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分类: 社会分析

  • 李立众:绑架行为的构造研究

    绑架行为的构造问题,是指作为绑架罪实行行为的绑架行为,涉及几方人员关系、由几个部分(环节)组成的问题,具体包括三个问题:第一,根据法条规定,有三种情形可以构成绑架罪,由此产生绑架行为只有一种行为类型,还是有数种不同行为类型的问题。这是关乎绑架罪是否存在统一行为构造的前提性问题。第二,在“以勒索财物为目的绑架他人”的规定中,没有明确规定勒索对象是谁,由此产生是否只有向第三人勒索财物才能构成绑架罪的问题。对此,存在三方关系说与两方关系说的争论。第三,“以勒索财物为目的绑架他人”意味着行为人绑架他人之后,会向勒索对象提出勒索要求,因此产生勒赎行为是否为绑架行为有机组成部分的问题。对此,存在单一行为说与复合行为说的持续争论。本文拟对这些问题展开研究。

    一、绑架行为的构造前提:几种类型之争

    (一)问题所在

    根据《刑法》第239条的规定,以勒索财物为目的绑架他人、绑架他人作为人质或者以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为,构成绑架罪。据此,有人认为,绑架罪包括勒索型绑架、人质型绑架与偷盗型绑架三种类型。但问题在于,这三种绑架情形属于不同的行为类型,还是实为同一行为类型?这是讨论绑架行为构造的前提性问题,因为如果这些绑架类型相异,绑架行为的统一构造就是一个伪问题。

    早在1997年刑法颁布之初,关于《刑法》第239条的罪名,就存在“绑架罪”一罪名说、“绑架勒索罪”“绑架人质罪”二罪名说与“绑架勒索罪”“绑架人质罪”“偷盗婴幼儿罪”三罪名说之争。罪名之争的背后,是绑架行为的类型之争。1997年最高人民法院发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》,将该条罪名确定为“绑架罪”一个罪名,终结了该条罪名个数之争。但是,这并未解决(甚至掩盖了)绑架罪是否存在不同行为类型的问题。原因在于,即使该条只有绑架罪一个罪名,也并不意味着绑架行为的类型相同,不能排除“绑架罪”罪名是概括罪名的可能。绑架罪罪名是单一罪名还是概括罪名,这是学界并未留意过的问题。在概括罪名中,并无统一的行为构造,如在《刑法》第293条中,寻衅滋事罪是概括罪名,存在随意殴打他人型等四种不同的行为类型,故寻衅滋事行为就不存在统一的构造。因而,即使《刑法》第239条仅有绑架罪一个罪名,在尚未明确该罪名是单一罪名还是概括罪名之前,无法明确绑架行为是否存在不同行为类型。

    在比较法上,绑架行为的类型问题并不简单。例如,日本刑法关于绑架犯罪的规定极为复杂,与赎金相关的绑架犯罪被规定在《日本刑法典》中,其他类型的绑架犯罪则被规定在单行刑法中。具体而言:(1)对于与赎金相关的绑架犯罪,《日本刑法典》第225条之二等条款规定了勒索赎金目的拐取罪与要求赎金罪等犯罪。该条第1款勒索赎金目的拐取罪,处罚的是以交付财物为目的的略取、诱拐行为,预备与未遂行为均受处罚;第2款要求赎金罪,处罚的是拐取犯人让他人交付财物或者要求交付财物的行为,不处罚未遂行为。第1款勒索赎金目的拐取罪是目的犯,只要行为人出于获得赎金的目的,略取或者诱拐了他人,即构成本罪既遂,行为人放弃勒索赎金的行为不影响犯罪既遂的认定;而第2款要求赎金罪具有结合犯的性质,由行为主体的略取、诱拐他人的行为与属于行为方式的要求、取得赎金的行为结合而成,成立本罪要求行为人实施了要求或者取得赎金的行为。(2)对于非赎金型的绑架犯罪,1978年日本《有关处罚人质强要等行为的法律》第1条等条文规定了人质强要罪等犯罪。与中国刑法不同,日本刑法中与赎金相关的绑架犯罪,无论法定最低刑还是法定最高刑,均显著高于非赎金型的人质强要罪。从处罚的重点、构成要件的要求以及法定刑的轻重方面可见,在日本刑法中,绑架犯罪存在数种不同的行为类型。

    从日本刑法反观中国刑法,即使《刑法》第239条只有“绑架罪”一个罪名,也需要研究该条到底规定了几种绑架行为的类型。

    (二)本文见解

    本文认为,在《刑法》第239条中,三种绑架情形的本质相同,均属于以向他人提出非法要求为目的,绑架他人作为人质,因而,我国刑法中只有一种绑架行为类型。

    1.以勒索财物为目的偷盗婴幼儿,不是独立的行为类型

    一方面,就《刑法》第239条第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”而言,偷盗的实质是对婴幼儿建立起实力支配关系,以便行为人以婴幼儿为筹码向第三人勒索财物,因而,“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”在本质上就是该条第1款的“以勒索财物为目的绑架他人”。另一方面,就第1款的“以勒索财物为目的绑架他人”而言,绑架的对象不限,“他人”包括婴幼儿在内,同时,刑法也未明文限定绑架手段,偷盗行为同样能对婴幼儿建立起实力支配关系,故“偷盗”当然可以成为绑架的手段。所以,第1款的“以勒索财物为目的绑架他人”其实就已包含了第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”的内容。换言之,“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”乃是“以勒索财物为目的绑架他人”的情形之一。因此,即使没有第3款的规定,以勒索财物为目的“偷盗婴幼儿”的行为,也构成绑架罪。既然第3款并未改变第1款的构成要件,其在性质上是注意规定,则以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为,自然就不是一种独立的绑架行为类型。

    2.以勒索财物为目的绑架他人,也不是独立的行为类型

    在《刑法》第239条中,“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”的表述确实不同,前者是目的犯的表述,后者则是纯客观的表述。这是否意味着二者在本质上是彼此有别的行为类型?如果二者是不同的行为类型,绑架行为是单一行为还是复合行为,就可能需要视行为类型而定。

    在绑架手段、对象方面,“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”应当并无不同。如果认为二者的行为类型有别,必定是绑架行为的组成部分不同,或者说立法者的关注点不同。对此,在理论上存在如下两种可能性:(1)像《日本刑法典》第225条之二第1款、第2款那样,主张“以勒索财物为目的绑架他人”处罚的是以勒索财物为目的所实施的绑架行为(单一行为),只要出于该目的完成了绑架行为,即属于绑架既遂。而“绑架他人作为人质”处罚的则是绑架他人作为人质的行为+向他人提出非法要求的行为(复合行为),行为人需要实施了这两个行为,才构成绑架既遂。有学者讨论过这一可能性,得出了否定结论。(2)或者主张,“以勒索财物为目的绑架他人”虽是目的犯,但处罚的是复合行为,而“绑架他人作为人质”处罚的则是单一行为。学界就有人如此主张,认为“以勒索财物为目的绑架他人”是复合行为,具体包括绑架行为与勒索赎金行为,而“绑架他人作为人质”则是行为人为满足其他不法要求控制他人作为人质的单一行为。但该主张能否成立,需要进一步研究。

    本文认为,“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”是列举与概括的关系,属于同一行为类型,不存在其中一者为单一行为、一者为复合行为的可能性。

    第一,与“以勒索财物为目的绑架他人”一样,“绑架他人作为人质”也是目的犯。如同“盗窃”暗含行为人必须具有非法占有的目的一样,“人质”一词同样暗含行为人必须具有特定目的。“人质”是指“一方扣留或劫持的对方的人,用来迫使对方履行诺言或接受某些条件”。从“人质”的含义出发,“绑架他人作为人质”自然意味着行为人具有向他人提出非法要求的特定目的。如果行为人没有向他人提出非法要求的特定目的,即使“绑架”了他人,也不属于“绑架他人作为人质”。如行为人以出卖目的,采用麻醉方法绑架妇女的,不能称之为“绑架他人作为人质”。抛开客观表述的外表,“绑架他人作为人质”也是(不成文的)目的犯。因而,在“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”之中,不存在一者是单一行为、一者是复合行为的可能性。

    第二,“以勒索财物为目的绑架他人”是“绑架他人作为人质”的情形之一。首先,二者的表述可以相互转换。一方面,行为人“以勒索财物为目的绑架他人”之时,被绑架的人就已成为“人质”,故可将此情形表述为行为人以勒索财物为目的“绑架他人作为人质”。另一方面,绑架的目的是多样的,勒索财物的目的仅是绑架目的之一而不是全部。“绑架他人作为人质”时,若行为人的具体目的是勒索他人财物,则可将“绑架他人作为人质”表述为“以勒索财物为目的绑架他人”。这种相互的可转化性,意味着二者是同一行为类型。其次,“以勒索财物为目的绑架他人”是“绑架他人作为人质”的常见情形,二者不具有并列地位。就事实而论,行为人绑架人质的目的,绝大多数是为了勒索赎金。于是,立法者采用“列举常见情形+概括行为实质”的立法方式,在法条中首先列举绑架犯罪的常见情形“以勒索财物为目的绑架他人”,然后概括本罪的实质是“绑架他人作为人质”。因此,“以勒索财物为目的绑架他人”实为“绑架他人作为人质”的常见情形,不是一种独立的绑架类型。

    第三,立法沿革能够证明绑架犯罪只有“绑架他人作为人质”这一种行为类型。对于绑架罪,在1997年刑法通过的前夕,1996年8月8日全国人大常委会法制工作委员会《刑法分则修改草稿》以及1996年8月31日全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国刑法(修改草案)》均规定:“绑架他人的,处……”。可见,当初构思绑架罪立法时,立法者仅设计了一种绑架行为类型。虽然正式通过的条文在表述上有所变化,但这是由其他原因导致的,而不是立法本意有所改变。为了避免人们混淆绑架犯罪中的绑架行为与拐卖犯罪中的绑架行为,立法者于是将上述草案中的“绑架他人”修改为“绑架他人作为人质”——这一修改仅是形式化的文字润色,因为在绑架犯罪中,行为人绑架他人之时,被绑架的人就是人质,故可将“绑架他人”表述为“绑架他人作为人质”;同时,立法者列举了“绑架他人作为人质”的常见情形——“以勒索财物为目的绑架他人”。可见,与1996年草案相比,《刑法》第239条的条文表述虽有不同,但并未改变绑架罪只有一种行为类型的立法本意。

    二、人员的构造:几方关系之争

    (一)问题所在

    成立绑架罪,要求存在几方人员,这就是绑架行为的人员构造问题。《刑法》第239条既未规定以勒索财物为目的绑架他人时,行为人向谁勒索财物,也未规定绑架他人作为人质时,行为人向谁提出非法要求。这就产生了一个重要问题:在绑架罪中,被绑架人与被勒赎对象是否必须是不同的人?如行为人以勒索财物为目的,劫持被害人之后,直接向被害人勒索财物的,该行为能否构成绑架罪?

    对此,一种观点认为,构成绑架罪,行为人只能向被害人(人质)以外的第三人提出勒索财物等非法要求。这意味着仅在行为人、被害人(人质)与第三人的三方关系的场合,才能成立绑架罪(以下简称“三方关系说”)。据此,行为人以勒索财物为目的,实力支配被害人之后,仅向被害人勒索财物的,该行为不构成绑架罪(构成抢劫罪)。另一种观点则认为,三方关系不是绑架罪的必备前提,在行为人与被害人两方关系的场合也能成立绑架罪(以下简称“两方关系说”)。据此,行为人以勒索财物为目的,劫持被害人之后,直接向被害人勒索财物的,该行为构成绑架罪。两方关系说不是对三方关系说的直接否定,其同样赞成在三方关系的场合成立绑架罪,但其主张仅存两方关系时也有成立绑架罪的余地。该见解能否成立,需要认真研究。

    (二)实务情况

    关于如何看待绑架行为的人员构造问题,司法实务意见不一。如被告人杨保营等人将田某劫持至一旅馆内非法拘禁,向其索要钱物,两日后将田某挟持回其住处,从田某存折中支取现金5000元后将其释放。对此,检察院以绑架罪起诉,一审法院判决被告人构成绑架罪,二审法院则认定被告人构成抢劫罪。显然,检察院与一审法院采用的是两方关系说,故在实力支配被害人之后,仅向被害人提出勒索要求的,被告人也能构成绑架罪。而二审法院采用的是三方关系说,本案中被告人并未向第三人提出勒索要求,故被告人不能构成绑架罪,而是构成抢劫罪。2005年第2期《最高人民法院公报》选中该案二审判决,明确指出“杨保营等三人向被害人田茂云暴力劫取财产的行为并没有涉及其他的人,其行为特征与以勒索财物为目的的绑架他人行为是不同的,不符合绑架罪的犯罪构成”,并将该案裁判要旨归纳为“根据刑法第二百六十三条的规定,被告人以殴打、捆绑、禁闭为手段非法拘禁被害人,并迫使被害人直接交出现金的行为,应按抢劫罪论处”。如果公报案例能代表最高人民法院的意见,就意味着最高人民法院采用的是三方关系说。这一观点后来写进了最高人民法院相关领导主编的《刑事审判实务教程》,该书明确指出绑架罪是将被绑架人作为人质向第三人索取财物的犯罪。

    三方关系说在实务中曾一度被采纳。例如,被告人李秀伯、吴仕桥预谋抢劫卖淫女,二人以欺诈手段将卖淫女赵某、孙某骗至宾馆房间,将二女捆绑,以弹簧刀相威胁,让赵某、孙某编造理由,分别打电话向他人筹款4000元。三日后公安人员至宾馆将两被告人抓获,被害人被解救。检察院以被告人李秀伯、吴仕桥犯绑架罪起诉,但法院判决二被告人构成抢劫罪。检察院显然采用的是两方关系说,得出行为人构成绑架罪的结论。与此不同,法院则持三方关系说,作出了行为人构成抢劫罪的判决。该案主审法官认为,绑架罪是侵犯第三人自决权的犯罪,绑架勒索的对象只能是对被绑架人安危担忧的第三人。

    然而,刘强等人劫持张某索要财物一案表明,最高人民法院已经转向两方关系说。被告人刘强等人暴力劫持某公司董事长张某,向其索要钱财,张某被迫答应4个月内交出1亿元。为让张某乖乖交钱,刘强等人胁迫张某杀害无辜第三人,在张某杀人时拍摄其杀人录像后,将其释放,指望张某限期交钱。本案中不存在被勒索的第三人,根据三方关系说,被告人不能构成绑架罪,对此应以抢劫罪定罪。然而,对于被告人劫持张某向其索要钱财的行为,检察院以绑架罪起诉,一审、二审法院均判决刘强等人成立绑架罪。最高人民法院对刘强等人进行死刑复核时,也维持了刘强等人成立绑架罪的结论。由此可见,最高人民法院采用两方关系说,从而得出结论:在实力支配被害人之后,行为人直接向被害人勒索财物的,构成绑架罪。

    与杨保营等人抢劫案相比,刘强等人劫持张某索要财物案中的暴力程度确实更高,但两案在本质上并无不同,均为劫持被害人之后向其索要财物的案件。最高人民法院对杨保营案采用三方关系说,对刘强案采用两方关系说,以致对两案的定性不同,前后显然缺乏逻辑一贯性。

    (三)理论动向

    与实务倾向不同,三方关系说向来都是理论上的通说。第一,作为绑架罪的前身,围绕1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》(下文简称1991年《严惩拐卖、绑架犯罪决定》)第2条第3款规定的绑架勒索罪,当时的学界认为,绑架勒索行为中的勒索,是将被绑架者以杀死、伤害或继续扣押为威胁,来强迫第三方在指定的时间和地点交付一定的财物,来赎取人质。从该罪的特点看,被绑架者与被勒索者不可能是同一个人,被勒索的人只能是人质以外的人。如果行为人绑架他人是为了直接向被绑架人索取财物,则不构成绑架勒索罪,而构成抢劫罪。

    第二,围绕1997年《刑法》第239条,学界仍旧认为,绑架罪在客观方面表现为利用被绑架人近亲或其他人对被绑架人安危的忧虑,而使用暴力、胁迫等手段劫持或以实力控制他人的行为;如果行为人绑架他人是为了直接向被绑架人索取财物,不构成绑架罪,而是构成抢劫罪。绑架罪与抢劫罪的区别之一是,抢劫罪是当场强行劫取被害人的财物,而绑架罪是将人掳走限制其自由后,威胁被害人家属或有关人员,迫使其交付财物。

    第三,近来,学界更是明确地提出了三方关系说:绑架罪是“三角”互动结构,以存在绑匪、人质、第三人的三方关系为前提,被勒索、被要挟的人只能是被绑架者以外的第三人。

    学界主张三方关系说的理由在于:其一,是文义解释的当然结论。所谓“作为人质”,“是指作为交换条件,即行为人使用暴力、胁迫或其他手段控制人质后,以对人质的安危作为交换条件,向第三人发出了要挟令。否则无从谈起作为人质。”换言之,仅当行为人意图将被害人作为迫使第三人就范的筹码时,被害人才属于《刑法》第239条中的“人质”,因而,绑架罪必然是涉及三方关系的犯罪。其二,是区分绑架罪与抢劫罪的需要。行为人以取财为目的,实力支配被害人之后,向被害人索要财物的,采用三方关系说可以快速区分犯罪:“行为人是直接向被绑架人索要财物,还是向被绑架人之外的第三人索要财物,是区分绑架罪和抢劫罪的关键。”

    不过,随着上述刘强等人劫持张某索要财物一案判决的出台,有论者开始质疑作为理论通说的三方关系说,提倡两方关系说并对此进行了详细论证:第一,《刑法》第239条只是陈述了“以勒索财物为目的”和“绑架他人”这两项要件,无法据此得出勒索对象必须是被绑架人之外的第三人的结论。第二,就含义而言,绑架是指对被害人的身体在特定时间、空间范围内进行稳定性的实力支配,其本质是使被害人成为刀俎上的鱼肉、掌控于绑匪手心的筹码,故控制被害人之后,向被害人索要财物的行为,完全符合绑架的文义与本质。第三,不要求绑架罪必须存在三方构造,不会造成绑架罪与抢劫罪的区分混乱:在向被害人索要财物的场合,如果行为人已经对被害人形成稳定的实力支配态势,将被害人操控于掌心,进而意图利用这种态势最终获取被害人的财物的,成立绑架罪;尚未形成稳定的实力支配态势的,构成抢劫罪。顺着两方关系说,男性采用暴力劫持陌生女性,控制女性的人身自由后,强行要求与其建立恋爱关系,如果女性拒绝就对其进一步施暴的,近来也有论者主张该行为成立绑架罪。

    在理论上提倡两方关系说,也有比较法上的背景。就全球来看,绑架罪未必限于三方关系。例如,对于国际刑法中的劫持人质罪,《国际刑法典及国际刑事法庭法草案》将该罪条文设计为:“任何人为了下列目的违背他人意志故意和非法地加以劫持或扣押即构成劫持人质罪:(1)为了从该人或另一人、国家、国际组织、按国家法律成立的法人团体获得情报或财产;(2)为了威胁、诋毁、羞辱该人或另一人……。”据此,实力支配被害人之后,要求被害人满足行为人某种要求的,构成绑架罪(劫持人质罪)。再如,在德国刑法中,掳人勒赎罪“原本规定仅限于该罪行所特有的三角关系”,即行为人必须是以实力控制被害人并且意图利用他人对被害人安危的忧虑进行敲诈勒索或者提出其他非法要求,才能成立绑架罪。然而,1989年,针对“恐怖主义暴力犯罪的典型表现形式”,德国修订了绑架罪条文,修订后的第239a条掳人勒赎罪第1项规定:“意图勒赎(第253条),以掳人或将他人置于自己实力支配下之方式,使被掳人或第三人担忧被掳人安危,而对其勒赎,或行为人利用因其所生之上述情状勒赎者,处五年以上有期徒刑。”由此,绑架罪的适用范围扩张到了行为人与被害人两人的场合,即行为人意图利用被害人对自身安危的忧虑,强制被害人自己交付财物的,也成立绑架罪。再如,根据我国《澳门刑法典》分则“侵犯人身自由罪”第154条绑架罪规定,绑架被害人后逼迫其交出财物的,构成绑架罪。

    既然在比较法上,两方关系的场合也能成立绑架罪,那么,面对三方关系说遭受质疑的局面,中国刑法理论应当何去何从?

    (四)应然选择

    1.立法沿革的考察

    新中国成立之后,绑架他人勒索财物的案件几乎绝迹,故1979年《刑法》并无绑架犯罪的相关规定。但20世纪80年代,绑架他人勒索财物的案件开始死灰复燃,不断增加。当时,围绕绑架勒索罪行应当如何定性的问题,有的主张定敲诈勒索罪,以“情节严重”处刑;有的认为,应以敲诈勒索罪和非法拘禁罪数罪并罚;有的则主张按抢劫罪中的“情节严重”处罚。对此,1990年2月3日,最高人民检察院研究室《关于当前以人质勒索他人巨额财物案件如何定罪处罚问题的函》主张,对于以人质勒索他人巨额财物案件,可以按照抢劫罪论处。为稳妥起见,最高人民检察院就此征求最高人民法院研究室的意见。1990年2月17日,最高人民法院研究室《关于以人质勒索他人巨额财物案件如何定罪处罚问题的复函》回复如下:“关于以人质勒索他人巨额财物案件如何定罪处罚的问题,同意你们的意见,即对于掳人勒赎(以人质勒索他人巨额财物)案件,在刑法未作修改以前,可以按照抢劫罪定罪处罚。”

    问题是,对于1979年《刑法》而言,劫持人质勒索他人的行为原本就符合抢劫罪的构成要件,因而可按抢劫罪定罪处罚,还是该行为原本并不符合抢劫罪的构成要件,通过类推适用抢劫罪定罪处罚?对此,当时的多数意见是:“抢劫是即时犯,是当时、当场使用暴力从财物所有人身上或面前劫走财物。而‘绑票’则是继续犯,行为人在绑架人质后,要持续一段时间,才能在另外的地方从人质的亲属或利害关系人那里强索到财物。这中间,时间有延续,场所有变更,不同于抢劫的当时、当场的犯罪特征。”这一意见认为,在取财的对象(从被害人处取财还是从第三人处取财)与取财的时间(是当场取财还是事后取财)上,绑架勒索行为与抢劫行为存在明显不同。当时的立法人员同样认为,“抢劫罪与以勒索财物为目的的绑架,在犯罪构成上具有明显的不同。最主要的区别是绑架罪是将人掳走,限制其自由,并以杀害、重伤被害人,威胁被害人家属,迫使其交付赎金;抢劫罪则是犯罪分子对被害人当场使用暴力或暴力威胁,迫使被害人交出财物,或抢走被害人的财物,既不掳走被害人,也不威胁其家属。二者的社会危害程度也不同。如果对为勒索财物的绑架按抢劫罪的规定处罚,失之于轻,不利于打击绑架犯罪。”

    可见,对于绑架他人勒索财物的行为以抢劫罪论处,是类推适用的结果。1979年《刑法》允许类推适用,对绑架勒索行为以抢劫罪定罪处罚,符合当时的刑法规定。但是,如果想要贯彻罪刑法定原则,针对绑架勒索行为就有必要制定专门的罪刑规范。为此,1991年《严惩拐卖、绑架犯罪决定》第2条第3款规定:“以勒索财物为目的绑架他人的,依照本条第一款的规定处罚。”参与制定《严惩拐卖、绑架犯罪决定》的立法人员对此的解读是:“本罪既侵犯被绑架者本人,也侵犯被绑架者的家属或所属组织”,“本罪的犯罪分子并不直接从被绑架人手中获取财物,而是向其亲友所在组织索取财物,取财手段是间接的”。可见,立法人员认为绑架勒索罪是三方关系的犯罪。

    对于1997年《刑法》第239条,立法人员的解读是:以勒索财物为目的绑架他人,是指“以暴力、胁迫或者麻醉方法强行掳走他人,以此向被害人亲友索取钱物的行为”;绑架他人作为人质,是指“出于其他目的,如出于政治性目的、为了逃避追捕或者要求司法机关释放罪犯等,劫持他人作为人质的行为。”从立法解读可以看出,立法机关是以三方关系为原型来设立绑架犯罪条文的。如此设计绑架犯罪是合理的,因为对于两方关系的案件,以抢劫罪定罪即可。即使少数劫持被害人后向被害人索要财物的案件,其危害性不一定就轻于绑架犯罪,但因抢劫罪的法定刑幅度较大,对此完全可以通过合理量刑来实现罪刑均衡,故没有必要将绑架罪扩大适用至两方关系的案件中。

    2.规范根据的支持

    从教义学的角度出发,存在规范根据的学说才是值得支持的学说。因此,在两方关系说与三方关系说之中,何者存在规范上的根据,是二者对决的主战场。在这方面,三方关系说至少存在三条规范根据:

    第一,《刑法》第239条第1款“绑架他人作为人质”中的“人质”一词,支持三方关系说。在古代汉语中,“质”有以财物或者人员作抵押的意思,将“人”与“质”相结合,就形成了“人质”的概念。春秋时期,各国为了彰显诚信,多交换王子以为质。这种做法不仅发生在诸侯之间,甚至周王室也发生过“周郑交质。王子狐为质于郑,郑公子忽为质于周”的事情。在我国,“一直到17世纪中叶,为了保证而使用人质,就形成一种制度,一直存在着。从《左传》……到1637年与1645年间朝鲜的人质送给满洲统治者,无数互换人质或让与人质的实例均可为证”。这种源远流长的人质文化,给与绑架相关的汉语词汇留下了深深烙印:(1)在仅涉及匪徒与被匪徒控制的人两方的场合,被匪徒控制的人在语言学上只能被称为“被害人”,不能被称为“人质”;只有在匪徒意图通过控制被害人向第三人提出某种要求的场合,该被害人才能被称为“人质”。进而,匪徒向被其控制的人索要财物未成而杀害该人的,在语言学上不能表述为杀害“人质”,只能称为杀害“被害人”。仅在匪徒向第三人索要财物未成,而杀害被匪徒控制的人的场合,才能将此表述为杀害“人质”。(2)匪徒控制他人后,向该人索要财物,对于该人所交出的财物,人们不会将此称为“赎金”。只有第三人出于对被害人安全的担忧,而向匪徒交付的财物,才会被称为“赎金”。(3)匪徒以勒索财物为目的劫持他人后,如果仅是意图向该人索取财物,未向第三人索取财物的,此时人们不会认为该人属于“绑票”。匪徒向该人索取财物,因遭到拒绝而被匪徒杀死的,人们不会将此称为“撕票”或者杀害“人质”。可见,《刑法》第239条第1款中的“人质”一词,足以否定两方关系说。

    因此,不能因为有些国家或者地区的立法采用了两方关系说,就在我国提倡两方关系说。一方面,也有一些国家的绑架罪立法明文采用了三方关系说。如《日本刑法典》第225条之二第1款明文规定,只有“利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑”的,才成立掳人勒赎罪。既然在比较法上,既有两方关系说的立法例,也有三方关系说的立法例,存在比较法上的根据就不构成我国应当采用两方关系说的理由。另一方面,中国刑法能否采用比较法上的结论以及采取哪一结论,归根到底取决于该结论是否符合中国的文化与中国刑法典规定。对于个人非法扣留人质以索取财物等行为,我国古代刑法专门规定了“持质罪”。《唐律·贼盗》规定:“诸有所规避,而执持人为质者,皆斩。”疏议曰:“有人或欲规财,或欲避罪,执持人为质。规财者求赎,避罪者防格。不限规避轻重,持质者皆合斩坐。”该规定相当于现代刑法中的掳人勒赎型绑架罪。疏议中“规财者求赎”的规定,足以表明绑架犯是向人质之外的第三人索取财物。既然三方关系说符合中国文化、符合中国刑法规定,对此加以否定就是不合适的。

    第二,《刑法》第239条第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”的规定,同样支持三方关系说。婴幼儿通常没有什么随身财物,即使有随身财物,也没有必要采用绑架的方式取得这些财物。此外,由于年龄的缘故,婴幼儿也不能领会自己作为被害人到底意味着什么。因此,当行为人“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”时,其只有向婴幼儿的近亲属等第三人索取财物,才能实现勒索财物的目的。可见,该款规定同样印证了三方关系说。对此,两方关系说可能提出反驳:该款仅是对偷盗婴幼儿构成绑架罪所作的特别规定,不能进行普遍推广。然而,一方面,不论两方关系说如何反驳,都改变不了该款规定支持三方关系说的事实。另一方面,三方关系说并不缺乏规范根据,缺乏规范根据的恰恰是两方关系说。两方关系说要证明其合理性,单纯批评三方关系说是不够的,其必须努力提供令人信服的规范根据,但其至今未能提供任何规范根据。

    第三,联合国《反对劫持人质国际公约》第1条第1款的规定,同样支持三方关系说。立法人员明确指出,增加“绑架他人作为人质”的规定,“是考虑到国际上《反对劫持人质国际公约》和我国同劫持人质犯罪作斗争的实际需要增加的。”1979年联合国《反对劫持人质国际公约》第1条第1款规定:“任何人如劫持或扣押并以杀死、伤害或继续扣押另一个人(以下称‘人质’)为威胁,以强迫第三方,即某个国家、某个国际政府间组织、某个自然人或法人或某一群人,作或不作某种行为,作为释放人质的明示或暗示条件,即为犯本公约意义范围内的劫持人质罪行。”1992年12月28日,我国决定加入该公约,因而我国有遵守并在相关国内立法中落实该公约的义务。只要认为我国所承认的国际公约也是我国的法律渊源,那么,《反对劫持人质国际公约》中“以强迫第三方”的规定,就能够成为三方关系说的规范根据。

    3.绑架的法律含义

    进行两方关系说与三方关系说的选择时,还需要严格区分“绑架”一词的日常含义与法律含义。正如日常生活中的“故意”不等于刑法中的“故意”,日常生活中的“放火”不等于刑法中的“放火”一样,日常生活中的“绑架”不等于刑法中的“绑架”。只有依据“绑架”一词的法律含义,才能真正解决绑架罪中的人员关系构造问题。

    “绑架”是一个日常使用频率不低的词语,不仅用于描述具体的某人被绑架的场合,而且用于描述一些较为抽象的场合,如“被道德绑架”“舆论绑架司法”等即是如此。这些表述的意思分别是“被道德支配、控制”“司法被舆论支配、受到舆论的影响”。可见,尽管词典并未收录这一义项,但“绑架”已经引申出“支配、控制”的意思。

    两方关系说认为,两方关系也符合绑架的含义,因为到底存在几方关系,改变不了被害人处于行为人的实力支配之下,被害人是刀俎上的鱼肉、绑匪手中的筹码这一客观事实。两方关系说明显重视“绑架”的日常含义“支配、控制”这一点。从日常含义出发,对于劫持被害人之后向其勒索财物的情形,当然可以描述为被害人被“绑架”了。然而,具有“支配、控制”属性的行为,未必都是《刑法》第239条中的“绑架”行为。例如,在拐卖妇女、儿童罪,强迫卖淫罪、劫持航空器罪等场合,被害人均处于行为人的实力支配之下,成为刀俎上的鱼肉、行为人手中的筹码,但是,这些具有“支配、控制”属性的行为,均不属于绑架罪中的绑架行为。总之,在具有支配、控制被害人属性的场合,仅有一部分情形才能被评价为《刑法》第239条中的绑架行为。两方关系说没有严格区分“绑架”的法律含义与日常含义,导致其结论并不妥当。

    如何把握绑架罪中“绑架”的法律含义,取决于刑法本身的具体规定。在英美刑法中,未经被害人同意将其带走进行实力支配的行为,构成普通法上的绑架罪(Kidnapping)。不过,中国刑法关于绑架罪的规定与此完全不同。在我国,“人质”一词的特定含义,决定了绑架罪中“绑架”一词的法律含义只能是:意图将被害人作为迫使第三人满足行为人要求的筹码,而实力支配、控制被害人。如若不然,将路上的妇女劫持到行为人家中予以强奸的,该情形中的妇女也处于行为人的实力支配之下,具有“人为刀俎、我为鱼肉”的属性,就应将该行为也评价为绑架行为。事实上,两方关系说就持这一主张。本文并不否认,的确存在诸如《澳门刑法典》第154条之类的立法例。在美国部分州的刑法中,也有类似规定。然而,只要从我国《刑法》第239条出发,就没有将这些情形评价为绑架罪的余地,因为勒索目的不同于报复、性侵等目的,出于诸如此类目的而实力控制他人的行为,并非绑架罪的绑架行为。

    综上所述,与两方关系说相比,三方关系说符合立法沿革、存在规范根据、符合法律含义,因而,我国应当继续维持三方关系说。

    三、环节的构造:几个环节之争

    (一)问题与概况

    绑架行为由几个环节构成,这就是绑架行为的环节构造问题。当立法者写下“以勒索财物为目的绑架他人”时,其脑海中必会浮现绑匪绑架人质、要求人质的近亲属等第三人交付赎金的典型场景。当立法者写下“绑架他人作为人质”时,脑海中同样会浮现诸如绑匪劫持人质、向警方提出非法要求之类的典型场景。因而,绑架罪的实行行为由几个环节、部分构成,就成为问题。对此,存在两种学说:单一行为说主张,绑架行为是以提出勒索等非法要求为目的,实力支配人质的单一行为;与此相对,复合行为说则主张,绑架行为除要求有实力支配人质的行为外,还要有向第三人提出勒索等非法要求的行为。单一行为说与复合行为说之争,不仅影响绑架罪的既未遂与中止犯的认定,而且涉及第三人的自决权是否是绑架罪的保护法益等问题,值得研究。

    单一行为说符合法条的表述,与绑架罪的保护法益相吻合,也与拐卖妇女、儿童罪的规定相协调,其能够妥当处理绑架罪的未完成形态与共同犯罪问题,不会导致处罚过重的局面。因此,单一行为说始终是刑法理论的通说,也是司法实务的通说。究其原因,复合行为说的论证始终不够牢固。归纳起来,主张复合行为说的主要理由有:一是绑架罪的保护法益,决定了绑架行为是复合行为;二是从绑架罪的法定刑出发,只有将绑架行为确定为复合行为,才能与极重的法定刑相协调;三是从绑架罪的犯罪形态与共同犯罪出发,只有将绑架行为确定为复合行为,才能合理解决中止犯与共同犯罪问题;四是从绑架案件事实出发,绑架行为在事实上呈现为复合行为。但是,其一,即使绑架罪有多个保护法益,也并不意味着绑架行为是复合行为,因为保护法益数量的多少与犯罪行为是否是复合行为,不存在内在关联。其二,即使从量刑反制定罪的原理出发,与极重的法定刑相协调的途径也是多元的,并非只有将绑架行为确定为复合行为这一条路径。如将绑架行为限定为严重危害被害人生命、身体安全的行为,一样可以达到目的。其三,绑架罪的行为类型,是立法者通过立法方式塑造的,早已定型化,不是解释者为了解决绑架罪的中止犯与共同犯罪问题,而可以重新塑造的。其四,事实不等于规范,绑架行为在事实上呈现为复合行为,并未意味着其在规范构造上也是复合行为。

    尽管如此,复合行为说的势头至今不减。如在学界有相当影响力的马工程教材《刑法学》就主张,虽然绑架他人作为人质型的绑架罪是单一行为,但以勒索财物为目的绑架他人型的绑架罪是复合行为,具体包括绑架行为与勒索赎金行为。部分新近出版的刑法学教材则主张不分类型,所有绑架行为均为复合行为。有些教材甚至认为,绑架与勒索财物是犯罪的手段与目的的关系,缺一不可,仅有绑架行为,而没有强行以财物勒赎的行为,不能构成绑架罪(可以构成非法拘禁罪)。甚至有人进一步主张,绑架行为是复合行为,成立绑架罪既遂,行为人仅对他人实施勒索行为是不够的,勒索行为还必须达到压制他人意志的程度,否则,如果第三人意志自由并未被完全压制,掳人勒赎行为可能仅成立敲诈勒索罪。复合行为说是否合理,值得再次讨论。

    (二)对复合行为说新论证的审查

    近来,复合行为说论者主要从两个角度进行了重新论证。其一,立足于三方关系说,从“人质”的语义分析论证复合行为说。如有人主张,“人质”意味着将被害人作为要挟对方的筹码,而向对方索求自己想要的东西,故“作为人质”的表述蕴含着勒赎行为,因为若无勒赎,又何来“人质”之说?其二,立足于比较单一的支配、控制人质行为的危害性与抢劫行为的危害性,从绑架罪法定刑(重刑)的角度进行论证。如有人主张,单纯的实力支配人质的行为,危害性尚不能与抢劫行为相当,只有绑架行为加上勒赎行为,其危害性才能重于抢劫,才能与绑架罪的法定刑相称。本文认为,复合行为说的最新论证并不成功。

    1.三方关系说并不必然采用复合行为说

    当立法者的脑海中浮现绑匪绑架人质、向第三人提出勒赎要求时,仅意味着绑架罪中存在三方关系,并非注定了绑架行为就是复合行为。这是因为,如何处理三方关系,属于技术立法问题,有不同的方案可供选择。

    一种立法方案是,在绑架罪的客观要件中体现三方关系(以下简称“客观的三方关系方案”)。如《匈牙利刑法典》第190条第1款规定,任何人通过暴力以及对生命或者身体完整的直接威胁,或者通过使其处于无能力自卫或者无意志行为能力状态下或者利用这样的状态,剥夺其他人的自由,并且要求在满足某种要求的情况下才会将其释放的,处2年以上8年以下的有期徒刑。据此,匈牙利刑法中的绑架行为,由剥夺人身自由的行为与向第三人提出的行为组成。我国立法者曾经考虑过客观的三方关系方案,如1995年8月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组在《刑法分则条文汇集》第三章侵犯公民人身、权利罪第10条规定:“绑架他人勒索财物的,处5年以上有期徒刑……。”据此,绑架行为就是由绑架人质行为与勒索财物行为两部分组成。如果立法者通过绑架罪的客观要件体现三方关系,绑架行为自然就是复合行为。

    另一种立法方案是,在绑架罪的主观要件中体现三方关系(以下简称“主观的三方关系方案”)。《日本刑法典》第225条之二第1款“利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑,以使之交付财物为目的,略取或者诱拐他人的,处……”,就是主观的三方关系方案的立法例。该方案同样要求成立绑架罪必须存在三方关系,但与客观的三方关系方案不同,其是在行为人意图勒索第三人的主观目的中体现三方关系。主观的三方关系方案意味着绑架行为是行为人实力支配人质的单一行为。

    既然如何处理绑架罪中的三方关系,存在不同的立法方案,单一行为说与复合行为说之争就变成了我国立法者到底采用了哪一立法方案的问题,对此应根据我国的刑法规定作出判断。问题在于,法条虽然采用的是叙明罪状,但对条文的关注点不同,得出的结论将会不同:

    如果着眼于法条中“以勒索财物为目的绑架他人”的规定,既然勒索财物系主观目的的要求,不是对绑架罪实行行为的要求,就会得出我国立法者采用了主观的三方关系方案的结论。据此,单一行为说胜出。

    如果着眼于法条中“绑架他人作为人质”的规定,结论就比较微妙。其一,如果认为“既然‘以勒索财物为目的绑架他人’是单一行为犯,那么,‘绑架他人作为人质’也应当是单一行为犯。换言之,既然‘勒索财物’只是目的,那么,‘作为人质’也只是目的”,就会认为我国立法者采用了主观的三方关系方案。从而,单一行为说再次胜出。其二,如果认为“人质”的概念决定了“绑架他人作为人质”不仅要求有绑架被害人的行为,还要求有向第三人提出勒赎的行为;“以勒索财物为目的绑架他人”是绑架罪的特殊情形,受到一般情形“绑架他人作为人质”的制约,既然后者是复合行为,则“以勒索财物为目的绑架他人”也是复合行为(勒索财物的目的需要客观化为勒索行为,否则会导致“人质”概念没有存在空间)。据此,就会得出我国立法者采用了客观的三方关系方案的结论,从而复合行为说胜出。本文认为,第二种解读不能成立。

    第一,“人质”一词不能表明立法者采用的是客观的三方关系方案。其一,正如前文所指出,“人质”的概念确实要求绑架罪存在三方关系,但是,并非只有复合行为才能体现三方关系,通过绑架目的也能体现三方关系。因此,从“人质”的概念出发,不能得出立法者采用了客观的三方关系方案的结论。其二,“人质”一词确实意味着行为人有向第三人提出勒赎要求的想法,但是,这并不意味着仅在这种想法外化为现实的行为时,被害人才成为人质,因为行为人是否向第三人提出非法要求,不影响被害人是人质的认定。换言之,在绑架他人作为人质的场合,只要行为人主观上具有将他人作为人质的意思,被绑架人就已经属于人质。如两名恐怖分子闯入教室,将门反锁,意图将室内师生作为人质,以便向政府提出非法要求。老师乘一名恐怖分子放松警惕时,迅速夺过枪支,将其一枪毙命,后与另一名恐怖分子对射,将其制服。恐怖分子尚未来得及向政府提出要求,一场恐怖危机就被英勇的老师解除了。在该案中,在恐怖危机被解除之前,师生无疑已经成为人质,而不是只有等到恐怖分子向政府提出非法要求时,师生才成为人质。因此,“绑架他人作为人质”的表述并不要求行为人实施勒赎行为。其三,“绑架他人作为人质”在本质上也是目的犯,不可能是复合行为。“人质”一词意味着行为人在绑架他人作为人质时,主观上存在将他人作为交易的筹码、迫使第三人满足其勒赎要求的意思。换言之,对于“作为人质”应当进行主观解读,是指行为人实力支配他人的目的是将被害人作为人质,以便迫使第三人满足其勒赎要求。此外,如果“绑架他人作为人质”成立绑架罪时,不要求行为人主观上具有勒赎目的,属于纯客观规定的“绑架他人作为人质”,就无法兼容乃至制约作为目的犯的“以勒索财物为目的绑架他人”,这是不可接受的。就此而言,所谓“绑架他人作为人质”还要求有向第三人提出勒赎的行为的说法,是不合逻辑的。

    第二,从现行条文表述来看,立法者采用的是主观的三方关系方案。1997年《刑法》并未采用1995年8月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组设计的“绑架他人勒索财物的,处……”的草案,取而代之的是“以勒索财物为目的绑架他人……”的规定,这足以表明立法者放弃了客观的三方关系方案。如果承认绑架罪存在统一的行为构造,同时承认“以勒索财物为目的绑架他人”是目的犯中的短缩的二行为犯,要求绑架行为需要现实化为勒赎行为的看法,就是没有道理的。

    第三,从立法人员的相关解读来看,立法者采用的是主观的三方关系方案。其一,对于1991年《严惩拐卖、绑架犯罪决定》第2条第3款“以勒索财物为目的绑架他人的,依照本条第一款的规定处罚”的规定,立法人员对此的解读是:“本款所说的‘绑架他人’,是指以暴力、胁迫或者麻醉方法,强行掳走他人的行为。”“从理论上讲,理想的绑架勒索罪的构成应当包括劫掳他人的行为和勒索被绑架人亲友或其所属组织财物的行为。前者是勒索财物的手段,后者是实施绑架的目的,手段行为和目的行为统一起来才是绑架勒索罪的理想形态,因此也有人将绑架勒索罪称为掳人勒赎。但根据《严惩拐卖、绑架犯罪决定》的规定,本罪的成立并不要求行为人必须同时具有勒索他人财物的行为。只要行为人主观上具有勒索财物的目的,客观上使用暴力、胁迫、麻醉或其他方法实施了绑架他人的行为即构成本罪。”可见,对于作为绑架罪前身的绑架勒索罪,立法者是通过绑架目的来体现三方关系的。其二,对于1997年《刑法》第239条的绑架罪,当时的立法人员的解读是,“本罪的客观方面表现为实施了以暴力、胁迫或者其他方法绑架他人的行为”;“绑架他人作为人质的”是指“出于其他目的,如出于政治性目的、为了躲避追捕或者要求司法机关释放罪犯等,劫持他人作为人质的行为。”在这些解读中,并无绑架行为是复合行为的意思。只要认为我国刑法通过绑架目的来体现三方关系,就应认为绑架行为是单一行为。

    2.单一的绑架行为足以科处重刑

    绑架罪的法定刑远重于抢劫罪,围绕法定刑的比较,复合行为说提出了一个问题:如果绑架行为是单一行为,作为单一行为的绑架行为,其危害性真的超过了手段行为侵犯人身法益、目的行为侵犯财产法益的抢劫行为吗?复合行为说主张,单一的绑架行为的危害性与由复合行为构成的抢劫行为并不相当,只有绑架行为加上勒赎行为,才能使得绑架犯罪重于抢劫犯罪。本文认为,这一看法轻视绑架行为侵犯人身法益的程度,片面重视抢劫行为侵犯法益的数量,导致结论不当。

    暂时抛开第三人的自决权是否是绑架罪的保护法益不论,主张绑架行为是单一行为,仅侵犯人身法益,则绑架行为所侵犯法益的种类、数量,确实不及同时侵犯人身法益与财产法益的抢劫行为。但是,这并不意味着只有主张绑架行为是复合行为,仅在绑架行为与抢劫行为所侵犯保护法益的种类、数量相当时,绑架犯罪的危害性才重于抢劫犯罪。这是因为,该主张要得以成立,需要预设绑架行为与抢劫行为对人身法益的侵犯程度相同这一基本前提。仅在该前提之下,单纯侵犯人身法益的绑架行为,危害性尚不及抢劫行为;要使绑架犯罪的危害性超过抢劫犯罪,就必须在绑架犯罪侵犯法益的种类或者数量上增加砝码,从而主张绑架犯罪还侵犯了第三人的自决权,进而得出绑架行为是复合行为的结论。然而,这一预设前提不能成立,因为绑架行为与抢劫行为对人身法益的侵犯程度并不相同,前者对人身法益的侵犯程度远超后者,这一点就足以使得绑架行为的危害性重于抢劫行为,因而需要对绑架罪配置比抢劫罪更重的法定刑。

    绑架行为侵犯人身法益的程度远超抢劫行为,表现在两个方面:其一,采用暴力方法时,绑架行为的暴力程度一般更高。在抢劫罪中,行为人的主要目标是图财,所采用的暴力只要达到足以压制被害人反抗的程度即可,不需要达到完全支配被害人的程度,更不需要非伤害被害人不可。而且,被害人通常能快速识别行为人的打劫意图,很多被害人出于破财免灾的目的而放弃反抗,直接交付财物。这就意味着抢劫犯并不需要采用非常严重的暴力,就能完成抢劫犯罪。与此不同,在绑架罪中,需要达到支配被害人的程度,否则无法将其作为筹码来迫使第三人满足其非法要求。而且,不同于抢劫犯罪,在绑架犯罪的场合,一般需要将被害人劫持到他处。此外,被害人要么难以识别行为人的绑架意图,出于对未知的恐惧而激烈反抗,要么识别出行为人的绑架意图而拼死挣扎。因此,绑架犯需要采取强度较高的暴力,才能将被害人劫持到他处,实现对被害人的支配。既然完成绑架犯罪需要程度更高的暴力,绑架行为对人身法益的侵犯程度,自然就重于抢劫行为。

    其二,在侵犯人身法益的时长方面,绑架行为远超抢劫行为。抢劫罪属于“短时犯罪”,抢劫犯为了迅速得手,通常会尽量以最快的速度完成抢劫犯罪。与绑架犯需要持续控制被害人不同,抢劫犯在压制被害人的反抗之后,一般不需要对被害人实施堵口、捆绑等行为,从而,被害人不会持续处于莫名的恐惧之中。与此不同,向他人提出非法要求的目的,决定了绑架罪属于“长时犯罪”——绑架犯在劫持被害人之后,会在相当时间内持续地实力支配被害人。为防止被害人逃跑,被害人通常会遭受堵口、捆绑等长时间虐待。被害人因不知自己能否被解救、何时被解救,会持续处于巨大的恐惧之中。可见,单就时长而论,绑架行为对人身法益的侵犯程度就远超过抢劫行为。

    单一的绑架行为的危害性远超属于复合行为的抢劫行为,对此还可通过拐卖妇女、儿童罪这一中间项进行证明:(1)拐卖行为的危害性重于抢劫行为。拐卖妇女、儿童罪与抢劫罪看起来缺乏相关性,导致学界很少对二者进行比较,但其实二者也有相似性,如二者都是行为人通过压制被害人的反抗来非法获利。拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑(5年有期徒刑),重于抢劫罪的法定最低刑(3年有期徒刑),据此可得出结论:作为单一行为的拐卖行为的危害性重于抢劫行为。(2)绑架行为的危害性与拐卖行为的危害性相当。绑架罪与拐卖妇女、儿童罪同为侵犯人身权利的犯罪,条文序号前后相连,具有实质上的相似性:一方面,两罪都是目的犯。拐卖犯罪分子有出卖的目的,而出卖的目的是图财。若将勒索财物型绑架罪中的勒索财物的目的理解为图财,则两罪在犯罪目的上就具有相同性。另一方面,与绑架罪一样,拐卖犯罪分子也需要首先采用各种手段,才能对被拐卖人建立起实力支配关系。被拐卖人与绑架罪中的人质一样,都是待宰羔羊,无法主宰自己的命运。基于这些原因,在香港刑法《侵害人身罪条例》中,绑架犯罪与拐卖犯罪作为选择性行为,被规定在同一条文(第42条)之中,法定刑相同。在现行刑法中,绑架罪与拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑与法定最高刑完全一致,据此可得出结论:绑架行为与拐卖行为,二者的危害性相当。(3)绑架罪与拐卖妇女、儿童罪都是目的犯,这使得绑架行为与拐卖行为都是单一行为。既然二者的危害性相当,而作为单一行为的拐卖行为的危害性重于复合行为的抢劫行为,则作为单一行为的绑架行为,其危害性自然也重于属于复合行为的抢劫行为。如果认为第三人的自决权也是绑架罪的保护法益,则绑架行为的危害性就更加重于抢劫行为。因此,无须主张绑架行为是复合行为,也能合理解释绑架罪的法定刑重于抢劫罪的原因。

    结 语

    绑架罪构造的争议根源,在于人们未能明确区分绑架罪的现实法条(解释对象)与理想法条(解释者前见)。在解释刑法分则罪刑条文时,解释者需要有意识地区分解释对象与解释者前见,清晰地辨别眼前的现实法条与心中的理想法条。如果现实法条存在较大弹性空间、可向理想法条靠拢时,解释者理当努力往理想法条的方向解释现实法条。但是,如果现实法条的表述限制了向个人心中的理想法条靠拢的可能性,解释者就必须恪守眼前的现实法条,不可强行以理想法条取代现实法条,不得削足适履将个人私见以刑法解释的名义包装为国法,否则不但不能解决问题,反而可能使理论与实务变得更加混乱。只要立足于中国文化,重视《刑法》第239条中“人质”“以勒索财物为目的”等表述以及单一的绑架行为的危害性,便不难厘清绑架行为涉及几方人员关系、涉及几个环节的问题。

    曾有学者呼吁,刑法学研究应当从弱势理论着手,维持刑法学的强势理论不是刑法学者的任务与目的,因为论证强势理论对刑法学的贡献有限。本文显然并不符合这一要求,因为本文批评、否定了弱势理论两方关系说、复合行为说,深化、巩固了强势理论三方关系说、单一行为说。本文认为,无论弱势理论还是强势理论,都有(当下)合理与不合理之分,执着于发展弱势理论或者维护强势理论均可能存在方向性偏差,而追求合理的刑法理论才是永远正确的方向。从中道观出发,刑法学研究既不以维护、强化强势理论为己任,也不以论证、发扬弱势理论为追求(并非只有推广弱势理论才能对刑法学作出更大的贡献)。在共识日益缺乏的当下,刑法学人宜抛弃弱势理论与强势理论的区分,以追求合理的刑法理论、促成刑法学共识为使命。

    本文转自《法学家》2024年第3期

  • 罗翔:网络暴力刑法规制的路径选择及反思

    导言

    2023年9月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》。据此意见,“网络暴力”被描述为一种在网络空间针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息,贬损他人人格,损害他人名誉,并造成一定后果的行为,如造成他人“社会性死亡”、精神失常,甚至自杀等严重后果。

    网络暴力包括以虚假事实和以真实事实网暴两种情况,前者如“女子取快递被造谣案”、最高人民法院发布的惩治网络暴力违法犯罪典型案例(以下简称最高院“网暴典型案件”)中的吴某某诽谤案,这些行为构成诽谤罪,并无太大争议。比较复杂的是以真实事实发动网暴的案件。在这类案件中,行为人通常认为被害人有某种道德瑕疵,自己有权在网络上对此不当行为予以披露;不少转发者也基于类似心理进行传播。以真实事实诋毁他人,虽然不构成诽谤罪,但是否符合侮辱罪或侵犯公民个人信息罪的构成要件?这个问题值得研究。

    与殴打、捆绑、伤害、禁闭等有形力的使用不同,网暴是通过网络、以文字、动图和视频方式对目标进行攻击的协同和组合行为。网络暴力主要与言论表达有关,对它的法律规制会涉及言论自由与其他法益之间的关系,例如人格权、名誉权。为了保护个人的名誉权,法律应当对言论自由做必要限制。但是如何限制,各国做法不一。当前,我国刑法学界对名誉权的内涵研究不充分,这影响了司法实践对具体案件的定性。探究名誉权的本质与相关概念的差异,具有重要的理论和实践意义。

    一、自由还是尊严:言论规制的两种进路

    在世界范围内,对言论自由与尊严之关系进行规制,主要有两种进路:一种是侧重自由的美国模式,另一种则是侧重尊严的德国模式。

    (一)自由模式

    这种模式认为言论自由价值至上,无论是对诽谤性言论还是侮辱性言论,都不宜采取刑法规制。美国宪法第一修正案主张内容中立,政府不得将言论区分为受保护的言论与不受保护的言论,禁止政府对言论进行内容审查,以避免寒蝉效应。内容中立为几乎所有的言论提供了宪法保护,除非一种言论有清楚且现实的危险,否则法律对言论不得限制,这一进路投射到刑法层面,具有下列展开样态。

    首先,对于诽谤性言论,美国联邦层面没有刑事化的立法,大部分司法区也都废除了刑事诽谤的规定。受美国模式的影响,不少普通法系国家也采取类似做法,比如英国2009年全面取消了刑事诽谤罪(criminal libel)的规定。根据《2009年验尸官和司法法》(Coroners and Justice Act 2009),英格兰、威尔士和北爱尔兰三个司法区将刑事诽谤罪的条款悉数取消,在此之前苏格兰司法区也早已取消类似的犯罪。

    其次,对于侮辱性言论,也鲜有刑事治罪的规定。与大陆法系将侮辱罪和诽谤罪并列的做法不同,普通法系只有单一的破坏名誉罪(defamation)。一般说来,破坏名誉只关注不实言论,不涉及意见表达。因此,以真实的事实诋毁他人名誉不属于破坏名誉,但有可能构成侵犯隐私的犯罪。相比于诽谤罪,普通法系的观念认为侮辱罪(insult)的规定对言论自由可能构成更大威胁,因为真相并非侮辱罪的辩护理由。传统的侮辱罪往往用于惩罚真实陈述的言论、观点、讽刺、谩骂甚至幽默。因此,不能在刑法中规定侮辱罪,甚至也不宜对其民事追责,以免对言论自由造成过度干预。正如伦奎斯特(William Hubbs Rehnquist)大法官所说,公民必须容忍侮辱性甚至令人发指的言论,以便为第一修正案保护的自由提供足够的“喘息空间”。

    再次,对于仇恨性言论,美国模式也采取比较克制的态度,这甚至与国际公约相抵触。美国是《消除一切形式种族歧视国际公约》的推动者,但在签署和批准时却免除了公约规定的将仇恨言论、煽动暴力、组建政党煽动种族暴力定为刑事犯罪的义务。另外美国对《公民权利和政治权利国际公约》第20条有关禁止鼓吹战争、鼓吹民族、种族或宗教仇恨言论的相关规定也提出了保留。

    最后,对于媒体言论,美国的诽谤法最为友好。在1964年《纽约时报》诉沙利文案中,联邦最高法院确立了对于公共官员(public officials)诽谤的“实际恶意”规则。公共官员对媒体报导提起民事诽谤诉讼,必须承担被告有“实际恶意”的举证责任,这几乎是一个无法完成的任务。随后,公共官员的概念扩张到公众人物(public figures),公众人物的范围包括歌星、明星甚至公众感兴趣的各式人等。

    (二)尊严模式

    这种模式注重对个人尊严的捍卫。当言论自由与尊严发生冲突时,该模式主张为了维护人的尊严,可对言论自由进行限制。德国《基本法》第1条规定:“人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”人的尊严是德国《基本法》所保护的首要价值,其价值排序超过言论自由的价值。德国《基本法》第5条规定为了保护少年儿童的利益和个人的荣誉(pers?nlichen Ehre),言论自由应受到限制。因此,德国不赞同内容中立原则,认为政府可以为了捍卫人的尊严而对言论的内容作必要审查。德国之所以采取这种做法,与其所经历的两个惨痛历史教训有关:一是滥用自由的经历导致魏玛共和国的灭亡;二是纳粹法西斯对人类尊严肆无忌惮的践踏。沉重的历史教训让德国人牢牢记住了托克维尔先知般的教导:“谁要求过大的独立自由,谁就是在寻求过大的奴役。”因此,德国《基本法》认为言论自由并非无拘无束,必须受人类尊严这一更高价值的节制。

    上述观念投射到刑法层面,呈现出以下特征。首先,德国刑法上既有侮辱罪(Beleidigung),也有诽谤罪(Verleumdung)的规定,同时还规定了恶意中伤罪(üble Nachrede),它们都属于《德国刑法》第十四章侮辱类犯罪(Beleidigung)中的具体罪名。侮辱罪属于基础性罪名,以真实事实诋毁构成侮辱罪;以不真实事实侮辱则属于诽谤罪;如果无法判断真伪,则系恶意中伤罪。《德国刑法》对侮辱罪采取了简单罪状的表述方式——犯侮辱罪的,处一年以下自由刑或罚金刑;以实施行为进行侮辱的,处两年以下自由刑或罚金刑。侮辱包括言语侮辱和行为侮辱两种方式,其内涵非常模糊,且无需采取公然方式,一对一的侮辱也构成犯罪。在德国,辱骂他人(如说人“混蛋”“瘸子”“混蛋”和“白痴”)、使用诅咒词、说他人绰号、或者使用淫秽和嘲笑的手势(如竖中指),原则上都可能受到刑事起诉。甚至在正式场合没有使用敬语也可能遭到诉讼。虽然这些诉讼大多以罚款告终,但却反映了德国法律如何致力于维护公民礼节和个人荣誉。在德国,侮辱罪被广泛适用。以2013年为例,德国共审理涉及侮辱罪的刑事案件26757件,定罪21454件,监禁363件,缓刑701件,刑事罚款20390件。

    其次,因为德国历史上有过第三帝国对犹太人的黑暗历史,尤其是其恶毒的仇恨宣传和歧视,最终导致了大屠杀,因此明确禁止仇恨性言论。《德国刑法》第130条规定了煽动民众罪(Volksverhetzung),其中包括以扰乱公共安宁的方法,“针对民族、种族、宗教或由出生决定的群体,激起对部分居民的仇恨,或激起属于前述群体的一员或部分居民的一员的仇恨,煽动对其实施暴力或专制,或辱骂、恶意蔑视或诽谤前述群体、部分居民或前述群体的一员或部分居民的一员,损害其人格尊严”。对此行为可以处三个月以上五年以下的自由刑。“公开或在集会中,以侵害被害人尊严的方式妨害公共秩序,对纳粹暴力和专制加以赞许、颂扬或辩护的,处三年以下自由刑或罚金。”《德国刑法》第189条还规定了诋毁死者的记忆犯罪(Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener),对于否认大屠杀的言论可以此罪论处,最高可以判处两年自由刑。2021年9月22日《德国刑法》又在侮辱罪章节中增加了煽动仇恨侮辱罪(Verhetzende Beleidigung),规定因他人的国籍、种族、宗教、族裔、意识形态、残疾或性向,对其所属群体或个人进行侮辱、蔑视或诽谤,应处以两年以下监禁或罚款。

    再次,德国模式认为政府官员也存在尊严,批评政府的言论自由,并不代表对政府工作人员个人可无节制地诋毁。对政府官员的侮辱与诽谤也可能构成犯罪,这和美国完全不同。《德国刑法》第188条专门规定了对政界人士的中伤和诽谤犯罪——出于损害与受侮辱者的公开生活地位有关的动机,公开在集会中或通过散发文书,对政界人士进行恶意中伤或者诽谤,足以损害其在民众中的影响力的,最高可以处五年自由刑。第90条还规定,公开诽谤联邦总统是刑事犯罪,可被判处三个月至五年的监禁,但必须经总统授权才能追诉。德国有判例认为:将一位著名政治家(巴伐利亚州总理)讽刺为与正义同居的性活跃的猪,构成侮辱罪。德国人对将人比作动物的非人化非常敏感,例如在漫画中把人画成猪或老鼠。这主要是因为有对历史的痛苦记忆:纳粹在宣传部长约瑟夫·戈培尔的策划下,曾经将犹太人描绘成老鼠和害虫。类似行为在美国不可能构成犯罪,甚至连民事侵权都谈不上。例如,在皮条客杂志诉福尔韦尔案(Hustler Magazine,Inc. v. Falwell),中,皮条客杂志在一则酒类宣传广告中模拟对著名新教牧师杰里·福尔韦尔(Jerry Falwell)的采访。在虚拟采访中,主持人使用“第一次”的双关语暗示他们在谈论首次性行为,假冒的福尔韦尔谈到了在户外厕所与母亲发生了性关系。该杂志谨慎地在页面底部添加了免责声明,提醒读者这是一个玩笑性的模仿。福尔韦尔对杂志提起了民事诉讼,共有三项诉讼请求:侵犯隐私、诽谤和故意造成精神痛苦。前两项诉讼请求都被驳回,理由是广告明显被标记为模仿。但是,陪审团裁定第三项诉讼请求成立,福尔韦尔获赔15万美元。杂志不服,向联邦巡回法院提起了上诉,但被驳回。杂志遂向联邦最高法院上诉,主张福尔韦尔属于公众人物,按照沙利文案所确立的实际恶意原则,杂志并无恶意,只是开玩笑而已。美国联邦最高法院支持了杂志的诉请,推翻了原审判决。最高法院认为:在公众人物以被故意施加精神痛苦索赔案中,也应该使用实际恶意标准。第一修正案保护对名人或其他公众人物的模仿,即使这些模仿旨在给被模仿者造成痛苦。对于福尔韦尔案这样的判决,在德国法中是无法想象的。

    需要说明的是,为了平衡言论自由的价值,《德国刑法》对于侮辱、诽谤等犯罪规定了正当权益维护的出罪事由。《德国刑法》第193条规定:对科学、艺术或商业成就的批评意见、为了保护权益或维护正当权益所发表的言论、上级对下级的抗议和斥责、公务员的官方报告或判决可以作为侮辱罪的出罪事由。只是,该条对出罪事由也做了限缩,认为行权方式不当也可能构成侮辱罪,比如教授批评学生论文不构成侮辱罪,但在批评过程中使用了侮辱性的语言,如使用了“文章写得像垃圾”、“你真是个蠢货,不适合做学问”等表述,则可能构成侮辱罪。

    (三)混合模式

    包括我国在内的大多数国家和地区采取了上述两种模式之间的折衷立场,试图在言论自由和人类尊严这两种价值间寻求平衡,即混合模式。

    首先,在保留侮辱罪的国家和地区,大多数规定只有公然为之的侮辱,才构成犯罪。比如我国刑法通说就认为,《刑法》第246条规定的侮辱罪必须采取公然方式。《日本刑法》也认为只有公然侮辱他人,才构成侮辱罪。

    其次,大陆法系不少国家和地区在保留诽谤罪的同时,将侮辱性言论去罪化,只有虚构事实诋毁他人才构成犯罪。在英美法系国家,刑事诽谤法基本上已被废弃,大陆法系国家则大多保留着诽谤罪的立法。以欧盟为例,在27个国家中有23个保留着诽谤罪,其中20个国家规定了监禁刑。比较特别的是,挪威2016年废除了诽谤罪。另外,不少大陆法系国家对侮辱罪也有所松动,开始了除罪化运动。比如意大利2016年废除了刑法第594条的侮辱罪。《法国刑法典》将大多数侮辱行为视为违警行为,而非犯罪,只有少数的诽谤性侮辱才被规定为犯罪,而且刑罚也只能处罚款。《西班牙刑法》也没有侮辱罪的规定,只有诋毁(slander)和妨害名誉(defamation)两种犯罪,成立两罪都必须明知事实虚假或者轻率地罔顾事实真相。同时,《西班牙刑法》第620条规定,诽谤性言论不构成重罪,只是轻罪,处以10至20天的罚款。2011年12月《俄罗斯刑法典》废除了原第129条诽谤罪、130条侮辱罪的刑事责任,侮辱、诽谤仅承担行政责任。然而,2012年7月,《俄罗斯刑法典》再次修改,诽谤被重新纳入刑法,规定在第128条第1款;但是诽谤罪不再保留自由刑,只处以罚金和强制性社会公益劳动,只是罚金数额大幅增加,最高到500万卢布。值得注意的是,日本2022年提高了侮辱罪的刑罚。原《日本刑法》第231条规定:未揭示事实,公然侮辱人者,处拘留或科料;但修正后的刑法将其法定刑提高到处一年以下惩役或禁锢,或三十万日圆以下罚金或拘留或科料。

    再次,大多数国家和地区都对仇恨性言论保留了刑事治罪的规定,这也与国际公约相符。即使是普通法系的英国、加拿大和澳大利亚,也对诸如反犹太主义和种族主义等仇恨性言论予以刑事规制。根据《公民权利和政治权利国际公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》和《防止及惩治灭绝种族罪公约》这三个公约的相关规定,其一,蓄意煽动种族灭绝的言论必须被定为犯罪;其二,煽动暴力的言论可以被定为犯罪;其三,煽动仇恨、敌意或歧视的侮辱性言论,则属于有争议的灰色地带,国际人权机构目前允许各国因此类言论对个人处以监禁刑。

    最后,为了平衡保护言论自由和人类尊严这两种价值,在保留诽谤罪或侮辱罪的情况下,大多数国家和地区都规定了专门的出罪事由。比如《丹麦刑法》规定了破坏名誉罪,以侮辱目的传播真实消息也可能构成本罪。但法律同时规定了为了保护公共利益和个人利益两种出罪事由。如果一项指控属实,并且善意提出指控的人有义务作出陈述,或为了明显合法的公共利益,或为了自己或他人的利益行事,则该指控应免于处罚。

    二、荣誉还是名誉:侮辱、诽谤侵犯的法益

    我国刑法学界普遍认为侮辱罪和诽谤罪所侵犯的法益是名誉权,但是对于名誉权的具体内涵,学界却很少有过专门研究。我国1979年《刑法》规定了侮辱罪和诽谤罪,立法时并无隐私权的概念。因此,名誉权概念经常与隐私权纠缠不清。不实言论自然会破坏名誉,构成诽谤罪,但是真实的言论则可能侵犯隐私权。如果对隐私权和名誉权不加甄别,就会导致将侵犯隐私的行为处以破坏名誉的侮辱罪。另外,侮辱罪侵犯的更多是一种名誉感,这是一种主观上获得好名声的期待,它更接近荣誉。虽然名誉(reputation)与荣誉(honor)都与人的尊严有关,但如果对两者不加区分,那法律所保护的名誉权可能只是个人假想的名声,也即虚假的名誉,借以掩盖自己的不堪与脆弱,甚至会导致粗鄙低俗的观点、批评或讽刺,冒犯性的艺术都论以侮辱罪。因此,有必要探究这些概念的缘起、内涵和关系。

    (一)荣誉

    詹姆斯·怀特曼(James Whitman)比较了德国侮辱罪的发达、法国侮辱罪的式微以及美国侮辱罪的隐没,认为侮辱罪的起源应该追溯到法国和德国的“个人荣誉”观念,这与两个国家的贵族文化有很大关系。美国没有贵族传统,因此也就没有荣誉的概念。今天的问题不过只是历史问题的延续。

    1.德国模式

    早在19世纪四十年代,德国法律思想中就认为荣誉必须成为任何真正“德国”法律的基础。当贵族的荣誉受到挑战,社会允许决斗的存在,而侮辱罪恰恰就源起于贵族社会的决斗传统。如果想要防止决斗,就必须制定相应的法律避免侮辱行为。因此,法律不可避免地倾向于以决斗者理解的方式来定义侮辱。19世纪中后期,为了消除决斗制度,法律规定了侮辱罪,捍卫贵族阶级被伤害的荣誉。但随着平等主义思潮发展,法律逐渐让平民也分享这种本应由贵族专属的荣誉,贵族荣誉开始转变为平等荣誉。1871年出台了新的《帝国刑法典》,其中就包括至今仍在使用的有关侮辱罪的条款。

    魏玛政权倒塌之后,第三帝国的纳粹法学家认为荣誉是纳粹法律的基础,只不过将传统的贵族荣誉转变为种族荣誉。法律禁止“雅利安人”和“非雅利安人”之间的性关系,并将之规定为犯罪,因为这是对种族荣誉的亵渎。同时纳粹法学家试图重新引入决斗,并坚持认为所有德国人,无论其社会地位高下,都有权通过决斗来捍卫自己的荣誉,维护整个雅利安民族的群体荣誉。如果说魏玛共和国关于荣誉的重心是礼貌,那第三帝国的重心则是傲慢。

    纳粹覆灭之后,荣誉的概念并未被彻底抛弃,联邦德国试图接续魏玛共和国未竟的事业,将平等荣誉的思想渗透到社会各阶层。德国法律开始从荣誉价值转向人类尊严价值。1949年的德国《基本法》第1条有关“人的尊严不可侵犯”的宣言就是一个重要标志。但是德国《基本法》依然保留了荣誉这个术语。该法第5条规定为了保护少年儿童利益和个人的荣誉,言论自由可以被限制。

    根据詹姆斯·怀特曼的描述,侮辱法存在于现代德国,是一种活化石,保留了前现代时代的特征。今天《德国刑法》侮辱罪的规定与判例,都可以从古老的决斗传统中找到根据。比如《德国刑法》第199条规定的实施侮辱的自力救济免责事由——对他人的侮辱当场以侮辱还击的,法官可以宣告侮辱双方或一方不负刑事责任。又如德国法律认可性侮辱,与男方的妻子通奸可以视为对男方的侮辱,目睹丑行的丈夫出于维护自己的荣誉在愤怒中将妻子的情人杀害,这可以作为减轻处罚的辩护理由。总之,德国的侮辱法曾经只适用于社会地位较高的人,但现在适用于所有德国人。曾经局限于贵族阶层的不受冒犯权,已成为所有德国人的权利。在某种意义上,德国侮辱罪的立法发展也是一种向上的平等观,让平民跃升为贵族。

    2.法国模式

    法国也有贵族文化的传统,因此也比较注重荣誉。这也是为什么法国没有美国那么重视言论自由的原因。但是法国的侮辱罪基本上已名存实亡,这主要和法国大革命与旧制度彻底割裂的平等观念有关。法国侮辱罪的早期历史与德国惊人地相似。18世纪大多数法国人对侮辱法的思考也与决斗问题密切相关。但是法国大革命让法律面前荣誉平等的思想深入人心。在大革命过程中存在着一种荣誉“国有化”的观念,只要法国人为祖国而战,他们就被赋予了荣誉的平等份额。考虑到荣誉一词与旧制度关系密切,雅各宾派倾向于用“美德”取代“封建荣誉”。1789年《人权和公民权利宣言》对“荣誉权”只字未提。随后的立法严重削弱了侮辱罪的严厉性,这也是为了与旧时代彻底划清界限。1796年,法兰西共和国出台《犯罪和惩罚法典》,将言语侮辱视为违警行为,由警察以即决方式处理,不必诉诸普通法院。拿破仑时期1810年的《法国刑法典》正式确认了这种做法,将大多数侮辱行为规定为警察处理的“违法行为”,而非犯罪行为,只有少数公开的诽谤性侮辱才被视为犯罪,其刑罚也只是罚金。

    1810年《法国刑法典》中对“荣誉”的真正关注点在于维护政府权威,因此规定了侮辱警察和政府官员的犯罪,以保护他们的荣誉。直到今天,这种规定依然部分存在于法国,1881年通过迄今仍然有效的《新闻自由法》第30—31条规定,当对公职人员实施刑事诽谤时,最高罚款增加到45,000欧元。公职人员包括法国总统、部长、立法委员和宗教事务部长。《法国刑法典》规定用言语、手势、威胁、文字或任何形式的图像对他人进行非公开的严重侮辱,最高可处7500欧元的罚款。

    在法国,法律并不特别保护普通民众的荣誉,对于他们荣誉的捍卫主要是通过行业规则和教育体系来培养。这特出表现为:首先,决斗者的行为规则为法律所尊重。由于法国并未像德国一样规定详细的侮辱法,因此19世纪民间仍广泛存在决斗。1836年查托维拉德伯爵(Comte de Chatauvillard)起草了决斗准则,这个准则后来被法院所接受,认为按照这个准则参与决斗者不构成犯罪。其次,法国不少行业都出台了行业规则,要求行业成员彼此尊重,不得侮辱成员的荣誉,否则会被处罚款,甚至除名。再次,更为重要的是,1881年法国第三共和国颁行《义务初等教育法》,开始普及初等义务教育,用“道德和公民”教育代替宗教教育,通过教育来让学生学会良好的礼仪。德国用法律来推行的文明礼仪,在法国则主要通过教育培养的方式来完成。

    3.美国模式

    在詹姆斯·怀特曼看来,法国和德国是一种将平民提升为贵族的平等主义,而美国则是一种平庸的平等主义。美国从来没有过贵族,大家都是底层。因此,这种平庸的平等主义必然是一种缺乏尊重的平等主义,它没有所谓的荣誉观念。文明(civility)和体面(decency)都可被归为“礼貌”,前者是积极地尊重他人,这表现为各种繁冗的礼节与称谓;后者则是消极地避免粗俗,防止用野蛮的方式冒犯他人。一般而言,文明规则是旨在维持人类必要的社会等级秩序,而体面规则是将人类区别于野兽。如果说德国通过法律来捍卫高尚的文明,法国通过教育来培育文明,那么美国则是通过法律来保持底线的体面。

    因为美国没有贵族传统,因此也就不会将荣誉作为法律保护的利益,它只惩罚可能威胁到身体完整性的言语,如存在紧迫危险的战斗性语言。与德国和法国相比,美国法律并不存在对等级尊重的规范。德国侮辱法中所谓“不尊重”的表现,在历史上所保护的是被害人所主张的等级优越感,这在美国法中是不可能出现的。美国的诽谤法不保护荣誉,它只保护声誉(reputation),仅在损害声誉时才规制此类言论,这意味着它们必须为被害人以外的他人所见所闻。

    (二)名誉

    关于名誉的内涵,学界有不少争论。大致而言,名誉可以分为三种:其一,内部名誉,它是独立于自己或社会评价而客观存在的人之内在价值;其二,外部名誉,这是一种社会对他人的评价,也即声誉;其三,主观名誉也即名誉感,这是本人的自我主观评价。

    内部名誉是人的一种内在价值,与其社会地位、成就、能力无关,它其实类似一种客观存在的绝对命令,不可能被侵犯。一个人无论如何被亵渎、伤害,他依然是人,他的内在名誉仍然存在。在某种意义上,内部名誉相当于人类尊严的同义语。一个人无论多么卑微,他依然有作为人的尊严,有其内在名誉。

    外部名誉是人的一种社会评价,也即声望。社会评价有事实评价和规范评价之分,比如诽谤他人感染艾滋病会导致其社会评价降低,但如果法律认为这减损了被害人的名誉,这其实是在强化对艾滋病人的污名化,因此事实评价有可能不符合法规范所要倡导的价值观,需要借助规范对事实评价进行必要的筛选,通过规范评价避免法律实际上扮演着减损他人人格尊严的帮凶。

    主观名誉则取决于个人的主观判断,它其实就是荣誉的意思。但是个人的想象可能与真实的情况不太一样,甚至带有自欺的成分,如果法律不问具体事实,一律根据被害人的主观感受予以保护,这既可能保护过度,也可能保护不足。保护过度的现象如张三没有坐在首座,感到被侮辱;而保护不足的例子如幼童、智力残疾者,他们并不觉得自己有名誉,按照主观名誉的立场,这些人的名誉就会被排除在保护之外。

    外部名誉和主观名誉其实都从内部名誉而来,因为内部名誉本来就是一种人格尊严不容亵渎的绝对命令,从这种绝对命令的规范派生出了客观方面的外部名誉和主观方面的主观名誉。因此,有学者认为名誉其实是名誉感(荣誉)和声誉的上位概念,侵害声誉或者侵害名誉感都构成名誉侵害。

    名誉权又往往和隐私权存在交集。隐私权是一种排除他人对个人私密生活进行干预的权利。大多数国家和地区都在侮辱罪或诽谤罪以外对侵犯隐私权的行为规定了专门的犯罪。《德国刑法》在第十四章侮辱类犯罪后专门用一章规定了侵犯私人生活和秘密的犯罪,包括侵害言论秘密、以拍照方式侵害私人生活领域、侵害他人隐私等各种犯罪。在对侮辱、诽谤除罪化的美国,也专门规定了侵犯隐私的犯罪,如《加利福尼亚州刑法典》第647条就将非法侵犯他人隐私定为犯罪,最高可判处6个月监禁和1000美元罚款。我国《刑法》也在侮辱罪和诽谤罪以外规定了侵犯公民个人信息罪,侵犯个人隐私的行为有可能构成此罪。

    (三)侮辱、诽谤罪到底侵犯何种法益?

    在保留侮辱罪和诽谤罪的国家和地区,不少学者认为,侮辱罪侵犯的是人的主观名誉或名誉感情,也就是荣誉;而诽谤罪所侵犯的则是人的外在名誉或社会名誉,导致其社会评价降低,也就是损害声誉,这种看法有待商榷。

    1.主观名誉或荣誉

    无论是荣誉还是主观名誉的概念,都是应该被抛弃的概念。荣誉概念来源于身份社会,是不平等的一种残留,对于不同身份者有不同的要求。而与荣誉概念相似的主观名誉概念也过于主观,完全取决于被害人的一己之见,会导致法律的判断缺乏客观标准。詹姆斯·怀特曼认为:荣誉与名誉的核心区别在于,前者是确保他人在公共领域或私人场合向我们表示尊重的利益,而后者则是确保关于我们的可耻或不可信的事情不会为公众所知悉。既然侮辱罪并不涉及名誉损害,而是对个人荣誉或尊严的损害,它更多涉及的是被害人的主观感受,那么侮辱条款就几乎可以无所不包,披露通奸、出轨、性骚扰、家暴、嘲讽、恶评等信息,说粗鄙的笑话、口角、殴斗(如扇耳光)等行为都可能认定为侮辱罪,这有违罪刑法定的明确性要求。因此,以侵犯荣誉或主观名誉为法益的侮辱罪是否应该存在,就成为一个需要慎重思考的问题。

    其次,荣誉或主观名誉的概念很容易推导出伤害群体荣誉的侮辱案件。德国法院1934年首创群体侮辱概念。一名男子在理发店对党卫军(SS)和纳粹冲锋队(SA)发表议论,认为它们都是渣滓,该男子的言论被人偷听,后被举报,法院认为男子的言论严重损害这两个团体中每个成员的荣誉,构成侮辱罪。群体侮辱概念随后进入到德国法理论。最具代表性的案件是20世纪九十年代的图霍尔斯基案一(Tucholsky Ⅰ)(也称“士兵都是杀人犯”案)。行为人是和平主义者,海湾战争期间在汽车保险杆上贴了一个“士兵都是杀人犯”(soldiers are murderers)的标语,批评德国参与战争。这个标语最早由20世纪三十年代的反纳粹活动家库尔特·图霍尔斯基(Kurt Tucholsky)提出。初审法院认为,行为人冒犯了德国军人的人格尊严,构成侮辱罪。该案上诉到德国联邦宪法法院后,法官迪特尔·格林(Dieter Grimm)领导的三名法官小组在所撰写的内部意见(chamber opinion)中,推翻了原审法院的裁决,认为这种标语并不构成对军人的侮辱。这个意见招致了学界、政界甚至宪法法院前首席大法官的广泛批评。1995年联邦宪法法院合并了四个使用“士兵都是杀人犯”口号被判侮辱罪的相似案件,对类似案件做出了正式回应(亦称图霍尔斯基案二)。此案由宪法法院全体裁决。法院虽然最终认为上述案件不构成侮辱罪,但缩小了图霍尔斯基案一的适用范围,认为《德国刑法》第185条关于侮辱罪的规定是合宪的,该法条不仅保护个人的名誉,也保护国家机构的名誉。为了让国家机构获得必要的权威,对言论自由的必要限制是合理的。宪法法院认为,“士兵都是杀人犯”这种表述针对的是所有的军人,贬低性言论涉及的群体越大,作为个体所受到的贬损也越小。对全体军人的贬损并不必然能够推导出对德国联邦军人的侮辱。按照法院的立场和逻辑,如果行为人使用了“德国联邦军人都是谋杀犯”的口号,那还是可能构成侮辱罪的。

    2.外在名誉

    与主观名誉相比,外在名誉所倡导的社会评价降低较好地把握了名誉权的本质,但它所涉及的事实评价与规范评价也可能存在问题。

    其一是事实评价中的事实是否包括虚假事实。换言之,基于虚假事实所获得声誉是否值得法律保护?如果以法律手段保护伪善者的声誉,是否违背法律所追求的公平与正义?柏拉图《理想国》中诡辩论者色拉叙马霍斯曾主张:做一个伪善的人才是最聪明的做法,人只需要假装正义,拥有正义者的名声,而无需行正义之事。如果泄露真实的隐情,也构成伤害被害人声誉,则法律所保护的不过是被害人虚假的声誉。这是不是以法律手段为诡辩者所倡导的伪善人生观保驾护航呢?

    其二是规范评价会导致事实上的不公平,以逻辑自洽伤害人类朴素的正义感。比如,诽谤他人感染恶疾,或者诽谤他人为同性恋,如果在法律上将之认定为名誉受损,是对疾病、性向的污名化,会导致社会歧视的合法化;但如果法律不认为这些行为侵犯名誉权,是否会对具体的被害人造成个体不公呢?然而,一旦取消规范评价,只按照事实评价来判断他人的社会评价,那么如果发布某人其实很穷、平常朋友圈所发的炫富图片都是假的等信息,这是否侵犯名誉权,从而构成侮辱、诽谤罪呢?

    以上事例说明,即使采用外在名誉标准一样会引发认定困难。正因为人类理性的有限性,很难做出合理的规范评价,所以美国模式认为应该彻底取消侮辱、诽谤罪,将言语攻击区分为民事诽谤之诉与恶意不实言论(malicious falsehood)之诉。法律虽不能认为恶疾、性向、贫穷、身份与人格减损有关,因此对这些贬损不能看成名誉侵权,但如果上述言论导致他人财产等利益受到损害,被害人虽然不能提起民事诽谤之诉,但可以提起恶意不实言论之诉。

    3.我国刑法的取舍

    我国刑法关于侮辱罪、诽谤罪的设立有其特殊历史背景,1979年《刑法》设立此罪是为了防止十年浩劫中随意侮辱、诽谤他人的情况再次出现,以保护公民的人格尊严。1979年《刑法》第145条规定:“以暴力或者其他方法,包括用‘大字报’、‘小字报’,公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利……”1997年《刑法》取消了“大字报和小字报”的规定,理由是1982年《宪法》取消了1978年《宪法》第45条规定的公民有运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利,因此采取“大字报、小字报”的方式侮辱、诽谤的,也可以为其他方法所包括。1997年《刑法》第246条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利……”比较新旧《刑法》,一个值得关注的地方在于暴力侮辱是否必然需要采取“公然”方式。按照1979年《刑法》的规定,无论是“以暴力或者其他方法”进行侮辱,都必须采取“公然”方式;但是按照1997年《刑法》的规定,法律语言的表述其实存在歧义。由于1997年《刑法》删除了“包括用‘大字报’、‘小字报’”的规定”和连接前后文的“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”中的其他方法与公然侮辱之间没有用逗号隔开,因此对于这种表述就有两种理解:一种理解是暴力侮辱无需采取公然方式,但暴力以外的其他方法则需要采取公然方式;另一种理解是无论是暴力侮辱还是其他方法,都需要采取公然方式。如果采取第一种解释方法,那么私下的暴力侮辱,比如在私下场合打人耳光,即便没有达到轻伤或轻微伤的程度,也可以论以侮辱罪。我国刑法通说采取的是第二种观点,即无论是暴力侮辱,还是其他侮辱,都必须采取公然方式。

    既然侮辱罪需要公然为之,私下的侮辱不构成侮辱罪,那么侮辱罪所侵犯的法益就并非荣誉或主观名誉,而是外在的名誉,也即声誉。外在的名誉是一种社会评价,但法律所保护的社会评价应该以真实作为基础,而不能保护建立在虚假事实基础上的伪名。以真实的事实相侮辱,不可能侵犯真实的声誉。因此,只有诽谤性的侮辱才可能侵犯名誉权。以真实的事实攻击他人,只可能构成侵犯隐私权的犯罪,符合其他条件的话也可构成侵犯公民个人信息罪。

    至于规范评价可能导致的不公,则是一个非常难处理的问题。法律既不能无视民众的朴素情感,也不能以法律的方式来强化社会歧视;但法律也不能没有固守的价值观。因此,或许可以从两个方面来缓和这个矛盾:其一,应该以一般人的道德观来对事实评价进行规范引导。在任何时代,一般人的道德观念都不会认为贫穷是一种人格瑕疵,因此虚构事实说他人是穷人自然不构成诽谤罪;但是一般人道德观念往往都会认为妓女属于不道德的职业,法律不能以防止对性工作者的污名化而拒绝将此种诽谤认定为犯罪,否则就会导致道德相对主义,无视具体被害人的真实痛苦,以人道主义之名行不人道的伪善之举。其二,从主观故意的角度,如果行为人明知某种虚构事实的行为足以给特定个体带来伤害,即便一般人认为这种虚构事实(如感染麻风病)不会导致他人人格降低,但因为被害人特殊的情况,行为人具有超越一般人的特殊认识,也可以诽谤罪论。

    三、网络暴力规制的刑法选择与侮辱罪的拆分

    随着时代的发展,网络世界与现实世界已密不可分。虽然有人认为网络世界是一种虚拟世界,与现实世界相对立,但“虚为实时实亦虚”。虚拟世界与现实世界的二分法已经越来越无法揭示世界的真相。

    (一)网暴的刑法规制路径

    在学界,关于虚拟世界和现实世界的关系大致有四种看法:一说认为虚拟世界仍属个人的集合体,属于现实世界一环,与现实世界无异;二说认为两者为交互作用,相互渗透;三说认为虚拟世界与现实世界无涉;四说认为现实世界会为虚拟世界整合。如果采第一种观点,那么刑法对于网络暴力就无需大惊小怪,直接将现实世界的规则适用于网络世界即可;如果按照第二种观点,那么对于网络暴力,就有必要根据网络社会的特点进行相应的修正;但如果采取第三、四种观点,那就必须另起炉灶,创造一种与现实世界完全不同的针对网络世界的全新法律。

    后两种说法太过于激进,几乎没有哪个国家或地区在立法时采取;第一种观点则过于保守。大多数国家采第二种理解,认为网络世界与现实世界虽有区别,但却密不可分。刑法只需要根据网络世界的特点进行必要的修正,即可规制网络空间的行为。

    具体到网络暴力问题上,有两种不同的修正路径:一种观点认为应该强化对侵犯名誉犯罪的打击力度,制定专门的反网络暴力法。理由在于,网络世界并无太多的过滤机制,侵犯名誉的行为一旦散布于网络,对于被害人的伤害具有全球性和永久性,因此有必要加强管制。比如韩国2007年开始推动网络实名制,2008年由于女星崔真实遭受网络谣言而自杀,韩国国会开始推动立法,也称崔真实法案。该法案拟增设网络暴力罪,按照草案的规定,只要在网络上散布足以损害他人名誉事者,无论真实与否,均处九年以下有期徒刑;所散布信息如仅侮辱中伤他人之事者,处三年以下有期徒刑。这个法案在韩国引发了重大争议。但是最后增设新罪的提议并未被通过。受此观念影响,我国也不乏学者主张增设专门的网络暴力罪。另一种观点则认为刑法无需过度介入。他们认为,网络言论在传播上具有一定的匿名性,可信度不高;且由于网络使用的便捷,各方当事人处于平等地位,当被害人得知自己名誉受损,很容易提出反对意见;对于网络言论应该更加宽容,没有必要采取强管制立场。

    我国刑法更加偏向第一种立场,这体现为积极地增加新罪。比如2009年《刑法修正案(七)》规定了出售、非法提供公民个人信息罪,2015年《刑法修正案(九)》又将其扩张为侵犯公民个人信息罪,《刑法修正案(九)》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等,极大地强化了对网络不法行为的刑事打击力度。另外,《刑法修正案(九)》还加大了对网络侮辱、诽谤的打击力度,规定通过信息网络实施侮辱、诽谤行为的,“被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助”。

    然而,立场并不能取代思考。无论是持网络暴力刑事打击一律从重还是一律从轻的观点,都是一种过于匆忙的简单化处理,也忽视了现实的复杂性和变动性。刑法毕竟是最后法、补充法,不到万不得已,不应该轻易动用。对于网络暴力,还是应该在准确认识各类犯罪本质的基础上,有所甄别,采用民法、行政法、刑法齐头并进的方式综合治理。尤其是在帮助信息网络犯罪活动罪等网络新罪开始成为“超级罪名”、司法实践已有泛滥趋势之情形下,学界关于停用废止相关罪名的呼声越来越高。因此,新罪的设置要慎之又慎。总之,如果现有的法律经过适当整合足以应对网络暴力,就没有必要制定新法。

    (二)侮辱罪的拆分

    如上文所述,法律所保护的声誉应当建立在真实的基础上,以真实的事实攻击他人就不宜以侮辱罪论处。鉴于此,我国《刑法》第246条关于侮辱罪的规定有拆分整合的必要。

    1.暴力侮辱属于暴行罪的范畴

    暴力侮辱,比如泼粪、殴打、强迫他人食粪等,这其实属于暴行罪的范畴。暴行是一种包括殴打以及其他对身体施加有形力的行为。它所侵犯的法益是身体权,而非名誉权。将暴行视为侮辱,其实降低了对人身权利的保护力度。暴行罪(batter)在世界各国普遍存在,在侮辱、诽谤除罪化的普通法系,也存在暴行罪的规定。因此,有必要对侮辱罪进行拆分,暴力侮辱其实属于暴行罪的范畴,没有必要限定为公然为之,私下的暴行行为,诸如一对一的家暴、泼粪,都可以犯罪论处。在刑法还未规定暴行罪之前,暴力侮辱的法律规定可以作为替代性的规定,将这些行为直接以侮辱罪处理。

    2.诽谤性侮辱属于诽谤罪的范畴

    对于缺乏事实根据的诽谤性侮辱,直接论以诽谤罪即可,而非侮辱罪。虽然从哲学上来说,现象界所有的虚假都有真实的成分,所有的真实也都有虚假的部分。但是,只要某种信息足以让一般人产生误解,那么在法律中就可以判断为诽谤性的虚假信息。事实上,司法实践中绝大多数网络侮辱,都具有诽谤性的内容,传播的视频大多经过剪辑,断章取义,过滤对自己不利的细节,夸大他人的过错。在网上发布传播这种信息攻击他人,其实就是一种诽谤性侮辱,应该直接以诽谤罪论。比如,在最高法“网暴典型案例”的王某某诉李某某侮辱案中,王李两人原系男女朋友,分手后,男方将女方裸照发在网上,并发布报料文章,配以“有偿约炮”“床照”等文字。在这个案件中,被告人所配的文字如“有偿约炮”等,所传递的信息从根本上偏离了实情,属于虚构事实诋毁他人为性工作者,这应该理解为诽谤性侮辱,论以诽谤罪更加合适。

    3.用真相侮辱属于侵犯公民个人信息罪的范畴

    以真实的事实相侮辱不可能侵犯真实的声誉,因此不构成侮辱罪;但由于侵犯隐私权,可能构成侵犯公民个人信息罪。

    比较复杂的案件是行为人出现认识错误,自以为发布的是真实信息,但其实是虚假信息,导致他人名誉受损。典型的案例如蔡某某侮辱案,被告人蔡某某因怀疑徐某在其服装店试衣时偷了衣服,于是将徐某在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后,上传到网上,并以求“人肉搜索”等方式对徐某进行侮辱。徐某后因不堪受辱跳水自杀,法院以侮辱罪判处被告人有期徒刑一年。然而,如果按照传统侮辱罪、诽谤罪并存的立场,该案很难认定为侮辱罪的既遂。本案属于典型的认识错误,被告人主观上想实施侮辱行为,但客观上属于诽谤。由于侮辱罪和诽谤罪属于相同刑罚的平行罪名。按照传统观点,侮辱、诽谤两罪属于排斥关系,无法出现实质竞合,因此本案只能以侮辱罪的未遂论处。但其实“人肉搜索”,用真实的事实攻击他人不构成侮辱罪,而属于侵犯公民个人信息罪的范畴,因此本案属于主观上想实施侵犯公民个人信息罪,但客观上属于诽谤。按照抽象符合说,由于两罪都属于侵犯人身权利的犯罪,重罪和轻罪在轻罪范围内重合,因此可以论以诽谤罪。

    司法实践中比较常见的侮辱判例是发布他人裸照或私密视频,对此可能有三种情况:第一,发布他人真实的裸照或私密视频,这属于侵犯隐私权的行为,如果通过照片或视频可以识别到具体的个人,情节严重可以构成侵犯公民个人信息罪。《个人信息保护法》将个人信息定义为,“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息”,对于此类私密信息,不能排除在个人信息以外,否则会抵触民众的常识,让法律语言和日常用语出现巨大的割裂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定:“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的”,属于“情节严重”,从而可以构成侵犯公民个人信息罪。行为人在网上发布他人的裸照或私密视频,显然也明知会有人利用此个人信息从事传播淫秽物品类的犯罪,因此即便行为人只发布少量视频或裸照,也可能构成此罪。第二,发布并非他人真实的裸照或私密视频,比如使用网络技术用他人的照片加工成裸照或私密视频,这种行为因诱发不当联想而损害他人声誉,导致其社会评价降低,属于诽谤性侮辱,情节严重,可以构成诽谤罪。第三,发布他人真实的裸照或私密视频,并附加诽谤性的文字描述,如前文提及的王某某诉李某某侮辱案,情节严重可以构成侵犯公民个人信息罪和诽谤罪的想象竞合。当然上述三种情况,还可能与传播淫秽物品类犯罪发生竞合关系。

    4.仇恨性言论不属于侮辱罪的范畴

    对于仇恨性言论,联合国在《关于仇恨言论的战略和行动计划》中将之定义为“因为个人或群体的身份(即宗教、族裔、国籍、种族、肤色、血统、性别或其他身份因素)而攻击他们或对他们使用贬损或歧视性语言的任何言论、文字或行为交流”。《反恐怖主义法》第4条第2款规定:“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义,消除恐怖主义的思想基础。”

    我国《刑法》所打击的仇恨性言论主要有种族、宗教和极端主义三类。对于宣言种族仇恨的言论,《刑法》第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪对其予以规制;对于宣言宗教仇恨的言论,《刑法》第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪,《刑法》第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪都可以对其予以规制;至于其他的仇恨言论,可以通过对《刑法》第120条之三宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪和第120条之四利用极端主义破坏法律实施罪中的极端主义进行相应的解释,实现必要的打击。没有必要新设专门的“煽动仇恨罪”。

    需要特别强调的是,对于仇恨性言论的禁止并非来源群体荣誉的观念;上述罪名所侵犯的法益也非名誉权,不能用侮辱罪来惩治仇恨性言论。对仇恨性言论的禁止不是为了保护强势群体,而是对弱势群体的保护。民主不仅要防止少数凌驾多数的特权,也要避免多数对少数的歧视,防止“多数人的暴政”。在网络时代,各种仇恨性言论假借多数意志肆意蔓延,这种社会暴虐比国家专断更可怕,一如约翰·穆勒(John Stuart Mill)所言:“当社会集体地凌压其组成的个人时,它的肆虐手段并不只是限于其政治机构的所作所为……这种暴虐比许多政治暴虐还可怕,因为虽不常用极端的处罚做后盾,但却令人更难遁逃,这是因其更深入生活的细节,甚至奴役到灵魂深处。”

    5.辱骂性侮辱可以非刑法方式处理

    对于司法实践中常见的辱骂性侮辱,比如用各种无事实基础的评价性语言进行谩骂,如骂人猪狗不如、垃圾、蠢货等等,这些不宜以犯罪论处,但可以作为民事侵权,情节严重的可由治安管理处罚法处罚。如果观点性评价构成侮辱罪,那么按照滑坡理论,很有可能正常的批评、合理的建议、戏剧性的讽刺、冒犯性的艺术都有成立侮辱罪的可能。

    四、权利行使与出罪事由

    在网络时代,任何对言论的法律规制都关涉言论自由。为了保护言论自由的价值,在保留侮辱罪或诽谤罪的地方,一般都将权利行使作为出罪事由。

    (一)维护公共利益

    在大多数国家和地区,维护公共利益可以作为妨害名誉犯罪的出罪事由。在侮辱罪和诽谤罪并存的地方,真相是诽谤罪的出罪事由,但不能排除侮辱罪的成立,比如《德国刑法》第192条规定,“如果侮辱是根据断言或散布的形式或根据侮辱发生的情况来认定的,即使其所断言或散布的事实有事实证明,也不能排除适用第185条(侮辱罪)规定的刑罚”。但如前文所述,《德国刑法》第193条紧接着规定:如果出于维护某些公共利益的需要,则可能排除侮辱罪的成立。《日本刑法》第230条之二也规定:如果公然披露损害他人名誉的行为,是涉及有关公共利益的事实,而且其目的只是为了维护公共利益,经判断事实的真伪,证明该事实真实,不处罚。

    根据前文所述,侮辱罪可被拆分为暴行类的暴力侮辱、诽谤性侮辱和侵犯隐私的侮辱,第一种情况本应该以暴行罪处理,但是在我国《刑法》还未修改之前,可以暂用侮辱罪代替适用。第二种情况属于诽谤罪的范畴,第三种情况则可能构成侵犯公民个人信息罪。真相虽然可以排除诽谤罪的成立,但并不一定可以作为侵犯公民个人信息罪的出罪事由。然而,《个人信息保护法》第13条规定,“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内”,个人信息处理者可处理个人信息。由于侵犯公民个人信息罪的罪状描述有“违反国家有关规定”的空白罪状,因此在维护公共利益的情况下,如果信息处理者在合理范围内处理个人信息,即便这些信息属于隐私信息,也不能论以侵犯公民个人信息罪。

    公共利益不同于大众兴趣,所以身体障碍、精神障碍,疾病、血统、性生活等属于私生活秘密的事实,原则上应否定其具有公共性。但是个人私生活的品行如果与其从事的公共活动性质有关,可以作为其社会活动批判与评价的素材,也可属于公共利益的范畴,比如公职人员或者宗教团体的负责人私生活不检点。卢梭在《社会契约论》中将公意(general will)与众意(the will of all)相区别,公意在其目标和本质上都是普遍的,平等适用于所有公民,但是众意则是每个人特殊意志的产物。公意与公共利益有关,但众意更多只是大众的兴趣。

    美国沙利文案所确立的实际恶意原则最早针对的是“公共官员”,但随后扩张到公众人物,公众人物有完全性公众人物和有限性公众人物之分。前者包括著名的、经常活跃于大众媒体,为公众所熟悉,具有说服力和影响力的人。后者则是偶然卷入公共议题,旨在解决有争议的共同问题,自愿进入重要公共辩论希望影响舆论之人。从表面上看,关于公众人物的内涵有人与事两种视角,前者是因为身份特殊,所以他所有的事情都值得关注;后者则是因为事件特殊,所以卷入事件的相关人士具有公共性,比如地震中的受害人,刑事案件中的嫌疑人。这两种视角都有一定的合理性,但都可能导致公众人物概念的泛化。比如公职人员因为特殊的身份,属于公众人物,但是与其公职身份无关的隐私,如官员离婚妻子再婚的对象,自然与公共利益无关。又如,遭遇火灾的被害人因为事件特殊卷入公共话题,但是被害人的性取向与事件没有关系,那就不属于公共利益所关涉的内容。因此,公共利益可以限缩为因行为人特殊的公共身份,而与该身份履职行为密切相关的事件,或者因卷入特殊公共事件,与该事件有密切关系之人与所涉事件相关的事情。

    我国《宪法》第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利。”因此,公民有对公职人员提出批评的权利,当公民行使这种权利,即便表达方式有所不当,也不宜随意贴上犯罪的标签,让人噤若寒蝉。对于公职人员以外的公众人物,理论上也普遍认为,他们的隐私权和名誉权会受到一定的限制。因此,公共利益是一种重要的出罪事由。如果行为人为了公共利益发表了诽谤性侮辱,若客观上属实,自然不构成诽谤罪;即便符合侵犯公民个人信息罪的构成要件,也可以作为违法阻却事由排除犯罪性。

    值得研究的问题还有关于真相的证明责任。如果它是构成要件本身的阻却事由,那么必须由控诉机关承担举证责任。只要被告人主张所言属实,并提供导致合理怀疑的证据,举证责任就转移到公诉机关,后者必须超越合理怀疑证明行为人所言为虚。但如果作为违法阻却事由,其证明责任就存在一定的争议。有些地方认为诸如正当防卫这类正当化事由的举证责任也主要应由控诉机关承担,也即只要被告人提出具有正当防卫的合理怀疑,让抗辩理由成为法庭审理的争议点,那么反驳责任就转移到控诉机关,控诉机关要承担超出合理怀疑的证明责任进行反驳。但是,也有些地方认为正当化事由的举证责任主要应由被告方承担。换言之,被告方不仅应负有提出责任(达到合理怀疑的程度,从而成为审理的问题),同时还要承担优势证据的说服责任。

    毫无疑问,真相是诽谤罪构成要件本身的阻却事由,但它并不能排除侵犯公民个人信息罪的成立,因为后者本来就需要侵犯真实的个人信息。如果侵犯虚假的个人信息,那不可能成立侵犯公民个人信息罪。当行为人为了维护公共利益,主张某官员出轨,并提出了引发合理怀疑的证据,如提供的视频显示两人搂抱进入宾馆房间,提供了多次开房记录等等,但官员称两人并无越轨之举,并控告行为人同时构成诽谤和侵犯公民个人信息罪。这种情形下,由于行为人提供了引发合理怀疑的证据,如果控告方无法提供超出合理怀疑的证据证明两人没有发生越轨之事,那就可以排除诽谤罪的成立。同时,由于行为人披露个人信息的目的是为了公共利益,故也不构成侵犯公民个人信息罪。总之,如果行为人为了维护公共利益,只要提供了引发合理怀疑的事实,对公众人物提出批评,那么就可以豁免诽谤罪或侵犯公民个人信息罪的责任。但在这类案件中,如何界定“公共利益”至关重要,对公共利益的判定和证明是理论和实践中需要进一步研究的问题。

    (二)维护个人利益

    维护个人利益属于一种自救行为,它是一种超法规的违法阻却事由。对于侵犯名誉和隐私的犯罪,有些地方的刑法也特别规定维护个人利益可以作为免责事由,比如前文所提及的《丹麦刑法》;又如《德国刑法》第199条所规定的对他人的侮辱当场以侮辱加以还击不负刑事责任,这也是一种典型的自救行为。我国台湾地区“刑法”第311条规定了四种出罪事由:“以善意发表言论,而有下列情形之一者,不罚:1.因自卫、自辩或保护合法之利益者;2.公务员因职务而报告者;3.对于可受公评之事,而为适当之评论者;4.对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事,而为适当之载述者。”第1款是为了维护个人合法利益,而后三款则是为了维护公共利益。

    我国刑法理论普遍认为自救行为是一种超法规的违法阻却事由。成立自救应符合四个条件:其一,前提条件。权利受损且被侵害的权利有恢复的可能;其二,目的条件。实施自救是为了保护自己的合法权利;其三,时机条件。自救行为必须在紧迫状态下实施;其四,限度条件。自救行为具有社会相当性。常见的自救行为如行为人摩托车被偷,次日在他人家中发现摩托车,遂将摩托车骑回(摩托车案),这不构成盗窃罪。再如,女车主坐车盖哭诉维权案,这也不构成损害商品声誉罪。

    在司法实践中常见的案件,如恋人出轨被网暴案中,就可能涉及自救行为。关键性的问题有三:第一是权利基础问题。如果双方没有婚姻关系,一方在法律上就并不拥有要求对方保持忠诚的权利,其自救行为也就缺乏相应的权利基础。另外,其目的可能只是单纯的泄愤,很难说有让对方回头再续前缘的想法。

    第二是限度条件。社会相当性理论由德国刑法学家汉斯·威尔泽尔(Hans Welzel)首创,其目的在于为超法规的违法阻却事由寻找依据,避免刑法过于机械与教条。社会相当包括手段相当与结果相当。在道德哲学上,前者是从道义论的角度来检视一种行为本身是否具有道义的正当性,而后者则是从功利论的角度来探究结果是否具有功利上的有利性。比如恋人为了披露过错方出轨,将“小三”的裸照和私密视频公之于众,甚至将“小三”父母的个人信息发在网上,这就明显突破了道义限度,手段不再具有相当性。另外,如果“小三”精神失常自杀身亡,社会性死亡转为生理性死亡,那么结果也不具有相当性。

    第三是认识错误问题,这主要涉及对权利行使的误认。在恋人出轨被网暴案中,如果行为人误认自己有权实施自救,但客观上并无此权利。对此行为如何处理,在理论上也存在分歧。假想的自救或说假想的权利行使,包括两种情况:一是对事实问题的误认。如摩托车案中,行为人骑回车辆后发现并非自己的摩托车,这是一种事实上的认识错误,可以排除盗窃故意。由于盗窃不处罚过失,所以不构成盗窃罪。另一种情况类似恋人出轨被网暴案,行为人对事实问题没有误认,但对自己是否有权利基础产生了误认,这是一种评价性错误,属于法律上的认识错误,这一般无法豁免罪责。

    总之,权利行使是网络暴力相关犯罪的重要出罪事由。为了维护公共利益针砭公众人物,只要提供引发合理怀疑的事实,就可以豁免诽谤罪或侵犯公民个人信息罪的责任。对公职人员的批评是宪法赋予公民的权利。至于因为恋人出轨而对其进行网暴,则需根据社会相当性理论进行处理,利益权衡非常复杂,刑法只能勉力而为。

    五、结语

    网络暴力主要是一种与言论表达有关的暴力,对网络暴力的法律规制涉及言论自由与人的尊严之间的关系。如何在两者间寻找一种合乎中道的平衡,仅凭理性无法得出妥帖的答案,需要我们不断寻求实践性智慧。侮辱罪和诽谤罪是侵犯名誉权的犯罪,但正如所有的超级大词,你不问我我还知道;你若问我,我就茫然无知。我们经常将名誉、隐私、荣誉这些相关概念混为一谈。哲学家说,我们语言的界限意味着我们世界的界限。同理,我们语言的混乱也代表着我们混乱的世界观。因此,必须对法律概念进行精准的定义,虽然这是不可能彻底完成的任务。

    从历史观之,侮辱罪与等级社会的“个人荣誉”观念有关,荣誉原是一个去除一切等级制度的神学概念,荣誉要求视虚名为粪土;但当荣誉转化为世俗概念后却成为强化等级的观念。语言的变迁时常具有莫大的讽刺。当前,我们已经处在一个世俗主义的平等社会,荣誉这个概念已失去其存在的土壤。当荣誉转化为主观名誉观念,侮辱罪似乎获得继续存在的可能,但却可能无限膨胀,几乎无所不包,因此侮辱罪的存废就成为一个需要慎重思考的问题。刑法所保护的名誉,是一种具有社会评价的外在声誉,但外在声誉必须有真实的基础,而不能是以虚假事实所搭建的伪名。法律不能助长伪善。因此,有必要拆分侮辱罪。具体而言,暴力侮辱可以作为暴行罪的替代罪名,无论公开或私下的暴力侮辱,都可以犯罪论处;虚构事实的诽谤性侮辱直接论以诽谤罪即可;以真实的事实攻击他人,侵犯的并非名誉,而是隐私,情节严重的可构成侵犯公民个人信息罪。至于辱骂则可以更多使用行政法和民法进行规制。尽管现在的侮辱诽谤大多发生于网络世界,但网络世界与现实世界无法截然分离,故无需在现实世界之外专门针对网络世界另立新法,用好现有的法比制定新法可能更好。

    古老的哲学曾经认为,所有真正的问题都只有唯一正确的答案,其他答案都是错误的;如果一个问题没有正确的答案,那么问题本身就并非真正的问题。然而,我们并非生活在乌托邦,尘世中的经验世界就如柏拉图隐喻中的洞穴,充满着各种想象和无知。没有最好的答案,我们只能祈求最不坏的结果。以赛亚·伯林(Isaiah Berlin)说:我们能做的最好的事,就是维持一种不稳定的平衡,以此来防止陷入绝境或者是做出不可忍受的选择——这是对一个文明社会的基本要求。此时,保持一点谦卑是很有必要的。

    【注释】

    [1]王昱璇、张灿灿:“奏响网络时代人格权司法保护强音”,载《检察日报》2023年2月9日,第1版。

    [2]吴某某在网上浏览到被害人沈某某发布的“与外公的日常”贴文,遂捏造“73岁企业家豪娶29岁大美女”的贴文,造成极其恶劣的社会影响,法院后以诽谤罪判处吴某某一年有期徒刑。最高人民法院:“依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例”,载《人民法院报》2023年9月26日,第3版。

    [3]赵宏:“网暴案件中的民行刑衔接”,《北方法学》2023年第5期,第3页。

    [4] Guy E. Carmi, “Dignity Verus Liberty: The Two Western Cultures Of Free Speech, ” Boston University International Law Journal, Vol.26, No.2, 2008, p.362.

    [5]Ibid., p.347.

    [6]美国有15个司法区保留了某种形式的刑事诽谤法。

    [7] Coroners and Justice Act 2009, p47,http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/25/pdfs/ukpga_20090025_en.pdf, last visited on 22 January 2024.

    [8]James Q. Whitman, “Enforcing Civility and Respect: Three Societies, ” The Yale Law Journal, Vol.109, No.6, 2000, p.1382.

    [9]Carmi, supra note [4], p.345.

    [10]Carmi, supra note [4], p.343.

    [11]Donald P. Kommers, “The Jurisprudence of Free Speech in the United States and the Federal Republic of Germany, ” Southern California Law Review, Vol.53, No.2, 1980, p.657.

    [12](法)托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,商务印书馆2012年版,第184页。

    [13]Whitman, supra note [8], p.1284.

    [14]Edward J. Eberle, “Public Discourse in Contemporary Germany, ” Case Western Reserve Law Review, Vol.47, No.3, 1997, p.897.

    [15]Whitman, supra note [8], p.1305.

    [16]Carmi, supra note [4], p.332.

    [17]Organization for Security and Cooperation in Europe, “Defamation and Insult Laws in the OSCE Region: A Comparative Study, ” p.103, https://www.osce.org/files/f/documents/b/8/303181.pdf, last visited on 22 January 2024.

    [18]Carmi, supra note [4], p.327.

    [19]徐久生:《德国刑法典》,北京大学出版社2019年版,第108—109页。

    [20] German Criminal Code, https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/englisch_stgb.html#p1907, last visited on 22 January 2024.

    [21]徐久生,见前注[19],第144页。

    [22]因诽谤德国总统而被起诉的情况很少见,此类起诉必须得到总统的许可。2011年,总统克里斯蒂安·伍尔夫(Christian Wulff)批准起诉一名博主,原因是该博主的图片造假,显示总统的妻子做出了纳粹手势。但伍尔夫最终撤回了许可。Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.104.

    [23]Eberle, supra note [14], p.897.

    [24]Carmi, supra note [4], p.333.

    [25]Hustler Magazine v. Falwell, 485 U. S.46(1988).

    [26]王爱立主编:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2021年版,第930页。

    [27]Amal Clooney and Philippa Webb, “The Right To Insult In International Law, ” Columbia Human Right Law Review, Vol.48, No.2, 2017, pp.3-4.

    [28]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.124, 179.

    [29]比如虚构事实说被害人涉嫌参与维希政权或纳粹人而被控“侮辱”。

    [30]Whitman, supra note [8], p.1350.

    [31]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.96, 216.

    [32]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.198.

    [33]根据《日本刑法》第16、17条的规定,拘留是指1日以上未满30日之身体拘禁;科料是指1,000日圆以上未满1万日圆之金钱剥夺。

    [34](日)深町晋也:“日本侮辱罪法定刑的提高与所留下的课题”,黄士轩译,《月旦法学杂志》第343期(2023年),第187页。

    [35] Carmi, supra note [4], p.364.

    [36]Clooney and Webb, supra note [27], p.2.

    [37]英译为“if the issuer of the allegation in good faith has been under an obligation to speak or has acted in lawful protection of obvious public interest or of the personal interest of himself or of others”。Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.84.

    [38]李念祖:“侮辱罪的宪法问题”,《在野法潮》第23期(2014年),第7页。

    [39]Whitman, supra note [8], p.1315.

    [40] Whitman, supra note [8], p.1328.

    [41]Whitman, supra note [8], p.1318.

    [42]Whitman, supra note [8], p.1328.

    [43] Whitman, supra note [8], p.1308.

    [44]Whitman, supra note [8], p.1315.

    [45] Whitman, supra note [8], p.1346.

    [46]Whitman, supra note [8], pp.1348-1349.

    [47]Whitman, supra note [8], p.1351.

    [48]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.94-95.

    [49]Whitman, supra note [8], p.1363.

    [50]Whitman, supra note [8], p.1365.

    [51] Whitman, supra note [8], p.1290.

    [52]Whitman, supra note [8], p.1346.

    [53]徐伟群:《论妨碍名誉权的除罪化》,台湾大学博士学位论文2004年版,第22页。

    [54]同上注,第23页。

    [55]徐伟群,见前注[53],第20页。

    [56]徐伟群,见前注[53],第21页。

    [57]王正嘉:“网际网路上之刑法妨害名誉罪适用与界限”,《政大法学评论》第128期(2012年),第151页。

    [58]徐伟群,见前注[53],第34页。

    [59]Whitman, supra note [8], p.1335.

    [60]Whitman, supra note [8], p.1329.

    [61]Carmi, supra note [4], p.337.

    [62] Eberle, supra note [14], p.878.

    [63]Carmi, supra note [4], p.337.另请参见我国台湾地区“司法院”:《德国联邦宪法法院裁判选辑(十一)》,我国台湾地区“司法院”编印2004年版,第28、34页;张翔主编:《德国宪法案例选释(第2辑):言论自由》,法律出版社2016年版,第193—194页。

    [64]〔古希腊〕柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆2017年版,第32—33, 49页。

    [65]徐伟群,见前注[53],第39页。

    [66]高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2020年版,第269—270页。

    [67]王正嘉,见前注[57],第170页。

    [68]王正嘉,见前注[57],第167页。

    [69]刘艳红:“网络暴力治理的法治化转型及立法体系建构”,《法学研究》2023年第5期,第90页。

    [70]王正嘉,见前注[57],第169页。

    [71]王正嘉,见前注[57],第173页。

    [72]石经海、黄亚瑞:“网络暴力刑法规制的困境分析与出路探究”,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2020年第4期,第88页。

    [73]王正嘉,见前注[57],第170页。

    [74]参见张明楷:“帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨”,《法商研究》2024年第1期,第21页。

    [75]最高人民法院:载“依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例”,载《人民法院报》2023年9月26日第3版。

    [76]“蔡晓青侮辱案”,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》第101集,法律出版社2015年版,第84页。

    [77]王文华:“论反仇恨言论视阈下网络暴力的法律治理”,《中国应用法学》2023年第5期,第64页。

    [78](法)托克维尔:《论美国的民主(上)》,董果良译,商务印书馆1997年版,第289页。

    [79]杨肃默:“英国政治传统中的自由观念”,载刘军宁等编:《自由与社群》(公共论从第4辑),生活·读书·新知三联书店1998年版,第61页。

    [80]张凌、于秀峰编译:《日本刑法及特别刑法总览》,人民法院出版社2017年版,第48页。

    [81](日)西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第90页。

    [82](英)乔纳森·沃尔夫:《政治哲学》,毛兴贵译,中信出版集团2019年版,第96—97页。

    [83]杨士林:“‘公众人物’的名誉权与言论自由的冲突及解决机制”,《法学论坛》2003年第6期,第6页。

    [84]罗翔:“证明责任与犯罪构成”,《证据科学》2016年第4期,第486—487页。

    [85]参见贺秋华:“自救行为论”,《中国刑事法杂志》2005年第4期,第30—31页。

    [86]朱昌俊:“‘奔驰车主哭诉维权’缘何引发关注”,载《光明日报》2019年4月15日,第2版。

    [87](英)以赛亚·伯林:《扭曲的人性之材:观念史论集》(第2版), (英)亨利·哈代编,岳秀坤译,译林出版社2023年版,第24页。

    [88]同上注,第17页。

    本文转自《中外法学》

  • 金炜凯:社会角色理论视阈下过失犯注意义务的合理边界

    一、问题的提出

    由于较故意犯而言,可谴责性更低,刑法上对于过失犯的构罪限制作了相应规定:我国《刑法》第15条第2款强调,过失犯的刑事责任以法律明确规定者为限;《德国刑法典》第15条亦有类似规定,德国学者称之为过失责任的例外特征(Ausnahmecharakter)。①但是,刑法分则中各罪构成要件以严格限制过失犯成立为原则的立法模式并不意味着在司法层面上能够对过失构罪加以克制。与之相反,随着人类社会工业化、信息化程度的不断提高,一方面,以预防为导向的风险遏制思想在刑法教义学中逐渐占领高地;另一方面,司法机关越来越倾向于通过适用刑法来达到维护社会稳定的目的。因而,在损害结果比较严重的案件中,若无法从现有事实依据中证明行为人对构成要件实现抱有“希望”或者“放任”之态度,实务人员则更加倾向于将其行为认定为“违反注意义务”,并强调行为人本应秉持的审慎态度,从而肯定过失犯的成立。

    [案例一]:被告人因锁车事宜在某县建业管理局与该局门卫及其妻发生口角,对方互相撕扯。期间,该门卫倒地死亡。经鉴定,该门卫死于冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作,且情绪激动、外伤等是主要诱因。一审法院认定被告人之行为构成过失致人死亡罪,被告人上诉后二审维持原判。②

    [案例二]:被告人何某驾驶转向系统与灯光装置不合格的货车,沿某村内道路行驶,遇到同村的纳某某(11岁)骑一辆自行车迎面驶来时,停车让行。纳某某骑自行车到何某所驾货车附近时亦在何某所驾车右侧停下,给何某让行。何某见状便启动自己所驾机动车以12公里/小时的速度从纳某某身边通过。在车辆从纳某某身边通过时,何某所驾车右后轮与纳某某及其所骑的自行车碰撞,致纳某某受重伤,经医院抢救无效死亡。两审法院针对何某的行为均以过失致人死亡罪定性。③

    [案例三]:周某某通过平台接到被害人车某某的搬家订单,当日晚间驾车到达约定地点。周某某因长时间等候且与被害人就服务费用问题未能达成共识,心生不满,遂未按平台推荐路线行驶;而是自行选择一条相对省时但人车稀少、灯光昏暗的偏僻路线。坐在副驾驶位的车某某发现周某某偏离导航路线并驶入偏僻路段,四次提示偏航,周某某态度恶劣,与车某某发生争吵。车某某心生恐惧,将上身探出窗外要求停车。周某某发现后,考虑到被害人可能坠车,就打开了双闪,但未制止被害人或采取制动措施。随后,车某某从车窗坠落。此时周某某制动停车,下车发现被害人车某某躺在地上,头部出血,随即拨打120急救电话,并拨打110报警。后来救护车到达现场,医护人员将车某某送往医院救治。车某某因头部与地面碰撞致重度颅脑损伤死亡。两审法院均肯定周某某的行为构成过失致人死亡罪。④

    以上三个案例都发生于日常社会交往之中,而且缺乏可供参考的具有强制力的行为准则,因而法院所适用的罪名都是典型的纯粹结果犯——过失致人死亡罪。但是,和普通的过失犯罪一样,过失致人死亡罪的罪状又是开放性的,法官要在具体案件中依据普遍的指导图示(Leitbild)来填补行为人致使被害人死亡的行为不法。⑤于是,在这些案件中,通过论证行为人在社会交往之中对他人生命安全缺乏必要的谨慎态度,并确认伴随这种态度的举止与损害结果之间的因果关系,进而肯定过失的成立,就成了不二选择。然而,裁判文书中的说理基本流于形式,尽管法院一再强调对他人生命安全应予重视的规范性要求,但对于行为人对被害人肩负怎样的注意义务以及相应的义务边界缺乏明晰的解说和界定,是故,给人留下了“行为和结果之间只要存在因果关系,就可径行推定过失成立”的印象。

    [案例一]中二审法院以行为人对于矛盾激化、与被害人之间产生肢体冲突负主要责任为由,肯定行为人对于被害人的死亡结果存在过失。然而,引发争吵并不意味着损害结果就要客观归责于行为人,更不意味着其违反了注意义务。[案例二]中法院认为,何某的行为客观上与被害人的死亡结果存在因果关系,主观上被告人和被害人在相遇时均给对方停车让行,说明被告人已经认识到了直接驾驶车辆通过可能导致的危害后果;再加上被害人是年仅11周岁的未成年人,应该更加予以注意,以避免危害结果的发生才对。虽然被告人以12公里/小时的速度从被害人身边通过,但依然不足以达到应有的谨慎,被告人预见到某种行为可能会引起危害后果,但轻信能够避免,属于过于自信的过失。法院在这里犯的逻辑错误是,对缺少归责能力者加以照顾,前提是无法指望这类交通参与者能够遵守相应的注意义务或者交往规范,这是信赖原则本来的含义,而法院对此不加论证,就直接以被害人是未成年人为由提高被告人应保持的谨慎程度。于是,被告人究竟应当采取何种结果避免措施的问题陷入了不可知论。就[案例三]而言,二审法院认为被害人探身车窗外的举动是行为人自行偏离导航路线的行为及其恶劣的态度所致,行为人因先行行为产生了防止被害人遭受损伤的作为义务;所以,在被害人已经做出危险举动的情况下,行为人未能采取车辆制动措施,将结果避免的希望寄托在被害人主动缩回车内的可能性之上,属于已经预见自己的行为可能会发生危害社会的结果却轻信其能够避免的情形,故成立过于自信之过失。然而,这种论证过于表面化,法院只是简单地套用了先行行为引发作为义务的原理,推导出被告人在行车过程中的主观心态。对于先行行为的范围、结果预见可能性的标准都缺乏明晰的意见和态度。

    综合来看,上述法院的说理未能证成过失行为人注意义务范围的前提,反而过分侧重结果导向,即从结果发生的角度向前回溯,认定行为人在行为当时始终具备避免结果发生的选择。然而,如若不严格限制注意义务的边界,一味地强调公民个人对于危险、损害的防果义务,那么就无异于承认刑事司法在过失这一罪过形式上转向了结果责任。本文以上述三个案件所牵涉的过失致人死亡罪为例,从现有国内外学说中比较有力的观点出发,尝试对过失犯中的行为不法,即注意(谨慎)义务违反性加以考察,从而就如何划定注意义务边界的问题作出解答。

    二、对既有理论观点的反思

    行为人究竟要达到何种谨慎的程度,注意义务的范围到底如何框定?这一问题到目前为止在学界并没有较为明确且统一的答案。从现有的学说中汇总出来的有影响力的观点主要提供了两种思路:要么依托于客观归责理论中的“法不容许的风险”概念来划定行为人注意义务的边界,要么将注意义务规范作区别于举止规范的理解。但是,在笔者看来,上述两种思路均存在明显的缺陷,需要慎重对待。

    (一)“不被容许的风险”概念无助于注意义务边界的划定

    自德国学者恩吉施(Engisch)指出,过失不应当仅从心理错误或者性格缺陷的意义上来理解,而是还要从危险预防措施(也就是外在注意)的视角来看待后,⑥过失责任的客观化似乎逐渐成为一种趋势。韦尔策尔(Welzel)就认为,在社会交往中必要的注意并不取决于行为人已然或者能够创造的东西,它是规范针对行为人提出的要求。⑦为此,对注意义务的判断需要注意的是,哪些危险预防措施是行为人应当在交往中加以准备的。这一问题在后来的客观归责理论那里被转化为了行为人是否客观上创设了法不容许的风险,且过失不法的判断对象被一概纳入客观构成要件的范畴之中。⑧

    按照客观归责理论的逻辑,一个可以被归责的行为必须是创设并实现不被容许之风险的行为,同时该行为所涉及的风险并没有脱离构成要件的保护范围。那么,在过失领域,究竟什么样的行为创设了不被容许的风险呢?依照罗克辛(Roxin)和格雷科(Greco)的总结,有以下几种:⑨(1)违反实定法规范,亦即在诸多生活领域中,立法者通过法律规范将抽象的危殆化禁止(Gefhrdungsverbote)固定下来,违反了这种规范,就意味着创设了不被容许的风险,这其中以交通领域的法律法规最为典型;(2)违反交往规范(Verkehrsnorm),也就是在私人利益相关领域中衍生出的规则,这些规则往往都包含着对于特定的不被容许的风险的防范;(3)违反信赖原则,这些原则主要体现在交通领域和分工协作领域;(4)违反不同的标准形象(die differenzierte Mafigur),这些形象通过在具体的交往圈中塑造一个勤勉认真而又审慎注意的人,来确定不被容许的风险;(5)违反咨询和不作为义务(Unterlassungspflicht),这些义务是为了填补在专业化生活领域中成文的行为标准的缺失,对于风险是否有损刑法保护的法益无法判断但又准备实施某种行为的人,必须事前向他人咨询,或者干脆不做。

    然而,上述对于具体的禁止性事项加以归类的做法,在客观归责论者看来只能为行为人创设法不容许的风险提供线索,却无法给出实质依据。毕竟,一般的禁止性规定只能抽象地概括危险性,却无法确保在具体的个例中蕴藏着切实的危险。⑩因此,对于那些无法覆盖在上述讨论范围内的情况,要对被控行为进行收益—风险评估,针对那些于社会无甚益处,却招致相应风险的行为就应当肯定过失成立;反之,那些为社会价值所承认,但依旧存在一定甚至较大风险的行为(比如救护车超速行驶),也应该尽量免于归责。(11)德国甚至有判例指出,“如若僵化地遵守交通规则只会破坏交通安全,且对规则的违背因此显得富有意义且具备理性的话,那么在具体事例中违背交通规则的行为就是被允许的”(12)。

    所以,至少在过失犯的问题上,风险是否被容许并不是一个泾渭分明的决断。它可能随着行为人所追求的目的在价值上更加重要,因而削弱原本设定在规范中的目的。(13)罗克辛就认为,“被容许的风险一直都是在交往必要性和个人利益保护之间进行权衡的产物。升高那些还在被容忍的危险,就会致使天平倒向有利于法益保护的这一边,并且因此导致的结果原本不会被反对,此刻却会以过失的形象出现”(14)。在此基础上,有学者指出,风险的容许性并不取决于行为人个人对秩序的遵守或者谨慎注意的态度,而是正好相反,在从事具有风险性的活动时,注意义务的确定要以客观且普遍的利益衡量作为前提。(15)

    然而,这种理解本身违背了“不被容许的风险”概念确立的初衷,也无助于“风险”概念自洽。

    首先,客观归责理论在体系上是关于客观构成要件符合性判断的学说,(16)与正当化事由不同,后者才要求在个案中对于行为人的行为进行具体的分析和判断。(17)构成要件本身应当清楚明确地指出,立法者将哪些法益预设为刑罚规范的目的,有哪些作为或者不作为是被禁止的,这些行为是会造成损害还是具体的危险。(18)因此,构成要件是不法的类型化,具有呼吁功能,不被容许的风险并不应当成为利益衡量的产物,而应该自身就是不法类型。但是客观归责论者在过失犯的问题上却放弃了这一点,将本应成为一般性禁止规定的不被容许的风险转化成了需要具体利益权衡的事由。

    其次,不被容许的风险的判断时点应当设置在行为时,而不是裁判时。诚如弗里施(Frisch)所言:“因为只有在行为时的状况下为人可识别的危险才能有意义地成为举止规范的对象。”(19)因而,创设不被容许的风险只能是对行为时的客观状况综合评估,从而得出的有关危险性的评价。但是,与之相对的,风险实现之判断却处于裁判时的视角,(20)而结果的发生又并不能征表行为自身的危险性。(21)按照这样的逻辑,“风险”概念在整个客观归责判断过程中呈现出了一种不一致性。为了修正这种不一致性,像罗克辛提倡的那种做法似乎在情理之中:承认不被容许的风险是介乎违反具体注意义务规范的行为和法益侵害后果之间的一个概念,认定不被容许的风险指向的客体为事后的具体危险。然而随之而来的问题就是,事后危险的审查视角应当是裁判时而非行为时。在行为所指向的法益损害后果没有实现的情况下,仍然要通过司法官在掌握了所有发生的事实之后来判断,行为人的行为所创设的风险是否超出了法律所允许的范围并极有可能得到实现。这样一来,为了突出预防目的而本应在行为时发挥作用的注意义务规范,其功能几乎消失殆尽。毋宁说,行为人虽然违反了某种注意义务规范,但是是否创设了不被容许的风险,却仍然要等到行为终了且相应的事实因果流程实现,才能得到确定。

    如果从一般意义上考察客观归责理论就会发现,问题的根源不在于不被容许的风险的目标定位,而是故意和过失在本体构造上的差异。

    “在客观归责论的判断中,整体体现出一种消极否定的论证因果关系的思路”(22),论者大都是从反面框定什么样的情形不属于在法律上具有相关性的风险,而不能正面指出不被容许的风险究竟是什么。照理说,这样一种理论本不能撑得起它在观感上给我们带来的强大的工具价值。但是在实际应用中,却不存在这样的突兀感。因为现实中的故意行为通常都服务于特定不被容许的风险,纯粹设定在法律上不相关的风险之举止,并不能证明故意的存在。(23)德国学者霍尼希(Honig)称,客观归责区别于纯粹因果关联的地方是人之行为的介入,人的举止在客观面上可以被视作其富有意义的意志表达;与之相应,可归责的结果,是那些能够被看作富有目的的介入到自然经过中的东西。(24)因此,故意行为因其本身对不法目的的追求或者容忍,而与不被容许的风险之间有天然的亲和性。

    但是过失行为不同于故意行为的地方在于,故意行为对于构成要件的结果存在现实的目的性操纵,而过失行为的目的性与构成要件结果的发生无关,毋宁是过失行为人在现实交往的过程中未能满足避免构成要件结果发生的注意要求。(25)所以,过失行为只能被描述为“伴随着”某种风险,而无法称之为“设定了”某种风险。同时,实定法中的过失犯绝大多数都是结果犯,甚至《刑法》第15条第1款着重强调了过失犯罪是应当或者已经预见到行为可能会发生危害社会的“结果”,因为疏忽大意或者过于自信而致使“结果”发生的情形。所以,一旦结果发生,那么从事后的角度进行回溯,即使过失行为并不能称得上创设了某种不被容许的风险,法益损害也必然是该行为升高风险的后果。

    而一方面过失行为人不追求甚至排斥法益侵害后果,另一方面过失行为又要以具体法益侵害后果为依托来反推其行为反价值性时,就会产生难以调和的矛盾。所以“不被容许的风险”概念也就自然地摒弃了“行为禁止”的规范性特征,转而融入了“利益衡量”的思维模式。

    (二)“能力维持规范”论忽视了行为指引功能的重要性

    正是意识到“不被容许的风险”概念在过失归责中存在的问题,学者们另辟蹊径,尝试对这一概念进行解构。

    第一,除了具备捍卫权利或者避免更为重大的利益遭受损害等理由以外,其他一切造成他人或者公共利益损害的行为都难谓“法律所容许的”。我国早有学者指出:“被允许的危险本身不符合犯罪的构成要件,并不意味着其造成实害时也不符合犯罪的构成要件。”(26)这一论断颇为犀利地道破了问题的关键,那就是所谓“被容许的风险”并不意味着法律赋予行为人制造风险的“权利”,而是考虑到行为人自身的状况对其侵害法益的行为不予谴责。(27)

    第二,既然给他人造成法益损害或者损害公共利益的行为原则上都是法律所反对的,那么就不存在绝对的“容许行为”的边界。即使行为人并没有能力避免法益侵害结果,也不意味着行为人一定免于承担刑事责任。只有在法律并不苛求行为人在某个具体时刻有能力去避免法益侵害结果时,行为人才能免于刑事处罚。换句话说,公民不仅不能主动地去侵害法益,而且还有义务维持避免法益损害结果发生的能力。

    第三,结合上文中对于故意和过失的区分,我们就会发现:故意行为人违反义务的原因在于具备相应的身体和心理条件,但未实施合乎举止规范的行为;过失行为人违反义务的原因在于,未能保持被法规范期待的谨慎,以获得避免构成要件实现的身体以及心理条件。(28)故而,过失行为人本质上违反的并非举止规范,而是所谓的“能力维持规范”;而规定注意义务的规范本身并不具有如同举止规范那样的指引作用,其自身并不是直接向行为人提出不得实施法益侵害行为的规范。

    因此,在过失犯中,严格划定行为不法的客观标尺并不存在,而是要分两个层次进行归责审查:(1)确定行为人在行为时客观上已无法避免结果发生(排除故意);(2)判断行为人是否可谴责地使自己陷入了无法避免结果的状态(分析“法忠诚动机”)。进而,过失罪责本质上并不质问行为本身是否成立不法,而是要直接拷问行为人的法忠诚动机。故而,注意义务的合理边界就要由过失行为人是否有足够充分的不避免结果发生的理由来划定。笔者将其总结为对于公民“法忠诚动机”的检验。这种检验方法的最主要的标准,是具体社会交往中预示危险的信号的强弱程度。在个案判断中,提示危险的信号越异常、重大或者迫近,那么法秩序就越倾向于令公民分出较多的精力,并将之投放到相应交往活动的谨慎态度之中。所以,相应的判断方法只能从事后的损害结果反推,根据危险信号的强度假定维持相应谨慎能力所需要采取的措施,通过利益衡量的思考方式,考虑保持这样一种谨慎态度能否成为普遍化的准则。(29)

    上述推理和论证在逻辑方面固然是十分精致到位的,但同时会令人产生疑惑:这样一种复杂的检测“公民法忠诚动机”的方法能否符合一般预防意义上的刑事政策需要?

    依据宾丁(Binding)对于规范的理解,规范的“唯一目的在于,禁止具有法秩序损害性的本质或者结果的特定行为,并命令作出不可或缺的行为,而对这些作为与不作为的法律评价则是规范目的的基础”(30)。因此,刑法规范是通过对某些损害法益的举止作出否定评价,进而指引公民不要违反刑法发出的禁止或者要求命令的决定规范。(31)然而,禁止或者要求规范的接收者不作为或者作为,必然在一定程度上限制了公民个人的行动自由。从法治国的角度出发,为避免裁判者滥用刑罚权,刑法规范中的禁止或者命令内容应当具有明确性,更确切地说,是尽可能清晰地描述符合构成要件的行为,以维护公民的预测可能性。(32)因而,一切招致刑罚后果的不法行为,都违反了刑法中的举止规范,而不应当存在例外。

    但是,将过失行为不法视作行为人违反了能力维持规范的观点,却直接否认了注意义务规范框定过失实行行为的功能。如前所述,故意犯之所以能够在不法层面上进行归责,并不是因为行为人的行为造成了法益损害结果,而是符合构成要件的行为是在行为人违反禁止(或者要求)规范的命令之下实施的。如此一来,这样的损害结果完全可以归责于行为人违背规范的意志。但是,在过失犯中,行为人并没有认识到自己的行为违反了构成要件当中的禁止规范,也就是缺乏遵守规范的能力。因此,过失犯的归责就需要更深入地追问行为人缺乏遵守规范能力的原因是什么,以行为人在避免构成要件实现的节点上没有能力避免的这一待归责的事实为基础,判断其是否要为自己的能力不足承担责任。(33)这意味着,它作为一种特殊的归责包含了因违反义务而对自己的非自由状态予以负责的维度,进而会有违背罪责与行为同在性原则的嫌疑。(34)金德霍伊泽尔(Kindhuser)指出,当行为人在对构成要件实现的决定性节点上缺乏避免能力的时候,才能对该行为人负有责任的缺乏能力的状态进行归责。(35)但是什么才是具有决定性的时间节点?对于行为人所负责的缺乏避免能力的原因要溯及何时?恐怕这才是“能力维持规范”论要回答的关键问题。恰恰是在这一点上,相关论者的描述存在语焉不详的地方。

    更何况,在某些案件中能力维持规范的原理对法律适用而言,解释效果并不理想。例如,在赵某某过失致人死亡案中,被告人赵某某在驾驶出租车运营期间因车费问题而与被害人徐某发生争执,徐某在下车之后透过打开的驾驶室窗户与被告人继续争执,被告人因急于驾车离开而不慎将被害人刮倒碾压。(36)本案行为人得以避免结果发生的时间节点与维持相应能力的关键时间节点其实是一致的,都聚焦于其驾车离开的瞬间,按照上述区别举止规范与能力维持规范的观点,在结果本得以避免的情况下,该行为至少有成立间接故意犯罪的可能。然而,针对本案法院却认定被告人没有放任被害人死亡的间接故意,还是以汽车驾驶人员所具备的经验和应当尽到的义务来探讨其行为是否成立过失犯罪。这实际从侧面说明能力维持规范原理于注意义务违反和构成要件结果发生在时空间联系紧密的场合,其解释力会大打折扣。

    是故,离开了举止规范的框架,决定规范无法发挥行为指引功能,借助能力维持规范,试图使得注意义务内容在脱离“举止规范”之后依然能够被视为“决定规范”的努力终归失败。对此持相反观点的学者认为,“谨慎义务的作用在于为人们应当如何维护自身的注意能力提供统一的标准,而不在于引导人们如何去选择具体的行动目标”(37),只要不对国家、社会以及第三人的利益造成损害,怎样安排自己的行动是公民的个人自由。但是,这种设想的实现不能全然依靠法院事后的裁判,而是事前就应该明确怎样做才是符合注意义务规范的,否则好心办了坏事,以善良的目的行动却招致刑罚惩处的后果,无疑会对那些不精通教义学的普通民众带来“恶法亦法”的印象。结合能力维持规范观点来具体分析行为人法忠诚动机的思路或许为裁判者的论证说理提供了全新的视角,但是却无法给规范接收者带来明确且有效的行为指引。

    三、注意义务的规范本质——社会角色理论的提倡

    过失犯构成要件的开放性以及注意义务问题结构的复杂性,决定了司法实践只能尽可能地从社会生活的普遍经验出发来寻找答案;司法判断不能只着眼于利害冲突中合法利益的需保护性,而是更要分析个案中主体之间在法秩序之下的关系,从而为规范接收者在日常交往的安排中提供合法行为指引,因而,我们需要沿着这一方向寻找新的解决办法。

    (一)罪责原理对注意义务边界的启示

    无论是不被容许的风险概念的适用困境,还是能力维持规范的逻辑基础,都切实地指出了故意和过失在避免构成要件实现的问题上所存在的区别。前者因为对于危险的发生存在现实的认知,因而具备相应的直接操纵能力,来防止结果发生;但是后者却对危险在规范层面上缺乏现实的、正确的认知,故而只能通过间接的预防性措施来降低风险实现的概率。《刑法》第15条第1款虽然明确了“已经预见行为可能会导致危害结果,却轻信能够避免”的情况也属于过失,但这并不意味着过失行为人对于构成要件实现的风险(或者说具有社会危害性的事实自身)具备现实的认知;(38)所以,过失归责自始就和故意归责走上了完全不同的道路。但是,二者在罪责层面的依据却不应存在性质差异,都是可谴责地违反了举止规范,进而破坏了公民对于法规范的忠诚,需要刑罚对其加以回应。在一个民主、自由的法治社会当中,法忠诚的缺失意味着行为主体在得以催动法外在形式之沟通(Verstndigung)的交流性忠诚(kommunikative Loyalitt)方面存在瑕疵。(39)这种交流性的忠诚并不全然建立在个人的理性之上,而是法治国成员就公民自治所达成的一致意见。一旦行为人通过自身行动宣告了规范对于自己无效,那么他就必然在规范的沟通层面陷入了自我矛盾的境地:作为法治国的一员,他既是规范的创设者,又是宣布规范对自己无效的“背叛者”。作为“背叛者”他全然不顾其他社会成员对权利边界和行使问题的看法,摧毁了交流性自治的基础,也就是能够指向主体之间沟通的、得以使行为相协调的交流性忠诚。(40)因此,行为人以违反举止规范的行为来破坏交流性忠诚的手段,就是值得谴责的。

    那么,对于过失犯罪而言,围绕着规范可交谈性的忠诚策略显然无法等同于无条件的利他主义,这从“无知之幕”的假设来看是无法成立的。在行为不与他人权利直接发生冲突,又要兼顾可能产生的不利影响时,最能够为法秩序普遍化的,恐怕莫过于遵照某个既定的标准而正常行事的情形,这个标准不能过于死板,否定法主体化解冲突纠纷的自主性;亦不能过于抽象,以形而上学的哲人眼光去看待现实生活中的芸芸众生。因而,这个标准是一个指引,虽然未经解释无法详细地为法主体设计不会存在任何风险的行动方案,但是它在大体上能够帮助人们标记不合乎规范期待的“雷区”。这个标准在笔者看来,应当回归到法主体在社会交往中所扮演的角色中去。

    (二)道德法则在社会分工背景下的全新含义

    许乃曼(Schünemann)曾坦言,古典刑法体系所设计出的归责原则,在面对如今社会中的过失犯时完全陷入了困境,因为工业社会经济活动中的现代风险,从来就不是个人可以控制和负责的,很难由深入贯彻个人负责原理的古典学说来说明。(41)但是,从社会学角度来看,分工协作从来就是人类社会发展的必然规律,它不只适用于孤立的经济学现象,而是一个社会共同体存在的必要条件。(42)人与人之间的相似性虽然能够在观念上带来一致性,但是集体的群聚效应更多地来自成员之间的差异互补。只有通过社会分工细化不同领域内的角色,进而使个体在某一个领域内深入探究,获得相应的优势和特长,才能更好地促进社会发展,同时巩固社会群体的连带关系。在社会现实背景下,为了防止个人意志自我实现的举止过分背离集体形态,由社会成员来扮演相应的社会角色就成了实现社会以符合预期的方式来运行的不二选择,按照符合共同体成员预期的方式来选择行动模式的做法实现了意志特殊性和普遍性的统一。因而,在这个意义上,道德法则在形式层面承认主体在尊重他人意志基础上行动的基本准则之后,主体要从“理性人”转化为“社会人”,借助社会角色来决定自己的行动。将这一思想带入到康德原来的实践理性法则公式中时,(43)我们就得到了这样一个表达:“你要依照自己的社会角色来行事,以保证自己的举止合乎普遍法则”。

    因此,社会角色理论的核心依据来自一个社会存续和发展的基本条件,它总是遵照着特定历史时空背景下匿名社会主体之间进行沟通和协作的现实需求。在与陌生人打交道的过程中,人们无法无限制地投入精力和资源用以获取相对方的信息,借以作出是否或者在多大程度上信赖对方的理性选择。社会系统的功能又在于减少偶在性、不断稳定人们的价值期望,那么在真实信息受限于时效性的非理想状况下,人们只能期待相对方能够满足其所扮演社会角色的基本条件。而法规范的作用即在于即使社会交往的一方违背了其他主体对于其角色的规范性期待之后,仍然能够使社会成员反事实地相信这种期待的有效性:正义理念不能接受人们在违背期待的行为发生后,要通过适应规范不会被遵守的事实来降低维系社会存续的条件。(44)因此,一旦某个社会成员并未按照与其社会角色相一致的规范性期待行事,那么必然要通过对他进行归责的方式将这样一种越法行为从社会正常的秩序当中驱逐出去:“这样的事件不仅只是被隔离出来、被个别化和个人化,而且还同时变成了一个针对失望进行解释的连接点”(45)。

    事实上,社会角色之所以重要,是因为没有哪一个个体能够以某种完全空白的身份或者面貌存在于世界之中,社会交往中的个体,在与他人的关系上,都要受制于社会角色的“软法”。无论是不真正不作为犯中的保证人地位,还是某些构成要件中的身份要素,都彰显了社会角色在刑法中独特的意义:当法益侵害后果发生时,普通人可能无法直接援引《人民警察法》《执业医师法》这样的具体法律法规,从中归纳出预防结果发生的义务,但是会去追问行为人的职业、身份背景以及与被害人之间的关系,从而得出一个大致中肯的答案。一方面,社会角色的背后附加着一系列的行为准则和道德逻辑,社会交往中不同的角色是规范的外在化身,社会的同一性需要由这些角色的确定来予以保障;另一方面,角色又是不法归责的基础,可归责的行为必然是社会交往中的人格体所选择的背离了角色的行为,因为这样的行为会给其他规范接收者在社会交往层面制造规范性期待落空的效果。(46)德国学者沃尔特(Wolter)亦指出,公民对法的忠诚只能在这样的条件下得到实践并且产生一般预防的效果:公民得以在其社会角色以及具体的时空当中认真考虑风险关联。(47)因而,为避免使有罪宣告成为主权者单方面的决断,让公民将举止规范内化为自身行动的准则,就必须将行为人的社会角色及其所面临的状况置于归责的标准当中。金德霍伊泽尔也在一定程度上认同社会角色对于注意能力要求的划定,他认为个别化的谨慎标准建立在规范接收者所扮演的社会角色之上。例如,普通人之间出于礼貌而握手并不期待对方对手部进行专门的消毒处理,来防止病毒传播;但是倘若握手的对方是专门对病原体进行试验的科研人员,这种期待不仅不过分,而且具有合理性。(48)故而,通过社会角色来框定注意义务并不意味着将浅显的生活常识正当化,而是令其凝铸相关领域的义务群,指导角色扮演者和相对方合乎道德法则地来行事。借此,人们无须在开放构成要件的规范海洋中捞针,而是可以“按图索骥”地实现正常社会交往。况且,对于其他社会成员来说,判断他人在无恶意的情形下是否背离了规范性期待的行之有效的办法,就是判断其行为是否有违其正常社会角色。只要行为人按照社会制度赋予的角色标准化地安排行动,哪怕这样的行为招致了不愿看到的结果,那么也无法真正算到行为人头上——他的行为不能算作违反注意义务。

    所以,从现实经验层面出发,日常交往中的社会角色是评判行为人对规范忠诚性的标尺。这样的标尺既不会凭借以“促进所有人幸福”为宗旨的功利主义而过分拔高注意义务的标准,也不会因为普遍化的道德准则过于抽象、形式化而令脱离形而上学色彩的社会人在行动选择问题上无所适从。

    (三)社会角色理论与过失归责的特点契合

    通过社会角色来设置标准,进而归责的做法并不新鲜,德国学者雅各布斯(Jakobs)曾将这一思想推广至包括故意在内的普遍归责原则之中。他认为在匿名社会的交往中,无论行为人的主观认识或者能力为何,在归责中都不是决定性的,因为人格体是一种客观化的规范构造。因此,在餐厅打工的生物专业大学生,上菜时认出了其中的某种植物有毒,即使他不去阻止顾客食用,那么顾客死亡的结果也无法归咎于他。因为这种特殊能力在社会交往中是不被人所期待的。(49)但是,这一论断却又过于极端,“当(打工的)生物系学生明知蘑菇有毒还端给客人,当侄子明知飞机上安装有恐怖分子放置的炸弹还劝其叔父乘坐该飞机,这些情形还认为行为人不必为危害结果负责显然与一般人感情相违背”(50)。故而,有论者指出,在面临重大不法侵害的情形之下,社会角色赋予的义务应当退至社会团结义务之后,因为依据角色产生的权利和义务是相对的,面对重大利益的丧失,都可能需要退缩。(51)然而,在笔者看来,社会角色的归责标准不应当被普遍化,从罪过层面上来讲,它的适用领域宜仅限于过失犯罪。

    首先,过失行为人在现实层面不像故意那样具备强烈的可谴责性,因为刑法对过失犯非难的侧重点不是“明知而故犯”,而是“当从却未就”;行为人并不是有意地引起了终局性的不法结果,而是经由某些具有可能性的中间结果,偶在地设定了行为和不法结果之间的关系。(52)行为人与其说具备法冷漠的意志,毋宁看成是法忠诚度不足。所以,如前所述,对过失行为人施加刑罚的做法,报应主义的色彩更弱,一般预防的意味更强。因而,以摆脱纯粹个人色彩的社会角色标准来指导归责更加合适。

    其次,如果说过失联结的是不期望看到的法益侵害结果,那么故意则直接指向脱逸于法秩序的构成要件符合性的举止。(53)回顾犯罪论体系的发展史,我们能够得出的结论是,故意和过失不能被简单视作行为人的主观心态,例如规范层面上的故意自始就使得行为人的某个决定外化为违背社会期待的不法举措。普珀(Puppe)就曾指出,一切故意之不法共享统一的标识,那就是行为人在其所制造的事实条件之下通过为其行为奠定基础的准则,直接地违背禁止损害之命令。(54)这一点也能从《刑法》有关故意的规定中找到线索,第14条对于故意犯主观认知的界定是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。我国学者敏锐地认识到,不同于德日刑法中故意的认识要素,我国刑法中的故意不仅要求行为人认识到符合构成要件的事实结果,还要求其认识到这一结果的评价属性。(55)因此,只要承认规范化的故意概念,就完全可以以其“危害社会”的评价属性认定其与“维持社会存续和发展需要的社会角色”理念相违背,进而肯定故意犯的不法成立。这个结论有两个层面的涵义:(1)(规范化的)故意犯行自始至终都是背离社会角色的,无须再借助这一标准划定归责范围;(2)故意犯行中的特别认知问题不会再与行为人的某个具体角色产生冲突,因为社会角色只是法秩序之下的引导行为合乎规范期待的标准,在借助特殊认知认识到“危害社会的结果”后,法规范自然要求行为人产生相应的反对动机。与之相反的是,过失行为既不追求“危害社会的结果”,也不存在对特定法益侵害危险的“明知”,具有违反举止规范的间接性。所以通过社会角色这个桥梁,沟通法益侵害结果与注意义务违反之间的关系的做法就显得较为恰当。

    最后,社会角色理论可以逻辑顺畅地应对“接受性过失”的问题。依照传统的过失犯理论,行为人在从事特定危险活动时如若欠缺必要的知识或者能力,则要以其在事前是否具备相应的预见可能性,来决定该行为人是否对法益侵害结果负有过失责任。(56)但是,预见可能性标准饱受学理上的质疑:它固守传统的“主体—客体”纵向归责视角,以本体论意义上的主观归责思想作为出发点,难以适应社会分工背景下关于风险管辖或者分配方面的目的理性考量。(57)这在“无意识的过失”的类型中尤为明显。换言之,即使承认接受性过失原理的正当化基础,也需要澄清的是,要前移行为可谴责性的时点,不仅需要行为人有能力正确评估将来之行为招致的后果,更为关键的是他有义务避免相应的结果发生。(58)所以,行为人在所从事之危险活动中扮演的社会角色,就成了结果避免义务或者风险管辖的规范性依据。对于一个刚上路的新手来说,其驾驶技术和经验远远比不上一个驾龄超过十年的司机。但是当行为人拿到机动车驾驶执照之后,法律对他提出了和那些熟练掌握驾驶技巧的司机一样的要求。不能认为新手司机面对突发状况的反应能力较弱,就应当削弱甚至放弃对他维护交通秩序和安全的相关要求。

    在刘某某过失致人死亡案中,被告人刘某某在给被害人实施吸脂手术时,注射了属于处方药的利多卡因等药物,致使被害人药物中毒。法院认为,被告人本人及其经营的美容机构并无相应的医疗资质,也无法将手术风险控制在合理范围之内,这种行为即构成违反注意义务的行为。(59)是故,司法人员在此的评价侧重点并非行为人主观上能够预见到的具体危险,而是被告人的行为所对应的社会角色应当向公众提供的合理期待:既然实施了医疗美容行为,就必须依照公众对于相关行业人员的合理期待来行事,不能以不具备资质或者无法预见潜在的危险为由,对自己违反注意义务的行为进行辩护。由此可见,预见以及预防危险结果的能力具有相当大的弹性,无法为“接受性过失”奠定归责基础,只有在社会角色的标准下相应的归责依据才能得到合理解释。

    四、注意义务的边界控制——社会角色理论的应用

    总结前文的观点,社会角色理论的基本内涵是,在行为人没有正确认识到行为将会引起法益侵害危险的情况下,法规范基于行为人在社会交往中的角色而对其提出的谨慎注意要求。与之相应的是,社会角色概念的功能不在于给某个具体角色完美无缺的定义,在过失犯中引入社会角色标准的根本目的是令其辅助界定注意义务的理性边界,从而合乎正义地发挥注意义务规范对于行为人在日常社会交往中的行为指引功能。因此,社会角色更应该被归类为类型概念(Typusbegriff)而非分型概念(Klassenbegriff),亦即组成概念的各项特征及其相互关系并不是恒定的而是变化的:在具体情况下某一个概念要素的权重越高,那么剩下的要素就必然分量越轻。(60)申言之,社会角色并不一定只与行为人从事的职业相关,也与行为人和被害人之间的社会关系相关。如果行为人因为并未从事相关行业,不具备专业领域的知识,但是行为人与被害人之间存在较为密切的交往,不同于陌生人之间的关系,那么从双方基于信赖而实现的特殊联系之中就有理由要求行为人对被害人有可能存在的脆弱法益状况加以关注。遵照社会角色理论的基本内涵与社会角色概念的类型性特征,我们可以从中归纳出一些社会角色理论适用的具体准则。

    (一)社会角色的界定要符合法秩序的要求

    毋庸置疑的是,法(特别是刑法)的主要任务是让公民按照自己的理性来引导和安排自己的生活。(61)然而,当个体处在现实环境和时代局限双重塑造下的社会中时,难免会被贴上相应的标签。这种标签在法律规范的视角下却只有合法/不法的二元评价机制,很难存在价值中性的选项。故而,在法秩序所给出的有限可能性之中,社会角色只能以合法的类型作为标准。比方说,《刑法》中虽然并不处罚单纯卖淫、嫖娼的行为,但是这不意味着从现实客观存在的“性工作者”和嫖客这种身份角色中可以推导出相应的注意义务边界来。因为卖淫嫖娼的行为为《治安管理处罚法》所禁止。相应的,即使根据社会经验人们可以认为,卖淫嫖娼行为极有可能使得发生性关系者感染疾病,严重损害身体健康,甚至威胁生命;也不能以此作为依据,限制双方为防止疾病传播而应保持的谨慎程度,进而缩小过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的成立范围。(62)一旦行为人从事了非法活动,进而扮演了不合法的角色时,刑法对其为谨慎态度投入精力的要求必然会大大提高。在这方面,我国刑法中就存在一个较有说服力的例证:《刑法》第335条规定,医务人员严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役;而如若行为人在未取得医师资格的情况下非法行医,那么依照《刑法》第336条第1款的规定,只要严重损害就诊人身体健康,就可能面临三年以上十年以下的有期徒刑及罚金刑处罚。由此可见,法秩序承认的社会角色是防止行为人承受过重的防果负担的制度保障,当行为人完全放弃从事相应活动的合法角色资格时,刑法对于其避免结果发生所需采取的防范措施之要求就会大大提高,原本的构成要件结果极有可能成为纯粹触发刑事制裁或者导致法定刑升格的客观条件。

    (二)社会角色的界定应当客观化

    社会角色标准的内核是从既有法秩序中推导出公民在日常交往中所应遵守的必要注意义务。因而,社会角色的界定标准就不能以行为人个人的能力作为判断依据,而是要按照角色背后的应然要求明确“当为”的界限。这一点与韦尔策尔的社会相当性原理有不谋而合之处,该原理在过失犯罪中的体现,就是借用了《德国民法典》第276条第2款中关于“社会交往中必要之谨慎”的规定,(63)他认为这一规定划定了违法性完全不会出现的正常的生活范围。他本人提出这一主张主要是为了将过失归责的重心从主观罪责转向客观不法,并将日常交往中必要的利益消耗和道德上中性的损害行为从不法范围中驱逐出去。民法学者亦认为,“社会交往中必要之谨慎”的规定应该客观地予以确定,而在一般的过错责任中引入客观的谨慎注意义务,其规范目的在于防止判断标准中不可避免地掺杂信息不对称的权重;在普遍的社会交往中,社会主体对于特定事件的参与,在大多数情况下都是按照共享的普遍确定性(Sicherheit)来谋划的,这种确定性与其说是参与的动机,毋宁是一种公共利益;所以,一个客观化的(确定性)标准是不可或缺的。(64)

    上述分析已经揭示了社会相当性原理的合理性,那就是要想让正常的社会交往得以实现,注意义务规范所要求的谨慎义务必须客观化、常态化。这意味着注意义务的界定方式要符合社会客观认知,不能因为行为人个人的见识、能力而发生偏离。所以,以行为人在社会交往中所扮演的日常角色来约束注意义务范围,要严格依照行为人所从事的职业性活动与被控行为之间的联系,以及行为人与被害人之间的社会关系两个方面进行。一般而言,若被控事实所涉及的具体危险属于行为人职业角色的管辖范围,或者行为人与被害人之间存在特殊的社会关系(医生与患者、律师与委托人、亲属等),都意味着注意义务等级的相应提升。若非如此,则不宜过于严苛地要求行为人所应持有的谨慎态度。

    [案例一]即为典型。即使当事人双方因为生活中的日常琐事发生冲突,在行为人对于被害人的痼疾完全不存在认识可能性的情况下,法院仍然肯定行为人过失致人死亡的责任,这么做无疑过分扩张了过失致人死亡罪构成要件的适用范围。无法否认的是,日常生活中因为争吵而情绪激动、引发旧疾的可能性固然存在,但并不是任何条件下造成一方死亡的争执、拉扯行为,都能被视作过失犯罪。以单纯的利益衡量思维(生命法益的价值高于一般的行动自由)来推导行为人是否违反谨慎注意义务的做法,会导致刑事责任和民事侵权责任的混同,从而在事实上滑向结果责任。

    虽然被害人的死因是当事人双方肢体上的冲突、情绪激动以及固有的冠状动脉粥样硬化病,三者综合引发了急性心脏病,而且行为人主动引起了争吵,就冲突产生而言是过错方;但在行为人并不了解被害人痼疾的前提之下,以行为时的视角来观察,双方的肢体冲突并没有上升到能够导致一方遭受轻伤以上损害的程度。尤其是考虑到行为人与被害人并不熟悉,行为人也并未从事与医疗相关的行业,从社会角色的角度来看并不能对其课以如此严格的预防突发性疾病的义务;更遑论在规范层面禁止公民因为日常琐事而发生争吵。因此,本案无法适用《刑法》第15条中所谓“应当注意到自己的行为会导致危害社会的结果,因疏忽大意而未能预见”的规定,而将之理解为第16条中非出于故意或者过失的意外事件更为合适。

    与[案例一]形成对比的是乌某秋、乌某华过失致人死亡一案,本案同样是因日常琐事引发的肢体冲突,且尽管被告二人殴打行为的暴力程度轻微,但被害人仍然因此诱发冠心病急性发作而死亡。与前者不同的是,本案两被告人与被害人同在一处摆摊做买卖,彼此互相认识,且原审法院查明被告二人知晓被害人有吸毒史,故而从这种熟人社会关系中法院对被告人之于被害人的生命安全、身体健康提出了不同于陌生人所应具备的谨慎要求。(65)虽然法院说理的着眼点仍然是被告人对于结果的预见可能性,但之所以会在本案中强调被告人特别的谨慎注意义务,归根结底还是认为这种熟人交往能够进一步催生出信赖关系和团结性的义务,即行为人扮演了不同于[案例一]中那种相对于被害人而言完全陌生的社会角色。

    (三)具体的填充性规范只提供辅助性的判断标准

    特定行业领域中具有效力性的实定规范(比如行政法律法规、部门规章中的相关规定以及行业自治性规定)固然对于完善社会角色形象、勾勒注意义务边界而言蕴含着权威性的、极具说服力的指导作用,但若是具体案件脱离了相关规定的适用范围,社会共同体对于涉足特殊职业领域需要具备的专业知识和能力所达成的共识亦可继续发挥界定相应注意义务的功能。

    以[案例二]为例,本案中的事故发生地是当地村镇自行修缮,供村民、车辆通行的村内道路,不属于公共交通领域,因而无法直接适用《道路交通安全法》等行政法律、法规涉及机动车驾驶人驾驶机动车辆的安全注意义务规定。但是行为人领取了驾驶执照,具有驾驶机动车的资格,那么从社会共同体对于机动车驾驶者这一职业的普遍认知出发,仍然可以从中界定行为人的注意义务的范围。而本案中的行为人确实有违反注意义务嫌疑的举止存在,那就是其驾驶车辆的转向系统存在缺陷,如果事后查明肇事车辆的这一缺陷对于规避被害人遭受重伤的危险而言具有规范上的联系,那么自然可以进一步推敲该行为违反注意义务的可能性。但是判决书并没有就此深入论证,因而无从考据。与之相反,法院的判决仅是从当事人双方互相让行的事实推断出行为人已知该路段的宽度无法令双方同时通过,并且以被害人年龄幼小为由,肯定行为人本应尽到更高程度的注意义务而非驾车通过该路段。但是被害人年龄幼小的事实与本案中的危险实现方式并无关系。尤其是行为人已经作出了让行表示,示意被害人通过,这一客观事实完全可以反过来说明行为人已经尽到了避让义务,在对方也止步让行的情况下保持缓慢车速尝试通过,这本就是合乎情理的应然之举。就被害人的年龄问题来说,以行为人当时处在车内的状况亦有可能对其发生误判,没有理由要求所有机动车驾驶人在狭窄路段遇到未成年人都要下车确定对方的年龄大小以及辨认和控制能力。所以,裁判者以上述两点理由肯定行为人对被害人死亡的结果构成过失的论证中,利益权衡以及责任分配的思维模式难免过于简单。虽然被害人是年龄偏小的未成年人,在无监护人陪同的情况下参与交通之后,正常人心中的天平都难免向其偏斜;然而,这样的思考方式渗透着民事侵权中的公平责任色彩,对于论证行为人在事故中所酿成的刑事过错而言却十分牵强。如果还要对行为人所应投入的谨慎程度升级,那么只能是行为人下车护送被害人通过车辆所在路段这一选项了。但是这明显大大超出了一个驾驶员正常应当采取的危险防范措施之范围。在车辆和行人往来的道路上,要求驾驶员做到这一点并不现实。所以在笔者看来,本案仍然是意外事件而非行为人过失造成的后果。

    (四)自我决定权与社会角色的关系

    在过失犯罪中,法益损害结果往往并非由行为人单方面促成,而是被害人和行为人共同作用导致的,类似于侵权法中的“与有过失”。因此,为避免被害人自我答责和行为人违反注意义务这两种不同的判断相互纠缠,如何区分并体系性地适用二者的原理就成为关键。

    虽然(被害人)自我答责原理与社会角色标准都涉及风险管辖的问题,(66)但是二者背后划定风险管辖范围的依据并不相同,前者是公民个人的自我决定权,本质上是个人自律(Autonomie)的范畴,后者则是行为人所从事行业领域的社会交往注意要求,其更多地偏向他律(Heteronomie)因素。虽然从道德哲学的角度来说,自律是他律的基础,只有每一个个体具备向善的契机,才有可能从外在对所有人的行为加以约束。(67)公民在自由状态下选择某种职业,从事相应的活动,也完全是自由选择的结果。然而在进入社会角色之后,他律的因素就要开始发挥作用了。在不存在故意的情况下,法规范虽然不干预行为人对行动目标的追求,但是却将其追求目的的举止限制在不招致特定后果的前提之上。

    与之相反,从完全自律的前提出发,公民个人的自我决定权是其自由人格的实现方式,其处分个人权利的行为除决定本身存在瑕疵或者处分行为不当干涉第三人权利、有损公共利益之外,并无被实定法限制的依据。(68)而社会角色标准则是出于风险预防的目的而对行为人在从事有关风险活动时的行动自由的限制,虽然这个限制的实际制裁后果仍然以特定的法益侵害结果为前提条件。因而,在行为人自我负责的绝对领域内,并无他人注意义务适用的实际空间,自我答责原理相对于社会角色标准属于“特别规定”,应当优先予以适用。

    现在让我们再次回顾[案例三],本案首先需要界定的是,被害人将上身探出窗外并最终坠车身亡的这一情形是否适用自我答责原理?如若适用,则完全不需要再分析行为人的注意义务了。尽管从事后的理性视角出发,将身体探出正在行驶中的机动车车窗外这一举动对于辨认和控制能力正常的成年人而言无疑是极度危险的行为,不可能存在对风险误判的情况。但是结合案件事实本身来讲,行为人偏离导航路线驾驶,多次被提醒却拒不纠正,并且因为被害人“抠门”的行径而展现出了较为恶劣的态度,这些情形可能在一定程度上引发了被害人的恐惧心理,而如果被害人因为惧怕行为人潜在的侵害,且只能选择通过自陷风险或者自我损害的方式来躲避的话,是无法确保被害人决定的任意性的,(69)无法肯定其自我答责。所以,问题的关键在于,行为人的一系列举动是否限制了被害人作出决定的自由?如果采取事后的一般人立场,则被害人显然没有受到要以极度危险的行为换取安全的精神胁迫,因而无法否认被害人的危险举止出自个人的自我决定。但是,如果站在事前的当事人视角,则考虑到被害人与行为人之间缺少信赖关系,在面对行为人偏航驾驶且态度恶劣的举动时,为避免行为人对自己实施不利之举动的可能,采取危险举止以强迫行为人停车的方法并非完全不可理喻。

    然而,即使依照这一论证路径,否定被害人自我答责,也不能得出行为人需要为被害人的死亡结果承担过失责任的结论。因为行为人的举止并没有直接地对被害人法益产生影响,并不能从否定被害人答责的前提简单推导出要对行为人归责的结论,还有作为“普通规范”的社会角色标准有待检验。很明显的是,行为人的行为并不足以被视作导致防止被害人坠车之作为义务产生的危险前行为,因而以纯粹的条件关系来论证行为人不作为的思考方向是行不通的,法院的论证缺乏逻辑支撑。那么从行为人的社会角色出发,其偏航驾驶的举止是否违反了相应的注意义务呢?答案也是否定的,即使该行为违背了当事人签订的承运合同,或者劳动单位的相关规定,但在“作为驾驶员保障乘客的人身安全”这一角色意义上也与被害人的死亡结果没有规范上的联系。当行为人发觉被害人将部分身体探出车外时,虽然可以直接采取紧急制动措施,但是这样做无法确保被害人不会因为惯性而被甩出车外。结合案发后查明的事实,行为人当时有打开车辆双闪、降低车速的举动,(70)相较于口头上的劝阻而言,应属于更为有效的安全举措。所以,本案也更宜被认定为意外事件。

    五、结语

    “法学家们时时刻刻要面对日新月异的法律生活”(71),在风险社会已然成为现实且风险种类不断得到“扩容”的时代,过失犯在刑法教义学研究中的地位已经不再是继子,而是时代的宠儿。国内学界对于过失犯的研究,透过日本新旧过失论的交替,经过对德国客观归责理论的观察和反思,精细化程度已经越来越高。本文讨论的侧重点,是将近些年日臻成熟的因果关系问题暂时搁置,回归到过失行为不法的核心要素——注意义务违反上来,意图通过规范化的探索,为过失认定中注意义务规范的界定提供一个崭新的视角。经过本文的论证和分析,可以得出以下结论。

    1.现有的理论学说中的两种思路——判断被创设风险的法容许性或者评价行为人防果能力下降的事实是否具备可谴责性,都因为自身存在的缺陷而难以形成妥当、可接受的结论。前者在检验体系上无法“善始善终”,后者则放弃了过失归责中对于举止规范的坚守。

    2.结合上述两个方案中所总结出的不足,过失教义学应当引入社会角色理论作为界定注意义务的标准。一方面,交谈性的罪责概念与劳作分工背景下的社会现实都给以凝聚社会共识作为特色的社会角色理论提供了有利的依据;而另一方面,对比故意的构造,社会角色理论对于过失归责而言更加贴切与合适。

    3.社会角色理论在运用过程中要遵照法秩序的现实要求,能够塑造注意义务规范的社会角色绝非受到整体法秩序否定评价的类型,主动选择扮演非法角色的行为人,要承受构成要件结果转化为客观的刑罚发动或者加重条件的不利后果。同时,出于维系正常社会交往的需要,对社会角色的界定应当朝着客观化方向努力。至于判断行为是否符合相应社会角色的方法,则不必拘泥于具体的填充性规范,其在判断方向上应当更加靠近社会共同体就相关行业领域所形成的共识。最后,如果在具体案件中出现了被害人自陷风险的情况,则应比照特别法优于一般法的原则优先考虑能否适用被害人自我答责原理,但被害人的行为是否成立自我答责的结论并不影响对行为人社会角色的界定。

    注释:

    ①Vgl.Gunnar Duttge,in:Münchener Kommentar zum StGB,Band 1,4.Aufl.,2020,§ 15 Rn.30.

    ②山东省淄博市中级人民法院(2018)鲁03刑终78号刑事裁定书。

    ③参见刘春浩:《在乡村道路上驾驶车辆致人死亡构成过失致人死亡罪》,载《人民司法·案例》2007年第6期,第79页。

    ④湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01刑终1436号刑事裁定书。

    ⑤Vgl.Hans Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.131.

    ⑥Vgl.Karl Engisch,Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht,1930,S.276 ff.

    ⑦Vgl.Hans Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.131 f.

    ⑧Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.10.

    ⑨Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.15 ff.

    ⑩Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.16.

    (11)Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.39 f.

    (12)BayObLGSt 1959,13(14).

    (13)Vgl.Christoph Hübner,Die Entwicklung der objektiven Zurechnung,2004,S.137.

    (14)Claus Roxin,Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlssigen Delikten,ZStW 74(1962),S.433.

    (15)Vgl.Wilfried Küper, zum sog.Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlssigkeitsdelikt,FS-Lackner,1987,S.273.

    (16)Vgl.Wolfgang Frisch,Objektive Zurechnung des Erfolgs,JuS 2011,S.19 f.

    (17)Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 11 Rn.66.

    (18)Vgl.Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996,S.245.

    (19)Wolfgang Frisch,Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988,S.71 f.

    (20)这一点在学者们对于风险升高理论的界定上可以得到体现。Vgl.Ingeborg Puppe,Brauchen wir eine Risikoerhhungstheorie?,FS-Roxin,2001,S.306.

    (21)Vgl.Wolfgang Frisch, Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988,S.513.

    (22)马春晓:《危险现实化与结果归属》,载《国家检察官学院学报》2020年第6期,第94页。

    (23)Vgl.Wolfgang Frisch,Faszinierendes,Berechtigtes und Problematisches der Lehre von der objektiven Zurechnung des Erfolgs,FS-Roxin,2001,S.218 f.

    (24)Vgl.Richard Honig,Kausalitt und objektive Zurechnung,Festgabe-Frank,Band 1,1930,S.184.

    (25)Vgl.Hans Welzel,Die finale Handlungslehre und die fahrlssigen Handlungen,JZ 1956,S.317.

    (26)张明楷:《论被允许的危险的法理》,载《中国社会科学》2012年第11期,第120页。

    (27)参见陈璇:《注意义务的规范本质与判断标准》,载《法学研究》2019年第1期,第147页。

    (28)Vgl.Urs Kindhuser,Zur Funktion von Sorgfaltsnormen,FS-Schünemann,2014,S.152.

    (29)具体规则的详细展开,参见陈璇:《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话》,载《清华法学》2020年第6期,第92-96页。

    (30)梁奉壮:《宾丁规范论研究:本体论考察》,载《清华法学》2017年第1期,第109-110页。

    (31)故而,也有学者指出,举止规范既是评价规范,又是决定规范。参见唐志威:《共犯的举止规范》,载《法学》2021年第4期,第164页。

    (32)Vgl.BVerfG NJW 2016,3648,Rn.38.

    (33)Vgl.Urs Kindhuser,Zur Funktion von Sorgfaltsnormen,FS-Schünemann,2014,S.147.

    (34)虽然原因自由行为也有类似的疑问,但它毕竟是例外,相较而言因过失而招致法益侵害后果的情形在现实生活中更为普遍。

    (35)Vgl.Urs Kindhuser,Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.937.

    (36)辽宁省大连市中级人民法院(2022)辽02刑终47号刑事裁定书。

    (37)陈璇:《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话》,载《清华法学》2020年第6期,第87页。

    (38)参见黎宏:《过失犯研究》,载刘明祥主编:《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》,北京大学出版社2010年版,第5页。

    (39)Vgl.Urs Kindhuser,Rechtstreue als Schuldkategorie,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.334.

    (40)Vgl.Urs Kindhuser,Rechtstreue als Schuldkategorie,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.328.

    (41)参见[德]许乃曼:《过失犯在现代工业社会的捉襟见肘——资产清算》,单丽玟译,载许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义——许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第519页。

    (42)See Emile Durkheim,The Division of Labour in Society,2nd Ed.,translated by W.D.Halls,Palgrave Macmillan 2013,p.51.

    (43)即“这样行动:你意志的准则始终能够同时用作普遍立法的原则”,[德]康德:《实践理性批判》,韩水法译,商务印书馆2000年版,第31页。

    (44)有论者从时间维度解释这种规范性期待的反事实特性,即期待是当下形成的,但是可以规制未来发生的事情。参见周维明:《系统论刑法学的基本命题》,载《政法论坛》2021年第3期,第122页。

    (45)[德]尼克拉斯·卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第93页。

    (46)参见何庆仁:《特别认知者的刑法归责》,载《中外法学》2015年第4期,第1039页。

    (47)Vgl.Jürgen Wolter,Objektive und personale Zurechnung von Verhalten,Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem,1981,S.30.

    (48)Vgl.Urs Kindhuser,Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.946.

    (49)参见[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会:法哲学前思》,冯军译,邵建东校,法律出版社2001年版,第89页。

    (50)喻浩东:《反思不法归责中的“特别认知”——以德国相关学理为参照》,载《苏州大学学报(法学版)》2018年第3期,第96页。

    (51)参见何庆仁:《特别认知者的刑法归责》,载《中外法学》2015年第4期,第1046-1047页。

    (52)Vgl.Stephan Ast,Handlung und Zurechnung,2019,S.179.

    (53)Vgl.Wolfgang Frisch,Vorsatz und Risiko,1983,S.301 f.

    (54)Vgl.Ingeborg Puppe,Vorsatz und Zurechnung,1992,S.40.

    (55)参见曾文科:《犯罪故意概念中的“危害社会”:规范判断与归责机能》,载《法学研究》2021年第5期,第160页。

    (56)参见许恒达:《“超越承担过失”的刑法归责》,载《东吴法律学报》第20卷,2008年第2期,第98-99页。

    (57)参见劳东燕:《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》,载《中外法学》2018年第2期,第310-313页。

    (58)Vgl.Günther Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1991,9. Abschn.Rn.14.

    (59)北京市海淀区人民法院(2018)京0108刑初1789号刑事判决书。

    (60)Vgl.Ingeborg Puppe,Kleine Schule des juristischen Denkens,5.Aufl.,2023,S.67.

    (61)参见[德]米夏埃尔·帕夫利克:《作为违反协力义务报应的刑罚——论犯罪论的新范式》,赵书鸿译,载《中国刑事法杂志》2022年第5期,第165页。

    (62)这里有可能涉及被害人自我答责的问题,如果被害人确实清楚地了解了相应行动极有可能带来风险,那么固然可以以被害人自我答责原理排除对行为人举止的归责,但是这不妨碍我们根据社会角色对行为人注意义务的范围作出相应的划定,这一点后文还会谈到。

    (63)Vgl.Hans Welzel,Studien zum System des Strafrechts,ZStW 58(1939),S.558 f.; ders.,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.131.

    (64)Vgl.Stefan Grundmann,in:Münchener Kommentar zum BGB,Band 2,9.Aufl.,2022,§ 276 Rn.55.

    (65)陕西省西安市中级人民法院(2022)陕01刑终100号刑事附带民事裁定书。

    (66)在德国,学理上将被害人自我答责与风险管辖原理相结合,认为若被害人以自己所认可的方式陷入危险或者遭受损害,则会阻截他人对风险的管辖,vgl.Urs Kindhuser/Till Zimmermann,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2020,§ 11 Rn.22 ff.

    (67)参见朱勇:《道德的正义内涵及其形成途径——兼论多重视角下的自律和他律》,载《云南社会科学》2013年第5期,第57页。

    (68)Uwe Murmann,Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht,2005,S.201 ff.

    (69)Uwe Murmann,Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht,2005,S.439.

    (70)根据本案被告人的供述以及湖南省长沙市高新区公安分局的通报,被告人在发觉被害人探身车外之后有采取松开油门、通过点刹降速的举措。

    (71)舒国滢:《论法学的科学性问题》,载《政法论坛》2022年第1期,第159页。

    本文转自《苏州大学学报:法学版》2023年第3期

  • 李杏果:发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的经验与启示

    三方协商机制是政府、雇主组织和工会就经济社会政策和劳资关系协调等进行信息沟通、协商谈判和促进合作的制度安排,是国际劳工组织大力提倡的社会对话形式。我国的劳资矛盾随着市场经济的发展逐渐显性化,政府在构建协调劳动关系制度的进程中,引入三方协商机制这一国际通行的制度。全国人大常委会于1990年、2001年先后批准了《促进履行三方协商国际劳工标准公约》《劳动行政管理:作用、职能及组织公约》,推动在我国建立三方协商机制。2001年,原劳动与社会保障部与全总、中企联/中企协举行全国协调劳动关系三方会议第一次会议,在我国国家层面建立起三方协商会议制度。三方协商机制其后被写入《工会法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《企业劳动争议处理条例》《企业最低工资规定》等法律法规政策中。政府的强力推动和稳定的制度保障,促使我国三方协商机制向前发展。2018年,中国工会十七大提出要“推动完善协调劳动关系制度机制。做实省、市、县三级地方及产业的协调劳动关系三方机制,并向乡镇(街道)、经济开发区、高新技术园区延伸。”目前我国已经建立起涵盖国家、省(区)、市(县)、县(区)、街道(乡镇、社区)五级的三方协商机制,拥有建设、海上、港口等国家级产业三方机制和多个省级、地市级、县级产业三方机制,形成了较为稳定的人社部门、工会和企联/企协、工商联的“三方四家”结构,有些地方还探索拓展了三方协商的主体构成。

    在研究层面,文献回顾发现,尽管劳动关系日益成为我国社会科学研究的热点,但是学界对三方协商机制的研究相对较少。李德齐指出,三方协商机制在我国从培育到完善,需要经历一个艰辛的探索过程[1]。乔健认为,我国目前的三方协商机制是在政府机构与准政府机构之间进行的功能性协调机制,其存在诸多问题[2]。杨观来认为,我国的三方协商机制在调节劳资关系中作用效率低,并对其原因进行了分析[3]。阿梅娜·阿布力米提认为,我国工会在三方协商机制中存在角色定位不准等问题[4]。石晓天从劳动政策过程的视角,认为三方协商机制存在法律地位不明确、协商内容有限、信息公开不充分等问题[5]。孙芮认为,我国三方协商机制中政府过度干预劳资双方,不利于化解私营企业的劳资冲突[6]。李丽林和袁青川认为,我国三方协商机制沿袭了政府主导的协调劳动关系的传统方式,存在职能窄、无法满足现实需求的问题,我国应在借鉴国外经验的基础上,进行深化改革[7]24-25。

    基于政府主导下的强制性制度变迁,我国自上而下建立起覆盖全国的三方协商制度框架,但在实际运行中,三方协商机制却不同程度地存在政府定位不准、雇主组织和工会组织代表性不强、三方协商运行机制不健全、涵盖议题范围窄、形式协商大于实质协商等问题,无法适应市场经济条件下的社会利益协调,制约了劳动领域全过程人民民主的发展。本文拟剖析发达市场经济国家的经验,结合我国实际,提出完善我国三方协商机制的建议,推动我国劳动领域治理的现代化。

    一、法团主义:理解发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的基础

    发达市场经济国家劳动关系三方协商的基础是法团主义(corporatism)。它是一种由国家协调的、资本和劳动力之间进行妥协和合作的体系[8]。法团主义代表着这样的社会政治过程:具有垄断性、受国家认可、数量有限、代表各方利益的功能团体与政府间就公共政策的输出进行协商谈判,以争取优惠政策,并通过提供成员的合作配合,保障公共政策的执行[9]。

    霍布斯鲍姆(Eric J.Hobsbawm)认为,法团主义在意识形态上源于欧洲中古世纪或封建社会一种右派势力的“组织化国家统制”(organic statism);组织化社会中,虽然各种团体具有不同的社会角色和功能,但却能够被国家统制形成集体行动;它以经济团体的代表权取代自由主义民主政治[10]。这样的统合派政权出现在葡萄牙、奥地利和西班牙等国家。第二次世界大战后,欧洲许多国家面临复兴经济、在世界格局中避免被边缘化的挑战,能有效整合社会力量、化解阶级冲突的法团主义再次复兴。20世纪70年代,施密特系统地概括了法团主义。他把法团主义看作由组织化功能团体参与的利益代表系统:这个利益代表系统中,各功能团体有明确的责任(义务),有数量限制;不具有竞争性,具有功能区分;被国家承认,赋予该领域的垄断性代表地位;作为交换,国家对这些功能团体的利益表达、领导人选择和组织支持等进行一定程度的控制[11]。

    法团主义既是利益代表系统,又是一种协商决策、促进共识政治的民主实践模式。在这一决策过程中,功能团体与国家间建立起制度化的公共政策协商,国家赋予其参与公共政策的合法地位,同时这些团体必须承诺并制约成员行动,实现与国家合作,保障政策的执行[12]。法团主义模式所代表的国家与利益集团关系不同于多元主义,如表1所示。法团主义关注的是特定利益集团与国家的制度化联结,是国家主导下的利益协商;其主要目标在于统合利益集团间的利益;国家主动介入,承认各功能团体的代表权和影响决策的合法地位,将其纳入政策过程;利益集团将会员诉求传递到国家决策体制,使决策体现成员利益;各功能团体以妥协为导向,在影响政治的同时,有义务约束成员的过激行为,确保各方形成的政策和协议得到贯彻落实。

    塞厄罗夫对24个工业化国家的比较研究表明,挪威、瑞典、奥地利、丹麦、瑞士、以色列、荷兰、比利时、日本、芬兰、德国等国家的法团主义程度深[13]。在发达市场经济国家中,基于法团主义的劳动关系治理实践,其典型代表是劳动关系三方协商机制。米什拉更是将法团主义与三方协商机制划等号,认为法团主义就是政府、工会和雇主组织为实现特定经济社会目标而构建的三方伙伴主义,是国家与主要利益集团之间的制度化合作[14]。

    在奥地利、比利时、丹麦、法国、荷兰等发达市场经济国家中,国家具有与社会伙伴协商解决社会问题的历史传统。19世纪中后期,为缓解劳资矛盾、维持社会秩序,欧洲国家的政府开始重视工人参与。1848年,法国建立卢森堡委员会,吸引工人参与政府的政策制定。第一次世界大战后,政府寻求与工会和雇主合作,以缓解通货膨胀压力;20世纪20年代,在丹麦、法国、阿根廷、墨西哥等国家。已经出现依法批准设立的劳资双方或三方性制度安排,以解决劳资争议,或参与更大范围的政策执行[15]。第二次世界大战后,欧洲国家的领导人借助三方合作进行战后重建。1948年,比利时设立中央经济理事会(the Central Economic Council);1950年,挪威设立协调委员会(Coordinating Commission);三方合作的制度安排旨在通过将有组织的利益纳入政府决策,实现工资控制和工业和平[16]。20世纪五六十年代,三方协商机制不仅涉及经济社会发展规划、工资和收入政策。还进一步扩展到人力资源规划、培训、职业安全卫生等专业领域。60年代后,国际劳工组织通过三方协商的国际劳工公约和建议书,推动三方协商机制在更大范围的发展。70年代末以来,三方协商机制关注的不仅是工资和工作时间等核心劳动关系议题,而是就许多经济社会政策议题进行协商[17]。随着发达市场经济国家经济增速放缓,三方协商关注的议题从稳定工资水平转变为如何提高生产率和在全球市场中的竞争力。

    总之,法团主义对劳动关系做出了重要贡献[18]:首先,它将狭义的劳资关系制度置于更广泛的社会背景下。为此,对劳动关系制度的研究,需要重视国家这一变量,基于国家作用以及特定时期内国家对劳动问题的管制来进行解释。其次,它将劳工问题从产业领域转移到了政治领域,将注意力集中在结果上,劳资分配问题可以通过国家福利转移和社会保障等解决,这减少了将罢工作为讨价还价武器的必要性。法团主义理念下三方协商机制的发展为发达市场经济国家回应经济社会变革挑战、调控组织化利益冲突、增进劳资和谐做出了重要贡献,在满足工会工资调节需求的同时,也为市场经济国家带来经济增长、低失业率和低通货膨胀率等宏观经济效果。

    二、发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的经验

    国际劳工组织指出。三方协商机制的作用发挥需要满足以下条件:民主基础和结社自由;强有力的、合法的、独立的、有代表性的劳工组织和雇主组织;各方参与社会对话的政治意愿、责任感和承诺;适当的制度性支持;三方协商的实践和经验[19]44。在解决市场经济条件下劳资关系问题的过程中,发达国家积累了丰富的三方协商机制运作经验。

    (一)政府角色定位准确,重视劳资双方的协商

    市场经济条件下,劳资矛盾凸显对经济和社会秩序的破坏促使各国政府重视劳资关系协调机制建设,通过搭建社会对话平台和三方协商机制,推动社会利益均衡,化解劳资冲突,维护社会团结。政府在三方机制中多强调尊重市场经济规律,注重合理确定自身角色定位,在政府一市场一社会关系中发挥服务作用。政府并不过分主导三方协商,而是注重发挥劳资双方代表的作用。政府作用具体体现为:构建三方协商机制的制度框架,确立三方协商的运行规则;政府保障劳资双方的政治参与和协商权利,使劳资双方进行充分的沟通、协商和谈判;在协商谈判陷入僵局时,政府居中调解、斡旋,敦促劳资双方妥协让步和促成共识;政府保障协商后签署的三方协议的合法性、权威性,监督政策执行,确保各方遵守和落实承诺。

    劳资双方之间的对话协商是三方协商机制的基础,这在欧洲具有悠久的历史,是其经济社会现代化和民主发展的组成部分,是许多国家延续至今的传统。在从农业国向工业国转型的过程中,挪威出现了自下而上、自发成立的全国性工会和雇主组织。其中,挪威总工会(LO)成立于1899年,挪威雇主协会(NAF)成立于1900年。工会和雇主组织能够充分代表工人和雇主利益,为会员所认可,具有代表性。尽管双方在很多问题上存在分歧,但双方都认可协商与合作的重要性。1907年,工会和雇主组织第一次签署产业层面的集体合同,对冶金行业的工资、计件工作、工作时间进行规制。劳资双方的合作推动劳、资、政三方协商的建立和发展。1935年,挪威成立由国家调解员、工会联合会和雇主联合会组成的三方委员会,考察每周40小时工作制的引入对制造业产生的影响[20]。发达国家的实践表明,劳资双方组织的强代表性是三方协商机制的根基:劳资双方的协商谈判是三方协商机制的重心;政府掌舵和服务作用的发挥,是三方协商机制的保证。这些要素保障着发达市场经济国家中的实质协商,帮助政府实现协调社会利益、预防和抑制劳资冲突、推动共识政治的目标。

    (二)组织机构健全,综合性和专业性三方协商机构共同作用

    发达市场经济国家的三方协商以正式的组织机构作为保障:一是设立涵盖各方面议题的综合性三方协商机构,如经济和社会理事会、全国社会对话理事会、劳动咨询委员会、国家三方委员会等;二是针对专门性劳动事务,成立由三方构成的、专业协商机构;三是设立专门的办事机构,负责三方协商机制的日常运行。

    在法国,经济、社会和环境委员会是涵盖各方面议题的综合性三方协商机构,其下设有劳动和就业、教育文化交流、女性权利和性别平等、环境、经济和金融、欧洲和国际事务、可持续土地管理、社会事务和卫生、前瞻和公共政策评估11个工作组,负责相应领域的具体问题。国家集体谈判委员会、中央就业委员会、个体争议产业法庭中央委员会、职业教育社会进步和就业中央委员会等是针对具体问题成立的专门性三方协商机构[7]19。在挪威,存在工资协议政府联络委员会、工资协议技术计算委员会、劳动和养老金政策理事会等多个专门性三方协商机构。在日本,劳动政策理事会作为专门机构,旨在审议、讨论涉及劳动政策的重要事宜,向厚生劳动大臣或相关政府当局提供咨询和建议。劳动委员会则作为独立的、专门性三方协商机构,负责处理劳资争议、审查和处理不当劳动行为。其中,处理全国和跨地区重大劳动争议案件以及审议各地劳动委员会作出的决定等事宜,由中央劳动委员会负责;地方劳动委员会则负责处理辖区内的劳动争议案件[21]。在韩国,经济、社会及劳动理事会是综合性三方协商机构,其根据议程、产业、社会阶层或特定事宜,设立体面工作、社会保障网、职业安全卫生、劳动关系发展、数字转型与劳动未来、金融行业委员会、养老金改革和老龄收入保障特别委员会等多个专门委员会,协商解决具体事宜。三方协商机制设有秘书处,作为三方协商日常运行的办事机构。秘书处的规模不一,小的有十多名雇员(如芬兰),大的则有一百多名雇员(如荷兰)[22]。

    (三)包容性强,容纳多个工会、雇主组织参加三方协商

    许多国家存在多个工会和雇主组织,在三方协商的制度安排中,这些国家往往通过一定的议事规则和议席安排,将多个工会联合会以及雇主组织纳入三方协商机制中。韩国经济、社会及劳动理事会包括雇主联合会(KEF)和工商联合会(KCCI)两大雇主组织的代表,以及劳动组合总联盟(FKTU)和民主劳动组合总联盟(KCTU)等主要工会组织代表。挪威将四大工会联合会——挪威总工会(LO)、职业工会联合会(YS)、专业人员工会联盟(Unio)、专业协会联合会(Akademikerne)和主要雇主联合会——工商联合会(NHO)、企业联合会(Virke)、雇主协会联合会(Spekter)、地方和区域政府联盟(KS)的代表纳入工资协议技术计算委员会以及其他专门性劳动力市场三方委员会。这样的制度安排,提升了社会伙伴的代表性,赋予这些国家的三方协商机制更强的民主性,最大限度实现劳资利益协调。

    (四)政府部门代表多元化,并不局限于劳动部门

    三方协商机制的政府方,许多国家往往不局限于负责劳动事务的政府部门,而是让财政部、商业部以及教育与培训部等多个相关政府部门加入,共同担任政府代表。丹麦经济理事会中的政府代表包括丹麦政府和中央银行。挪威工资协议技术计算委员会中的政府代表来自劳动和社会事务部、统计署、财政部以及地方政府和现代化部。韩国经济、社会及劳动理事会的政府代表是战略和财政部、就业和劳动部;贸易、工业和能源部长作为特别成员参加全体委员会。在遏制新冠病毒大流行期间,日本、葡萄牙和西班牙参加三方机制的政府代表不仅包括劳工部长,还包括负责经济、旅游、交通和基础设施等特定部门的部长。

    在部长之外,有的国家甚至由政府首脑亲自参加全国一级的三方协商。日本首相或者副首相参加劳、资、政三方会议。挪威工资协议政府联络委员会中,政府方面的代表包括首相和内阁大臣,并由首相担任主席。新冠疫情大流行期间,在法国、西班牙、韩国,国家总统、政府首脑或议会议长均参与新冠疫情应对的三方协商机制,充分体现高层领导对三方协商机制的认可和政治承诺。

    (五)重视社会代表,吸纳劳资之外其他利益代表和专家参与

    发达市场经济国家具有将更多利益相关方纳入协商和政策制定的民主传统。三方协商机制的代表中,除了劳、资、政代表,还往往包括其他利益群体代表和专家。意大利国家经济和劳动理事会中包括工会和雇主组织之外的其他社会组织(如妇女组织、青年和失业者组织等)和一定数量的专家代表。西班牙经社理事会的成员除劳、资代表外,还包括农业、海洋渔业、消费者、合作社等利益群体代表以及经济社会和劳工领域的专家。丹麦经济理事会成员除劳、资、政代表外,还包括独立的经济专家。匈牙利国家经社理事会成员包括五个方面的代表:经济界代表(倡议群体、雇主组织和全国商会)、劳工方(倡议群体和工会组织)、非政府组织方、科学界代表、教会方。荷兰经社理事会中除劳资双方外,还包括11名独立成员,包括独立专家、公共利益协调监督员、经济财政法律社会领域的专家(通常是大学教授);荷兰央行行长和荷兰经济政策分析局长作为独立成员参加。挪威工资协议政府联络委员会中,除劳、资、政代表外,还包括农业组织以及渔民组织等其他利益代表[20]。挪威工作时间委员会成员包括经济学家、法律专家、人力资源专家和社会科学家,这些专家独立性强,不隶属于任何社会伙伴或组织。韩国经济、社会及劳动理事会除劳、资、政三方外,还包括公共利益代表;这些公共利益代表一般是知识和经验丰富的专家。社会代表的加入,使三方协商机制在协调劳资利益的同时,能够兼顾更多利益群体,提升专业性和社会影响力,保障公共利益的实现。

    (六)三方协商议题范围广泛,通过协商优化公共政策

    霍华德J.威亚尔达指出,法团主义随着经济社会变化而变革,在后工业社会,法团主义得以重构并不断扩展领域,各利益团体以熟悉的法团主义方式与政府谈判,“政策过程中法团主义色彩依然浓厚”[23]。目前,发达国家的三方协商机制涉及议题比较广泛,与劳动有关的所有经济社会政策议题均在三方协商机制的范围内,具体包括:劳动立法和法律执行;集体谈判、劳动争议处理等劳动关系议题;职业安全卫生、工时等劳动基准议题;工资决定等工资议题;劳动力市场、就业、教育和培训等就业议题;社会保障和社会保护议题;性别平等议题;宏观经济政策、经济结构调整转型、货币、税收、财政、减贫、贸易、移民等经济和社会政策[19]83-85。三方协商涵盖议题广,作用范围大,已经成为发达市场经济国家弥合社会分歧、促进社会团结的重要机制。新冠疫情大流行期间,发达市场经济国家积极运用三方协商机制提升危机时期政策质量,确保政策有效执行,建立信任,增强社会团结。德国、瑞士政府从疫情一开始就让社会伙伴参与应对危机的政策制定。瑞士联邦政府和社会伙伴在涉及法律、财政、工作场所和产业的四个三方工作组框架内定期举行会议,制定危机应对举措。意大利政府和社会伙伴签署了三方“关于抑制和控制冠状病毒在工作场所蔓延的措施的联合议定书”,以应对危机。韩国政府及时启动社会对话和三方协商,呼吁工人和雇主组织提供必要支持;韩国政府和社会合作伙伴发表《三方宣言》,提出相关措施,保护就业,保护最易暴露于病毒的工人,减轻小企业主的税负;《卫生部门三方协议》规定劳资双方的义务,促进职业安全卫生和病人安全,防止医务人员过度劳累,改善卫生机构工作环境,保护该部门的就业[24]。

    三、三方协商机制的国际经验对我国的启示

    进入新时代,我国劳动关系的外部环境发生重大变化,人口红利下降,老龄化加剧;数字经济兴起,职工队伍的结构发生变化,制造业中的职工人数下降,共享经济下新就业形态劳动者增多;劳动关系中新旧问题交织,劳动关系趋于更加灵活化和复杂化,劳动关系模糊导致主体各方权责不清[25];职工维权和服务涉及的主体众多,并不局限于传统的劳、资、政三方。与新时代发展全过程人民民主的要求相适应,我国三方协商在主体构成、组织结构和运行机制等方面亟待重塑。我国需要从全过程人民民主的视域认识三方协商机制的价值,扩展协商的议题范围;基于党的群团改革的要求,深化群团改革,增强工会和雇主组织的群众性、代表性;坚持综合性与专业化相结合原则,扩大参与协商的主体范围,完善三方协商机制的组织结构和运行机制;适应市场经济条件下政府改革的发展趋势,合理界定三方协商机制中政府的作用,保障实质性协商,充分发挥三方协商机制在协调社会利益、发展全过程人民民主、推动劳动领域治理现代化中的作用。

    (一)从全过程人民民主的视域认识三方协商机制的价值,拓展三方协商的议题范围

    目前我国三方协商的涵盖范围窄,多局限于工资和劳动关系等议题,社会认知度和社会影响力有限,制约了三方协商机制对社会利益的调节。借鉴国际经验,结合我国实际,我们应从全过程人民民主的视域认识三方协商机制,不断拓展三方协商的议题范围,丰富三方协商的内容。第一,在理念上,三方协商机制兼具工具理性和价值理性,其不仅是集体协商、劳动争议等劳动关系问题解决的工具,更具有经济社会政策价值和民主价值。从政策过程的视角来看,经过三方协商出台的经济社会政策更科学,具有更广泛的民意基础,在实践中更容易得到执行,减少政策失灵的发生。从民主的视角来看,三方协商机制是全过程人民民主在劳动领域的重要体现,完善三方协商机制,有助于提升劳动领域民主协商、民主决策、民主管理和民主监督的水平,有助于健全劳动领域的民主治理机制。这既是发展全过程人民民主的内在要求,也是推动我国劳动领域治理现代化的必由之路。第二,在实践上,鉴于劳动关系与社会保障、就业、收入分配、宏观经济等之间存在紧密联系,我国应积极拓展三方协商的议题范围,将更多经济和社会问题纳入协商,将财政、预算和货币政策等宏观经济政策、产业政策、教育培训、就业、社会保障、职业安全与卫生、经济结构调整等与劳动者、企业有关的经济、社会议题逐步纳入三方协商的范围,以充分发挥三方协商机制在协调社会利益关系、发展全过程人民民主中的作用。

    (二)提升雇主组织代表性,保障雇主组织参与

    我国三方协商中基层雇主组织的发展较为滞后,代表性不强,主要表现为:数量庞大的非公有制中小企业缺乏有效的群体利益代表;代表社会组织的雇主组织缺乏;县以下雇主组织力量比较薄弱;地方产业协会发展不足,产业层面三方协商缺乏稳定的组织保障。国际经验表明,有效的三方协商要求工会与雇主组织均得以发展。为此,我国应持续推进基层雇主组织建设,在完善区域性雇主组织的基础上,推进行业性雇主组织建设,提升雇主组织的代表性。第一,政府要完善基层雇主组织建立和发展的制度环境,优化雇主组织的建立程序,完善雇主组织的职能、权利、义务、治理结构、运作方式等规则,使雇主组织的发展获得良好的制度保障。政府要鼓励、引导雇主以自下而上的方式建立雇主组织,尤其是数量庞大的非公有制中小企业和新社会组织,实现雇主组织的增量发展,完善雇主组织的体系和网络。第二,在存量方面,政府要深化企联/企协、工商联等准政府组织的改革,弱化官方准政府组织的行政色彩,强化其与雇主之间的沟通、联系和利益代表,提升雇主组织的群众性和对雇主群体利益的代表性、回应性,提升用人单位对这些组织的认同感。第三,在产业层面,政府要培育和发展地方产业协会,强化产业协会的能力建设,使其能够有效承接政府转移职能、参与三方协商和社会治理。产业协会的建立和发展,有助于为产业层面的三方协商提供组织保障。第四,在存量和增量雇主组织发展的基础上,要根据协商议题,因地制宜地扩大参与协商的雇主范围,扩大雇主覆盖面,保障各领域、各类型雇主组织的平等参与,畅通雇主的利益表达,提升雇主组织的利益代表性。

    (三)深化工会改革,保障工会参与

    目前我国工会组织的双重属性使工会容易产生身份偏差,弱化对职工权益的维护。深化群团改革、提升工会代表性、保障工会参与是提升三方协商效能的关键。为此,第一,要通过持续深化群团改革,克服部分工会依然存在的行政化问题,密切工会与职工的联系,增强工会的社团属性,强化其职工利益维护职能,从传统的行政化工会走向符合新时代要求、以职工为中心的群众化工会,重塑工会的功能侧重、运行机制和活动方式,夯实工会的群众基础。第二,工会要深入职工群体进行调查研究,及时发现、汇集不同领域职工的诉求,加强对职工诉求的分析、研究、提炼和归纳,在对职工利益诉求进行准确把握的基础上,确定诉求的优先次序,整合形成职工的集体性诉求,为工会有效参与奠定信息基础和研究基础,提升工会参与三方协商机制的专业性。第三,在影响职工切身利益的公共决策做出前,各级政府要赋予并保障工会决策参与权。在协商过程中,工会应强化职工代表的立场,通过各种途径和策略,表达职工诉求,保护职工权益,维护社会公正。工会向党政传递职工诉求,有助于提升我国党政主导的国家治理的社会回应性,扩大决策的信息基础,使党政及时发现并回应职工诉求,降低经济社会改革和决策失误对职工权益的不利影响,提升决策的科学化、民主化,保障以人民为中心理念的落实。

    (四)坚持综合性与专业化相结合,完善三方协商的组织机构和运行机制

    国际经验表明,成熟完备的三方协商机制需要稳定的组织保障,构建多层次、多行业、综合性与专业化相结合的运行机制。目前我国国家层面实行三方协商会议制度;北京、山东、河北、陕西、辽宁、湖北、安徽等20多个省(区、市)成立省级协调劳动关系三方委员会;有些地方建立起省、市、县三级协调劳动关系三方委员会,由政府负责同志任主任,办公室设在人力资源社会保障部门。从整体上看,我国三方协商机制的发展不平衡,组织机构和运行机制还不健全。借鉴国际经验,我国应坚持综合性与专业化相结合,完善三方协商的组织机构和运行机制。第一,要促进区域性三方协商的均衡发展,推动纵向各层级三方协商机制的实体化建设,解决编制、经费等具体问题,并使三方协调机制延伸到基层,如乡镇、街道和社区,打通民主协商的“最后一公里”,实现基层治理的民主化。第二,要在发展区域性三方协商的基础上,健全餐饮、旅游、快递等行业领域的三方协商制度,建立行业协调劳动关系三方委员会,完善运行机制,实现多层次、多领域、多行业三方协商的协调发展,充分发挥三方协商机制在社会治理中的作用。第三,提升三方协商机制的民主开放程度,在扩大劳、资、政等三方主体参与范围的基础上,根据协商议题和协商情境,吸纳更多社会利益群体代表、社会组织代表、律师、专家等的参与,健全各方参与的协商议事规则和工作流程,提升协商成效,保障协商后政策的落实,扩大三方协商的社会影响力。第四,加强各层级、各专门领域三方委员会的专业委员会建设,发展综合性与专业化相结合的三方协商机制。建立和完善劳动关系、工资分配、集体协商、社会保障等方面的专业委员会,吸纳理论和实践专家加入,激活专业委员会的作用,切实开展工作,提供专业咨询、协调、指导和服务,推动三方协商机制的专业化。

    (五)完善政府作用,保障劳资实质协商

    随着我国市场经济的发展和劳资矛盾的凸显,三方协商的重要性逐渐得到政府认可。近些年,陕西、辽宁、湖北、江西、山东、福建、河南等省均成立由副省长担任主任的省协调劳动关系三方委员会,提升协商协调的层次和力度。此外,各地还探索扩大三方协商的成员构成。江苏省在“三方四家”之外,将经济和信息化委员会纳入;辽宁省将司法厅、国资委、法院、检察院等单位纳入;内蒙古阿拉善左旗增加发展和改革委员会作为成员单位。政府对三方协商机制的重视程度不断提升,政府主导各方配合的三方格局基本形成。不过,在我国党政主导的国家治理中,三方协商也存在政府过分主导三方机制、形式协商大于实质协商、民主治理不充分等问题,削弱了劳资双方的自主性和协商成效,制约我国劳动领域的利益协调。国际经验表明,有效的三方协商以劳资双方的社会对话为基础,政府的角色限于为劳资双方协商提供制度保障和公共服务。我国三方协商机制的完善,需要顺应政府改革趋势,在提升协调力度的同时,扩大政府方的参与范围,构建整体性治理;合理界定政府作用,保障劳资实质协商。第一,适应劳动议题涉及利益广泛的特点以及政府机构改革的变化,要在人社部门之外,扩大政府方的参与主体范围,吸收国资、市场监管、经信、应急、卫健、统计、财政等更多政府部门加入,形成政府主要领导牵头、人力资源和社会保障部门负责、多个相关政府部门参加的协同治理格局。将政府方代表从人社部门升格到政府主要领导,这有助于更好统筹各相关政府部门,改变人社部门“小马拉大车”的局面,克服利益掣肘和碎片化治理,推动部门合作,提升三方协商的权威性,形成整体性治理。第二,政府要发挥规则制定优势,完善三方协商的主体权利、程序保障等制度,明确规定政府各层级、各领域涉及劳动者利益决策的民主协商程序,使三方协商成为决策的前置程序,以民主治理规范政府的权力行使,减少政府决策失误和不当干预对劳动者权益的影响,以程序民主保障实质民主。第三,在协商过程中,政府不应过分主导协商进程,而是要充分尊重劳资双方,赋权劳资双方依照章程自主开展工作,使劳资双方协商成为三方协商的基础和重中之重;政府角色由“划桨”转变为服务,通过议程安排、平台搭建,促使劳资双方进行充分的信息沟通、利益表达和对话协商;政府居中保障劳资权利,确保各主体之间地位平等、三方协商程序和规则公平;在劳资双方协商陷入僵局时,政府居中斡旋、协调,促使共识形成;政府将劳资双方意见纳入政策过程,将协商成果转化为公共政策;通过完善经济社会政策推动劳资和谐,实现公共利益。政府科学的角色定位有助于劳资双方利益的充分表达,有助于推动实质性协商,使劳动问题的治理充分体现全过程人民民主,并以民主治理保障三方协商实效和社会利益的协调。

    注释:

    ①该公约规定:“凡批准本公约的会员国应作出符合本国条件的安排,在劳动行政管理系统内,促成公共当局与最有代表性的雇主组织和工人组织、或在适当情况下与雇主代表和工人代表进行协商、合作和谈判。”

    本文转自《劳动经济与劳动关系》2024年第1期

  • 吴汉东:生成式人工智能的作品独创性和作者主体性

    导言

    2023年被称为生成式人工智能的突破之年。2022年11月,美国人工智能研究公司OpenAI发布大型语言处理和文本生成系统ChatGPT,并在短短两个月内,创造了互联网历史上用户增长最快记录。自2023年3月百度推出“文心一言”之后,阿里、科大讯飞、商汤等企业相继开发了对标ChatGPT的产品。生成式人工智能已然成为全球科技革命的热点。

    以ChatGPT为代表的人工智能系统是一种“通过学习大规模数据集生成新的原创内容的新型人工智能”,即利用先进的算法、复杂的模型和规则,通过大规模数据集中学习,以创造文本、图片、声音、视频和代码等多种类型的内容。人工智能的技术迭变对人类生活、生产工作和社会交往方式带来深刻影响,不仅会在教育和研究等多个领域引发颠覆性变革,而且赋予知识产权法律秩序建构以新的时代要求。

    生成式人工智能作用于人类智力创造活动之中,其智能生成物无论是技术方案的“反映”(reflection)——发明,还是思想内容的“表达”(expression)——作品,概为机器智能模拟人类智慧所创造的智力成果。生成式人工智能在文学艺术领域的出现,标志着计算机从创作活动的辅助工具跨入人机“合作创作”,甚至机器相对“自主创作”成为可能。人工智能的生成内容,诸如谱曲、写诗、绘画、摄影、设计、构图等,具有文学艺术作品的外观特征,无一不是著作权法所指向的调整对象。

    人工智能生成作品是否等同于人类智力创作作品,人工智能自动生成内容能否得到现行著作权法有效涵摄,涉及“作品独创性—作者主体性”的认定,即“作品(客体)—作者(主体)”的底层逻辑问题。

    实务分析:如何看待人工智能生成物著作权裁判的实然状态

    面向生成式人工智能的崭新时代,著作权法须对“最为宝贵的人的创造性思想”以及“最为普遍的人工智能的独创性表达”作出制度回应,否则其适用价值将不可避免地被消解。围绕着人工智能生成物的可版权性以及智能机器的作者主体性这一核心问题,国内外著作权领域的学者已经进行了众多讨论。

    整体而言,域外学者较多倾向于在法律解释与立法层面否定人工智能作品的著作权,而我国学者则对人工智能作品的可版权性持更为开放的立场,主张对该类作品提供某种形式的著作权保护。与此同时,国内外司法机关和行政主管部门对人工智能作品的可版权性问题作出了裁决立场有别的处理。

    (一)美国版权实践

    美国版权局(The United States Copyright Office, USCO)对人工智能作品先后四次作出拒绝版权注册登记的处理决定:

    (1)“黎明的曙光”(Zarya of the Dawn)版权注册案。该案作品系短幅漫画书,自然人作者使用人工智能作画工具生成图像,随后再进行编排和文字叙述组合。版权局秉持“不支持无人类作者的作品注册版权”这一原则,认定作者仅对文字叙述和视觉要素的编排享有版权,可以注册;而对机器生成的图像,不能进行版权作品登记。

    该决定的理由是:作者通过关键词提示的方式生成图像的过程并非创造过程。人工智能作画工具的使用者无法预先知悉图像内容,其提示本身不会指向特定的创作结果,因此机器生成的图像不是最后体现作者“控制力”的图像。由此,该使用者不是图像内容背后的“主导者、决策者”(master mind)。

    该案作出最终决定后,美国版权局发布“包含人工智能生成材料的作品”的《版权登记指南》,强调了如下要点:第一,版权法保护限于人类创造力的产物,法律规定的作者不包括非人类;第二,借助人工智能生产的作品,如果包含有人类作者“创造性的构思”,可以支持其版权主张;第三,版权登记申请人有义务披露提交注册的作品包含人工智能生成内容,并说明人类作者对作品的贡献。

    (2)“天堂的最近入口”(A Recent Entrance to Paradise)版权注册案。涉案画作被版权注册申请人描述为“由在智能机器上运行的算法自主创作生成”。版权注册申请人为自然人泰勒,作品作者为“创意机器”。版权局审查员及版权局审查委员会认为,该作品作者不具备人类作者身份,其作品“没有来自人类作者的任何创作性贡献”。此后,基于本案提起的行政诉讼也未能获得法院的支持。法院判决认为,“作者身份”表明了版权法保护人类创造的法律要义,“纯粹的机器生成内容”不在版权法的调整范围。

    (3)“空间歌剧院”(Theatre D’opera Spatial)版权注册案。涉案画作系AI生成的作品,其真正的“创作者”是一个名为Midjourney的智能软件。版权局审查委员会强调了美国版权注册登记的一贯立场,受版权保护的作品必须符合“作者原创作品”的要件,其中不包括非人类创作的内容;关于披露人工智能生成材料的要求,其缘由在于主管部门对“人类作者身份”的事实认定,而不是对“创作工具的效用”的价值判断;申请人对人工智能生成材料的修改具有“转换性”,可以获得版权保护,但应将智能生成部分与人类作者创作贡献作出区分。

    (4)“日落”照片(Suryast)版权注册案。涉案照片系安基特·萨尼(Ankit Sahni)使用AI软件“RAGHAV”制作而成。萨尼将自摄的“日落”照片输入该软件,然后以梵高画作《星空》的副本作为“风格”输入,并选择一个“决定风格转移量的可变成值”,从而生成日落照片。萨尼以其与“RAGHAV”软件作为共同作者提出版权注册申请。美国版权局认为无法将人类作者创作与人工智能生成作品分开,遂以缺乏人类作者为由,拒绝该作者注册。在后来的复审评议报告中,版权局强调萨尼对“RAGHAV”照片的控制,认定该软件将萨尼的照片演绎成梵高的风格,是基于人工智能的操作方式和图像数据训练的结果,不是萨尼的具体创作贡献。

    美国著作权法实践是以人类作者为中心来确定版权保护对象的。从这一基点出发,人类的智力活动才能成为“创作”,人类的智力成果才能视为“作品”。2023年《版权登记指南》表达了如下执法立场:对含有人工智能生成材料的作品,版权局是否接受注册申请的标准,关键在于该作品是简单“机械复制”的结果,还是作者“自己独创的内心构想,并赋予其可见形式”的产物。如果“作品的传统作者元素”完全由机器生成,人类作者并没有对机器生成材料进行“最终的创造性控制”,版权局将不予注册。

    早在2011年“猿猴自拍案”中,美国版权局就强调只有人类作品才受保护。“对自然力、动物、植物产生的作品,版权局不会予以登记”;“对机器产生的作品,没有任何创造性的输入或没有人类作者的干预而通过自动或随机运作的机器方法产生的作品,版权局也不会登记”。美国法院支持上述立场,认定“著作权法上的作者只能是人类”。美国联邦最高法院宣称:著作权法所保护的作者必须是“人”(person或individuals),著作权是“人类对基于其天然秉赋或智慧所创作的作品而享有的专属权利”。

    从上述案例,我们可以总结美国著作权行政执法和司法观点的基本要义:强调作品是人类作者的创作成果。作者身份是认定文学艺术作品包括人工智能生成作品可版权性的起点和归属;人类作者操作人工智能所生成的内容是否授予版权,关键在于其“智力投入”是否控制了作品的“表达”,并“实际形成”了作者身份的“元素”;对人工智能生成内容是否提供版权保护,须结合个案分析,其中自然人个人创作的部分可以授予版权,而人工智能生成部分则不在版权保护范围之内。由此可以认为,美国著作权法实践一般不支持人工智能作品可版权性。

    (二)中国著作权法实践

    中国司法实践对人工智能作品提供有条件的著作权保护,近年来一系列判决对相关法律难题的解决作出了有益的探索。

    (1)菲林律师事务所诉百度公司著作权侵权案。该案是中国首例涉计算机软件创作的著作权纠纷案。涉案文章《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》,系原告选定相应关键词,对“威科先行库”的数据进行搜索、筛选,并采用“可视化”功能自动生成的分析报告。法院判决阐明了人工智能作品可版权性规则:生成内容符合文字作品的形式要求,具有一定的独创性,但并非著作权作品的充分条件;根据民法主体规范,自然人创造完成应是著作权作品的必要条件。

    就本案而言,法院认为计算机软件生产内容不构成作品,但其凝结了软件研发者和使用者的投入,应赋予软件研发者和使用者一定的权益保护。关于软件智能生成的内容,判决界分为赋权作品与非作品,相关图表、数据来源于“威科先行库”的检索结果,无独创性;但文字内容部分并非“可视化”自动生成,由原告独立创作完成,构成受保护的文字作品。

    (2)腾讯公司诉盈讯公司侵害著作权及不正当竞争案。该案在中国首次提出人工智能生成作品独创性的判定步骤。涉案财经报道文章,系原告组织创作人员使用腾讯写作机器人(Dreamwriter)智能写作助手完成。

    法院判决主旨在于认定涉案文章是否具有独创性要件,从而提出“两步判断法”的裁判思路:其一,从涉案文章是否独立创作、外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异,以及是否具备最低程度的创造性等角度进行分析判断;其二,从涉案文章的生产过程是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素进行分析判断。在具体认定相关人员的行为是否属于著作权法定义上的创作行为时,应当考虑该行为是否具有智力活动属性,以及该行为与作品的特定表现形式是否直接联系。

    法院判决认为,涉案文章具有特定的外在表现形式,源于创作者个性化的选择和安排,并由Dreamwriter软件在技术上生成,上述表现形式和生成过程均满足著作权法对文字作品的保护条件。在“两步判断法”的分析中,法院认定涉案文章是由原告组织的包括编辑团队、产品团队和技术团队在内的主创团队利用人工智能软件完成,得以体现原告发布股评综述类文章的需求和意图的法人作品,应受著作权保护。

    (3)魔珐公司诉四海公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案。该案系中国首例虚拟数字人视频著作权纠纷案。涉案视频系原告基于其开发的虚拟数字人Ada进行商业化场景应用而制作的视听作品和美术作品。该案判决的意义在于对视频创作主体的认定及相关权利归属的判断。视频中虚拟人的“创作”可以在表演过程中产生文本、图像、音频内容等,实际上是基于深度学习算法而生成的内容。

    在该视频创作过程中,虚拟数字人所作的“表演”,本质上是对真人表演的的数字投射,是对“中之人”现实表演到虚拟形象可视化、具象化的再现或重构。在本案中,制作人即原告进行设计、提供文案内容、制作视频;“中之人”即幕后的表演者以声音、动作、表情等进行演绎。法院判决认定,该作品的作者和表演者不是数字虚拟人,其权利应归属于作为自然人的软件开发者和表演者。

    (4)李某诉刘某侵害信息网络传播权案。该案被称为中国首例人工智能生成图片著作权纠纷案。涉案图片系原告使用开源软件Stable Diffusion(一款文本、图像的生成式智能模型),通过输入提示词,包括增加提示词、修改随机种子等方式而生成。法院判决根据《著作权法》第3条规定,将著作权客体要件解构为如下要素:是否属于文学、艺术和科学领域;是否具有独创性;是否属于智力成果。

    法院认为,涉案图片从外观来看,其与通常人们见到的照片、绘画无异,属于艺术领域范畴,且具有一定的表现形式。本案关键问题在于对智力成果要件的认定:从原告构思涉案图片始,到最终选定涉案图片止,原告进行了一定的智力投入,包括设计人物的呈现方式、选择提示词、安排提示词的顺序、设置相关参数、选定符合预期的图片,具备了“智力成果”的要件。判决主张,作品应当体现自然人的智力投入。现阶段生成式人工智能模型不具备自由意志,不是法律上的主体;但人们利用人工智能模型生成图片,在本质上是为人利用工具进行创作,即整个创作过程中进行智力投入的是人而非人工智能模型。

    中国没有美国那样“登记—审核”的版权注册制度,在权利自动取得的情形下,有关人工智能生成作品著作权纠纷概由法院处理。近年来,系列案件的处理,不仅是司法实践对人工智能时代著作权问题的积极回应,而且带动了法学界关于人工智能生成内容与著作权保护之间关系的广泛讨论。

    上述代表性案件形成了如下裁判立场和审理思路:一是以现行著作权法规定为依据,即围绕作品定义条款进行作品基本内涵的解读,在“一定表现形式”不存争议的情况下,以“独创性”和“智力成果”两要件为重点进行释法,为人工智能作品可版权性认定奠定法律基石。二是以人类作者的必要智力投入为中心。

    对此,不同法院在把握尺度上存在差异:菲林诉百度案判决认为,无论智能软件本身还是软件研发者、使用者,都不能成为人工智能作品的作者,因此此类作品不能构成著作权法上的作品。而后多个判决则认为,软件自动生成的作品含有自然人进行选择、安排的智力投入的,可以视为可版权性作品。可以认为,中国法院对人工智能生成作品采取了有条件保护的司法原则。

    (三)对法律实践的评析

    中美著作权法实践对人工智能生成作品可版权性的认定差异,并不能简单地划分为“保护”与“不保护”的对立立场。需要指出的是,两国在判决、裁决的基本观点上其实有相通之处:一是强调人类作者的著作权主体地位,作品的独创性认定与人类作者的主体性元素具有直接的关联性;二是坚持主客体二分原则,认定人工智能具有创作工具的基本属性,智能机器不可能取得著作权主体资格。

    两国裁判的主要区别在于人与智能机器之间关系的分析:中国司法实践主张,只要人类作者有“一定的智力投入”或具“个性化的表达”,就有可能将人工智能作品认定为“智力成果”,即在人类作者中心主义的原则基础上采取了一种较为开放的司法立场;而美国著作权法实践,从版权法保护人类创作物的主旨出发,强调人类作者对人工智能生成物“充分的控制”,须在创作意图、创作过程和创作结果等方面表现出作者身份元素,其实际结果是排除了人工智能生成作品的可版权性。

    上述案例、判例的实证分析,描述了ChatGPT出现前后人工智能生成作品的著作权问题的实际解决路径。司法与行政执法机关大抵遵循一个规范性的指导思想,运用相关的技术、方法和规则去处理案件,这是一种以实在法为依据而开展的教义学解决方法。

    如何化解独创性标准与传统人格理论的紧张关系,如何重构作品独创性与作者主体性的相互联系,如何解读人类作者与机器作者的创作合意,以及如何重塑事实作者、拟制作者与著作权人的主体构成等,已有判决对上述问题多有涉及,具有促进法律续造、推动法学研究的重要意义。

    但是,司法裁判对现行法律制度没有也不可能作出变革性回应,其主要任务依然是释法、用法,而不是变法、创法。对于法律实务部门而言,需要以当下有效法律秩序的合理性确信为前提,对相关案件采取一种经验描述、逻辑建构和规则适用的裁判方法,这是必要和可行的。

    应该看到,生成式人工智能的出现对著作权法领域的影响是全方位和深层次的。与法律实务工作者有别,法学研究工作者在著作权法教义学分析的同时,更应进行法理学的反思,即回答人工智能时代著作权法律活动应该是什么以及人工智能生成作品著作权问题应该怎样解决。这里涉及价值判断、制度选择的应然性分析,笔者试在下文进行探讨。

    法理反思:如何构建人工智能生成物可版权性的应然理论

    在生成式人工智能时代,著作权法面临的最大挑战,即是“作品”(机器生成)独创性和“作者”(机器身份)主体性的问题。上述两个问题具有极强的关联性,在法理上涉及主客体二分法的基本问题。在民法理论中,主体(人)与客体(物)是民法上的两大基本制度;而在著作权法中,作者与作品是为主客体的法律构造。民法学家认为,人与物之间有着严格的类分,凡是人以外的不具有精神、意思的生物概属于物,是为权利指向的对象。

    但是在现代民法中,主客体之间这种不可逾越的鸿沟正在发生动摇。对于著作权法而言,主客体之间则呈现另外一种景象:人工智能生成作品能否视为著作权客体,关键在于其“独创性要件”成立须具有主体的作者身份因素;而著作权人资格的确立,又必须说明作者对人工智能作品的“独创性表达”作出实质性贡献。人工智能作品的可版权性及其权利的可归属性,是我们需要讨论的重要问题。

    (一)作品属性与独创性要件之疑

    “作品”作为著作权法的核心概念,是著作权客体制度构建的基石,也是创造者、传播者权利取得的源头。如前所述,在我国《著作权法》的作品定义条款中,其基本内涵包括两个方面:一是强调作品须为“文学、艺术和科学领域内”的“智力成果”,界定了著作权客体范围即思想表达;二是规定作品须“具有独创性并能以一定形式表现”,描述了作品可版权性要件即独创性(实质要件)和可再现性(形式要件)。

    思想表达又称为思想表现形式,是著作权理论中的逻辑概念。一般而言,作者的创作活动可以概分为思想内容和思想表达:前者存在于作者大脑之中,是思想活动过程中的认识、观点和方法的概称,与作品所具有的思想内涵有关;后者外化于作者大脑之外,是主观思想内容得以客观化的外在表达,即是作品创作完成的最终形态。

    其实,一部作品皆是思想内容与思想表达的有机共同体,但著作权法保护对象限于其中的思想表达形式,这即是著作权法理论中的“思想/表述二分法”,从而划分了作品中“不受保护的要素”和“受保护的要素”。思想表达即外在呈现为一种可为他人认知的作品,包括文字作品、音乐作品、绘画作品、图形作品等。

    人工智能生成与人类作者创作有类似之处,诸如数据的存储、分析和机器学习,是为技术思想的运动过程;而作为智能生成物输出的作品,则可能是符合人类审美需求的思想表达,在作品类型及其外观方面已难与人类作品区别开来。因此,人工智能生成作品能否成为著作权法的保护对象,主要聚焦作品可版权性的核心要件即独创性要素的判断。

    独创性又称为原创性,意指作品所具有的独立构思的创造属性。立法文件对这一原则的规范内容并未作出说明。从语义学范畴而言,独创性应包括“独”与“创”两个方面,即作品的“独立性”和作品的“创造性”:

    一是“独立完成”,即作品乃作者独立创作完成。根据世界知识产权组织的权威解释:“作品是作者自己的创作,完全不是或基本上不是从另一作品抄袭来的。”独立完成是对创作主体自身独立性的说明,但实质上是作为比较性标准,用以识别在创作作品与已有作品之间的差异性。这意味着作品是作者独立创作而成,而不是复制或抄袭的结果。

    二是“智力原创”,即作品须来自作者的创作性活动。在独创性的教义解读中,“独立完成”强调两部作品之间的比较关系,即作品须为作者完成的独立性;而“智力原则”指明作品承载思想表达的创新力,是对作品作为人类智力成果的本质性要求。个性表达即创作主体的人格性表现,强调作品是人类作者智力劳动的成果。

    独创性理论将客体即作品与主体即作者紧密地联系在一起,或者说,通过对作者的规定来涵摄作品的要义,基于“作品—创作—作者”的逻辑联系建立了主客体一体化的独创性认定标准。在我国著作权法中,有关独创性认定的规范适用,涉及以下相关条款:“作品”,即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”(《著作权法》第3条);“创作”,即“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”(《著作权法实施条例》第3条);“作者”,即“创作作品的自然人”(《著作权法》第11条)。

    由此可见,现行著作权法是以人类作者主体为中心、以人格主义要素为基点的独创性认定规范体系。在大数据和算法时代,人工智能(机器作者)通过增强算法对海量数据进行统计分析和数学建模,学习和模仿人类思维模式(算法创作),最终生成具有作品样态的表达文本(智能作品),这与前述的“作者—创作—作品”的独创性理论体系存在悖离之处:

    其一,“算法创作”改变了人类智力创造活动中的传统创作形式。“独立完成”不再是人类创作那样完全的独自性、绝对的自主性,人工智能生成的结果,不一定就是人类作者所控制的,更多呈现一种随机性和或然性。

    其二,“机器作者”突破了“作者=自然人”的人类中心主义假定。生成式人工智能表现了类人化的创作能力,在人工智能与人类智慧具有相似性的情景下,可能从辅助创作工具转变为与人类作者合作的创作机器或者机器作者。我们似应重新认识机器人与自然人在著作权领域的关系(下文将详述)。

    其三,“智能作品”疏离了“个性表达”中经典性人格要素。人工智能作品是一种“理性的计算”“情感的计算”的结果,虽然其间也内在地蕴含着人类作者的个性,即综合理念上价值选择(直接表现)和具体表达方面的特定追求(间接表现)。

    但总体说来,人工智能自身不具备自然人所特有的自由意志和实践目的,其人格性特征是机器对人类思维的学习和模仿,或者说人类对机器智能的赋予。可以认为,以“人格价值观”为基础所构建的独创性标准,是“人类中心主义”的产物,具有作品的意志性与作者的主体性之要义。这是传统作品与智能作品的区别所在。上述情形表明,有必要在法理上对独创性理论进行重构,包括对个性表达中的人格要素作出新的解读,建立独创性认定中主客体相对分离的评价标准。

    (二)作者身份认定及权利归属之困

    “作者”作为著作权主体制度的核心概念,是明确权利承受资格即著作权归属的依据。“作者—作品”在著作权法中具有“主体—客体”的逻辑联系;同时,“作者—著作权人”也构成了主体制度的当然内容。根据《著作权法》第11条的规定,“著作权属于作者”;“创作作品的自然人是作者”;“法人或者非法人组织主持,代表法人或者非法人组织意志创作,并由法人或者非法人组织承担责任的作品,法人或者非法人组织视为作者”。该条款是为主体规范,包括作者的权利主体资格、自然人作者(事实作者)、法人作者(拟制作者)等基本内容。

    作者是著作权的基本主体和原始主体,是“第一著作权人”。“第一著作权人”的英文表达是“Initial Owners”、“Original Owners”或“First Owners”,意为著作权的“原始所有人”、“最初所有人”或“第一著作权人”。其立法意义在于:当一部作品创作完成时,依照法律规定即产生著作权,首先享有该作品著作权人的人应是作者,而权利首先属于作者。

    在著作权主体制度中,有两类作者:一是自然人作者。这是从事创作活动的事实作者,也是完成了个性表达作品的当然作者。作者即创作作品的自然人,是作者身份认定的一般原则。其要点包括:以人格要素为基础(具有作者主体性和创作意志性之特征);以创作行为为要件(表现为从思想内容即“说什么”到思想表达即“怎么说”的过程);以自然人为评价对象(自然人是作者身份认定和权利归属认定的中心)。

    二是法人作者。这是在特定条件下被视为作者的情形,即基于法律规定所拟制的作者——“法人作者”。在著作权领域,“拟制作者”表现了法人主体的一般特征:是为自然人的集合体;同时具备“法人作品”的作者主体资格,即由法人主持(以法人名义创作并发表)、代表法人意志(依赖自然人创作但与其个人感受无涉)、由法人承担责任(责任能力是法人人格的重要构成)。

    生成式人工智能的出现,对传统的著作权法律主体理论带来挑战。

    首先是作者概念问题。“自然人即作者”的作者观是“人类中心主义”的产物。人工智能从辅助创作到“算法创作”的跨越,不仅是对传统创作方式的突破,而且带来智能机器是人还是机器的争议。“算法创作”在技术原理上表现为一系列的数据挖掘、分析和运算,以模仿甚至可能取代人类智力创造活动。人工智能不具有人类作者的心性和灵性,但表现了类人化的思想表达能力、创作能力。生成式人工智能不仅丰富了“后人类时代”的精神生产活动,而且由于其高效、便捷的智能优势有可能产生巨大的商业价值。在机器介入创作成为常态的未来,法律对人工智能有条件、有限定地承认“机器作者”身份,似有必要且可能。

    其次是“机器作者”与人类作者的关系。人工智能从创作机器到机器创作,是根据人工智能与智力创造之间的频谱关系所作的区分。学者们根据智能机器在最终智力创造成果(发明和作品)中贡献力程度,将人工智能的功用分为辅助生成、合作生成和独立生成。后两者即涉生成式人工智能的主体性问题。

    “人机交互、人机协同、人机共生”,这是对当下以至未来人机关系的新的认知。未来学家称21世纪将是一个机器人科学家与人类科学家并存的时代,同样,我们可以看到这也是一个机器作者与人类作者共创的时代。在著作权领域,人工智能无论是与人类作者合作生成作品,还是其相对独立完成作品,我们在作品中都可以看到人类智力劳动的贡献,后者在人工智能生成物中发挥了目标制定(创作意图)、输入数据(创作素材)和表达样态选定(创作结果)的作用。

    总的说来,“人机合一”是对人类作者与机器作者共创作品的样态描述和表象概括。这种作品是“智能版权”时代合作作品的特殊类型,“机器作者”类人化的智力创作,既蕴含着反映人类作者创作意图的“合意”,又表现了接受人类作者指引的“共创”。最后是“机器作者”的权利主体资格问题。“机器作者”身份来源,难以在现有的著作权主体理论中得到圆满的解释。

    我们看到,机器作者具有事实作者的一般特征,人工智能在算法创作中表现了相当的自主性,自我思考、自我生成的创作能力似与人类作者无异。类人化的创作行为是一种事实行为,因此,机器作者类似于通过创作事实而成为主体的自然人作者。根据科学家的预测,基于人工智能可进化性、高效率和精确化的发展趋势,未来时代的智能机器人有可能独立自主进行智力创造活动,由此产生独立生成的发明和作品。因此,重构著作权法作者理论,探讨机器作者身份问题是有意义的。

    当然,这一理论假设有待在未来法中得到认可。未来法可能赋予机器作者以拟制作者的一般资格。机器作者身份的取得并非表明人工智能独立于自然人,所谓法律拟制即以实定法解释论为基础,运用拟制的法律技术,将特定情形的人工智能认定为法律主体。这一主张在著作权领域可界定为“拟制作者”,即类似于自然人作者以外的法人作者。但是智能机器作为拟制作者,没有完全独立的意思能力,更没有真正的思维能力。

    综上所述,我们可以承认机器人的作者身份,但不必赋予其著作权人资格,从而实行创作主体与权利主体界分。在民法主体理论中,凡是权利的主体必为意思的主体。机器作者不能成为著作权人,关键在于其民事能力的缺失,即以自己的名义去理性并实际地享有权利、履行义务和承担责任。正如美国学者所言,著作权法保护赋予作品以专有权利,从而激励作者产生创作动因,践行立法宗旨的权利人只能是自然人和法人,而不是机器人。

    (三)“作品—作者”著作权理论框架之变

    面对人工智能技术迭变,著作权法理论需要反思和重构,其思想成果既要对或然世界的智能机器表达进行理论解读,更要为未来时代法律制度变革准备思想资料。生成式人工智能“作品独创性—作者主体性”之问,在法理学层面首先涉及的问题即是“后人类时代”法价值取向的变化。“理论是灰色的”,但会因应科技之变、时代之变而充满活力。

    变化一涉及“后人类时代”的“人类作者中心主义”。自近代以降,“人类中心主义”是为人类摆脱上帝权威而确立人为中心的思想主张。但进入后人类时代以来,人类在自然界乃至社会活动中的唯一性主体地位受到挑战,其独霸主体资格的假定正在被改写。在专利权领域,智能机器可以独立从事智力创造活动,俨然成为未来时代的“发明人”;在著作权领域,机器作者的出现势必对人类作者的中心地位产生冲击。

    承认非人类创作主体的意义,在于矫正“人类作者中心主义”在生成式人工智能时代的不适应性。机器作者的主体性假定,没有也不可能颠覆人类在智力创作领域的主导地位。我们应该看到“机器作者”的局限性和狭隘性,其智能创作拘泥于精神生产活动的有限领域,数据偏差和算法偏见也会影响其思想表达的结果。因此,机器作者并不等同于具有独立人格、自由表达能力的人类作者,更多是电子流水线上的“生产者”“制作者”。

    变化二,“智能作品”生成中的“读者中心主义”。根据人工智能的技术原理,智能作品的产生过程大抵为“数据驱动—算法创作”,即通过分析用户数据、发现、引导和实现“智能作品”的消费需求(包括创意方向、表达类型、传播路径等);通过算法学习,在计算中生成内容,形成符合用户需求的表达文本。

    “智能作品”的生产及应用离不开用户即读者的介入与参与,由此使得“智能作品”与人类作者的关联相对疏离,同时又突出人类读者的中心地位,以至于美国学者声称“读者的参与(即人类阅读)构成了当代著作权法的核心”。

    “读者中心主义”不仅意味着用户参与作品的评价与感受,还表现为用户参与作品的创作和生成。从网络平台上的“用户创作内容”(Uesr-generated content),到“人工智能生成内容”(AI-generated content),呈现出普通大众广泛参与文学艺术创造的社会图景。可以认为,新的传播技术特别是人工智能技术推动着“创作平权时代”的到来。“读者中心主义”在著作权领域的重要意义,在于解构了作者与作品的内在关联性。具言之,作品独创性判断不以揭示作者身份为前提,“智能作品”的思想表达及其人格内涵,以社会公众的评价为依据。

    在上述法律价值取向的指引下,我们有必要遵循一定的原则立场,调适“作品独创性—作者主体性”的理论框架:

    一是人工智能作品独创性的限缩解释原则。独创性是判断作品可版权性的客观标准,其基本内涵应聚焦“作者独立完成”(是为作者独自创作或使用工具创作不限)和“必要创作高度”(是为智力投入还是“额头冒汗”不论)。限缩独创性的解释范围,凡作者的思想、身份、创作过程等因素,不是作品可版权性的依据。但是,独创性原则应具有人类智力劳动的要义,即人类作者对人工智能作品做出的“必要安排”(不必是创作全过程安排)和“实质贡献”(不要求作出主要贡献)。

    二是“人机合成创作”中的人本主义原则。作者主体性是作品独创性认定的重要因素。有学者主张,“作品来源”和“最低程度的创造性”都体现了“人的主体性特征”,可以此作为人工智能生成物可版权性认定的“人本逻辑”。

    笔者进一步认为,在生成式人工智能的场景中,作品可版权性要求有人类作者的介入,但同时不可能排除智能机器参与创作,或者说借助人工智能进行创作。智力创作领域中的人机共存、人机合作将成为未来世界新的社会特征。“机器作者”之说,是对生成式人工智能的实然状态描述,是一种修正“人类作者中心主义”的理论假定。在建立人类作者与机器作者的“二元创作主体结构”的时候,我们仍应秉持“以人为本”的著作权法立场,不能随意偏离人的主体性原则。

    三是权利主体资格认定中的意思能力原则。在民法理论中,意思能力是民事主体能够判断自己的行为性质和后果并作出真实意思表示的能力,包括认识力、预期力和表现力。从意思能力原则出发,我们对人工智能似可建立“创作者—权利人”相分离的“二元主体结构”。具言之,根据创作活动即事实行为的原理,人工智能可以作为机器作者;而依照行使权利、履行义务即法律行为的属性,人工智能不能成为智能作品的著作权人。概言之,凡权利的主体须为意思的主体,著作权人应是自然人或自然人的集合体。

    鼓励作品创作的著作权法宗旨,不会因为机器作者或是人类作者的身份而有所改变,但对著作权法激励创作的功能做出反映的,只能是具有意思能力的著作权人。2017年,欧洲议会通过的《机器人民事法规则》确立了一条重要原则:人工智能无论如何发展,最终要受到法律规制的依然是人(无论是自然人还是法人),而不是任何机器或装备。总的说来,二元主体的机构理论不仅削弱了作者与作品联系,也削弱了作者与著作权人的联系。直言之,在未来的著作权制度中,自然人并不等同于作者,而作者并不当然是著作权人。

    制度构想:如何对“作品—作者”著作权规范体系进行法律再造

    知识产权制度源于科技革命而生,基于科技革命而变。在法律制度创新和科技创新相互依存、相互促进的过程中,相对于科技的不断迭变和发展,法律规则总是相对滞后。“我们既需要敬畏技术的革新力和创造力,也需要尊重法律的保障性和引导性。”对此,日本学者中山信弘提出警示:让法律领先于事实,特别是技术,而以应有的姿态进行引导是困难的。由于难以正确地判断社会发展方向,法律如果先行往往产生朝着错误方向引导的危险。同时,他也表示期望:应注意至少要努力在最低限度上,不使法律成为多媒体改变的阻碍。

    在生成式人工智能面前,著作权法既不能熟视无睹,对新的创作方式和生成作品无动于衷,同时也不要贸然变革,颠覆著作权法“作品—作者”的规范体系。笔者认为,在不根本改变既有基本制度的前提下,应该而且可以对相关法律规范进行补充和完善。

    关于人工智能生成作品可版权性的法律构造,立法者往往持审慎的立场。尽管欧美国家的法学家、法律家展开了激烈的争论,其间也不乏有益的建议,但在立法层面并未产生实际的成果。美国版权立法对人工智能作品著作权问题未作回应,其法律变动和规范调整主要来自于法院判例和主管部门规章,即对纯粹机器生成作品拒绝提供版权保护。就其他国家立法动向而言,大抵有两种情形:

    一是援用已有著作权法规定,扩大法律适用范围,将“机器作品”纳入受保护对象。英国版权法1998年修正案第9条第3款规定了“计算机生成作品”,由对该作品进行“必要安排”(the arrangements necessary)之人享有版权。在英国版权法传统中,“必要安排”认定的基础是“实质性贡献原则”。到目前为止,引用该项条款的唯一案例仅涉及计算机手机游戏截图。但从立法本意来说,“计算机生成作品”可以包括人工智能生成作品,英国知识产权局在“人工智能与知识产权”的征求意见书中声称:在既有的法律框架下,人工智能生成内容可以受到版权保护。因此目前不会对既有的法律进行修改,但是会在国际层面保持沟通,并且在需要的时候进行法律修改,替换或者取缔保护条款。

    二是拟定专门法案,界定人工智能发明与作品的“独立智力创造标准”,为机器作品提供著作权保护。2017年,欧洲议会法律事务委员会提出“关于机器人的建议报告”,特别强调“对计算机或机器人创作的可确认著作权作品,需要制定相关‘独立智力创造标准’,以便认定作品著作权归属”。这一建议未被采纳。2020年,欧洲议会发布“关于人工技术发展的知识产权决议”,强调在人工智能作为作者创作工具的情形下,当前的知识产权框架仍能适用,但是智能机器自主创作的作品可能没有资格获得版权保护,以遵守与自然人相关独创性原则。上述情况表明,各国著作权领域并无有关人工智能生成作品的专门立法,更多是对现有著作权规范进行扩张解释,以增强法律的适应张力和调整弹性。

    从长远来看,著作权法终须保持与时俱进的时代进步性,但不必建立一套独立于著作权法之外的规则体系,也无须对既有著作权法进行体系化改造,而是对现有制度进行适度调适,以解决人工智能作品的可版权性问题。概括说来,著作权修法应坚持以人为本原则,以人与人之间的关系为调整对象,在下列问题展开:对人工智能生成作品提供有限保护,对人工智能参与创作事实予以有条件的确认,对作者身份与权利主体的关系进行有例外的调控。

    (一)人工智能作品的客体规范

    在著作权法客体规范体系中,“作品条款”包括作品定义条款、作品类型条款、作品特别条款和作品除外条款等规定,涉及作品的基本内涵、构成要件、主要例示类型、特别表现形式,以及非作品“表达”与非保护“作品”等内容。现就有关问题分述如下。

    1.作品定义条款。著作权法关于何谓作品的定义性规范,其核心内涵就是独创性标准。立法文件对此多有规定,但并未给出具体说明。因此,该问题症结不在于立法创设,为人工智能生成作品作出专门规定,而应着眼于法律解释,为新类型作品预留适用空间。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2020〕19号)第15条认为,作品具有独创性并享有独立著作权,其条件是“作品的表达系独立完成并且有创作性”。由此可以认为,独创性要义在于创作的独立性和原创性,即前已述及的“独立完成”和“智力原创”。

    笔者认为,对“有人类介入的机器作品”与人类自身创作的作品应持相同尺度,无须对前者另立严苛标准。人工智能生成内容呈现了人类心智活动的“无机化”并表现了人类思想表达的“随机性”,即可以认为是具独创性的“个性表达”。

    具言之,独创性内涵不应该以创作者身份为必要,“机器作品”与他者作品不构成“实质性相似”(实质标准),并基于以人类读者为基础的“一般社会公众”认可(评价标准),即可作为著作权作品看待。在未来时代,人工智能提供信息内容将会成为常态,“机器作品”将在更大程度上由智能系统自主完成,但是只要该作品有人类介入,著作权法对此就不能简单采取排斥的立场。

    2.作品类型条款。著作权法按照一定标准对作品类型作出规定,是为作品的主要类别或者说规范类别。该项条款的功能在于:明确著作权客体所涉的作品范畴,将不同领域的不同作品进行类型化,有助于“找法用法”,正确适用法律规范;同时,指明著作权客体类型与相关权能之间的关系,基于不同的作品类型而产生不同的利用方式,法律由此赋予不同的财产权项。

    在著作权立法体例中,各国大抵采取“例示主义”方法,即例举作品类型+“兜底”其他作品说明。该项条款在例举文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、美术作品、摄影作品、视听作品、图形作品等之后,特别规定“符合作品特征的其他智力成果”。这一开放式条款,可以解决作品类型列举不全的弊端,涵摄新技术下可能出现的新作品类型。

    生成式人工智能已经广泛应用于文学艺术领域,目前主要集中在音乐、电影、诗歌、绘画、摄影、图形设计中以及新闻报道等方面。因此,机器作品在作品外观及类型上与人类作品无异,无妨对标适用一般作品类型条款,当然也可以适用“兜底条款”,由法律对其作出专门规定,或者司法机关根据“作品定义条款”作出裁判认定。

    3.作品特别条款。作品特别条款泛指著作权法例示规定的“其他作品”,涉及非规范行使的客体类型。在我国《著作权法》中,即是“民间文学艺术作品”“计算机软件”以及“符合作品特征的其他智力成果”。人工智能生成作品应为“特殊作品”,在《著作权法》的作品规范中可设立人工智能作品的专门条款,其条款细则包括特殊作品定义、独创性判断标准、自然人作者介入认定、创作类型及其权利归属等。

    (二)人工智能创作的主体规范

    著作权法的主体规范,与著作权原始取得有关。我国《著作权法》在“著作权归属”项下规定了“作者”条款,主要包括作者身份认定条款、自然人作者条款、拟制作者条款和作者认定的证明条款,其规范内容涉及作者主体与权利主体的关系、作者身份确认的实质标准与形式标准、作者的主要类型。现就有关问题分述如下。

    1.作者身份条款。著作权法关于作者规定有两个要义:一是作者身份基于创作而生(作者认定的实质标准),二是著作权属于作者(原始权利主体确认)。因此,著作权法建立了“创作—作者—著作权人”的逻辑框架。根据民法关于法律事实的规定,创作行为属于事实行为,对著作权原始取得具有重要意义。“作者”是著作权的基本主体和原始主体,一般作品的权利归属概莫如此,这是“创作主义原则”在主体规范体系中的具体表现。

    但作者(无论是自然人作者还是法人作者)并不完全等同于著作权人,《著作权法》在诸如视听作品、职务作品、委托作品等特殊作品类型中,即规定了著作权全部或者部分不归属于作者的情形。人工智能生成作品应为一种特殊作品,在智能机器自主创作并成为“拟制作者”情形下,其著作权主体应是自然人或法人。

    2.自然人作者条款。在著作权主体制度中,自然人是从事创作活动的事实作者。作者身份是智力创作这一事实行为的结果,具言之,无论是作者认定的一般原则(以自然人为作者),还是法律“视为”作者的特别规定(以法人作者为例外),真正创作作品或者事实完成创作的人只能是自然人。但在人工智能时代,机器创作作品是一种客观样态,可能被“视为”作者,因此有必要对“自然人作者条款”进行改造。在承认“拟制作者”的同时,仍须强调人类作者要素的存在,即自然人对该作品的必要介入。机器作者与人类作者共存,是人工智能作品生成的创作主体构成,也是该作品可版权性的重要条件。

    3.拟制作者条款。著作权法中的法人作者,即基于法律规定的“拟制作者”。根据民事主体制度,法人组织具有一种“拟制人格”,即以自己的名义所表现的共同意志和团体人格,因此,成为著作权法规定的“拟制作者”。英国、美国、日本和我国立法大抵有此类规定。随着信息技术的发展,新的作品形态如计算机软件、电子数据库等交由法人组织,由其投入人力、物力,并承担法定责任。在这种情况下,将法人“视为”作者是适宜的。未来立法似可扩大拟制作者条款的适用范围,将生成式人工智能“视为”作者,这是对智能创作事实的一种法律确认。在拟制作者那里,机器作者与法人作者有着重大区别,即前者的作者身份并不能取得著作权主体资格。

    4.作者身份推定和证明条款。在著作权法中,作者身份的推定和证明包括两个方面的规范内容:一是认定规则,即在作品上署名,且在该作品上有相应的权利;二是除外规则,如有相反证明,则不以署名作者认定(作者认定的形式标准)。对于一件具体作品而言,作者是谁以及确认谁是真正的作者,各国著作权法大抵采用“推定”方法:一般情况下,作品的署名人即为创作人;但存有“相反证明”的例外,署名人并不都表示“作者”。这就是说,该条关于署名“推定”或“视为”作者的表述,具有“不确定但又可处于保存地位”的法律效果。

    作者身份推定,涉及权利归属认定,须以相关证据证明为必要。在著作权“自动取得原则”的指引下,作品版权登记是证明权利归属的“初步证据”。未来法似可建立人工智能生成作品著作权登记制度,其申请材料包括:人工智能作品样品,人工智能作品原创性证明,开发者或使用者对人工智能作品介入证明,自然人或法人的身份证明,人工智能的类型和性能说明等。人工智能作品著作权登记,具有表彰作品独创性和作者主体性的初始证明意义,但不是完全确定的,第三人可以提出相反证明,且在发生争议时可以诉诸法院解决。

    (三)人工智能生成作品著作权的本体规范

    “作品—作者”的主客体规范建构,其目标指向是确定著作权归属,即作品的可版权性和作者的著作权主体地位问题。人工智能生成作品的著作权本体规范涉及以下相应条款内容。

    1.特殊作品类型条款

    特殊作品的著作权归属,根据法律直接规定确认(如职务作品、视听作品等),或是依照当事人合同约定确认(如委托作品),因而存在创作主体与权利主体不尽一致的情形。人工智能生成作品不能作为一般作品而依作者身份确定权利归属,因此当为特殊类型作品,须由法律特别规定权利为谁享有。学者们曾提出如下方案:

    一是“法人作品说”。法人作品是由法人主持,以法人名义创作并发表的作品。正是基于法人作品(客体)的事实存在,才产生了法人作者(主体)的法律拟制。有学者认为,人工智能生成内容可由独创性标准事实认定,亦可借鉴“法人作品”制度来确定权利归属。司法实践中亦有将人工智能作品适用法人作品规则的判例。

    “法人作品说”的主要问题是,第一,人工智能生成作品并不一定是由法人组织主持和创作,在一些时候,还存在自然人利用人工智能创作作品的情形;第二,该学说并未回答法人作品背后谁是该作品生成的事实作者,创作活动中的人机关系难以用法人作品规则进行调整。

    二是“雇佣作品说”。雇佣作品通常是指员工在雇佣关系存续期间和受雇佣工作范围内为雇主创作的作品。在我国著作权法中,该类作品被称为职务作品。与前述法人作品不同,职务(雇佣)作品中,自然人作者(雇员)始终保有其作者身份,根据不同情形,由作者所在单位(雇主)享有不同范围的著作权。美国学者认为,雇佣作品表明,该类作品存在“事实上的作者”(雇员)和“法律上的作者”(雇主)。

    似可借鉴美国版权法,将人工智能作品视为雇佣作品,让雇主成为著作权人。但美国联邦最高法院的判决并未采用上述主张,否认将人工智能作品纳入雇佣作品的范畴,排除了将机器视为雇员的可能性。“雇佣作品说”旨在确定人工智能作品的著作权归属,并未触及“雇员”作者(即拟制作者)是否保有作者身份这一前置性问题。

    此外还有“演绎作品说”和“委托作品说”。前者将人工智能创作视为一种演绎行为,其智能作品符合邻接权客体特征,采取了智能机器所有者为核心的权利构造;后者将人与机器的关系比拟为委托人与受托人的关系,智能机器设计者提出了创作意图和创作实体,因而享有该作品的著作权。上述两种学说重点在于分配著作权的归属,未能说明人工智能在创作中的地位,以及创作主体与权利主体分离的理由。

    鉴于上述情况,笔者建议拟定新的合作作品条款。合作作品一般是两人以上共同创作完成的作品。在生成式人工智能的语境中,可指为人类作者(法律作者、事实作者)与机器作者(拟制作者、事实作者)共同创作完成的作品。该合作作品属于共同作品,即创作成果无法分割的整体作品。

    其规范构造的意义在于:一是强调人类作者对作品创作的实质介入,这与雇佣作品、委托作品有别。二是承认机器作者“自主创作”的事实,这与法人作者、演绎作者不同。三是建立创作主体与权利主体的“二元结构”,其权利分配可采取创作者(自然人或法人)权属模式或投资者(自然人或法人)权属模式。

    2.人类必要介入条款

    人工智能作品著作权保护的规范设计,必须把握以下原则和方法:强调智能作品中人类作者的主体性元素。人工智能生成作品,寓意着机器参与创作,是为增强人类智力创造活力,丰富人类精神生产方式,而不应是完全摆脱人类、绝对替代人类的失控行为。

    确认人类作者对智能作品的介入方式和程度。在人机合作共创作品的情形下,人类作者介入的方式包括设定“创作意图”、选择“创作方案”、确定“创作成果”等。所谓“介入”并不是全过程的,但应是必要的,为此学者提出过“实质贡献论”和“创新过程控制论”的认定标准。“实质贡献论”是英国版权法关于“计算机生成作品”著作权认定的基础。具有功能主义价值的“贡献论”,意在摆脱“智能机器—创作工具”的窠臼,试以人类智慧或人工智能对创造性表达的贡献度作为创作作品可版权性的基础。我国学者强调谁贡献多谁享有权利,并分析了不同主体不同贡献度的应用场景。

    笔者认为,人类作者对智能作品的介入,强调的是实质贡献,但不应解读为主要贡献。在法哲学范畴中,“实质”是一种本质性认识,表达了一个对象或事物成为其所是的原因和基础。人工智能作品之所以为可版权性作品,须有人类作者决定该作品本质属性的贡献,这在不同类型作品中有不同表现。“创新过程控制论”的基本逻辑是“谁控制,谁有权,谁负责”。这一控制并不需要对独创性表达的形成进行直接干预,只需要对从创作启动到作品完成的整体过程进行控制。

    “控制论”强调了人类学者在人工智能作品中的地位,主张机器创作乃是人类控制下的创新过程;在著作权分配方面,“创新控制论”亦是对“投资保护论”的突破和超越。但是,人类对智能作品的介入,不必是整个过程的控制,这在作品生成事实上不可能,也在法律认定上无必要。在创作意图发动、创作过程指引、创作成果选择等方面,只要人类作者进行了必要的干预,达到决定该作品基本属性的后果,即可认为实现了“控制”。因此,应根据作品的类别特征采取分类认定,结合人机合作创作的不同应用场景实行个案认定。

    设定著作权人关于智能作品的标示义务和举证责任。作为著作权人的自然人和法人,在发布和传播其人工智能生成作品时时,有义务注明“人工智能生成作品”或“AIGC”的标记。记号标示不具备权利公示的法律效力,但可能产生对潜在侵权行为的“事先告知”的作用。更为重要的是,记号标示有助于加强生成式人工智能服务领域的专门管理,有利于消费者和使用者对人工智能生成作品的识别。此外,在人工智能作品权益发生纠纷时,著作权人应承担举证责任,对人机合作事实、人在作品中的实质贡献等作出说明。

    总的来说,人工智能生成作品著作权条款的核心规范内容包括:(1)独创性标准。即强调创作的独立性和原创性,不以自然人人格为基础,但须有人类作者对人工智能作品的介入;(2)作者身份认定。在人机合作的情景下,承认拟制作者即人工智能的创作主体身份,以及与人类作者共同创作作品即合作作品的创作事实;(3)人的主体要素构成。确认人对作品的必要介入,即达到决定作品本质属性的贡献程度;(4)著作权归属。根据“创作主义”或“投资主义”原则,将著作权分配给有意思能力和责任能力的自然人或法人。

    结语

    人工智能技术总在不断改写时代篇章,我们或许真的看到“未来已来,将至即至”。

    行文至此,科技世界又发生一件大事:2024年2月,美国人工智能研究公司OpenAI对外发布视频生成大模型——Sora。该模型仅需提交简要的文字指令,就可生成场景逼真、细节丰富、光影考究、动作流畅的视频。OpenAI公司宣称,Sora不仅仅是视频生成工具,而且是一个物理世界模拟器,旨在为真实世界建模。

    从ChatGPT到Sora,人工智能技术展示了惊人的迭代变速,这不仅预示内容生成方式和生产速度的惊人变革,同时使得人工智能生成物的权利认定及其分配问题解决变得更加迫切和复杂。无论如何,我们需要正视科学的力量,充分认识人工智能对著作权制度的深刻影响;同时保持制度的理性,坚守激励创新、规避风险的法治理想。总结司法实践、进行法理反思、探索法律重构,对于知识产权界而言是一个长期任务和必要过程。

    本文转自《中国法律评论》2024年第3期

  • 龚为纲:再论彩礼价格的区域差异:社会变迁与文化堕距的视角

    文章选编时略有删节。

    2024年春节期间,微博、新浪新闻联合武汉大学中国乡村治理研究中心、中国社会科学院新闻与传播研究所传播调查研究中心,开展了家乡问卷调查,共收集城乡11万份的有效调查问卷。这次调查对城乡的彩礼价格专门进行了调查,同时还对彩礼习俗进行了专门调查。

    图1 各地级市彩礼价格指数

    这次调查从抽样调查的角度,所呈现的彩礼价格的区域差异(图1),和我们基于裁判文书所得出的彩礼价格的区域差异的空间分布格局,大体类似:即江西、福建以及浙江等泛长三角地区彩礼价格处于全国彩礼价格最高的区域,其次是华北的黄淮海地区,以及山西等地区;而长江流域以及汉文化的边陲地带比如说云贵川、新疆、西藏等地区彩礼价格都很低。另外,广东和广西两个重要的南方地区,彩礼价格也很偏低。

    通过这次调查我们发现,不同区域因为彩礼习俗的差异,而引发彩礼价格的区域差异。彩礼习俗的区域差异背后,实际上是彩礼规范与彩礼变异的区域差异,在彩礼仍然坚持其原始的礼物含义的广东和广西地区,彩礼主要给父母,彩礼还保持了其原初的礼物含义,彩礼主要是男方给女方父母的“奶浆钱”,彩礼的含义主要是回馈女方父母的养育之恩,人们还遵守彩礼相关的社会规范,彩礼并没有在社会变迁的过程中走向“失范”和变异,因此彩礼价格上涨的幅度相对较低。

    而在同样是作为南方宗族性地区的江西和福建,以及以厚重型的代际交换为特色的黄淮海地区,彩礼的含义早已出现了退化,彩礼主要是给女方和子代小家庭,彩礼的含义已经从原来回馈女方父母的养育之恩,蜕变为女方和子代小家庭对父母遗产的一种提前转移支付,也就是说彩礼从原来的礼物的功能变成了父代财产的转移支付功能,正是因为彩礼的含义出现了这种蜕变,人们不再遵守原来约定俗称的彩礼规范,彩礼在出生性别比失衡的背景下,就有节节上涨的风险和动力。

    问题是,这些地区的父母为什么愿意去支付高额的彩礼?子代索要高额的彩礼,但是如果父代不愿意支付或者拒绝支付,那么子代也就失去了索要高额彩礼的空间,也就不存在高额彩礼的问题。问题恰恰就在出在,江西、福建和黄淮海地区的代际关系是以家庭绵续、香火继承和传宗接代为价值基础的传统型代际关系,这些地区的父母为了家庭的延续,有很强的价值动力来为子代承担婚姻成本,并以子代成家立业作为自己的人生任务。

    这样,就出现了两种社会规范在社会变迁的过程中因为变迁速度不一样而产生的失衡和冲突,即在江西、福建和黄淮海地区等这些地区,彩礼规范已经出现了松动和变异,但是在代际关系上的规范却还是在坚守传统的传宗接代理念,并使得父代有支付高额彩礼的意愿。彩礼的规范和传宗接代的规范在社会变迁过程中这种速度不一致的变动关系,所引发的社会问题,就是社会学领域的经典命题,即社会变迁过程中的“文化堕距”问题。

    在一个快速变迁的社会,由于不同方面的社会规范的变迁速度不一样,就会产生“文化堕距”的问题,文化堕距使得不同维度的社会规范对人们的社会行动的指引方向不一样,甚至相互冲突,这样就会产生一系列的社会问题。在中国的婚姻家庭领域,在一些区域,彩礼价格的快速上涨和失控,就是文化堕距的结果使然。

    那么,在彩礼价格失控的过程中,究竟是哪些社会规范在变迁过程中的冲突引发彩礼价格上涨呢?

    图2 彩礼给女方父母的占比(%)

    首先是彩礼有关的规范。彩礼的原初含义是男方对女方父母的养女之恩的感激,彩礼主要是一种礼物的象征,在广东和广西等地区,彩礼的含义是“奶浆钱”,正是因为彩礼的象征意义浓厚,彩礼一般是给女方父母,其价格水平也不会太高,一般有约定俗成的水平。在当前两广地区,彩礼依然坚守了这样一种含义,人们也还在遵守着这样一些关于彩礼的规范。

    但是在社会变迁的过程中,全国大部分地区,彩礼的规范都出现异化,彩礼的含义已经背离了其初衷,彩礼已经不再是给女方父母的“奶浆钱”和礼物,而是变成了对父代财产的一种提前转移支付。正是因为彩礼已经失去了其原初的含义,原有的彩礼规范已经失效,在婚姻市场已经失衡的条件下,彩礼成为女方以及小家向父代索要财产的工具和手段。

    通过调查数据显示(图2),彩礼规范在不同区域被遵守的情况不一样。两广地区,以及中西部部分地区,还在坚持彩礼给女方父母,维系彩礼的原初礼物含义,而在全国大部分地区,彩礼已经主要给女方和子代小家庭,彩礼已经背离了其原初的含义。也就是说,从彩礼规范的角度来看,全国不同区域彩礼规范的变迁速率是不一样的。

    如果彩礼依然还是维系礼物的含义,人们还在遵守彩礼的规范,彩礼就不会上涨,这是社会规范的约束使然;而一旦彩礼规范出现了松动,人们不再遵守原有的彩礼规范,在婚姻市场失衡的背景下,女方要价空间越来越高,彩礼就存在节节上涨的风险。

    其次是有关代际关系的规范。在中国的反馈型代际关系中,传统代际关系的价值基础是家庭的绵续和传宗接代。传宗接代构成代际关系的价值基础。正是在这个意义上,传宗接代构成厚重型和反馈型代际关系的价值基础,或者说不孝有三无后为大,是代际关系中的重要社会规范。在传宗接代关系的驱动下,父代为子代成家立业进行不求回报的付出就是必须的,这构成父母基本的人生任务。而只有儿子结婚,这个家庭的绵续才有可能性。因此在子代成家的过程中,父代进行投入和付出就有其价值基础。这是在传统的代际关系中,包括彩礼在内的子代的婚姻成本主要由父代承担的主要原因。

    但是传宗接代作为一种社会规范,在中国不同区域被坚守的程度是不一样的。在南方宗族地区,以及华北平原地区,传宗接代的理念依然强烈,代际关系仍然是在传宗接代观念支配下的厚重型代际交换,而在长江流域和东北等地区,代际关系已经完成转型。

    传宗接代观念的强度不一样,作为一种价值动力所维系的代际关系就不一样。这也就意味着父代为子代进行付出的动力就不一样。传宗接代理念的区域差异,从各个地区的出生性别比失衡的程度中即可以看出(图3)。

    图3 2010年全国各地区出生性别比的空间分布

    这样,通过上面的分析,彩礼规范和传宗接代理念在不同区域的变迁速度不一样,两种规范在不同区域的变动速度不一样,其匹配情况也就不同,这样就引发一些区域的“文化堕距”问题,而在一些区域,两种社会规范之间保持了适配。

    比如说,在两广地区,两种社会规范还保持了适配的关系,尽管传宗接代理念还很强烈,代际关系依然是厚重型的代际交换,但是因为彩礼规范还保持了其原初的含义,因此就不会出现彩礼价格上涨,因为子女不会将彩礼作为一种向父代索取财产的手段。彩礼主要给女方父母,子代缺乏这种套利的空间。

    同样,在长江流域和东北地区,两种规范也保持了适配的关系,即彩礼规范已经变异,彩礼的含义主要是给女方和子代家庭,子代存在通过彩礼转移父代财富的动力,但是因为父代的传宗接代理念已经比较淡薄,父代并不愿意为子代成婚支付过高的彩礼,通过彩礼进行代际剥削缺乏代际关系基础。子代通过婚姻向父代索要高额彩礼的空间不存在。由于缺乏父代家庭的这种强烈的动力,彩礼上涨的空间也很有限。

    这两种社会规范在这种类型的地区,也保持了适配的关系,两种规范都出现了剧烈的变迁,或者说这两种社会规范的变迁过程已经完成,二者保持了一种适配的关系。这个时候也不存在文化堕距的问题。

    比较麻烦的是在那些彩礼规范已经变异,但是代际伦理依然坚持传宗接代理念的地区,比如说江西、福建和黄淮海地区。这些地区的彩礼规范已经出现松动,彩礼存在节节上涨的动力,但是传宗接代理念依然强烈,父代仍然有很强的动力来为子代婚姻提供支持,彩礼正是在这样的背景下大幅度上涨,因为女方通过彩礼向男方父母索要高额彩礼存在巨大的空间。

    正是因为在这些地区,两种社会规范的不同的变迁的速率使然,而使得这些地区的父母成为彩礼价格上涨的牺牲品。而他们之所以成为牺牲品,又与他们所坚持的“传宗接代”价值理念有关系。

  • 竺乾威:地方机构改革的困境:人口小县大部制改革思考

    一、地方大部制改革再现:人口小县机构改革案例简述

    2020年4月,山西省河曲和浮山两个人口小县根据省委部署要求,按照“大部制、扁平化、强基层、重实战、高效率”的原则进行了试点改革,这一改革被认为是机构改革的下半章。事情的起因是山西省在2019年对全省人口小县进行了一次摸底调研,结果发现人口小县财政普遍入不敷出,财政支出主要依靠政府转移支付,且财政供养入不敷出,比例不合理,党政机关和事业单位人浮于事,普遍存在“等、靠、要”的思维惯性,事业单位“小、散、弱”现象突出[1]。改革因此而起。

    人口小县的改革目标是建立一个新的,以目标、结果和问题为导向,以职能优化为核心,坚持一类事项原则上由一个部门统筹、一件事情原则上由一个部门负责的县域行政运行体系。显然,这一改革顺应了2018年第八次机构改革中提出的“允许地方根据本地区经济社会发展实际,在规定限额内因地制宜设置机构和配置职能”的原则。为此,河曲县成立了县委书记任组长的改革领导小组,领导小组先后召开多次会议,“征求干部群众意见建议425人次,组织专家学者论证5次,与省、市编办沟通8次,党政机构和事业单位《改革方案》分别修改16次和35次,反复推敲、仔细斟酌,确保了方案既体现省、市要求,又符合河曲实际”[2]。到2020年12月,河曲县民政和人力资源社会保障局、县发展改革和科技商务局、县规划和自然资源局(县林业局)、县城乡建设和交通运输局、县农业农村和水利局(县扶贫开发办公室)、县市场监督管理局(县综合行政执法局)等多家新组建部门相继揭牌亮相。2022年8月,河曲县人口小县机构改革各项任务基本完成,并被认为“取得了阶段性的成果”[3]。其改革举措主要有:

    (一)组织结构的改革。改革采用了大部制式的方法精简机构精简人,将36个党政机构精简为22个,将改革涉及的186个事业单位整合为40个,1964名事业编制核减为659名。比如,整合民政、人力资源和社会保障等部门职能,组建县民政和人力资源社会保障局。整合自然资源、林业部门职能,组建县规划和自然资源局,加挂县林业局牌子,县规划和自然资源局干部管理体制调整为属地管理。整合县住房和城乡建设管理局、县交通运输局,组建县城乡建设和交通运输局。对于事业单位,对职责任务相近的机构进行跨部门整合,原则上不再设立10名编制以下的事业单位,县委、县政府直属事业单位不超10个,“大部制目标基本实现”[3]。

    (二)重新组合职能相近的党政机构。按照优化协同高效的原则,将职能相近的党政机构重组整合。比如县委办与县政府办、县委宣传部与县文化和旅游局等实行合署办公,两块牌子,一套班子。县委编办、县老干部局并入县委组织部,加挂县委机构编制委员会办公室牌子。县政府办公室承担的外事、对台、港、澳工作职能划入县委统战部。

    (三)改革领导体制。改革后的22个党政机构均为正科级建制;减少科级职数75个。领导职数从135名领导精简为114名;县委常委或政府副县长兼任党委工作机关、政府主要工作部门负责人。副县长兼任局长的,同时担任局党组第一书记,由主持日常工作的副职担任党组书记。

    (四)改革领导的运行机制。凡涉及“三重一大”等重要事项,由党组第一书记召集党组会议,集体做出决定,其他事项由党组书记主持。副县长兼任局长的政府工作部门,明确由局长负总责;常务副局长主持日常事务,做好分管工作,重要情况向局长汇报;其他副职做好分管工作,对局长负责。

    (五)改革后的一些部门采取了新的工作机制,根据工作实际,建立了周例会、公文审签、民主决策等日常运行制度,规范了日常管理。对上制定了与省市部门的对应关系表,对下建立了对乡镇的指导机制。在部门内成立了若干工作组,组长由分管副局长担任,组员由内设股室和对应事业单位人员组成,具体对接省市相应部门,负责相应领域的工作任务落实,以解决“一对多”衔接不到位的问题。

    2022年5月11日,山西省召开深化人口小县机构改革试点动员部署会,确定太原市娄烦县、吕梁市石楼县、晋中市榆社县、长治市黎城县4个县为第二批改革试点县。“原本选定的第二批试点为12个,后减少为8个,最后仅有4个县接受改革指导意见并愿意推进改革。”[4]

    二、似曾相识的改革:历时性比较

    事实上,类似于河曲县这种地方政府大部制改革,早在20世纪90年代就已经发生过,比较典型的地方是陕西黄龙县。2000年以来又有湖北随州市和广东顺德区的改革。从改革的方式上讲,它们共同的特点是:其一,改革的出发点是精简机构精简人,减少行政开支和提高行政效率(顺德的出发点主要是提高政府效率);其二,都是在上级授意或进行试点的情况下展开的(黄龙县是唯一的例外);其三,采用的都是大部制式的改革方式(黄龙县和随州的改革那时还没有大部制的说法,当时流行的说法是精简机构精简人,大部制改革是从2008年开始的),将党政或政府一些职能相同或相近的部门合并;其四,改革后新的政府部门和机构与上级政府的部门和机构不对应,一个部门要应对上面好几个部门;其五,改革的最终结果是回归原有体制,主要原因是大部制式的改革导致了机构部门上下不对应,与单一的集中体制的组织结构体系不相称。

    把河曲县改革的做法与上面几个县做一比较,就可以看出,河曲县的方法与这几个县如出一辙。比如,20世纪90年代黄龙县改革的主要做法是:将职能相近的局委合并,比如将科委、体委与文化局合并为科教文体局;对有经济收入的单位分3年逐年减少财政供给,直至全部脱钩。通过努力,全县最终撤并了党政事业单位58个,仅县直机关就减少了228个吃财政饭的人员[5]。湖北随州市2000年的改革也采取了几乎同样的做法,机构合并采用“合并同类项”的做法:职能基本相近的单位能合并的尽量合并设置,职能衔接较紧的单位采取挂牌设置不变,比如保留文化局、文物局、体育局、新闻出版局几个职能相近的局被合并为“文体局”。职能衔接较紧的在合并后原有部门挂牌设置不变,比如保留市档案局与市档案馆、市党史办、市地方志编纂办公室四块牌子,但班子成了一套。内设机构设置时,也不搞“上下对口”,而是综合设置科室,统一确定机关人事、财务,不单设科室,工作由各单位办公室负责承担;科室领导职数统一定为一科(室)一职,绝大多数单位纪检、工会和机关党委(党组)也没有配专职干部。

    河曲县的大部制改革除了将政府的一些职能相近或相同的部门合并外,这一合并还跨越了党政的边界,比如县政府办公室承担的外事、对台、港澳工作职能划入县委统战部,这一改革显然遵照了2018年机构改革中党中央三大职能部门直接管理相关行政事务的做法(比如中央统战部管宗教和民族事务),这种做法在2009年顺德的改革中则是一个亮点。顺德的大部制改革就是党政联动,跨越党政边界,将党政职能相近的部门合并(这是以往几次机构改革没有的,有媒体把这一改革称为“石破天惊”的做法),把41个党政机构合并成16个局,减少了近三分之二。党委部门全部与政府机构合署办公,区委办和区政府办合署办公,区纪委、审计局和信访局组成了新的区纪委。区委宣传部同时也是文体旅游局,区政法委和司法局合署办公。而区统战部、农村工作部、工会、共青团区委、妇联、工商联、残联组成了新的党委“社会工作部”。随着党政机构的合一,领导人党政兼顾。新成立的“部局”一把手大多由区委副书记、区委常委和副区长兼任,而原“部局”的正职全部成了副职。此外,在运作机制上,将决策权上移、执行权下移,并将监督权外移,纪检人员由纪委直管,且不从事所在局内的其他任何行政事务,保持独立。

    纵观这些县的机构改革,改革要达到的目标同河曲县一样,无非是减少财政支出和提高行政效率(顺德的出发点更多在于后者)。从改革的结果来看,改革在短期内产生了一些成果。比如,河曲县的大部制改革在打破横向阻隔、提升政府工作效率方面也有一定的成就。例如,在农田建设方面,改革前农业部门负责高标准农田建设、水利部门负责坡改梯、农机部门负责农田宜机化改造;改革后,由农业农村和水利局负责,更好统筹政策。特别是副县长兼任局长后,减少了请示层级,落实时间大大缩短[6]。这样一种结果事实上在其他几个县的改革中我们也可以看到。比如在随州,城市规划、土地规划和林业规划改革前由3个部门审批公示,改革后统一由县规划和自然资源局审批,特别是副县长兼任局长后,减少了请示层级,时间大大缩短。仅办理流程和公示时间至少可缩短14个工作日[1]。顺德也一样,在成立了新的卫生和人口计划生育局之后,购买甲流疫苗经费,经局办公会议、局长直接请示区长后,3天内即获批。而按照以往的程序,首先要由疾控中心打报告到卫生局,卫生局上报区府办,区府办给分管副秘书长,副秘书长给分管副区长,副区长报至区长处,区长批示财政局办理后,方原路传达回卫生局,这样的往返至少要一两个星期时间[7]。

    尽管如此,改革产生的一个共同的问题是,这种将机构合并的大部制式的改革在解决部门横向的职能重复、运作不畅的同时,增加了与上级部门协调的成本。从组织结构上讲,改革后导致的一个结果就是一个部门要应对好几个上级部门,这种不对应的一个结果就是上下运作的不畅。比如,改革后的黄龙县,“对绝大部分被撤并的部门,上级主管部门是开会不通知,文件不下发,该给的资金也不再下拨”[5]。随州也一样,省里要求把市农村能源推广中心作为一个副处级机构设置,而随州则把该机构作为农业局的一个科级内设机构。这样,省在安排新农村沼气改造计划时就以“机构未按他们的要求设立”为由,将原拟下达给该市的1万口沼气改造目标削减为5500口,相应减少经费投入450万元。再比如,省里要求把移民工作作为单独设立的副处级机构,但随州仍然将移民工作职责赋予民政局,以至于民政局每次到省里参加会议,都会遭受批评[8]。这种上下不对应、上下难协调的问题同样在顺德表现了出来。比如,改革后顺德的社会工作部对应省市部门竟达35个,其中省是19个,市是16个,出现“一个儿子”对应“几个老子”的尴尬局面,单是开会就疲于奔命,而且省、市会议基本上都要求部门副职以上领导参加,部门领导成了“会议专业户”。即使上下对口比较少的部门也有三四个,年终光汇报总结就搞了好多版本。这样一来,即便下面内部如何合理设置,运作如何高效顺畅,还是要应对上面一堆部门,效率很难提高[9]。再比如,顺德在改革中把水利局等9个部门合并成了一个建设局,后来迫于省水利厅的压力,把建设局的名称改成了“建设及水利局”,因为“水利局”几个字不出现,就无法获得来自省水利厅的资源。事实上,这种情况也开始在河曲县发生。“职能相近部门合并产生了一个超大部门,而改革后人员的减少导致部门运转吃力。如改革后的县发改工信和科技商务局法定职责32项,24个编制只有11人在岗,内设的发改股连事业编制人员在内5名工作人员要对接市发改委等多个部门”[1]。

    这种上下不对应导致的运作成本显然超过了原有结构产生的成本,使改革的最后结果都回归了原有体制。黄龙县改革的结果是,为了上下对口,出现了“下级模仿上级,级级模仿中央”的局面。上级有什么机构,下级不管是否需要,无论条件是否具备,毫无例外地建立相应的组织机构,以致基层单位设置了诸多门类齐全、重叠不堪的行政机构和部门,甚至在一些乡村和街道居然也设立了体改办、文明办、政策研究办等机构和部门。在改革差不多五六年之后,财政供给人员比改革前增加了1100多人,不少机构恢复了原貌。有人曾形象地总结说:“下改上不改,改了也白改。”[5]随州也一样,改革没达到理想效果,改革成果就被逐步蚕食,旧体制开始反弹。最初“独立”的是科协。2000年,科协被合并到科技局。但2005年市科协换届选举,向省主管单位递交方案后不予批准,理由是随州科协不是个独立单位。最后,市里只好将科协与科技局重新单独设置。此后,市残联、规划局、法制办等多个机构加入这一“分离运动”;还有一些部门是中央明确要求增设的,如安全监督局等。“现在,随州市级机构由最初的55个上升到64个”[8],随州改革的一位主要设计者用了一句与黄龙县改革差不多的话来形容这一改革:“下改上不改,改了又回来。”[8]而作为试点的顺德改革,尽管它坚持了好几年,但它的改革成果也没有在广东省其他地方复制推广,最后在2018年的第八次自上而下的机构改革中一改原来的做法,融入了国家改革的体系,原有的一整套改革结构体系不复存在。

    三、地方机构改革的困境:制度变迁角度的分析

    尽管可以把这种结构上的不对应看作是向原有体制回归的一个主要原因,但这种自下而上的改革所产生的其他问题可能同样也促使了其向原有体制的回归。从严格意义上讲,这些县的改革都不是完全意义上的自下而上的改革。自下而上的改革完全是由地方发起的,改革的动力来自地方。这一点,黄龙县是一个特例,它完全是因财政拮据问题引发的。而随州和顺德(包括这一次的河曲等县)首先是因上级授意或进行试点而展开的,因此,它们在一定程度上带有自上而下的特点,即既有服从上级指示的一面,也有试图改变现状的一面,并非完全消极。按照新制度经济学理论,可以把这种自下而上的改革看作是一种诱致性制度变迁。诱致性制度变迁通常被认为是对现有制度的变更、改革或替代,一种新的制度创造。“诱致性制度变迁必须由某种在原有制度安排下无法得到的获利机会引起。”[10]108所有这些县的改革都有这种状况:现有的制度安排无法有效地解决财政拮据(顺德可算一个例外)和行政效率问题,改革因此而起。

    但是,仅仅考虑这一点是不够的。改革者还必须考虑改革的成本效益问题。用诺斯的话来说,“如果预期的净收益(即指潜在利润)超过预期成本,一项制度创新就会被安排。只有当这一条件得到满足时,我们才可望发现在一个社会内改变现有制度和产权结构的企图”[11]。改革的预期收益超过预期成本,这里包括了对改革成本的计算,其主要的考量因素包括:

    其一,尽管改革将横向部门打通可能提升了部门的工作效率,但改革后部门结构上下不对称产生上下之间的协调问题是否会导致对上交往效率的下降?其二,上下不对应导致的一个结果是下级无法像以往那样获取来自上面的资源,这样,资源的缺少是否会影响组织的运作?其三,随着结构的变动,随之而来的就是新的功能履行的问题。结构的变革或许很容易,把几个部门合并一下就完事了,但真正的问题在于新的结构的运作如何得以顺畅?这里不仅仅涉及新的运作机制问题,还涉及组织文化的问题。新的结构不应该是一种几个部门叠加的产物,它应该是一种新的整合,从而产生一种高于改革前的组织的效率。新的部门的整合能否到位?其四,组织成员的利益问题。在官僚制组织内,精简机构精简人的做法通常是不受欢迎的,因为部门或机构的合并减少了职位,导致一些人失去岗位。此类改革的一个难点就是人到哪里去。另外,职位变少也意味着上升空间变窄,晋升的可能性变小。这样会伤害一些原有体制下的既得利益者,即便他们知道新的制度安排可能好于旧的制度,但他们仍然会反对变革或抵制变革。这些人的利益如何补偿?所有这些考虑在自下而上的改革中也可能会因为发现没有“获利”的机会而予以放弃。正如上面提到的,山西的第二批试点的12个县,最后8个县放弃试点。这一放弃可以认为是出于这样的考虑。

    但正如前面指出的,这些县的改革(除了黄龙县,黄龙县是因为糟糕的财政状况逼迫它精简机构精简人,如果没有这一压力,它或许也不一定有改革的动力)同时也具有自上而下的特点,即一种被新制度经济学所称的“强制性的制度变迁”的特点。强制性变迁的动力来自于上级,其出发点无疑是为了减少国家管理社会的交易成本,并认为推行一种新的制度安排的预期收益要高于现有的制度安排,比如我国改革初期的那种机构臃肿和人员庞大无疑加大了管理社会的交易成本(1982年第一次机构改革时,国务院的部门有100个,人员有5万。改革后,部门减到61个,人员减到3.2万)。强制性制度变迁的一个优点是它可以以较快的速度推进改革,从而降低改革的成本(这也表现在机构改革有个时间表,通常在一年时间里必须完成),但它可能违背一致性同意的原则,即在没有得到一致同意的情况下强制推行。因此,即便下级没有改革的动力或动力不足,它还得遵循上级的命令指示。从这些县的改革最终回归原有体制来看,我们只能说,改革的预期净收益并没有超过预期成本。就黄龙县后来的发展而言,该县人口至今只有4.07万,是典型的人口小县。该县2019年的财政收入是1.4712亿元(比较2000年为859万元,人口为4.9万),在2019年的机构改革中,该县设置了32个党政部门,上下基本对应,并没有采用大部制的改革方法。

    那么,我们的问题在于,在有前车可鉴的情况下,河曲等人口小县在时隔多年后,为什么还是几乎复制了前几个最终回归原有体制的县的做法?如何解释这一现象?

    第一是环境压力。这里有两层意思。一方面,正如前面讲到的,河曲的改革是一种自上而下的安排,是省委在那里进行的改革试点,是一种强制性的制度变迁,即便得不到一致性同意,也必须照做不误。官僚制组织奉行的一个原则就是下级服从上级,在这一点上,下级组织没有讨价还价的余地。但是,如果这样的试点不是强制性的,那么地方的反应可能就会不一样。比如,原本山西省选定的第二批试点为12个,后减少为8个,最后仅有4个县接受改革指导意见并愿意推进改革,变动的原因显然是地方有了讨价还价的余地,否则如果作为命令或指示,下级就必须执行,正如河曲那样。另一方面,核心的问题是河曲等人口小县入不敷出、靠转移支付的糟糕财政状况。河曲县的财政自给率低,行政成本畸高,财政供养压力不小。“2021年河曲财政预算收入106100万元,预算支出195187万元。县级可用财力安排的145566万元,用于财政供养人员支出67417万元,其中在职人员工资、社保、绩效支出57774万元,补贴离退休人员支出9643万元”[12]。拮据的财政状况使得与上对应的部门机构齐全、人数相对较多的政府在一个人口不多的小县里面显得非常扎眼,加上党政机关和事业单位人浮于事,事业单位“小、散、弱”现象突出,所有这些促成了上下合一,进行改革。

    第二是路径依赖。从我国机构改革的历史来看,改革一开始采用的就是精简机构精简人的做法,也就形成了改革最初的路径选择。这是解决当时人多机构多的一个不二选择(但后来发现,单纯机构和人员数量上的精简不能完全解决问题,因此后来的改革就转向了改变政府职能)。从政府最高层面来看,这种解决方法不存在机构部门向上对应的问题,它要求的是下级机构与它对应。但是,一些地方如上面提到的几个县区后来的改革在结构上另行一套(尽管也有来自上面的授意),首先是事出无奈,这种大部制改革是解决面临困境(财政拮据和效率低下,尤其是前者)的相对较好的做法;其次,按照诺斯的说法,“人们过去做出的选择决定其现在可能的选择”[13]中文本序。初始的选择很重要,因为它有惯性。一般来说,沿着原有的路径往前走,要比另辟蹊径来得容易。大部制改革的一套做法已经驾轻就熟,操作相对容易,短期效果明显。

    改革路径的选择取决于改革的目标。河曲县的改革目标是降低行政成本和提高行政效率。但是,引发河曲县改革的第一推动力显然是财政压力问题。而解决这一问题的最简便也是最直接的办法当然是精简机构精简人。机构少了,人员少了,财政费用当然也就降下来了。因此,大部制式的改革就成了差不多最好的选择。河曲县的改革在经过一系列的操作后(比如将事业单位超编人员重新安排,鼓励55岁以上的科级干部退出领导岗位,解决职级待遇,纳入“干部周转池”由县委统一管理等),“2021年,县直部门公用经费支出同比下降11.3%,乡镇同比增长7.6%,‘减上补下’成效明显。改革过渡期之后,县直部门公用经费支出每年减少1050万元,财政供养人员工资福利、‘五险一金’等支出每年减少1.33亿元”[14]。但事实上这一说法是存有异议的。县直部门因机构和人员减少从而使得费用下降,这点没错,但问题在于,减少的人员并没有因此脱离财政供养。从全县的角度讲,这个费用事实上并没有减少,除非让他们离开公共部门,不再由财政供养。要解决这一问题很难,正像前面讲到的,黄龙县在改革差不多五六年之后,财政供给人员比改革前增加了1100多人,不少机构又恢复了原貌。河曲这一改革的唯一意义在于建立了一个新的标准,确定县级机构多少,人员多少。但要使离开县级机构的人最终脱离财政供养,则需要多年的消化。另外,如果要维持改革后新的机构和人员的数量标准,那么正常的人员流动就会在一段时间内消失,新生力量短期很难再进入县级机构。

    第三是利益补偿。大部制改革涉及的一个基本问题就是如何对待改革中的利益受损者,这个问题不解决,改革很难推进。利益补偿到位一般不会引发对改革的抵制或反对,尽管要达到帕累托最优很难。河曲县显然还具有能力开展补偿方面的工作。比如,前面讲到的精简下来的人无论到哪里去,他们并没有脱离财政供养。在机构被精简合并后,每个单位原有的一正两副领导职数在整合后的“大机构”中被重新洗牌。县政府、组织部对于职位发生变动的官员,保持了其行政级别不变,并且仍让原有官员负责“大机构”中原来其担任一把手时的领域,同时继续让其负责与市、省相关部门的沟通。另外,用职级晋升换职务下岗,转岗下乡换待遇上升,比如将局长调换为副局长,但职级上升,收入相应提高,虽然正职变副职,但责任小了,原有日常性权力在一定程度上保留,等等,以此来减少改革的阻力。事实上,这一做法同顺德是一样的。顺德在将43个党政部门合并成16个局之后,导致副局长僧多粥少。为此,顺德创造性地在各局设置了多名“局务委员”,和副局长一样进入局领导班子,一样分管2~4个科室。人员不降级,为的是在改革中尽量不伤害利益受损者,以减少改革的阻力。

    四、结论与思考

    在将河曲县与其他几个县做了比较、分析了河曲县为何如此做之后,我们的另一个问题是,河曲县的改革能避免最终向原有体制回归的命运吗?可以有其他的改革路径吗?

    我们姑且不论部门之间的合并是否做到了组织文化的整合和人员的整合,以致产生大部制应有的效率;也不论利益受损人员是否得到了补偿,以至于整个改革相安无事。黄龙县、随州市以及顺德区的例子表明,导致回归原有体制的主要原因是改革后部门机构上下不对应产生的成本显然超过了预期的净收入;用另外的话讲,也就是力图解决部门横向职能设置不合理的大部制改革并没有解决由此带来的纵向部门间的沟通、运作问题和利益问题,以致从最终的成本效益来看这样的改革是不合算的。因此,回归原有体制,上下对齐,左右摆正,与国家层面的行政组织体系保持一致,就成了不二的选择。河曲县步上述几个县的后尘,正如上面讲到的,实是无奈之举,因为它首先要解决的最重要的问题是财政的入不敷出,这才有了精简机构精简人。而这也会使它陷入一个两难困境:即使最终想与其他几个县一样回归原有体制,拮据的财政状况也会阻止它这样做,而按现有的大部制搞下去,从最终的效率来讲,按照成本效益来说可能又是不合算的(黄龙县以及其他几个县都表明了这一点)。因此,它会在这两者之间博弈。博弈的结果取决于对两种做法的计算。而前几个县,尤其是黄龙县在财政极其拮据的情况下,选择了向原有体制回归,但结果是机构和人员再度增多。而黄龙县在2019年的机构改革中能够做到基本上上下对应,或许是它汲取了原来的教训,或许一个很重要的原因在于它没有像河曲县那样面临着如此巨大的财政压力。

    那么,有没有一种结构既能解决横向部门之间的职能重复和交叉的问题,同时又能保持上下机构的对应呢?浙江省富阳县多年前就建立了一种被称作专委会的机构,起因是由于部门之间的不通气,导致有人将同一个项目改头换面,从不同的部门中申请到了11笔扶持资金。而部门之间如果通气的话,这种事情就不会发生。专委会由此应运而生,它是一个虚设机构,但有实权,主要解决部门横向的沟通等问题,但不干预部门上下之间的关系。然而这一专委会的机构对河曲县似乎意义不大,因为保持上下对应就意味着不进行大部制改革,而不进行大部制改革(精简机构精简人)就无法解决财政问题。这一点只是对一些没有进行大部制改革的小县有借鉴意义,或许对未来有可能再度回归原有体制的河曲县有借鉴意义。

    以河曲县地方政府为例的大部制改革可以启发我们对地方政府机构改革的一些思考。

    其一,机构改革是受制于外部环境因素的,尤其是受制于经济因素。很多政府机构改革的起因就是财政问题。这一点中外都一样。比如新公共管理运动在英国的兴起,就是因为当时由石油导致的经济危机使得英国政府的财政状况恶化,因而政府瘦身势在必行。黄龙县的情况如此,河曲县的情况也是如此。如果河曲县经济发展不错,财政实力强大,那么可能就不会进行这样的改革,尤其是精简人的改革(比如今天的黄龙县)。因为在这种情况下,人们一般不会去关注政府和事业单位人多人少的问题,况且政府和事业单位本身也是一个向社会提供就业机会的部门。即便改,也可能采取另外的方式来提高政府的效率。此外,进行精简机构精简人的改革毕竟会受到很多的阻力,打破上下对应也会产生另一种效率问题。由此我们可以认识到经济发展的重要性,认识到经济发展对政府的影响。人口小县要真正解决政府本身的问题,改革不能仅仅局限于政府自身,还要从发展经济着手。河曲县2021年的政府工作报告提出要实施大县城战略,全力推进县城扩容提质,提升城市品质和承载辐射能力,这无疑是一个好的思路。事实上,浙江省在多年前就实施过“小县大城”方案。“小县大城”内涵主要包括以下方面:小县域大城关,少人口大集聚,小产品大产业,小环境大发展[15]。当然,这对地处偏僻的一些人口小县来说,发展经济有点困难,但舍此政府会陷入更尴尬的境地。

    其二,我国的单一制决定了权力集中在中央政府手里,因而在行政组织体制的设计上,采用的是机构部门上下对应的做法,下级服从上级。这样一种体制做事效率较高,但也带来了如何发挥地方积极性和创新性的问题。因此,在上下关系方面一直有权力下放的改革,以扩大地方的权限,尤其是在今天行政下沉的情况下。2018年第八次机构改革的一个重要举措就是在坚持维护中央权威和集中领导,省市县各级与国家法制统一,政令统一、市场统一的结构职能基本对应的情况下,赋予省级以下机构更多自主权,突出不同层级职责特点,允许地方根据本地区经济社会法制实际,在规定限额内因地制宜设置机构和配置职能,这意味着上下机构对应的状况有可能被打破,而河曲县的改革恰恰是其产物。但问题是,在上下对应的严密的行政组织系统中,如何给地方有改革的空间是需要考虑的。现有的结构事实上制约了地方的改革,因为一改,正如河曲县所做的那样,就是打破上下对应,而结果,就像黄龙等县一样,最终回归上下对应的体制。这里显然缺少了一种能够发挥上下两头积极性的组织机制。这个问题不解决,地方因地制宜设置机构和配置职能就很难推进。

    其三,如何理解河曲县再次复制黄龙等县的改革而没有另辟蹊径?除了上面的解释之外,还有一个重要原因就是政府组织及其体系本身具有的优点使得改革只能采取边际递进而非另起炉灶的方法。正如中央层面一轮一轮的大部制改革一样,这些改革只是在原有组织体系上做一些边际的改革而已,没有大动干戈,其原因显然是单一制的组织体系及官僚制的优点超越了它的缺点。正如前面讲到的,制度的改革一般缘起于对改革预期收益和预期成本的比较。就我国的大部制改革而言,这些改革都是在单一体制和官僚制基本框架下进行的改革,这表明选择替代性的结构从预期收益和预期成本的比较上可能是不合算的。尽管如此,边际的改革要有递进,改革后要能更好地解决问题。比如我国监管机构的改革经历了好多次,直到2018年的改革将其定型为“大监管”的大部制格局。这个过程事实上也是逐步摸索和评价的过程。尽管知道选择的改革方法不是一个完美的方法,有时候也是不得已而为之,改了以后也不一定能完全解决问题,但既然是改革,就意味着投入了时间、精力和资源,因此,即便获得微小的进步也是需要考虑的。以河曲县的改革而言,未来哪怕最后还是像黄龙等县那样回归原有体制,在这一过程中取得某一方面的改进和进步也是可取的。要避免的是没有任何进展的改革,从而导致资源的巨大浪费。当然,最好的结局是走出一条地方大部制改革的道路。在这个过程中,或许有这样的机会。

    本文转自《广西师范大学学报:哲学社会科学版》2023年第5期

  • 桑本谦:民法的起源:一个思想实验

    一、问题和视角

    先来假想一场清代的诉讼。假定原告是个地主,被告是他的佃户。原告起诉被告称:租佃期间,被告没有如约交付租谷;租期届满后,也没有如约返还田地;发生争执时,其还打伤了自己的妻子。被告反诉原告称:今年天旱歉收,原告曾答应减免租谷三石,事后反悔,且指使其妻子来家无理凶闹,租期届满前就要强行收回田地。

    这是一起典型的租佃纠纷。这类纠纷在中国历朝历代都会引起大量诉讼,属于常见诉讼类型。其案情也是最普通不过,租佃纠纷差不多就是这个样子。按照那个时代的司法制度,原告起诉必先提交书面诉状,自己写不了就得请人代书。县官每月只有几天处理纠纷,其主要身份还是行政官员。

    县衙大堂是临时法庭,审案暖阁靠近北面高墙,暖阁后的一把太师椅就是县官的座位。衙役们手持竹板站立两旁,大堂中间铺着青色石板两块,原告和被告就跪在石板上。他们不是相对而跪,而是共同跪向县官,一抬头就看到迎面高墙上悬挂的金字匾额,上书“明镜高悬”。稍一转眼,两根立柱上雕刻的字迹便清晰可辨,读下来是对联一副:“欺人如欺天毋自欺也,负民即负国何忍负之。”

    审理案件时,县官听取原告和被告陈述案由,其间可以随时发问,也可以随意呵斥。一旦发现陈述可疑,县官可能脸色立变,用醒木敲击桌案,啪啪作响,衙役们跟着呼喊“威武”。原被告战战兢兢,有时被吓得张嘴结舌,生怕竹板随时打在自己身上。搞清楚是非曲直之后,县官可当日宣判,也可随后判决。事后,当事人双方还要提交“遵依结状”的誓约书,表示服判,至此,才算案结事了。

    县官的裁判依据,首先是当事人签订的合约,所谓“民有私约如律令”,审理的原则是“任依私契,官不为理”,相当于当代的“私法自治”。纠纷通常起因于约定遗漏或约定不明,县官需要以外在的依据来填补或矫正合约。外在的依据来源很广,笼统地说却不外乎“天理、国法、人情”。但其实只有“天理”和“人情”,因为中国古代的法律并没有提供可以补充或矫正合约的默认规则。

    默认规则又被称为“缺省规则”(default rule),是个从计算机领域移植的概念。其之所以听起来词不达意,是因为“default”一词自始就被翻译错了。英语中的“default”有很多含义,包括错误、违约、缺省以及默认等,而恰当的翻译应是“默认”;但计算机领域的先驱者却将其错译为“缺省”,于是就有了“缺省规则”的概念。虽然“默认”和“缺省”的含义相关——“默认”意味着原本需要声明的事项可以被“缺省”,但缺省的说法并不直观。因此,这终于让计算机领域的新人们忍无可忍,将“default”重译为“默认”。但语言的惯性却让“缺省规则”的概念沿用了下来,还扩展到了包括法律在内的其他领域。但考虑到绝大多数法律人对“缺省规则”并不熟悉,且传统法学中也没有这个概念,所以笔者才恢复“默认规则”的说法。与其因循守旧,不如正本清源。

    在法律语境中,默认规则,是指在当事人没有另行约定时法律提供的广谱适用规则。它似乎只存在于合同法中,很多美国学者就是这么认为的,但笔者会在更宽泛的意义上使用这个概念。强行法是最古老的立法模式,默认规则出现得较晚,但当其数量足够多、规模足够大的时候,就自然分化成一个新的法律部门——民法。

    在罗马法诞生之前,强行法是世界各国的通用立法模式。立法者意识不到法律可以表述为默认规则,即使偶尔出现有默认规则性质的条文,数量也相当稀少,几乎没法辨识为一个类型。这并不奇怪,因为在古代立法者看来,违约、侵权与后果更严重的犯罪只有程度上的区别,都是做错了事,伤害了别人。致力于控制违约、侵权和犯罪的法律也只有程度上的不同,它们在性质上是一样的,在表达上也是一样的。于是我们在古代法律中看到了“诸法合体”。

    但是请注意,“诸法合体”不等于“以刑为主”。刑法和民法是相互对应的概念,没有民法就没有刑法,反之亦然。虽然中国古代有“法即是刑”的说法,但那个时候的“刑”和现在的“刑法”显然不是一个意思。倘若非要用现在的法律概念去描述古代法律,毋宁说古代法律是“以侵权法为主”,其主要内容更像现在的侵权法,很多犯罪是被当作侵权来处理的。刑法的范围很窄,大概只有中国古代的法律才更像刑法,甚至有点“泛刑法化”的特征。

    但即便如此,中国古代司法者也早已发现,审理民事案件和刑事案件是性质不同的工作,因此区分了“理讼”和“断狱”,大致对应现在的民事诉讼和刑事诉讼。“断狱”基本上属于惩罚过程的组成部分,抓捕罪犯之后,官府还要进一步核实案情真相,评估罪行轻重,以便作出恰当的惩罚(通常就是刑罚);而“理讼”,其主要功能则是解决纠纷,分清是非曲直,以便恰当分配各种类型的事故责任(通常只是赔偿)。鉴于两者有很多相似点——都要搞清楚案情真相,都要依据相应的法律,并且都要对伤害行为作出惩罚,所以古人把两者合称为“狱讼”,就像现代人把各类诉讼统称为“司法”。

    然而,将中国古代的“理讼”称为“司法”并不恰当,因为裁判者根本无法可依。“天理”和“人情”都不是法律,中国古代其实没有民法。笔者知道这么说会招来非议,因为关于中国古代有没有民法,支持者和反对者都能讲出一堆理由,至今尚无共识;但分歧不在于对事实的认知,而在于对事实的定义。倘若说中国古代纵有民法亦无罗马法意义上的民法,估计正反双方就都不会反对了。

    虽然一句话就能化解一场争论,但想要把问题彻底搞清楚,即“没有民法的古代司法会是什么样子”,那就要结合诉讼的背景了,而上述问题也就自然转化为:同样是审理民事纠纷,古代司法的裁判依据和裁判过程有何不同?用以对比参照的可以是现代民事司法,也可以是古罗马的民事司法。只要我们搞清楚,在没有民法的条件下,官府怎样处理纠纷,由此而生的缺憾又在哪里,笔者就能发现民法起源的契机,理解民法的独特功能,知道法律为什么会分离出一个新的功能模块。因此,完成这个任务并不需要去考察罗马法的历史。不过本部分开篇假想的这起租佃纠纷,却可以拿来作为讨论的素材。

    二、合约的遗漏和补充

    地主和佃户,作为原告和被告,他们都有道理可讲,只是讲的道理不同。原告的道理基于双方约定,被告的道理基于当地习俗。市场原则要求合约必须遵守,但习俗却认可一种例外——若逢天旱歉收,地主就理应减免租谷。纠纷貌似起因于市场原则和道义原则的天然冲突,而许多学者就是这么认为的,他们会说民间发展出减免租谷的道义原则,就是为了对冲市场原则的冷酷无情。但其实不然,减租习俗仍在市场原则之内,其内容相当于一个保险条款。只要存在减租习俗,且被广泛认可,那么作为减租的对价,地主在丰年收取的租谷,就会比没有这个习俗时更高一些。两者的差额相当于保险费——既然佃户已在丰年多交了租谷,那么到了荒年,地主减租就是理所当然。保险条款的合理性在于地主比佃户更有能力承担歉收的风险,因而所谓“减免习俗”,其实只是合约之外的默认条款。多数地主和佃户都愿意接受的默认条款,就成了默认规则。

    然而,作为默认规则的减免习俗有些过于笼统粗疏了。大家都知道有这个习俗,地主和佃户也都认可接受这个习俗,但在何种条件下减免多少租谷,却从来没有一个统一标准。对于不容易约定清楚的事项,地主和佃户都会倾向将其省略在合约之外。但这倒不至于造成多大的麻烦,地主和佃户都要顾忌自己的名声,也都想长期延续租佃关系,通常情况下双方都懂得克制和收敛,不至于向对方提出过分的要求。

    但纠纷总是难免的。当合约不完备,且默认规则笼统粗疏,填补不了合约漏洞时,最容易发生纠纷。好在这类纠纷不难处理,以前述案件为例,县官很快就能搞清楚案情原委,当天即可宣判:“租谷还须即时交付,减租多少则由县官酌定;租期届满,田地如约归还;打人要受到惩处,被告当庭被处以掌责(打耳光)。”如此判决,即使在现代人看来也较为合情合理。但其中却隐含了一个“软肋”——“酌定”。由县官“酌定”减租多少,但若当事人追问其“酌定”的依据,县官就不好回答了。

    在这起简单的租佃纠纷中,我们看到了权威和规则之间的相互替代。如果裁判者的权威足够强,自由裁量就可以替代预设的规则;如果裁判者的权威较弱,就只能用更多的规则来压缩裁量空间。县官酌定减租额度,仍能让当事人双方心服口服,这固然值得庆幸,但维持这种局面并不容易。如果当事人双方或一方怀疑县官的能力和品质,就很容易陷入恶性循环——怀疑会侵蚀公信力,公信力被削弱就会刺激更多的怀疑。此时,只有按预设的规则作出裁判,才能让当事人相信裁判公正,对事不对人。预设的规则有如下功能:(1)指引和约束裁判;(2)维护和拯救司法权威;(3)便于当事人预测裁判结果,从而减少未来的纠纷数量。

    但是,规则从何而来?直接由最高官府出台固然是好,但就减租事项而言却显然行不通。各地自然地理条件差异很大,降雨状况也年年有别,国家很难出台全国通行的减租标准。因此,这个任务就只能落到地方官府的头上。假定地方官府打算解决这个难题,原则上,只要这类租佃纠纷频繁发生,官府就可以积累判案经验。对于天旱、歉收和减免之间的相关性,官府能逐渐总结出一套可大致量化的操作指南。如果官府将这套操作指南明文发布,则地主和佃户之间的大部分潜在纠纷就可以防患于未然。至于如何拟定明文,却是个很有技术含量的工作。

    降雨量不难测量,但降雨还要分时节,且不同田地质量不等,产量不一,因而对于在何种情况下减免多少租谷,官府很难作出硬性规定,也没法用几个简单的条文概括出来。最恰当的做法,莫过于发布按年度动态调整的减免标准——分别根据当地夏秋两季的降雨情况,每年发布两次减租比率,比率的基数是地主和佃户约定的租谷数量。当然,丰年无须减租。

    为了更好地回应市场需求,还应附加声明如下:官府发布的减租标准,只在地主和佃户没有约定或约定不明时适用。换言之,当事人另有约定的除外。如此发布明文,意味着官府细化了关于歉收减租的默认规则,但没有改变默认规则的性质。默认不等于强制,官府允许当事人约定排除默认规则的适用。

    假定某个佃户对自己的抗风险能力颇为自信,官府的减免标准对他来说就没什么意义。为了在租佃合约中争取到较低的租谷数额,他宁可在荒年歉收时放弃要求地主减免租谷的权利,那么这么做也完全合乎市场逻辑。只要相信佃户的抗风险能力,地主也不会反对。在这个意义上,官方标准是中立性质的,并非单纯保护佃户的利益。其既没有剥夺任何一方的选择权,也没有改变租佃关系的利益格局,更没有冲撞市场原则。

    但这里有个条件,倘若佃户和地主一致同意拒绝适用官府发布的减免标准,双方就必须在合约中作出明确约定。那些接受官方减免标准的地主和佃户,却无须就歉收减免事项作出任何约定,因为在没有约定的条件下,官方标准就是默认的合约条款,它们自动进入合约,成为合约的组成部分。所谓官方标准,只是以官府名义发布的主流交易模式,为绝大多数地主和佃户所采用接受,因此可以被视为默认规则。说白了,官府发布的减租标准,只相当于提供了一样免费的产品,当事人可用可不用,就像好心人在路边免费提供的大碗茶,想喝的端起来就喝,不想喝的直接走人。但和大碗茶不同的是,不想喝茶的人不需要作出声明,沉默表明他不想喝,但不愿意接受默认条款的当事人却必须作出明确约定,没有约定或约定不明的就会被推定为同意接受官方标准。也就是说,虽然默认规则没有强制性,但沉默的含义却是被官府强制规定的。当事人可以自行决定他们是否接受默认规则,但他们不能改变沉默的含义。

    但官府不能随意规定沉默的含义,沉默的含义是接受还是拒绝必须合乎统计学的逻辑。如果接受者占多数,拒绝者占少数,那么沉默就表示接受,拒绝者需要另行约定或额外声明;反之,如果拒绝者占多数,接受者占少数,那么沉默就表示拒绝,接受者需要另行约定或额外声明。让多数人保持沉默,只让少数人发出声音,就可以用最少的声音、最多的沉默来区分接受和拒绝。因此,官府发布的默认规则应该是主流的交易模式,这样才能让多数当事人以沉默表达接受。这是降低市场交易成本的一种策略。

    默认规则的道理很重要。法律不是个深奥的领域,默认规则的逻辑只是稍微深奥了一点点,但它是理解法律(尤其是民事法律制度)不可或缺的理论工具。不明白这个道理,就看不透民法的深层逻辑。默认规则的逻辑还涉及对法律功能以及法律和市场关系的基础性理解,其相对于当下的主流,应该是个革命性理解。不过写到这里,笔者突然意识到前面的分析中很可能有个遗漏:既然官府可以发布动态调整的减免标准,那么按理说,无须官府发布,类似的减免标准应该可以自生自发地出现在民间的租佃市场上;也就是说,租佃市场每年都会出现关于减免多少租谷的“市价”。尽管“市价”减租的比率不详,但作为租佃双方的博弈结果,其性质与任何商品的市场价格没什么两样。

    笔者想知道真实的历史是否如此,于是查阅了相关文献,果不其然,历史记录和笔者的想象居然一模一样!社会学家凌鹏在清代同治年间四川巴县的案件档案材料里找到了11份租佃合约(作为案件证据留存),其中有8份明确约定了减免租谷的事项。多数合约里有一句套话——“若年岁欠丰,照市纳租”,意思就是遇到旱涝灾害,就按市价减租;市价就是个按年度调整的减租比率,比如,去年天旱歉收的减租比率是七折,今年丰收没有折扣,明年可能是八折或九折。但有1份合约拒绝参照市价,而是直接约定了“年岁欠丰”就按七折交租——“主七客三均分,不得争论”,如此约定倒也省去了认定市价的麻烦。

    在这11份租佃合约中,有3份没有约定减租事项(这是合约的遗漏吗?),还有1份明确拒绝减免事项——“其有年岁欠丰,并无短少升合”,意思是无论丰年还是荒年,佃户都要如约缴纳租谷。但有趣的是,官府对这几起案件作出的裁判,都是按市价减租。怎样评价官府的裁判?

    对于没有约定减租事项的几起案件,官府裁判按市价减租是合理的,因为默认规则可以自动进入合约,成为合约的组成部分,这一点无可争议。一旦有了默认规则,合约里再写上“若年岁欠丰,照市纳租”,反倒多余了。但对于那起明确约定拒绝减免事项的案件,官府的裁判就犯了个错误,把默认规则当成了强制性规则。如此,裁判会给租佃市场造成一系列负面影响:激励佃户的机会主义行为,为了在丰年缴纳较少的租谷,和地主约定荒年无须减免,但却事后毁约,导致纠纷数量增加。同时,这样的裁判会让地主不再愿意接受这种约定,导致由佃户承担歉收风险的租佃模式趋向瓦解,而当事人双方要想恢复这一租佃模式,却不得不相互防备,被迫承担更高的交易成本。

    三、黑白清单与路线图

    虽然关于“年岁欠丰”时的减租标准可以自生自发于租佃市场,但若官府参考市价后再以官方的名义发布,则仍然意义重大,因为这么做不仅省却了租佃双方认定市价的麻烦,避免了可能由此引发的纠纷,还让减租标准更加权威,使市价直接获得官方背书。无论是用于补充合约漏洞,还是用作审理案件的依据,如此一来都会显得更加名正言顺。如果官府真的这么做了,则将开创中国法律史上的一次伟大革命。

    这么说也许有点夸张,而且中国历史上可能已有官府确实这么做过,只不过做得默默无闻,谁也不觉得这么做有多么了不起,更谈不上什么革命。也许有学者会说,《唐律》难道不是更伟大吗?但这是没法比较的,因为标准不一样。《唐律》的立法技术高超,内容和体系也高度成熟,但其立法模式却是沿袭前代,并无实质性创新。至少就保存至今的法律文本而论,中国古代的立法者从没想到使用默认规则,也从没想到默认规则的立法模式可以开创出一片亘古未有的法律天地。所以,并非社会没有这种需求,而是立法者确实没有想到。

    与世界历史上绝大多数国家的法律一样,中国古代的法律采用了“负面清单”模式,简称“黑清单”,即法律罗列禁止事项,并规定相应的后果(惩罚),相当于“举黑以示白”。与负面清单对应的是“正面清单”,简称“白清单”,即法律罗列允许事项,并规定相应的后果(免罚),相当于“举白以示黑”。如果忽略法律的实施成本而只考虑法律内容的话,那么理论上,黑清单和白清单是可以相互替代的两种模式,“举黑以示白”和“举白以示黑”的结果都是黑白分明。

    假如要完成一幅画,画面需要黑白分明:如果白色的面积比黑色大,那就最好用块白板,再用黑色染料把一小部分涂黑;而如果黑色的面积比白色大,那就最好用块黑板,再用白色染料把一小部分抹白。这个工作原理很简单,涂黑就不用抹白,抹白也无须涂黑,同时还要尽可能利用板面底色以节省染料和力气。

    立法遵循同样的逻辑。沉默相当于板面的底色,使用黑清单就不用白清单,清单之外的事项是被默许的;使用白清单则无须黑清单,清单之外的事项是被默否的。但即使在专制的社会里,法律允许人们做的事项也会远远多于禁止事项,所以自古以来,黑清单就是主流的立法模式。世界上没有哪部法典会详尽罗列一张白清单,明确允许人们吃饭、睡觉、交友、结婚、生子……罗列完毕后,再告诉人们到此为止,清单之外的事情一律不能做。

    如果确定使用白色板面和黑色染料,那么白染料就可以存而不用,除非我们还需要在黑色中涂上一点白色。立法也会少量使用白清单,但前提是白清单要以黑清单为背景。比如,法律禁止私斗,这是黑清单;但允许私斗中的正当防卫,就是黑清单中的白清单。至于正当防卫中的防卫过当,则又成了白清单中的黑清单。

    总之,在某个特定的范围内,如果法律允许的事项占了多数,立法者就会用沉默表示许可(默认),而把禁止事项罗列出来,此时立法采用黑清单,以禁止性规范表达;而在另一个特定范围内,如果法律禁止的事项占了多数,立法者就会用沉默来表示禁止(默否),而把许可事项罗列出来,立法采用白清单,以授权性规范表达。禁止性规范的背景是大量的默认,授权性规范的背景是大量的默否。

    这种统计学意义上的信息传递技术是通用的,核心在于如何有效利用沉默的信号。沉默是一种最低成本的信号,我们总是将沉默和最常见的现象和属性捆绑在一起,从而用最少的声音来传递最多的信息。这和我们会利用板面的底色以便在绘画时节省染料和力气是同样的逻辑。用沉默就可以传递的信息,为什么还要说出来?

    当然,法律是需要明示的,而且需要公之于众。法律是由国家创设的激励机制,通过改变人的行为预期来影响他们的行为。惩罚和奖赏都是激励措施,当然奖赏的场合要远少于惩罚,只偶尔用于突出贡献和重大立功,这算是不同于白清单和黑清单的“红清单”。

    奖赏和惩罚都是非常古老的激励机制,在生命世界里早已进化得十分完美。有利于基因扩散的行为会获得奖赏,不利于基因扩散的行为要受到惩罚。但奖惩机制的执行——激活快感神经回路和痛感神经回路,都是很耗能的,所以对于诸如细胞分裂、新陈代谢、血液循环以及内脏器官的正常活动等绝大多数“行为”,有机体不赏也不罚。

    社会类似一个有机体,增进社会福利的行为会使人获得奖赏,减损社会福利的行为会使人受到惩罚,但奖赏和惩罚都会消耗成本,所以对于大多数行为,社会不赏也不罚。与有机体相比,社会的奖赏规模貌似小得多,但其实不然,社会的奖赏主要来自市场,而不是来自国家,大多数增进社会福利的行为都能从市场上获得回报。如果把声誉也看作一种市场要素,那么市场机制还包含了好评和差评。国家创设的奖惩机制只是从社会奖惩机制中分化出来的一小部分。

    只有奖赏和惩罚才是可观察、可度量的制度要素。对于法律来说,权利、义务、责任、规则之类的概念,都是被推测出来的,看不见也摸不着,这些概念说到底只是描述了一个稳定、可预期的奖惩结构。当我们说拥有一项权利或承担一项义务,或存在一条规则的时候,稳定的奖惩结构就是唯一的结论性证据。责任的概念可以为惩罚创造借口,当我们要惩罚某个行为的时候,就会说行为人承担了某种责任。但请注意,这里的因果关系是颠倒的——不是责任引起了惩罚,而是打定主意要惩罚他,所以才说他有责任。责任只是一个借口,借口不等于原因,但以借口取代原因,可以保持思考的懒惰,这是一种节能的策略。

    无论是黑清单还是白清单,都可以保护公民权利。其实保护权利的最好方式莫过于惩罚侵权行为,这意味着保护权利甚至无须借助“权利”的字眼。笔者至今不是特别能理解,为何法学界对于权利概念有种宗教般的迷恋。这个概念也许确实很重要——无论是作为语言习惯还是作为职业包装,其功能都是其他词汇难以替代的。但若将其作为法学学科的分析工具、度量尺度、研究单元或基础范畴,那就不合适了。

    既然法律主要采用黑清单模式,那么立法者将“户婚”“贼盗”“职制”“捕亡”“断狱”等各领域整合进一部法典也就毫不违和了。“夏有乱政,而作《禹刑》;商有乱政,而作《汤刑》;周有乱政,而作《九刑》。”战国时期的《法经》六篇,基本上也都是“刑”。难怪那个时代的古汉语中,“法”和“刑”是同义词,因为原本就是一回事。所谓“出礼而入刑”,说的就是白清单和黑清单之间的无缝衔接,但“礼”不成文。如今法律概念的外延已经大大扩张了,但其中那个最像古代法律的部分仍然冠了个“刑”字;当然,这个字的含义变窄了。然而所谓“诸法合体”,只是现代人对古代法律的描述,古人没有“诸法合体”的概念。

    初学法律时,笔者曾以为法律只用黑清单就足够了,虽然知道罗马法是那个时代的例外,也知道法律人对它推崇备至,但笔者多少还是有点不以为意。然而很多年以后,当笔者明白黑清单模式的法律不能完全满足解决纠纷和促进交易的社会需求时,才真正理解了罗马法的伟大之处,尽管不是法律人通常所说的那些伟大。简单地说,古罗马的民法,既没有采用黑清单,也没有采用白清单,而是采用了路线图模式。

    所谓路线图模式,即立法者给人们画了一条路线,至于走不走,还是由当事人自己来决定。导航提供路线就是如此,真实世界里的道路也是如此。笔者从青岛开车去济南,可以走济青南线高速路,也可以走济青北线高速路,还可以走不收费的国道,甚至可以选择不开车,不走任何道路,而是翻山越岭走一条直线过去。但只要没有特殊情况,笔者还是会开车走高速,而且选择的路线就是导航默认的那一条。

    四、罗马法怎样处理纠纷

    想象一下,假定一个人出门在外有事耽搁了,三五天都回不了家,邻居发现他的马无人照料,就主动帮忙给马喂食,直到这个人回家。事后这个人知道邻居帮了他一个大忙,但却没有给邻居任何回报。邻居向他表达不满,认为他至少应该补偿其这些天喂马的饲料钱,而这个人却对邻居说:“谁让你多管闲事呢,反正我事先也没求你这么做。”如果邻居和这个人的纠纷闹到法院,法官就要作出裁断。但在黑清单模式的法律中,法官却找不到裁判的依据——法律不会禁止人出门,也不会禁止人帮忙照看马。

    再想象另一种情形,一个人在街道上把马拴好之后,就进某个餐馆去吃饭了,等他出来之后发现有个好心人帮他喂了马。他说了声谢谢就打算离开,但这位好心人却向他索要喂马的饲料钱。这个人当然不会同意,便说:“谁让你多管闲事呢,反正我事先也没求你这么做。”如果好心人和这个人的纠纷闹到法院,黑清单模式的法律同样不能提供裁判依据——法律不会禁止人吃饭,也不会禁止人喂他人的马。

    当然,即使在黑清单模式之下,法官同样能作出合理的判决,只不过判决的依据不是法律,而是所谓的“天理”和“人情”。但罗马法就不同了,它能为处理这类纠纷提供近乎完美的法律依据。罗马法区分了物权和债权,在债权之中又分出了一个小类别,叫作“无因管理之债”,这个制度沿袭至今。邻居的行为构成了无因管理,其诉求合理,被帮助的人是其债务人;但同样是帮忙喂马,好心人的行为却不构成无因管理,其诉求不合理,被帮助的人与其没有债权债务关系。

    罗马帝国的商业十分发达,法官需要处理各种交易纠纷,罗马法包含了一套相当完整的交易规则,为各种类型的纠纷提供了裁判依据。如果当事人签订的合约足够完备,原则上法官只需按合约裁断纠纷,而无须交易规则。其实如果地主和佃户签订的合约足够完备,县官处理纠纷同样是“任依私契”,官府也无须发布减租标准。但合约经常是不完备的,约定不明、约定遗漏甚或没有签约的情形都很常见,而交易纠纷恰恰最容易发生在合约不完备的地方,交易规则的主要功能就是应对合约的不完备。交易规则包含了一系列被广泛默认的交易选项,只要出现当事人约定不明或约定遗漏,这些交易选项就会自动进入合约,被法官推定为合约的组成部分。一旦交易规则被规定为法律,法官裁判案件就有了备用的依据。请注意,“备用”两个字极为重要,笔者稍后再作进一步解说。

    邻居帮忙喂马,被帮助的人支付相应的报酬,这就是一种交易关系。虽然事先没有签约,但事后可以被还原出来,无因管理的法律规则提供了一个现成的合约模板。法官支持邻居的诉求,就是用法定的交易规则来填补约定的空白。但好心人帮忙喂马就不一样了,这里没有交易关系,即使回到事前,被帮助的人也不可能同意这笔交易。如果法官支持好心人的诉求,则等于鼓励强迫交易,这个世界就乱套了,不知会有多少人将被迫购买其不需要的东西。

    罗马法包含的交易规则差不多覆盖了交易过程中可能发生纠纷的各个环节,能有效应对当事人对标的物、价格、担保、履约条件、时间、期限、签约主体等各种事项的约定不明或约定遗漏,这是个前所未有的立法成就。但是请注意,对“交易”的概念要作广义理解。罗马法区分了物权和债权,但并非只有债权对应交易,明确界定物权也主要是为了交易。毕竟在民法被分离出来之后,阻止明抢暗偷的任务就可以交给其他法律部门了。

    考虑到产权本身就是交易的产物,那么侵权和违约就没什么实质性差别。和无因管理一样,侵权赔偿的法律规则也可以被视为一个合约模板。在当事人没法事先签约或签约成本过于高昂时,侵权和无因管理并没有什么实质性区别。侵权法存在的根本理由,就是加害人和受害人事先签约的成本过于高昂。

    其实继承也是一种交易,生物学家就把抚养和赡养的关系叫作“代际交换”。法律保护继承权,规定赡养义务,就是为了促进长辈和晚辈之间的代际交换,阻止其中的机会主义行为。如果长辈和晚辈事先就继承问题签订合约,那么约定的结果多半会与继承法的原则大致吻合——晚辈获得遗产,但长辈能争取到支配遗产的权利。平均说来,只有让长辈拥有遗产支配权,晚辈才能获得更多的遗产,否则社会财富就会因为死亡而被提前挥霍。

    罗马法甚至规定了容易引发继承纠纷的意外情形——如果互有继承关系的几个人在同一事故中死亡,却不能确定死亡的先后时间,那么法律就会推定没有继承人的人先死亡;如果死者中既有长辈又有晚辈,就推定长辈先于后辈死亡。法律如此规定与真相或真相的概率无关,而只是为了让遗产分割更加方便,也让晚辈死者的后代能够获得更多的遗产,这客观上有利于促进代际交换。如果所有利害关系人有条件事先就上述意外事件签订一个如何分割遗产的合约,只要他们足够理性,约定的结果也会与法律规定大致吻合。当然,这么做在文明社会中是很尴尬的,以法定取代约定,可以避免这种尴尬。

    法定取代约定的最大好处,笼统地说,就是降低交易成本。合约不完备时,可由法定的交易规则做补充。反之,既然有法定交易规则作补充,当事人签约就可以保留更大的缺口,合约条款可以更加简约;因为在法律明确规定的事项上,当事人不必重复约定,除非他们要作出不同于法定交易规则的约定——法律为此预留了弹性,通常会表述为“当事人另有约定的除外”。在这个意义上,法定的交易规则只是裁判的备用依据。合同法属于典型的冗余设施,对于解决纠纷来说,合约是第一道防火墙,合同法是第二道防火墙。

    为了区分不同的交易类型,罗马法大量使用了权利的概念,在物权和债权之下又细分了更小的权利类别,但不同类别的权利概念只是对不同交易类型的一种编码而已。罗马法之所以能成为人类文明史上的一座丰碑,不是因为它体现了更强的权利保护观念,而是因为它首次用文字全面记录、总结、编纂了可以显著降低交易成本的大量交易规则。显然,黑清单模式的法律并不具备这种功能。如果当事人约定不明或约定遗漏,法官只能根据天理、人情以及不成文的交易习惯来应对合约的不完备。但不成文的交易习惯充满了歧义和模糊,不仅会迫使当事人提高签约成本,而且会提高法官处理纠纷的难度,更难以保证原则上的同案同判。

    本文在此顺便讨论一个热点问题,即在过去十几年编纂民法典的过程中,国内法学界曾经发生了一场旷日持久的学术争论——人格权是否应独立成编?一方认为,人格权必须独立成编,目的是保护人格权;另一方认为,已有的侵权法足以保护人格权,将其独立成编显得画蛇添足。显然,双方的争点在于独立成编是否有利于保护人格权,但问题的实质却应该是,黑清单模式的立法(侵权法或刑法)在何种条件下可以取代路线图模式的立法(默认规则)。只要搞清楚了争点的实质,答案也就浮出水面了。如果人格权已经出现了主流的交易模式,那么默认规则可以降低交易成本,人格权独立成编就是有意义的;但若人格权尚未出现主流的交易模式,那么默认规则也就没有用武之地了,以侵权法和刑法保护人格权就够了。然而,尽管从目前来看,人格权确无必要独立成编,但独立成编可为未来的人格权交易提供潜在的空间。如此,立法因为有了前瞻性而显得意义重大。

    五、结语:为什么民法比民法学聪明

    正统解说为无因管理设定了构成要件:(1)为他人管理事务;(2)有为他人谋取利益的意思;(3)无法定或约定的义务。邻居帮忙喂马的行为具足上述所有要件,而好心人帮忙喂马则缺少了一个要件,即“有为他人谋取利益的意思”。法官可以根据事实和情势认定好心人没有这个意思。构成要件从何而来?当然是来自归纳。立法者对大量同类纠纷做了总结,发现它们有几个共有的特征,然后就把共有的特征确定为构成要件。

    但辨识和比对构成要件的司法技术是很拙笨的,因为还有更加简单有效的替代方案。替代方案的思路是还原合约——假想回到当初的时点,当事人是否以及如何作出约定。倘若回到当初,出门的人应该预料到离家之后马匹无人照料,便会同意邻居帮其喂马,并支付相当的报酬,因而出门的人和邻居是可以达成一份合约的。但同样是回到当初,进餐馆的人并不需要有人帮其喂马,因此不会和好心人签订喂马并支付报酬的合约。

    法律最重要的功能就是促进交易,还原合约实际上是帮当事人克服信息障碍,法律通过条文和判例向社会释放促进交易的激励信号。法官支持邻居的诉求,就会鼓励更多人在别人确实需要帮助时满足别人的需求,判决的后果对社会有益;但如果法官也支持了好心人的诉求,则后果就对社会有害无益。

    对比两种解说,差距是显而易见的。古罗马法学家创造的正统解说需要3个步骤:首先要区分出一种独特的交易类型,并将其命名为“无因管理”;然后归纳出这种交易类型的几个共同特征,并命名为“构成要件”;最后再将某个具体行为与预设的构成要件做比对,以判断该行为是否构成无因管理。掌握这3个步骤需要记忆和学习,如此便会形成知识壁垒;而当知识壁垒转化为职业壁垒之后,普通人就难以掌握专门化的法学知识了。

    更糟糕的是,法官要判断好心人帮忙喂马是否真的出于好心,而且最终还是要看其和被帮助的人能否达成潜在的互利交易,这是判断管理人是否“为他人谋取利益”的唯一依据。这样一来,绕了个圈子又回到了替代解说的思路。相比之下,替代解说一开始就抓住了关键。正统解说非但没能简化思考,反而回避了表达,即该说的没说,不该说的说了一大堆。不过这依然值得庆幸,因为起码不至于导致错判;而如果法官真的陷进要件比对的思路中,完全回避还原合约的思考,错判的风险就会非常大了。

    为什么古罗马法学家能创造出聪明的法律却没能提供聪明的解说?答案其实很简单,法律是演化的产物,经历了漫长的试错、检验、遴选和淘汰,在生态竞争中存活下来的一系列交易选项组成了交易规则;而古罗马的法学家只是记录、总结了这些交易习惯,将其体系化,然后用法律条文的方式表达为白纸黑字。虽然他们完成了这些工作,但他们却理解不了,也揭示不出法律的深层逻辑。这个深层逻辑就是交易习惯的进化算法,也就是隐藏在法律背后的数学结构。这就是为什么法律的智慧远胜于法学家的智慧。

    在“知其然而不知其所以然”的条件下,古罗马的法学家只能在表面现象上下功夫,并由此创造了一种“现象理论”:先区分不同的交易类型,然后归纳不同交易类型的构成要件。司法的方法就是识别和比对要件,如果某个具体行为恰好发生在要件难以识别的灰色地带,司法就会遭遇疑难案件。但这里的问题是,如果仅仅是“知其然而不知其所以然”,那么古罗马的法学家又如何能制定出罗马法?答案很简单,立法的工作原本就不是创造法律,因为在此之前,市场和社会早就演化出了交易规则,只不过这些交易规则还没有成文而已。理解不是做对事情的前提。

    这种路径的理论解说自然会导致许多尴尬局面。就像犯罪要有一套构成要件,违约和侵权也各自有了构成要件。但我们会发现,把侵权和犯罪的构成要件放在一起,并不能区分侵权和犯罪;于是就创造词汇,如“犯罪客体”这种毫无意义的概念就是为满足这个需要而被创造出来的。类似的例子是区分物权和债权,理论家创造出了“对世权”和“对人权”的概念,却没有意识到两个概念是不能并列的,凡是“对人权”也一定是“对世权”,因为没有产权就没有交易,互不侵犯是所有交易的基础和前提。一旦明白了造词是可以替代讲道理的,那么对于“事实物权”和“名义对价”之类的概念也就可以见怪不怪了:前者是为了解说诸如借名登记之类的物权不能对抗第三人,后者是为了解说没有对价的赠与承诺偶尔也会被强制执行,这两种例外情形都不能被扔进预先设定的概念篮子里。

    来源:《人大法律评论》第35辑,“部门法中的田野研究”专题。

  • 刘凯:论国企利润全民分红的七大战略意义

    当前,中国宏观经济面临多重困难。一方面,产出缺口持续多年为负,有效需求持续不足,而投资效率偏低,迫切需要促进居民消费以拉动经济复苏;另一方面,居民部门资产负债表状况不佳、杠杆率偏高,这导致居民部门具有强烈的资产负债表修复倾向而边际消费倾向不高,因此传统刺激政策难以有效拉动居民消费。也就是说,宏观调控政策陷入了需要刺激消费而居民消费却刺激不起来的困境。

    那么,应该如何进行政策创新甚至制度创新来应对这一挑战呢?在调控市场经济、应对市场失灵、激发市场活力等方面,理论上讲中国特色社会主义市场经济体制相比于资本主义市场经济体制具有更大制度优势、更多的政策选择,其核心逻辑在于:其维度升高了,传统市场经济体制下的手段叠加社会主义制度因素使得政府拥有更广的政策选择集和政策工具集,在保证科学、理性决策以及良好机制设计的前提下,在更广的政策集中选择的全局最优解,当然要优于传统市场经济体制下的局部最优解。

    正是基于此逻辑,笔者在2023年11月发表的文章《充分发挥社会主义市场经济制度优势,应对当前和未来经济挑战》中提出了一个拉动居民消费的政策建议:“可以深入研究如何将国企利润分配与拉动居民消费、促进共同富裕结合起来。数据显示2022年中国非金融国企利润总额超过4.3万亿元,如果拿出其1/3作为全民基本收入分配给全中国人民,每人每年可分得1000元,一个四口之家每年可分得4000元。考虑到中国低收入阶层中尚有数亿人平均月收入低于1000元,这并不是一笔小数目,而且伴随着中国经济和国有企业的继续发展壮大,基于国企利润分红的全民基本收入还会持续增长,十年二十年后将蔚为壮观。国企利润分红与全民基本收入的政策设想,不仅有利于拉动居民消费、促进共同富裕,还能增强全体人民作为社会主义国家主人翁的意识,提升人民群众的获得感、精气神和奋斗精神。”本文将基于经济学理论来进一步深入论证,开启国企利润全民分红是既利当前、更利长远的战略选择,对于中国经济社会发展具有多重战略意义。

    国企是中国特色社会主义市场经济的重要组成部分,也是中国经济区别于资本主义市场经济体的根本特征之一,其对于中国经济发展、技术进步、宏观经济稳定以及收入分配都产生了并还将产生重要影响。经过改革开放以来40多年的改革与发展,中国国企在生产效率、管理水平、资产规模和质量等方面都有了长足进步,其利润水平也大幅增长。根据相关部门统计,非金融类国企的利润总额从2009年约1.34万亿元增长到2023年的4.63万亿元(其中央企利润占比约56%),占GDP比重维持在3%-4%左右,占全国财政一般公共预算收入的比重在20%左右波动。另外,金融类国企的利润规模也很庞大,以2022年为例,仅6家国有大型商业银行就实现归母净利润约1.35万亿元。

    然而总体来看,中国国企利润上缴财政比例偏低,明显低于国际水平,从国企利润中拿出一部分进行全民分红具有较大空间。2008年之前,国企没有向国资委及财产部门上缴过利润。一方面是因为过去国企普遍经营困难,另一方面则可归因于国资委的职责重资产保值增值而轻分配。2008年国务院试行国有资本经营预算,开始向国资委管辖的央企收取利润,拉开了国企利润分配改革的大幕。当时设定的利润上缴比例档次为10%、5%以及免征收,上缴比例在2011年经历了一次5%的上调,在2014年又一次上调,升高到25%(仅有中国烟草一家)、20%、15%、10%以及免征收这五档。现在,非金融类国企由国资委管理,利润上缴体现在国有资本经营预算中,再通过“调出资金”的方式补充“一般公共预算”。例如,2019年国有企业实现利润总额约3.60万亿,净利润约2.63万亿,净利润中上缴国有资本收益约0.4万亿,上缴比例仅为15% ,据测算,2012-2019 年国有资本收益占国有企业净利润的比重处于9.2%-15% 的较低水平。而且,从国有资本经营预算支出结构看,一半左右的资金最终又“返还”给国企体系,国企利润最终的真实上缴比例更低。另外,地方国企利润上缴则由地方财政部门决定,一般参照中央,各地区有所差别。金融类国企则由财政部管理,利润上缴直接进入“一般公共预算”中的“非税收入”,据测算,2015-2016年利润上缴比例约为18%(2022年特定国有金融机构和专营机构上缴利润合计1.81万亿,成为增量财力的重要来源,但结存利润释放属于一次性的财力补充,不是常态化手段)。从国际经验来看,上市公司股东分红比例一般为税后可分配利润的30%-40%,而不同国家的国有资本利润上缴比例更是普遍超过这一水平:法国为50%;新加坡为35%-70%,盈利较好的上缴比例可达80%-90%;意大利为65%;北欧国家最高可达75%。总的来看,中国国企利润上缴比例处于偏低水平。

    从当前及未来中国经济发展趋势来看,从国企利润中每年拿出1.4万亿元进行全民分红(相当于每个中国人每年1000元)是可行的。我们从两个视角来看这样一个分红规模的可行性。首先,2022年,非金融类国企利润总额约为4.31万亿元,即使扣除25%的利润所得税也还剩3.23万亿,加上金融类国企的净利润,净利润总额预计超过5万亿。即使按照国家(代表全民)在所有国企中的持股比例为60%计算,归于国家的净利润总额将超过3万亿,1.4万亿只占其中的40%多。其次,我们可以从国有经营性资产的整体收益来看。2022年,全国非金融国企资产总额339.5万亿、负债总额218.6万亿、国有资本权益94.7万亿,全国金融类国企资产总额400.9万亿、负债总额358.2万亿、国有资本权益27.6万亿,国有资本权益合计122.3万亿。每年1.4万亿的全民分红资金,相当于这122.3万亿的全民资本权益每年给全体中国人民1%略高一点的回报率,不算高。

    本文讨论的不是一次性的发放消费补贴1.4万亿,也不是提高国企利润上缴财政部的比例,而是持续性、制度化的国企利润全民分红——每年从国企利润中拿出约1.4万亿直接发放到全体中国人的个人账户上,持续二十年、三十年甚至更长时间。持续性、制度化的国企利润全民分红具有以下七方面的重要战略意义:

    第一,持续性、制度化的国企利润全民分红能够增加中国大多数居民的永久收入,比单年度的减税、发放消费补贴等传统刺激手段更能拉动居民消费,帮助中国经济更快走出当前低谷。

    最近几年,中国经济下行压力持续存在、产出缺口持续多年为负,价格指数、失业率、资产价格等指标也不理想。如果不能尽快将中国经济拉出低增长、负产出缺口的泥潭,不仅不利于当前宏观经济稳定与居民福利,而且会加大中国陷入债务-通缩陷阱、爆发金融危机的概率,还会有损中国长期增长潜力、不利于第二个百年目标的实现。当前各界的共识是,促消费、以提升消费来拉动总需求是短期宏观调控的重点。但从政策效果来看,发放消费券或消费补贴、减税等传统刺激手段拉动居民消费的效果不甚理想。

    相比而言,开启持续性、制度化的国企利润全民分红,宣布以后每年都会从国企利润中拿出1.4万亿平均发放到每个中国人的个人账户上,将会对居民消费产生更强、更持续性的刺激作用。宏观经济学基本原理告诉我们,决定居民当前消费的不是当期收入,而是基于未来预期的未来每年的平均收入(所谓“永久收入”)。持续性、制度化的国企利润全民分红将提升全体中国人民的永久收入,尤其是低收入人群的永久收入。

    根据疫情之前2019年相关数据,中国大约有6.1亿人月人均收入不足1000元。对于这些收入较低但比较消费倾向很高的人群,持续性、制度化的国企利润分红收入将显著刺激其消费。

    第二,持续性、制度化的国企利润全民分红是提升国有企业现代公司治理水平的重大举措,对于社会主义市场经济体制的完善具有重要意义。

    宪法和相关法律规定了国有企业的全民所有制性质:“国有经济,即社会主义全民所有制经济”,“国有资产属于国家所有即全民所有”,“国务院代表国家行使国有资产所有权”。但是,国企利润还没有直接分配到全体人民手中,国企的公司治理结构存在缺失的一环。持续性、制度化的国企利润全民分红将改善国有企业的公司治理,也会提升全体人民作为国企所有者的参与感和获得感,并在一定程度上提升国企利益相关者(国企管理者-国企员工-国资委和政府-全体人民)的关系融洽性,从公司治理角度有利于国企的长远发展。

    更为重要的是,持续性、制度化的国企利润全民分红是落实全民所有制的重大举措,它将会使得中国的国企显著区别于封建时代的国有企业与资本主义国家的国有企业,是社会主义制度下“重建个人所有制”的重大突破,对于社会主义市场经济体制的完善具有重要意义。这样一来,全体人民作为社会主义国家和国有资产主人翁的意识将会显著增强,全体人民对于中国特色社会主义制度的道路自信将会显著增强,人民群众的精气神和奋斗精神将会显著增强。

    第三,持续性、制度化的国企利润全民分红有利于矫正中国经济长期存在的投资—消费结构失衡以及国企投资效率整体偏低的问题,从而促进中国经济在长期内更好增长。

    学界一般认为,中国经济的总需求结构、投资—消费结构是失衡的,整体投资效率尤其是部分国企的投资效率偏低,居民消费占GDP比重也偏低。国有企业利润上缴及分配机制的不完善使得部分国企积累了充沛的资金,与国企巨额利润不断积累相对应的是国企长期以来较严重的过度投资。世界银行也曾提出,中国国企分红政策缺失就等于假定,国企利润除了再投资于自身外别无更好用途。

    每年1.4万亿的持续性、制度化的国企利润全民分红将会降低国企利润的留存比例,较好遏制部分国企的过度、低效投资倾向,也会通过拉动居民消费改善中国的投资-消费结构。更合理的总需求结构将有利于提升中国经济的资源配置效率,促进其在长期内更高质量地增长。

    第四,持续性、制度化的国企利润全民分红有利于改善中国居民部门的资产负债表,降低金融风险。

    当前中国居民部门债务负担中、资产负债表状况较差,居民部门杠杆率从2009年不足25%快速上升到近几年的60%以上,美国居民杠杆率从20%上升到50%用了近40年时间,而中国只用了不到10年时间。2022年中国居民部门杠杆率约为61.9%,而大多数发展中经济体低于50%。国际经验表明,居民部门杠杆率的快速上升以及高债务是引发债务危机和金融危机的重要原因,2008年美国次贷危机发生之前美国就经历了居民部门杠杆率的快速攀升。

    持续二十年甚至更久的国企利润全民分红,将从整体上显著改善中国居民部门的资产负债表状况,并建立对未来资产负债表的信心。居民部门资产负债表的修复及信心的建立,将有利于遏制资产甩卖—资产价格下跌的债务螺旋陷阱、遏制资产负债表衰退的发生,从而有利于降低中国金融系统的风险。

    第五,持续性、制度化的国企利润全民分红将是中国版“收入倍增计划”的重要组成部分,有利于中国中产阶级占比的稳步增长,从而推动中国经济、社会长期向好发展。

    从现代市场经济国家的一般经验来看,较高的中产阶级占比将有利于经济社会稳定以及经济的长远发展。目前,中国的中产阶级规模还不够大,中低收入人群还很多,中国急需推出自己的“收入倍增计划”,帮助中国绝大多数家庭尤其是低收入家庭在未来十年左右时间实现收入倍增。如果中国版“收入倍增计划”能够顺利实现目标,那么中国经济社会长期向好的发展趋势以及第二个百年目标的实现将会得到有力保障。

    持续性、制度化的国企利润全民分红,将会显著提高低收入家庭的收入。随着中国国有企业的进一步发展壮大以及国企利润的进一步增多,参与全民分红的国企利润也可进一步提升。持续且不断增长的国企利润分红将成为帮助低收入家庭实现收入倍增、迈入中产阶级的重要手段。

    第六,持续性、制度化的国企利润全民分红有利于巩固中国消除绝对贫困这一历史性的伟大成就,将成为中国社会保障体系的基础性工程。

    十八大以来,中国组织实施了人类历史上规模最大、力度最强、惠及人口最多的脱贫攻坚战,现行标准下9899万农村贫困人口全部脱贫。消除绝对贫困完成了中国全面建成小康社会、实现第一个百年奋斗目标的关键指标,为开启全面建设社会主义现代化国家新征程打下坚实基础,在人类发展史上具有里程碑意义。

    正如习近平总书记所强调的,脱贫摘帽不是终点,而是新生活、新奋斗的起点。中国脱贫群众收入水平仍较低,脱贫群众还有返贫风险,巩固、拓展脱贫攻坚成果应该是中国政府的一项重要工作。而持续性、制度化的国企利润全民分红将有利于巩固消除绝对贫困这一伟大成就。

    持续性、制度化的国企利润全民分红与学术界“全民基本收入”思想有密切关系。所谓“全民基本收入”,就是指给社会所有人发放一笔现金收入,以个人为基础,没有经济状况审查和工作要求。诺贝尔经济学奖得主米德等不少学者支持“全民基本收入”的思想,他们从社会保障、人的自由等多个方面论证“全民基本收入”的必要性。在中国,崔之元等学者对“全民基本收入”思想也有深入研究。“全民基本收入”在大多数资本主义国家没有也难以实现,但在社会主义中国,持续性、制度化的国企利润全民分红就可以轻松实现这一目标,其对于社会保障体系的完善、人的基本尊严和自由、人的全面自由发展都将发挥重要作用。

    第七,持续性、制度化的国企利润全民分红有利于改善中国的收入分配,应该成为中国推动共同富裕的基本举措。

    “天之道,损有余而补不足;人之道则不然,损不足以奉有余。”几百年资本主义市场经济的基本经验告诉我们:自由放任的市场经济将不可避免地导致收入差距的扩大,进而导致社会动荡,这是热力学第二定律在经济系统中的体现,是一种显著的市场失灵。现代主流宏观经济学研究发现,收入差距过大会提高发生经济危机的概率,不利于经济稳定与长期经济增长,从这个意义上讲,公平与效率是可以且应当兼顾的。中国实行市场经济模式以来,收入差距扩大的趋势也十分明显。

    而降低收入差距、实现共同富裕是社会主义的本质要求之一,也必然是中国特色社会主义市场经济区别于资本主义市场经济的本质特征之一。而持续性、制度化的国企利润全民分红将有利于改善中国的收入分配,应该成为中国推动共同富裕的基本举措。它也是社会主义收入分配体制自我完善、使用社会主义的手段来直接解决收入分配问题的必然要求。“提高居民财产性收入”经常被提及,实际上,持续性、制度化的国企利润全民分红就是提高居民财产性收入,就是将全民财产——国企产生的收入自然而然地分配给全民。相比于号召富人捐款、第三次分配,持续性、制度化的国企利润全民分红力度更大,对市场激励的扭曲更低。实际上,鉴于上文所述原因,其对市场激励和资源配置效率有多重正面作用。

    至于持续性、制度化的国企利润全民分红这一重大政策创新举措如何去落地、每年从国企利润中拿出1.4万亿全民分红是偏少还是偏多、分红要不要分为基础性分红和每年机动性分红两项、参与分红的国企利润及分红本身要不要免税、不同行业的国企其利润上缴并分红的比例是否需要动态调整,等等,则都属于技术性的相对次要问题,需要更进一步的细致研究。

    迈出第一步、开启制度化的国企利润全民分红,需要我们改变脑袋中一些不实事求是、不符合科学精神的偏见和刻板印象。例如,无论何时都要多积累、多投资、少消费;例如,老百姓凭空得到一笔钱,无论如何,都属于“不劳而获”。实际上,积累与消费的动态平衡是经济可持续增长和人民群众实现福利最大化的关键,基于对美好生活合意规划的各种消费,无论是短期还是长期,对于经济中的其他人来说都是有正外部性的、都是值得提倡的。持续性、制度化的国企利润全民分红不是“杀鸡取卵”,而是再正常不过的“养鸡下蛋”。

  • 钱仁凤投毒案

    2002年2月,云南省昭通市巧家县 一家幼儿园三名幼儿在午睡后出现身体不适,经医院抢救后两人脱险,一名两岁男童救治无效死亡。根据尸检和现场勘验,警方证实男童的死因为“摄入毒鼠强”,将此案定性为“投毒案”。被控投毒者时年17岁的负责烧饭的幼儿园保姆钱仁凤获判无期徒刑。入狱13年间,钱仁凤通过各种途径喊冤,坚称自己是屈打成招。2011年,云南省高院曾驳回了钱仁凤的再审申请书。2013年7月,云南省检察院调取了投毒案的全部卷宗,正式立案复查。2015年5月4日,省检察院向省高院发出了《再审检察建议书》,认为此案“事实不清,证据不足,建议再审”。同日,云南省高院决定另行组成合议庭进行再审。9月29日,该案进行再审。12月21日下午,钱仁凤无罪释放。

    钱仁凤家在乌蒙山区,系家中老小,父亲钱智远。从钱家到巧家县城,需要走5个小时的山路,还要翻过两座大山。2000年前后,钱仁风年满16岁,到巧家投奔堂妹,第一份职业是干保姆,一个月工资60块。
    2001年,18岁的朱梅幼师毕业后,在父母的资助下,在巧家开办了星蕊宝宝园并任园长。2001年9月,星蕊宝宝园聘用了钱仁凤做保姆,负责带2至4岁的儿童同时帮助做饭,一个月工资100块。在朱梅外出时,她一个人负责照顾十几个小孩子,喂食、换尿布等。

    2002年2月22日(正月十七),钱仁风和朱梅做好了饭菜,朱梅与母亲有事外出,园内剩下钱仁风像往常一样一个人照顾十多个孩子。午饭后,3名孩子陆续出现呕吐等状况。朱梅回园,急忙联系家长,随后将发生呕吐的孩子送医院救治。
    2002年2月22日17点,朱梅之父朱明华到公安机关报案。朱明华称,当天15点左右,侯磊(2岁多女孩)睡完午觉起床后,他和朱梅发现侯磊的精神不好,朱梅以为是感冒,便冲了碗糖水给宝宝喝,发现没有好转,便将侯磊以及另外两名出现不良反应的儿童送进医院。侯磊经抢救无效死亡,另两名儿童脱险。
    接警后,巧家县警方根据尸检和现场勘验,证实侯磊的死因为“摄入毒鼠强”。
    事发当日下午,警方将朱梅、朱梅的父母、钱仁凤带到巧家县公安局做询问笔录。
    2002年2月25日的审讯笔录显示,巧家县警方将钱仁凤列为“投毒案”嫌疑人,并监视居住。从笔录记载的时间看,对钱仁凤的审讯从当天15点,一直持续到次日凌晨3点,共12个小时。这一次笔录记载了钱仁凤的首次有罪供述。笔录显示,怨恨成为钱仁凤投毒的动机。但2002年2月26日,当朱梅被侦查人员问及与钱仁凤关系如何时,她说“关系还是好的,没有矛盾”,否认与钱仁凤有矛盾。“她(钱仁凤)人比较老实。春节后我还涨了她50块钱工资。”朱梅回忆。钱仁凤还供述,事发前一天,她在幼儿园厨房内扫地时,在碗柜下面找到一个装有红色液体“毒鼠强”的白色塑料瓶。事发当日,她在厨房内的部分食品里用注射器注入毒物。随后,她将含有“毒鼠强”的午饭喂给孩子们吃。但在次日的审讯中,钱仁凤又称,那瓶“毒鼠强”是她从家里“无意中带来的”,并藏在碗柜下面。此后,警察又针对作案动机、时间、手法等进行了5次讯问。讯问间隔最短为1个小时,最长7个小时;讯问时间最长5小时,最短2个小时。钱仁凤又将作案目的修正为“要有人死”。10个小时后,她在第二次审讯中推翻了此前投毒的全部供述。但在此后的审讯中,她再次承认自己作案。
    2002年3月11日,钱仁凤在审讯中修正了“毒鼠强”的颜色,将之描述为“白色塑料瓶装的黄色液体。”同日的“提取物品笔录”显示,通过钱仁凤的现场指认,巧家警方在“星某某宝宝园”南侧排水沟内提取白色塑料瓶一个,内有0.5ml液体。
    此前,警方还对钱仁父亲钱智远做了一份笔录。钱智远在笔录中称,他家中曾买过三种“耗子药”,一种是玻璃针水瓶装的红色药液;一种是白色塑料针水瓶装的黄色药液;还有一种青霉素玻璃瓶装的白色粉末。“前面两种都用完了,只有青霉素玻璃瓶装的白色粉末没有用完。”钱智远称。但这与钱仁凤供述的从家里带来的“白色塑料瓶装的黄色液体“相矛盾。
    警方将此案定性为“投毒案”。办案警方认定17岁的钱仁凤是凶手。
    因钱仁凤未满18周岁,依法从轻处罚,以投放危险物质罪判处无期徒刑。

    法院宣判后的两个月,钱仁凤的代理律师以“事实证据不足、遭遇警方刑讯逼供”为由上诉。随后,云南省高院驳回了上诉。至2014年12月27日,钱仁凤被关在云南省某女子监狱服刑。入狱12年来她一直为自己喊冤,多次委托律师申诉,坚称自己无罪,称审讯时屈打成招。
    钱仁凤的侄子钱伦荣说,2002年起,钱仁凤的亲人找检察院,检察院让他们找法院;找了法院叫他们找公安厅、又叫他们去找昭通公检法,然后他们又去找昭通,昭通叫去找巧家。 一直不停地这样来回去找。

    2010年4月9日,云南省某某律师事务所的几位律师到云南省第二女子监狱进行法律援助。该律师事务所主任朱翰中说,“看见我们就像看见了救星,跪下来哭着喊自己冤枉,监管人员拦都拦不住。”“钱仁凤的案子令人很意外。”从服刑人员的心理上来说,入狱8年仍在喊冤的事例并不多见。“像这种被定为有预谋的案子,做没做自己最清楚,如果入监8年还在喊冤,至少是需要给案子打个问号的。”
    经过与钱仁凤的交谈和查阅当年的卷宗后,杨柱和同去法律援助的律师朱翰中认为,投毒案中警方采集和法院采信的证据几乎站不住脚。
    杨柱接手了钱仁凤的投毒案申诉。
    杨柱认为案子的疑点颇多。作案动机存疑:是什么样的深仇大恨促使她对两三岁的孩子用投毒 样的方式下手。这是一个大的疑点。警察鉴定存疑:同一锅饭,给十多个孩子一起吃。结果有三个孩子中毒,一死两伤。剩余的学生居然安然无恙。有中毒和不中毒的明显区别。司法程序漏洞钱仁凤在信中称,当年遭到警方“刑讯逼供”。律师杨柱在查阅卷宗后发现,司法机关对于本案从作案动机到作案过程的认定,全部来自钱仁凤自己前后不一致的口供。而警方发现物证上没有发现钱仁凤的指纹。审讯笔录显示,钱仁凤从一开始“什么都不知道”到首次有罪供述是经过连续12个小时的审讯。作案理由不实:在随后警察的多次讯问中,钱仁凤针对作案动机、时间、手法等信息前后不一致,作案理由从“因为想到朱梅(园长)不管我,还有那天吼我,我想让那些宝宝生病,朱梅就办不成(托儿所)了。”到后来的“要有人死。”而当侦查人员问幼儿园园长朱梅与钱仁凤关系时,回答是:“关系还是好的,没有矛盾”。在朱梅提出另有重要嫌疑人但被没有受到审查的情况下,钱仁凤被认定为凶手。办案涉嫌渎职:杨柱:朱梅在警方的笔录中已明确提出最痛恨她的就是该时公安局副政委的儿子,最有报复可能的也是这个人!可能是千丝万缕的关系吧,致使办案的二十多个警察没有调查本案首要的疑凶;而所有人矛盾指向钱仁凤。这是我说的最大的疑点!如果警察连这一点都无法解释,你法院凭什么给钱仁凤定案!

    钱仁凤在给杨柱的信件中说道:“当年不懂法律,才造成今天这样的结果,给本来就不富裕的家庭带去了沉重的打击。”而在此前的会见中,杨柱也向钱仁凤谈过自己的顾虑,申请再审难度极大,要还其清白更是难上加难。杨柱认为,若云南省高院驳回申请,可能需要到北京反映情况,来回的旅费不菲。按照当时旧的刑事诉讼法计算刑期,如无意外,钱仁凤至少要到2015年左右才能出狱。“但可能时间要比这个长,因为她一直在申诉。”
    最终,杨柱决定联合钱仁凤的堂妹钱仁左、王进贵一家,以及侄子钱伦荣等人,共同出资援助钱仁凤申诉。

    经过多次与钱仁凤沟通,并赴巧家与钱父及其亲友接触后,2010年9月7日,钱仁凤和父亲委托杨柱,对当年的投毒案进行调查取证和申请再审。
    2011年,杨柱代钱仁凤向云南省高级人民法院提交了再审申请书。2011年12月16日,高院认为,原审所认定的证据经过原审法庭的质证、认证,证据客观真实,能够相互印证,形成证据链。原判定罪准确,量刑适当,审判程序合法,故驳回钱仁凤再审申请书。但直到2014年4月,杨柱才收到这份驳回书。
    此后,杨柱和钱仁凤的亲人们分别向云南省政法委、云南省公安厅等有关部门递交申诉材料,但均石沉大海。
    2014年年中,杨柱和王进贵进京反映情况,但截至2014年12月26日没有结果。

    2013年7月,钱仁凤的申诉进入了云南省检察院的视线,检察院调取了钱仁凤投毒案的全部卷宗,正式立案复查。但从2013年至2014年12月27日,调查进展缓慢。
    2015年5月4日,省检察院向省高院发出了《再审检察建议书》,认为此案“事实不清,证据不足,建议再审”。同日,云南省高院决定另行组成合议庭进行再审。9月29日,该案进行再审。
    对于那份认罪供述,钱仁凤声称,并非是她自己签名。钱仁凤亲属和律师认为,警方提供的认罪供述,存在作假。在检方复查的卷宗中,对于钱仁凤案的供述笔录签名和指纹的鉴定结果显示,在钱仁凤的讯问笔录及辨认笔录中,有5份笔录后的落款签名并非钱仁凤本人所书写,而在9月29日庭审时,检方认为该份证据的取得属于证据瑕疵,属于办案机关的错误,但不应当予以排除。而法院最终给出的判决书中写道,对钱仁凤的第一、三、五次讯问笔录,钱仁凤对菜刀和针筒的辨认笔录上的签名为侦查人员代笔,手印均为钱仁凤本人指纹,钱家呼吁有关部门,对当年的办案民警的这种行为启动调查。因为如存在“做了假证”的情况,笔录不是钱仁凤本人签的,性质很严重。

    12月21日下午3点,云南省高院宣判:钱仁凤被改判无罪,当庭释放。云南省高院认为,本案是否系毒鼠强中毒,毒物来源、投毒时间,投毒方式的证据存在无法排除的矛盾与合理怀疑,原判决认定钱仁凤投放危险物质罪事实不清,证据不足,因此再审宣判钱仁凤无罪。此外,审判长还表示,钱仁凤可以依法提出申请国家赔偿。

    钱仁风获侵犯人身自由赔偿金1223857.30元、精神抚慰金500000元,共计1723857.30元。她拿出一部分用来报答了家人。杨柱律师曾自掏腰包16万,钱仁风给了他28万。
    2016年7月,钱仁风从广州赶回云南,8日下午三点多,云南高院副院长田成友向她鞠躬、道歉。

    钱仁风入狱后,朱梅关闭了星蕊宝宝园,出外打工,三年后进了一家国企。十几年间,朱梅没有出庭作证。
    2001年前后,18岁的朱梅有两个追求者被拒绝,分别是罗某和谢某。这两人相识,不久后,他们夜里潜入朱家盗窃了6000多块。再两个月后,二人以盗窃罪入狱。2002年春节所在月份里,同时保外就医。在这个时间段,朱家发生了火灾,起火原因是有人故意点燃摩托车的油桶。火灾发生后不久,星蕊宝宝园就发生了投毒案。杨柱律师2010年到巧家调查、了解情况,事后不久,朱梅的家起了火灾,她的表哥和表侄在屋里,差点丧命。2002年到2010年,朱明华的屋子共起了5次火。

    目前次案真凶至今逍遥法外,相关人员也未被严肃追责。

  • 余成普,宗铮:过渡期的职业社会化:规培生职业互动中的边缘与冲突

    问题缘起

    直到最近十几年,有关医学教育的关键议题才出现复兴迹象。这是因为今天的医学生和医学毕业生与20世纪中叶的“白衣男孩”(boys in white)很不一样:他们的来源更为多样化,有更多类型的知识和技能的要求,他们也需要经历更为明显的职业社会化(professional socialization)历程。与早先医学毕业生可以直接成为独当一面的医生不同,当前在很多国家和地区,他们若要成为具有充分临床自主性的合格医生,还必须在医院而非医学院里经历1~3年甚至更长时间的住院医师规范化培训。这段过渡的时间在中国医学界简称为“规培”或“住培”,这一阶段他们的身份为“规培生”或“住培生”。

    规培旨在提高和均衡临床医师的职业素养与核心胜任力,然而,看似利好的目标似乎并没有得到规培生们的完全拥护。对规培生来说,虽然各种制度赋予他们“住院医师”的身份,但在规培实践中他们到底是学生还是医生仍是一个模棱两可、似是而非的问题。他们经常自嘲为“工具人”,在很大程度上被视为病历书写、换药和手术拉钩的廉价劳动力,既没有主治及以上级别医师的临床自主性,也享受不了正式员工的待遇,处于边缘的状态。

    从相关理论看,规培似乎也同样存在难以调解的张力。规培过程无疑是职业社会化的重要组成部分。按照默顿等当初的界定,所谓职业社会化指个体发展其职业自我,获得有关某职业的特有的价值、态度、兴趣、知识和技能的过程,简言之,即获得他们所在或意欲成为的职业群体的文化的过程。在职业社会化的两种基础性理论视角中,以默顿为首的结构功能论强调职业文化和规范的传承,以及社会结构的强化和再生产;而以贝克为代表的符号互动论则主张社会化者在职业互动(以职业身份和职业方式开展的互动类型,以区别于日常的人际互动)中对情境的理解和再定义,以及他们不断创造的新的意义,从而解构了职业刻板化的规范和内容。新制度主义视角试图把社会化者的意义生成和制度规范整合到同一构架中,但它仍然强调制度的稳定性和制度在职业社会化中的向导意义,这一点与结构功能论并无二致。

    理解上述经验中的矛盾和不确定性,以及调和相关理论视角之间的冲突成为本文的问题出发点。具体来说,本文致力于回答:为何旨在提升临床医师职业素养的规培却导致规培生们处于边缘状态?规培生们边缘的身份是如何在规培实践中得以塑造的?边缘在锻造合格医生过程中的意义何在?下文以医院科室的民族志为基础,以规培生职业互动中的“边缘”为纽带,试图将规培制度、职业结构和意义生成置于同一框架内讨论。我们希望这项研究有助于全面考察合格医生的成长过程,调节相关理论的张力,并借此反思规培在医疗体系和医生职业生涯中的意义。

    本文的田野点为华南某大型综合性教学医院(化名为Z医院)的消化内科病区。消化内科由消化病区、消化实验室、内镜中心、消化专科门诊组成,为国家临床重点专科。它现有教授、主任医师12名,副教授、副主任医师6名。消化病区共有两个区,在电梯两侧呈对称分布,病区规模及病床数量相同,各有40张病床。每区有两名主任医师各负责20张病床,他们也担任着带教任务,其中1名主任医师是该区的负责人。每个病区每天至少安排2名值班医生,包括一名主班和1名副班。如果规培生过多,也会安排2名副班。主班由已获得初级职称的进修医生、博士后或博士生规培生担任,他们已经具备执业医生资格;副班多由没有执业医师资格证的规培生(主要是临床专硕规培生)担任。一般情况下,两个病区各自查房,但是工作日的早交班和病例讨论、入科培训、出科操作考核等由两区共同完成。2020年10月至2020年12月,以及2021年10月至2022年2月,本文第二作者以见习生的身份进入消化内科,在两个病区开展了共5个月的田野调查,获得10万余字的田野笔记,这是下文的主要资料来源。

    边缘身份的塑造与强化

    过渡礼仪的完整模式包括分隔(阈限前)、边缘(阈限中)和聚合(阈限后)礼仪三个部分,但在实践中,这三组礼仪的细节不一定得到同样强调。受篇幅限制,本文对规培生职业社会化的探讨将重点分析阈限中他们的边缘身份以及基于这种身份的职业互动。

    (一)职业结构的边缘

    现代医院不仅是展示医疗奇迹的场所,实际上也是一个严格意义上的科层制结构,显现着劳动力的等级制分工。医生、护士、护工、医技人员、管理人员、服务人员,加上患者及其家属共同构成了医院里主要的互动对象。在医疗场域中,尽管存在行政的权力,医生仍然是医疗的中心,而护理和其他工作则被认为是医疗辅助工作,甚至护理培训在早期被认为是一种较低级别的医学教育。

    在象征他们职业身份的符号上,工作服饰无疑是最为显眼的标识。“白大褂”几乎成为医生职业共同体的代名词。虽然护士服和护士帽已不再局限于传统的单色调,而是有了各种颜色、图案和条纹,但它仍然与医生的白大褂不同,也让人很容易识别出谁是医生、谁是护士。医院里的护工断然不会穿护士服和白大褂。可以说,不同的服饰既显示了他们不同的分工,实际上也强化了卫生专业人员和服务人员的不同身份。

    在医学院学习期间,比如进入解剖室、见习和实习时期,医学生们也会穿上白大褂(印有医学院的标识),但在平时上课和非上课时间,他们仍然可以穿日常服装以彰显自己的爱好、个性和品味。然而,一旦进入医院成为一名规培生,他们就需要在工作时间穿上印有Z医院院徽的白大褂。由于规培生大部分时间在医院,所以穿着白大褂几乎成了他们的日常。每次上班进入更衣室,规培生第一件事就是换上工装开始“作为医生”的工作。他们也有了统一的称呼——“某医生”。这些都象征着他们终于成为Z医院医生共同体中的一分子。

    穿上白大褂显示了规培生的医生身份,似乎也表明他们在医院里享有医生们的荣光和地位,象征着他们的职业共同体属性。然而,白大褂上别着或挂着的一枚小小的胸牌却透露出他们在医生共同体中真正的边缘地位。在Z医院,别着长方形红框白底亚克力胸牌的既可能是医院的正式医生,也可能是在医院里需要规培的博士生或博士后。这表明高学历的规培生被给予了近乎正式医生的身份。然而,他们的胸牌仍然有细微的差别,即工号为6位数字的才表明是正式医生,而4位数字和字母的则是博士生或博士后。相比之下,临床专硕规培生的挂牌就简易许多,透明塑料袋里的白色卡片让他们的规培身份一目了然。实际上,即使没有“规培”字样,这种简易的胸牌也象征着他们非正式的、临时的、边缘的身份。

    不同的职业等级象征着不同的职业地位以及随之而来的福利和待遇,也表明他们拥有不同的医疗权力,甚至在工作时间上也有差别。大型综合性医院的专科病房里通常实行三线值班制。一般会根据职称,兼顾工作年限(年资)等因素,形成一线医生、二线医生和三线医生。一线医生多为取得执业医师资格的住院医师,他们负责开医嘱、写病历、跟病人谈话,另外,他们需要根据排班表,每周轮流值夜班一两次。二线医生和三线医生则是更高级别(从主治医师到主任医师)的正式医生。在Z医院的消化科,一线医生包括主班和副班,他们都属于规培生,但主班的临床自主性要高于副班,甚至主班和副班在加班费上也有差异

    上述分析显示,一方面,这些规培生进入科室培训,穿上白大褂,与既有的医生形成了一种职业共同体的景象;另一方面,仔细观察后也会发现,他们不仅与正式医生存在职业等级的差别,规培生内部也存在明显差异。一些博士后在规培期间获得了助理研究员这一初级职称,更有机会申请药物处方权,这进一步强化了规培生内部的等级秩序。这提醒我们,规培生原有的社会身份仍然被部分地带入这个阈限期间,共同体与结构之间并非截然分开,而是辩证的,有所侧重地统一在一起。

    (二)作为新人的边缘

    医学专业人才培养的完整过程包括院校教育、毕业后教育和继续教育三个阶段。这些过程需要医学院校、医院乃至社区的通力合作,才能将医学院培养的医学毕业生塑造成医院的合格医生,并在终身的学习中走向卓越。在Z医院举办的有关人才培养的一次专题会议上,该院M副院长直言医学毕业生虽然在医学院经历了5—8年的学习,但他们只能是“半个医生”。也就是说,在院校教育阶段,他们只是掌握了医学必要的理论知识,仅通过临床的见习和实习参与到部分临床工作中,离独立、规范地承担常见多发病诊疗工作的要求仍有相当的距离,他们还只是“半成品”。从“半个医生”向合格医生(“成品”)过渡的必经途径就是本文讨论的规培。其中,在临床环境下对新人进行入科培训是第一步。

    给刚入科的规培生做集中的入科培训,是科室在每批规培生轮科进入之初的例行工作。培训一般由病区的主管教授与护士长负责。根据规培制度,规培生需要轮科到不同的科室,根据各自的培养方案,在每个科室接受不少于1个月的训练。在三年的规培中,一位规培生需要完成几次的入科、出科、再入科、再出科,最后是统一的考核。在一次入科培训中,主管教授不仅介绍了消化科病种的特殊性,还强调了他们自己的“小传统”。在值班制度上,她提出“不能跨级去问,要层层上报”,并把学科带头人的偏好告诉大家,提醒大家别去“触雷”。她说:
    住院总、二值(二线)、三值(三线),你都要知道是谁,不要一问三不知。大家不要怕问题,你如果没有把握,一定要去跟上级医生汇报,但是不能跨级去问,要层层上报。另外就是我们学科带头人很不喜欢开急诊术后组合这里面的一个CRP(C-反应蛋白),因为跟我们平时的CRP的参考不一样,常常被他批评。所以大家记得不要随便开这个东西。(20211203白医生访谈)

    入科培训及之后的临床训练显示出,在将这些新手塑造成合格医生的过程中,带教医生既要教给他们有关的临床技能、医疗流程,也会传授一些属于科室自己的规则。这样,至少在几个月的规培期内,他们才能与其他人员按照“规矩”互动,开始像科室里正式的医生一样行动。国家、地方和医院也出台了一系列有关规培的招生对象、培训模式、培训内容和考核认证等方面的制度性安排,从这个层面来说,规培作为一种职业社会化具有制度嵌入性的特点,每一次有关规培制度的变革也都关联着诸多未来医生的职业生涯。然而,规培的具体执行并非是对制度标准化的、整齐划一的再现,在一次次的带教互动中,医院的“亚文化”乃至科室的“小传统”也有意无意地实现了传承和再生产

    我们想强调的是,除了上文说的规培生在职业等级上的相对较低位置外,“新人”本身也意味着边缘。一方面,对这些规培生而言,新不仅是自己作为新成员加入科室的医生共同体,也意味着他们必须面对新的人、物、空间和繁琐的医疗流程。他们在处理这些人与人、人与物之间的关系时没有驾轻就熟的掌控感,必须在试探和虚心学习中逐渐化生为熟才能“适应医院的节奏”。在正常状态下,这些新成员便是少数“非正常”状态下的个体,因而处于正常群体生活的“边缘”状态。因而,从新到老、从生到熟具有社会和心理上的过渡意义。另一方面,在已经通过规培“成年礼”的正式医生看来,这些初来乍到的规培生只是在医学院里学习了基础知识,他们只能是“半个医生”或“半成品”,必须经历几年在医院的“反复磨炼”方能成为合格的熟手或“成品”。虽然在制度设计上这些规培生是以住院医师的身份参与规培,但在尚未通过规培考核前,他们还不能算是合格的住院医师;他们在不同科室轮科流转也预示着他们只是该科室短暂的同事和“过客”,处于固定成员的外围,后者容易对他们产生一种主观上对外的异己感。

    (三)边缘身份的强化

    如果说职业等级和入科培训只是表明和象征着规培生们的边缘身份,那么在临床实践中,我们会发现,他们的边缘身份会得到进一步的强化和确认。以下我们以交班和教学型查房为场景说明这一观点。

    交班一般在周一到周五的早上8点,耗时大约半个钟头。在会议室里,科室主任和主任医师们落座后,其他医生(包括规培生)围坐在会议室四周。交班一般情况下由副班(规培生)担任,如果科主任或其他医生有疑问,副班无法回答的则由主班回答。比如有一次,副班说7床病人术后有发热症状,昨夜已退热。主任询问今早是否有反复发热问题,这位副班却答不出来。这时7床的管床医生(规培生)抬头回答:
    “今早体温正常,刚交班前问过护士了”。主任看了看她,肯定地说道:“交班不要只交到晚上,在你完成交班之前,病人的情况你也要掌握”(20211109会议室记录)。

    交班从形式上看是两个班次的交接,在医疗安排中起到承上启下的作用。从科室一方看,交班的过程仍然是上文强调的科室规范和流程的再生产,因为科室主任和其他教授经常会在交班的实际案例中再次强调医疗的规则;对于规培生尤其是汇报人来说,交班又无异于一次现场的、随机提问的考试因为交班的汇报可能随时会被打断,以回答其他医生的疑问。所以,熟练、准确、重点突出的交班被看成一个新手综合能力的表现。当他或她没有做好陈述或者没有回答好突然提出的问题时,交班者将会面临众目睽睽之下“挨骂”的可能。笔者事后问上文这位规培生是如何知道病人的体温的,她说:
    早上到病房后,即便不是你交班,你也要在交班前去看一眼自己的病人,我进来之前去问了下管床护士。被骂多了你就知道了。(20211109 M医生)

    另一位博士后规培生(外院委培博后,需要在内科轮转半年)也语重心长地说:
    在教授来查房之前你得先有个判断,是治疗问题还是症状再发,要不就是出现新的情况。如果等教授来了一问三不知的话,就做好挨骂的准备吧。(20211109 F医生)

    对于正式医生来说,虽然他们存在职称和行政级别的差异,但总体上隶属于一个职业共同体,彼此也是同事关系。在职业管辖权上,作为群体,他们有权控制着自己的业务范畴,以防止其他行业或职业的争夺;作为个体,他们享有临床工作的自主性,在大多数情况下,他们倾向于认为自己是无可指责的,这导致他们对别人的批评尤为敏感,在工作中,他们甚至会抵制同事的监督。然而,“挨骂”在规培过程中是常有的事。这里的“骂”不是用粗俗或带有恶意的话羞辱别人,而是一种居高临下的指责和指点,体现的是带教老师和上级医生不容置疑的权威。规培生不仅会遭遇上级医生和教授的责骂,当他们在某些常见问题上“屡教不改”时,护士甚至也会跨越管辖权的边界,充当“老师”的身份训斥(指导)他们。在交班的现场考核时,规培生们虽然以医生的身份陈述着医疗和患者的情况,但在科室主任和教授们看来,他们仍然是处于学习中的“学生”。责骂他们以鞭策他们成长是再自然不过的事了。

    与早交班类似,每日的教学型查房更多是师生关系而非同事关系的再现。和普通的医院不同,作为大型的教学型医院,Z医院每日的查房既是医患沟通的渠道,也是教学的现场演示。这种模式在临床医学诞生那时起就逐渐成为医学教育的重要方式。教学型查房对规培生来说也是一次随堂测验。管床医生(规培生)需要向带教医生汇报所负责病人的各项身体指标。为了展示业务熟练度,他们往往需要提前在笔记本中记好指标数据,尽量熟练地总结一套陈词向带教医生讲述目前的治疗情况。这个时候,规培生称带教医生为“老师”,这进一步说明他们在查房的特殊情境下的师生关系。如果说初步诊断、出院小结等规培生完整参与的部分彰显的是他们医生的身份,那么在上级医生查房及早交班的例行工作中,这些规培生又以学生的身份参与到医疗过程中来。在学生—医生这两种身份跳跃的阈限阶段,规培生得以体验成为医生的过程,在角色不时切换和变动的过程中,他们边缘的、模糊的身份也不断地被强化。

    特纳在研究新入会者的过渡礼仪时强调,这些新入会者与其训导者之间以及新入会者彼此之间构成了一种特殊的“社会结构”关系:训导者和新入会者之间经常是一种绝对的权威与绝对的服从,而新入会者之间往往是绝对的平等和交融关系。我们的田野资料支持了特纳的一部分观点,即带教医生与规培生之间的权威和服从关系,但在规培生内部,如上文所言,虽然他们具有“规培生”这一共同的身份特征,但学历、既往的临床经历甚至毕业院校的差异等都会让他们内部难以达到绝对的平等,依然显现着细微的差别。

    本节以“边缘”来界定规培生的身份状态,大体上有三层意思:第一,边缘不是说他们地位的绝对低下,相对医院里其他很多工作人员来说,他们仍然具有较高的地位。作为即将“出炉”的合格医生,人们也会另眼相看。他们的边缘是暂时的,一旦通过这个边缘阶段便将获得更高的社会地位。这与社会学意义上的边缘群体不同,因为后者没法保证最终在社会流动中找到一个上升途径并实现社会地位的扭转。第二,边缘也表明,他们仍然站在门槛之上,尚未跨越它。规培未结束时他们能否成为以及是否愿意成为合格医生尚不可知。这里的边缘沿用的是过渡礼仪中的“边缘”,表明他们游动于两个世界的“模棱两可”的身份的边缘性。第三,边缘也源于他们的新人身份。他们初来乍到,对医院和科室的传统与规范尚不熟悉,也不能像正式医生那样驾轻就熟地开展医疗工作。他们虽身穿白大褂,但仍然是需要接受培训的对象,需在早交班、教学型查房、门诊教学、临床“小讲课”、病历讨论等环节中逐渐培养临床思维,向合格医生的目标迈进。本节我们讨论了规培生在制度安排和职业互动中边缘身份的塑造与强化,接下来我们将侧重于他们在边缘身份下与带教医生、护士、患者及其家属互动中的冲突,以及可能的生成性力量。

    边缘身份下的历练与冲突

    规培是医学毕业生通向合格医生的必经阶段,这一过渡性的阈限时期内在地决定了规培生们的边缘身份。在这种身份下,他们在与带教医生、护士、患者及家属乃至同伴的接触或冲突中逐渐从医学生的身份转向医生的身份,开始像合格医生一样思考、感受和行动。对规培生们来说,职业互动不是单方面接受命运和制度的安排,而是一项积极的、充满反思性的工作。制度的、结构的和意义的不同面向在规培的实践中得以整合,共同建构着规培生们边缘的身份,也催生着身份的转变。

    (一)写病历的抱怨与磨炼

    中国古时医生最基础的文书工作即处方和诊籍。《周礼·天官》记载:“凡邦之有疾病者、疕疡者造焉,则使医分而治之。岁终则稽其医事,以制其食”。“凡民之有疾病者,分而治之,死终则各书其所以,而入于医师”。这反映了文书的两重意义:一是主管部门会在年终时依据诊疗记录对医生的医事进行稽查,以制定其俸禄额度;二是对于死亡病例,医生应该书写其死亡原因的报告,并送交上级医疗主管备查。现代医院关于文书工作,尤其是病历的书写更为规范和系统。2010年卫生部印发《病历书写基本规范》,对于病历写作的内容、格式、时间等做出了详细规定。一份完整的病历包括病人的入院病史、体格检查、初步诊断、入院诊断、查房会诊记录、知情同意书等。我们的田野资料显示出,规培生每日的临床工作并非主要与病人打交道。除了参与三级查房外,他们一天中的大部分时间都坐在电脑前不停地写病历、开医嘱和准备出科材料,尤以写病历任务最为繁重,所以有“看病5分钟,写病历2小时”之说。

    对于患者而言,病历尤其是病程记录是其健康档案,记录了患者疾病的发生、发展、变化、治疗和转归的全过程。对于医护人员而言,完整的病历是记录医疗技术水平的档案,反映着医疗工作的实际情况,也是正确诊断和决定治疗方案不可缺少的重要依据。现代医学的合作性也决定了如果没有准确明了的记录、翔实的临床检查结果及处理方法,其他医务人员便很难参与治疗,难以寻求最佳的诊断及治疗方法。在法律层面上,完整病历的意义在于还原和记录整个医疗操作的原貌,起着原始证据的作用。因此,病历的书写质量作为一项衡量医院整体水平的指标被纳入医疗评价体系。从这个意义上说,病历的书写不仅是一般性的文字工作和病程记录,而且相当于一个将医生、患者、医生共同体、医院,乃至保险、法律等公共事务连接起来的纽带

    然而,这项基础的、重要的工作并非由所有医生完成,在规培基地,它自然落在了规培生身上,其他更高级别的医生则负责内容和形式上的审核。在每日的病历书写中,规培生们就像一个个文书员,伏案于电脑前,完成一份又一份的文字工作。尽管病历的意义不言而喻,但书写病历的过程总体上是一件繁重的、缺少创造性的枯燥工作,这也让他们甚少获得成就感。以下摘录的两段访谈记录显示了规培生们书写病历时的不满情绪。

    所谓病程其实就是流水账,我感觉自己不是医生,是个史官,在那里不停地写写写……你的谈话记录要一五一十地写下来,发生的一切事情都要写下来,这个东西如果没写全跟没写一样,如果没有签字也跟没写一样。(20211110 L医生)
    住院时间长就意味着你的病程记录长。之前有一个住了8天的(患者),当时写病历写到崩溃。(20211007 F医生)

    病历书写枯燥且乏味,他们因此自嘲为“史官”,或者把自己说成书写病历的廉价劳动力和工具人。然而,在带教医生看来,病历并不仅仅是一纸文字或者说疾病的文字呈现,在这背后反映的是记录者的临床思维。换言之,病历书写并非只是将病人的病情客观陈述出来,它实质上还反映了书写者的思考和判断,也成为判断其是否为“真正的医师”的重要指标。正如带教老师白医生所言:
    我发现现在有很多同学问病史没有问到点子上,写病历也没有写到点子上。病历能反映你的临床思维的一个能力。要一点一点积累的,要从量变到质变的一个过程,希望大家到我们消化科能有所收获,慢慢积累自己的经验,才能成为真正的医师。(20211203 白医生)

    也就是说,对于这些即将进入医生职业的准医生来说,他们需要在患者的病痛叙述、医疗的检查结果、上级医生的诊断中发现“有意义”的信息,过滤掉一些不属于医疗范围内的情感和体验,经过专业的“编码”,以文字的方式体现在病历上,从而将患者的抱怨整合进医疗的习语中。在这一过程中,规培生们学习将患病之人建构为病人——被感知、分析、呈现为适合于医学处理的病人,并进而将他或她转换为一份文件和一项治疗方案。作为规培“成年礼”中的重头戏,病历反映了规培生们的基本功训练,是他们临床思维在文字上的展演。面对这种耗时的“苦差事”,他们虽有怨言,但也深知其意义。更重要的是,他们深知,一旦度过这个过渡期,最终晋升为主治医师及以上级别时,病房里的文书员又会变成新的规培生,而这些“基本功”就会成为他们身体记忆的一部分,显示曾经磨炼的岁月。

    (二)与护士的管辖权之争

    在医院的工作环境中,医生和护士不仅共享着相同的工作场所,也有共同的患者,相互合作为病人的康复做出贡献。总体上说,医生和护士分属于两个既相对独立又彼此连接的系统。医生的主要职责是诊断病情,根据诊断制定治疗方案,即我们日常所讲的“开什么药”“做什么检查”等。“开药”其实是医嘱。医嘱是医生在医疗活动中下达的医学指令,即医生根据病情和治疗的需要对病人在饮食、用药、化验等方面的指示。门诊医嘱往往简洁明了,住院医嘱又分为长期医嘱与临时医嘱,包括护理常规、护理级别、饮食种类、体位、各种检查和治疗、药物名称、剂量和用法。大部分医嘱经过护理电脑班确认后主要由护士来执行。这表明护理电脑班相当于医嘱的安全锁,确保即将执行的医嘱完整无误,但从护士的大部分工作是由医生来指定这一层意义上说,医生无疑具有更高的职业自主性。在医疗场域中,医生相对于护士也拥有更高的职业地位,护理人员多为女性的现实也是性别和职业偏见在当下医疗系统中的反映。

    然而,当规培生与护士互动时,其间的权力关系则有所不同。医嘱一般在每日的例行查房后开具,规培生开立什么医嘱基本依赖查房时上级医生的提示。但是,上级医生并不会一一说明开具的药品在使用前后是否需要额外附加其他的医疗操作。于是这种“附带性”的知识便成为护理电脑班最为头疼的问题。在病区内的医护沟通微信群中,经常可见护理电脑班发出的修改医嘱的指令:“18床要把胃肠镜需要的药开退费,开退达己苏、和爽以及柏西乳”。“32床已经有个普通肠镜为何还要开个麻醉胃镜?”“请15床医生今日补开陪人医嘱”。

    对于规培生来说,他们受过五年甚至八年的基础医学教育。一旦通过执业医师考试并获得规培证,从制度上说,他们就是真正的有资格的医生。但在护士眼里,他们能开出“没有问题的”医嘱方才合格。在科室里,经常听到医生们感慨“年轻的医生不如老护士”。这里的新与老主要是经验的积累,与年资有关。所以年资较老的护士也是规培生学习和请教的对象,规培生尊称他(她)们为“老师”。在微信群被护士公开纠错,规培生自然有些尴尬,或者说失去颜面,他们需要重新开一份“正确的”医嘱,但在这个“知错就改”的过程中,他们也向合格医生的目标近了一步。

    在医嘱中向高年资的护士学习时,规培生们还保持着谦虚的学习态度,但一旦护士将他(她)们的“业务范畴”让渡给规培生们,怨气和潜在的冲突则在所难免。在消化科早交班的繁忙时段,护士也会指派规培生们去完成诸如测血压和量体温等工作,在疫情防控期间规培生也参与到查看患者及其家属的健康码等工作中,而这些通常被认为是护士的分内工作。刚刚入科的规培生初来乍到,虽然有些憋屈,大多还是逆来顺受,选择隐忍,而已多次轮科的规培生却时常抱怨:
    别的科都是护士测的啊,体温,血压这些,不懂为什么消化科就要医生来做,到底是谁的工作?!(20211228 T医生)
    其实就是压榨小医生。你观察就会发现,消化科现在人手很紧缺。(20211228 L医生)

    关于护士和医生管辖权冲突的研究显示,护士相对于医生来说更为弱势,前者经常采取策略来模糊护理与医疗的界限,从而拓展自己的业务范畴,获得更多的管辖权。而规培生与护士管辖权的冲突则因为护士让渡了本该属于他(她)们的工作,工作的接受者不是正式的“大医生”,而是这些新来的、处于边缘状态的“小医生”。这里的“大”“小”自然与年资有关,它说明了医学经验积累的重要性,也突显出医生之间因为权威关系与资历差异导致的形象区分。规培生与护士的互动过程表明,管辖权的冲突不仅来自对业务的竞争,在同一个工作场域中,当一方职业群体将没有技术含量的业务转移到其他职业群体身上以减轻自己的工作并增加其他人的负担时,也会引起“到底是谁的工作”的埋怨。

    (三)与患者相处的失与得

    上文有关规培生的职业互动已经涉及他们与规培同伴、正式医生(主要是带教医生)及护士之间的关系。在临床科室里,他们打交道最多的还是患者及其家属。患者进入病房且落实具体床位后,其基本信息卡、管床护士、管床医生(规培生)的标签也随即插入床头的信息格里。接下来,管床医生开始采集患者的既往病史、本次疾病的患病过程,并签署一系列有关治疗及其风险的知情同意书。这是规培生与具体患者的初期互动。

    一天上午,科室新收了一位患者。这位患者曾因肠结核入院,后被诊断为克罗恩病,治疗出院后出现腹痛再次住院,但医生告知其诊疗方案后,患者却因家庭经济原因放弃治疗。下午四点左右,黄医生(规培生)接到上级医生的微信,让她要求该病人签署放弃治疗的声明。病人虽然表示放弃治疗,但仍然向黄医生询问原有的治疗为何会出现不良反应(腹痛)?面对这个专业问题,黄医生没法回答清楚,只想催促病人签字。病人有些失望地签字后,黄医生马不停蹄地为其办理好出院手续,写好出院小结交给上级医生审核。下班后,她心情很沮丧。
    我其实回值班室的时候就很后悔。因为他一直在问,但是他问的问题我也不懂,教授难道没有跟他讲明白吗?我虽然是管床医生,但是有些问题我真的没办法解答。(20211210 H医生)

    从患者的视角来看,尽管口罩遮盖了医生们的面貌,许多不了解医生职业的患者也无法在住院的几天时间中了解到管床医生的具体信息,但他们能从医生们查房的站位、在病房的时间、汇报的次序甚至气场、称呼等举手投足间观察出谁是“管事的”,谁是“领导”。因此许多病人及家属会抓住教授早上与下午查房的时间来询问病情,有时候患者家属也会来到值班室,请管床医生帮忙联系教授询问问题。在医院里接受规范化培训是规培生成为合格医生的必由之路,但面对这些年纪轻轻、经验尚浅的“小医生”时,患者还是不大希望自己成为医学的教学对象,更不想成为“试错”的对象。当患者和家属更愿意去咨询“大医生”时,埋藏在他们心中的问题仍然是“这些小医生可靠吗?”

    尽管规培生经验尚浅,但他们处于“医学生—医生”的中间位置,也可能会化解医生和患者之间因为地位不对等而导致的沟通障碍。相对于“大医生”的严肃、权威和不容置疑,这些“小医生”的谦卑身份对患者来说更具有亲和力。在一次早查房中,一位中年男性患者看到一组医生进入病房后马上从床头柜上将自己的眼镜拿起,一边戴眼镜一边盘腿坐起。他向所有的医生问好,然后对主管教授(带教医生)说,他希望当面感谢那天带他入院的年轻医生(规培生),因为在整个入院过程中那位医生都显示出了极大的耐心,也给了他妥善的安排。虽然患者的这些情感诉求不会被记录在案,但带教医生仍然抓住机会,就此场景提醒其他规培生“临床思维”与“人文关怀”的同等重要性。

    带教医生不仅这么说,实际上也身体力行。几位带教医生(和其他的医生)每次下班前总会去病房里走一圈,查看新收病人的情况,评估是否需要进一步检查,有时他们也会和患者和家属聊一聊天,鼓励鼓励他们。正是在这些言传身教中,规培生向带教医生和其他的正式医生学习他们在医院里的职业互动方式,从而将自己从医学生的角色逐渐转变和适应到医生的角色。在这个过程中,临床的培训实际上提供了一种真实的职业互动的场景和扮演职业角色的机会。从这个角度说,规培作为职业社会化是一种再生产的过程,它将医院和医生的文化传递给这些新手们,从而将他们塑造成被职业共同体认可的合格的医生。但读者不要误会,以为这些规培生只是被动地接受这些规范和价值观,或是逆来顺受的“工具人”。在相当程度上,他们也会积极地反思,像上文案例中所言的后悔自己在诊疗过程中不成熟的表现,乃至抱怨自己的高负荷工作,权衡自己边缘身份的优势与劣势,从而在不断的磨砺中成长。

    总结与讨论

    本文以规培生为主要研究对象,基于对一内科病房的田野调查讨论了他们在进入正式工作岗位、成为合格医生之前的职业社会化过程。这一过程具有人类学意义的“过渡”性质,因为在当前的临床医师培养制度下,他们唯有通过这段过渡时期,以边缘化的身份参与医疗活动,方能实现社会身份和职业地位的提升,成为一名合格的医生。本文的基本观点可总结如下:

    第一,规培一旦具有过渡的性质,那么边缘就是规培生必然要经历的阶段。规培作为职业社会化,其目的正是要促使医学毕业生向合格医生转变。这种转变不是一蹴而就、瞬时达致的,它总是需要社会化者经过一段阈限的、边缘的阶段,方能实现新的职业身份的获得。从这个意义上说,边缘属于规培生职业社会化过程中的内在属性。

    第二,规培生在规培期间边缘的、模糊的身份是他们职业互动的基础,也是矛盾和冲突的源头。规培属于毕业后教育的重要内容,在没有通过规培的出科考核之前,规培生严格来说还不是真正的医生,既没能享有正式医生的临床自主性,也没能完全融入到医生的职业共同体之中,始终处于边缘的位置。边缘的身份不仅通过外在的符号得以彰显,也在职业互动中不断得以建构和强化,并成为他们与医院(科室)、带教医生、护士、患者及其家属等冲突的来源。

    第三,边缘并非全然是否定性的力量,它也具有生成性的意义,预示着能力的提升与职业地位的即将转变。边缘只是意味着他们处境的尴尬和难以归类,并不表示地位的固化。规培作为过渡期的职业社会化意味着这是一种转换的、具有突破性意义的过程。相对于其他职业来说,医生职前培训时间更长,要求也更为严格,因为这些未来的医生们面临的不只是对与错的问题,往往还是生与死的较量,这显示了医生职业的严苛性和神圣性。

    本文的民族志分析表明,职业社会化虽然贯穿于整个职业生涯,但过渡期的职业社会化对受训者来说具有特别的、身份转变的意义。从理论角度说,一旦我们聚焦于职业社会化的“过渡”时期,以这段历程的“边缘”作为纽带,那么职业社会化的结构、制度和个体三个视角之间的紧张关系便得以化解。在过渡期的职业社会化中,边缘具有一体两面的意义,它既是制度嵌入和社会结构再生产的必然结果,也是社会化者(受训者)职业互动的基础,并在互动中不断得以建构和强化。进一步而言,过渡期的职业社会化的目的不仅在于职业文化的再生产,对受训者来说,这一期间的历练也具有转换和生成的意义。经历磨砺之后,新身份即将到来。因而,边缘既是结构的边缘,也是结构的新生。研究过渡期的职业社会化向我们显示了化解职业社会化不同视角之间矛盾的可能性。

    如果我们将规培视为具有过渡意义的职业社会化,那么还必须处理职业社会化和过渡礼仪在社会结构层面上的张力。因为前者虽存在受训者的意义建构,其根本目的在于社会结构的再生产,而如前所述,过渡礼仪中最为重要的阈限(边缘)阶段更为看重交融和共同体的景象。如何处理它们几乎相反的旨趣?我们需要铭记特纳的提醒,即交融和共同体(比如正文分析的以“白大褂”为象征的医生共同体标识)可能只是一个面向,细分起来就会发现,结构的力量仍然无处不在,其结果是结构与共同体之间处于一种相互妥协也充满活力的关系,并最终走向对结构的强化。如果认识到这些,就会明白职业社会化和过渡礼仪在社会结构这一维度上表面看是背道而驰,实则殊途同归。表1比较了职业社会化的不同分析视角,以供后续研究者参考。

    最后,本文还想就规培制度之于医疗体系和医生职业生涯的意义做一点评论。一方面,规培对于实现医疗资源的均衡、提升临床医师的整体素养当然是必要的,这个过程实际上也是医院文化和医疗规则的传承和延续;另一方面,一旦我们看到了规培的过渡性,那么它所带来的边缘体验就在所难免。规培生们不确定的、模糊的身份恰是诸多职业冲突的根源。因此,规培作为过渡期的职业社会化意味着制度和社会结构的再生产,这是自上而下的,甚至可说是居高临下的制度理性和权力运作,痛苦和磨难充斥其中。但从它的过渡性来说,规培又预示着规培生们职业能力的逐步提升、社会身份的即将转变以及未来可期的职业生涯。我们只有辩证地看待上述结果,才能对探索中的中国规培制度及其带来的影响给予公允的评价。

    贝克等人在20世纪60年代初就判断,“近几十年来,无论是新职业还是旧职业,这些职业都试图增加了教育和培训所需的时间。医学在这方面起了带头作用”。在当下,这种境况有增无减,各种职业和行业的接班人从事工作的年龄被推迟了,他们在正式进入职业和行业领域前会经过更多的“测试”,也有了更长时间的过渡。相对于教师、律师、证券师、社会工作者等其他职业的入职培训,医生的规培显得漫长、苛刻很多,但它们都具有共同的再生产和过渡意义。我们希望后来的研究者在讨论其他类似的职业社会化时把社会化的再生产性和过渡性同时考虑其中,那么这一特定时段中的矛盾、冲突和转换意义就会得到可能的分析与理解。

    本文章节选自《社会学研究》2023年第3期。

  • 证监会:关于收到中国证监会行政处罚及市场禁入事先告知书的公告

    恒大地产集团有限公司(以下简称“恒大地产”或“本公司”)于近日收到中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)行政处罚及市场禁入事先告知书(处罚字〔2024〕36 号)(以下简称“《事先告知书》”),主要内容如下:

    一、《事先告知书》的主要内容

    “恒大地产集团有限公司、许家印、夏海钧、潘大荣、潘翰翎、柯鹏、甄立涛、钱程:

    恒大地产集团有限公司(以下简称恒大地产)涉嫌债券信息披露违法违规案已由我会调查完毕,我会依法拟对你们作出行政处罚以及采取证券市场禁入措施。现将我会拟对你们作出行政处罚以及采取证券市场禁入措施所根据的违法事实、理由及你们享有的相关权利予以告知。

    经查明,恒大地产、许家印等人涉嫌违法的事实如下:

    一、恒大地产披露的2019年、2020年年度报告存在虚假记载

    恒大地产通过提前确认收入方式财务造假,导致2019年恒大地产虚增收入2139.89 亿元,占当期营业收入的50.14%,对应虚增成本1732.67亿元,虚增利润407.22亿元,占当期利润总额的63.31%;2020年恒大地产虚增收入3501.57亿元,占当期营业收入的78.54%,对应虚增成本2988.68亿元,虚增利润512.89亿元,占当期利润总额的 86.88%。

    二、恒大地产公开发行公司债券涉嫌欺诈发行

    恒大地产2020年5月26日发行20恒大02债券,发行规模40亿元;2020年6月5日发行20恒大03债券,发行规模25亿元;2020年9月23日发行20恒大04债券,发行规模40亿元;2020年10月19日发行20恒大05债券,发行规模21亿元;2021年4月27日发行21恒大01债券,发行规模82亿元。

    恒大地产在发行上述债券过程中公告的发行文件中分别引用了存在虚假记载的2019年、2020年年度报告的相关数据,涉嫌欺诈发行。

    三、恒大地产未按规定及时披露相关信息

    (一)恒大地产未按期披露2021年年度报告、2022年中期报告及2022年年度报告

    2023年8月10日,恒大地产公开披露2021年年度报告、2022年中期报告、2022年年度报告,上述定期报告的披露日均超过规定报送并公告日。恒大地产未依法按时披露定期报告。

    (二)未按规定披露重大诉讼仲裁的情况

    截至2023年8月31日,恒大地产自2020年1月1日以来,共有1533笔重大诉讼仲裁事项(涉案金额5000万以上)未按规定及时予以披露,涉及金额4312.59 亿元。

    (三)未按规定披露未能清偿到期债务的情况

    截至 2023年8月31日,恒大地产自2021年1月1日以来,共有2983笔未能清偿到期债务未按规定及时予以披露,涉及金额2785.31亿元。

    上述违法事实,有恒大地产年度报告、债券募集说明书、信用评级报告、发行结果公告、财务资料、情况说明、相关当事人询问笔录等证据证明。

    我会认为,恒大地产披露的2019年、2020年年度报告存在虚假记载的行为,违反《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第七十八条“信息披露义务人披露的信息,应当真实、准确、完整,简明清晰,通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定,构成《证券法》第一百九十七条第二款所述行为。

    针对恒大地产2019年度报告虚假记载的违法行为,恒大地产时任董事长许家印全面管理恒大地产各项业务,授意其他人员虚增恒大地产年报业绩,手段特别恶劣,情节特别严重,是直接负责的主管人员,同时作为实际控制人组织、指使实施上述违法行为;中国恒大集团(以下简称恒大集团)时任董事局副主席兼总裁夏海钧,实际统筹管理恒大地产日常经营事务,组织安排编制虚假财务报告,手段特别恶劣,情节特别严重,是直接负责的主管人员;恒大集团时任财务总监潘大荣,实际负责恒大地产的财务审计,组织统筹年报财务造假工作,行为恶劣,情节较为严重,是其他直接责任人员;恒大地产时任副总裁兼财务中心总经理、中国恒大新能源汽车集团有限公司(以下简称恒大汽车)时任副总裁潘翰翎,曾任恒大地产经营中心负责人,参与实施了2019年财务造假相关工作,行为恶劣,情节较为严重,是其他直接责任人员。

    针对恒大地产2020年度报告虚假记载的违法行为,恒大地产时任董事长许家印全面管理恒大地产各项业务,授意其他人员虚增恒大地产年报业绩,手段特别恶劣,情节特别严重,是直接负责的主管人员,同时作为实际控制人组织、指使实施上述违法行为;恒大集团时任董事局副主席兼总裁夏海钧,实际统筹管理恒大地产日常经营事务,组织安排编制虚假财务报告,手段特别恶劣,情节特别严重,是直接负责的主管人员;恒大集团时任财务总监潘大荣,全面负责恒大地产的财务审计,组织统筹年报财务造假工作,行为恶劣,情节较为严重,是其他直接责任人员;恒大地产时任总裁柯鹏,负责恒大地产日常经营管理工作,参与审议恒大地产2020年年度报告并签字,是其他直接责任人员;恒大地产时任副总裁钱程,参与审议恒大地产 2020 年年度报告并签字,是其他直接责任人员。恒大地产公开发行公司债券涉嫌欺诈发行的行为,违反《证券法》第十九条“发行人报送的证券发行申请文件,应当充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息,内容应当真实、准确、完整”的规定,构成《证券法》第一百八十一条第一款所述的行为。

    恒大地产时任董事长许家印全面管理恒大地产各项业务,授意其他人员虚增恒大地产业绩,手段特别恶劣,情节特别严重,是直接负责的主管人员,同时作为实际控制人组织、指使实施上述违法行为;恒大集团时任董事局副主席兼总裁夏海钧,实际统筹管理恒大地产日常经营事务,组织安排编制虚假财务报告,是直接负责的主管人员;恒大集团时任财务总监潘大荣,全面负责恒大地产的财务审计,组织统筹财务造假工作,行为恶劣,情节较为严重,是其他直接责任人员;恒大地产时任副总裁兼财务中心总经理、恒大汽车时任副总裁潘翰翎,曾任恒大地产经营中心负责人,组织实施了2019年财务造假相关工作,行为恶劣,情节较为严重,是其他直接责任人员;恒大地产时任总裁柯鹏,负责恒大地产日常经营管理工作,参与审议 21 恒大 01 债券发行文件并签字,是其他直接责任人员;恒大地产时任总裁甄立涛,负责恒大地产日常经营管理工作,参与审议20恒大02债券等发行文件并签字,是其他直接责任人员。恒大地产时任总裁助理、副总裁兼财务中心总经理、恒大集团副总裁钱程,为信息披露负责人,参与审议20恒大02债券等发行文件并签字,是其他直接责任人员。

    恒大地产未按期披露2021年年度报告、2022年中期报告、2022年年度报告的行为,违反《证券法》第七十九条的规定,恒大地产未按规定披露重大诉讼仲裁、未按规定披露未能清偿到期债务的行为,违反《证券法》七十八条第一款以及第八十一条的规定,均构成《证券法》第一百九十七条第一款所述“信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或履行信息披露义务的”的行为。恒大地产时任董事长许家印为直接负责的主管人员,恒大地产时任副总裁钱程是其他直接责任人员。

    根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,并充分考虑钱程积极配合我会调查、纠正违法行为的表现,依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定,对钱程进行减轻处罚,我会拟决定:

    一、针对恒大地产披露2019年、2020年年报存在虚假记载的违法行为,依据《证券法》第一百九十七条第二款的规定:

    1.责令恒大地产改正,给予警告,并处以1000万元的罚款;

    2.对许家印给予警告,并处以500万元的罚款;作为实际控制人组织、指使上述行为,处以1000万元的罚款;

    3.对夏海钧给予警告,并处以500万元的罚款;

    4.对潘大荣、潘翰翎给予警告,并分别处以300万元的罚款;

    5.对柯鹏给予警告,并处以100万元的罚款;

    6.对钱程给予警告。

    二、针对恒大地产公开发行公司债券涉嫌欺诈发行的行为,依据《证券法》第一百八十一条的规定:

    1.对恒大地产处以非法所募资金金额百分之二十的罚款,即处以41.60亿元的罚款;

    2.对许家印处以1000万元的罚款;作为实际控制人组织、指使上述行为,处以2000万元的罚款;

    3.对夏海钧处以1000万元的罚款;

    4.对潘大荣、潘翰翎处分别以600万元的罚款;

    5.对柯鹏、甄立涛处以分别200万元的罚款;

    6.对钱程处以20万元的罚款。

    三、针对恒大地产未按照规定报送有关报告或者履行信息披露义务的行为,依据《证券法》第一百九十七条第一款的规定:

    1.责令恒大地产改正,给予警告,并处以500万元的罚款;

    2.对许家印给予警告,并处以200万元的罚款;

    3.对钱程给予警告。

    综合上述三项:

    1.责令恒大地产改正,给予警告,并处以41.75亿元的罚款;

    2.对许家印给予警告,并处以4700万元的罚款;

    3.对夏海钧给予警告,并处以1500万元的罚款;

    4.对潘大荣、潘翰翎给予警告,并分别处以900万元的罚款;

    5.对柯鹏给予警告,并处以300万元的罚款;

    6.对甄立涛处以200万元的罚款;

    7.对钱程给予警告,并处以20万元的罚款。

    四、许家印决策并组织实施财务造假,手段特别恶劣,情节特别严重,夏海钧组织安排编制虚假财务报告,手段特别恶劣,情节特别严重,根据《证券法》第二百二十一条和2015年《证券市场禁入规定》(证监会令第115号)第三条第一项、第五条第三款的规定,我会拟决定对许家印、夏海钧采取终身证券市场禁入措施。

    潘大荣组织统筹年报财务造假工作,潘翰翎组织实施了2019年财务造假相关工作,行为恶劣,情节较为严重,根据《证券法》第二百二十一条和2015年《证券市场禁入规定》(证监会令第 115 号)第三条第一项、第五条的规定,我会拟决定对对潘大荣、潘翰翎采取十年证券市场禁入措施。

    自我会宣布决定之日起,在禁入期间内,除不得继续在原机构从事证券业务或者担任原上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务外,也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务。

    根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条、第六十三条、第六十四条及《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》相关规定,就我会拟对你们实施的行政处罚及市场禁入,你们享有陈述、申辩和听证的权利。你们提出的事实、理由和证据,经我会复核成立的,我会将予以采纳。如果你们放弃陈述、申辩和听证的权利,我会将按照上述事实、理由和依据作出正式的行政处罚决定及市场禁入决定。

    二、对本公司的影响及风险提示

    本公司将持续关注上述事项的进展情况,另外本公司就本次处罚放弃陈述、申辩和听证的权利,本次行政处罚最终以中国证监会作出的正式行政处罚及市场禁入决定为准。敬请广大投资者关注本公司公告;并注意投资风险。

    特此公告。

  • Naresh Chandra Saxena:印度行政部门的庇护主义和政治化

    本文作者是印度行政服务局(IAS)退休人员,原题为:Patronage and Politicisation in the Indian Administrative Service

    择优录用与庇护主义管理并存

    从机构角度看,印度的行政管理和政策制定主要由印度行政服务局(Indian Administrative Service, IAS)负责。中央和邦政府的所有秘书基本都来自IAS。尽管通过择优录取,这些岗位能吸引到印度最优秀的人才,但他们的入职表现却不尽如人意。这主要是因为,包括调职和委任在内的人事管理权都掌握在政客手中,他们会以此向IAS官员施压,来实现个人目的。本文讨论了1947年独立后,政治压力如何开始侵蚀印度的行政自主权,以及行政控制权如何从公务员向政客转移。自2014年莫迪政府上台后,这一趋势进一步加强。

    IAS沿袭自(英属)印度公务员制度(Indian Civil Service, ICS,正式名称为“帝国公务员制度”(Imperial Civil Service),是1858-1947年英国统治时期英属印度的高级公务员制度),在印度独立前,它被视为“大英帝国的钢架”。要想进入IAS,要先通过笔试,然后参加由联邦公务员委员会(UPSC)组织的面试,择优录取。IAS吸引了印度最优秀的青年人争相加入。到2020年,印度的公务员队伍约有5200人,他们担任县、邦和中央行政部门以及政府秘书处和国有企业等系统中的核心职位。在公务员的职业生涯中,有三分之二的时间服务于特定的邦,其余时间则被派遣到中央工作。其中,县治安官(District Magistrate, DM)一职非常重要,他们要负责保障法律和秩序的运行,在发生自然灾害时组织救济和重建,落实发展政策,监督地区的行政管理。

    IAS官员作为职业公务员,被要求在政治上保持中立。在职期间,他们不能加入任何政党或参加任何政治活动。政界人士也无法干预IAS官员的招聘。在60岁退休前,几乎所有的IAS官员都有一条明晰的晋升路径,职业发展相对稳定。

    综上来看,印度的高层官僚机构符合韦伯式官僚制(Weberian bureaucracy)的大部分特征,这点跟许多国家非常不同。然而,IAS官员却未能促进发展成果普惠至一般民众。究其根本,是由于印度的政治文化:邦一级政客倾向于通过控制公务员队伍来实现其私人利益或意识形态目标。自2014年印人党执政以来,这一风气逐渐在中央机构蔓延。部长级和局级官员行政短视,在政治生命周期中优先考量个人利益,以至于他们既无时间也无意愿去谋篇布局、优化计划、强化监督以提升交付效果,或进行系统性改革。

    IAS官员的选拔并非是由掌权者决定的庇护主义(patronage)政治。政治化(politicisation)这一概念的内涵更广,所有试图对公共官僚机构实施政治控制的行为都包括在内。构建裙带关系显然是方法之一,但并不唯一。在印度,政客还会采取其他策略,例如:将异议者调离关键岗位,并替换成自己的亲信。关键的支持者与赞助方提出了相应要求,部长级别的官员就会操作调令。自莫迪执政以来,印度政府的行政管理逐渐集中化,总理本人或他的亲密顾问也逐渐介入政治任命。自2014年以来,印度出现了政治“总统化”的趋势。相对于内阁和议会,总理的权力得以巩固,并通过“政治分赃式的任命”(patronage appiontments,又称猎官式任命,一种从19世纪起盛行于美国的政治制度,即在选举中获胜的政党和政治领袖,按照对于选举的贡献等,任命新政权公职人员)招揽了以IAS官员为主的庞大且驯顺的幕僚队伍。

    印度的政府公务员

    与国际标准相比,印度政府的雇佣率相当低。全球平均而言,政府工作人员约占本国人口的3%以上,而在印度中央和邦政府、公共事业部门和地方机构任职的人员总数约为印度总人口的1.4%。这一比例仅为挪威的十分之一,巴西的15%,不到中国的三分之一。按人均计算,印度政府的文职雇佣率不到亚洲平均水平的一半,不到经合组织国家平均水平的六分之一。除了吸纳的就业人数不足外,随着计算机和信息管理技术的发展,过多的办事员、勤杂工和司机等政府辅助人员还面临失业风险。而教师、护士、法官和警察等提供一线公共服务的人员则太少,这些公共服务部门的雇员以合同工为主。

    于此相对的是,印度公务员的工资收入是人均GDP的7.2倍,为世界之最。

    表1 公务员收入与人均GDP的倍数

    在印度,给公务员加薪并不依据业绩表现,而是为了获得工会的支持,以消除劳工骚乱的威胁。此外,政府公务员负责管理选举站,任何政党都无法承受他们的集体愤怒。

    在财政收入有限的情况下,定期增加政府雇员的可能性有限,各州只能以低工资聘用合同工,他们的薪水一般只有正式雇员的五分之一到一半。他们大多在基层担任教师和卫生工作者,具体人数不详,但预计占正式员工的四分之一。除基层工作人员外,还有的任命纯粹依赖临时的个人选择。例如,中央和各邦的部长可以自己挑选一名私人秘书,人员雇佣的支出由公共资金承担。但这些秘书主要负责部长的个人事务,特别是与部长选区有关的事务,鲜少能在政策制定中担当大任。

    招聘中的庇护关系

    从理论上讲,大多数公务员的选拔都根据考试成绩择优录取。然而,任命基层公务人员,尤其是合同工的权力却下放给了县级政府或委员会。他们往往屈从于立法院议员等邦一级政客。一项对印度西部富裕的马哈拉施特拉邦的研究中提到:
    在实际操作中,Anganwadi雇员(1975年,印度政府启动了儿童发展综合服务计划,俗称anganwadi计划。印度作为世界上婴儿死亡率、发病率和营养不良比例最高的国家之一,孕妇分娩时的死亡率也极高。Anganwadi计划的目标是提供一揽子综合服务,包括为孕妇和幼儿提供营养补充,以及为贫困和低种姓儿童提供教育、免疫和预防药物)的招聘由当地的立法Z会组织。事实上,通过庇护关系和暗中贿赂,政府官员可以操纵面试分数预先确定候选人。

    印度Anganwadi项目的工作人员已超过 100万。研究发现,一名解决村庄儿童营养不良项目的合同工,虽然工资微薄,却有足够的空间从项目预算中非法牟利。

    然而,问题的关键在于,为什么具有任命权,并且职业发展相对稳定且独立的IAS县级官员会因政治压力低头呢?

    普通警员或教师的招聘通常既包括笔试,也包括口试。此类录用中不排除有个人偏袒和政治压力的存在。选拔过程中的腐败甚至曾将高级部长拉下马。例如,2013年1月,因在1999-2000年非法录取3000多名教师,哈里亚纳邦前首席部长及其儿子被特别法庭判处10年监禁。经调查机构确认,每名被录用的候选人非法行贿数额为30-40万卢比。

    虽然IAS官员按规定60岁退休,但依靠庇护关系,少数人能够延迟退休或续签合同。这种现象在莫迪2014年上任后变得相当普遍,甚至像选举专员这类法定职位也是如此。

    莫迪政府基于政治考虑制定的“分赃”制度,通过各种利益引诱在职官员,使他们在任职期间“步调一致”,顺从部长们的意愿。在任命各种公共部门委员会和咨询委员会主席等短期职位时,这一策略更是普遍使用。例如:由国家计委改革而来的政府智库“印度国家转型委员会”(NITI AYOG)因与总理办公室的密切关系被视为印度最权威的智囊机构之一,这一组织的主席和委员会秘书都由赞助人任命,以保证政策制定符合印人党的意识形态和政治理念。

    政治压力和官僚主义

    印度的政治阶层逐步达成了共识:国家提供以公谋私的舞台,国家资源是政客及其支持者最看重的要素,掌权者与受益方能借助利益交换形成恩庇侍从关系(client-patron relationship,或译为“庇护”关系)许多邦的政治系统不再向人民负责,而是向邦立法院(state-level Legislative Assemblies, MLAs)中个别议员背后的支持者负责。这些人往往是承包商、黑帮、罪犯、腐败官僚和幕后操盘手,他们通过政治体制获利,因此对混乱和基于庇护的官场感兴趣。现实的情况是,其中一些邦有一半的政客要么是罪犯,要么与犯罪行为有关。对法治丧失信心使得问题更加严峻。

    学者Bardhan观察发现,印度政客的财富均值正持续快速增长,未记录的企业捐赠和互惠交换数额可观。由于官方司法系统的功能失调,犯罪分子往往能快速解决地方纠纷,赢得民众支持,进而跻身政党选举的候选人。如果辖区被派驻了“清流”官员,犯罪分子对地区的控制将受到干扰,政客们反而会感到压力。因此,他们更青睐顺从且能共谋的官员。

    尽管一些邦的首席部长热心改善治理,但只有少数能够推动落地。一旦积极行政,必然牵涉到对议会成员和部长的监督。然而,当国家是联合执政,或执政党在议会中只占据微弱优势,又或者执政党内部分裂不和时,做任何事都会很困难。改革派的首席部长往往与自己所在党派的成员意见不和。在其他许多邦,首席部长似乎也反感行政管理工作的专业化。他们认为改革的收益未知且具有滞后性,而成本和代价却直接可见。因此,各邦做成事的能力很弱。这不一定是因为个人能力不足,而是机构陷入了系统性的僵局。

    事实上,政治赞助由个人控制,而不是由程序化运作的机构控制。在权力高度个人化和制度化薄弱的情况下,决策过程充斥着任意行事和幕后交易。在这样的环境中,权力的行使就需要篡改规则、依赖腐败的公务员、掠夺国库及腐化治理。当篱笆开始蚕食田地时,穷人就很难享受到发展的成果。印度第二行政改革委员会承认:
    政治化的犯罪继续肆无忌惮地蔓延,金钱和权力在选举中发挥着巨大作用。总体而言,由于期望落空和交付不力,社会动荡不安。各级国家机关滥用权力已成为我们民主的祸根。

    中央政府中的庇护关系

    中央政府一直被认为比邦级政府更专业。从各邦择优挑选的IAS官员被派遣到中央任职,他们被期待在同一职位上长期工作。然而,自2014年以来,中央政府的职位倾向于授予与总理关系密切,或愿意服从印度教意识形态的官员,印人党进一步推动了基于庇护的行政文化。在莫迪 2000-2014 年担任首席部长的古吉拉特邦,IAS官员和警员经常越过平级或上级官员牟利。印人党政府将意识形态置于功绩和经验之上,政治系统中的平庸文化逐步制度化。不同意识形态的相互竞争标志着程序民主。因此,所有政府都会受意识形态驱动。但在公务员系统与政治阶层之间必须构筑一道坚实的防火墙:公共机构不应在多方利益竞争中站队。一旦违背,无论是政策设计、计划实施,还是公共机构的中立性,都会受到损害。

    根据《公务员(行为)条例》(Service Rules),公职人员在与媒体打交道时应保持政治中立,并遵循匿名原则。自2014年印人党执政以来,IAS官员通过社交媒体公开表达自己的意愿、好恶、立场,并为政府的意识形态辩护的情况却逐渐增多。

    印人党执政后公开宣扬对穆斯林的仇恨。对印人党来说,穆斯林不是选民,因此可以置他们的关切于不顾,偶尔故意损害他们的利益也被认为利于选举。最近,令广大公务员大失所望的是,一名印度联邦警察利用自己的社交媒体公然发表公共意见。同样,拉贾斯坦邦的一名IAS官员也多次利用自己的twitter表达党派观点。即使抛开《公务员(行为)条例》,任何职级的官员都有责任严于律己。公职人员参与任何带有党派或违宪色彩的活动都不合情理。

    印度政府有责任纠正违背《公务员(行为)条例》的官员,但倘若政府本身就在助长官僚的党派主义和违宪言论,相应的规则和程序就很难执行。印度政府对两件事的区别对待证明了这一点。

    对暴力侵害妇女事件,一名穆斯林IAS官员在推特上表达了愤怒,他写道:“人口+父权制+文盲+酒精+色情+技术+无政府=强奸斯坦”。尽管他的推文没有违反任何行为条例,但在中央的要求下,查谟和克什米尔邦还是在2018年对他启动了调查。然而,另一名印度教官员在社交媒体上的发帖充满立场性,明显违反了条例,却没有引起莫迪政府的注意。公务员的行为准则应当基于对印度宪法的承诺,而不是为执政党服务。由此可见,2014年以来中立和匿名原则遭到忽视并非偶然。

    印人党还反对市民社会,反对呼吁人权和自由主义的价值观。当局以违背国家利益为由,中止了国内大量民间团体接受的海外资助。例如,总部设在德里的“律师联盟”(Lawyers Collective)在代理了一些莫迪批评者的诉讼后,就被禁止接受外国资助。自印人党2014年大选获胜,印度国内获准接受海外资助的非政府组织数量减少了约1.6万个。

    印度教“原教旨主义”的兴起使执政者不再聚焦廉洁、公平和人道。此外,莫迪政府对公民自由施加了各种限制。知识分子、艺术家、学生和非政府组织饱受困扰。2019年莫迪政府的权力强化进一步削弱了自由空间,权力日益集中在总理办公室和少数内部顾问手中。目前的趋势表明,印度已成为一个多党执政的不自由民主国家。

    对官僚机构的政治控制

    在印度,政治家对政府公务员的控制与其说是通过招聘,不如说是通过管理。因此,基于庇护关系的公务员管理体系,和基于成绩的公务员招聘制度在同时运作。政治家通过非正式机制控制教师、医生和警察等基层和县级公务人员的任职和调动。警察督察或工程师等二级政府官员(Class II Officer)偏好某个职位,要不是看中受贿捞金的潜力,要不是因为离家乡更近,又或者是便于子女入学更优质的学校。罗伯特·韦德(Robcrt Wade)认为,由腐败驱动的调任机制及其对官僚能动性的影响,无法促进印度的发展。他认为:
    调任是政客控制官僚机构的基本武器,也是从政治赞助者手中榨取剩余的抓手。政客们不仅可以通过直接的钱权交易来筹集资金,还可以利用调职权限清除那些无法满足他们贪欲的人。因此,我们可以想象出一个特殊的交易循环:官僚机构掌握资金的控制权,其中一部分资金被转移给邦议员,特别是部长们,再由他们分配短期的物质奖励,以换取选举支持。

    通过调动和派驻来控制公职人员已经渗透进印度的政治文化。教师和警察等基层工作人员的去向被掌控在县级政客手中,而对更高级别人员的安排,则由邦级部长酌情决定。例如:虽然理论上教师可以主动申请转调,但印度没有任何一个邦出台了明确的转调程序规定,自然谈不上依规执行了。因此,教师要想实现教学调动,要么通过行贿,要么因为政治上的优异表现获得嘉奖。政治上不合作的教师则会收到恶意调岗的威胁。总而言之,围绕公职人员的内部转调形成了一个交易市场,与强大的政客和官僚合作尤为关键。

    世界银行对印度北部最落后的比哈尔邦的研究发现,调动和职位安排为寻租提供了机会,腐败盛行的职位可以被买卖。即使是IAS官员,也可能因为种姓对部长忠心耿耿,从而获得一份美差。这导致公务员制度的政治化。

    尽管许多IAS官员并不腐败,但他们仍然喜欢更有权势的职位。公务员系统确实存在非正式的职位等级之分。例如,工业部的秘书都认为自己比社会福利部的秘书更重要,尽管他们的工资可能是一样的。如果一个大区的县治安官被调任为培训机构的主任,他会感到耻辱。奖惩决策完全掌握在政治家手中。

    过去三十年中发生的两个事实,使得对IAS的政治控制加强。

    1.设立冗余职位。为了实现快速晋升,游说集团推动IAS在短期内新增了大量冗余职位。例如:在印度的北方邦,有18名官员同时担任首席秘书一职,领同等的薪水。如此一来,这些职位的重要性大大降低。高层过剩、中下层不足的倒金字塔式人力结构,显然是为了避免经济滞涨引发的信心不足,但最终成效却恰恰相反。为了抢占重要职位,公务员系统内部展开了残酷的竞争,同僚情谊荡然无存。为了获得好的工作,IAS 官员向政客诽谤竞争对手的情况并不少见。这种无限制的竞争被政客加以利用,相互攻讦导致官员们更加软弱。为了在退休后谋一份闲职,甘愿屈从政治诱惑的人就更多了。

    2.失效的立法机构。印度宪法设立邦立法机构的初衷,是希望通过议会展开知情辩论,敦促官僚机构对决策负责。但事实上,立法院很少开席。例如,哈里亚纳邦的立法院在2009年到2014年3月期间只举行了10次会议,开会时间总计54天,平均每年有11天。北方邦、古吉拉特邦、旁遮普邦和北阿坎德邦的议会每年的平均会期分别为22天、31天、19天和19天。

    在2007-2012年期间,古吉拉特邦议会中超过90%的法案能在提交当日就获得批准。2011年度预算会议中有31项法案获批通过,其中的21项在提出后的三个会议日内获准通过。从邦议会的运作方式来看,印度根本不是一个“协商民主”国家。实际上,立法者只是给行政决策盖上橡皮图章。

    邦一级的大多数议员对立法机构的职责并不重视,只想在行政部门分一杯羹。许多人利用职权对合同的签署,许可证的颁发,以及官员的调任进行不正当干预。幕后操纵使立法者紧握对官僚机构的非正式控制权,助长了随意决策与腐败。在印度,宪法所规定的行政与立法分立已不复存在,内部纪律不严,上级对下级政府职能部门的控制日益加深。因此,尽管人员素质一流,但印度行政系统的表现并不理想。美国学者兰特·普里切特(Lant Pritchett)对此作出了有趣的解释。

    他称印度是一个“头脑指挥不了四肢的国家”,表现为“上行不下效综合征”(flailing state syndrome)
    一个国家的大脑,即国家和邦一级的精英机构,仍然健全地正常运作,但大脑却无法通过神经和肌腱与四肢进行可靠地连接。结果,一切都是空谈。从卫生工作者到教师和工程师,国家意志的代理人逐渐脱离政府的控制范围。在治安、税收、教育、卫生、供水等几乎所有日常服务领域,缺勤、冷漠、无能和腐败现象十分严重。

    被忽视的系统改革

    人们普遍认为,官僚机构僵化、腐败、不关心公共福利。即便聪明的年轻人加入了IAS,不利的工作环境、持续的政治干预、频繁且毫无意义的调动、官场腐败也会浇灭理想主义,助长滥用职权的风气。贪腐横行的背后是信念的幻灭和贪婪的膨胀。

    多年积弊带来的后果是,正直、中立、勇敢、昂扬等品质逐渐在IAS公务员队伍中消失。许多公务员深受党派政治的困扰和渗透,个人和集体都难以置身事外。这种不幸的结果完全可以理解,因为政治家代表的国家意志和行政人员实践的国家意志之间,不可能长期保持对立。换言之,当政治家是种姓主义的、教派化的、腐败的、包庇罪犯的,那么相应的,公务员就不可能是高效的、世俗化的、能及时响应公众需求的。从长远来看,行政价值观和政治价值观必须适配。

    因此,政治控制削弱了问责制,不仅无法解决根本问题,还阻碍了系统性改革的展开。

    无保障的任期

    无法进行系统性改革的主要原因是,IAS官员缺乏稳定的任期。人员的任命和调动具有不确定性,变革容易被中止,既定规范不易被推翻。即使财政状况不允许进行大规模招聘,却可以通过调任来盘活局面,腐败官员和政客也能从中揽收巨额权力租金。随着官员任期缩短,行政效率和问责制度都会受到影响。在1980-2004年期间,53%的官员任职不满一年就经历了调动。在过去的20年,IAS官员担任县级治安官的平均任期只有6个月。在警察部门,服务周期甚至更短,以至于有人俏皮地说:“如果我们被派驻数周,那能做的就是每周收取贿赂。”

    调职作为奖惩手段被用来控制和驯服官僚机构。如前所述,许多调职都是应官员的要求进行的,因为他们向往更有权势的位置。

    频繁调动会削弱职位委任的效力。一旦在位者无法确定自己的任期,他对细节的关注,对局势的驾驭,以及如何循序渐进地展开变革都会受到影响。正是举步维艰的处境导致官员不再热心激进改革,而是遵循路径依赖做些小打小闹的尝试。2001年,瓦杰帕伊总理在主持“计划委员会”会议时感叹,贫困邦的问题在于没有任何工业。我厚着脸皮说:“先生,这些邦的任命和调动产业很兴旺。”他生气地看着我,指责我拿他的部落同胞开玩笑。

    总理最近对IAS的抨击

    如前所述,2014年印人党执政以来非但没有聚焦系统性改革,反而进一步形塑了基于庇护的行政文化。如今,因循守旧和顺从取代了自由直言和不偏不倚。

    当官场沉迷于听信唯上的应声虫们鹦鹉学舌,妄图提供专业建议既不讨喜,也不安全。这间接导致了货币贬值等灾难,甚至在新冠疫情期间,官僚系统也给移民劳工带来了深重的伤害。由驯顺的人掌握主要的监督机构,还会带来更大的隐患。印度幅员辽阔、情况复杂,管理国家必须要具备专业的技能。但总理却坚持要让官僚机构彻底臣服。

    莫迪在2021年2月抨击了议会中的IAS“绅士”(babus既有“绅士”之意,也有“懂英语的书记员”之意),表达他对决策延误的不满。“绅士什么都会做吗?因为他们成了IAS官员,他们就会管理化肥厂,管理化工厂……甚至会开飞机?我们创造出来的巨大权力究竟是什么?”莫迪质疑官僚机构被赋予的权力

    总理对IAS的公开强烈谴责让许多人震惊。事实上,无论是早先担任古吉拉特邦首席部长,还是现在担任总理,莫迪的治理模式都严重依赖IAS官员,甚至不惜牺牲部长们的利益。2021年7月,联邦内阁有五名成员被迫辞职,其中三名来自IAS,两名来自印度外交部。尽管政客们曾揶揄过官僚,但在议会场合进行集体攻击,在印度政坛还是首次。

    莫迪质疑决策过程的缓慢,推进铁路和高速公路项目拖延了10年。他表示,他担心的不仅仅是成本超支,还包括延误影响到的经济增长、就业机会和民众信心。遗憾的是,会议里的官僚们无人敢申明责任不在个人,而在中央立法机关。一项对印度征地法案的研究显示,征地过程中约210万公顷的土地出现争议,导致650万人的生活和生计受到影响,总计13.7万亿卢比的承诺投资、专项投资和潜在投资受到波及,104起案件陷入争端至少二十年,149起争议案件十年仍未解决。

    印度政府2013年颁布的《土地征收、移民安置与重建法》中有一些利好因素,如高额补偿和同意条款,但也有许多不当之处。仔细研究就会发现,即使征用一英亩土地,也至少需要三到四年的时间,实施下来要约一百人经手。造成延误的主要原因是,该法设立了几个由积极分子和“专家”组成的委员会。首先,所有的征收提案都要由一个独立机构进行社会影响评价,社会影响评价报告完成后应公开出版,并由另一个独立的专家组进行评估。此外还设立了移民安置与重建委员会(Rehabilitation and Resettlement Committee)、邦级委员会和国家监督委员会(National Monitoring Committee)三级管理体系对初级委员会的报告进行论证。手续的拖延也会延误赔偿金的支付,从而损害农民的利益,给他们重启生活带来不确定性。新法案可以用“反农民、反增长,但肯定利好民间社会和官僚机构”来形容。

    一个更简单的解决方案是,当征用面积不超过100英亩时,无需经委员会和邦一级政府同意,县治安官就能授权推进征地项目。征收人需征得土地所有者的同意,并通过谈判确定补偿,不设上限,以便在数月内就能完成土地征收。

    与其将土地征用延误的责任归咎于个别IAS官员,总理倒不如审视一下新法繁复的设计。正是它的低效,一些邦被迫制定了仅供本地区适用的规定。而这些法案总体上并不同情穷人。

    忠诚的公务员?

    2019 年,总理办公室要求所有部委研究一项改革的可行性:
    通过公务员考试的学员,在学习完官僚培训学院的基础课程后,根据公务员考试和基础课程的权重获得综合成绩,对全印度的公务员进行分配。

    这项建议引发了诸多批评和恐慌,人们担心,这样培养出来的官员,不仅缺乏道德勇气、正直诚实等品质,不可能维护普通人利益,更有可能沦为自以为是的小丑,只会媚上欺下。让多个行政部门的职员在基础课程中一起学习,初衷是为了增进部门及培训团队之间的联系,并鼓励在批判性地商讨治理问题时形成自由、坦诚的氛围。但如果分配结果完全依教员的偏好而定,培训过程中就会充满奴性和忌惮。

    几十年来,UPSC在公正性、透明度、独立性和可信度方面得到了认可。因此,贬低UPSC制度中的择优录取原则,提议采纳培训学院院长的主观评估,招致许多退休公务员和知识分子的担忧。这一倾向之所以引起轩然大波,恰恰是因为所有公信力强的独立机构正面临执政当局的削弱和政治化。印度的选举委员会、最高法院,以及UPSC和培训学院正在经历这一过程。

    聪明的官僚知晓向权力靠拢的好处,而任何示好都不会白费。在这种氛围下,高级官僚机构中大批诚实且勤奋的人员也难保积极性。因此,一种有效的途径是,除了像主审计长等极少数宪法职位外,大多数官员应在退休前晋升到准司法职位,且不提倡在法定退休年龄后继续工作。尽管这不会获得任何政党的同意,但此举将大大消除普遍存在的逢迎和徇私。

    结语

    健全的公务员制度是善治的必要条件,但不是充分条件。非洲经济衰退的一大原因是糟糕的公务员系统。相比之下,日本、新加坡和韩国等一些经济强劲的东亚经济体拥有相对健全的公务员制度。提升响应能力,增加开放度是东亚国家公共管理部门理应努力的方向。事实上,大多数东亚国家的公务员系统并不是问题的症结所在,相反,它们是解决国家治理问题的抓手。

    遗憾的是,当今印度的政治已经变成了多数主义和专制主义。少数高层人士为了实现自己的宗派目标向体制施压。在缺乏自由的统治格局下,治理改革难以进行,透明度难以保障,问责制形同虚设。印度正在培养顺从且缺乏专业技能的公务员队伍:公职人员依赖政权的自由裁量权,被迫向统治集团靠拢,不能辞职,即便不情愿也只能成为同谋。

    最后,我想引用印度开国元勋萨达尔·帕特尔(Sarda Patel)的一段作为结语。他在谈到IAS时说:“今天,我的秘书可以写出与我的观点相反的文章。我给我的所有秘书这种自由。我对他们说,‘如果你因为害怕得罪部长而发表虚假意见,那么最好请你离开’。我绝不会因为坦率直言而不高兴。”

    遗憾的是我们忘记了帕特尔。

  • 朱光星 罗翔:法律如何规制师生恋?

    一、导语

    近年来媒体曝光多起发生在高校的师生恋,引发民众对高校师生恋是否需要规制的争议:有人认为作为成年人的大学生和教师有同其他成年人自由恋爱的权利,禁止师生恋会侵犯成年人的自由恋爱权;也有观点认为高校师生恋中的大学生是被教师剥削利用的受害者,应禁止师生恋以实现对学生的特殊保护;还有观点认为与教师谈恋爱的大学生是别有所图,并非单纯的受害者,应对其和教师一起予以惩治谴责;等等。媒体和公众对师生恋的关注和探讨从未停止,对高校应该如何处理师生恋这一重要问题,学术界的反应却相对冷淡。本文拟在介绍美国高校规制师生恋的发展和实践状况的基础上,反思我国高校师生恋规制的正当性,然后探究我国高校师生恋法律规制的具体路径选择。

    二、师生恋规制的起源与发展

    (一)师生恋规制的起源

    世界范围内,美国是较早且广泛地在教育界对师生恋进行规制的国家。但历史上美国各高校并不干涉师生恋的行为,现代美国高校对师生恋的规制是20世纪70年代美国兴起的反性骚扰女权主义运动的产物。该运动主张,在工作场所中发生的“不受欢迎的具有性色彩的行为”是性别权力不平等所导致的剥削,其本质上也是一种性别歧视,因而违反了《民权法案》第7条的规定。该理论的推广使得原本用来规制性别歧视的法律,也扩张适用于工作场所的性骚扰,随着时间的发展,又被逐渐扩张到适用于校园中发生的性骚扰。 

    在美国历史上,基于高校自治的传统,国家公权力对高校不干涉师生恋的这一立场原本没有异议,但1972年《教育修正案》的出台以“政府契约”的模式,为国家强制要求高校规制师生恋提供了直接法律基础。该法案第9章规定“合众国内的全体民众,在接受联邦财政援助的教育体系或活动中,不得因性别差异,被排除参与、利益被忽视或成为被歧视的对象”,这意味着美国高校要想接受联邦财政的援助,就必须要遵守该法案的规定,为学生提供免于被性别歧视的学习环境。1977年的亚历山大诉耶鲁大学案确立了性骚扰属于美国《教育修正案》第9章所禁止的性别歧视行为,所以凡是接受了联邦财政援助的美国高校都负有《教育修正案》第9章所规定的反性骚扰的义务,第9章因此成为处理校园性骚扰的直接法律依据。美国各大高校,无论是公立还是私立,都不同程度地接受了联邦政府资助,这意味着《教育修正案》第9章所规定的反性骚扰的义务适用于美国所有高校。

    “不受欢迎的具有性色彩的行为”从字面来看,并不包含双方自愿发生性行为等师生恋的情形。但是在1986年的梅里特储蓄银行诉文森案美国最高法院裁定,当性行为双方之间存在明显的权力差异时,看起来似乎是两相情愿的性行为实际上有可能是性骚扰。该案的当事人米歇尔·文森是一名年轻的黑人女性,称自己迫于老板持续不断的压力而不得不与老板发生性行为,虽然本人极不情愿,但又担心拒绝老板会使自己被解雇。美国最高法院指出,如果老板通过胁迫获得了米歇尔对性行为的同意,那么她的这种同意并不意味着她老板的性行为是“受欢迎”的。在该案例之后美国各大高校意识到如果高校的教授们与自己的学生发生性行为,那么很有可能会用同样的逻辑推导出“教授们是在性骚扰他们的学生”这一结论。原因在于,教授与他们的学生之间存在明显的权力差异,学生对性行为的同意可能是出于恐惧——害怕教授给出较差的成绩、乏善可陈的推荐信,甚至更糟糕的事情,该情形下的同意并非学生内心真实意思的表达。因此如果与老师发生过性行为的学生在事后向法庭声称自己是迫于老师的此类压力而不得不与之发生性行为,在“遵循先例”的指引下,法院极有可能援引梅里特储蓄银行诉文森案的逻辑,判定学生与教师之间的性行为构成教师对学生的性骚扰。一旦认定为性骚扰,高校就有可能要对被害学生的赔偿请求权承担连带责任。为了规避此类风险,许多学校扩大了其性骚扰政策的适用范围来规制看起来是两相情愿的师生关系。正是在该背景下,美国各大高校从20世纪80年代才逐渐开始规制合意下的师生性行为。除性关系之外,同样容易转化成性骚扰指控的约会关系或浪漫关系等师生恋形式也落入了高校规制师生关系的范畴。事实上,在1992年的富兰克林诉格威内特县公立学校案中,美国最高法院第一次处理了校园性骚扰中学校赔偿责任的问题,在该案的多数判决中美国最高法院明确指出,雇主需对员工性骚扰行为负责的规定同样适应于学校中教师性骚扰学生的情形。

    20世纪90年代,美国高校出现了第一波禁止师生恋的浪潮。之后随着美国联邦政府要求高校必须遵守《教育修正案》第9章下的义务(即联邦法禁止在教育领域实行基于性别的歧视)的态度日益强硬,对师生恋采取禁止政策的美国高校数量不断增加,世界范围内也有越来越多的高校效仿美国高校的做法。需要注意的是,师生恋并不必然构成性骚扰,只是由于师生之间权力、地位的不对等,导致看似你情我愿的师生恋很有可能对学生来说并非“自愿”从而容易转化为学生事后指控教师对其性骚扰。这种“自愿”该如何认定和处理,与学生的年龄密切相关,“总体来说,学生的年龄越小,被认定为是‘自愿’的可能性越小,被认定为是校园性骚扰的可能性越大”。例如,美国教育部民权办公室(Office for Civil Rights)2001年发布的《修订后的性骚扰指南:学生遭受学校雇员、学生或第三方的骚扰》规定,对声称是“合意的”师生性行为要进行是否“受欢迎”的判断,其中对于中学以后的学生,要考虑以下因素来判断该教员的行为是否“受欢迎”:行为的性质和师生之间的关系,包括老师对学生的影响和权威程度以及是否对学生有控制力;学生是否在法律上或事实上无法对性行为做出同意。

    (二)刑法对师生恋的规制

    美国性侵犯罪立法中的性同意年龄制度也对师生恋发挥着规制作用。性同意年龄,是指由立法所规定的,公民能够对自己与他人发生的性行为做出法律上有效同意的年龄界限。其本质是“通过在立法层面认定某年龄以下的未成年人对某性行为不具有同意能力来禁止年长者与其发生性行为,否则即构成犯罪,以此强制手段来保护未成年人免遭年长者的性剥削和性利用”。许多国家会规定两个性同意年龄:一个普通的性同意年龄,用于禁止所有人与不满该年龄的未成年人发生性行为;一个较高的权威关系下的性同意年龄,用于禁止诸如教师、医生、教练、监护人等处于权威地位的人与受其权威影响的人发生性行为。比较而言,权威关系下的性同意年龄往往较高,从而延长了法律对权威关系下弱势一方的特殊保护时间。该制度的设立将涉及学生、打着“自由恋爱”旗号、声称双方自愿发生性行为的师生恋纳入刑法的规制范围,为预防和惩治教师与不满性同意年龄者发生性行为提供了有力武器。

    美国《模范刑法典》第213.3条规定,与不满16周岁的未成年人发生性行为且行为人比被害人至少年长4周岁,即便该性行为是合意下的性行为,行为人也构成三级重罪;如果对方未满21周岁,行为人是对方的监护人或对对方的福利负有一般监督责任,二者之间发生了性行为,则行为人也构成犯罪。美国作为联邦制国家虽然没有统一的刑法典,但各个州的刑事法规范中都有关于性同意年龄的规定,以密歇根州为例,该州的普通性同意年龄为16周岁,权威关系下的性同意年龄为18周岁,这意味着在该法律规定下,教师与自己不满18周岁的学生发生性行为即便是双方你情我愿也会因为违反权威关系下的性同意年龄规定而遭到刑法的处罚。

    (三)高校对师生恋规制之不同模式

    对已达到性同意年龄的学生来说,其与教师建立恋爱关系、基于自愿与教师发生的性行为不会为教师带来刑事制裁后果,但这并不意味着此类行为完全不受规制。如前文所述,美国高校担心师生恋下教师与学生之间的性行为有被法院认定为性骚扰的风险,根据已有判例确定的精神,学校作为教师的雇主,如果没有尽到监管义务,则要对教师性骚扰学生的行为承担连带赔偿责任。如果学校对教师的性骚扰行为有建立合理可行的事前预防机制和健全的事后纠正措施,则可以提出抗辩而免予承担责任。因此美国诸多高校出于规避风险等各方面的考虑,会在学校层面对师生恋进行规制。

    对高校师生恋到底应该如何进行规制,目前在美国尚未形成统一立场,各高校的具体政策差异巨大,总的来说可分为四类不同的模式。第一类是建议类政策:这类政策最为宽松,通常不鼓励教职员工和学生之间有性关系,但是也不会禁止这类行为。例如,康涅狄格大学2011年的规定为:学校强烈不鼓励教职员工与学生之间的浪漫关系或性关系……即便该关系看起来、或者被相信是自愿的。第二类是部分禁止的政策:只有在教师对学生负有直接学术责任时才对师生恋予以禁止,诸如教师教授学生的某门课程或者评估学生的论文等。例如,俄克拉何马大学曾规定:“在教职员工对学生具有权威或者控制的情况下,禁止教职员与学生发生双方合意的性关系。”第三类是建议类政策与部分禁止政策相结合:当教师处于教学、指导、评估等地位时,禁止师生恋,但当教师未处于此类特殊地位时则不鼓励师生恋。第四类是绝对禁止的政策:不管教师对学生是否承担教学、指导、评估等责任,所有本校的师生恋都严格予以禁止。例如,伯克利音乐学院的校规中就规定:禁止学生(包括本科生、研究生、网课生、暑期课学生或其他本校项目的学生)与教员之间有约会关系、浪漫关系和性关系。2015年哈佛大学出台的新政策禁止教授与本科生发生性关系或恋爱关系。此外,美国有的高校会针对本科生和研究生采用不同的师生恋规制模式,例如,宾夕法尼亚大学明确禁止教员与任何本科生有性关系或约会关系等师生恋行为,但教员与研究生则只有在存在教学、指导关系时才禁止二者之间有师生恋。

    美国的MeToo运动中,多位顶尖大学的知名学者在遭到性骚扰学生的指控后辞职或被解雇,这促使美国各大高校继续审视自己对师生恋的规制政策是否完善,所以上述四类规制模式并非一成不变,许多学校都在不断修改其政策。2020年,有学者对包括常春藤盟校在内的55所美国高等教育机构在2011年和2018年的规制师生恋的学校政策进行纵向对比,发现越来越多的高校趋向于采用更加严厉的政策来限制或禁止“师生恋”。这55所高校中,有34所高校与之前相比修改了其规制政策,其中有18所学校改变了政策种类:2011年,这18所学校中,有10所学校采取的是建议类政策,有6所学校采取部分禁止的政策,有2所学校采取混合政策,没有一所采取绝对禁止的政策;到了2018年,有6所学校对师生恋改为采取绝对禁止的政策,而鲜有学校采取较之前宽松的规制政策。需要注意的是,这6所高校中有5所对本科生和研究生(包括硕士研究生与博士研究生)进行了区别对待,规定教职员工与任何本科生之间的性行为都是被绝对禁止的,而涉及研究生时则只有在该教职员工对研究生存在教学、指导关系时二者之间的性行为才予以禁止。

    三、我国高校师生恋规制的法理反思

    虽然美国高校对于性同意年龄之外的师生恋要不要规制、具体该如何规制尚未形成统一观点,但总的发展趋势是对师生恋的规制越来越严厉,其中一些高校对特定情形下的师生恋加以绝对禁止的做法为越来越多的国家所效仿。近年来我国也有越来越多的声音呼吁向国外学习、对师生恋进行规制,在笔者看来,借鉴域外经验的前提是立足本国国情,只有结合我国实际,认为对师生间的这一特殊关系进行规制具有正当性的基础,才能进一步探讨域外经验的借鉴。

    有观点认为,法不禁止皆自由,作为成年人的大学生与同为成年人的大学教师享有自由恋爱的权利,二者基于自愿而建立恋爱关系或者发生性行为等,属于私人领域的事情,任何个人或机构不得非法干涉,否则即为对师生自由权的不正当侵犯。例如,西方有学者指出,基本人权包括性亲密权,个人在私密情形下的性同意权利是受《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际公约保障的一项基本人权,基于此,教师与学生之间的师生恋不得遭到干涉。然而该观点在我国的语境下会遭到三方面的诘问:第一,大学生是否真的有能力对教师的恋情或性行为邀约做出有效同意?第二,你情我愿的师生恋是否会影响第三方的合法权益?第三,我国真的没有法律政策禁止高校师生恋吗?

    (一)师生恋中大学生的同意能力探究

    高校师生恋中最大的争议在于,大学生是否真的有能力以平等主体的身份对教师的恋情或性行为邀约做出有效同意。我国《刑法修正案(十一)》基于软家长主义的立场而新增的“负有照护职责人员性侵罪”使得我国刑法对未成年女性与负有照护职责人员之间性行为的同意年龄提高至16周岁,因此我国刑法对教师与学生之间合意性行为的规制止步于16周岁这个年龄界限,且该16周岁的年龄界限仅适用于男性教师对女学生实施的狭义性交行为,16周岁以上的学生与教师之间的师生恋则不在刑法的规制范围之内。在近年来媒体关注较多的大学师生恋中,因多数大学生已满16周岁而鲜有刑法适用的空间,但这是否意味着高校教师可以与其已满16周岁的学生建立师生恋?

    目前我国高校所特有的权力体系授予了高校教师对与学生有关的诸多事项的决定权,例如对学生课程成绩的打分、论文的指导评定等,都会影响到学生在校期间的成绩排名、荣誉评选、保研资质等利益得失,有的甚至会延伸至影响学生以后的求职生涯。处于研究生阶段的学生尤为依赖导师的学业指导和就业引荐,学生能否顺利毕业很大程度上取决于导师的指导和决定。在这样权力、地位明显不平等的双方之间,教师居于绝对优势地位,处于相对弱势地位的学生往往会担心老师利用手中的权力给自己带来不利后果而不敢拒绝老师,因而也就不可能对“师生恋”做出真实有效的同意。

    即便有的学生拒绝了老师发出的师生恋邀约或性邀约,在权力不平等关系下的此类邀约本身就是对该学生的性骚扰,学生往往会忌惮教师手中的权力而不敢揭发此类性骚扰,难以保护自己的合法权益。例如北航陈小武性骚扰学生案中,举报人披露,该教师曾向自己的多位女学生提出做自己的“女朋友”“小蜜”、发生性关系等要求,拒绝该要求的女生会被该教师“穿小鞋”;还有的女生在事后由于担心以后工作中需要以前的导师签字,害怕导师利用其职务在将来需要学校证明学位学历的时候提供阻力等而不敢举报该教师。基于此,高校有必要从保护学生这一弱势群体的角度考虑,对此类披着“双方合意”外衣的师生恋加以规制。

    国外许多高校在规制师生恋的校规中都会强调师生间的权力差异和权力不平衡会对学生同意性行为或浪漫关系的能力产生影响,例如,卡罗来纳海岸大学2018年对师生恋采取部分禁止的政策,其政策中提及:“教师和学生之间的关系(使得学生)特别容易被剥削。学生对教职员工的尊重和信任,以及教职员工在评分、批准或推荐未来学习和就业方面行使的权力,使得学生的自愿同意非常可疑。”换言之,高校学生与教师之间的权力差异使得学生一方难以对教师做出真实有效的同意,这是高校规制师生恋最主要的正当性基础。

    (二)师生恋对其他方合法权益的影响

    有利益关系的师生之间如果双方的确是你情我愿、不存在教师剥削利用学生,甚至是学生主动追求教师而形成的师生恋,是否需要予以规制?有观点认为,禁止此类师生恋类似于制造了一种在当事人中“没有被害人”“没有原告”的“犯罪”,如果高校师生恋的双方当事人不对外公开,则外人无从知晓该恋情的存在,高校又何谈禁止呢?持该论者忽略了高校师生恋会对第三方的利益产生负面影响,使其他学生受到不公平对待,这也是许多学者认为应当对高校师生恋加以规制的另一个正当化理由。

    师生恋打破了师生之间的传统关系,教师可能会滥用学校赋予的制度性权力,对与自己有亲密关系的学生作出有失客观公正的评价,例如,对该学生给予优惠待遇、对其评价提高、提供更多机会等,有时甚至会以牺牲其他学生的利益为代价来使该学生获利,使得其他学生被不公平对待。此外,师生恋还会对高校整体的学习环境形成破坏,给学校声誉带来负面影响;学校其他教职员工在得知某学生与自己同事有恋情时,也将会陷入如何对待该学生的尴尬境地。

    即便卷入师生恋中的教师做到了客观公正,其他学生在主观上也会认为该教师对与其有恋情的学生有特殊照顾,自己遭到了不公平对待。有的学生甚至会有这样的认知:某学生学业上的优秀不在于其个人努力,而在于其与教师的亲密关系,如此就会误导一些学生投机取巧,通过不正当手段取悦老师来谋取自己的利益,从而破坏了本应健康和谐的学习环境。而且,师生恋并不一定能持续和稳定,如果恋爱的师生两人分手,曾经师生恋中的学生一方有可能会受到老师一方的报复,在学业等方面受到不公平对待。从我国以往媒体披露的高校师生恋报道中可看到,师生恋关系破裂所引发的矛盾也会给各大高校带来极大的负面影响,而且一些著名教授在被曝光师生恋而遭到处罚后,也间接地使本校的科学研究、学科建设等受损。

    (三)无利益关系的师生恋

    但并非只要有教师和学生身份就不可以有恋情关系,对高校来说,规制师生恋的核心在于防止教师滥用自己手中的权力剥削、利用学生,或者使第三方学生受到不公平对待,因此对于不存在指导、评价等利益关系的师生之间所发生的师生恋是否要予以绝对禁止,需要慎重考虑。一般而言,师生恋规制的范围越大,就越能保障公平公正的教学环境,但同时也意味着师生的自由权受到的限制越多。例如,美国有的高校禁止教师与本校所有学生有师生恋,而有的高校则只禁止有教学指导关系的师生间有师生恋,相比较而言,后者对师生自由恋爱权的干涉相对较小。又如,对于博士研究生等较为年长的学生,若其真实地同意与本校其他学院没有任何教学关系的教师建立师生恋,高校是否要予以禁止?此时涉及不同的价值衡量,美国各大高校并无统一的做法,有观点认为这属于正常成年人自由恋爱的问题而不应进行干涉;但也有观点对此仍持禁止的立场,其理由在于此种师生恋也会对学校整体的教育环境以及学校的正常运作和声誉等带来负面影响。例如,伯克利音乐学院规定本校教师不得与任何学生(包括所有本科生和研究生)之间有师生恋,无论二者之间是否有特殊关系,其理由之一在于“即使教师或工作人员和学生的行为正直,其他人可能会感受到偏见、偏袒或者影响,而且师生恋关系解除引起的矛盾会严重影响学校的正常运作”。同理,是否要对本科生和研究生的师生恋政策进行区分,也需要高校在不同的利益之间进行权衡。

    我国高校也面临同样的问题,不同的规制模式体现了高校在不同价值之间进行平衡时所做出的倾斜。“当教育领域突然发生具有争议性的事件时,民众对此表达出的信任、关注与言论更倾向于负面”,无论何种选择,都需要高校提前对师生恋的规制范围作出明确规定,为教师和学生的行为提供预测可能性,避免由于对“师生恋”概念和定性的理解不同而引发争议。

    (四)相关法律政策的要求

    从国家立法层面来讲,我国尚未有法律明确禁止大学教师与学生之间的师生恋。值得注意的是,2021年11月29日教育部发布了《中华人民共和国教师法(修订草案)(征求意见稿)》[以下简称《教师法》(修订草案)],该意见稿的第52条列举了多项严重违法的情形,规定“教师有下列情形之一的,由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予开除处分或者予以解聘,并由主管教育行政部门撤销教师资格,五年内不得申请教师资格;情节严重,影响恶劣的,或有本法第十九条所列情形的,撤销教师资格,终身不得申请教师资格,禁止从业;构成犯罪的,依法追究刑事责任”,其中第六种情形即为“与学生发生不正当性关系的”。在此之前,我国的《教师法》中并没有对教师与学生之间性行为的明确规定,如果该意见稿中的此规定能被落实,《教师法》将成为首部专门对师生间性关系作出明文规制的法律。

    从民事立法的角度来看,师生恋和性骚扰的界限模糊,即使是基于你情我愿而建立的师生恋,也有转化成性骚扰的巨大风险,而性骚扰问题已经被我国多部法律明文禁止。我国2020年新出台的《民法典》将性骚扰纳入规制范畴,同时第1010条第2款明确规定,“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”,这意味着在《民法典》颁布后,高校有义务根据《民法典》的要求建立合理的防止性骚扰体系,且该体系的建立要贯穿于性骚扰的事前预防、事中制止与事后处置三个阶段。

    2022年10月30日修订通过的《妇女权益保障法》在第24条专门针对学校提出了预防性骚扰的详细要求,规定学校应根据女学生的年龄阶段进行生理卫生、心理健康和自我保护教育,在教育、管理、设施等方面采取措施,提高其防范性侵害、性骚扰的自我保护意识和能力,保障女学生的人身安全和身心健康发展。新法还要求学校必须建立有效预防和科学处置性侵害、性骚扰的工作制度,并为相关受害人提供必要的保护措施。这意味着该法生效后,包括大学在内的各种学校都需要在学校规章制度中建立起预防和处置性骚扰、性侵害的制度,配备相应的专业人员来处理学校内发生的性骚扰。

    至此,《民法典》和《妇女权益保障法》明确规定了学校负有防止性骚扰的法律义务,而学生真实同意缺位下的师生恋,本质上就是性骚扰的一种。凯瑟琳·麦金侬作为性骚扰概念的首创者将性骚扰区分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰这两种类型,并在司法实践中得到了美国最高法院的认可,此种分类对处理我国的性骚扰具有借鉴意义。高校中的交换型性骚扰强调的是利益交换,即教师“以满足其性方面的要求或提议,作为在成绩、奖学金、研究机会或工作机会等方面给予对方利益的交换条件”。“交换型性骚扰”将“性骚扰”和“交易”两种概念叠加,极易造成其与“性交易”在概念上的混淆,而二者的法律定性则截然不同,有学者指出区分二者有两个标准:邀约发出的主体是谁以及是否“不受欢迎”。在“交换型性骚扰”中,发出邀约的是教师,其往往对学生以利相诱来获取学生的“同意”,“满足和顺从对方的性要求,是对方给予工作/学习利益的前提条件”,学生因担心失去相应的机会或拒绝后会遭到报复而容忍和默认性骚扰的行为,从表面上看貌似“自愿”或“同意”,但其内心对该行为并不欢迎,该情形本质上仍属于性骚扰,而非性交易或合意下的性行为。此类交换型性骚扰虽然隐蔽,但一旦曝光,将会为高校带来相应的法律责任。因此,为了规避风险,一些国家在教育领域治理性骚扰问题时会极力禁止师生恋.我国法律虽然没有对性骚扰作出与美国类似的详细区分,但学界普遍认为,“性骚扰”在我国成立的条件或重要特点为违背被害人意志、不受被害人欢迎,《民法典》也明确将“违背他人意愿”作为认定性骚扰的要素之一,所以,学生迫于教师的权力或地位而不得不答应所谓的“师生恋”,实为披着“双方合意”外衣的性骚扰,属于高校应当事前预防、事中制止和事后处置的对象。高校的反性骚扰义务“在性质上属于积极作为义务和安全保障义务”,《民法典》规定:“单位未尽到反性骚扰义务造成他人损害的,应当承担过错侵权责任。”因此,对师生恋进行规制也是高校规避法律风险的必然选择。

    此外,教育部的多项规章制度和政策也为高校规制师生恋提供了法律和政策依据。早在2014年,《教育部关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》中规定,“高校教师不得有下列情形:……对学生实施性骚扰或与学生发生不正当关系”;2018年教育部印发的《新时代高校教师职业行为十项准则》的第六项再次明确规定“坚持言行雅正。为人师表,以身作则,举止文明,作风正派,自重自爱;不得与学生发生任何不正当关系,严禁任何形式的猥亵、性骚扰行为”。被多次提及的“不正当关系”应当理解为包含了性行为以及虽无性行为但有恋人关系等的亲密关系。

    我国目前对高校师生恋的规制更多的是体现在对教师的师德评价上,而如何对师德进行具体的评价,2014年《教育部关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》的最后规定:“各地各校要根据实际制订具体的实施办法。”我国《教育法》和《高等教育法》赋予了我国高校较为宽泛的办学自主权,大学有权自行制定校纪校规对内部事务实施自主管理,据此,高校完全有权力在本校的学校规章制度中对师生恋进行规制。

    四、我国高校师生恋规制的法律路径选择

    我国目前尚未有法律明确禁止大学教师与学生之间的师生恋,法律无涉并不意味着高校教师的行为完全不受约束。鉴于师生恋与性骚扰界限的模糊性可能给高校带来诸多负面后果,师生恋易对其他学生造成潜在不公以及影响良好的教育环境,我国对师生恋的法律规制路径选择应将重点放在高校自治范围内的规制,在校规中对师生恋的政策进行明确规定。

    (一)相对禁止模式的选择

    学校校规既是高等学校行政权力与自治权力行使的基本依据,也是高校师生权利的“宣示书”,各大高校有必要在校规中对是否允许发生师生恋以及具体如何规制等进行明确的事先规定,使高校师生对自己的行为具有预测可能性,也为处理师生恋问题提供直接的规章依据。与此同时,高校自治作为高校对内管理的一种行政性权力需要接受法律的监督,做到自治的程序合法和实体合法,有鉴于此,高校对师生恋的具体规制政策需要满足以下条件才具有合法性:(1)运行机制民主公开;(2)内容不与国家法律相抵触;(3)制定权限符合法律保留;(4)不同自治规则之间协调一致。

    具体规制模式该如何选择?美国越来越多的高校倾向于对师生恋采取绝对禁止的态度,例如,耶鲁大学之前仅是禁止教授与其指导(或者可能指导)的学生谈恋爱,但从2010年开始,耶鲁大学的新政策全面禁止教职员工和本科生谈恋爱,包括哈佛大学、斯坦福大学、哥伦比亚大学和杜克大学在内的许多其他大学也都采取了更严格的全面禁令。这种绝对禁止的规制模式也受到了诸多批判,认为其不加区分地禁止所有的高校师生恋会侵犯一部分师生的自由权利。因此基于利益平衡的考量,我国高校可对师生恋采取较为缓和的相对禁止模式进行规制。具体而言,可借鉴刑法中负有照护职责人员罪的法理基础,当教师对学生负有教学、指导、管理、考核、评价等涉及利益分配的权威关系时,禁止师生恋;对于不存在权威关系的高校师生恋则持不鼓励的态度。

    (二)具体政策的考量

    1.规制范围。禁止高校师生恋除了要保护学生一方免遭教师的性剥削,还要保护作为第三方的其他同学的利益及其所处的学习环境的公平公正,因此无论是本科生还是研究生,都应当禁止存在教学管理、学业指导或者考核评价等涉及利益关系的教师与学生之间有师生恋,即便师生双方的确是你情我愿也应当予以禁止。在此意义上,应当对高校师生恋中的“师”和“生”做广义理解。“师”不限于授课、指导、评分的专业教师,也包括辅导员等其他具有行政管理职能、与学生有利害关系的学校行政管理人员,以及学校配备的心理辅导教师等;不仅包括有事业编的在编老师,也包括合同制聘用的老师。“生”除了本校的在校生,也包括即将进入本校的学生,以此来防止教师利用自己的评分权、招生权等优势地位与有报考本校计划的非本校生建立恋爱关系或者有性行为,有违本校招生的公平公正。参加本校开设的网课、暑假课、培训课等项目的学生,只要涉及打分、评价等利益关系,也应在师生恋规制范围之内。

    禁止师生恋并不意味着凡是具有 “教师”和“学生”身份的人之间都将被禁止有恋爱关系,对于不具有权威关系的师生之间所建立的恋爱关系,学校没有必要予以禁止。例如,教师与自己已经毕业的学生或者其他高校的学生建立恋爱关系,只要不违背法律的禁止性规定,则适用“法不禁止皆自由”,法律无权禁止,学校规章制度更是无权干涉。究其本质,在于这类情形下的师生之间不存在利害关系,不存在教师利用自己的优势地位性剥削学生一方,也不会对第三方的利益造成损害,因而失去了对其进行规制的正当性基础。我国《教师法》(修订草案)第52条规定,禁止教师“与学生发生不正当性关系”,并没有对所有的师生性关系予以全面禁止,此处所禁止的师生间的“不正当性关系”即暗含了权威关系下师生之间的性关系。

    但是高校教师能否与同自己无指导、评价、管理关系的本校在校生之间有师生恋?例如:A为某高校考古系的教授,B为本校外语系的学生,B从未选修过A的课程,且不需要来自A的学业、论文指导等,A能否与B谈恋爱?笔者认为对于该情形,高校应当持“强烈不鼓励”的立场。这种情形下的师生恋虽然不存在教授利用自己的优势地位利用学生的情形,也不存在对其他学生造成潜在的不公,但也并非完全没有风险。如前所述,高校师生恋有违我国师德师风的要求,并且由于师生恋和性骚扰的界限模糊,教师一旦被学生指控性骚扰,将会给学校的声誉带来负面影响,因此,学校对该情形的师生恋应持“强烈不鼓励”的立场。“强烈不鼓励”并不意味着学校不作为,只是意味着学校不会对有此情形的教师予以惩戒,但仍需要向教师告知师生恋可能带来的潜在职业风险以及对学校可能带来的负面影响,并提醒教师避免向违规违法的方向发展,高校仅在教师有违规违法的情形发生时才对其予以处罚。

    事实上,对高校师生恋采取相对禁止的做法已经被我国一些高校采纳。例如,北京航空航天大学就曾在《关于印发〈北京航空航天大学师德“一票否决制”实施细则(试行)〉的通知》第4条专门规定,如果教师“与有利益关系的学生谈恋爱”,将会对该教师实行师德“一票否决制”。《中国科学院大学师德“一票否决制”实施办法》第6条也有规定,对“与有利益关系的在校学生发生恋爱关系”的教师,实施师德“一票否决制”。这两所大学都只禁止教师与“有利益关系”的学生谈恋爱,对不涉及利益关系的师生之间的恋情,这两所高校均未规定处罚措施。

    如前所述,这种相对禁止的规制路径借鉴了我国刑法中负有照护职责人员罪的法理基础,但需要注意的是刑法中的“负有照护职责人员性侵罪”具有明显的性别特征,其禁止的是负有照护职责的男性与不满16周岁的女性被照护人之间有性行为,但高校对师生恋的规制不需要有该性别限制。除了传统的男教师与女学生的师生恋,对于女教师与男学生之间的恋情,甚至男教师与男学生、女教师与女学生之间的同性恋恋情,也应当同样适用师生恋的政策。

    总之,基于利益权衡的考量,有条件的禁止与强烈不鼓励相结合的规制模式既能防止教师滥用自己的优势地位和权力对学生进行性剥削,损害其他学生的公平利益,也能够做到不过分干涉无利害关系的成年人的自由恋爱权。

    2.事前预防。高校应当将预防师生恋的关口前移,防患于未然,在新进教师的入职培训中明确本校针对师生关系的政策,甚至可以借鉴国外一些高校的做法,在与新教师签订的合同中列明伦理条款,要求教师作出明确承诺,遵守学校关于师生关系的规章制度,否则将面临惩戒措施。高校应当在本校网站的醒目位置展示学校对师生恋的处理机制和流程,充分利用电视、广播以及微信、微博等新媒体在内的各种平台,对学校禁止师生恋的立场进行广泛宣传,尤其要对教育部公开曝光的因不当师生关系而遭受处分的典型案例加大宣传力度,在师德教育和宣传制度化、常态化的基础上,反复强调学校对违反政策的师生恋的零容忍态度,对有师生恋倾向的潜在人员形成有效威慑,以此提高教师的自我约束力。

    在提高教师自我约束意识的同时,也应加强对学生的教育和培训。将如何正确处理师生关系纳入新生入学培训和《学生手册》之中,明确告知学生在收到来自教师建立师生恋或发生性关系的邀约时,有权向学校的反性骚扰部门举报,学校有完善的制度保障其免遭教师的打击报复,从而提高学生的自我防范能力,避免沦为师生恋中被利用的对象。

    3.事中制止。学校应当设置专门的机构处理涉及师生恋的问题,具体而言,《民法典》颁布后各大高校都负有预防性骚扰义务,因此可以将处理师生恋的事宜交由处理性骚扰的专门机构和人员负责。学校各部门在收到有关师生恋的问题线索或投诉举报后,应当将相关材料及时转移给该专门机构处理,并且要保证该机构相应的调查权。机构的组成人员如果与涉师生恋纠纷的当事人具有特殊关系,则应适用回避原则,以保证调查过程的公平公正。

    学校的专门机构应当在规定期限内作出是否受理的决定,并及时告知投诉举报人;如果所投诉举报事宜涉及违法犯罪,该专门机构就应将该案转交有权机关处理,并同时告知投诉举报人。投诉举报人撤回投诉举报的,若学校发现有证据表明可能有师生恋情形存在的,应当继续调查,不得因投诉举报的撤销而停止进一步调查。

    学校应当保障投诉举报人的隐私权,保证其不受被举报老师的打击报复。无论是师生恋中的学生一方主动曝光或举报自己与老师的恋情,还是处于第三方的其他学生、教师等人员举报师生恋,高校都要免除投诉举报者的后顾之忧,保障其包括隐私权在内的各项合法权益不被他人侵犯。

    此外,作为被举报者的教师,其合法权益也应当得到妥善保护。为了避免出现诬告,对于口头投诉举报师生恋行为的,工作人员应当予以书面记录,并由投诉举报人签字确认后才可开始调查。在调查过程中,应当允许涉事教师对情况进行解释说明,保证其享有陈述权和申辩权。处理师生恋的专门机构在其调查权限范围内可以对投诉举报者、被举报者、相关证人等进行约谈,并制作书面的约谈笔录,由约谈人和被约谈人签字确认;该调查机构也可以接受当事人所提供的各种证据,但是涉及口头陈述的部分,需要记录为书面文字并由陈述者签字确认,该程序上的设置有助于防止恶意诽谤诬告,保护教师的名誉权。

    4.事后处理。

    (1)责任主体。需要强调的是,由于高校师生关系中的权力、地位的差异,避免师生恋的责任主体应在教师一方,如果有违反校规、执意与学生建立师生恋关系或者发生性行为的情形发生,学校应当将惩罚的重点放在教师一方,对于学生除给予劝解、心理疏导之外,不宜对其采取惩罚措施,这也是高校自治规则应当符合法律保留的必然要求。

    如果两人有恋情在先,而建立师生关系在后,则教师一方负有主动披露的义务,应主动向学校相关人员报告该情形,便于学校做出应对措施,解除二者之间的教学和指导关系,例如,将该教师调离讲课或指导的职位,或者将该学生转由其他教师指导,或允许该学生重新选其他教师的课程,以免二者之间的亲密关系造成教师滥用权力而对其他同学形成潜在不公。易言之,在利益相关的情形下教师应当履行回避义务。许多国家在教育领域的反性骚扰实践中,都尽可能避免有直接指导或教学关系的师生之间有浪漫关系,一旦有浪漫关系存在,就只能通过回避制度来减少负面影响,这里的回避制度并不是有罪推定——推定所有高校师生恋中的教师都会徇私,而是因为存在教师滥用权力、徇私利己的可能性,所以就要制订堵塞徇私的预防机制。

    (2)处罚措施。禁止师生恋的政策需要有配套的否定性后果做支撑,否则该禁止性规定将形同虚设,因此需要由高校和其所属的教育行政部门共同规定相应的法律后果来保障该禁止性政策不会空流于口号。具体而言,对于被投诉举报的师生恋,高校的专门调查机构在事实清楚、证据确凿的基础上发现教师确实违反了学校的政策,则按照学校的规章制度对其进行处罚。该处罚措施包括取消其评奖评优、职务晋升、职称评定、岗位聘用、工资晋级、干部选任、申报人才计划、申报科研项目等方面的资格,取消职务和研究生导师资格,调离教师岗位等;情节严重、影响恶劣的,解除聘用合同,报请主管教育部门撤销其教师资格,并将其个人信息列入教师资格限制库,从而将其彻底清除出教师队伍。同时,对该教师的处分决定应当存入其人事档案;教师若有党员身份,则应当同时给予党纪处分;涉嫌违法犯罪的,交由司法机关依法处理。

    各高校可在公开征求多方意见、进行充分的沟通、协商和论证后,确定本校针对师生恋的具体处罚措施,且一经公布,该处罚措施对于在编教师和非在编教师应同等适用。在高校校规中对违反师生恋政策的教师规定如此严厉的惩罚措施并不违法。事实上,开除、解聘、撤销教师资格以及禁止从业等最严厉的处罚措施与我国目前正处在征求意见阶段中的《教师法》(修订草案)关于“与学生发生不正当性关系的”教师的处罚后果相一致。

    实践中,许多高校对被举报的涉及师生恋的教师处罚都普遍较为严厉。例如,在教育部曝光的第八批8起违反教师职业行为十项准则典型案例中,中国矿业大学(北京)教师谢某在婚姻存续期间与某在校女学生发生不正当关系,最终被撤销教师资格,收缴教师资格证书,并被列入教师资格限制库。又如,2023年西南大学法学院一女生在网络上曝光自己与博导有不正当关系,该校经调查后在微博上公布了处理结果,取消了该教师的研究生导师资格、调离教师岗位、降低岗位等级,并报请主管部门批准撤销教师资格等。对违反师风师德、与自己学生有师生恋的教师进行如此严厉的惩罚,才能对其他教师形成有效的威慑力,从而保护学生的合法权益,保障正常的教学科研环境,有效维护学校的声誉。

    (3)复议和申诉。对有师生恋的教师的处理应当及时告知该教师和投诉举报人及其所在具体单位。教师对处理决定不服的,应当允许其复议和申诉:该教师可以向调查机构提出复议申请,调查机构应当在收到复议申请后规定的期限内作出复议决定,被处理人对复议决定不服的,可以继续向学校上级主管部门提出申诉。

    对于被举报的师生恋一经确定,应当在教师群体内部进行通报,但通报过程中要注意做好对师生恋中学生一方的保护,保证其能在本校继续正常学习。学校对于投诉举报人应当保密,但对于恶意进行诬告陷害的举报人,则应规定相应的惩罚措施,情节严重、涉及违法犯罪的,交由司法机关处理。

    五、结语

    权利不是绝对的,即便是最基本的人权也不是绝对的,因此蕴含在基本人权中的性亲密权也不例外。普通成年人有权在私人领域中自由与他人建立恋爱关系而不受第三人的无端干涉,但在高校师生恋的情形中,需要进行价值衡量的除了性亲密权,还有学生的性自主权、其他学生的公平受教育权等诸多方面。结合我国的具体国情,基于利益权衡的考量,我国高校应当对师生恋采取相对禁止的规制路径,即禁止存在教学管理、学业指导或者考核评价等涉及利益关系的教师与学生之间有师生恋,对违反该禁止政策的教师由专门的机构进行调查和处理;对于不存在此类特殊关系的本校师生之间的师生恋则持强烈不建议的立场,并且要明确违反高校师生恋政策的责任主体应当是教师而非学生,对教师进行惩罚的同时,要保障学生继续接受教育的权利不受影响。高校应当在其校规等文件中明确其规制的师生恋的具体范围,其判断本质仍在于教师与学生之间是否有权威或利益关系,并建立起针对师生恋的事前预防、事中制止和事后处理的制度体系,该制度的设立要考虑程序的公平公正,保证当事人双方的合法权益。

    实践中许多引发舆论关注的高校师生恋案件,有的是由于高校尚未建立起完善的处理师生恋的机制而导致无法对涉事教师进行依规处理,但也有高校是出于其他各种原因考虑而没有对投诉举报做出及时、合理的反应,使得投诉举报者不得不“将事情闹大”、通过在网上公开举报、借助公共舆论来倒逼校方做出回应,此种情形下即便高校最后对涉事教师进行了处理,但在投诉举报者、教师和高校的三方关系中,没有一方是赢家。因此,针对高校师生恋,建立完善的预防和处理机制只是第一步,更重要的是这些制度能够在实践中得到公平公正的落实。

    本文源自《浙江工商大学学报》2023年第4期。

  • 刘仁文:建立刑罚易科制度

    我国刑法适用中存在的一个突出问题是刑罚适用机制僵化。这一方面可能导致刑罚投入过剩,另一方面又可能导致惩罚力度不够或者惩罚效果不佳,两者都不能适应与复杂犯罪现象作斗争的现实需要。因此,我国犯罪法律后果体系完善的一个重要目标,就是要改变和扭转刑罚适用机制僵化的问题,这方面最紧迫的就是要建立刑罚易科制度。

    短期自由刑易科罚金刑

    随着重罪与轻罪比例的变化以及劳动教养等制度的废除,刑法参与社会治理的角色越来越受到重视。在这样一种背景下,刑法立法进入“活性化”时代,新增的不少罪名均属轻罪甚至微罪,目前11个刑法修正案增加的包括微罪在内的轻罪已达28个。反映到司法领域,必然会造就数量庞大的短期自由刑罪犯,如每年因醉酒驾驶而被判处拘役的犯罪人数量就相当庞大。可以说,短期自由刑司法判决伴随立法的扩张不断暴涨,已是不争的事实。

    由于临时性和短期性特点,短期监禁非但起不到改造罪犯重返社会的效果,反而会导致再犯率、累犯率居高不下的不利后果。在刑法立法扩张以及大量轻微罪入刑已成现实的情况下,要有效化解轻微罪入刑所带来的短期自由刑适用剧增的紧张关系,就亟须构建短期自由刑易科罚金刑制度,即在一定条件下允许以罚金刑代替短期自由刑。

    具体而言,可以将三年有期徒刑作为重罪与轻罪的界分点,将一年有期徒刑作为轻罪与微罪的界分点,将易科的短期自由刑上限确定为三年有期徒刑。其中,对于被判处一年有期徒刑以下自由刑(含拘役),且被告人为初犯的,规定短期自由刑应当易科为罚金刑;对于被判处一年以上三年以下自由刑,且被告人为初犯并属于过失犯罪的,也规定短期自由刑应当易科为罚金刑;对于被判处一年以上三年以下自由刑,被告人虽为初犯但属于故意犯罪的,则由法官根据案件具体情况决定是否易科为罚金刑。

    罚金刑易科公益劳动等社区刑

    既然短期自由刑可以易科为罚金刑,那么,在罚金刑得不到有效执行时,能否将其易科为其他刑罚?特别是,能否将其易科为社区刑甚至短期自由刑?在这方面,国外的刑事立法大多持肯定态度。我国刑法要否设立这一制度,学界有不同意见。否定论者的一个担忧是:如果允许将罚金刑易科为自由刑,会导致刑罚由轻变重,这既违反人权保障原则,也不利于回避短期自由刑的弊端。

    原则上讲,刑罚一旦确定就应当得到执行。如果允许大量的罚金刑判决都可以因为执行困难而不予执行,则必然会使刑罚的一般预防和特殊预防效果大打折扣。尤其是在将罚金刑提升为主刑且原则上要独立适用的情况下,这一点更须引起重视。基于此,对于那些穷尽各种执行手段和减免事由仍然无法有效执行的罚金刑判决,就并非不能考虑将其易科为其他刑罚,包括短期自由刑。当然,这里进一步的制度设计还要考虑到最终罚金刑易科为公益劳动甚至短期自由刑的只是极少数,因为对罚金刑转采日额罚金制后,被告人的罚金将根据其本人的收入而定,这将大大增加罚金刑的可执行性;在此基础上,还要对由于遭遇不能抗拒的原因,如经济危机导致的失业等依法减免罚金(经法院裁定),这样剩下的就只能是那些极少数因个人原因(如因自己违反单位规定而被开除或辞退致使失去收入)而缴不起罚金的才需要易科执行了。

    不过,考虑到短期自由刑毕竟具有改造无力、易导致交叉感染等弊端,在需要对罚金刑进行易科时,应尽可能易科为短期自由刑以外的其他刑罚。笔者认为,将罚金刑易科为公益劳动应当是一种相对合理的选择。这里的公益劳动,可以视为社区刑的一种。将罚金刑易科为公益劳动的相对合理性在于:(1)劳动本身是有价值的,对于那些因故丧失罚金缴纳能力的被执行人,易科公益劳动同样能创造价值,起到折抵的作用;(2)公益劳动和罚金均具有非监禁性,都可避免短期自由刑的弊端,且公益劳动作为一种公共服务,与国家收取罚金后将其用于公共服务,可谓殊途同归;(3)公益劳动可以培养犯罪人的社会责任感,有利于保持犯罪人与社会的联系,从而有利于其重返社会。实践中,可以根据犯罪人的职业、特长等情况,将其未能缴纳的罚金易科为一定类型的公益劳动,公益劳动的时间与罚金数额要保持相应的平衡。公益劳动的执行有赖于犯罪人的配合,执行机关可以指导和督促,但不可强制执行。在此情形下,如果犯罪人不同意将罚金刑易科为公益劳动,或者同意后又怠于履行甚至拒不履行的,则有必要将罚金刑易科为拘役等短期自由刑。此时,固然要尽量避免短期自由刑的弊端,但刑罚的威慑力和强制力也必须得到保障,否则就失去了刑罚的意义。

    (原文刊载于《法学研究》2023年第5期)

  • 郑秉文:个人养老金一周年评估与前瞻——基于一个理论框架的分析

    2023年是中国第三支柱个人养老金制度正式落地运行的元年,也是中国养老金改革的一个新起点,三支柱养老金制度架构正式搭建起来并开始运转。在36个先行城市及地区个人养老金制度实施一周年之际,必要对个人养老金制度运行状况、尤其对覆盖率做一个多维的综合评估,分析个人养老金制度面临的主要风险,评估当前所处的基本态势,明确下一步推向全国时面对的主要任务,展望未来的发展前景。

    本文的主要贡献在于,一是在笔者以往提出的第三支柱养老金模式分类的“模式两分法”理论分析框架基础上,提出评估第三支柱养老金覆盖率表现及其意义的“评估两分法”,据此建立一个适用于中国个人养老金制度特征、较为完整的理论评估框架;二是建立起由相对标准与绝对标准构成的“综合评估标准”,并引入“评估理论基础”,以此作为诠释“评估两分法”及其“综合评估标准”的理论依据;三是通过对一年来个人养老金投资收益出现大面积浮亏的分析,提出养老金体系改革将开启从以往主要靠完善制度设计的“单轮驱动”向完善制度设计与完善资本市场相结合的“双轮驱动”转变的新阶段。

    本文的主要发现在于,一是由本文构建的评估框架提出的三个评估法得出的结果显示,个人养老金制度落地一年来取得显著成就,覆盖率指标表现较好,超出预期,基本达到制度设计目标;二是养老金与资本市场具有共生共赢和相随相伴的互利关系,但一年来个人养老金的实践也显示出个人养老金与资本市场还具有互为条件和相互制约的束缚关系,面对低迷与波动的资本市场,个人养老金正成为一个怠惰的低效制度;三是相较于同为市场化运作的第一支柱基本养老保险基金和第二支柱企业年金,当资本市场出现剧烈波动时,第三支柱个人养老金对资本市场的敏感性和依赖性更大,与生俱来的脆弱性和怠惰性更强。

    鉴于评估框架的重要性,本文首先在前两个部分用较大篇幅构建个人养老金评估框架的“大厦”,并详述该评估框架的理论渊源和理论基础;第三部分运用三个评估法着重对第三支柱个人养老金覆盖率取得的成就及其意义进行评析,对不同方法下的覆盖率表现进行解析;第四部分的主要任务是评估个人养老金投资收益率大面积浮亏造成的制度怠惰性及其未来对养老金替代率造成的深远影响;第五部分集中在对养老金与资本市场的共赢关系和制约关系的理论探讨,对未来发展个人养老金驱动方式转变的深层思考,对个人养老金的市场表现特征进行理论归纳等;第六部分是结束语,笔者提出五点思考。

    一、个人养老金:政策回顾与理论评估框架

    回顾个人养老金的政策过程及其历史渊源,第三支柱个人养老金制度的发展可分为三个阶段:一是2008年至2018年的酝酿阶段。原中国保险监督管理委员会(以下简称“中国保监会”)提出在天津滨海新区、上海市、深圳市试点个人税收递延型补充养老保险,但由于种种原因未果;二是2018年5月至2022年11月的试点阶段。原中国银保监会等五部门决定在上海市、福建省(含厦门市)和苏州工业园区等三地进行个人税收递延型商业养老保险试点,但覆盖面很低,只有几万人;三是2022年11月个人养老金正式启动至今的先行阶段。“升级版”的第三支柱个人养老金制度在36个先行城市及地区实施正好一周年。

    笔者试图运用传统的“事后”政策评估法,建立一个适合中国具体国情和中国个人养老金制度目标特征的理论评估框架。第三支柱养老金在国外的建立与推广始于20世纪末与21世纪初,至今大约四分之一世纪,绝大多数国家的覆盖率不尽理想,成为困扰国外第三支柱发展的主要难题之一。考虑国际上第三支柱养老金覆盖率的现状,结合中国个人税收递延型商业养老保险试点五年半来由于覆盖面太低而不得不将其并入个人养老金的结果,本文提出个人养老金评估框架主要集中在对于覆盖率的有效分析上。

    (一)政策过程与制度描述

    第三支柱养老金的雏形及其提出可溯源至2008年。2008年6月,中国保监会发布《关于印发<天津滨海新区补充养老保险试点实施细则>的通知》(保监厅发〔2008〕32号),该文提出“补充养老险”包括个险和团险、建立个人账户、个人缴费税前扣除30%等制度设计细节;2009年4月,为应对国际金融危机,国务院发布《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》(国发〔2009〕19号),提出在上海适时开展“个人税收递延型养老保险产品”试点;2010年3月,中国保监会和深圳市政府签署《关于深圳保险创新发展试验区建设的合作备忘录》,再次提出推动“个人税收递延型养老保险产品”试点的设想。

    由于种种原因,上述三个城市关于“补充养老险”和“个人税收递延型养老保险产品”试点的设想没有实质性进展。2014年国务院颁布《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》(国发〔2014〕29号),正式提出“适时开展个人税收递延型商业养老保险试点”;2018年4月财政部等五部门印发《关于开展个人税收递延型商业养老保险试点的通知》(财税〔2018〕22号),宣布从当年5月1日起在上海市等三地试点个税递延型商业养老保险,试点期限暂定一年。由于试点效果很不理想,覆盖人数始终没有突破5万人,从2020年开始,中央多次在重要会议和重要文件中反复提到“规范发展第三支柱养老金”,有关部门开始着手重新设计和制订新方案。

    2022年4月印发的《国务院办公厅关于推动个人养老金发展的意见》(国办发〔2022〕7号)(以下简称“7号文”)标志着第三支柱养老金正式诞生。该文一锤定音,将中国第三支柱养老金定名为“个人养老金”,并对其制度框架做出基本规定:适用范围为中国境内参加第一支柱基本养老保险的劳动者;采取DC型完全积累的个人账户制度;采取EET型税优模式;缴费上限为1.2万元/年;可投资产品范围为符合规定的银行理财、储蓄存款、商业养老保险、公募基金等四类金融产品;等等。

    2022年11月财政部和国家税务总局发布《关于个人养老金有关个人所得税政策的公告》(2022年第34号),规定从2022年1月开始实施个人养老金EET型税优政策,税率为3%,不并入个人综合所得。与此同时,人社部和财政部等五部门联合印发《个人养老金实施办法》(人社部发〔2022〕70号),对参加流程、信息管理、账户管理、个人养老金机构和产品管理、信息披露和监督管理等做出详细规定。

    至此,中国个人养老金制度的所有案头工作准备就绪。2022年11月25日,人社部、财政部和税务总局的办公厅联合印发《关于公布个人养老金先行城市(地区)的通知》(人社厅函〔2022〕169号),公布36个先行城市及地区的名单,宣布个人养老金制度正式启动。根据7号文的规定,个人养老金制度先试行1年,再逐步推开。

    (二)理论分析框架与理论评估框架

    鉴于第三支柱养老金覆盖率始终是国际实践和中国本土试点中的焦点和难点,尤其考虑中国2008年提出补充养老保险试点以来一波三折,在历经十年酝酿和五年试点之后,其覆盖率依然低到微不足道,本文提出的理论评估框架将覆盖率作为考察第三支柱个人养老金的主要指标。其实,笔者两年前对第三支柱养老金分类时提出了“模式两分法”的理论分析框架,即从覆盖率的角度将第三支柱养老金分为“可替代模式”与“附加模式”,在此基础上又将养老金三支柱体系结构区分为“哑铃型”与“金字塔型”;进而提出中国养老金的前途命运只能寄希望于前者,即中国第三支柱只能选择“可替代模式”、三支柱养老金体系只能选择“哑铃型”的制度目标与模式选择;最后对中国第三支柱只能选择“可替代模式”、三支柱养老金体系只能选择“哑铃型”的现实要求、社会条件和理论依据进行了详细分析。

    笔者两年前提出的“模式两分法”是从覆盖率角度对养老金模式进行分类的一个极具中国特色的分析框架。基于这个理论分析框架,本文提出一个理论评估框架,即在“模式两分法”基础上提出对个人养老金的“评估两分法”,以期从“相对评估标准”和“绝对评估标准”两个维度对中国第三支柱个人养老金运行一年来的绩效(覆盖率)进行考察。“相对评估标准”即“模式评估法”是对“模式两分法”的测度,“绝对评估标准”是指本文建立的“本土政策评估法”和引入的“国际流行评估法”(图1)。

    在本文提出的理论评估框架下,“模式两分法”作为一个工具箱是建立“评估两分法”的基础。“评估两分法”是指其构建的“综合评估标准”,即“相对评估标准”和“绝对评估标准”;相对评估标准即为“模式评估法”,绝对评估标准是指“本土政策评估法”和“国际流行评估法”;本文之所以提出相对评估标准的概念并由此构建一个“评估两分法”,其目的是在测度覆盖率时以相对标准为主,以绝对评估标准为辅,以期搭建一个具有中国特色的第三支柱模式选择和三支柱养老金体系模式选择的评估框架,为2035年多层次、多支柱养老保险体系发展目标确立一个“相对基准”——中国养老金的前途在于第三支柱的“可替代模式”与“哑铃型”三支柱养老金体系。

    本文提出的理论评估框架由三个部分构成,除上述“综合评估标准”以外,还包括“指标评估体系”和“评估理论基础”。其中,“指标评估体系”下设覆盖率、投资收益率、替代率等三个传统指标要素;“评估理论基础”则是评估中国个人养老金覆盖率、构建“模式两分法”和“评估两分法”、确立2035年多层次、多支柱养老保险体系发展目标的理论基础。由此看来,本文构建的评估框架是中国话语体系下构建中国特色社会主义养老金体系必然逻辑的结果(见图1)。

    二、理论评估框架:三部分构成及其详解

    如前所述,本文提出的评估框架由指标评估体系、综合评估标准和评估理论基础三个部分组成。在指标评估体系三个指标要素中,覆盖率是评估的重点,其次是投资收益率,替代率情况比较复杂,给评估带来一定困难。综合评估标准和评估理论基础也是针对覆盖率这个指标要素而设计的,包括两组量化标准即相对评估标准和绝对评估标准,以及三个评估法即“模式评估法” “本土政策评估法” “国际流行评估法”。

    将覆盖率作为第三支柱个人养老金政策评估的重点,这是过去几十年来国外的普遍做法,对刚刚实施一周年的中国个人养老金来说尤为重要。近期内,覆盖率这个指标要素的表现对中国个人养老金的制度可持续性具有重要意义,长期内又涉及个人养老金在多层次、多支柱养老金体系中的功能定位与制度目标,对其进行多维测度便于在更广阔的视野进行横向和纵向的国际比较。

    (一)构建指标评估体系

    构建指标体系的目的是为了度量和检测市场化运行的第三支柱个人养老金目标的进度和水平,作为一组定量指标,它所包括的诸多要素在对其量化之后即可获得评估结论。从经典的养老金定量指标要素来看,其基本的指标要素不外乎三个,即覆盖率、投资收益率、替代率。当然,像大多数国家那样,在指标评估体系构建中,覆盖率应是考察中国个人养老金实施一周年绩效的主要指标,是衡量个人养老金最基础和最基本的指标要素。

    包括中国在内的世界各国建立的第三支柱养老金均为自愿性制度。大部分国家的第三支柱覆盖率低于同为自愿性的第二支柱养老金覆盖率,其原因可能是多方面的:一是从历史上看,第三支柱的建立晚于第二支柱;二是从激励措施上看,除税优政策支持外第三支柱没有“额外”的配比缴费的加持;三是从投资回报上看,第三支柱收益率往往不如第二支柱那样令人满意。在大部分国家,覆盖率是制约第三支柱养老金发展一个主要瓶颈,这些国家不得不在其制度设计中嵌入各种各样的可及性、激励性和灵活性的措施,尽管如此,覆盖率依然是建立和发展第三支柱的一个主要障碍。正是从这个角度出发,尤其是2008年中国开始提出和酝酿第三支柱以及2018年试点五年来覆盖面数据的尴尬境地显示,覆盖率应是衡量和评估中国第三支柱个人养老金的主要指标。

    投资收益率是评估第三支柱养老金的第二个指标要素。绝大多数国家第三支柱的制度设计为DC型账户制养老金,决定其最终账户资产规模的主要因素有两个,一是个人终身缴费规模即个人缴纳的“本金”规模,另一个因素是投资收益率即缴纳“本金”的增值部分。一般来说,第三支柱养老金账户资产配置及其投资收益率受制于多重因素:账户持有人的年龄、风险好恶偏好与风险容忍度、接受金融投资教育的程度和文化程度、家庭经济状况和家庭财富净值构成情况、个人职业环境与境遇、一国历史文化传统条件、资本市场的成熟与发展阶段;等等。由于影响账户投资收益率的变量和因素较多,参加人个体之间的收益水平存在较大差异,其中,在其他诸多因素既定的条件下,资本市场波动情况是影响当期和短期平均投资收益率的决定性变量。

    替代率的测度比较复杂。第一支柱养老金理论替代率的测度较为简单,因为作为强制性的法定养老金制度,其缴费年限、缴费水平、缴费工资基数的上下限设有统一的要求,并已形成国际惯例;其次是第二支柱养老金分为强制性和自愿性两类,无论哪一类,作为高度“组织化”的雇主计划,其历史悠久,在国际上较为普及,统计数据十分完整;测量难度最大的是第三支柱养老金。第三支柱养老金替代率水平取决于账户持有人的缴费年限、缴费水平、投资收益率等诸多因素,在自愿性制度设计下,个体差异非常大。一般来说,在一定的缴费年限、回报率和社会平均工资等诸多假定条件下,政策设计者能够预测的只是一个“标准人”的社会平均替代率目标。重要的是,第三支柱在世界各国建立的历史平均只有25年左右,且由于覆盖率较低等原因,目前尚未发现政府官方公布的第三支柱养老金理论替代率数据。

    更为复杂的是,很多国家在第二和第三支柱之间设有资金“转移通道”,在第三支柱养老金账户资产中有相当部分来自第二支柱,很难分清哪部分替代率归属为“纯粹”的第三支柱。因此,有些国家或国际组织在统计替代率时常常将第二和第三支柱合并统计,统称为“私人养老金替代率”。即使有些发达国家建立第三支柱达半个世纪,但也未曾发布过第三支柱替代率数据(例如,美国、加拿大等),这个领域研究的学术论文和政策文件也鲜有看到。由于上述多重原因,第三支柱养老金替代率和充足性的研究基本处于空白状态。

    (二)确定综合评估标准

    政策评估标准往往是多维的、可以选择的,对个人养老金覆盖率的评估也应如此,为此,本文提出三个不同的评估法,即“模式评估法” “本土政策评估法” “国际流行评估法”。其中,“模式评估法”是相对评估标准,测度的是个人养老金覆盖人数与第一和第二支柱覆盖人数的相对标准,其目的是在三支柱体系下确立第三支柱个人养老金的功能定位,正是基于这个目的,我们姑且将其称为“模式评估法”。“本土政策评估法”和“国际流行评估法”属于绝对评估标准,前者衡量的是覆盖水平与制度设计目标之间的差距及其实现进度状况,后者的引入是为了进行跨国比较,以期寻找与发达国家之间的差距。

    先看“模式评估法”。与第一和第二支柱养老金不同,作为在国家税收政策支持下建立的养老保障体系的补充性制度安排,第三支柱个人养老金与就业状态、劳动关系和收入来源没有关联,是一个独立的可确保“终身财务安全”(LFS)的个人养老金融工具,在第二和第三支柱均为自愿性制度的条件下,其覆盖范围可延伸至第二支柱参与人群以及未参与人群,其理论覆盖率应大于作为自愿性雇主计划的第二支柱。例如,以货车司机、网约车司机、快递员、外卖配送员等为代表的新就业形态劳动者规模达8400万人,再加上数以亿计的广大灵活就业群体和中等收入群体,第三支柱对这些群体来说是个人养老金融工具的最佳选择。

    基于第三支柱制度属性及其覆盖“弹力”的分析,个人养老金不应成为“金字塔型”三支柱养老金体系的最顶端、覆盖人数最少且属于富裕阶层的“附加模式”的附属层,而应成为“哑铃型”三支柱结构中覆盖面明显大于第二支柱的补充层。判断第三支柱是否是“可替代模式”、其三支柱养老金体系是否属于“哑铃型”结构的量化依据和方法在于:一是默认第一支柱基本养老保险制度为强制性制度,覆盖全民劳动者和居民(包括城镇职工与城乡居民基本养老保险制度);二是假定第二和第三支柱养老金加入方式均为自愿性加入,个别国家建立的强制性或“准强制性”(指自动加入机制)第二支柱不包括在内;三是如果第三与第二支柱覆盖人数的差值是正值,第三支柱则属于“可替代模式”,其三支柱养老金体系则属于“哑铃型”结构,否则,就应分别称之为“附加模式”第三支柱和“金字塔型”结构的三支柱体系。

    如果说指标评估体系的诸多指标要素是工具箱里不同的量尺,评估标准就是给出的基准或目标,既有客观量化刻度,也包括主观价值判断。不同学者、不同国家、不同国际组织运用的评估框架可能相差不多,编制的指标评估体系也可能大同小异,但其设定的综合评估标准很可能南辕北辙。例如,在国际劳工组织与欧盟之间、国内学者与决策者之间、中国政府的制度目标追求与一些国外政府的官方目标之间存在巨大差异,甚至存在争执。

    本文将第三支柱养老金区分为“可替代模式”与“附加模式”两个对立模式,将三支柱养老金系统划分为“哑铃型”和“金字塔型”两个对立结构,既是对学术界争议和政策面分歧的归纳,也是对现实世界两种不同养老金发展现状和趋势的素描,同时也是对建立中国个人养老金评估框架的参照,即中国第三支柱个人养老金的历史使命只能选择“可替代模式”,中国三支柱养老金体系的制度目标只能系于“哑铃型”结构。这是中国特色社会保障制度为中国式现代化夯基垒台的必然要求,也是对其他评估标准的区别和对中国式现代化道路上养老金发展前景的追求或基准的确认。

    “本土政策评估法”是指某国第三支柱养老金参加人数量与该国政策法律规定的法定参加人数量之比。各国对加入第三支柱的年龄门槛和资格条件的规定存在很大差别,其法定的参加人范围和“基数”必然也存在很大差距,覆盖率测算口径呈多样性。鉴于此,所谓“本土评估法”一般适用于考察本国第三支柱养老金覆盖水平及其与制度目标或前景预测基准之差的度量工具,其测度结果基本不具备跨国可比性。“国际流行评估法”是指国际上普遍使用的测度方法,一般来说是指参加人数量与统一规定的某个年龄队列人数(例如,15—64岁劳动年龄人口)之比,其统计口径具有国际可比性。

    简言之,“本土政策评估法”和“国际流行评估法”测量给出的只是第三支柱实际覆盖人数与其相对应的某个法定参加人数作为基数的比率,不与三支柱养老金覆盖率结构进行比较,也不涉及主观价值判断。本文提出和使用上述三种评估法,旨在对刚建立一周年的个人养老金覆盖率水平进行一个全方位、多角度的测度,既评估个人养老金在三支柱养老金结构中的功能定位,又考察中国本土第三支柱养老金制度下的覆盖率水平,并将其置于国际视野下进行跨国比较。

    (三)建立评估理论基础

    在国外第三支柱养老金的制度设计或评估中,人们往往可看到的是对其未来目标覆盖率做出的高、中、低等多种“前景预期”,较少看到将其置于养老金三支柱框架下进行比较分析、设定其相对标准或相对目标。当然,“前景预期”常常被视为某种“评估标准”,“本土政策评估法”和“国际流行评估法”的评估结果也常被作为“参照”,与不同“前景预期”进行比较,但是人们很难看到深层次的“理论”(理念)作为其政策制订的“基础”(依据)。

    在中国语境下,“模式评估法”则不然,追根溯源,中国第三支柱个人养老金“可替代模式”的功能定位与三支柱体系“哑铃型”结构的目标取向其实是一种发展理念,它建基于习近平新时代中国特色社会主义思想,即面对新时代我国社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾,必须坚持以人民为中心的发展思想。党的二十大报告提出了“中国式现代化”的新概念,坚持以人民为中心是中国式现代化的根本遵循,在中国式现代化的五大特征中,人口规模巨大和全体人民共同富裕均对养老金制度模式的抉择发挥重要作用。

    共同富裕既是中国特色社会主义的本质要求,也是一个长期的历史过程,而实现共同富裕的战略目标和实践途径必然要求养老金制度改革进程取得更为明显的实质性进展。党的十九届四中全会通过的关于推进国家治理体系和治理能力现代化的《决议》提出,构建“普惠性、基础性、兜底性民生建设”,其中,普惠性是前提,尤其个人养老金制度,只有首先做到普惠性,才能发挥其基础性和兜底性的作用,才能成为国家治理体系的组成部分,并体现出养老金治理能力的现代化,凡是不符合普惠性要求的产品,最终都将退出历史舞台。

    例如,国家金融监管总局决定,试点五年多的个人税收递延型商业养老保险于2023年9月1日正式停止其投保人新开户功能,开始向并入到个人养老金制度过渡,规定2024年1月1日全面完成其试点与个人养老金制度的衔接。这意味着试点五年之久的“1.0版本”第三支柱“个税递延型商业养老保险”之所以正式退出历史舞台,并入新诞生的“2.0”版本第三支柱个人养老金,其唯一可解释的原因就是没有实现其普惠性,成为只有几万参加人的“附加模式”的金字“塔尖”。

    再如,2023年7月,国家金融监管总局还决定,对2015年试点、2017年推向全国但覆盖面(约几十万人)始终停滞不前的税优健康险不得不实行“新规”,旨在扩大个税优惠的产品范围和扩大覆盖适用人员的范围。税延型养老险也好,税优型健康险也罢,多年来它们被诟病为“富人俱乐部”,与中国式现代化道路的前进方向相背离,不符合全体人民共同富裕的中国特色社会主义的本质要求。为此,中国第三支柱个人养老金及其养老金三支柱结构只能选择“附加模式”和“哑铃型”。

    三、主要成就:覆盖率的评估结果超出预期

    本节根据前文提出的综合评估标准,对落地一年来的个人养老金制度覆盖率分别进行检视与评价,得出的结果较为令人满意。其中,“模式评估法”的结果显而易见,36个先行城市及地区的个人养老金参加人数明显高于自愿性企业年金的参与人数,意味着中国第三支柱养老金“可替代模式”、三支柱养老金体系“哑铃型”的制度目标与模式选择在个人养老金落地一周年时雏形初现。与税延型商业养老保险试点相比,36个城市及地区的个人养老金的先行先试是一个质的飞跃。

    在绝对评估标准中,个人养老金的覆盖率也令人欣喜:“本土政策评估法”测度的结果是个人养老金在36个城市及地区先行先试的覆盖率高达20.2%,成效显著;“国际流行评估法”测算的36个城市及地区的覆盖率是15.2%,虽然与大多数转型国家和发达国家还存在较大距离,但仍高于一些转型国家和发达国家。三种评估方法的结果均显示,个人养老金制度实施一年来首战告捷,其覆盖率超出预期。

    (一)“模式评估法”:未来可期

    根据官方2023年6月底公布的数据,在个人养老金制度落地半年之际,36个先行城市及地区开立个人账户人数为4030万人,相比之下,截至2023年9月底,运行近20年的企业年金覆盖人数为3103万人。根据前述“模式评估法”定义中关于第二、三支柱养老金加入方式均为自愿性条件来看,作为自愿性加入的企业年金覆盖人数明显小于第三支柱,个人养老金的制度覆盖率明显超出预期,意味着个人养老金的“可替代模式”基本实现,市场潜力很大,未来可期。

    图2数据显示,企业年金制度自2004年建立以来,其覆盖面曾出现过快速增长,但在经济发展进入新常态以来出现断崖式下跌:2007年至2014年年均增加人数超过200万人,年均增长率为两位数,最高年份超过18%;相比之下,2015年至2022年年均增加人数不到100万人,年均增长率为3.7%,最低年份仅为0.3%;虽然增长率从2019年开始出现显著回升,但随即又开始持续下滑,总体看仍处于下行通道。在未来可预见的是,随着经济下行压力的加大,在政策不变的情况下,企业年金覆盖率的提高难有明显起色。

    中国第二支柱养老金由企业年金和职业年金两部分组成。与企业年金制度相比,为机关和事业单位建立的职业年金制度在单位与职工的缴费公式、缴费比例、治理结构(例如嵌入代理人制度)等方面存在明显差异。重要的是,职业年金制度实行的是“超级自动加入”方式,由此判断,中国第二支柱年金制度实行的是“混合型加入方式”,企业年金为自愿性,职业年金为自动性。根据前述“模式两分法”和“模式评估法”的定义,非自愿性的职业年金不纳入本评估法之中,即使在国际比较中,第二支柱实行“强制性”或自动加入机制的国家也不在本文提出的模式评估法的考察范围之内。

    目前,职业年金制度覆盖人数不到4000万人,退一步讲,即使笼统地将其纳入 “模式评估法”之中,第二支柱养老金覆盖人数也只有7000万人左右,由于职业年金采取的是超级自动加入机制,其覆盖率已基本饱和,未来扩充空间十分有限。这是因为,事业单位人员的工资来源分为全额财政拨款和非全额财政拨款,根据政策规定,前者加入职业年金,目前已基本全部加入,后者只能加入企业年金,目前仍有部分人员由于种种原因尚未加入企业年金。根据36个城市及地区的覆盖率的趋势外推,2024年个人养老金制度推向全国之后,其覆盖人数超过7000万人将指日可待,实现第三支柱“可替代模式”和“哑铃型”三支柱养老金体系未来可期。

    从国际比较来看,据粗略的数据统计与检索,转型国家中只有波兰(第二和第三支柱覆盖率分别是11.0%和65.7%)和捷克(第二支柱覆盖人数很少,第三支柱覆盖率是63.7%)等极少数国家建立起“可替代模式”第三支柱和“哑铃型”三支柱养老金体系;发达国家中也只有奥地利(第二和第三支柱的覆盖率分别是15.2%和16.5%)和意大利(第二和第三支柱的覆盖率分别是11.5%和14.6%)等少数几个国家实现了这个制度目标,其中,加拿大第三支柱的“可替代模式”特征最为明显,第二和第三支柱的覆盖率分别是32.0%和73.5%。此外,新西兰的养老金制度设计中没有第二支柱,第三支柱建立至今虽然只有17年,但由于采取了自动加入方式,其覆盖率高达95.0%,因此,新西兰特殊的制度设计不适用“模式评估法”,不在本文研究范围。

    如前所述,“模式评估法”瞄准的是第三支柱覆盖人数能否超越第二支柱覆盖人数,是两个支柱各自覆盖人数的相对标准。本文提出第三支柱两种模式和三支柱体系两种类型的评估标准,其目的是为中国第三支柱的模式选择和三支柱养老金体系的发展结构提出未来制度目标,因为在多层次、多支柱养老金体系的制度改革、制度变迁过程中,各级决策者实际上无时无刻不在面对着制度抉择的考验。

    (二)“本土政策评估法”:成就不俗

    第三支柱养老金主要发端于1994年世界银行出版的研究报告《防止老龄危机——保护老年人及促进增长的政策》,至今恰好30年。30年来,在世界银行这部研究报告的倡导和推动下,各国政府先后建立第三支柱养老金。从本文检索查阅到的资料看,建立第三支柱的国家约近50个,每个国家第三支柱的制度设计均带有明显本土文化传统特色,在加入资格和领取资格等很多方面存在诸多差异。为适应不同群体的需求,很多国家建立起多个第三支柱计划,它们以不同形式的税优政策支持、不同的缴费比例和领取方式、不同的加入方式,为不同年龄段或不同职业状态的居民提供更多的可选择性和便利性。粗略估算起来,第三支柱养老金的数量将超过60个。

    因此,不同国家第三支柱养老金法定参加人的“范围”和“基数”大相径庭,覆盖率测算口径不具有可比性。因此,在很多情况下,当测度一国第三支柱养老金覆盖率时只能根据该国的具体政策进行计算,这就需要了解该国的制度设计、参加门槛和参加资格。例如,加拿大第三支柱由EET和TEE两种不同税优模式的制度构成,前者要求参加人必须是领薪人,后者要求参加人的资格很宽松,只要是18岁以上拥有社会保险号的劳动者均可参加,因此,加拿大这两个制度的法定参加人范围相差非常悬殊。再如,新西兰2006年建立的第三支柱“奇异果储蓄计划”采取自动加入方式,规定自雇人员和18岁以下人员均可通过计划提供商加入,几乎没有年龄资格限制,法定参加人范围非常宽泛。

    还有些国家对第三支柱设置很多“子账户”,其加入的年龄规定不尽一致,参加人员基数需仔细甄别,计算起来十分复杂。例如,日本的第三支柱由EET型的iDeCo(延税型个人养老金)和NISA(免税型个人养老金)两部分组成,其中,NISA账户分为三类,每个类型的加入条件不同,普通账户和储蓄账户针对的分别是20岁以上居民,少年账户针对的是0—20岁居民。再如,英国的第三支柱养老金计划数量更多一些,其中的ISA(个人储蓄账户)分为“成年账户”和“少年账户”,在成年账户里又分为现金、股票、创新金融和终身等四个账户,其中,终身账户只有40岁以下才可开立,等等。

    综上所述,本文权且将“一国一策”的覆盖率测算方式称之为“本土政策评估法”。德国里斯特养老金制度设计相对简单,规定参加基本养老金制度的25—64岁年龄组人群可参加第三支柱,其法定参加人范围略小于中国第三支柱个人养老金的政策覆盖率。那么,根据前文关于中国个人养老金制度的参加范围和资格规定,如何从另一个视角即从“绝对评估标准”来测度个人养老金制度落地以来的覆盖率、透过这个“本土政策覆盖率”来评估个人养老金制度运行绩效以及发展前景?

    根据36个先行城市及地区的人社局官网公布的数据,其城镇职工和城乡居民的全部覆盖人数为2.75亿人,由于很多城市没有公布其中的退休人数,本文根据人社部官网公布的数据,得出全国城镇职工基本养老保险制度内退休人数与该制度全部覆盖人数(含退休人员)的比率为27.1%,据此得出36个城市及地区的参保人数据为2.00亿人(减去退休人数),进而得出36个先行城市及地区的个人养老金的覆盖率为20.2%,即在36个城市及地区符合参加资格的劳动者中,开立个人养老金账户的人数为五分之一。这个结果充分说明,在现行制度设计下,作为“绝对评估标准的”个人养老金覆盖率已取得不俗的成绩。

    (三)“国际流行评估法”:差距不大

    由于“本土政策评估法”的统计口径和统计结果不适用于跨国横向比较,有些国际组织在评估三支柱养老保险制度覆盖率时试图将分母改为某个年龄队列人群,以期将“本土政策评估法”的结果予以“国际标准化”。最常见的国际流行的做法是OECD将15—64岁的年龄队列作为“法定”的参加各类养老金的范围,即将这个人群作为分母,将“本土政策评估法”测算的实际参加人数作为分子,由此得出一个可比口径的统计结果。故此,笔者暂且将OECD使用的这个经过无量纲化处理的测算方式称之为“国际流行评估法”。

    根据上述“国际流行评估法”的公式,笔者先从36个城市及地区的统计局发布的2022年“国民经济和社会发展统计公报”中获取各城人口规模,加总后为3.9亿人;再从国家统计局公布的2022年人口统计数据中推算出15—64岁的劳动就业年龄人口为9.6亿人,得出该年龄队列占总人口的比例为68.2%;据此得出36个城市及地区15—64岁劳动就业年龄人口规模,进而得出36个城市及地区的个人养老金覆盖率为15.2%。

    “国际流行评估法”的评估结果显示,在“绝对评估标准”的可比口径下,实施仅半年的36个城市及地区的第三支柱养老金覆盖率就超过了保加利亚、克罗地亚、马耳他、罗马尼亚、立陶宛和斯洛文尼亚等转型国家,也超过了法国、葡萄牙和南欧发达国家意大利,与西班牙仅一步之遥,而这些国家建立第三支柱的时间平均要比中国早25年左右,这说明中国第三支柱养老金战果初现。但同时,图3显示,与大多数转型国家和绝大部分发达国家相比,中国个人养老金覆盖率还存在一定差距,在2024年个人养老金制度推向全国时需对其制度设计继续进行优化。

    四、面临挑战:投资收益率浮亏导致制度运行进入怠惰状态

    在本文提出的理论评估框架中,指标评估体系中覆盖率指标要素测度的是个人养老金参加人数在其相对应的法定参加人数范围中的占比。这个指标要素的表现跟制度设计具有高相关,因为它涉及制度的可及性、便利性、销售适当性等。如果说制度设计是仅对覆盖率负责的内生条件且目前表现较好的话,那么,当引入外生因素即资本市场的表现时就会发现它对覆盖率也具有高相关:资本市场活跃和投资收益率较为理想则可激励扩大覆盖率,反之则不利于扩大覆盖率,甚至在既定的覆盖人群中将致使制度产生“怠惰性”。

    发达国家的经验表明,就第三支柱养老金的替代率而言,投资收益的贡献率远大于个人的缴存金额,因此,怠惰的资本市场必然导致怠惰的个人养老金制度,最终必将影响养老金替代率。个人养老金制度自面世一年来,资本市场始终处于波动、下行的低迷状态,投资收益率受到明显影响,“三高”和“三低”的怠惰表现十分明显。

    (一)国内外资本市场剧烈波动,个人养老金投资收益压力巨大

    早在个人养老金制度启动之前,2022年在全球经济衰退、通胀飙升、乌克兰危机和供应链紧张等多重不利因素冲击下,各国金融市场和资本市场动荡,主要发达国家的债券市场和股票市场出现下跌,其养老金投资收益普遍出现大规模回撤。例如,美国第三支柱“个人退休账户”(IRAs)的市值从2021年的13.9万亿美元,降至2022年的11.5万亿美元,缩水2.4万亿美元;同期,第二支柱401(k)市值从7.7万亿美元降至6.6亿美元,缩水1.1万亿美元。一些头部大型养老基金投资收益率出现大面积浮亏,例如,挪威政府全球养老基金(GPFG)收益率为-14.1%,瑞典国民养老基金(AP1)收益率为-8.5%,韩国国民年金基金(NPS)收益率为-8.2%。

    在国际市场的冲击下,2022年中国经济下行压力继续加大,在内需收缩、供给冲击、预期转弱的压力下,资本市场股债双跌,养老基金投资面临前所未有的困难:第一支柱基本养老保险基金委托投资收益率仅为0.33%,是2016年委托投资运营以来最低点,最高收益率是2020年取得的10.95%。第二支柱企业年金录得-1.83%,成为自建立以来第三次负收益,2023年前三个季度收益率为1.45%,前两次出现负收益率是2008年和2011年,分别为-1.83%和-0.78%,最高收益率为2020年的10.31%(2007年的41.00%被视为特殊情况)。全国社保基金在2022年也罕见出现负收益率(-5.07%),投资收益额为亏损1380.90亿元,这是全国社保基金成立以来第三次遭遇负收益,前两次是2008年和2018年,分别是-6.79%和-2.28%,最高收益率为2006年取得的29.01%(2007年的43.19%被视为特殊情况)。2022年全国保险资金年化综合收益率虽为正值(1.83%),但也是多年来的新低。

    一年来,个人养老金投资收益率表现逐渐出现分化。在四类金融产品中,各类各款银行储蓄产品的年化利率大约在2.0%~3.5%的理性区间,养老保险产品实现了较为理想的收益,年化结算利率区间平均为3.0%~6.0%,银行理财产品全部取得正收益,收益率平均超过2.3%。总体看,上述三类产品的年化收益率受到投资市场的认可。但是,由于资本市场出现波动,权益市场震荡下行,公募基金产品的投资收益率成为个人养老金账户持有人的关注焦点:无论是目标日期基金,还是目标风险基金,无论是一年、三年短持有期产品,还是五年或没有设置持有期的产品,绝大部分公募基金产品的收益率都跌破净值。在目标日期基金中,越是远期的产品跌幅越大,因为远期产品的权益类产品仓位较高;在目标风险基金中,越是偏股型和激进型的产品跌幅越大,偏债型或混合型情况稍好,因为前者的权益类产品配比较高。通观2023年全年,全市场的个人养老金产品公募基金九成跌破净值,最高跌幅为-17.8%,平均收益率为-4.47%。

    在分析四类金融产品各自投资收益率的基本情况之后,如进一步评估个人养老金制度一年来的总体盈亏情况,则需分析四类产品在可投资资金中的分布结构。由于目前尚未公布一年来36个城市及地区的个人养老金账户资金对四类产品的购买分布数据,笔者根据对五家开户银行和某省某银行的调研结果,在剔除没有投资的沉淀于银行的缴存资金之后,对已投资资金的产品结构的分布情况进行推算,以期获得一年来个人养老金市场的投资收益情况。

    (二)四类金融产品分布情况推算及其总体投资绩效估算

    根据制度设计,个人养老金账户可投资的产品为银行储蓄、公募基金、商业养老保险和银行理财等四类金融产品。截至2023年11月初,符合规定的四类金融产品总计715种,其中,银行储蓄产品465只,公募基金162只,养老保险产品69只,银行理财产品19只。由于目前尚未公布一年来36个城市及地区的个人养老金账户资金对四类产品的购买分布数据,笔者对五家开户银行和某省某银行进行调研的结果显示,在剔除没有投资的缴存资金以后,已投资资金的产品结构分布情况见表1。

    其中,银行A至银行D的数据为四家银行总行提供的数据,银行E为某银行在某大型城市分行提供的数据,银行F为2023年6月笔者参与对某省个人养老金专项调研时某银行分行现场提供的数据。上述六家银行(剔除一家没有开立账户人数的数据以外)的开户总人数约占全国4030万开户人的43%,六家银行的缴存资金总量超过全国182亿元缴存额的60%以上,这两组数据显示的四类产品的资金分布具有一定代表性,已投资金的产品分布结构可基本反映全国个人养老金账户持有产品结构的比例情况,据此外推可得知,在全国范围内,已投资金的四类产品分布中,银行储蓄产品约占67%,公募基金占29%,保险产品和银行理财产品合计为4%左右。

    根据官方数据和相关统计报道,在个人养老金制度落地半年之际,在36个城市及地区开立个人养老金资金账户的4030万人中,有实际缴存行为的人数为900万人,实际缴存金额为182亿元,已实际投资金额为110亿元。基于上述已投资账户资金的产品流向分布,并鉴于半年的缴存额十分有限(即使在个别账户持有人缴存额为上限全额缴存的情况下),假定每个已投资的账户资金仅配置某一类产品(调研结果也大致如此),即在已投资的110亿元中大约三分之一即30亿—40亿元持有的是公募基金产品并基本处于浮亏状态,如果将已投资金额中持有公募基金的比例直接换算为已投资的账户持有人比例,大约有三分之一即150万—180万人处于浮亏状态。上述数据和估算结果显示,在参加人数、缴存人数与投资人数之间出现的断崖式下降台阶,在实际缴存额、实际投资额与持有权益类产品金额之间存在的梯度式下降趋势,是应对市场低迷的必然反应,虽然这种“怠惰式止损”行为导致的实际亏损人数及其产生的实际亏损金额不是很大,但对推进发展个人养老金制度产生的负面影响却是非常大的。

    (三)观望情绪弥漫,制度运行进入明显的怠惰状态

    个人养老金账户的缴存金额是长期资金,只有在退休日才能支取,短期波动在长期内会得到烫平,放在10年或15年甚或20年的周期来看,其长期收益将高于短期投资产品和固收类产品的收益,这是一百多年发达国家资本市场呈现的一个规律。但是,一年来资本市场波动导致个人养老金账户公募基金产品投资收益普遍亏损的现状,对刚刚落地的个人养老金制度及其开立个人账户的投资人来说无疑具有较大的负面影响。尤其是,虽然企业年金已运行20年,但由于个人账户投资选择权始终没有放开,在广大居民没有养老金账户投资经验和面对资本市场剧烈波动的情况下,几千万账户持有人的投资行为必然陷入茫然与怠惰,整个市场情绪必然弥漫着踌躇与彷徨。

    于是,个人养老金制度落地一年来出现的“三高”和“三低”现象十分明显。所谓“三高”现象(来自笔者率领调研小组在某省个人养老金基层专项座谈与访谈)主要是指:在个人养老金参加人中,为获得开户行提供的“权益奖励”(奖券) 而开立个人账户的人数比例较高;开户以后立即申请销户并打算再转到其他银行开户以获取二次“权益奖励”的人数比例较高;账户资金缴存之后立即申请“退款”遭拒后提出投诉甚至对簿公堂的人数比例较高。“三高”现象说明,很多人对参加个人养老金制度的意义及其认知还存在差距,对个人养老金制度设计的了解还很不深入,开户行和相关部门对个人养老金制度的宣传贯彻还不到位,同时还说明,开户人对养老金投资信心不足。

    所谓“三低”现象主要来自统计数据:一是相对于开户人数而言,实际缴存人数比例过低,仅为22%。在4030万开户人数中,实施缴存的活跃参加人仅为900万人左右,大大低于开立账户的人数。二是相对于税优政策规定的缴存额上限来说,实际缴存金额比例太低,仅为2.5%。截至2023年6月底的统计公布,每人缴存上限应为0.6万元与上年度的1.2万元之和,即1.8万元,4030万参加人的缴存额上限应为7254亿元,但实际缴存额是182亿元,仅为政策规定的最高缴存额的2.5%,在实际缴存人数中人均2022元,在开立账户人数中人均仅为452元。三是相对于缴存额来说,实际投资的资金比例较低,约为61%。实际缴存额相对于税优政策规定的缴存上限本来已经太低,而实际有投资行为并购买产品的资金比例更低,仅为110亿元左右,占182亿元实际缴存额的61%,39%的缴存资金沉淀为开户银行的活期存款。

    虽然个人养老金覆盖率的表现出色,但其反差巨大的“三低”现象受到业界的广泛关注,在资本市场难以在短期内改善的外部条件下,如果个人养老金在推向全国后“三高”和“三低”现象继续持续下去,路径依赖的结果将使之成为一个怠惰的制度,处于长期低效状态。在发达国家建立的自愿性DC型的第二和第三支柱补充养老金制度中,类似“三低”的怠惰性也较为常见,一些国家不断出台一些措施进行校正和治理。例如,澳大利亚允许个人开立多个账户,但试图对账户余额不足6000澳元且一年以上不活动的账户予以合并处理。在加拿大第三支柱养老金中,TEE型税优模式的“免税储蓄账户”(TFSA)也存在很多怠惰现象。例如,2020纳税年度该制度的账户持有人为1609万人,缴费人数占58.1%;按最高缴费额度进行缴存的人数仅占账户持有人的8.9%,占缴费人数的15.3%;没有投资交易行为的人数占账户持有人的比例高达73.1%,占缴费人数的126%。尽管加拿大自愿性第三支柱养老金的覆盖率在世界各国中属于最高的国家之一,但上述数据显示,其怠惰性对其未来替代率的影响将是长期的。

    在剔除处于非活跃期的失业人员、哺乳期女性、患病人员等群体之后,“三低”现象长期持续下去就意味着个人养老金制度进入怠惰阶段。比照一些发达国家账户养老金制度的情况,针对中国个人养老金制度建立初期和资本市场的现状,笔者试图在较宽口径下对个人养老金的怠惰表现进行描述并给出量化参照(表2)。

    五、理性前瞻:养老金改革的逻辑、悖论与策略

    在2023年,36个先行城市及地区的的几千万人在几百家银行网点和金融机构开设资金账户,在700多种养老金融产品中进行投资交易,这是中国养老金体系建立37年来首次出现的波及人口达3.9亿人的一次养老金融国民教育活动。同时,一年来个人养老金制度覆盖率的良好表现与收益率的尴尬遭遇为个人养老金学术研究和政策研究带来很多启发和沉思,对第三支柱和养老金三支柱体系的感悟更为透彻,并平添了一分“客户体验感”。

    这些感悟和体验归纳起来有四个方面:一是更加认识到养老金与资本市场的关系息息相关,相融相伴,它们的发展逻辑是共生双赢,不可须臾离;二是深刻感悟到养老金制度的悖论,即资本市场严重匮乏中长期资金,但作为典型中长期资金的个人养老金却因为市场不活跃而陷入怠惰,由此成为一个谜题;三是一年来个人养老金市场运行的表现说明,个人养老金不同于其他类型养老金,它对资本市场的敏感性和依赖性、与生俱来的脆弱性和怠惰性都十分明显;四是如果说在第一和第二支柱养老金的发展中制度设计占主导作用,第三支柱的诞生则意味着养老金体系改革进程从制度设计的“单轮驱动”从此将转变为完善制度设计与完善资本市场相结合的“双轮驱动”的历史发展阶段。

    (一)养老金逻辑:养老金与资本市场共生共存,实现双赢

    在过去的一年里,动荡的国际金融市场和波动的国内资本市场不仅使扩大内需和稳定外贸受到影响,个人养老金制度也承受着巨大压力和严峻考验。2023年7月24日,中央政治局召开会议,研究和分析当前经济形势和经济工作,提出“要活跃资本市场,提振投资者信心”;2023年10月30日至31日,中央金融工作会议召开,再次提出“活跃资本市场,更好支持扩大内需”,做出“尽快建设金融强国”战略部署,提出“做好科技金融、绿色金融、普惠金融、养老金融、数字金融五篇大文章”。

    2023年下半年以来,国家金融监管总局和证监会等监管部门为贯彻落实中央精神多次召开会议和机构座谈会,出台一揽子措施,包括推动股票发行注册制走深走实、加强各项基础制度和机制建设、加大投资端改革力度、吸引更多中长期资金、降低印花税等市场交易成本、优化交易环境、提高上市公司质量、培育一流投资机构、推进公募基金费率改革、延长国有保险公司考核周期,等等。近来,监管层还表示,在活跃资本市场、营造各类中长期资金入市的政策环境、加快推动中长期资金入市的步伐等方面将提出更多务实举措。

    中央提出活跃资本市场的目的是为了提振投资者信心,而个人养老金账户持有人是资本市场的重要投资者群体。养老金通过对各种金融工具的投资为经济增长做出贡献,成为一种生产要素,尤其在支持基础设施、技术创新等风险投资领域发挥独有的功能;同时,通过提供投资回报的机会使养老金获取超额风险回报。资本市场作为养老金的一个投资平台,可提供股票、债券、房地产和另类投资等不同资产类别,降低和分散养老金投资风险;同时,养老金产品通过行业分析和尽职调查做出正确的投资决策,进而有助于价格发现。

    中央在关键时刻如此密集和明确地提出活跃资本市场和提振投资者信心,表明养老金与资本市场相辅相成的逻辑关系从上到下早已形成全社会的共识:繁荣的资本市场需要发达的养老金,发达的养老金离不开活跃的资本市场;提振投资者信心自然包括提振个人养老金的投资者信心,活跃资本市场会唤醒怠惰的个人养老金,并为其带来丰厚的风险回报,从而提振养老金账户持有人投资信心,进一步扩大个人养老金覆盖率、提高实际缴存率和投资活跃率,形成养老金与资本市场的正向互动与良性循环。

    (二)养老金悖论:养老金与资本市场互为前提,彼此制约

    在2023年7月以来中央决策部门提出活跃资本市场一揽子措施中,最引人注目的是多次提到加快中长期资金入市步伐、扩大中长期资金源头活水、吸引更多的中长期资金等,呼吁“各类中长期资金与资本市场相互促进、协同发展”,明确指出各类中长期资金中包括养老金、保险资金、银行理财等,尤其认为发展权益投资正当其时,因为中国资本市场持股占比太低,还不足6%。过去半年来,中央相关部门的公开表态越来越明确无误地告诉人们,包括养老金在内的中长期资金匮乏是影响资本市场健康发展的主要原因之一。

    决策部门的这个判断其实是在解释这样一个逻辑关系:养老金作为长期资金,天然契合长期投资、价值投资、责任投资理念,是资本市场资本形成的主要贡献者和压舱石,而资本市场可为养老金提供多样化的投资机会,并能实现养老金资产组合的多元化和长期回报。养老金通过参与资本市场的证券交易,可促进资本市场的流动性,进而提高资本市场的效率,同时,可通过长期持有资产来为资本市场提供稳定性,减少市场波动性反过来又可提高养老金投资回报的稳健性。

    但是,养老金与资本市场的这个逻辑在2023年个人养老金实施过程中却遇到一个悖论:资本市场由于匮乏养老金等中长期资金而长期低迷,导致刚落地的个人养老金制度陷入“三高”和“三低”的怠惰状态,反过来,怠惰的养老金制度不能为资本市场带来新的中长期资金的源头活水,资本市场匮乏养老金的窘境又得不到缓解,养老金与资本市场的互动由此而陷入怠惰的循环之中。个人养老金与资本市场的发展互为条件,相互制约,彼此尴尬,呱呱落地的养老金“睡”在资本市场的门口,究竟谁先“激活”谁——这成为一个问题。

    2023年见证的这个养老金悖论看似一个迷思,有“蛋生鸡鸡生蛋”之妙。其实,根据笔者的早前分析,全球68国仅养老基金持股占比平均水平就达20%,发达国家平均30%左右,有些国家个别年份甚至接近或超过40%。达成共识比较容易,关键在于如何理解这个迷思和破解这个悖论。2023年12月召开的中央经济工作会议指出:“在政策实施上强化协同联动、放大组合效应,在政策储备上打好提前量、留出冗余度。”

    (三)养老金改革:个人养老金诞生后,“单轮驱动”将转向“双轮驱动”

    2023年首次见证的养老金悖论所揭示的是个人养老金与资本市场互为条件的制约关系,意味着在个人养老金诞生之前,养老金体系改革面对的问题和各方面的关切主要聚焦在养老金自身的制度设计上,彼时,外部资本市场与养老金体系的联系还不是那么紧密,资本市场的表现对养老金产生的影响还不那么大。如前所述,虽然其他各类养老金投资收益率有些年份(例如,2022年)也遭遇过挫折和回撤,但总体看,它们的投资回报表现普遍受到业内的赞许,从未像2023年个人养老金那样遭遇过如此尴尬。

    例如,第一支柱基本养老保险基金成立以来采取的始终是银行储蓄的保值增值方式,直至2017年才实行市场化的委托投资,六年来年均收益率为5.44%,远高于此前的银行协议存款利率;再如,第二支柱企业年金自建立以来就实施市场化投资,年均收益率为6.58%,在国内投资界被普遍认为是佼佼者;再如,全国社保基金成立以来的年均投资收益率为7.66%,被国内机构投资者视为翘楚,即使与国际一流养老基金机构投资者的业绩相比也属于第一方阵。

    但是,一年来个人养老金实践中出现的“三低”显示,中国养老金体系改革从2023年起踏上新的征程:与其他支柱养老金不太一样,同为市场化运作的个人养老金既要在制度设计上历经个税递延型商业养老保险的“连续试错”,又要经受住来自资本市场的外部考验;既要“摸着石头过河”、不断实施制度创新的探索,还要直面资本市场波动的不确定性;既要接受自身制度设计的“内生风险”测试,还要勇于应对资本市场波动的“外生风险”。因此,个人养老金制度的发展与成长既要依靠自身制度的不断完善,还要依赖资本市场的不断完善,“两个完善”缺一不可。

    个人养老金制度一年来的实践还向业界显示,2023年不仅是中国第三支柱个人养老金的元年,也意味着是中国养老金体系完善制度设计与完善资本市场“双轮驱动”的元年,甚至从某种意义上说,完善资本市场“轮子”的重要性不亚于完善制度设计“轮子”的重要性。个人养老金制度要真正落地扎根需同时应对来自制度内外两个方面的挑战。对个人养老金而言,如果说完善制度设计是其“生存”的必要条件,主要为扩大覆盖面负责,完善资本市场就是其充分条件,主要为制度活跃性负责,以防止个人养老金陷入怠惰性的循环之中。

    落实中央一再提出的活跃资本市场、提振投资者信心,不但可活跃个人养老金、提振参加人信心,还可扩大中长期资金源头活水,进而形成资本市场与个人养老金的良性循环。因此,个人养老金制度改革实施“双轮驱动”,既是一个趋势,对决策者来说也是一个策略。这就自然提出一个问题:为什么在同一个资本市场环境下,个人养老金包括投资收益率在内的相关参数表现不如其他各类养老金?很显然,这与第三支柱养老金独有的一些特征高度相关。

    (四)养老金市场:相较于其他各支柱,个人养老金独有的四个特征

    相较于第一和第二支柱养老金,第三支柱个人养老金制度属性的特征主要有四个:运转流程上的去中心化、劳动关系上的去组织化、激励约束机制上的去雇主化、待遇计发上的完全精算中性。一年多的市场化运作实践证明,当个人养老金遇到资本市场不活跃时,上述四个制度属性特征就会很快衍生出分别与其相对应的敏感性、依赖性、脆弱性和怠惰性四个特征。下面主要以市场化运作的企业年金为参照进行比较分析。

    第一,对资本市场的敏感性更高一些。这是由于两个制度的不同设计所决定的。一是决策模式不同。企业年金采取的是集中决策模式,职工个人没有投资选择权,资产配置由受托人决定并与投资管理人和委托人进行会商,而个人养老金采取的是分散决策模式,账户资产配置由参加人个人决定,市场上出现的任何异动都会引起账户持有人的极大关注并迅速反映在投资行为上。二是委托代理结构不同。企业年金实行的是多层委托代理,在参加人与资本市场之间存在多层“缓冲垫”,职工对市场的敏感性逐渐衰减,而个人养老金的委托代理只有一层,参加人直面市场波动,市场上所有风吹草动都会直接传导到每一个参加人,进而影响每一个参加人的投资行为。

    第二,对资本市场的依赖性更大一些。这主要表现为两个方面。一是在账户资产规模中来自投资收益的比例占“大头”。经过几十年的积累和复利效应之后,在正常的回报率条件下,退休时个人养老金账户资产规模主要来自投资收益,因此,参加人对市场表现和投资回报的依赖性较大,而企业年金个人账户资产结构中有雇主配比缴费部分,投资收益对账户资产规模的贡献率小于个人养老金。二是个人养老金投资收益率更加依赖于“外生”的资本市场表现。绝大部分账户持有人是非金融投资专业人士,接受的金融教育十分有限,对资产配置、投资策略和产品选择等专业知识较为陌生,主要是“靠天吃饭”,而企业年金的打理主要由企业内设的专职业务人员、外包的专业人士和市场不同角色的专门金融机构来完成,情况稍好一些。

    第三,天生的脆弱性更明显一些。投资收益率的决定方式存在差异性。一是在集中决策模式下,大中型企业的年金投资收益率是经过多个组合平滑之后在计划层面再次平衡的结果,最后再计入到职工个人账户,其收益率是经过多道“集体缓冲”之后统一调整的结果,而分散决策模式下的个人养老金投资收益率将直接承受来自市场的波动,个人之间的收益率差距很大。二是大中型企业年金计划作为委托人的话语权较大,投资管理人在其激烈竞争中只能追求“绝对收益”,并将之作为一个不二的业界潜规则才能生存下去,因此,企业年金的收益率嵌有一定的“柔软的刚性”因素。这也许就是投资选择权20年来始终难以放开的主要原因之一。而个人养老金则不存在多层委托代理下“绝对收益”的“柔软的刚性”因素,其脆弱性必然大于企业年金。

    第四,内在的怠惰性更强一些。作为雇主计划,企业年金的个人账户收益由三部分构成,即个人缴费、雇主缴费和投资收益,其中,根据制度设计,雇主提供的缴费率高于雇员缴费率水平,作为一种“福利”对雇员具有明显激励性。但个人养老金没有任何来自外部配比缴费的支持,在市场波动或遭遇下挫时,参加人为了及时止损会迅速调整其缴存行为或停止其投资行为,其“制度遵缴率”呈明显下滑状态,整个制度自然会陷入怠惰状态。此外,在制度初创时期,参加人数量和账户缴存额都很有限,单一产品在单一金融机构形成的资金池也都很小,不利于资产配置和优秀投资经理的调配,影响产品收益率,进而成为诱发账户持有人怠惰性的主要原因之一。

    总之,即使在发达国家,当资本市场出现剧烈波动时,第三支柱养老金的社会平均收益率也低于同期该国第二支柱养老金的投资收益率。

    六、结语

    第一,关于本文提出的评估框架的评估。本文建立的理论评估框架中提出的“评估两分法”与两年前笔者提出的“模式两分法”一脉相承,相对评估标准的建立只是评估中国本土第三支柱养老金模式的一个独特视角而已,因为第三支柱存在“模式选择”问题就是从中国学者和中国国情的独有角度提出的一个命题,当然也可运用于对国外第三支柱养老金模式的评估,而绝对评估标准的建立和纳入则是对中国个人养老金进行跨国比较的一个“频谱仪式参照”。中英文检索中鲜有涉及第三支柱养老金评估框架的信息,作为一个学术探索,笔者构建这个理论评估框架的目的旨在体现国家和决策者的价值判断与发展理念,观察和跟踪制度运行的客观进展。本文的评估结果显示,中国个人养老金制度覆盖率一年来在36个城市及地区的表现较为理想,其制度目标预期已基本实现,前景喜人,2035年多层次、多支柱养老保险体系发展目标可期。

    第二,关于覆盖人数的“活跃性”与缴存投资行为的“怠惰性”的评估。个人养老金制度运行一年来的实践说明,一方面,覆盖人数超出预期,显示出其制度设计中的“活跃性”,另一方面,参加人的缴存和投资行为表现出浓厚的“怠惰性”,极大地抵消了制度覆盖率的较好表现。很显然,参加人的“怠惰性”来自现实中资本市场的“不活跃”,长此以往,个人养老金有可能成为一个怠惰性有余、活跃性不足的低效制度,对几十年后个人养老金替代率的负面影响将是深远和致命的。这说明,个人养老金制度的建立与发展在相当程度上将取决于资本市场这个“外生条件”改革的成功与否,多层次、多支柱养老保险体系的改革从此将从制度设计的单纯“单轮驱动”转向制度设计完善与资本市场改革相结合的“双轮驱动”发展阶段。

    第三,关于制度设计完善在“双轮驱动”中作用的评估。与试点五年多的个税递延型商业养老保险相比,2023年个人养老金覆盖率的表现堪称质的飞跃,但当面对怠惰的资本市场就随之也陷入怠惰状态,这是否意味着未来个人养老金改革进入“双轮驱动”之后就可以“坐等”资本市场的发展、作为“内生条件”的制度设计就没有改革的空间和必要?很显然,正确的答案:一是个人养老金的四个制度属性和四个运行特征相较于其他类型养老金更需要“双轮驱动”;二是国外第三支柱养老金在制度设计上有些做法值得中国根据具体国情予以吸纳和扬弃;三是当若干经济体资本市场处于同一发展水平且绩效表现旗鼓相当时,制度设计就自然成为第三支柱养老金表现的决定性因素;四是中国个人养老金制度设计在很多方面存在进一步完善的空间,既不可掉以轻心,也不应一蹴而就,笔者对此将另文专述。

    第四,关于养老金逻辑与养老金悖论的评估。中国资本市场长期消沉不振,需要引入包括养老金在内的中长期资金,而各类养老金从投资资本市场获得的超额风险回报说明,资本市场与养老金相辅相成,这是发展养老金的一个重要逻辑,关于这一点全社会上下早已达成广泛共识。但同时,个人养老金实施一年多的实践则提出了一个悖论,资本市场不活跃对初露头角的个人养老金具有严重的负面影响,尤其在比较分析同为市场化运营的第一支柱基本养老保险基金和第二支柱企业年金时发现,第三支柱个人养老金对资本市场的敏感性和依赖性明显大于第一支柱已投资的基本养老保险基金,其与生俱来的脆弱性和怠惰性明显大于第二支柱企业年金。中央及时提出活跃资本市场、提振投资者信心,其中包括提振个人养老金投资者信心,完善资本市场不仅可扩大“当期内需”,也可扩大“中远期内需”,对提高全民退休收入和稳定消费预期意义重大。重要的是,个人养老金的发展壮大可同步“反哺”资本市场,而怠惰的资本市场则有可能“反对”甚至“反噬”养老金。

    第五,关于个人养老金在中国养老金体系金融化改革进程中前景的评估。中国养老保险制度肇始于20世纪80年代中期,进入21世纪以来,市场化投资的企业年金和职业年金先后建立,城镇职工基本养老保险基金余额和城乡居民当期收支的部分结余也逐渐进入市场投资体制,养老保险制度金融化改革进程不断深化。第三支柱个人养老金的启动标志着中国多层次、多支柱养老保险体系中最后一个完全市场化运营的支柱搭建起来,金融化演变进程中的养老金体系从此进入一个新阶段。在中央金融工作会议提出的五篇金融大文章中,个人养老金制度作为资本市场的一支重要中长期资金的源头活水,在养老金融“链接”普惠金融与数字金融的制度安排中发挥的作用愈发显示其不可替代的重要作用,必将为中国养老保险体系金融化改革进程做出应有贡献。

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    本文转自《华中科技大学学报社会科学版》。

  • 中国证监会行政处罚书(韩飞)(2024.2.9)

      当事人:韩飞,男,1974年出生,住址:广东省深圳市龙岗区。

      依据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)有关规定,证监会对韩飞从业人员违规买卖股票案进行了立案调查、审理,并依法向当事人告知了作出市场禁入的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。应当事人韩飞的要求,证监会于2023年9月19日举行了听证会,听取了当事人及其代理人的陈述和申辩。本案现已调查、审理终结。

      经查明,当事人存在以下违法事实:

      一、韩飞从业情况

      韩飞1997年6月至今任职于长城证券股份有限公司(以下简称长城证券),于2004年5月取得中国证券业协会一般证券业务执业资格,执业证书编号S107*******096,2005年2月至2022年4月涉案期间,历任长城证券南宁民族大道证券营业部总经理、长城证券创新产品开发部副总经理、长城证券营销管理总部副总经理、长城证券广州天河北路证券营业部总经理、长城证券南宁民族大道证券营业部临时负责人、长城证券广东分公司总经理、长城证券经纪业务总部总经理及长城证券副总裁等职务,属于《证券法》第四十条第一款规定的不得买卖股票的证券业从业人员。

      二、“韩浩”等六个证券账户由韩飞控制使用

      (一)证券账户基本情况

      韩浩身份证由韩飞长期持有并使用,经核查,韩浩与韩飞为同一人。“韩浩”国信证券深圳泰然九路营业部账户(以下简称“韩浩”账户)于2010年3月18日开立,资金账号190******781,下挂上海股东账户A27*****99、深圳股东账户014****388,三方存管银行账户为工商银行6222***********4325,该账户由韩飞实际控制使用。

      韩某超是韩飞的父亲。“韩某超”长城证券广州天河北路营业部账户(以下简称“韩某超”账户)有两个子账户,其中普通账户开立于2010年10月27日,资金账号180******988,下挂上海股东账户A33*****15、深圳股东账户002****103;信用账户开立于2012年12月7日,资金账号180******988,下挂上海股东账户E00*****40、深圳股东账户060****554,三方存管银行账户为招商银行6226********7682。

      张某兰是韩飞的二嫂。“张某兰”长城证券呼和浩特锡林南路营业部账户(以下简称“张某兰”账户)有两个子账户,其中普通账户开立于2011年9月27日,资金账号360******688,下挂上海股东账户A30*****18、深圳股东账户014****990;信用账户开立于2013年3月4日,资金账号360******688,下挂上海股东账户E00*****62,深圳股东账户060****443,三方存管银行账户为招商银行6226********7783。

      麦某笑是韩飞的妻子。“麦某笑”长城证券南宁民族大道营业部账户于2005年2月16日开户,资金账号220******551,下挂上海股东账户A45*****41、深圳股东账户002****299,三方存管银行账户为工商银行9558***********8584。“麦某笑”桂林穿山东路营业部普通账户于2016年6月16日开立,资金账号840******666,下挂上海股东账户A45*****41、深圳股东账户002******299;信用账户于2016年7月8日开立,资金账号840******666,下挂上海股东账户E04*****51、深圳股东账户060****246,三方存管银行账户为招商银行6226********8886。2016年6月,“麦某笑”南宁民族大道营业部账户余股转托管至“麦某笑”桂林穿山东路营业部账户,南宁民族大道营业部账户停用,因此将上述两个账户合称“麦某笑”账户。

      麦某锋是韩飞的妻妹。“麦某锋”长城证券深圳深南大道证券营业部账户(以下简称“麦某锋”账户)有两个子账户,其中普通账户开立于2010年8月2日,资金账号050******737,下挂上海股东账户A30*****43、深圳股东账户014****020;信用账户开立于2021年7月8日,资金账号050******737,下挂上海股东账户A30*****43、深圳股东账户060****516,三方存管银行账户为中国银行6013***********1717。

      上述证券账户合称“韩浩”等证券账户组。

      (二)“韩浩”等证券账户组资金情况

      “韩浩”账户大额资金(50000元以上,以下均按此口径统计)累计转入2490000元,其中2070000元直接来源于韩飞工行4000***********8005账户工资收入,420000元来源于其妻麦某笑银行账户基金赎回资金。该账户累计转出资金2500000元,其中1000000元直接去向韩飞招商银行账户用于购买基金,1500000元去向工商银行归还韩飞银行贷款。

      “韩某超”账户累计转入资金2060500元,其中2000000元直接来源于韩飞招商银行4682********5888账户,最终来源于其他账户代收转入的韩飞个人应得奖金。该账户累计转出资金6610000元,直接去向均为韩飞招商银行4682********5888账户,最终去向为韩飞归还房贷、投资和消费等。

      “张某兰”账户只有一笔大额资金银证转入1,500000元,资金直接来源于韩飞招商银行账户,最终来源于韩飞赎回基金、财付通代发备用金及韩飞工资收入。截至调查日,该账户未银证转出过资金。

      “麦某笑”账户累计转入资金3050000元,其中2500000元直接来自韩飞招商银行账户,最终来源于韩飞其他银行存款及个人银行贷款。该账户累计转出资金5371097.24元,其中2877225元直接去向韩飞工商银行账户,最终去向“张某兰”账户;1000000元直接去向韩飞招商银行账户,最终用于韩飞归还他人借款;1,250000元用于以麦某笑名义投资私募产品。

      “麦某锋”账户自开立以来共进行7次50000元以上银证转入,共计957000元,其中822000元来源于麦某笑招商银行账户,最终主要来源于麦某笑个人其他账户转入及理财产品到期回本。截至调查日,该账户开立以来从未进行过银证转出。

      (三)“韩浩”等证券账户组操作情况及交易记录重合情况

      调查发现的177****9561手机号码是“韩浩”等证券账户组主要使用的下单手机号码,设备名为“DESKTOP-BFD7JGQ”电脑、“VAIO”电脑为“韩浩”等证券账户组的主要下单电脑,“韩浩”等证券账户组委托下单使用的电脑终端存在交叉关联。

      其中,2016年1月至今,“韩浩”等证券账户组共有140笔广东省外下单、交易金额122066605.09元,其中137笔交易与韩飞出行记录匹配,匹配金额118323258.57元,匹配度96.93%。

      “韩浩”等证券账户组具有交易品种集中、交易期限长、交易轨迹集中、交易频率偏低的特点,且账户之间交易品种高度重合,资金去向均为韩飞投资、购房和消费等。

      综上,“韩浩”等证券账户组与韩飞存在人员、资金、行为、交易设备高度关联,结合账户的交易特征、相关交易IP地址与韩飞工作及出行同轨迹等客观证据,认定“韩浩”等证券账户组由韩飞控制使用。

      三、韩飞使用“韩浩”等证券账户组的交易情况

      2010年3月24日至2022年4月14日,韩飞使用“韩浩”账户买卖股票金额为553261532.85元,截至2022年9月30日盈利12308716.84元。

      2010年10月28日至2022年1月26日,韩飞使用“韩某超”账户买卖股票金额为2283522665.47元,截至2022年9月30日盈利29447801.69元。

      2011年9月27日至2022年1月26日,韩飞使用“张某兰”账户买卖股票金额为776040189.76元,截至2022年9月30日盈利6580423.29元。

      2005年2月17日至2022年3月8日,韩飞使用“麦某笑”账户买卖股票金额为700808988.56元,截至2022年9月30日盈利8646687.78元。

      2010年8月3日至2021年10月20日,韩飞使用“麦某锋”账户买卖股票金额为66122159.09元,截至2022年9月30日盈利1701237.93元。

      上述证券账户合计交易金额4379755535.73元,截至2022年9月30日盈利58684867.53元。

      上述违法事实,有任职资料、涉案账户开户资料、涉案账户交易资料、银行账户资料、手机取证记录、出行记录、通话记录、询问笔录、交易所盈利计算结果等证据证明,足以认定。

      证监会认为,韩飞的上述行为违反了《证券法》第四十条第一款关于禁止证券公司从业人员直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的规定,构成《证券法》第一百八十七条所述违法行为。

      在听证中,韩飞提出如下申辩意见:

      第一,关于韩浩的身份。韩浩并非当事人,该身份系当事人的二哥韩某。一是韩某作证称韩浩是在90年代为多占商品粮指标所购买的一个身份。二是韩飞家庭之所以长住在以韩浩名义购买的广州**湾房屋,则是因为该房屋由当事人父母出资购买,且当事人父母此前长期与当事人家庭同住。三是“韩浩”账户是由韩某本人开立。

      第二,关于账户组的资金情况。一是事先告知书统计的资金数额与当事人统计的资金的数额存在细微不一致。二是事先告知书仅仅截取韩某超和张某兰账户部分时间段,又遗漏各账户所有人自身投入情况。三是账户组的资金主要为各账户独立运作炒股,部分资金往来均属于家庭之间正常的款项往来,有合理事项印证,该等资金往来均无法证明韩飞家庭获得相应资金收益,更无法证明韩飞控制该等账户以及账户中的资金,故不属于韩飞获益的所得应予以扣除。

      第三,关于账户组在广东省外下单的匹配情况。一是省外行程重合度数据是统计口径经选择所形成,且显然不够客观公允。二是省外下单中,首先存在多笔显然与当事人行程存在冲突的交易,以交易日为口径比例达30%;其次,偶合行程中,当事人显然无下单时空间的也不在少数;再次,当事人省外出差行程年均100次以上,存在少量重合具可能性;部分交易日的IP查询情况因所处地理位置不能排除通讯信号偏差原因;事先告知书认定的省外下单实际为唐某华或其委托邓某志操作。三是IP地址本身在实践中存在不准确的各类客观因素,现有技术手段也可篡改IP地址,以IP地址进行比对显然存在偏差的极大可能。

      第四,账户组主要由唐某华控制使用。一是各账户持有人系亲属,且均由证券经纪人唐某华操作,证券组账户交易策略相同且交易品种集中显然是正常情形。二是下单手机号码177****9561手机号一直由唐某华使用。唐某华使用多个设备,或临时委托其他交易员帮忙下单,均属正常操作,账户组各账户之间就下单终端存在一定程度的交叉关联显然合理正常。三是进行比对的电脑设备名本身非唯一性,系用户可自定义的命名,以此进行所谓设备终端的比对,是严重的逻辑错误。四是当事人的手机及电脑未出现在账户组任何一次交记录中,故不是韩飞交易的所得应予以扣除。

      经复核,证监会认为:

      第一,关于“韩浩”账户的控制使用问题。相较于韩某在听证会上自认是韩浩的证言,证监会对于“韩浩”账户实际使用人的认定已形成“明显优势”:一是根据公安机关协查资料显示,“韩浩,4123**********0017,曾用名韩飞、韩建红,系户主三子”,而“韩某的曾用名为韩长江”。二是韩浩身份证使用人在银行办理信贷及征信业务的出行记录与韩飞匹配,与韩某不匹配。三是“韩浩”账户的开户预留电话为韩飞本人手机号码188****8820,联系地址为韩飞身份证住址。韩飞本人手机号码188****8820还多次登录和操作“韩浩”账户下单。四是“韩浩”账户省外下单交易IP与MAC与韩飞高度吻合,转入及转出资金基本为韩飞银行账户。五是当事人提供“韩浩”账户开户签名为韩某的笔迹鉴定,仅可能证明“韩浩”账户或由韩某开立,但无法证明韩浩即韩某,亦无法证明“韩浩”账户由韩某实际控制使用。

      第二,关于资金流水的问题。一是当事人对于韩某利用当事人出借的集资建房的资金炒股数年的主张,未提供充分证据予以支持。二是事先告知书认定的“韩浩”等证券账户组仅包括6个证券账户,并不包括“韩浩”等证券账户组账户名义人的全部证券账户,且统计资金时按照五万元以上资金作为统计口径。三是“韩浩”等证券账户组中的部分账户从其他未认定账户转托管的股票,已按期初市值作为成本予以扣减。

      第三,关于广东省外下单IP地址匹配问题。一是本案以违法所得作为计算处罚金额的标准,因此以成交的下单交易作为计算广东省外下单的统计口径并无不当。当事人认为不应截取部分时间段进行比对,证监会实际已调取所认定的全部时段交易证据并结合资金、工作地点、出行记录及言词证据进行分析及综合认定。二是使用IP地址进行辅助认定属于证监会执法惯例,将广东省外下单IP与当事人出行记录的匹配程度作为认定本案账户控制关系的维度之一并无不当。三是当事人称广东省外下单主要由唐某华或唐某华委托邓某志操作,经核查,140笔省外下单记录与当事人韩飞的出行记录、交易轨迹匹配,与唐某华或邓某志不匹配。四是对于省外下单IP地址与韩飞出行记录匹配,当事人所称恰好正在省外参加会议、恰好正在当地调研且无下单交易的操作时空间、因距离近出现信号重叠、正乘坐交通工具无法下单等理由均不属于合理解释或未提供充分证据予以说明,证监会不予采信。

      第四,关于“韩浩”等证券账户组主要由唐某华控制使用问题。当事人及代理人在听证过程中主张6个证券账户并非账户名义持有人或韩飞交易而主要由唐某华使用177****9561手机号下单,并且下单终端名称可以修改,因此证券组账户交易策略相同且交易品种集中,对于前述主张当事人均未提供充分证据予以证明。经补充核查,从交易时间、轨迹及资金来源和去向等方面,当事人韩飞提供的由唐某华交易“韩浩”等证券账户组证据未达到“明显优势”,故相关交易所得不应予以扣除。对于当事人所称其手机或电脑均未出现在“韩浩”等证券账户组任何一次的交易记录中的申辩意见与现有证据不符。

      综上,证监会对韩飞的申辩意见不予采纳。

      当事人韩飞的违法行为恶劣,情节较为严重,依据《证券法》第二百二十一条和《证券市场禁入规定》(证监会令第185号)第三条第二项、第四条、第五条、第七条第一款的规定,证监会决定:对韩飞采取10年证券市场禁入措施。

      自证监会宣布决定之日起,在禁入期间内,除不得继续在原机构从事证券业务、证券服务业务或者担任原证券发行人的董事、监事、高级管理人员职务外,也不得在其他任何机构中从事证券业务、证券服务业务或者担任其他证券发行人的董事、监事、高级管理人员职务。

      当事人如果对本市场禁入决定不服,可在收到本市场禁入决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议,也可在收到本市场禁入决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间,上述决定不停止执行。

      中国证监会

      2023年12月22日