分类： 社会分析

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昆明市盘龙区红十字会2024年预算公开目录

第一部分 昆明市盘龙区红十字会2024年部门预算编制说明

一、基本职能及主要工作

二、预算单位基本情况

三、预算单位收入情况

四、预算单位支出情况

五、区对下专项转移支付情况

六、政府采购预算情况

七、部门“三公”经费增减变化情况及原因说明

八、重点项目预算绩效目标情况

九、其他公开信息

第二部分 昆明市盘龙区红十字会2024年部门预算表

一、财务收支预算总表

二、部门收入预算表

三、部门支出预算表

四、财政拨款收支预算总表

五、一般公共预算支出预算表（按功能科目分类）

六、一般公共预算“三公”经费支出预算表

七、部门基本支出预算表

八、部门项目支出预算表

九、项目支出绩效目标表

十、政府性基金预算支出预算表

十一、部门政府采购预算表

十二、政府购买服务预算表

十三、区对下转移支付预算表

十四、区对下转移支付绩效目标表

十五、新增资产配置表

十六、上级补助项目支出预算表

十七、部门项目中期规划预算表

昆明市盘龙区红十字会2024年部门预算编制说明

一、基本职能及主要工作

（一）部门主要职责

１．宣传和执行《中华人民共和国红十字会法》和《中华人民共和国红十字标志使用办法》。

２．开展救援、救灾的相关工作，建立红十字应急救援体系。在战争、武装冲突和自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件中，对伤病人员和其他受害者提供紧急救援和人道救助；依法接受国内外组织和个人的捐赠；及时向灾区群众和受难者提供急需的人道援助，参与灾后重建。

３．开展应急救护培训，普及应急救护、防灾避险和卫生健康知识，组织志愿者参与现场救护。

４．参与、推动无偿献血、遗体和人体器官捐献工作，参与开展造血干细胞捐献的相关工作；开展艾滋病预防控制宣传和教育、关心爱护艾滋病病毒感染者、患者及其他人道救助工作。

５．开展社会救助及相关服务工作。对易受损人群进行救助，为困难群众提供服务；在社区、农村中建立红十字服务站，开展服务群众、宣传培训、募捐救助等活动。

６．依法开展募捐活动；在公共场所设置红十字募捐箱并进行管理；依照法律法规自主处分募捐款物。

７．组织开展红十字志愿服务、红十字青少年工作。

８．兴办符合红十字会宗旨的公益事业。

９．宣传国际红十字和红新月运动的基本原则和日内瓦公约及其附加议定书。

10．依照日内瓦公约及其附加议定书的有关规定开展工作。

11．监督救灾备灾款物及人道救助资金使用情况。

12．完成人民政府委托事宜，开展与其职责相关的其他人道主义服务活动。

13．承担区委、区政府和上级部门交办的其他工作。

（二）机构设置情况

我部门共设置2个内设机构，包括：红十字会办公室、赈济救护科

我部门无所属单位。

（三）重点工作概述

1．坚持和加强党的全面领导，牢牢把准红十字事业发展正确政治方向。要始终把持续深入学习贯彻党的二十大精神和习近平新时代中国特色社会主义思想及习近平总书记关于新时期红十字事业发展的重要指示精神作为首要政治任务，树牢“四个意识”,坚定“四个自信”，拥护“两个确立”,做到“两个维护”。坚持围绕区委、区政府中心工作、建设队伍、服务群众，以党的政治建设为统领，以创建效能机关为主线，全面提高机关党的建设质量，为红十字事业高质量发展提供坚强政治保障。

2．不断增强人道资源动员力度，提高红十字会救灾救助能力。通过多种形式建立筹资渠道，有针对性地做好重点对象的劝募工作。积极争取上级部门的支持，提早谋划“5.8”“9.5”“9.9”网络筹款，多方位筹措资金做好救助工作，不断增强红十字会的人道救助实力。继续深入到困难群众中，了解困难人群的需求，有针对性的做好救助工作，让更多的困难群众能得到关心和救助。让“人道 博爱 奉献”的精神广泛深入群众中，营造人人做公益的良好氛围。

3．持续深入开展好群众性的应急救护培训“五进”活动。继续深入社区、农村、企业、学校等开展群众性应急救护知识培训，不断扩大普及培训面。

4．进一步加大“三献”工作宣传力度。依托金辰街道罗丰社区人体器官捐献者志愿者服务社区。加强无偿献血、造血干细胞捐献、人体器官捐献知识及红十字精神的宣传，倡导、鼓励更多群众加入到生命传递的爱心队伍中来，为挽救生命贡献力量。

5．加强宣传力度，进一步拓展红十字组织体系建设。要依托各类大众新媒介，在“世界急救日”等重要节点，加大红十字精神宣传力度。进一步提高红十字会工作有效覆盖，在全区12家街道成立基层红十字组织的基础上，拓展社区、学校、企业等成立基层红十字组织。同时，依法加强会员和志愿者服务工作，建立一支稳定的红十字志愿者和志愿服务组织。

二、预算单位基本情况

我部门编制2024年部门预算单位共1个。其中：财政全额供给单位1个；差额供给单位0个；定额补助单位0个；自收自支单位0个。财政全额供给单位中行政单位0个；参公单位1个；事业单位0个。截止2023年12月统计，部门基本情况如下：

在职人员编制5人，其中：行政编制5人，工勤人员编制0人，事业编制0人。在职实有5人，其中：财政全额保障5人，财政差额补助0人，财政专户资金、单位资金保障0人。

离退休人员2人，其中：离休0人，退休2人。

车辆编制0辆，实有车辆0辆，超编0辆。

三、预算单位收入情况

（一）部门财务收入情况

2024年部门财务总收入124.56万元，其中：一般公共预算124.56万元，政府性基金0.00万元，国有资本经营收益0.00万元，财政专户管理资金收入0.00万元，事业收入0.00万元，事业单位经营收入0.00万元，上级补助收入0.00万元，附属单位上缴收入0.00万元，其他收入0.00万元。

与上年对比增加3.51%，增加4.22万元。主要原因分析是2023年社会保险、住房公积金基数调整。工会经费按要求预算到2024年预算中。

（二）财政拨款收入情况

2024年部门财政拨款收入124.56万元，其中:本年收入124.56万元，上年结转收入0.00万元。本年收入中，一般公共预算财政拨款124.56万元，政府性基金预算财政拨款0.00万元，国有资本经营收益财政拨款0.00万元。

与上年对比增加3.51%，增加4.22万元。主要原因分析是2023年社会保险、住房公积金基数调整，工会经费按要求预算到2024年预算中。

四、预算单位支出情况

2024年部门预算总支出124.56万元。财政拨款安排支出124.56万元，其中：基本支出122.48万元，与上年对比增加3.51%，增加4.22万元。主要原因分析是2023年社会保险、住房公积金基数调整，工会经费按要求预算到2024年预算中；项目支出2.08万元，与上年对比减少140.48%，主要原因分析红十字备灾救灾经费预算减少。

财政拨款安排支出按功能科目分类情况，主要用于：

1．2060404科学技术支出－技术研究与开发－科技成果转化与扩散0.68万元，主要用于内网电脑费用支付；

2．2080501社会保障和就业支出－行政事业单位养老支出－行政单位离退休支出”5.04万元，主要用于离退休人员生活补助；

3．2080505社会保障和就业支出－行政业事单位养老支出－机事业单位养老保险缴费支出10.67万元，主要用于缴纳单位养老保险缴费；

4．2081601社会保障和就业支出－红十字事业－行政运行支出89.01万元，主要用于工资、办公费、印刷费、邮电费、水费等；

5．2081699社会保障和就业支出－红十字事业－其他红十字事业支出1.40万元，主要用于救灾备灾购买物资；

6．2101101卫生健康支出－行政事业单位医疗－行政单位医疗4.87万元，主要用于缴纳基本医疗保险；

7．2101103卫生健康支出－行政事业单位医疗－公务员医疗补助3.43万元，主要用于缴纳公务员医疗补助；

8．2101199卫生健康支出－行政事业单位医疗－其他行政事业单位医疗支出0.45万元，主要用于缴纳医疗大病保险。

9．2210201住房保障支出－住房改革支出－住房公积金9.01万元，主要用于缴纳住房公积金。

五、区对下专项转移支付情况

昆明市盘龙区红十字会2024年部门预算无区对下专项转移支付情况。

六、政府采购预算情况

根据《中华人民共和国政府采购法》的有关规定，编制了政府采购预算，共涉及采购项目1个，政府采购预算总额0.20万元，其中：政府采购货物预算0.20万元、政府采购服务预算0.00万元、政府采购工程预算0.00万元。

七、部门“三公”经费增减变化情况及原因说明

昆明市盘龙区红十字会2024年一般公共预算财政拨款“三公”经费预算合计0.00万元，较上年增加0.00万元，增长0.00%，具体变动情况如下：

（一）因公出国（境）费

昆明市盘龙区红十字会2024年因公出国（境）费预算为0.00万元，较上年增加0.00万元，增长0.00%，共计安排因公出国（境）团组0个，因公出国（境）0人次。

昆明市盘龙区红十字会因公出国（境）费与上年对比无变化。

（二）公务接待费

昆明市盘龙区红十字会2024年公务接待费预算为0.00万元，较上年增加0.00万元，增长0.00%，国内公务接待批次为0次，共计接待0人次。

昆明市盘龙区红十字会公务接待费与上年对比无变化。

（三）公务用车购置及运行维护费

昆明市盘龙区红十字会2024年公务用车购置及运行维护费为0.00万元，较上年增加0.00万元，增长0.00%。其中：公务用车购置费0.00万元，较上年增加0.00万元，增长0.00%；公务用车运行维护费0.00万元，较上年增加0.00万元，增长0.00%。共计购置公务用车0辆，年末公务用车保有量为0辆。

昆明市盘龙区红十字会比公务用车购置及运行维护费与上年对比无变化。

八、重点项目预算绩效目标情况

（一）盘龙区红十字备灾救灾经费

2024年，项目将根据年度工作计划，加强区级和区级以下红十字会的备灾救灾工作，为红十字事业发展提供组织保障。通过组织全区红十字会干部职工学习培训、开展红十字会员和志愿者工作，加强红十字基层组织建设工作开展红十字备灾救灾工作购买一定量的救灾物资 。

（二）产出指标

在2024年中购买一定数量的救灾备灾物资物品，以备灾害发生时急用。

成本指标：全年完成本项目需要的成本金额1.4万元。

时效指标：12月底前按照项目计划完成。

社会效益指标：通过开展红十字备灾救灾准备，健全红十字会组织体系；通过开展志愿服务活动，使更广泛的人群参与到志愿活动中，红十字会备灾救灾能力水平提升。

可持续影响指标：社会突发事件应急保障水平提升。

满意度指标:服务对象满意度指标：志愿者及群众满意度达到90%以上。

九、其他公开信息

（一）专业名词解释

红十字会宗旨：是保护人的生命和健康，核心业务大体上可以概括为“三救”（应急救援、应急救护、人道救助）和“三献”（无偿献血、造血干细胞捐献、人体器官捐献）。

办公费：反映单位购买按财务会计制度规定不符合固定资产确认标准的日常办公用品，书报杂志等支出。

水费：反映单位的水费支出。

（二）机关运行经费安排变化情况及原因说明

昆明市盘龙区红十字会2024年机关运行经费安排11.05万元，与上年对比增加1.62%，增加金额0.18万元，主要原因分析是2023年有人员变动，有调出调入人员。

（三）国有资产占有使用情况

截至2023年12月31日，昆明市盘龙区红十字会资产总额3.64万元，其中，流动资产1.32万元，固定资产2.32万元，对外投资及有价证券0.00万元，在建工程0.00万元，无形资产0.00万元，其他资产0.00万元。与上年相比，本年资产总额增加0.00万元，其中固定资产增加0.00万元。处置房屋建筑物0.00平方米，账面原值0.00万元；处置车辆0辆，账面原值0.00万元；报废报损资产0项，账面原值0.00万元，实现资产处置收入0.00万元；资产使用收入0.00万元，其中出租资产0平方米，资产出租收入0.00万元。鉴于截至2023年12月31日的国有资产占有使用精准数据，需在完成2023年决算编制后才能汇总，此处公开为2024年1月资产月报数。

一、引言：数据确权的技术路径

随着数据作为生产要素的价值得到普遍认可，数据确权的问题引起学界越来越多的关注。实践中，由于数据技术手段与数据相伴相生，参考数据技术认定数据权利的做法较为常见。借助网络日志、区块链等技术确认权利状态，甚至打造数据流转与交易的可信技术空间，已经成为数据确权的重要探索。然而，既有研究容易将技术应用视作一种默认的事实，而往往忽略技术应用所蕴含的内在逻辑，及其给确权理论带来的革命性影响。

传统财产理论和制度鲜有涉及技术维度的讨论，对数据确权存在解释力不足的问题。产业界最初以古典政治经济学的“流汗理论”界定数据所有权，这一路径激励了劳动要素大量进入数据市场，却客观上为数据垄断提供了合理性。有鉴于此，世界主要国家采取的做法是，从特定数据的采集和利用入手，对数据用益权、相邻权等做出规定，并普遍搁置数据财产权的一般性理论阐释。我国数据安全、个人信息保护相关立法，重点明确了个人信息数据、国家安全数据等重要数据的处理边界，但也未明确界定数据财产权。受此影响，两个方面的问题已经凸显：一是作为基础范畴的数据财产权缺少具体制度的支持，数据流动的便利性和规范性受到限制；二是数据本身与传统财产客体存在较大差异，以数据加工和利用为基础的数据财产权涉及复杂的权利分配关系，数据持有、使用、交易、处分的特定权利虽然理论上可以分别成立，实则容易产生争议。为此，2022年12月中共中央、国务院颁布的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（简称“数据二十条”）提出数据流通各环节的产权制度，数据确权不再追问某个特定的所有权主体，而是在同一宗数据之上区分不同环节、不同主体的具体数据权利，确权政策开始直面流通数据的真实状态及属性。这一重要制度实践走到了理论研究的前面，同时也要求数据确权的学理建设朝着更加适应数据特征、符合数据确权基本规律的方向努力。技术应用的确权意义，最早在通信工程领域获得认可，相关研究成果以提高技术的可信度为前提，探索数据文件、网络日志、区块链存证等算法的改进。技术的可行性，推动西方产业界学者从数字版权、无人驾驶技术等实务数据的权利分配出发，认为技术视角下的立法更新是数据确权更加迫切的任务。我国经济学者关注数据的生命周期和生产环节，在数据主体、内容、用途与市场等场景化的视角下展开研究，为数据流通中的权利界分提供了经济效益的论证。法学界论者尤其关注到不同应用场景之下的数据主体多样性，主张数据确权实际是不同主体各负权利和义务的复杂关系网。在此基础上，有学者主张借助技术手段稳定权利形态，以技术生成的权利凭证作为有效权属依据。此类研究开始触及数据确权的技术手段，但尚未深入挖掘技术给确权逻辑带来的深刻变革。因此，数据技术如何支持数据权利的确认，特别是技术给确权理论带来什么样的范式转换，需要进行专门的探讨。

本文将梳理确权技术路径的产生与演进，然后根据技术应用对数据确权的支持方式，把数据确权区分为整体确权和进程确权两种模式。结合两种确权模式的结构功能和实际局限，本文认为两种确权模式并非简单的并列关系，而是呈现整体确权向进程确权嬗变的趋势。在此基础上，本文就确权模式的规范化给出相关建议，以期对当前数据确权的政策演进和实践发展有所助益。

二、技术路径的产生动因与主要模式

数据包含复杂多样的内容与组织形式，但技术却是数据状态的实际承载者。事实表明，即便缺少制度的直接引导，数据处分也能通过特定技术的执行来实现。这种技术应用对数据形态的承载或解释能力，就是数据确权模式产生的直接动因，而技术发展则为确权模式的更新变化提供了现实基础。

（一）产生动因：无体数据的权利探索

数据形态的界定存在难度。根据国际标准化组织（ISO）的定义，数据（data）是信息（information）的特定形式转化，以达到适合电子化交流、解释或处理的目的。这里的信息，通常对应物理世界的事实、事件、过程或者思想等，但形式上只是技术运作过程创建的二进制字节或莫尔斯点。这些代码构成的数据，可以通过电子方式存储、复制和传输，不会因使用而耗尽，也没有明显的边界，甚至不能以可感知、可触及的形式存在。正因如此，数据的观感往往是凌乱、碎片化的，电子信息是数据，计算机记录是数据，传感器测量结论是数据，图像音频也是数据。形式的多变性使数据缺乏可以界定的媒介，导致数据权利的范围难以直接加以明确。

由于时效与整合程度的不同，数据归属的判断更加困难。随着介入主体和操作行为的变化，数据的体量、质量会出现新的堆叠与排列，形态的流转和变化性较强。不同数据可以很容易地组合起来，且随着数据组合的增多，不同数据组合之间也相互结合产生更有价值的数据，新旧数据几乎叠加存在。与此同时，数据使用者的目的、知识和掌握数据内容的差异，会导致数据控制能力的差别。由于数据形态的不稳定，数据权利也具有即时性和变动性。为了掌握和控制数据，人们将数据存储于特定的有体介质中，比如计算机或者数据传感器等等。但存储介质不足以记录数据流动和处理的进程，且可能由权利主体之外的他者所掌握。

有鉴于此，立法与司法实践开展了“数据权利”的技术探索。这种探索来自一个基本的认知，即数据是技术操作的产物，数据的来源和归属能够通过技术观察与测量予以描述，作为测量方法的数据机器和算法能够解释特定场景下的数据状态，技术处理的痕迹也成为追溯数据操作行为的重要依据。即便是最为初级、简易的数据，也经历了从物理世界转化为数据的过程，需要以一定的技术处理手段为基础。自然界的事件、人物和行为能够转化为可呈现、可陈述的数据元素，由计算机语言处理、记载和储存。联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law）从技术路径上定义“电子数据”，规定“电子数据”系指以电子技术手段生成、传递、接收或存储的信息，电子数据包括“如何对数据进行分类，以及如何通过自动化手段管理记录这些信息”等重要内容。沿着这一思路，欧盟委员会联合研究中心（the Joint Research Centre of the European Commission, JRC）2017年发布了《关于所有权、准入和贸易的数据经济学报告》。该报告主要在数据产权方面补充《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation, GDPR）的不足，认为“ GDPR没有给予数据主体完全的所有权，……在很大一个领域，数据的所有权或剩余权利没有得到法律规定，或者规定不完全”，数据产权成为“de facto right”，即法律尚未明确规定却在事实上已经存在的权利。

面对电子数据的基本特征，司法实务回归“谁拥有数据”的基础财产法问题，同时在数据的创造、控制和处理技术应用中做出“技术性的拟制”。早在1985年，美国印第安纳州法院已经承认数字资产是计算机技术产生的信息，并且“构成盗窃财务的目标财产。”2003年，美国联邦第九巡回法院在克莱蒙诉科恩案（Kremen v. Cohen）中，赋予网络域名数据作为财产的法律属性并认为，登记系统中的技术手段“使域名术语相关的权利类似于‘一块土地’能够提出的权利主张。”不仅如此，联邦第九巡回法院以技术使用的材料为证据，进一步判定应当赔偿的数据价值。在我国，技术性手段在实践中的应用，已经为数字产品权属纠纷的解决提供了重要线索。目前，数字技术支持数字资产登记、授权、交易、使用和维权的服务体系，尤其应用到数据存证、版权授予、数字产品防伪追溯等领域，可以规范音乐、视频、图片、文字作品等数字产品市场。

（二）两种模式：整体确权与进程确权

根据技术应用的不同路径，实践中的数据确权可分为“整体确权”和“进程确权”两种模式。前者是通过数据集中论证完成概括性的权利确认。后者是在数据运作的进程中，以技术手段对进程痕迹进行跟踪、标记或者追溯，从而实现阶段性、局部性的确权。

确权模式中的“整体确权”，是对数据的产生、形态和内容进行概括性的技术认定。目前，整体性确权主要用于数据产品的权属确认，我国大数据交易所“提交权属证明+技术评审+认定”的确权模式，具有整体确权的实际效果。在这种确权模式下，数据拥有者提交权属证明，交易所组织专家进行评审并公布结果。可以看到，除了借助网络日志、操作痕迹等进行权利验证，整体性确权与传统物权的认定与登记并无较大差异。整体确权试图确认数据的“所有权”，即经过特定的验证流程获得“谁拥有数据”的凭证，再为进一步的数据使用奠定基础。这是一种激励性极强的确权方式，尤其在互联网发展的早期阶段，整体确权解决了计算机软件研发产品的权利保护问题，起到了积极的作用。

整体确权在互联网技术发展的初期就已经产生。在web1.0时代，互联网以门户网站为主体，普通用户和互联网的交互仅限于在个人电脑的浏览器输入网站链接，互联网的功能以网站信息的发布和阅读为主，网站信息对用户而言是“只读”的，并不存在大量用户数据的产出、收集和利用问题。因此，这一时期的“数据”，主要意指互联网公司发布的门户信息，此类网站信息的基础则是主体明确的技术创新和研发投入。网站数据与产品设计存在深度的耦合，“数据”基本等同于原创性产品的权利辐射范围。互联网公司对网站信息发布、技术发明、外观设计等拥有整体意义上的权利，数据权属也不具有特殊性，可以转化为软件著作权、专利权、商业秘密等专门的权利进行保护。

进程确权模式将权利的确认置于高速率、大体量的数据生命周期，确权目标并不限于权利内容的概括性认定，还需兼顾数据价值的释放。进程确权模式产生于海量数据流动的web2.0时代，用于确权的技术伴随关键性技术革新手段的兴起。这一时期，用户产生大量数据内容并上传到平台，换取相应的服务和利益。随着数据收集、传播、使用的范围及速度迅速提升，互联网不再局限于单纯的信息发布与阅读，而是以多主体参与的信息交互为主。技术平台成为数据产生以后的实际控制者，平台及其后续数据处理者成为与原初用户并存的多元主体，数据的占有、处理和加工能够产生新的收益，却也造成了权益分配的高难度。整体确权模式下的权利完整性无法实现，普通用户和技术平台都局限于附条件的数据使用权。这一时期，区块链、智能合约、可信时间戳等技术的应用，极大提高了存证溯源、数据控制、计算处理的效率，能够对数据处理进程中的权利关系予以确认和存储，容纳并证明参与数据处理的实际内容。数据权属的界定，从数据物权的技术证立，向数据关系变更、数据利益界定的动态进程转变。

三、整体确权模式：数据“物权”的证立与局限

整体确权模式是传统“一物一权”财产理论在数据确权领域的延伸。传统财产理论倾向于明确且易于实施的所有权制度，并认为这是组织经济的最有效方式，财产法中的物权、所有权概念正是立基于此。为数据创设尽可能完整的“物权”，是确保数据主体将足够的资源投入财富创造的有效方式，可以减少不确定性和讨价还价的余地。因此，界定数据的权属，容易转化为界定“数据属于谁”的问题，也就是“物权”归属问题。

（一）数据“物权”的技术证立

整体确权的逻辑假设，是数据生产需要投入一定成本，因此需要稳定的所有权激励机制。既然数据来自特定主体的加工投入，那么数据归属于这一特定的主体也具有合理性。如果数据的创造能够使人获利，那么人们会对奖励和报酬做出全力以赴的回应。这一基础的逻辑，决定了整体确权的对象是以思想性和原创性为支撑的概括数据产品。作为确权对象的数据具有法律意义上的完整性，无法做出要素、结构或者进程上的分割。确权只需凭借与数据相关的主体、行为和内容等证据资料，完成数据劳动关联性的技术建构。

整体确权的关键在于数据“物权”的证立。研发主体的劳动与数据之间存在直接的因果关联，这种因果关联的基础在于原创性的投入。为此，主张数据权利的主体应当提供数据产生与创立的证明资料，通常包括使数据从无到有的设计程序、标识数据内容的源代码以及记载完整操作信息的技术日志。这些“利用条件、环境、事件、交易、属性或过程描述为事实的任何数据……描述了信息系统中发生的事件或交易。”证明资料至少明确几个基本的要素，一是数据的内容相对集中，数据所包含的实质性信息通常能够组成特定的数据产品；二是实施数据加工的主体具有单一性，除了分工明确的合作研发场景之外，数据权利归属于投入劳动的最主要贡献者，较少关注多类主体介入数据处理的情形；三是数据支配的行为由数据主体产生，控制、约束、改变和交易数据的举动与这一主体直接相关，可以留作操作行为的记录。

整体确权使数据具有了物权的对世性，数据主体追求实现排他性占有、使用、收益、处分数据的物权权能。尽管事实上占有数据仍旧存在难度，但权利主体对数据存储载体或者介质的占有，至少在形式上实现了数据的占有。借力于制度设计的保护，未经授权的数据剽窃与“盗窃财产”十分相似，它将影响进一步投入研发的积极性。由于延续了传统物权的基本逻辑，整体确权与传统物权的确权方式并无本质差异，尤其可以通过申请、验证、登记、备案等具体形式，完成权利形态的稳定化。在这种概括性的确权路径中，谁是权利的申请者，谁就是数据的所有者，也就是整体确权的保护对象。由此可见，整体确权的模式旨在实现数据创造者“拥有数据”，这种权利的属性是物权，以及与物权相关的一切实质性权能。

（二）整体确权的局限

整体确权更加关注数据产生的最主要贡献者，容易忽略不同数据主体和数据类型的价值阐释。整体确权有利于认定以技术研发为依托的终端数据产品，数据的权利是一个要么全有，要么全无的命题。一旦进入大体量数据分析与挖掘的场景，整体确权很难区分“同一数据、多个主体”的整体性权利，对高频度的数据变迁、流转和交易也无从入手。实际上，介入数据的主体增加，直接导致权属关系的错综复杂。数据在用户的设备中被交出和处置，又在各类数据处理者的程序系统中存储并加工。不同主体之间不仅保有前后承继的时间顺序，更是彼此依赖的权属关联——用户是原初数据的来源，却并不全面掌握数据，实际控制能力通过数据处理者才能实现，数据处理者也必须依赖用户产生数据，才能期待进一步的数据利益。进入流通领域的数据就更加复杂，数据加工的众多操作环节可能在同一数据之上彼此覆盖，究竟某一数据处理行为的发出主体是谁，更难做出明确的区分。再者，高速的移动网络链接与平板电脑、智能手机等几乎无处不在的计算机终端设备，为数据产品的便捷传播提供了途径，数字下载和流媒体服务既是极为便捷的数据处理渠道，也提供了成本低廉的“数据盗窃”途径。如果不改变确权的基础逻辑，越来越多的“无权主体”将在实际上享有数据权利，整体确权模式所期待的稳定数据权利状态，在大数据处理时代很难维系。

整体确权以“限制应用”来鼓励创新，实际与大数据非竞争性、低交易成本属性相背离。经济学的研究成果认为，大数据的价值在于使用和流转，且这种使用和流转不因竞争关系的存在而受到影响。被分享和复制的数据与原使用者不构成竞争关系，使用者增多并不影响数据本身的价值。任何数量的公司、个人或机器算法可以同时使用这些数据，而不会减少其他主体可用的数据量。相反，小规模、单个数据的财富价值创造力极为有限，只有一定规模的数据能够产生持续积累的价值。如同古典音乐的社会价值，实际上在于数百年来人们的传唱和使用，这种重复使用不仅没有消耗音乐作品，反而增强了作品的生命力。从这个意义上讲，如果按照传统物权的规范性来约束数据，实际上是人为制造“数据稀缺”难题，限制数据价值的释放。正因如此，大量享有整体确权成果的数据主体主动放弃成果专有权，目的就在于实现大数据时代的快速普及与行业话语权，将数据以开放或者半开放方式推向市场。可以说，实现数据要素价值最大化的关键，正是促进数据开放共享和重复使用，这与整体确权的排他性占有大相径庭。

整体确权对传统人工操作具有较强依赖性，存在确权证明难保存、易篡改的困境。对整体确权模式而言，代表数据内容和边界的技术日志、程序代码成为产权证立的重要凭证。为此，整体确权依赖确权机构做出信用背书，以登记备案的方式概括数据产品的权利归属。这类登记的实现，离不开数据权利申请者向确权部门提交的文件，例如，申请者通常提交原初数据、权利请求书和相关说明。确权机构进行权利的审核，尤其强调原初数据与权利人技术投入的直接因果关系，即数据由权利人的“劳动”而产生。相关说明文件对数据的构成情况以及处理日志做进一步解释，以利于确权机构和后续主体理解并使用数据。然而，网络日志之类的痕迹数据很难得到即时保存，并且，数据信息的提取可能导致电子信息与原始存储介质的分离，电子数据的证明力会降低。权利明示需要将电子数据打印出来转化为书证，不仅容易破坏电子数据的内容，也提高了权利认定的成本；数据确权以专门机构的审核为基础，还存在权力寻租、篡改数据的风险。最根本的障碍在于，大数据时代的数据生成并非来自单一主体的“劳动”，且数据加工和利用的状态具有实时性，很多时候根本无须对即将迅速过时的数据予以概括性认定。因此，尽管我国当前省级以上的数据交易所达30余家，但受到整体确权逻辑的影响，数据确权更加倾向于明确权利的集中归属，对流通数据的价值释放无法起到积极的作用。多种问题的存在，表明整体确权的模式具有不充分性，亟待新型确权机制的补充。

四、进程确权模式：合约逻辑的引入

产权实践表明，越是坚持数据权利的完整性，越不一定能够产生效益。产权理论的谱系中，存在一种初始产权不明或难以确定的情形：在共同水资源、土地资源、油层资源的权利分配中，某一主体是否拥有初始产权并不重要，只要交易成本低于权利自身的价值，那么权利终将归属于有能力产生最高权利价值的市场主体。这种理论适用的场景，往往是同一宗财产之上存在多主体的利用和开发关系，且这些主体都无法主张传统所有权一般的初始权利。同理，对流动和交易进程中的数据而言，最重要的问题不是“谁拥有数据”，而是在无法确定“谁拥有数据”的前提下，基于怎样的权利配置分配了相应的数据权利，以及这些权利的形态是怎样的。

大数据时代的数据确权，必须应对不以初始权利归属为基础的权利配置问题。这一思路与整体确权的最大差异，在于整体确权假定了完整财产权的先在性，并在此基础上实现权利流转。整体确权无法阐释海量数据的权利配置问题，原因就在于初始数据的完整产权存在界定和识别的难度。诚然，整体确权的逻辑思路能够尊重数据从无到有的创建，实现数据创建者的权利最大化。但是，大数据时代的数据加工取代了数据原创，成为数据生产进程中的最大价值源泉。数据加工往往伴随多主体的介入，如果仍旧沿用整体确权模式，强制对数据产品的权利内容进行固化，则将面临各执一端的权利纠纷和高昂的确权成本。数据确权更是一个经验性的问题，取决于数据主体围绕实际利益的博弈。博弈不太可能将权利保留在一个人手中，结果呈现为双方甚至多方权利分配的合约。

权利配置的难题亟需确权逻辑的更新。在特定技术手段的支持下，进程确权模式回应了前述难题，确权重点向数据权利讨价还价的不同场景转移。进程确权没有推翻整体性确权的激励优势，而是在整体性确权的基础上，引入了权利状态的时间进程，并通过特定的技术优化存证记录。这种模式的确权内容，在于围绕数据而展开的具体合约关系，以及受到合约安排的数据权利归属。就确权效果而言，如果整体确权模式确认了物权、所有权的数据权利形态，那么进程确权中的合约则能够实现更为广泛的权利形态，可能包括依约定产生的数据物权，也可能包括持有、使用、交易、处分等系列用益性权利。实践中，进程确权模式对此类数据权利进行追踪和记录，其关键支撑技术包括区块链、智能合约、可信时间戳等。

在技术手段的支持下，进程确权更加关注数据关系的变更。确权的关键在于数据关系的追踪和记录，确权重点从概括性数据权利的认定，转向数据权利流转、变更的现实。海量数据存储与应用的时代，数据并不在个体用户手中，而在某个遥远未知的城市服务器里。大数据处理技术的复杂性限制了特定权利人的支配权能，数据权利的确认无法以整体归属的方式做出认定，而是根据权利构成与变更的实际状态，做出特定场景下的确权。一般财产法的理论认为，如果合约所创造的权利能够转让，那么合约本身就发挥着财产法的实际功能。这至少意味着，特定数据资源的使用或配置是由合约方共同议定的，缔约各方的权利分配按合约进行。这其实提出了更高的确权期待：当下数据权利的合约状态，不仅解释数据的权利归属，还要对未来数据关系的变更提供支持。目前，技术支持下的数据合约能够解释数据处分的流向和归属问题。复杂的合约关系取代了传统的物权逻辑，成为数据确权的新线索。

原初数据是确权进程的起点，它产生于委托开发数据的合约。数据产生的前提，是物理世界的实体权利人愿意获得数据化的产品与服务。原初数据的提供者因能力、时间、技术的限制，将其掌握的数据资源委托给处理者，由处理者回馈相应的数据生产服务，形成可以进一步开发利用的数据资源。正因如此，原初数据之上至少叠加两类不同的权利主体，一是作为原初数据来源的初始权利人（以下简称“原初权利人”），可能包括个体、企业组织、政府机构等数据提供者；二是具有数据加工和转化能力的技术平台。原初权利人是数据处理的委托人，而技术处理者只能是借用、转化或者复制数据的受托人，这应当是没有异议的。但是，为了使原初数据得到更好的积累和保存，权利人作为委托人，也有提交数据、允许受托人处理数据的义务。根据数据提供主体的不同，数据处理的合约包括各类平台隐私协议、企业数据服务合同、公共数据委托开发合同等。可以看到，数据处理进程中的不同主体，需要依照合约关系明确各自权利的限度。

随着数据处理进程的展开，数据权利其实是通过更多具体合约来实现的。数据产生以后，数据处理者基于加工数据所投入的劳动，必然追求获得合理的回报。数据处理者成为数据资源的实际占有人，能够获得基于占有的数据利益，具有进一步使用数据的权利能力，也为后续合约关系的产生奠定了基础。数据利用合同往往关注数据的进一步处分与加工，因此体现为广义上的数据委托处理合同，包括承揽加工、传输、中介、保管、仓储等交付数据工作成果、完成数据劳务的合同。各类数据本身所具有的市场价值，也使买卖、租赁、许可使用等涉及数据权利转让的合同相继涌现。诸如谷歌、脸书等公司与用户达成平台隐私数据协议，无不明示数据进一步利用和开发的可能性。脸书的数据处理服务条款规定了一系列的数据开发利益，包括“托管、使用、分发、修改、运行、复制、公开表演或展示、翻译和创作”用户所提供的数据。同样，谷歌公司可以使用用户的数据来运营和改进谷歌现有的服务，还可以开发新的技术和服务。这都表明，数据利用行为将不断出现，由数据利用而产生的合约关系也层出不穷。

数据处理进程中的合约，还体现为面向期待利益的数据信托。根据信赖契约关系理论，不同主体之于数据的利益，既包括当下的现实利益，也包括基于信赖而产生的期待利益。因此，数据处理者既要在授权范围内管理或利用数据，又要应对尚未发生的数据风险，对未经授权的访问和利用行为采取一定的防御措施。但是，受委托处理数据的平台掌握专业技术优势，用户难以直接监督数据处理者的活动，无法阻止其背叛自己的利益。应对前述问题，数据信托关系强调受托人与委托人之间的信任，这种信任来自委托处理数据的合约，又在两个方面有所超越：一是受托方可能因委托关系而得到好处，但受托方的活动必须以委托人的利益为根本出发点。二是委托人常常会将很多实际的权利赋予受托人，受托人对委托人的利益往往拥有自由裁量权，这导致其对委托人所委托的某些关键领域做出自行判断，且这种自行判断是在合同缔结时难以预见的，这也使受托人应当承担超越合同条款的风险责任。如此一来，数据委托方并不需要对专业条款有太多的了解，也不需要做太多选择，仍然可以享有合理的权利期待。实践中，这种数据信托关系已经体现为淡化数据提供者主体作用、直接给数据处理者施以信义义务的信托合约。

五、数据确权模式的规范化构建

数据确权模式的逻辑转变，意味着数据确权的总体思路已初步形成。但是，由于两种确权模式的结构功能存在较大差异，现行规制体系的框架结构尚不足以完成高效、精准的调整任务。“数据二十条”的出台标志着确权方向往数据流通的进程转移，这一确权方向还需结合数据的技术规律，整合当前的制度工具，围绕规范化建构的不同层次和要素展开具体探讨。有鉴于此，确权模式的规范化建构，需要关注不同确权模式的并存与选择，做出适当的制度引导。

（一）确权模式的并存与选择

整体确权与进程确权都借用了技术的力量，也各有发挥作用的实际场域。与整体确权模式相比，进程确权面向更为广泛的数据产物。前者注重支配和占有权能的实现，后者注重处分和收益等实际价值。相比之下，整体确权侧重数据整体的权利归属，并不擅长应对大体量动态数据的权利变更，进程确权则一定程度上弥补这一缺憾。还应当看到，由于整体确权模式与传统法律制度的适配度较高，即便回避传统财产法关于“所有权”问题的讨论，也不意味着整体确权观念与实践的退场。现阶段，整体与进程两大确权模式的并存与选择，已然成为确权技术应用必须面对的问题。

首先，确权模式的选择不应忽视不同逻辑的目标与效益。进程确权可以记录并追溯数据流动过程中的痕迹，数据的产生、处理、交易等行为成为不易变更的技术记载，实际可以免除数据流转的后顾之忧。整体确权则是以创作人为中心的保护措施，最终目的是建立知识产权保护一般的“铜墙铁壁”，限制了数据的流动。例如，《欧盟数据库指令》（EU Database Directive,1996）、《欧盟商业秘密保护指令》（EU Trade Secret Protection Directive,2016）以及美国《计算机欺诈与滥用法案》（The Computer Fraud and Abuse Act,2022），就是在知识产权和商业秘密保护的框架内设定数据权利的法律要点，保护数据占有、使用和转让的专属所有权。这种限制当然过于理想化，原因在于原创整体性权利一旦售卖，则未来的收益不可能追溯到原始数据的创作者，产权所有者的利益终将穷尽。为了预防侵权的发生，数据产品的流通限制在权利人能够控制的范围，数据产品的实际价值难以充分释放。与之相比，进程确权的技术手段提高了数据盗用的成本，通过智能合约、可信时间戳的技术记录了数据产品的流向，产品创作者与后续数据处理者的关系得以留痕且不易篡改。可以认为，整体确权的归宿是产权的固化，而进程确权突出了数据的可用性。

其次，数据流动的现实推动确权进程化的模式转变。选择不同的确权模式，需要区分确权对象的特征，究竟是不同主体之间的、处于流通状态的数据，还是专门主体集中创设并处置的特定数据产品。整体确权模式是传统物权逻辑的延伸，确权技术的应用更具有工具性色彩；进程确权模式贯穿数据运作的进程，技术的参与性更强。整体确权将数据成果的概括性权利指向特定、明确的权利人，这种认定能够在现实中产生激励数据成果创作的效果，确权手段实际是以“权利人激励”完成“成果的激励”。但是在数据流动的场景下，特定主体的利益很难得到个性化的认同，因为主体之间的利益不是非此即彼，而是共享和兼容之下的权利交叠状态。与之相比，进程确权技术允许数据来自不同的主体，这些主体可能包括数据供应方、数据需求方、交易平台运营方、各类第三方数据商等，他们都拥有数据写入和访问的权限，也只有认可这些并存的数据权利关系，才能明确成果激励的更多可能，鼓励更大范围的参与和贡献。在数据流动频仍、利益主体多元复杂的大数据时代，从整体确权向进程确权的模式转变意味着从物权到合约的逻辑嬗变，已成大势所趋。

再次，进程确权须以特定技术应用能力和基础设施条件为前提。为进程确权提供支持的技术手段，需要凭借防篡改性和准确性使数据流动有据可循，还要在数据安全方面具有防御能力。这些确权效果的实现离不开区块链、智能合约等特定技术手段的应用。诸如区块链技术验证和审计的高要求增加了技术适用和处理的巨大成本，限制了数据权利主体实际控制的能力，也容易影响到数据流通的速度，这需要高水平信息基础设施建设的支持。考虑到这些前置条件，欧盟区块链观察组织（the EU Blockchain Observatory）对区块链适用的经验做出论证并认为，区块链等技术手段的应用需要考虑数据价值的创造和使用需求，以及数据加密、数据共享的程度等。应当看到，整体性确权模式的起步较早，在实践中有较大范围的普及，中心化数据存储系统和载体的技术已经相对成熟。如果对数据权属没有较高的实时记录需求，也没有刻意的防篡改需求，中心化的数据库存储仍可支持概括性的整体确权模式。可见，受到技术条件的客观限制，确权进程化的模式转变无法排斥整体确权的适用。

最后，整体确权以特定权利保护的形式发挥基础性作用。实际上，整体确权不会退出历史舞台，特定权利的整体性确认可以为进程确权做好基础性的工作，这使整体确权的功能向专门权利保护的领域转移。各国当前数据流转与交易的实践，重在挖掘各类主体数据的商业价值，这使流通数据中所包含的个人信息、企业信息或者国家安全信息可能受到影响，因此需要审慎对待。已经有学者提出，在数据权利交易和流通的进程中，应当将法定在先的权利予以“剥离”。这类需要“剥离”的法定在先权利，主要包括自然人的个人信息、隐私数据，非自然人的特定经营信息、商业秘密信息、国家安全信息等，此类信息不得因为进入流通而遭到减损。数据处理者尊重法定在先权利的最好方式，就是以相对概括的形式对这类数据实施技术封存，以保护个人信息所包括的自然人人格权、企业信息所包含的商业秘密或知识产权、国家安全信息所包含的国家利益等。这意味着，先以整体确权的模式做好特定权利的保护，然后再进入数据流通的确权进程。如此一来，整体确权可以作为初始权利配置的部分内容，在源头意义上做好确权的基础性工作，进程确权则是应对权利状态变化的长周期确权，它兼容了初始权利配置和特定在先权利的保护。

（二）确权规范的不同层次

梳理不同层次的确权规范，可以为数据权利的合约配置提供有效的外部依据。在一般契约理论的框架中，合约本身可以完成具体权利义务的分配，而合约关系的维系则需要特定的法律规则作为保障。确权模式的规范化建构，本旨也是整合现有的制度资源，推动数据合约权利配置的实现。从整体确权到进程确权的模式选择表明，有效的确权规范应当兼顾两种模式，既要对合约的具体权利诉求进行个别性调整，又要为合约关系的维系提供稳定的连结机制。

1. 个别性规范

个别性规范将数据确权的决定性方案留给合约，体现了数据处分场景下的私法自治原则。合约是数据主体意思表示的结果，是对数据基本权利状态进行配置的个性化、具体化方案。已经有学者认为：“尽管目前尚无明确法律条文就数据权利作出规定，但各方当事人通过长期交易习惯与合同条款的约定，已经在事实上对数据经济权利的归属与内容达成了合意。”这意味着，具体化、个性化的数据合约，可以最大限度地实现当事人处分数据权利的一致意见。合约本身的约束力，具有“个别场景、个别调整”的针对性。实务界普遍参照数据授权与委托的不同需求，拟定个性化合约，成为数据权利界定的先行探索。

作为个别性规范的合约，可能混合立法或行政监管的强制性规定。例如，为满足个人信息保护、商业秘密和数据安全的要求，各国立法不得不对数据合约施加特殊的强制规定，这种强制会伴随实际情况进行不同程度的调整。数据处理不能与公民隐私、个人信息、国家安全、商业秘密等存在冲突。限制数据访问权限的隐私计算、加密算法等，实际是在技术层面上设定合约边界的努力，也是数据确权的特别依据。

合约的实施，需要警惕意思自治受到数据垄断的侵蚀。由于数据控制能力的差异，数据主体之间的合约关系，可能呈现为技术上的依赖关系，合约调整的可行性被弱化了。一方面，由于租赁云存储和超级计算机的成本仍旧过高，个体用户、中小企业很难与大型数据处理平台产生平等公正的数据合约。另一方面，数据的产生与加工掌握在强势数据控制者手中，但出于经营效率的考量，大型数据处理平台的技术运作目标并不是具体权利的确认，而是积累庞大的“数据自留地”。为此，各国通过反垄断法的规制手段予以调整，我国《反垄断法》第17至19条规定的“滥用市场支配地位”同样约束此种情形。当然，作为监管手段的垄断治理规则主要适用于合约失灵的场合，无法取代合约在权利分配场景下的规制力度。

2.连结性规范

与个别性规范相比，连结性规范主要解决权利合约的稳定可持续问题。如庞德（Roscoe Pound）所言，法律的价值在于“给出利益方案的最佳效果”，是故权利合约的稳定性与可持续性其实意味着：应当设计怎样的规范体系，使数据流通进程中的权利合约得以实现；如何修复合约义务的瑕疵，起到维系甚至更新权利内容的效果。为此，个别性的合约调整规范，需要补充合作激励、责任承担、风险预防等三个方面的制度支持。实践中，这三个方面的制度支持体现为数据合约中的优惠激励条款、责任承担条款和风险应对条款等。

共享激励规则推动各类数据主体参与并维持数据处分的进程。制度设计要想推动数据处理的进程持续进行，必须首先鼓励共享与协作的数据关系，推动基于数据权利的主体凝聚和合作。以共享激励的方式创造数据的价值，在网络技术的发展进程中并不稀奇。早在计算机网络技术发展的早期，已经出现了以合作意愿为基础的“自由软件运动”。这个运动的核心是一则公约性质的激励规则，“所有程序的编写者，作为社会群体的一部分，都有权使用适合于编写、修改和升级软件的运算法则”。这意味着，对于任意数据运算法则，其他程序编写者都可以自由地对其进行研究，从而产生新的运算法则，而新的运算法则也再度投入这样的自由研究之中。这是一种积极的、可持续的算法合作关系，同样可以解释数据时代的进程确权：数据产生于不同主体的合作意愿与实际贡献，当下的数据关系可以为新的合作意愿奠定基础，也正是多次合作与数据贡献的进程，推动了数据资源的丰富和成长。一般而言，共享激励规则体现为用户初次进入数据关系的优惠性条款，这些条款使用户认识到，数据利益需要通过参与数据关系的形式才能达成，用户愿意参与并维持这种数据关系且为之承担义务。

责任承担规则为数据合约的缔结免除后顾之忧。实践中，责任承担规则体现为数据合约中的责任承担条款，主要包括两种类型。一是基于意思自治的违约与侵权，此时责任的承担是对于数据权利约定的救济，目的是补偿守约方的利益损害，主要表现为物质给付，如支付赔偿金或违约金。二是对公民隐私、个人信息、国家安全、商业秘密等特定数据而言，违约行为同时也是违法行为，承担责任的目的在于恢复法律秩序、维护公共利益，表现为对违法行为的撤销和纠正，以及法律义务的强制履行。如此一来，责任承担规则使不同数据合约的关系得以存续。

风险预防规则为数据权利处分提供风险应对方案。数据合约的权利配置无法将每个能想到的偶然因素纳入计划，风险伴随数据交易的进程，使数据主体承担并不确定的交易后果。为此，风险预防规则必须贯穿数据合约的始末，并至少区分三个阶段。第一阶段是合约关系确立之前，要求数据处理者尽到充分的信息披露义务，在资质、能力和信誉等方面接受数据提供者的质疑。第二阶段是在合同履行期间，数据处理者依照约定处理数据，承担忠于数据关系、防范数据风险的信义义务等，个人信息保护法、数据安全法的知情同意规则是对此类义务的强化。第三阶段关于合约的终止，合同履行完毕或数据主体不同意继续维系特定的数据关系，数据处理者还应提供退出合约的便利。值得注意的是，即便对于已经依法完全公开的各类数据，数据处理者也要受到特定风险防范规则的制约。司法实务中有关数据爬虫案件的裁判表明，公开数据的处理者对数据提供方仍然负有一定的义务，此种义务的范围取决于数据处理者获得授权的“边界”，要求数据处理不能损害正常的竞争秩序，否则面临反不正当竞争法的追责。可见，风险预防规则应对数据合约关系的“未然状态”，可以消除或减缓权利风险发生。

（三）确权要素的技术支持

不同层次的确权规范，只为数据权利的配置提供了外部的依据。如果进入数据权利的内部视角，不难发现流通进程中的数据具有碎片化、大体量的特征，权利关系的实际把握存在难度，且数据“样本越大、维度越多、数据越复杂、定义越模糊，从原始数据产生出可以用做决策的结论所需要的加工深度就越大，工作量也就越大”。虽然区块链、智能合约、时间戳等技术手段，可以对部分数据主体、数据行为进行记录，但是，一般法律关系包括主体、客体和权利义务等基本要素，技术记录距离基本法律要素的提炼仍然存在差距。为了使数据权利的变化进程在法律意义上可呈现、可分析，还需把握权利分析的内部视角，借助技术手段完成基本确权要素的提炼。

1.主体

在权利归属不明确的情况下，确权技术应当首先明确主体的角色。广泛应用的身份识别与加密技术，基本可以确定数据关系参与者的主体角色：究竟是委托人还是受托人，是数据提供者还是处理者，是利益获得者还是责任承担者。但是，在提炼法律关系的层面上，主体角色的识别与保全不仅需要明确权利人是谁，还要区分不同主体所连接的数据关系，也就是数据主体之间的相对关系。

主体相对关系体现着数据权利义务的相对性，而相对性的强弱取决于数据自身的敏感度。技术手段所记录的数据主体，可能介入前后相继的数据处理合约，前手合约中的受托人，成为后手合约中的委托人。因此，确权技术手段的规制，必须关注不同主体之间的相对性是否得到了体现。对重要个人信息、商业秘密甚至政务数据而言，主体的相对性旨在实现数据保护的重要价值，这就需要严格限制主体相对性的范围，比如，数据来源主体可能允许某一数据平台使用数据，却拒绝平台转托第三方处理数据。与之相比，不敏感数据侧重挖掘数据流转和利用的直接价值，数据主体之间的相对性较为松弛，只要查询和使用不影响正常的市场竞争和公共管理秩序，这类数据的查询和使用受到法律的支持。

2.行为

技术应用为数据操作的行为提供支持，但对行为意志性的内容关注不足。诸如区块链、智能合约等技术措施，已经能够记载并追溯数据操作的行为内容，初步实现各方的权利和义务的区分。这表明，确权技术能够高效率支持数据处分行为的实现。但是，确权技术并不擅长行为意思表示的识别。尤其在智能合约的场景下，自动分配权利义务的符码运算，往往并不计较合约背后的主观意愿。

识别数据处分行为的意思表示，必须明确意思表示可能呈现的复杂面向。作为法律行为构成要件的内心意思，至少包括目的意思和效果意思两个层面。在数据确权的场景下，权利主体的内心意思应当体现在数据处分的技术程序之中，且应设置严格的审核条件。以常见的平台用户隐私协议为例，确权技术需要实现的意思表示要件一般包括如下内容：用户自愿履行提交数据的行为，能够认识到提交数据的行为会产生的意义与后果（目的意思），但仍旧意欲提交数据以享受平台服务（效果意思）。此外，确权技术还应面对意思表示错误，或者受到欺诈和胁迫的情形，对意思表示的反悔或撤回提供专门路径，比如实现技术上可操作的限制读取、修改、删除、转发、复制、存证等等。对确权技术而言，如何体现意思表示的复杂性，能否还原并梳理意思表示的本意，体现着确权技术的权利甄别能力，可以为数据权利的实现提供佐证。

3.客体

数据作为权利关系的客体，会在数据处分的不同时间产生变化。在技术应用的实务中，可信时间戳可以区分变化前后的数据。但是，时间标识可能只关乎数据表象，并不关注权利实质。可信时间戳只能记录数据的即时状态，但数据始终具有面向未来的可变性。时间戳对数据变化做出持续的记录，其实意味着不断给出权利状态支持，而不问权利状态的产生是否应当受到支持。尤其面对同一宗数据的持续加工利用，时间标记很可能为先后产生的数据权利分别提供支持。在不清楚数据加工投入的前提下，数据权属的争议容易出现。

提炼确权进程中的数据客体，必须进一步提高时间标识的密度，同时支持数据变化的续造空间。一方面，可信时间戳的运用必须关注权利的形式变化，围绕可能引起数据产生、变更的重要时间节点，把握瞬时、片段之内的数据状态。另一方面，时间标识还要贯通不同时段的实质变更，通过存放时长、使用时长、操作次数的记录，呈现动态进程中的初步权利判断。正因如此，确权技术的启动越早，确权实际效果也就越好。

（四）技术应用的监督审核

不同确权模式的实际效果，体现技术手段在数据确权场景中的积极作用。然而，技术本身并不能确权，技术只是确权理念的表达和实践。技术的支持能力也并不绝对，这种支持受到无所不在的主体意思制约。所以，并非是技术直接完成了确权，而是主体之间达成共识的内容充当了技术的指引，并借力技术载体获得权利分析的路径。

技术审核的首要目的，应当是核验技术手段是否实现了确权模式的安排。数据确权模式的讨论，可以转化为经验性的确权需求如何呈现为技术算法和数据组织方式的问题。确权规范的不同层次和确权要素的技术提炼，使得技术手段能够更加积极地实现确权效果，但这尚不意味着实现全部的确权方案。与场景极其复杂的确权需求相比，技术措施存在简化和机械化解读权利关系的可能，它是来自程序设计者的“书本智慧”（Book smarts），短期内很难与丰富的产权实践完全吻合，而产权实践更是集合主体心智与行为的“市井智慧”（Street smarts）。整体确权与进程确权的模式演变，本质上意味着数据权利分配方案的优化，这种优化可以弥合技术与实践的差距，也对技术应用支持确权的效果进行完善和检验。由此可见，技术可以提高数据确权的可论证性，但技术仍然不是确权的主体。

就目前的实际运作状况来看，用于确权的技术通常存在一定的问题。这种确权仅关注数据的交易进程、数据的流转去向等，并未对技术启动之前的数据关系予以追溯，或者直接默认了技术启动之前的数据状态。这样一来，技术措施无法伴随数据的整个生命周期，进程确权不过是在数据进入技术环境之后的一种辅助，仍需对技术介入之前的数据状态进行验证。并且，随着近些年技术应用的发展，较早进入数据领域的技术平台已经掌握了相对完整、成熟的算法设计规则。这种技术上的先手优势，当然可以为技术的良性发展奠定基础，却也可能导致确权领域的技术专断，确权结论的不公正风险也由此而生。

推动技术审核的良好效果，需要提升监管者的技术判断能力。用于确权的技术，一定程度上意味着人工确权对技术处理流程的“赋权”，传统确权机构的角色从确权执行者向确权监管者转变。受到人员能力和规范缺失的限制，监管机构或当事人可能无法对技术手段的运作进行直接检验或者监督。根据目前确权技术的运作模式，当事人、行政机关或审判者难以对确权结论进行实质性审核。中国裁判文书网显示，在区块链技术用于确认网络音视频权属争议的案例中，裁判论证的侧重点各不相同。仅在技术平台的资质认定方面，人民法院或者采取相对笼统的“利害关系排除”标准，或者严格遵照“国家级质量标准”进行审核，或者以平台获得行政许可证书为资质认定的标准。关于技术审核的结论表述，不同法院的判决书又繁简不一，有的利用较大篇幅阐述了技术核验过程，更多的则是一笔带过未做展开。不过，我国各类行业组织、企业、互联网法院制定技术标准的活跃度较高，能够裁定确权技术的具体标准正在陆续产生，如电子签名、可信时间戳、智能合约、区块链证据等现有技术标准，可以为确权技术的审核提供参考。此外，随着技术专家在诉讼程序中的作用不断得到重视，裁判者将技术语言转化为法律语言的能力也将增强。这是确权技术监督与审核的发展方向，也可为确权技术的应用提供良好的前景。

六、结语

数据不具有特定的物理形态，因而催生出借助技术手段确认数据权利的实践。根据技术应用的不同方式，数据确权路径分为整体确权和进程确权两种模式。整体确权是传统“一物一权”理论在数据领域的延伸，有助于激励原创性数据产品的研发。进程确权则是借助特定技术手段，对数据的权利关系状态进行确认，这种权利关系最终呈现为数据处理进程中的合约，有利于数据价值的充分释放。从整体确权到进程确权，意味着数据确权逻辑由传统物权向动态数据关系的拓展，进程确权提供了兼容现实权利结构与在先权利保护的可行方案。两种模式的并存和选择，应当考虑数据确权的目标和效益，同时赋予技术手段以更加精准的功能定位，最终形成凝聚法理共识、丰富制度经验的有效指引。

从整体确权到进程确权的模式转变表明，数据权利的配置早已超出了特定财产范畴的局限，而是体现为一系列主体之间的合约。当然，高度抽象的确权逻辑无法满足多场景之下的权利解读，数据主体之间的利益分配、风险分担、保护激励，仍旧需要不同层次的调整规则。为此，确权技术还应提炼关于权利主体、客体与行为的基础元素，引入合约、侵权和竞争秩序的调整规则。在此基础上，用于确权的技术设计，可以更加高效地协助确权逻辑的实现，尽管在当前情况下，这种“高效地协助”还要在技术监督与审核的层面不断完善。

本文转自《清华法学》2023年第3期

2023年医疗领域的强力反腐暴露了医疗领域的腐败和大量非法行医乱象，知名公立医院医生随意诊断、侵害患者权利事件触目惊心。2023年12月27日，最高人民法院发布了涉及妇产、医疗美容、辅助生殖、口腔等不同领域的非法行医类犯罪典型案例，让人们看到非法行医犯罪的触角已经延伸到了关乎群众健康生活的各行各业。非法行医严重现实让人们不禁反思，为何非法行医问题屡禁不止？现行行政执法与刑事司法双重治理机制为何在医疗卫生领域难以发挥作用？非法行医案件行政制裁与刑事制裁不能有效衔接是其重要原因之一，一些具有严重危害性、涉嫌刑事犯罪的非法行医行为难以进入刑事司法程序，严重削弱了对非法行医的打击力度。

行政法上的非法行医是指违反法律规定从事医疗活动的行为，主要包括无证行医、非医师行医、超范围行医、违规出租、承包和出借证件行医等类型。刑法上的非法行医罪是典型的行政犯，行为人构成非法行医罪的前提是违反了行政法，未取得医生执业资格而从事医疗活动，且达到了情节严重的情形。非法行医的双重违法性决定了其处罚与治理必须在两种法律体系和两种责任机制中考察，并要合理注意这两种法律体系与责任机制之间的衔接，实现法秩序的统一。非法行医行政执法与刑事司法的衔接，具有行刑衔接机制的普遍性，又有其专属于非法行医领域的特殊性。非法行医领域的行刑衔接机制是一种双向移送机制，既包括行政执法机关在调查违法行为时，发现涉嫌犯罪移送司法机关的情形，也包括公安、司法机关在对案件进行刑事立案后，经审查不符合刑事入罪条件、不予追究刑事责任但需给予行政处罚的，移送相关行政主管机关的情形。同时，由于医疗卫生行业的专业性与生命健康利益的重要性以及行政执法体制的不同，非法行医行刑衔接机制中存在着区别于其他行刑衔接机制的特定问题。一方面，医疗与刑法之间的专业知识壁垒，使得卫生行政部门与公安机关均面临非法行医行为行政违法与刑事违法的区别判断难题。另一方面，在权力配置上，由于卫生健康监督机构的执法权属于委托执法，因此其在开展非法行医执法工作时，缺乏查封、扣押、没收、控制违法者人身自由等强制执法权，执法手段不足，执法效果大打折扣，行刑衔接执法能力欠缺；在资源供给上，卫生行政执法机构人员、资金、执法工作车辆、设备、调查取证工具等均配备不足，导致了卫生行政执法机构开展非法行医行刑衔接工作的技术能力不足。据国家卫健委2022年的统计数据显示，我国现有卫生监督机构2944个，人数7万人，而非法行医现象较常出没的医院与基层医疗卫生机构分别为36976个与979768 个，还存在数量众多的美容机构、牙科诊所及不少黑诊所，执法力量与执法需求比重严重失衡。

一、非法行医行刑衔接制度的演进

一般来说，行政犯的构造主要采用前置法定性与刑事法定量二元统一的立法模式结构，即：一个行为是否构成行政犯，需首先根据行政法规范，判别该行为是否构成行政违法；然后，根据刑事法规范，判别该行为是否符合刑事法的定量要求。但是，具体的司法适用中这一立法模式则有不同的表现形态。我国非法行医行刑衔接机制的司法适用表现形态经历了由行政前置法定性向刑事法定量的变迁。

1997年，我国刑法全面修订时增设非法行医罪，从而使得非法行医行为具有了行政违法与刑事违法的双重属性，非法行医由此进入了行刑双重治理时代。1997年以前，我国的非法行医行为主要由行政管理手段来规制，如果发生就诊人较大财产损失，一般以诈骗罪定罪处罚，如果发生致就诊人重伤、死亡的结果时，则以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚，不存在行刑衔接的问题。1999年，《中华人民共和国执业医师法》出台，其中明确规定了非法行医行为构成犯罪的，应依法追究刑事责任，行政前置法定性与刑事法定量二元统一的立法模式结构被确立。但这一时期，行政执法与刑事司法衔接问题在法律界与实务界均不受重视，更遑论行刑衔接机制的建设，非法行医案件很少移送刑事司法处理。根据卫生计生委提供的数据，2005年4月至2005年7月20日，全国开展了打击非法行医专项行动，取缔无证行医3.4万余户次，查处聘用非卫生技术人员行医的医疗机构、计生机构9394户，但移送追究刑事责任的仅33人。因此，这一时期非法行医的司法适用形态主要体现为行政前置法定性。

“行政执法与刑事司法衔接”作为一个重要问题被关注，是从国务院2000年10月开展的打假联合行动开始。2001年4月，《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中提出，要“加强行政执法与刑事执法的衔接”。同年7月，国务院制定了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行刑如何衔接做出了具体的规定。该规定的出台为有关部门开展行政执法与刑事司法衔接工作提供了指引，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件工作得到加强。2009年，卫生部、公安部联合印发了《关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》，提出要实现非法行医行刑的有机衔接，加强卫生行政部门和公安机关的协作与配合，规范涉嫌非法行医犯罪案件的移送工作。该规定的出台为非法行医领域行刑衔接工作提供了规范与指引，加大了非法行医的行刑衔接力度。自此，非法行医行刑衔接机制的司法适用形态开始向刑事法定量转变。官方数据显示，2010年至2012年，三年来我国共取缔无证行医14.1万余次，移送无证行医涉嫌犯罪案件4188件，2013年10月至2014年12月，全国一年来共查处无证行医案件4.4万件，罚没款2.2亿元，刑事拘留1373人，非法行医案件移送刑事程序处理的占比有了显著提升。

行政权的扩张性与刑法的谦抑性决定了非法行医行刑衔接中行政法先行立法模式的科学性。行政法先行的立法模式既符合行政法广泛性、易变性、方针政策性的特点，亦契合刑法最后保障法的特征。对实践中出现的非法行医行为先以行政立法方式予以规制，对于情节严重、单靠行政法规之力难以有效规制的非法行医行政违法行为，以刑事立法的方式予以跟进。这样既能发挥刑法保障法的功能，同时又能确保刑法不越位代为行使行政管理权，对意图保护的法益进行“有效”又“有限”的刑法保障。行政法先行、刑法补充的立法技术，有利于以行政责任和刑事责任的双重责任机制合力治理非法行医行为，保护公民的生命健康权益，恢复被破坏的医疗管理秩序。这是非法行医行刑衔接机制的设计初衷与目标追求，也是行政执法与刑事司法如何衔接的双重法律保障。

然而，非法行医行刑衔接的司法适用形态转变并没有消解司法适用上的难题。实践中，非法行医领域的行刑衔接程序运转依然问题重重，非法行医行政违法与刑事犯罪标准的认定、行转刑时机的把握、案件材料的制作与移送依然存在缺乏适用指引难题。2016年，国家卫生计生委、国家中医药管理局又出台了《无证行医查处工作规范》，规定在无证行医查处中，发现有涉嫌非法行医犯罪情形的，应当在依法查处的同时制作《涉嫌犯罪案件移送书》，按照规定及时将案件移送属地公安机关，并将《涉嫌犯罪案件移送书》抄送同级人民检察院。非法行医行刑衔接立法的逐步完善，为行刑的有效衔接搭建了制度框架，提供了适用前提。但上述法律规范仍缺乏具体可操作的规定，难以对非法行医行刑衔接实践提供充足指引，有案不移、有案难移、以罚代刑的问题在非法行医治理领域依然较为突出。

二、非法行医治理保护法益的重新定位

上述非法行医行刑衔接司法适用上的困境主要是因为非法行医治理保护法益界定不清而导致，必须在行刑衔接机制视角下厘清非法行医治理所保护的法益。法益是一切犯罪构成要件的出发点，也是解释犯罪的指导思想。每个法律条文的出台与实施都以特定的法益保护为目的，应当根据法条的法益保护目的来阐释、适用法条。行政法关注的是社会管理功能，行为只要违反了有关行政管理法规，通常就可以认定为行政违法。而刑法则以确认和限制刑罚权的方式实现保护法益目的，注重行为是否对法益造成了实质侵害。对非法行医行政违法与刑事违法如何衔接的研究，如果局限于对二者构成要件的形式化解释，缺乏对非法行医保护行政法益与刑事法益不同的考量，将行政违法和刑事违法的区别简单归纳为“数量累积”的关系，会导致非法行医罪的过分扩张与行刑衔接的混乱，造成本应止步于行政处罚阶段的行为被错误升格为刑事犯罪，本应以非法行医罪进行刑事制裁的行为被停留在了行政处罚阶段。因此，有必要在非法行医罪构成要件的解释中充分发挥法益的合理限缩功能，对行政违法和刑事违法之间的界限进行实质性界分，实现非法行医行刑的有效衔接。

非法行医的刑法保护法益即非法行医罪保护的法益，存在“生命健康权利说”“公共卫生安全法益说”和“医疗管理秩序与生命健康权利双重利益说”等不同见解。“生命健康权利说”认为，非法行医罪保护的法益是个人的生命、身体健康，“公共卫生安全法益说”认为非法行医罪保护的是公共卫生安全这一单一法益。“医疗管理秩序与生命健康权利双重利益说”认为，国家医疗管理秩序与就诊人的生命健康权利都是非法行医的保护法益。从非法行医罪在《刑法》条文中的布局上看，其被分布在第六章“妨害社会管理秩序罪”中,可知其采取的是“医疗管理秩序与生命健康权利双重利益说”，保护的法益包括了患者的生命健康权与医疗活动的管理秩序。非法行医罪属于行政犯，其保护的患者生命健康权属于个人法益；医疗管理秩序属于公共法益，在衔接行政违法与刑事违法时，如何平衡取舍这二元利益是非法行医行刑衔接的“难题之眼”。由此也产生了实质二元论与形式二元论之争：实质二元论认为非法行医罪保护的医疗管理秩序公共利益与个人生命健康法益并行；形式二元论主张区分个人生命健康法益与医疗管理秩序公共法益,但在认定医疗管理秩序公共法益时仍需回溯至个人法益,以个人生命健康法益是否遭受侵害作为构成犯罪的依据。

从非法行医行政处罚与刑事规制保护法益的覆盖范围来看，二者都囊括了对医疗管理秩序与公民生命健康权的保护。然而，从规范保护目的出发，行政法与刑法的规范保护目的不一样，保护法益的侧重点亦有不同。行政法以行政管理为目标，行政执法的目的在于确立与维护行政管理秩序，行为人只要破坏了医疗管理秩序就可以行政违法为由对其非法行医行为进行处罚。刑法以法益保护为目的，刑事司法一方面通过惩罚犯罪来实现对公民权利的保护，同时又以刑法的谦抑原则限制刑罚的滥用，保障公民不受国家刑罚权的非法侵害。非法行医罪保护的“双重法益”虽分属公共利益与个人利益，然而公共利益包含个人利益，对公共利益的保护最终也要还原到个人利益的保障。医疗管理秩序是非法行医罪保护的抽象法益，对医疗管理秩序法益的保护应回溯至具体的个人生命健康法益,生命健康权益才是非法行医罪所保护的实质法益。因此，对非法行医罪犯罪构成要件内容的解释，应着重考量非法行医行为是否对患者的生命健康权益造成损害、形成危险。着重于处罚严重侵害公民生命健康利益的行为，对于无法还原至个人生命健康法益的纯医疗管理秩序法益,应将其排除在非法行医罪保护法益之外。若行为人的非法行医行为仅侵犯了医疗活动的管理秩序，而没有产生侵害公民生命健康法益的结果或危险可能性，则可止步于行政处罚，不必升格为刑事犯罪。

实践中，许多名老中医具有深厚的医学知识与医疗能力，却由于文化水平以及年龄的限制未能通过从医资格考试与考核而获得从医资格证，其无从医资格证行医行为虽然违反了医疗管理规范，但却未对患者的生命健康权益造成侵害，反而治愈了患者的疾病。从可罚违法性的角度出发,对于此种非法行医行为止步于行政处罚即可，即使符合了非法行医罪中“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医”的入罪门槛，也可不必将其升级为刑事处罚。这也是刑法作为最严厉制裁手段与最后保障原则的体现。刑法的最后保障原则与刑罚后果的严重性，决定了对刑事处罚的适用必须谨而慎之，不能将刑罚的“手”伸得过长“以刑代罚”，更不能将刑法作为行政管理的日常手段。在判断对非法行医行为适用行政处罚还是刑事处罚时，要在法益保护的基础之上，慎重考量刑罚严厉性与行为危害性之间的匹配度问题，给行政处罚留下空间。因此，要以非法行医治理保护法益在行政执法与刑事司法中的不同定位为判断“指向标”，明晰非法行医中行医主体、医疗行为、行医情节等实体要件在行政法与刑事法中的界定，确定非法行医行刑衔接中程序适用、证据转化、主体衔接等衔接规则，破除因对二者保护法益的认识差距而产生的衔接难题，扫除非法行医行刑衔接障碍。

三、非法行医行刑衔接实体机制的建构

行政执法与刑事司法均属于公法制裁，清晰划定二者的实体边界是实现非法行医行刑有效衔接的关键。刑法对非法行医罪采取“主体要件+行为要件+情节要件”的设置方式，从是否取得医生执业资格、是否属于医疗行为以及是否具有严重情节角度出发对升格为刑事犯罪的非法行医行为进行筛选。该种条文设置方式虽然有利于维护法秩序的统一性与协调性，符合刑法最后保障法的特征，但对非法行医行政违法行为与刑事犯罪行为的界分不够精准，在主体要件、行为要件与情节要件方面均存在界定模糊、转化阻滞的困境，导致实践中非法行医行政执法与刑事司法难以有效衔接。

（一）主体要件——行医主体

医师是医疗行为的行为主体，非医师行为主体行使的医疗行为是非法行医行为。刑法在增设非法行医罪时，正是认识到了行为主体对于医疗行为的重要性，而将不具有国家认可的专业医学知识和技术的行为人设置为该罪的主体要件。因此，行为主体就成为了是否属于非法行医的判断关键。行政法与刑法对于非法行医行为的主体认定并不一致，特别是对于何种主体的非法行医行为才能上升为刑事犯罪行为存在着困扰与争议，由此导致了非法行医行刑衔接的主体认定难题。

行政法规范中的非法行医主体分为“无证行医”行为和“非医师行医”行为。关于“无证行医”行为，《中华人民共和国基本医疗与健康促进法》将其规定为“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”的行为。修改后的《医疗机构管理条例》将其规定为“未取得《医疗机构执业许可证》或者未经备案”的行为。《无证行医查处工作规范》中以列举的方式对无证行医情形进行了较为具体的规定，主要包括：未取得或者使用伪造、变造的《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动；《医疗机构执业许可证》被撤销、吊销、已经办理注销登记，而继续开展诊疗活动；《医疗机构执业许可证》有效期届满后未按规定申请延续或者卫生计生行政部门不予受理延续或者不批准延续而继续开展诊疗活动，以及法律、法规、规章规定的其他无证行医行为。关于“非医师行医”行为，1999年施行的《中华人民共和国执业医师法》采用了“执业医师资格”的概念表述并确立了执业注册制度，规定从事医师执业活动应当首先参加医师资格考试，取得执业医师资格，然后进行注册取得执业证书才能被认定为执业医师。2022年施行的《中华人民共和国医师法》中将医师定义为依法取得医师资格，经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员。由此可知，行政法意义上的非法行医行为可概括为三种情形：第一，个人未取得医师资格证书而非法行医的行为；第二，个人已经取得医师资格证书，但未进行注册或未注册成功从而未取得医师执业证书而非法行医的行为；第三，个人已经依法取得医师资格，也经注册取得了医生执业证书但其执业的医疗机构未依法取得合格的《医疗机构执业许可证》而非法行医的行为。行为人只要具备上述三种情形之一，卫生行政执法机关就可将其行为认定为非法行医行为，对其处以行政处罚。

刑事法规范对于非法行医行为主体的界定历经了“三证说”“双证说”“单证说”之争，争论的分歧主要集中于如何认定非法行医罪中“未取得医生执业资格”的标准。针对此问题，最高人民法院曾于2001年向原卫生部发函征询意见，原卫生部出具了《关于非法行医罪犯罪条件征询意见的复函》，该函认为取得医生执业资格应包括取得《医师资格证》与《医师执业证书》，由此应属“双证说”，然而该函又认定在未取得《医疗机构执业许可证》的场所行医属于非法行医，由此该属”三证说”。因此，该复函虽特别针对非法行医罪犯罪主体作了答复，但未能统一对非法行医罪行为主体的认定，引发了非法行医罪主体“三证说”与“双证说”之争。2004年，最高人民法院在《刑事审判参考》发布的指导案例“周兆钧被控非法行医案”中认定，“虽未经注册，未取得医疗机构执业许可证，但获得医师证书，具有一定的医学知识和医疗技术”的个人行医行为，不属于非法行医罪中“未取得医生执业资格的人”。据此可知，该案例对非法行医罪的主体采取“单证说”，即行为人具有一定的医学知识和医疗技术后只需取得《医师资格证》“一证”，就不属于非法行医罪中的“未取得医生执业资格”。2008年，最高人民法院发布的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将“未取得医生执业资格的人非法行医”规定为五种情形，其中第一种情形要求行为人取得《医师资格证》，第二种情形要求行为人取得《医疗机构执业许可证》，第三种情形要求行为人取得有效的《医师执业证书》。据此，最高人民法院此时对非法行医罪的行为主体认定采取的是“三证说”，即行为人要从事医疗行为必须取得《医师资格证》《医师执业证书》《医疗机构执业许可证》三证，否则将成为非法行医罪的行为主体。“三证说”的盛行导致了当时司法实践中，大量拥有《医师资格证》《医师执业证书》但未取得《医疗机构执业许可证》，或者取得的《医疗机构执业许可证》不合规的行为人被以非法行医罪判处刑罚。以肖国送非法行医案为例，被告人肖国送具有武宣县卫生行政部门颁发的《医疗机构执业许可证》《个体医师执业证书》，但在未取得象州县卫生局颁发的《医疗机构执业许可证》的情况下，在象州县非法开办个体诊所，从事口腔诊疗活动。法院以被告人虽具有医生执业资格，但在未取得象州县卫生行政部门颁发的《医疗机构执业许可证》情况下，在象州县辖区内开办医疗机构从事口腔诊疗活动，属于在“未被批准的行医场所”的非法行医。其在象州县辖区内因非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，仍继续从事该活动，情节严重，因此以非法行医罪判处被告人肖国送有期徒刑一年。2016年，最高人民法院发布的《关于修改（关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若于问题的解释〉的决定》中删除了2008年《审理非法行医刑事案件解释》中“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”非法行医情形，明确将《医疗机构执业许可证》排除出了非法行医刑事犯罪的制裁范围，“三证说”由此退出了非法行医罪主体之战。然而，2016年司法解释对于何为“未取得医生执业资格”仍未有明确的定义，对于已取得医师资格但未获医师执业证书的人，是否属于非法行医罪中的“未取得医生执业资格”仍持模糊态度，“单证说”“双证说”仍然存在争论。

实践中，非法行医行刑衔接的主体认定难题就在于，卫生行政机构认为这些已取得医师资格但未经注册取得执业医生资格证书的行为主体，符合非法行医罪的主体构成要件，而试图将他们的非法行医行为通过行刑衔接程序移送刑事诉讼程序进行处理。然而，在刑事司法阶段，“双证说”与“单证说”对此有完全不同的处理。持“双证说”的刑事司法机关办案人员认为，此种情形符合非法行医罪的主体构成要件，予以刑事立案。而持“单证说”的刑事司法机关办案人员则认为，这些行为主体实质上具有行医能力且取得了医师资格，其未履行注册手续只属于不影响实质行医资格的“形式瑕疵”，不符合非法行医罪的主体构成要件，不需要以非法行医罪追究其刑事责任，因而对卫生行政执法机关移送的该类案件不予接收。由此导致了非法行医行刑衔接实践中的同案不同处理乱象，阻滞了非法行医行刑的有效衔接。

刑法的谦抑原则和刑事制裁的严厉性决定了不是所有的非法行医行为都必须由刑法进行规制，刑法中的非法行医主体范围应窄于前置行政法规范中的非法行医主体，否则难以避免非法行医罪处罚范围的不当扩大。行政法规范中的非法行医主体可包括未取得医师资格、已取得医师资格但未经注册取得医师执业证书以及已取得执业医师执业证书但未取得医疗机构执业许可证三种行为主体，这三种非法行医主体中哪种可以成为非法行医罪的行为主体，要结合非法行医罪的规范保护目的来认定。现代刑法具有规范刑法的属性，由显性的规范语言表达和隐性的规范保护目的组成，当规范语言表达不够明确时，规范保护目的便可发挥界定文义范围之作用，从而确保刑法评价的准确性。规范保护目的意在探寻立法者在制定法规范时所欲保护的目的。就非法行医罪而言，刑法当初增设非法行医罪时，立法者就是出于对医疗行业的专业性与关乎人民健康的切身性的考量，而将具有“情节严重”的非法行医行为纳入刑法规范范畴。医疗卫生行业具有极强的专业性，从业人员只有具有国家认可的专业医学知识和技术，才能更好地使就医人员得到专业可靠的治疗。必须从行医主体资格出发对行医行为进行规制，确保从事医疗行为的行为人都具有国家认可的专业医学知识和技术，以保障人民群众的生命健康权。执业资格是国家建立的，用来检验行为人是否具备国家认可的专业医学知识和技术的准入制度。通过全国统一的执业医师资格考试和执业助理医师资格考试后，行为人取得《医师资格证》，即表明国家认可其具有法律规定的独立从事医疗活动的技术和能力。《医师执业证书》是一种行政许可，行为人从取得执业医师资格到实际执业，只缺乏向相关机构履行注册手续这一行政管理步骤，行为人在未取得医师执业证书的情况下替他人诊疗，只是违反了有关医疗行政管理规定，是一种行政违法行为，以行政法规规制即可，不需要纳入非法行医罪的制裁范畴。可见，行为人是否具备专业医学知识与能力才是非法行医罪规范的目的所在，不具有专业医学知识与能力而从事医疗活动的行为人才是制定非法行医罪所欲规制的犯罪主体。因此，那些实质上具有行医能力、取得执业资格，而只是未履行注册手续、形式上违反医疗行政管理规定的人员，不属于非法行医罪的主体范围。卫生行政执法机构在处理此类非法行医主体的非法行医行为时，只能依法给予行政处罚，不应将其以非法行医罪移送刑事诉讼程序，刑事司法机关亦不能以非法行医罪追究此类非法行医主体的刑事责任，对于造成严重危害后果构成犯罪的，可依照《刑法》规定的其他犯罪追究其刑事责任。

（二）行为要件——医疗行为

非法行医是违反法律规定从事医疗活动的行为，无论是对其进行行政处罚还是刑事制裁，都避不开要对行为人的行为是否属于医疗行为进行判定，因此医疗行为是非法行医行刑衔接机制中必须明确的核心概念。关于什么是“医疗行为”，学界尚未形成通说，法律法规也尚未作出统一规定。目前学界对医疗行为的界定存在“诊疗目的说”“主体限定说”“业务限定说”“职业标准说”“业务行为危险说”等不同学说，也由此对应了不同的医疗行为界定范围。“诊疗目的说”认为,疾病诊治或某些医疗活动需要有治疗目的方可称之为“医疗行为”,台湾地区对医疗行为的界定即采该说。“主体限定说”是从医疗主体出发,认为医疗行为是指取得相关医学资格或以诊疗服务为职业的自然人或单位，以人体形态、构造和生理机能的优化、变更或恢复为目的，以适当的现代医学理论和技术手段为准则，对医疗需求者进行具有损伤性的医学过程。“业务行为危险说”认为，如果不是医师根据其医学专业知识与技能实施，可能对人体造成危险的业务行为。这种业务行为系基于国家法令而给予的排他性权利，是可以反复、继续实施的具有危险性的行为。在“业务限定说”中,医疗行为是以医学知识和技能为根据而从事诊断、治疗、医务护理工作的行为。该说认为行医是指从事医疗业务、以实施医疗行为为业的活动。行为人没有以反复、继续实施的意思将医疗、预防、保健作为业务时，不构成非法行医罪。

刑法规范中对于何为非法行医罪中“医疗行为”的认定具有对前置行政法的相对从属性和依附性，其没有在刑法条文与司法解释中予以具体明确，而是采取参照《医疗机构管理条例实施细则》（以下简称“《细则》”）中的“诊疗活动”“医疗美容”认定的方式来明确，将诊疗活动与医疗美容都纳入医疗行为的概念之中。《细则》中将诊疗活动定义为通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。将医疗美容定义为使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。《细则》对“医疗行为”的特征进行了相对具体的描述，对实践具有一定参考价值，但随着技术的更迭，医疗行业的发展日新月异，该规定对于“医疗行为”的定义与现代医学技术的发展之间出现了缝隙。如非医学需要的胎儿性别鉴定、为健康捐卵者穿刺取卵等活动里运用了相关医学方法。但其目的却不是为了治疗疾病、促进健康，不属于该定义中列举的“对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”，难以被现行关于医疗行为的规定所囊括。模糊不清的概念与不断发展变化的医疗现实情境，给卫生行政执法人员与司法人员带来识别与判断何种非法行医行为构成刑事犯罪的压力。将《细则》对“医疗行为”的规定完全照搬进现实，不仅会造成医疗领域新兴出现的非法问题难以覆盖的尴尬境地，也易致“医疗行为”概念被不当扩大，出现非法行医规制越界，将中医推拿、按摩和出于日常健康管理需要的量血压等行为不当纳入行政处罚甚至刑事制裁的范畴，造成“过罚失当”，阻碍我国健康事业的发展。

医疗行为的认定应以同时具备医疗要素、业务要素、专业要素以及危险要素为标准。首先，医疗行为应当是职业行为。非法行医语境下的医疗行为是以反复实施医疗行为为目的的一种职业活动。要从业务的角度，根据行为人在实施相关医疗活动时所采取的医疗技术、行医的场所等，综合判断其是否将行医作为一种业务。只有以职业目的开展的医疗行为，才属于非法行医规制的范畴。这就将偶然为之的救助性质的短暂行为，如非医师人员在紧急情况下偶然对他人实施自动体外除颤器急救排除在了非法行医之外。其次，医疗行为必须具有一定的专业要素与危险要素。即该行为如果不由拥有公认医学知识与技能的医师实施，则有可能导致卫生保健上的危险。如果一行为的行使不需要以专业医学知识与能力为基础，即使其具有诊疗目的，也不能认定为医疗行为，如单纯的测量血压行为即使发生在医院、诊所等医疗场所，也不能认定为非法行医行为。危险要素的考量可具体参考国家中医药管理局发布的《国家中医药管理局办公室关于非医疗机构开展“火疗”项目的复函》进行判断。该复函的规范对象虽然是中医技术，但其中关于禁止使用针刺等微创类技术以及其他具有创伤性、侵入性或者危险性的技术方法的规定，可作为医疗行为危险要素判断的参考认定标准。综上所述，只有同时具备医疗要素、业务要素、专业要素以及危险要素的行为才能被认定为医疗行为，此种界分方式才能既不遗漏危害人民群众生命健康安全的新型医疗行为，又不过分扩大非法行医管制的范围，阻碍医疗卫生事业的健康发展。

（三）情节要件——情节严重

根据《刑法》第336条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医只有达到情节严重的才能构成非法行医罪，因此“情节严重”是非法行医整体的评价要素，是非法行医行为跨越行政处罚边界转为刑事犯罪的关键因素。关于非法行医罪中的“情节严重”，最高人民法院《审理非法行医刑事案件解释》作了类型化列举，将造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医等情形认定为非法行医罪中的“情节严重”。该规定是司法实践区分非法行医行政违法与刑事违法的量化依据，一定程度上抑制了“以罚代刑”乱象的滋生。然而，该解释以列举式方法对现实多发案件类型予以总结，属于直接对事实进行提炼，缺乏对规范的本质分析，会使解释结论因缺乏有力的理论支撑而与刑法基本理论相冲突。该解释将“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医”作为入罪门槛，在刑法的价值维度上面临将行政管理规范径直作为刑事定罪依据，有刑法新工具主义嫌疑，面临违反刑法谦抑性与补充性原则、造成刑罚犯罪圈的不当扩大等质疑。

在“二次行政处罚后再次行政处罚”的行转刑情节中，卫生行政执法机关只需出具两份行政处罚决定书就可以将行为人之后的非法行医行为纳入刑罚范畴，这既违背刑法的立法精神，造成非法行医刑罚犯罪圈的不当扩大，也削弱了行政执法在社会管理中的主导作用，陷入滥用刑罚作为社会管理手段之泥淖。行政处罚是卫生行政机关在对医疗秩序进行日常监督管理时惯常使用的行政管理手段，对于卫生行政执法人员而言，行政处罚是其熟悉的工作领域，便于操作。同时，出于对二次行政处罚后再次非法行医的行为人“屡教不改”的“惩罚”心理，卫生行政执法部门在处理此种“多次犯”时，容易产生将其升级为刑事处罚进行“严惩”的冲动，更愿意将此类案件移送司法机关，由此也造成此类情形在非法行医行刑衔接实践中的滥用之殇。实践中，自“二次行政处罚后再次非法行医”被列为非法行医罪的入罪条件之一后，该款的适用呈现出了“唯次数论”的倾向,忽视案涉行为对就诊人是否构成实质损害或严重威胁,模糊了非法行为违法行为与刑事犯罪的边界,引发了该入罪情形的适用泛滥。此现象在最高法近期公布的非法行医典型案例“许某越非法行医案”中可见一斑。该案例中，被告人第一次被判处非法行医罪的入罪门槛是曾因非法行医多次被卫生行政部门行政处罚，第二次被判处非法行医罪的入罪门槛是因犯非法行医罪被刑事处罚，在缓刑考验期间及期满后仍无证行医。

非法行医作为行政犯，具有行政违法性和刑事违法性的双重性。行政犯表现为对行政管理秩序的违反,但能否构成犯罪并非仅取决于行政不法“量”的多寡,而要看行为是否侵犯了秩序背后的法益。严重的法益侵害性是界分行政违法行为与刑事犯罪行为的标准，行为人的非法行医行为遭受两次行政处罚只能体现其具有再犯可能性，是一种人身危险性的要素，而非不法侵害性，与案件本身的不法与罪责程度无关。在“二次行政处罚后再次行政处罚”的行转刑情形下，行为人非法行医行为的行政违法性是构成非法行医罪的必要条件，但并不是能直接推导出非法行医罪的充分条件。行政违法行为与刑事犯罪行为存在质的差异，不能简单以“次数”为标准进行“一刀切”，认为只要行为人被处以行政处罚的“次数”达标，就直接将其转化为刑事犯罪。在司法实践中，很多以“二次行政处罚后再次行政处罚”情形被判处非法行医罪的案例中，行为人前二次非法行医行为大多被处以警告等轻微行政处罚，没有达到足以严重侵害他人身体健康的危险程度。此种情形下，该非法行医行为的法益侵犯性并不会因为次数的简单叠加而改变其轻微违法的性质，该种行为并不具有刑事处罚必要性。

刑法作为社会保障的最后一道防线，只处罚严重的法益侵害行为，刑法的谦抑与补充原则要求，如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益，就不应当将这种行为当作犯罪处理。因此，在判断非法行医行为能否由行政处罚转化为刑事处罚时，要对该行为的刑事违法性进行实质上的独立判断，避免陷入 “宁信度， 无自信也” 的机械司法陷阱。不能因为行为人曾因非法行医受过二次行政处罚就径直认定其构成情节严重，对其课以刑事处罚，必须以实质的严重法益侵犯性为衡量标准，对行为进行罪质与罪量的筛选，只有通过刑法的两次定量筛选，才能成为刑法上的犯罪行为。具体到“二次行政处罚后再次行政处罚”入罪情形判断时，要对行为人的每“次”行政处罚进行实质审查。先以非法行医罪条文规定的规范用语文义为基础进行形式解释，然后从规范保护目的和法益保护立场出发进行实质解释，将三次非法行医行为作为一个整体进行考量，重点考察行为人的非法行医行为是否具有实质法益侵害性和刑法处罚必要性，避免将只是形式符合但缺乏实质法益侵害性与刑事处罚必要性的行为认定为非法行医罪的犯罪行为，实现刑事司法适用解释的形式正义与实质正义相统一。

根据同类解释规则，“二次行政处罚后再次行政处罚”中的“一次”，应当与司法解释中所列另三种“情节严重”情形具有相当的社会危害性和刑事处罚必要性。应发挥同类解释规则的实质限缩功能，以相当的危害性作为判断标准，将该类入罪情形限制在合理范围之内。只有明确该非法医疗行为足以产生严重危害人体健康的结果或危险时，才能将该行为认定为非法行医“二次行政处罚后再次行政处罚”中的“一次”。其次，要着重审查前二次行政处罚的具体类型，要以非法行医者开展非法行医行为时的客观事实作为“次”严重程度的判断基础，综合考量非法行医者是否具备相应的医学专业背景与医疗技术水平，其开展诊疗的时间、范围，非法行医时所处的医疗环境、所采用的诊疗手段、开具的药品是否合格、是否采用了相应的医疗设备与器械等事实内容，再依据因果关系来判断该非法行医的医疗行为可能发生的实害结果的应然性大小。最后，应根据比例原则对是否上升为刑事处罚进行综合考量。比例原则要求对非法行医行为的处罚，要在追求的目的与采取的手段之间进行是否符合比例的衡量，如果行政处罚足以达到维持医疗管理秩序的有效性与目的性，则不应直接适用刑罚规范。要将形式上虽符合这种“2+1”模式的入罪情形，但实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为排除在犯罪之外。如此，诸如司法实践中存在的某些轻微非法行医行为即使被行政处罚两次后，再次进行轻微非法行医的情形，因没有严重侵害公民的生命健康权益，不具有实质的严重法益侵害，不应以非法行医罪定罪处罚。

四、非法行医行刑衔接程序机制的建构

非法行医领域的行刑衔接是行政权与司法权共同参与社会治理的一项制度，涉及多部门、多种权力交织的权力运行体系，非法行医行刑无缝衔接的最终实现必须依靠程序机制，通过合理化程序保障非法行医行刑的有效运转。

（一）行政程序优先适用

非法行医行刑衔接程序的运行存在“刑事优先”亦或“行政优先”的争议。在传统的行政犯“两法衔接”过程中，“刑事优先”原则是行刑衔接程序的主流。行政机关普遍认为在违法行为涉嫌刑事犯罪时，应坚持刑事程序优先，在刑事诉讼程序终结后行政机关方能作出行政处理。然而，随着社会治理的进一步深入与行业分工日益专业化，学界开始反思“刑事优先”在行政犯行刑衔接程序中是否合适的问题。有学者认为，“两法”衔接的目的不是为了“优先”追究刑事责任，坚持刑事优先原则的必要性值得反思；有学者认为，对于行政犯的刑事追诉，“刑事在先”原则会滋生诸多弊端，应予以调整，通常情况下应实行“先行后刑”；有学者提出应以行政优先为原则、刑事先理为例外。

非法行医作为典型的行政犯，“刑事优先”原则在其行刑衔接过程中存在适配度不足的问题。首先，非法行医的违法性专业证据只能由卫生行政执法机关调查。认定行为是否属于医疗行为涉及到医学、生物等专业知识，而随着基因编辑、脑机接口等技术在医疗领域的运用，医疗违法行为的判断呈现出了愈加专业化的趋势，与刑事司法机关的专业壁垒也日益加深，必须由卫生行政执法机关对与医疗卫生相关的专业性证据进行收集、固定与判断。其次，是否属于医疗行为等专业难题只能由医疗卫生相关行政机关进行认定。医疗卫生领域法规众多，截止2020年，医疗卫生领域已经制定法律14部，行政法规近40部，部门规章90多部。而且，由于生物医学技术日新月异的发展，医疗卫生领域的法规修订也日益频繁。因此，对于行为是否属于医疗行为等专业判断难题，刑事司法机关往往是心有余而力不足。再次，“刑事在先”容易导致大量的非法行医行政违法行为被错误升格为刑事犯罪。司法权的终局性与刑事制裁的严厉性，要求刑事立案程序的启动必须谨而慎之。刑事诉讼的启动牵一发而动全身，刑事案件的侦查过程对行为人的人身权利与财产权利都会造成一定的影响，特别是审前羁押的适用限制了行为人的人身自由，因此更应慎重启动。然而，实践中一旦启动了刑事诉讼程序，部分刑事司法人员出于“结案”压力，在认定前置行政违法性时，往往会从众多的行政法规中有倾向性地选择能够将行为人定罪的条款予以适用，由此一些本可止步于行政处罚的非法行医行为被强硬错误套上刑事处罚的外衣。最后，“刑事优先”易致程序的拖沓，影响行政执法效率。《刑事诉讼法》规定，在进行刑事立案前要对案件线索材料所反映的事实进行必要的调查，以确定是否符合立案条件。非法行医类案件涉及到医疗行为认定等专业问题，是否存在构成非法行医罪的犯罪事实认定，需要一定的时间去调查才能作出是否刑事立案的决定，而非法行医关乎人民群众的生命健康利益，不及时处理将造成损害后果的进一步扩大。因此，非法行医行刑衔接程序如果以“刑事先行”为主，易致刑事诉讼程序囿于专业难题而进程缓慢，既可能造成行为人面临被长期羁押的风险，也让医疗管理秩序难以及时恢复。

因此，在非法行医的行刑衔接程序中应采取行政优先模式。先由卫生行政执法机关在行政执法程序中，对是否属于医疗行为等专业问题进行相关证据的收集与专业性的认定，然后再在认定涉嫌犯罪的基础上，将案件移送公安机关进行刑事立案，这既是畅通行刑衔接程序的良策，也是防止将非医疗行为错误认定为非法行医罪的关键。具体而言，先由卫生行政执法机关以行政调查程序依法对非法行医行为进行查处，发现非法行医违法事实涉及情节、后果等涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，才移送公安机关启动刑事立案进行刑事侦查。如此，既能发挥卫生行政执法机关的专业调查职能，及时收集、固定、保全专业性证据，防止关键证据流失，又能通过刑事司法机关的依法提前介入，借助刑事侦查机关的立案前审查手段和力量，解决行政执法办案手段有限、威慑力不足以及取证固证难等难题，为行刑衔接程序的运转奠定证据基础。同时，以“行政优先”为主的行刑衔接程序设计，行政执法程序的运行过程也是对非法行医行为刑事立案前的调查过程，属于“一程序二用”，有助于借助卫生行政执法机关在医疗领域的专业优势，及时解决医疗行为判断等专业疑难问题。

（二）明确证据转化规则

证据是程序运转的基础，非法行医行刑程序能否有效衔接，其关键在于证据能否在行政执法程序与刑事司法程序之间进行流畅转化。我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定了行政机关在行政程序中收集的部分证据可以进入刑事诉讼活动，《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款明确了行政执法机关和司法机关之间应当加强证据移交、接收衔接,这为行刑衔接机制中的证据转化提供了法律依据。但刑事诉讼对证据的要求不同于行政处罚程序，行政执法和刑事司法的取证程序和证据标准存在规范性差异, 导致行刑衔接过程中证据转化和衔接机制不健全。如何有效实现证据在非法行医行政执法与刑事司法程序中的合法转化，不仅关乎行刑衔接程序的畅通，亦关乎司法成本与司法效率的平衡，这种情形在非法行医案件中尤为突出。

在收集非法行医案件证据的主体上，行政执法机关与刑事司法机关在职能定位、价值目标及运行方式上区别明显，由此导致了双方证据转化的阻滞。刑事诉讼程序与行政执法程序相比，对证据的来源、形式、证明力以及证据链的要求更为严格。行政执法人员证据意识较为薄弱，其在打击非法行医行政执法过程中收集证据时可能面临证据收集不全，证据存在瑕疵等问题。同时，在查处非法行医的执法过程中，囿于委托执法的限制，卫生行政执法人员没有查封、扣押、没收、控制违法者人身自由等强制权，其收集证据的手段和措施都很有限。实践中部分案件特别是非法行医致人伤亡的案件，其核心证据的收集通常需要借助公安机关的介入才能取得与固定。

行政证据转化为刑事证据的标准模糊造成了行刑衔接司法适用的困境。2012年修订的《刑事诉讼法》虽然对行刑证据可转化的类型作了规定，规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料可以作为刑事案件的证据使用, 但对证据的具体转化条件及“等”的范围界定缺乏明确规定，引发了实践适用争议。随后，2012年的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中对行转刑可转化证据的类型与《刑事诉讼法》保持一致，并规定了证据的审查标准，即必须经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定才可转化为刑事诉讼中的定案证据。《人民检察院刑事诉讼规则》中对《刑事诉讼法》规定的证据范围作了扩大解释，新增了鉴定意见、勘验、检查笔录三种可以行转刑的证据类型。《公安机关办理刑事案件程序规定》对行刑转化证据类型经历了先增加至鉴定意见、勘验、检查笔录、检验报告四种后又删减为鉴定意见、勘验、检查笔录的修改历程。2021年修改的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中又将行政机关制作的事故调查报告纳入了刑事证据使用范围。然而，上述司法解释与相关规定仍然没有明确未列举的证据是否可以进行行刑转化以及如何转化的问题，导致了实践中经常出现卫生行政执法人员认为案件的证据已达移送标准而公安机关不予认可、拒绝接收案件的现象，造成了非法行医案件证据衔接的滞阻。

不同种类证据的来源、客观性、收集难度均有所不同，不能以同一标准进行转化审查，而要根据该证据的特性实行差异化转化审查认定。首先，关于物证、书证、视听资料等实物证据的转化审查认定。实物证据往往伴随案件发生而形成，以客观存在的实物形状、性能或者其记载、反映的内容来证明案件事实，具有客观性、稳定性，不易失真的特质，但同时实物证据具有灭失的不可替代性，一旦某一特定实物证据被损害或灭失之后，就无法再恢复，也无法以其他证据来取代。因此，对于卫生行政部门在行政执法过程中依法收集的物证、书证、视听资料等实物证据应予以优先转化。物证、书证等客观证据的收集主要依靠勘验、检查、搜查和扣押等方法，刑事司法机关对行政执法机关提供的此类实物证据审查时，应着重审查卫生行政部门在行政执法过程中的收集程序是否合法，勘验、检查是否及时、科学、真实、全面。如果确认收集程序合法，确保该实物证据来源客观合法、可排除该证据系伪造的可能性，则该类证据可直接转化为刑事证据。其次，证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等言词证据的转化审查认定。言词证据具有主观性强、可重复收集的特点，原则上应由刑事司法机关重新收集，不得进行证据转化，但确实由不可抗力导致刑事司法机关无法再行收集的，进行审查后也可作为证据使用。刑事司法机关对言词证据的审查标准应着重从行政执法主体的取证程序合法的基础上审查该言词证据的真实性、客观性，从该言词证据能否与其他证据相互印证形成完整证据链的角度审查其关联性，只有与客观证据能相互印证并形成证据链的言词证据才可以转化为刑事证据。

（三）破除鉴定启动难题

鉴定意见是处理非法行医案件的关键证据，也是实践中行刑衔接的堵点。在非法行医案件中，特别是非法行医致人重伤、死亡的案件，鉴定意见是认定因果关系的关键，也是启动刑事立案程序的“敲门砖”。但是，在非法行医行刑衔接中，现行法律法规对非法行医行为造成就诊人身体健康受损或死亡的鉴定由谁负责启动并组织实施的规定不足，实践中公安部门与卫生行政部门对此问题亦是争执不休、互相推诿。

现行法律规定中，只有部分地区对非法行医造成人身损害的司法鉴定问题作出了具体规定。如山东省卫生厅、山东省公安厅联合印发的《关于在打击非法行医和非法采供血工作中进一步加强行刑衔接工作的通知》中明确“非法行医造成的人身伤害由公安机关法医鉴定部门负责进行司法鉴定”。宁夏回族自治区吴忠市人民政府办公室在2015年发布的《关于加强非法行医涉嫌犯罪案件移送工作的通知》中亦提到“非法行医造成人身损害但未造成死亡的，由卫生计生行政部门或公安机关委托有资质的司法医学鉴定机构进行鉴定。非法行医造成死亡并需要确定死因的，由公安机关依法进行尸体解剖”。国家层面对谁负责组织非法行医人身伤害鉴定的规制空白，导致了实践中非法行医致人重伤、死亡案件的鉴定难题，阻碍了非法行医行刑的有效衔接。

虽然《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中规定行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有有关检验报告或者鉴定结论，这也是公安部门主张由卫生行政部门负责组织鉴定的主要依据。然而，由卫生行政部门来组织鉴定工作在实践中往往是心有余而力不足。卫生行政执法部门组织鉴定主要有两种方式：一种是需要进行医疗事故技术鉴定的，交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；另一种是双方协商解决医疗争议但需要进行鉴定的，则由双方当事人共同委托相关鉴定机构组织鉴定。但是，这两种方式在非法行医造成人身损害特别是致人死亡的鉴定情形中难以适用。首先，《医疗事故处理条例》第61条规定“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故”；《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条也规定了医学会不予受理非法行医造成患者身体健康损害的医疗事故技术鉴定。由此，非法行医造成人身损害或死亡的鉴定被排除在了医疗事故技术鉴定的范围之外。其次，双方共同委托鉴定在实践中难以实现。鉴定意见是决定非法行医行为与就诊人的伤残或死亡结果之间是否存在因果关系的关键证据，也是启动非法行医刑事诉讼程序的“敲门”证据，一旦鉴定意见确认非法行医行为与伤残或死亡的损害后果存在因果关系，那么就意味着非法行医行为人有被追究刑事责任的风险。实践中，很多非法行医行为人出于逃避刑事责任心理，对鉴定往往呈躲避状态，不愿配合鉴定工作，更遑论与就诊人或家属达成一致意见共同委托鉴定。非法行医行刑衔接鉴定难题在于：公安机关要求卫生行政部门提供认定非法行医行为与伤残、死亡结果之间存在因果关系，且非法行医行为是造成就诊人死亡的直接、主要原因的鉴定意见后，才肯接受案件的移送，进行刑事立案受理。而现实情况是，如果当事人双方不能达成一致意见，共同委托鉴定机构对因果关系进行鉴定，那么卫生健康部门则面临无法完成鉴定工作的难题，从而导致大量案件无法移送，或者违背“罪责刑相适应”原则，对于明显属于非法行医致人伤残死亡的案件，因为证据缺乏而不能适用“严重损害就诊人身体健康”与“造成就诊人死亡”的加重量刑情节。

鉴定意见虽然客观上属于鉴定人对诉讼中涉及的专门性问题的个人认识和判断，但由于其兼具科学性与相对客观性，因而在实践中深受刑事司法机关的偏爱。实践中，卫生行政执法机关与公安机关对于非法行医鉴定由谁负责启动与组织实施问题争议较大，因此应明确非法行医的鉴定分两种情形处理。第一，在刑事立案之前，先由卫生行政机构负责组织实施。由卫生行政执法机关协调第三方鉴定机构出具检验、鉴定意见，在卫生行政机构难以完成相关鉴定工作时，可请求公安机关予以协助，公安机关应当予以协助并组织开展鉴定工作。第二，在刑事立案后，由公安机关负责组织司法鉴定。非法行医因果关系的鉴定涉及到医疗卫生行业的专业知识，需要卫生行政机关协助的，卫生行政机关应当予以协助，配合公安机关或受托开展鉴定的第三方鉴定机构完成鉴定工作。

（四）强化衔接主体协同

从非法行医行刑衔接程序全流程流转的角度而言，我国非法行医行刑衔接的责任主体包括卫生监督执法机关、公安机关、人民法院、卫健委、检察机关与监察机关。尽管目前关于非法行医行刑衔接的责任主体已经确定，也确立了卫健委在行刑衔接过程中的统筹协调地位，但各责任主体如何在行刑程序中进行衔接，卫健委统筹协调地位的具体内涵是什么，如何在行刑衔接机制中予以贯彻落实，都缺乏相关规定的进一步细化。

非法行医领域至今仍未在国家层面专门制定关于非法行医行刑衔接的法规规定，主体衔接规定更是阙如。目前，国家层面对于非法行医行刑衔接主体协作配合的规定，只有2009年卫生部、公安部联合印发的《关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》中作了原则性规定。该规定提出要“加强卫生行政部门和公安机关的协作与配合，规范涉嫌非法行医犯罪案件的移送工作”。在地方层面，目前只有少部分地区在其出台的地方性规定或者工作方案中，具体提到了非法行医行刑衔接的主体问题。如吴忠市人民政府办公室在2015年发布的《关于加强非法行医涉嫌犯罪案件移送工作的通知》中强调要加强执法部门的衔接配合，并对卫生计生行政部门与公安机关在查处非法行医工作中的具体职责进行了较为具体的规定；安徽省宿州市泗县卫健委、公安局、检察院在2021年联合印发的《泗县卫生健康行政执法与刑事司法衔接工作制度》中以专章形式对主体间的“协作配合”进行了规定，明确“县卫健委、公安局和人民检察院应当建立健全卫生健康领域行政执法与刑事司法衔接的长效工作机制”；天津市卫生健康委员会在2023年起草的《天津市卫生行政执法与刑事司法衔接工作办法（征求意见稿）》中规定了“各级人民法院、人民检察院、公安机关、卫生行政机关要严格依法履行法定职责，各负其责，相互配合，通过资源共享、信息互通实现优势互补，确保卫生行政执法与刑事司法衔接工作有效落实”。国家层面统一规范指引的匮乏，使得非法行医衔接各方责任主体难以避免从各自利益的最大化出发，根据自己对事实与法律的理解来决定非法行医案件的具体处理，行刑衔接易走向任意化，导致实践中“行刑混同”的衔接乱象。

行政执法属于行政权，刑事司法属于司法权，二者属于两种不同性质权力运行的结果，存在本质差别。这就要求两者之间的衔接程序必须能协调理顺行政机关与司法机关的不同权力，弱化部门之间的权力冲突从而实现利益平衡与合力。具体而言，先由卫生行政执法部门适用行政执法程序对非法行医案件进行查处，在查明行为人不具备行医资格、实施了医疗行为、出现了可能涉嫌非法行医罪规定的“情节严重”情形时，及时向公安机关移送涉嫌非法行医违法犯罪案件或线索。卫生行政执法部门如果发现非法行医行为人可能存在逃匿、串供，或者有转移、隐匿、销毁证据等行为，或者在证据的收集、保全、固定方面存在困难时，可以商请公安机关提前介入行政执法程序提供协助。公安机关应积极帮助、协助卫生行政执法部门开展进一步调查工作，对于有证据证明可能涉嫌犯罪的案件，公安机关不能以没有做出检验、鉴定、认定为由不受理移送案件。公安机关审查发现涉嫌犯罪案件移送材料不全、证据不充分的，可以就证明有犯罪事实的相关证据等书面提出补充调查意见，商请移送案件的卫生行政机关补充调查，必要时，公安机关可以自行调查。另一方面，公安机关对于卫生行政执法部门正在查处的非法行医案件，认为需要提前介入的，经相关部门同意，可以提前介入调查。在“反向移送”过程中，刑事司法机关经审查认为行为人的非法行医行为不符合刑事犯罪标准，但需要追究行政责任的，也应依法将案件移送卫生行政执法部门处理。在非法行医行刑衔接过程中，还要注重发挥检察机关的法律监督职能，一旦发现卫生行政执法机关有应当移送涉嫌犯罪案件而不移送的，应向同级行政执法机关提出检察意见，要求其及时移送刑事诉讼程序处理。发现公安机关对应进行刑事立案的案件而不予接收移送案件的，要依法开展立案监督。同时，刑事司法机关在办理涉嫌非法行医罪案件，需要卫生行政部门提供医疗卫生领域专业技术支持的，卫生健康行政部门应当积极协助，及时提供专业意见。

当然，非法行医行刑衔接机制的运行亦离不开人工智能等新技术的加持，要结合大数据智能技术，通过由海量数据搭建的类型化证据模型为卫生行政执法机关与刑事司法机关提供具体指引，减少衔接主体的个体局限性，以智能化提升衔接效率，实现非法行医的有效治理。

本文原载《政法论丛》2024年第3期。

绑架行为的构造问题，是指作为绑架罪实行行为的绑架行为，涉及几方人员关系、由几个部分（环节）组成的问题，具体包括三个问题：第一，根据法条规定，有三种情形可以构成绑架罪，由此产生绑架行为只有一种行为类型，还是有数种不同行为类型的问题。这是关乎绑架罪是否存在统一行为构造的前提性问题。第二，在“以勒索财物为目的绑架他人”的规定中，没有明确规定勒索对象是谁，由此产生是否只有向第三人勒索财物才能构成绑架罪的问题。对此，存在三方关系说与两方关系说的争论。第三，“以勒索财物为目的绑架他人”意味着行为人绑架他人之后，会向勒索对象提出勒索要求，因此产生勒赎行为是否为绑架行为有机组成部分的问题。对此，存在单一行为说与复合行为说的持续争论。本文拟对这些问题展开研究。

一、绑架行为的构造前提：几种类型之争

（一）问题所在

根据《刑法》第239条的规定，以勒索财物为目的绑架他人、绑架他人作为人质或者以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为，构成绑架罪。据此，有人认为，绑架罪包括勒索型绑架、人质型绑架与偷盗型绑架三种类型。但问题在于，这三种绑架情形属于不同的行为类型，还是实为同一行为类型？这是讨论绑架行为构造的前提性问题，因为如果这些绑架类型相异，绑架行为的统一构造就是一个伪问题。

早在1997年刑法颁布之初，关于《刑法》第239条的罪名，就存在“绑架罪”一罪名说、“绑架勒索罪”“绑架人质罪”二罪名说与“绑架勒索罪”“绑架人质罪”“偷盗婴幼儿罪”三罪名说之争。罪名之争的背后，是绑架行为的类型之争。1997年最高人民法院发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，将该条罪名确定为“绑架罪”一个罪名，终结了该条罪名个数之争。但是，这并未解决（甚至掩盖了）绑架罪是否存在不同行为类型的问题。原因在于，即使该条只有绑架罪一个罪名，也并不意味着绑架行为的类型相同，不能排除“绑架罪”罪名是概括罪名的可能。绑架罪罪名是单一罪名还是概括罪名，这是学界并未留意过的问题。在概括罪名中，并无统一的行为构造，如在《刑法》第293条中，寻衅滋事罪是概括罪名，存在随意殴打他人型等四种不同的行为类型，故寻衅滋事行为就不存在统一的构造。因而，即使《刑法》第239条仅有绑架罪一个罪名，在尚未明确该罪名是单一罪名还是概括罪名之前，无法明确绑架行为是否存在不同行为类型。

在比较法上，绑架行为的类型问题并不简单。例如，日本刑法关于绑架犯罪的规定极为复杂，与赎金相关的绑架犯罪被规定在《日本刑法典》中，其他类型的绑架犯罪则被规定在单行刑法中。具体而言：（1）对于与赎金相关的绑架犯罪，《日本刑法典》第225条之二等条款规定了勒索赎金目的拐取罪与要求赎金罪等犯罪。该条第1款勒索赎金目的拐取罪，处罚的是以交付财物为目的的略取、诱拐行为，预备与未遂行为均受处罚；第2款要求赎金罪，处罚的是拐取犯人让他人交付财物或者要求交付财物的行为，不处罚未遂行为。第1款勒索赎金目的拐取罪是目的犯，只要行为人出于获得赎金的目的，略取或者诱拐了他人，即构成本罪既遂，行为人放弃勒索赎金的行为不影响犯罪既遂的认定；而第2款要求赎金罪具有结合犯的性质，由行为主体的略取、诱拐他人的行为与属于行为方式的要求、取得赎金的行为结合而成，成立本罪要求行为人实施了要求或者取得赎金的行为。（2）对于非赎金型的绑架犯罪，1978年日本《有关处罚人质强要等行为的法律》第1条等条文规定了人质强要罪等犯罪。与中国刑法不同，日本刑法中与赎金相关的绑架犯罪，无论法定最低刑还是法定最高刑，均显著高于非赎金型的人质强要罪。从处罚的重点、构成要件的要求以及法定刑的轻重方面可见，在日本刑法中，绑架犯罪存在数种不同的行为类型。

从日本刑法反观中国刑法，即使《刑法》第239条只有“绑架罪”一个罪名，也需要研究该条到底规定了几种绑架行为的类型。

（二）本文见解

本文认为，在《刑法》第239条中，三种绑架情形的本质相同，均属于以向他人提出非法要求为目的，绑架他人作为人质，因而，我国刑法中只有一种绑架行为类型。

1.以勒索财物为目的偷盗婴幼儿，不是独立的行为类型

一方面，就《刑法》第239条第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”而言，偷盗的实质是对婴幼儿建立起实力支配关系，以便行为人以婴幼儿为筹码向第三人勒索财物，因而，“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”在本质上就是该条第1款的“以勒索财物为目的绑架他人”。另一方面，就第1款的“以勒索财物为目的绑架他人”而言，绑架的对象不限，“他人”包括婴幼儿在内，同时，刑法也未明文限定绑架手段，偷盗行为同样能对婴幼儿建立起实力支配关系，故“偷盗”当然可以成为绑架的手段。所以，第1款的“以勒索财物为目的绑架他人”其实就已包含了第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”的内容。换言之，“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”乃是“以勒索财物为目的绑架他人”的情形之一。因此，即使没有第3款的规定，以勒索财物为目的“偷盗婴幼儿”的行为，也构成绑架罪。既然第3款并未改变第1款的构成要件，其在性质上是注意规定，则以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为，自然就不是一种独立的绑架行为类型。

2.以勒索财物为目的绑架他人，也不是独立的行为类型

在《刑法》第239条中，“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”的表述确实不同，前者是目的犯的表述，后者则是纯客观的表述。这是否意味着二者在本质上是彼此有别的行为类型？如果二者是不同的行为类型，绑架行为是单一行为还是复合行为，就可能需要视行为类型而定。

在绑架手段、对象方面，“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”应当并无不同。如果认为二者的行为类型有别，必定是绑架行为的组成部分不同，或者说立法者的关注点不同。对此，在理论上存在如下两种可能性：（1）像《日本刑法典》第225条之二第1款、第2款那样，主张“以勒索财物为目的绑架他人”处罚的是以勒索财物为目的所实施的绑架行为（单一行为），只要出于该目的完成了绑架行为，即属于绑架既遂。而“绑架他人作为人质”处罚的则是绑架他人作为人质的行为+向他人提出非法要求的行为（复合行为），行为人需要实施了这两个行为，才构成绑架既遂。有学者讨论过这一可能性，得出了否定结论。（2）或者主张，“以勒索财物为目的绑架他人”虽是目的犯，但处罚的是复合行为，而“绑架他人作为人质”处罚的则是单一行为。学界就有人如此主张，认为“以勒索财物为目的绑架他人”是复合行为，具体包括绑架行为与勒索赎金行为，而“绑架他人作为人质”则是行为人为满足其他不法要求控制他人作为人质的单一行为。但该主张能否成立，需要进一步研究。

本文认为，“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”是列举与概括的关系，属于同一行为类型，不存在其中一者为单一行为、一者为复合行为的可能性。

第一，与“以勒索财物为目的绑架他人”一样，“绑架他人作为人质”也是目的犯。如同“盗窃”暗含行为人必须具有非法占有的目的一样，“人质”一词同样暗含行为人必须具有特定目的。“人质”是指“一方扣留或劫持的对方的人，用来迫使对方履行诺言或接受某些条件”。从“人质”的含义出发，“绑架他人作为人质”自然意味着行为人具有向他人提出非法要求的特定目的。如果行为人没有向他人提出非法要求的特定目的，即使“绑架”了他人，也不属于“绑架他人作为人质”。如行为人以出卖目的，采用麻醉方法绑架妇女的，不能称之为“绑架他人作为人质”。抛开客观表述的外表，“绑架他人作为人质”也是（不成文的）目的犯。因而，在“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”之中，不存在一者是单一行为、一者是复合行为的可能性。

第二，“以勒索财物为目的绑架他人”是“绑架他人作为人质”的情形之一。首先，二者的表述可以相互转换。一方面，行为人“以勒索财物为目的绑架他人”之时，被绑架的人就已成为“人质”，故可将此情形表述为行为人以勒索财物为目的“绑架他人作为人质”。另一方面，绑架的目的是多样的，勒索财物的目的仅是绑架目的之一而不是全部。“绑架他人作为人质”时，若行为人的具体目的是勒索他人财物，则可将“绑架他人作为人质”表述为“以勒索财物为目的绑架他人”。这种相互的可转化性，意味着二者是同一行为类型。其次，“以勒索财物为目的绑架他人”是“绑架他人作为人质”的常见情形，二者不具有并列地位。就事实而论，行为人绑架人质的目的，绝大多数是为了勒索赎金。于是，立法者采用“列举常见情形+概括行为实质”的立法方式，在法条中首先列举绑架犯罪的常见情形“以勒索财物为目的绑架他人”，然后概括本罪的实质是“绑架他人作为人质”。因此，“以勒索财物为目的绑架他人”实为“绑架他人作为人质”的常见情形，不是一种独立的绑架类型。

第三，立法沿革能够证明绑架犯罪只有“绑架他人作为人质”这一种行为类型。对于绑架罪，在1997年刑法通过的前夕，1996年8月8日全国人大常委会法制工作委员会《刑法分则修改草稿》以及1996年8月31日全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国刑法（修改草案）》均规定：“绑架他人的，处……”。可见，当初构思绑架罪立法时，立法者仅设计了一种绑架行为类型。虽然正式通过的条文在表述上有所变化，但这是由其他原因导致的，而不是立法本意有所改变。为了避免人们混淆绑架犯罪中的绑架行为与拐卖犯罪中的绑架行为，立法者于是将上述草案中的“绑架他人”修改为“绑架他人作为人质”——这一修改仅是形式化的文字润色，因为在绑架犯罪中，行为人绑架他人之时，被绑架的人就是人质，故可将“绑架他人”表述为“绑架他人作为人质”；同时，立法者列举了“绑架他人作为人质”的常见情形——“以勒索财物为目的绑架他人”。可见，与1996年草案相比，《刑法》第239条的条文表述虽有不同，但并未改变绑架罪只有一种行为类型的立法本意。

二、人员的构造：几方关系之争

（一）问题所在

成立绑架罪，要求存在几方人员，这就是绑架行为的人员构造问题。《刑法》第239条既未规定以勒索财物为目的绑架他人时，行为人向谁勒索财物，也未规定绑架他人作为人质时，行为人向谁提出非法要求。这就产生了一个重要问题：在绑架罪中，被绑架人与被勒赎对象是否必须是不同的人？如行为人以勒索财物为目的，劫持被害人之后，直接向被害人勒索财物的，该行为能否构成绑架罪？

对此，一种观点认为，构成绑架罪，行为人只能向被害人（人质）以外的第三人提出勒索财物等非法要求。这意味着仅在行为人、被害人（人质）与第三人的三方关系的场合，才能成立绑架罪（以下简称“三方关系说”）。据此，行为人以勒索财物为目的，实力支配被害人之后，仅向被害人勒索财物的，该行为不构成绑架罪（构成抢劫罪）。另一种观点则认为，三方关系不是绑架罪的必备前提，在行为人与被害人两方关系的场合也能成立绑架罪（以下简称“两方关系说”）。据此，行为人以勒索财物为目的，劫持被害人之后，直接向被害人勒索财物的，该行为构成绑架罪。两方关系说不是对三方关系说的直接否定，其同样赞成在三方关系的场合成立绑架罪，但其主张仅存两方关系时也有成立绑架罪的余地。该见解能否成立，需要认真研究。

（二）实务情况

关于如何看待绑架行为的人员构造问题，司法实务意见不一。如被告人杨保营等人将田某劫持至一旅馆内非法拘禁，向其索要钱物，两日后将田某挟持回其住处，从田某存折中支取现金5000元后将其释放。对此，检察院以绑架罪起诉，一审法院判决被告人构成绑架罪，二审法院则认定被告人构成抢劫罪。显然，检察院与一审法院采用的是两方关系说，故在实力支配被害人之后，仅向被害人提出勒索要求的，被告人也能构成绑架罪。而二审法院采用的是三方关系说，本案中被告人并未向第三人提出勒索要求，故被告人不能构成绑架罪，而是构成抢劫罪。2005年第2期《最高人民法院公报》选中该案二审判决，明确指出“杨保营等三人向被害人田茂云暴力劫取财产的行为并没有涉及其他的人，其行为特征与以勒索财物为目的的绑架他人行为是不同的，不符合绑架罪的犯罪构成”，并将该案裁判要旨归纳为“根据刑法第二百六十三条的规定，被告人以殴打、捆绑、禁闭为手段非法拘禁被害人，并迫使被害人直接交出现金的行为，应按抢劫罪论处”。如果公报案例能代表最高人民法院的意见，就意味着最高人民法院采用的是三方关系说。这一观点后来写进了最高人民法院相关领导主编的《刑事审判实务教程》，该书明确指出绑架罪是将被绑架人作为人质向第三人索取财物的犯罪。

三方关系说在实务中曾一度被采纳。例如，被告人李秀伯、吴仕桥预谋抢劫卖淫女，二人以欺诈手段将卖淫女赵某、孙某骗至宾馆房间，将二女捆绑，以弹簧刀相威胁，让赵某、孙某编造理由，分别打电话向他人筹款4000元。三日后公安人员至宾馆将两被告人抓获，被害人被解救。检察院以被告人李秀伯、吴仕桥犯绑架罪起诉，但法院判决二被告人构成抢劫罪。检察院显然采用的是两方关系说，得出行为人构成绑架罪的结论。与此不同，法院则持三方关系说，作出了行为人构成抢劫罪的判决。该案主审法官认为，绑架罪是侵犯第三人自决权的犯罪，绑架勒索的对象只能是对被绑架人安危担忧的第三人。

然而，刘强等人劫持张某索要财物一案表明，最高人民法院已经转向两方关系说。被告人刘强等人暴力劫持某公司董事长张某，向其索要钱财，张某被迫答应4个月内交出1亿元。为让张某乖乖交钱，刘强等人胁迫张某杀害无辜第三人，在张某杀人时拍摄其杀人录像后，将其释放，指望张某限期交钱。本案中不存在被勒索的第三人，根据三方关系说，被告人不能构成绑架罪，对此应以抢劫罪定罪。然而，对于被告人劫持张某向其索要钱财的行为，检察院以绑架罪起诉，一审、二审法院均判决刘强等人成立绑架罪。最高人民法院对刘强等人进行死刑复核时，也维持了刘强等人成立绑架罪的结论。由此可见，最高人民法院采用两方关系说，从而得出结论：在实力支配被害人之后，行为人直接向被害人勒索财物的，构成绑架罪。

与杨保营等人抢劫案相比，刘强等人劫持张某索要财物案中的暴力程度确实更高，但两案在本质上并无不同，均为劫持被害人之后向其索要财物的案件。最高人民法院对杨保营案采用三方关系说，对刘强案采用两方关系说，以致对两案的定性不同，前后显然缺乏逻辑一贯性。

（三）理论动向

与实务倾向不同，三方关系说向来都是理论上的通说。第一，作为绑架罪的前身，围绕1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（下文简称1991年《严惩拐卖、绑架犯罪决定》）第2条第3款规定的绑架勒索罪，当时的学界认为，绑架勒索行为中的勒索，是将被绑架者以杀死、伤害或继续扣押为威胁，来强迫第三方在指定的时间和地点交付一定的财物，来赎取人质。从该罪的特点看，被绑架者与被勒索者不可能是同一个人，被勒索的人只能是人质以外的人。如果行为人绑架他人是为了直接向被绑架人索取财物，则不构成绑架勒索罪，而构成抢劫罪。

第二，围绕1997年《刑法》第239条，学界仍旧认为，绑架罪在客观方面表现为利用被绑架人近亲或其他人对被绑架人安危的忧虑，而使用暴力、胁迫等手段劫持或以实力控制他人的行为；如果行为人绑架他人是为了直接向被绑架人索取财物，不构成绑架罪，而是构成抢劫罪。绑架罪与抢劫罪的区别之一是，抢劫罪是当场强行劫取被害人的财物，而绑架罪是将人掳走限制其自由后，威胁被害人家属或有关人员，迫使其交付财物。

第三，近来，学界更是明确地提出了三方关系说：绑架罪是“三角”互动结构，以存在绑匪、人质、第三人的三方关系为前提，被勒索、被要挟的人只能是被绑架者以外的第三人。

学界主张三方关系说的理由在于：其一，是文义解释的当然结论。所谓“作为人质”，“是指作为交换条件，即行为人使用暴力、胁迫或其他手段控制人质后，以对人质的安危作为交换条件，向第三人发出了要挟令。否则无从谈起作为人质。”换言之，仅当行为人意图将被害人作为迫使第三人就范的筹码时，被害人才属于《刑法》第239条中的“人质”，因而，绑架罪必然是涉及三方关系的犯罪。其二，是区分绑架罪与抢劫罪的需要。行为人以取财为目的，实力支配被害人之后，向被害人索要财物的，采用三方关系说可以快速区分犯罪：“行为人是直接向被绑架人索要财物，还是向被绑架人之外的第三人索要财物，是区分绑架罪和抢劫罪的关键。”

不过，随着上述刘强等人劫持张某索要财物一案判决的出台，有论者开始质疑作为理论通说的三方关系说，提倡两方关系说并对此进行了详细论证：第一，《刑法》第239条只是陈述了“以勒索财物为目的”和“绑架他人”这两项要件，无法据此得出勒索对象必须是被绑架人之外的第三人的结论。第二，就含义而言，绑架是指对被害人的身体在特定时间、空间范围内进行稳定性的实力支配，其本质是使被害人成为刀俎上的鱼肉、掌控于绑匪手心的筹码，故控制被害人之后，向被害人索要财物的行为，完全符合绑架的文义与本质。第三，不要求绑架罪必须存在三方构造，不会造成绑架罪与抢劫罪的区分混乱：在向被害人索要财物的场合，如果行为人已经对被害人形成稳定的实力支配态势，将被害人操控于掌心，进而意图利用这种态势最终获取被害人的财物的，成立绑架罪；尚未形成稳定的实力支配态势的，构成抢劫罪。顺着两方关系说，男性采用暴力劫持陌生女性，控制女性的人身自由后，强行要求与其建立恋爱关系，如果女性拒绝就对其进一步施暴的，近来也有论者主张该行为成立绑架罪。

在理论上提倡两方关系说，也有比较法上的背景。就全球来看，绑架罪未必限于三方关系。例如，对于国际刑法中的劫持人质罪，《国际刑法典及国际刑事法庭法草案》将该罪条文设计为：“任何人为了下列目的违背他人意志故意和非法地加以劫持或扣押即构成劫持人质罪：（1）为了从该人或另一人、国家、国际组织、按国家法律成立的法人团体获得情报或财产；（2）为了威胁、诋毁、羞辱该人或另一人……。”据此，实力支配被害人之后，要求被害人满足行为人某种要求的，构成绑架罪（劫持人质罪）。再如，在德国刑法中，掳人勒赎罪“原本规定仅限于该罪行所特有的三角关系”，即行为人必须是以实力控制被害人并且意图利用他人对被害人安危的忧虑进行敲诈勒索或者提出其他非法要求，才能成立绑架罪。然而，1989年，针对“恐怖主义暴力犯罪的典型表现形式”，德国修订了绑架罪条文，修订后的第239a条掳人勒赎罪第1项规定：“意图勒赎（第253条），以掳人或将他人置于自己实力支配下之方式，使被掳人或第三人担忧被掳人安危，而对其勒赎，或行为人利用因其所生之上述情状勒赎者，处五年以上有期徒刑。”由此，绑架罪的适用范围扩张到了行为人与被害人两人的场合，即行为人意图利用被害人对自身安危的忧虑，强制被害人自己交付财物的，也成立绑架罪。再如，根据我国《澳门刑法典》分则“侵犯人身自由罪”第154条绑架罪规定，绑架被害人后逼迫其交出财物的，构成绑架罪。

既然在比较法上，两方关系的场合也能成立绑架罪，那么，面对三方关系说遭受质疑的局面，中国刑法理论应当何去何从？

（四）应然选择

1.立法沿革的考察

新中国成立之后，绑架他人勒索财物的案件几乎绝迹，故1979年《刑法》并无绑架犯罪的相关规定。但20世纪80年代，绑架他人勒索财物的案件开始死灰复燃，不断增加。当时，围绕绑架勒索罪行应当如何定性的问题，有的主张定敲诈勒索罪，以“情节严重”处刑；有的认为，应以敲诈勒索罪和非法拘禁罪数罪并罚；有的则主张按抢劫罪中的“情节严重”处罚。对此，1990年2月3日，最高人民检察院研究室《关于当前以人质勒索他人巨额财物案件如何定罪处罚问题的函》主张，对于以人质勒索他人巨额财物案件，可以按照抢劫罪论处。为稳妥起见，最高人民检察院就此征求最高人民法院研究室的意见。1990年2月17日，最高人民法院研究室《关于以人质勒索他人巨额财物案件如何定罪处罚问题的复函》回复如下：“关于以人质勒索他人巨额财物案件如何定罪处罚的问题，同意你们的意见，即对于掳人勒赎（以人质勒索他人巨额财物）案件，在刑法未作修改以前，可以按照抢劫罪定罪处罚。”

问题是，对于1979年《刑法》而言，劫持人质勒索他人的行为原本就符合抢劫罪的构成要件，因而可按抢劫罪定罪处罚，还是该行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，通过类推适用抢劫罪定罪处罚？对此，当时的多数意见是：“抢劫是即时犯，是当时、当场使用暴力从财物所有人身上或面前劫走财物。而‘绑票’则是继续犯，行为人在绑架人质后，要持续一段时间，才能在另外的地方从人质的亲属或利害关系人那里强索到财物。这中间，时间有延续，场所有变更，不同于抢劫的当时、当场的犯罪特征。”这一意见认为，在取财的对象（从被害人处取财还是从第三人处取财）与取财的时间（是当场取财还是事后取财）上，绑架勒索行为与抢劫行为存在明显不同。当时的立法人员同样认为，“抢劫罪与以勒索财物为目的的绑架，在犯罪构成上具有明显的不同。最主要的区别是绑架罪是将人掳走，限制其自由，并以杀害、重伤被害人，威胁被害人家属，迫使其交付赎金；抢劫罪则是犯罪分子对被害人当场使用暴力或暴力威胁，迫使被害人交出财物，或抢走被害人的财物，既不掳走被害人，也不威胁其家属。二者的社会危害程度也不同。如果对为勒索财物的绑架按抢劫罪的规定处罚，失之于轻，不利于打击绑架犯罪。”

可见，对于绑架他人勒索财物的行为以抢劫罪论处，是类推适用的结果。1979年《刑法》允许类推适用，对绑架勒索行为以抢劫罪定罪处罚，符合当时的刑法规定。但是，如果想要贯彻罪刑法定原则，针对绑架勒索行为就有必要制定专门的罪刑规范。为此，1991年《严惩拐卖、绑架犯罪决定》第2条第3款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，依照本条第一款的规定处罚。”参与制定《严惩拐卖、绑架犯罪决定》的立法人员对此的解读是：“本罪既侵犯被绑架者本人，也侵犯被绑架者的家属或所属组织”，“本罪的犯罪分子并不直接从被绑架人手中获取财物，而是向其亲友所在组织索取财物，取财手段是间接的”。可见，立法人员认为绑架勒索罪是三方关系的犯罪。

对于1997年《刑法》第239条，立法人员的解读是：以勒索财物为目的绑架他人，是指“以暴力、胁迫或者麻醉方法强行掳走他人，以此向被害人亲友索取钱物的行为”；绑架他人作为人质，是指“出于其他目的，如出于政治性目的、为了逃避追捕或者要求司法机关释放罪犯等，劫持他人作为人质的行为。”从立法解读可以看出，立法机关是以三方关系为原型来设立绑架犯罪条文的。如此设计绑架犯罪是合理的，因为对于两方关系的案件，以抢劫罪定罪即可。即使少数劫持被害人后向被害人索要财物的案件，其危害性不一定就轻于绑架犯罪，但因抢劫罪的法定刑幅度较大，对此完全可以通过合理量刑来实现罪刑均衡，故没有必要将绑架罪扩大适用至两方关系的案件中。

2.规范根据的支持

从教义学的角度出发，存在规范根据的学说才是值得支持的学说。因此，在两方关系说与三方关系说之中，何者存在规范上的根据，是二者对决的主战场。在这方面，三方关系说至少存在三条规范根据：

第一，《刑法》第239条第1款“绑架他人作为人质”中的“人质”一词，支持三方关系说。在古代汉语中，“质”有以财物或者人员作抵押的意思，将“人”与“质”相结合，就形成了“人质”的概念。春秋时期，各国为了彰显诚信，多交换王子以为质。这种做法不仅发生在诸侯之间，甚至周王室也发生过“周郑交质。王子狐为质于郑，郑公子忽为质于周”的事情。在我国，“一直到17世纪中叶，为了保证而使用人质，就形成一种制度，一直存在着。从《左传》……到1637年与1645年间朝鲜的人质送给满洲统治者，无数互换人质或让与人质的实例均可为证”。这种源远流长的人质文化，给与绑架相关的汉语词汇留下了深深烙印：（1）在仅涉及匪徒与被匪徒控制的人两方的场合，被匪徒控制的人在语言学上只能被称为“被害人”，不能被称为“人质”；只有在匪徒意图通过控制被害人向第三人提出某种要求的场合，该被害人才能被称为“人质”。进而，匪徒向被其控制的人索要财物未成而杀害该人的，在语言学上不能表述为杀害“人质”，只能称为杀害“被害人”。仅在匪徒向第三人索要财物未成，而杀害被匪徒控制的人的场合，才能将此表述为杀害“人质”。（2）匪徒控制他人后，向该人索要财物，对于该人所交出的财物，人们不会将此称为“赎金”。只有第三人出于对被害人安全的担忧，而向匪徒交付的财物，才会被称为“赎金”。（3）匪徒以勒索财物为目的劫持他人后，如果仅是意图向该人索取财物，未向第三人索取财物的，此时人们不会认为该人属于“绑票”。匪徒向该人索取财物，因遭到拒绝而被匪徒杀死的，人们不会将此称为“撕票”或者杀害“人质”。可见，《刑法》第239条第1款中的“人质”一词，足以否定两方关系说。

因此，不能因为有些国家或者地区的立法采用了两方关系说，就在我国提倡两方关系说。一方面，也有一些国家的绑架罪立法明文采用了三方关系说。如《日本刑法典》第225条之二第1款明文规定，只有“利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑”的，才成立掳人勒赎罪。既然在比较法上，既有两方关系说的立法例，也有三方关系说的立法例，存在比较法上的根据就不构成我国应当采用两方关系说的理由。另一方面，中国刑法能否采用比较法上的结论以及采取哪一结论，归根到底取决于该结论是否符合中国的文化与中国刑法典规定。对于个人非法扣留人质以索取财物等行为，我国古代刑法专门规定了“持质罪”。《唐律·贼盗》规定：“诸有所规避，而执持人为质者，皆斩。”疏议曰：“有人或欲规财，或欲避罪，执持人为质。规财者求赎，避罪者防格。不限规避轻重，持质者皆合斩坐。”该规定相当于现代刑法中的掳人勒赎型绑架罪。疏议中“规财者求赎”的规定，足以表明绑架犯是向人质之外的第三人索取财物。既然三方关系说符合中国文化、符合中国刑法规定，对此加以否定就是不合适的。

第二，《刑法》第239条第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”的规定，同样支持三方关系说。婴幼儿通常没有什么随身财物，即使有随身财物，也没有必要采用绑架的方式取得这些财物。此外，由于年龄的缘故，婴幼儿也不能领会自己作为被害人到底意味着什么。因此，当行为人“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”时，其只有向婴幼儿的近亲属等第三人索取财物，才能实现勒索财物的目的。可见，该款规定同样印证了三方关系说。对此，两方关系说可能提出反驳：该款仅是对偷盗婴幼儿构成绑架罪所作的特别规定，不能进行普遍推广。然而，一方面，不论两方关系说如何反驳，都改变不了该款规定支持三方关系说的事实。另一方面，三方关系说并不缺乏规范根据，缺乏规范根据的恰恰是两方关系说。两方关系说要证明其合理性，单纯批评三方关系说是不够的，其必须努力提供令人信服的规范根据，但其至今未能提供任何规范根据。

第三，联合国《反对劫持人质国际公约》第1条第1款的规定，同样支持三方关系说。立法人员明确指出，增加“绑架他人作为人质”的规定，“是考虑到国际上《反对劫持人质国际公约》和我国同劫持人质犯罪作斗争的实际需要增加的。”1979年联合国《反对劫持人质国际公约》第1条第1款规定：“任何人如劫持或扣押并以杀死、伤害或继续扣押另一个人（以下称‘人质’）为威胁，以强迫第三方，即某个国家、某个国际政府间组织、某个自然人或法人或某一群人，作或不作某种行为，作为释放人质的明示或暗示条件，即为犯本公约意义范围内的劫持人质罪行。”1992年12月28日，我国决定加入该公约，因而我国有遵守并在相关国内立法中落实该公约的义务。只要认为我国所承认的国际公约也是我国的法律渊源，那么，《反对劫持人质国际公约》中“以强迫第三方”的规定，就能够成为三方关系说的规范根据。

3.绑架的法律含义

进行两方关系说与三方关系说的选择时，还需要严格区分“绑架”一词的日常含义与法律含义。正如日常生活中的“故意”不等于刑法中的“故意”，日常生活中的“放火”不等于刑法中的“放火”一样，日常生活中的“绑架”不等于刑法中的“绑架”。只有依据“绑架”一词的法律含义，才能真正解决绑架罪中的人员关系构造问题。

“绑架”是一个日常使用频率不低的词语，不仅用于描述具体的某人被绑架的场合，而且用于描述一些较为抽象的场合，如“被道德绑架”“舆论绑架司法”等即是如此。这些表述的意思分别是“被道德支配、控制”“司法被舆论支配、受到舆论的影响”。可见，尽管词典并未收录这一义项，但“绑架”已经引申出“支配、控制”的意思。

两方关系说认为，两方关系也符合绑架的含义，因为到底存在几方关系，改变不了被害人处于行为人的实力支配之下，被害人是刀俎上的鱼肉、绑匪手中的筹码这一客观事实。两方关系说明显重视“绑架”的日常含义“支配、控制”这一点。从日常含义出发，对于劫持被害人之后向其勒索财物的情形，当然可以描述为被害人被“绑架”了。然而，具有“支配、控制”属性的行为，未必都是《刑法》第239条中的“绑架”行为。例如，在拐卖妇女、儿童罪，强迫卖淫罪、劫持航空器罪等场合，被害人均处于行为人的实力支配之下，成为刀俎上的鱼肉、行为人手中的筹码，但是，这些具有“支配、控制”属性的行为，均不属于绑架罪中的绑架行为。总之，在具有支配、控制被害人属性的场合，仅有一部分情形才能被评价为《刑法》第239条中的绑架行为。两方关系说没有严格区分“绑架”的法律含义与日常含义，导致其结论并不妥当。

如何把握绑架罪中“绑架”的法律含义，取决于刑法本身的具体规定。在英美刑法中，未经被害人同意将其带走进行实力支配的行为，构成普通法上的绑架罪（Kidnapping）。不过，中国刑法关于绑架罪的规定与此完全不同。在我国，“人质”一词的特定含义，决定了绑架罪中“绑架”一词的法律含义只能是：意图将被害人作为迫使第三人满足行为人要求的筹码，而实力支配、控制被害人。如若不然，将路上的妇女劫持到行为人家中予以强奸的，该情形中的妇女也处于行为人的实力支配之下，具有“人为刀俎、我为鱼肉”的属性，就应将该行为也评价为绑架行为。事实上，两方关系说就持这一主张。本文并不否认，的确存在诸如《澳门刑法典》第154条之类的立法例。在美国部分州的刑法中，也有类似规定。然而，只要从我国《刑法》第239条出发，就没有将这些情形评价为绑架罪的余地，因为勒索目的不同于报复、性侵等目的，出于诸如此类目的而实力控制他人的行为，并非绑架罪的绑架行为。

综上所述，与两方关系说相比，三方关系说符合立法沿革、存在规范根据、符合法律含义，因而，我国应当继续维持三方关系说。

三、环节的构造：几个环节之争

（一）问题与概况

绑架行为由几个环节构成，这就是绑架行为的环节构造问题。当立法者写下“以勒索财物为目的绑架他人”时，其脑海中必会浮现绑匪绑架人质、要求人质的近亲属等第三人交付赎金的典型场景。当立法者写下“绑架他人作为人质”时，脑海中同样会浮现诸如绑匪劫持人质、向警方提出非法要求之类的典型场景。因而，绑架罪的实行行为由几个环节、部分构成，就成为问题。对此，存在两种学说：单一行为说主张，绑架行为是以提出勒索等非法要求为目的，实力支配人质的单一行为；与此相对，复合行为说则主张，绑架行为除要求有实力支配人质的行为外，还要有向第三人提出勒索等非法要求的行为。单一行为说与复合行为说之争，不仅影响绑架罪的既未遂与中止犯的认定，而且涉及第三人的自决权是否是绑架罪的保护法益等问题，值得研究。

单一行为说符合法条的表述，与绑架罪的保护法益相吻合，也与拐卖妇女、儿童罪的规定相协调，其能够妥当处理绑架罪的未完成形态与共同犯罪问题，不会导致处罚过重的局面。因此，单一行为说始终是刑法理论的通说，也是司法实务的通说。究其原因，复合行为说的论证始终不够牢固。归纳起来，主张复合行为说的主要理由有：一是绑架罪的保护法益，决定了绑架行为是复合行为；二是从绑架罪的法定刑出发，只有将绑架行为确定为复合行为，才能与极重的法定刑相协调；三是从绑架罪的犯罪形态与共同犯罪出发，只有将绑架行为确定为复合行为，才能合理解决中止犯与共同犯罪问题；四是从绑架案件事实出发，绑架行为在事实上呈现为复合行为。但是，其一，即使绑架罪有多个保护法益，也并不意味着绑架行为是复合行为，因为保护法益数量的多少与犯罪行为是否是复合行为，不存在内在关联。其二，即使从量刑反制定罪的原理出发，与极重的法定刑相协调的途径也是多元的，并非只有将绑架行为确定为复合行为这一条路径。如将绑架行为限定为严重危害被害人生命、身体安全的行为，一样可以达到目的。其三，绑架罪的行为类型，是立法者通过立法方式塑造的，早已定型化，不是解释者为了解决绑架罪的中止犯与共同犯罪问题，而可以重新塑造的。其四，事实不等于规范，绑架行为在事实上呈现为复合行为，并未意味着其在规范构造上也是复合行为。

尽管如此，复合行为说的势头至今不减。如在学界有相当影响力的马工程教材《刑法学》就主张，虽然绑架他人作为人质型的绑架罪是单一行为，但以勒索财物为目的绑架他人型的绑架罪是复合行为，具体包括绑架行为与勒索赎金行为。部分新近出版的刑法学教材则主张不分类型，所有绑架行为均为复合行为。有些教材甚至认为，绑架与勒索财物是犯罪的手段与目的的关系，缺一不可，仅有绑架行为，而没有强行以财物勒赎的行为，不能构成绑架罪（可以构成非法拘禁罪）。甚至有人进一步主张，绑架行为是复合行为，成立绑架罪既遂，行为人仅对他人实施勒索行为是不够的，勒索行为还必须达到压制他人意志的程度，否则，如果第三人意志自由并未被完全压制，掳人勒赎行为可能仅成立敲诈勒索罪。复合行为说是否合理，值得再次讨论。

（二）对复合行为说新论证的审查

近来，复合行为说论者主要从两个角度进行了重新论证。其一，立足于三方关系说，从“人质”的语义分析论证复合行为说。如有人主张，“人质”意味着将被害人作为要挟对方的筹码，而向对方索求自己想要的东西，故“作为人质”的表述蕴含着勒赎行为，因为若无勒赎，又何来“人质”之说？其二，立足于比较单一的支配、控制人质行为的危害性与抢劫行为的危害性，从绑架罪法定刑（重刑）的角度进行论证。如有人主张，单纯的实力支配人质的行为，危害性尚不能与抢劫行为相当，只有绑架行为加上勒赎行为，其危害性才能重于抢劫，才能与绑架罪的法定刑相称。本文认为，复合行为说的最新论证并不成功。

1.三方关系说并不必然采用复合行为说

当立法者的脑海中浮现绑匪绑架人质、向第三人提出勒赎要求时，仅意味着绑架罪中存在三方关系，并非注定了绑架行为就是复合行为。这是因为，如何处理三方关系，属于技术立法问题，有不同的方案可供选择。

一种立法方案是，在绑架罪的客观要件中体现三方关系（以下简称“客观的三方关系方案”）。如《匈牙利刑法典》第190条第1款规定，任何人通过暴力以及对生命或者身体完整的直接威胁，或者通过使其处于无能力自卫或者无意志行为能力状态下或者利用这样的状态，剥夺其他人的自由，并且要求在满足某种要求的情况下才会将其释放的，处2年以上8年以下的有期徒刑。据此，匈牙利刑法中的绑架行为，由剥夺人身自由的行为与向第三人提出的行为组成。我国立法者曾经考虑过客观的三方关系方案，如1995年8月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组在《刑法分则条文汇集》第三章侵犯公民人身、权利罪第10条规定：“绑架他人勒索财物的，处5年以上有期徒刑……。”据此，绑架行为就是由绑架人质行为与勒索财物行为两部分组成。如果立法者通过绑架罪的客观要件体现三方关系，绑架行为自然就是复合行为。

另一种立法方案是，在绑架罪的主观要件中体现三方关系（以下简称“主观的三方关系方案”）。《日本刑法典》第225条之二第1款“利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑，以使之交付财物为目的，略取或者诱拐他人的，处……”，就是主观的三方关系方案的立法例。该方案同样要求成立绑架罪必须存在三方关系，但与客观的三方关系方案不同，其是在行为人意图勒索第三人的主观目的中体现三方关系。主观的三方关系方案意味着绑架行为是行为人实力支配人质的单一行为。

既然如何处理绑架罪中的三方关系，存在不同的立法方案，单一行为说与复合行为说之争就变成了我国立法者到底采用了哪一立法方案的问题，对此应根据我国的刑法规定作出判断。问题在于，法条虽然采用的是叙明罪状，但对条文的关注点不同，得出的结论将会不同：

如果着眼于法条中“以勒索财物为目的绑架他人”的规定，既然勒索财物系主观目的的要求，不是对绑架罪实行行为的要求，就会得出我国立法者采用了主观的三方关系方案的结论。据此，单一行为说胜出。

如果着眼于法条中“绑架他人作为人质”的规定，结论就比较微妙。其一，如果认为“既然‘以勒索财物为目的绑架他人’是单一行为犯，那么，‘绑架他人作为人质’也应当是单一行为犯。换言之，既然‘勒索财物’只是目的，那么，‘作为人质’也只是目的”，就会认为我国立法者采用了主观的三方关系方案。从而，单一行为说再次胜出。其二，如果认为“人质”的概念决定了“绑架他人作为人质”不仅要求有绑架被害人的行为，还要求有向第三人提出勒赎的行为；“以勒索财物为目的绑架他人”是绑架罪的特殊情形，受到一般情形“绑架他人作为人质”的制约，既然后者是复合行为，则“以勒索财物为目的绑架他人”也是复合行为（勒索财物的目的需要客观化为勒索行为，否则会导致“人质”概念没有存在空间）。据此，就会得出我国立法者采用了客观的三方关系方案的结论，从而复合行为说胜出。本文认为，第二种解读不能成立。

第一，“人质”一词不能表明立法者采用的是客观的三方关系方案。其一，正如前文所指出，“人质”的概念确实要求绑架罪存在三方关系，但是，并非只有复合行为才能体现三方关系，通过绑架目的也能体现三方关系。因此，从“人质”的概念出发，不能得出立法者采用了客观的三方关系方案的结论。其二，“人质”一词确实意味着行为人有向第三人提出勒赎要求的想法，但是，这并不意味着仅在这种想法外化为现实的行为时，被害人才成为人质，因为行为人是否向第三人提出非法要求，不影响被害人是人质的认定。换言之，在绑架他人作为人质的场合，只要行为人主观上具有将他人作为人质的意思，被绑架人就已经属于人质。如两名恐怖分子闯入教室，将门反锁，意图将室内师生作为人质，以便向政府提出非法要求。老师乘一名恐怖分子放松警惕时，迅速夺过枪支，将其一枪毙命，后与另一名恐怖分子对射，将其制服。恐怖分子尚未来得及向政府提出要求，一场恐怖危机就被英勇的老师解除了。在该案中，在恐怖危机被解除之前，师生无疑已经成为人质，而不是只有等到恐怖分子向政府提出非法要求时，师生才成为人质。因此，“绑架他人作为人质”的表述并不要求行为人实施勒赎行为。其三，“绑架他人作为人质”在本质上也是目的犯，不可能是复合行为。“人质”一词意味着行为人在绑架他人作为人质时，主观上存在将他人作为交易的筹码、迫使第三人满足其勒赎要求的意思。换言之，对于“作为人质”应当进行主观解读，是指行为人实力支配他人的目的是将被害人作为人质，以便迫使第三人满足其勒赎要求。此外，如果“绑架他人作为人质”成立绑架罪时，不要求行为人主观上具有勒赎目的，属于纯客观规定的“绑架他人作为人质”，就无法兼容乃至制约作为目的犯的“以勒索财物为目的绑架他人”，这是不可接受的。就此而言，所谓“绑架他人作为人质”还要求有向第三人提出勒赎的行为的说法，是不合逻辑的。

第二，从现行条文表述来看，立法者采用的是主观的三方关系方案。1997年《刑法》并未采用1995年8月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组设计的“绑架他人勒索财物的，处……”的草案，取而代之的是“以勒索财物为目的绑架他人……”的规定，这足以表明立法者放弃了客观的三方关系方案。如果承认绑架罪存在统一的行为构造，同时承认“以勒索财物为目的绑架他人”是目的犯中的短缩的二行为犯，要求绑架行为需要现实化为勒赎行为的看法，就是没有道理的。

第三，从立法人员的相关解读来看，立法者采用的是主观的三方关系方案。其一，对于1991年《严惩拐卖、绑架犯罪决定》第2条第3款“以勒索财物为目的绑架他人的，依照本条第一款的规定处罚”的规定，立法人员对此的解读是：“本款所说的‘绑架他人’，是指以暴力、胁迫或者麻醉方法，强行掳走他人的行为。”“从理论上讲，理想的绑架勒索罪的构成应当包括劫掳他人的行为和勒索被绑架人亲友或其所属组织财物的行为。前者是勒索财物的手段，后者是实施绑架的目的，手段行为和目的行为统一起来才是绑架勒索罪的理想形态，因此也有人将绑架勒索罪称为掳人勒赎。但根据《严惩拐卖、绑架犯罪决定》的规定，本罪的成立并不要求行为人必须同时具有勒索他人财物的行为。只要行为人主观上具有勒索财物的目的，客观上使用暴力、胁迫、麻醉或其他方法实施了绑架他人的行为即构成本罪。”可见，对于作为绑架罪前身的绑架勒索罪，立法者是通过绑架目的来体现三方关系的。其二，对于1997年《刑法》第239条的绑架罪，当时的立法人员的解读是，“本罪的客观方面表现为实施了以暴力、胁迫或者其他方法绑架他人的行为”；“绑架他人作为人质的”是指“出于其他目的，如出于政治性目的、为了躲避追捕或者要求司法机关释放罪犯等，劫持他人作为人质的行为。”在这些解读中，并无绑架行为是复合行为的意思。只要认为我国刑法通过绑架目的来体现三方关系，就应认为绑架行为是单一行为。

2.单一的绑架行为足以科处重刑

绑架罪的法定刑远重于抢劫罪，围绕法定刑的比较，复合行为说提出了一个问题：如果绑架行为是单一行为，作为单一行为的绑架行为，其危害性真的超过了手段行为侵犯人身法益、目的行为侵犯财产法益的抢劫行为吗？复合行为说主张，单一的绑架行为的危害性与由复合行为构成的抢劫行为并不相当，只有绑架行为加上勒赎行为，才能使得绑架犯罪重于抢劫犯罪。本文认为，这一看法轻视绑架行为侵犯人身法益的程度，片面重视抢劫行为侵犯法益的数量，导致结论不当。

暂时抛开第三人的自决权是否是绑架罪的保护法益不论，主张绑架行为是单一行为，仅侵犯人身法益，则绑架行为所侵犯法益的种类、数量，确实不及同时侵犯人身法益与财产法益的抢劫行为。但是，这并不意味着只有主张绑架行为是复合行为，仅在绑架行为与抢劫行为所侵犯保护法益的种类、数量相当时，绑架犯罪的危害性才重于抢劫犯罪。这是因为，该主张要得以成立，需要预设绑架行为与抢劫行为对人身法益的侵犯程度相同这一基本前提。仅在该前提之下，单纯侵犯人身法益的绑架行为，危害性尚不及抢劫行为；要使绑架犯罪的危害性超过抢劫犯罪，就必须在绑架犯罪侵犯法益的种类或者数量上增加砝码，从而主张绑架犯罪还侵犯了第三人的自决权，进而得出绑架行为是复合行为的结论。然而，这一预设前提不能成立，因为绑架行为与抢劫行为对人身法益的侵犯程度并不相同，前者对人身法益的侵犯程度远超后者，这一点就足以使得绑架行为的危害性重于抢劫行为，因而需要对绑架罪配置比抢劫罪更重的法定刑。

绑架行为侵犯人身法益的程度远超抢劫行为，表现在两个方面：其一，采用暴力方法时，绑架行为的暴力程度一般更高。在抢劫罪中，行为人的主要目标是图财，所采用的暴力只要达到足以压制被害人反抗的程度即可，不需要达到完全支配被害人的程度，更不需要非伤害被害人不可。而且，被害人通常能快速识别行为人的打劫意图，很多被害人出于破财免灾的目的而放弃反抗，直接交付财物。这就意味着抢劫犯并不需要采用非常严重的暴力，就能完成抢劫犯罪。与此不同，在绑架罪中，需要达到支配被害人的程度，否则无法将其作为筹码来迫使第三人满足其非法要求。而且，不同于抢劫犯罪，在绑架犯罪的场合，一般需要将被害人劫持到他处。此外，被害人要么难以识别行为人的绑架意图，出于对未知的恐惧而激烈反抗，要么识别出行为人的绑架意图而拼死挣扎。因此，绑架犯需要采取强度较高的暴力，才能将被害人劫持到他处，实现对被害人的支配。既然完成绑架犯罪需要程度更高的暴力，绑架行为对人身法益的侵犯程度，自然就重于抢劫行为。

其二，在侵犯人身法益的时长方面，绑架行为远超抢劫行为。抢劫罪属于“短时犯罪”，抢劫犯为了迅速得手，通常会尽量以最快的速度完成抢劫犯罪。与绑架犯需要持续控制被害人不同，抢劫犯在压制被害人的反抗之后，一般不需要对被害人实施堵口、捆绑等行为，从而，被害人不会持续处于莫名的恐惧之中。与此不同，向他人提出非法要求的目的，决定了绑架罪属于“长时犯罪”——绑架犯在劫持被害人之后，会在相当时间内持续地实力支配被害人。为防止被害人逃跑，被害人通常会遭受堵口、捆绑等长时间虐待。被害人因不知自己能否被解救、何时被解救，会持续处于巨大的恐惧之中。可见，单就时长而论，绑架行为对人身法益的侵犯程度就远超过抢劫行为。

单一的绑架行为的危害性远超属于复合行为的抢劫行为，对此还可通过拐卖妇女、儿童罪这一中间项进行证明：（1）拐卖行为的危害性重于抢劫行为。拐卖妇女、儿童罪与抢劫罪看起来缺乏相关性，导致学界很少对二者进行比较，但其实二者也有相似性，如二者都是行为人通过压制被害人的反抗来非法获利。拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑（5年有期徒刑），重于抢劫罪的法定最低刑（3年有期徒刑），据此可得出结论：作为单一行为的拐卖行为的危害性重于抢劫行为。（2）绑架行为的危害性与拐卖行为的危害性相当。绑架罪与拐卖妇女、儿童罪同为侵犯人身权利的犯罪，条文序号前后相连，具有实质上的相似性：一方面，两罪都是目的犯。拐卖犯罪分子有出卖的目的，而出卖的目的是图财。若将勒索财物型绑架罪中的勒索财物的目的理解为图财，则两罪在犯罪目的上就具有相同性。另一方面，与绑架罪一样，拐卖犯罪分子也需要首先采用各种手段，才能对被拐卖人建立起实力支配关系。被拐卖人与绑架罪中的人质一样，都是待宰羔羊，无法主宰自己的命运。基于这些原因，在香港刑法《侵害人身罪条例》中，绑架犯罪与拐卖犯罪作为选择性行为，被规定在同一条文（第42条）之中，法定刑相同。在现行刑法中，绑架罪与拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑与法定最高刑完全一致，据此可得出结论：绑架行为与拐卖行为，二者的危害性相当。（3）绑架罪与拐卖妇女、儿童罪都是目的犯，这使得绑架行为与拐卖行为都是单一行为。既然二者的危害性相当，而作为单一行为的拐卖行为的危害性重于复合行为的抢劫行为，则作为单一行为的绑架行为，其危害性自然也重于属于复合行为的抢劫行为。如果认为第三人的自决权也是绑架罪的保护法益，则绑架行为的危害性就更加重于抢劫行为。因此，无须主张绑架行为是复合行为，也能合理解释绑架罪的法定刑重于抢劫罪的原因。

结　语

绑架罪构造的争议根源，在于人们未能明确区分绑架罪的现实法条（解释对象）与理想法条（解释者前见）。在解释刑法分则罪刑条文时，解释者需要有意识地区分解释对象与解释者前见，清晰地辨别眼前的现实法条与心中的理想法条。如果现实法条存在较大弹性空间、可向理想法条靠拢时，解释者理当努力往理想法条的方向解释现实法条。但是，如果现实法条的表述限制了向个人心中的理想法条靠拢的可能性，解释者就必须恪守眼前的现实法条，不可强行以理想法条取代现实法条，不得削足适履将个人私见以刑法解释的名义包装为国法，否则不但不能解决问题，反而可能使理论与实务变得更加混乱。只要立足于中国文化，重视《刑法》第239条中“人质”“以勒索财物为目的”等表述以及单一的绑架行为的危害性，便不难厘清绑架行为涉及几方人员关系、涉及几个环节的问题。

曾有学者呼吁，刑法学研究应当从弱势理论着手，维持刑法学的强势理论不是刑法学者的任务与目的，因为论证强势理论对刑法学的贡献有限。本文显然并不符合这一要求，因为本文批评、否定了弱势理论两方关系说、复合行为说，深化、巩固了强势理论三方关系说、单一行为说。本文认为，无论弱势理论还是强势理论，都有（当下）合理与不合理之分，执着于发展弱势理论或者维护强势理论均可能存在方向性偏差，而追求合理的刑法理论才是永远正确的方向。从中道观出发，刑法学研究既不以维护、强化强势理论为己任，也不以论证、发扬弱势理论为追求（并非只有推广弱势理论才能对刑法学作出更大的贡献）。在共识日益缺乏的当下，刑法学人宜抛弃弱势理论与强势理论的区分，以追求合理的刑法理论、促成刑法学共识为使命。

本文转自《法学家》2024年第3期

导言

2023年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》。据此意见，“网络暴力”被描述为一种在网络空间针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息，贬损他人人格，损害他人名誉，并造成一定后果的行为，如造成他人“社会性死亡”、精神失常，甚至自杀等严重后果。

网络暴力包括以虚假事实和以真实事实网暴两种情况，前者如“女子取快递被造谣案”、最高人民法院发布的惩治网络暴力违法犯罪典型案例（以下简称最高院“网暴典型案件”）中的吴某某诽谤案，这些行为构成诽谤罪，并无太大争议。比较复杂的是以真实事实发动网暴的案件。在这类案件中，行为人通常认为被害人有某种道德瑕疵，自己有权在网络上对此不当行为予以披露；不少转发者也基于类似心理进行传播。以真实事实诋毁他人，虽然不构成诽谤罪，但是否符合侮辱罪或侵犯公民个人信息罪的构成要件？这个问题值得研究。

与殴打、捆绑、伤害、禁闭等有形力的使用不同，网暴是通过网络、以文字、动图和视频方式对目标进行攻击的协同和组合行为。网络暴力主要与言论表达有关，对它的法律规制会涉及言论自由与其他法益之间的关系，例如人格权、名誉权。为了保护个人的名誉权，法律应当对言论自由做必要限制。但是如何限制，各国做法不一。当前，我国刑法学界对名誉权的内涵研究不充分，这影响了司法实践对具体案件的定性。探究名誉权的本质与相关概念的差异，具有重要的理论和实践意义。

一、自由还是尊严：言论规制的两种进路

在世界范围内，对言论自由与尊严之关系进行规制，主要有两种进路：一种是侧重自由的美国模式，另一种则是侧重尊严的德国模式。

（一）自由模式

这种模式认为言论自由价值至上，无论是对诽谤性言论还是侮辱性言论，都不宜采取刑法规制。美国宪法第一修正案主张内容中立，政府不得将言论区分为受保护的言论与不受保护的言论，禁止政府对言论进行内容审查，以避免寒蝉效应。内容中立为几乎所有的言论提供了宪法保护，除非一种言论有清楚且现实的危险，否则法律对言论不得限制，这一进路投射到刑法层面，具有下列展开样态。

首先，对于诽谤性言论，美国联邦层面没有刑事化的立法，大部分司法区也都废除了刑事诽谤的规定。受美国模式的影响，不少普通法系国家也采取类似做法，比如英国2009年全面取消了刑事诽谤罪（criminal libel）的规定。根据《2009年验尸官和司法法》（Coroners and Justice Act 2009），英格兰、威尔士和北爱尔兰三个司法区将刑事诽谤罪的条款悉数取消，在此之前苏格兰司法区也早已取消类似的犯罪。

其次，对于侮辱性言论，也鲜有刑事治罪的规定。与大陆法系将侮辱罪和诽谤罪并列的做法不同，普通法系只有单一的破坏名誉罪（defamation）。一般说来，破坏名誉只关注不实言论，不涉及意见表达。因此，以真实的事实诋毁他人名誉不属于破坏名誉，但有可能构成侵犯隐私的犯罪。相比于诽谤罪，普通法系的观念认为侮辱罪（insult）的规定对言论自由可能构成更大威胁，因为真相并非侮辱罪的辩护理由。传统的侮辱罪往往用于惩罚真实陈述的言论、观点、讽刺、谩骂甚至幽默。因此，不能在刑法中规定侮辱罪，甚至也不宜对其民事追责，以免对言论自由造成过度干预。正如伦奎斯特（William Hubbs Rehnquist）大法官所说，公民必须容忍侮辱性甚至令人发指的言论，以便为第一修正案保护的自由提供足够的“喘息空间”。

再次，对于仇恨性言论，美国模式也采取比较克制的态度，这甚至与国际公约相抵触。美国是《消除一切形式种族歧视国际公约》的推动者，但在签署和批准时却免除了公约规定的将仇恨言论、煽动暴力、组建政党煽动种族暴力定为刑事犯罪的义务。另外美国对《公民权利和政治权利国际公约》第20条有关禁止鼓吹战争、鼓吹民族、种族或宗教仇恨言论的相关规定也提出了保留。

最后，对于媒体言论，美国的诽谤法最为友好。在1964年《纽约时报》诉沙利文案中，联邦最高法院确立了对于公共官员（public officials）诽谤的“实际恶意”规则。公共官员对媒体报导提起民事诽谤诉讼，必须承担被告有“实际恶意”的举证责任，这几乎是一个无法完成的任务。随后，公共官员的概念扩张到公众人物（public figures），公众人物的范围包括歌星、明星甚至公众感兴趣的各式人等。

（二）尊严模式

这种模式注重对个人尊严的捍卫。当言论自由与尊严发生冲突时，该模式主张为了维护人的尊严，可对言论自由进行限制。德国《基本法》第1条规定：“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”人的尊严是德国《基本法》所保护的首要价值，其价值排序超过言论自由的价值。德国《基本法》第5条规定为了保护少年儿童的利益和个人的荣誉（pers?nlichen Ehre），言论自由应受到限制。因此，德国不赞同内容中立原则，认为政府可以为了捍卫人的尊严而对言论的内容作必要审查。德国之所以采取这种做法，与其所经历的两个惨痛历史教训有关：一是滥用自由的经历导致魏玛共和国的灭亡；二是纳粹法西斯对人类尊严肆无忌惮的践踏。沉重的历史教训让德国人牢牢记住了托克维尔先知般的教导：“谁要求过大的独立自由，谁就是在寻求过大的奴役。”因此，德国《基本法》认为言论自由并非无拘无束，必须受人类尊严这一更高价值的节制。

上述观念投射到刑法层面，呈现出以下特征。首先，德国刑法上既有侮辱罪（Beleidigung），也有诽谤罪（Verleumdung）的规定，同时还规定了恶意中伤罪（üble Nachrede），它们都属于《德国刑法》第十四章侮辱类犯罪（Beleidigung）中的具体罪名。侮辱罪属于基础性罪名，以真实事实诋毁构成侮辱罪；以不真实事实侮辱则属于诽谤罪；如果无法判断真伪，则系恶意中伤罪。《德国刑法》对侮辱罪采取了简单罪状的表述方式——犯侮辱罪的，处一年以下自由刑或罚金刑；以实施行为进行侮辱的，处两年以下自由刑或罚金刑。侮辱包括言语侮辱和行为侮辱两种方式，其内涵非常模糊，且无需采取公然方式，一对一的侮辱也构成犯罪。在德国，辱骂他人（如说人“混蛋”“瘸子”“混蛋”和“白痴”）、使用诅咒词、说他人绰号、或者使用淫秽和嘲笑的手势（如竖中指），原则上都可能受到刑事起诉。甚至在正式场合没有使用敬语也可能遭到诉讼。虽然这些诉讼大多以罚款告终，但却反映了德国法律如何致力于维护公民礼节和个人荣誉。在德国，侮辱罪被广泛适用。以2013年为例，德国共审理涉及侮辱罪的刑事案件26757件，定罪21454件，监禁363件，缓刑701件，刑事罚款20390件。

其次，因为德国历史上有过第三帝国对犹太人的黑暗历史，尤其是其恶毒的仇恨宣传和歧视，最终导致了大屠杀，因此明确禁止仇恨性言论。《德国刑法》第130条规定了煽动民众罪（Volksverhetzung），其中包括以扰乱公共安宁的方法，“针对民族、种族、宗教或由出生决定的群体，激起对部分居民的仇恨，或激起属于前述群体的一员或部分居民的一员的仇恨，煽动对其实施暴力或专制，或辱骂、恶意蔑视或诽谤前述群体、部分居民或前述群体的一员或部分居民的一员，损害其人格尊严”。对此行为可以处三个月以上五年以下的自由刑。“公开或在集会中，以侵害被害人尊严的方式妨害公共秩序，对纳粹暴力和专制加以赞许、颂扬或辩护的，处三年以下自由刑或罚金。”《德国刑法》第189条还规定了诋毁死者的记忆犯罪（Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener），对于否认大屠杀的言论可以此罪论处，最高可以判处两年自由刑。2021年9月22日《德国刑法》又在侮辱罪章节中增加了煽动仇恨侮辱罪（Verhetzende Beleidigung），规定因他人的国籍、种族、宗教、族裔、意识形态、残疾或性向，对其所属群体或个人进行侮辱、蔑视或诽谤，应处以两年以下监禁或罚款。

再次，德国模式认为政府官员也存在尊严，批评政府的言论自由，并不代表对政府工作人员个人可无节制地诋毁。对政府官员的侮辱与诽谤也可能构成犯罪，这和美国完全不同。《德国刑法》第188条专门规定了对政界人士的中伤和诽谤犯罪——出于损害与受侮辱者的公开生活地位有关的动机，公开在集会中或通过散发文书，对政界人士进行恶意中伤或者诽谤，足以损害其在民众中的影响力的，最高可以处五年自由刑。第90条还规定，公开诽谤联邦总统是刑事犯罪，可被判处三个月至五年的监禁，但必须经总统授权才能追诉。德国有判例认为：将一位著名政治家（巴伐利亚州总理）讽刺为与正义同居的性活跃的猪，构成侮辱罪。德国人对将人比作动物的非人化非常敏感，例如在漫画中把人画成猪或老鼠。这主要是因为有对历史的痛苦记忆：纳粹在宣传部长约瑟夫·戈培尔的策划下，曾经将犹太人描绘成老鼠和害虫。类似行为在美国不可能构成犯罪，甚至连民事侵权都谈不上。例如，在皮条客杂志诉福尔韦尔案（Hustler Magazine，Inc. v. Falwell），中，皮条客杂志在一则酒类宣传广告中模拟对著名新教牧师杰里·福尔韦尔（Jerry Falwell）的采访。在虚拟采访中，主持人使用“第一次”的双关语暗示他们在谈论首次性行为，假冒的福尔韦尔谈到了在户外厕所与母亲发生了性关系。该杂志谨慎地在页面底部添加了免责声明，提醒读者这是一个玩笑性的模仿。福尔韦尔对杂志提起了民事诉讼，共有三项诉讼请求：侵犯隐私、诽谤和故意造成精神痛苦。前两项诉讼请求都被驳回，理由是广告明显被标记为模仿。但是，陪审团裁定第三项诉讼请求成立，福尔韦尔获赔15万美元。杂志不服，向联邦巡回法院提起了上诉，但被驳回。杂志遂向联邦最高法院上诉，主张福尔韦尔属于公众人物，按照沙利文案所确立的实际恶意原则，杂志并无恶意，只是开玩笑而已。美国联邦最高法院支持了杂志的诉请，推翻了原审判决。最高法院认为：在公众人物以被故意施加精神痛苦索赔案中，也应该使用实际恶意标准。第一修正案保护对名人或其他公众人物的模仿，即使这些模仿旨在给被模仿者造成痛苦。对于福尔韦尔案这样的判决，在德国法中是无法想象的。

需要说明的是，为了平衡言论自由的价值，《德国刑法》对于侮辱、诽谤等犯罪规定了正当权益维护的出罪事由。《德国刑法》第193条规定：对科学、艺术或商业成就的批评意见、为了保护权益或维护正当权益所发表的言论、上级对下级的抗议和斥责、公务员的官方报告或判决可以作为侮辱罪的出罪事由。只是，该条对出罪事由也做了限缩，认为行权方式不当也可能构成侮辱罪，比如教授批评学生论文不构成侮辱罪，但在批评过程中使用了侮辱性的语言，如使用了“文章写得像垃圾”、“你真是个蠢货，不适合做学问”等表述，则可能构成侮辱罪。

（三）混合模式

包括我国在内的大多数国家和地区采取了上述两种模式之间的折衷立场，试图在言论自由和人类尊严这两种价值间寻求平衡，即混合模式。

首先，在保留侮辱罪的国家和地区，大多数规定只有公然为之的侮辱，才构成犯罪。比如我国刑法通说就认为，《刑法》第246条规定的侮辱罪必须采取公然方式。《日本刑法》也认为只有公然侮辱他人，才构成侮辱罪。

其次，大陆法系不少国家和地区在保留诽谤罪的同时，将侮辱性言论去罪化，只有虚构事实诋毁他人才构成犯罪。在英美法系国家，刑事诽谤法基本上已被废弃，大陆法系国家则大多保留着诽谤罪的立法。以欧盟为例，在27个国家中有23个保留着诽谤罪，其中20个国家规定了监禁刑。比较特别的是，挪威2016年废除了诽谤罪。另外，不少大陆法系国家对侮辱罪也有所松动，开始了除罪化运动。比如意大利2016年废除了刑法第594条的侮辱罪。《法国刑法典》将大多数侮辱行为视为违警行为，而非犯罪，只有少数的诽谤性侮辱才被规定为犯罪，而且刑罚也只能处罚款。《西班牙刑法》也没有侮辱罪的规定，只有诋毁（slander）和妨害名誉（defamation）两种犯罪，成立两罪都必须明知事实虚假或者轻率地罔顾事实真相。同时，《西班牙刑法》第620条规定，诽谤性言论不构成重罪，只是轻罪，处以10至20天的罚款。2011年12月《俄罗斯刑法典》废除了原第129条诽谤罪、130条侮辱罪的刑事责任，侮辱、诽谤仅承担行政责任。然而，2012年7月，《俄罗斯刑法典》再次修改，诽谤被重新纳入刑法，规定在第128条第1款；但是诽谤罪不再保留自由刑，只处以罚金和强制性社会公益劳动，只是罚金数额大幅增加，最高到500万卢布。值得注意的是，日本2022年提高了侮辱罪的刑罚。原《日本刑法》第231条规定：未揭示事实，公然侮辱人者，处拘留或科料；但修正后的刑法将其法定刑提高到处一年以下惩役或禁锢，或三十万日圆以下罚金或拘留或科料。

再次，大多数国家和地区都对仇恨性言论保留了刑事治罪的规定，这也与国际公约相符。即使是普通法系的英国、加拿大和澳大利亚，也对诸如反犹太主义和种族主义等仇恨性言论予以刑事规制。根据《公民权利和政治权利国际公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》和《防止及惩治灭绝种族罪公约》这三个公约的相关规定，其一，蓄意煽动种族灭绝的言论必须被定为犯罪；其二，煽动暴力的言论可以被定为犯罪；其三，煽动仇恨、敌意或歧视的侮辱性言论，则属于有争议的灰色地带，国际人权机构目前允许各国因此类言论对个人处以监禁刑。

最后，为了平衡保护言论自由和人类尊严这两种价值，在保留诽谤罪或侮辱罪的情况下，大多数国家和地区都规定了专门的出罪事由。比如《丹麦刑法》规定了破坏名誉罪，以侮辱目的传播真实消息也可能构成本罪。但法律同时规定了为了保护公共利益和个人利益两种出罪事由。如果一项指控属实，并且善意提出指控的人有义务作出陈述，或为了明显合法的公共利益，或为了自己或他人的利益行事，则该指控应免于处罚。

二、荣誉还是名誉：侮辱、诽谤侵犯的法益

我国刑法学界普遍认为侮辱罪和诽谤罪所侵犯的法益是名誉权，但是对于名誉权的具体内涵，学界却很少有过专门研究。我国1979年《刑法》规定了侮辱罪和诽谤罪，立法时并无隐私权的概念。因此，名誉权概念经常与隐私权纠缠不清。不实言论自然会破坏名誉，构成诽谤罪，但是真实的言论则可能侵犯隐私权。如果对隐私权和名誉权不加甄别，就会导致将侵犯隐私的行为处以破坏名誉的侮辱罪。另外，侮辱罪侵犯的更多是一种名誉感，这是一种主观上获得好名声的期待，它更接近荣誉。虽然名誉（reputation）与荣誉（honor）都与人的尊严有关，但如果对两者不加区分，那法律所保护的名誉权可能只是个人假想的名声，也即虚假的名誉，借以掩盖自己的不堪与脆弱，甚至会导致粗鄙低俗的观点、批评或讽刺，冒犯性的艺术都论以侮辱罪。因此，有必要探究这些概念的缘起、内涵和关系。

（一）荣誉

詹姆斯·怀特曼（James Whitman）比较了德国侮辱罪的发达、法国侮辱罪的式微以及美国侮辱罪的隐没，认为侮辱罪的起源应该追溯到法国和德国的“个人荣誉”观念，这与两个国家的贵族文化有很大关系。美国没有贵族传统，因此也就没有荣誉的概念。今天的问题不过只是历史问题的延续。

1.德国模式

早在19世纪四十年代，德国法律思想中就认为荣誉必须成为任何真正“德国”法律的基础。当贵族的荣誉受到挑战，社会允许决斗的存在，而侮辱罪恰恰就源起于贵族社会的决斗传统。如果想要防止决斗，就必须制定相应的法律避免侮辱行为。因此，法律不可避免地倾向于以决斗者理解的方式来定义侮辱。19世纪中后期，为了消除决斗制度，法律规定了侮辱罪，捍卫贵族阶级被伤害的荣誉。但随着平等主义思潮发展，法律逐渐让平民也分享这种本应由贵族专属的荣誉，贵族荣誉开始转变为平等荣誉。1871年出台了新的《帝国刑法典》，其中就包括至今仍在使用的有关侮辱罪的条款。

魏玛政权倒塌之后，第三帝国的纳粹法学家认为荣誉是纳粹法律的基础，只不过将传统的贵族荣誉转变为种族荣誉。法律禁止“雅利安人”和“非雅利安人”之间的性关系，并将之规定为犯罪，因为这是对种族荣誉的亵渎。同时纳粹法学家试图重新引入决斗，并坚持认为所有德国人，无论其社会地位高下，都有权通过决斗来捍卫自己的荣誉，维护整个雅利安民族的群体荣誉。如果说魏玛共和国关于荣誉的重心是礼貌，那第三帝国的重心则是傲慢。

纳粹覆灭之后，荣誉的概念并未被彻底抛弃，联邦德国试图接续魏玛共和国未竟的事业，将平等荣誉的思想渗透到社会各阶层。德国法律开始从荣誉价值转向人类尊严价值。1949年的德国《基本法》第1条有关“人的尊严不可侵犯”的宣言就是一个重要标志。但是德国《基本法》依然保留了荣誉这个术语。该法第5条规定为了保护少年儿童利益和个人的荣誉，言论自由可以被限制。

根据詹姆斯·怀特曼的描述，侮辱法存在于现代德国，是一种活化石，保留了前现代时代的特征。今天《德国刑法》侮辱罪的规定与判例，都可以从古老的决斗传统中找到根据。比如《德国刑法》第199条规定的实施侮辱的自力救济免责事由——对他人的侮辱当场以侮辱还击的，法官可以宣告侮辱双方或一方不负刑事责任。又如德国法律认可性侮辱，与男方的妻子通奸可以视为对男方的侮辱，目睹丑行的丈夫出于维护自己的荣誉在愤怒中将妻子的情人杀害，这可以作为减轻处罚的辩护理由。总之，德国的侮辱法曾经只适用于社会地位较高的人，但现在适用于所有德国人。曾经局限于贵族阶层的不受冒犯权，已成为所有德国人的权利。在某种意义上，德国侮辱罪的立法发展也是一种向上的平等观，让平民跃升为贵族。

2.法国模式

法国也有贵族文化的传统，因此也比较注重荣誉。这也是为什么法国没有美国那么重视言论自由的原因。但是法国的侮辱罪基本上已名存实亡，这主要和法国大革命与旧制度彻底割裂的平等观念有关。法国侮辱罪的早期历史与德国惊人地相似。18世纪大多数法国人对侮辱法的思考也与决斗问题密切相关。但是法国大革命让法律面前荣誉平等的思想深入人心。在大革命过程中存在着一种荣誉“国有化”的观念，只要法国人为祖国而战，他们就被赋予了荣誉的平等份额。考虑到荣誉一词与旧制度关系密切，雅各宾派倾向于用“美德”取代“封建荣誉”。1789年《人权和公民权利宣言》对“荣誉权”只字未提。随后的立法严重削弱了侮辱罪的严厉性，这也是为了与旧时代彻底划清界限。1796年，法兰西共和国出台《犯罪和惩罚法典》，将言语侮辱视为违警行为，由警察以即决方式处理，不必诉诸普通法院。拿破仑时期1810年的《法国刑法典》正式确认了这种做法，将大多数侮辱行为规定为警察处理的“违法行为”，而非犯罪行为，只有少数公开的诽谤性侮辱才被视为犯罪，其刑罚也只是罚金。

1810年《法国刑法典》中对“荣誉”的真正关注点在于维护政府权威，因此规定了侮辱警察和政府官员的犯罪，以保护他们的荣誉。直到今天，这种规定依然部分存在于法国，1881年通过迄今仍然有效的《新闻自由法》第30—31条规定，当对公职人员实施刑事诽谤时，最高罚款增加到45,000欧元。公职人员包括法国总统、部长、立法委员和宗教事务部长。《法国刑法典》规定用言语、手势、威胁、文字或任何形式的图像对他人进行非公开的严重侮辱，最高可处7500欧元的罚款。

在法国，法律并不特别保护普通民众的荣誉，对于他们荣誉的捍卫主要是通过行业规则和教育体系来培养。这特出表现为：首先，决斗者的行为规则为法律所尊重。由于法国并未像德国一样规定详细的侮辱法，因此19世纪民间仍广泛存在决斗。1836年查托维拉德伯爵（Comte de Chatauvillard）起草了决斗准则，这个准则后来被法院所接受，认为按照这个准则参与决斗者不构成犯罪。其次，法国不少行业都出台了行业规则，要求行业成员彼此尊重，不得侮辱成员的荣誉，否则会被处罚款，甚至除名。再次，更为重要的是，1881年法国第三共和国颁行《义务初等教育法》，开始普及初等义务教育，用“道德和公民”教育代替宗教教育，通过教育来让学生学会良好的礼仪。德国用法律来推行的文明礼仪，在法国则主要通过教育培养的方式来完成。

3.美国模式

在詹姆斯·怀特曼看来，法国和德国是一种将平民提升为贵族的平等主义，而美国则是一种平庸的平等主义。美国从来没有过贵族，大家都是底层。因此，这种平庸的平等主义必然是一种缺乏尊重的平等主义，它没有所谓的荣誉观念。文明（civility）和体面（decency）都可被归为“礼貌”，前者是积极地尊重他人，这表现为各种繁冗的礼节与称谓；后者则是消极地避免粗俗，防止用野蛮的方式冒犯他人。一般而言，文明规则是旨在维持人类必要的社会等级秩序，而体面规则是将人类区别于野兽。如果说德国通过法律来捍卫高尚的文明，法国通过教育来培育文明，那么美国则是通过法律来保持底线的体面。

因为美国没有贵族传统，因此也就不会将荣誉作为法律保护的利益，它只惩罚可能威胁到身体完整性的言语，如存在紧迫危险的战斗性语言。与德国和法国相比，美国法律并不存在对等级尊重的规范。德国侮辱法中所谓“不尊重”的表现，在历史上所保护的是被害人所主张的等级优越感，这在美国法中是不可能出现的。美国的诽谤法不保护荣誉，它只保护声誉（reputation），仅在损害声誉时才规制此类言论，这意味着它们必须为被害人以外的他人所见所闻。

（二）名誉

关于名誉的内涵，学界有不少争论。大致而言，名誉可以分为三种：其一，内部名誉，它是独立于自己或社会评价而客观存在的人之内在价值；其二，外部名誉，这是一种社会对他人的评价，也即声誉；其三，主观名誉也即名誉感，这是本人的自我主观评价。

内部名誉是人的一种内在价值，与其社会地位、成就、能力无关，它其实类似一种客观存在的绝对命令，不可能被侵犯。一个人无论如何被亵渎、伤害，他依然是人，他的内在名誉仍然存在。在某种意义上，内部名誉相当于人类尊严的同义语。一个人无论多么卑微，他依然有作为人的尊严，有其内在名誉。

外部名誉是人的一种社会评价，也即声望。社会评价有事实评价和规范评价之分，比如诽谤他人感染艾滋病会导致其社会评价降低，但如果法律认为这减损了被害人的名誉，这其实是在强化对艾滋病人的污名化，因此事实评价有可能不符合法规范所要倡导的价值观，需要借助规范对事实评价进行必要的筛选，通过规范评价避免法律实际上扮演着减损他人人格尊严的帮凶。

主观名誉则取决于个人的主观判断，它其实就是荣誉的意思。但是个人的想象可能与真实的情况不太一样，甚至带有自欺的成分，如果法律不问具体事实，一律根据被害人的主观感受予以保护，这既可能保护过度，也可能保护不足。保护过度的现象如张三没有坐在首座，感到被侮辱；而保护不足的例子如幼童、智力残疾者，他们并不觉得自己有名誉，按照主观名誉的立场，这些人的名誉就会被排除在保护之外。

外部名誉和主观名誉其实都从内部名誉而来，因为内部名誉本来就是一种人格尊严不容亵渎的绝对命令，从这种绝对命令的规范派生出了客观方面的外部名誉和主观方面的主观名誉。因此，有学者认为名誉其实是名誉感（荣誉）和声誉的上位概念，侵害声誉或者侵害名誉感都构成名誉侵害。

名誉权又往往和隐私权存在交集。隐私权是一种排除他人对个人私密生活进行干预的权利。大多数国家和地区都在侮辱罪或诽谤罪以外对侵犯隐私权的行为规定了专门的犯罪。《德国刑法》在第十四章侮辱类犯罪后专门用一章规定了侵犯私人生活和秘密的犯罪，包括侵害言论秘密、以拍照方式侵害私人生活领域、侵害他人隐私等各种犯罪。在对侮辱、诽谤除罪化的美国，也专门规定了侵犯隐私的犯罪，如《加利福尼亚州刑法典》第647条就将非法侵犯他人隐私定为犯罪，最高可判处6个月监禁和1000美元罚款。我国《刑法》也在侮辱罪和诽谤罪以外规定了侵犯公民个人信息罪，侵犯个人隐私的行为有可能构成此罪。

（三）侮辱、诽谤罪到底侵犯何种法益？

在保留侮辱罪和诽谤罪的国家和地区，不少学者认为，侮辱罪侵犯的是人的主观名誉或名誉感情，也就是荣誉；而诽谤罪所侵犯的则是人的外在名誉或社会名誉，导致其社会评价降低，也就是损害声誉，这种看法有待商榷。

1.主观名誉或荣誉

无论是荣誉还是主观名誉的概念，都是应该被抛弃的概念。荣誉概念来源于身份社会，是不平等的一种残留，对于不同身份者有不同的要求。而与荣誉概念相似的主观名誉概念也过于主观，完全取决于被害人的一己之见，会导致法律的判断缺乏客观标准。詹姆斯·怀特曼认为：荣誉与名誉的核心区别在于，前者是确保他人在公共领域或私人场合向我们表示尊重的利益，而后者则是确保关于我们的可耻或不可信的事情不会为公众所知悉。既然侮辱罪并不涉及名誉损害，而是对个人荣誉或尊严的损害，它更多涉及的是被害人的主观感受，那么侮辱条款就几乎可以无所不包，披露通奸、出轨、性骚扰、家暴、嘲讽、恶评等信息，说粗鄙的笑话、口角、殴斗（如扇耳光）等行为都可能认定为侮辱罪，这有违罪刑法定的明确性要求。因此，以侵犯荣誉或主观名誉为法益的侮辱罪是否应该存在，就成为一个需要慎重思考的问题。

其次，荣誉或主观名誉的概念很容易推导出伤害群体荣誉的侮辱案件。德国法院1934年首创群体侮辱概念。一名男子在理发店对党卫军（SS）和纳粹冲锋队（SA）发表议论，认为它们都是渣滓，该男子的言论被人偷听，后被举报，法院认为男子的言论严重损害这两个团体中每个成员的荣誉，构成侮辱罪。群体侮辱概念随后进入到德国法理论。最具代表性的案件是20世纪九十年代的图霍尔斯基案一（Tucholsky Ⅰ）（也称“士兵都是杀人犯”案）。行为人是和平主义者，海湾战争期间在汽车保险杆上贴了一个“士兵都是杀人犯”（soldiers are murderers）的标语，批评德国参与战争。这个标语最早由20世纪三十年代的反纳粹活动家库尔特·图霍尔斯基（Kurt Tucholsky）提出。初审法院认为，行为人冒犯了德国军人的人格尊严，构成侮辱罪。该案上诉到德国联邦宪法法院后，法官迪特尔·格林（Dieter Grimm）领导的三名法官小组在所撰写的内部意见（chamber opinion）中，推翻了原审法院的裁决，认为这种标语并不构成对军人的侮辱。这个意见招致了学界、政界甚至宪法法院前首席大法官的广泛批评。1995年联邦宪法法院合并了四个使用“士兵都是杀人犯”口号被判侮辱罪的相似案件，对类似案件做出了正式回应（亦称图霍尔斯基案二）。此案由宪法法院全体裁决。法院虽然最终认为上述案件不构成侮辱罪，但缩小了图霍尔斯基案一的适用范围，认为《德国刑法》第185条关于侮辱罪的规定是合宪的，该法条不仅保护个人的名誉，也保护国家机构的名誉。为了让国家机构获得必要的权威，对言论自由的必要限制是合理的。宪法法院认为，“士兵都是杀人犯”这种表述针对的是所有的军人，贬低性言论涉及的群体越大，作为个体所受到的贬损也越小。对全体军人的贬损并不必然能够推导出对德国联邦军人的侮辱。按照法院的立场和逻辑，如果行为人使用了“德国联邦军人都是谋杀犯”的口号，那还是可能构成侮辱罪的。

2.外在名誉

与主观名誉相比，外在名誉所倡导的社会评价降低较好地把握了名誉权的本质，但它所涉及的事实评价与规范评价也可能存在问题。

其一是事实评价中的事实是否包括虚假事实。换言之，基于虚假事实所获得声誉是否值得法律保护？如果以法律手段保护伪善者的声誉，是否违背法律所追求的公平与正义？柏拉图《理想国》中诡辩论者色拉叙马霍斯曾主张：做一个伪善的人才是最聪明的做法，人只需要假装正义，拥有正义者的名声，而无需行正义之事。如果泄露真实的隐情，也构成伤害被害人声誉，则法律所保护的不过是被害人虚假的声誉。这是不是以法律手段为诡辩者所倡导的伪善人生观保驾护航呢？

其二是规范评价会导致事实上的不公平，以逻辑自洽伤害人类朴素的正义感。比如，诽谤他人感染恶疾，或者诽谤他人为同性恋，如果在法律上将之认定为名誉受损，是对疾病、性向的污名化，会导致社会歧视的合法化；但如果法律不认为这些行为侵犯名誉权，是否会对具体的被害人造成个体不公呢？然而，一旦取消规范评价，只按照事实评价来判断他人的社会评价，那么如果发布某人其实很穷、平常朋友圈所发的炫富图片都是假的等信息，这是否侵犯名誉权，从而构成侮辱、诽谤罪呢？

以上事例说明，即使采用外在名誉标准一样会引发认定困难。正因为人类理性的有限性，很难做出合理的规范评价，所以美国模式认为应该彻底取消侮辱、诽谤罪，将言语攻击区分为民事诽谤之诉与恶意不实言论（malicious falsehood）之诉。法律虽不能认为恶疾、性向、贫穷、身份与人格减损有关，因此对这些贬损不能看成名誉侵权，但如果上述言论导致他人财产等利益受到损害，被害人虽然不能提起民事诽谤之诉，但可以提起恶意不实言论之诉。

3.我国刑法的取舍

我国刑法关于侮辱罪、诽谤罪的设立有其特殊历史背景，1979年《刑法》设立此罪是为了防止十年浩劫中随意侮辱、诽谤他人的情况再次出现，以保护公民的人格尊严。1979年《刑法》第145条规定：“以暴力或者其他方法，包括用‘大字报’、‘小字报’，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利……”1997年《刑法》取消了“大字报和小字报”的规定，理由是1982年《宪法》取消了1978年《宪法》第45条规定的公民有运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利，因此采取“大字报、小字报”的方式侮辱、诽谤的，也可以为其他方法所包括。1997年《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利……”比较新旧《刑法》，一个值得关注的地方在于暴力侮辱是否必然需要采取“公然”方式。按照1979年《刑法》的规定，无论是“以暴力或者其他方法”进行侮辱，都必须采取“公然”方式；但是按照1997年《刑法》的规定，法律语言的表述其实存在歧义。由于1997年《刑法》删除了“包括用‘大字报’、‘小字报’”的规定”和连接前后文的“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”中的其他方法与公然侮辱之间没有用逗号隔开，因此对于这种表述就有两种理解：一种理解是暴力侮辱无需采取公然方式，但暴力以外的其他方法则需要采取公然方式；另一种理解是无论是暴力侮辱还是其他方法，都需要采取公然方式。如果采取第一种解释方法，那么私下的暴力侮辱，比如在私下场合打人耳光，即便没有达到轻伤或轻微伤的程度，也可以论以侮辱罪。我国刑法通说采取的是第二种观点，即无论是暴力侮辱，还是其他侮辱，都必须采取公然方式。

既然侮辱罪需要公然为之，私下的侮辱不构成侮辱罪，那么侮辱罪所侵犯的法益就并非荣誉或主观名誉，而是外在的名誉，也即声誉。外在的名誉是一种社会评价，但法律所保护的社会评价应该以真实作为基础，而不能保护建立在虚假事实基础上的伪名。以真实的事实相侮辱，不可能侵犯真实的声誉。因此，只有诽谤性的侮辱才可能侵犯名誉权。以真实的事实攻击他人，只可能构成侵犯隐私权的犯罪，符合其他条件的话也可构成侵犯公民个人信息罪。

至于规范评价可能导致的不公，则是一个非常难处理的问题。法律既不能无视民众的朴素情感，也不能以法律的方式来强化社会歧视；但法律也不能没有固守的价值观。因此，或许可以从两个方面来缓和这个矛盾：其一，应该以一般人的道德观来对事实评价进行规范引导。在任何时代，一般人的道德观念都不会认为贫穷是一种人格瑕疵，因此虚构事实说他人是穷人自然不构成诽谤罪；但是一般人道德观念往往都会认为妓女属于不道德的职业，法律不能以防止对性工作者的污名化而拒绝将此种诽谤认定为犯罪，否则就会导致道德相对主义，无视具体被害人的真实痛苦，以人道主义之名行不人道的伪善之举。其二，从主观故意的角度，如果行为人明知某种虚构事实的行为足以给特定个体带来伤害，即便一般人认为这种虚构事实（如感染麻风病）不会导致他人人格降低，但因为被害人特殊的情况，行为人具有超越一般人的特殊认识，也可以诽谤罪论。

三、网络暴力规制的刑法选择与侮辱罪的拆分

随着时代的发展，网络世界与现实世界已密不可分。虽然有人认为网络世界是一种虚拟世界，与现实世界相对立，但“虚为实时实亦虚”。虚拟世界与现实世界的二分法已经越来越无法揭示世界的真相。

（一）网暴的刑法规制路径

在学界，关于虚拟世界和现实世界的关系大致有四种看法：一说认为虚拟世界仍属个人的集合体，属于现实世界一环，与现实世界无异；二说认为两者为交互作用，相互渗透；三说认为虚拟世界与现实世界无涉；四说认为现实世界会为虚拟世界整合。如果采第一种观点，那么刑法对于网络暴力就无需大惊小怪，直接将现实世界的规则适用于网络世界即可；如果按照第二种观点，那么对于网络暴力，就有必要根据网络社会的特点进行相应的修正；但如果采取第三、四种观点，那就必须另起炉灶，创造一种与现实世界完全不同的针对网络世界的全新法律。

后两种说法太过于激进，几乎没有哪个国家或地区在立法时采取；第一种观点则过于保守。大多数国家采第二种理解，认为网络世界与现实世界虽有区别，但却密不可分。刑法只需要根据网络世界的特点进行必要的修正，即可规制网络空间的行为。

具体到网络暴力问题上，有两种不同的修正路径：一种观点认为应该强化对侵犯名誉犯罪的打击力度，制定专门的反网络暴力法。理由在于，网络世界并无太多的过滤机制，侵犯名誉的行为一旦散布于网络，对于被害人的伤害具有全球性和永久性，因此有必要加强管制。比如韩国2007年开始推动网络实名制，2008年由于女星崔真实遭受网络谣言而自杀，韩国国会开始推动立法，也称崔真实法案。该法案拟增设网络暴力罪，按照草案的规定，只要在网络上散布足以损害他人名誉事者，无论真实与否，均处九年以下有期徒刑；所散布信息如仅侮辱中伤他人之事者，处三年以下有期徒刑。这个法案在韩国引发了重大争议。但是最后增设新罪的提议并未被通过。受此观念影响，我国也不乏学者主张增设专门的网络暴力罪。另一种观点则认为刑法无需过度介入。他们认为，网络言论在传播上具有一定的匿名性，可信度不高；且由于网络使用的便捷，各方当事人处于平等地位，当被害人得知自己名誉受损，很容易提出反对意见；对于网络言论应该更加宽容，没有必要采取强管制立场。

我国刑法更加偏向第一种立场，这体现为积极地增加新罪。比如2009年《刑法修正案（七）》规定了出售、非法提供公民个人信息罪，2015年《刑法修正案（九）》又将其扩张为侵犯公民个人信息罪，《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等，极大地强化了对网络不法行为的刑事打击力度。另外，《刑法修正案（九）》还加大了对网络侮辱、诽谤的打击力度，规定通过信息网络实施侮辱、诽谤行为的，“被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。

然而，立场并不能取代思考。无论是持网络暴力刑事打击一律从重还是一律从轻的观点，都是一种过于匆忙的简单化处理，也忽视了现实的复杂性和变动性。刑法毕竟是最后法、补充法，不到万不得已，不应该轻易动用。对于网络暴力，还是应该在准确认识各类犯罪本质的基础上，有所甄别，采用民法、行政法、刑法齐头并进的方式综合治理。尤其是在帮助信息网络犯罪活动罪等网络新罪开始成为“超级罪名”、司法实践已有泛滥趋势之情形下，学界关于停用废止相关罪名的呼声越来越高。因此，新罪的设置要慎之又慎。总之，如果现有的法律经过适当整合足以应对网络暴力，就没有必要制定新法。

（二）侮辱罪的拆分

如上文所述，法律所保护的声誉应当建立在真实的基础上，以真实的事实攻击他人就不宜以侮辱罪论处。鉴于此，我国《刑法》第246条关于侮辱罪的规定有拆分整合的必要。

1.暴力侮辱属于暴行罪的范畴

暴力侮辱，比如泼粪、殴打、强迫他人食粪等，这其实属于暴行罪的范畴。暴行是一种包括殴打以及其他对身体施加有形力的行为。它所侵犯的法益是身体权，而非名誉权。将暴行视为侮辱，其实降低了对人身权利的保护力度。暴行罪（batter）在世界各国普遍存在，在侮辱、诽谤除罪化的普通法系，也存在暴行罪的规定。因此，有必要对侮辱罪进行拆分，暴力侮辱其实属于暴行罪的范畴，没有必要限定为公然为之，私下的暴行行为，诸如一对一的家暴、泼粪，都可以犯罪论处。在刑法还未规定暴行罪之前，暴力侮辱的法律规定可以作为替代性的规定，将这些行为直接以侮辱罪处理。

2.诽谤性侮辱属于诽谤罪的范畴

对于缺乏事实根据的诽谤性侮辱，直接论以诽谤罪即可，而非侮辱罪。虽然从哲学上来说，现象界所有的虚假都有真实的成分，所有的真实也都有虚假的部分。但是，只要某种信息足以让一般人产生误解，那么在法律中就可以判断为诽谤性的虚假信息。事实上，司法实践中绝大多数网络侮辱，都具有诽谤性的内容，传播的视频大多经过剪辑，断章取义，过滤对自己不利的细节，夸大他人的过错。在网上发布传播这种信息攻击他人，其实就是一种诽谤性侮辱，应该直接以诽谤罪论。比如，在最高法“网暴典型案例”的王某某诉李某某侮辱案中，王李两人原系男女朋友，分手后，男方将女方裸照发在网上，并发布报料文章，配以“有偿约炮”“床照”等文字。在这个案件中，被告人所配的文字如“有偿约炮”等，所传递的信息从根本上偏离了实情，属于虚构事实诋毁他人为性工作者，这应该理解为诽谤性侮辱，论以诽谤罪更加合适。

3.用真相侮辱属于侵犯公民个人信息罪的范畴

以真实的事实相侮辱不可能侵犯真实的声誉，因此不构成侮辱罪；但由于侵犯隐私权，可能构成侵犯公民个人信息罪。

比较复杂的案件是行为人出现认识错误，自以为发布的是真实信息，但其实是虚假信息，导致他人名誉受损。典型的案例如蔡某某侮辱案，被告人蔡某某因怀疑徐某在其服装店试衣时偷了衣服，于是将徐某在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后，上传到网上，并以求“人肉搜索”等方式对徐某进行侮辱。徐某后因不堪受辱跳水自杀，法院以侮辱罪判处被告人有期徒刑一年。然而，如果按照传统侮辱罪、诽谤罪并存的立场，该案很难认定为侮辱罪的既遂。本案属于典型的认识错误，被告人主观上想实施侮辱行为，但客观上属于诽谤。由于侮辱罪和诽谤罪属于相同刑罚的平行罪名。按照传统观点，侮辱、诽谤两罪属于排斥关系，无法出现实质竞合，因此本案只能以侮辱罪的未遂论处。但其实“人肉搜索”，用真实的事实攻击他人不构成侮辱罪，而属于侵犯公民个人信息罪的范畴，因此本案属于主观上想实施侵犯公民个人信息罪，但客观上属于诽谤。按照抽象符合说，由于两罪都属于侵犯人身权利的犯罪，重罪和轻罪在轻罪范围内重合，因此可以论以诽谤罪。

司法实践中比较常见的侮辱判例是发布他人裸照或私密视频，对此可能有三种情况：第一，发布他人真实的裸照或私密视频，这属于侵犯隐私权的行为，如果通过照片或视频可以识别到具体的个人，情节严重可以构成侵犯公民个人信息罪。《个人信息保护法》将个人信息定义为，“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息”，对于此类私密信息，不能排除在个人信息以外，否则会抵触民众的常识，让法律语言和日常用语出现巨大的割裂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的”，属于“情节严重”，从而可以构成侵犯公民个人信息罪。行为人在网上发布他人的裸照或私密视频，显然也明知会有人利用此个人信息从事传播淫秽物品类的犯罪，因此即便行为人只发布少量视频或裸照，也可能构成此罪。第二，发布并非他人真实的裸照或私密视频，比如使用网络技术用他人的照片加工成裸照或私密视频，这种行为因诱发不当联想而损害他人声誉，导致其社会评价降低，属于诽谤性侮辱，情节严重，可以构成诽谤罪。第三，发布他人真实的裸照或私密视频，并附加诽谤性的文字描述，如前文提及的王某某诉李某某侮辱案，情节严重可以构成侵犯公民个人信息罪和诽谤罪的想象竞合。当然上述三种情况，还可能与传播淫秽物品类犯罪发生竞合关系。

4.仇恨性言论不属于侮辱罪的范畴

对于仇恨性言论，联合国在《关于仇恨言论的战略和行动计划》中将之定义为“因为个人或群体的身份（即宗教、族裔、国籍、种族、肤色、血统、性别或其他身份因素）而攻击他们或对他们使用贬损或歧视性语言的任何言论、文字或行为交流”。《反恐怖主义法》第4条第2款规定：“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义，消除恐怖主义的思想基础。”

我国《刑法》所打击的仇恨性言论主要有种族、宗教和极端主义三类。对于宣言种族仇恨的言论，《刑法》第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪对其予以规制；对于宣言宗教仇恨的言论，《刑法》第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，《刑法》第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪都可以对其予以规制；至于其他的仇恨言论，可以通过对《刑法》第120条之三宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪和第120条之四利用极端主义破坏法律实施罪中的极端主义进行相应的解释，实现必要的打击。没有必要新设专门的“煽动仇恨罪”。

需要特别强调的是，对于仇恨性言论的禁止并非来源群体荣誉的观念；上述罪名所侵犯的法益也非名誉权，不能用侮辱罪来惩治仇恨性言论。对仇恨性言论的禁止不是为了保护强势群体，而是对弱势群体的保护。民主不仅要防止少数凌驾多数的特权，也要避免多数对少数的歧视，防止“多数人的暴政”。在网络时代，各种仇恨性言论假借多数意志肆意蔓延，这种社会暴虐比国家专断更可怕，一如约翰·穆勒（John Stuart Mill）所言：“当社会集体地凌压其组成的个人时，它的肆虐手段并不只是限于其政治机构的所作所为……这种暴虐比许多政治暴虐还可怕，因为虽不常用极端的处罚做后盾，但却令人更难遁逃，这是因其更深入生活的细节，甚至奴役到灵魂深处。”

5.辱骂性侮辱可以非刑法方式处理

对于司法实践中常见的辱骂性侮辱，比如用各种无事实基础的评价性语言进行谩骂，如骂人猪狗不如、垃圾、蠢货等等，这些不宜以犯罪论处，但可以作为民事侵权，情节严重的可由治安管理处罚法处罚。如果观点性评价构成侮辱罪，那么按照滑坡理论，很有可能正常的批评、合理的建议、戏剧性的讽刺、冒犯性的艺术都有成立侮辱罪的可能。

四、权利行使与出罪事由

在网络时代，任何对言论的法律规制都关涉言论自由。为了保护言论自由的价值，在保留侮辱罪或诽谤罪的地方，一般都将权利行使作为出罪事由。

（一）维护公共利益

在大多数国家和地区，维护公共利益可以作为妨害名誉犯罪的出罪事由。在侮辱罪和诽谤罪并存的地方，真相是诽谤罪的出罪事由，但不能排除侮辱罪的成立，比如《德国刑法》第192条规定，“如果侮辱是根据断言或散布的形式或根据侮辱发生的情况来认定的，即使其所断言或散布的事实有事实证明，也不能排除适用第185条（侮辱罪）规定的刑罚”。但如前文所述，《德国刑法》第193条紧接着规定：如果出于维护某些公共利益的需要，则可能排除侮辱罪的成立。《日本刑法》第230条之二也规定：如果公然披露损害他人名誉的行为，是涉及有关公共利益的事实，而且其目的只是为了维护公共利益，经判断事实的真伪，证明该事实真实，不处罚。

根据前文所述，侮辱罪可被拆分为暴行类的暴力侮辱、诽谤性侮辱和侵犯隐私的侮辱，第一种情况本应该以暴行罪处理，但是在我国《刑法》还未修改之前，可以暂用侮辱罪代替适用。第二种情况属于诽谤罪的范畴，第三种情况则可能构成侵犯公民个人信息罪。真相虽然可以排除诽谤罪的成立，但并不一定可以作为侵犯公民个人信息罪的出罪事由。然而，《个人信息保护法》第13条规定，“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内”，个人信息处理者可处理个人信息。由于侵犯公民个人信息罪的罪状描述有“违反国家有关规定”的空白罪状，因此在维护公共利益的情况下，如果信息处理者在合理范围内处理个人信息，即便这些信息属于隐私信息，也不能论以侵犯公民个人信息罪。

公共利益不同于大众兴趣，所以身体障碍、精神障碍，疾病、血统、性生活等属于私生活秘密的事实，原则上应否定其具有公共性。但是个人私生活的品行如果与其从事的公共活动性质有关，可以作为其社会活动批判与评价的素材，也可属于公共利益的范畴，比如公职人员或者宗教团体的负责人私生活不检点。卢梭在《社会契约论》中将公意（general will）与众意（the will of all）相区别，公意在其目标和本质上都是普遍的，平等适用于所有公民，但是众意则是每个人特殊意志的产物。公意与公共利益有关，但众意更多只是大众的兴趣。

美国沙利文案所确立的实际恶意原则最早针对的是“公共官员”，但随后扩张到公众人物，公众人物有完全性公众人物和有限性公众人物之分。前者包括著名的、经常活跃于大众媒体，为公众所熟悉，具有说服力和影响力的人。后者则是偶然卷入公共议题，旨在解决有争议的共同问题，自愿进入重要公共辩论希望影响舆论之人。从表面上看，关于公众人物的内涵有人与事两种视角，前者是因为身份特殊，所以他所有的事情都值得关注；后者则是因为事件特殊，所以卷入事件的相关人士具有公共性，比如地震中的受害人，刑事案件中的嫌疑人。这两种视角都有一定的合理性，但都可能导致公众人物概念的泛化。比如公职人员因为特殊的身份，属于公众人物，但是与其公职身份无关的隐私，如官员离婚妻子再婚的对象，自然与公共利益无关。又如，遭遇火灾的被害人因为事件特殊卷入公共话题，但是被害人的性取向与事件没有关系，那就不属于公共利益所关涉的内容。因此，公共利益可以限缩为因行为人特殊的公共身份，而与该身份履职行为密切相关的事件，或者因卷入特殊公共事件，与该事件有密切关系之人与所涉事件相关的事情。

我国《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”因此，公民有对公职人员提出批评的权利，当公民行使这种权利，即便表达方式有所不当，也不宜随意贴上犯罪的标签，让人噤若寒蝉。对于公职人员以外的公众人物，理论上也普遍认为，他们的隐私权和名誉权会受到一定的限制。因此，公共利益是一种重要的出罪事由。如果行为人为了公共利益发表了诽谤性侮辱，若客观上属实，自然不构成诽谤罪；即便符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，也可以作为违法阻却事由排除犯罪性。

值得研究的问题还有关于真相的证明责任。如果它是构成要件本身的阻却事由，那么必须由控诉机关承担举证责任。只要被告人主张所言属实，并提供导致合理怀疑的证据，举证责任就转移到公诉机关，后者必须超越合理怀疑证明行为人所言为虚。但如果作为违法阻却事由，其证明责任就存在一定的争议。有些地方认为诸如正当防卫这类正当化事由的举证责任也主要应由控诉机关承担，也即只要被告人提出具有正当防卫的合理怀疑，让抗辩理由成为法庭审理的争议点，那么反驳责任就转移到控诉机关，控诉机关要承担超出合理怀疑的证明责任进行反驳。但是，也有些地方认为正当化事由的举证责任主要应由被告方承担。换言之，被告方不仅应负有提出责任（达到合理怀疑的程度，从而成为审理的问题），同时还要承担优势证据的说服责任。

毫无疑问，真相是诽谤罪构成要件本身的阻却事由，但它并不能排除侵犯公民个人信息罪的成立，因为后者本来就需要侵犯真实的个人信息。如果侵犯虚假的个人信息，那不可能成立侵犯公民个人信息罪。当行为人为了维护公共利益，主张某官员出轨，并提出了引发合理怀疑的证据，如提供的视频显示两人搂抱进入宾馆房间，提供了多次开房记录等等，但官员称两人并无越轨之举，并控告行为人同时构成诽谤和侵犯公民个人信息罪。这种情形下，由于行为人提供了引发合理怀疑的证据，如果控告方无法提供超出合理怀疑的证据证明两人没有发生越轨之事，那就可以排除诽谤罪的成立。同时，由于行为人披露个人信息的目的是为了公共利益，故也不构成侵犯公民个人信息罪。总之，如果行为人为了维护公共利益，只要提供了引发合理怀疑的事实，对公众人物提出批评，那么就可以豁免诽谤罪或侵犯公民个人信息罪的责任。但在这类案件中，如何界定“公共利益”至关重要，对公共利益的判定和证明是理论和实践中需要进一步研究的问题。

（二）维护个人利益

维护个人利益属于一种自救行为，它是一种超法规的违法阻却事由。对于侵犯名誉和隐私的犯罪，有些地方的刑法也特别规定维护个人利益可以作为免责事由，比如前文所提及的《丹麦刑法》；又如《德国刑法》第199条所规定的对他人的侮辱当场以侮辱加以还击不负刑事责任，这也是一种典型的自救行为。我国台湾地区“刑法”第311条规定了四种出罪事由：“以善意发表言论，而有下列情形之一者，不罚：1.因自卫、自辩或保护合法之利益者；2.公务员因职务而报告者；3.对于可受公评之事，而为适当之评论者；4.对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者。”第1款是为了维护个人合法利益，而后三款则是为了维护公共利益。

我国刑法理论普遍认为自救行为是一种超法规的违法阻却事由。成立自救应符合四个条件：其一，前提条件。权利受损且被侵害的权利有恢复的可能；其二，目的条件。实施自救是为了保护自己的合法权利；其三，时机条件。自救行为必须在紧迫状态下实施；其四，限度条件。自救行为具有社会相当性。常见的自救行为如行为人摩托车被偷，次日在他人家中发现摩托车，遂将摩托车骑回（摩托车案），这不构成盗窃罪。再如，女车主坐车盖哭诉维权案，这也不构成损害商品声誉罪。

在司法实践中常见的案件，如恋人出轨被网暴案中，就可能涉及自救行为。关键性的问题有三：第一是权利基础问题。如果双方没有婚姻关系，一方在法律上就并不拥有要求对方保持忠诚的权利，其自救行为也就缺乏相应的权利基础。另外，其目的可能只是单纯的泄愤，很难说有让对方回头再续前缘的想法。

第二是限度条件。社会相当性理论由德国刑法学家汉斯·威尔泽尔（Hans Welzel）首创，其目的在于为超法规的违法阻却事由寻找依据，避免刑法过于机械与教条。社会相当包括手段相当与结果相当。在道德哲学上，前者是从道义论的角度来检视一种行为本身是否具有道义的正当性，而后者则是从功利论的角度来探究结果是否具有功利上的有利性。比如恋人为了披露过错方出轨，将“小三”的裸照和私密视频公之于众，甚至将“小三”父母的个人信息发在网上，这就明显突破了道义限度，手段不再具有相当性。另外，如果“小三”精神失常自杀身亡，社会性死亡转为生理性死亡，那么结果也不具有相当性。

第三是认识错误问题，这主要涉及对权利行使的误认。在恋人出轨被网暴案中，如果行为人误认自己有权实施自救，但客观上并无此权利。对此行为如何处理，在理论上也存在分歧。假想的自救或说假想的权利行使，包括两种情况：一是对事实问题的误认。如摩托车案中，行为人骑回车辆后发现并非自己的摩托车，这是一种事实上的认识错误，可以排除盗窃故意。由于盗窃不处罚过失，所以不构成盗窃罪。另一种情况类似恋人出轨被网暴案，行为人对事实问题没有误认，但对自己是否有权利基础产生了误认，这是一种评价性错误，属于法律上的认识错误，这一般无法豁免罪责。

总之，权利行使是网络暴力相关犯罪的重要出罪事由。为了维护公共利益针砭公众人物，只要提供引发合理怀疑的事实，就可以豁免诽谤罪或侵犯公民个人信息罪的责任。对公职人员的批评是宪法赋予公民的权利。至于因为恋人出轨而对其进行网暴，则需根据社会相当性理论进行处理，利益权衡非常复杂，刑法只能勉力而为。

五、结语

网络暴力主要是一种与言论表达有关的暴力，对网络暴力的法律规制涉及言论自由与人的尊严之间的关系。如何在两者间寻找一种合乎中道的平衡，仅凭理性无法得出妥帖的答案，需要我们不断寻求实践性智慧。侮辱罪和诽谤罪是侵犯名誉权的犯罪，但正如所有的超级大词，你不问我我还知道；你若问我，我就茫然无知。我们经常将名誉、隐私、荣誉这些相关概念混为一谈。哲学家说，我们语言的界限意味着我们世界的界限。同理，我们语言的混乱也代表着我们混乱的世界观。因此，必须对法律概念进行精准的定义，虽然这是不可能彻底完成的任务。

从历史观之，侮辱罪与等级社会的“个人荣誉”观念有关，荣誉原是一个去除一切等级制度的神学概念，荣誉要求视虚名为粪土；但当荣誉转化为世俗概念后却成为强化等级的观念。语言的变迁时常具有莫大的讽刺。当前，我们已经处在一个世俗主义的平等社会，荣誉这个概念已失去其存在的土壤。当荣誉转化为主观名誉观念，侮辱罪似乎获得继续存在的可能，但却可能无限膨胀，几乎无所不包，因此侮辱罪的存废就成为一个需要慎重思考的问题。刑法所保护的名誉，是一种具有社会评价的外在声誉，但外在声誉必须有真实的基础，而不能是以虚假事实所搭建的伪名。法律不能助长伪善。因此，有必要拆分侮辱罪。具体而言，暴力侮辱可以作为暴行罪的替代罪名，无论公开或私下的暴力侮辱，都可以犯罪论处；虚构事实的诽谤性侮辱直接论以诽谤罪即可；以真实的事实攻击他人，侵犯的并非名誉，而是隐私，情节严重的可构成侵犯公民个人信息罪。至于辱骂则可以更多使用行政法和民法进行规制。尽管现在的侮辱诽谤大多发生于网络世界，但网络世界与现实世界无法截然分离，故无需在现实世界之外专门针对网络世界另立新法，用好现有的法比制定新法可能更好。

古老的哲学曾经认为，所有真正的问题都只有唯一正确的答案，其他答案都是错误的；如果一个问题没有正确的答案，那么问题本身就并非真正的问题。然而，我们并非生活在乌托邦，尘世中的经验世界就如柏拉图隐喻中的洞穴，充满着各种想象和无知。没有最好的答案，我们只能祈求最不坏的结果。以赛亚·伯林（Isaiah Berlin）说：我们能做的最好的事，就是维持一种不稳定的平衡，以此来防止陷入绝境或者是做出不可忍受的选择——这是对一个文明社会的基本要求。此时，保持一点谦卑是很有必要的。

【注释】

[1]王昱璇、张灿灿：“奏响网络时代人格权司法保护强音”，载《检察日报》2023年2月9日，第1版。

[2]吴某某在网上浏览到被害人沈某某发布的“与外公的日常”贴文，遂捏造“73岁企业家豪娶29岁大美女”的贴文，造成极其恶劣的社会影响，法院后以诽谤罪判处吴某某一年有期徒刑。最高人民法院：“依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例”，载《人民法院报》2023年9月26日，第3版。

[3]赵宏：“网暴案件中的民行刑衔接”，《北方法学》2023年第5期，第3页。

[4] Guy E. Carmi, “Dignity Verus Liberty: The Two Western Cultures Of Free Speech, ” Boston University International Law Journal, Vol.26, No.2, 2008, p.362.

[5]Ibid., p.347.

[6]美国有15个司法区保留了某种形式的刑事诽谤法。

[7] Coroners and Justice Act 2009, p47,http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/25/pdfs/ukpga_20090025_en.pdf, last visited on 22 January 2024.

[8]James Q. Whitman, “Enforcing Civility and Respect: Three Societies, ” The Yale Law Journal, Vol.109, No.6, 2000, p.1382.

[9]Carmi, supra note [4], p.345.

[10]Carmi, supra note [4], p.343.

[11]Donald P. Kommers, “The Jurisprudence of Free Speech in the United States and the Federal Republic of Germany, ” Southern California Law Review, Vol.53, No.2, 1980, p.657.

[12]（法）托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆2012年版，第184页。

[13]Whitman, supra note [8], p.1284.

[14]Edward J. Eberle, “Public Discourse in Contemporary Germany, ” Case Western Reserve Law Review, Vol.47, No.3, 1997, p.897.

[15]Whitman, supra note [8], p.1305.

[16]Carmi, supra note [4], p.332.

[17]Organization for Security and Cooperation in Europe, “Defamation and Insult Laws in the OSCE Region: A Comparative Study, ” p.103, https://www.osce.org/files/f/documents/b/8/303181.pdf, last visited on 22 January 2024.

[18]Carmi, supra note [4], p.327.

[19]徐久生：《德国刑法典》，北京大学出版社2019年版，第108—109页。

[20] German Criminal Code, https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/englisch_stgb.html#p1907, last visited on 22 January 2024.

[21]徐久生，见前注[19]，第144页。

[22]因诽谤德国总统而被起诉的情况很少见，此类起诉必须得到总统的许可。2011年，总统克里斯蒂安·伍尔夫（Christian Wulff）批准起诉一名博主，原因是该博主的图片造假，显示总统的妻子做出了纳粹手势。但伍尔夫最终撤回了许可。Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.104.

[23]Eberle, supra note [14], p.897.

[24]Carmi, supra note [4], p.333.

[25]Hustler Magazine v. Falwell, 485 U. S.46（1988）.

[26]王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第930页。

[27]Amal Clooney and Philippa Webb, “The Right To Insult In International Law, ” Columbia Human Right Law Review, Vol.48, No.2, 2017, pp.3-4.

[28]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.124, 179.

[29]比如虚构事实说被害人涉嫌参与维希政权或纳粹人而被控“侮辱”。

[30]Whitman, supra note [8], p.1350.

[31]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.96, 216.

[32]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.198.

[33]根据《日本刑法》第16、17条的规定，拘留是指1日以上未满30日之身体拘禁；科料是指1,000日圆以上未满1万日圆之金钱剥夺。

[34]（日）深町晋也：“日本侮辱罪法定刑的提高与所留下的课题”，黄士轩译，《月旦法学杂志》第343期（2023年），第187页。

[35] Carmi, supra note [4], p.364.

[36]Clooney and Webb, supra note [27], p.2.

[37]英译为“if the issuer of the allegation in good faith has been under an obligation to speak or has acted in lawful protection of obvious public interest or of the personal interest of himself or of others”。Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.84.

[38]李念祖：“侮辱罪的宪法问题”，《在野法潮》第23期（2014年），第7页。

[39]Whitman, supra note [8], p.1315.

[40] Whitman, supra note [8], p.1328.

[41]Whitman, supra note [8], p.1318.

[42]Whitman, supra note [8], p.1328.

[43] Whitman, supra note [8], p.1308.

[44]Whitman, supra note [8], p.1315.

[45] Whitman, supra note [8], p.1346.

[46]Whitman, supra note [8], pp.1348-1349.

[47]Whitman, supra note [8], p.1351.

[48]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.94-95.

[49]Whitman, supra note [8], p.1363.

[50]Whitman, supra note [8], p.1365.

[51] Whitman, supra note [8], p.1290.

[52]Whitman, supra note [8], p.1346.

[53]徐伟群：《论妨碍名誉权的除罪化》，台湾大学博士学位论文2004年版，第22页。

[54]同上注，第23页。

[55]徐伟群，见前注[53]，第20页。

[56]徐伟群，见前注[53]，第21页。

[57]王正嘉：“网际网路上之刑法妨害名誉罪适用与界限”，《政大法学评论》第128期（2012年），第151页。

[58]徐伟群，见前注[53]，第34页。

[59]Whitman, supra note [8], p.1335.

[60]Whitman, supra note [8], p.1329.

[61]Carmi, supra note [4], p.337.

[62] Eberle, supra note [14], p.878.

[63]Carmi, supra note [4], p.337.另请参见我国台湾地区“司法院”:《德国联邦宪法法院裁判选辑（十一）》，我国台湾地区“司法院”编印2004年版，第28、34页；张翔主编：《德国宪法案例选释（第2辑）：言论自由》，法律出版社2016年版，第193—194页。

[64]〔古希腊〕柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆2017年版，第32—33, 49页。

[65]徐伟群，见前注[53]，第39页。

[66]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2020年版，第269—270页。

[67]王正嘉，见前注[57]，第170页。

[68]王正嘉，见前注[57]，第167页。

[69]刘艳红：“网络暴力治理的法治化转型及立法体系建构”，《法学研究》2023年第5期，第90页。

[70]王正嘉，见前注[57]，第169页。

[71]王正嘉，见前注[57]，第173页。

[72]石经海、黄亚瑞：“网络暴力刑法规制的困境分析与出路探究”，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第4期，第88页。

[73]王正嘉，见前注[57]，第170页。

[74]参见张明楷：“帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨”，《法商研究》2024年第1期，第21页。

[75]最高人民法院：载“依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例”，载《人民法院报》2023年9月26日第3版。

[76]“蔡晓青侮辱案”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第84页。

[77]王文华：“论反仇恨言论视阈下网络暴力的法律治理”，《中国应用法学》2023年第5期，第64页。

[78]（法）托克维尔：《论美国的民主（上）》，董果良译，商务印书馆1997年版，第289页。

[79]杨肃默：“英国政治传统中的自由观念”，载刘军宁等编：《自由与社群》（公共论从第4辑），生活·读书·新知三联书店1998年版，第61页。

[80]张凌、于秀峰编译：《日本刑法及特别刑法总览》，人民法院出版社2017年版，第48页。

[81]（日）西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第90页。

[82]（英）乔纳森·沃尔夫：《政治哲学》，毛兴贵译，中信出版集团2019年版，第96—97页。

[83]杨士林：“‘公众人物’的名誉权与言论自由的冲突及解决机制”，《法学论坛》2003年第6期，第6页。

[84]罗翔：“证明责任与犯罪构成”，《证据科学》2016年第4期，第486—487页。

[85]参见贺秋华：“自救行为论”，《中国刑事法杂志》2005年第4期，第30—31页。

[86]朱昌俊：“‘奔驰车主哭诉维权’缘何引发关注”，载《光明日报》2019年4月15日，第2版。

[87]（英）以赛亚·伯林：《扭曲的人性之材：观念史论集》（第2版）, （英）亨利·哈代编，岳秀坤译，译林出版社2023年版，第24页。

[88]同上注，第17页。

本文转自《中外法学》

一、问题的提出

由于较故意犯而言，可谴责性更低，刑法上对于过失犯的构罪限制作了相应规定：我国《刑法》第15条第2款强调，过失犯的刑事责任以法律明确规定者为限；《德国刑法典》第15条亦有类似规定，德国学者称之为过失责任的例外特征(Ausnahmecharakter)。①但是，刑法分则中各罪构成要件以严格限制过失犯成立为原则的立法模式并不意味着在司法层面上能够对过失构罪加以克制。与之相反，随着人类社会工业化、信息化程度的不断提高，一方面，以预防为导向的风险遏制思想在刑法教义学中逐渐占领高地；另一方面，司法机关越来越倾向于通过适用刑法来达到维护社会稳定的目的。因而，在损害结果比较严重的案件中，若无法从现有事实依据中证明行为人对构成要件实现抱有“希望”或者“放任”之态度，实务人员则更加倾向于将其行为认定为“违反注意义务”，并强调行为人本应秉持的审慎态度，从而肯定过失犯的成立。

[案例一]：被告人因锁车事宜在某县建业管理局与该局门卫及其妻发生口角，对方互相撕扯。期间，该门卫倒地死亡。经鉴定，该门卫死于冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作，且情绪激动、外伤等是主要诱因。一审法院认定被告人之行为构成过失致人死亡罪，被告人上诉后二审维持原判。②

[案例二]：被告人何某驾驶转向系统与灯光装置不合格的货车，沿某村内道路行驶，遇到同村的纳某某(11岁)骑一辆自行车迎面驶来时，停车让行。纳某某骑自行车到何某所驾货车附近时亦在何某所驾车右侧停下，给何某让行。何某见状便启动自己所驾机动车以12公里/小时的速度从纳某某身边通过。在车辆从纳某某身边通过时，何某所驾车右后轮与纳某某及其所骑的自行车碰撞，致纳某某受重伤，经医院抢救无效死亡。两审法院针对何某的行为均以过失致人死亡罪定性。③

[案例三]：周某某通过平台接到被害人车某某的搬家订单，当日晚间驾车到达约定地点。周某某因长时间等候且与被害人就服务费用问题未能达成共识，心生不满，遂未按平台推荐路线行驶；而是自行选择一条相对省时但人车稀少、灯光昏暗的偏僻路线。坐在副驾驶位的车某某发现周某某偏离导航路线并驶入偏僻路段，四次提示偏航，周某某态度恶劣，与车某某发生争吵。车某某心生恐惧，将上身探出窗外要求停车。周某某发现后，考虑到被害人可能坠车，就打开了双闪，但未制止被害人或采取制动措施。随后，车某某从车窗坠落。此时周某某制动停车，下车发现被害人车某某躺在地上，头部出血，随即拨打120急救电话，并拨打110报警。后来救护车到达现场，医护人员将车某某送往医院救治。车某某因头部与地面碰撞致重度颅脑损伤死亡。两审法院均肯定周某某的行为构成过失致人死亡罪。④

以上三个案例都发生于日常社会交往之中，而且缺乏可供参考的具有强制力的行为准则，因而法院所适用的罪名都是典型的纯粹结果犯——过失致人死亡罪。但是，和普通的过失犯罪一样，过失致人死亡罪的罪状又是开放性的，法官要在具体案件中依据普遍的指导图示(Leitbild)来填补行为人致使被害人死亡的行为不法。⑤于是，在这些案件中，通过论证行为人在社会交往之中对他人生命安全缺乏必要的谨慎态度，并确认伴随这种态度的举止与损害结果之间的因果关系，进而肯定过失的成立，就成了不二选择。然而，裁判文书中的说理基本流于形式，尽管法院一再强调对他人生命安全应予重视的规范性要求，但对于行为人对被害人肩负怎样的注意义务以及相应的义务边界缺乏明晰的解说和界定，是故，给人留下了“行为和结果之间只要存在因果关系，就可径行推定过失成立”的印象。

[案例一]中二审法院以行为人对于矛盾激化、与被害人之间产生肢体冲突负主要责任为由，肯定行为人对于被害人的死亡结果存在过失。然而，引发争吵并不意味着损害结果就要客观归责于行为人，更不意味着其违反了注意义务。[案例二]中法院认为，何某的行为客观上与被害人的死亡结果存在因果关系，主观上被告人和被害人在相遇时均给对方停车让行，说明被告人已经认识到了直接驾驶车辆通过可能导致的危害后果；再加上被害人是年仅11周岁的未成年人，应该更加予以注意，以避免危害结果的发生才对。虽然被告人以12公里/小时的速度从被害人身边通过，但依然不足以达到应有的谨慎，被告人预见到某种行为可能会引起危害后果，但轻信能够避免，属于过于自信的过失。法院在这里犯的逻辑错误是，对缺少归责能力者加以照顾，前提是无法指望这类交通参与者能够遵守相应的注意义务或者交往规范，这是信赖原则本来的含义，而法院对此不加论证，就直接以被害人是未成年人为由提高被告人应保持的谨慎程度。于是，被告人究竟应当采取何种结果避免措施的问题陷入了不可知论。就[案例三]而言，二审法院认为被害人探身车窗外的举动是行为人自行偏离导航路线的行为及其恶劣的态度所致，行为人因先行行为产生了防止被害人遭受损伤的作为义务；所以，在被害人已经做出危险举动的情况下，行为人未能采取车辆制动措施，将结果避免的希望寄托在被害人主动缩回车内的可能性之上，属于已经预见自己的行为可能会发生危害社会的结果却轻信其能够避免的情形，故成立过于自信之过失。然而，这种论证过于表面化，法院只是简单地套用了先行行为引发作为义务的原理，推导出被告人在行车过程中的主观心态。对于先行行为的范围、结果预见可能性的标准都缺乏明晰的意见和态度。

综合来看，上述法院的说理未能证成过失行为人注意义务范围的前提，反而过分侧重结果导向，即从结果发生的角度向前回溯，认定行为人在行为当时始终具备避免结果发生的选择。然而，如若不严格限制注意义务的边界，一味地强调公民个人对于危险、损害的防果义务，那么就无异于承认刑事司法在过失这一罪过形式上转向了结果责任。本文以上述三个案件所牵涉的过失致人死亡罪为例，从现有国内外学说中比较有力的观点出发，尝试对过失犯中的行为不法，即注意(谨慎)义务违反性加以考察，从而就如何划定注意义务边界的问题作出解答。

二、对既有理论观点的反思

行为人究竟要达到何种谨慎的程度，注意义务的范围到底如何框定?这一问题到目前为止在学界并没有较为明确且统一的答案。从现有的学说中汇总出来的有影响力的观点主要提供了两种思路：要么依托于客观归责理论中的“法不容许的风险”概念来划定行为人注意义务的边界，要么将注意义务规范作区别于举止规范的理解。但是，在笔者看来，上述两种思路均存在明显的缺陷，需要慎重对待。

(一)“不被容许的风险”概念无助于注意义务边界的划定

自德国学者恩吉施(Engisch)指出，过失不应当仅从心理错误或者性格缺陷的意义上来理解，而是还要从危险预防措施(也就是外在注意)的视角来看待后，⑥过失责任的客观化似乎逐渐成为一种趋势。韦尔策尔(Welzel)就认为，在社会交往中必要的注意并不取决于行为人已然或者能够创造的东西，它是规范针对行为人提出的要求。⑦为此，对注意义务的判断需要注意的是，哪些危险预防措施是行为人应当在交往中加以准备的。这一问题在后来的客观归责理论那里被转化为了行为人是否客观上创设了法不容许的风险，且过失不法的判断对象被一概纳入客观构成要件的范畴之中。⑧

按照客观归责理论的逻辑，一个可以被归责的行为必须是创设并实现不被容许之风险的行为，同时该行为所涉及的风险并没有脱离构成要件的保护范围。那么，在过失领域，究竟什么样的行为创设了不被容许的风险呢?依照罗克辛(Roxin)和格雷科(Greco)的总结，有以下几种：⑨(1)违反实定法规范，亦即在诸多生活领域中，立法者通过法律规范将抽象的危殆化禁止(Gefhrdungsverbote)固定下来，违反了这种规范，就意味着创设了不被容许的风险，这其中以交通领域的法律法规最为典型；(2)违反交往规范(Verkehrsnorm)，也就是在私人利益相关领域中衍生出的规则，这些规则往往都包含着对于特定的不被容许的风险的防范；(3)违反信赖原则，这些原则主要体现在交通领域和分工协作领域；(4)违反不同的标准形象(die differenzierte Mafigur)，这些形象通过在具体的交往圈中塑造一个勤勉认真而又审慎注意的人，来确定不被容许的风险；(5)违反咨询和不作为义务(Unterlassungspflicht)，这些义务是为了填补在专业化生活领域中成文的行为标准的缺失，对于风险是否有损刑法保护的法益无法判断但又准备实施某种行为的人，必须事前向他人咨询，或者干脆不做。

然而，上述对于具体的禁止性事项加以归类的做法，在客观归责论者看来只能为行为人创设法不容许的风险提供线索，却无法给出实质依据。毕竟，一般的禁止性规定只能抽象地概括危险性，却无法确保在具体的个例中蕴藏着切实的危险。⑩因此，对于那些无法覆盖在上述讨论范围内的情况，要对被控行为进行收益—风险评估，针对那些于社会无甚益处，却招致相应风险的行为就应当肯定过失成立；反之，那些为社会价值所承认，但依旧存在一定甚至较大风险的行为(比如救护车超速行驶)，也应该尽量免于归责。(11)德国甚至有判例指出，“如若僵化地遵守交通规则只会破坏交通安全，且对规则的违背因此显得富有意义且具备理性的话，那么在具体事例中违背交通规则的行为就是被允许的”(12)。

所以，至少在过失犯的问题上，风险是否被容许并不是一个泾渭分明的决断。它可能随着行为人所追求的目的在价值上更加重要，因而削弱原本设定在规范中的目的。(13)罗克辛就认为，“被容许的风险一直都是在交往必要性和个人利益保护之间进行权衡的产物。升高那些还在被容忍的危险，就会致使天平倒向有利于法益保护的这一边，并且因此导致的结果原本不会被反对，此刻却会以过失的形象出现”(14)。在此基础上，有学者指出，风险的容许性并不取决于行为人个人对秩序的遵守或者谨慎注意的态度，而是正好相反，在从事具有风险性的活动时，注意义务的确定要以客观且普遍的利益衡量作为前提。(15)

然而，这种理解本身违背了“不被容许的风险”概念确立的初衷，也无助于“风险”概念自洽。

首先，客观归责理论在体系上是关于客观构成要件符合性判断的学说，(16)与正当化事由不同，后者才要求在个案中对于行为人的行为进行具体的分析和判断。(17)构成要件本身应当清楚明确地指出，立法者将哪些法益预设为刑罚规范的目的，有哪些作为或者不作为是被禁止的，这些行为是会造成损害还是具体的危险。(18)因此，构成要件是不法的类型化，具有呼吁功能，不被容许的风险并不应当成为利益衡量的产物，而应该自身就是不法类型。但是客观归责论者在过失犯的问题上却放弃了这一点，将本应成为一般性禁止规定的不被容许的风险转化成了需要具体利益权衡的事由。

其次，不被容许的风险的判断时点应当设置在行为时，而不是裁判时。诚如弗里施(Frisch)所言：“因为只有在行为时的状况下为人可识别的危险才能有意义地成为举止规范的对象。”(19)因而，创设不被容许的风险只能是对行为时的客观状况综合评估，从而得出的有关危险性的评价。但是，与之相对的，风险实现之判断却处于裁判时的视角，(20)而结果的发生又并不能征表行为自身的危险性。(21)按照这样的逻辑，“风险”概念在整个客观归责判断过程中呈现出了一种不一致性。为了修正这种不一致性，像罗克辛提倡的那种做法似乎在情理之中：承认不被容许的风险是介乎违反具体注意义务规范的行为和法益侵害后果之间的一个概念，认定不被容许的风险指向的客体为事后的具体危险。然而随之而来的问题就是，事后危险的审查视角应当是裁判时而非行为时。在行为所指向的法益损害后果没有实现的情况下，仍然要通过司法官在掌握了所有发生的事实之后来判断，行为人的行为所创设的风险是否超出了法律所允许的范围并极有可能得到实现。这样一来，为了突出预防目的而本应在行为时发挥作用的注意义务规范，其功能几乎消失殆尽。毋宁说，行为人虽然违反了某种注意义务规范，但是是否创设了不被容许的风险，却仍然要等到行为终了且相应的事实因果流程实现，才能得到确定。

如果从一般意义上考察客观归责理论就会发现，问题的根源不在于不被容许的风险的目标定位，而是故意和过失在本体构造上的差异。

“在客观归责论的判断中，整体体现出一种消极否定的论证因果关系的思路”(22)，论者大都是从反面框定什么样的情形不属于在法律上具有相关性的风险，而不能正面指出不被容许的风险究竟是什么。照理说，这样一种理论本不能撑得起它在观感上给我们带来的强大的工具价值。但是在实际应用中，却不存在这样的突兀感。因为现实中的故意行为通常都服务于特定不被容许的风险，纯粹设定在法律上不相关的风险之举止，并不能证明故意的存在。(23)德国学者霍尼希(Honig)称，客观归责区别于纯粹因果关联的地方是人之行为的介入，人的举止在客观面上可以被视作其富有意义的意志表达；与之相应，可归责的结果，是那些能够被看作富有目的的介入到自然经过中的东西。(24)因此，故意行为因其本身对不法目的的追求或者容忍，而与不被容许的风险之间有天然的亲和性。

但是过失行为不同于故意行为的地方在于，故意行为对于构成要件的结果存在现实的目的性操纵，而过失行为的目的性与构成要件结果的发生无关，毋宁是过失行为人在现实交往的过程中未能满足避免构成要件结果发生的注意要求。(25)所以，过失行为只能被描述为“伴随着”某种风险，而无法称之为“设定了”某种风险。同时，实定法中的过失犯绝大多数都是结果犯，甚至《刑法》第15条第1款着重强调了过失犯罪是应当或者已经预见到行为可能会发生危害社会的“结果”，因为疏忽大意或者过于自信而致使“结果”发生的情形。所以，一旦结果发生，那么从事后的角度进行回溯，即使过失行为并不能称得上创设了某种不被容许的风险，法益损害也必然是该行为升高风险的后果。

而一方面过失行为人不追求甚至排斥法益侵害后果，另一方面过失行为又要以具体法益侵害后果为依托来反推其行为反价值性时，就会产生难以调和的矛盾。所以“不被容许的风险”概念也就自然地摒弃了“行为禁止”的规范性特征，转而融入了“利益衡量”的思维模式。

(二)“能力维持规范”论忽视了行为指引功能的重要性

正是意识到“不被容许的风险”概念在过失归责中存在的问题，学者们另辟蹊径，尝试对这一概念进行解构。

第一，除了具备捍卫权利或者避免更为重大的利益遭受损害等理由以外，其他一切造成他人或者公共利益损害的行为都难谓“法律所容许的”。我国早有学者指出：“被允许的危险本身不符合犯罪的构成要件，并不意味着其造成实害时也不符合犯罪的构成要件。”(26)这一论断颇为犀利地道破了问题的关键，那就是所谓“被容许的风险”并不意味着法律赋予行为人制造风险的“权利”，而是考虑到行为人自身的状况对其侵害法益的行为不予谴责。(27)

第二，既然给他人造成法益损害或者损害公共利益的行为原则上都是法律所反对的，那么就不存在绝对的“容许行为”的边界。即使行为人并没有能力避免法益侵害结果，也不意味着行为人一定免于承担刑事责任。只有在法律并不苛求行为人在某个具体时刻有能力去避免法益侵害结果时，行为人才能免于刑事处罚。换句话说，公民不仅不能主动地去侵害法益，而且还有义务维持避免法益损害结果发生的能力。

第三，结合上文中对于故意和过失的区分，我们就会发现：故意行为人违反义务的原因在于具备相应的身体和心理条件，但未实施合乎举止规范的行为；过失行为人违反义务的原因在于，未能保持被法规范期待的谨慎，以获得避免构成要件实现的身体以及心理条件。(28)故而，过失行为人本质上违反的并非举止规范，而是所谓的“能力维持规范”；而规定注意义务的规范本身并不具有如同举止规范那样的指引作用，其自身并不是直接向行为人提出不得实施法益侵害行为的规范。

因此，在过失犯中，严格划定行为不法的客观标尺并不存在，而是要分两个层次进行归责审查：(1)确定行为人在行为时客观上已无法避免结果发生(排除故意)；(2)判断行为人是否可谴责地使自己陷入了无法避免结果的状态(分析“法忠诚动机”)。进而，过失罪责本质上并不质问行为本身是否成立不法，而是要直接拷问行为人的法忠诚动机。故而，注意义务的合理边界就要由过失行为人是否有足够充分的不避免结果发生的理由来划定。笔者将其总结为对于公民“法忠诚动机”的检验。这种检验方法的最主要的标准，是具体社会交往中预示危险的信号的强弱程度。在个案判断中，提示危险的信号越异常、重大或者迫近，那么法秩序就越倾向于令公民分出较多的精力，并将之投放到相应交往活动的谨慎态度之中。所以，相应的判断方法只能从事后的损害结果反推，根据危险信号的强度假定维持相应谨慎能力所需要采取的措施，通过利益衡量的思考方式，考虑保持这样一种谨慎态度能否成为普遍化的准则。(29)

上述推理和论证在逻辑方面固然是十分精致到位的，但同时会令人产生疑惑：这样一种复杂的检测“公民法忠诚动机”的方法能否符合一般预防意义上的刑事政策需要?

依据宾丁(Binding)对于规范的理解，规范的“唯一目的在于，禁止具有法秩序损害性的本质或者结果的特定行为，并命令作出不可或缺的行为，而对这些作为与不作为的法律评价则是规范目的的基础”(30)。因此，刑法规范是通过对某些损害法益的举止作出否定评价，进而指引公民不要违反刑法发出的禁止或者要求命令的决定规范。(31)然而，禁止或者要求规范的接收者不作为或者作为，必然在一定程度上限制了公民个人的行动自由。从法治国的角度出发，为避免裁判者滥用刑罚权，刑法规范中的禁止或者命令内容应当具有明确性，更确切地说，是尽可能清晰地描述符合构成要件的行为，以维护公民的预测可能性。(32)因而，一切招致刑罚后果的不法行为，都违反了刑法中的举止规范，而不应当存在例外。

但是，将过失行为不法视作行为人违反了能力维持规范的观点，却直接否认了注意义务规范框定过失实行行为的功能。如前所述，故意犯之所以能够在不法层面上进行归责，并不是因为行为人的行为造成了法益损害结果，而是符合构成要件的行为是在行为人违反禁止(或者要求)规范的命令之下实施的。如此一来，这样的损害结果完全可以归责于行为人违背规范的意志。但是，在过失犯中，行为人并没有认识到自己的行为违反了构成要件当中的禁止规范，也就是缺乏遵守规范的能力。因此，过失犯的归责就需要更深入地追问行为人缺乏遵守规范能力的原因是什么，以行为人在避免构成要件实现的节点上没有能力避免的这一待归责的事实为基础，判断其是否要为自己的能力不足承担责任。(33)这意味着，它作为一种特殊的归责包含了因违反义务而对自己的非自由状态予以负责的维度，进而会有违背罪责与行为同在性原则的嫌疑。(34)金德霍伊泽尔(Kindhuser)指出，当行为人在对构成要件实现的决定性节点上缺乏避免能力的时候，才能对该行为人负有责任的缺乏能力的状态进行归责。(35)但是什么才是具有决定性的时间节点?对于行为人所负责的缺乏避免能力的原因要溯及何时?恐怕这才是“能力维持规范”论要回答的关键问题。恰恰是在这一点上，相关论者的描述存在语焉不详的地方。

更何况，在某些案件中能力维持规范的原理对法律适用而言，解释效果并不理想。例如，在赵某某过失致人死亡案中，被告人赵某某在驾驶出租车运营期间因车费问题而与被害人徐某发生争执，徐某在下车之后透过打开的驾驶室窗户与被告人继续争执，被告人因急于驾车离开而不慎将被害人刮倒碾压。(36)本案行为人得以避免结果发生的时间节点与维持相应能力的关键时间节点其实是一致的，都聚焦于其驾车离开的瞬间，按照上述区别举止规范与能力维持规范的观点，在结果本得以避免的情况下，该行为至少有成立间接故意犯罪的可能。然而，针对本案法院却认定被告人没有放任被害人死亡的间接故意，还是以汽车驾驶人员所具备的经验和应当尽到的义务来探讨其行为是否成立过失犯罪。这实际从侧面说明能力维持规范原理于注意义务违反和构成要件结果发生在时空间联系紧密的场合，其解释力会大打折扣。

是故，离开了举止规范的框架，决定规范无法发挥行为指引功能，借助能力维持规范，试图使得注意义务内容在脱离“举止规范”之后依然能够被视为“决定规范”的努力终归失败。对此持相反观点的学者认为，“谨慎义务的作用在于为人们应当如何维护自身的注意能力提供统一的标准，而不在于引导人们如何去选择具体的行动目标”(37)，只要不对国家、社会以及第三人的利益造成损害，怎样安排自己的行动是公民的个人自由。但是，这种设想的实现不能全然依靠法院事后的裁判，而是事前就应该明确怎样做才是符合注意义务规范的，否则好心办了坏事，以善良的目的行动却招致刑罚惩处的后果，无疑会对那些不精通教义学的普通民众带来“恶法亦法”的印象。结合能力维持规范观点来具体分析行为人法忠诚动机的思路或许为裁判者的论证说理提供了全新的视角，但是却无法给规范接收者带来明确且有效的行为指引。

三、注意义务的规范本质——社会角色理论的提倡

过失犯构成要件的开放性以及注意义务问题结构的复杂性，决定了司法实践只能尽可能地从社会生活的普遍经验出发来寻找答案；司法判断不能只着眼于利害冲突中合法利益的需保护性，而是更要分析个案中主体之间在法秩序之下的关系，从而为规范接收者在日常交往的安排中提供合法行为指引，因而，我们需要沿着这一方向寻找新的解决办法。

(一)罪责原理对注意义务边界的启示

无论是不被容许的风险概念的适用困境，还是能力维持规范的逻辑基础，都切实地指出了故意和过失在避免构成要件实现的问题上所存在的区别。前者因为对于危险的发生存在现实的认知，因而具备相应的直接操纵能力，来防止结果发生；但是后者却对危险在规范层面上缺乏现实的、正确的认知，故而只能通过间接的预防性措施来降低风险实现的概率。《刑法》第15条第1款虽然明确了“已经预见行为可能会导致危害结果，却轻信能够避免”的情况也属于过失，但这并不意味着过失行为人对于构成要件实现的风险(或者说具有社会危害性的事实自身)具备现实的认知；(38)所以，过失归责自始就和故意归责走上了完全不同的道路。但是，二者在罪责层面的依据却不应存在性质差异，都是可谴责地违反了举止规范，进而破坏了公民对于法规范的忠诚，需要刑罚对其加以回应。在一个民主、自由的法治社会当中，法忠诚的缺失意味着行为主体在得以催动法外在形式之沟通(Verstndigung)的交流性忠诚(kommunikative Loyalitt)方面存在瑕疵。(39)这种交流性的忠诚并不全然建立在个人的理性之上，而是法治国成员就公民自治所达成的一致意见。一旦行为人通过自身行动宣告了规范对于自己无效，那么他就必然在规范的沟通层面陷入了自我矛盾的境地：作为法治国的一员，他既是规范的创设者，又是宣布规范对自己无效的“背叛者”。作为“背叛者”他全然不顾其他社会成员对权利边界和行使问题的看法，摧毁了交流性自治的基础，也就是能够指向主体之间沟通的、得以使行为相协调的交流性忠诚。(40)因此，行为人以违反举止规范的行为来破坏交流性忠诚的手段，就是值得谴责的。

那么，对于过失犯罪而言，围绕着规范可交谈性的忠诚策略显然无法等同于无条件的利他主义，这从“无知之幕”的假设来看是无法成立的。在行为不与他人权利直接发生冲突，又要兼顾可能产生的不利影响时，最能够为法秩序普遍化的，恐怕莫过于遵照某个既定的标准而正常行事的情形，这个标准不能过于死板，否定法主体化解冲突纠纷的自主性；亦不能过于抽象，以形而上学的哲人眼光去看待现实生活中的芸芸众生。因而，这个标准是一个指引，虽然未经解释无法详细地为法主体设计不会存在任何风险的行动方案，但是它在大体上能够帮助人们标记不合乎规范期待的“雷区”。这个标准在笔者看来，应当回归到法主体在社会交往中所扮演的角色中去。

(二)道德法则在社会分工背景下的全新含义

许乃曼(Schünemann)曾坦言，古典刑法体系所设计出的归责原则，在面对如今社会中的过失犯时完全陷入了困境，因为工业社会经济活动中的现代风险，从来就不是个人可以控制和负责的，很难由深入贯彻个人负责原理的古典学说来说明。(41)但是，从社会学角度来看，分工协作从来就是人类社会发展的必然规律，它不只适用于孤立的经济学现象，而是一个社会共同体存在的必要条件。(42)人与人之间的相似性虽然能够在观念上带来一致性，但是集体的群聚效应更多地来自成员之间的差异互补。只有通过社会分工细化不同领域内的角色，进而使个体在某一个领域内深入探究，获得相应的优势和特长，才能更好地促进社会发展，同时巩固社会群体的连带关系。在社会现实背景下，为了防止个人意志自我实现的举止过分背离集体形态，由社会成员来扮演相应的社会角色就成了实现社会以符合预期的方式来运行的不二选择，按照符合共同体成员预期的方式来选择行动模式的做法实现了意志特殊性和普遍性的统一。因而，在这个意义上，道德法则在形式层面承认主体在尊重他人意志基础上行动的基本准则之后，主体要从“理性人”转化为“社会人”，借助社会角色来决定自己的行动。将这一思想带入到康德原来的实践理性法则公式中时，(43)我们就得到了这样一个表达：“你要依照自己的社会角色来行事，以保证自己的举止合乎普遍法则”。

因此，社会角色理论的核心依据来自一个社会存续和发展的基本条件，它总是遵照着特定历史时空背景下匿名社会主体之间进行沟通和协作的现实需求。在与陌生人打交道的过程中，人们无法无限制地投入精力和资源用以获取相对方的信息，借以作出是否或者在多大程度上信赖对方的理性选择。社会系统的功能又在于减少偶在性、不断稳定人们的价值期望，那么在真实信息受限于时效性的非理想状况下，人们只能期待相对方能够满足其所扮演社会角色的基本条件。而法规范的作用即在于即使社会交往的一方违背了其他主体对于其角色的规范性期待之后，仍然能够使社会成员反事实地相信这种期待的有效性：正义理念不能接受人们在违背期待的行为发生后，要通过适应规范不会被遵守的事实来降低维系社会存续的条件。(44)因此，一旦某个社会成员并未按照与其社会角色相一致的规范性期待行事，那么必然要通过对他进行归责的方式将这样一种越法行为从社会正常的秩序当中驱逐出去：“这样的事件不仅只是被隔离出来、被个别化和个人化，而且还同时变成了一个针对失望进行解释的连接点”(45)。

事实上，社会角色之所以重要，是因为没有哪一个个体能够以某种完全空白的身份或者面貌存在于世界之中，社会交往中的个体，在与他人的关系上，都要受制于社会角色的“软法”。无论是不真正不作为犯中的保证人地位，还是某些构成要件中的身份要素，都彰显了社会角色在刑法中独特的意义：当法益侵害后果发生时，普通人可能无法直接援引《人民警察法》《执业医师法》这样的具体法律法规，从中归纳出预防结果发生的义务，但是会去追问行为人的职业、身份背景以及与被害人之间的关系，从而得出一个大致中肯的答案。一方面，社会角色的背后附加着一系列的行为准则和道德逻辑，社会交往中不同的角色是规范的外在化身，社会的同一性需要由这些角色的确定来予以保障；另一方面，角色又是不法归责的基础，可归责的行为必然是社会交往中的人格体所选择的背离了角色的行为，因为这样的行为会给其他规范接收者在社会交往层面制造规范性期待落空的效果。(46)德国学者沃尔特(Wolter)亦指出，公民对法的忠诚只能在这样的条件下得到实践并且产生一般预防的效果：公民得以在其社会角色以及具体的时空当中认真考虑风险关联。(47)因而，为避免使有罪宣告成为主权者单方面的决断，让公民将举止规范内化为自身行动的准则，就必须将行为人的社会角色及其所面临的状况置于归责的标准当中。金德霍伊泽尔也在一定程度上认同社会角色对于注意能力要求的划定，他认为个别化的谨慎标准建立在规范接收者所扮演的社会角色之上。例如，普通人之间出于礼貌而握手并不期待对方对手部进行专门的消毒处理，来防止病毒传播；但是倘若握手的对方是专门对病原体进行试验的科研人员，这种期待不仅不过分，而且具有合理性。(48)故而，通过社会角色来框定注意义务并不意味着将浅显的生活常识正当化，而是令其凝铸相关领域的义务群，指导角色扮演者和相对方合乎道德法则地来行事。借此，人们无须在开放构成要件的规范海洋中捞针，而是可以“按图索骥”地实现正常社会交往。况且，对于其他社会成员来说，判断他人在无恶意的情形下是否背离了规范性期待的行之有效的办法，就是判断其行为是否有违其正常社会角色。只要行为人按照社会制度赋予的角色标准化地安排行动，哪怕这样的行为招致了不愿看到的结果，那么也无法真正算到行为人头上——他的行为不能算作违反注意义务。

所以，从现实经验层面出发，日常交往中的社会角色是评判行为人对规范忠诚性的标尺。这样的标尺既不会凭借以“促进所有人幸福”为宗旨的功利主义而过分拔高注意义务的标准，也不会因为普遍化的道德准则过于抽象、形式化而令脱离形而上学色彩的社会人在行动选择问题上无所适从。

(三)社会角色理论与过失归责的特点契合

通过社会角色来设置标准，进而归责的做法并不新鲜，德国学者雅各布斯(Jakobs)曾将这一思想推广至包括故意在内的普遍归责原则之中。他认为在匿名社会的交往中，无论行为人的主观认识或者能力为何，在归责中都不是决定性的，因为人格体是一种客观化的规范构造。因此，在餐厅打工的生物专业大学生，上菜时认出了其中的某种植物有毒，即使他不去阻止顾客食用，那么顾客死亡的结果也无法归咎于他。因为这种特殊能力在社会交往中是不被人所期待的。(49)但是，这一论断却又过于极端，“当(打工的)生物系学生明知蘑菇有毒还端给客人，当侄子明知飞机上安装有恐怖分子放置的炸弹还劝其叔父乘坐该飞机，这些情形还认为行为人不必为危害结果负责显然与一般人感情相违背”(50)。故而，有论者指出，在面临重大不法侵害的情形之下，社会角色赋予的义务应当退至社会团结义务之后，因为依据角色产生的权利和义务是相对的，面对重大利益的丧失，都可能需要退缩。(51)然而，在笔者看来，社会角色的归责标准不应当被普遍化，从罪过层面上来讲，它的适用领域宜仅限于过失犯罪。

首先，过失行为人在现实层面不像故意那样具备强烈的可谴责性，因为刑法对过失犯非难的侧重点不是“明知而故犯”，而是“当从却未就”；行为人并不是有意地引起了终局性的不法结果，而是经由某些具有可能性的中间结果，偶在地设定了行为和不法结果之间的关系。(52)行为人与其说具备法冷漠的意志，毋宁看成是法忠诚度不足。所以，如前所述，对过失行为人施加刑罚的做法，报应主义的色彩更弱，一般预防的意味更强。因而，以摆脱纯粹个人色彩的社会角色标准来指导归责更加合适。

其次，如果说过失联结的是不期望看到的法益侵害结果，那么故意则直接指向脱逸于法秩序的构成要件符合性的举止。(53)回顾犯罪论体系的发展史，我们能够得出的结论是，故意和过失不能被简单视作行为人的主观心态，例如规范层面上的故意自始就使得行为人的某个决定外化为违背社会期待的不法举措。普珀(Puppe)就曾指出，一切故意之不法共享统一的标识，那就是行为人在其所制造的事实条件之下通过为其行为奠定基础的准则，直接地违背禁止损害之命令。(54)这一点也能从《刑法》有关故意的规定中找到线索，第14条对于故意犯主观认知的界定是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。我国学者敏锐地认识到，不同于德日刑法中故意的认识要素，我国刑法中的故意不仅要求行为人认识到符合构成要件的事实结果，还要求其认识到这一结果的评价属性。(55)因此，只要承认规范化的故意概念，就完全可以以其“危害社会”的评价属性认定其与“维持社会存续和发展需要的社会角色”理念相违背，进而肯定故意犯的不法成立。这个结论有两个层面的涵义：(1)(规范化的)故意犯行自始至终都是背离社会角色的，无须再借助这一标准划定归责范围；(2)故意犯行中的特别认知问题不会再与行为人的某个具体角色产生冲突，因为社会角色只是法秩序之下的引导行为合乎规范期待的标准，在借助特殊认知认识到“危害社会的结果”后，法规范自然要求行为人产生相应的反对动机。与之相反的是，过失行为既不追求“危害社会的结果”，也不存在对特定法益侵害危险的“明知”，具有违反举止规范的间接性。所以通过社会角色这个桥梁，沟通法益侵害结果与注意义务违反之间的关系的做法就显得较为恰当。

最后，社会角色理论可以逻辑顺畅地应对“接受性过失”的问题。依照传统的过失犯理论，行为人在从事特定危险活动时如若欠缺必要的知识或者能力，则要以其在事前是否具备相应的预见可能性，来决定该行为人是否对法益侵害结果负有过失责任。(56)但是，预见可能性标准饱受学理上的质疑：它固守传统的“主体—客体”纵向归责视角，以本体论意义上的主观归责思想作为出发点，难以适应社会分工背景下关于风险管辖或者分配方面的目的理性考量。(57)这在“无意识的过失”的类型中尤为明显。换言之，即使承认接受性过失原理的正当化基础，也需要澄清的是，要前移行为可谴责性的时点，不仅需要行为人有能力正确评估将来之行为招致的后果，更为关键的是他有义务避免相应的结果发生。(58)所以，行为人在所从事之危险活动中扮演的社会角色，就成了结果避免义务或者风险管辖的规范性依据。对于一个刚上路的新手来说，其驾驶技术和经验远远比不上一个驾龄超过十年的司机。但是当行为人拿到机动车驾驶执照之后，法律对他提出了和那些熟练掌握驾驶技巧的司机一样的要求。不能认为新手司机面对突发状况的反应能力较弱，就应当削弱甚至放弃对他维护交通秩序和安全的相关要求。

在刘某某过失致人死亡案中，被告人刘某某在给被害人实施吸脂手术时，注射了属于处方药的利多卡因等药物，致使被害人药物中毒。法院认为，被告人本人及其经营的美容机构并无相应的医疗资质，也无法将手术风险控制在合理范围之内，这种行为即构成违反注意义务的行为。(59)是故，司法人员在此的评价侧重点并非行为人主观上能够预见到的具体危险，而是被告人的行为所对应的社会角色应当向公众提供的合理期待：既然实施了医疗美容行为，就必须依照公众对于相关行业人员的合理期待来行事，不能以不具备资质或者无法预见潜在的危险为由，对自己违反注意义务的行为进行辩护。由此可见，预见以及预防危险结果的能力具有相当大的弹性，无法为“接受性过失”奠定归责基础，只有在社会角色的标准下相应的归责依据才能得到合理解释。

四、注意义务的边界控制——社会角色理论的应用

总结前文的观点，社会角色理论的基本内涵是，在行为人没有正确认识到行为将会引起法益侵害危险的情况下，法规范基于行为人在社会交往中的角色而对其提出的谨慎注意要求。与之相应的是，社会角色概念的功能不在于给某个具体角色完美无缺的定义，在过失犯中引入社会角色标准的根本目的是令其辅助界定注意义务的理性边界，从而合乎正义地发挥注意义务规范对于行为人在日常社会交往中的行为指引功能。因此，社会角色更应该被归类为类型概念(Typusbegriff)而非分型概念(Klassenbegriff)，亦即组成概念的各项特征及其相互关系并不是恒定的而是变化的：在具体情况下某一个概念要素的权重越高，那么剩下的要素就必然分量越轻。(60)申言之，社会角色并不一定只与行为人从事的职业相关，也与行为人和被害人之间的社会关系相关。如果行为人因为并未从事相关行业，不具备专业领域的知识，但是行为人与被害人之间存在较为密切的交往，不同于陌生人之间的关系，那么从双方基于信赖而实现的特殊联系之中就有理由要求行为人对被害人有可能存在的脆弱法益状况加以关注。遵照社会角色理论的基本内涵与社会角色概念的类型性特征，我们可以从中归纳出一些社会角色理论适用的具体准则。

(一)社会角色的界定要符合法秩序的要求

毋庸置疑的是，法(特别是刑法)的主要任务是让公民按照自己的理性来引导和安排自己的生活。(61)然而，当个体处在现实环境和时代局限双重塑造下的社会中时，难免会被贴上相应的标签。这种标签在法律规范的视角下却只有合法/不法的二元评价机制，很难存在价值中性的选项。故而，在法秩序所给出的有限可能性之中，社会角色只能以合法的类型作为标准。比方说，《刑法》中虽然并不处罚单纯卖淫、嫖娼的行为，但是这不意味着从现实客观存在的“性工作者”和嫖客这种身份角色中可以推导出相应的注意义务边界来。因为卖淫嫖娼的行为为《治安管理处罚法》所禁止。相应的，即使根据社会经验人们可以认为，卖淫嫖娼行为极有可能使得发生性关系者感染疾病，严重损害身体健康，甚至威胁生命；也不能以此作为依据，限制双方为防止疾病传播而应保持的谨慎程度，进而缩小过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的成立范围。(62)一旦行为人从事了非法活动，进而扮演了不合法的角色时，刑法对其为谨慎态度投入精力的要求必然会大大提高。在这方面，我国刑法中就存在一个较有说服力的例证：《刑法》第335条规定，医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役；而如若行为人在未取得医师资格的情况下非法行医，那么依照《刑法》第336条第1款的规定，只要严重损害就诊人身体健康，就可能面临三年以上十年以下的有期徒刑及罚金刑处罚。由此可见，法秩序承认的社会角色是防止行为人承受过重的防果负担的制度保障，当行为人完全放弃从事相应活动的合法角色资格时，刑法对于其避免结果发生所需采取的防范措施之要求就会大大提高，原本的构成要件结果极有可能成为纯粹触发刑事制裁或者导致法定刑升格的客观条件。

(二)社会角色的界定应当客观化

社会角色标准的内核是从既有法秩序中推导出公民在日常交往中所应遵守的必要注意义务。因而，社会角色的界定标准就不能以行为人个人的能力作为判断依据，而是要按照角色背后的应然要求明确“当为”的界限。这一点与韦尔策尔的社会相当性原理有不谋而合之处，该原理在过失犯罪中的体现，就是借用了《德国民法典》第276条第2款中关于“社会交往中必要之谨慎”的规定，(63)他认为这一规定划定了违法性完全不会出现的正常的生活范围。他本人提出这一主张主要是为了将过失归责的重心从主观罪责转向客观不法，并将日常交往中必要的利益消耗和道德上中性的损害行为从不法范围中驱逐出去。民法学者亦认为，“社会交往中必要之谨慎”的规定应该客观地予以确定，而在一般的过错责任中引入客观的谨慎注意义务，其规范目的在于防止判断标准中不可避免地掺杂信息不对称的权重；在普遍的社会交往中，社会主体对于特定事件的参与，在大多数情况下都是按照共享的普遍确定性(Sicherheit)来谋划的，这种确定性与其说是参与的动机，毋宁是一种公共利益；所以，一个客观化的(确定性)标准是不可或缺的。(64)

上述分析已经揭示了社会相当性原理的合理性，那就是要想让正常的社会交往得以实现，注意义务规范所要求的谨慎义务必须客观化、常态化。这意味着注意义务的界定方式要符合社会客观认知，不能因为行为人个人的见识、能力而发生偏离。所以，以行为人在社会交往中所扮演的日常角色来约束注意义务范围，要严格依照行为人所从事的职业性活动与被控行为之间的联系，以及行为人与被害人之间的社会关系两个方面进行。一般而言，若被控事实所涉及的具体危险属于行为人职业角色的管辖范围，或者行为人与被害人之间存在特殊的社会关系(医生与患者、律师与委托人、亲属等)，都意味着注意义务等级的相应提升。若非如此，则不宜过于严苛地要求行为人所应持有的谨慎态度。

[案例一]即为典型。即使当事人双方因为生活中的日常琐事发生冲突，在行为人对于被害人的痼疾完全不存在认识可能性的情况下，法院仍然肯定行为人过失致人死亡的责任，这么做无疑过分扩张了过失致人死亡罪构成要件的适用范围。无法否认的是，日常生活中因为争吵而情绪激动、引发旧疾的可能性固然存在，但并不是任何条件下造成一方死亡的争执、拉扯行为，都能被视作过失犯罪。以单纯的利益衡量思维(生命法益的价值高于一般的行动自由)来推导行为人是否违反谨慎注意义务的做法，会导致刑事责任和民事侵权责任的混同，从而在事实上滑向结果责任。

虽然被害人的死因是当事人双方肢体上的冲突、情绪激动以及固有的冠状动脉粥样硬化病，三者综合引发了急性心脏病，而且行为人主动引起了争吵，就冲突产生而言是过错方；但在行为人并不了解被害人痼疾的前提之下，以行为时的视角来观察，双方的肢体冲突并没有上升到能够导致一方遭受轻伤以上损害的程度。尤其是考虑到行为人与被害人并不熟悉，行为人也并未从事与医疗相关的行业，从社会角色的角度来看并不能对其课以如此严格的预防突发性疾病的义务；更遑论在规范层面禁止公民因为日常琐事而发生争吵。因此，本案无法适用《刑法》第15条中所谓“应当注意到自己的行为会导致危害社会的结果，因疏忽大意而未能预见”的规定，而将之理解为第16条中非出于故意或者过失的意外事件更为合适。

与[案例一]形成对比的是乌某秋、乌某华过失致人死亡一案，本案同样是因日常琐事引发的肢体冲突，且尽管被告二人殴打行为的暴力程度轻微，但被害人仍然因此诱发冠心病急性发作而死亡。与前者不同的是，本案两被告人与被害人同在一处摆摊做买卖，彼此互相认识，且原审法院查明被告二人知晓被害人有吸毒史，故而从这种熟人社会关系中法院对被告人之于被害人的生命安全、身体健康提出了不同于陌生人所应具备的谨慎要求。(65)虽然法院说理的着眼点仍然是被告人对于结果的预见可能性，但之所以会在本案中强调被告人特别的谨慎注意义务，归根结底还是认为这种熟人交往能够进一步催生出信赖关系和团结性的义务，即行为人扮演了不同于[案例一]中那种相对于被害人而言完全陌生的社会角色。

(三)具体的填充性规范只提供辅助性的判断标准

特定行业领域中具有效力性的实定规范(比如行政法律法规、部门规章中的相关规定以及行业自治性规定)固然对于完善社会角色形象、勾勒注意义务边界而言蕴含着权威性的、极具说服力的指导作用，但若是具体案件脱离了相关规定的适用范围，社会共同体对于涉足特殊职业领域需要具备的专业知识和能力所达成的共识亦可继续发挥界定相应注意义务的功能。

以[案例二]为例，本案中的事故发生地是当地村镇自行修缮，供村民、车辆通行的村内道路，不属于公共交通领域，因而无法直接适用《道路交通安全法》等行政法律、法规涉及机动车驾驶人驾驶机动车辆的安全注意义务规定。但是行为人领取了驾驶执照，具有驾驶机动车的资格，那么从社会共同体对于机动车驾驶者这一职业的普遍认知出发，仍然可以从中界定行为人的注意义务的范围。而本案中的行为人确实有违反注意义务嫌疑的举止存在，那就是其驾驶车辆的转向系统存在缺陷，如果事后查明肇事车辆的这一缺陷对于规避被害人遭受重伤的危险而言具有规范上的联系，那么自然可以进一步推敲该行为违反注意义务的可能性。但是判决书并没有就此深入论证，因而无从考据。与之相反，法院的判决仅是从当事人双方互相让行的事实推断出行为人已知该路段的宽度无法令双方同时通过，并且以被害人年龄幼小为由，肯定行为人本应尽到更高程度的注意义务而非驾车通过该路段。但是被害人年龄幼小的事实与本案中的危险实现方式并无关系。尤其是行为人已经作出了让行表示，示意被害人通过，这一客观事实完全可以反过来说明行为人已经尽到了避让义务，在对方也止步让行的情况下保持缓慢车速尝试通过，这本就是合乎情理的应然之举。就被害人的年龄问题来说，以行为人当时处在车内的状况亦有可能对其发生误判，没有理由要求所有机动车驾驶人在狭窄路段遇到未成年人都要下车确定对方的年龄大小以及辨认和控制能力。所以，裁判者以上述两点理由肯定行为人对被害人死亡的结果构成过失的论证中，利益权衡以及责任分配的思维模式难免过于简单。虽然被害人是年龄偏小的未成年人，在无监护人陪同的情况下参与交通之后，正常人心中的天平都难免向其偏斜；然而，这样的思考方式渗透着民事侵权中的公平责任色彩，对于论证行为人在事故中所酿成的刑事过错而言却十分牵强。如果还要对行为人所应投入的谨慎程度升级，那么只能是行为人下车护送被害人通过车辆所在路段这一选项了。但是这明显大大超出了一个驾驶员正常应当采取的危险防范措施之范围。在车辆和行人往来的道路上，要求驾驶员做到这一点并不现实。所以在笔者看来，本案仍然是意外事件而非行为人过失造成的后果。

(四)自我决定权与社会角色的关系

在过失犯罪中，法益损害结果往往并非由行为人单方面促成，而是被害人和行为人共同作用导致的，类似于侵权法中的“与有过失”。因此，为避免被害人自我答责和行为人违反注意义务这两种不同的判断相互纠缠，如何区分并体系性地适用二者的原理就成为关键。

虽然(被害人)自我答责原理与社会角色标准都涉及风险管辖的问题，(66)但是二者背后划定风险管辖范围的依据并不相同，前者是公民个人的自我决定权，本质上是个人自律(Autonomie)的范畴，后者则是行为人所从事行业领域的社会交往注意要求，其更多地偏向他律(Heteronomie)因素。虽然从道德哲学的角度来说，自律是他律的基础，只有每一个个体具备向善的契机，才有可能从外在对所有人的行为加以约束。(67)公民在自由状态下选择某种职业，从事相应的活动，也完全是自由选择的结果。然而在进入社会角色之后，他律的因素就要开始发挥作用了。在不存在故意的情况下，法规范虽然不干预行为人对行动目标的追求，但是却将其追求目的的举止限制在不招致特定后果的前提之上。

与之相反，从完全自律的前提出发，公民个人的自我决定权是其自由人格的实现方式，其处分个人权利的行为除决定本身存在瑕疵或者处分行为不当干涉第三人权利、有损公共利益之外，并无被实定法限制的依据。(68)而社会角色标准则是出于风险预防的目的而对行为人在从事有关风险活动时的行动自由的限制，虽然这个限制的实际制裁后果仍然以特定的法益侵害结果为前提条件。因而，在行为人自我负责的绝对领域内，并无他人注意义务适用的实际空间，自我答责原理相对于社会角色标准属于“特别规定”，应当优先予以适用。

现在让我们再次回顾[案例三]，本案首先需要界定的是，被害人将上身探出窗外并最终坠车身亡的这一情形是否适用自我答责原理?如若适用，则完全不需要再分析行为人的注意义务了。尽管从事后的理性视角出发，将身体探出正在行驶中的机动车车窗外这一举动对于辨认和控制能力正常的成年人而言无疑是极度危险的行为，不可能存在对风险误判的情况。但是结合案件事实本身来讲，行为人偏离导航路线驾驶，多次被提醒却拒不纠正，并且因为被害人“抠门”的行径而展现出了较为恶劣的态度，这些情形可能在一定程度上引发了被害人的恐惧心理，而如果被害人因为惧怕行为人潜在的侵害，且只能选择通过自陷风险或者自我损害的方式来躲避的话，是无法确保被害人决定的任意性的，(69)无法肯定其自我答责。所以，问题的关键在于，行为人的一系列举动是否限制了被害人作出决定的自由?如果采取事后的一般人立场，则被害人显然没有受到要以极度危险的行为换取安全的精神胁迫，因而无法否认被害人的危险举止出自个人的自我决定。但是，如果站在事前的当事人视角，则考虑到被害人与行为人之间缺少信赖关系，在面对行为人偏航驾驶且态度恶劣的举动时，为避免行为人对自己实施不利之举动的可能，采取危险举止以强迫行为人停车的方法并非完全不可理喻。

然而，即使依照这一论证路径，否定被害人自我答责，也不能得出行为人需要为被害人的死亡结果承担过失责任的结论。因为行为人的举止并没有直接地对被害人法益产生影响，并不能从否定被害人答责的前提简单推导出要对行为人归责的结论，还有作为“普通规范”的社会角色标准有待检验。很明显的是，行为人的行为并不足以被视作导致防止被害人坠车之作为义务产生的危险前行为，因而以纯粹的条件关系来论证行为人不作为的思考方向是行不通的，法院的论证缺乏逻辑支撑。那么从行为人的社会角色出发，其偏航驾驶的举止是否违反了相应的注意义务呢?答案也是否定的，即使该行为违背了当事人签订的承运合同，或者劳动单位的相关规定，但在“作为驾驶员保障乘客的人身安全”这一角色意义上也与被害人的死亡结果没有规范上的联系。当行为人发觉被害人将部分身体探出车外时，虽然可以直接采取紧急制动措施，但是这样做无法确保被害人不会因为惯性而被甩出车外。结合案发后查明的事实，行为人当时有打开车辆双闪、降低车速的举动，(70)相较于口头上的劝阻而言，应属于更为有效的安全举措。所以，本案也更宜被认定为意外事件。

五、结语

“法学家们时时刻刻要面对日新月异的法律生活”(71)，在风险社会已然成为现实且风险种类不断得到“扩容”的时代，过失犯在刑法教义学研究中的地位已经不再是继子，而是时代的宠儿。国内学界对于过失犯的研究，透过日本新旧过失论的交替，经过对德国客观归责理论的观察和反思，精细化程度已经越来越高。本文讨论的侧重点，是将近些年日臻成熟的因果关系问题暂时搁置，回归到过失行为不法的核心要素——注意义务违反上来，意图通过规范化的探索，为过失认定中注意义务规范的界定提供一个崭新的视角。经过本文的论证和分析，可以得出以下结论。

1.现有的理论学说中的两种思路——判断被创设风险的法容许性或者评价行为人防果能力下降的事实是否具备可谴责性，都因为自身存在的缺陷而难以形成妥当、可接受的结论。前者在检验体系上无法“善始善终”，后者则放弃了过失归责中对于举止规范的坚守。

2.结合上述两个方案中所总结出的不足，过失教义学应当引入社会角色理论作为界定注意义务的标准。一方面，交谈性的罪责概念与劳作分工背景下的社会现实都给以凝聚社会共识作为特色的社会角色理论提供了有利的依据；而另一方面，对比故意的构造，社会角色理论对于过失归责而言更加贴切与合适。

3.社会角色理论在运用过程中要遵照法秩序的现实要求，能够塑造注意义务规范的社会角色绝非受到整体法秩序否定评价的类型，主动选择扮演非法角色的行为人，要承受构成要件结果转化为客观的刑罚发动或者加重条件的不利后果。同时，出于维系正常社会交往的需要，对社会角色的界定应当朝着客观化方向努力。至于判断行为是否符合相应社会角色的方法，则不必拘泥于具体的填充性规范，其在判断方向上应当更加靠近社会共同体就相关行业领域所形成的共识。最后，如果在具体案件中出现了被害人自陷风险的情况，则应比照特别法优于一般法的原则优先考虑能否适用被害人自我答责原理，但被害人的行为是否成立自我答责的结论并不影响对行为人社会角色的界定。

注释：

①Vgl.Gunnar Duttge,in:Münchener Kommentar zum StGB,Band 1,4.Aufl.,2020,§ 15 Rn.30.

②山东省淄博市中级人民法院(2018)鲁03刑终78号刑事裁定书。

③参见刘春浩：《在乡村道路上驾驶车辆致人死亡构成过失致人死亡罪》，载《人民司法·案例》2007年第6期，第79页。

④湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01刑终1436号刑事裁定书。

⑤Vgl.Hans Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.131.

⑥Vgl.Karl Engisch,Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht,1930,S.276 ff.

⑦Vgl.Hans Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.131 f.

⑧Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.10.

⑨Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.15 ff.

⑩Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.16.

(11)Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.39 f.

(12)BayObLGSt 1959,13(14).

(13)Vgl.Christoph Hübner,Die Entwicklung der objektiven Zurechnung,2004,S.137.

(14)Claus Roxin,Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlssigen Delikten,ZStW 74(1962),S.433.

(15)Vgl.Wilfried Küper, zum sog.Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlssigkeitsdelikt,FS-Lackner,1987,S.273.

(16)Vgl.Wolfgang Frisch,Objektive Zurechnung des Erfolgs,JuS 2011,S.19 f.

(17)Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 11 Rn.66.

(18)Vgl.Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996,S.245.

(19)Wolfgang Frisch,Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988,S.71 f.

(20)这一点在学者们对于风险升高理论的界定上可以得到体现。Vgl.Ingeborg Puppe,Brauchen wir eine Risikoerhhungstheorie?,FS-Roxin,2001,S.306.

(21)Vgl.Wolfgang Frisch, Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988,S.513.

(22)马春晓：《危险现实化与结果归属》，载《国家检察官学院学报》2020年第6期，第94页。

(23)Vgl.Wolfgang Frisch,Faszinierendes,Berechtigtes und Problematisches der Lehre von der objektiven Zurechnung des Erfolgs,FS-Roxin,2001,S.218 f.

(24)Vgl.Richard Honig,Kausalitt und objektive Zurechnung,Festgabe-Frank,Band 1,1930,S.184.

(25)Vgl.Hans Welzel,Die finale Handlungslehre und die fahrlssigen Handlungen,JZ 1956,S.317.

(26)张明楷：《论被允许的危险的法理》，载《中国社会科学》2012年第11期，第120页。

(27)参见陈璇：《注意义务的规范本质与判断标准》，载《法学研究》2019年第1期，第147页。

(28)Vgl.Urs Kindhuser,Zur Funktion von Sorgfaltsnormen,FS-Schünemann,2014,S.152.

(29)具体规则的详细展开，参见陈璇：《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话》，载《清华法学》2020年第6期，第92-96页。

(30)梁奉壮：《宾丁规范论研究：本体论考察》，载《清华法学》2017年第1期，第109-110页。

(31)故而，也有学者指出，举止规范既是评价规范，又是决定规范。参见唐志威：《共犯的举止规范》，载《法学》2021年第4期，第164页。

(32)Vgl.BVerfG NJW 2016,3648,Rn.38.

(33)Vgl.Urs Kindhuser,Zur Funktion von Sorgfaltsnormen,FS-Schünemann,2014,S.147.

(34)虽然原因自由行为也有类似的疑问，但它毕竟是例外，相较而言因过失而招致法益侵害后果的情形在现实生活中更为普遍。

(35)Vgl.Urs Kindhuser,Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.937.

(36)辽宁省大连市中级人民法院(2022)辽02刑终47号刑事裁定书。

(37)陈璇：《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话》，载《清华法学》2020年第6期，第87页。

(38)参见黎宏：《过失犯研究》，载刘明祥主编：《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第5页。

(39)Vgl.Urs Kindhuser,Rechtstreue als Schuldkategorie,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.334.

(40)Vgl.Urs Kindhuser,Rechtstreue als Schuldkategorie,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.328.

(41)参见[德]许乃曼：《过失犯在现代工业社会的捉襟见肘——资产清算》，单丽玟译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义——许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第519页。

(42)See Emile Durkheim,The Division of Labour in Society,2nd Ed.,translated by W.D.Halls,Palgrave Macmillan 2013,p.51.

(43)即“这样行动：你意志的准则始终能够同时用作普遍立法的原则”，[德]康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆2000年版，第31页。

(44)有论者从时间维度解释这种规范性期待的反事实特性，即期待是当下形成的，但是可以规制未来发生的事情。参见周维明：《系统论刑法学的基本命题》，载《政法论坛》2021年第3期，第122页。

(45)[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第93页。

(46)参见何庆仁：《特别认知者的刑法归责》，载《中外法学》2015年第4期，第1039页。

(47)Vgl.Jürgen Wolter,Objektive und personale Zurechnung von Verhalten,Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem,1981,S.30.

(48)Vgl.Urs Kindhuser,Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.946.

(49)参见[德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会：法哲学前思》，冯军译，邵建东校，法律出版社2001年版，第89页。

(50)喻浩东：《反思不法归责中的“特别认知”——以德国相关学理为参照》，载《苏州大学学报(法学版)》2018年第3期，第96页。

(51)参见何庆仁：《特别认知者的刑法归责》，载《中外法学》2015年第4期，第1046-1047页。

(52)Vgl.Stephan Ast,Handlung und Zurechnung,2019,S.179.

(53)Vgl.Wolfgang Frisch,Vorsatz und Risiko,1983,S.301 f.

(54)Vgl.Ingeborg Puppe,Vorsatz und Zurechnung,1992,S.40.

(55)参见曾文科：《犯罪故意概念中的“危害社会”：规范判断与归责机能》，载《法学研究》2021年第5期，第160页。

(56)参见许恒达：《“超越承担过失”的刑法归责》，载《东吴法律学报》第20卷，2008年第2期，第98-99页。

(57)参见劳东燕：《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》，载《中外法学》2018年第2期，第310-313页。

(58)Vgl.Günther Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1991,9. Abschn.Rn.14.

(59)北京市海淀区人民法院(2018)京0108刑初1789号刑事判决书。

(60)Vgl.Ingeborg Puppe,Kleine Schule des juristischen Denkens,5.Aufl.,2023,S.67.

(61)参见[德]米夏埃尔·帕夫利克：《作为违反协力义务报应的刑罚——论犯罪论的新范式》，赵书鸿译，载《中国刑事法杂志》2022年第5期，第165页。

(62)这里有可能涉及被害人自我答责的问题，如果被害人确实清楚地了解了相应行动极有可能带来风险，那么固然可以以被害人自我答责原理排除对行为人举止的归责，但是这不妨碍我们根据社会角色对行为人注意义务的范围作出相应的划定，这一点后文还会谈到。

(63)Vgl.Hans Welzel,Studien zum System des Strafrechts,ZStW 58(1939),S.558 f.; ders.,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.131.

(64)Vgl.Stefan Grundmann,in:Münchener Kommentar zum BGB,Band 2,9.Aufl.,2022,§ 276 Rn.55.

(65)陕西省西安市中级人民法院(2022)陕01刑终100号刑事附带民事裁定书。

(66)在德国，学理上将被害人自我答责与风险管辖原理相结合，认为若被害人以自己所认可的方式陷入危险或者遭受损害，则会阻截他人对风险的管辖，vgl.Urs Kindhuser/Till Zimmermann,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2020,§ 11 Rn.22 ff.

(67)参见朱勇：《道德的正义内涵及其形成途径——兼论多重视角下的自律和他律》，载《云南社会科学》2013年第5期，第57页。

(68)Uwe Murmann,Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht,2005,S.201 ff.

(69)Uwe Murmann,Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht,2005,S.439.

(70)根据本案被告人的供述以及湖南省长沙市高新区公安分局的通报，被告人在发觉被害人探身车外之后有采取松开油门、通过点刹降速的举措。

(71)舒国滢：《论法学的科学性问题》，载《政法论坛》2022年第1期，第159页。

本文转自《苏州大学学报：法学版》2023年第3期

三方协商机制是政府、雇主组织和工会就经济社会政策和劳资关系协调等进行信息沟通、协商谈判和促进合作的制度安排，是国际劳工组织大力提倡的社会对话形式。我国的劳资矛盾随着市场经济的发展逐渐显性化，政府在构建协调劳动关系制度的进程中，引入三方协商机制这一国际通行的制度。全国人大常委会于1990年、2001年先后批准了《促进履行三方协商国际劳工标准公约》《劳动行政管理：作用、职能及组织公约》^①，推动在我国建立三方协商机制。2001年，原劳动与社会保障部与全总、中企联/中企协举行全国协调劳动关系三方会议第一次会议，在我国国家层面建立起三方协商会议制度。三方协商机制其后被写入《工会法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《企业劳动争议处理条例》《企业最低工资规定》等法律法规政策中。政府的强力推动和稳定的制度保障，促使我国三方协商机制向前发展。2018年，中国工会十七大提出要“推动完善协调劳动关系制度机制。做实省、市、县三级地方及产业的协调劳动关系三方机制，并向乡镇(街道)、经济开发区、高新技术园区延伸。”目前我国已经建立起涵盖国家、省(区)、市(县)、县(区)、街道(乡镇、社区)五级的三方协商机制，拥有建设、海上、港口等国家级产业三方机制和多个省级、地市级、县级产业三方机制，形成了较为稳定的人社部门、工会和企联/企协、工商联的“三方四家”结构，有些地方还探索拓展了三方协商的主体构成。

在研究层面，文献回顾发现，尽管劳动关系日益成为我国社会科学研究的热点，但是学界对三方协商机制的研究相对较少。李德齐指出，三方协商机制在我国从培育到完善，需要经历一个艰辛的探索过程[1]。乔健认为，我国目前的三方协商机制是在政府机构与准政府机构之间进行的功能性协调机制，其存在诸多问题[2]。杨观来认为，我国的三方协商机制在调节劳资关系中作用效率低，并对其原因进行了分析[3]。阿梅娜·阿布力米提认为，我国工会在三方协商机制中存在角色定位不准等问题[4]。石晓天从劳动政策过程的视角，认为三方协商机制存在法律地位不明确、协商内容有限、信息公开不充分等问题[5]。孙芮认为，我国三方协商机制中政府过度干预劳资双方，不利于化解私营企业的劳资冲突[6]。李丽林和袁青川认为，我国三方协商机制沿袭了政府主导的协调劳动关系的传统方式，存在职能窄、无法满足现实需求的问题，我国应在借鉴国外经验的基础上，进行深化改革[7]24-25。

基于政府主导下的强制性制度变迁，我国自上而下建立起覆盖全国的三方协商制度框架，但在实际运行中，三方协商机制却不同程度地存在政府定位不准、雇主组织和工会组织代表性不强、三方协商运行机制不健全、涵盖议题范围窄、形式协商大于实质协商等问题，无法适应市场经济条件下的社会利益协调，制约了劳动领域全过程人民民主的发展。本文拟剖析发达市场经济国家的经验，结合我国实际，提出完善我国三方协商机制的建议，推动我国劳动领域治理的现代化。

一、法团主义：理解发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的基础

发达市场经济国家劳动关系三方协商的基础是法团主义(corporatism)。它是一种由国家协调的、资本和劳动力之间进行妥协和合作的体系[8]。法团主义代表着这样的社会政治过程：具有垄断性、受国家认可、数量有限、代表各方利益的功能团体与政府间就公共政策的输出进行协商谈判，以争取优惠政策，并通过提供成员的合作配合，保障公共政策的执行[9]。

霍布斯鲍姆(Eric J.Hobsbawm)认为，法团主义在意识形态上源于欧洲中古世纪或封建社会一种右派势力的“组织化国家统制”(organic statism)；组织化社会中，虽然各种团体具有不同的社会角色和功能，但却能够被国家统制形成集体行动；它以经济团体的代表权取代自由主义民主政治[10]。这样的统合派政权出现在葡萄牙、奥地利和西班牙等国家。第二次世界大战后，欧洲许多国家面临复兴经济、在世界格局中避免被边缘化的挑战，能有效整合社会力量、化解阶级冲突的法团主义再次复兴。20世纪70年代，施密特系统地概括了法团主义。他把法团主义看作由组织化功能团体参与的利益代表系统：这个利益代表系统中，各功能团体有明确的责任(义务)，有数量限制；不具有竞争性，具有功能区分；被国家承认，赋予该领域的垄断性代表地位；作为交换，国家对这些功能团体的利益表达、领导人选择和组织支持等进行一定程度的控制[11]。

法团主义既是利益代表系统，又是一种协商决策、促进共识政治的民主实践模式。在这一决策过程中，功能团体与国家间建立起制度化的公共政策协商，国家赋予其参与公共政策的合法地位，同时这些团体必须承诺并制约成员行动，实现与国家合作，保障政策的执行[12]。法团主义模式所代表的国家与利益集团关系不同于多元主义，如表1所示。法团主义关注的是特定利益集团与国家的制度化联结，是国家主导下的利益协商；其主要目标在于统合利益集团间的利益；国家主动介入，承认各功能团体的代表权和影响决策的合法地位，将其纳入政策过程；利益集团将会员诉求传递到国家决策体制，使决策体现成员利益；各功能团体以妥协为导向，在影响政治的同时，有义务约束成员的过激行为，确保各方形成的政策和协议得到贯彻落实。

塞厄罗夫对24个工业化国家的比较研究表明，挪威、瑞典、奥地利、丹麦、瑞士、以色列、荷兰、比利时、日本、芬兰、德国等国家的法团主义程度深[13]。在发达市场经济国家中，基于法团主义的劳动关系治理实践，其典型代表是劳动关系三方协商机制。米什拉更是将法团主义与三方协商机制划等号，认为法团主义就是政府、工会和雇主组织为实现特定经济社会目标而构建的三方伙伴主义，是国家与主要利益集团之间的制度化合作[14]。

在奥地利、比利时、丹麦、法国、荷兰等发达市场经济国家中，国家具有与社会伙伴协商解决社会问题的历史传统。19世纪中后期，为缓解劳资矛盾、维持社会秩序，欧洲国家的政府开始重视工人参与。1848年，法国建立卢森堡委员会，吸引工人参与政府的政策制定。第一次世界大战后，政府寻求与工会和雇主合作，以缓解通货膨胀压力；20世纪20年代，在丹麦、法国、阿根廷、墨西哥等国家。已经出现依法批准设立的劳资双方或三方性制度安排，以解决劳资争议，或参与更大范围的政策执行[15]。第二次世界大战后，欧洲国家的领导人借助三方合作进行战后重建。1948年，比利时设立中央经济理事会(the Central Economic Council)；1950年，挪威设立协调委员会(Coordinating Commission)；三方合作的制度安排旨在通过将有组织的利益纳入政府决策，实现工资控制和工业和平[16]。20世纪五六十年代，三方协商机制不仅涉及经济社会发展规划、工资和收入政策。还进一步扩展到人力资源规划、培训、职业安全卫生等专业领域。60年代后，国际劳工组织通过三方协商的国际劳工公约和建议书，推动三方协商机制在更大范围的发展。70年代末以来，三方协商机制关注的不仅是工资和工作时间等核心劳动关系议题，而是就许多经济社会政策议题进行协商[17]。随着发达市场经济国家经济增速放缓，三方协商关注的议题从稳定工资水平转变为如何提高生产率和在全球市场中的竞争力。

总之，法团主义对劳动关系做出了重要贡献[18]：首先，它将狭义的劳资关系制度置于更广泛的社会背景下。为此，对劳动关系制度的研究，需要重视国家这一变量，基于国家作用以及特定时期内国家对劳动问题的管制来进行解释。其次，它将劳工问题从产业领域转移到了政治领域，将注意力集中在结果上，劳资分配问题可以通过国家福利转移和社会保障等解决，这减少了将罢工作为讨价还价武器的必要性。法团主义理念下三方协商机制的发展为发达市场经济国家回应经济社会变革挑战、调控组织化利益冲突、增进劳资和谐做出了重要贡献，在满足工会工资调节需求的同时，也为市场经济国家带来经济增长、低失业率和低通货膨胀率等宏观经济效果。

二、发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的经验

国际劳工组织指出。三方协商机制的作用发挥需要满足以下条件：民主基础和结社自由；强有力的、合法的、独立的、有代表性的劳工组织和雇主组织；各方参与社会对话的政治意愿、责任感和承诺；适当的制度性支持；三方协商的实践和经验[19]44。在解决市场经济条件下劳资关系问题的过程中，发达国家积累了丰富的三方协商机制运作经验。

(一)政府角色定位准确，重视劳资双方的协商

市场经济条件下，劳资矛盾凸显对经济和社会秩序的破坏促使各国政府重视劳资关系协调机制建设，通过搭建社会对话平台和三方协商机制，推动社会利益均衡，化解劳资冲突，维护社会团结。政府在三方机制中多强调尊重市场经济规律，注重合理确定自身角色定位，在政府一市场一社会关系中发挥服务作用。政府并不过分主导三方协商，而是注重发挥劳资双方代表的作用。政府作用具体体现为：构建三方协商机制的制度框架，确立三方协商的运行规则；政府保障劳资双方的政治参与和协商权利，使劳资双方进行充分的沟通、协商和谈判；在协商谈判陷入僵局时，政府居中调解、斡旋，敦促劳资双方妥协让步和促成共识；政府保障协商后签署的三方协议的合法性、权威性，监督政策执行，确保各方遵守和落实承诺。

劳资双方之间的对话协商是三方协商机制的基础，这在欧洲具有悠久的历史，是其经济社会现代化和民主发展的组成部分，是许多国家延续至今的传统。在从农业国向工业国转型的过程中，挪威出现了自下而上、自发成立的全国性工会和雇主组织。其中，挪威总工会(LO)成立于1899年，挪威雇主协会(NAF)成立于1900年。工会和雇主组织能够充分代表工人和雇主利益，为会员所认可，具有代表性。尽管双方在很多问题上存在分歧，但双方都认可协商与合作的重要性。1907年，工会和雇主组织第一次签署产业层面的集体合同，对冶金行业的工资、计件工作、工作时间进行规制。劳资双方的合作推动劳、资、政三方协商的建立和发展。1935年，挪威成立由国家调解员、工会联合会和雇主联合会组成的三方委员会，考察每周40小时工作制的引入对制造业产生的影响[20]。发达国家的实践表明，劳资双方组织的强代表性是三方协商机制的根基：劳资双方的协商谈判是三方协商机制的重心；政府掌舵和服务作用的发挥，是三方协商机制的保证。这些要素保障着发达市场经济国家中的实质协商，帮助政府实现协调社会利益、预防和抑制劳资冲突、推动共识政治的目标。

(二)组织机构健全，综合性和专业性三方协商机构共同作用

发达市场经济国家的三方协商以正式的组织机构作为保障：一是设立涵盖各方面议题的综合性三方协商机构，如经济和社会理事会、全国社会对话理事会、劳动咨询委员会、国家三方委员会等；二是针对专门性劳动事务，成立由三方构成的、专业协商机构；三是设立专门的办事机构，负责三方协商机制的日常运行。

在法国，经济、社会和环境委员会是涵盖各方面议题的综合性三方协商机构，其下设有劳动和就业、教育文化交流、女性权利和性别平等、环境、经济和金融、欧洲和国际事务、可持续土地管理、社会事务和卫生、前瞻和公共政策评估11个工作组，负责相应领域的具体问题。国家集体谈判委员会、中央就业委员会、个体争议产业法庭中央委员会、职业教育社会进步和就业中央委员会等是针对具体问题成立的专门性三方协商机构[7]19。在挪威，存在工资协议政府联络委员会、工资协议技术计算委员会、劳动和养老金政策理事会等多个专门性三方协商机构。在日本，劳动政策理事会作为专门机构，旨在审议、讨论涉及劳动政策的重要事宜，向厚生劳动大臣或相关政府当局提供咨询和建议。劳动委员会则作为独立的、专门性三方协商机构，负责处理劳资争议、审查和处理不当劳动行为。其中，处理全国和跨地区重大劳动争议案件以及审议各地劳动委员会作出的决定等事宜，由中央劳动委员会负责；地方劳动委员会则负责处理辖区内的劳动争议案件[21]。在韩国，经济、社会及劳动理事会是综合性三方协商机构，其根据议程、产业、社会阶层或特定事宜，设立体面工作、社会保障网、职业安全卫生、劳动关系发展、数字转型与劳动未来、金融行业委员会、养老金改革和老龄收入保障特别委员会等多个专门委员会，协商解决具体事宜。三方协商机制设有秘书处，作为三方协商日常运行的办事机构。秘书处的规模不一，小的有十多名雇员(如芬兰)，大的则有一百多名雇员(如荷兰)[22]。

(三)包容性强，容纳多个工会、雇主组织参加三方协商

许多国家存在多个工会和雇主组织，在三方协商的制度安排中，这些国家往往通过一定的议事规则和议席安排，将多个工会联合会以及雇主组织纳入三方协商机制中。韩国经济、社会及劳动理事会包括雇主联合会(KEF)和工商联合会(KCCI)两大雇主组织的代表，以及劳动组合总联盟(FKTU)和民主劳动组合总联盟(KCTU)等主要工会组织代表。挪威将四大工会联合会——挪威总工会(LO)、职业工会联合会(YS)、专业人员工会联盟(Unio)、专业协会联合会(Akademikerne)和主要雇主联合会——工商联合会(NHO)、企业联合会(Virke)、雇主协会联合会(Spekter)、地方和区域政府联盟(KS)的代表纳入工资协议技术计算委员会以及其他专门性劳动力市场三方委员会。这样的制度安排，提升了社会伙伴的代表性，赋予这些国家的三方协商机制更强的民主性，最大限度实现劳资利益协调。

(四)政府部门代表多元化，并不局限于劳动部门

三方协商机制的政府方，许多国家往往不局限于负责劳动事务的政府部门，而是让财政部、商业部以及教育与培训部等多个相关政府部门加入，共同担任政府代表。丹麦经济理事会中的政府代表包括丹麦政府和中央银行。挪威工资协议技术计算委员会中的政府代表来自劳动和社会事务部、统计署、财政部以及地方政府和现代化部。韩国经济、社会及劳动理事会的政府代表是战略和财政部、就业和劳动部；贸易、工业和能源部长作为特别成员参加全体委员会。在遏制新冠病毒大流行期间，日本、葡萄牙和西班牙参加三方机制的政府代表不仅包括劳工部长，还包括负责经济、旅游、交通和基础设施等特定部门的部长。

在部长之外，有的国家甚至由政府首脑亲自参加全国一级的三方协商。日本首相或者副首相参加劳、资、政三方会议。挪威工资协议政府联络委员会中，政府方面的代表包括首相和内阁大臣，并由首相担任主席。新冠疫情大流行期间，在法国、西班牙、韩国，国家总统、政府首脑或议会议长均参与新冠疫情应对的三方协商机制，充分体现高层领导对三方协商机制的认可和政治承诺。

(五)重视社会代表，吸纳劳资之外其他利益代表和专家参与

发达市场经济国家具有将更多利益相关方纳入协商和政策制定的民主传统。三方协商机制的代表中，除了劳、资、政代表，还往往包括其他利益群体代表和专家。意大利国家经济和劳动理事会中包括工会和雇主组织之外的其他社会组织(如妇女组织、青年和失业者组织等)和一定数量的专家代表。西班牙经社理事会的成员除劳、资代表外，还包括农业、海洋渔业、消费者、合作社等利益群体代表以及经济社会和劳工领域的专家。丹麦经济理事会成员除劳、资、政代表外，还包括独立的经济专家。匈牙利国家经社理事会成员包括五个方面的代表：经济界代表(倡议群体、雇主组织和全国商会)、劳工方(倡议群体和工会组织)、非政府组织方、科学界代表、教会方。荷兰经社理事会中除劳资双方外，还包括11名独立成员，包括独立专家、公共利益协调监督员、经济财政法律社会领域的专家(通常是大学教授)；荷兰央行行长和荷兰经济政策分析局长作为独立成员参加。挪威工资协议政府联络委员会中，除劳、资、政代表外，还包括农业组织以及渔民组织等其他利益代表[20]。挪威工作时间委员会成员包括经济学家、法律专家、人力资源专家和社会科学家，这些专家独立性强，不隶属于任何社会伙伴或组织。韩国经济、社会及劳动理事会除劳、资、政三方外，还包括公共利益代表；这些公共利益代表一般是知识和经验丰富的专家。社会代表的加入，使三方协商机制在协调劳资利益的同时，能够兼顾更多利益群体，提升专业性和社会影响力，保障公共利益的实现。

(六)三方协商议题范围广泛，通过协商优化公共政策

霍华德J.威亚尔达指出，法团主义随着经济社会变化而变革，在后工业社会，法团主义得以重构并不断扩展领域，各利益团体以熟悉的法团主义方式与政府谈判，“政策过程中法团主义色彩依然浓厚”[23]。目前，发达国家的三方协商机制涉及议题比较广泛，与劳动有关的所有经济社会政策议题均在三方协商机制的范围内，具体包括：劳动立法和法律执行；集体谈判、劳动争议处理等劳动关系议题；职业安全卫生、工时等劳动基准议题；工资决定等工资议题；劳动力市场、就业、教育和培训等就业议题；社会保障和社会保护议题；性别平等议题；宏观经济政策、经济结构调整转型、货币、税收、财政、减贫、贸易、移民等经济和社会政策[19]83-85。三方协商涵盖议题广，作用范围大，已经成为发达市场经济国家弥合社会分歧、促进社会团结的重要机制。新冠疫情大流行期间，发达市场经济国家积极运用三方协商机制提升危机时期政策质量，确保政策有效执行，建立信任，增强社会团结。德国、瑞士政府从疫情一开始就让社会伙伴参与应对危机的政策制定。瑞士联邦政府和社会伙伴在涉及法律、财政、工作场所和产业的四个三方工作组框架内定期举行会议，制定危机应对举措。意大利政府和社会伙伴签署了三方“关于抑制和控制冠状病毒在工作场所蔓延的措施的联合议定书”，以应对危机。韩国政府及时启动社会对话和三方协商，呼吁工人和雇主组织提供必要支持；韩国政府和社会合作伙伴发表《三方宣言》，提出相关措施，保护就业，保护最易暴露于病毒的工人，减轻小企业主的税负；《卫生部门三方协议》规定劳资双方的义务，促进职业安全卫生和病人安全，防止医务人员过度劳累，改善卫生机构工作环境，保护该部门的就业[24]。

三、三方协商机制的国际经验对我国的启示

进入新时代，我国劳动关系的外部环境发生重大变化，人口红利下降，老龄化加剧；数字经济兴起，职工队伍的结构发生变化，制造业中的职工人数下降，共享经济下新就业形态劳动者增多；劳动关系中新旧问题交织，劳动关系趋于更加灵活化和复杂化，劳动关系模糊导致主体各方权责不清[25]；职工维权和服务涉及的主体众多，并不局限于传统的劳、资、政三方。与新时代发展全过程人民民主的要求相适应，我国三方协商在主体构成、组织结构和运行机制等方面亟待重塑。我国需要从全过程人民民主的视域认识三方协商机制的价值，扩展协商的议题范围；基于党的群团改革的要求，深化群团改革，增强工会和雇主组织的群众性、代表性；坚持综合性与专业化相结合原则，扩大参与协商的主体范围，完善三方协商机制的组织结构和运行机制；适应市场经济条件下政府改革的发展趋势，合理界定三方协商机制中政府的作用，保障实质性协商，充分发挥三方协商机制在协调社会利益、发展全过程人民民主、推动劳动领域治理现代化中的作用。

(一)从全过程人民民主的视域认识三方协商机制的价值，拓展三方协商的议题范围

目前我国三方协商的涵盖范围窄，多局限于工资和劳动关系等议题，社会认知度和社会影响力有限，制约了三方协商机制对社会利益的调节。借鉴国际经验，结合我国实际，我们应从全过程人民民主的视域认识三方协商机制，不断拓展三方协商的议题范围，丰富三方协商的内容。第一，在理念上，三方协商机制兼具工具理性和价值理性，其不仅是集体协商、劳动争议等劳动关系问题解决的工具，更具有经济社会政策价值和民主价值。从政策过程的视角来看，经过三方协商出台的经济社会政策更科学，具有更广泛的民意基础，在实践中更容易得到执行，减少政策失灵的发生。从民主的视角来看，三方协商机制是全过程人民民主在劳动领域的重要体现，完善三方协商机制，有助于提升劳动领域民主协商、民主决策、民主管理和民主监督的水平，有助于健全劳动领域的民主治理机制。这既是发展全过程人民民主的内在要求，也是推动我国劳动领域治理现代化的必由之路。第二，在实践上，鉴于劳动关系与社会保障、就业、收入分配、宏观经济等之间存在紧密联系，我国应积极拓展三方协商的议题范围，将更多经济和社会问题纳入协商，将财政、预算和货币政策等宏观经济政策、产业政策、教育培训、就业、社会保障、职业安全与卫生、经济结构调整等与劳动者、企业有关的经济、社会议题逐步纳入三方协商的范围，以充分发挥三方协商机制在协调社会利益关系、发展全过程人民民主中的作用。

(二)提升雇主组织代表性，保障雇主组织参与

我国三方协商中基层雇主组织的发展较为滞后，代表性不强，主要表现为：数量庞大的非公有制中小企业缺乏有效的群体利益代表；代表社会组织的雇主组织缺乏；县以下雇主组织力量比较薄弱；地方产业协会发展不足，产业层面三方协商缺乏稳定的组织保障。国际经验表明，有效的三方协商要求工会与雇主组织均得以发展。为此，我国应持续推进基层雇主组织建设，在完善区域性雇主组织的基础上，推进行业性雇主组织建设，提升雇主组织的代表性。第一，政府要完善基层雇主组织建立和发展的制度环境，优化雇主组织的建立程序，完善雇主组织的职能、权利、义务、治理结构、运作方式等规则，使雇主组织的发展获得良好的制度保障。政府要鼓励、引导雇主以自下而上的方式建立雇主组织，尤其是数量庞大的非公有制中小企业和新社会组织，实现雇主组织的增量发展，完善雇主组织的体系和网络。第二，在存量方面，政府要深化企联/企协、工商联等准政府组织的改革，弱化官方准政府组织的行政色彩，强化其与雇主之间的沟通、联系和利益代表，提升雇主组织的群众性和对雇主群体利益的代表性、回应性，提升用人单位对这些组织的认同感。第三，在产业层面，政府要培育和发展地方产业协会，强化产业协会的能力建设，使其能够有效承接政府转移职能、参与三方协商和社会治理。产业协会的建立和发展，有助于为产业层面的三方协商提供组织保障。第四，在存量和增量雇主组织发展的基础上，要根据协商议题，因地制宜地扩大参与协商的雇主范围，扩大雇主覆盖面，保障各领域、各类型雇主组织的平等参与，畅通雇主的利益表达，提升雇主组织的利益代表性。

(三)深化工会改革，保障工会参与

目前我国工会组织的双重属性使工会容易产生身份偏差，弱化对职工权益的维护。深化群团改革、提升工会代表性、保障工会参与是提升三方协商效能的关键。为此，第一，要通过持续深化群团改革，克服部分工会依然存在的行政化问题，密切工会与职工的联系，增强工会的社团属性，强化其职工利益维护职能，从传统的行政化工会走向符合新时代要求、以职工为中心的群众化工会，重塑工会的功能侧重、运行机制和活动方式，夯实工会的群众基础。第二，工会要深入职工群体进行调查研究，及时发现、汇集不同领域职工的诉求，加强对职工诉求的分析、研究、提炼和归纳，在对职工利益诉求进行准确把握的基础上，确定诉求的优先次序，整合形成职工的集体性诉求，为工会有效参与奠定信息基础和研究基础，提升工会参与三方协商机制的专业性。第三，在影响职工切身利益的公共决策做出前，各级政府要赋予并保障工会决策参与权。在协商过程中，工会应强化职工代表的立场，通过各种途径和策略，表达职工诉求，保护职工权益，维护社会公正。工会向党政传递职工诉求，有助于提升我国党政主导的国家治理的社会回应性，扩大决策的信息基础，使党政及时发现并回应职工诉求，降低经济社会改革和决策失误对职工权益的不利影响，提升决策的科学化、民主化，保障以人民为中心理念的落实。

(四)坚持综合性与专业化相结合，完善三方协商的组织机构和运行机制

国际经验表明，成熟完备的三方协商机制需要稳定的组织保障，构建多层次、多行业、综合性与专业化相结合的运行机制。目前我国国家层面实行三方协商会议制度；北京、山东、河北、陕西、辽宁、湖北、安徽等20多个省(区、市)成立省级协调劳动关系三方委员会；有些地方建立起省、市、县三级协调劳动关系三方委员会，由政府负责同志任主任，办公室设在人力资源社会保障部门。从整体上看，我国三方协商机制的发展不平衡，组织机构和运行机制还不健全。借鉴国际经验，我国应坚持综合性与专业化相结合，完善三方协商的组织机构和运行机制。第一，要促进区域性三方协商的均衡发展，推动纵向各层级三方协商机制的实体化建设，解决编制、经费等具体问题，并使三方协调机制延伸到基层，如乡镇、街道和社区，打通民主协商的“最后一公里”，实现基层治理的民主化。第二，要在发展区域性三方协商的基础上，健全餐饮、旅游、快递等行业领域的三方协商制度，建立行业协调劳动关系三方委员会，完善运行机制，实现多层次、多领域、多行业三方协商的协调发展，充分发挥三方协商机制在社会治理中的作用。第三，提升三方协商机制的民主开放程度，在扩大劳、资、政等三方主体参与范围的基础上，根据协商议题和协商情境，吸纳更多社会利益群体代表、社会组织代表、律师、专家等的参与，健全各方参与的协商议事规则和工作流程，提升协商成效，保障协商后政策的落实，扩大三方协商的社会影响力。第四，加强各层级、各专门领域三方委员会的专业委员会建设，发展综合性与专业化相结合的三方协商机制。建立和完善劳动关系、工资分配、集体协商、社会保障等方面的专业委员会，吸纳理论和实践专家加入，激活专业委员会的作用，切实开展工作，提供专业咨询、协调、指导和服务，推动三方协商机制的专业化。

(五)完善政府作用，保障劳资实质协商

随着我国市场经济的发展和劳资矛盾的凸显，三方协商的重要性逐渐得到政府认可。近些年，陕西、辽宁、湖北、江西、山东、福建、河南等省均成立由副省长担任主任的省协调劳动关系三方委员会，提升协商协调的层次和力度。此外，各地还探索扩大三方协商的成员构成。江苏省在“三方四家”之外，将经济和信息化委员会纳入；辽宁省将司法厅、国资委、法院、检察院等单位纳入；内蒙古阿拉善左旗增加发展和改革委员会作为成员单位。政府对三方协商机制的重视程度不断提升，政府主导各方配合的三方格局基本形成。不过，在我国党政主导的国家治理中，三方协商也存在政府过分主导三方机制、形式协商大于实质协商、民主治理不充分等问题，削弱了劳资双方的自主性和协商成效，制约我国劳动领域的利益协调。国际经验表明，有效的三方协商以劳资双方的社会对话为基础，政府的角色限于为劳资双方协商提供制度保障和公共服务。我国三方协商机制的完善，需要顺应政府改革趋势，在提升协调力度的同时，扩大政府方的参与范围，构建整体性治理；合理界定政府作用，保障劳资实质协商。第一，适应劳动议题涉及利益广泛的特点以及政府机构改革的变化，要在人社部门之外，扩大政府方的参与主体范围，吸收国资、市场监管、经信、应急、卫健、统计、财政等更多政府部门加入，形成政府主要领导牵头、人力资源和社会保障部门负责、多个相关政府部门参加的协同治理格局。将政府方代表从人社部门升格到政府主要领导，这有助于更好统筹各相关政府部门，改变人社部门“小马拉大车”的局面，克服利益掣肘和碎片化治理，推动部门合作，提升三方协商的权威性，形成整体性治理。第二，政府要发挥规则制定优势，完善三方协商的主体权利、程序保障等制度，明确规定政府各层级、各领域涉及劳动者利益决策的民主协商程序，使三方协商成为决策的前置程序，以民主治理规范政府的权力行使，减少政府决策失误和不当干预对劳动者权益的影响，以程序民主保障实质民主。第三，在协商过程中，政府不应过分主导协商进程，而是要充分尊重劳资双方，赋权劳资双方依照章程自主开展工作，使劳资双方协商成为三方协商的基础和重中之重；政府角色由“划桨”转变为服务，通过议程安排、平台搭建，促使劳资双方进行充分的信息沟通、利益表达和对话协商；政府居中保障劳资权利，确保各主体之间地位平等、三方协商程序和规则公平；在劳资双方协商陷入僵局时，政府居中斡旋、协调，促使共识形成；政府将劳资双方意见纳入政策过程，将协商成果转化为公共政策；通过完善经济社会政策推动劳资和谐，实现公共利益。政府科学的角色定位有助于劳资双方利益的充分表达，有助于推动实质性协商，使劳动问题的治理充分体现全过程人民民主，并以民主治理保障三方协商实效和社会利益的协调。

注释：

①该公约规定：“凡批准本公约的会员国应作出符合本国条件的安排，在劳动行政管理系统内，促成公共当局与最有代表性的雇主组织和工人组织、或在适当情况下与雇主代表和工人代表进行协商、合作和谈判。”

本文转自《劳动经济与劳动关系》2024年第1期

2002年2月，云南省昭通市巧家县 一家幼儿园三名幼儿在午睡后出现身体不适，经医院抢救后两人脱险，一名两岁男童救治无效死亡。根据尸检和现场勘验，警方证实男童的死因为“摄入毒鼠强”，将此案定性为“投毒案”。被控投毒者时年17岁的负责烧饭的幼儿园保姆钱仁凤获判无期徒刑。入狱13年间，钱仁凤通过各种途径喊冤，坚称自己是屈打成招。2011年，云南省高院曾驳回了钱仁凤的再审申请书。2013年7月，云南省检察院调取了投毒案的全部卷宗，正式立案复查。2015年5月4日，省检察院向省高院发出了《再审检察建议书》，认为此案“事实不清，证据不足，建议再审”。同日，云南省高院决定另行组成合议庭进行再审。9月29日，该案进行再审。12月21日下午，钱仁凤无罪释放。

钱仁凤家在乌蒙山区，系家中老小，父亲钱智远。从钱家到巧家县城，需要走5个小时的山路，还要翻过两座大山。2000年前后，钱仁风年满16岁，到巧家投奔堂妹，第一份职业是干保姆，一个月工资60块。
2001年，18岁的朱梅幼师毕业后，在父母的资助下，在巧家开办了星蕊宝宝园并任园长。2001年9月，星蕊宝宝园聘用了钱仁凤做保姆，负责带2至4岁的儿童同时帮助做饭，一个月工资100块。在朱梅外出时，她一个人负责照顾十几个小孩子，喂食、换尿布等。

2002年2月22日_{（正月十七）}，钱仁风和朱梅做好了饭菜，朱梅与母亲有事外出，园内剩下钱仁风像往常一样一个人照顾十多个孩子。午饭后，3名孩子陆续出现呕吐等状况。朱梅回园，急忙联系家长，随后将发生呕吐的孩子送医院救治。
2002年2月22日17点，朱梅之父朱明华到公安机关报案。朱明华称，当天15点左右，侯磊_{（2岁多女孩）}睡完午觉起床后，他和朱梅发现侯磊的精神不好，朱梅以为是感冒，便冲了碗糖水给宝宝喝，发现没有好转，便将侯磊以及另外两名出现不良反应的儿童送进医院。侯磊经抢救无效死亡，另两名儿童脱险。
接警后，巧家县警方根据尸检和现场勘验，证实侯磊的死因为“摄入毒鼠强”。
事发当日下午，警方将朱梅、朱梅的父母、钱仁凤带到巧家县公安局做询问笔录。
2002年2月25日的审讯笔录显示，巧家县警方将钱仁凤列为“投毒案”嫌疑人，并监视居住。从笔录记载的时间看，对钱仁凤的审讯从当天15点，一直持续到次日凌晨3点，共12个小时。这一次笔录记载了钱仁凤的首次有罪供述。笔录显示，怨恨成为钱仁凤投毒的动机。但2002年2月26日，当朱梅被侦查人员问及与钱仁凤关系如何时，她说“关系还是好的，没有矛盾”，否认与钱仁凤有矛盾。“她（钱仁凤）人比较老实。春节后我还涨了她50块钱工资。”朱梅回忆。钱仁凤还供述，事发前一天，她在幼儿园厨房内扫地时，在碗柜下面找到一个装有红色液体“毒鼠强”的白色塑料瓶。事发当日，她在厨房内的部分食品里用注射器注入毒物。随后，她将含有“毒鼠强”的午饭喂给孩子们吃。但在次日的审讯中，钱仁凤又称，那瓶“毒鼠强”是她从家里“无意中带来的”，并藏在碗柜下面。此后，警察又针对作案动机、时间、手法等进行了5次讯问。讯问间隔最短为1个小时，最长7个小时；讯问时间最长5小时，最短2个小时。钱仁凤又将作案目的修正为“要有人死”。10个小时后，她在第二次审讯中推翻了此前投毒的全部供述。但在此后的审讯中，她再次承认自己作案。
2002年3月11日，钱仁凤在审讯中修正了“毒鼠强”的颜色，将之描述为“白色塑料瓶装的黄色液体。”同日的“提取物品笔录”显示，通过钱仁凤的现场指认，巧家警方在“星某某宝宝园”南侧排水沟内提取白色塑料瓶一个，内有0.5ml液体。
此前，警方还对钱仁父亲钱智远做了一份笔录。钱智远在笔录中称，他家中曾买过三种“耗子药”，一种是玻璃针水瓶装的红色药液；一种是白色塑料针水瓶装的黄色药液；还有一种青霉素玻璃瓶装的白色粉末。“前面两种都用完了，只有青霉素玻璃瓶装的白色粉末没有用完。”钱智远称。但这与钱仁凤供述的从家里带来的“白色塑料瓶装的黄色液体“相矛盾。
警方将此案定性为“投毒案”。办案警方认定17岁的钱仁凤是凶手。
因钱仁凤未满18周岁，依法从轻处罚，以投放危险物质罪判处无期徒刑。

法院宣判后的两个月，钱仁凤的代理律师以“事实证据不足、遭遇警方刑讯逼供”为由上诉。随后，云南省高院驳回了上诉。至2014年12月27日，钱仁凤被关在云南省某女子监狱服刑。入狱12年来她一直为自己喊冤，多次委托律师申诉，坚称自己无罪，称审讯时屈打成招。
钱仁凤的侄子钱伦荣说，2002年起，钱仁凤的亲人找检察院，检察院让他们找法院；找了法院叫他们找公安厅、又叫他们去找昭通公检法，然后他们又去找昭通，昭通叫去找巧家。 一直不停地这样来回去找。

2010年4月9日，云南省某某律师事务所的几位律师到云南省第二女子监狱进行法律援助。该律师事务所主任朱翰中说，“看见我们就像看见了救星，跪下来哭着喊自己冤枉，监管人员拦都拦不住。”“钱仁凤的案子令人很意外。”从服刑人员的心理上来说，入狱8年仍在喊冤的事例并不多见。“像这种被定为有预谋的案子，做没做自己最清楚，如果入监8年还在喊冤，至少是需要给案子打个问号的。”
经过与钱仁凤的交谈和查阅当年的卷宗后，杨柱和同去法律援助的律师朱翰中认为，投毒案中警方采集和法院采信的证据几乎站不住脚。
杨柱接手了钱仁凤的投毒案申诉。
杨柱认为案子的疑点颇多。作案动机存疑：是什么样的深仇大恨促使她对两三岁的孩子用投毒 样的方式下手。这是一个大的疑点。警察鉴定存疑：同一锅饭，给十多个孩子一起吃。结果有三个孩子中毒，一死两伤。剩余的学生居然安然无恙。有中毒和不中毒的明显区别。司法程序漏洞：钱仁凤在信中称，当年遭到警方“刑讯逼供”。律师杨柱在查阅卷宗后发现，司法机关对于本案从作案动机到作案过程的认定，全部来自钱仁凤自己前后不一致的口供。而警方发现物证上没有发现钱仁凤的指纹。审讯笔录显示，钱仁凤从一开始“什么都不知道”到首次有罪供述是经过连续12个小时的审讯。作案理由不实：在随后警察的多次讯问中，钱仁凤针对作案动机、时间、手法等信息前后不一致，作案理由从“因为想到朱梅(园长)不管我，还有那天吼我，我想让那些宝宝生病，朱梅就办不成(托儿所)了。”到后来的“要有人死。”而当侦查人员问幼儿园园长朱梅与钱仁凤关系时，回答是：“关系还是好的，没有矛盾”。在朱梅提出另有重要嫌疑人但被没有受到审查的情况下，钱仁凤被认定为凶手。办案涉嫌渎职：杨柱：朱梅在警方的笔录中已明确提出最痛恨她的就是该时公安局副政委的儿子，最有报复可能的也是这个人！可能是千丝万缕的关系吧，致使办案的二十多个警察没有调查本案首要的疑凶；而所有人矛盾指向钱仁凤。这是我说的最大的疑点！如果警察连这一点都无法解释，你法院凭什么给钱仁凤定案！

钱仁凤在给杨柱的信件中说道：“当年不懂法律，才造成今天这样的结果，给本来就不富裕的家庭带去了沉重的打击。”而在此前的会见中，杨柱也向钱仁凤谈过自己的顾虑，申请再审难度极大，要还其清白更是难上加难。杨柱认为，若云南省高院驳回申请，可能需要到北京反映情况，来回的旅费不菲。按照当时旧的刑事诉讼法计算刑期，如无意外，钱仁凤至少要到2015年左右才能出狱。“但可能时间要比这个长，因为她一直在申诉。”
最终，杨柱决定联合钱仁凤的堂妹钱仁左、王进贵一家，以及侄子钱伦荣等人，共同出资援助钱仁凤申诉。

经过多次与钱仁凤沟通，并赴巧家与钱父及其亲友接触后，2010年9月7日，钱仁凤和父亲委托杨柱，对当年的投毒案进行调查取证和申请再审。
2011年，杨柱代钱仁凤向云南省高级人民法院提交了再审申请书。2011年12月16日，高院认为，原审所认定的证据经过原审法庭的质证、认证，证据客观真实，能够相互印证，形成证据链。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，故驳回钱仁凤再审申请书。但直到2014年4月，杨柱才收到这份驳回书。
此后，杨柱和钱仁凤的亲人们分别向云南省政法委、云南省公安厅等有关部门递交申诉材料，但均石沉大海。
2014年年中，杨柱和王进贵进京反映情况，但截至2014年12月26日没有结果。

2013年7月，钱仁凤的申诉进入了云南省检察院的视线，检察院调取了钱仁凤投毒案的全部卷宗，正式立案复查。但从2013年至2014年12月27日，调查进展缓慢。
2015年5月4日，省检察院向省高院发出了《再审检察建议书》，认为此案“事实不清，证据不足，建议再审”。同日，云南省高院决定另行组成合议庭进行再审。9月29日，该案进行再审。
对于那份认罪供述，钱仁凤声称，并非是她自己签名。钱仁凤亲属和律师认为，警方提供的认罪供述，存在作假。在检方复查的卷宗中，对于钱仁凤案的供述笔录签名和指纹的鉴定结果显示，在钱仁凤的讯问笔录及辨认笔录中，有5份笔录后的落款签名并非钱仁凤本人所书写，而在9月29日庭审时，检方认为该份证据的取得属于证据瑕疵，属于办案机关的错误，但不应当予以排除。而法院最终给出的判决书中写道，对钱仁凤的第一、三、五次讯问笔录，钱仁凤对菜刀和针筒的辨认笔录上的签名为侦查人员代笔，手印均为钱仁凤本人指纹，钱家呼吁有关部门，对当年的办案民警的这种行为启动调查。因为如存在“做了假证”的情况，笔录不是钱仁凤本人签的，性质很严重。

12月21日下午3点，云南省高院宣判：钱仁凤被改判无罪，当庭释放。云南省高院认为，本案是否系毒鼠强中毒，毒物来源、投毒时间，投毒方式的证据存在无法排除的矛盾与合理怀疑，原判决认定钱仁凤投放危险物质罪事实不清，证据不足，因此再审宣判钱仁凤无罪。此外，审判长还表示，钱仁凤可以依法提出申请国家赔偿。

钱仁风获侵犯人身自由赔偿金1223857.30元、精神抚慰金500000元，共计1723857.30元。她拿出一部分用来报答了家人。杨柱律师曾自掏腰包16万，钱仁风给了他28万。
2016年7月，钱仁风从广州赶回云南，8日下午三点多，云南高院副院长田成友向她鞠躬、道歉。

钱仁风入狱后，朱梅关闭了星蕊宝宝园，出外打工，三年后进了一家国企。十几年间，朱梅没有出庭作证。
2001年前后，18岁的朱梅有两个追求者被拒绝，分别是罗某和谢某。这两人相识，不久后，他们夜里潜入朱家盗窃了6000多块。再两个月后，二人以盗窃罪入狱。2002年春节所在月份里，同时保外就医。在这个时间段，朱家发生了火灾，起火原因是有人故意点燃摩托车的油桶。火灾发生后不久，星蕊宝宝园就发生了投毒案。杨柱律师2010年到巧家调查、了解情况，事后不久，朱梅的家起了火灾，她的表哥和表侄在屋里，差点丧命。2002年到2010年，朱明华的屋子共起了5次火。

目前次案真凶至今逍遥法外，相关人员也未被严肃追责。