质罪”。《唐律·贼盗》规定:“诸有所规避,而执持人为质者,皆斩。”疏议曰:“有人或欲规财,或欲避罪,执持人为质。规财者求赎,避罪者防格。不限规避轻重,持质者皆合斩坐。”该规定相当于现代刑法中的掳人勒赎型绑架罪。疏议中“规财者求赎”的规定,足以表明绑架犯是向人质之外的第三人索取财物。既然三方关系说符合中国文化、符合中国刑法规定,对此加以否定就是不合适的。

    第二,《刑法》第239条第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”的规定,同样支持三方关系说。婴幼儿通常没有什么随身财物,即使有随身财物,也没有必要采用绑架的方式取得这些财物。此外,由于年龄的缘故,婴幼儿也不能领会自己作为被害人到底意味着什么。因此,当行为人“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”时,其只有向婴幼儿的近亲属等第三人索取财物,才能实现勒索财物的目的。可见,该款规定同样印证了三方关系说。对此,两方关系说可能提出反驳:该款仅是对偷盗婴幼儿构成绑架罪所作的特别规定,不能进行普遍推广。然而,一方面,不论两方关系说如何反驳,都改变不了该款规定支持三方关系说的事实。另一方面,三方关系说并不缺乏规范根据,缺乏规范根据的恰恰是两方关系说。两方关系说要证明其合理性,单纯批评三方关系说是不够的,其必须努力提供令人信服的规范根据,但其至今未能提供任何规范根据。

    第三,联合国《反对劫持人质国际公约》第1条第1款的规定,同样支持三方关系说。立法人员明确指出,增加“绑架他人作为人质”的规定,“是考虑到国际上《反对劫持人质国际公约》和我国同劫持人质犯罪作斗争的实际需要增加的。”1979年联合国《反对劫持人质国际公约》第1条第1款规定:“任何人如劫持或扣押并以杀死、伤害或继续扣押另一个人(以下称‘人质’)为威胁,以强迫第三方,即某个国家、某个国际政府间组织、某个自然人或法人或某一群人,作或不作某种行为,作为释放人质的明示或暗示条件,即为犯本公约意义范围内的劫持人质罪行。”1992年12月28日,我国决定加入该公约,因而我国有遵守并在相关国内立法中落实该公约的义务。只要认为我国所承认的国际公约也是我国的法律渊源,那么,《反对劫持人质国际公约》中“以强迫第三方”的规定,就能够成为三方关系说的规范根据。

    3.绑架的法律含义

    进行两方关系说与三方关系说的选择时,还需要严格区分“绑架”一词的日常含义与法律含义。正如日常生活中的“故意”不等于刑法中的“故意”,日常生活中的“放火”不等于刑法中的“放火”一样,日常生活中的“绑架”不等于刑法中的“绑架”。只有依据“绑架”一词的法律含义,才能真正解决绑架罪中的人员关系构造问题。

    “绑架”是一个日常使用频率不低的词语,不仅用于描述具体的某人被绑架的场合,而且用于描述一些较为抽象的场合,如“被道德绑架”“舆论绑架司法”等即是如此。这些表述的意思分别是“被道德支配、控制”“司法被舆论支配、受到舆论的影响”。可见,尽管词典并未收录这一义项,但“绑架”已经引申出“支配、控制”的意思。

    两方关系说认为,两方关系也符合绑架的含义,因为到底存在几方关系,改变不了被害人处于行为人的实力支配之下,被害人是刀俎上的鱼肉、绑匪手中的筹码这一客观事实。两方关系说明显重视“绑架”的日常含义“支配、控制”这一点。从日常含义出发,对于劫持被害人之后向其勒索财物的情形,当然可以描述为被害人被“绑架”了。然而,具有“支配、控制”属性的行为,未必都是《刑法》第239条中的“绑架”行为。例如,在拐卖妇女、儿童罪,强迫卖淫罪、劫持航空器罪等场合,被害人均处于行为人的实力支配之下,成为刀俎上的鱼肉、行为人手中的筹码,但是,这些具有“支配、控制”属性的行为,均不属于绑架罪中的绑架行为。总之,在具有支配、控制被害人属性的场合,仅有一部分情形才能被评价为《刑法》第239条中的绑架行为。两方关系说没有严格区分“绑架”的法律含义与日常含义,导致其结论并不妥当。

    如何把握绑架罪中“绑架”的法律含义,取决于刑法本身的具体规定。在英美刑法中,未经被害人同意将其带走进行实力支配的行为,构成普通法上的绑架罪(Kidnapping)。不过,中国刑法关于绑架罪的规定与此完全不同。在我国,“人质”一词的特定含义,决定了绑架罪中“绑架”一词的法律含义只能是:意图将被害人作为迫使第三人满足行为人要求的筹码,而实力支配、控制被害人。如若不然,将路上的妇女劫持到行为人家中予以强奸的,该情形中的妇女也处于行为人的实力支配之下,具有“人为刀俎、我为鱼肉”的属性,就应将该行为也评价为绑架行为。事实上,两方关系说就持这一主张。本文并不否认,的确存在诸如《澳门刑法典》第154条之类的立法例。在美国部分州的刑法中,也有类似规定。然而,只要从我国《刑法》第239条出发,就没有将这些情形评价为绑架罪的余地,因为勒索目的不同于报复、性侵等目的,出于诸如此类目的而实力控制他人的行为,并非绑架罪的绑架行为。

    综上所述,与两方关系说相比,三方关系说符合立法沿革、存在规范根据、符合法律含义,因而,我国应当继续维持三方关系说。

    三、环节的构造:几个环节之争

    (一)问题与概况

    绑架行为由几个环节构成,这就是绑架行为的环节构造问题。当立法者写下“以勒索财物为目的绑架他人”时,其脑海中必会浮现绑匪绑架人质、要求人质的近亲属等第三人交付赎金的典型场景。当立法者写下“绑架他人作为人质”时,脑海中同样会浮现诸如绑匪劫持人质、向警方提出非法要求之类的典型场景。因而,绑架罪的实行行为由几个环节、部分构成,就成为问题。对此,存在两种学说:单一行为说主张,绑架行为是以提出勒索等非法要求为目的,实力支配人质的单一行为;与此相对,复合行为说则主张,绑架行为除要求有实力支配人质的行为外,还要有向第三人提出勒索等非法要求的行为。单一行为说与复合行为说之争,不仅影响绑架罪的既未遂与中止犯的认定,而且涉及第三人的自决权是否是绑架罪的保护法益等问题,值得研究。

    单一行为说符合法条的表述,与绑架罪的保护法益相吻合,也与拐卖妇女、儿童罪的规定相协调,其能够妥当处理绑架罪的未完成形态与共同犯罪问题,不会导致处罚过重的局面。因此,单一行为说始终是刑法理论的通说,也是司法实务的通说。究其原因,复合行为说的论证始终不够牢固。归纳起来,主张复合行为说的主要理由有:一是绑架罪的保护法益,决定了绑架行为是复合行为;二是从绑架罪的法定刑出发,只有将绑架行为确定为复合行为,才能与极重的法定刑相协调;三是从绑架罪的犯罪形态与共同犯罪出发,只有将绑架行为确定为复合行为,才能合理解决中止犯与共同犯罪问题;四是从绑架案件事实出发,绑架行为在事实上呈现为复合行为。但是,其一,即使绑架罪有多个保护法益,也并不意味着绑架行为是复合行为,因为保护法益数量的多少与犯罪行为是否是复合行为,不存在内在关联。其二,即使从量刑反制定罪的原理出发,与极重的法定刑相协调的途径也是多元的,并非只有将绑架行为确定为复合行为这一条路径。如将绑架行为限定为严重危害被害人生命、身体安全的行为,一样可以达到目的。其三,绑架罪的行为类型,是立法者通过立法方式塑造的,早已定型化,不是解释者为了解决绑架罪的中止犯与共同犯罪问题,而可以重新塑造的。其四,事实不等于规范,绑架行为在事实上呈现为复合行为,并未意味着其在规范构造上也是复合行为。

    尽管如此,复合行为说的势头至今不减。如在学界有相当影响力的马工程教材《刑法学》就主张,虽然绑架他人作为人质型的绑架罪是单一行为,但以勒索财物为目的绑架他人型的绑架罪是复合行为,具体包括绑架行为与勒索赎金行为。部分新近出版的刑法学教材则主张不分类型,所有绑架行为均为复合行为。有些教材甚至认为,绑架与勒索财物是犯罪的手段与目的的关系,缺一不可,仅有绑架行为,而没有强行以财物勒赎的行为,不能构成绑架罪(可以构成非法拘禁罪)。甚至有人进一步主张,绑架行为是复合行为,成立绑架罪既遂,行为人仅对他人实施勒索行为是不够的,勒索行为还必须达到压制他人意志的程度,否则,如果第三人意志自由并未被完全压制,掳人勒赎行为可能仅成立敲诈勒索罪。复合行为说是否合理,值得再次讨论。

    (二)对复合行为说新论证的审查

    近来,复合行为说论者主要从两个角度进行了重新论证。其一,立足于三方关系说,从“人质”的语义分析论证复合行为说。如有人主张,“人质”意味着将被害人作为要挟对方的筹码,而向对方索求自己想要的东西,故“作为人质”的表述蕴含着勒赎行为,因为若无勒赎,又何来“人质”之说?其二,立足于比较单一的支配、控制人质行为的危害性与抢劫行为的危害性,从绑架罪法定刑(重刑)的角度进行论证。如有人主张,单纯的实力支配人质的行为,危害性尚不能与抢劫行为相当,只有绑架行为加上勒赎行为,其危害性才能重于抢劫,才能与绑架罪的法定刑相称。本文认为,复合行为说的最新论证并不成功。

    1.三方关系说并不必然采用复合行为说

    当立法者的脑海中浮现绑匪绑架人质、向第三人提出勒赎要求时,仅意味着绑架罪中存在三方关系,并非注定了绑架行为就是复合行为。这是因为,如何处理三方关系,属于技术立法问题,有不同的方案可供选择。

    一种立法方案是,在绑架罪的客观要件中体现三方关系(以下简称“客观的三方关系方案”)。如《匈牙利刑法典》第190条第1款规定,任何人通过暴力以及对生命或者身体完整的直接威胁,或者通过使其处于无能力自卫或者无意志行为能力状态下或者利用这样的状态,剥夺其他人的自由,并且要求在满足某种要求的情况下才会将其释放的,处2年以上8年以下的有期徒刑。据此,匈牙利刑法中的绑架行为,由剥夺人身自由的行为与向第三人提出的行为组成。我国立法者曾经考虑过客观的三方关系方案,如1995年8月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组在《刑法分则条文汇集》第三章侵犯公民人身、权利罪第10条规定:“绑架他人勒索财物的,处5年以上有期徒刑……。”据此,绑架行为就是由绑架人质行为与勒索财物行为两部分组成。如果立法者通过绑架罪的客观要件体现三方关系,绑架行为自然就是复合行为。

    另一种立法方案是,在绑架罪的主观要件中体现三方关系(以下简称“主观的三方关系方案”)。《日本刑法典》第225条之二第1款“利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑,以使之交付财物为目的,略取或者诱拐他人的,处……”,就是主观的三方关系方案的立法例。该方案同样要求成立绑架罪必须存在三方关系,但与客观的三方关系方案不同,其是在行为人意图勒索第三人的主观目的中体现三方关系。主观的三方关系方案意味着绑架行为是行为人实力支配人质的单一行为。

    既然如何处理绑架罪中的三方关系,存在不同的立法方案,单一行为说与复合行为说之争就变成了我国立法者到底采用了哪一立法方案的问题,对此应根据我国的刑法规定作出判断。问题在于,法条虽然采用的是叙明罪状,但对条文的关注点不同,得出的结论将会不同:

    如果着眼于法条中“以勒索财物为目的绑架他人”的规定,既然勒索财物系主观目的的要求,不是对绑架罪实行行为的要求,就会得出我国立法者采用了主观的三方关系方案的结论。据此,单一行为说胜出。

    如果着眼于法条中“绑架他人作为人质”的规定,结论就比较微妙。其一,如果认为“既然‘以勒索财物为目的绑架他人’是单一行为犯,那么,‘绑架他人作为人质’也应当是单一行为犯。换言之,既然‘勒索财物’只是目的,那么,‘作为人质’也只是目的”,就会认为我国立法者采用了主观的三方关系方案。从而,单一行为说再次胜出。其二,如果认为“人质”的概念决定了“绑架他人作为人质”不仅要求有绑架被害人的行为,还要求有向第三人提出勒赎的行为;“以勒索财物为目的绑架他人”是绑架罪的特殊情形,受到一般情形“绑架他人作为人质”的制约,既然后者是复合行为,则“以勒索财物为目的绑架他人”也是复合行为(勒索财物的目的需要客观化为勒索行为,否则会导致“人质”概念没有存在空间)。据此,就会得出我国立法者采用了客观的三方关系方案的结论,从而复合行为说胜出。本文认为,第二种解读不能成立。

    第一,“人质”一词不能表明立法者采用的是客观的三方关系方案。其一,正如前文所指出,“人质”的概念确实要求绑架罪存在三方关系,但是,并非只有复合行为才能体现三方关系,通过绑架目的也能体现三方关系。因此,从“人质”的概念出发,不能得出立法者采用了客观的三方关系方案的结论。其二,“人质”一词确实意味着行为人有向第三人提出勒赎要求的想法,但是,这并不意味着仅在这种想法外化为现实的行为时,被害人才成为人质,因为行为人是否向第三人提出非法要求,不影响被害人是人质的认定。换言之,在绑架他人作为人质的场合,只要行为人主观上具有将他人作为人质的意思,被绑架人就已经属于人质。如两名恐怖分子闯入教室,将门反锁,意图将室内师生作为人质,以便向政府提出非法要求。老师乘一名恐怖分子放松警惕时,迅速夺过枪支,将其一枪毙命,后与另一名恐怖分子对射,将其制服。恐怖分子尚未来得及向政府提出要求,一场恐怖危机就被英勇的老师解除了。在该案中,在恐怖危机被解除之前,师生无疑已经成为人质,而不是只有等到恐怖分子向政府提出非法要求时,师生才成为人质。因此,“绑架他人作为人质”的表述并不要求行为人实施勒赎行为。其三,“绑架他人作为人质”在本质上也是目的犯,不可能是复合行为。“人质”一词意味着行为人在绑架他人作为人质时,主观上存在将他人作为交易的筹码、迫使第三人满足其勒赎要求的意思。换言之,对于“作为人质”应当进行主观解读,是指行为人实力支配他人的目的是将被害人作为人质,以便迫使第三人满足其勒赎要求。此外,如果“绑架他人作为人质”成立绑架罪时,不要求行为人主观上具有勒赎目的,属于纯客观规定的“绑架他人作为人质”,就无法兼容乃至制约作为目的犯的“以勒索财物为目的绑架他人”,这是不可接受的。就此而言,所谓“绑架他人作为人质”还要求有向第三人提出勒赎的行为的说法,是不合逻辑的。

    第二,从现行条文表述来看,立法者采用的是主观的三方关系方案。1997年《刑法》并未采用1995年8月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组设计的“绑架他人勒索财物的,处……”的草案,取而代之的是“以勒索财物为目的绑架他人……”的规定,这足以表明立法者放弃了客观的三方关系方案。如果承认绑架罪存在统一的行为构造,同时承认“以勒索财物为目的绑架他人”是目的犯中的短缩的二行为犯,要求绑架行为需要现实化为勒赎行为的看法,就是没有道理的。

    第三,从立法人员的相关解读来看,立法者采用的是主观的三方关系方案。其一,对于1991年《严惩拐卖、绑架犯罪决定》第2条第3款“以勒索财物为目的绑架他人的,依照本条第一款的规定处罚”的规定,立法人员对此的解读是:“本款所说的‘绑架他人’,是指以暴力、胁迫或者麻醉方法,强行掳走他人的行为。”“从理论上讲,理想的绑架勒索罪的构成应当包括劫掳他人的行为和勒索被绑架人亲友或其所属组织财物的行为。前者是勒索财物的手段,后者是实施绑架的目的,手段行为和目的行为统一起来才是绑架勒索罪的理想形态,因此也有人将绑架勒索罪称为掳人勒赎。但根据《严惩拐卖、绑架犯罪决定》的规定,本罪的成立并不要求行为人必须同时具有勒索他人财物的行为。只要行为人主观上具有勒索财物的目的,客观上使用暴力、胁迫、麻醉或其他方法实施了绑架他人的行为即构成本罪。”可见,对于作为绑架罪前身的绑架勒索罪,立法者是通过绑架目的来体现三方关系的。其二,对于1997年《刑法》第239条的绑架罪,当时的立法人员的解读是,“本罪的客观方面表现为实施了以暴力、胁迫或者其他方法绑架他人的行为”;“绑架他人作为人质的”是指“出于其他目的,如出于政治性目的、为了躲避追捕或者要求司法机关释放罪犯等,劫持他人作为人质的行为。”在这些解读中,并无绑架行为是复合行为的意思。只要认为我国刑法通过绑架目的来体现三方关系,就应认为绑架行为是单一行为。

    2.单一的绑架行为足以科处重刑

    绑架罪的法定刑远重于抢劫罪,围绕法定刑的比较,复合行为说提出了一个问题:如果绑架行为是单一行为,作为单一行为的绑架行为,其危害性真的超过了手段行为侵犯人身法益、目的行为侵犯财产法益的抢劫行为吗?复合行为说主张,单一的绑架行为的危害性与由复合行为构成的抢劫行为并不相当,只有绑架行为加上勒赎行为,才能使得绑架犯罪重于抢劫犯罪。本文认为,这一看法轻视绑架行为侵犯人身法益的程度,片面重视抢劫行为侵犯法益的数量,导致结论不当。

    暂时抛开第三人的自决权是否是绑架罪的保护法益不论,主张绑架行为是单一行为,仅侵犯人身法益,则绑架行为所侵犯法益的种类、数量,确实不及同时侵犯人身法益与财产法益的抢劫行为。但是,这并不意味着只有主张绑架行为是复合行为,仅在绑架行为与抢劫行为所侵犯保护法益的种类、数量相当时,绑架犯罪的危害性才重于抢劫犯罪。这是因为,该主张要得以成立,需要预设绑架行为与抢劫行为对人身法益的侵犯程度相同这一基本前提。仅在该前提之下,单纯侵犯人身法益的绑架行为,危害性尚不及抢劫行为;要使绑架犯罪的危害性超过抢劫犯罪,就必须在绑架犯罪侵犯法益的种类或者数量上增加砝码,从而主张绑架犯罪还侵犯了第三人的自决权,进而得出绑架行为是复合行为的结论。然而,这一预设前提不能成立,因为绑架行为与抢劫行为对人身法益的侵犯程度并不相同,前者对人身法益的侵犯程度远超后者,这一点就足以使得绑架行为的危害性重于抢劫行为,因而需要对绑架罪配置比抢劫罪更重的法定刑。

    绑架行为侵犯人身法益的程度远超抢劫行为,表现在两个方面:其一,采用暴力方法时,绑架行为的暴力程度一般更高。在抢劫罪中,行为人的主要目标是图财,所采用的暴力只要达到足以压制被害人反抗的程度即可,不需要达到完全支配被害人的程度,更不需要非伤害被害人不可。而且,被害人通常能快速识别行为人的打劫意图,很多被害人出于破财免灾的目的而放弃反抗,直接交付财物。这就意味着抢劫犯并不需要采用非常严重的暴力,就能完成抢劫犯罪。与此不同,在绑架罪中,需要达到支配被害人的程度,否则无法将其作为筹码来迫使第三人满足其非法要求。而且,不同于抢劫犯罪,在绑架犯罪的场合,一般需要将被害人劫持到他处。此外,被害人要么难以识别行为人的绑架意图,出于对未知的恐惧而激烈反抗,要么识别出行为人的绑架意图而拼死挣扎。因此,绑架犯需要采取强度较高的暴力,才能将被害人劫持到他处,实现对被害人的支配。既然完成绑架犯罪需要程度更高的暴力,绑架行为对人身法益的侵犯程度,自然就重于抢劫行为。

    其二,在侵犯人身法益的时长方面,绑架行为远超抢劫行为。抢劫罪属于“短时犯罪”,抢劫犯为了迅速得手,通常会尽量以最快的速度完成抢劫犯罪。与绑架犯需要持续控制被害人不同,抢劫犯在压制被害人的反抗之后,一般不需要对被害人实施堵口、捆绑等行为,从而,被害人不会持续处于莫名的恐惧之中。与此不同,向他人提出非法要求的目的,决定了绑架罪属于“长时犯罪”——绑架犯在劫持被害人之后,会在相当时间内持续地实力支配被害人。为防止被害人逃跑,被害人通常会遭受堵口、捆绑等长时间虐待。被害人因不知自己能否被解救、何时被解救,会持续处于巨大的恐惧之中。可见,单就时长而论,绑架行为对人身法益的侵犯程度就远超过抢劫行为。

    单一的绑架行为的危害性远超属于复合行为的抢劫行为,对此还可通过拐卖妇女、儿童罪这一中间项进行证明:(1)拐卖行为的危害性重于抢劫行为。拐卖妇女、儿童罪与抢劫罪看起来缺乏相关性,导致学界很少对二者进行比较,但其实二者也有相似性,如二者都是行为人通过压制被害人的反抗来非法获利。拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑(5年有期徒刑),重于抢劫罪的法定最低刑(3年有期徒刑),据此可得出结论:作为单一行为的拐卖行为的危害性重于抢劫行为。(2)绑架行为的危害性与拐卖行为的危害性相当。绑架罪与拐卖妇女、儿童罪同为侵犯人身权利的犯罪,条文序号前后相连,具有实质上的相似性:一方面,两罪都是目的犯。拐卖犯罪分子有出卖的目的,而出卖的目的是图财。若将勒索财物型绑架罪中的勒索财物的目的理解为图财,则两罪在犯罪目的上就具有相同性。另一方面,与绑架罪一样,拐卖犯罪分子也需要首先采用各种手段,才能对被拐卖人建立起实力支配关系。被拐卖人与绑架罪中的人质一样,都是待宰羔羊,无法主宰自己的命运。基于这些原因,在香港刑法《侵害人身罪条例》中,绑架犯罪与拐卖犯罪作为选择性行为,被规定在同一条文(第42条)之中,法定刑相同。在现行刑法中,绑架罪与拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑与法定最高刑完全一致,据此可得出结论:绑架行为与拐卖行为,二者的危害性相当。(3)绑架罪与拐卖妇女、儿童罪都是目的犯,这使得绑架行为与拐卖行为都是单一行为。既然二者的危害性相当,而作为单一行为的拐卖行为的危害性重于复合行为的抢劫行为,则作为单一行为的绑架行为,其危害性自然也重于属于复合行为的抢劫行为。如果认为第三人的自决权也是绑架罪的保护法益,则绑架行为的危害性就更加重于抢劫行为。因此,无须主张绑架行为是复合行为,也能合理解释绑架罪的法定刑重于抢劫罪的原因。

    结 语

    绑架罪构造的争议根源,在于人们未能明确区分绑架罪的现实法条(解释对象)与理想法条(解释者前见)。在解释刑法分则罪刑条文时,解释者需要有意识地区分解释对象与解释者前见,清晰地辨别眼前的现实法条与心中的理想法条。如果现实法条存在较大弹性空间、可向理想法条靠拢时,解释者理当努力往理想法条的方向解释现实法条。但是,如果现实法条的表述限制了向个人心中的理想法条靠拢的可能性,解释者就必须恪守眼前的现实法条,不可强行以理想法条取代现实法条,不得削足适履将个人私见以刑法解释的名义包装为国法,否则不但不能解决问题,反而可能使理论与实务变得更加混乱。只要立足于中国文化,重视《刑法》第239条中“人质”“以勒索财物为目的”等表述以及单一的绑架行为的危害性,便不难厘清绑架行为涉及几方人员关系、涉及几个环节的问题。

    曾有学者呼吁,刑法学研究应当从弱势理论着手,维持刑法学的强势理论不是刑法学者的任务与目的,因为论证强势理论对刑法学的贡献有限。本文显然并不符合这一要求,因为本文批评、否定了弱势理论两方关系说、复合行为说,深化、巩固了强势理论三方关系说、单一行为说。本文认为,无论弱势理论还是强势理论,都有(当下)合理与不合理之分,执着于发展弱势理论或者维护强势理论均可能存在方向性偏差,而追求合理的刑法理论才是永远正确的方向。从中道观出发,刑法学研究既不以维护、强化强势理论为己任,也不以论证、发扬弱势理论为追求(并非只有推广弱势理论才能对刑法学作出更大的贡献)。在共识日益缺乏的当下,刑法学人宜抛弃弱势理论与强势理论的区分,以追求合理的刑法理论、促成刑法学共识为使命。

    本文转自《法学家》2024年第3期

  • 罗翔:网络暴力刑法规制的路径选择及反思

    导言

    2023年9月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》。据此意见,“网络暴力”被描述为一种在网络空间针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息,贬损他人人格,损害他人名誉,并造成一定后果的行为,如造成他人“社会性死亡”、精神失常,甚至自杀等严重后果。

    网络暴力包括以虚假事实和以真实事实网暴两种情况,前者如“女子取快递被造谣案”、最高人民法院发布的惩治网络暴力违法犯罪典型案例(以下简称最高院“网暴典型案件”)中的吴某某诽谤案,这些行为构成诽谤罪,并无太大争议。比较复杂的是以真实事实发动网暴的案件。在这类案件中,行为人通常认为被害人有某种道德瑕疵,自己有权在网络上对此不当行为予以披露;不少转发者也基于类似心理进行传播。以真实事实诋毁他人,虽然不构成诽谤罪,但是否符合侮辱罪或侵犯公民个人信息罪的构成要件?这个问题值得研究。

    与殴打、捆绑、伤害、禁闭等有形力的使用不同,网暴是通过网络、以文字、动图和视频方式对目标进行攻击的协同和组合行为。网络暴力主要与言论表达有关,对它的法律规制会涉及言论自由与其他法益之间的关系,例如人格权、名誉权。为了保护个人的名誉权,法律应当对言论自由做必要限制。但是如何限制,各国做法不一。当前,我国刑法学界对名誉权的内涵研究不充分,这影响了司法实践对具体案件的定性。探究名誉权的本质与相关概念的差异,具有重要的理论和实践意义。

    一、自由还是尊严:言论规制的两种进路

    在世界范围内,对言论自由与尊严之关系进行规制,主要有两种进路:一种是侧重自由的美国模式,另一种则是侧重尊严的德国模式。

    (一)自由模式

    这种模式认为言论自由价值至上,无论是对诽谤性言论还是侮辱性言论,都不宜采取刑法规制。美国宪法第一修正案主张内容中立,政府不得将言论区分为受保护的言论与不受保护的言论,禁止政府对言论进行内容审查,以避免寒蝉效应。内容中立为几乎所有的言论提供了宪法保护,除非一种言论有清楚且现实的危险,否则法律对言论不得限制,这一进路投射到刑法层面,具有下列展开样态。

    首先,对于诽谤性言论,美国联邦层面没有刑事化的立法,大部分司法区也都废除了刑事诽谤的规定。受美国模式的影响,不少普通法系国家也采取类似做法,比如英国2009年全面取消了刑事诽谤罪(criminal libel)的规定。根据《2009年验尸官和司法法》(Coroners and Justice Act 2009),英格兰、威尔士和北爱尔兰三个司法区将刑事诽谤罪的条款悉数取消,在此之前苏格兰司法区也早已取消类似的犯罪。

    其次,对于侮辱性言论,也鲜有刑事治罪的规定。与大陆法系将侮辱罪和诽谤罪并列的做法不同,普通法系只有单一的破坏名誉罪(defamation)。一般说来,破坏名誉只关注不实言论,不涉及意见表达。因此,以真实的事实诋毁他人名誉不属于破坏名誉,但有可能构成侵犯隐私的犯罪。相比于诽谤罪,普通法系的观念认为侮辱罪(insult)的规定对言论自由可能构成更大威胁,因为真相并非侮辱罪的辩护理由。传统的侮辱罪往往用于惩罚真实陈述的言论、观点、讽刺、谩骂甚至幽默。因此,不能在刑法中规定侮辱罪,甚至也不宜对其民事追责,以免对言论自由造成过度干预。正如伦奎斯特(William Hubbs Rehnquist)大法官所说,公民必须容忍侮辱性甚至令人发指的言论,以便为第一修正案保护的自由提供足够的“喘息空间”。

    再次,对于仇恨性言论,美国模式也采取比较克制的态度,这甚至与国际公约相抵触。美国是《消除一切形式种族歧视国际公约》的推动者,但在签署和批准时却免除了公约规定的将仇恨言论、煽动暴力、组建政党煽动种族暴力定为刑事犯罪的义务。另外美国对《公民权利和政治权利国际公约》第20条有关禁止鼓吹战争、鼓吹民族、种族或宗教仇恨言论的相关规定也提出了保留。

    最后,对于媒体言论,美国的诽谤法最为友好。在1964年《纽约时报》诉沙利文案中,联邦最高法院确立了对于公共官员(public officials)诽谤的“实际恶意”规则。公共官员对媒体报导提起民事诽谤诉讼,必须承担被告有“实际恶意”的举证责任,这几乎是一个无法完成的任务。随后,公共官员的概念扩张到公众人物(public figures),公众人物的范围包括歌星、明星甚至公众感兴趣的各式人等。

    (二)尊严模式

    这种模式注重对个人尊严的捍卫。当言论自由与尊严发生冲突时,该模式主张为了维护人的尊严,可对言论自由进行限制。德国《基本法》第1条规定:“人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”人的尊严是德国《基本法》所保护的首要价值,其价值排序超过言论自由的价值。德国《基本法》第5条规定为了保护少年儿童的利益和个人的荣誉(pers?nlichen Ehre),言论自由应受到限制。因此,德国不赞同内容中立原则,认为政府可以为了捍卫人的尊严而对言论的内容作必要审查。德国之所以采取这种做法,与其所经历的两个惨痛历史教训有关:一是滥用自由的经历导致魏玛共和国的灭亡;二是纳粹法西斯对人类尊严肆无忌惮的践踏。沉重的历史教训让德国人牢牢记住了托克维尔先知般的教导:“谁要求过大的独立自由,谁就是在寻求过大的奴役。”因此,德国《基本法》认为言论自由并非无拘无束,必须受人类尊严这一更高价值的节制。

    上述观念投射到刑法层面,呈现出以下特征。首先,德国刑法上既有侮辱罪(Beleidigung),也有诽谤罪(Verleumdung)的规定,同时还规定了恶意中伤罪(üble Nachrede),它们都属于《德国刑法》第十四章侮辱类犯罪(Beleidigung)中的具体罪名。侮辱罪属于基础性罪名,以真实事实诋毁构成侮辱罪;以不真实事实侮辱则属于诽谤罪;如果无法判断真伪,则系恶意中伤罪。《德国刑法》对侮辱罪采取了简单罪状的表述方式——犯侮辱罪的,处一年以下自由刑或罚金刑;以实施行为进行侮辱的,处两年以下自由刑或罚金刑。侮辱包括言语侮辱和行为侮辱两种方式,其内涵非常模糊,且无需采取公然方式,一对一的侮辱也构成犯罪。在德国,辱骂他人(如说人“混蛋”“瘸子”“混蛋”和“白痴”)、使用诅咒词、说他人绰号、或者使用淫秽和嘲笑的手势(如竖中指),原则上都可能受到刑事起诉。甚至在正式场合没有使用敬语也可能遭到诉讼。虽然这些诉讼大多以罚款告终,但却反映了德国法律如何致力于维护公民礼节和个人荣誉。在德国,侮辱罪被广泛适用。以2013年为例,德国共审理涉及侮辱罪的刑事案件26757件,定罪21454件,监禁363件,缓刑701件,刑事罚款20390件。

    其次,因为德国历史上有过第三帝国对犹太人的黑暗历史,尤其是其恶毒的仇恨宣传和歧视,最终导致了大屠杀,因此明确禁止仇恨性言论。《德国刑法》第130条规定了煽动民众罪(Volksverhetzung),其中包括以扰乱公共安宁的方法,“针对民族、种族、宗教或由出生决定的群体,激起对部分居民的仇恨,或激起属于前述群体的一员或部分居民的一员的仇恨,煽动对其实施暴力或专制,或辱骂、恶意蔑视或诽谤前述群体、部分居民或前述群体的一员或部分居民的一员,损害其人格尊严”。对此行为可以处三个月以上五年以下的自由刑。“公开或在集会中,以侵害被害人尊严的方式妨害公共秩序,对纳粹暴力和专制加以赞许、颂扬或辩护的,处三年以下自由刑或罚金。”《德国刑法》第189条还规定了诋毁死者的记忆犯罪(Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener),对于否认大屠杀的言论可以此罪论处,最高可以判处两年自由刑。2021年9月22日《德国刑法》又在侮辱罪章节中增加了煽动仇恨侮辱罪(Verhetzende Beleidigung),规定因他人的国籍、种族、宗教、族裔、意识形态、残疾或性向,对其所属群体或个人进行侮辱、蔑视或诽谤,应处以两年以下监禁或罚款。

    再次,德国模式认为政府官员也存在尊严,批评政府的言论自由,并不代表对政府工作人员个人可无节制地诋毁。对政府官员的侮辱与诽谤也可能构成犯罪,这和美国完全不同。《德国刑法》第188条专门规定了对政界人士的中伤和诽谤犯罪——出于损害与受侮辱者的公开生活地位有关的动机,公开在集会中或通过散发文书,对政界人士进行恶意中伤或者诽谤,足以损害其在民众中的影响力的,最高可以处五年自由刑。第90条还规定,公开诽谤联邦总统是刑事犯罪,可被判处三个月至五年的监禁,但必须经总统授权才能追诉。德国有判例认为:将一位著名政治家(巴伐利亚州总理)讽刺为与正义同居的性活跃的猪,构成侮辱罪。德国人对将人比作动物的非人化非常敏感,例如在漫画中把人画成猪或老鼠。这主要是因为有对历史的痛苦记忆:纳粹在宣传部长约瑟夫·戈培尔的策划下,曾经将犹太人描绘成老鼠和害虫。类似行为在美国不可能构成犯罪,甚至连民事侵权都谈不上。例如,在皮条客杂志诉福尔韦尔案(Hustler Magazine,Inc. v. Falwell),中,皮条客杂志在一则酒类宣传广告中模拟对著名新教牧师杰里·福尔韦尔(Jerry Falwell)的采访。在虚拟采访中,主持人使用“第一次”的双关语暗示他们在谈论首次性行为,假冒的福尔韦尔谈到了在户外厕所与母亲发生了性关系。该杂志谨慎地在页面底部添加了免责声明,提醒读者这是一个玩笑性的模仿。福尔韦尔对杂志提起了民事诉讼,共有三项诉讼请求:侵犯隐私、诽谤和故意造成精神痛苦。前两项诉讼请求都被驳回,理由是广告明显被标记为模仿。但是,陪审团裁定第三项诉讼请求成立,福尔韦尔获赔15万美元。杂志不服,向联邦巡回法院提起了上诉,但被驳回。杂志遂向联邦最高法院上诉,主张福尔韦尔属于公众人物,按照沙利文案所确立的实际恶意原则,杂志并无恶意,只是开玩笑而已。美国联邦最高法院支持了杂志的诉请,推翻了原审判决。最高法院认为:在公众人物以被故意施加精神痛苦索赔案中,也应该使用实际恶意标准。第一修正案保护对名人或其他公众人物的模仿,即使这些模仿旨在给被模仿者造成痛苦。对于福尔韦尔案这样的判决,在德国法中是无法想象的。

    需要说明的是,为了平衡言论自由的价值,《德国刑法》对于侮辱、诽谤等犯罪规定了正当权益维护的出罪事由。《德国刑法》第193条规定:对科学、艺术或商业成就的批评意见、为了保护权益或维护正当权益所发表的言论、上级对下级的抗议和斥责、公务员的官方报告或判决可以作为侮辱罪的出罪事由。只是,该条对出罪事由也做了限缩,认为行权方式不当也可能构成侮辱罪,比如教授批评学生论文不构成侮辱罪,但在批评过程中使用了侮辱性的语言,如使用了“文章写得像垃圾”、“你真是个蠢货,不适合做学问”等表述,则可能构成侮辱罪。

    (三)混合模式

    包括我国在内的大多数国家和地区采取了上述两种模式之间的折衷立场,试图在言论自由和人类尊严这两种价值间寻求平衡,即混合模式。

    首先,在保留侮辱罪的国家和地区,大多数规定只有公然为之的侮辱,才构成犯罪。比如我国刑法通说就认为,《刑法》第246条规定的侮辱罪必须采取公然方式。《日本刑法》也认为只有公然侮辱他人,才构成侮辱罪。

    其次,大陆法系不少国家和地区在保留诽谤罪的同时,将侮辱性言论去罪化,只有虚构事实诋毁他人才构成犯罪。在英美法系国家,刑事诽谤法基本上已被废弃,大陆法系国家则大多保留着诽谤罪的立法。以欧盟为例,在27个国家中有23个保留着诽谤罪,其中20个国家规定了监禁刑。比较特别的是,挪威2016年废除了诽谤罪。另外,不少大陆法系国家对侮辱罪也有所松动,开始了除罪化运动。比如意大利2016年废除了刑法第594条的侮辱罪。《法国刑法典》将大多数侮辱行为视为违警行为,而非犯罪,只有少数的诽谤性侮辱才被规定为犯罪,而且刑罚也只能处罚款。《西班牙刑法》也没有侮辱罪的规定,只有诋毁(slander)和妨害名誉(defamation)两种犯罪,成立两罪都必须明知事实虚假或者轻率地罔顾事实真相。同时,《西班牙刑法》第620条规定,诽谤性言论不构成重罪,只是轻罪,处以10至20天的罚款。2011年12月《俄罗斯刑法典》废除了原第129条诽谤罪、130条侮辱罪的刑事责任,侮辱、诽谤仅承担行政责任。然而,2012年7月,《俄罗斯刑法典》再次修改,诽谤被重新纳入刑法,规定在第128条第1款;但是诽谤罪不再保留自由刑,只处以罚金和强制性社会公益劳动,只是罚金数额大幅增加,最高到500万卢布。值得注意的是,日本2022年提高了侮辱罪的刑罚。原《日本刑法》第231条规定:未揭示事实,公然侮辱人者,处拘留或科料;但修正后的刑法将其法定刑提高到处一年以下惩役或禁锢,或三十万日圆以下罚金或拘留或科料。

    再次,大多数国家和地区都对仇恨性言论保留了刑事治罪的规定,这也与国际公约相符。即使是普通法系的英国、加拿大和澳大利亚,也对诸如反犹太主义和种族主义等仇恨性言论予以刑事规制。根据《公民权利和政治权利国际公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》和《防止及惩治灭绝种族罪公约》这三个公约的相关规定,其一,蓄意煽动种族灭绝的言论必须被定为犯罪;其二,煽动暴力的言论可以被定为犯罪;其三,煽动仇恨、敌意或歧视的侮辱性言论,则属于有争议的灰色地带,国际人权机构目前允许各国因此类言论对个人处以监禁刑。

    最后,为了平衡保护言论自由和人类尊严这两种价值,在保留诽谤罪或侮辱罪的情况下,大多数国家和地区都规定了专门的出罪事由。比如《丹麦刑法》规定了破坏名誉罪,以侮辱目的传播真实消息也可能构成本罪。但法律同时规定了为了保护公共利益和个人利益两种出罪事由。如果一项指控属实,并且善意提出指控的人有义务作出陈述,或为了明显合法的公共利益,或为了自己或他人的利益行事,则该指控应免于处罚。

    二、荣誉还是名誉:侮辱、诽谤侵犯的法益

    我国刑法学界普遍认为侮辱罪和诽谤罪所侵犯的法益是名誉权,但是对于名誉权的具体内涵,学界却很少有过专门研究。我国1979年《刑法》规定了侮辱罪和诽谤罪,立法时并无隐私权的概念。因此,名誉权概念经常与隐私权纠缠不清。不实言论自然会破坏名誉,构成诽谤罪,但是真实的言论则可能侵犯隐私权。如果对隐私权和名誉权不加甄别,就会导致将侵犯隐私的行为处以破坏名誉的侮辱罪。另外,侮辱罪侵犯的更多是一种名誉感,这是一种主观上获得好名声的期待,它更接近荣誉。虽然名誉(reputation)与荣誉(honor)都与人的尊严有关,但如果对两者不加区分,那法律所保护的名誉权可能只是个人假想的名声,也即虚假的名誉,借以掩盖自己的不堪与脆弱,甚至会导致粗鄙低俗的观点、批评或讽刺,冒犯性的艺术都论以侮辱罪。因此,有必要探究这些概念的缘起、内涵和关系。

    (一)荣誉

    詹姆斯·怀特曼(James Whitman)比较了德国侮辱罪的发达、法国侮辱罪的式微以及美国侮辱罪的隐没,认为侮辱罪的起源应该追溯到法国和德国的“个人荣誉”观念,这与两个国家的贵族文化有很大关系。美国没有贵族传统,因此也就没有荣誉的概念。今天的问题不过只是历史问题的延续。

    1.德国模式

    早在19世纪四十年代,德国法律思想中就认为荣誉必须成为任何真正“德国”法律的基础。当贵族的荣誉受到挑战,社会允许决斗的存在,而侮辱罪恰恰就源起于贵族社会的决斗传统。如果想要防止决斗,就必须制定相应的法律避免侮辱行为。因此,法律不可避免地倾向于以决斗者理解的方式来定义侮辱。19世纪中后期,为了消除决斗制度,法律规定了侮辱罪,捍卫贵族阶级被伤害的荣誉。但随着平等主义思潮发展,法律逐渐让平民也分享这种本应由贵族专属的荣誉,贵族荣誉开始转变为平等荣誉。1871年出台了新的《帝国刑法典》,其中就包括至今仍在使用的有关侮辱罪的条款。

    魏玛政权倒塌之后,第三帝国的纳粹法学家认为荣誉是纳粹法律的基础,只不过将传统的贵族荣誉转变为种族荣誉。法律禁止“雅利安人”和“非雅利安人”之间的性关系,并将之规定为犯罪,因为这是对种族荣誉的亵渎。同时纳粹法学家试图重新引入决斗,并坚持认为所有德国人,无论其社会地位高下,都有权通过决斗来捍卫自己的荣誉,维护整个雅利安民族的群体荣誉。如果说魏玛共和国关于荣誉的重心是礼貌,那第三帝国的重心则是傲慢。

    纳粹覆灭之后,荣誉的概念并未被彻底抛弃,联邦德国试图接续魏玛共和国未竟的事业,将平等荣誉的思想渗透到社会各阶层。德国法律开始从荣誉价值转向人类尊严价值。1949年的德国《基本法》第1条有关“人的尊严不可侵犯”的宣言就是一个重要标志。但是德国《基本法》依然保留了荣誉这个术语。该法第5条规定为了保护少年儿童利益和个人的荣誉,言论自由可以被限制。

    根据詹姆斯·怀特曼的描述,侮辱法存在于现代德国,是一种活化石,保留了前现代时代的特征。今天《德国刑法》侮辱罪的规定与判例,都可以从古老的决斗传统中找到根据。比如《德国刑法》第199条规定的实施侮辱的自力救济免责事由——对他人的侮辱当场以侮辱还击的,法官可以宣告侮辱双方或一方不负刑事责任。又如德国法律认可性侮辱,与男方的妻子通奸可以视为对男方的侮辱,目睹丑行的丈夫出于维护自己的荣誉在愤怒中将妻子的情人杀害,这可以作为减轻处罚的辩护理由。总之,德国的侮辱法曾经只适用于社会地位较高的人,但现在适用于所有德国人。曾经局限于贵族阶层的不受冒犯权,已成为所有德国人的权利。在某种意义上,德国侮辱罪的立法发展也是一种向上的平等观,让平民跃升为贵族。

    2.法国模式

    法国也有贵族文化的传统,因此也比较注重荣誉。这也是为什么法国没有美国那么重视言论自由的原因。但是法国的侮辱罪基本上已名存实亡,这主要和法国大革命与旧制度彻底割裂的平等观念有关。法国侮辱罪的早期历史与德国惊人地相似。18世纪大多数法国人对侮辱法的思考也与决斗问题密切相关。但是法国大革命让法律面前荣誉平等的思想深入人心。在大革命过程中存在着一种荣誉“国有化”的观念,只要法国人为祖国而战,他们就被赋予了荣誉的平等份额。考虑到荣誉一词与旧制度关系密切,雅各宾派倾向于用“美德”取代“封建荣誉”。1789年《人权和公民权利宣言》对“荣誉权”只字未提。随后的立法严重削弱了侮辱罪的严厉性,这也是为了与旧时代彻底划清界限。1796年,法兰西共和国出台《犯罪和惩罚法典》,将言语侮辱视为违警行为,由警察以即决方式处理,不必诉诸普通法院。拿破仑时期1810年的《法国刑法典》正式确认了这种做法,将大多数侮辱行为规定为警察处理的“违法行为”,而非犯罪行为,只有少数公开的诽谤性侮辱才被视为犯罪,其刑罚也只是罚金。

    1810年《法国刑法典》中对“荣誉”的真正关注点在于维护政府权威,因此规定了侮辱警察和政府官员的犯罪,以保护他们的荣誉。直到今天,这种规定依然部分存在于法国,1881年通过迄今仍然有效的《新闻自由法》第30—31条规定,当对公职人员实施刑事诽谤时,最高罚款增加到45,000欧元。公职人员包括法国总统、部长、立法委员和宗教事务部长。《法国刑法典》规定用言语、手势、威胁、文字或任何形式的图像对他人进行非公开的严重侮辱,最高可处7500欧元的罚款。

    在法国,法律并不特别保护普通民众的荣誉,对于他们荣誉的捍卫主要是通过行业规则和教育体系来培养。这特出表现为:首先,决斗者的行为规则为法律所尊重。由于法国并未像德国一样规定详细的侮辱法,因此19世纪民间仍广泛存在决斗。1836年查托维拉德伯爵(Comte de Chatauvillard)起草了决斗准则,这个准则后来被法院所接受,认为按照这个准则参与决斗者不构成犯罪。其次,法国不少行业都出台了行业规则,要求行业成员彼此尊重,不得侮辱成员的荣誉,否则会被处罚款,甚至除名。再次,更为重要的是,1881年法国第三共和国颁行《义务初等教育法》,开始普及初等义务教育,用“道德和公民”教育代替宗教教育,通过教育来让学生学会良好的礼仪。德国用法律来推行的文明礼仪,在法国则主要通过教育培养的方式来完成。

    3.美国模式

    在詹姆斯·怀特曼看来,法国和德国是一种将平民提升为贵族的平等主义,而美国则是一种平庸的平等主义。美国从来没有过贵族,大家都是底层。因此,这种平庸的平等主义必然是一种缺乏尊重的平等主义,它没有所谓的荣誉观念。文明(civility)和体面(decency)都可被归为“礼貌”,前者是积极地尊重他人,这表现为各种繁冗的礼节与称谓;后者则是消极地避免粗俗,防止用野蛮的方式冒犯他人。一般而言,文明规则是旨在维持人类必要的社会等级秩序,而体面规则是将人类区别于野兽。如果说德国通过法律来捍卫高尚的文明,法国通过教育来培育文明,那么美国则是通过法律来保持底线的体面。

    因为美国没有贵族传统,因此也就不会将荣誉作为法律保护的利益,它只惩罚可能威胁到身体完整性的言语,如存在紧迫危险的战斗性语言。与德国和法国相比,美国法律并不存在对等级尊重的规范。德国侮辱法中所谓“不尊重”的表现,在历史上所保护的是被害人所主张的等级优越感,这在美国法中是不可能出现的。美国的诽谤法不保护荣誉,它只保护声誉(reputation),仅在损害声誉时才规制此类言论,这意味着它们必须为被害人以外的他人所见所闻。

    (二)名誉

    关于名誉的内涵,学界有不少争论。大致而言,名誉可以分为三种:其一,内部名誉,它是独立于自己或社会评价而客观存在的人之内在价值;其二,外部名誉,这是一种社会对他人的评价,也即声誉;其三,主观名誉也即名誉感,这是本人的自我主观评价。

    内部名誉是人的一种内在价值,与其社会地位、成就、能力无关,它其实类似一种客观存在的绝对命令,不可能被侵犯。一个人无论如何被亵渎、伤害,他依然是人,他的内在名誉仍然存在。在某种意义上,内部名誉相当于人类尊严的同义语。一个人无论多么卑微,他依然有作为人的尊严,有其内在名誉。

    外部名誉是人的一种社会评价,也即声望。社会评价有事实评价和规范评价之分,比如诽谤他人感染艾滋病会导致其社会评价降低,但如果法律认为这减损了被害人的名誉,这其实是在强化对艾滋病人的污名化,因此事实评价有可能不符合法规范所要倡导的价值观,需要借助规范对事实评价进行必要的筛选,通过规范评价避免法律实际上扮演着减损他人人格尊严的帮凶。

    主观名誉则取决于个人的主观判断,它其实就是荣誉的意思。但是个人的想象可能与真实的情况不太一样,甚至带有自欺的成分,如果法律不问具体事实,一律根据被害人的主观感受予以保护,这既可能保护过度,也可能保护不足。保护过度的现象如张三没有坐在首座,感到被侮辱;而保护不足的例子如幼童、智力残疾者,他们并不觉得自己有名誉,按照主观名誉的立场,这些人的名誉就会被排除在保护之外。

    外部名誉和主观名誉其实都从内部名誉而来,因为内部名誉本来就是一种人格尊严不容亵渎的绝对命令,从这种绝对命令的规范派生出了客观方面的外部名誉和主观方面的主观名誉。因此,有学者认为名誉其实是名誉感(荣誉)和声誉的上位概念,侵害声誉或者侵害名誉感都构成名誉侵害。

    名誉权又往往和隐私权存在交集。隐私权是一种排除他人对个人私密生活进行干预的权利。大多数国家和地区都在侮辱罪或诽谤罪以外对侵犯隐私权的行为规定了专门的犯罪。《德国刑法》在第十四章侮辱类犯罪后专门用一章规定了侵犯私人生活和秘密的犯罪,包括侵害言论秘密、以拍照方式侵害私人生活领域、侵害他人隐私等各种犯罪。在对侮辱、诽谤除罪化的美国,也专门规定了侵犯隐私的犯罪,如《加利福尼亚州刑法典》第647条就将非法侵犯他人隐私定为犯罪,最高可判处6个月监禁和1000美元罚款。我国《刑法》也在侮辱罪和诽谤罪以外规定了侵犯公民个人信息罪,侵犯个人隐私的行为有可能构成此罪。

    (三)侮辱、诽谤罪到底侵犯何种法益?

    在保留侮辱罪和诽谤罪的国家和地区,不少学者认为,侮辱罪侵犯的是人的主观名誉或名誉感情,也就是荣誉;而诽谤罪所侵犯的则是人的外在名誉或社会名誉,导致其社会评价降低,也就是损害声誉,这种看法有待商榷。

    1.主观名誉或荣誉

    无论是荣誉还是主观名誉的概念,都是应该被抛弃的概念。荣誉概念来源于身份社会,是不平等的一种残留,对于不同身份者有不同的要求。而与荣誉概念相似的主观名誉概念也过于主观,完全取决于被害人的一己之见,会导致法律的判断缺乏客观标准。詹姆斯·怀特曼认为:荣誉与名誉的核心区别在于,前者是确保他人在公共领域或私人场合向我们表示尊重的利益,而后者则是确保关于我们的可耻或不可信的事情不会为公众所知悉。既然侮辱罪并不涉及名誉损害,而是对个人荣誉或尊严的损害,它更多涉及的是被害人的主观感受,那么侮辱条款就几乎可以无所不包,披露通奸、出轨、性骚扰、家暴、嘲讽、恶评等信息,说粗鄙的笑话、口角、殴斗(如扇耳光)等行为都可能认定为侮辱罪,这有违罪刑法定的明确性要求。因此,以侵犯荣誉或主观名誉为法益的侮辱罪是否应该存在,就成为一个需要慎重思考的问题。

    其次,荣誉或主观名誉的概念很容易推导出伤害群体荣誉的侮辱案件。德国法院1934年首创群体侮辱概念。一名男子在理发店对党卫军(SS)和纳粹冲锋队(SA)发表议论,认为它们都是渣滓,该男子的言论被人偷听,后被举报,法院认为男子的言论严重损害这两个团体中每个成员的荣誉,构成侮辱罪。群体侮辱概念随后进入到德国法理论。最具代表性的案件是20世纪九十年代的图霍尔斯基案一(Tucholsky Ⅰ)(也称“士兵都是杀人犯”案)。行为人是和平主义者,海湾战争期间在汽车保险杆上贴了一个“士兵都是杀人犯”(soldiers are murderers)的标语,批评德国参与战争。这个标语最早由20世纪三十年代的反纳粹活动家库尔特·图霍尔斯基(Kurt Tucholsky)提出。初审法院认为,行为人冒犯了德国军人的人格尊严,构成侮辱罪。该案上诉到德国联邦宪法法院后,法官迪特尔·格林(Dieter Grimm)领导的三名法官小组在所撰写的内部意见(chamber opinion)中,推翻了原审法院的裁决,认为这种标语并不构成对军人的侮辱。这个意见招致了学界、政界甚至宪法法院前首席大法官的广泛批评。1995年联邦宪法法院合并了四个使用“士兵都是杀人犯”口号被判侮辱罪的相似案件,对类似案件做出了正式回应(亦称图霍尔斯基案二)。此案由宪法法院全体裁决。法院虽然最终认为上述案件不构成侮辱罪,但缩小了图霍尔斯基案一的适用范围,认为《德国刑法》第185条关于侮辱罪的规定是合宪的,该法条不仅保护个人的名誉,也保护国家机构的名誉。为了让国家机构获得必要的权威,对言论自由的必要限制是合理的。宪法法院认为,“士兵都是杀人犯”这种表述针对的是所有的军人,贬低性言论涉及的群体越大,作为个体所受到的贬损也越小。对全体军人的贬损并不必然能够推导出对德国联邦军人的侮辱。按照法院的立场和逻辑,如果行为人使用了“德国联邦军人都是谋杀犯”的口号,那还是可能构成侮辱罪的。

    2.外在名誉

    与主观名誉相比,外在名誉所倡导的社会评价降低较好地把握了名誉权的本质,但它所涉及的事实评价与规范评价也可能存在问题。

    其一是事实评价中的事实是否包括虚假事实。换言之,基于虚假事实所获得声誉是否值得法律保护?如果以法律手段保护伪善者的声誉,是否违背法律所追求的公平与正义?柏拉图《理想国》中诡辩论者色拉叙马霍斯曾主张:做一个伪善的人才是最聪明的做法,人只需要假装正义,拥有正义者的名声,而无需行正义之事。如果泄露真实的隐情,也构成伤害被害人声誉,则法律所保护的不过是被害人虚假的声誉。这是不是以法律手段为诡辩者所倡导的伪善人生观保驾护航呢?

    其二是规范评价会导致事实上的不公平,以逻辑自洽伤害人类朴素的正义感。比如,诽谤他人感染恶疾,或者诽谤他人为同性恋,如果在法律上将之认定为名誉受损,是对疾病、性向的污名化,会导致社会歧视的合法化;但如果法律不认为这些行为侵犯名誉权,是否会对具体的被害人造成个体不公呢?然而,一旦取消规范评价,只按照事实评价来判断他人的社会评价,那么如果发布某人其实很穷、平常朋友圈所发的炫富图片都是假的等信息,这是否侵犯名誉权,从而构成侮辱、诽谤罪呢?

    以上事例说明,即使采用外在名誉标准一样会引发认定困难。正因为人类理性的有限性,很难做出合理的规范评价,所以美国模式认为应该彻底取消侮辱、诽谤罪,将言语攻击区分为民事诽谤之诉与恶意不实言论(malicious falsehood)之诉。法律虽不能认为恶疾、性向、贫穷、身份与人格减损有关,因此对这些贬损不能看成名誉侵权,但如果上述言论导致他人财产等利益受到损害,被害人虽然不能提起民事诽谤之诉,但可以提起恶意不实言论之诉。

    3.我国刑法的取舍

    我国刑法关于侮辱罪、诽谤罪的设立有其特殊历史背景,1979年《刑法》设立此罪是为了防止十年浩劫中随意侮辱、诽谤他人的情况再次出现,以保护公民的人格尊严。1979年《刑法》第145条规定:“以暴力或者其他方法,包括用‘大字报’、‘小字报’,公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利……”1997年《刑法》取消了“大字报和小字报”的规定,理由是1982年《宪法》取消了1978年《宪法》第45条规定的公民有运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利,因此采取“大字报、小字报”的方式侮辱、诽谤的,也可以为其他方法所包括。1997年《刑法》第246条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利……”比较新旧《刑法》,一个值得关注的地方在于暴力侮辱是否必然需要采取“公然”方式。按照1979年《刑法》的规定,无论是“以暴力或者其他方法”进行侮辱,都必须采取“公然”方式;但是按照1997年《刑法》的规定,法律语言的表述其实存在歧义。由于1997年《刑法》删除了“包括用‘大字报’、‘小字报’”的规定”和连接前后文的“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”中的其他方法与公然侮辱之间没有用逗号隔开,因此对于这种表述就有两种理解:一种理解是暴力侮辱无需采取公然方式,但暴力以外的其他方法则需要采取公然方式;另一种理解是无论是暴力侮辱还是其他方法,都需要采取公然方式。如果采取第一种解释方法,那么私下的暴力侮辱,比如在私下场合打人耳光,即便没有达到轻伤或轻微伤的程度,也可以论以侮辱罪。我国刑法通说采取的是第二种观点,即无论是暴力侮辱,还是其他侮辱,都必须采取公然方式。

    既然侮辱罪需要公然为之,私下的侮辱不构成侮辱罪,那么侮辱罪所侵犯的法益就并非荣誉或主观名誉,而是外在的名誉,也即声誉。外在的名誉是一种社会评价,但法律所保护的社会评价应该以真实作为基础,而不能保护建立在虚假事实基础上的伪名。以真实的事实相侮辱,不可能侵犯真实的声誉。因此,只有诽谤性的侮辱才可能侵犯名誉权。以真实的事实攻击他人,只可能构成侵犯隐私权的犯罪,符合其他条件的话也可构成侵犯公民个人信息罪。

    至于规范评价可能导致的不公,则是一个非常难处理的问题。法律既不能无视民众的朴素情感,也不能以法律的方式来强化社会歧视;但法律也不能没有固守的价值观。因此,或许可以从两个方面来缓和这个矛盾:其一,应该以一般人的道德观来对事实评价进行规范引导。在任何时代,一般人的道德观念都不会认为贫穷是一种人格瑕疵,因此虚构事实说他人是穷人自然不构成诽谤罪;但是一般人道德观念往往都会认为妓女属于不道德的职业,法律不能以防止对性工作者的污名化而拒绝将此种诽谤认定为犯罪,否则就会导致道德相对主义,无视具体被害人的真实痛苦,以人道主义之名行不人道的伪善之举。其二,从主观故意的角度,如果行为人明知某种虚构事实的行为足以给特定个体带来伤害,即便一般人认为这种虚构事实(如感染麻风病)不会导致他人人格降低,但因为被害人特殊的情况,行为人具有超越一般人的特殊认识,也可以诽谤罪论。

    三、网络暴力规制的刑法选择与侮辱罪的拆分

    随着时代的发展,网络世界与现实世界已密不可分。虽然有人认为网络世界是一种虚拟世界,与现实世界相对立,但“虚为实时实亦虚”。虚拟世界与现实世界的二分法已经越来越无法揭示世界的真相。

    (一)网暴的刑法规制路径

    在学界,关于虚拟世界和现实世界的关系大致有四种看法:一说认为虚拟世界仍属个人的集合体,属于现实世界一环,与现实世界无异;二说认为两者为交互作用,相互渗透;三说认为虚拟世界与现实世界无涉;四说认为现实世界会为虚拟世界整合。如果采第一种观点,那么刑法对于网络暴力就无需大惊小怪,直接将现实世界的规则适用于网络世界即可;如果按照第二种观点,那么对于网络暴力,就有必要根据网络社会的特点进行相应的修正;但如果采取第三、四种观点,那就必须另起炉灶,创造一种与现实世界完全不同的针对网络世界的全新法律。

    后两种说法太过于激进,几乎没有哪个国家或地区在立法时采取;第一种观点则过于保守。大多数国家采第二种理解,认为网络世界与现实世界虽有区别,但却密不可分。刑法只需要根据网络世界的特点进行必要的修正,即可规制网络空间的行为。

    具体到网络暴力问题上,有两种不同的修正路径:一种观点认为应该强化对侵犯名誉犯罪的打击力度,制定专门的反网络暴力法。理由在于,网络世界并无太多的过滤机制,侵犯名誉的行为一旦散布于网络,对于被害人的伤害具有全球性和永久性,因此有必要加强管制。比如韩国2007年开始推动网络实名制,2008年由于女星崔真实遭受网络谣言而自杀,韩国国会开始推动立法,也称崔真实法案。该法案拟增设网络暴力罪,按照草案的规定,只要在网络上散布足以损害他人名誉事者,无论真实与否,均处九年以下有期徒刑;所散布信息如仅侮辱中伤他人之事者,处三年以下有期徒刑。这个法案在韩国引发了重大争议。但是最后增设新罪的提议并未被通过。受此观念影响,我国也不乏学者主张增设专门的网络暴力罪。另一种观点则认为刑法无需过度介入。他们认为,网络言论在传播上具有一定的匿名性,可信度不高;且由于网络使用的便捷,各方当事人处于平等地位,当被害人得知自己名誉受损,很容易提出反对意见;对于网络言论应该更加宽容,没有必要采取强管制立场。

    我国刑法更加偏向第一种立场,这体现为积极地增加新罪。比如2009年《刑法修正案(七)》规定了出售、非法提供公民个人信息罪,2015年《刑法修正案(九)》又将其扩张为侵犯公民个人信息罪,《刑法修正案(九)》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等,极大地强化了对网络不法行为的刑事打击力度。另外,《刑法修正案(九)》还加大了对网络侮辱、诽谤的打击力度,规定通过信息网络实施侮辱、诽谤行为的,“被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助”。

    然而,立场并不能取代思考。无论是持网络暴力刑事打击一律从重还是一律从轻的观点,都是一种过于匆忙的简单化处理,也忽视了现实的复杂性和变动性。刑法毕竟是最后法、补充法,不到万不得已,不应该轻易动用。对于网络暴力,还是应该在准确认识各类犯罪本质的基础上,有所甄别,采用民法、行政法、刑法齐头并进的方式综合治理。尤其是在帮助信息网络犯罪活动罪等网络新罪开始成为“超级罪名”、司法实践已有泛滥趋势之情形下,学界关于停用废止相关罪名的呼声越来越高。因此,新罪的设置要慎之又慎。总之,如果现有的法律经过适当整合足以应对网络暴力,就没有必要制定新法。

    (二)侮辱罪的拆分

    如上文所述,法律所保护的声誉应当建立在真实的基础上,以真实的事实攻击他人就不宜以侮辱罪论处。鉴于此,我国《刑法》第246条关于侮辱罪的规定有拆分整合的必要。

    1.暴力侮辱属于暴行罪的范畴

    暴力侮辱,比如泼粪、殴打、强迫他人食粪等,这其实属于暴行罪的范畴。暴行是一种包括殴打以及其他对身体施加有形力的行为。它所侵犯的法益是身体权,而非名誉权。将暴行视为侮辱,其实降低了对人身权利的保护力度。暴行罪(batter)在世界各国普遍存在,在侮辱、诽谤除罪化的普通法系,也存在暴行罪的规定。因此,有必要对侮辱罪进行拆分,暴力侮辱其实属于暴行罪的范畴,没有必要限定为公然为之,私下的暴行行为,诸如一对一的家暴、泼粪,都可以犯罪论处。在刑法还未规定暴行罪之前,暴力侮辱的法律规定可以作为替代性的规定,将这些行为直接以侮辱罪处理。

    2.诽谤性侮辱属于诽谤罪的范畴

    对于缺乏事实根据的诽谤性侮辱,直接论以诽谤罪即可,而非侮辱罪。虽然从哲学上来说,现象界所有的虚假都有真实的成分,所有的真实也都有虚假的部分。但是,只要某种信息足以让一般人产生误解,那么在法律中就可以判断为诽谤性的虚假信息。事实上,司法实践中绝大多数网络侮辱,都具有诽谤性的内容,传播的视频大多经过剪辑,断章取义,过滤对自己不利的细节,夸大他人的过错。在网上发布传播这种信息攻击他人,其实就是一种诽谤性侮辱,应该直接以诽谤罪论。比如,在最高法“网暴典型案例”的王某某诉李某某侮辱案中,王李两人原系男女朋友,分手后,男方将女方裸照发在网上,并发布报料文章,配以“有偿约炮”“床照”等文字。在这个案件中,被告人所配的文字如“有偿约炮”等,所传递的信息从根本上偏离了实情,属于虚构事实诋毁他人为性工作者,这应该理解为诽谤性侮辱,论以诽谤罪更加合适。

    3.用真相侮辱属于侵犯公民个人信息罪的范畴

    以真实的事实相侮辱不可能侵犯真实的声誉,因此不构成侮辱罪;但由于侵犯隐私权,可能构成侵犯公民个人信息罪。

    比较复杂的案件是行为人出现认识错误,自以为发布的是真实信息,但其实是虚假信息,导致他人名誉受损。典型的案例如蔡某某侮辱案,被告人蔡某某因怀疑徐某在其服装店试衣时偷了衣服,于是将徐某在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后,上传到网上,并以求“人肉搜索”等方式对徐某进行侮辱。徐某后因不堪受辱跳水自杀,法院以侮辱罪判处被告人有期徒刑一年。然而,如果按照传统侮辱罪、诽谤罪并存的立场,该案很难认定为侮辱罪的既遂。本案属于典型的认识错误,被告人主观上想实施侮辱行为,但客观上属于诽谤。由于侮辱罪和诽谤罪属于相同刑罚的平行罪名。按照传统观点,侮辱、诽谤两罪属于排斥关系,无法出现实质竞合,因此本案只能以侮辱罪的未遂论处。但其实“人肉搜索”,用真实的事实攻击他人不构成侮辱罪,而属于侵犯公民个人信息罪的范畴,因此本案属于主观上想实施侵犯公民个人信息罪,但客观上属于诽谤。按照抽象符合说,由于两罪都属于侵犯人身权利的犯罪,重罪和轻罪在轻罪范围内重合,因此可以论以诽谤罪。

    司法实践中比较常见的侮辱判例是发布他人裸照或私密视频,对此可能有三种情况:第一,发布他人真实的裸照或私密视频,这属于侵犯隐私权的行为,如果通过照片或视频可以识别到具体的个人,情节严重可以构成侵犯公民个人信息罪。《个人信息保护法》将个人信息定义为,“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息”,对于此类私密信息,不能排除在个人信息以外,否则会抵触民众的常识,让法律语言和日常用语出现巨大的割裂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定:“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的”,属于“情节严重”,从而可以构成侵犯公民个人信息罪。行为人在网上发布他人的裸照或私密视频,显然也明知会有人利用此个人信息从事传播淫秽物品类的犯罪,因此即便行为人只发布少量视频或裸照,也可能构成此罪。第二,发布并非他人真实的裸照或私密视频,比如使用网络技术用他人的照片加工成裸照或私密视频,这种行为因诱发不当联想而损害他人声誉,导致其社会评价降低,属于诽谤性侮辱,情节严重,可以构成诽谤罪。第三,发布他人真实的裸照或私密视频,并附加诽谤性的文字描述,如前文提及的王某某诉李某某侮辱案,情节严重可以构成侵犯公民个人信息罪和诽谤罪的想象竞合。当然上述三种情况,还可能与传播淫秽物品类犯罪发生竞合关系。

    4.仇恨性言论不属于侮辱罪的范畴

    对于仇恨性言论,联合国在《关于仇恨言论的战略和行动计划》中将之定义为“因为个人或群体的身份(即宗教、族裔、国籍、种族、肤色、血统、性别或其他身份因素)而攻击他们或对他们使用贬损或歧视性语言的任何言论、文字或行为交流”。《反恐怖主义法》第4条第2款规定:“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义,消除恐怖主义的思想基础。”

    我国《刑法》所打击的仇恨性言论主要有种族、宗教和极端主义三类。对于宣言种族仇恨的言论,《刑法》第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪对其予以规制;对于宣言宗教仇恨的言论,《刑法》第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪,《刑法》第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪都可以对其予以规制;至于其他的仇恨言论,可以通过对《刑法》第120条之三宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪和第120条之四利用极端主义破坏法律实施罪中的极端主义进行相应的解释,实现必要的打击。没有必要新设专门的“煽动仇恨罪”。

    需要特别强调的是,对于仇恨性言论的禁止并非来源群体荣誉的观念;上述罪名所侵犯的法益也非名誉权,不能用侮辱罪来惩治仇恨性言论。对仇恨性言论的禁止不是为了保护强势群体,而是对弱势群体的保护。民主不仅要防止少数凌驾多数的特权,也要避免多数对少数的歧视,防止“多数人的暴政”。在网络时代,各种仇恨性言论假借多数意志肆意蔓延,这种社会暴虐比国家专断更可怕,一如约翰·穆勒(John Stuart Mill)所言:“当社会集体地凌压其组成的个人时,它的肆虐手段并不只是限于其政治机构的所作所为……这种暴虐比许多政治暴虐还可怕,因为虽不常用极端的处罚做后盾,但却令人更难遁逃,这是因其更深入生活的细节,甚至奴役到灵魂深处。”

    5.辱骂性侮辱可以非刑法方式处理

    对于司法实践中常见的辱骂性侮辱,比如用各种无事实基础的评价性语言进行谩骂,如骂人猪狗不如、垃圾、蠢货等等,这些不宜以犯罪论处,但可以作为民事侵权,情节严重的可由治安管理处罚法处罚。如果观点性评价构成侮辱罪,那么按照滑坡理论,很有可能正常的批评、合理的建议、戏剧性的讽刺、冒犯性的艺术都有成立侮辱罪的可能。

    四、权利行使与出罪事由

    在网络时代,任何对言论的法律规制都关涉言论自由。为了保护言论自由的价值,在保留侮辱罪或诽谤罪的地方,一般都将权利行使作为出罪事由。

    (一)维护公共利益

    在大多数国家和地区,维护公共利益可以作为妨害名誉犯罪的出罪事由。在侮辱罪和诽谤罪并存的地方,真相是诽谤罪的出罪事由,但不能排除侮辱罪的成立,比如《德国刑法》第192条规定,“如果侮辱是根据断言或散布的形式或根据侮辱发生的情况来认定的,即使其所断言或散布的事实有事实证明,也不能排除适用第185条(侮辱罪)规定的刑罚”。但如前文所述,《德国刑法》第193条紧接着规定:如果出于维护某些公共利益的需要,则可能排除侮辱罪的成立。《日本刑法》第230条之二也规定:如果公然披露损害他人名誉的行为,是涉及有关公共利益的事实,而且其目的只是为了维护公共利益,经判断事实的真伪,证明该事实真实,不处罚。

    根据前文所述,侮辱罪可被拆分为暴行类的暴力侮辱、诽谤性侮辱和侵犯隐私的侮辱,第一种情况本应该以暴行罪处理,但是在我国《刑法》还未修改之前,可以暂用侮辱罪代替适用。第二种情况属于诽谤罪的范畴,第三种情况则可能构成侵犯公民个人信息罪。真相虽然可以排除诽谤罪的成立,但并不一定可以作为侵犯公民个人信息罪的出罪事由。然而,《个人信息保护法》第13条规定,“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内”,个人信息处理者可处理个人信息。由于侵犯公民个人信息罪的罪状描述有“违反国家有关规定”的空白罪状,因此在维护公共利益的情况下,如果信息处理者在合理范围内处理个人信息,即便这些信息属于隐私信息,也不能论以侵犯公民个人信息罪。

    公共利益不同于大众兴趣,所以身体障碍、精神障碍,疾病、血统、性生活等属于私生活秘密的事实,原则上应否定其具有公共性。但是个人私生活的品行如果与其从事的公共活动性质有关,可以作为其社会活动批判与评价的素材,也可属于公共利益的范畴,比如公职人员或者宗教团体的负责人私生活不检点。卢梭在《社会契约论》中将公意(general will)与众意(the will of all)相区别,公意在其目标和本质上都是普遍的,平等适用于所有公民,但是众意则是每个人特殊意志的产物。公意与公共利益有关,但众意更多只是大众的兴趣。

    美国沙利文案所确立的实际恶意原则最早针对的是“公共官员”,但随后扩张到公众人物,公众人物有完全性公众人物和有限性公众人物之分。前者包括著名的、经常活跃于大众媒体,为公众所熟悉,具有说服力和影响力的人。后者则是偶然卷入公共议题,旨在解决有争议的共同问题,自愿进入重要公共辩论希望影响舆论之人。从表面上看,关于公众人物的内涵有人与事两种视角,前者是因为身份特殊,所以他所有的事情都值得关注;后者则是因为事件特殊,所以卷入事件的相关人士具有公共性,比如地震中的受害人,刑事案件中的嫌疑人。这两种视角都有一定的合理性,但都可能导致公众人物概念的泛化。比如公职人员因为特殊的身份,属于公众人物,但是与其公职身份无关的隐私,如官员离婚妻子再婚的对象,自然与公共利益无关。又如,遭遇火灾的被害人因为事件特殊卷入公共话题,但是被害人的性取向与事件没有关系,那就不属于公共利益所关涉的内容。因此,公共利益可以限缩为因行为人特殊的公共身份,而与该身份履职行为密切相关的事件,或者因卷入特殊公共事件,与该事件有密切关系之人与所涉事件相关的事情。

    我国《宪法》第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利。”因此,公民有对公职人员提出批评的权利,当公民行使这种权利,即便表达方式有所不当,也不宜随意贴上犯罪的标签,让人噤若寒蝉。对于公职人员以外的公众人物,理论上也普遍认为,他们的隐私权和名誉权会受到一定的限制。因此,公共利益是一种重要的出罪事由。如果行为人为了公共利益发表了诽谤性侮辱,若客观上属实,自然不构成诽谤罪;即便符合侵犯公民个人信息罪的构成要件,也可以作为违法阻却事由排除犯罪性。

    值得研究的问题还有关于真相的证明责任。如果它是构成要件本身的阻却事由,那么必须由控诉机关承担举证责任。只要被告人主张所言属实,并提供导致合理怀疑的证据,举证责任就转移到公诉机关,后者必须超越合理怀疑证明行为人所言为虚。但如果作为违法阻却事由,其证明责任就存在一定的争议。有些地方认为诸如正当防卫这类正当化事由的举证责任也主要应由控诉机关承担,也即只要被告人提出具有正当防卫的合理怀疑,让抗辩理由成为法庭审理的争议点,那么反驳责任就转移到控诉机关,控诉机关要承担超出合理怀疑的证明责任进行反驳。但是,也有些地方认为正当化事由的举证责任主要应由被告方承担。换言之,被告方不仅应负有提出责任(达到合理怀疑的程度,从而成为审理的问题),同时还要承担优势证据的说服责任。

    毫无疑问,真相是诽谤罪构成要件本身的阻却事由,但它并不能排除侵犯公民个人信息罪的成立,因为后者本来就需要侵犯真实的个人信息。如果侵犯虚假的个人信息,那不可能成立侵犯公民个人信息罪。当行为人为了维护公共利益,主张某官员出轨,并提出了引发合理怀疑的证据,如提供的视频显示两人搂抱进入宾馆房间,提供了多次开房记录等等,但官员称两人并无越轨之举,并控告行为人同时构成诽谤和侵犯公民个人信息罪。这种情形下,由于行为人提供了引发合理怀疑的证据,如果控告方无法提供超出合理怀疑的证据证明两人没有发生越轨之事,那就可以排除诽谤罪的成立。同时,由于行为人披露个人信息的目的是为了公共利益,故也不构成侵犯公民个人信息罪。总之,如果行为人为了维护公共利益,只要提供了引发合理怀疑的事实,对公众人物提出批评,那么就可以豁免诽谤罪或侵犯公民个人信息罪的责任。但在这类案件中,如何界定“公共利益”至关重要,对公共利益的判定和证明是理论和实践中需要进一步研究的问题。

    (二)维护个人利益

    维护个人利益属于一种自救行为,它是一种超法规的违法阻却事由。对于侵犯名誉和隐私的犯罪,有些地方的刑法也特别规定维护个人利益可以作为免责事由,比如前文所提及的《丹麦刑法》;又如《德国刑法》第199条所规定的对他人的侮辱当场以侮辱加以还击不负刑事责任,这也是一种典型的自救行为。我国台湾地区“刑法”第311条规定了四种出罪事由:“以善意发表言论,而有下列情形之一者,不罚:1.因自卫、自辩或保护合法之利益者;2.公务员因职务而报告者;3.对于可受公评之事,而为适当之评论者;4.对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事,而为适当之载述者。”第1款是为了维护个人合法利益,而后三款则是为了维护公共利益。

    我国刑法理论普遍认为自救行为是一种超法规的违法阻却事由。成立自救应符合四个条件:其一,前提条件。权利受损且被侵害的权利有恢复的可能;其二,目的条件。实施自救是为了保护自己的合法权利;其三,时机条件。自救行为必须在紧迫状态下实施;其四,限度条件。自救行为具有社会相当性。常见的自救行为如行为人摩托车被偷,次日在他人家中发现摩托车,遂将摩托车骑回(摩托车案),这不构成盗窃罪。再如,女车主坐车盖哭诉维权案,这也不构成损害商品声誉罪。

    在司法实践中常见的案件,如恋人出轨被网暴案中,就可能涉及自救行为。关键性的问题有三:第一是权利基础问题。如果双方没有婚姻关系,一方在法律上就并不拥有要求对方保持忠诚的权利,其自救行为也就缺乏相应的权利基础。另外,其目的可能只是单纯的泄愤,很难说有让对方回头再续前缘的想法。

    第二是限度条件。社会相当性理论由德国刑法学家汉斯·威尔泽尔(Hans Welzel)首创,其目的在于为超法规的违法阻却事由寻找依据,避免刑法过于机械与教条。社会相当包括手段相当与结果相当。在道德哲学上,前者是从道义论的角度来检视一种行为本身是否具有道义的正当性,而后者则是从功利论的角度来探究结果是否具有功利上的有利性。比如恋人为了披露过错方出轨,将“小三”的裸照和私密视频公之于众,甚至将“小三”父母的个人信息发在网上,这就明显突破了道义限度,手段不再具有相当性。另外,如果“小三”精神失常自杀身亡,社会性死亡转为生理性死亡,那么结果也不具有相当性。

    第三是认识错误问题,这主要涉及对权利行使的误认。在恋人出轨被网暴案中,如果行为人误认自己有权实施自救,但客观上并无此权利。对此行为如何处理,在理论上也存在分歧。假想的自救或说假想的权利行使,包括两种情况:一是对事实问题的误认。如摩托车案中,行为人骑回车辆后发现并非自己的摩托车,这是一种事实上的认识错误,可以排除盗窃故意。由于盗窃不处罚过失,所以不构成盗窃罪。另一种情况类似恋人出轨被网暴案,行为人对事实问题没有误认,但对自己是否有权利基础产生了误认,这是一种评价性错误,属于法律上的认识错误,这一般无法豁免罪责。

    总之,权利行使是网络暴力相关犯罪的重要出罪事由。为了维护公共利益针砭公众人物,只要提供引发合理怀疑的事实,就可以豁免诽谤罪或侵犯公民个人信息罪的责任。对公职人员的批评是宪法赋予公民的权利。至于因为恋人出轨而对其进行网暴,则需根据社会相当性理论进行处理,利益权衡非常复杂,刑法只能勉力而为。

    五、结语

    网络暴力主要是一种与言论表达有关的暴力,对网络暴力的法律规制涉及言论自由与人的尊严之间的关系。如何在两者间寻找一种合乎中道的平衡,仅凭理性无法得出妥帖的答案,需要我们不断寻求实践性智慧。侮辱罪和诽谤罪是侵犯名誉权的犯罪,但正如所有的超级大词,你不问我我还知道;你若问我,我就茫然无知。我们经常将名誉、隐私、荣誉这些相关概念混为一谈。哲学家说,我们语言的界限意味着我们世界的界限。同理,我们语言的混乱也代表着我们混乱的世界观。因此,必须对法律概念进行精准的定义,虽然这是不可能彻底完成的任务。

    从历史观之,侮辱罪与等级社会的“个人荣誉”观念有关,荣誉原是一个去除一切等级制度的神学概念,荣誉要求视虚名为粪土;但当荣誉转化为世俗概念后却成为强化等级的观念。语言的变迁时常具有莫大的讽刺。当前,我们已经处在一个世俗主义的平等社会,荣誉这个概念已失去其存在的土壤。当荣誉转化为主观名誉观念,侮辱罪似乎获得继续存在的可能,但却可能无限膨胀,几乎无所不包,因此侮辱罪的存废就成为一个需要慎重思考的问题。刑法所保护的名誉,是一种具有社会评价的外在声誉,但外在声誉必须有真实的基础,而不能是以虚假事实所搭建的伪名。法律不能助长伪善。因此,有必要拆分侮辱罪。具体而言,暴力侮辱可以作为暴行罪的替代罪名,无论公开或私下的暴力侮辱,都可以犯罪论处;虚构事实的诽谤性侮辱直接论以诽谤罪即可;以真实的事实攻击他人,侵犯的并非名誉,而是隐私,情节严重的可构成侵犯公民个人信息罪。至于辱骂则可以更多使用行政法和民法进行规制。尽管现在的侮辱诽谤大多发生于网络世界,但网络世界与现实世界无法截然分离,故无需在现实世界之外专门针对网络世界另立新法,用好现有的法比制定新法可能更好。

    古老的哲学曾经认为,所有真正的问题都只有唯一正确的答案,其他答案都是错误的;如果一个问题没有正确的答案,那么问题本身就并非真正的问题。然而,我们并非生活在乌托邦,尘世中的经验世界就如柏拉图隐喻中的洞穴,充满着各种想象和无知。没有最好的答案,我们只能祈求最不坏的结果。以赛亚·伯林(Isaiah Berlin)说:我们能做的最好的事,就是维持一种不稳定的平衡,以此来防止陷入绝境或者是做出不可忍受的选择——这是对一个文明社会的基本要求。此时,保持一点谦卑是很有必要的。

    【注释】

    [1]王昱璇、张灿灿:“奏响网络时代人格权司法保护强音”,载《检察日报》2023年2月9日,第1版。

    [2]吴某某在网上浏览到被害人沈某某发布的“与外公的日常”贴文,遂捏造“73岁企业家豪娶29岁大美女”的贴文,造成极其恶劣的社会影响,法院后以诽谤罪判处吴某某一年有期徒刑。最高人民法院:“依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例”,载《人民法院报》2023年9月26日,第3版。

    [3]赵宏:“网暴案件中的民行刑衔接”,《北方法学》2023年第5期,第3页。

    [4] Guy E. Carmi, “Dignity Verus Liberty: The Two Western Cultures Of Free Speech, ” Boston University International Law Journal, Vol.26, No.2, 2008, p.362.

    [5]Ibid., p.347.

    [6]美国有15个司法区保留了某种形式的刑事诽谤法。

    [7] Coroners and Justice Act 2009, p47,http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/25/pdfs/ukpga_20090025_en.pdf, last visited on 22 January 2024.

    [8]James Q. Whitman, “Enforcing Civility and Respect: Three Societies, ” The Yale Law Journal, Vol.109, No.6, 2000, p.1382.

    [9]Carmi, supra note [4], p.345.

    [10]Carmi, supra note [4], p.343.

    [11]Donald P. Kommers, “The Jurisprudence of Free Speech in the United States and the Federal Republic of Germany, ” Southern California Law Review, Vol.53, No.2, 1980, p.657.

    [12](法)托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,商务印书馆2012年版,第184页。

    [13]Whitman, supra note [8], p.1284.

    [14]Edward J. Eberle, “Public Discourse in Contemporary Germany, ” Case Western Reserve Law Review, Vol.47, No.3, 1997, p.897.

    [15]Whitman, supra note [8], p.1305.

    [16]Carmi, supra note [4], p.332.

    [17]Organization for Security and Cooperation in Europe, “Defamation and Insult Laws in the OSCE Region: A Comparative Study, ” p.103, https://www.osce.org/files/f/documents/b/8/303181.pdf, last visited on 22 January 2024.

    [18]Carmi, supra note [4], p.327.

    [19]徐久生:《德国刑法典》,北京大学出版社2019年版,第108—109页。

    [20] German Criminal Code, https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/englisch_stgb.html#p1907, last visited on 22 January 2024.

    [21]徐久生,见前注[19],第144页。

    [22]因诽谤德国总统而被起诉的情况很少见,此类起诉必须得到总统的许可。2011年,总统克里斯蒂安·伍尔夫(Christian Wulff)批准起诉一名博主,原因是该博主的图片造假,显示总统的妻子做出了纳粹手势。但伍尔夫最终撤回了许可。Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.104.

    [23]Eberle, supra note [14], p.897.

    [24]Carmi, supra note [4], p.333.

    [25]Hustler Magazine v. Falwell, 485 U. S.46(1988).

    [26]王爱立主编:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2021年版,第930页。

    [27]Amal Clooney and Philippa Webb, “The Right To Insult In International Law, ” Columbia Human Right Law Review, Vol.48, No.2, 2017, pp.3-4.

    [28]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.124, 179.

    [29]比如虚构事实说被害人涉嫌参与维希政权或纳粹人而被控“侮辱”。

    [30]Whitman, supra note [8], p.1350.

    [31]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.96, 216.

    [32]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.198.

    [33]根据《日本刑法》第16、17条的规定,拘留是指1日以上未满30日之身体拘禁;科料是指1,000日圆以上未满1万日圆之金钱剥夺。

    [34](日)深町晋也:“日本侮辱罪法定刑的提高与所留下的课题”,黄士轩译,《月旦法学杂志》第343期(2023年),第187页。

    [35] Carmi, supra note [4], p.364.

    [36]Clooney and Webb, supra note [27], p.2.

    [37]英译为“if the issuer of the allegation in good faith has been under an obligation to speak or has acted in lawful protection of obvious public interest or of the personal interest of himself or of others”。Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.84.

    [38]李念祖:“侮辱罪的宪法问题”,《在野法潮》第23期(2014年),第7页。

    [39]Whitman, supra note [8], p.1315.

    [40] Whitman, supra note [8], p.1328.

    [41]Whitman, supra note [8], p.1318.

    [42]Whitman, supra note [8], p.1328.

    [43] Whitman, supra note [8], p.1308.

    [44]Whitman, supra note [8], p.1315.

    [45] Whitman, supra note [8], p.1346.

    [46]Whitman, supra note [8], pp.1348-1349.

    [47]Whitman, supra note [8], p.1351.

    [48]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.94-95.

    [49]Whitman, supra note [8], p.1363.

    [50]Whitman, supra note [8], p.1365.

    [51] Whitman, supra note [8], p.1290.

    [52]Whitman, supra note [8], p.1346.

    [53]徐伟群:《论妨碍名誉权的除罪化》,台湾大学博士学位论文2004年版,第22页。

    [54]同上注,第23页。

    [55]徐伟群,见前注[53],第20页。

    [56]徐伟群,见前注[53],第21页。

    [57]王正嘉:“网际网路上之刑法妨害名誉罪适用与界限”,《政大法学评论》第128期(2012年),第151页。

    [58]徐伟群,见前注[53],第34页。

    [59]Whitman, supra note [8], p.1335.

    [60]Whitman, supra note [8], p.1329.

    [61]Carmi, supra note [4], p.337.

    [62] Eberle, supra note [14], p.878.

    [63]Carmi, supra note [4], p.337.另请参见我国台湾地区“司法院”:《德国联邦宪法法院裁判选辑(十一)》,我国台湾地区“司法院”编印2004年版,第28、34页;张翔主编:《德国宪法案例选释(第2辑):言论自由》,法律出版社2016年版,第193—194页。

    [64]〔古希腊〕柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆2017年版,第32—33, 49页。

    [65]徐伟群,见前注[53],第39页。

    [66]高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2020年版,第269—270页。

    [67]王正嘉,见前注[57],第170页。

    [68]王正嘉,见前注[57],第167页。

    [69]刘艳红:“网络暴力治理的法治化转型及立法体系建构”,《法学研究》2023年第5期,第90页。

    [70]王正嘉,见前注[57],第169页。

    [71]王正嘉,见前注[57],第173页。

    [72]石经海、黄亚瑞:“网络暴力刑法规制的困境分析与出路探究”,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2020年第4期,第88页。

    [73]王正嘉,见前注[57],第170页。

    [74]参见张明楷:“帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨”,《法商研究》2024年第1期,第21页。

    [75]最高人民法院:载“依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例”,载《人民法院报》2023年9月26日第3版。

    [76]“蔡晓青侮辱案”,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》第101集,法律出版社2015年版,第84页。

    [77]王文华:“论反仇恨言论视阈下网络暴力的法律治理”,《中国应用法学》2023年第5期,第64页。

    [78](法)托克维尔:《论美国的民主(上)》,董果良译,商务印书馆1997年版,第289页。

    [79]杨肃默:“英国政治传统中的自由观念”,载刘军宁等编:《自由与社群》(公共论从第4辑),生活·读书·新知三联书店1998年版,第61页。

    [80]张凌、于秀峰编译:《日本刑法及特别刑法总览》,人民法院出版社2017年版,第48页。

    [81](日)西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第90页。

    [82](英)乔纳森·沃尔夫:《政治哲学》,毛兴贵译,中信出版集团2019年版,第96—97页。

    [83]杨士林:“‘公众人物’的名誉权与言论自由的冲突及解决机制”,《法学论坛》2003年第6期,第6页。

    [84]罗翔:“证明责任与犯罪构成”,《证据科学》2016年第4期,第486—487页。

    [85]参见贺秋华:“自救行为论”,《中国刑事法杂志》2005年第4期,第30—31页。

    [86]朱昌俊:“‘奔驰车主哭诉维权’缘何引发关注”,载《光明日报》2019年4月15日,第2版。

    [87](英)以赛亚·伯林:《扭曲的人性之材:观念史论集》(第2版), (英)亨利·哈代编,岳秀坤译,译林出版社2023年版,第24页。

    [88]同上注,第17页。

    本文转自《中外法学》

  • 金炜凯:社会角色理论视阈下过失犯注意义务的合理边界

    一、问题的提出

    由于较故意犯而言,可谴责性更低,刑法上对于过失犯的构罪限制作了相应规定:我国《刑法》第15条第2款强调,过失犯的刑事责任以法律明确规定者为限;《德国刑法典》第15条亦有类似规定,德国学者称之为过失责任的例外特征(Ausnahmecharakter)。①但是,刑法分则中各罪构成要件以严格限制过失犯成立为原则的立法模式并不意味着在司法层面上能够对过失构罪加以克制。与之相反,随着人类社会工业化、信息化程度的不断提高,一方面,以预防为导向的风险遏制思想在刑法教义学中逐渐占领高地;另一方面,司法机关越来越倾向于通过适用刑法来达到维护社会稳定的目的。因而,在损害结果比较严重的案件中,若无法从现有事实依据中证明行为人对构成要件实现抱有“希望”或者“放任”之态度,实务人员则更加倾向于将其行为认定为“违反注意义务”,并强调行为人本应秉持的审慎态度,从而肯定过失犯的成立。

    [案例一]:被告人因锁车事宜在某县建业管理局与该局门卫及其妻发生口角,对方互相撕扯。期间,该门卫倒地死亡。经鉴定,该门卫死于冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作,且情绪激动、外伤等是主要诱因。一审法院认定被告人之行为构成过失致人死亡罪,被告人上诉后二审维持原判。②

    [案例二]:被告人何某驾驶转向系统与灯光装置不合格的货车,沿某村内道路行驶,遇到同村的纳某某(11岁)骑一辆自行车迎面驶来时,停车让行。纳某某骑自行车到何某所驾货车附近时亦在何某所驾车右侧停下,给何某让行。何某见状便启动自己所驾机动车以12公里/小时的速度从纳某某身边通过。在车辆从纳某某身边通过时,何某所驾车右后轮与纳某某及其所骑的自行车碰撞,致纳某某受重伤,经医院抢救无效死亡。两审法院针对何某的行为均以过失致人死亡罪定性。③

    [案例三]:周某某通过平台接到被害人车某某的搬家订单,当日晚间驾车到达约定地点。周某某因长时间等候且与被害人就服务费用问题未能达成共识,心生不满,遂未按平台推荐路线行驶;而是自行选择一条相对省时但人车稀少、灯光昏暗的偏僻路线。坐在副驾驶位的车某某发现周某某偏离导航路线并驶入偏僻路段,四次提示偏航,周某某态度恶劣,与车某某发生争吵。车某某心生恐惧,将上身探出窗外要求停车。周某某发现后,考虑到被害人可能坠车,就打开了双闪,但未制止被害人或采取制动措施。随后,车某某从车窗坠落。此时周某某制动停车,下车发现被害人车某某躺在地上,头部出血,随即拨打120急救电话,并拨打110报警。后来救护车到达现场,医护人员将车某某送往医院救治。车某某因头部与地面碰撞致重度颅脑损伤死亡。两审法院均肯定周某某的行为构成过失致人死亡罪。④

    以上三个案例都发生于日常社会交往之中,而且缺乏可供参考的具有强制力的行为准则,因而法院所适用的罪名都是典型的纯粹结果犯——过失致人死亡罪。但是,和普通的过失犯罪一样,过失致人死亡罪的罪状又是开放性的,法官要在具体案件中依据普遍的指导图示(Leitbild)来填补行为人致使被害人死亡的行为不法。⑤于是,在这些案件中,通过论证行为人在社会交往之中对他人生命安全缺乏必要的谨慎态度,并确认伴随这种态度的举止与损害结果之间的因果关系,进而肯定过失的成立,就成了不二选择。然而,裁判文书中的说理基本流于形式,尽管法院一再强调对他人生命安全应予重视的规范性要求,但对于行为人对被害人肩负怎样的注意义务以及相应的义务边界缺乏明晰的解说和界定,是故,给人留下了“行为和结果之间只要存在因果关系,就可径行推定过失成立”的印象。

    [案例一]中二审法院以行为人对于矛盾激化、与被害人之间产生肢体冲突负主要责任为由,肯定行为人对于被害人的死亡结果存在过失。然而,引发争吵并不意味着损害结果就要客观归责于行为人,更不意味着其违反了注意义务。[案例二]中法院认为,何某的行为客观上与被害人的死亡结果存在因果关系,主观上被告人和被害人在相遇时均给对方停车让行,说明被告人已经认识到了直接驾驶车辆通过可能导致的危害后果;再加上被害人是年仅11周岁的未成年人,应该更加予以注意,以避免危害结果的发生才对。虽然被告人以12公里/小时的速度从被害人身边通过,但依然不足以达到应有的谨慎,被告人预见到某种行为可能会引起危害后果,但轻信能够避免,属于过于自信的过失。法院在这里犯的逻辑错误是,对缺少归责能力者加以照顾,前提是无法指望这类交通参与者能够遵守相应的注意义务或者交往规范,这是信赖原则本来的含义,而法院对此不加论证,就直接以被害人是未成年人为由提高被告人应保持的谨慎程度。于是,被告人究竟应当采取何种结果避免措施的问题陷入了不可知论。就[案例三]而言,二审法院认为被害人探身车窗外的举动是行为人自行偏离导航路线的行为及其恶劣的态度所致,行为人因先行行为产生了防止被害人遭受损伤的作为义务;所以,在被害人已经做出危险举动的情况下,行为人未能采取车辆制动措施,将结果避免的希望寄托在被害人主动缩回车内的可能性之上,属于已经预见自己的行为可能会发生危害社会的结果却轻信其能够避免的情形,故成立过于自信之过失。然而,这种论证过于表面化,法院只是简单地套用了先行行为引发作为义务的原理,推导出被告人在行车过程中的主观心态。对于先行行为的范围、结果预见可能性的标准都缺乏明晰的意见和态度。

    综合来看,上述法院的说理未能证成过失行为人注意义务范围的前提,反而过分侧重结果导向,即从结果发生的角度向前回溯,认定行为人在行为当时始终具备避免结果发生的选择。然而,如若不严格限制注意义务的边界,一味地强调公民个人对于危险、损害的防果义务,那么就无异于承认刑事司法在过失这一罪过形式上转向了结果责任。本文以上述三个案件所牵涉的过失致人死亡罪为例,从现有国内外学说中比较有力的观点出发,尝试对过失犯中的行为不法,即注意(谨慎)义务违反性加以考察,从而就如何划定注意义务边界的问题作出解答。

    二、对既有理论观点的反思

    行为人究竟要达到何种谨慎的程度,注意义务的范围到底如何框定?这一问题到目前为止在学界并没有较为明确且统一的答案。从现有的学说中汇总出来的有影响力的观点主要提供了两种思路:要么依托于客观归责理论中的“法不容许的风险”概念来划定行为人注意义务的边界,要么将注意义务规范作区别于举止规范的理解。但是,在笔者看来,上述两种思路均存在明显的缺陷,需要慎重对待。

    (一)“不被容许的风险”概念无助于注意义务边界的划定

    自德国学者恩吉施(Engisch)指出,过失不应当仅从心理错误或者性格缺陷的意义上来理解,而是还要从危险预防措施(也就是外在注意)的视角来看待后,⑥过失责任的客观化似乎逐渐成为一种趋势。韦尔策尔(Welzel)就认为,在社会交往中必要的注意并不取决于行为人已然或者能够创造的东西,它是规范针对行为人提出的要求。⑦为此,对注意义务的判断需要注意的是,哪些危险预防措施是行为人应当在交往中加以准备的。这一问题在后来的客观归责理论那里被转化为了行为人是否客观上创设了法不容许的风险,且过失不法的判断对象被一概纳入客观构成要件的范畴之中。⑧

    按照客观归责理论的逻辑,一个可以被归责的行为必须是创设并实现不被容许之风险的行为,同时该行为所涉及的风险并没有脱离构成要件的保护范围。那么,在过失领域,究竟什么样的行为创设了不被容许的风险呢?依照罗克辛(Roxin)和格雷科(Greco)的总结,有以下几种:⑨(1)违反实定法规范,亦即在诸多生活领域中,立法者通过法律规范将抽象的危殆化禁止(Gefhrdungsverbote)固定下来,违反了这种规范,就意味着创设了不被容许的风险,这其中以交通领域的法律法规最为典型;(2)违反交往规范(Verkehrsnorm),也就是在私人利益相关领域中衍生出的规则,这些规则往往都包含着对于特定的不被容许的风险的防范;(3)违反信赖原则,这些原则主要体现在交通领域和分工协作领域;(4)违反不同的标准形象(die differenzierte Mafigur),这些形象通过在具体的交往圈中塑造一个勤勉认真而又审慎注意的人,来确定不被容许的风险;(5)违反咨询和不作为义务(Unterlassungspflicht),这些义务是为了填补在专业化生活领域中成文的行为标准的缺失,对于风险是否有损刑法保护的法益无法判断但又准备实施某种行为的人,必须事前向他人咨询,或者干脆不做。

    然而,上述对于具体的禁止性事项加以归类的做法,在客观归责论者看来只能为行为人创设法不容许的风险提供线索,却无法给出实质依据。毕竟,一般的禁止性规定只能抽象地概括危险性,却无法确保在具体的个例中蕴藏着切实的危险。⑩因此,对于那些无法覆盖在上述讨论范围内的情况,要对被控行为进行收益—风险评估,针对那些于社会无甚益处,却招致相应风险的行为就应当肯定过失成立;反之,那些为社会价值所承认,但依旧存在一定甚至较大风险的行为(比如救护车超速行驶),也应该尽量免于归责。(11)德国甚至有判例指出,“如若僵化地遵守交通规则只会破坏交通安全,且对规则的违背因此显得富有意义且具备理性的话,那么在具体事例中违背交通规则的行为就是被允许的”(12)。

    所以,至少在过失犯的问题上,风险是否被容许并不是一个泾渭分明的决断。它可能随着行为人所追求的目的在价值上更加重要,因而削弱原本设定在规范中的目的。(13)罗克辛就认为,“被容许的风险一直都是在交往必要性和个人利益保护之间进行权衡的产物。升高那些还在被容忍的危险,就会致使天平倒向有利于法益保护的这一边,并且因此导致的结果原本不会被反对,此刻却会以过失的形象出现”(14)。在此基础上,有学者指出,风险的容许性并不取决于行为人个人对秩序的遵守或者谨慎注意的态度,而是正好相反,在从事具有风险性的活动时,注意义务的确定要以客观且普遍的利益衡量作为前提。(15)

    然而,这种理解本身违背了“不被容许的风险”概念确立的初衷,也无助于“风险”概念自洽。

    首先,客观归责理论在体系上是关于客观构成要件符合性判断的学说,(16)与正当化事由不同,后者才要求在个案中对于行为人的行为进行具体的分析和判断。(17)构成要件本身应当清楚明确地指出,立法者将哪些法益预设为刑罚规范的目的,有哪些作为或者不作为是被禁止的,这些行为是会造成损害还是具体的危险。(18)因此,构成要件是不法的类型化,具有呼吁功能,不被容许的风险并不应当成为利益衡量的产物,而应该自身就是不法类型。但是客观归责论者在过失犯的问题上却放弃了这一点,将本应成为一般性禁止规定的不被容许的风险转化成了需要具体利益权衡的事由。

    其次,不被容许的风险的判断时点应当设置在行为时,而不是裁判时。诚如弗里施(Frisch)所言:“因为只有在行为时的状况下为人可识别的危险才能有意义地成为举止规范的对象。”(19)因而,创设不被容许的风险只能是对行为时的客观状况综合评估,从而得出的有关危险性的评价。但是,与之相对的,风险实现之判断却处于裁判时的视角,(20)而结果的发生又并不能征表行为自身的危险性。(21)按照这样的逻辑,“风险”概念在整个客观归责判断过程中呈现出了一种不一致性。为了修正这种不一致性,像罗克辛提倡的那种做法似乎在情理之中:承认不被容许的风险是介乎违反具体注意义务规范的行为和法益侵害后果之间的一个概念,认定不被容许的风险指向的客体为事后的具体危险。然而随之而来的问题就是,事后危险的审查视角应当是裁判时而非行为时。在行为所指向的法益损害后果没有实现的情况下,仍然要通过司法官在掌握了所有发生的事实之后来判断,行为人的行为所创设的风险是否超出了法律所允许的范围并极有可能得到实现。这样一来,为了突出预防目的而本应在行为时发挥作用的注意义务规范,其功能几乎消失殆尽。毋宁说,行为人虽然违反了某种注意义务规范,但是是否创设了不被容许的风险,却仍然要等到行为终了且相应的事实因果流程实现,才能得到确定。

    如果从一般意义上考察客观归责理论就会发现,问题的根源不在于不被容许的风险的目标定位,而是故意和过失在本体构造上的差异。

    “在客观归责论的判断中,整体体现出一种消极否定的论证因果关系的思路”(22),论者大都是从反面框定什么样的情形不属于在法律上具有相关性的风险,而不能正面指出不被容许的风险究竟是什么。照理说,这样一种理论本不能撑得起它在观感上给我们带来的强大的工具价值。但是在实际应用中,却不存在这样的突兀感。因为现实中的故意行为通常都服务于特定不被容许的风险,纯粹设定在法律上不相关的风险之举止,并不能证明故意的存在。(23)德国学者霍尼希(Honig)称,客观归责区别于纯粹因果关联的地方是人之行为的介入,人的举止在客观面上可以被视作其富有意义的意志表达;与之相应,可归责的结果,是那些能够被看作富有目的的介入到自然经过中的东西。(24)因此,故意行为因其本身对不法目的的追求或者容忍,而与不被容许的风险之间有天然的亲和性。

    但是过失行为不同于故意行为的地方在于,故意行为对于构成要件的结果存在现实的目的性操纵,而过失行为的目的性与构成要件结果的发生无关,毋宁是过失行为人在现实交往的过程中未能满足避免构成要件结果发生的注意要求。(25)所以,过失行为只能被描述为“伴随着”某种风险,而无法称之为“设定了”某种风险。同时,实定法中的过失犯绝大多数都是结果犯,甚至《刑法》第15条第1款着重强调了过失犯罪是应当或者已经预见到行为可能会发生危害社会的“结果”,因为疏忽大意或者过于自信而致使“结果”发生的情形。所以,一旦结果发生,那么从事后的角度进行回溯,即使过失行为并不能称得上创设了某种不被容许的风险,法益损害也必然是该行为升高风险的后果。

    而一方面过失行为人不追求甚至排斥法益侵害后果,另一方面过失行为又要以具体法益侵害后果为依托来反推其行为反价值性时,就会产生难以调和的矛盾。所以“不被容许的风险”概念也就自然地摒弃了“行为禁止”的规范性特征,转而融入了“利益衡量”的思维模式。

    (二)“能力维持规范”论忽视了行为指引功能的重要性

    正是意识到“不被容许的风险”概念在过失归责中存在的问题,学者们另辟蹊径,尝试对这一概念进行解构。

    第一,除了具备捍卫权利或者避免更为重大的利益遭受损害等理由以外,其他一切造成他人或者公共利益损害的行为都难谓“法律所容许的”。我国早有学者指出:“被允许的危险本身不符合犯罪的构成要件,并不意味着其造成实害时也不符合犯罪的构成要件。”(26)这一论断颇为犀利地道破了问题的关键,那就是所谓“被容许的风险”并不意味着法律赋予行为人制造风险的“权利”,而是考虑到行为人自身的状况对其侵害法益的行为不予谴责。(27)

    第二,既然给他人造成法益损害或者损害公共利益的行为原则上都是法律所反对的,那么就不存在绝对的“容许行为”的边界。即使行为人并没有能力避免法益侵害结果,也不意味着行为人一定免于承担刑事责任。只有在法律并不苛求行为人在某个具体时刻有能力去避免法益侵害结果时,行为人才能免于刑事处罚。换句话说,公民不仅不能主动地去侵害法益,而且还有义务维持避免法益损害结果发生的能力。

    第三,结合上文中对于故意和过失的区分,我们就会发现:故意行为人违反义务的原因在于具备相应的身体和心理条件,但未实施合乎举止规范的行为;过失行为人违反义务的原因在于,未能保持被法规范期待的谨慎,以获得避免构成要件实现的身体以及心理条件。(28)故而,过失行为人本质上违反的并非举止规范,而是所谓的“能力维持规范”;而规定注意义务的规范本身并不具有如同举止规范那样的指引作用,其自身并不是直接向行为人提出不得实施法益侵害行为的规范。

    因此,在过失犯中,严格划定行为不法的客观标尺并不存在,而是要分两个层次进行归责审查:(1)确定行为人在行为时客观上已无法避免结果发生(排除故意);(2)判断行为人是否可谴责地使自己陷入了无法避免结果的状态(分析“法忠诚动机”)。进而,过失罪责本质上并不质问行为本身是否成立不法,而是要直接拷问行为人的法忠诚动机。故而,注意义务的合理边界就要由过失行为人是否有足够充分的不避免结果发生的理由来划定。笔者将其总结为对于公民“法忠诚动机”的检验。这种检验方法的最主要的标准,是具体社会交往中预示危险的信号的强弱程度。在个案判断中,提示危险的信号越异常、重大或者迫近,那么法秩序就越倾向于令公民分出较多的精力,并将之投放到相应交往活动的谨慎态度之中。所以,相应的判断方法只能从事后的损害结果反推,根据危险信号的强度假定维持相应谨慎能力所需要采取的措施,通过利益衡量的思考方式,考虑保持这样一种谨慎态度能否成为普遍化的准则。(29)

    上述推理和论证在逻辑方面固然是十分精致到位的,但同时会令人产生疑惑:这样一种复杂的检测“公民法忠诚动机”的方法能否符合一般预防意义上的刑事政策需要?

    依据宾丁(Binding)对于规范的理解,规范的“唯一目的在于,禁止具有法秩序损害性的本质或者结果的特定行为,并命令作出不可或缺的行为,而对这些作为与不作为的法律评价则是规范目的的基础”(30)。因此,刑法规范是通过对某些损害法益的举止作出否定评价,进而指引公民不要违反刑法发出的禁止或者要求命令的决定规范。(31)然而,禁止或者要求规范的接收者不作为或者作为,必然在一定程度上限制了公民个人的行动自由。从法治国的角度出发,为避免裁判者滥用刑罚权,刑法规范中的禁止或者命令内容应当具有明确性,更确切地说,是尽可能清晰地描述符合构成要件的行为,以维护公民的预测可能性。(32)因而,一切招致刑罚后果的不法行为,都违反了刑法中的举止规范,而不应当存在例外。

    但是,将过失行为不法视作行为人违反了能力维持规范的观点,却直接否认了注意义务规范框定过失实行行为的功能。如前所述,故意犯之所以能够在不法层面上进行归责,并不是因为行为人的行为造成了法益损害结果,而是符合构成要件的行为是在行为人违反禁止(或者要求)规范的命令之下实施的。如此一来,这样的损害结果完全可以归责于行为人违背规范的意志。但是,在过失犯中,行为人并没有认识到自己的行为违反了构成要件当中的禁止规范,也就是缺乏遵守规范的能力。因此,过失犯的归责就需要更深入地追问行为人缺乏遵守规范能力的原因是什么,以行为人在避免构成要件实现的节点上没有能力避免的这一待归责的事实为基础,判断其是否要为自己的能力不足承担责任。(33)这意味着,它作为一种特殊的归责包含了因违反义务而对自己的非自由状态予以负责的维度,进而会有违背罪责与行为同在性原则的嫌疑。(34)金德霍伊泽尔(Kindhuser)指出,当行为人在对构成要件实现的决定性节点上缺乏避免能力的时候,才能对该行为人负有责任的缺乏能力的状态进行归责。(35)但是什么才是具有决定性的时间节点?对于行为人所负责的缺乏避免能力的原因要溯及何时?恐怕这才是“能力维持规范”论要回答的关键问题。恰恰是在这一点上,相关论者的描述存在语焉不详的地方。

    更何况,在某些案件中能力维持规范的原理对法律适用而言,解释效果并不理想。例如,在赵某某过失致人死亡案中,被告人赵某某在驾驶出租车运营期间因车费问题而与被害人徐某发生争执,徐某在下车之后透过打开的驾驶室窗户与被告人继续争执,被告人因急于驾车离开而不慎将被害人刮倒碾压。(36)本案行为人得以避免结果发生的时间节点与维持相应能力的关键时间节点其实是一致的,都聚焦于其驾车离开的瞬间,按照上述区别举止规范与能力维持规范的观点,在结果本得以避免的情况下,该行为至少有成立间接故意犯罪的可能。然而,针对本案法院却认定被告人没有放任被害人死亡的间接故意,还是以汽车驾驶人员所具备的经验和应当尽到的义务来探讨其行为是否成立过失犯罪。这实际从侧面说明能力维持规范原理于注意义务违反和构成要件结果发生在时空间联系紧密的场合,其解释力会大打折扣。

    是故,离开了举止规范的框架,决定规范无法发挥行为指引功能,借助能力维持规范,试图使得注意义务内容在脱离“举止规范”之后依然能够被视为“决定规范”的努力终归失败。对此持相反观点的学者认为,“谨慎义务的作用在于为人们应当如何维护自身的注意能力提供统一的标准,而不在于引导人们如何去选择具体的行动目标”(37),只要不对国家、社会以及第三人的利益造成损害,怎样安排自己的行动是公民的个人自由。但是,这种设想的实现不能全然依靠法院事后的裁判,而是事前就应该明确怎样做才是符合注意义务规范的,否则好心办了坏事,以善良的目的行动却招致刑罚惩处的后果,无疑会对那些不精通教义学的普通民众带来“恶法亦法”的印象。结合能力维持规范观点来具体分析行为人法忠诚动机的思路或许为裁判者的论证说理提供了全新的视角,但是却无法给规范接收者带来明确且有效的行为指引。

    三、注意义务的规范本质——社会角色理论的提倡

    过失犯构成要件的开放性以及注意义务问题结构的复杂性,决定了司法实践只能尽可能地从社会生活的普遍经验出发来寻找答案;司法判断不能只着眼于利害冲突中合法利益的需保护性,而是更要分析个案中主体之间在法秩序之下的关系,从而为规范接收者在日常交往的安排中提供合法行为指引,因而,我们需要沿着这一方向寻找新的解决办法。

    (一)罪责原理对注意义务边界的启示

    无论是不被容许的风险概念的适用困境,还是能力维持规范的逻辑基础,都切实地指出了故意和过失在避免构成要件实现的问题上所存在的区别。前者因为对于危险的发生存在现实的认知,因而具备相应的直接操纵能力,来防止结果发生;但是后者却对危险在规范层面上缺乏现实的、正确的认知,故而只能通过间接的预防性措施来降低风险实现的概率。《刑法》第15条第1款虽然明确了“已经预见行为可能会导致危害结果,却轻信能够避免”的情况也属于过失,但这并不意味着过失行为人对于构成要件实现的风险(或者说具有社会危害性的事实自身)具备现实的认知;(38)所以,过失归责自始就和故意归责走上了完全不同的道路。但是,二者在罪责层面的依据却不应存在性质差异,都是可谴责地违反了举止规范,进而破坏了公民对于法规范的忠诚,需要刑罚对其加以回应。在一个民主、自由的法治社会当中,法忠诚的缺失意味着行为主体在得以催动法外在形式之沟通(Verstndigung)的交流性忠诚(kommunikative Loyalitt)方面存在瑕疵。(39)这种交流性的忠诚并不全然建立在个人的理性之上,而是法治国成员就公民自治所达成的一致意见。一旦行为人通过自身行动宣告了规范对于自己无效,那么他就必然在规范的沟通层面陷入了自我矛盾的境地:作为法治国的一员,他既是规范的创设者,又是宣布规范对自己无效的“背叛者”。作为“背叛者”他全然不顾其他社会成员对权利边界和行使问题的看法,摧毁了交流性自治的基础,也就是能够指向主体之间沟通的、得以使行为相协调的交流性忠诚。(40)因此,行为人以违反举止规范的行为来破坏交流性忠诚的手段,就是值得谴责的。

    那么,对于过失犯罪而言,围绕着规范可交谈性的忠诚策略显然无法等同于无条件的利他主义,这从“无知之幕”的假设来看是无法成立的。在行为不与他人权利直接发生冲突,又要兼顾可能产生的不利影响时,最能够为法秩序普遍化的,恐怕莫过于遵照某个既定的标准而正常行事的情形,这个标准不能过于死板,否定法主体化解冲突纠纷的自主性;亦不能过于抽象,以形而上学的哲人眼光去看待现实生活中的芸芸众生。因而,这个标准是一个指引,虽然未经解释无法详细地为法主体设计不会存在任何风险的行动方案,但是它在大体上能够帮助人们标记不合乎规范期待的“雷区”。这个标准在笔者看来,应当回归到法主体在社会交往中所扮演的角色中去。

    (二)道德法则在社会分工背景下的全新含义

    许乃曼(Schünemann)曾坦言,古典刑法体系所设计出的归责原则,在面对如今社会中的过失犯时完全陷入了困境,因为工业社会经济活动中的现代风险,从来就不是个人可以控制和负责的,很难由深入贯彻个人负责原理的古典学说来说明。(41)但是,从社会学角度来看,分工协作从来就是人类社会发展的必然规律,它不只适用于孤立的经济学现象,而是一个社会共同体存在的必要条件。(42)人与人之间的相似性虽然能够在观念上带来一致性,但是集体的群聚效应更多地来自成员之间的差异互补。只有通过社会分工细化不同领域内的角色,进而使个体在某一个领域内深入探究,获得相应的优势和特长,才能更好地促进社会发展,同时巩固社会群体的连带关系。在社会现实背景下,为了防止个人意志自我实现的举止过分背离集体形态,由社会成员来扮演相应的社会角色就成了实现社会以符合预期的方式来运行的不二选择,按照符合共同体成员预期的方式来选择行动模式的做法实现了意志特殊性和普遍性的统一。因而,在这个意义上,道德法则在形式层面承认主体在尊重他人意志基础上行动的基本准则之后,主体要从“理性人”转化为“社会人”,借助社会角色来决定自己的行动。将这一思想带入到康德原来的实践理性法则公式中时,(43)我们就得到了这样一个表达:“你要依照自己的社会角色来行事,以保证自己的举止合乎普遍法则”。

    因此,社会角色理论的核心依据来自一个社会存续和发展的基本条件,它总是遵照着特定历史时空背景下匿名社会主体之间进行沟通和协作的现实需求。在与陌生人打交道的过程中,人们无法无限制地投入精力和资源用以获取相对方的信息,借以作出是否或者在多大程度上信赖对方的理性选择。社会系统的功能又在于减少偶在性、不断稳定人们的价值期望,那么在真实信息受限于时效性的非理想状况下,人们只能期待相对方能够满足其所扮演社会角色的基本条件。而法规范的作用即在于即使社会交往的一方违背了其他主体对于其角色的规范性期待之后,仍然能够使社会成员反事实地相信这种期待的有效性:正义理念不能接受人们在违背期待的行为发生后,要通过适应规范不会被遵守的事实来降低维系社会存续的条件。(44)因此,一旦某个社会成员并未按照与其社会角色相一致的规范性期待行事,那么必然要通过对他进行归责的方式将这样一种越法行为从社会正常的秩序当中驱逐出去:“这样的事件不仅只是被隔离出来、被个别化和个人化,而且还同时变成了一个针对失望进行解释的连接点”(45)。

    事实上,社会角色之所以重要,是因为没有哪一个个体能够以某种完全空白的身份或者面貌存在于世界之中,社会交往中的个体,在与他人的关系上,都要受制于社会角色的“软法”。无论是不真正不作为犯中的保证人地位,还是某些构成要件中的身份要素,都彰显了社会角色在刑法中独特的意义:当法益侵害后果发生时,普通人可能无法直接援引《人民警察法》《执业医师法》这样的具体法律法规,从中归纳出预防结果发生的义务,但是会去追问行为人的职业、身份背景以及与被害人之间的关系,从而得出一个大致中肯的答案。一方面,社会角色的背后附加着一系列的行为准则和道德逻辑,社会交往中不同的角色是规范的外在化身,社会的同一性需要由这些角色的确定来予以保障;另一方面,角色又是不法归责的基础,可归责的行为必然是社会交往中的人格体所选择的背离了角色的行为,因为这样的行为会给其他规范接收者在社会交往层面制造规范性期待落空的效果。(46)德国学者沃尔特(Wolter)亦指出,公民对法的忠诚只能在这样的条件下得到实践并且产生一般预防的效果:公民得以在其社会角色以及具体的时空当中认真考虑风险关联。(47)因而,为避免使有罪宣告成为主权者单方面的决断,让公民将举止规范内化为自身行动的准则,就必须将行为人的社会角色及其所面临的状况置于归责的标准当中。金德霍伊泽尔也在一定程度上认同社会角色对于注意能力要求的划定,他认为个别化的谨慎标准建立在规范接收者所扮演的社会角色之上。例如,普通人之间出于礼貌而握手并不期待对方对手部进行专门的消毒处理,来防止病毒传播;但是倘若握手的对方是专门对病原体进行试验的科研人员,这种期待不仅不过分,而且具有合理性。(48)故而,通过社会角色来框定注意义务并不意味着将浅显的生活常识正当化,而是令其凝铸相关领域的义务群,指导角色扮演者和相对方合乎道德法则地来行事。借此,人们无须在开放构成要件的规范海洋中捞针,而是可以“按图索骥”地实现正常社会交往。况且,对于其他社会成员来说,判断他人在无恶意的情形下是否背离了规范性期待的行之有效的办法,就是判断其行为是否有违其正常社会角色。只要行为人按照社会制度赋予的角色标准化地安排行动,哪怕这样的行为招致了不愿看到的结果,那么也无法真正算到行为人头上——他的行为不能算作违反注意义务。

    所以,从现实经验层面出发,日常交往中的社会角色是评判行为人对规范忠诚性的标尺。这样的标尺既不会凭借以“促进所有人幸福”为宗旨的功利主义而过分拔高注意义务的标准,也不会因为普遍化的道德准则过于抽象、形式化而令脱离形而上学色彩的社会人在行动选择问题上无所适从。

    (三)社会角色理论与过失归责的特点契合

    通过社会角色来设置标准,进而归责的做法并不新鲜,德国学者雅各布斯(Jakobs)曾将这一思想推广至包括故意在内的普遍归责原则之中。他认为在匿名社会的交往中,无论行为人的主观认识或者能力为何,在归责中都不是决定性的,因为人格体是一种客观化的规范构造。因此,在餐厅打工的生物专业大学生,上菜时认出了其中的某种植物有毒,即使他不去阻止顾客食用,那么顾客死亡的结果也无法归咎于他。因为这种特殊能力在社会交往中是不被人所期待的。(49)但是,这一论断却又过于极端,“当(打工的)生物系学生明知蘑菇有毒还端给客人,当侄子明知飞机上安装有恐怖分子放置的炸弹还劝其叔父乘坐该飞机,这些情形还认为行为人不必为危害结果负责显然与一般人感情相违背”(50)。故而,有论者指出,在面临重大不法侵害的情形之下,社会角色赋予的义务应当退至社会团结义务之后,因为依据角色产生的权利和义务是相对的,面对重大利益的丧失,都可能需要退缩。(51)然而,在笔者看来,社会角色的归责标准不应当被普遍化,从罪过层面上来讲,它的适用领域宜仅限于过失犯罪。

    首先,过失行为人在现实层面不像故意那样具备强烈的可谴责性,因为刑法对过失犯非难的侧重点不是“明知而故犯”,而是“当从却未就”;行为人并不是有意地引起了终局性的不法结果,而是经由某些具有可能性的中间结果,偶在地设定了行为和不法结果之间的关系。(52)行为人与其说具备法冷漠的意志,毋宁看成是法忠诚度不足。所以,如前所述,对过失行为人施加刑罚的做法,报应主义的色彩更弱,一般预防的意味更强。因而,以摆脱纯粹个人色彩的社会角色标准来指导归责更加合适。

    其次,如果说过失联结的是不期望看到的法益侵害结果,那么故意则直接指向脱逸于法秩序的构成要件符合性的举止。(53)回顾犯罪论体系的发展史,我们能够得出的结论是,故意和过失不能被简单视作行为人的主观心态,例如规范层面上的故意自始就使得行为人的某个决定外化为违背社会期待的不法举措。普珀(Puppe)就曾指出,一切故意之不法共享统一的标识,那就是行为人在其所制造的事实条件之下通过为其行为奠定基础的准则,直接地违背禁止损害之命令。(54)这一点也能从《刑法》有关故意的规定中找到线索,第14条对于故意犯主观认知的界定是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。我国学者敏锐地认识到,不同于德日刑法中故意的认识要素,我国刑法中的故意不仅要求行为人认识到符合构成要件的事实结果,还要求其认识到这一结果的评价属性。(55)因此,只要承认规范化的故意概念,就完全可以以其“危害社会”的评价属性认定其与“维持社会存续和发展需要的社会角色”理念相违背,进而肯定故意犯的不法成立。这个结论有两个层面的涵义:(1)(规范化的)故意犯行自始至终都是背离社会角色的,无须再借助这一标准划定归责范围;(2)故意犯行中的特别认知问题不会再与行为人的某个具体角色产生冲突,因为社会角色只是法秩序之下的引导行为合乎规范期待的标准,在借助特殊认知认识到“危害社会的结果”后,法规范自然要求行为人产生相应的反对动机。与之相反的是,过失行为既不追求“危害社会的结果”,也不存在对特定法益侵害危险的“明知”,具有违反举止规范的间接性。所以通过社会角色这个桥梁,沟通法益侵害结果与注意义务违反之间的关系的做法就显得较为恰当。

    最后,社会角色理论可以逻辑顺畅地应对“接受性过失”的问题。依照传统的过失犯理论,行为人在从事特定危险活动时如若欠缺必要的知识或者能力,则要以其在事前是否具备相应的预见可能性,来决定该行为人是否对法益侵害结果负有过失责任。(56)但是,预见可能性标准饱受学理上的质疑:它固守传统的“主体—客体”纵向归责视角,以本体论意义上的主观归责思想作为出发点,难以适应社会分工背景下关于风险管辖或者分配方面的目的理性考量。(57)这在“无意识的过失”的类型中尤为明显。换言之,即使承认接受性过失原理的正当化基础,也需要澄清的是,要前移行为可谴责性的时点,不仅需要行为人有能力正确评估将来之行为招致的后果,更为关键的是他有义务避免相应的结果发生。(58)所以,行为人在所从事之危险活动中扮演的社会角色,就成了结果避免义务或者风险管辖的规范性依据。对于一个刚上路的新手来说,其驾驶技术和经验远远比不上一个驾龄超过十年的司机。但是当行为人拿到机动车驾驶执照之后,法律对他提出了和那些熟练掌握驾驶技巧的司机一样的要求。不能认为新手司机面对突发状况的反应能力较弱,就应当削弱甚至放弃对他维护交通秩序和安全的相关要求。

    在刘某某过失致人死亡案中,被告人刘某某在给被害人实施吸脂手术时,注射了属于处方药的利多卡因等药物,致使被害人药物中毒。法院认为,被告人本人及其经营的美容机构并无相应的医疗资质,也无法将手术风险控制在合理范围之内,这种行为即构成违反注意义务的行为。(59)是故,司法人员在此的评价侧重点并非行为人主观上能够预见到的具体危险,而是被告人的行为所对应的社会角色应当向公众提供的合理期待:既然实施了医疗美容行为,就必须依照公众对于相关行业人员的合理期待来行事,不能以不具备资质或者无法预见潜在的危险为由,对自己违反注意义务的行为进行辩护。由此可见,预见以及预防危险结果的能力具有相当大的弹性,无法为“接受性过失”奠定归责基础,只有在社会角色的标准下相应的归责依据才能得到合理解释。

    四、注意义务的边界控制——社会角色理论的应用

    总结前文的观点,社会角色理论的基本内涵是,在行为人没有正确认识到行为将会引起法益侵害危险的情况下,法规范基于行为人在社会交往中的角色而对其提出的谨慎注意要求。与之相应的是,社会角色概念的功能不在于给某个具体角色完美无缺的定义,在过失犯中引入社会角色标准的根本目的是令其辅助界定注意义务的理性边界,从而合乎正义地发挥注意义务规范对于行为人在日常社会交往中的行为指引功能。因此,社会角色更应该被归类为类型概念(Typusbegriff)而非分型概念(Klassenbegriff),亦即组成概念的各项特征及其相互关系并不是恒定的而是变化的:在具体情况下某一个概念要素的权重越高,那么剩下的要素就必然分量越轻。(60)申言之,社会角色并不一定只与行为人从事的职业相关,也与行为人和被害人之间的社会关系相关。如果行为人因为并未从事相关行业,不具备专业领域的知识,但是行为人与被害人之间存在较为密切的交往,不同于陌生人之间的关系,那么从双方基于信赖而实现的特殊联系之中就有理由要求行为人对被害人有可能存在的脆弱法益状况加以关注。遵照社会角色理论的基本内涵与社会角色概念的类型性特征,我们可以从中归纳出一些社会角色理论适用的具体准则。

    (一)社会角色的界定要符合法秩序的要求

    毋庸置疑的是,法(特别是刑法)的主要任务是让公民按照自己的理性来引导和安排自己的生活。(61)然而,当个体处在现实环境和时代局限双重塑造下的社会中时,难免会被贴上相应的标签。这种标签在法律规范的视角下却只有合法/不法的二元评价机制,很难存在价值中性的选项。故而,在法秩序所给出的有限可能性之中,社会角色只能以合法的类型作为标准。比方说,《刑法》中虽然并不处罚单纯卖淫、嫖娼的行为,但是这不意味着从现实客观存在的“性工作者”和嫖客这种身份角色中可以推导出相应的注意义务边界来。因为卖淫嫖娼的行为为《治安管理处罚法》所禁止。相应的,即使根据社会经验人们可以认为,卖淫嫖娼行为极有可能使得发生性关系者感染疾病,严重损害身体健康,甚至威胁生命;也不能以此作为依据,限制双方为防止疾病传播而应保持的谨慎程度,进而缩小过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的成立范围。(62)一旦行为人从事了非法活动,进而扮演了不合法的角色时,刑法对其为谨慎态度投入精力的要求必然会大大提高。在这方面,我国刑法中就存在一个较有说服力的例证:《刑法》第335条规定,医务人员严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役;而如若行为人在未取得医师资格的情况下非法行医,那么依照《刑法》第336条第1款的规定,只要严重损害就诊人身体健康,就可能面临三年以上十年以下的有期徒刑及罚金刑处罚。由此可见,法秩序承认的社会角色是防止行为人承受过重的防果负担的制度保障,当行为人完全放弃从事相应活动的合法角色资格时,刑法对于其避免结果发生所需采取的防范措施之要求就会大大提高,原本的构成要件结果极有可能成为纯粹触发刑事制裁或者导致法定刑升格的客观条件。

    (二)社会角色的界定应当客观化

    社会角色标准的内核是从既有法秩序中推导出公民在日常交往中所应遵守的必要注意义务。因而,社会角色的界定标准就不能以行为人个人的能力作为判断依据,而是要按照角色背后的应然要求明确“当为”的界限。这一点与韦尔策尔的社会相当性原理有不谋而合之处,该原理在过失犯罪中的体现,就是借用了《德国民法典》第276条第2款中关于“社会交往中必要之谨慎”的规定,(63)他认为这一规定划定了违法性完全不会出现的正常的生活范围。他本人提出这一主张主要是为了将过失归责的重心从主观罪责转向客观不法,并将日常交往中必要的利益消耗和道德上中性的损害行为从不法范围中驱逐出去。民法学者亦认为,“社会交往中必要之谨慎”的规定应该客观地予以确定,而在一般的过错责任中引入客观的谨慎注意义务,其规范目的在于防止判断标准中不可避免地掺杂信息不对称的权重;在普遍的社会交往中,社会主体对于特定事件的参与,在大多数情况下都是按照共享的普遍确定性(Sicherheit)来谋划的,这种确定性与其说是参与的动机,毋宁是一种公共利益;所以,一个客观化的(确定性)标准是不可或缺的。(64)

    上述分析已经揭示了社会相当性原理的合理性,那就是要想让正常的社会交往得以实现,注意义务规范所要求的谨慎义务必须客观化、常态化。这意味着注意义务的界定方式要符合社会客观认知,不能因为行为人个人的见识、能力而发生偏离。所以,以行为人在社会交往中所扮演的日常角色来约束注意义务范围,要严格依照行为人所从事的职业性活动与被控行为之间的联系,以及行为人与被害人之间的社会关系两个方面进行。一般而言,若被控事实所涉及的具体危险属于行为人职业角色的管辖范围,或者行为人与被害人之间存在特殊的社会关系(医生与患者、律师与委托人、亲属等),都意味着注意义务等级的相应提升。若非如此,则不宜过于严苛地要求行为人所应持有的谨慎态度。

    [案例一]即为典型。即使当事人双方因为生活中的日常琐事发生冲突,在行为人对于被害人的痼疾完全不存在认识可能性的情况下,法院仍然肯定行为人过失致人死亡的责任,这么做无疑过分扩张了过失致人死亡罪构成要件的适用范围。无法否认的是,日常生活中因为争吵而情绪激动、引发旧疾的可能性固然存在,但并不是任何条件下造成一方死亡的争执、拉扯行为,都能被视作过失犯罪。以单纯的利益衡量思维(生命法益的价值高于一般的行动自由)来推导行为人是否违反谨慎注意义务的做法,会导致刑事责任和民事侵权责任的混同,从而在事实上滑向结果责任。

    虽然被害人的死因是当事人双方肢体上的冲突、情绪激动以及固有的冠状动脉粥样硬化病,三者综合引发了急性心脏病,而且行为人主动引起了争吵,就冲突产生而言是过错方;但在行为人并不了解被害人痼疾的前提之下,以行为时的视角来观察,双方的肢体冲突并没有上升到能够导致一方遭受轻伤以上损害的程度。尤其是考虑到行为人与被害人并不熟悉,行为人也并未从事与医疗相关的行业,从社会角色的角度来看并不能对其课以如此严格的预防突发性疾病的义务;更遑论在规范层面禁止公民因为日常琐事而发生争吵。因此,本案无法适用《刑法》第15条中所谓“应当注意到自己的行为会导致危害社会的结果,因疏忽大意而未能预见”的规定,而将之理解为第16条中非出于故意或者过失的意外事件更为合适。

    与[案例一]形成对比的是乌某秋、乌某华过失致人死亡一案,本案同样是因日常琐事引发的肢体冲突,且尽管被告二人殴打行为的暴力程度轻微,但被害人仍然因此诱发冠心病急性发作而死亡。与前者不同的是,本案两被告人与被害人同在一处摆摊做买卖,彼此互相认识,且原审法院查明被告二人知晓被害人有吸毒史,故而从这种熟人社会关系中法院对被告人之于被害人的生命安全、身体健康提出了不同于陌生人所应具备的谨慎要求。(65)虽然法院说理的着眼点仍然是被告人对于结果的预见可能性,但之所以会在本案中强调被告人特别的谨慎注意义务,归根结底还是认为这种熟人交往能够进一步催生出信赖关系和团结性的义务,即行为人扮演了不同于[案例一]中那种相对于被害人而言完全陌生的社会角色。

    (三)具体的填充性规范只提供辅助性的判断标准

    特定行业领域中具有效力性的实定规范(比如行政法律法规、部门规章中的相关规定以及行业自治性规定)固然对于完善社会角色形象、勾勒注意义务边界而言蕴含着权威性的、极具说服力的指导作用,但若是具体案件脱离了相关规定的适用范围,社会共同体对于涉足特殊职业领域需要具备的专业知识和能力所达成的共识亦可继续发挥界定相应注意义务的功能。

    以[案例二]为例,本案中的事故发生地是当地村镇自行修缮,供村民、车辆通行的村内道路,不属于公共交通领域,因而无法直接适用《道路交通安全法》等行政法律、法规涉及机动车驾驶人驾驶机动车辆的安全注意义务规定。但是行为人领取了驾驶执照,具有驾驶机动车的资格,那么从社会共同体对于机动车驾驶者这一职业的普遍认知出发,仍然可以从中界定行为人的注意义务的范围。而本案中的行为人确实有违反注意义务嫌疑的举止存在,那就是其驾驶车辆的转向系统存在缺陷,如果事后查明肇事车辆的这一缺陷对于规避被害人遭受重伤的危险而言具有规范上的联系,那么自然可以进一步推敲该行为违反注意义务的可能性。但是判决书并没有就此深入论证,因而无从考据。与之相反,法院的判决仅是从当事人双方互相让行的事实推断出行为人已知该路段的宽度无法令双方同时通过,并且以被害人年龄幼小为由,肯定行为人本应尽到更高程度的注意义务而非驾车通过该路段。但是被害人年龄幼小的事实与本案中的危险实现方式并无关系。尤其是行为人已经作出了让行表示,示意被害人通过,这一客观事实完全可以反过来说明行为人已经尽到了避让义务,在对方也止步让行的情况下保持缓慢车速尝试通过,这本就是合乎情理的应然之举。就被害人的年龄问题来说,以行为人当时处在车内的状况亦有可能对其发生误判,没有理由要求所有机动车驾驶人在狭窄路段遇到未成年人都要下车确定对方的年龄大小以及辨认和控制能力。所以,裁判者以上述两点理由肯定行为人对被害人死亡的结果构成过失的论证中,利益权衡以及责任分配的思维模式难免过于简单。虽然被害人是年龄偏小的未成年人,在无监护人陪同的情况下参与交通之后,正常人心中的天平都难免向其偏斜;然而,这样的思考方式渗透着民事侵权中的公平责任色彩,对于论证行为人在事故中所酿成的刑事过错而言却十分牵强。如果还要对行为人所应投入的谨慎程度升级,那么只能是行为人下车护送被害人通过车辆所在路段这一选项了。但是这明显大大超出了一个驾驶员正常应当采取的危险防范措施之范围。在车辆和行人往来的道路上,要求驾驶员做到这一点并不现实。所以在笔者看来,本案仍然是意外事件而非行为人过失造成的后果。

    (四)自我决定权与社会角色的关系

    在过失犯罪中,法益损害结果往往并非由行为人单方面促成,而是被害人和行为人共同作用导致的,类似于侵权法中的“与有过失”。因此,为避免被害人自我答责和行为人违反注意义务这两种不同的判断相互纠缠,如何区分并体系性地适用二者的原理就成为关键。

    虽然(被害人)自我答责原理与社会角色标准都涉及风险管辖的问题,(66)但是二者背后划定风险管辖范围的依据并不相同,前者是公民个人的自我决定权,本质上是个人自律(Autonomie)的范畴,后者则是行为人所从事行业领域的社会交往注意要求,其更多地偏向他律(Heteronomie)因素。虽然从道德哲学的角度来说,自律是他律的基础,只有每一个个体具备向善的契机,才有可能从外在对所有人的行为加以约束。(67)公民在自由状态下选择某种职业,从事相应的活动,也完全是自由选择的结果。然而在进入社会角色之后,他律的因素就要开始发挥作用了。在不存在故意的情况下,法规范虽然不干预行为人对行动目标的追求,但是却将其追求目的的举止限制在不招致特定后果的前提之上。

    与之相反,从完全自律的前提出发,公民个人的自我决定权是其自由人格的实现方式,其处分个人权利的行为除决定本身存在瑕疵或者处分行为不当干涉第三人权利、有损公共利益之外,并无被实定法限制的依据。(68)而社会角色标准则是出于风险预防的目的而对行为人在从事有关风险活动时的行动自由的限制,虽然这个限制的实际制裁后果仍然以特定的法益侵害结果为前提条件。因而,在行为人自我负责的绝对领域内,并无他人注意义务适用的实际空间,自我答责原理相对于社会角色标准属于“特别规定”,应当优先予以适用。

    现在让我们再次回顾[案例三],本案首先需要界定的是,被害人将上身探出窗外并最终坠车身亡的这一情形是否适用自我答责原理?如若适用,则完全不需要再分析行为人的注意义务了。尽管从事后的理性视角出发,将身体探出正在行驶中的机动车车窗外这一举动对于辨认和控制能力正常的成年人而言无疑是极度危险的行为,不可能存在对风险误判的情况。但是结合案件事实本身来讲,行为人偏离导航路线驾驶,多次被提醒却拒不纠正,并且因为被害人“抠门”的行径而展现出了较为恶劣的态度,这些情形可能在一定程度上引发了被害人的恐惧心理,而如果被害人因为惧怕行为人潜在的侵害,且只能选择通过自陷风险或者自我损害的方式来躲避的话,是无法确保被害人决定的任意性的,(69)无法肯定其自我答责。所以,问题的关键在于,行为人的一系列举动是否限制了被害人作出决定的自由?如果采取事后的一般人立场,则被害人显然没有受到要以极度危险的行为换取安全的精神胁迫,因而无法否认被害人的危险举止出自个人的自我决定。但是,如果站在事前的当事人视角,则考虑到被害人与行为人之间缺少信赖关系,在面对行为人偏航驾驶且态度恶劣的举动时,为避免行为人对自己实施不利之举动的可能,采取危险举止以强迫行为人停车的方法并非完全不可理喻。

    然而,即使依照这一论证路径,否定被害人自我答责,也不能得出行为人需要为被害人的死亡结果承担过失责任的结论。因为行为人的举止并没有直接地对被害人法益产生影响,并不能从否定被害人答责的前提简单推导出要对行为人归责的结论,还有作为“普通规范”的社会角色标准有待检验。很明显的是,行为人的行为并不足以被视作导致防止被害人坠车之作为义务产生的危险前行为,因而以纯粹的条件关系来论证行为人不作为的思考方向是行不通的,法院的论证缺乏逻辑支撑。那么从行为人的社会角色出发,其偏航驾驶的举止是否违反了相应的注意义务呢?答案也是否定的,即使该行为违背了当事人签订的承运合同,或者劳动单位的相关规定,但在“作为驾驶员保障乘客的人身安全”这一角色意义上也与被害人的死亡结果没有规范上的联系。当行为人发觉被害人将部分身体探出车外时,虽然可以直接采取紧急制动措施,但是这样做无法确保被害人不会因为惯性而被甩出车外。结合案发后查明的事实,行为人当时有打开车辆双闪、降低车速的举动,(70)相较于口头上的劝阻而言,应属于更为有效的安全举措。所以,本案也更宜被认定为意外事件。

    五、结语

    “法学家们时时刻刻要面对日新月异的法律生活”(71),在风险社会已然成为现实且风险种类不断得到“扩容”的时代,过失犯在刑法教义学研究中的地位已经不再是继子,而是时代的宠儿。国内学界对于过失犯的研究,透过日本新旧过失论的交替,经过对德国客观归责理论的观察和反思,精细化程度已经越来越高。本文讨论的侧重点,是将近些年日臻成熟的因果关系问题暂时搁置,回归到过失行为不法的核心要素——注意义务违反上来,意图通过规范化的探索,为过失认定中注意义务规范的界定提供一个崭新的视角。经过本文的论证和分析,可以得出以下结论。

    1.现有的理论学说中的两种思路——判断被创设风险的法容许性或者评价行为人防果能力下降的事实是否具备可谴责性,都因为自身存在的缺陷而难以形成妥当、可接受的结论。前者在检验体系上无法“善始善终”,后者则放弃了过失归责中对于举止规范的坚守。

    2.结合上述两个方案中所总结出的不足,过失教义学应当引入社会角色理论作为界定注意义务的标准。一方面,交谈性的罪责概念与劳作分工背景下的社会现实都给以凝聚社会共识作为特色的社会角色理论提供了有利的依据;而另一方面,对比故意的构造,社会角色理论对于过失归责而言更加贴切与合适。

    3.社会角色理论在运用过程中要遵照法秩序的现实要求,能够塑造注意义务规范的社会角色绝非受到整体法秩序否定评价的类型,主动选择扮演非法角色的行为人,要承受构成要件结果转化为客观的刑罚发动或者加重条件的不利后果。同时,出于维系正常社会交往的需要,对社会角色的界定应当朝着客观化方向努力。至于判断行为是否符合相应社会角色的方法,则不必拘泥于具体的填充性规范,其在判断方向上应当更加靠近社会共同体就相关行业领域所形成的共识。最后,如果在具体案件中出现了被害人自陷风险的情况,则应比照特别法优于一般法的原则优先考虑能否适用被害人自我答责原理,但被害人的行为是否成立自我答责的结论并不影响对行为人社会角色的界定。

    注释:

    ①Vgl.Gunnar Duttge,in:Münchener Kommentar zum StGB,Band 1,4.Aufl.,2020,§ 15 Rn.30.

    ②山东省淄博市中级人民法院(2018)鲁03刑终78号刑事裁定书。

    ③参见刘春浩:《在乡村道路上驾驶车辆致人死亡构成过失致人死亡罪》,载《人民司法·案例》2007年第6期,第79页。

    ④湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01刑终1436号刑事裁定书。

    ⑤Vgl.Hans Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.131.

    ⑥Vgl.Karl Engisch,Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht,1930,S.276 ff.

    ⑦Vgl.Hans Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.131 f.

    ⑧Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.10.

    ⑨Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.15 ff.

    ⑩Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.16.

    (11)Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.39 f.

    (12)BayObLGSt 1959,13(14).

    (13)Vgl.Christoph Hübner,Die Entwicklung der objektiven Zurechnung,2004,S.137.

    (14)Claus Roxin,Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlssigen Delikten,ZStW 74(1962),S.433.

    (15)Vgl.Wilfried Küper, zum sog.Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlssigkeitsdelikt,FS-Lackner,1987,S.273.

    (16)Vgl.Wolfgang Frisch,Objektive Zurechnung des Erfolgs,JuS 2011,S.19 f.

    (17)Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 11 Rn.66.

    (18)Vgl.Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996,S.245.

    (19)Wolfgang Frisch,Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988,S.71 f.

    (20)这一点在学者们对于风险升高理论的界定上可以得到体现。Vgl.Ingeborg Puppe,Brauchen wir eine Risikoerhhungstheorie?,FS-Roxin,2001,S.306.

    (21)Vgl.Wolfgang Frisch, Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988,S.513.

    (22)马春晓:《危险现实化与结果归属》,载《国家检察官学院学报》2020年第6期,第94页。

    (23)Vgl.Wolfgang Frisch,Faszinierendes,Berechtigtes und Problematisches der Lehre von der objektiven Zurechnung des Erfolgs,FS-Roxin,2001,S.218 f.

    (24)Vgl.Richard Honig,Kausalitt und objektive Zurechnung,Festgabe-Frank,Band 1,1930,S.184.

    (25)Vgl.Hans Welzel,Die finale Handlungslehre und die fahrlssigen Handlungen,JZ 1956,S.317.

    (26)张明楷:《论被允许的危险的法理》,载《中国社会科学》2012年第11期,第120页。

    (27)参见陈璇:《注意义务的规范本质与判断标准》,载《法学研究》2019年第1期,第147页。

    (28)Vgl.Urs Kindhuser,Zur Funktion von Sorgfaltsnormen,FS-Schünemann,2014,S.152.

    (29)具体规则的详细展开,参见陈璇:《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话》,载《清华法学》2020年第6期,第92-96页。

    (30)梁奉壮:《宾丁规范论研究:本体论考察》,载《清华法学》2017年第1期,第109-110页。

    (31)故而,也有学者指出,举止规范既是评价规范,又是决定规范。参见唐志威:《共犯的举止规范》,载《法学》2021年第4期,第164页。

    (32)Vgl.BVerfG NJW 2016,3648,Rn.38.

    (33)Vgl.Urs Kindhuser,Zur Funktion von Sorgfaltsnormen,FS-Schünemann,2014,S.147.

    (34)虽然原因自由行为也有类似的疑问,但它毕竟是例外,相较而言因过失而招致法益侵害后果的情形在现实生活中更为普遍。

    (35)Vgl.Urs Kindhuser,Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.937.

    (36)辽宁省大连市中级人民法院(2022)辽02刑终47号刑事裁定书。

    (37)陈璇:《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话》,载《清华法学》2020年第6期,第87页。

    (38)参见黎宏:《过失犯研究》,载刘明祥主编:《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》,北京大学出版社2010年版,第5页。

    (39)Vgl.Urs Kindhuser,Rechtstreue als Schuldkategorie,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.334.

    (40)Vgl.Urs Kindhuser,Rechtstreue als Schuldkategorie,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.328.

    (41)参见[德]许乃曼:《过失犯在现代工业社会的捉襟见肘——资产清算》,单丽玟译,载许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义——许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第519页。

    (42)See Emile Durkheim,The Division of Labour in Society,2nd Ed.,translated by W.D.Halls,Palgrave Macmillan 2013,p.51.

    (43)即“这样行动:你意志的准则始终能够同时用作普遍立法的原则”,[德]康德:《实践理性批判》,韩水法译,商务印书馆2000年版,第31页。

    (44)有论者从时间维度解释这种规范性期待的反事实特性,即期待是当下形成的,但是可以规制未来发生的事情。参见周维明:《系统论刑法学的基本命题》,载《政法论坛》2021年第3期,第122页。

    (45)[德]尼克拉斯·卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第93页。

    (46)参见何庆仁:《特别认知者的刑法归责》,载《中外法学》2015年第4期,第1039页。

    (47)Vgl.Jürgen Wolter,Objektive und personale Zurechnung von Verhalten,Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem,1981,S.30.

    (48)Vgl.Urs Kindhuser,Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.946.

    (49)参见[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会:法哲学前思》,冯军译,邵建东校,法律出版社2001年版,第89页。

    (50)喻浩东:《反思不法归责中的“特别认知”——以德国相关学理为参照》,载《苏州大学学报(法学版)》2018年第3期,第96页。

    (51)参见何庆仁:《特别认知者的刑法归责》,载《中外法学》2015年第4期,第1046-1047页。

    (52)Vgl.Stephan Ast,Handlung und Zurechnung,2019,S.179.

    (53)Vgl.Wolfgang Frisch,Vorsatz und Risiko,1983,S.301 f.

    (54)Vgl.Ingeborg Puppe,Vorsatz und Zurechnung,1992,S.40.

    (55)参见曾文科:《犯罪故意概念中的“危害社会”:规范判断与归责机能》,载《法学研究》2021年第5期,第160页。

    (56)参见许恒达:《“超越承担过失”的刑法归责》,载《东吴法律学报》第20卷,2008年第2期,第98-99页。

    (57)参见劳东燕:《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》,载《中外法学》2018年第2期,第310-313页。

    (58)Vgl.Günther Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1991,9. Abschn.Rn.14.

    (59)北京市海淀区人民法院(2018)京0108刑初1789号刑事判决书。

    (60)Vgl.Ingeborg Puppe,Kleine Schule des juristischen Denkens,5.Aufl.,2023,S.67.

    (61)参见[德]米夏埃尔·帕夫利克:《作为违反协力义务报应的刑罚——论犯罪论的新范式》,赵书鸿译,载《中国刑事法杂志》2022年第5期,第165页。

    (62)这里有可能涉及被害人自我答责的问题,如果被害人确实清楚地了解了相应行动极有可能带来风险,那么固然可以以被害人自我答责原理排除对行为人举止的归责,但是这不妨碍我们根据社会角色对行为人注意义务的范围作出相应的划定,这一点后文还会谈到。

    (63)Vgl.Hans Welzel,Studien zum System des Strafrechts,ZStW 58(1939),S.558 f.; ders.,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.131.

    (64)Vgl.Stefan Grundmann,in:Münchener Kommentar zum BGB,Band 2,9.Aufl.,2022,§ 276 Rn.55.

    (65)陕西省西安市中级人民法院(2022)陕01刑终100号刑事附带民事裁定书。

    (66)在德国,学理上将被害人自我答责与风险管辖原理相结合,认为若被害人以自己所认可的方式陷入危险或者遭受损害,则会阻截他人对风险的管辖,vgl.Urs Kindhuser/Till Zimmermann,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2020,§ 11 Rn.22 ff.

    (67)参见朱勇:《道德的正义内涵及其形成途径——兼论多重视角下的自律和他律》,载《云南社会科学》2013年第5期,第57页。

    (68)Uwe Murmann,Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht,2005,S.201 ff.

    (69)Uwe Murmann,Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht,2005,S.439.

    (70)根据本案被告人的供述以及湖南省长沙市高新区公安分局的通报,被告人在发觉被害人探身车外之后有采取松开油门、通过点刹降速的举措。

    (71)舒国滢:《论法学的科学性问题》,载《政法论坛》2022年第1期,第159页。

    本文转自《苏州大学学报:法学版》2023年第3期

  • 李杏果:发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的经验与启示

    三方协商机制是政府、雇主组织和工会就经济社会政策和劳资关系协调等进行信息沟通、协商谈判和促进合作的制度安排,是国际劳工组织大力提倡的社会对话形式。我国的劳资矛盾随着市场经济的发展逐渐显性化,政府在构建协调劳动关系制度的进程中,引入三方协商机制这一国际通行的制度。全国人大常委会于1990年、2001年先后批准了《促进履行三方协商国际劳工标准公约》《劳动行政管理:作用、职能及组织公约》,推动在我国建立三方协商机制。2001年,原劳动与社会保障部与全总、中企联/中企协举行全国协调劳动关系三方会议第一次会议,在我国国家层面建立起三方协商会议制度。三方协商机制其后被写入《工会法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《企业劳动争议处理条例》《企业最低工资规定》等法律法规政策中。政府的强力推动和稳定的制度保障,促使我国三方协商机制向前发展。2018年,中国工会十七大提出要“推动完善协调劳动关系制度机制。做实省、市、县三级地方及产业的协调劳动关系三方机制,并向乡镇(街道)、经济开发区、高新技术园区延伸。”目前我国已经建立起涵盖国家、省(区)、市(县)、县(区)、街道(乡镇、社区)五级的三方协商机制,拥有建设、海上、港口等国家级产业三方机制和多个省级、地市级、县级产业三方机制,形成了较为稳定的人社部门、工会和企联/企协、工商联的“三方四家”结构,有些地方还探索拓展了三方协商的主体构成。

    在研究层面,文献回顾发现,尽管劳动关系日益成为我国社会科学研究的热点,但是学界对三方协商机制的研究相对较少。李德齐指出,三方协商机制在我国从培育到完善,需要经历一个艰辛的探索过程[1]。乔健认为,我国目前的三方协商机制是在政府机构与准政府机构之间进行的功能性协调机制,其存在诸多问题[2]。杨观来认为,我国的三方协商机制在调节劳资关系中作用效率低,并对其原因进行了分析[3]。阿梅娜·阿布力米提认为,我国工会在三方协商机制中存在角色定位不准等问题[4]。石晓天从劳动政策过程的视角,认为三方协商机制存在法律地位不明确、协商内容有限、信息公开不充分等问题[5]。孙芮认为,我国三方协商机制中政府过度干预劳资双方,不利于化解私营企业的劳资冲突[6]。李丽林和袁青川认为,我国三方协商机制沿袭了政府主导的协调劳动关系的传统方式,存在职能窄、无法满足现实需求的问题,我国应在借鉴国外经验的基础上,进行深化改革[7]24-25。

    基于政府主导下的强制性制度变迁,我国自上而下建立起覆盖全国的三方协商制度框架,但在实际运行中,三方协商机制却不同程度地存在政府定位不准、雇主组织和工会组织代表性不强、三方协商运行机制不健全、涵盖议题范围窄、形式协商大于实质协商等问题,无法适应市场经济条件下的社会利益协调,制约了劳动领域全过程人民民主的发展。本文拟剖析发达市场经济国家的经验,结合我国实际,提出完善我国三方协商机制的建议,推动我国劳动领域治理的现代化。

    一、法团主义:理解发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的基础

    发达市场经济国家劳动关系三方协商的基础是法团主义(corporatism)。它是一种由国家协调的、资本和劳动力之间进行妥协和合作的体系[8]。法团主义代表着这样的社会政治过程:具有垄断性、受国家认可、数量有限、代表各方利益的功能团体与政府间就公共政策的输出进行协商谈判,以争取优惠政策,并通过提供成员的合作配合,保障公共政策的执行[9]。

    霍布斯鲍姆(Eric J.Hobsbawm)认为,法团主义在意识形态上源于欧洲中古世纪或封建社会一种右派势力的“组织化国家统制”(organic statism);组织化社会中,虽然各种团体具有不同的社会角色和功能,但却能够被国家统制形成集体行动;它以经济团体的代表权取代自由主义民主政治[10]。这样的统合派政权出现在葡萄牙、奥地利和西班牙等国家。第二次世界大战后,欧洲许多国家面临复兴经济、在世界格局中避免被边缘化的挑战,能有效整合社会力量、化解阶级冲突的法团主义再次复兴。20世纪70年代,施密特系统地概括了法团主义。他把法团主义看作由组织化功能团体参与的利益代表系统:这个利益代表系统中,各功能团体有明确的责任(义务),有数量限制;不具有竞争性,具有功能区分;被国家承认,赋予该领域的垄断性代表地位;作为交换,国家对这些功能团体的利益表达、领导人选择和组织支持等进行一定程度的控制[11]。

    法团主义既是利益代表系统,又是一种协商决策、促进共识政治的民主实践模式。在这一决策过程中,功能团体与国家间建立起制度化的公共政策协商,国家赋予其参与公共政策的合法地位,同时这些团体必须承诺并制约成员行动,实现与国家合作,保障政策的执行[12]。法团主义模式所代表的国家与利益集团关系不同于多元主义,如表1所示。法团主义关注的是特定利益集团与国家的制度化联结,是国家主导下的利益协商;其主要目标在于统合利益集团间的利益;国家主动介入,承认各功能团体的代表权和影响决策的合法地位,将其纳入政策过程;利益集团将会员诉求传递到国家决策体制,使决策体现成员利益;各功能团体以妥协为导向,在影响政治的同时,有义务约束成员的过激行为,确保各方形成的政策和协议得到贯彻落实。

    塞厄罗夫对24个工业化国家的比较研究表明,挪威、瑞典、奥地利、丹麦、瑞士、以色列、荷兰、比利时、日本、芬兰、德国等国家的法团主义程度深[13]。在发达市场经济国家中,基于法团主义的劳动关系治理实践,其典型代表是劳动关系三方协商机制。米什拉更是将法团主义与三方协商机制划等号,认为法团主义就是政府、工会和雇主组织为实现特定经济社会目标而构建的三方伙伴主义,是国家与主要利益集团之间的制度化合作[14]。

    在奥地利、比利时、丹麦、法国、荷兰等发达市场经济国家中,国家具有与社会伙伴协商解决社会问题的历史传统。19世纪中后期,为缓解劳资矛盾、维持社会秩序,欧洲国家的政府开始重视工人参与。1848年,法国建立卢森堡委员会,吸引工人参与政府的政策制定。第一次世界大战后,政府寻求与工会和雇主合作,以缓解通货膨胀压力;20世纪20年代,在丹麦、法国、阿根廷、墨西哥等国家。已经出现依法批准设立的劳资双方或三方性制度安排,以解决劳资争议,或参与更大范围的政策执行[15]。第二次世界大战后,欧洲国家的领导人借助三方合作进行战后重建。1948年,比利时设立中央经济理事会(the Central Economic Council);1950年,挪威设立协调委员会(Coordinating Commission);三方合作的制度安排旨在通过将有组织的利益纳入政府决策,实现工资控制和工业和平[16]。20世纪五六十年代,三方协商机制不仅涉及经济社会发展规划、工资和收入政策。还进一步扩展到人力资源规划、培训、职业安全卫生等专业领域。60年代后,国际劳工组织通过三方协商的国际劳工公约和建议书,推动三方协商机制在更大范围的发展。70年代末以来,三方协商机制关注的不仅是工资和工作时间等核心劳动关系议题,而是就许多经济社会政策议题进行协商[17]。随着发达市场经济国家经济增速放缓,三方协商关注的议题从稳定工资水平转变为如何提高生产率和在全球市场中的竞争力。

    总之,法团主义对劳动关系做出了重要贡献[18]:首先,它将狭义的劳资关系制度置于更广泛的社会背景下。为此,对劳动关系制度的研究,需要重视国家这一变量,基于国家作用以及特定时期内国家对劳动问题的管制来进行解释。其次,它将劳工问题从产业领域转移到了政治领域,将注意力集中在结果上,劳资分配问题可以通过国家福利转移和社会保障等解决,这减少了将罢工作为讨价还价武器的必要性。法团主义理念下三方协商机制的发展为发达市场经济国家回应经济社会变革挑战、调控组织化利益冲突、增进劳资和谐做出了重要贡献,在满足工会工资调节需求的同时,也为市场经济国家带来经济增长、低失业率和低通货膨胀率等宏观经济效果。

    二、发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的经验

    国际劳工组织指出。三方协商机制的作用发挥需要满足以下条件:民主基础和结社自由;强有力的、合法的、独立的、有代表性的劳工组织和雇主组织;各方参与社会对话的政治意愿、责任感和承诺;适当的制度性支持;三方协商的实践和经验[19]44。在解决市场经济条件下劳资关系问题的过程中,发达国家积累了丰富的三方协商机制运作经验。

    (一)政府角色定位准确,重视劳资双方的协商

    市场经济条件下,劳资矛盾凸显对经济和社会秩序的破坏促使各国政府重视劳资关系协调机制建设,通过搭建社会对话平台和三方协商机制,推动社会利益均衡,化解劳资冲突,维护社会团结。政府在三方机制中多强调尊重市场经济规律,注重合理确定自身角色定位,在政府一市场一社会关系中发挥服务作用。政府并不过分主导三方协商,而是注重发挥劳资双方代表的作用。政府作用具体体现为:构建三方协商机制的制度框架,确立三方协商的运行规则;政府保障劳资双方的政治参与和协商权利,使劳资双方进行充分的沟通、协商和谈判;在协商谈判陷入僵局时,政府居中调解、斡旋,敦促劳资双方妥协让步和促成共识;政府保障协商后签署的三方协议的合法性、权威性,监督政策执行,确保各方遵守和落实承诺。

    劳资双方之间的对话协商是三方协商机制的基础,这在欧洲具有悠久的历史,是其经济社会现代化和民主发展的组成部分,是许多国家延续至今的传统。在从农业国向工业国转型的过程中,挪威出现了自下而上、自发成立的全国性工会和雇主组织。其中,挪威总工会(LO)成立于1899年,挪威雇主协会(NAF)成立于1900年。工会和雇主组织能够充分代表工人和雇主利益,为会员所认可,具有代表性。尽管双方在很多问题上存在分歧,但双方都认可协商与合作的重要性。1907年,工会和雇主组织第一次签署产业层面的集体合同,对冶金行业的工资、计件工作、工作时间进行规制。劳资双方的合作推动劳、资、政三方协商的建立和发展。1935年,挪威成立由国家调解员、工会联合会和雇主联合会组成的三方委员会,考察每周40小时工作制的引入对制造业产生的影响[20]。发达国家的实践表明,劳资双方组织的强代表性是三方协商机制的根基:劳资双方的协商谈判是三方协商机制的重心;政府掌舵和服务作用的发挥,是三方协商机制的保证。这些要素保障着发达市场经济国家中的实质协商,帮助政府实现协调社会利益、预防和抑制劳资冲突、推动共识政治的目标。

    (二)组织机构健全,综合性和专业性三方协商机构共同作用

    发达市场经济国家的三方协商以正式的组织机构作为保障:一是设立涵盖各方面议题的综合性三方协商机构,如经济和社会理事会、全国社会对话理事会、劳动咨询委员会、国家三方委员会等;二是针对专门性劳动事务,成立由三方构成的、专业协商机构;三是设立专门的办事机构,负责三方协商机制的日常运行。

    在法国,经济、社会和环境委员会是涵盖各方面议题的综合性三方协商机构,其下设有劳动和就业、教育文化交流、女性权利和性别平等、环境、经济和金融、欧洲和国际事务、可持续土地管理、社会事务和卫生、前瞻和公共政策评估11个工作组,负责相应领域的具体问题。国家集体谈判委员会、中央就业委员会、个体争议产业法庭中央委员会、职业教育社会进步和就业中央委员会等是针对具体问题成立的专门性三方协商机构[7]19。在挪威,存在工资协议政府联络委员会、工资协议技术计算委员会、劳动和养老金政策理事会等多个专门性三方协商机构。在日本,劳动政策理事会作为专门机构,旨在审议、讨论涉及劳动政策的重要事宜,向厚生劳动大臣或相关政府当局提供咨询和建议。劳动委员会则作为独立的、专门性三方协商机构,负责处理劳资争议、审查和处理不当劳动行为。其中,处理全国和跨地区重大劳动争议案件以及审议各地劳动委员会作出的决定等事宜,由中央劳动委员会负责;地方劳动委员会则负责处理辖区内的劳动争议案件[21]。在韩国,经济、社会及劳动理事会是综合性三方协商机构,其根据议程、产业、社会阶层或特定事宜,设立体面工作、社会保障网、职业安全卫生、劳动关系发展、数字转型与劳动未来、金融行业委员会、养老金改革和老龄收入保障特别委员会等多个专门委员会,协商解决具体事宜。三方协商机制设有秘书处,作为三方协商日常运行的办事机构。秘书处的规模不一,小的有十多名雇员(如芬兰),大的则有一百多名雇员(如荷兰)[22]。

    (三)包容性强,容纳多个工会、雇主组织参加三方协商

    许多国家存在多个工会和雇主组织,在三方协商的制度安排中,这些国家往往通过一定的议事规则和议席安排,将多个工会联合会以及雇主组织纳入三方协商机制中。韩国经济、社会及劳动理事会包括雇主联合会(KEF)和工商联合会(KCCI)两大雇主组织的代表,以及劳动组合总联盟(FKTU)和民主劳动组合总联盟(KCTU)等主要工会组织代表。挪威将四大工会联合会——挪威总工会(LO)、职业工会联合会(YS)、专业人员工会联盟(Unio)、专业协会联合会(Akademikerne)和主要雇主联合会——工商联合会(NHO)、企业联合会(Virke)、雇主协会联合会(Spekter)、地方和区域政府联盟(KS)的代表纳入工资协议技术计算委员会以及其他专门性劳动力市场三方委员会。这样的制度安排,提升了社会伙伴的代表性,赋予这些国家的三方协商机制更强的民主性,最大限度实现劳资利益协调。

    (四)政府部门代表多元化,并不局限于劳动部门

    三方协商机制的政府方,许多国家往往不局限于负责劳动事务的政府部门,而是让财政部、商业部以及教育与培训部等多个相关政府部门加入,共同担任政府代表。丹麦经济理事会中的政府代表包括丹麦政府和中央银行。挪威工资协议技术计算委员会中的政府代表来自劳动和社会事务部、统计署、财政部以及地方政府和现代化部。韩国经济、社会及劳动理事会的政府代表是战略和财政部、就业和劳动部;贸易、工业和能源部长作为特别成员参加全体委员会。在遏制新冠病毒大流行期间,日本、葡萄牙和西班牙参加三方机制的政府代表不仅包括劳工部长,还包括负责经济、旅游、交通和基础设施等特定部门的部长。

    在部长之外,有的国家甚至由政府首脑亲自参加全国一级的三方协商。日本首相或者副首相参加劳、资、政三方会议。挪威工资协议政府联络委员会中,政府方面的代表包括首相和内阁大臣,并由首相担任主席。新冠疫情大流行期间,在法国、西班牙、韩国,国家总统、政府首脑或议会议长均参与新冠疫情应对的三方协商机制,充分体现高层领导对三方协商机制的认可和政治承诺。

    (五)重视社会代表,吸纳劳资之外其他利益代表和专家参与

    发达市场经济国家具有将更多利益相关方纳入协商和政策制定的民主传统。三方协商机制的代表中,除了劳、资、政代表,还往往包括其他利益群体代表和专家。意大利国家经济和劳动理事会中包括工会和雇主组织之外的其他社会组织(如妇女组织、青年和失业者组织等)和一定数量的专家代表。西班牙经社理事会的成员除劳、资代表外,还包括农业、海洋渔业、消费者、合作社等利益群体代表以及经济社会和劳工领域的专家。丹麦经济理事会成员除劳、资、政代表外,还包括独立的经济专家。匈牙利国家经社理事会成员包括五个方面的代表:经济界代表(倡议群体、雇主组织和全国商会)、劳工方(倡议群体和工会组织)、非政府组织方、科学界代表、教会方。荷兰经社理事会中除劳资双方外,还包括11名独立成员,包括独立专家、公共利益协调监督员、经济财政法律社会领域的专家(通常是大学教授);荷兰央行行长和荷兰经济政策分析局长作为独立成员参加。挪威工资协议政府联络委员会中,除劳、资、政代表外,还包括农业组织以及渔民组织等其他利益代表[20]。挪威工作时间委员会成员包括经济学家、法律专家、人力资源专家和社会科学家,这些专家独立性强,不隶属于任何社会伙伴或组织。韩国经济、社会及劳动理事会除劳、资、政三方外,还包括公共利益代表;这些公共利益代表一般是知识和经验丰富的专家。社会代表的加入,使三方协商机制在协调劳资利益的同时,能够兼顾更多利益群体,提升专业性和社会影响力,保障公共利益的实现。

    (六)三方协商议题范围广泛,通过协商优化公共政策

    霍华德J.威亚尔达指出,法团主义随着经济社会变化而变革,在后工业社会,法团主义得以重构并不断扩展领域,各利益团体以熟悉的法团主义方式与政府谈判,“政策过程中法团主义色彩依然浓厚”[23]。目前,发达国家的三方协商机制涉及议题比较广泛,与劳动有关的所有经济社会政策议题均在三方协商机制的范围内,具体包括:劳动立法和法律执行;集体谈判、劳动争议处理等劳动关系议题;职业安全卫生、工时等劳动基准议题;工资决定等工资议题;劳动力市场、就业、教育和培训等就业议题;社会保障和社会保护议题;性别平等议题;宏观经济政策、经济结构调整转型、货币、税收、财政、减贫、贸易、移民等经济和社会政策[19]83-85。三方协商涵盖议题广,作用范围大,已经成为发达市场经济国家弥合社会分歧、促进社会团结的重要机制。新冠疫情大流行期间,发达市场经济国家积极运用三方协商机制提升危机时期政策质量,确保政策有效执行,建立信任,增强社会团结。德国、瑞士政府从疫情一开始就让社会伙伴参与应对危机的政策制定。瑞士联邦政府和社会伙伴在涉及法律、财政、工作场所和产业的四个三方工作组框架内定期举行会议,制定危机应对举措。意大利政府和社会伙伴签署了三方“关于抑制和控制冠状病毒在工作场所蔓延的措施的联合议定书”,以应对危机。韩国政府及时启动社会对话和三方协商,呼吁工人和雇主组织提供必要支持;韩国政府和社会合作伙伴发表《三方宣言》,提出相关措施,保护就业,保护最易暴露于病毒的工人,减轻小企业主的税负;《卫生部门三方协议》规定劳资双方的义务,促进职业安全卫生和病人安全,防止医务人员过度劳累,改善卫生机构工作环境,保护该部门的就业[24]。

    三、三方协商机制的国际经验对我国的启示

    进入新时代,我国劳动关系的外部环境发生重大变化,人口红利下降,老龄化加剧;数字经济兴起,职工队伍的结构发生变化,制造业中的职工人数下降,共享经济下新就业形态劳动者增多;劳动关系中新旧问题交织,劳动关系趋于更加灵活化和复杂化,劳动关系模糊导致主体各方权责不清[25];职工维权和服务涉及的主体众多,并不局限于传统的劳、资、政三方。与新时代发展全过程人民民主的要求相适应,我国三方协商在主体构成、组织结构和运行机制等方面亟待重塑。我国需要从全过程人民民主的视域认识三方协商机制的价值,扩展协商的议题范围;基于党的群团改革的要求,深化群团改革,增强工会和雇主组织的群众性、代表性;坚持综合性与专业化相结合原则,扩大参与协商的主体范围,完善三方协商机制的组织结构和运行机制;适应市场经济条件下政府改革的发展趋势,合理界定三方协商机制中政府的作用,保障实质性协商,充分发挥三方协商机制在协调社会利益、发展全过程人民民主、推动劳动领域治理现代化中的作用。

    (一)从全过程人民民主的视域认识三方协商机制的价值,拓展三方协商的议题范围

    目前我国三方协商的涵盖范围窄,多局限于工资和劳动关系等议题,社会认知度和社会影响力有限,制约了三方协商机制对社会利益的调节。借鉴国际经验,结合我国实际,我们应从全过程人民民主的视域认识三方协商机制,不断拓展三方协商的议题范围,丰富三方协商的内容。第一,在理念上,三方协商机制兼具工具理性和价值理性,其不仅是集体协商、劳动争议等劳动关系问题解决的工具,更具有经济社会政策价值和民主价值。从政策过程的视角来看,经过三方协商出台的经济社会政策更科学,具有更广泛的民意基础,在实践中更容易得到执行,减少政策失灵的发生。从民主的视角来看,三方协商机制是全过程人民民主在劳动领域的重要体现,完善三方协商机制,有助于提升劳动领域民主协商、民主决策、民主管理和民主监督的水平,有助于健全劳动领域的民主治理机制。这既是发展全过程人民民主的内在要求,也是推动我国劳动领域治理现代化的必由之路。第二,在实践上,鉴于劳动关系与社会保障、就业、收入分配、宏观经济等之间存在紧密联系,我国应积极拓展三方协商的议题范围,将更多经济和社会问题纳入协商,将财政、预算和货币政策等宏观经济政策、产业政策、教育培训、就业、社会保障、职业安全与卫生、经济结构调整等与劳动者、企业有关的经济、社会议题逐步纳入三方协商的范围,以充分发挥三方协商机制在协调社会利益关系、发展全过程人民民主中的作用。

    (二)提升雇主组织代表性,保障雇主组织参与

    我国三方协商中基层雇主组织的发展较为滞后,代表性不强,主要表现为:数量庞大的非公有制中小企业缺乏有效的群体利益代表;代表社会组织的雇主组织缺乏;县以下雇主组织力量比较薄弱;地方产业协会发展不足,产业层面三方协商缺乏稳定的组织保障。国际经验表明,有效的三方协商要求工会与雇主组织均得以发展。为此,我国应持续推进基层雇主组织建设,在完善区域性雇主组织的基础上,推进行业性雇主组织建设,提升雇主组织的代表性。第一,政府要完善基层雇主组织建立和发展的制度环境,优化雇主组织的建立程序,完善雇主组织的职能、权利、义务、治理结构、运作方式等规则,使雇主组织的发展获得良好的制度保障。政府要鼓励、引导雇主以自下而上的方式建立雇主组织,尤其是数量庞大的非公有制中小企业和新社会组织,实现雇主组织的增量发展,完善雇主组织的体系和网络。第二,在存量方面,政府要深化企联/企协、工商联等准政府组织的改革,弱化官方准政府组织的行政色彩,强化其与雇主之间的沟通、联系和利益代表,提升雇主组织的群众性和对雇主群体利益的代表性、回应性,提升用人单位对这些组织的认同感。第三,在产业层面,政府要培育和发展地方产业协会,强化产业协会的能力建设,使其能够有效承接政府转移职能、参与三方协商和社会治理。产业协会的建立和发展,有助于为产业层面的三方协商提供组织保障。第四,在存量和增量雇主组织发展的基础上,要根据协商议题,因地制宜地扩大参与协商的雇主范围,扩大雇主覆盖面,保障各领域、各类型雇主组织的平等参与,畅通雇主的利益表达,提升雇主组织的利益代表性。

    (三)深化工会改革,保障工会参与

    目前我国工会组织的双重属性使工会容易产生身份偏差,弱化对职工权益的维护。深化群团改革、提升工会代表性、保障工会参与是提升三方协商效能的关键。为此,第一,要通过持续深化群团改革,克服部分工会依然存在的行政化问题,密切工会与职工的联系,增强工会的社团属性,强化其职工利益维护职能,从传统的行政化工会走向符合新时代要求、以职工为中心的群众化工会,重塑工会的功能侧重、运行机制和活动方式,夯实工会的群众基础。第二,工会要深入职工群体进行调查研究,及时发现、汇集不同领域职工的诉求,加强对职工诉求的分析、研究、提炼和归纳,在对职工利益诉求进行准确把握的基础上,确定诉求的优先次序,整合形成职工的集体性诉求,为工会有效参与奠定信息基础和研究基础,提升工会参与三方协商机制的专业性。第三,在影响职工切身利益的公共决策做出前,各级政府要赋予并保障工会决策参与权。在协商过程中,工会应强化职工代表的立场,通过各种途径和策略,表达职工诉求,保护职工权益,维护社会公正。工会向党政传递职工诉求,有助于提升我国党政主导的国家治理的社会回应性,扩大决策的信息基础,使党政及时发现并回应职工诉求,降低经济社会改革和决策失误对职工权益的不利影响,提升决策的科学化、民主化,保障以人民为中心理念的落实。

    (四)坚持综合性与专业化相结合,完善三方协商的组织机构和运行机制

    国际经验表明,成熟完备的三方协商机制需要稳定的组织保障,构建多层次、多行业、综合性与专业化相结合的运行机制。目前我国国家层面实行三方协商会议制度;北京、山东、河北、陕西、辽宁、湖北、安徽等20多个省(区、市)成立省级协调劳动关系三方委员会;有些地方建立起省、市、县三级协调劳动关系三方委员会,由政府负责同志任主任,办公室设在人力资源社会保障部门。从整体上看,我国三方协商机制的发展不平衡,组织机构和运行机制还不健全。借鉴国际经验,我国应坚持综合性与专业化相结合,完善三方协商的组织机构和运行机制。第一,要促进区域性三方协商的均衡发展,推动纵向各层级三方协商机制的实体化建设,解决编制、经费等具体问题,并使三方协调机制延伸到基层,如乡镇、街道和社区,打通民主协商的“最后一公里”,实现基层治理的民主化。第二,要在发展区域性三方协商的基础上,健全餐饮、旅游、快递等行业领域的三方协商制度,建立行业协调劳动关系三方委员会,完善运行机制,实现多层次、多领域、多行业三方协商的协调发展,充分发挥三方协商机制在社会治理中的作用。第三,提升三方协商机制的民主开放程度,在扩大劳、资、政等三方主体参与范围的基础上,根据协商议题和协商情境,吸纳更多社会利益群体代表、社会组织代表、律师、专家等的参与,健全各方参与的协商议事规则和工作流程,提升协商成效,保障协商后政策的落实,扩大三方协商的社会影响力。第四,加强各层级、各专门领域三方委员会的专业委员会建设,发展综合性与专业化相结合的三方协商机制。建立和完善劳动关系、工资分配、集体协商、社会保障等方面的专业委员会,吸纳理论和实践专家加入,激活专业委员会的作用,切实开展工作,提供专业咨询、协调、指导和服务,推动三方协商机制的专业化。

    (五)完善政府作用,保障劳资实质协商

    随着我国市场经济的发展和劳资矛盾的凸显,三方协商的重要性逐渐得到政府认可。近些年,陕西、辽宁、湖北、江西、山东、福建、河南等省均成立由副省长担任主任的省协调劳动关系三方委员会,提升协商协调的层次和力度。此外,各地还探索扩大三方协商的成员构成。江苏省在“三方四家”之外,将经济和信息化委员会纳入;辽宁省将司法厅、国资委、法院、检察院等单位纳入;内蒙古阿拉善左旗增加发展和改革委员会作为成员单位。政府对三方协商机制的重视程度不断提升,政府主导各方配合的三方格局基本形成。不过,在我国党政主导的国家治理中,三方协商也存在政府过分主导三方机制、形式协商大于实质协商、民主治理不充分等问题,削弱了劳资双方的自主性和协商成效,制约我国劳动领域的利益协调。国际经验表明,有效的三方协商以劳资双方的社会对话为基础,政府的角色限于为劳资双方协商提供制度保障和公共服务。我国三方协商机制的完善,需要顺应政府改革趋势,在提升协调力度的同时,扩大政府方的参与范围,构建整体性治理;合理界定政府作用,保障劳资实质协商。第一,适应劳动议题涉及利益广泛的特点以及政府机构改革的变化,要在人社部门之外,扩大政府方的参与主体范围,吸收国资、市场监管、经信、应急、卫健、统计、财政等更多政府部门加入,形成政府主要领导牵头、人力资源和社会保障部门负责、多个相关政府部门参加的协同治理格局。将政府方代表从人社部门升格到政府主要领导,这有助于更好统筹各相关政府部门,改变人社部门“小马拉大车”的局面,克服利益掣肘和碎片化治理,推动部门合作,提升三方协商的权威性,形成整体性治理。第二,政府要发挥规则制定优势,完善三方协商的主体权利、程序保障等制度,明确规定政府各层级、各领域涉及劳动者利益决策的民主协商程序,使三方协商成为决策的前置程序,以民主治理规范政府的权力行使,减少政府决策失误和不当干预对劳动者权益的影响,以程序民主保障实质民主。第三,在协商过程中,政府不应过分主导协商进程,而是要充分尊重劳资双方,赋权劳资双方依照章程自主开展工作,使劳资双方协商成为三方协商的基础和重中之重;政府角色由“划桨”转变为服务,通过议程安排、平台搭建,促使劳资双方进行充分的信息沟通、利益表达和对话协商;政府居中保障劳资权利,确保各主体之间地位平等、三方协商程序和规则公平;在劳资双方协商陷入僵局时,政府居中斡旋、协调,促使共识形成;政府将劳资双方意见纳入政策过程,将协商成果转化为公共政策;通过完善经济社会政策推动劳资和谐,实现公共利益。政府科学的角色定位有助于劳资双方利益的充分表达,有助于推动实质性协商,使劳动问题的治理充分体现全过程人民民主,并以民主治理保障三方协商实效和社会利益的协调。

    注释:

    ①该公约规定:“凡批准本公约的会员国应作出符合本国条件的安排,在劳动行政管理系统内,促成公共当局与最有代表性的雇主组织和工人组织、或在适当情况下与雇主代表和工人代表进行协商、合作和谈判。”

    本文转自《劳动经济与劳动关系》2024年第1期

  • 吴汉东:生成式人工智能的作品独创性和作者主体性

    导言

    2023年被称为生成式人工智能的突破之年。2022年11月,美国人工智能研究公司OpenAI发布大型语言处理和文本生成系统ChatGPT,并在短短两个月内,创造了互联网历史上用户增长最快记录。自2023年3月百度推出“文心一言”之后,阿里、科大讯飞、商汤等企业相继开发了对标ChatGPT的产品。生成式人工智能已然成为全球科技革命的热点。

    以ChatGPT为代表的人工智能系统是一种“通过学习大规模数据集生成新的原创内容的新型人工智能”,即利用先进的算法、复杂的模型和规则,通过大规模数据集中学习,以创造文本、图片、声音、视频和代码等多种类型的内容。人工智能的技术迭变对人类生活、生产工作和社会交往方式带来深刻影响,不仅会在教育和研究等多个领域引发颠覆性变革,而且赋予知识产权法律秩序建构以新的时代要求。

    生成式人工智能作用于人类智力创造活动之中,其智能生成物无论是技术方案的“反映”(reflection)——发明,还是思想内容的“表达”(expression)——作品,概为机器智能模拟人类智慧所创造的智力成果。生成式人工智能在文学艺术领域的出现,标志着计算机从创作活动的辅助工具跨入人机“合作创作”,甚至机器相对“自主创作”成为可能。人工智能的生成内容,诸如谱曲、写诗、绘画、摄影、设计、构图等,具有文学艺术作品的外观特征,无一不是著作权法所指向的调整对象。

    人工智能生成作品是否等同于人类智力创作作品,人工智能自动生成内容能否得到现行著作权法有效涵摄,涉及“作品独创性—作者主体性”的认定,即“作品(客体)—作者(主体)”的底层逻辑问题。

    实务分析:如何看待人工智能生成物著作权裁判的实然状态

    面向生成式人工智能的崭新时代,著作权法须对“最为宝贵的人的创造性思想”以及“最为普遍的人工智能的独创性表达”作出制度回应,否则其适用价值将不可避免地被消解。围绕着人工智能生成物的可版权性以及智能机器的作者主体性这一核心问题,国内外著作权领域的学者已经进行了众多讨论。

    整体而言,域外学者较多倾向于在法律解释与立法层面否定人工智能作品的著作权,而我国学者则对人工智能作品的可版权性持更为开放的立场,主张对该类作品提供某种形式的著作权保护。与此同时,国内外司法机关和行政主管部门对人工智能作品的可版权性问题作出了裁决立场有别的处理。

    (一)美国版权实践

    美国版权局(The United States Copyright Office, USCO)对人工智能作品先后四次作出拒绝版权注册登记的处理决定:

    (1)“黎明的曙光”(Zarya of the Dawn)版权注册案。该案作品系短幅漫画书,自然人作者使用人工智能作画工具生成图像,随后再进行编排和文字叙述组合。版权局秉持“不支持无人类作者的作品注册版权”这一原则,认定作者仅对文字叙述和视觉要素的编排享有版权,可以注册;而对机器生成的图像,不能进行版权作品登记。

    该决定的理由是:作者通过关键词提示的方式生成图像的过程并非创造过程。人工智能作画工具的使用者无法预先知悉图像内容,其提示本身不会指向特定的创作结果,因此机器生成的图像不是最后体现作者“控制力”的图像。由此,该使用者不是图像内容背后的“主导者、决策者”(master mind)。

    该案作出最终决定后,美国版权局发布“包含人工智能生成材料的作品”的《版权登记指南》,强调了如下要点:第一,版权法保护限于人类创造力的产物,法律规定的作者不包括非人类;第二,借助人工智能生产的作品,如果包含有人类作者“创造性的构思”,可以支持其版权主张;第三,版权登记申请人有义务披露提交注册的作品包含人工智能生成内容,并说明人类作者对作品的贡献。

    (2)“天堂的最近入口”(A Recent Entrance to Paradise)版权注册案。涉案画作被版权注册申请人描述为“由在智能机器上运行的算法自主创作生成”。版权注册申请人为自然人泰勒,作品作者为“创意机器”。版权局审查员及版权局审查委员会认为,该作品作者不具备人类作者身份,其作品“没有来自人类作者的任何创作性贡献”。此后,基于本案提起的行政诉讼也未能获得法院的支持。法院判决认为,“作者身份”表明了版权法保护人类创造的法律要义,“纯粹的机器生成内容”不在版权法的调整范围。

    (3)“空间歌剧院”(Theatre D’opera Spatial)版权注册案。涉案画作系AI生成的作品,其真正的“创作者”是一个名为Midjourney的智能软件。版权局审查委员会强调了美国版权注册登记的一贯立场,受版权保护的作品必须符合“作者原创作品”的要件,其中不包括非人类创作的内容;关于披露人工智能生成材料的要求,其缘由在于主管部门对“人类作者身份”的事实认定,而不是对“创作工具的效用”的价值判断;申请人对人工智能生成材料的修改具有“转换性”,可以获得版权保护,但应将智能生成部分与人类作者创作贡献作出区分。

    (4)“日落”照片(Suryast)版权注册案。涉案照片系安基特·萨尼(Ankit Sahni)使用AI软件“RAGHAV”制作而成。萨尼将自摄的“日落”照片输入该软件,然后以梵高画作《星空》的副本作为“风格”输入,并选择一个“决定风格转移量的可变成值”,从而生成日落照片。萨尼以其与“RAGHAV”软件作为共同作者提出版权注册申请。美国版权局认为无法将人类作者创作与人工智能生成作品分开,遂以缺乏人类作者为由,拒绝该作者注册。在后来的复审评议报告中,版权局强调萨尼对“RAGHAV”照片的控制,认定该软件将萨尼的照片演绎成梵高的风格,是基于人工智能的操作方式和图像数据训练的结果,不是萨尼的具体创作贡献。

    美国著作权法实践是以人类作者为中心来确定版权保护对象的。从这一基点出发,人类的智力活动才能成为“创作”,人类的智力成果才能视为“作品”。2023年《版权登记指南》表达了如下执法立场:对含有人工智能生成材料的作品,版权局是否接受注册申请的标准,关键在于该作品是简单“机械复制”的结果,还是作者“自己独创的内心构想,并赋予其可见形式”的产物。如果“作品的传统作者元素”完全由机器生成,人类作者并没有对机器生成材料进行“最终的创造性控制”,版权局将不予注册。

    早在2011年“猿猴自拍案”中,美国版权局就强调只有人类作品才受保护。“对自然力、动物、植物产生的作品,版权局不会予以登记”;“对机器产生的作品,没有任何创造性的输入或没有人类作者的干预而通过自动或随机运作的机器方法产生的作品,版权局也不会登记”。美国法院支持上述立场,认定“著作权法上的作者只能是人类”。美国联邦最高法院宣称:著作权法所保护的作者必须是“人”(person或individuals),著作权是“人类对基于其天然秉赋或智慧所创作的作品而享有的专属权利”。

    从上述案例,我们可以总结美国著作权行政执法和司法观点的基本要义:强调作品是人类作者的创作成果。作者身份是认定文学艺术作品包括人工智能生成作品可版权性的起点和归属;人类作者操作人工智能所生成的内容是否授予版权,关键在于其“智力投入”是否控制了作品的“表达”,并“实际形成”了作者身份的“元素”;对人工智能生成内容是否提供版权保护,须结合个案分析,其中自然人个人创作的部分可以授予版权,而人工智能生成部分则不在版权保护范围之内。由此可以认为,美国著作权法实践一般不支持人工智能作品可版权性。

    (二)中国著作权法实践

    中国司法实践对人工智能作品提供有条件的著作权保护,近年来一系列判决对相关法律难题的解决作出了有益的探索。

    (1)菲林律师事务所诉百度公司著作权侵权案。该案是中国首例涉计算机软件创作的著作权纠纷案。涉案文章《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》,系原告选定相应关键词,对“威科先行库”的数据进行搜索、筛选,并采用“可视化”功能自动生成的分析报告。法院判决阐明了人工智能作品可版权性规则:生成内容符合文字作品的形式要求,具有一定的独创性,但并非著作权作品的充分条件;根据民法主体规范,自然人创造完成应是著作权作品的必要条件。

    就本案而言,法院认为计算机软件生产内容不构成作品,但其凝结了软件研发者和使用者的投入,应赋予软件研发者和使用者一定的权益保护。关于软件智能生成的内容,判决界分为赋权作品与非作品,相关图表、数据来源于“威科先行库”的检索结果,无独创性;但文字内容部分并非“可视化”自动生成,由原告独立创作完成,构成受保护的文字作品。

    (2)腾讯公司诉盈讯公司侵害著作权及不正当竞争案。该案在中国首次提出人工智能生成作品独创性的判定步骤。涉案财经报道文章,系原告组织创作人员使用腾讯写作机器人(Dreamwriter)智能写作助手完成。

    法院判决主旨在于认定涉案文章是否具有独创性要件,从而提出“两步判断法”的裁判思路:其一,从涉案文章是否独立创作、外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异,以及是否具备最低程度的创造性等角度进行分析判断;其二,从涉案文章的生产过程是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素进行分析判断。在具体认定相关人员的行为是否属于著作权法定义上的创作行为时,应当考虑该行为是否具有智力活动属性,以及该行为与作品的特定表现形式是否直接联系。

    法院判决认为,涉案文章具有特定的外在表现形式,源于创作者个性化的选择和安排,并由Dreamwriter软件在技术上生成,上述表现形式和生成过程均满足著作权法对文字作品的保护条件。在“两步判断法”的分析中,法院认定涉案文章是由原告组织的包括编辑团队、产品团队和技术团队在内的主创团队利用人工智能软件完成,得以体现原告发布股评综述类文章的需求和意图的法人作品,应受著作权保护。

    (3)魔珐公司诉四海公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案。该案系中国首例虚拟数字人视频著作权纠纷案。涉案视频系原告基于其开发的虚拟数字人Ada进行商业化场景应用而制作的视听作品和美术作品。该案判决的意义在于对视频创作主体的认定及相关权利归属的判断。视频中虚拟人的“创作”可以在表演过程中产生文本、图像、音频内容等,实际上是基于深度学习算法而生成的内容。

    在该视频创作过程中,虚拟数字人所作的“表演”,本质上是对真人表演的的数字投射,是对“中之人”现实表演到虚拟形象可视化、具象化的再现或重构。在本案中,制作人即原告进行设计、提供文案内容、制作视频;“中之人”即幕后的表演者以声音、动作、表情等进行演绎。法院判决认定,该作品的作者和表演者不是数字虚拟人,其权利应归属于作为自然人的软件开发者和表演者。

    (4)李某诉刘某侵害信息网络传播权案。该案被称为中国首例人工智能生成图片著作权纠纷案。涉案图片系原告使用开源软件Stable Diffusion(一款文本、图像的生成式智能模型),通过输入提示词,包括增加提示词、修改随机种子等方式而生成。法院判决根据《著作权法》第3条规定,将著作权客体要件解构为如下要素:是否属于文学、艺术和科学领域;是否具有独创性;是否属于智力成果。

    法院认为,涉案图片从外观来看,其与通常人们见到的照片、绘画无异,属于艺术领域范畴,且具有一定的表现形式。本案关键问题在于对智力成果要件的认定:从原告构思涉案图片始,到最终选定涉案图片止,原告进行了一定的智力投入,包括设计人物的呈现方式、选择提示词、安排提示词的顺序、设置相关参数、选定符合预期的图片,具备了“智力成果”的要件。判决主张,作品应当体现自然人的智力投入。现阶段生成式人工智能模型不具备自由意志,不是法律上的主体;但人们利用人工智能模型生成图片,在本质上是为人利用工具进行创作,即整个创作过程中进行智力投入的是人而非人工智能模型。

    中国没有美国那样“登记—审核”的版权注册制度,在权利自动取得的情形下,有关人工智能生成作品著作权纠纷概由法院处理。近年来,系列案件的处理,不仅是司法实践对人工智能时代著作权问题的积极回应,而且带动了法学界关于人工智能生成内容与著作权保护之间关系的广泛讨论。

    上述代表性案件形成了如下裁判立场和审理思路:一是以现行著作权法规定为依据,即围绕作品定义条款进行作品基本内涵的解读,在“一定表现形式”不存争议的情况下,以“独创性”和“智力成果”两要件为重点进行释法,为人工智能作品可版权性认定奠定法律基石。二是以人类作者的必要智力投入为中心。

    对此,不同法院在把握尺度上存在差异:菲林诉百度案判决认为,无论智能软件本身还是软件研发者、使用者,都不能成为人工智能作品的作者,因此此类作品不能构成著作权法上的作品。而后多个判决则认为,软件自动生成的作品含有自然人进行选择、安排的智力投入的,可以视为可版权性作品。可以认为,中国法院对人工智能生成作品采取了有条件保护的司法原则。

    (三)对法律实践的评析

    中美著作权法实践对人工智能生成作品可版权性的认定差异,并不能简单地划分为“保护”与“不保护”的对立立场。需要指出的是,两国在判决、裁决的基本观点上其实有相通之处:一是强调人类作者的著作权主体地位,作品的独创性认定与人类作者的主体性元素具有直接的关联性;二是坚持主客体二分原则,认定人工智能具有创作工具的基本属性,智能机器不可能取得著作权主体资格。

    两国裁判的主要区别在于人与智能机器之间关系的分析:中国司法实践主张,只要人类作者有“一定的智力投入”或具“个性化的表达”,就有可能将人工智能作品认定为“智力成果”,即在人类作者中心主义的原则基础上采取了一种较为开放的司法立场;而美国著作权法实践,从版权法保护人类创作物的主旨出发,强调人类作者对人工智能生成物“充分的控制”,须在创作意图、创作过程和创作结果等方面表现出作者身份元素,其实际结果是排除了人工智能生成作品的可版权性。

    上述案例、判例的实证分析,描述了ChatGPT出现前后人工智能生成作品的著作权问题的实际解决路径。司法与行政执法机关大抵遵循一个规范性的指导思想,运用相关的技术、方法和规则去处理案件,这是一种以实在法为依据而开展的教义学解决方法。

    如何化解独创性标准与传统人格理论的紧张关系,如何重构作品独创性与作者主体性的相互联系,如何解读人类作者与机器作者的创作合意,以及如何重塑事实作者、拟制作者与著作权人的主体构成等,已有判决对上述问题多有涉及,具有促进法律续造、推动法学研究的重要意义。

    但是,司法裁判对现行法律制度没有也不可能作出变革性回应,其主要任务依然是释法、用法,而不是变法、创法。对于法律实务部门而言,需要以当下有效法律秩序的合理性确信为前提,对相关案件采取一种经验描述、逻辑建构和规则适用的裁判方法,这是必要和可行的。

    应该看到,生成式人工智能的出现对著作权法领域的影响是全方位和深层次的。与法律实务工作者有别,法学研究工作者在著作权法教义学分析的同时,更应进行法理学的反思,即回答人工智能时代著作权法律活动应该是什么以及人工智能生成作品著作权问题应该怎样解决。这里涉及价值判断、制度选择的应然性分析,笔者试在下文进行探讨。

    法理反思:如何构建人工智能生成物可版权性的应然理论

    在生成式人工智能时代,著作权法面临的最大挑战,即是“作品”(机器生成)独创性和“作者”(机器身份)主体性的问题。上述两个问题具有极强的关联性,在法理上涉及主客体二分法的基本问题。在民法理论中,主体(人)与客体(物)是民法上的两大基本制度;而在著作权法中,作者与作品是为主客体的法律构造。民法学家认为,人与物之间有着严格的类分,凡是人以外的不具有精神、意思的生物概属于物,是为权利指向的对象。

    但是在现代民法中,主客体之间这种不可逾越的鸿沟正在发生动摇。对于著作权法而言,主客体之间则呈现另外一种景象:人工智能生成作品能否视为著作权客体,关键在于其“独创性要件”成立须具有主体的作者身份因素;而著作权人资格的确立,又必须说明作者对人工智能作品的“独创性表达”作出实质性贡献。人工智能作品的可版权性及其权利的可归属性,是我们需要讨论的重要问题。

    (一)作品属性与独创性要件之疑

    “作品”作为著作权法的核心概念,是著作权客体制度构建的基石,也是创造者、传播者权利取得的源头。如前所述,在我国《著作权法》的作品定义条款中,其基本内涵包括两个方面:一是强调作品须为“文学、艺术和科学领域内”的“智力成果”,界定了著作权客体范围即思想表达;二是规定作品须“具有独创性并能以一定形式表现”,描述了作品可版权性要件即独创性(实质要件)和可再现性(形式要件)。

    思想表达又称为思想表现形式,是著作权理论中的逻辑概念。一般而言,作者的创作活动可以概分为思想内容和思想表达:前者存在于作者大脑之中,是思想活动过程中的认识、观点和方法的概称,与作品所具有的思想内涵有关;后者外化于作者大脑之外,是主观思想内容得以客观化的外在表达,即是作品创作完成的最终形态。

    其实,一部作品皆是思想内容与思想表达的有机共同体,但著作权法保护对象限于其中的思想表达形式,这即是著作权法理论中的“思想/表述二分法”,从而划分了作品中“不受保护的要素”和“受保护的要素”。思想表达即外在呈现为一种可为他人认知的作品,包括文字作品、音乐作品、绘画作品、图形作品等。

    人工智能生成与人类作者创作有类似之处,诸如数据的存储、分析和机器学习,是为技术思想的运动过程;而作为智能生成物输出的作品,则可能是符合人类审美需求的思想表达,在作品类型及其外观方面已难与人类作品区别开来。因此,人工智能生成作品能否成为著作权法的保护对象,主要聚焦作品可版权性的核心要件即独创性要素的判断。

    独创性又称为原创性,意指作品所具有的独立构思的创造属性。立法文件对这一原则的规范内容并未作出说明。从语义学范畴而言,独创性应包括“独”与“创”两个方面,即作品的“独立性”和作品的“创造性”:

    一是“独立完成”,即作品乃作者独立创作完成。根据世界知识产权组织的权威解释:“作品是作者自己的创作,完全不是或基本上不是从另一作品抄袭来的。”独立完成是对创作主体自身独立性的说明,但实质上是作为比较性标准,用以识别在创作作品与已有作品之间的差异性。这意味着作品是作者独立创作而成,而不是复制或抄袭的结果。

    二是“智力原创”,即作品须来自作者的创作性活动。在独创性的教义解读中,“独立完成”强调两部作品之间的比较关系,即作品须为作者完成的独立性;而“智力原则”指明作品承载思想表达的创新力,是对作品作为人类智力成果的本质性要求。个性表达即创作主体的人格性表现,强调作品是人类作者智力劳动的成果。

    独创性理论将客体即作品与主体即作者紧密地联系在一起,或者说,通过对作者的规定来涵摄作品的要义,基于“作品—创作—作者”的逻辑联系建立了主客体一体化的独创性认定标准。在我国著作权法中,有关独创性认定的规范适用,涉及以下相关条款:“作品”,即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”(《著作权法》第3条);“创作”,即“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”(《著作权法实施条例》第3条);“作者”,即“创作作品的自然人”(《著作权法》第11条)。

    由此可见,现行著作权法是以人类作者主体为中心、以人格主义要素为基点的独创性认定规范体系。在大数据和算法时代,人工智能(机器作者)通过增强算法对海量数据进行统计分析和数学建模,学习和模仿人类思维模式(算法创作),最终生成具有作品样态的表达文本(智能作品),这与前述的“作者—创作—作品”的独创性理论体系存在悖离之处:

    其一,“算法创作”改变了人类智力创造活动中的传统创作形式。“独立完成”不再是人类创作那样完全的独自性、绝对的自主性,人工智能生成的结果,不一定就是人类作者所控制的,更多呈现一种随机性和或然性。

    其二,“机器作者”突破了“作者=自然人”的人类中心主义假定。生成式人工智能表现了类人化的创作能力,在人工智能与人类智慧具有相似性的情景下,可能从辅助创作工具转变为与人类作者合作的创作机器或者机器作者。我们似应重新认识机器人与自然人在著作权领域的关系(下文将详述)。

    其三,“智能作品”疏离了“个性表达”中经典性人格要素。人工智能作品是一种“理性的计算”“情感的计算”的结果,虽然其间也内在地蕴含着人类作者的个性,即综合理念上价值选择(直接表现)和具体表达方面的特定追求(间接表现)。

    但总体说来,人工智能自身不具备自然人所特有的自由意志和实践目的,其人格性特征是机器对人类思维的学习和模仿,或者说人类对机器智能的赋予。可以认为,以“人格价值观”为基础所构建的独创性标准,是“人类中心主义”的产物,具有作品的意志性与作者的主体性之要义。这是传统作品与智能作品的区别所在。上述情形表明,有必要在法理上对独创性理论进行重构,包括对个性表达中的人格要素作出新的解读,建立独创性认定中主客体相对分离的评价标准。

    (二)作者身份认定及权利归属之困

    “作者”作为著作权主体制度的核心概念,是明确权利承受资格即著作权归属的依据。“作者—作品”在著作权法中具有“主体—客体”的逻辑联系;同时,“作者—著作权人”也构成了主体制度的当然内容。根据《著作权法》第11条的规定,“著作权属于作者”;“创作作品的自然人是作者”;“法人或者非法人组织主持,代表法人或者非法人组织意志创作,并由法人或者非法人组织承担责任的作品,法人或者非法人组织视为作者”。该条款是为主体规范,包括作者的权利主体资格、自然人作者(事实作者)、法人作者(拟制作者)等基本内容。

    作者是著作权的基本主体和原始主体,是“第一著作权人”。“第一著作权人”的英文表达是“Initial Owners”、“Original Owners”或“First Owners”,意为著作权的“原始所有人”、“最初所有人”或“第一著作权人”。其立法意义在于:当一部作品创作完成时,依照法律规定即产生著作权,首先享有该作品著作权人的人应是作者,而权利首先属于作者。

    在著作权主体制度中,有两类作者:一是自然人作者。这是从事创作活动的事实作者,也是完成了个性表达作品的当然作者。作者即创作作品的自然人,是作者身份认定的一般原则。其要点包括:以人格要素为基础(具有作者主体性和创作意志性之特征);以创作行为为要件(表现为从思想内容即“说什么”到思想表达即“怎么说”的过程);以自然人为评价对象(自然人是作者身份认定和权利归属认定的中心)。

    二是法人作者。这是在特定条件下被视为作者的情形,即基于法律规定所拟制的作者——“法人作者”。在著作权领域,“拟制作者”表现了法人主体的一般特征:是为自然人的集合体;同时具备“法人作品”的作者主体资格,即由法人主持(以法人名义创作并发表)、代表法人意志(依赖自然人创作但与其个人感受无涉)、由法人承担责任(责任能力是法人人格的重要构成)。

    生成式人工智能的出现,对传统的著作权法律主体理论带来挑战。

    首先是作者概念问题。“自然人即作者”的作者观是“人类中心主义”的产物。人工智能从辅助创作到“算法创作”的跨越,不仅是对传统创作方式的突破,而且带来智能机器是人还是机器的争议。“算法创作”在技术原理上表现为一系列的数据挖掘、分析和运算,以模仿甚至可能取代人类智力创造活动。人工智能不具有人类作者的心性和灵性,但表现了类人化的思想表达能力、创作能力。生成式人工智能不仅丰富了“后人类时代”的精神生产活动,而且由于其高效、便捷的智能优势有可能产生巨大的商业价值。在机器介入创作成为常态的未来,法律对人工智能有条件、有限定地承认“机器作者”身份,似有必要且可能。

    其次是“机器作者”与人类作者的关系。人工智能从创作机器到机器创作,是根据人工智能与智力创造之间的频谱关系所作的区分。学者们根据智能机器在最终智力创造成果(发明和作品)中贡献力程度,将人工智能的功用分为辅助生成、合作生成和独立生成。后两者即涉生成式人工智能的主体性问题。

    “人机交互、人机协同、人机共生”,这是对当下以至未来人机关系的新的认知。未来学家称21世纪将是一个机器人科学家与人类科学家并存的时代,同样,我们可以看到这也是一个机器作者与人类作者共创的时代。在著作权领域,人工智能无论是与人类作者合作生成作品,还是其相对独立完成作品,我们在作品中都可以看到人类智力劳动的贡献,后者在人工智能生成物中发挥了目标制定(创作意图)、输入数据(创作素材)和表达样态选定(创作结果)的作用。

    总的说来,“人机合一”是对人类作者与机器作者共创作品的样态描述和表象概括。这种作品是“智能版权”时代合作作品的特殊类型,“机器作者”类人化的智力创作,既蕴含着反映人类作者创作意图的“合意”,又表现了接受人类作者指引的“共创”。最后是“机器作者”的权利主体资格问题。“机器作者”身份来源,难以在现有的著作权主体理论中得到圆满的解释。

    我们看到,机器作者具有事实作者的一般特征,人工智能在算法创作中表现了相当的自主性,自我思考、自我生成的创作能力似与人类作者无异。类人化的创作行为是一种事实行为,因此,机器作者类似于通过创作事实而成为主体的自然人作者。根据科学家的预测,基于人工智能可进化性、高效率和精确化的发展趋势,未来时代的智能机器人有可能独立自主进行智力创造活动,由此产生独立生成的发明和作品。因此,重构著作权法作者理论,探讨机器作者身份问题是有意义的。

    当然,这一理论假设有待在未来法中得到认可。未来法可能赋予机器作者以拟制作者的一般资格。机器作者身份的取得并非表明人工智能独立于自然人,所谓法律拟制即以实定法解释论为基础,运用拟制的法律技术,将特定情形的人工智能认定为法律主体。这一主张在著作权领域可界定为“拟制作者”,即类似于自然人作者以外的法人作者。但是智能机器作为拟制作者,没有完全独立的意思能力,更没有真正的思维能力。

    综上所述,我们可以承认机器人的作者身份,但不必赋予其著作权人资格,从而实行创作主体与权利主体界分。在民法主体理论中,凡是权利的主体必为意思的主体。机器作者不能成为著作权人,关键在于其民事能力的缺失,即以自己的名义去理性并实际地享有权利、履行义务和承担责任。正如美国学者所言,著作权法保护赋予作品以专有权利,从而激励作者产生创作动因,践行立法宗旨的权利人只能是自然人和法人,而不是机器人。

    (三)“作品—作者”著作权理论框架之变

    面对人工智能技术迭变,著作权法理论需要反思和重构,其思想成果既要对或然世界的智能机器表达进行理论解读,更要为未来时代法律制度变革准备思想资料。生成式人工智能“作品独创性—作者主体性”之问,在法理学层面首先涉及的问题即是“后人类时代”法价值取向的变化。“理论是灰色的”,但会因应科技之变、时代之变而充满活力。

    变化一涉及“后人类时代”的“人类作者中心主义”。自近代以降,“人类中心主义”是为人类摆脱上帝权威而确立人为中心的思想主张。但进入后人类时代以来,人类在自然界乃至社会活动中的唯一性主体地位受到挑战,其独霸主体资格的假定正在被改写。在专利权领域,智能机器可以独立从事智力创造活动,俨然成为未来时代的“发明人”;在著作权领域,机器作者的出现势必对人类作者的中心地位产生冲击。

    承认非人类创作主体的意义,在于矫正“人类作者中心主义”在生成式人工智能时代的不适应性。机器作者的主体性假定,没有也不可能颠覆人类在智力创作领域的主导地位。我们应该看到“机器作者”的局限性和狭隘性,其智能创作拘泥于精神生产活动的有限领域,数据偏差和算法偏见也会影响其思想表达的结果。因此,机器作者并不等同于具有独立人格、自由表达能力的人类作者,更多是电子流水线上的“生产者”“制作者”。

    变化二,“智能作品”生成中的“读者中心主义”。根据人工智能的技术原理,智能作品的产生过程大抵为“数据驱动—算法创作”,即通过分析用户数据、发现、引导和实现“智能作品”的消费需求(包括创意方向、表达类型、传播路径等);通过算法学习,在计算中生成内容,形成符合用户需求的表达文本。

    “智能作品”的生产及应用离不开用户即读者的介入与参与,由此使得“智能作品”与人类作者的关联相对疏离,同时又突出人类读者的中心地位,以至于美国学者声称“读者的参与(即人类阅读)构成了当代著作权法的核心”。

    “读者中心主义”不仅意味着用户参与作品的评价与感受,还表现为用户参与作品的创作和生成。从网络平台上的“用户创作内容”(Uesr-generated content),到“人工智能生成内容”(AI-generated content),呈现出普通大众广泛参与文学艺术创造的社会图景。可以认为,新的传播技术特别是人工智能技术推动着“创作平权时代”的到来。“读者中心主义”在著作权领域的重要意义,在于解构了作者与作品的内在关联性。具言之,作品独创性判断不以揭示作者身份为前提,“智能作品”的思想表达及其人格内涵,以社会公众的评价为依据。

    在上述法律价值取向的指引下,我们有必要遵循一定的原则立场,调适“作品独创性—作者主体性”的理论框架:

    一是人工智能作品独创性的限缩解释原则。独创性是判断作品可版权性的客观标准,其基本内涵应聚焦“作者独立完成”(是为作者独自创作或使用工具创作不限)和“必要创作高度”(是为智力投入还是“额头冒汗”不论)。限缩独创性的解释范围,凡作者的思想、身份、创作过程等因素,不是作品可版权性的依据。但是,独创性原则应具有人类智力劳动的要义,即人类作者对人工智能作品做出的“必要安排”(不必是创作全过程安排)和“实质贡献”(不要求作出主要贡献)。

    二是“人机合成创作”中的人本主义原则。作者主体性是作品独创性认定的重要因素。有学者主张,“作品来源”和“最低程度的创造性”都体现了“人的主体性特征”,可以此作为人工智能生成物可版权性认定的“人本逻辑”。

    笔者进一步认为,在生成式人工智能的场景中,作品可版权性要求有人类作者的介入,但同时不可能排除智能机器参与创作,或者说借助人工智能进行创作。智力创作领域中的人机共存、人机合作将成为未来世界新的社会特征。“机器作者”之说,是对生成式人工智能的实然状态描述,是一种修正“人类作者中心主义”的理论假定。在建立人类作者与机器作者的“二元创作主体结构”的时候,我们仍应秉持“以人为本”的著作权法立场,不能随意偏离人的主体性原则。

    三是权利主体资格认定中的意思能力原则。在民法理论中,意思能力是民事主体能够判断自己的行为性质和后果并作出真实意思表示的能力,包括认识力、预期力和表现力。从意思能力原则出发,我们对人工智能似可建立“创作者—权利人”相分离的“二元主体结构”。具言之,根据创作活动即事实行为的原理,人工智能可以作为机器作者;而依照行使权利、履行义务即法律行为的属性,人工智能不能成为智能作品的著作权人。概言之,凡权利的主体须为意思的主体,著作权人应是自然人或自然人的集合体。

    鼓励作品创作的著作权法宗旨,不会因为机器作者或是人类作者的身份而有所改变,但对著作权法激励创作的功能做出反映的,只能是具有意思能力的著作权人。2017年,欧洲议会通过的《机器人民事法规则》确立了一条重要原则:人工智能无论如何发展,最终要受到法律规制的依然是人(无论是自然人还是法人),而不是任何机器或装备。总的说来,二元主体的机构理论不仅削弱了作者与作品联系,也削弱了作者与著作权人的联系。直言之,在未来的著作权制度中,自然人并不等同于作者,而作者并不当然是著作权人。

    制度构想:如何对“作品—作者”著作权规范体系进行法律再造

    知识产权制度源于科技革命而生,基于科技革命而变。在法律制度创新和科技创新相互依存、相互促进的过程中,相对于科技的不断迭变和发展,法律规则总是相对滞后。“我们既需要敬畏技术的革新力和创造力,也需要尊重法律的保障性和引导性。”对此,日本学者中山信弘提出警示:让法律领先于事实,特别是技术,而以应有的姿态进行引导是困难的。由于难以正确地判断社会发展方向,法律如果先行往往产生朝着错误方向引导的危险。同时,他也表示期望:应注意至少要努力在最低限度上,不使法律成为多媒体改变的阻碍。

    在生成式人工智能面前,著作权法既不能熟视无睹,对新的创作方式和生成作品无动于衷,同时也不要贸然变革,颠覆著作权法“作品—作者”的规范体系。笔者认为,在不根本改变既有基本制度的前提下,应该而且可以对相关法律规范进行补充和完善。

    关于人工智能生成作品可版权性的法律构造,立法者往往持审慎的立场。尽管欧美国家的法学家、法律家展开了激烈的争论,其间也不乏有益的建议,但在立法层面并未产生实际的成果。美国版权立法对人工智能作品著作权问题未作回应,其法律变动和规范调整主要来自于法院判例和主管部门规章,即对纯粹机器生成作品拒绝提供版权保护。就其他国家立法动向而言,大抵有两种情形:

    一是援用已有著作权法规定,扩大法律适用范围,将“机器作品”纳入受保护对象。英国版权法1998年修正案第9条第3款规定了“计算机生成作品”,由对该作品进行“必要安排”(the arrangements necessary)之人享有版权。在英国版权法传统中,“必要安排”认定的基础是“实质性贡献原则”。到目前为止,引用该项条款的唯一案例仅涉及计算机手机游戏截图。但从立法本意来说,“计算机生成作品”可以包括人工智能生成作品,英国知识产权局在“人工智能与知识产权”的征求意见书中声称:在既有的法律框架下,人工智能生成内容可以受到版权保护。因此目前不会对既有的法律进行修改,但是会在国际层面保持沟通,并且在需要的时候进行法律修改,替换或者取缔保护条款。

    二是拟定专门法案,界定人工智能发明与作品的“独立智力创造标准”,为机器作品提供著作权保护。2017年,欧洲议会法律事务委员会提出“关于机器人的建议报告”,特别强调“对计算机或机器人创作的可确认著作权作品,需要制定相关‘独立智力创造标准’,以便认定作品著作权归属”。这一建议未被采纳。2020年,欧洲议会发布“关于人工技术发展的知识产权决议”,强调在人工智能作为作者创作工具的情形下,当前的知识产权框架仍能适用,但是智能机器自主创作的作品可能没有资格获得版权保护,以遵守与自然人相关独创性原则。上述情况表明,各国著作权领域并无有关人工智能生成作品的专门立法,更多是对现有著作权规范进行扩张解释,以增强法律的适应张力和调整弹性。

    从长远来看,著作权法终须保持与时俱进的时代进步性,但不必建立一套独立于著作权法之外的规则体系,也无须对既有著作权法进行体系化改造,而是对现有制度进行适度调适,以解决人工智能作品的可版权性问题。概括说来,著作权修法应坚持以人为本原则,以人与人之间的关系为调整对象,在下列问题展开:对人工智能生成作品提供有限保护,对人工智能参与创作事实予以有条件的确认,对作者身份与权利主体的关系进行有例外的调控。

    (一)人工智能作品的客体规范

    在著作权法客体规范体系中,“作品条款”包括作品定义条款、作品类型条款、作品特别条款和作品除外条款等规定,涉及作品的基本内涵、构成要件、主要例示类型、特别表现形式,以及非作品“表达”与非保护“作品”等内容。现就有关问题分述如下。

    1.作品定义条款。著作权法关于何谓作品的定义性规范,其核心内涵就是独创性标准。立法文件对此多有规定,但并未给出具体说明。因此,该问题症结不在于立法创设,为人工智能生成作品作出专门规定,而应着眼于法律解释,为新类型作品预留适用空间。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2020〕19号)第15条认为,作品具有独创性并享有独立著作权,其条件是“作品的表达系独立完成并且有创作性”。由此可以认为,独创性要义在于创作的独立性和原创性,即前已述及的“独立完成”和“智力原创”。

    笔者认为,对“有人类介入的机器作品”与人类自身创作的作品应持相同尺度,无须对前者另立严苛标准。人工智能生成内容呈现了人类心智活动的“无机化”并表现了人类思想表达的“随机性”,即可以认为是具独创性的“个性表达”。

    具言之,独创性内涵不应该以创作者身份为必要,“机器作品”与他者作品不构成“实质性相似”(实质标准),并基于以人类读者为基础的“一般社会公众”认可(评价标准),即可作为著作权作品看待。在未来时代,人工智能提供信息内容将会成为常态,“机器作品”将在更大程度上由智能系统自主完成,但是只要该作品有人类介入,著作权法对此就不能简单采取排斥的立场。

    2.作品类型条款。著作权法按照一定标准对作品类型作出规定,是为作品的主要类别或者说规范类别。该项条款的功能在于:明确著作权客体所涉的作品范畴,将不同领域的不同作品进行类型化,有助于“找法用法”,正确适用法律规范;同时,指明著作权客体类型与相关权能之间的关系,基于不同的作品类型而产生不同的利用方式,法律由此赋予不同的财产权项。

    在著作权立法体例中,各国大抵采取“例示主义”方法,即例举作品类型+“兜底”其他作品说明。该项条款在例举文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、美术作品、摄影作品、视听作品、图形作品等之后,特别规定“符合作品特征的其他智力成果”。这一开放式条款,可以解决作品类型列举不全的弊端,涵摄新技术下可能出现的新作品类型。

    生成式人工智能已经广泛应用于文学艺术领域,目前主要集中在音乐、电影、诗歌、绘画、摄影、图形设计中以及新闻报道等方面。因此,机器作品在作品外观及类型上与人类作品无异,无妨对标适用一般作品类型条款,当然也可以适用“兜底条款”,由法律对其作出专门规定,或者司法机关根据“作品定义条款”作出裁判认定。

    3.作品特别条款。作品特别条款泛指著作权法例示规定的“其他作品”,涉及非规范行使的客体类型。在我国《著作权法》中,即是“民间文学艺术作品”“计算机软件”以及“符合作品特征的其他智力成果”。人工智能生成作品应为“特殊作品”,在《著作权法》的作品规范中可设立人工智能作品的专门条款,其条款细则包括特殊作品定义、独创性判断标准、自然人作者介入认定、创作类型及其权利归属等。

    (二)人工智能创作的主体规范

    著作权法的主体规范,与著作权原始取得有关。我国《著作权法》在“著作权归属”项下规定了“作者”条款,主要包括作者身份认定条款、自然人作者条款、拟制作者条款和作者认定的证明条款,其规范内容涉及作者主体与权利主体的关系、作者身份确认的实质标准与形式标准、作者的主要类型。现就有关问题分述如下。

    1.作者身份条款。著作权法关于作者规定有两个要义:一是作者身份基于创作而生(作者认定的实质标准),二是著作权属于作者(原始权利主体确认)。因此,著作权法建立了“创作—作者—著作权人”的逻辑框架。根据民法关于法律事实的规定,创作行为属于事实行为,对著作权原始取得具有重要意义。“作者”是著作权的基本主体和原始主体,一般作品的权利归属概莫如此,这是“创作主义原则”在主体规范体系中的具体表现。

    但作者(无论是自然人作者还是法人作者)并不完全等同于著作权人,《著作权法》在诸如视听作品、职务作品、委托作品等特殊作品类型中,即规定了著作权全部或者部分不归属于作者的情形。人工智能生成作品应为一种特殊作品,在智能机器自主创作并成为“拟制作者”情形下,其著作权主体应是自然人或法人。

    2.自然人作者条款。在著作权主体制度中,自然人是从事创作活动的事实作者。作者身份是智力创作这一事实行为的结果,具言之,无论是作者认定的一般原则(以自然人为作者),还是法律“视为”作者的特别规定(以法人作者为例外),真正创作作品或者事实完成创作的人只能是自然人。但在人工智能时代,机器创作作品是一种客观样态,可能被“视为”作者,因此有必要对“自然人作者条款”进行改造。在承认“拟制作者”的同时,仍须强调人类作者要素的存在,即自然人对该作品的必要介入。机器作者与人类作者共存,是人工智能作品生成的创作主体构成,也是该作品可版权性的重要条件。

    3.拟制作者条款。著作权法中的法人作者,即基于法律规定的“拟制作者”。根据民事主体制度,法人组织具有一种“拟制人格”,即以自己的名义所表现的共同意志和团体人格,因此,成为著作权法规定的“拟制作者”。英国、美国、日本和我国立法大抵有此类规定。随着信息技术的发展,新的作品形态如计算机软件、电子数据库等交由法人组织,由其投入人力、物力,并承担法定责任。在这种情况下,将法人“视为”作者是适宜的。未来立法似可扩大拟制作者条款的适用范围,将生成式人工智能“视为”作者,这是对智能创作事实的一种法律确认。在拟制作者那里,机器作者与法人作者有着重大区别,即前者的作者身份并不能取得著作权主体资格。

    4.作者身份推定和证明条款。在著作权法中,作者身份的推定和证明包括两个方面的规范内容:一是认定规则,即在作品上署名,且在该作品上有相应的权利;二是除外规则,如有相反证明,则不以署名作者认定(作者认定的形式标准)。对于一件具体作品而言,作者是谁以及确认谁是真正的作者,各国著作权法大抵采用“推定”方法:一般情况下,作品的署名人即为创作人;但存有“相反证明”的例外,署名人并不都表示“作者”。这就是说,该条关于署名“推定”或“视为”作者的表述,具有“不确定但又可处于保存地位”的法律效果。

    作者身份推定,涉及权利归属认定,须以相关证据证明为必要。在著作权“自动取得原则”的指引下,作品版权登记是证明权利归属的“初步证据”。未来法似可建立人工智能生成作品著作权登记制度,其申请材料包括:人工智能作品样品,人工智能作品原创性证明,开发者或使用者对人工智能作品介入证明,自然人或法人的身份证明,人工智能的类型和性能说明等。人工智能作品著作权登记,具有表彰作品独创性和作者主体性的初始证明意义,但不是完全确定的,第三人可以提出相反证明,且在发生争议时可以诉诸法院解决。

    (三)人工智能生成作品著作权的本体规范

    “作品—作者”的主客体规范建构,其目标指向是确定著作权归属,即作品的可版权性和作者的著作权主体地位问题。人工智能生成作品的著作权本体规范涉及以下相应条款内容。

    1.特殊作品类型条款

    特殊作品的著作权归属,根据法律直接规定确认(如职务作品、视听作品等),或是依照当事人合同约定确认(如委托作品),因而存在创作主体与权利主体不尽一致的情形。人工智能生成作品不能作为一般作品而依作者身份确定权利归属,因此当为特殊类型作品,须由法律特别规定权利为谁享有。学者们曾提出如下方案:

    一是“法人作品说”。法人作品是由法人主持,以法人名义创作并发表的作品。正是基于法人作品(客体)的事实存在,才产生了法人作者(主体)的法律拟制。有学者认为,人工智能生成内容可由独创性标准事实认定,亦可借鉴“法人作品”制度来确定权利归属。司法实践中亦有将人工智能作品适用法人作品规则的判例。

    “法人作品说”的主要问题是,第一,人工智能生成作品并不一定是由法人组织主持和创作,在一些时候,还存在自然人利用人工智能创作作品的情形;第二,该学说并未回答法人作品背后谁是该作品生成的事实作者,创作活动中的人机关系难以用法人作品规则进行调整。

    二是“雇佣作品说”。雇佣作品通常是指员工在雇佣关系存续期间和受雇佣工作范围内为雇主创作的作品。在我国著作权法中,该类作品被称为职务作品。与前述法人作品不同,职务(雇佣)作品中,自然人作者(雇员)始终保有其作者身份,根据不同情形,由作者所在单位(雇主)享有不同范围的著作权。美国学者认为,雇佣作品表明,该类作品存在“事实上的作者”(雇员)和“法律上的作者”(雇主)。

    似可借鉴美国版权法,将人工智能作品视为雇佣作品,让雇主成为著作权人。但美国联邦最高法院的判决并未采用上述主张,否认将人工智能作品纳入雇佣作品的范畴,排除了将机器视为雇员的可能性。“雇佣作品说”旨在确定人工智能作品的著作权归属,并未触及“雇员”作者(即拟制作者)是否保有作者身份这一前置性问题。

    此外还有“演绎作品说”和“委托作品说”。前者将人工智能创作视为一种演绎行为,其智能作品符合邻接权客体特征,采取了智能机器所有者为核心的权利构造;后者将人与机器的关系比拟为委托人与受托人的关系,智能机器设计者提出了创作意图和创作实体,因而享有该作品的著作权。上述两种学说重点在于分配著作权的归属,未能说明人工智能在创作中的地位,以及创作主体与权利主体分离的理由。

    鉴于上述情况,笔者建议拟定新的合作作品条款。合作作品一般是两人以上共同创作完成的作品。在生成式人工智能的语境中,可指为人类作者(法律作者、事实作者)与机器作者(拟制作者、事实作者)共同创作完成的作品。该合作作品属于共同作品,即创作成果无法分割的整体作品。

    其规范构造的意义在于:一是强调人类作者对作品创作的实质介入,这与雇佣作品、委托作品有别。二是承认机器作者“自主创作”的事实,这与法人作者、演绎作者不同。三是建立创作主体与权利主体的“二元结构”,其权利分配可采取创作者(自然人或法人)权属模式或投资者(自然人或法人)权属模式。

    2.人类必要介入条款

    人工智能作品著作权保护的规范设计,必须把握以下原则和方法:强调智能作品中人类作者的主体性元素。人工智能生成作品,寓意着机器参与创作,是为增强人类智力创造活力,丰富人类精神生产方式,而不应是完全摆脱人类、绝对替代人类的失控行为。

    确认人类作者对智能作品的介入方式和程度。在人机合作共创作品的情形下,人类作者介入的方式包括设定“创作意图”、选择“创作方案”、确定“创作成果”等。所谓“介入”并不是全过程的,但应是必要的,为此学者提出过“实质贡献论”和“创新过程控制论”的认定标准。“实质贡献论”是英国版权法关于“计算机生成作品”著作权认定的基础。具有功能主义价值的“贡献论”,意在摆脱“智能机器—创作工具”的窠臼,试以人类智慧或人工智能对创造性表达的贡献度作为创作作品可版权性的基础。我国学者强调谁贡献多谁享有权利,并分析了不同主体不同贡献度的应用场景。

    笔者认为,人类作者对智能作品的介入,强调的是实质贡献,但不应解读为主要贡献。在法哲学范畴中,“实质”是一种本质性认识,表达了一个对象或事物成为其所是的原因和基础。人工智能作品之所以为可版权性作品,须有人类作者决定该作品本质属性的贡献,这在不同类型作品中有不同表现。“创新过程控制论”的基本逻辑是“谁控制,谁有权,谁负责”。这一控制并不需要对独创性表达的形成进行直接干预,只需要对从创作启动到作品完成的整体过程进行控制。

    “控制论”强调了人类学者在人工智能作品中的地位,主张机器创作乃是人类控制下的创新过程;在著作权分配方面,“创新控制论”亦是对“投资保护论”的突破和超越。但是,人类对智能作品的介入,不必是整个过程的控制,这在作品生成事实上不可能,也在法律认定上无必要。在创作意图发动、创作过程指引、创作成果选择等方面,只要人类作者进行了必要的干预,达到决定该作品基本属性的后果,即可认为实现了“控制”。因此,应根据作品的类别特征采取分类认定,结合人机合作创作的不同应用场景实行个案认定。

    设定著作权人关于智能作品的标示义务和举证责任。作为著作权人的自然人和法人,在发布和传播其人工智能生成作品时时,有义务注明“人工智能生成作品”或“AIGC”的标记。记号标示不具备权利公示的法律效力,但可能产生对潜在侵权行为的“事先告知”的作用。更为重要的是,记号标示有助于加强生成式人工智能服务领域的专门管理,有利于消费者和使用者对人工智能生成作品的识别。此外,在人工智能作品权益发生纠纷时,著作权人应承担举证责任,对人机合作事实、人在作品中的实质贡献等作出说明。

    总的来说,人工智能生成作品著作权条款的核心规范内容包括:(1)独创性标准。即强调创作的独立性和原创性,不以自然人人格为基础,但须有人类作者对人工智能作品的介入;(2)作者身份认定。在人机合作的情景下,承认拟制作者即人工智能的创作主体身份,以及与人类作者共同创作作品即合作作品的创作事实;(3)人的主体要素构成。确认人对作品的必要介入,即达到决定作品本质属性的贡献程度;(4)著作权归属。根据“创作主义”或“投资主义”原则,将著作权分配给有意思能力和责任能力的自然人或法人。

    结语

    人工智能技术总在不断改写时代篇章,我们或许真的看到“未来已来,将至即至”。

    行文至此,科技世界又发生一件大事:2024年2月,美国人工智能研究公司OpenAI对外发布视频生成大模型——Sora。该模型仅需提交简要的文字指令,就可生成场景逼真、细节丰富、光影考究、动作流畅的视频。OpenAI公司宣称,Sora不仅仅是视频生成工具,而且是一个物理世界模拟器,旨在为真实世界建模。

    从ChatGPT到Sora,人工智能技术展示了惊人的迭代变速,这不仅预示内容生成方式和生产速度的惊人变革,同时使得人工智能生成物的权利认定及其分配问题解决变得更加迫切和复杂。无论如何,我们需要正视科学的力量,充分认识人工智能对著作权制度的深刻影响;同时保持制度的理性,坚守激励创新、规避风险的法治理想。总结司法实践、进行法理反思、探索法律重构,对于知识产权界而言是一个长期任务和必要过程。

    本文转自《中国法律评论》2024年第3期

  • 龚为纲:再论彩礼价格的区域差异:社会变迁与文化堕距的视角

    文章选编时略有删节。

    2024年春节期间,微博、新浪新闻联合武汉大学中国乡村治理研究中心、中国社会科学院新闻与传播研究所传播调查研究中心,开展了家乡问卷调查,共收集城乡11万份的有效调查问卷。这次调查对城乡的彩礼价格专门进行了调查,同时还对彩礼习俗进行了专门调查。

    图1 各地级市彩礼价格指数

    这次调查从抽样调查的角度,所呈现的彩礼价格的区域差异(图1),和我们基于裁判文书所得出的彩礼价格的区域差异的空间分布格局,大体类似:即江西、福建以及浙江等泛长三角地区彩礼价格处于全国彩礼价格最高的区域,其次是华北的黄淮海地区,以及山西等地区;而长江流域以及汉文化的边陲地带比如说云贵川、新疆、西藏等地区彩礼价格都很低。另外,广东和广西两个重要的南方地区,彩礼价格也很偏低。

    通过这次调查我们发现,不同区域因为彩礼习俗的差异,而引发彩礼价格的区域差异。彩礼习俗的区域差异背后,实际上是彩礼规范与彩礼变异的区域差异,在彩礼仍然坚持其原始的礼物含义的广东和广西地区,彩礼主要给父母,彩礼还保持了其原初的礼物含义,彩礼主要是男方给女方父母的“奶浆钱”,彩礼的含义主要是回馈女方父母的养育之恩,人们还遵守彩礼相关的社会规范,彩礼并没有在社会变迁的过程中走向“失范”和变异,因此彩礼价格上涨的幅度相对较低。

    而在同样是作为南方宗族性地区的江西和福建,以及以厚重型的代际交换为特色的黄淮海地区,彩礼的含义早已出现了退化,彩礼主要是给女方和子代小家庭,彩礼的含义已经从原来回馈女方父母的养育之恩,蜕变为女方和子代小家庭对父母遗产的一种提前转移支付,也就是说彩礼从原来的礼物的功能变成了父代财产的转移支付功能,正是因为彩礼的含义出现了这种蜕变,人们不再遵守原来约定俗称的彩礼规范,彩礼在出生性别比失衡的背景下,就有节节上涨的风险和动力。

    问题是,这些地区的父母为什么愿意去支付高额的彩礼?子代索要高额的彩礼,但是如果父代不愿意支付或者拒绝支付,那么子代也就失去了索要高额彩礼的空间,也就不存在高额彩礼的问题。问题恰恰就在出在,江西、福建和黄淮海地区的代际关系是以家庭绵续、香火继承和传宗接代为价值基础的传统型代际关系,这些地区的父母为了家庭的延续,有很强的价值动力来为子代承担婚姻成本,并以子代成家立业作为自己的人生任务。

    这样,就出现了两种社会规范在社会变迁的过程中因为变迁速度不一样而产生的失衡和冲突,即在江西、福建和黄淮海地区等这些地区,彩礼规范已经出现了松动和变异,但是在代际关系上的规范却还是在坚守传统的传宗接代理念,并使得父代有支付高额彩礼的意愿。彩礼的规范和传宗接代的规范在社会变迁过程中这种速度不一致的变动关系,所引发的社会问题,就是社会学领域的经典命题,即社会变迁过程中的“文化堕距”问题。

    在一个快速变迁的社会,由于不同方面的社会规范的变迁速度不一样,就会产生“文化堕距”的问题,文化堕距使得不同维度的社会规范对人们的社会行动的指引方向不一样,甚至相互冲突,这样就会产生一系列的社会问题。在中国的婚姻家庭领域,在一些区域,彩礼价格的快速上涨和失控,就是文化堕距的结果使然。

    那么,在彩礼价格失控的过程中,究竟是哪些社会规范在变迁过程中的冲突引发彩礼价格上涨呢?

    图2 彩礼给女方父母的占比(%)

    首先是彩礼有关的规范。彩礼的原初含义是男方对女方父母的养女之恩的感激,彩礼主要是一种礼物的象征,在广东和广西等地区,彩礼的含义是“奶浆钱”,正是因为彩礼的象征意义浓厚,彩礼一般是给女方父母,其价格水平也不会太高,一般有约定俗成的水平。在当前两广地区,彩礼依然坚守了这样一种含义,人们也还在遵守着这样一些关于彩礼的规范。

    但是在社会变迁的过程中,全国大部分地区,彩礼的规范都出现异化,彩礼的含义已经背离了其初衷,彩礼已经不再是给女方父母的“奶浆钱”和礼物,而是变成了对父代财产的一种提前转移支付。正是因为彩礼已经失去了其原初的含义,原有的彩礼规范已经失效,在婚姻市场已经失衡的条件下,彩礼成为女方以及小家向父代索要财产的工具和手段。

    通过调查数据显示(图2),彩礼规范在不同区域被遵守的情况不一样。两广地区,以及中西部部分地区,还在坚持彩礼给女方父母,维系彩礼的原初礼物含义,而在全国大部分地区,彩礼已经主要给女方和子代小家庭,彩礼已经背离了其原初的含义。也就是说,从彩礼规范的角度来看,全国不同区域彩礼规范的变迁速率是不一样的。

    如果彩礼依然还是维系礼物的含义,人们还在遵守彩礼的规范,彩礼就不会上涨,这是社会规范的约束使然;而一旦彩礼规范出现了松动,人们不再遵守原有的彩礼规范,在婚姻市场失衡的背景下,女方要价空间越来越高,彩礼就存在节节上涨的风险。

    其次是有关代际关系的规范。在中国的反馈型代际关系中,传统代际关系的价值基础是家庭的绵续和传宗接代。传宗接代构成代际关系的价值基础。正是在这个意义上,传宗接代构成厚重型和反馈型代际关系的价值基础,或者说不孝有三无后为大,是代际关系中的重要社会规范。在传宗接代关系的驱动下,父代为子代成家立业进行不求回报的付出就是必须的,这构成父母基本的人生任务。而只有儿子结婚,这个家庭的绵续才有可能性。因此在子代成家的过程中,父代进行投入和付出就有其价值基础。这是在传统的代际关系中,包括彩礼在内的子代的婚姻成本主要由父代承担的主要原因。

    但是传宗接代作为一种社会规范,在中国不同区域被坚守的程度是不一样的。在南方宗族地区,以及华北平原地区,传宗接代的理念依然强烈,代际关系仍然是在传宗接代观念支配下的厚重型代际交换,而在长江流域和东北等地区,代际关系已经完成转型。

    传宗接代观念的强度不一样,作为一种价值动力所维系的代际关系就不一样。这也就意味着父代为子代进行付出的动力就不一样。传宗接代理念的区域差异,从各个地区的出生性别比失衡的程度中即可以看出(图3)。

    图3 2010年全国各地区出生性别比的空间分布

    这样,通过上面的分析,彩礼规范和传宗接代理念在不同区域的变迁速度不一样,两种规范在不同区域的变动速度不一样,其匹配情况也就不同,这样就引发一些区域的“文化堕距”问题,而在一些区域,两种社会规范之间保持了适配。

    比如说,在两广地区,两种社会规范还保持了适配的关系,尽管传宗接代理念还很强烈,代际关系依然是厚重型的代际交换,但是因为彩礼规范还保持了其原初的含义,因此就不会出现彩礼价格上涨,因为子女不会将彩礼作为一种向父代索取财产的手段。彩礼主要给女方父母,子代缺乏这种套利的空间。

    同样,在长江流域和东北地区,两种规范也保持了适配的关系,即彩礼规范已经变异,彩礼的含义主要是给女方和子代家庭,子代存在通过彩礼转移父代财富的动力,但是因为父代的传宗接代理念已经比较淡薄,父代并不愿意为子代成婚支付过高的彩礼,通过彩礼进行代际剥削缺乏代际关系基础。子代通过婚姻向父代索要高额彩礼的空间不存在。由于缺乏父代家庭的这种强烈的动力,彩礼上涨的空间也很有限。

    这两种社会规范在这种类型的地区,也保持了适配的关系,两种规范都出现了剧烈的变迁,或者说这两种社会规范的变迁过程已经完成,二者保持了一种适配的关系。这个时候也不存在文化堕距的问题。

    比较麻烦的是在那些彩礼规范已经变异,但是代际伦理依然坚持传宗接代理念的地区,比如说江西、福建和黄淮海地区。这些地区的彩礼规范已经出现松动,彩礼存在节节上涨的动力,但是传宗接代理念依然强烈,父代仍然有很强的动力来为子代婚姻提供支持,彩礼正是在这样的背景下大幅度上涨,因为女方通过彩礼向男方父母索要高额彩礼存在巨大的空间。

    正是因为在这些地区,两种社会规范的不同的变迁的速率使然,而使得这些地区的父母成为彩礼价格上涨的牺牲品。而他们之所以成为牺牲品,又与他们所坚持的“传宗接代”价值理念有关系。

  • 竺乾威:地方机构改革的困境:人口小县大部制改革思考

    一、地方大部制改革再现:人口小县机构改革案例简述

    2020年4月,山西省河曲和浮山两个人口小县根据省委部署要求,按照“大部制、扁平化、强基层、重实战、高效率”的原则进行了试点改革,这一改革被认为是机构改革的下半章。事情的起因是山西省在2019年对全省人口小县进行了一次摸底调研,结果发现人口小县财政普遍入不敷出,财政支出主要依靠政府转移支付,且财政供养入不敷出,比例不合理,党政机关和事业单位人浮于事,普遍存在“等、靠、要”的思维惯性,事业单位“小、散、弱”现象突出[1]。改革因此而起。

    人口小县的改革目标是建立一个新的,以目标、结果和问题为导向,以职能优化为核心,坚持一类事项原则上由一个部门统筹、一件事情原则上由一个部门负责的县域行政运行体系。显然,这一改革顺应了2018年第八次机构改革中提出的“允许地方根据本地区经济社会发展实际,在规定限额内因地制宜设置机构和配置职能”的原则。为此,河曲县成立了县委书记任组长的改革领导小组,领导小组先后召开多次会议,“征求干部群众意见建议425人次,组织专家学者论证5次,与省、市编办沟通8次,党政机构和事业单位《改革方案》分别修改16次和35次,反复推敲、仔细斟酌,确保了方案既体现省、市要求,又符合河曲实际”[2]。到2020年12月,河曲县民政和人力资源社会保障局、县发展改革和科技商务局、县规划和自然资源局(县林业局)、县城乡建设和交通运输局、县农业农村和水利局(县扶贫开发办公室)、县市场监督管理局(县综合行政执法局)等多家新组建部门相继揭牌亮相。2022年8月,河曲县人口小县机构改革各项任务基本完成,并被认为“取得了阶段性的成果”[3]。其改革举措主要有:

    (一)组织结构的改革。改革采用了大部制式的方法精简机构精简人,将36个党政机构精简为22个,将改革涉及的186个事业单位整合为40个,1964名事业编制核减为659名。比如,整合民政、人力资源和社会保障等部门职能,组建县民政和人力资源社会保障局。整合自然资源、林业部门职能,组建县规划和自然资源局,加挂县林业局牌子,县规划和自然资源局干部管理体制调整为属地管理。整合县住房和城乡建设管理局、县交通运输局,组建县城乡建设和交通运输局。对于事业单位,对职责任务相近的机构进行跨部门整合,原则上不再设立10名编制以下的事业单位,县委、县政府直属事业单位不超10个,“大部制目标基本实现”[3]。

    (二)重新组合职能相近的党政机构。按照优化协同高效的原则,将职能相近的党政机构重组整合。比如县委办与县政府办、县委宣传部与县文化和旅游局等实行合署办公,两块牌子,一套班子。县委编办、县老干部局并入县委组织部,加挂县委机构编制委员会办公室牌子。县政府办公室承担的外事、对台、港、澳工作职能划入县委统战部。

    (三)改革领导体制。改革后的22个党政机构均为正科级建制;减少科级职数75个。领导职数从135名领导精简为114名;县委常委或政府副县长兼任党委工作机关、政府主要工作部门负责人。副县长兼任局长的,同时担任局党组第一书记,由主持日常工作的副职担任党组书记。

    (四)改革领导的运行机制。凡涉及“三重一大”等重要事项,由党组第一书记召集党组会议,集体做出决定,其他事项由党组书记主持。副县长兼任局长的政府工作部门,明确由局长负总责;常务副局长主持日常事务,做好分管工作,重要情况向局长汇报;其他副职做好分管工作,对局长负责。

    (五)改革后的一些部门采取了新的工作机制,根据工作实际,建立了周例会、公文审签、民主决策等日常运行制度,规范了日常管理。对上制定了与省市部门的对应关系表,对下建立了对乡镇的指导机制。在部门内成立了若干工作组,组长由分管副局长担任,组员由内设股室和对应事业单位人员组成,具体对接省市相应部门,负责相应领域的工作任务落实,以解决“一对多”衔接不到位的问题。

    2022年5月11日,山西省召开深化人口小县机构改革试点动员部署会,确定太原市娄烦县、吕梁市石楼县、晋中市榆社县、长治市黎城县4个县为第二批改革试点县。“原本选定的第二批试点为12个,后减少为8个,最后仅有4个县接受改革指导意见并愿意推进改革。”[4]

    二、似曾相识的改革:历时性比较

    事实上,类似于河曲县这种地方政府大部制改革,早在20世纪90年代就已经发生过,比较典型的地方是陕西黄龙县。2000年以来又有湖北随州市和广东顺德区的改革。从改革的方式上讲,它们共同的特点是:其一,改革的出发点是精简机构精简人,减少行政开支和提高行政效率(顺德的出发点主要是提高政府效率);其二,都是在上级授意或进行试点的情况下展开的(黄龙县是唯一的例外);其三,采用的都是大部制式的改革方式(黄龙县和随州的改革那时还没有大部制的说法,当时流行的说法是精简机构精简人,大部制改革是从2008年开始的),将党政或政府一些职能相同或相近的部门合并;其四,改革后新的政府部门和机构与上级政府的部门和机构不对应,一个部门要应对上面好几个部门;其五,改革的最终结果是回归原有体制,主要原因是大部制式的改革导致了机构部门上下不对应,与单一的集中体制的组织结构体系不相称。

    把河曲县改革的做法与上面几个县做一比较,就可以看出,河曲县的方法与这几个县如出一辙。比如,20世纪90年代黄龙县改革的主要做法是:将职能相近的局委合并,比如将科委、体委与文化局合并为科教文体局;对有经济收入的单位分3年逐年减少财政供给,直至全部脱钩。通过努力,全县最终撤并了党政事业单位58个,仅县直机关就减少了228个吃财政饭的人员[5]。湖北随州市2000年的改革也采取了几乎同样的做法,机构合并采用“合并同类项”的做法:职能基本相近的单位能合并的尽量合并设置,职能衔接较紧的单位采取挂牌设置不变,比如保留文化局、文物局、体育局、新闻出版局几个职能相近的局被合并为“文体局”。职能衔接较紧的在合并后原有部门挂牌设置不变,比如保留市档案局与市档案馆、市党史办、市地方志编纂办公室四块牌子,但班子成了一套。内设机构设置时,也不搞“上下对口”,而是综合设置科室,统一确定机关人事、财务,不单设科室,工作由各单位办公室负责承担;科室领导职数统一定为一科(室)一职,绝大多数单位纪检、工会和机关党委(党组)也没有配专职干部。

    河曲县的大部制改革除了将政府的一些职能相近或相同的部门合并外,这一合并还跨越了党政的边界,比如县政府办公室承担的外事、对台、港澳工作职能划入县委统战部,这一改革显然遵照了2018年机构改革中党中央三大职能部门直接管理相关行政事务的做法(比如中央统战部管宗教和民族事务),这种做法在2009年顺德的改革中则是一个亮点。顺德的大部制改革就是党政联动,跨越党政边界,将党政职能相近的部门合并(这是以往几次机构改革没有的,有媒体把这一改革称为“石破天惊”的做法),把41个党政机构合并成16个局,减少了近三分之二。党委部门全部与政府机构合署办公,区委办和区政府办合署办公,区纪委、审计局和信访局组成了新的区纪委。区委宣传部同时也是文体旅游局,区政法委和司法局合署办公。而区统战部、农村工作部、工会、共青团区委、妇联、工商联、残联组成了新的党委“社会工作部”。随着党政机构的合一,领导人党政兼顾。新成立的“部局”一把手大多由区委副书记、区委常委和副区长兼任,而原“部局”的正职全部成了副职。此外,在运作机制上,将决策权上移、执行权下移,并将监督权外移,纪检人员由纪委直管,且不从事所在局内的其他任何行政事务,保持独立。

    纵观这些县的机构改革,改革要达到的目标同河曲县一样,无非是减少财政支出和提高行政效率(顺德的出发点更多在于后者)。从改革的结果来看,改革在短期内产生了一些成果。比如,河曲县的大部制改革在打破横向阻隔、提升政府工作效率方面也有一定的成就。例如,在农田建设方面,改革前农业部门负责高标准农田建设、水利部门负责坡改梯、农机部门负责农田宜机化改造;改革后,由农业农村和水利局负责,更好统筹政策。特别是副县长兼任局长后,减少了请示层级,落实时间大大缩短[6]。这样一种结果事实上在其他几个县的改革中我们也可以看到。比如在随州,城市规划、土地规划和林业规划改革前由3个部门审批公示,改革后统一由县规划和自然资源局审批,特别是副县长兼任局长后,减少了请示层级,时间大大缩短。仅办理流程和公示时间至少可缩短14个工作日[1]。顺德也一样,在成立了新的卫生和人口计划生育局之后,购买甲流疫苗经费,经局办公会议、局长直接请示区长后,3天内即获批。而按照以往的程序,首先要由疾控中心打报告到卫生局,卫生局上报区府办,区府办给分管副秘书长,副秘书长给分管副区长,副区长报至区长处,区长批示财政局办理后,方原路传达回卫生局,这样的往返至少要一两个星期时间[7]。

    尽管如此,改革产生的一个共同的问题是,这种将机构合并的大部制式的改革在解决部门横向的职能重复、运作不畅的同时,增加了与上级部门协调的成本。从组织结构上讲,改革后导致的一个结果就是一个部门要应对好几个上级部门,这种不对应的一个结果就是上下运作的不畅。比如,改革后的黄龙县,“对绝大部分被撤并的部门,上级主管部门是开会不通知,文件不下发,该给的资金也不再下拨”[5]。随州也一样,省里要求把市农村能源推广中心作为一个副处级机构设置,而随州则把该机构作为农业局的一个科级内设机构。这样,省在安排新农村沼气改造计划时就以“机构未按他们的要求设立”为由,将原拟下达给该市的1万口沼气改造目标削减为5500口,相应减少经费投入450万元。再比如,省里要求把移民工作作为单独设立的副处级机构,但随州仍然将移民工作职责赋予民政局,以至于民政局每次到省里参加会议,都会遭受批评[8]。这种上下不对应、上下难协调的问题同样在顺德表现了出来。比如,改革后顺德的社会工作部对应省市部门竟达35个,其中省是19个,市是16个,出现“一个儿子”对应“几个老子”的尴尬局面,单是开会就疲于奔命,而且省、市会议基本上都要求部门副职以上领导参加,部门领导成了“会议专业户”。即使上下对口比较少的部门也有三四个,年终光汇报总结就搞了好多版本。这样一来,即便下面内部如何合理设置,运作如何高效顺畅,还是要应对上面一堆部门,效率很难提高[9]。再比如,顺德在改革中把水利局等9个部门合并成了一个建设局,后来迫于省水利厅的压力,把建设局的名称改成了“建设及水利局”,因为“水利局”几个字不出现,就无法获得来自省水利厅的资源。事实上,这种情况也开始在河曲县发生。“职能相近部门合并产生了一个超大部门,而改革后人员的减少导致部门运转吃力。如改革后的县发改工信和科技商务局法定职责32项,24个编制只有11人在岗,内设的发改股连事业编制人员在内5名工作人员要对接市发改委等多个部门”[1]。

    这种上下不对应导致的运作成本显然超过了原有结构产生的成本,使改革的最后结果都回归了原有体制。黄龙县改革的结果是,为了上下对口,出现了“下级模仿上级,级级模仿中央”的局面。上级有什么机构,下级不管是否需要,无论条件是否具备,毫无例外地建立相应的组织机构,以致基层单位设置了诸多门类齐全、重叠不堪的行政机构和部门,甚至在一些乡村和街道居然也设立了体改办、文明办、政策研究办等机构和部门。在改革差不多五六年之后,财政供给人员比改革前增加了1100多人,不少机构恢复了原貌。有人曾形象地总结说:“下改上不改,改了也白改。”[5]随州也一样,改革没达到理想效果,改革成果就被逐步蚕食,旧体制开始反弹。最初“独立”的是科协。2000年,科协被合并到科技局。但2005年市科协换届选举,向省主管单位递交方案后不予批准,理由是随州科协不是个独立单位。最后,市里只好将科协与科技局重新单独设置。此后,市残联、规划局、法制办等多个机构加入这一“分离运动”;还有一些部门是中央明确要求增设的,如安全监督局等。“现在,随州市级机构由最初的55个上升到64个”[8],随州改革的一位主要设计者用了一句与黄龙县改革差不多的话来形容这一改革:“下改上不改,改了又回来。”[8]而作为试点的顺德改革,尽管它坚持了好几年,但它的改革成果也没有在广东省其他地方复制推广,最后在2018年的第八次自上而下的机构改革中一改原来的做法,融入了国家改革的体系,原有的一整套改革结构体系不复存在。

    三、地方机构改革的困境:制度变迁角度的分析

    尽管可以把这种结构上的不对应看作是向原有体制回归的一个主要原因,但这种自下而上的改革所产生的其他问题可能同样也促使了其向原有体制的回归。从严格意义上讲,这些县的改革都不是完全意义上的自下而上的改革。自下而上的改革完全是由地方发起的,改革的动力来自地方。这一点,黄龙县是一个特例,它完全是因财政拮据问题引发的。而随州和顺德(包括这一次的河曲等县)首先是因上级授意或进行试点而展开的,因此,它们在一定程度上带有自上而下的特点,即既有服从上级指示的一面,也有试图改变现状的一面,并非完全消极。按照新制度经济学理论,可以把这种自下而上的改革看作是一种诱致性制度变迁。诱致性制度变迁通常被认为是对现有制度的变更、改革或替代,一种新的制度创造。“诱致性制度变迁必须由某种在原有制度安排下无法得到的获利机会引起。”[10]108所有这些县的改革都有这种状况:现有的制度安排无法有效地解决财政拮据(顺德可算一个例外)和行政效率问题,改革因此而起。

    但是,仅仅考虑这一点是不够的。改革者还必须考虑改革的成本效益问题。用诺斯的话来说,“如果预期的净收益(即指潜在利润)超过预期成本,一项制度创新就会被安排。只有当这一条件得到满足时,我们才可望发现在一个社会内改变现有制度和产权结构的企图”[11]。改革的预期收益超过预期成本,这里包括了对改革成本的计算,其主要的考量因素包括:

    其一,尽管改革将横向部门打通可能提升了部门的工作效率,但改革后部门结构上下不对称产生上下之间的协调问题是否会导致对上交往效率的下降?其二,上下不对应导致的一个结果是下级无法像以往那样获取来自上面的资源,这样,资源的缺少是否会影响组织的运作?其三,随着结构的变动,随之而来的就是新的功能履行的问题。结构的变革或许很容易,把几个部门合并一下就完事了,但真正的问题在于新的结构的运作如何得以顺畅?这里不仅仅涉及新的运作机制问题,还涉及组织文化的问题。新的结构不应该是一种几个部门叠加的产物,它应该是一种新的整合,从而产生一种高于改革前的组织的效率。新的部门的整合能否到位?其四,组织成员的利益问题。在官僚制组织内,精简机构精简人的做法通常是不受欢迎的,因为部门或机构的合并减少了职位,导致一些人失去岗位。此类改革的一个难点就是人到哪里去。另外,职位变少也意味着上升空间变窄,晋升的可能性变小。这样会伤害一些原有体制下的既得利益者,即便他们知道新的制度安排可能好于旧的制度,但他们仍然会反对变革或抵制变革。这些人的利益如何补偿?所有这些考虑在自下而上的改革中也可能会因为发现没有“获利”的机会而予以放弃。正如上面提到的,山西的第二批试点的12个县,最后8个县放弃试点。这一放弃可以认为是出于这样的考虑。

    但正如前面指出的,这些县的改革(除了黄龙县,黄龙县是因为糟糕的财政状况逼迫它精简机构精简人,如果没有这一压力,它或许也不一定有改革的动力)同时也具有自上而下的特点,即一种被新制度经济学所称的“强制性的制度变迁”的特点。强制性变迁的动力来自于上级,其出发点无疑是为了减少国家管理社会的交易成本,并认为推行一种新的制度安排的预期收益要高于现有的制度安排,比如我国改革初期的那种机构臃肿和人员庞大无疑加大了管理社会的交易成本(1982年第一次机构改革时,国务院的部门有100个,人员有5万。改革后,部门减到61个,人员减到3.2万)。强制性制度变迁的一个优点是它可以以较快的速度推进改革,从而降低改革的成本(这也表现在机构改革有个时间表,通常在一年时间里必须完成),但它可能违背一致性同意的原则,即在没有得到一致同意的情况下强制推行。因此,即便下级没有改革的动力或动力不足,它还得遵循上级的命令指示。从这些县的改革最终回归原有体制来看,我们只能说,改革的预期净收益并没有超过预期成本。就黄龙县后来的发展而言,该县人口至今只有4.07万,是典型的人口小县。该县2019年的财政收入是1.4712亿元(比较2000年为859万元,人口为4.9万),在2019年的机构改革中,该县设置了32个党政部门,上下基本对应,并没有采用大部制的改革方法。

    那么,我们的问题在于,在有前车可鉴的情况下,河曲等人口小县在时隔多年后,为什么还是几乎复制了前几个最终回归原有体制的县的做法?如何解释这一现象?

    第一是环境压力。这里有两层意思。一方面,正如前面讲到的,河曲的改革是一种自上而下的安排,是省委在那里进行的改革试点,是一种强制性的制度变迁,即便得不到一致性同意,也必须照做不误。官僚制组织奉行的一个原则就是下级服从上级,在这一点上,下级组织没有讨价还价的余地。但是,如果这样的试点不是强制性的,那么地方的反应可能就会不一样。比如,原本山西省选定的第二批试点为12个,后减少为8个,最后仅有4个县接受改革指导意见并愿意推进改革,变动的原因显然是地方有了讨价还价的余地,否则如果作为命令或指示,下级就必须执行,正如河曲那样。另一方面,核心的问题是河曲等人口小县入不敷出、靠转移支付的糟糕财政状况。河曲县的财政自给率低,行政成本畸高,财政供养压力不小。“2021年河曲财政预算收入106100万元,预算支出195187万元。县级可用财力安排的145566万元,用于财政供养人员支出67417万元,其中在职人员工资、社保、绩效支出57774万元,补贴离退休人员支出9643万元”[12]。拮据的财政状况使得与上对应的部门机构齐全、人数相对较多的政府在一个人口不多的小县里面显得非常扎眼,加上党政机关和事业单位人浮于事,事业单位“小、散、弱”现象突出,所有这些促成了上下合一,进行改革。

    第二是路径依赖。从我国机构改革的历史来看,改革一开始采用的就是精简机构精简人的做法,也就形成了改革最初的路径选择。这是解决当时人多机构多的一个不二选择(但后来发现,单纯机构和人员数量上的精简不能完全解决问题,因此后来的改革就转向了改变政府职能)。从政府最高层面来看,这种解决方法不存在机构部门向上对应的问题,它要求的是下级机构与它对应。但是,一些地方如上面提到的几个县区后来的改革在结构上另行一套(尽管也有来自上面的授意),首先是事出无奈,这种大部制改革是解决面临困境(财政拮据和效率低下,尤其是前者)的相对较好的做法;其次,按照诺斯的说法,“人们过去做出的选择决定其现在可能的选择”[13]中文本序。初始的选择很重要,因为它有惯性。一般来说,沿着原有的路径往前走,要比另辟蹊径来得容易。大部制改革的一套做法已经驾轻就熟,操作相对容易,短期效果明显。

    改革路径的选择取决于改革的目标。河曲县的改革目标是降低行政成本和提高行政效率。但是,引发河曲县改革的第一推动力显然是财政压力问题。而解决这一问题的最简便也是最直接的办法当然是精简机构精简人。机构少了,人员少了,财政费用当然也就降下来了。因此,大部制式的改革就成了差不多最好的选择。河曲县的改革在经过一系列的操作后(比如将事业单位超编人员重新安排,鼓励55岁以上的科级干部退出领导岗位,解决职级待遇,纳入“干部周转池”由县委统一管理等),“2021年,县直部门公用经费支出同比下降11.3%,乡镇同比增长7.6%,‘减上补下’成效明显。改革过渡期之后,县直部门公用经费支出每年减少1050万元,财政供养人员工资福利、‘五险一金’等支出每年减少1.33亿元”[14]。但事实上这一说法是存有异议的。县直部门因机构和人员减少从而使得费用下降,这点没错,但问题在于,减少的人员并没有因此脱离财政供养。从全县的角度讲,这个费用事实上并没有减少,除非让他们离开公共部门,不再由财政供养。要解决这一问题很难,正像前面讲到的,黄龙县在改革差不多五六年之后,财政供给人员比改革前增加了1100多人,不少机构又恢复了原貌。河曲这一改革的唯一意义在于建立了一个新的标准,确定县级机构多少,人员多少。但要使离开县级机构的人最终脱离财政供养,则需要多年的消化。另外,如果要维持改革后新的机构和人员的数量标准,那么正常的人员流动就会在一段时间内消失,新生力量短期很难再进入县级机构。

    第三是利益补偿。大部制改革涉及的一个基本问题就是如何对待改革中的利益受损者,这个问题不解决,改革很难推进。利益补偿到位一般不会引发对改革的抵制或反对,尽管要达到帕累托最优很难。河曲县显然还具有能力开展补偿方面的工作。比如,前面讲到的精简下来的人无论到哪里去,他们并没有脱离财政供养。在机构被精简合并后,每个单位原有的一正两副领导职数在整合后的“大机构”中被重新洗牌。县政府、组织部对于职位发生变动的官员,保持了其行政级别不变,并且仍让原有官员负责“大机构”中原来其担任一把手时的领域,同时继续让其负责与市、省相关部门的沟通。另外,用职级晋升换职务下岗,转岗下乡换待遇上升,比如将局长调换为副局长,但职级上升,收入相应提高,虽然正职变副职,但责任小了,原有日常性权力在一定程度上保留,等等,以此来减少改革的阻力。事实上,这一做法同顺德是一样的。顺德在将43个党政部门合并成16个局之后,导致副局长僧多粥少。为此,顺德创造性地在各局设置了多名“局务委员”,和副局长一样进入局领导班子,一样分管2~4个科室。人员不降级,为的是在改革中尽量不伤害利益受损者,以减少改革的阻力。

    四、结论与思考

    在将河曲县与其他几个县做了比较、分析了河曲县为何如此做之后,我们的另一个问题是,河曲县的改革能避免最终向原有体制回归的命运吗?可以有其他的改革路径吗?

    我们姑且不论部门之间的合并是否做到了组织文化的整合和人员的整合,以致产生大部制应有的效率;也不论利益受损人员是否得到了补偿,以至于整个改革相安无事。黄龙县、随州市以及顺德区的例子表明,导致回归原有体制的主要原因是改革后部门机构上下不对应产生的成本显然超过了预期的净收入;用另外的话讲,也就是力图解决部门横向职能设置不合理的大部制改革并没有解决由此带来的纵向部门间的沟通、运作问题和利益问题,以致从最终的成本效益来看这样的改革是不合算的。因此,回归原有体制,上下对齐,左右摆正,与国家层面的行政组织体系保持一致,就成了不二的选择。河曲县步上述几个县的后尘,正如上面讲到的,实是无奈之举,因为它首先要解决的最重要的问题是财政的入不敷出,这才有了精简机构精简人。而这也会使它陷入一个两难困境:即使最终想与其他几个县一样回归原有体制,拮据的财政状况也会阻止它这样做,而按现有的大部制搞下去,从最终的效率来讲,按照成本效益来说可能又是不合算的(黄龙县以及其他几个县都表明了这一点)。因此,它会在这两者之间博弈。博弈的结果取决于对两种做法的计算。而前几个县,尤其是黄龙县在财政极其拮据的情况下,选择了向原有体制回归,但结果是机构和人员再度增多。而黄龙县在2019年的机构改革中能够做到基本上上下对应,或许是它汲取了原来的教训,或许一个很重要的原因在于它没有像河曲县那样面临着如此巨大的财政压力。

    那么,有没有一种结构既能解决横向部门之间的职能重复和交叉的问题,同时又能保持上下机构的对应呢?浙江省富阳县多年前就建立了一种被称作专委会的机构,起因是由于部门之间的不通气,导致有人将同一个项目改头换面,从不同的部门中申请到了11笔扶持资金。而部门之间如果通气的话,这种事情就不会发生。专委会由此应运而生,它是一个虚设机构,但有实权,主要解决部门横向的沟通等问题,但不干预部门上下之间的关系。然而这一专委会的机构对河曲县似乎意义不大,因为保持上下对应就意味着不进行大部制改革,而不进行大部制改革(精简机构精简人)就无法解决财政问题。这一点只是对一些没有进行大部制改革的小县有借鉴意义,或许对未来有可能再度回归原有体制的河曲县有借鉴意义。

    以河曲县地方政府为例的大部制改革可以启发我们对地方政府机构改革的一些思考。

    其一,机构改革是受制于外部环境因素的,尤其是受制于经济因素。很多政府机构改革的起因就是财政问题。这一点中外都一样。比如新公共管理运动在英国的兴起,就是因为当时由石油导致的经济危机使得英国政府的财政状况恶化,因而政府瘦身势在必行。黄龙县的情况如此,河曲县的情况也是如此。如果河曲县经济发展不错,财政实力强大,那么可能就不会进行这样的改革,尤其是精简人的改革(比如今天的黄龙县)。因为在这种情况下,人们一般不会去关注政府和事业单位人多人少的问题,况且政府和事业单位本身也是一个向社会提供就业机会的部门。即便改,也可能采取另外的方式来提高政府的效率。此外,进行精简机构精简人的改革毕竟会受到很多的阻力,打破上下对应也会产生另一种效率问题。由此我们可以认识到经济发展的重要性,认识到经济发展对政府的影响。人口小县要真正解决政府本身的问题,改革不能仅仅局限于政府自身,还要从发展经济着手。河曲县2021年的政府工作报告提出要实施大县城战略,全力推进县城扩容提质,提升城市品质和承载辐射能力,这无疑是一个好的思路。事实上,浙江省在多年前就实施过“小县大城”方案。“小县大城”内涵主要包括以下方面:小县域大城关,少人口大集聚,小产品大产业,小环境大发展[15]。当然,这对地处偏僻的一些人口小县来说,发展经济有点困难,但舍此政府会陷入更尴尬的境地。

    其二,我国的单一制决定了权力集中在中央政府手里,因而在行政组织体制的设计上,采用的是机构部门上下对应的做法,下级服从上级。这样一种体制做事效率较高,但也带来了如何发挥地方积极性和创新性的问题。因此,在上下关系方面一直有权力下放的改革,以扩大地方的权限,尤其是在今天行政下沉的情况下。2018年第八次机构改革的一个重要举措就是在坚持维护中央权威和集中领导,省市县各级与国家法制统一,政令统一、市场统一的结构职能基本对应的情况下,赋予省级以下机构更多自主权,突出不同层级职责特点,允许地方根据本地区经济社会法制实际,在规定限额内因地制宜设置机构和配置职能,这意味着上下机构对应的状况有可能被打破,而河曲县的改革恰恰是其产物。但问题是,在上下对应的严密的行政组织系统中,如何给地方有改革的空间是需要考虑的。现有的结构事实上制约了地方的改革,因为一改,正如河曲县所做的那样,就是打破上下对应,而结果,就像黄龙等县一样,最终回归上下对应的体制。这里显然缺少了一种能够发挥上下两头积极性的组织机制。这个问题不解决,地方因地制宜设置机构和配置职能就很难推进。

    其三,如何理解河曲县再次复制黄龙等县的改革而没有另辟蹊径?除了上面的解释之外,还有一个重要原因就是政府组织及其体系本身具有的优点使得改革只能采取边际递进而非另起炉灶的方法。正如中央层面一轮一轮的大部制改革一样,这些改革只是在原有组织体系上做一些边际的改革而已,没有大动干戈,其原因显然是单一制的组织体系及官僚制的优点超越了它的缺点。正如前面讲到的,制度的改革一般缘起于对改革预期收益和预期成本的比较。就我国的大部制改革而言,这些改革都是在单一体制和官僚制基本框架下进行的改革,这表明选择替代性的结构从预期收益和预期成本的比较上可能是不合算的。尽管如此,边际的改革要有递进,改革后要能更好地解决问题。比如我国监管机构的改革经历了好多次,直到2018年的改革将其定型为“大监管”的大部制格局。这个过程事实上也是逐步摸索和评价的过程。尽管知道选择的改革方法不是一个完美的方法,有时候也是不得已而为之,改了以后也不一定能完全解决问题,但既然是改革,就意味着投入了时间、精力和资源,因此,即便获得微小的进步也是需要考虑的。以河曲县的改革而言,未来哪怕最后还是像黄龙等县那样回归原有体制,在这一过程中取得某一方面的改进和进步也是可取的。要避免的是没有任何进展的改革,从而导致资源的巨大浪费。当然,最好的结局是走出一条地方大部制改革的道路。在这个过程中,或许有这样的机会。

    本文转自《广西师范大学学报:哲学社会科学版》2023年第5期

  • 桑本谦:民法的起源:一个思想实验

    一、问题和视角

    先来假想一场清代的诉讼。假定原告是个地主,被告是他的佃户。原告起诉被告称:租佃期间,被告没有如约交付租谷;租期届满后,也没有如约返还田地;发生争执时,其还打伤了自己的妻子。被告反诉原告称:今年天旱歉收,原告曾答应减免租谷三石,事后反悔,且指使其妻子来家无理凶闹,租期届满前就要强行收回田地。

    这是一起典型的租佃纠纷。这类纠纷在中国历朝历代都会引起大量诉讼,属于常见诉讼类型。其案情也是最普通不过,租佃纠纷差不多就是这个样子。按照那个时代的司法制度,原告起诉必先提交书面诉状,自己写不了就得请人代书。县官每月只有几天处理纠纷,其主要身份还是行政官员。

    县衙大堂是临时法庭,审案暖阁靠近北面高墙,暖阁后的一把太师椅就是县官的座位。衙役们手持竹板站立两旁,大堂中间铺着青色石板两块,原告和被告就跪在石板上。他们不是相对而跪,而是共同跪向县官,一抬头就看到迎面高墙上悬挂的金字匾额,上书“明镜高悬”。稍一转眼,两根立柱上雕刻的字迹便清晰可辨,读下来是对联一副:“欺人如欺天毋自欺也,负民即负国何忍负之。”

    审理案件时,县官听取原告和被告陈述案由,其间可以随时发问,也可以随意呵斥。一旦发现陈述可疑,县官可能脸色立变,用醒木敲击桌案,啪啪作响,衙役们跟着呼喊“威武”。原被告战战兢兢,有时被吓得张嘴结舌,生怕竹板随时打在自己身上。搞清楚是非曲直之后,县官可当日宣判,也可随后判决。事后,当事人双方还要提交“遵依结状”的誓约书,表示服判,至此,才算案结事了。

    县官的裁判依据,首先是当事人签订的合约,所谓“民有私约如律令”,审理的原则是“任依私契,官不为理”,相当于当代的“私法自治”。纠纷通常起因于约定遗漏或约定不明,县官需要以外在的依据来填补或矫正合约。外在的依据来源很广,笼统地说却不外乎“天理、国法、人情”。但其实只有“天理”和“人情”,因为中国古代的法律并没有提供可以补充或矫正合约的默认规则。

    默认规则又被称为“缺省规则”(default rule),是个从计算机领域移植的概念。其之所以听起来词不达意,是因为“default”一词自始就被翻译错了。英语中的“default”有很多含义,包括错误、违约、缺省以及默认等,而恰当的翻译应是“默认”;但计算机领域的先驱者却将其错译为“缺省”,于是就有了“缺省规则”的概念。虽然“默认”和“缺省”的含义相关——“默认”意味着原本需要声明的事项可以被“缺省”,但缺省的说法并不直观。因此,这终于让计算机领域的新人们忍无可忍,将“default”重译为“默认”。但语言的惯性却让“缺省规则”的概念沿用了下来,还扩展到了包括法律在内的其他领域。但考虑到绝大多数法律人对“缺省规则”并不熟悉,且传统法学中也没有这个概念,所以笔者才恢复“默认规则”的说法。与其因循守旧,不如正本清源。

    在法律语境中,默认规则,是指在当事人没有另行约定时法律提供的广谱适用规则。它似乎只存在于合同法中,很多美国学者就是这么认为的,但笔者会在更宽泛的意义上使用这个概念。强行法是最古老的立法模式,默认规则出现得较晚,但当其数量足够多、规模足够大的时候,就自然分化成一个新的法律部门——民法。

    在罗马法诞生之前,强行法是世界各国的通用立法模式。立法者意识不到法律可以表述为默认规则,即使偶尔出现有默认规则性质的条文,数量也相当稀少,几乎没法辨识为一个类型。这并不奇怪,因为在古代立法者看来,违约、侵权与后果更严重的犯罪只有程度上的区别,都是做错了事,伤害了别人。致力于控制违约、侵权和犯罪的法律也只有程度上的不同,它们在性质上是一样的,在表达上也是一样的。于是我们在古代法律中看到了“诸法合体”。

    但是请注意,“诸法合体”不等于“以刑为主”。刑法和民法是相互对应的概念,没有民法就没有刑法,反之亦然。虽然中国古代有“法即是刑”的说法,但那个时候的“刑”和现在的“刑法”显然不是一个意思。倘若非要用现在的法律概念去描述古代法律,毋宁说古代法律是“以侵权法为主”,其主要内容更像现在的侵权法,很多犯罪是被当作侵权来处理的。刑法的范围很窄,大概只有中国古代的法律才更像刑法,甚至有点“泛刑法化”的特征。

    但即便如此,中国古代司法者也早已发现,审理民事案件和刑事案件是性质不同的工作,因此区分了“理讼”和“断狱”,大致对应现在的民事诉讼和刑事诉讼。“断狱”基本上属于惩罚过程的组成部分,抓捕罪犯之后,官府还要进一步核实案情真相,评估罪行轻重,以便作出恰当的惩罚(通常就是刑罚);而“理讼”,其主要功能则是解决纠纷,分清是非曲直,以便恰当分配各种类型的事故责任(通常只是赔偿)。鉴于两者有很多相似点——都要搞清楚案情真相,都要依据相应的法律,并且都要对伤害行为作出惩罚,所以古人把两者合称为“狱讼”,就像现代人把各类诉讼统称为“司法”。

    然而,将中国古代的“理讼”称为“司法”并不恰当,因为裁判者根本无法可依。“天理”和“人情”都不是法律,中国古代其实没有民法。笔者知道这么说会招来非议,因为关于中国古代有没有民法,支持者和反对者都能讲出一堆理由,至今尚无共识;但分歧不在于对事实的认知,而在于对事实的定义。倘若说中国古代纵有民法亦无罗马法意义上的民法,估计正反双方就都不会反对了。

    虽然一句话就能化解一场争论,但想要把问题彻底搞清楚,即“没有民法的古代司法会是什么样子”,那就要结合诉讼的背景了,而上述问题也就自然转化为:同样是审理民事纠纷,古代司法的裁判依据和裁判过程有何不同?用以对比参照的可以是现代民事司法,也可以是古罗马的民事司法。只要我们搞清楚,在没有民法的条件下,官府怎样处理纠纷,由此而生的缺憾又在哪里,笔者就能发现民法起源的契机,理解民法的独特功能,知道法律为什么会分离出一个新的功能模块。因此,完成这个任务并不需要去考察罗马法的历史。不过本部分开篇假想的这起租佃纠纷,却可以拿来作为讨论的素材。

    二、合约的遗漏和补充

    地主和佃户,作为原告和被告,他们都有道理可讲,只是讲的道理不同。原告的道理基于双方约定,被告的道理基于当地习俗。市场原则要求合约必须遵守,但习俗却认可一种例外——若逢天旱歉收,地主就理应减免租谷。纠纷貌似起因于市场原则和道义原则的天然冲突,而许多学者就是这么认为的,他们会说民间发展出减免租谷的道义原则,就是为了对冲市场原则的冷酷无情。但其实不然,减租习俗仍在市场原则之内,其内容相当于一个保险条款。只要存在减租习俗,且被广泛认可,那么作为减租的对价,地主在丰年收取的租谷,就会比没有这个习俗时更高一些。两者的差额相当于保险费——既然佃户已在丰年多交了租谷,那么到了荒年,地主减租就是理所当然。保险条款的合理性在于地主比佃户更有能力承担歉收的风险,因而所谓“减免习俗”,其实只是合约之外的默认条款。多数地主和佃户都愿意接受的默认条款,就成了默认规则。

    然而,作为默认规则的减免习俗有些过于笼统粗疏了。大家都知道有这个习俗,地主和佃户也都认可接受这个习俗,但在何种条件下减免多少租谷,却从来没有一个统一标准。对于不容易约定清楚的事项,地主和佃户都会倾向将其省略在合约之外。但这倒不至于造成多大的麻烦,地主和佃户都要顾忌自己的名声,也都想长期延续租佃关系,通常情况下双方都懂得克制和收敛,不至于向对方提出过分的要求。

    但纠纷总是难免的。当合约不完备,且默认规则笼统粗疏,填补不了合约漏洞时,最容易发生纠纷。好在这类纠纷不难处理,以前述案件为例,县官很快就能搞清楚案情原委,当天即可宣判:“租谷还须即时交付,减租多少则由县官酌定;租期届满,田地如约归还;打人要受到惩处,被告当庭被处以掌责(打耳光)。”如此判决,即使在现代人看来也较为合情合理。但其中却隐含了一个“软肋”——“酌定”。由县官“酌定”减租多少,但若当事人追问其“酌定”的依据,县官就不好回答了。

    在这起简单的租佃纠纷中,我们看到了权威和规则之间的相互替代。如果裁判者的权威足够强,自由裁量就可以替代预设的规则;如果裁判者的权威较弱,就只能用更多的规则来压缩裁量空间。县官酌定减租额度,仍能让当事人双方心服口服,这固然值得庆幸,但维持这种局面并不容易。如果当事人双方或一方怀疑县官的能力和品质,就很容易陷入恶性循环——怀疑会侵蚀公信力,公信力被削弱就会刺激更多的怀疑。此时,只有按预设的规则作出裁判,才能让当事人相信裁判公正,对事不对人。预设的规则有如下功能:(1)指引和约束裁判;(2)维护和拯救司法权威;(3)便于当事人预测裁判结果,从而减少未来的纠纷数量。

    但是,规则从何而来?直接由最高官府出台固然是好,但就减租事项而言却显然行不通。各地自然地理条件差异很大,降雨状况也年年有别,国家很难出台全国通行的减租标准。因此,这个任务就只能落到地方官府的头上。假定地方官府打算解决这个难题,原则上,只要这类租佃纠纷频繁发生,官府就可以积累判案经验。对于天旱、歉收和减免之间的相关性,官府能逐渐总结出一套可大致量化的操作指南。如果官府将这套操作指南明文发布,则地主和佃户之间的大部分潜在纠纷就可以防患于未然。至于如何拟定明文,却是个很有技术含量的工作。

    降雨量不难测量,但降雨还要分时节,且不同田地质量不等,产量不一,因而对于在何种情况下减免多少租谷,官府很难作出硬性规定,也没法用几个简单的条文概括出来。最恰当的做法,莫过于发布按年度动态调整的减免标准——分别根据当地夏秋两季的降雨情况,每年发布两次减租比率,比率的基数是地主和佃户约定的租谷数量。当然,丰年无须减租。

    为了更好地回应市场需求,还应附加声明如下:官府发布的减租标准,只在地主和佃户没有约定或约定不明时适用。换言之,当事人另有约定的除外。如此发布明文,意味着官府细化了关于歉收减租的默认规则,但没有改变默认规则的性质。默认不等于强制,官府允许当事人约定排除默认规则的适用。

    假定某个佃户对自己的抗风险能力颇为自信,官府的减免标准对他来说就没什么意义。为了在租佃合约中争取到较低的租谷数额,他宁可在荒年歉收时放弃要求地主减免租谷的权利,那么这么做也完全合乎市场逻辑。只要相信佃户的抗风险能力,地主也不会反对。在这个意义上,官方标准是中立性质的,并非单纯保护佃户的利益。其既没有剥夺任何一方的选择权,也没有改变租佃关系的利益格局,更没有冲撞市场原则。

    但这里有个条件,倘若佃户和地主一致同意拒绝适用官府发布的减免标准,双方就必须在合约中作出明确约定。那些接受官方减免标准的地主和佃户,却无须就歉收减免事项作出任何约定,因为在没有约定的条件下,官方标准就是默认的合约条款,它们自动进入合约,成为合约的组成部分。所谓官方标准,只是以官府名义发布的主流交易模式,为绝大多数地主和佃户所采用接受,因此可以被视为默认规则。说白了,官府发布的减租标准,只相当于提供了一样免费的产品,当事人可用可不用,就像好心人在路边免费提供的大碗茶,想喝的端起来就喝,不想喝的直接走人。但和大碗茶不同的是,不想喝茶的人不需要作出声明,沉默表明他不想喝,但不愿意接受默认条款的当事人却必须作出明确约定,没有约定或约定不明的就会被推定为同意接受官方标准。也就是说,虽然默认规则没有强制性,但沉默的含义却是被官府强制规定的。当事人可以自行决定他们是否接受默认规则,但他们不能改变沉默的含义。

    但官府不能随意规定沉默的含义,沉默的含义是接受还是拒绝必须合乎统计学的逻辑。如果接受者占多数,拒绝者占少数,那么沉默就表示接受,拒绝者需要另行约定或额外声明;反之,如果拒绝者占多数,接受者占少数,那么沉默就表示拒绝,接受者需要另行约定或额外声明。让多数人保持沉默,只让少数人发出声音,就可以用最少的声音、最多的沉默来区分接受和拒绝。因此,官府发布的默认规则应该是主流的交易模式,这样才能让多数当事人以沉默表达接受。这是降低市场交易成本的一种策略。

    默认规则的道理很重要。法律不是个深奥的领域,默认规则的逻辑只是稍微深奥了一点点,但它是理解法律(尤其是民事法律制度)不可或缺的理论工具。不明白这个道理,就看不透民法的深层逻辑。默认规则的逻辑还涉及对法律功能以及法律和市场关系的基础性理解,其相对于当下的主流,应该是个革命性理解。不过写到这里,笔者突然意识到前面的分析中很可能有个遗漏:既然官府可以发布动态调整的减免标准,那么按理说,无须官府发布,类似的减免标准应该可以自生自发地出现在民间的租佃市场上;也就是说,租佃市场每年都会出现关于减免多少租谷的“市价”。尽管“市价”减租的比率不详,但作为租佃双方的博弈结果,其性质与任何商品的市场价格没什么两样。

    笔者想知道真实的历史是否如此,于是查阅了相关文献,果不其然,历史记录和笔者的想象居然一模一样!社会学家凌鹏在清代同治年间四川巴县的案件档案材料里找到了11份租佃合约(作为案件证据留存),其中有8份明确约定了减免租谷的事项。多数合约里有一句套话——“若年岁欠丰,照市纳租”,意思就是遇到旱涝灾害,就按市价减租;市价就是个按年度调整的减租比率,比如,去年天旱歉收的减租比率是七折,今年丰收没有折扣,明年可能是八折或九折。但有1份合约拒绝参照市价,而是直接约定了“年岁欠丰”就按七折交租——“主七客三均分,不得争论”,如此约定倒也省去了认定市价的麻烦。

    在这11份租佃合约中,有3份没有约定减租事项(这是合约的遗漏吗?),还有1份明确拒绝减免事项——“其有年岁欠丰,并无短少升合”,意思是无论丰年还是荒年,佃户都要如约缴纳租谷。但有趣的是,官府对这几起案件作出的裁判,都是按市价减租。怎样评价官府的裁判?

    对于没有约定减租事项的几起案件,官府裁判按市价减租是合理的,因为默认规则可以自动进入合约,成为合约的组成部分,这一点无可争议。一旦有了默认规则,合约里再写上“若年岁欠丰,照市纳租”,反倒多余了。但对于那起明确约定拒绝减免事项的案件,官府的裁判就犯了个错误,把默认规则当成了强制性规则。如此,裁判会给租佃市场造成一系列负面影响:激励佃户的机会主义行为,为了在丰年缴纳较少的租谷,和地主约定荒年无须减免,但却事后毁约,导致纠纷数量增加。同时,这样的裁判会让地主不再愿意接受这种约定,导致由佃户承担歉收风险的租佃模式趋向瓦解,而当事人双方要想恢复这一租佃模式,却不得不相互防备,被迫承担更高的交易成本。

    三、黑白清单与路线图

    虽然关于“年岁欠丰”时的减租标准可以自生自发于租佃市场,但若官府参考市价后再以官方的名义发布,则仍然意义重大,因为这么做不仅省却了租佃双方认定市价的麻烦,避免了可能由此引发的纠纷,还让减租标准更加权威,使市价直接获得官方背书。无论是用于补充合约漏洞,还是用作审理案件的依据,如此一来都会显得更加名正言顺。如果官府真的这么做了,则将开创中国法律史上的一次伟大革命。

    这么说也许有点夸张,而且中国历史上可能已有官府确实这么做过,只不过做得默默无闻,谁也不觉得这么做有多么了不起,更谈不上什么革命。也许有学者会说,《唐律》难道不是更伟大吗?但这是没法比较的,因为标准不一样。《唐律》的立法技术高超,内容和体系也高度成熟,但其立法模式却是沿袭前代,并无实质性创新。至少就保存至今的法律文本而论,中国古代的立法者从没想到使用默认规则,也从没想到默认规则的立法模式可以开创出一片亘古未有的法律天地。所以,并非社会没有这种需求,而是立法者确实没有想到。

    与世界历史上绝大多数国家的法律一样,中国古代的法律采用了“负面清单”模式,简称“黑清单”,即法律罗列禁止事项,并规定相应的后果(惩罚),相当于“举黑以示白”。与负面清单对应的是“正面清单”,简称“白清单”,即法律罗列允许事项,并规定相应的后果(免罚),相当于“举白以示黑”。如果忽略法律的实施成本而只考虑法律内容的话,那么理论上,黑清单和白清单是可以相互替代的两种模式,“举黑以示白”和“举白以示黑”的结果都是黑白分明。

    假如要完成一幅画,画面需要黑白分明:如果白色的面积比黑色大,那就最好用块白板,再用黑色染料把一小部分涂黑;而如果黑色的面积比白色大,那就最好用块黑板,再用白色染料把一小部分抹白。这个工作原理很简单,涂黑就不用抹白,抹白也无须涂黑,同时还要尽可能利用板面底色以节省染料和力气。

    立法遵循同样的逻辑。沉默相当于板面的底色,使用黑清单就不用白清单,清单之外的事项是被默许的;使用白清单则无须黑清单,清单之外的事项是被默否的。但即使在专制的社会里,法律允许人们做的事项也会远远多于禁止事项,所以自古以来,黑清单就是主流的立法模式。世界上没有哪部法典会详尽罗列一张白清单,明确允许人们吃饭、睡觉、交友、结婚、生子……罗列完毕后,再告诉人们到此为止,清单之外的事情一律不能做。

    如果确定使用白色板面和黑色染料,那么白染料就可以存而不用,除非我们还需要在黑色中涂上一点白色。立法也会少量使用白清单,但前提是白清单要以黑清单为背景。比如,法律禁止私斗,这是黑清单;但允许私斗中的正当防卫,就是黑清单中的白清单。至于正当防卫中的防卫过当,则又成了白清单中的黑清单。

    总之,在某个特定的范围内,如果法律允许的事项占了多数,立法者就会用沉默表示许可(默认),而把禁止事项罗列出来,此时立法采用黑清单,以禁止性规范表达;而在另一个特定范围内,如果法律禁止的事项占了多数,立法者就会用沉默来表示禁止(默否),而把许可事项罗列出来,立法采用白清单,以授权性规范表达。禁止性规范的背景是大量的默认,授权性规范的背景是大量的默否。

    这种统计学意义上的信息传递技术是通用的,核心在于如何有效利用沉默的信号。沉默是一种最低成本的信号,我们总是将沉默和最常见的现象和属性捆绑在一起,从而用最少的声音来传递最多的信息。这和我们会利用板面的底色以便在绘画时节省染料和力气是同样的逻辑。用沉默就可以传递的信息,为什么还要说出来?

    当然,法律是需要明示的,而且需要公之于众。法律是由国家创设的激励机制,通过改变人的行为预期来影响他们的行为。惩罚和奖赏都是激励措施,当然奖赏的场合要远少于惩罚,只偶尔用于突出贡献和重大立功,这算是不同于白清单和黑清单的“红清单”。

    奖赏和惩罚都是非常古老的激励机制,在生命世界里早已进化得十分完美。有利于基因扩散的行为会获得奖赏,不利于基因扩散的行为要受到惩罚。但奖惩机制的执行——激活快感神经回路和痛感神经回路,都是很耗能的,所以对于诸如细胞分裂、新陈代谢、血液循环以及内脏器官的正常活动等绝大多数“行为”,有机体不赏也不罚。

    社会类似一个有机体,增进社会福利的行为会使人获得奖赏,减损社会福利的行为会使人受到惩罚,但奖赏和惩罚都会消耗成本,所以对于大多数行为,社会不赏也不罚。与有机体相比,社会的奖赏规模貌似小得多,但其实不然,社会的奖赏主要来自市场,而不是来自国家,大多数增进社会福利的行为都能从市场上获得回报。如果把声誉也看作一种市场要素,那么市场机制还包含了好评和差评。国家创设的奖惩机制只是从社会奖惩机制中分化出来的一小部分。

    只有奖赏和惩罚才是可观察、可度量的制度要素。对于法律来说,权利、义务、责任、规则之类的概念,都是被推测出来的,看不见也摸不着,这些概念说到底只是描述了一个稳定、可预期的奖惩结构。当我们说拥有一项权利或承担一项义务,或存在一条规则的时候,稳定的奖惩结构就是唯一的结论性证据。责任的概念可以为惩罚创造借口,当我们要惩罚某个行为的时候,就会说行为人承担了某种责任。但请注意,这里的因果关系是颠倒的——不是责任引起了惩罚,而是打定主意要惩罚他,所以才说他有责任。责任只是一个借口,借口不等于原因,但以借口取代原因,可以保持思考的懒惰,这是一种节能的策略。

    无论是黑清单还是白清单,都可以保护公民权利。其实保护权利的最好方式莫过于惩罚侵权行为,这意味着保护权利甚至无须借助“权利”的字眼。笔者至今不是特别能理解,为何法学界对于权利概念有种宗教般的迷恋。这个概念也许确实很重要——无论是作为语言习惯还是作为职业包装,其功能都是其他词汇难以替代的。但若将其作为法学学科的分析工具、度量尺度、研究单元或基础范畴,那就不合适了。

    既然法律主要采用黑清单模式,那么立法者将“户婚”“贼盗”“职制”“捕亡”“断狱”等各领域整合进一部法典也就毫不违和了。“夏有乱政,而作《禹刑》;商有乱政,而作《汤刑》;周有乱政,而作《九刑》。”战国时期的《法经》六篇,基本上也都是“刑”。难怪那个时代的古汉语中,“法”和“刑”是同义词,因为原本就是一回事。所谓“出礼而入刑”,说的就是白清单和黑清单之间的无缝衔接,但“礼”不成文。如今法律概念的外延已经大大扩张了,但其中那个最像古代法律的部分仍然冠了个“刑”字;当然,这个字的含义变窄了。然而所谓“诸法合体”,只是现代人对古代法律的描述,古人没有“诸法合体”的概念。

    初学法律时,笔者曾以为法律只用黑清单就足够了,虽然知道罗马法是那个时代的例外,也知道法律人对它推崇备至,但笔者多少还是有点不以为意。然而很多年以后,当笔者明白黑清单模式的法律不能完全满足解决纠纷和促进交易的社会需求时,才真正理解了罗马法的伟大之处,尽管不是法律人通常所说的那些伟大。简单地说,古罗马的民法,既没有采用黑清单,也没有采用白清单,而是采用了路线图模式。

    所谓路线图模式,即立法者给人们画了一条路线,至于走不走,还是由当事人自己来决定。导航提供路线就是如此,真实世界里的道路也是如此。笔者从青岛开车去济南,可以走济青南线高速路,也可以走济青北线高速路,还可以走不收费的国道,甚至可以选择不开车,不走任何道路,而是翻山越岭走一条直线过去。但只要没有特殊情况,笔者还是会开车走高速,而且选择的路线就是导航默认的那一条。

    四、罗马法怎样处理纠纷

    想象一下,假定一个人出门在外有事耽搁了,三五天都回不了家,邻居发现他的马无人照料,就主动帮忙给马喂食,直到这个人回家。事后这个人知道邻居帮了他一个大忙,但却没有给邻居任何回报。邻居向他表达不满,认为他至少应该补偿其这些天喂马的饲料钱,而这个人却对邻居说:“谁让你多管闲事呢,反正我事先也没求你这么做。”如果邻居和这个人的纠纷闹到法院,法官就要作出裁断。但在黑清单模式的法律中,法官却找不到裁判的依据——法律不会禁止人出门,也不会禁止人帮忙照看马。

    再想象另一种情形,一个人在街道上把马拴好之后,就进某个餐馆去吃饭了,等他出来之后发现有个好心人帮他喂了马。他说了声谢谢就打算离开,但这位好心人却向他索要喂马的饲料钱。这个人当然不会同意,便说:“谁让你多管闲事呢,反正我事先也没求你这么做。”如果好心人和这个人的纠纷闹到法院,黑清单模式的法律同样不能提供裁判依据——法律不会禁止人吃饭,也不会禁止人喂他人的马。

    当然,即使在黑清单模式之下,法官同样能作出合理的判决,只不过判决的依据不是法律,而是所谓的“天理”和“人情”。但罗马法就不同了,它能为处理这类纠纷提供近乎完美的法律依据。罗马法区分了物权和债权,在债权之中又分出了一个小类别,叫作“无因管理之债”,这个制度沿袭至今。邻居的行为构成了无因管理,其诉求合理,被帮助的人是其债务人;但同样是帮忙喂马,好心人的行为却不构成无因管理,其诉求不合理,被帮助的人与其没有债权债务关系。

    罗马帝国的商业十分发达,法官需要处理各种交易纠纷,罗马法包含了一套相当完整的交易规则,为各种类型的纠纷提供了裁判依据。如果当事人签订的合约足够完备,原则上法官只需按合约裁断纠纷,而无须交易规则。其实如果地主和佃户签订的合约足够完备,县官处理纠纷同样是“任依私契”,官府也无须发布减租标准。但合约经常是不完备的,约定不明、约定遗漏甚或没有签约的情形都很常见,而交易纠纷恰恰最容易发生在合约不完备的地方,交易规则的主要功能就是应对合约的不完备。交易规则包含了一系列被广泛默认的交易选项,只要出现当事人约定不明或约定遗漏,这些交易选项就会自动进入合约,被法官推定为合约的组成部分。一旦交易规则被规定为法律,法官裁判案件就有了备用的依据。请注意,“备用”两个字极为重要,笔者稍后再作进一步解说。

    邻居帮忙喂马,被帮助的人支付相应的报酬,这就是一种交易关系。虽然事先没有签约,但事后可以被还原出来,无因管理的法律规则提供了一个现成的合约模板。法官支持邻居的诉求,就是用法定的交易规则来填补约定的空白。但好心人帮忙喂马就不一样了,这里没有交易关系,即使回到事前,被帮助的人也不可能同意这笔交易。如果法官支持好心人的诉求,则等于鼓励强迫交易,这个世界就乱套了,不知会有多少人将被迫购买其不需要的东西。

    罗马法包含的交易规则差不多覆盖了交易过程中可能发生纠纷的各个环节,能有效应对当事人对标的物、价格、担保、履约条件、时间、期限、签约主体等各种事项的约定不明或约定遗漏,这是个前所未有的立法成就。但是请注意,对“交易”的概念要作广义理解。罗马法区分了物权和债权,但并非只有债权对应交易,明确界定物权也主要是为了交易。毕竟在民法被分离出来之后,阻止明抢暗偷的任务就可以交给其他法律部门了。

    考虑到产权本身就是交易的产物,那么侵权和违约就没什么实质性差别。和无因管理一样,侵权赔偿的法律规则也可以被视为一个合约模板。在当事人没法事先签约或签约成本过于高昂时,侵权和无因管理并没有什么实质性区别。侵权法存在的根本理由,就是加害人和受害人事先签约的成本过于高昂。

    其实继承也是一种交易,生物学家就把抚养和赡养的关系叫作“代际交换”。法律保护继承权,规定赡养义务,就是为了促进长辈和晚辈之间的代际交换,阻止其中的机会主义行为。如果长辈和晚辈事先就继承问题签订合约,那么约定的结果多半会与继承法的原则大致吻合——晚辈获得遗产,但长辈能争取到支配遗产的权利。平均说来,只有让长辈拥有遗产支配权,晚辈才能获得更多的遗产,否则社会财富就会因为死亡而被提前挥霍。

    罗马法甚至规定了容易引发继承纠纷的意外情形——如果互有继承关系的几个人在同一事故中死亡,却不能确定死亡的先后时间,那么法律就会推定没有继承人的人先死亡;如果死者中既有长辈又有晚辈,就推定长辈先于后辈死亡。法律如此规定与真相或真相的概率无关,而只是为了让遗产分割更加方便,也让晚辈死者的后代能够获得更多的遗产,这客观上有利于促进代际交换。如果所有利害关系人有条件事先就上述意外事件签订一个如何分割遗产的合约,只要他们足够理性,约定的结果也会与法律规定大致吻合。当然,这么做在文明社会中是很尴尬的,以法定取代约定,可以避免这种尴尬。

    法定取代约定的最大好处,笼统地说,就是降低交易成本。合约不完备时,可由法定的交易规则做补充。反之,既然有法定交易规则作补充,当事人签约就可以保留更大的缺口,合约条款可以更加简约;因为在法律明确规定的事项上,当事人不必重复约定,除非他们要作出不同于法定交易规则的约定——法律为此预留了弹性,通常会表述为“当事人另有约定的除外”。在这个意义上,法定的交易规则只是裁判的备用依据。合同法属于典型的冗余设施,对于解决纠纷来说,合约是第一道防火墙,合同法是第二道防火墙。

    为了区分不同的交易类型,罗马法大量使用了权利的概念,在物权和债权之下又细分了更小的权利类别,但不同类别的权利概念只是对不同交易类型的一种编码而已。罗马法之所以能成为人类文明史上的一座丰碑,不是因为它体现了更强的权利保护观念,而是因为它首次用文字全面记录、总结、编纂了可以显著降低交易成本的大量交易规则。显然,黑清单模式的法律并不具备这种功能。如果当事人约定不明或约定遗漏,法官只能根据天理、人情以及不成文的交易习惯来应对合约的不完备。但不成文的交易习惯充满了歧义和模糊,不仅会迫使当事人提高签约成本,而且会提高法官处理纠纷的难度,更难以保证原则上的同案同判。

    本文在此顺便讨论一个热点问题,即在过去十几年编纂民法典的过程中,国内法学界曾经发生了一场旷日持久的学术争论——人格权是否应独立成编?一方认为,人格权必须独立成编,目的是保护人格权;另一方认为,已有的侵权法足以保护人格权,将其独立成编显得画蛇添足。显然,双方的争点在于独立成编是否有利于保护人格权,但问题的实质却应该是,黑清单模式的立法(侵权法或刑法)在何种条件下可以取代路线图模式的立法(默认规则)。只要搞清楚了争点的实质,答案也就浮出水面了。如果人格权已经出现了主流的交易模式,那么默认规则可以降低交易成本,人格权独立成编就是有意义的;但若人格权尚未出现主流的交易模式,那么默认规则也就没有用武之地了,以侵权法和刑法保护人格权就够了。然而,尽管从目前来看,人格权确无必要独立成编,但独立成编可为未来的人格权交易提供潜在的空间。如此,立法因为有了前瞻性而显得意义重大。

    五、结语:为什么民法比民法学聪明

    正统解说为无因管理设定了构成要件:(1)为他人管理事务;(2)有为他人谋取利益的意思;(3)无法定或约定的义务。邻居帮忙喂马的行为具足上述所有要件,而好心人帮忙喂马则缺少了一个要件,即“有为他人谋取利益的意思”。法官可以根据事实和情势认定好心人没有这个意思。构成要件从何而来?当然是来自归纳。立法者对大量同类纠纷做了总结,发现它们有几个共有的特征,然后就把共有的特征确定为构成要件。

    但辨识和比对构成要件的司法技术是很拙笨的,因为还有更加简单有效的替代方案。替代方案的思路是还原合约——假想回到当初的时点,当事人是否以及如何作出约定。倘若回到当初,出门的人应该预料到离家之后马匹无人照料,便会同意邻居帮其喂马,并支付相当的报酬,因而出门的人和邻居是可以达成一份合约的。但同样是回到当初,进餐馆的人并不需要有人帮其喂马,因此不会和好心人签订喂马并支付报酬的合约。

    法律最重要的功能就是促进交易,还原合约实际上是帮当事人克服信息障碍,法律通过条文和判例向社会释放促进交易的激励信号。法官支持邻居的诉求,就会鼓励更多人在别人确实需要帮助时满足别人的需求,判决的后果对社会有益;但如果法官也支持了好心人的诉求,则后果就对社会有害无益。

    对比两种解说,差距是显而易见的。古罗马法学家创造的正统解说需要3个步骤:首先要区分出一种独特的交易类型,并将其命名为“无因管理”;然后归纳出这种交易类型的几个共同特征,并命名为“构成要件”;最后再将某个具体行为与预设的构成要件做比对,以判断该行为是否构成无因管理。掌握这3个步骤需要记忆和学习,如此便会形成知识壁垒;而当知识壁垒转化为职业壁垒之后,普通人就难以掌握专门化的法学知识了。

    更糟糕的是,法官要判断好心人帮忙喂马是否真的出于好心,而且最终还是要看其和被帮助的人能否达成潜在的互利交易,这是判断管理人是否“为他人谋取利益”的唯一依据。这样一来,绕了个圈子又回到了替代解说的思路。相比之下,替代解说一开始就抓住了关键。正统解说非但没能简化思考,反而回避了表达,即该说的没说,不该说的说了一大堆。不过这依然值得庆幸,因为起码不至于导致错判;而如果法官真的陷进要件比对的思路中,完全回避还原合约的思考,错判的风险就会非常大了。

    为什么古罗马法学家能创造出聪明的法律却没能提供聪明的解说?答案其实很简单,法律是演化的产物,经历了漫长的试错、检验、遴选和淘汰,在生态竞争中存活下来的一系列交易选项组成了交易规则;而古罗马的法学家只是记录、总结了这些交易习惯,将其体系化,然后用法律条文的方式表达为白纸黑字。虽然他们完成了这些工作,但他们却理解不了,也揭示不出法律的深层逻辑。这个深层逻辑就是交易习惯的进化算法,也就是隐藏在法律背后的数学结构。这就是为什么法律的智慧远胜于法学家的智慧。

    在“知其然而不知其所以然”的条件下,古罗马的法学家只能在表面现象上下功夫,并由此创造了一种“现象理论”:先区分不同的交易类型,然后归纳不同交易类型的构成要件。司法的方法就是识别和比对要件,如果某个具体行为恰好发生在要件难以识别的灰色地带,司法就会遭遇疑难案件。但这里的问题是,如果仅仅是“知其然而不知其所以然”,那么古罗马的法学家又如何能制定出罗马法?答案很简单,立法的工作原本就不是创造法律,因为在此之前,市场和社会早就演化出了交易规则,只不过这些交易规则还没有成文而已。理解不是做对事情的前提。

    这种路径的理论解说自然会导致许多尴尬局面。就像犯罪要有一套构成要件,违约和侵权也各自有了构成要件。但我们会发现,把侵权和犯罪的构成要件放在一起,并不能区分侵权和犯罪;于是就创造词汇,如“犯罪客体”这种毫无意义的概念就是为满足这个需要而被创造出来的。类似的例子是区分物权和债权,理论家创造出了“对世权”和“对人权”的概念,却没有意识到两个概念是不能并列的,凡是“对人权”也一定是“对世权”,因为没有产权就没有交易,互不侵犯是所有交易的基础和前提。一旦明白了造词是可以替代讲道理的,那么对于“事实物权”和“名义对价”之类的概念也就可以见怪不怪了:前者是为了解说诸如借名登记之类的物权不能对抗第三人,后者是为了解说没有对价的赠与承诺偶尔也会被强制执行,这两种例外情形都不能被扔进预先设定的概念篮子里。

    来源:《人大法律评论》第35辑,“部门法中的田野研究”专题。

  • 刘凯:论国企利润全民分红的七大战略意义

    当前,中国宏观经济面临多重困难。一方面,产出缺口持续多年为负,有效需求持续不足,而投资效率偏低,迫切需要促进居民消费以拉动经济复苏;另一方面,居民部门资产负债表状况不佳、杠杆率偏高,这导致居民部门具有强烈的资产负债表修复倾向而边际消费倾向不高,因此传统刺激政策难以有效拉动居民消费。也就是说,宏观调控政策陷入了需要刺激消费而居民消费却刺激不起来的困境。

    那么,应该如何进行政策创新甚至制度创新来应对这一挑战呢?在调控市场经济、应对市场失灵、激发市场活力等方面,理论上讲中国特色社会主义市场经济体制相比于资本主义市场经济体制具有更大制度优势、更多的政策选择,其核心逻辑在于:其维度升高了,传统市场经济体制下的手段叠加社会主义制度因素使得政府拥有更广的政策选择集和政策工具集,在保证科学、理性决策以及良好机制设计的前提下,在更广的政策集中选择的全局最优解,当然要优于传统市场经济体制下的局部最优解。

    正是基于此逻辑,笔者在2023年11月发表的文章《充分发挥社会主义市场经济制度优势,应对当前和未来经济挑战》中提出了一个拉动居民消费的政策建议:“可以深入研究如何将国企利润分配与拉动居民消费、促进共同富裕结合起来。数据显示2022年中国非金融国企利润总额超过4.3万亿元,如果拿出其1/3作为全民基本收入分配给全中国人民,每人每年可分得1000元,一个四口之家每年可分得4000元。考虑到中国低收入阶层中尚有数亿人平均月收入低于1000元,这并不是一笔小数目,而且伴随着中国经济和国有企业的继续发展壮大,基于国企利润分红的全民基本收入还会持续增长,十年二十年后将蔚为壮观。国企利润分红与全民基本收入的政策设想,不仅有利于拉动居民消费、促进共同富裕,还能增强全体人民作为社会主义国家主人翁的意识,提升人民群众的获得感、精气神和奋斗精神。”本文将基于经济学理论来进一步深入论证,开启国企利润全民分红是既利当前、更利长远的战略选择,对于中国经济社会发展具有多重战略意义。

    国企是中国特色社会主义市场经济的重要组成部分,也是中国经济区别于资本主义市场经济体的根本特征之一,其对于中国经济发展、技术进步、宏观经济稳定以及收入分配都产生了并还将产生重要影响。经过改革开放以来40多年的改革与发展,中国国企在生产效率、管理水平、资产规模和质量等方面都有了长足进步,其利润水平也大幅增长。根据相关部门统计,非金融类国企的利润总额从2009年约1.34万亿元增长到2023年的4.63万亿元(其中央企利润占比约56%),占GDP比重维持在3%-4%左右,占全国财政一般公共预算收入的比重在20%左右波动。另外,金融类国企的利润规模也很庞大,以2022年为例,仅6家国有大型商业银行就实现归母净利润约1.35万亿元。

    然而总体来看,中国国企利润上缴财政比例偏低,明显低于国际水平,从国企利润中拿出一部分进行全民分红具有较大空间。2008年之前,国企没有向国资委及财产部门上缴过利润。一方面是因为过去国企普遍经营困难,另一方面则可归因于国资委的职责重资产保值增值而轻分配。2008年国务院试行国有资本经营预算,开始向国资委管辖的央企收取利润,拉开了国企利润分配改革的大幕。当时设定的利润上缴比例档次为10%、5%以及免征收,上缴比例在2011年经历了一次5%的上调,在2014年又一次上调,升高到25%(仅有中国烟草一家)、20%、15%、10%以及免征收这五档。现在,非金融类国企由国资委管理,利润上缴体现在国有资本经营预算中,再通过“调出资金”的方式补充“一般公共预算”。例如,2019年国有企业实现利润总额约3.60万亿,净利润约2.63万亿,净利润中上缴国有资本收益约0.4万亿,上缴比例仅为15% ,据测算,2012-2019 年国有资本收益占国有企业净利润的比重处于9.2%-15% 的较低水平。而且,从国有资本经营预算支出结构看,一半左右的资金最终又“返还”给国企体系,国企利润最终的真实上缴比例更低。另外,地方国企利润上缴则由地方财政部门决定,一般参照中央,各地区有所差别。金融类国企则由财政部管理,利润上缴直接进入“一般公共预算”中的“非税收入”,据测算,2015-2016年利润上缴比例约为18%(2022年特定国有金融机构和专营机构上缴利润合计1.81万亿,成为增量财力的重要来源,但结存利润释放属于一次性的财力补充,不是常态化手段)。从国际经验来看,上市公司股东分红比例一般为税后可分配利润的30%-40%,而不同国家的国有资本利润上缴比例更是普遍超过这一水平:法国为50%;新加坡为35%-70%,盈利较好的上缴比例可达80%-90%;意大利为65%;北欧国家最高可达75%。总的来看,中国国企利润上缴比例处于偏低水平。

    从当前及未来中国经济发展趋势来看,从国企利润中每年拿出1.4万亿元进行全民分红(相当于每个中国人每年1000元)是可行的。我们从两个视角来看这样一个分红规模的可行性。首先,2022年,非金融类国企利润总额约为4.31万亿元,即使扣除25%的利润所得税也还剩3.23万亿,加上金融类国企的净利润,净利润总额预计超过5万亿。即使按照国家(代表全民)在所有国企中的持股比例为60%计算,归于国家的净利润总额将超过3万亿,1.4万亿只占其中的40%多。其次,我们可以从国有经营性资产的整体收益来看。2022年,全国非金融国企资产总额339.5万亿、负债总额218.6万亿、国有资本权益94.7万亿,全国金融类国企资产总额400.9万亿、负债总额358.2万亿、国有资本权益27.6万亿,国有资本权益合计122.3万亿。每年1.4万亿的全民分红资金,相当于这122.3万亿的全民资本权益每年给全体中国人民1%略高一点的回报率,不算高。

    本文讨论的不是一次性的发放消费补贴1.4万亿,也不是提高国企利润上缴财政部的比例,而是持续性、制度化的国企利润全民分红——每年从国企利润中拿出约1.4万亿直接发放到全体中国人的个人账户上,持续二十年、三十年甚至更长时间。持续性、制度化的国企利润全民分红具有以下七方面的重要战略意义:

    第一,持续性、制度化的国企利润全民分红能够增加中国大多数居民的永久收入,比单年度的减税、发放消费补贴等传统刺激手段更能拉动居民消费,帮助中国经济更快走出当前低谷。

    最近几年,中国经济下行压力持续存在、产出缺口持续多年为负,价格指数、失业率、资产价格等指标也不理想。如果不能尽快将中国经济拉出低增长、负产出缺口的泥潭,不仅不利于当前宏观经济稳定与居民福利,而且会加大中国陷入债务-通缩陷阱、爆发金融危机的概率,还会有损中国长期增长潜力、不利于第二个百年目标的实现。当前各界的共识是,促消费、以提升消费来拉动总需求是短期宏观调控的重点。但从政策效果来看,发放消费券或消费补贴、减税等传统刺激手段拉动居民消费的效果不甚理想。

    相比而言,开启持续性、制度化的国企利润全民分红,宣布以后每年都会从国企利润中拿出1.4万亿平均发放到每个中国人的个人账户上,将会对居民消费产生更强、更持续性的刺激作用。宏观经济学基本原理告诉我们,决定居民当前消费的不是当期收入,而是基于未来预期的未来每年的平均收入(所谓“永久收入”)。持续性、制度化的国企利润全民分红将提升全体中国人民的永久收入,尤其是低收入人群的永久收入。

    根据疫情之前2019年相关数据,中国大约有6.1亿人月人均收入不足1000元。对于这些收入较低但比较消费倾向很高的人群,持续性、制度化的国企利润分红收入将显著刺激其消费。

    第二,持续性、制度化的国企利润全民分红是提升国有企业现代公司治理水平的重大举措,对于社会主义市场经济体制的完善具有重要意义。

    宪法和相关法律规定了国有企业的全民所有制性质:“国有经济,即社会主义全民所有制经济”,“国有资产属于国家所有即全民所有”,“国务院代表国家行使国有资产所有权”。但是,国企利润还没有直接分配到全体人民手中,国企的公司治理结构存在缺失的一环。持续性、制度化的国企利润全民分红将改善国有企业的公司治理,也会提升全体人民作为国企所有者的参与感和获得感,并在一定程度上提升国企利益相关者(国企管理者-国企员工-国资委和政府-全体人民)的关系融洽性,从公司治理角度有利于国企的长远发展。

    更为重要的是,持续性、制度化的国企利润全民分红是落实全民所有制的重大举措,它将会使得中国的国企显著区别于封建时代的国有企业与资本主义国家的国有企业,是社会主义制度下“重建个人所有制”的重大突破,对于社会主义市场经济体制的完善具有重要意义。这样一来,全体人民作为社会主义国家和国有资产主人翁的意识将会显著增强,全体人民对于中国特色社会主义制度的道路自信将会显著增强,人民群众的精气神和奋斗精神将会显著增强。

    第三,持续性、制度化的国企利润全民分红有利于矫正中国经济长期存在的投资—消费结构失衡以及国企投资效率整体偏低的问题,从而促进中国经济在长期内更好增长。

    学界一般认为,中国经济的总需求结构、投资—消费结构是失衡的,整体投资效率尤其是部分国企的投资效率偏低,居民消费占GDP比重也偏低。国有企业利润上缴及分配机制的不完善使得部分国企积累了充沛的资金,与国企巨额利润不断积累相对应的是国企长期以来较严重的过度投资。世界银行也曾提出,中国国企分红政策缺失就等于假定,国企利润除了再投资于自身外别无更好用途。

    每年1.4万亿的持续性、制度化的国企利润全民分红将会降低国企利润的留存比例,较好遏制部分国企的过度、低效投资倾向,也会通过拉动居民消费改善中国的投资-消费结构。更合理的总需求结构将有利于提升中国经济的资源配置效率,促进其在长期内更高质量地增长。

    第四,持续性、制度化的国企利润全民分红有利于改善中国居民部门的资产负债表,降低金融风险。

    当前中国居民部门债务负担中、资产负债表状况较差,居民部门杠杆率从2009年不足25%快速上升到近几年的60%以上,美国居民杠杆率从20%上升到50%用了近40年时间,而中国只用了不到10年时间。2022年中国居民部门杠杆率约为61.9%,而大多数发展中经济体低于50%。国际经验表明,居民部门杠杆率的快速上升以及高债务是引发债务危机和金融危机的重要原因,2008年美国次贷危机发生之前美国就经历了居民部门杠杆率的快速攀升。

    持续二十年甚至更久的国企利润全民分红,将从整体上显著改善中国居民部门的资产负债表状况,并建立对未来资产负债表的信心。居民部门资产负债表的修复及信心的建立,将有利于遏制资产甩卖—资产价格下跌的债务螺旋陷阱、遏制资产负债表衰退的发生,从而有利于降低中国金融系统的风险。

    第五,持续性、制度化的国企利润全民分红将是中国版“收入倍增计划”的重要组成部分,有利于中国中产阶级占比的稳步增长,从而推动中国经济、社会长期向好发展。

    从现代市场经济国家的一般经验来看,较高的中产阶级占比将有利于经济社会稳定以及经济的长远发展。目前,中国的中产阶级规模还不够大,中低收入人群还很多,中国急需推出自己的“收入倍增计划”,帮助中国绝大多数家庭尤其是低收入家庭在未来十年左右时间实现收入倍增。如果中国版“收入倍增计划”能够顺利实现目标,那么中国经济社会长期向好的发展趋势以及第二个百年目标的实现将会得到有力保障。

    持续性、制度化的国企利润全民分红,将会显著提高低收入家庭的收入。随着中国国有企业的进一步发展壮大以及国企利润的进一步增多,参与全民分红的国企利润也可进一步提升。持续且不断增长的国企利润分红将成为帮助低收入家庭实现收入倍增、迈入中产阶级的重要手段。

    第六,持续性、制度化的国企利润全民分红有利于巩固中国消除绝对贫困这一历史性的伟大成就,将成为中国社会保障体系的基础性工程。

    十八大以来,中国组织实施了人类历史上规模最大、力度最强、惠及人口最多的脱贫攻坚战,现行标准下9899万农村贫困人口全部脱贫。消除绝对贫困完成了中国全面建成小康社会、实现第一个百年奋斗目标的关键指标,为开启全面建设社会主义现代化国家新征程打下坚实基础,在人类发展史上具有里程碑意义。

    正如习近平总书记所强调的,脱贫摘帽不是终点,而是新生活、新奋斗的起点。中国脱贫群众收入水平仍较低,脱贫群众还有返贫风险,巩固、拓展脱贫攻坚成果应该是中国政府的一项重要工作。而持续性、制度化的国企利润全民分红将有利于巩固消除绝对贫困这一伟大成就。

    持续性、制度化的国企利润全民分红与学术界“全民基本收入”思想有密切关系。所谓“全民基本收入”,就是指给社会所有人发放一笔现金收入,以个人为基础,没有经济状况审查和工作要求。诺贝尔经济学奖得主米德等不少学者支持“全民基本收入”的思想,他们从社会保障、人的自由等多个方面论证“全民基本收入”的必要性。在中国,崔之元等学者对“全民基本收入”思想也有深入研究。“全民基本收入”在大多数资本主义国家没有也难以实现,但在社会主义中国,持续性、制度化的国企利润全民分红就可以轻松实现这一目标,其对于社会保障体系的完善、人的基本尊严和自由、人的全面自由发展都将发挥重要作用。

    第七,持续性、制度化的国企利润全民分红有利于改善中国的收入分配,应该成为中国推动共同富裕的基本举措。

    “天之道,损有余而补不足;人之道则不然,损不足以奉有余。”几百年资本主义市场经济的基本经验告诉我们:自由放任的市场经济将不可避免地导致收入差距的扩大,进而导致社会动荡,这是热力学第二定律在经济系统中的体现,是一种显著的市场失灵。现代主流宏观经济学研究发现,收入差距过大会提高发生经济危机的概率,不利于经济稳定与长期经济增长,从这个意义上讲,公平与效率是可以且应当兼顾的。中国实行市场经济模式以来,收入差距扩大的趋势也十分明显。

    而降低收入差距、实现共同富裕是社会主义的本质要求之一,也必然是中国特色社会主义市场经济区别于资本主义市场经济的本质特征之一。而持续性、制度化的国企利润全民分红将有利于改善中国的收入分配,应该成为中国推动共同富裕的基本举措。它也是社会主义收入分配体制自我完善、使用社会主义的手段来直接解决收入分配问题的必然要求。“提高居民财产性收入”经常被提及,实际上,持续性、制度化的国企利润全民分红就是提高居民财产性收入,就是将全民财产——国企产生的收入自然而然地分配给全民。相比于号召富人捐款、第三次分配,持续性、制度化的国企利润全民分红力度更大,对市场激励的扭曲更低。实际上,鉴于上文所述原因,其对市场激励和资源配置效率有多重正面作用。

    至于持续性、制度化的国企利润全民分红这一重大政策创新举措如何去落地、每年从国企利润中拿出1.4万亿全民分红是偏少还是偏多、分红要不要分为基础性分红和每年机动性分红两项、参与分红的国企利润及分红本身要不要免税、不同行业的国企其利润上缴并分红的比例是否需要动态调整,等等,则都属于技术性的相对次要问题,需要更进一步的细致研究。

    迈出第一步、开启制度化的国企利润全民分红,需要我们改变脑袋中一些不实事求是、不符合科学精神的偏见和刻板印象。例如,无论何时都要多积累、多投资、少消费;例如,老百姓凭空得到一笔钱,无论如何,都属于“不劳而获”。实际上,积累与消费的动态平衡是经济可持续增长和人民群众实现福利最大化的关键,基于对美好生活合意规划的各种消费,无论是短期还是长期,对于经济中的其他人来说都是有正外部性的、都是值得提倡的。持续性、制度化的国企利润全民分红不是“杀鸡取卵”,而是再正常不过的“养鸡下蛋”。