从此走进深度人生 Deep net, deep life.

分类: 社会分析

  • 吴汉东:生成式人工智能的作品独创性和作者主体性

    导言

    2023年被称为生成式人工智能的突破之年。2022年11月,美国人工智能研究公司OpenAI发布大型语言处理和文本生成系统ChatGPT,并在短短两个月内,创造了互联网历史上用户增长最快记录。自2023年3月百度推出“文心一言”之后,阿里、科大讯飞、商汤等企业相继开发了对标ChatGPT的产品。生成式人工智能已然成为全球科技革命的热点。

    以ChatGPT为代表的人工智能系统是一种“通过学习大规模数据集生成新的原创内容的新型人工智能”,即利用先进的算法、复杂的模型和规则,通过大规模数据集中学习,以创造文本、图片、声音、视频和代码等多种类型的内容。人工智能的技术迭变对人类生活、生产工作和社会交往方式带来深刻影响,不仅会在教育和研究等多个领域引发颠覆性变革,而且赋予知识产权法律秩序建构以新的时代要求。

    生成式人工智能作用于人类智力创造活动之中,其智能生成物无论是技术方案的“反映”(reflection)——发明,还是思想内容的“表达”(expression)——作品,概为机器智能模拟人类智慧所创造的智力成果。生成式人工智能在文学艺术领域的出现,标志着计算机从创作活动的辅助工具跨入人机“合作创作”,甚至机器相对“自主创作”成为可能。人工智能的生成内容,诸如谱曲、写诗、绘画、摄影、设计、构图等,具有文学艺术作品的外观特征,无一不是著作权法所指向的调整对象。

    人工智能生成作品是否等同于人类智力创作作品,人工智能自动生成内容能否得到现行著作权法有效涵摄,涉及“作品独创性—作者主体性”的认定,即“作品(客体)—作者(主体)”的底层逻辑问题。

    实务分析:如何看待人工智能生成物著作权裁判的实然状态

    面向生成式人工智能的崭新时代,著作权法须对“最为宝贵的人的创造性思想”以及“最为普遍的人工智能的独创性表达”作出制度回应,否则其适用价值将不可避免地被消解。围绕着人工智能生成物的可版权性以及智能机器的作者主体性这一核心问题,国内外著作权领域的学者已经进行了众多讨论。

    整体而言,域外学者较多倾向于在法律解释与立法层面否定人工智能作品的著作权,而我国学者则对人工智能作品的可版权性持更为开放的立场,主张对该类作品提供某种形式的著作权保护。与此同时,国内外司法机关和行政主管部门对人工智能作品的可版权性问题作出了裁决立场有别的处理。

    (一)美国版权实践

    美国版权局(The United States Copyright Office, USCO)对人工智能作品先后四次作出拒绝版权注册登记的处理决定:

    (1)“黎明的曙光”(Zarya of the Dawn)版权注册案。该案作品系短幅漫画书,自然人作者使用人工智能作画工具生成图像,随后再进行编排和文字叙述组合。版权局秉持“不支持无人类作者的作品注册版权”这一原则,认定作者仅对文字叙述和视觉要素的编排享有版权,可以注册;而对机器生成的图像,不能进行版权作品登记。

    该决定的理由是:作者通过关键词提示的方式生成图像的过程并非创造过程。人工智能作画工具的使用者无法预先知悉图像内容,其提示本身不会指向特定的创作结果,因此机器生成的图像不是最后体现作者“控制力”的图像。由此,该使用者不是图像内容背后的“主导者、决策者”(master mind)。

    该案作出最终决定后,美国版权局发布“包含人工智能生成材料的作品”的《版权登记指南》,强调了如下要点:第一,版权法保护限于人类创造力的产物,法律规定的作者不包括非人类;第二,借助人工智能生产的作品,如果包含有人类作者“创造性的构思”,可以支持其版权主张;第三,版权登记申请人有义务披露提交注册的作品包含人工智能生成内容,并说明人类作者对作品的贡献。

    (2)“天堂的最近入口”(A Recent Entrance to Paradise)版权注册案。涉案画作被版权注册申请人描述为“由在智能机器上运行的算法自主创作生成”。版权注册申请人为自然人泰勒,作品作者为“创意机器”。版权局审查员及版权局审查委员会认为,该作品作者不具备人类作者身份,其作品“没有来自人类作者的任何创作性贡献”。此后,基于本案提起的行政诉讼也未能获得法院的支持。法院判决认为,“作者身份”表明了版权法保护人类创造的法律要义,“纯粹的机器生成内容”不在版权法的调整范围。

    (3)“空间歌剧院”(Theatre D’opera Spatial)版权注册案。涉案画作系AI生成的作品,其真正的“创作者”是一个名为Midjourney的智能软件。版权局审查委员会强调了美国版权注册登记的一贯立场,受版权保护的作品必须符合“作者原创作品”的要件,其中不包括非人类创作的内容;关于披露人工智能生成材料的要求,其缘由在于主管部门对“人类作者身份”的事实认定,而不是对“创作工具的效用”的价值判断;申请人对人工智能生成材料的修改具有“转换性”,可以获得版权保护,但应将智能生成部分与人类作者创作贡献作出区分。

    (4)“日落”照片(Suryast)版权注册案。涉案照片系安基特·萨尼(Ankit Sahni)使用AI软件“RAGHAV”制作而成。萨尼将自摄的“日落”照片输入该软件,然后以梵高画作《星空》的副本作为“风格”输入,并选择一个“决定风格转移量的可变成值”,从而生成日落照片。萨尼以其与“RAGHAV”软件作为共同作者提出版权注册申请。美国版权局认为无法将人类作者创作与人工智能生成作品分开,遂以缺乏人类作者为由,拒绝该作者注册。在后来的复审评议报告中,版权局强调萨尼对“RAGHAV”照片的控制,认定该软件将萨尼的照片演绎成梵高的风格,是基于人工智能的操作方式和图像数据训练的结果,不是萨尼的具体创作贡献。

    美国著作权法实践是以人类作者为中心来确定版权保护对象的。从这一基点出发,人类的智力活动才能成为“创作”,人类的智力成果才能视为“作品”。2023年《版权登记指南》表达了如下执法立场:对含有人工智能生成材料的作品,版权局是否接受注册申请的标准,关键在于该作品是简单“机械复制”的结果,还是作者“自己独创的内心构想,并赋予其可见形式”的产物。如果“作品的传统作者元素”完全由机器生成,人类作者并没有对机器生成材料进行“最终的创造性控制”,版权局将不予注册。

    早在2011年“猿猴自拍案”中,美国版权局就强调只有人类作品才受保护。“对自然力、动物、植物产生的作品,版权局不会予以登记”;“对机器产生的作品,没有任何创造性的输入或没有人类作者的干预而通过自动或随机运作的机器方法产生的作品,版权局也不会登记”。美国法院支持上述立场,认定“著作权法上的作者只能是人类”。美国联邦最高法院宣称:著作权法所保护的作者必须是“人”(person或individuals),著作权是“人类对基于其天然秉赋或智慧所创作的作品而享有的专属权利”。

    从上述案例,我们可以总结美国著作权行政执法和司法观点的基本要义:强调作品是人类作者的创作成果。作者身份是认定文学艺术作品包括人工智能生成作品可版权性的起点和归属;人类作者操作人工智能所生成的内容是否授予版权,关键在于其“智力投入”是否控制了作品的“表达”,并“实际形成”了作者身份的“元素”;对人工智能生成内容是否提供版权保护,须结合个案分析,其中自然人个人创作的部分可以授予版权,而人工智能生成部分则不在版权保护范围之内。由此可以认为,美国著作权法实践一般不支持人工智能作品可版权性。

    (二)中国著作权法实践

    中国司法实践对人工智能作品提供有条件的著作权保护,近年来一系列判决对相关法律难题的解决作出了有益的探索。

    (1)菲林律师事务所诉百度公司著作权侵权案。该案是中国首例涉计算机软件创作的著作权纠纷案。涉案文章《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》,系原告选定相应关键词,对“威科先行库”的数据进行搜索、筛选,并采用“可视化”功能自动生成的分析报告。法院判决阐明了人工智能作品可版权性规则:生成内容符合文字作品的形式要求,具有一定的独创性,但并非著作权作品的充分条件;根据民法主体规范,自然人创造完成应是著作权作品的必要条件。

    就本案而言,法院认为计算机软件生产内容不构成作品,但其凝结了软件研发者和使用者的投入,应赋予软件研发者和使用者一定的权益保护。关于软件智能生成的内容,判决界分为赋权作品与非作品,相关图表、数据来源于“威科先行库”的检索结果,无独创性;但文字内容部分并非“可视化”自动生成,由原告独立创作完成,构成受保护的文字作品。

    (2)腾讯公司诉盈讯公司侵害著作权及不正当竞争案。该案在中国首次提出人工智能生成作品独创性的判定步骤。涉案财经报道文章,系原告组织创作人员使用腾讯写作机器人(Dreamwriter)智能写作助手完成。

    法院判决主旨在于认定涉案文章是否具有独创性要件,从而提出“两步判断法”的裁判思路:其一,从涉案文章是否独立创作、外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异,以及是否具备最低程度的创造性等角度进行分析判断;其二,从涉案文章的生产过程是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素进行分析判断。在具体认定相关人员的行为是否属于著作权法定义上的创作行为时,应当考虑该行为是否具有智力活动属性,以及该行为与作品的特定表现形式是否直接联系。

    法院判决认为,涉案文章具有特定的外在表现形式,源于创作者个性化的选择和安排,并由Dreamwriter软件在技术上生成,上述表现形式和生成过程均满足著作权法对文字作品的保护条件。在“两步判断法”的分析中,法院认定涉案文章是由原告组织的包括编辑团队、产品团队和技术团队在内的主创团队利用人工智能软件完成,得以体现原告发布股评综述类文章的需求和意图的法人作品,应受著作权保护。

    (3)魔珐公司诉四海公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案。该案系中国首例虚拟数字人视频著作权纠纷案。涉案视频系原告基于其开发的虚拟数字人Ada进行商业化场景应用而制作的视听作品和美术作品。该案判决的意义在于对视频创作主体的认定及相关权利归属的判断。视频中虚拟人的“创作”可以在表演过程中产生文本、图像、音频内容等,实际上是基于深度学习算法而生成的内容。

    在该视频创作过程中,虚拟数字人所作的“表演”,本质上是对真人表演的的数字投射,是对“中之人”现实表演到虚拟形象可视化、具象化的再现或重构。在本案中,制作人即原告进行设计、提供文案内容、制作视频;“中之人”即幕后的表演者以声音、动作、表情等进行演绎。法院判决认定,该作品的作者和表演者不是数字虚拟人,其权利应归属于作为自然人的软件开发者和表演者。

    (4)李某诉刘某侵害信息网络传播权案。该案被称为中国首例人工智能生成图片著作权纠纷案。涉案图片系原告使用开源软件Stable Diffusion(一款文本、图像的生成式智能模型),通过输入提示词,包括增加提示词、修改随机种子等方式而生成。法院判决根据《著作权法》第3条规定,将著作权客体要件解构为如下要素:是否属于文学、艺术和科学领域;是否具有独创性;是否属于智力成果。

    法院认为,涉案图片从外观来看,其与通常人们见到的照片、绘画无异,属于艺术领域范畴,且具有一定的表现形式。本案关键问题在于对智力成果要件的认定:从原告构思涉案图片始,到最终选定涉案图片止,原告进行了一定的智力投入,包括设计人物的呈现方式、选择提示词、安排提示词的顺序、设置相关参数、选定符合预期的图片,具备了“智力成果”的要件。判决主张,作品应当体现自然人的智力投入。现阶段生成式人工智能模型不具备自由意志,不是法律上的主体;但人们利用人工智能模型生成图片,在本质上是为人利用工具进行创作,即整个创作过程中进行智力投入的是人而非人工智能模型。

    中国没有美国那样“登记—审核”的版权注册制度,在权利自动取得的情形下,有关人工智能生成作品著作权纠纷概由法院处理。近年来,系列案件的处理,不仅是司法实践对人工智能时代著作权问题的积极回应,而且带动了法学界关于人工智能生成内容与著作权保护之间关系的广泛讨论。

    上述代表性案件形成了如下裁判立场和审理思路:一是以现行著作权法规定为依据,即围绕作品定义条款进行作品基本内涵的解读,在“一定表现形式”不存争议的情况下,以“独创性”和“智力成果”两要件为重点进行释法,为人工智能作品可版权性认定奠定法律基石。二是以人类作者的必要智力投入为中心。

    对此,不同法院在把握尺度上存在差异:菲林诉百度案判决认为,无论智能软件本身还是软件研发者、使用者,都不能成为人工智能作品的作者,因此此类作品不能构成著作权法上的作品。而后多个判决则认为,软件自动生成的作品含有自然人进行选择、安排的智力投入的,可以视为可版权性作品。可以认为,中国法院对人工智能生成作品采取了有条件保护的司法原则。

    (三)对法律实践的评析

    中美著作权法实践对人工智能生成作品可版权性的认定差异,并不能简单地划分为“保护”与“不保护”的对立立场。需要指出的是,两国在判决、裁决的基本观点上其实有相通之处:一是强调人类作者的著作权主体地位,作品的独创性认定与人类作者的主体性元素具有直接的关联性;二是坚持主客体二分原则,认定人工智能具有创作工具的基本属性,智能机器不可能取得著作权主体资格。

    两国裁判的主要区别在于人与智能机器之间关系的分析:中国司法实践主张,只要人类作者有“一定的智力投入”或具“个性化的表达”,就有可能将人工智能作品认定为“智力成果”,即在人类作者中心主义的原则基础上采取了一种较为开放的司法立场;而美国著作权法实践,从版权法保护人类创作物的主旨出发,强调人类作者对人工智能生成物“充分的控制”,须在创作意图、创作过程和创作结果等方面表现出作者身份元素,其实际结果是排除了人工智能生成作品的可版权性。

    上述案例、判例的实证分析,描述了ChatGPT出现前后人工智能生成作品的著作权问题的实际解决路径。司法与行政执法机关大抵遵循一个规范性的指导思想,运用相关的技术、方法和规则去处理案件,这是一种以实在法为依据而开展的教义学解决方法。

    如何化解独创性标准与传统人格理论的紧张关系,如何重构作品独创性与作者主体性的相互联系,如何解读人类作者与机器作者的创作合意,以及如何重塑事实作者、拟制作者与著作权人的主体构成等,已有判决对上述问题多有涉及,具有促进法律续造、推动法学研究的重要意义。

    但是,司法裁判对现行法律制度没有也不可能作出变革性回应,其主要任务依然是释法、用法,而不是变法、创法。对于法律实务部门而言,需要以当下有效法律秩序的合理性确信为前提,对相关案件采取一种经验描述、逻辑建构和规则适用的裁判方法,这是必要和可行的。

    应该看到,生成式人工智能的出现对著作权法领域的影响是全方位和深层次的。与法律实务工作者有别,法学研究工作者在著作权法教义学分析的同时,更应进行法理学的反思,即回答人工智能时代著作权法律活动应该是什么以及人工智能生成作品著作权问题应该怎样解决。这里涉及价值判断、制度选择的应然性分析,笔者试在下文进行探讨。

    法理反思:如何构建人工智能生成物可版权性的应然理论

    在生成式人工智能时代,著作权法面临的最大挑战,即是“作品”(机器生成)独创性和“作者”(机器身份)主体性的问题。上述两个问题具有极强的关联性,在法理上涉及主客体二分法的基本问题。在民法理论中,主体(人)与客体(物)是民法上的两大基本制度;而在著作权法中,作者与作品是为主客体的法律构造。民法学家认为,人与物之间有着严格的类分,凡是人以外的不具有精神、意思的生物概属于物,是为权利指向的对象。

    但是在现代民法中,主客体之间这种不可逾越的鸿沟正在发生动摇。对于著作权法而言,主客体之间则呈现另外一种景象:人工智能生成作品能否视为著作权客体,关键在于其“独创性要件”成立须具有主体的作者身份因素;而著作权人资格的确立,又必须说明作者对人工智能作品的“独创性表达”作出实质性贡献。人工智能作品的可版权性及其权利的可归属性,是我们需要讨论的重要问题。

    (一)作品属性与独创性要件之疑

    “作品”作为著作权法的核心概念,是著作权客体制度构建的基石,也是创造者、传播者权利取得的源头。如前所述,在我国《著作权法》的作品定义条款中,其基本内涵包括两个方面:一是强调作品须为“文学、艺术和科学领域内”的“智力成果”,界定了著作权客体范围即思想表达;二是规定作品须“具有独创性并能以一定形式表现”,描述了作品可版权性要件即独创性(实质要件)和可再现性(形式要件)。

    思想表达又称为思想表现形式,是著作权理论中的逻辑概念。一般而言,作者的创作活动可以概分为思想内容和思想表达:前者存在于作者大脑之中,是思想活动过程中的认识、观点和方法的概称,与作品所具有的思想内涵有关;后者外化于作者大脑之外,是主观思想内容得以客观化的外在表达,即是作品创作完成的最终形态。

    其实,一部作品皆是思想内容与思想表达的有机共同体,但著作权法保护对象限于其中的思想表达形式,这即是著作权法理论中的“思想/表述二分法”,从而划分了作品中“不受保护的要素”和“受保护的要素”。思想表达即外在呈现为一种可为他人认知的作品,包括文字作品、音乐作品、绘画作品、图形作品等。

    人工智能生成与人类作者创作有类似之处,诸如数据的存储、分析和机器学习,是为技术思想的运动过程;而作为智能生成物输出的作品,则可能是符合人类审美需求的思想表达,在作品类型及其外观方面已难与人类作品区别开来。因此,人工智能生成作品能否成为著作权法的保护对象,主要聚焦作品可版权性的核心要件即独创性要素的判断。

    独创性又称为原创性,意指作品所具有的独立构思的创造属性。立法文件对这一原则的规范内容并未作出说明。从语义学范畴而言,独创性应包括“独”与“创”两个方面,即作品的“独立性”和作品的“创造性”:

    一是“独立完成”,即作品乃作者独立创作完成。根据世界知识产权组织的权威解释:“作品是作者自己的创作,完全不是或基本上不是从另一作品抄袭来的。”独立完成是对创作主体自身独立性的说明,但实质上是作为比较性标准,用以识别在创作作品与已有作品之间的差异性。这意味着作品是作者独立创作而成,而不是复制或抄袭的结果。

    二是“智力原创”,即作品须来自作者的创作性活动。在独创性的教义解读中,“独立完成”强调两部作品之间的比较关系,即作品须为作者完成的独立性;而“智力原则”指明作品承载思想表达的创新力,是对作品作为人类智力成果的本质性要求。个性表达即创作主体的人格性表现,强调作品是人类作者智力劳动的成果。

    独创性理论将客体即作品与主体即作者紧密地联系在一起,或者说,通过对作者的规定来涵摄作品的要义,基于“作品—创作—作者”的逻辑联系建立了主客体一体化的独创性认定标准。在我国著作权法中,有关独创性认定的规范适用,涉及以下相关条款:“作品”,即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”(《著作权法》第3条);“创作”,即“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”(《著作权法实施条例》第3条);“作者”,即“创作作品的自然人”(《著作权法》第11条)。

    由此可见,现行著作权法是以人类作者主体为中心、以人格主义要素为基点的独创性认定规范体系。在大数据和算法时代,人工智能(机器作者)通过增强算法对海量数据进行统计分析和数学建模,学习和模仿人类思维模式(算法创作),最终生成具有作品样态的表达文本(智能作品),这与前述的“作者—创作—作品”的独创性理论体系存在悖离之处:

    其一,“算法创作”改变了人类智力创造活动中的传统创作形式。“独立完成”不再是人类创作那样完全的独自性、绝对的自主性,人工智能生成的结果,不一定就是人类作者所控制的,更多呈现一种随机性和或然性。

    其二,“机器作者”突破了“作者=自然人”的人类中心主义假定。生成式人工智能表现了类人化的创作能力,在人工智能与人类智慧具有相似性的情景下,可能从辅助创作工具转变为与人类作者合作的创作机器或者机器作者。我们似应重新认识机器人与自然人在著作权领域的关系(下文将详述)。

    其三,“智能作品”疏离了“个性表达”中经典性人格要素。人工智能作品是一种“理性的计算”“情感的计算”的结果,虽然其间也内在地蕴含着人类作者的个性,即综合理念上价值选择(直接表现)和具体表达方面的特定追求(间接表现)。

    但总体说来,人工智能自身不具备自然人所特有的自由意志和实践目的,其人格性特征是机器对人类思维的学习和模仿,或者说人类对机器智能的赋予。可以认为,以“人格价值观”为基础所构建的独创性标准,是“人类中心主义”的产物,具有作品的意志性与作者的主体性之要义。这是传统作品与智能作品的区别所在。上述情形表明,有必要在法理上对独创性理论进行重构,包括对个性表达中的人格要素作出新的解读,建立独创性认定中主客体相对分离的评价标准。

    (二)作者身份认定及权利归属之困

    “作者”作为著作权主体制度的核心概念,是明确权利承受资格即著作权归属的依据。“作者—作品”在著作权法中具有“主体—客体”的逻辑联系;同时,“作者—著作权人”也构成了主体制度的当然内容。根据《著作权法》第11条的规定,“著作权属于作者”;“创作作品的自然人是作者”;“法人或者非法人组织主持,代表法人或者非法人组织意志创作,并由法人或者非法人组织承担责任的作品,法人或者非法人组织视为作者”。该条款是为主体规范,包括作者的权利主体资格、自然人作者(事实作者)、法人作者(拟制作者)等基本内容。

    作者是著作权的基本主体和原始主体,是“第一著作权人”。“第一著作权人”的英文表达是“Initial Owners”、“Original Owners”或“First Owners”,意为著作权的“原始所有人”、“最初所有人”或“第一著作权人”。其立法意义在于:当一部作品创作完成时,依照法律规定即产生著作权,首先享有该作品著作权人的人应是作者,而权利首先属于作者。

    在著作权主体制度中,有两类作者:一是自然人作者。这是从事创作活动的事实作者,也是完成了个性表达作品的当然作者。作者即创作作品的自然人,是作者身份认定的一般原则。其要点包括:以人格要素为基础(具有作者主体性和创作意志性之特征);以创作行为为要件(表现为从思想内容即“说什么”到思想表达即“怎么说”的过程);以自然人为评价对象(自然人是作者身份认定和权利归属认定的中心)。

    二是法人作者。这是在特定条件下被视为作者的情形,即基于法律规定所拟制的作者——“法人作者”。在著作权领域,“拟制作者”表现了法人主体的一般特征:是为自然人的集合体;同时具备“法人作品”的作者主体资格,即由法人主持(以法人名义创作并发表)、代表法人意志(依赖自然人创作但与其个人感受无涉)、由法人承担责任(责任能力是法人人格的重要构成)。

    生成式人工智能的出现,对传统的著作权法律主体理论带来挑战。

    首先是作者概念问题。“自然人即作者”的作者观是“人类中心主义”的产物。人工智能从辅助创作到“算法创作”的跨越,不仅是对传统创作方式的突破,而且带来智能机器是人还是机器的争议。“算法创作”在技术原理上表现为一系列的数据挖掘、分析和运算,以模仿甚至可能取代人类智力创造活动。人工智能不具有人类作者的心性和灵性,但表现了类人化的思想表达能力、创作能力。生成式人工智能不仅丰富了“后人类时代”的精神生产活动,而且由于其高效、便捷的智能优势有可能产生巨大的商业价值。在机器介入创作成为常态的未来,法律对人工智能有条件、有限定地承认“机器作者”身份,似有必要且可能。

    其次是“机器作者”与人类作者的关系。人工智能从创作机器到机器创作,是根据人工智能与智力创造之间的频谱关系所作的区分。学者们根据智能机器在最终智力创造成果(发明和作品)中贡献力程度,将人工智能的功用分为辅助生成、合作生成和独立生成。后两者即涉生成式人工智能的主体性问题。

    “人机交互、人机协同、人机共生”,这是对当下以至未来人机关系的新的认知。未来学家称21世纪将是一个机器人科学家与人类科学家并存的时代,同样,我们可以看到这也是一个机器作者与人类作者共创的时代。在著作权领域,人工智能无论是与人类作者合作生成作品,还是其相对独立完成作品,我们在作品中都可以看到人类智力劳动的贡献,后者在人工智能生成物中发挥了目标制定(创作意图)、输入数据(创作素材)和表达样态选定(创作结果)的作用。

    总的说来,“人机合一”是对人类作者与机器作者共创作品的样态描述和表象概括。这种作品是“智能版权”时代合作作品的特殊类型,“机器作者”类人化的智力创作,既蕴含着反映人类作者创作意图的“合意”,又表现了接受人类作者指引的“共创”。最后是“机器作者”的权利主体资格问题。“机器作者”身份来源,难以在现有的著作权主体理论中得到圆满的解释。

    我们看到,机器作者具有事实作者的一般特征,人工智能在算法创作中表现了相当的自主性,自我思考、自我生成的创作能力似与人类作者无异。类人化的创作行为是一种事实行为,因此,机器作者类似于通过创作事实而成为主体的自然人作者。根据科学家的预测,基于人工智能可进化性、高效率和精确化的发展趋势,未来时代的智能机器人有可能独立自主进行智力创造活动,由此产生独立生成的发明和作品。因此,重构著作权法作者理论,探讨机器作者身份问题是有意义的。

    当然,这一理论假设有待在未来法中得到认可。未来法可能赋予机器作者以拟制作者的一般资格。机器作者身份的取得并非表明人工智能独立于自然人,所谓法律拟制即以实定法解释论为基础,运用拟制的法律技术,将特定情形的人工智能认定为法律主体。这一主张在著作权领域可界定为“拟制作者”,即类似于自然人作者以外的法人作者。但是智能机器作为拟制作者,没有完全独立的意思能力,更没有真正的思维能力。

    综上所述,我们可以承认机器人的作者身份,但不必赋予其著作权人资格,从而实行创作主体与权利主体界分。在民法主体理论中,凡是权利的主体必为意思的主体。机器作者不能成为著作权人,关键在于其民事能力的缺失,即以自己的名义去理性并实际地享有权利、履行义务和承担责任。正如美国学者所言,著作权法保护赋予作品以专有权利,从而激励作者产生创作动因,践行立法宗旨的权利人只能是自然人和法人,而不是机器人。

    (三)“作品—作者”著作权理论框架之变

    面对人工智能技术迭变,著作权法理论需要反思和重构,其思想成果既要对或然世界的智能机器表达进行理论解读,更要为未来时代法律制度变革准备思想资料。生成式人工智能“作品独创性—作者主体性”之问,在法理学层面首先涉及的问题即是“后人类时代”法价值取向的变化。“理论是灰色的”,但会因应科技之变、时代之变而充满活力。

    变化一涉及“后人类时代”的“人类作者中心主义”。自近代以降,“人类中心主义”是为人类摆脱上帝权威而确立人为中心的思想主张。但进入后人类时代以来,人类在自然界乃至社会活动中的唯一性主体地位受到挑战,其独霸主体资格的假定正在被改写。在专利权领域,智能机器可以独立从事智力创造活动,俨然成为未来时代的“发明人”;在著作权领域,机器作者的出现势必对人类作者的中心地位产生冲击。

    承认非人类创作主体的意义,在于矫正“人类作者中心主义”在生成式人工智能时代的不适应性。机器作者的主体性假定,没有也不可能颠覆人类在智力创作领域的主导地位。我们应该看到“机器作者”的局限性和狭隘性,其智能创作拘泥于精神生产活动的有限领域,数据偏差和算法偏见也会影响其思想表达的结果。因此,机器作者并不等同于具有独立人格、自由表达能力的人类作者,更多是电子流水线上的“生产者”“制作者”。

    变化二,“智能作品”生成中的“读者中心主义”。根据人工智能的技术原理,智能作品的产生过程大抵为“数据驱动—算法创作”,即通过分析用户数据、发现、引导和实现“智能作品”的消费需求(包括创意方向、表达类型、传播路径等);通过算法学习,在计算中生成内容,形成符合用户需求的表达文本。

    “智能作品”的生产及应用离不开用户即读者的介入与参与,由此使得“智能作品”与人类作者的关联相对疏离,同时又突出人类读者的中心地位,以至于美国学者声称“读者的参与(即人类阅读)构成了当代著作权法的核心”。

    “读者中心主义”不仅意味着用户参与作品的评价与感受,还表现为用户参与作品的创作和生成。从网络平台上的“用户创作内容”(Uesr-generated content),到“人工智能生成内容”(AI-generated content),呈现出普通大众广泛参与文学艺术创造的社会图景。可以认为,新的传播技术特别是人工智能技术推动着“创作平权时代”的到来。“读者中心主义”在著作权领域的重要意义,在于解构了作者与作品的内在关联性。具言之,作品独创性判断不以揭示作者身份为前提,“智能作品”的思想表达及其人格内涵,以社会公众的评价为依据。

    在上述法律价值取向的指引下,我们有必要遵循一定的原则立场,调适“作品独创性—作者主体性”的理论框架:

    一是人工智能作品独创性的限缩解释原则。独创性是判断作品可版权性的客观标准,其基本内涵应聚焦“作者独立完成”(是为作者独自创作或使用工具创作不限)和“必要创作高度”(是为智力投入还是“额头冒汗”不论)。限缩独创性的解释范围,凡作者的思想、身份、创作过程等因素,不是作品可版权性的依据。但是,独创性原则应具有人类智力劳动的要义,即人类作者对人工智能作品做出的“必要安排”(不必是创作全过程安排)和“实质贡献”(不要求作出主要贡献)。

    二是“人机合成创作”中的人本主义原则。作者主体性是作品独创性认定的重要因素。有学者主张,“作品来源”和“最低程度的创造性”都体现了“人的主体性特征”,可以此作为人工智能生成物可版权性认定的“人本逻辑”。

    笔者进一步认为,在生成式人工智能的场景中,作品可版权性要求有人类作者的介入,但同时不可能排除智能机器参与创作,或者说借助人工智能进行创作。智力创作领域中的人机共存、人机合作将成为未来世界新的社会特征。“机器作者”之说,是对生成式人工智能的实然状态描述,是一种修正“人类作者中心主义”的理论假定。在建立人类作者与机器作者的“二元创作主体结构”的时候,我们仍应秉持“以人为本”的著作权法立场,不能随意偏离人的主体性原则。

    三是权利主体资格认定中的意思能力原则。在民法理论中,意思能力是民事主体能够判断自己的行为性质和后果并作出真实意思表示的能力,包括认识力、预期力和表现力。从意思能力原则出发,我们对人工智能似可建立“创作者—权利人”相分离的“二元主体结构”。具言之,根据创作活动即事实行为的原理,人工智能可以作为机器作者;而依照行使权利、履行义务即法律行为的属性,人工智能不能成为智能作品的著作权人。概言之,凡权利的主体须为意思的主体,著作权人应是自然人或自然人的集合体。

    鼓励作品创作的著作权法宗旨,不会因为机器作者或是人类作者的身份而有所改变,但对著作权法激励创作的功能做出反映的,只能是具有意思能力的著作权人。2017年,欧洲议会通过的《机器人民事法规则》确立了一条重要原则:人工智能无论如何发展,最终要受到法律规制的依然是人(无论是自然人还是法人),而不是任何机器或装备。总的说来,二元主体的机构理论不仅削弱了作者与作品联系,也削弱了作者与著作权人的联系。直言之,在未来的著作权制度中,自然人并不等同于作者,而作者并不当然是著作权人。

    制度构想:如何对“作品—作者”著作权规范体系进行法律再造

    知识产权制度源于科技革命而生,基于科技革命而变。在法律制度创新和科技创新相互依存、相互促进的过程中,相对于科技的不断迭变和发展,法律规则总是相对滞后。“我们既需要敬畏技术的革新力和创造力,也需要尊重法律的保障性和引导性。”对此,日本学者中山信弘提出警示:让法律领先于事实,特别是技术,而以应有的姿态进行引导是困难的。由于难以正确地判断社会发展方向,法律如果先行往往产生朝着错误方向引导的危险。同时,他也表示期望:应注意至少要努力在最低限度上,不使法律成为多媒体改变的阻碍。

    在生成式人工智能面前,著作权法既不能熟视无睹,对新的创作方式和生成作品无动于衷,同时也不要贸然变革,颠覆著作权法“作品—作者”的规范体系。笔者认为,在不根本改变既有基本制度的前提下,应该而且可以对相关法律规范进行补充和完善。

    关于人工智能生成作品可版权性的法律构造,立法者往往持审慎的立场。尽管欧美国家的法学家、法律家展开了激烈的争论,其间也不乏有益的建议,但在立法层面并未产生实际的成果。美国版权立法对人工智能作品著作权问题未作回应,其法律变动和规范调整主要来自于法院判例和主管部门规章,即对纯粹机器生成作品拒绝提供版权保护。就其他国家立法动向而言,大抵有两种情形:

    一是援用已有著作权法规定,扩大法律适用范围,将“机器作品”纳入受保护对象。英国版权法1998年修正案第9条第3款规定了“计算机生成作品”,由对该作品进行“必要安排”(the arrangements necessary)之人享有版权。在英国版权法传统中,“必要安排”认定的基础是“实质性贡献原则”。到目前为止,引用该项条款的唯一案例仅涉及计算机手机游戏截图。但从立法本意来说,“计算机生成作品”可以包括人工智能生成作品,英国知识产权局在“人工智能与知识产权”的征求意见书中声称:在既有的法律框架下,人工智能生成内容可以受到版权保护。因此目前不会对既有的法律进行修改,但是会在国际层面保持沟通,并且在需要的时候进行法律修改,替换或者取缔保护条款。

    二是拟定专门法案,界定人工智能发明与作品的“独立智力创造标准”,为机器作品提供著作权保护。2017年,欧洲议会法律事务委员会提出“关于机器人的建议报告”,特别强调“对计算机或机器人创作的可确认著作权作品,需要制定相关‘独立智力创造标准’,以便认定作品著作权归属”。这一建议未被采纳。2020年,欧洲议会发布“关于人工技术发展的知识产权决议”,强调在人工智能作为作者创作工具的情形下,当前的知识产权框架仍能适用,但是智能机器自主创作的作品可能没有资格获得版权保护,以遵守与自然人相关独创性原则。上述情况表明,各国著作权领域并无有关人工智能生成作品的专门立法,更多是对现有著作权规范进行扩张解释,以增强法律的适应张力和调整弹性。

    从长远来看,著作权法终须保持与时俱进的时代进步性,但不必建立一套独立于著作权法之外的规则体系,也无须对既有著作权法进行体系化改造,而是对现有制度进行适度调适,以解决人工智能作品的可版权性问题。概括说来,著作权修法应坚持以人为本原则,以人与人之间的关系为调整对象,在下列问题展开:对人工智能生成作品提供有限保护,对人工智能参与创作事实予以有条件的确认,对作者身份与权利主体的关系进行有例外的调控。

    (一)人工智能作品的客体规范

    在著作权法客体规范体系中,“作品条款”包括作品定义条款、作品类型条款、作品特别条款和作品除外条款等规定,涉及作品的基本内涵、构成要件、主要例示类型、特别表现形式,以及非作品“表达”与非保护“作品”等内容。现就有关问题分述如下。

    1.作品定义条款。著作权法关于何谓作品的定义性规范,其核心内涵就是独创性标准。立法文件对此多有规定,但并未给出具体说明。因此,该问题症结不在于立法创设,为人工智能生成作品作出专门规定,而应着眼于法律解释,为新类型作品预留适用空间。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2020〕19号)第15条认为,作品具有独创性并享有独立著作权,其条件是“作品的表达系独立完成并且有创作性”。由此可以认为,独创性要义在于创作的独立性和原创性,即前已述及的“独立完成”和“智力原创”。

    笔者认为,对“有人类介入的机器作品”与人类自身创作的作品应持相同尺度,无须对前者另立严苛标准。人工智能生成内容呈现了人类心智活动的“无机化”并表现了人类思想表达的“随机性”,即可以认为是具独创性的“个性表达”。

    具言之,独创性内涵不应该以创作者身份为必要,“机器作品”与他者作品不构成“实质性相似”(实质标准),并基于以人类读者为基础的“一般社会公众”认可(评价标准),即可作为著作权作品看待。在未来时代,人工智能提供信息内容将会成为常态,“机器作品”将在更大程度上由智能系统自主完成,但是只要该作品有人类介入,著作权法对此就不能简单采取排斥的立场。

    2.作品类型条款。著作权法按照一定标准对作品类型作出规定,是为作品的主要类别或者说规范类别。该项条款的功能在于:明确著作权客体所涉的作品范畴,将不同领域的不同作品进行类型化,有助于“找法用法”,正确适用法律规范;同时,指明著作权客体类型与相关权能之间的关系,基于不同的作品类型而产生不同的利用方式,法律由此赋予不同的财产权项。

    在著作权立法体例中,各国大抵采取“例示主义”方法,即例举作品类型+“兜底”其他作品说明。该项条款在例举文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、美术作品、摄影作品、视听作品、图形作品等之后,特别规定“符合作品特征的其他智力成果”。这一开放式条款,可以解决作品类型列举不全的弊端,涵摄新技术下可能出现的新作品类型。

    生成式人工智能已经广泛应用于文学艺术领域,目前主要集中在音乐、电影、诗歌、绘画、摄影、图形设计中以及新闻报道等方面。因此,机器作品在作品外观及类型上与人类作品无异,无妨对标适用一般作品类型条款,当然也可以适用“兜底条款”,由法律对其作出专门规定,或者司法机关根据“作品定义条款”作出裁判认定。

    3.作品特别条款。作品特别条款泛指著作权法例示规定的“其他作品”,涉及非规范行使的客体类型。在我国《著作权法》中,即是“民间文学艺术作品”“计算机软件”以及“符合作品特征的其他智力成果”。人工智能生成作品应为“特殊作品”,在《著作权法》的作品规范中可设立人工智能作品的专门条款,其条款细则包括特殊作品定义、独创性判断标准、自然人作者介入认定、创作类型及其权利归属等。

    (二)人工智能创作的主体规范

    著作权法的主体规范,与著作权原始取得有关。我国《著作权法》在“著作权归属”项下规定了“作者”条款,主要包括作者身份认定条款、自然人作者条款、拟制作者条款和作者认定的证明条款,其规范内容涉及作者主体与权利主体的关系、作者身份确认的实质标准与形式标准、作者的主要类型。现就有关问题分述如下。

    1.作者身份条款。著作权法关于作者规定有两个要义:一是作者身份基于创作而生(作者认定的实质标准),二是著作权属于作者(原始权利主体确认)。因此,著作权法建立了“创作—作者—著作权人”的逻辑框架。根据民法关于法律事实的规定,创作行为属于事实行为,对著作权原始取得具有重要意义。“作者”是著作权的基本主体和原始主体,一般作品的权利归属概莫如此,这是“创作主义原则”在主体规范体系中的具体表现。

    但作者(无论是自然人作者还是法人作者)并不完全等同于著作权人,《著作权法》在诸如视听作品、职务作品、委托作品等特殊作品类型中,即规定了著作权全部或者部分不归属于作者的情形。人工智能生成作品应为一种特殊作品,在智能机器自主创作并成为“拟制作者”情形下,其著作权主体应是自然人或法人。

    2.自然人作者条款。在著作权主体制度中,自然人是从事创作活动的事实作者。作者身份是智力创作这一事实行为的结果,具言之,无论是作者认定的一般原则(以自然人为作者),还是法律“视为”作者的特别规定(以法人作者为例外),真正创作作品或者事实完成创作的人只能是自然人。但在人工智能时代,机器创作作品是一种客观样态,可能被“视为”作者,因此有必要对“自然人作者条款”进行改造。在承认“拟制作者”的同时,仍须强调人类作者要素的存在,即自然人对该作品的必要介入。机器作者与人类作者共存,是人工智能作品生成的创作主体构成,也是该作品可版权性的重要条件。

    3.拟制作者条款。著作权法中的法人作者,即基于法律规定的“拟制作者”。根据民事主体制度,法人组织具有一种“拟制人格”,即以自己的名义所表现的共同意志和团体人格,因此,成为著作权法规定的“拟制作者”。英国、美国、日本和我国立法大抵有此类规定。随着信息技术的发展,新的作品形态如计算机软件、电子数据库等交由法人组织,由其投入人力、物力,并承担法定责任。在这种情况下,将法人“视为”作者是适宜的。未来立法似可扩大拟制作者条款的适用范围,将生成式人工智能“视为”作者,这是对智能创作事实的一种法律确认。在拟制作者那里,机器作者与法人作者有着重大区别,即前者的作者身份并不能取得著作权主体资格。

    4.作者身份推定和证明条款。在著作权法中,作者身份的推定和证明包括两个方面的规范内容:一是认定规则,即在作品上署名,且在该作品上有相应的权利;二是除外规则,如有相反证明,则不以署名作者认定(作者认定的形式标准)。对于一件具体作品而言,作者是谁以及确认谁是真正的作者,各国著作权法大抵采用“推定”方法:一般情况下,作品的署名人即为创作人;但存有“相反证明”的例外,署名人并不都表示“作者”。这就是说,该条关于署名“推定”或“视为”作者的表述,具有“不确定但又可处于保存地位”的法律效果。

    作者身份推定,涉及权利归属认定,须以相关证据证明为必要。在著作权“自动取得原则”的指引下,作品版权登记是证明权利归属的“初步证据”。未来法似可建立人工智能生成作品著作权登记制度,其申请材料包括:人工智能作品样品,人工智能作品原创性证明,开发者或使用者对人工智能作品介入证明,自然人或法人的身份证明,人工智能的类型和性能说明等。人工智能作品著作权登记,具有表彰作品独创性和作者主体性的初始证明意义,但不是完全确定的,第三人可以提出相反证明,且在发生争议时可以诉诸法院解决。

    (三)人工智能生成作品著作权的本体规范

    “作品—作者”的主客体规范建构,其目标指向是确定著作权归属,即作品的可版权性和作者的著作权主体地位问题。人工智能生成作品的著作权本体规范涉及以下相应条款内容。

    1.特殊作品类型条款

    特殊作品的著作权归属,根据法律直接规定确认(如职务作品、视听作品等),或是依照当事人合同约定确认(如委托作品),因而存在创作主体与权利主体不尽一致的情形。人工智能生成作品不能作为一般作品而依作者身份确定权利归属,因此当为特殊类型作品,须由法律特别规定权利为谁享有。学者们曾提出如下方案:

    一是“法人作品说”。法人作品是由法人主持,以法人名义创作并发表的作品。正是基于法人作品(客体)的事实存在,才产生了法人作者(主体)的法律拟制。有学者认为,人工智能生成内容可由独创性标准事实认定,亦可借鉴“法人作品”制度来确定权利归属。司法实践中亦有将人工智能作品适用法人作品规则的判例。

    “法人作品说”的主要问题是,第一,人工智能生成作品并不一定是由法人组织主持和创作,在一些时候,还存在自然人利用人工智能创作作品的情形;第二,该学说并未回答法人作品背后谁是该作品生成的事实作者,创作活动中的人机关系难以用法人作品规则进行调整。

    二是“雇佣作品说”。雇佣作品通常是指员工在雇佣关系存续期间和受雇佣工作范围内为雇主创作的作品。在我国著作权法中,该类作品被称为职务作品。与前述法人作品不同,职务(雇佣)作品中,自然人作者(雇员)始终保有其作者身份,根据不同情形,由作者所在单位(雇主)享有不同范围的著作权。美国学者认为,雇佣作品表明,该类作品存在“事实上的作者”(雇员)和“法律上的作者”(雇主)。

    似可借鉴美国版权法,将人工智能作品视为雇佣作品,让雇主成为著作权人。但美国联邦最高法院的判决并未采用上述主张,否认将人工智能作品纳入雇佣作品的范畴,排除了将机器视为雇员的可能性。“雇佣作品说”旨在确定人工智能作品的著作权归属,并未触及“雇员”作者(即拟制作者)是否保有作者身份这一前置性问题。

    此外还有“演绎作品说”和“委托作品说”。前者将人工智能创作视为一种演绎行为,其智能作品符合邻接权客体特征,采取了智能机器所有者为核心的权利构造;后者将人与机器的关系比拟为委托人与受托人的关系,智能机器设计者提出了创作意图和创作实体,因而享有该作品的著作权。上述两种学说重点在于分配著作权的归属,未能说明人工智能在创作中的地位,以及创作主体与权利主体分离的理由。

    鉴于上述情况,笔者建议拟定新的合作作品条款。合作作品一般是两人以上共同创作完成的作品。在生成式人工智能的语境中,可指为人类作者(法律作者、事实作者)与机器作者(拟制作者、事实作者)共同创作完成的作品。该合作作品属于共同作品,即创作成果无法分割的整体作品。

    其规范构造的意义在于:一是强调人类作者对作品创作的实质介入,这与雇佣作品、委托作品有别。二是承认机器作者“自主创作”的事实,这与法人作者、演绎作者不同。三是建立创作主体与权利主体的“二元结构”,其权利分配可采取创作者(自然人或法人)权属模式或投资者(自然人或法人)权属模式。

    2.人类必要介入条款

    人工智能作品著作权保护的规范设计,必须把握以下原则和方法:强调智能作品中人类作者的主体性元素。人工智能生成作品,寓意着机器参与创作,是为增强人类智力创造活力,丰富人类精神生产方式,而不应是完全摆脱人类、绝对替代人类的失控行为。

    确认人类作者对智能作品的介入方式和程度。在人机合作共创作品的情形下,人类作者介入的方式包括设定“创作意图”、选择“创作方案”、确定“创作成果”等。所谓“介入”并不是全过程的,但应是必要的,为此学者提出过“实质贡献论”和“创新过程控制论”的认定标准。“实质贡献论”是英国版权法关于“计算机生成作品”著作权认定的基础。具有功能主义价值的“贡献论”,意在摆脱“智能机器—创作工具”的窠臼,试以人类智慧或人工智能对创造性表达的贡献度作为创作作品可版权性的基础。我国学者强调谁贡献多谁享有权利,并分析了不同主体不同贡献度的应用场景。

    笔者认为,人类作者对智能作品的介入,强调的是实质贡献,但不应解读为主要贡献。在法哲学范畴中,“实质”是一种本质性认识,表达了一个对象或事物成为其所是的原因和基础。人工智能作品之所以为可版权性作品,须有人类作者决定该作品本质属性的贡献,这在不同类型作品中有不同表现。“创新过程控制论”的基本逻辑是“谁控制,谁有权,谁负责”。这一控制并不需要对独创性表达的形成进行直接干预,只需要对从创作启动到作品完成的整体过程进行控制。

    “控制论”强调了人类学者在人工智能作品中的地位,主张机器创作乃是人类控制下的创新过程;在著作权分配方面,“创新控制论”亦是对“投资保护论”的突破和超越。但是,人类对智能作品的介入,不必是整个过程的控制,这在作品生成事实上不可能,也在法律认定上无必要。在创作意图发动、创作过程指引、创作成果选择等方面,只要人类作者进行了必要的干预,达到决定该作品基本属性的后果,即可认为实现了“控制”。因此,应根据作品的类别特征采取分类认定,结合人机合作创作的不同应用场景实行个案认定。

    设定著作权人关于智能作品的标示义务和举证责任。作为著作权人的自然人和法人,在发布和传播其人工智能生成作品时时,有义务注明“人工智能生成作品”或“AIGC”的标记。记号标示不具备权利公示的法律效力,但可能产生对潜在侵权行为的“事先告知”的作用。更为重要的是,记号标示有助于加强生成式人工智能服务领域的专门管理,有利于消费者和使用者对人工智能生成作品的识别。此外,在人工智能作品权益发生纠纷时,著作权人应承担举证责任,对人机合作事实、人在作品中的实质贡献等作出说明。

    总的来说,人工智能生成作品著作权条款的核心规范内容包括:(1)独创性标准。即强调创作的独立性和原创性,不以自然人人格为基础,但须有人类作者对人工智能作品的介入;(2)作者身份认定。在人机合作的情景下,承认拟制作者即人工智能的创作主体身份,以及与人类作者共同创作作品即合作作品的创作事实;(3)人的主体要素构成。确认人对作品的必要介入,即达到决定作品本质属性的贡献程度;(4)著作权归属。根据“创作主义”或“投资主义”原则,将著作权分配给有意思能力和责任能力的自然人或法人。

    结语

    人工智能技术总在不断改写时代篇章,我们或许真的看到“未来已来,将至即至”。

    行文至此,科技世界又发生一件大事:2024年2月,美国人工智能研究公司OpenAI对外发布视频生成大模型——Sora。该模型仅需提交简要的文字指令,就可生成场景逼真、细节丰富、光影考究、动作流畅的视频。OpenAI公司宣称,Sora不仅仅是视频生成工具,而且是一个物理世界模拟器,旨在为真实世界建模。

    从ChatGPT到Sora,人工智能技术展示了惊人的迭代变速,这不仅预示内容生成方式和生产速度的惊人变革,同时使得人工智能生成物的权利认定及其分配问题解决变得更加迫切和复杂。无论如何,我们需要正视科学的力量,充分认识人工智能对著作权制度的深刻影响;同时保持制度的理性,坚守激励创新、规避风险的法治理想。总结司法实践、进行法理反思、探索法律重构,对于知识产权界而言是一个长期任务和必要过程。

    本文转自《中国法律评论》2024年第3期

  • 龚为纲:再论彩礼价格的区域差异:社会变迁与文化堕距的视角

    文章选编时略有删节。

    2024年春节期间,微博、新浪新闻联合武汉大学中国乡村治理研究中心、中国社会科学院新闻与传播研究所传播调查研究中心,开展了家乡问卷调查,共收集城乡11万份的有效调查问卷。这次调查对城乡的彩礼价格专门进行了调查,同时还对彩礼习俗进行了专门调查。

    图1 各地级市彩礼价格指数

    这次调查从抽样调查的角度,所呈现的彩礼价格的区域差异(图1),和我们基于裁判文书所得出的彩礼价格的区域差异的空间分布格局,大体类似:即江西、福建以及浙江等泛长三角地区彩礼价格处于全国彩礼价格最高的区域,其次是华北的黄淮海地区,以及山西等地区;而长江流域以及汉文化的边陲地带比如说云贵川、新疆、西藏等地区彩礼价格都很低。另外,广东和广西两个重要的南方地区,彩礼价格也很偏低。

    通过这次调查我们发现,不同区域因为彩礼习俗的差异,而引发彩礼价格的区域差异。彩礼习俗的区域差异背后,实际上是彩礼规范与彩礼变异的区域差异,在彩礼仍然坚持其原始的礼物含义的广东和广西地区,彩礼主要给父母,彩礼还保持了其原初的礼物含义,彩礼主要是男方给女方父母的“奶浆钱”,彩礼的含义主要是回馈女方父母的养育之恩,人们还遵守彩礼相关的社会规范,彩礼并没有在社会变迁的过程中走向“失范”和变异,因此彩礼价格上涨的幅度相对较低。

    而在同样是作为南方宗族性地区的江西和福建,以及以厚重型的代际交换为特色的黄淮海地区,彩礼的含义早已出现了退化,彩礼主要是给女方和子代小家庭,彩礼的含义已经从原来回馈女方父母的养育之恩,蜕变为女方和子代小家庭对父母遗产的一种提前转移支付,也就是说彩礼从原来的礼物的功能变成了父代财产的转移支付功能,正是因为彩礼的含义出现了这种蜕变,人们不再遵守原来约定俗称的彩礼规范,彩礼在出生性别比失衡的背景下,就有节节上涨的风险和动力。

    问题是,这些地区的父母为什么愿意去支付高额的彩礼?子代索要高额的彩礼,但是如果父代不愿意支付或者拒绝支付,那么子代也就失去了索要高额彩礼的空间,也就不存在高额彩礼的问题。问题恰恰就在出在,江西、福建和黄淮海地区的代际关系是以家庭绵续、香火继承和传宗接代为价值基础的传统型代际关系,这些地区的父母为了家庭的延续,有很强的价值动力来为子代承担婚姻成本,并以子代成家立业作为自己的人生任务。

    这样,就出现了两种社会规范在社会变迁的过程中因为变迁速度不一样而产生的失衡和冲突,即在江西、福建和黄淮海地区等这些地区,彩礼规范已经出现了松动和变异,但是在代际关系上的规范却还是在坚守传统的传宗接代理念,并使得父代有支付高额彩礼的意愿。彩礼的规范和传宗接代的规范在社会变迁过程中这种速度不一致的变动关系,所引发的社会问题,就是社会学领域的经典命题,即社会变迁过程中的“文化堕距”问题。

    在一个快速变迁的社会,由于不同方面的社会规范的变迁速度不一样,就会产生“文化堕距”的问题,文化堕距使得不同维度的社会规范对人们的社会行动的指引方向不一样,甚至相互冲突,这样就会产生一系列的社会问题。在中国的婚姻家庭领域,在一些区域,彩礼价格的快速上涨和失控,就是文化堕距的结果使然。

    那么,在彩礼价格失控的过程中,究竟是哪些社会规范在变迁过程中的冲突引发彩礼价格上涨呢?

    图2 彩礼给女方父母的占比(%)

    首先是彩礼有关的规范。彩礼的原初含义是男方对女方父母的养女之恩的感激,彩礼主要是一种礼物的象征,在广东和广西等地区,彩礼的含义是“奶浆钱”,正是因为彩礼的象征意义浓厚,彩礼一般是给女方父母,其价格水平也不会太高,一般有约定俗成的水平。在当前两广地区,彩礼依然坚守了这样一种含义,人们也还在遵守着这样一些关于彩礼的规范。

    但是在社会变迁的过程中,全国大部分地区,彩礼的规范都出现异化,彩礼的含义已经背离了其初衷,彩礼已经不再是给女方父母的“奶浆钱”和礼物,而是变成了对父代财产的一种提前转移支付。正是因为彩礼已经失去了其原初的含义,原有的彩礼规范已经失效,在婚姻市场已经失衡的条件下,彩礼成为女方以及小家向父代索要财产的工具和手段。

    通过调查数据显示(图2),彩礼规范在不同区域被遵守的情况不一样。两广地区,以及中西部部分地区,还在坚持彩礼给女方父母,维系彩礼的原初礼物含义,而在全国大部分地区,彩礼已经主要给女方和子代小家庭,彩礼已经背离了其原初的含义。也就是说,从彩礼规范的角度来看,全国不同区域彩礼规范的变迁速率是不一样的。

    如果彩礼依然还是维系礼物的含义,人们还在遵守彩礼的规范,彩礼就不会上涨,这是社会规范的约束使然;而一旦彩礼规范出现了松动,人们不再遵守原有的彩礼规范,在婚姻市场失衡的背景下,女方要价空间越来越高,彩礼就存在节节上涨的风险。

    其次是有关代际关系的规范。在中国的反馈型代际关系中,传统代际关系的价值基础是家庭的绵续和传宗接代。传宗接代构成代际关系的价值基础。正是在这个意义上,传宗接代构成厚重型和反馈型代际关系的价值基础,或者说不孝有三无后为大,是代际关系中的重要社会规范。在传宗接代关系的驱动下,父代为子代成家立业进行不求回报的付出就是必须的,这构成父母基本的人生任务。而只有儿子结婚,这个家庭的绵续才有可能性。因此在子代成家的过程中,父代进行投入和付出就有其价值基础。这是在传统的代际关系中,包括彩礼在内的子代的婚姻成本主要由父代承担的主要原因。

    但是传宗接代作为一种社会规范,在中国不同区域被坚守的程度是不一样的。在南方宗族地区,以及华北平原地区,传宗接代的理念依然强烈,代际关系仍然是在传宗接代观念支配下的厚重型代际交换,而在长江流域和东北等地区,代际关系已经完成转型。

    传宗接代观念的强度不一样,作为一种价值动力所维系的代际关系就不一样。这也就意味着父代为子代进行付出的动力就不一样。传宗接代理念的区域差异,从各个地区的出生性别比失衡的程度中即可以看出(图3)。

    图3 2010年全国各地区出生性别比的空间分布

    这样,通过上面的分析,彩礼规范和传宗接代理念在不同区域的变迁速度不一样,两种规范在不同区域的变动速度不一样,其匹配情况也就不同,这样就引发一些区域的“文化堕距”问题,而在一些区域,两种社会规范之间保持了适配。

    比如说,在两广地区,两种社会规范还保持了适配的关系,尽管传宗接代理念还很强烈,代际关系依然是厚重型的代际交换,但是因为彩礼规范还保持了其原初的含义,因此就不会出现彩礼价格上涨,因为子女不会将彩礼作为一种向父代索取财产的手段。彩礼主要给女方父母,子代缺乏这种套利的空间。

    同样,在长江流域和东北地区,两种规范也保持了适配的关系,即彩礼规范已经变异,彩礼的含义主要是给女方和子代家庭,子代存在通过彩礼转移父代财富的动力,但是因为父代的传宗接代理念已经比较淡薄,父代并不愿意为子代成婚支付过高的彩礼,通过彩礼进行代际剥削缺乏代际关系基础。子代通过婚姻向父代索要高额彩礼的空间不存在。由于缺乏父代家庭的这种强烈的动力,彩礼上涨的空间也很有限。

    这两种社会规范在这种类型的地区,也保持了适配的关系,两种规范都出现了剧烈的变迁,或者说这两种社会规范的变迁过程已经完成,二者保持了一种适配的关系。这个时候也不存在文化堕距的问题。

    比较麻烦的是在那些彩礼规范已经变异,但是代际伦理依然坚持传宗接代理念的地区,比如说江西、福建和黄淮海地区。这些地区的彩礼规范已经出现松动,彩礼存在节节上涨的动力,但是传宗接代理念依然强烈,父代仍然有很强的动力来为子代婚姻提供支持,彩礼正是在这样的背景下大幅度上涨,因为女方通过彩礼向男方父母索要高额彩礼存在巨大的空间。

    正是因为在这些地区,两种社会规范的不同的变迁的速率使然,而使得这些地区的父母成为彩礼价格上涨的牺牲品。而他们之所以成为牺牲品,又与他们所坚持的“传宗接代”价值理念有关系。

  • 竺乾威:地方机构改革的困境:人口小县大部制改革思考

    一、地方大部制改革再现:人口小县机构改革案例简述

    2020年4月,山西省河曲和浮山两个人口小县根据省委部署要求,按照“大部制、扁平化、强基层、重实战、高效率”的原则进行了试点改革,这一改革被认为是机构改革的下半章。事情的起因是山西省在2019年对全省人口小县进行了一次摸底调研,结果发现人口小县财政普遍入不敷出,财政支出主要依靠政府转移支付,且财政供养入不敷出,比例不合理,党政机关和事业单位人浮于事,普遍存在“等、靠、要”的思维惯性,事业单位“小、散、弱”现象突出[1]。改革因此而起。

    人口小县的改革目标是建立一个新的,以目标、结果和问题为导向,以职能优化为核心,坚持一类事项原则上由一个部门统筹、一件事情原则上由一个部门负责的县域行政运行体系。显然,这一改革顺应了2018年第八次机构改革中提出的“允许地方根据本地区经济社会发展实际,在规定限额内因地制宜设置机构和配置职能”的原则。为此,河曲县成立了县委书记任组长的改革领导小组,领导小组先后召开多次会议,“征求干部群众意见建议425人次,组织专家学者论证5次,与省、市编办沟通8次,党政机构和事业单位《改革方案》分别修改16次和35次,反复推敲、仔细斟酌,确保了方案既体现省、市要求,又符合河曲实际”[2]。到2020年12月,河曲县民政和人力资源社会保障局、县发展改革和科技商务局、县规划和自然资源局(县林业局)、县城乡建设和交通运输局、县农业农村和水利局(县扶贫开发办公室)、县市场监督管理局(县综合行政执法局)等多家新组建部门相继揭牌亮相。2022年8月,河曲县人口小县机构改革各项任务基本完成,并被认为“取得了阶段性的成果”[3]。其改革举措主要有:

    (一)组织结构的改革。改革采用了大部制式的方法精简机构精简人,将36个党政机构精简为22个,将改革涉及的186个事业单位整合为40个,1964名事业编制核减为659名。比如,整合民政、人力资源和社会保障等部门职能,组建县民政和人力资源社会保障局。整合自然资源、林业部门职能,组建县规划和自然资源局,加挂县林业局牌子,县规划和自然资源局干部管理体制调整为属地管理。整合县住房和城乡建设管理局、县交通运输局,组建县城乡建设和交通运输局。对于事业单位,对职责任务相近的机构进行跨部门整合,原则上不再设立10名编制以下的事业单位,县委、县政府直属事业单位不超10个,“大部制目标基本实现”[3]。

    (二)重新组合职能相近的党政机构。按照优化协同高效的原则,将职能相近的党政机构重组整合。比如县委办与县政府办、县委宣传部与县文化和旅游局等实行合署办公,两块牌子,一套班子。县委编办、县老干部局并入县委组织部,加挂县委机构编制委员会办公室牌子。县政府办公室承担的外事、对台、港、澳工作职能划入县委统战部。

    (三)改革领导体制。改革后的22个党政机构均为正科级建制;减少科级职数75个。领导职数从135名领导精简为114名;县委常委或政府副县长兼任党委工作机关、政府主要工作部门负责人。副县长兼任局长的,同时担任局党组第一书记,由主持日常工作的副职担任党组书记。

    (四)改革领导的运行机制。凡涉及“三重一大”等重要事项,由党组第一书记召集党组会议,集体做出决定,其他事项由党组书记主持。副县长兼任局长的政府工作部门,明确由局长负总责;常务副局长主持日常事务,做好分管工作,重要情况向局长汇报;其他副职做好分管工作,对局长负责。

    (五)改革后的一些部门采取了新的工作机制,根据工作实际,建立了周例会、公文审签、民主决策等日常运行制度,规范了日常管理。对上制定了与省市部门的对应关系表,对下建立了对乡镇的指导机制。在部门内成立了若干工作组,组长由分管副局长担任,组员由内设股室和对应事业单位人员组成,具体对接省市相应部门,负责相应领域的工作任务落实,以解决“一对多”衔接不到位的问题。

    2022年5月11日,山西省召开深化人口小县机构改革试点动员部署会,确定太原市娄烦县、吕梁市石楼县、晋中市榆社县、长治市黎城县4个县为第二批改革试点县。“原本选定的第二批试点为12个,后减少为8个,最后仅有4个县接受改革指导意见并愿意推进改革。”[4]

    二、似曾相识的改革:历时性比较

    事实上,类似于河曲县这种地方政府大部制改革,早在20世纪90年代就已经发生过,比较典型的地方是陕西黄龙县。2000年以来又有湖北随州市和广东顺德区的改革。从改革的方式上讲,它们共同的特点是:其一,改革的出发点是精简机构精简人,减少行政开支和提高行政效率(顺德的出发点主要是提高政府效率);其二,都是在上级授意或进行试点的情况下展开的(黄龙县是唯一的例外);其三,采用的都是大部制式的改革方式(黄龙县和随州的改革那时还没有大部制的说法,当时流行的说法是精简机构精简人,大部制改革是从2008年开始的),将党政或政府一些职能相同或相近的部门合并;其四,改革后新的政府部门和机构与上级政府的部门和机构不对应,一个部门要应对上面好几个部门;其五,改革的最终结果是回归原有体制,主要原因是大部制式的改革导致了机构部门上下不对应,与单一的集中体制的组织结构体系不相称。

    把河曲县改革的做法与上面几个县做一比较,就可以看出,河曲县的方法与这几个县如出一辙。比如,20世纪90年代黄龙县改革的主要做法是:将职能相近的局委合并,比如将科委、体委与文化局合并为科教文体局;对有经济收入的单位分3年逐年减少财政供给,直至全部脱钩。通过努力,全县最终撤并了党政事业单位58个,仅县直机关就减少了228个吃财政饭的人员[5]。湖北随州市2000年的改革也采取了几乎同样的做法,机构合并采用“合并同类项”的做法:职能基本相近的单位能合并的尽量合并设置,职能衔接较紧的单位采取挂牌设置不变,比如保留文化局、文物局、体育局、新闻出版局几个职能相近的局被合并为“文体局”。职能衔接较紧的在合并后原有部门挂牌设置不变,比如保留市档案局与市档案馆、市党史办、市地方志编纂办公室四块牌子,但班子成了一套。内设机构设置时,也不搞“上下对口”,而是综合设置科室,统一确定机关人事、财务,不单设科室,工作由各单位办公室负责承担;科室领导职数统一定为一科(室)一职,绝大多数单位纪检、工会和机关党委(党组)也没有配专职干部。

    河曲县的大部制改革除了将政府的一些职能相近或相同的部门合并外,这一合并还跨越了党政的边界,比如县政府办公室承担的外事、对台、港澳工作职能划入县委统战部,这一改革显然遵照了2018年机构改革中党中央三大职能部门直接管理相关行政事务的做法(比如中央统战部管宗教和民族事务),这种做法在2009年顺德的改革中则是一个亮点。顺德的大部制改革就是党政联动,跨越党政边界,将党政职能相近的部门合并(这是以往几次机构改革没有的,有媒体把这一改革称为“石破天惊”的做法),把41个党政机构合并成16个局,减少了近三分之二。党委部门全部与政府机构合署办公,区委办和区政府办合署办公,区纪委、审计局和信访局组成了新的区纪委。区委宣传部同时也是文体旅游局,区政法委和司法局合署办公。而区统战部、农村工作部、工会、共青团区委、妇联、工商联、残联组成了新的党委“社会工作部”。随着党政机构的合一,领导人党政兼顾。新成立的“部局”一把手大多由区委副书记、区委常委和副区长兼任,而原“部局”的正职全部成了副职。此外,在运作机制上,将决策权上移、执行权下移,并将监督权外移,纪检人员由纪委直管,且不从事所在局内的其他任何行政事务,保持独立。

    纵观这些县的机构改革,改革要达到的目标同河曲县一样,无非是减少财政支出和提高行政效率(顺德的出发点更多在于后者)。从改革的结果来看,改革在短期内产生了一些成果。比如,河曲县的大部制改革在打破横向阻隔、提升政府工作效率方面也有一定的成就。例如,在农田建设方面,改革前农业部门负责高标准农田建设、水利部门负责坡改梯、农机部门负责农田宜机化改造;改革后,由农业农村和水利局负责,更好统筹政策。特别是副县长兼任局长后,减少了请示层级,落实时间大大缩短[6]。这样一种结果事实上在其他几个县的改革中我们也可以看到。比如在随州,城市规划、土地规划和林业规划改革前由3个部门审批公示,改革后统一由县规划和自然资源局审批,特别是副县长兼任局长后,减少了请示层级,时间大大缩短。仅办理流程和公示时间至少可缩短14个工作日[1]。顺德也一样,在成立了新的卫生和人口计划生育局之后,购买甲流疫苗经费,经局办公会议、局长直接请示区长后,3天内即获批。而按照以往的程序,首先要由疾控中心打报告到卫生局,卫生局上报区府办,区府办给分管副秘书长,副秘书长给分管副区长,副区长报至区长处,区长批示财政局办理后,方原路传达回卫生局,这样的往返至少要一两个星期时间[7]。

    尽管如此,改革产生的一个共同的问题是,这种将机构合并的大部制式的改革在解决部门横向的职能重复、运作不畅的同时,增加了与上级部门协调的成本。从组织结构上讲,改革后导致的一个结果就是一个部门要应对好几个上级部门,这种不对应的一个结果就是上下运作的不畅。比如,改革后的黄龙县,“对绝大部分被撤并的部门,上级主管部门是开会不通知,文件不下发,该给的资金也不再下拨”[5]。随州也一样,省里要求把市农村能源推广中心作为一个副处级机构设置,而随州则把该机构作为农业局的一个科级内设机构。这样,省在安排新农村沼气改造计划时就以“机构未按他们的要求设立”为由,将原拟下达给该市的1万口沼气改造目标削减为5500口,相应减少经费投入450万元。再比如,省里要求把移民工作作为单独设立的副处级机构,但随州仍然将移民工作职责赋予民政局,以至于民政局每次到省里参加会议,都会遭受批评[8]。这种上下不对应、上下难协调的问题同样在顺德表现了出来。比如,改革后顺德的社会工作部对应省市部门竟达35个,其中省是19个,市是16个,出现“一个儿子”对应“几个老子”的尴尬局面,单是开会就疲于奔命,而且省、市会议基本上都要求部门副职以上领导参加,部门领导成了“会议专业户”。即使上下对口比较少的部门也有三四个,年终光汇报总结就搞了好多版本。这样一来,即便下面内部如何合理设置,运作如何高效顺畅,还是要应对上面一堆部门,效率很难提高[9]。再比如,顺德在改革中把水利局等9个部门合并成了一个建设局,后来迫于省水利厅的压力,把建设局的名称改成了“建设及水利局”,因为“水利局”几个字不出现,就无法获得来自省水利厅的资源。事实上,这种情况也开始在河曲县发生。“职能相近部门合并产生了一个超大部门,而改革后人员的减少导致部门运转吃力。如改革后的县发改工信和科技商务局法定职责32项,24个编制只有11人在岗,内设的发改股连事业编制人员在内5名工作人员要对接市发改委等多个部门”[1]。

    这种上下不对应导致的运作成本显然超过了原有结构产生的成本,使改革的最后结果都回归了原有体制。黄龙县改革的结果是,为了上下对口,出现了“下级模仿上级,级级模仿中央”的局面。上级有什么机构,下级不管是否需要,无论条件是否具备,毫无例外地建立相应的组织机构,以致基层单位设置了诸多门类齐全、重叠不堪的行政机构和部门,甚至在一些乡村和街道居然也设立了体改办、文明办、政策研究办等机构和部门。在改革差不多五六年之后,财政供给人员比改革前增加了1100多人,不少机构恢复了原貌。有人曾形象地总结说:“下改上不改,改了也白改。”[5]随州也一样,改革没达到理想效果,改革成果就被逐步蚕食,旧体制开始反弹。最初“独立”的是科协。2000年,科协被合并到科技局。但2005年市科协换届选举,向省主管单位递交方案后不予批准,理由是随州科协不是个独立单位。最后,市里只好将科协与科技局重新单独设置。此后,市残联、规划局、法制办等多个机构加入这一“分离运动”;还有一些部门是中央明确要求增设的,如安全监督局等。“现在,随州市级机构由最初的55个上升到64个”[8],随州改革的一位主要设计者用了一句与黄龙县改革差不多的话来形容这一改革:“下改上不改,改了又回来。”[8]而作为试点的顺德改革,尽管它坚持了好几年,但它的改革成果也没有在广东省其他地方复制推广,最后在2018年的第八次自上而下的机构改革中一改原来的做法,融入了国家改革的体系,原有的一整套改革结构体系不复存在。

    三、地方机构改革的困境:制度变迁角度的分析

    尽管可以把这种结构上的不对应看作是向原有体制回归的一个主要原因,但这种自下而上的改革所产生的其他问题可能同样也促使了其向原有体制的回归。从严格意义上讲,这些县的改革都不是完全意义上的自下而上的改革。自下而上的改革完全是由地方发起的,改革的动力来自地方。这一点,黄龙县是一个特例,它完全是因财政拮据问题引发的。而随州和顺德(包括这一次的河曲等县)首先是因上级授意或进行试点而展开的,因此,它们在一定程度上带有自上而下的特点,即既有服从上级指示的一面,也有试图改变现状的一面,并非完全消极。按照新制度经济学理论,可以把这种自下而上的改革看作是一种诱致性制度变迁。诱致性制度变迁通常被认为是对现有制度的变更、改革或替代,一种新的制度创造。“诱致性制度变迁必须由某种在原有制度安排下无法得到的获利机会引起。”[10]108所有这些县的改革都有这种状况:现有的制度安排无法有效地解决财政拮据(顺德可算一个例外)和行政效率问题,改革因此而起。

    但是,仅仅考虑这一点是不够的。改革者还必须考虑改革的成本效益问题。用诺斯的话来说,“如果预期的净收益(即指潜在利润)超过预期成本,一项制度创新就会被安排。只有当这一条件得到满足时,我们才可望发现在一个社会内改变现有制度和产权结构的企图”[11]。改革的预期收益超过预期成本,这里包括了对改革成本的计算,其主要的考量因素包括:

    其一,尽管改革将横向部门打通可能提升了部门的工作效率,但改革后部门结构上下不对称产生上下之间的协调问题是否会导致对上交往效率的下降?其二,上下不对应导致的一个结果是下级无法像以往那样获取来自上面的资源,这样,资源的缺少是否会影响组织的运作?其三,随着结构的变动,随之而来的就是新的功能履行的问题。结构的变革或许很容易,把几个部门合并一下就完事了,但真正的问题在于新的结构的运作如何得以顺畅?这里不仅仅涉及新的运作机制问题,还涉及组织文化的问题。新的结构不应该是一种几个部门叠加的产物,它应该是一种新的整合,从而产生一种高于改革前的组织的效率。新的部门的整合能否到位?其四,组织成员的利益问题。在官僚制组织内,精简机构精简人的做法通常是不受欢迎的,因为部门或机构的合并减少了职位,导致一些人失去岗位。此类改革的一个难点就是人到哪里去。另外,职位变少也意味着上升空间变窄,晋升的可能性变小。这样会伤害一些原有体制下的既得利益者,即便他们知道新的制度安排可能好于旧的制度,但他们仍然会反对变革或抵制变革。这些人的利益如何补偿?所有这些考虑在自下而上的改革中也可能会因为发现没有“获利”的机会而予以放弃。正如上面提到的,山西的第二批试点的12个县,最后8个县放弃试点。这一放弃可以认为是出于这样的考虑。

    但正如前面指出的,这些县的改革(除了黄龙县,黄龙县是因为糟糕的财政状况逼迫它精简机构精简人,如果没有这一压力,它或许也不一定有改革的动力)同时也具有自上而下的特点,即一种被新制度经济学所称的“强制性的制度变迁”的特点。强制性变迁的动力来自于上级,其出发点无疑是为了减少国家管理社会的交易成本,并认为推行一种新的制度安排的预期收益要高于现有的制度安排,比如我国改革初期的那种机构臃肿和人员庞大无疑加大了管理社会的交易成本(1982年第一次机构改革时,国务院的部门有100个,人员有5万。改革后,部门减到61个,人员减到3.2万)。强制性制度变迁的一个优点是它可以以较快的速度推进改革,从而降低改革的成本(这也表现在机构改革有个时间表,通常在一年时间里必须完成),但它可能违背一致性同意的原则,即在没有得到一致同意的情况下强制推行。因此,即便下级没有改革的动力或动力不足,它还得遵循上级的命令指示。从这些县的改革最终回归原有体制来看,我们只能说,改革的预期净收益并没有超过预期成本。就黄龙县后来的发展而言,该县人口至今只有4.07万,是典型的人口小县。该县2019年的财政收入是1.4712亿元(比较2000年为859万元,人口为4.9万),在2019年的机构改革中,该县设置了32个党政部门,上下基本对应,并没有采用大部制的改革方法。

    那么,我们的问题在于,在有前车可鉴的情况下,河曲等人口小县在时隔多年后,为什么还是几乎复制了前几个最终回归原有体制的县的做法?如何解释这一现象?

    第一是环境压力。这里有两层意思。一方面,正如前面讲到的,河曲的改革是一种自上而下的安排,是省委在那里进行的改革试点,是一种强制性的制度变迁,即便得不到一致性同意,也必须照做不误。官僚制组织奉行的一个原则就是下级服从上级,在这一点上,下级组织没有讨价还价的余地。但是,如果这样的试点不是强制性的,那么地方的反应可能就会不一样。比如,原本山西省选定的第二批试点为12个,后减少为8个,最后仅有4个县接受改革指导意见并愿意推进改革,变动的原因显然是地方有了讨价还价的余地,否则如果作为命令或指示,下级就必须执行,正如河曲那样。另一方面,核心的问题是河曲等人口小县入不敷出、靠转移支付的糟糕财政状况。河曲县的财政自给率低,行政成本畸高,财政供养压力不小。“2021年河曲财政预算收入106100万元,预算支出195187万元。县级可用财力安排的145566万元,用于财政供养人员支出67417万元,其中在职人员工资、社保、绩效支出57774万元,补贴离退休人员支出9643万元”[12]。拮据的财政状况使得与上对应的部门机构齐全、人数相对较多的政府在一个人口不多的小县里面显得非常扎眼,加上党政机关和事业单位人浮于事,事业单位“小、散、弱”现象突出,所有这些促成了上下合一,进行改革。

    第二是路径依赖。从我国机构改革的历史来看,改革一开始采用的就是精简机构精简人的做法,也就形成了改革最初的路径选择。这是解决当时人多机构多的一个不二选择(但后来发现,单纯机构和人员数量上的精简不能完全解决问题,因此后来的改革就转向了改变政府职能)。从政府最高层面来看,这种解决方法不存在机构部门向上对应的问题,它要求的是下级机构与它对应。但是,一些地方如上面提到的几个县区后来的改革在结构上另行一套(尽管也有来自上面的授意),首先是事出无奈,这种大部制改革是解决面临困境(财政拮据和效率低下,尤其是前者)的相对较好的做法;其次,按照诺斯的说法,“人们过去做出的选择决定其现在可能的选择”[13]中文本序。初始的选择很重要,因为它有惯性。一般来说,沿着原有的路径往前走,要比另辟蹊径来得容易。大部制改革的一套做法已经驾轻就熟,操作相对容易,短期效果明显。

    改革路径的选择取决于改革的目标。河曲县的改革目标是降低行政成本和提高行政效率。但是,引发河曲县改革的第一推动力显然是财政压力问题。而解决这一问题的最简便也是最直接的办法当然是精简机构精简人。机构少了,人员少了,财政费用当然也就降下来了。因此,大部制式的改革就成了差不多最好的选择。河曲县的改革在经过一系列的操作后(比如将事业单位超编人员重新安排,鼓励55岁以上的科级干部退出领导岗位,解决职级待遇,纳入“干部周转池”由县委统一管理等),“2021年,县直部门公用经费支出同比下降11.3%,乡镇同比增长7.6%,‘减上补下’成效明显。改革过渡期之后,县直部门公用经费支出每年减少1050万元,财政供养人员工资福利、‘五险一金’等支出每年减少1.33亿元”[14]。但事实上这一说法是存有异议的。县直部门因机构和人员减少从而使得费用下降,这点没错,但问题在于,减少的人员并没有因此脱离财政供养。从全县的角度讲,这个费用事实上并没有减少,除非让他们离开公共部门,不再由财政供养。要解决这一问题很难,正像前面讲到的,黄龙县在改革差不多五六年之后,财政供给人员比改革前增加了1100多人,不少机构又恢复了原貌。河曲这一改革的唯一意义在于建立了一个新的标准,确定县级机构多少,人员多少。但要使离开县级机构的人最终脱离财政供养,则需要多年的消化。另外,如果要维持改革后新的机构和人员的数量标准,那么正常的人员流动就会在一段时间内消失,新生力量短期很难再进入县级机构。

    第三是利益补偿。大部制改革涉及的一个基本问题就是如何对待改革中的利益受损者,这个问题不解决,改革很难推进。利益补偿到位一般不会引发对改革的抵制或反对,尽管要达到帕累托最优很难。河曲县显然还具有能力开展补偿方面的工作。比如,前面讲到的精简下来的人无论到哪里去,他们并没有脱离财政供养。在机构被精简合并后,每个单位原有的一正两副领导职数在整合后的“大机构”中被重新洗牌。县政府、组织部对于职位发生变动的官员,保持了其行政级别不变,并且仍让原有官员负责“大机构”中原来其担任一把手时的领域,同时继续让其负责与市、省相关部门的沟通。另外,用职级晋升换职务下岗,转岗下乡换待遇上升,比如将局长调换为副局长,但职级上升,收入相应提高,虽然正职变副职,但责任小了,原有日常性权力在一定程度上保留,等等,以此来减少改革的阻力。事实上,这一做法同顺德是一样的。顺德在将43个党政部门合并成16个局之后,导致副局长僧多粥少。为此,顺德创造性地在各局设置了多名“局务委员”,和副局长一样进入局领导班子,一样分管2~4个科室。人员不降级,为的是在改革中尽量不伤害利益受损者,以减少改革的阻力。

    四、结论与思考

    在将河曲县与其他几个县做了比较、分析了河曲县为何如此做之后,我们的另一个问题是,河曲县的改革能避免最终向原有体制回归的命运吗?可以有其他的改革路径吗?

    我们姑且不论部门之间的合并是否做到了组织文化的整合和人员的整合,以致产生大部制应有的效率;也不论利益受损人员是否得到了补偿,以至于整个改革相安无事。黄龙县、随州市以及顺德区的例子表明,导致回归原有体制的主要原因是改革后部门机构上下不对应产生的成本显然超过了预期的净收入;用另外的话讲,也就是力图解决部门横向职能设置不合理的大部制改革并没有解决由此带来的纵向部门间的沟通、运作问题和利益问题,以致从最终的成本效益来看这样的改革是不合算的。因此,回归原有体制,上下对齐,左右摆正,与国家层面的行政组织体系保持一致,就成了不二的选择。河曲县步上述几个县的后尘,正如上面讲到的,实是无奈之举,因为它首先要解决的最重要的问题是财政的入不敷出,这才有了精简机构精简人。而这也会使它陷入一个两难困境:即使最终想与其他几个县一样回归原有体制,拮据的财政状况也会阻止它这样做,而按现有的大部制搞下去,从最终的效率来讲,按照成本效益来说可能又是不合算的(黄龙县以及其他几个县都表明了这一点)。因此,它会在这两者之间博弈。博弈的结果取决于对两种做法的计算。而前几个县,尤其是黄龙县在财政极其拮据的情况下,选择了向原有体制回归,但结果是机构和人员再度增多。而黄龙县在2019年的机构改革中能够做到基本上上下对应,或许是它汲取了原来的教训,或许一个很重要的原因在于它没有像河曲县那样面临着如此巨大的财政压力。

    那么,有没有一种结构既能解决横向部门之间的职能重复和交叉的问题,同时又能保持上下机构的对应呢?浙江省富阳县多年前就建立了一种被称作专委会的机构,起因是由于部门之间的不通气,导致有人将同一个项目改头换面,从不同的部门中申请到了11笔扶持资金。而部门之间如果通气的话,这种事情就不会发生。专委会由此应运而生,它是一个虚设机构,但有实权,主要解决部门横向的沟通等问题,但不干预部门上下之间的关系。然而这一专委会的机构对河曲县似乎意义不大,因为保持上下对应就意味着不进行大部制改革,而不进行大部制改革(精简机构精简人)就无法解决财政问题。这一点只是对一些没有进行大部制改革的小县有借鉴意义,或许对未来有可能再度回归原有体制的河曲县有借鉴意义。

    以河曲县地方政府为例的大部制改革可以启发我们对地方政府机构改革的一些思考。

    其一,机构改革是受制于外部环境因素的,尤其是受制于经济因素。很多政府机构改革的起因就是财政问题。这一点中外都一样。比如新公共管理运动在英国的兴起,就是因为当时由石油导致的经济危机使得英国政府的财政状况恶化,因而政府瘦身势在必行。黄龙县的情况如此,河曲县的情况也是如此。如果河曲县经济发展不错,财政实力强大,那么可能就不会进行这样的改革,尤其是精简人的改革(比如今天的黄龙县)。因为在这种情况下,人们一般不会去关注政府和事业单位人多人少的问题,况且政府和事业单位本身也是一个向社会提供就业机会的部门。即便改,也可能采取另外的方式来提高政府的效率。此外,进行精简机构精简人的改革毕竟会受到很多的阻力,打破上下对应也会产生另一种效率问题。由此我们可以认识到经济发展的重要性,认识到经济发展对政府的影响。人口小县要真正解决政府本身的问题,改革不能仅仅局限于政府自身,还要从发展经济着手。河曲县2021年的政府工作报告提出要实施大县城战略,全力推进县城扩容提质,提升城市品质和承载辐射能力,这无疑是一个好的思路。事实上,浙江省在多年前就实施过“小县大城”方案。“小县大城”内涵主要包括以下方面:小县域大城关,少人口大集聚,小产品大产业,小环境大发展[15]。当然,这对地处偏僻的一些人口小县来说,发展经济有点困难,但舍此政府会陷入更尴尬的境地。

    其二,我国的单一制决定了权力集中在中央政府手里,因而在行政组织体制的设计上,采用的是机构部门上下对应的做法,下级服从上级。这样一种体制做事效率较高,但也带来了如何发挥地方积极性和创新性的问题。因此,在上下关系方面一直有权力下放的改革,以扩大地方的权限,尤其是在今天行政下沉的情况下。2018年第八次机构改革的一个重要举措就是在坚持维护中央权威和集中领导,省市县各级与国家法制统一,政令统一、市场统一的结构职能基本对应的情况下,赋予省级以下机构更多自主权,突出不同层级职责特点,允许地方根据本地区经济社会法制实际,在规定限额内因地制宜设置机构和配置职能,这意味着上下机构对应的状况有可能被打破,而河曲县的改革恰恰是其产物。但问题是,在上下对应的严密的行政组织系统中,如何给地方有改革的空间是需要考虑的。现有的结构事实上制约了地方的改革,因为一改,正如河曲县所做的那样,就是打破上下对应,而结果,就像黄龙等县一样,最终回归上下对应的体制。这里显然缺少了一种能够发挥上下两头积极性的组织机制。这个问题不解决,地方因地制宜设置机构和配置职能就很难推进。

    其三,如何理解河曲县再次复制黄龙等县的改革而没有另辟蹊径?除了上面的解释之外,还有一个重要原因就是政府组织及其体系本身具有的优点使得改革只能采取边际递进而非另起炉灶的方法。正如中央层面一轮一轮的大部制改革一样,这些改革只是在原有组织体系上做一些边际的改革而已,没有大动干戈,其原因显然是单一制的组织体系及官僚制的优点超越了它的缺点。正如前面讲到的,制度的改革一般缘起于对改革预期收益和预期成本的比较。就我国的大部制改革而言,这些改革都是在单一体制和官僚制基本框架下进行的改革,这表明选择替代性的结构从预期收益和预期成本的比较上可能是不合算的。尽管如此,边际的改革要有递进,改革后要能更好地解决问题。比如我国监管机构的改革经历了好多次,直到2018年的改革将其定型为“大监管”的大部制格局。这个过程事实上也是逐步摸索和评价的过程。尽管知道选择的改革方法不是一个完美的方法,有时候也是不得已而为之,改了以后也不一定能完全解决问题,但既然是改革,就意味着投入了时间、精力和资源,因此,即便获得微小的进步也是需要考虑的。以河曲县的改革而言,未来哪怕最后还是像黄龙等县那样回归原有体制,在这一过程中取得某一方面的改进和进步也是可取的。要避免的是没有任何进展的改革,从而导致资源的巨大浪费。当然,最好的结局是走出一条地方大部制改革的道路。在这个过程中,或许有这样的机会。

    本文转自《广西师范大学学报:哲学社会科学版》2023年第5期

  • 桑本谦:民法的起源:一个思想实验

    一、问题和视角

    先来假想一场清代的诉讼。假定原告是个地主,被告是他的佃户。原告起诉被告称:租佃期间,被告没有如约交付租谷;租期届满后,也没有如约返还田地;发生争执时,其还打伤了自己的妻子。被告反诉原告称:今年天旱歉收,原告曾答应减免租谷三石,事后反悔,且指使其妻子来家无理凶闹,租期届满前就要强行收回田地。

    这是一起典型的租佃纠纷。这类纠纷在中国历朝历代都会引起大量诉讼,属于常见诉讼类型。其案情也是最普通不过,租佃纠纷差不多就是这个样子。按照那个时代的司法制度,原告起诉必先提交书面诉状,自己写不了就得请人代书。县官每月只有几天处理纠纷,其主要身份还是行政官员。

    县衙大堂是临时法庭,审案暖阁靠近北面高墙,暖阁后的一把太师椅就是县官的座位。衙役们手持竹板站立两旁,大堂中间铺着青色石板两块,原告和被告就跪在石板上。他们不是相对而跪,而是共同跪向县官,一抬头就看到迎面高墙上悬挂的金字匾额,上书“明镜高悬”。稍一转眼,两根立柱上雕刻的字迹便清晰可辨,读下来是对联一副:“欺人如欺天毋自欺也,负民即负国何忍负之。”

    审理案件时,县官听取原告和被告陈述案由,其间可以随时发问,也可以随意呵斥。一旦发现陈述可疑,县官可能脸色立变,用醒木敲击桌案,啪啪作响,衙役们跟着呼喊“威武”。原被告战战兢兢,有时被吓得张嘴结舌,生怕竹板随时打在自己身上。搞清楚是非曲直之后,县官可当日宣判,也可随后判决。事后,当事人双方还要提交“遵依结状”的誓约书,表示服判,至此,才算案结事了。

    县官的裁判依据,首先是当事人签订的合约,所谓“民有私约如律令”,审理的原则是“任依私契,官不为理”,相当于当代的“私法自治”。纠纷通常起因于约定遗漏或约定不明,县官需要以外在的依据来填补或矫正合约。外在的依据来源很广,笼统地说却不外乎“天理、国法、人情”。但其实只有“天理”和“人情”,因为中国古代的法律并没有提供可以补充或矫正合约的默认规则。

    默认规则又被称为“缺省规则”(default rule),是个从计算机领域移植的概念。其之所以听起来词不达意,是因为“default”一词自始就被翻译错了。英语中的“default”有很多含义,包括错误、违约、缺省以及默认等,而恰当的翻译应是“默认”;但计算机领域的先驱者却将其错译为“缺省”,于是就有了“缺省规则”的概念。虽然“默认”和“缺省”的含义相关——“默认”意味着原本需要声明的事项可以被“缺省”,但缺省的说法并不直观。因此,这终于让计算机领域的新人们忍无可忍,将“default”重译为“默认”。但语言的惯性却让“缺省规则”的概念沿用了下来,还扩展到了包括法律在内的其他领域。但考虑到绝大多数法律人对“缺省规则”并不熟悉,且传统法学中也没有这个概念,所以笔者才恢复“默认规则”的说法。与其因循守旧,不如正本清源。

    在法律语境中,默认规则,是指在当事人没有另行约定时法律提供的广谱适用规则。它似乎只存在于合同法中,很多美国学者就是这么认为的,但笔者会在更宽泛的意义上使用这个概念。强行法是最古老的立法模式,默认规则出现得较晚,但当其数量足够多、规模足够大的时候,就自然分化成一个新的法律部门——民法。

    在罗马法诞生之前,强行法是世界各国的通用立法模式。立法者意识不到法律可以表述为默认规则,即使偶尔出现有默认规则性质的条文,数量也相当稀少,几乎没法辨识为一个类型。这并不奇怪,因为在古代立法者看来,违约、侵权与后果更严重的犯罪只有程度上的区别,都是做错了事,伤害了别人。致力于控制违约、侵权和犯罪的法律也只有程度上的不同,它们在性质上是一样的,在表达上也是一样的。于是我们在古代法律中看到了“诸法合体”。

    但是请注意,“诸法合体”不等于“以刑为主”。刑法和民法是相互对应的概念,没有民法就没有刑法,反之亦然。虽然中国古代有“法即是刑”的说法,但那个时候的“刑”和现在的“刑法”显然不是一个意思。倘若非要用现在的法律概念去描述古代法律,毋宁说古代法律是“以侵权法为主”,其主要内容更像现在的侵权法,很多犯罪是被当作侵权来处理的。刑法的范围很窄,大概只有中国古代的法律才更像刑法,甚至有点“泛刑法化”的特征。

    但即便如此,中国古代司法者也早已发现,审理民事案件和刑事案件是性质不同的工作,因此区分了“理讼”和“断狱”,大致对应现在的民事诉讼和刑事诉讼。“断狱”基本上属于惩罚过程的组成部分,抓捕罪犯之后,官府还要进一步核实案情真相,评估罪行轻重,以便作出恰当的惩罚(通常就是刑罚);而“理讼”,其主要功能则是解决纠纷,分清是非曲直,以便恰当分配各种类型的事故责任(通常只是赔偿)。鉴于两者有很多相似点——都要搞清楚案情真相,都要依据相应的法律,并且都要对伤害行为作出惩罚,所以古人把两者合称为“狱讼”,就像现代人把各类诉讼统称为“司法”。

    然而,将中国古代的“理讼”称为“司法”并不恰当,因为裁判者根本无法可依。“天理”和“人情”都不是法律,中国古代其实没有民法。笔者知道这么说会招来非议,因为关于中国古代有没有民法,支持者和反对者都能讲出一堆理由,至今尚无共识;但分歧不在于对事实的认知,而在于对事实的定义。倘若说中国古代纵有民法亦无罗马法意义上的民法,估计正反双方就都不会反对了。

    虽然一句话就能化解一场争论,但想要把问题彻底搞清楚,即“没有民法的古代司法会是什么样子”,那就要结合诉讼的背景了,而上述问题也就自然转化为:同样是审理民事纠纷,古代司法的裁判依据和裁判过程有何不同?用以对比参照的可以是现代民事司法,也可以是古罗马的民事司法。只要我们搞清楚,在没有民法的条件下,官府怎样处理纠纷,由此而生的缺憾又在哪里,笔者就能发现民法起源的契机,理解民法的独特功能,知道法律为什么会分离出一个新的功能模块。因此,完成这个任务并不需要去考察罗马法的历史。不过本部分开篇假想的这起租佃纠纷,却可以拿来作为讨论的素材。

    二、合约的遗漏和补充

    地主和佃户,作为原告和被告,他们都有道理可讲,只是讲的道理不同。原告的道理基于双方约定,被告的道理基于当地习俗。市场原则要求合约必须遵守,但习俗却认可一种例外——若逢天旱歉收,地主就理应减免租谷。纠纷貌似起因于市场原则和道义原则的天然冲突,而许多学者就是这么认为的,他们会说民间发展出减免租谷的道义原则,就是为了对冲市场原则的冷酷无情。但其实不然,减租习俗仍在市场原则之内,其内容相当于一个保险条款。只要存在减租习俗,且被广泛认可,那么作为减租的对价,地主在丰年收取的租谷,就会比没有这个习俗时更高一些。两者的差额相当于保险费——既然佃户已在丰年多交了租谷,那么到了荒年,地主减租就是理所当然。保险条款的合理性在于地主比佃户更有能力承担歉收的风险,因而所谓“减免习俗”,其实只是合约之外的默认条款。多数地主和佃户都愿意接受的默认条款,就成了默认规则。

    然而,作为默认规则的减免习俗有些过于笼统粗疏了。大家都知道有这个习俗,地主和佃户也都认可接受这个习俗,但在何种条件下减免多少租谷,却从来没有一个统一标准。对于不容易约定清楚的事项,地主和佃户都会倾向将其省略在合约之外。但这倒不至于造成多大的麻烦,地主和佃户都要顾忌自己的名声,也都想长期延续租佃关系,通常情况下双方都懂得克制和收敛,不至于向对方提出过分的要求。

    但纠纷总是难免的。当合约不完备,且默认规则笼统粗疏,填补不了合约漏洞时,最容易发生纠纷。好在这类纠纷不难处理,以前述案件为例,县官很快就能搞清楚案情原委,当天即可宣判:“租谷还须即时交付,减租多少则由县官酌定;租期届满,田地如约归还;打人要受到惩处,被告当庭被处以掌责(打耳光)。”如此判决,即使在现代人看来也较为合情合理。但其中却隐含了一个“软肋”——“酌定”。由县官“酌定”减租多少,但若当事人追问其“酌定”的依据,县官就不好回答了。

    在这起简单的租佃纠纷中,我们看到了权威和规则之间的相互替代。如果裁判者的权威足够强,自由裁量就可以替代预设的规则;如果裁判者的权威较弱,就只能用更多的规则来压缩裁量空间。县官酌定减租额度,仍能让当事人双方心服口服,这固然值得庆幸,但维持这种局面并不容易。如果当事人双方或一方怀疑县官的能力和品质,就很容易陷入恶性循环——怀疑会侵蚀公信力,公信力被削弱就会刺激更多的怀疑。此时,只有按预设的规则作出裁判,才能让当事人相信裁判公正,对事不对人。预设的规则有如下功能:(1)指引和约束裁判;(2)维护和拯救司法权威;(3)便于当事人预测裁判结果,从而减少未来的纠纷数量。

    但是,规则从何而来?直接由最高官府出台固然是好,但就减租事项而言却显然行不通。各地自然地理条件差异很大,降雨状况也年年有别,国家很难出台全国通行的减租标准。因此,这个任务就只能落到地方官府的头上。假定地方官府打算解决这个难题,原则上,只要这类租佃纠纷频繁发生,官府就可以积累判案经验。对于天旱、歉收和减免之间的相关性,官府能逐渐总结出一套可大致量化的操作指南。如果官府将这套操作指南明文发布,则地主和佃户之间的大部分潜在纠纷就可以防患于未然。至于如何拟定明文,却是个很有技术含量的工作。

    降雨量不难测量,但降雨还要分时节,且不同田地质量不等,产量不一,因而对于在何种情况下减免多少租谷,官府很难作出硬性规定,也没法用几个简单的条文概括出来。最恰当的做法,莫过于发布按年度动态调整的减免标准——分别根据当地夏秋两季的降雨情况,每年发布两次减租比率,比率的基数是地主和佃户约定的租谷数量。当然,丰年无须减租。

    为了更好地回应市场需求,还应附加声明如下:官府发布的减租标准,只在地主和佃户没有约定或约定不明时适用。换言之,当事人另有约定的除外。如此发布明文,意味着官府细化了关于歉收减租的默认规则,但没有改变默认规则的性质。默认不等于强制,官府允许当事人约定排除默认规则的适用。

    假定某个佃户对自己的抗风险能力颇为自信,官府的减免标准对他来说就没什么意义。为了在租佃合约中争取到较低的租谷数额,他宁可在荒年歉收时放弃要求地主减免租谷的权利,那么这么做也完全合乎市场逻辑。只要相信佃户的抗风险能力,地主也不会反对。在这个意义上,官方标准是中立性质的,并非单纯保护佃户的利益。其既没有剥夺任何一方的选择权,也没有改变租佃关系的利益格局,更没有冲撞市场原则。

    但这里有个条件,倘若佃户和地主一致同意拒绝适用官府发布的减免标准,双方就必须在合约中作出明确约定。那些接受官方减免标准的地主和佃户,却无须就歉收减免事项作出任何约定,因为在没有约定的条件下,官方标准就是默认的合约条款,它们自动进入合约,成为合约的组成部分。所谓官方标准,只是以官府名义发布的主流交易模式,为绝大多数地主和佃户所采用接受,因此可以被视为默认规则。说白了,官府发布的减租标准,只相当于提供了一样免费的产品,当事人可用可不用,就像好心人在路边免费提供的大碗茶,想喝的端起来就喝,不想喝的直接走人。但和大碗茶不同的是,不想喝茶的人不需要作出声明,沉默表明他不想喝,但不愿意接受默认条款的当事人却必须作出明确约定,没有约定或约定不明的就会被推定为同意接受官方标准。也就是说,虽然默认规则没有强制性,但沉默的含义却是被官府强制规定的。当事人可以自行决定他们是否接受默认规则,但他们不能改变沉默的含义。

    但官府不能随意规定沉默的含义,沉默的含义是接受还是拒绝必须合乎统计学的逻辑。如果接受者占多数,拒绝者占少数,那么沉默就表示接受,拒绝者需要另行约定或额外声明;反之,如果拒绝者占多数,接受者占少数,那么沉默就表示拒绝,接受者需要另行约定或额外声明。让多数人保持沉默,只让少数人发出声音,就可以用最少的声音、最多的沉默来区分接受和拒绝。因此,官府发布的默认规则应该是主流的交易模式,这样才能让多数当事人以沉默表达接受。这是降低市场交易成本的一种策略。

    默认规则的道理很重要。法律不是个深奥的领域,默认规则的逻辑只是稍微深奥了一点点,但它是理解法律(尤其是民事法律制度)不可或缺的理论工具。不明白这个道理,就看不透民法的深层逻辑。默认规则的逻辑还涉及对法律功能以及法律和市场关系的基础性理解,其相对于当下的主流,应该是个革命性理解。不过写到这里,笔者突然意识到前面的分析中很可能有个遗漏:既然官府可以发布动态调整的减免标准,那么按理说,无须官府发布,类似的减免标准应该可以自生自发地出现在民间的租佃市场上;也就是说,租佃市场每年都会出现关于减免多少租谷的“市价”。尽管“市价”减租的比率不详,但作为租佃双方的博弈结果,其性质与任何商品的市场价格没什么两样。

    笔者想知道真实的历史是否如此,于是查阅了相关文献,果不其然,历史记录和笔者的想象居然一模一样!社会学家凌鹏在清代同治年间四川巴县的案件档案材料里找到了11份租佃合约(作为案件证据留存),其中有8份明确约定了减免租谷的事项。多数合约里有一句套话——“若年岁欠丰,照市纳租”,意思就是遇到旱涝灾害,就按市价减租;市价就是个按年度调整的减租比率,比如,去年天旱歉收的减租比率是七折,今年丰收没有折扣,明年可能是八折或九折。但有1份合约拒绝参照市价,而是直接约定了“年岁欠丰”就按七折交租——“主七客三均分,不得争论”,如此约定倒也省去了认定市价的麻烦。

    在这11份租佃合约中,有3份没有约定减租事项(这是合约的遗漏吗?),还有1份明确拒绝减免事项——“其有年岁欠丰,并无短少升合”,意思是无论丰年还是荒年,佃户都要如约缴纳租谷。但有趣的是,官府对这几起案件作出的裁判,都是按市价减租。怎样评价官府的裁判?

    对于没有约定减租事项的几起案件,官府裁判按市价减租是合理的,因为默认规则可以自动进入合约,成为合约的组成部分,这一点无可争议。一旦有了默认规则,合约里再写上“若年岁欠丰,照市纳租”,反倒多余了。但对于那起明确约定拒绝减免事项的案件,官府的裁判就犯了个错误,把默认规则当成了强制性规则。如此,裁判会给租佃市场造成一系列负面影响:激励佃户的机会主义行为,为了在丰年缴纳较少的租谷,和地主约定荒年无须减免,但却事后毁约,导致纠纷数量增加。同时,这样的裁判会让地主不再愿意接受这种约定,导致由佃户承担歉收风险的租佃模式趋向瓦解,而当事人双方要想恢复这一租佃模式,却不得不相互防备,被迫承担更高的交易成本。

    三、黑白清单与路线图

    虽然关于“年岁欠丰”时的减租标准可以自生自发于租佃市场,但若官府参考市价后再以官方的名义发布,则仍然意义重大,因为这么做不仅省却了租佃双方认定市价的麻烦,避免了可能由此引发的纠纷,还让减租标准更加权威,使市价直接获得官方背书。无论是用于补充合约漏洞,还是用作审理案件的依据,如此一来都会显得更加名正言顺。如果官府真的这么做了,则将开创中国法律史上的一次伟大革命。

    这么说也许有点夸张,而且中国历史上可能已有官府确实这么做过,只不过做得默默无闻,谁也不觉得这么做有多么了不起,更谈不上什么革命。也许有学者会说,《唐律》难道不是更伟大吗?但这是没法比较的,因为标准不一样。《唐律》的立法技术高超,内容和体系也高度成熟,但其立法模式却是沿袭前代,并无实质性创新。至少就保存至今的法律文本而论,中国古代的立法者从没想到使用默认规则,也从没想到默认规则的立法模式可以开创出一片亘古未有的法律天地。所以,并非社会没有这种需求,而是立法者确实没有想到。

    与世界历史上绝大多数国家的法律一样,中国古代的法律采用了“负面清单”模式,简称“黑清单”,即法律罗列禁止事项,并规定相应的后果(惩罚),相当于“举黑以示白”。与负面清单对应的是“正面清单”,简称“白清单”,即法律罗列允许事项,并规定相应的后果(免罚),相当于“举白以示黑”。如果忽略法律的实施成本而只考虑法律内容的话,那么理论上,黑清单和白清单是可以相互替代的两种模式,“举黑以示白”和“举白以示黑”的结果都是黑白分明。

    假如要完成一幅画,画面需要黑白分明:如果白色的面积比黑色大,那就最好用块白板,再用黑色染料把一小部分涂黑;而如果黑色的面积比白色大,那就最好用块黑板,再用白色染料把一小部分抹白。这个工作原理很简单,涂黑就不用抹白,抹白也无须涂黑,同时还要尽可能利用板面底色以节省染料和力气。

    立法遵循同样的逻辑。沉默相当于板面的底色,使用黑清单就不用白清单,清单之外的事项是被默许的;使用白清单则无须黑清单,清单之外的事项是被默否的。但即使在专制的社会里,法律允许人们做的事项也会远远多于禁止事项,所以自古以来,黑清单就是主流的立法模式。世界上没有哪部法典会详尽罗列一张白清单,明确允许人们吃饭、睡觉、交友、结婚、生子……罗列完毕后,再告诉人们到此为止,清单之外的事情一律不能做。

    如果确定使用白色板面和黑色染料,那么白染料就可以存而不用,除非我们还需要在黑色中涂上一点白色。立法也会少量使用白清单,但前提是白清单要以黑清单为背景。比如,法律禁止私斗,这是黑清单;但允许私斗中的正当防卫,就是黑清单中的白清单。至于正当防卫中的防卫过当,则又成了白清单中的黑清单。

    总之,在某个特定的范围内,如果法律允许的事项占了多数,立法者就会用沉默表示许可(默认),而把禁止事项罗列出来,此时立法采用黑清单,以禁止性规范表达;而在另一个特定范围内,如果法律禁止的事项占了多数,立法者就会用沉默来表示禁止(默否),而把许可事项罗列出来,立法采用白清单,以授权性规范表达。禁止性规范的背景是大量的默认,授权性规范的背景是大量的默否。

    这种统计学意义上的信息传递技术是通用的,核心在于如何有效利用沉默的信号。沉默是一种最低成本的信号,我们总是将沉默和最常见的现象和属性捆绑在一起,从而用最少的声音来传递最多的信息。这和我们会利用板面的底色以便在绘画时节省染料和力气是同样的逻辑。用沉默就可以传递的信息,为什么还要说出来?

    当然,法律是需要明示的,而且需要公之于众。法律是由国家创设的激励机制,通过改变人的行为预期来影响他们的行为。惩罚和奖赏都是激励措施,当然奖赏的场合要远少于惩罚,只偶尔用于突出贡献和重大立功,这算是不同于白清单和黑清单的“红清单”。

    奖赏和惩罚都是非常古老的激励机制,在生命世界里早已进化得十分完美。有利于基因扩散的行为会获得奖赏,不利于基因扩散的行为要受到惩罚。但奖惩机制的执行——激活快感神经回路和痛感神经回路,都是很耗能的,所以对于诸如细胞分裂、新陈代谢、血液循环以及内脏器官的正常活动等绝大多数“行为”,有机体不赏也不罚。

    社会类似一个有机体,增进社会福利的行为会使人获得奖赏,减损社会福利的行为会使人受到惩罚,但奖赏和惩罚都会消耗成本,所以对于大多数行为,社会不赏也不罚。与有机体相比,社会的奖赏规模貌似小得多,但其实不然,社会的奖赏主要来自市场,而不是来自国家,大多数增进社会福利的行为都能从市场上获得回报。如果把声誉也看作一种市场要素,那么市场机制还包含了好评和差评。国家创设的奖惩机制只是从社会奖惩机制中分化出来的一小部分。

    只有奖赏和惩罚才是可观察、可度量的制度要素。对于法律来说,权利、义务、责任、规则之类的概念,都是被推测出来的,看不见也摸不着,这些概念说到底只是描述了一个稳定、可预期的奖惩结构。当我们说拥有一项权利或承担一项义务,或存在一条规则的时候,稳定的奖惩结构就是唯一的结论性证据。责任的概念可以为惩罚创造借口,当我们要惩罚某个行为的时候,就会说行为人承担了某种责任。但请注意,这里的因果关系是颠倒的——不是责任引起了惩罚,而是打定主意要惩罚他,所以才说他有责任。责任只是一个借口,借口不等于原因,但以借口取代原因,可以保持思考的懒惰,这是一种节能的策略。

    无论是黑清单还是白清单,都可以保护公民权利。其实保护权利的最好方式莫过于惩罚侵权行为,这意味着保护权利甚至无须借助“权利”的字眼。笔者至今不是特别能理解,为何法学界对于权利概念有种宗教般的迷恋。这个概念也许确实很重要——无论是作为语言习惯还是作为职业包装,其功能都是其他词汇难以替代的。但若将其作为法学学科的分析工具、度量尺度、研究单元或基础范畴,那就不合适了。

    既然法律主要采用黑清单模式,那么立法者将“户婚”“贼盗”“职制”“捕亡”“断狱”等各领域整合进一部法典也就毫不违和了。“夏有乱政,而作《禹刑》;商有乱政,而作《汤刑》;周有乱政,而作《九刑》。”战国时期的《法经》六篇,基本上也都是“刑”。难怪那个时代的古汉语中,“法”和“刑”是同义词,因为原本就是一回事。所谓“出礼而入刑”,说的就是白清单和黑清单之间的无缝衔接,但“礼”不成文。如今法律概念的外延已经大大扩张了,但其中那个最像古代法律的部分仍然冠了个“刑”字;当然,这个字的含义变窄了。然而所谓“诸法合体”,只是现代人对古代法律的描述,古人没有“诸法合体”的概念。

    初学法律时,笔者曾以为法律只用黑清单就足够了,虽然知道罗马法是那个时代的例外,也知道法律人对它推崇备至,但笔者多少还是有点不以为意。然而很多年以后,当笔者明白黑清单模式的法律不能完全满足解决纠纷和促进交易的社会需求时,才真正理解了罗马法的伟大之处,尽管不是法律人通常所说的那些伟大。简单地说,古罗马的民法,既没有采用黑清单,也没有采用白清单,而是采用了路线图模式。

    所谓路线图模式,即立法者给人们画了一条路线,至于走不走,还是由当事人自己来决定。导航提供路线就是如此,真实世界里的道路也是如此。笔者从青岛开车去济南,可以走济青南线高速路,也可以走济青北线高速路,还可以走不收费的国道,甚至可以选择不开车,不走任何道路,而是翻山越岭走一条直线过去。但只要没有特殊情况,笔者还是会开车走高速,而且选择的路线就是导航默认的那一条。

    四、罗马法怎样处理纠纷

    想象一下,假定一个人出门在外有事耽搁了,三五天都回不了家,邻居发现他的马无人照料,就主动帮忙给马喂食,直到这个人回家。事后这个人知道邻居帮了他一个大忙,但却没有给邻居任何回报。邻居向他表达不满,认为他至少应该补偿其这些天喂马的饲料钱,而这个人却对邻居说:“谁让你多管闲事呢,反正我事先也没求你这么做。”如果邻居和这个人的纠纷闹到法院,法官就要作出裁断。但在黑清单模式的法律中,法官却找不到裁判的依据——法律不会禁止人出门,也不会禁止人帮忙照看马。

    再想象另一种情形,一个人在街道上把马拴好之后,就进某个餐馆去吃饭了,等他出来之后发现有个好心人帮他喂了马。他说了声谢谢就打算离开,但这位好心人却向他索要喂马的饲料钱。这个人当然不会同意,便说:“谁让你多管闲事呢,反正我事先也没求你这么做。”如果好心人和这个人的纠纷闹到法院,黑清单模式的法律同样不能提供裁判依据——法律不会禁止人吃饭,也不会禁止人喂他人的马。

    当然,即使在黑清单模式之下,法官同样能作出合理的判决,只不过判决的依据不是法律,而是所谓的“天理”和“人情”。但罗马法就不同了,它能为处理这类纠纷提供近乎完美的法律依据。罗马法区分了物权和债权,在债权之中又分出了一个小类别,叫作“无因管理之债”,这个制度沿袭至今。邻居的行为构成了无因管理,其诉求合理,被帮助的人是其债务人;但同样是帮忙喂马,好心人的行为却不构成无因管理,其诉求不合理,被帮助的人与其没有债权债务关系。

    罗马帝国的商业十分发达,法官需要处理各种交易纠纷,罗马法包含了一套相当完整的交易规则,为各种类型的纠纷提供了裁判依据。如果当事人签订的合约足够完备,原则上法官只需按合约裁断纠纷,而无须交易规则。其实如果地主和佃户签订的合约足够完备,县官处理纠纷同样是“任依私契”,官府也无须发布减租标准。但合约经常是不完备的,约定不明、约定遗漏甚或没有签约的情形都很常见,而交易纠纷恰恰最容易发生在合约不完备的地方,交易规则的主要功能就是应对合约的不完备。交易规则包含了一系列被广泛默认的交易选项,只要出现当事人约定不明或约定遗漏,这些交易选项就会自动进入合约,被法官推定为合约的组成部分。一旦交易规则被规定为法律,法官裁判案件就有了备用的依据。请注意,“备用”两个字极为重要,笔者稍后再作进一步解说。

    邻居帮忙喂马,被帮助的人支付相应的报酬,这就是一种交易关系。虽然事先没有签约,但事后可以被还原出来,无因管理的法律规则提供了一个现成的合约模板。法官支持邻居的诉求,就是用法定的交易规则来填补约定的空白。但好心人帮忙喂马就不一样了,这里没有交易关系,即使回到事前,被帮助的人也不可能同意这笔交易。如果法官支持好心人的诉求,则等于鼓励强迫交易,这个世界就乱套了,不知会有多少人将被迫购买其不需要的东西。

    罗马法包含的交易规则差不多覆盖了交易过程中可能发生纠纷的各个环节,能有效应对当事人对标的物、价格、担保、履约条件、时间、期限、签约主体等各种事项的约定不明或约定遗漏,这是个前所未有的立法成就。但是请注意,对“交易”的概念要作广义理解。罗马法区分了物权和债权,但并非只有债权对应交易,明确界定物权也主要是为了交易。毕竟在民法被分离出来之后,阻止明抢暗偷的任务就可以交给其他法律部门了。

    考虑到产权本身就是交易的产物,那么侵权和违约就没什么实质性差别。和无因管理一样,侵权赔偿的法律规则也可以被视为一个合约模板。在当事人没法事先签约或签约成本过于高昂时,侵权和无因管理并没有什么实质性区别。侵权法存在的根本理由,就是加害人和受害人事先签约的成本过于高昂。

    其实继承也是一种交易,生物学家就把抚养和赡养的关系叫作“代际交换”。法律保护继承权,规定赡养义务,就是为了促进长辈和晚辈之间的代际交换,阻止其中的机会主义行为。如果长辈和晚辈事先就继承问题签订合约,那么约定的结果多半会与继承法的原则大致吻合——晚辈获得遗产,但长辈能争取到支配遗产的权利。平均说来,只有让长辈拥有遗产支配权,晚辈才能获得更多的遗产,否则社会财富就会因为死亡而被提前挥霍。

    罗马法甚至规定了容易引发继承纠纷的意外情形——如果互有继承关系的几个人在同一事故中死亡,却不能确定死亡的先后时间,那么法律就会推定没有继承人的人先死亡;如果死者中既有长辈又有晚辈,就推定长辈先于后辈死亡。法律如此规定与真相或真相的概率无关,而只是为了让遗产分割更加方便,也让晚辈死者的后代能够获得更多的遗产,这客观上有利于促进代际交换。如果所有利害关系人有条件事先就上述意外事件签订一个如何分割遗产的合约,只要他们足够理性,约定的结果也会与法律规定大致吻合。当然,这么做在文明社会中是很尴尬的,以法定取代约定,可以避免这种尴尬。

    法定取代约定的最大好处,笼统地说,就是降低交易成本。合约不完备时,可由法定的交易规则做补充。反之,既然有法定交易规则作补充,当事人签约就可以保留更大的缺口,合约条款可以更加简约;因为在法律明确规定的事项上,当事人不必重复约定,除非他们要作出不同于法定交易规则的约定——法律为此预留了弹性,通常会表述为“当事人另有约定的除外”。在这个意义上,法定的交易规则只是裁判的备用依据。合同法属于典型的冗余设施,对于解决纠纷来说,合约是第一道防火墙,合同法是第二道防火墙。

    为了区分不同的交易类型,罗马法大量使用了权利的概念,在物权和债权之下又细分了更小的权利类别,但不同类别的权利概念只是对不同交易类型的一种编码而已。罗马法之所以能成为人类文明史上的一座丰碑,不是因为它体现了更强的权利保护观念,而是因为它首次用文字全面记录、总结、编纂了可以显著降低交易成本的大量交易规则。显然,黑清单模式的法律并不具备这种功能。如果当事人约定不明或约定遗漏,法官只能根据天理、人情以及不成文的交易习惯来应对合约的不完备。但不成文的交易习惯充满了歧义和模糊,不仅会迫使当事人提高签约成本,而且会提高法官处理纠纷的难度,更难以保证原则上的同案同判。

    本文在此顺便讨论一个热点问题,即在过去十几年编纂民法典的过程中,国内法学界曾经发生了一场旷日持久的学术争论——人格权是否应独立成编?一方认为,人格权必须独立成编,目的是保护人格权;另一方认为,已有的侵权法足以保护人格权,将其独立成编显得画蛇添足。显然,双方的争点在于独立成编是否有利于保护人格权,但问题的实质却应该是,黑清单模式的立法(侵权法或刑法)在何种条件下可以取代路线图模式的立法(默认规则)。只要搞清楚了争点的实质,答案也就浮出水面了。如果人格权已经出现了主流的交易模式,那么默认规则可以降低交易成本,人格权独立成编就是有意义的;但若人格权尚未出现主流的交易模式,那么默认规则也就没有用武之地了,以侵权法和刑法保护人格权就够了。然而,尽管从目前来看,人格权确无必要独立成编,但独立成编可为未来的人格权交易提供潜在的空间。如此,立法因为有了前瞻性而显得意义重大。

    五、结语:为什么民法比民法学聪明

    正统解说为无因管理设定了构成要件:(1)为他人管理事务;(2)有为他人谋取利益的意思;(3)无法定或约定的义务。邻居帮忙喂马的行为具足上述所有要件,而好心人帮忙喂马则缺少了一个要件,即“有为他人谋取利益的意思”。法官可以根据事实和情势认定好心人没有这个意思。构成要件从何而来?当然是来自归纳。立法者对大量同类纠纷做了总结,发现它们有几个共有的特征,然后就把共有的特征确定为构成要件。

    但辨识和比对构成要件的司法技术是很拙笨的,因为还有更加简单有效的替代方案。替代方案的思路是还原合约——假想回到当初的时点,当事人是否以及如何作出约定。倘若回到当初,出门的人应该预料到离家之后马匹无人照料,便会同意邻居帮其喂马,并支付相当的报酬,因而出门的人和邻居是可以达成一份合约的。但同样是回到当初,进餐馆的人并不需要有人帮其喂马,因此不会和好心人签订喂马并支付报酬的合约。

    法律最重要的功能就是促进交易,还原合约实际上是帮当事人克服信息障碍,法律通过条文和判例向社会释放促进交易的激励信号。法官支持邻居的诉求,就会鼓励更多人在别人确实需要帮助时满足别人的需求,判决的后果对社会有益;但如果法官也支持了好心人的诉求,则后果就对社会有害无益。

    对比两种解说,差距是显而易见的。古罗马法学家创造的正统解说需要3个步骤:首先要区分出一种独特的交易类型,并将其命名为“无因管理”;然后归纳出这种交易类型的几个共同特征,并命名为“构成要件”;最后再将某个具体行为与预设的构成要件做比对,以判断该行为是否构成无因管理。掌握这3个步骤需要记忆和学习,如此便会形成知识壁垒;而当知识壁垒转化为职业壁垒之后,普通人就难以掌握专门化的法学知识了。

    更糟糕的是,法官要判断好心人帮忙喂马是否真的出于好心,而且最终还是要看其和被帮助的人能否达成潜在的互利交易,这是判断管理人是否“为他人谋取利益”的唯一依据。这样一来,绕了个圈子又回到了替代解说的思路。相比之下,替代解说一开始就抓住了关键。正统解说非但没能简化思考,反而回避了表达,即该说的没说,不该说的说了一大堆。不过这依然值得庆幸,因为起码不至于导致错判;而如果法官真的陷进要件比对的思路中,完全回避还原合约的思考,错判的风险就会非常大了。

    为什么古罗马法学家能创造出聪明的法律却没能提供聪明的解说?答案其实很简单,法律是演化的产物,经历了漫长的试错、检验、遴选和淘汰,在生态竞争中存活下来的一系列交易选项组成了交易规则;而古罗马的法学家只是记录、总结了这些交易习惯,将其体系化,然后用法律条文的方式表达为白纸黑字。虽然他们完成了这些工作,但他们却理解不了,也揭示不出法律的深层逻辑。这个深层逻辑就是交易习惯的进化算法,也就是隐藏在法律背后的数学结构。这就是为什么法律的智慧远胜于法学家的智慧。

    在“知其然而不知其所以然”的条件下,古罗马的法学家只能在表面现象上下功夫,并由此创造了一种“现象理论”:先区分不同的交易类型,然后归纳不同交易类型的构成要件。司法的方法就是识别和比对要件,如果某个具体行为恰好发生在要件难以识别的灰色地带,司法就会遭遇疑难案件。但这里的问题是,如果仅仅是“知其然而不知其所以然”,那么古罗马的法学家又如何能制定出罗马法?答案很简单,立法的工作原本就不是创造法律,因为在此之前,市场和社会早就演化出了交易规则,只不过这些交易规则还没有成文而已。理解不是做对事情的前提。

    这种路径的理论解说自然会导致许多尴尬局面。就像犯罪要有一套构成要件,违约和侵权也各自有了构成要件。但我们会发现,把侵权和犯罪的构成要件放在一起,并不能区分侵权和犯罪;于是就创造词汇,如“犯罪客体”这种毫无意义的概念就是为满足这个需要而被创造出来的。类似的例子是区分物权和债权,理论家创造出了“对世权”和“对人权”的概念,却没有意识到两个概念是不能并列的,凡是“对人权”也一定是“对世权”,因为没有产权就没有交易,互不侵犯是所有交易的基础和前提。一旦明白了造词是可以替代讲道理的,那么对于“事实物权”和“名义对价”之类的概念也就可以见怪不怪了:前者是为了解说诸如借名登记之类的物权不能对抗第三人,后者是为了解说没有对价的赠与承诺偶尔也会被强制执行,这两种例外情形都不能被扔进预先设定的概念篮子里。

    来源:《人大法律评论》第35辑,“部门法中的田野研究”专题。

  • 刘凯:论国企利润全民分红的七大战略意义

    当前,中国宏观经济面临多重困难。一方面,产出缺口持续多年为负,有效需求持续不足,而投资效率偏低,迫切需要促进居民消费以拉动经济复苏;另一方面,居民部门资产负债表状况不佳、杠杆率偏高,这导致居民部门具有强烈的资产负债表修复倾向而边际消费倾向不高,因此传统刺激政策难以有效拉动居民消费。也就是说,宏观调控政策陷入了需要刺激消费而居民消费却刺激不起来的困境。

    那么,应该如何进行政策创新甚至制度创新来应对这一挑战呢?在调控市场经济、应对市场失灵、激发市场活力等方面,理论上讲中国特色社会主义市场经济体制相比于资本主义市场经济体制具有更大制度优势、更多的政策选择,其核心逻辑在于:其维度升高了,传统市场经济体制下的手段叠加社会主义制度因素使得政府拥有更广的政策选择集和政策工具集,在保证科学、理性决策以及良好机制设计的前提下,在更广的政策集中选择的全局最优解,当然要优于传统市场经济体制下的局部最优解。

    正是基于此逻辑,笔者在2023年11月发表的文章《充分发挥社会主义市场经济制度优势,应对当前和未来经济挑战》中提出了一个拉动居民消费的政策建议:“可以深入研究如何将国企利润分配与拉动居民消费、促进共同富裕结合起来。数据显示2022年中国非金融国企利润总额超过4.3万亿元,如果拿出其1/3作为全民基本收入分配给全中国人民,每人每年可分得1000元,一个四口之家每年可分得4000元。考虑到中国低收入阶层中尚有数亿人平均月收入低于1000元,这并不是一笔小数目,而且伴随着中国经济和国有企业的继续发展壮大,基于国企利润分红的全民基本收入还会持续增长,十年二十年后将蔚为壮观。国企利润分红与全民基本收入的政策设想,不仅有利于拉动居民消费、促进共同富裕,还能增强全体人民作为社会主义国家主人翁的意识,提升人民群众的获得感、精气神和奋斗精神。”本文将基于经济学理论来进一步深入论证,开启国企利润全民分红是既利当前、更利长远的战略选择,对于中国经济社会发展具有多重战略意义。

    国企是中国特色社会主义市场经济的重要组成部分,也是中国经济区别于资本主义市场经济体的根本特征之一,其对于中国经济发展、技术进步、宏观经济稳定以及收入分配都产生了并还将产生重要影响。经过改革开放以来40多年的改革与发展,中国国企在生产效率、管理水平、资产规模和质量等方面都有了长足进步,其利润水平也大幅增长。根据相关部门统计,非金融类国企的利润总额从2009年约1.34万亿元增长到2023年的4.63万亿元(其中央企利润占比约56%),占GDP比重维持在3%-4%左右,占全国财政一般公共预算收入的比重在20%左右波动。另外,金融类国企的利润规模也很庞大,以2022年为例,仅6家国有大型商业银行就实现归母净利润约1.35万亿元。

    然而总体来看,中国国企利润上缴财政比例偏低,明显低于国际水平,从国企利润中拿出一部分进行全民分红具有较大空间。2008年之前,国企没有向国资委及财产部门上缴过利润。一方面是因为过去国企普遍经营困难,另一方面则可归因于国资委的职责重资产保值增值而轻分配。2008年国务院试行国有资本经营预算,开始向国资委管辖的央企收取利润,拉开了国企利润分配改革的大幕。当时设定的利润上缴比例档次为10%、5%以及免征收,上缴比例在2011年经历了一次5%的上调,在2014年又一次上调,升高到25%(仅有中国烟草一家)、20%、15%、10%以及免征收这五档。现在,非金融类国企由国资委管理,利润上缴体现在国有资本经营预算中,再通过“调出资金”的方式补充“一般公共预算”。例如,2019年国有企业实现利润总额约3.60万亿,净利润约2.63万亿,净利润中上缴国有资本收益约0.4万亿,上缴比例仅为15% ,据测算,2012-2019 年国有资本收益占国有企业净利润的比重处于9.2%-15% 的较低水平。而且,从国有资本经营预算支出结构看,一半左右的资金最终又“返还”给国企体系,国企利润最终的真实上缴比例更低。另外,地方国企利润上缴则由地方财政部门决定,一般参照中央,各地区有所差别。金融类国企则由财政部管理,利润上缴直接进入“一般公共预算”中的“非税收入”,据测算,2015-2016年利润上缴比例约为18%(2022年特定国有金融机构和专营机构上缴利润合计1.81万亿,成为增量财力的重要来源,但结存利润释放属于一次性的财力补充,不是常态化手段)。从国际经验来看,上市公司股东分红比例一般为税后可分配利润的30%-40%,而不同国家的国有资本利润上缴比例更是普遍超过这一水平:法国为50%;新加坡为35%-70%,盈利较好的上缴比例可达80%-90%;意大利为65%;北欧国家最高可达75%。总的来看,中国国企利润上缴比例处于偏低水平。

    从当前及未来中国经济发展趋势来看,从国企利润中每年拿出1.4万亿元进行全民分红(相当于每个中国人每年1000元)是可行的。我们从两个视角来看这样一个分红规模的可行性。首先,2022年,非金融类国企利润总额约为4.31万亿元,即使扣除25%的利润所得税也还剩3.23万亿,加上金融类国企的净利润,净利润总额预计超过5万亿。即使按照国家(代表全民)在所有国企中的持股比例为60%计算,归于国家的净利润总额将超过3万亿,1.4万亿只占其中的40%多。其次,我们可以从国有经营性资产的整体收益来看。2022年,全国非金融国企资产总额339.5万亿、负债总额218.6万亿、国有资本权益94.7万亿,全国金融类国企资产总额400.9万亿、负债总额358.2万亿、国有资本权益27.6万亿,国有资本权益合计122.3万亿。每年1.4万亿的全民分红资金,相当于这122.3万亿的全民资本权益每年给全体中国人民1%略高一点的回报率,不算高。

    本文讨论的不是一次性的发放消费补贴1.4万亿,也不是提高国企利润上缴财政部的比例,而是持续性、制度化的国企利润全民分红——每年从国企利润中拿出约1.4万亿直接发放到全体中国人的个人账户上,持续二十年、三十年甚至更长时间。持续性、制度化的国企利润全民分红具有以下七方面的重要战略意义:

    第一,持续性、制度化的国企利润全民分红能够增加中国大多数居民的永久收入,比单年度的减税、发放消费补贴等传统刺激手段更能拉动居民消费,帮助中国经济更快走出当前低谷。

    最近几年,中国经济下行压力持续存在、产出缺口持续多年为负,价格指数、失业率、资产价格等指标也不理想。如果不能尽快将中国经济拉出低增长、负产出缺口的泥潭,不仅不利于当前宏观经济稳定与居民福利,而且会加大中国陷入债务-通缩陷阱、爆发金融危机的概率,还会有损中国长期增长潜力、不利于第二个百年目标的实现。当前各界的共识是,促消费、以提升消费来拉动总需求是短期宏观调控的重点。但从政策效果来看,发放消费券或消费补贴、减税等传统刺激手段拉动居民消费的效果不甚理想。

    相比而言,开启持续性、制度化的国企利润全民分红,宣布以后每年都会从国企利润中拿出1.4万亿平均发放到每个中国人的个人账户上,将会对居民消费产生更强、更持续性的刺激作用。宏观经济学基本原理告诉我们,决定居民当前消费的不是当期收入,而是基于未来预期的未来每年的平均收入(所谓“永久收入”)。持续性、制度化的国企利润全民分红将提升全体中国人民的永久收入,尤其是低收入人群的永久收入。

    根据疫情之前2019年相关数据,中国大约有6.1亿人月人均收入不足1000元。对于这些收入较低但比较消费倾向很高的人群,持续性、制度化的国企利润分红收入将显著刺激其消费。

    第二,持续性、制度化的国企利润全民分红是提升国有企业现代公司治理水平的重大举措,对于社会主义市场经济体制的完善具有重要意义。

    宪法和相关法律规定了国有企业的全民所有制性质:“国有经济,即社会主义全民所有制经济”,“国有资产属于国家所有即全民所有”,“国务院代表国家行使国有资产所有权”。但是,国企利润还没有直接分配到全体人民手中,国企的公司治理结构存在缺失的一环。持续性、制度化的国企利润全民分红将改善国有企业的公司治理,也会提升全体人民作为国企所有者的参与感和获得感,并在一定程度上提升国企利益相关者(国企管理者-国企员工-国资委和政府-全体人民)的关系融洽性,从公司治理角度有利于国企的长远发展。

    更为重要的是,持续性、制度化的国企利润全民分红是落实全民所有制的重大举措,它将会使得中国的国企显著区别于封建时代的国有企业与资本主义国家的国有企业,是社会主义制度下“重建个人所有制”的重大突破,对于社会主义市场经济体制的完善具有重要意义。这样一来,全体人民作为社会主义国家和国有资产主人翁的意识将会显著增强,全体人民对于中国特色社会主义制度的道路自信将会显著增强,人民群众的精气神和奋斗精神将会显著增强。

    第三,持续性、制度化的国企利润全民分红有利于矫正中国经济长期存在的投资—消费结构失衡以及国企投资效率整体偏低的问题,从而促进中国经济在长期内更好增长。

    学界一般认为,中国经济的总需求结构、投资—消费结构是失衡的,整体投资效率尤其是部分国企的投资效率偏低,居民消费占GDP比重也偏低。国有企业利润上缴及分配机制的不完善使得部分国企积累了充沛的资金,与国企巨额利润不断积累相对应的是国企长期以来较严重的过度投资。世界银行也曾提出,中国国企分红政策缺失就等于假定,国企利润除了再投资于自身外别无更好用途。

    每年1.4万亿的持续性、制度化的国企利润全民分红将会降低国企利润的留存比例,较好遏制部分国企的过度、低效投资倾向,也会通过拉动居民消费改善中国的投资-消费结构。更合理的总需求结构将有利于提升中国经济的资源配置效率,促进其在长期内更高质量地增长。

    第四,持续性、制度化的国企利润全民分红有利于改善中国居民部门的资产负债表,降低金融风险。

    当前中国居民部门债务负担中、资产负债表状况较差,居民部门杠杆率从2009年不足25%快速上升到近几年的60%以上,美国居民杠杆率从20%上升到50%用了近40年时间,而中国只用了不到10年时间。2022年中国居民部门杠杆率约为61.9%,而大多数发展中经济体低于50%。国际经验表明,居民部门杠杆率的快速上升以及高债务是引发债务危机和金融危机的重要原因,2008年美国次贷危机发生之前美国就经历了居民部门杠杆率的快速攀升。

    持续二十年甚至更久的国企利润全民分红,将从整体上显著改善中国居民部门的资产负债表状况,并建立对未来资产负债表的信心。居民部门资产负债表的修复及信心的建立,将有利于遏制资产甩卖—资产价格下跌的债务螺旋陷阱、遏制资产负债表衰退的发生,从而有利于降低中国金融系统的风险。

    第五,持续性、制度化的国企利润全民分红将是中国版“收入倍增计划”的重要组成部分,有利于中国中产阶级占比的稳步增长,从而推动中国经济、社会长期向好发展。

    从现代市场经济国家的一般经验来看,较高的中产阶级占比将有利于经济社会稳定以及经济的长远发展。目前,中国的中产阶级规模还不够大,中低收入人群还很多,中国急需推出自己的“收入倍增计划”,帮助中国绝大多数家庭尤其是低收入家庭在未来十年左右时间实现收入倍增。如果中国版“收入倍增计划”能够顺利实现目标,那么中国经济社会长期向好的发展趋势以及第二个百年目标的实现将会得到有力保障。

    持续性、制度化的国企利润全民分红,将会显著提高低收入家庭的收入。随着中国国有企业的进一步发展壮大以及国企利润的进一步增多,参与全民分红的国企利润也可进一步提升。持续且不断增长的国企利润分红将成为帮助低收入家庭实现收入倍增、迈入中产阶级的重要手段。

    第六,持续性、制度化的国企利润全民分红有利于巩固中国消除绝对贫困这一历史性的伟大成就,将成为中国社会保障体系的基础性工程。

    十八大以来,中国组织实施了人类历史上规模最大、力度最强、惠及人口最多的脱贫攻坚战,现行标准下9899万农村贫困人口全部脱贫。消除绝对贫困完成了中国全面建成小康社会、实现第一个百年奋斗目标的关键指标,为开启全面建设社会主义现代化国家新征程打下坚实基础,在人类发展史上具有里程碑意义。

    正如习近平总书记所强调的,脱贫摘帽不是终点,而是新生活、新奋斗的起点。中国脱贫群众收入水平仍较低,脱贫群众还有返贫风险,巩固、拓展脱贫攻坚成果应该是中国政府的一项重要工作。而持续性、制度化的国企利润全民分红将有利于巩固消除绝对贫困这一伟大成就。

    持续性、制度化的国企利润全民分红与学术界“全民基本收入”思想有密切关系。所谓“全民基本收入”,就是指给社会所有人发放一笔现金收入,以个人为基础,没有经济状况审查和工作要求。诺贝尔经济学奖得主米德等不少学者支持“全民基本收入”的思想,他们从社会保障、人的自由等多个方面论证“全民基本收入”的必要性。在中国,崔之元等学者对“全民基本收入”思想也有深入研究。“全民基本收入”在大多数资本主义国家没有也难以实现,但在社会主义中国,持续性、制度化的国企利润全民分红就可以轻松实现这一目标,其对于社会保障体系的完善、人的基本尊严和自由、人的全面自由发展都将发挥重要作用。

    第七,持续性、制度化的国企利润全民分红有利于改善中国的收入分配,应该成为中国推动共同富裕的基本举措。

    “天之道,损有余而补不足;人之道则不然,损不足以奉有余。”几百年资本主义市场经济的基本经验告诉我们:自由放任的市场经济将不可避免地导致收入差距的扩大,进而导致社会动荡,这是热力学第二定律在经济系统中的体现,是一种显著的市场失灵。现代主流宏观经济学研究发现,收入差距过大会提高发生经济危机的概率,不利于经济稳定与长期经济增长,从这个意义上讲,公平与效率是可以且应当兼顾的。中国实行市场经济模式以来,收入差距扩大的趋势也十分明显。

    而降低收入差距、实现共同富裕是社会主义的本质要求之一,也必然是中国特色社会主义市场经济区别于资本主义市场经济的本质特征之一。而持续性、制度化的国企利润全民分红将有利于改善中国的收入分配,应该成为中国推动共同富裕的基本举措。它也是社会主义收入分配体制自我完善、使用社会主义的手段来直接解决收入分配问题的必然要求。“提高居民财产性收入”经常被提及,实际上,持续性、制度化的国企利润全民分红就是提高居民财产性收入,就是将全民财产——国企产生的收入自然而然地分配给全民。相比于号召富人捐款、第三次分配,持续性、制度化的国企利润全民分红力度更大,对市场激励的扭曲更低。实际上,鉴于上文所述原因,其对市场激励和资源配置效率有多重正面作用。

    至于持续性、制度化的国企利润全民分红这一重大政策创新举措如何去落地、每年从国企利润中拿出1.4万亿全民分红是偏少还是偏多、分红要不要分为基础性分红和每年机动性分红两项、参与分红的国企利润及分红本身要不要免税、不同行业的国企其利润上缴并分红的比例是否需要动态调整,等等,则都属于技术性的相对次要问题,需要更进一步的细致研究。

    迈出第一步、开启制度化的国企利润全民分红,需要我们改变脑袋中一些不实事求是、不符合科学精神的偏见和刻板印象。例如,无论何时都要多积累、多投资、少消费;例如,老百姓凭空得到一笔钱,无论如何,都属于“不劳而获”。实际上,积累与消费的动态平衡是经济可持续增长和人民群众实现福利最大化的关键,基于对美好生活合意规划的各种消费,无论是短期还是长期,对于经济中的其他人来说都是有正外部性的、都是值得提倡的。持续性、制度化的国企利润全民分红不是“杀鸡取卵”,而是再正常不过的“养鸡下蛋”。

  • 钱仁凤投毒案

    2002年2月,云南省昭通市巧家县 一家幼儿园三名幼儿在午睡后出现身体不适,经医院抢救后两人脱险,一名两岁男童救治无效死亡。根据尸检和现场勘验,警方证实男童的死因为“摄入毒鼠强”,将此案定性为“投毒案”。被控投毒者时年17岁的负责烧饭的幼儿园保姆钱仁凤获判无期徒刑。入狱13年间,钱仁凤通过各种途径喊冤,坚称自己是屈打成招。2011年,云南省高院曾驳回了钱仁凤的再审申请书。2013年7月,云南省检察院调取了投毒案的全部卷宗,正式立案复查。2015年5月4日,省检察院向省高院发出了《再审检察建议书》,认为此案“事实不清,证据不足,建议再审”。同日,云南省高院决定另行组成合议庭进行再审。9月29日,该案进行再审。12月21日下午,钱仁凤无罪释放。

    钱仁凤家在乌蒙山区,系家中老小,父亲钱智远。从钱家到巧家县城,需要走5个小时的山路,还要翻过两座大山。2000年前后,钱仁风年满16岁,到巧家投奔堂妹,第一份职业是干保姆,一个月工资60块。
    2001年,18岁的朱梅幼师毕业后,在父母的资助下,在巧家开办了星蕊宝宝园并任园长。2001年9月,星蕊宝宝园聘用了钱仁凤做保姆,负责带2至4岁的儿童同时帮助做饭,一个月工资100块。在朱梅外出时,她一个人负责照顾十几个小孩子,喂食、换尿布等。

    2002年2月22日(正月十七),钱仁风和朱梅做好了饭菜,朱梅与母亲有事外出,园内剩下钱仁风像往常一样一个人照顾十多个孩子。午饭后,3名孩子陆续出现呕吐等状况。朱梅回园,急忙联系家长,随后将发生呕吐的孩子送医院救治。
    2002年2月22日17点,朱梅之父朱明华到公安机关报案。朱明华称,当天15点左右,侯磊(2岁多女孩)睡完午觉起床后,他和朱梅发现侯磊的精神不好,朱梅以为是感冒,便冲了碗糖水给宝宝喝,发现没有好转,便将侯磊以及另外两名出现不良反应的儿童送进医院。侯磊经抢救无效死亡,另两名儿童脱险。
    接警后,巧家县警方根据尸检和现场勘验,证实侯磊的死因为“摄入毒鼠强”。
    事发当日下午,警方将朱梅、朱梅的父母、钱仁凤带到巧家县公安局做询问笔录。
    2002年2月25日的审讯笔录显示,巧家县警方将钱仁凤列为“投毒案”嫌疑人,并监视居住。从笔录记载的时间看,对钱仁凤的审讯从当天15点,一直持续到次日凌晨3点,共12个小时。这一次笔录记载了钱仁凤的首次有罪供述。笔录显示,怨恨成为钱仁凤投毒的动机。但2002年2月26日,当朱梅被侦查人员问及与钱仁凤关系如何时,她说“关系还是好的,没有矛盾”,否认与钱仁凤有矛盾。“她(钱仁凤)人比较老实。春节后我还涨了她50块钱工资。”朱梅回忆。钱仁凤还供述,事发前一天,她在幼儿园厨房内扫地时,在碗柜下面找到一个装有红色液体“毒鼠强”的白色塑料瓶。事发当日,她在厨房内的部分食品里用注射器注入毒物。随后,她将含有“毒鼠强”的午饭喂给孩子们吃。但在次日的审讯中,钱仁凤又称,那瓶“毒鼠强”是她从家里“无意中带来的”,并藏在碗柜下面。此后,警察又针对作案动机、时间、手法等进行了5次讯问。讯问间隔最短为1个小时,最长7个小时;讯问时间最长5小时,最短2个小时。钱仁凤又将作案目的修正为“要有人死”。10个小时后,她在第二次审讯中推翻了此前投毒的全部供述。但在此后的审讯中,她再次承认自己作案。
    2002年3月11日,钱仁凤在审讯中修正了“毒鼠强”的颜色,将之描述为“白色塑料瓶装的黄色液体。”同日的“提取物品笔录”显示,通过钱仁凤的现场指认,巧家警方在“星某某宝宝园”南侧排水沟内提取白色塑料瓶一个,内有0.5ml液体。
    此前,警方还对钱仁父亲钱智远做了一份笔录。钱智远在笔录中称,他家中曾买过三种“耗子药”,一种是玻璃针水瓶装的红色药液;一种是白色塑料针水瓶装的黄色药液;还有一种青霉素玻璃瓶装的白色粉末。“前面两种都用完了,只有青霉素玻璃瓶装的白色粉末没有用完。”钱智远称。但这与钱仁凤供述的从家里带来的“白色塑料瓶装的黄色液体“相矛盾。
    警方将此案定性为“投毒案”。办案警方认定17岁的钱仁凤是凶手。
    因钱仁凤未满18周岁,依法从轻处罚,以投放危险物质罪判处无期徒刑。

    法院宣判后的两个月,钱仁凤的代理律师以“事实证据不足、遭遇警方刑讯逼供”为由上诉。随后,云南省高院驳回了上诉。至2014年12月27日,钱仁凤被关在云南省某女子监狱服刑。入狱12年来她一直为自己喊冤,多次委托律师申诉,坚称自己无罪,称审讯时屈打成招。
    钱仁凤的侄子钱伦荣说,2002年起,钱仁凤的亲人找检察院,检察院让他们找法院;找了法院叫他们找公安厅、又叫他们去找昭通公检法,然后他们又去找昭通,昭通叫去找巧家。 一直不停地这样来回去找。

    2010年4月9日,云南省某某律师事务所的几位律师到云南省第二女子监狱进行法律援助。该律师事务所主任朱翰中说,“看见我们就像看见了救星,跪下来哭着喊自己冤枉,监管人员拦都拦不住。”“钱仁凤的案子令人很意外。”从服刑人员的心理上来说,入狱8年仍在喊冤的事例并不多见。“像这种被定为有预谋的案子,做没做自己最清楚,如果入监8年还在喊冤,至少是需要给案子打个问号的。”
    经过与钱仁凤的交谈和查阅当年的卷宗后,杨柱和同去法律援助的律师朱翰中认为,投毒案中警方采集和法院采信的证据几乎站不住脚。
    杨柱接手了钱仁凤的投毒案申诉。
    杨柱认为案子的疑点颇多。作案动机存疑:是什么样的深仇大恨促使她对两三岁的孩子用投毒 样的方式下手。这是一个大的疑点。警察鉴定存疑:同一锅饭,给十多个孩子一起吃。结果有三个孩子中毒,一死两伤。剩余的学生居然安然无恙。有中毒和不中毒的明显区别。司法程序漏洞钱仁凤在信中称,当年遭到警方“刑讯逼供”。律师杨柱在查阅卷宗后发现,司法机关对于本案从作案动机到作案过程的认定,全部来自钱仁凤自己前后不一致的口供。而警方发现物证上没有发现钱仁凤的指纹。审讯笔录显示,钱仁凤从一开始“什么都不知道”到首次有罪供述是经过连续12个小时的审讯。作案理由不实:在随后警察的多次讯问中,钱仁凤针对作案动机、时间、手法等信息前后不一致,作案理由从“因为想到朱梅(园长)不管我,还有那天吼我,我想让那些宝宝生病,朱梅就办不成(托儿所)了。”到后来的“要有人死。”而当侦查人员问幼儿园园长朱梅与钱仁凤关系时,回答是:“关系还是好的,没有矛盾”。在朱梅提出另有重要嫌疑人但被没有受到审查的情况下,钱仁凤被认定为凶手。办案涉嫌渎职:杨柱:朱梅在警方的笔录中已明确提出最痛恨她的就是该时公安局副政委的儿子,最有报复可能的也是这个人!可能是千丝万缕的关系吧,致使办案的二十多个警察没有调查本案首要的疑凶;而所有人矛盾指向钱仁凤。这是我说的最大的疑点!如果警察连这一点都无法解释,你法院凭什么给钱仁凤定案!

    钱仁凤在给杨柱的信件中说道:“当年不懂法律,才造成今天这样的结果,给本来就不富裕的家庭带去了沉重的打击。”而在此前的会见中,杨柱也向钱仁凤谈过自己的顾虑,申请再审难度极大,要还其清白更是难上加难。杨柱认为,若云南省高院驳回申请,可能需要到北京反映情况,来回的旅费不菲。按照当时旧的刑事诉讼法计算刑期,如无意外,钱仁凤至少要到2015年左右才能出狱。“但可能时间要比这个长,因为她一直在申诉。”
    最终,杨柱决定联合钱仁凤的堂妹钱仁左、王进贵一家,以及侄子钱伦荣等人,共同出资援助钱仁凤申诉。

    经过多次与钱仁凤沟通,并赴巧家与钱父及其亲友接触后,2010年9月7日,钱仁凤和父亲委托杨柱,对当年的投毒案进行调查取证和申请再审。
    2011年,杨柱代钱仁凤向云南省高级人民法院提交了再审申请书。2011年12月16日,高院认为,原审所认定的证据经过原审法庭的质证、认证,证据客观真实,能够相互印证,形成证据链。原判定罪准确,量刑适当,审判程序合法,故驳回钱仁凤再审申请书。但直到2014年4月,杨柱才收到这份驳回书。
    此后,杨柱和钱仁凤的亲人们分别向云南省政法委、云南省公安厅等有关部门递交申诉材料,但均石沉大海。
    2014年年中,杨柱和王进贵进京反映情况,但截至2014年12月26日没有结果。

    2013年7月,钱仁凤的申诉进入了云南省检察院的视线,检察院调取了钱仁凤投毒案的全部卷宗,正式立案复查。但从2013年至2014年12月27日,调查进展缓慢。
    2015年5月4日,省检察院向省高院发出了《再审检察建议书》,认为此案“事实不清,证据不足,建议再审”。同日,云南省高院决定另行组成合议庭进行再审。9月29日,该案进行再审。
    对于那份认罪供述,钱仁凤声称,并非是她自己签名。钱仁凤亲属和律师认为,警方提供的认罪供述,存在作假。在检方复查的卷宗中,对于钱仁凤案的供述笔录签名和指纹的鉴定结果显示,在钱仁凤的讯问笔录及辨认笔录中,有5份笔录后的落款签名并非钱仁凤本人所书写,而在9月29日庭审时,检方认为该份证据的取得属于证据瑕疵,属于办案机关的错误,但不应当予以排除。而法院最终给出的判决书中写道,对钱仁凤的第一、三、五次讯问笔录,钱仁凤对菜刀和针筒的辨认笔录上的签名为侦查人员代笔,手印均为钱仁凤本人指纹,钱家呼吁有关部门,对当年的办案民警的这种行为启动调查。因为如存在“做了假证”的情况,笔录不是钱仁凤本人签的,性质很严重。

    12月21日下午3点,云南省高院宣判:钱仁凤被改判无罪,当庭释放。云南省高院认为,本案是否系毒鼠强中毒,毒物来源、投毒时间,投毒方式的证据存在无法排除的矛盾与合理怀疑,原判决认定钱仁凤投放危险物质罪事实不清,证据不足,因此再审宣判钱仁凤无罪。此外,审判长还表示,钱仁凤可以依法提出申请国家赔偿。

    钱仁风获侵犯人身自由赔偿金1223857.30元、精神抚慰金500000元,共计1723857.30元。她拿出一部分用来报答了家人。杨柱律师曾自掏腰包16万,钱仁风给了他28万。
    2016年7月,钱仁风从广州赶回云南,8日下午三点多,云南高院副院长田成友向她鞠躬、道歉。

    钱仁风入狱后,朱梅关闭了星蕊宝宝园,出外打工,三年后进了一家国企。十几年间,朱梅没有出庭作证。
    2001年前后,18岁的朱梅有两个追求者被拒绝,分别是罗某和谢某。这两人相识,不久后,他们夜里潜入朱家盗窃了6000多块。再两个月后,二人以盗窃罪入狱。2002年春节所在月份里,同时保外就医。在这个时间段,朱家发生了火灾,起火原因是有人故意点燃摩托车的油桶。火灾发生后不久,星蕊宝宝园就发生了投毒案。杨柱律师2010年到巧家调查、了解情况,事后不久,朱梅的家起了火灾,她的表哥和表侄在屋里,差点丧命。2002年到2010年,朱明华的屋子共起了5次火。

    目前次案真凶至今逍遥法外,相关人员也未被严肃追责。

  • 余成普,宗铮:过渡期的职业社会化:规培生职业互动中的边缘与冲突

    问题缘起

    直到最近十几年,有关医学教育的关键议题才出现复兴迹象。这是因为今天的医学生和医学毕业生与20世纪中叶的“白衣男孩”(boys in white)很不一样:他们的来源更为多样化,有更多类型的知识和技能的要求,他们也需要经历更为明显的职业社会化(professional socialization)历程。与早先医学毕业生可以直接成为独当一面的医生不同,当前在很多国家和地区,他们若要成为具有充分临床自主性的合格医生,还必须在医院而非医学院里经历1~3年甚至更长时间的住院医师规范化培训。这段过渡的时间在中国医学界简称为“规培”或“住培”,这一阶段他们的身份为“规培生”或“住培生”。

    规培旨在提高和均衡临床医师的职业素养与核心胜任力,然而,看似利好的目标似乎并没有得到规培生们的完全拥护。对规培生来说,虽然各种制度赋予他们“住院医师”的身份,但在规培实践中他们到底是学生还是医生仍是一个模棱两可、似是而非的问题。他们经常自嘲为“工具人”,在很大程度上被视为病历书写、换药和手术拉钩的廉价劳动力,既没有主治及以上级别医师的临床自主性,也享受不了正式员工的待遇,处于边缘的状态。

    从相关理论看,规培似乎也同样存在难以调解的张力。规培过程无疑是职业社会化的重要组成部分。按照默顿等当初的界定,所谓职业社会化指个体发展其职业自我,获得有关某职业的特有的价值、态度、兴趣、知识和技能的过程,简言之,即获得他们所在或意欲成为的职业群体的文化的过程。在职业社会化的两种基础性理论视角中,以默顿为首的结构功能论强调职业文化和规范的传承,以及社会结构的强化和再生产;而以贝克为代表的符号互动论则主张社会化者在职业互动(以职业身份和职业方式开展的互动类型,以区别于日常的人际互动)中对情境的理解和再定义,以及他们不断创造的新的意义,从而解构了职业刻板化的规范和内容。新制度主义视角试图把社会化者的意义生成和制度规范整合到同一构架中,但它仍然强调制度的稳定性和制度在职业社会化中的向导意义,这一点与结构功能论并无二致。

    理解上述经验中的矛盾和不确定性,以及调和相关理论视角之间的冲突成为本文的问题出发点。具体来说,本文致力于回答:为何旨在提升临床医师职业素养的规培却导致规培生们处于边缘状态?规培生们边缘的身份是如何在规培实践中得以塑造的?边缘在锻造合格医生过程中的意义何在?下文以医院科室的民族志为基础,以规培生职业互动中的“边缘”为纽带,试图将规培制度、职业结构和意义生成置于同一框架内讨论。我们希望这项研究有助于全面考察合格医生的成长过程,调节相关理论的张力,并借此反思规培在医疗体系和医生职业生涯中的意义。

    本文的田野点为华南某大型综合性教学医院(化名为Z医院)的消化内科病区。消化内科由消化病区、消化实验室、内镜中心、消化专科门诊组成,为国家临床重点专科。它现有教授、主任医师12名,副教授、副主任医师6名。消化病区共有两个区,在电梯两侧呈对称分布,病区规模及病床数量相同,各有40张病床。每区有两名主任医师各负责20张病床,他们也担任着带教任务,其中1名主任医师是该区的负责人。每个病区每天至少安排2名值班医生,包括一名主班和1名副班。如果规培生过多,也会安排2名副班。主班由已获得初级职称的进修医生、博士后或博士生规培生担任,他们已经具备执业医生资格;副班多由没有执业医师资格证的规培生(主要是临床专硕规培生)担任。一般情况下,两个病区各自查房,但是工作日的早交班和病例讨论、入科培训、出科操作考核等由两区共同完成。2020年10月至2020年12月,以及2021年10月至2022年2月,本文第二作者以见习生的身份进入消化内科,在两个病区开展了共5个月的田野调查,获得10万余字的田野笔记,这是下文的主要资料来源。

    边缘身份的塑造与强化

    过渡礼仪的完整模式包括分隔(阈限前)、边缘(阈限中)和聚合(阈限后)礼仪三个部分,但在实践中,这三组礼仪的细节不一定得到同样强调。受篇幅限制,本文对规培生职业社会化的探讨将重点分析阈限中他们的边缘身份以及基于这种身份的职业互动。

    (一)职业结构的边缘

    现代医院不仅是展示医疗奇迹的场所,实际上也是一个严格意义上的科层制结构,显现着劳动力的等级制分工。医生、护士、护工、医技人员、管理人员、服务人员,加上患者及其家属共同构成了医院里主要的互动对象。在医疗场域中,尽管存在行政的权力,医生仍然是医疗的中心,而护理和其他工作则被认为是医疗辅助工作,甚至护理培训在早期被认为是一种较低级别的医学教育。

    在象征他们职业身份的符号上,工作服饰无疑是最为显眼的标识。“白大褂”几乎成为医生职业共同体的代名词。虽然护士服和护士帽已不再局限于传统的单色调,而是有了各种颜色、图案和条纹,但它仍然与医生的白大褂不同,也让人很容易识别出谁是医生、谁是护士。医院里的护工断然不会穿护士服和白大褂。可以说,不同的服饰既显示了他们不同的分工,实际上也强化了卫生专业人员和服务人员的不同身份。

    在医学院学习期间,比如进入解剖室、见习和实习时期,医学生们也会穿上白大褂(印有医学院的标识),但在平时上课和非上课时间,他们仍然可以穿日常服装以彰显自己的爱好、个性和品味。然而,一旦进入医院成为一名规培生,他们就需要在工作时间穿上印有Z医院院徽的白大褂。由于规培生大部分时间在医院,所以穿着白大褂几乎成了他们的日常。每次上班进入更衣室,规培生第一件事就是换上工装开始“作为医生”的工作。他们也有了统一的称呼——“某医生”。这些都象征着他们终于成为Z医院医生共同体中的一分子。

    穿上白大褂显示了规培生的医生身份,似乎也表明他们在医院里享有医生们的荣光和地位,象征着他们的职业共同体属性。然而,白大褂上别着或挂着的一枚小小的胸牌却透露出他们在医生共同体中真正的边缘地位。在Z医院,别着长方形红框白底亚克力胸牌的既可能是医院的正式医生,也可能是在医院里需要规培的博士生或博士后。这表明高学历的规培生被给予了近乎正式医生的身份。然而,他们的胸牌仍然有细微的差别,即工号为6位数字的才表明是正式医生,而4位数字和字母的则是博士生或博士后。相比之下,临床专硕规培生的挂牌就简易许多,透明塑料袋里的白色卡片让他们的规培身份一目了然。实际上,即使没有“规培”字样,这种简易的胸牌也象征着他们非正式的、临时的、边缘的身份。

    不同的职业等级象征着不同的职业地位以及随之而来的福利和待遇,也表明他们拥有不同的医疗权力,甚至在工作时间上也有差别。大型综合性医院的专科病房里通常实行三线值班制。一般会根据职称,兼顾工作年限(年资)等因素,形成一线医生、二线医生和三线医生。一线医生多为取得执业医师资格的住院医师,他们负责开医嘱、写病历、跟病人谈话,另外,他们需要根据排班表,每周轮流值夜班一两次。二线医生和三线医生则是更高级别(从主治医师到主任医师)的正式医生。在Z医院的消化科,一线医生包括主班和副班,他们都属于规培生,但主班的临床自主性要高于副班,甚至主班和副班在加班费上也有差异

    上述分析显示,一方面,这些规培生进入科室培训,穿上白大褂,与既有的医生形成了一种职业共同体的景象;另一方面,仔细观察后也会发现,他们不仅与正式医生存在职业等级的差别,规培生内部也存在明显差异。一些博士后在规培期间获得了助理研究员这一初级职称,更有机会申请药物处方权,这进一步强化了规培生内部的等级秩序。这提醒我们,规培生原有的社会身份仍然被部分地带入这个阈限期间,共同体与结构之间并非截然分开,而是辩证的,有所侧重地统一在一起。

    (二)作为新人的边缘

    医学专业人才培养的完整过程包括院校教育、毕业后教育和继续教育三个阶段。这些过程需要医学院校、医院乃至社区的通力合作,才能将医学院培养的医学毕业生塑造成医院的合格医生,并在终身的学习中走向卓越。在Z医院举办的有关人才培养的一次专题会议上,该院M副院长直言医学毕业生虽然在医学院经历了5—8年的学习,但他们只能是“半个医生”。也就是说,在院校教育阶段,他们只是掌握了医学必要的理论知识,仅通过临床的见习和实习参与到部分临床工作中,离独立、规范地承担常见多发病诊疗工作的要求仍有相当的距离,他们还只是“半成品”。从“半个医生”向合格医生(“成品”)过渡的必经途径就是本文讨论的规培。其中,在临床环境下对新人进行入科培训是第一步。

    给刚入科的规培生做集中的入科培训,是科室在每批规培生轮科进入之初的例行工作。培训一般由病区的主管教授与护士长负责。根据规培制度,规培生需要轮科到不同的科室,根据各自的培养方案,在每个科室接受不少于1个月的训练。在三年的规培中,一位规培生需要完成几次的入科、出科、再入科、再出科,最后是统一的考核。在一次入科培训中,主管教授不仅介绍了消化科病种的特殊性,还强调了他们自己的“小传统”。在值班制度上,她提出“不能跨级去问,要层层上报”,并把学科带头人的偏好告诉大家,提醒大家别去“触雷”。她说:
    住院总、二值(二线)、三值(三线),你都要知道是谁,不要一问三不知。大家不要怕问题,你如果没有把握,一定要去跟上级医生汇报,但是不能跨级去问,要层层上报。另外就是我们学科带头人很不喜欢开急诊术后组合这里面的一个CRP(C-反应蛋白),因为跟我们平时的CRP的参考不一样,常常被他批评。所以大家记得不要随便开这个东西。(20211203白医生访谈)

    入科培训及之后的临床训练显示出,在将这些新手塑造成合格医生的过程中,带教医生既要教给他们有关的临床技能、医疗流程,也会传授一些属于科室自己的规则。这样,至少在几个月的规培期内,他们才能与其他人员按照“规矩”互动,开始像科室里正式的医生一样行动。国家、地方和医院也出台了一系列有关规培的招生对象、培训模式、培训内容和考核认证等方面的制度性安排,从这个层面来说,规培作为一种职业社会化具有制度嵌入性的特点,每一次有关规培制度的变革也都关联着诸多未来医生的职业生涯。然而,规培的具体执行并非是对制度标准化的、整齐划一的再现,在一次次的带教互动中,医院的“亚文化”乃至科室的“小传统”也有意无意地实现了传承和再生产

    我们想强调的是,除了上文说的规培生在职业等级上的相对较低位置外,“新人”本身也意味着边缘。一方面,对这些规培生而言,新不仅是自己作为新成员加入科室的医生共同体,也意味着他们必须面对新的人、物、空间和繁琐的医疗流程。他们在处理这些人与人、人与物之间的关系时没有驾轻就熟的掌控感,必须在试探和虚心学习中逐渐化生为熟才能“适应医院的节奏”。在正常状态下,这些新成员便是少数“非正常”状态下的个体,因而处于正常群体生活的“边缘”状态。因而,从新到老、从生到熟具有社会和心理上的过渡意义。另一方面,在已经通过规培“成年礼”的正式医生看来,这些初来乍到的规培生只是在医学院里学习了基础知识,他们只能是“半个医生”或“半成品”,必须经历几年在医院的“反复磨炼”方能成为合格的熟手或“成品”。虽然在制度设计上这些规培生是以住院医师的身份参与规培,但在尚未通过规培考核前,他们还不能算是合格的住院医师;他们在不同科室轮科流转也预示着他们只是该科室短暂的同事和“过客”,处于固定成员的外围,后者容易对他们产生一种主观上对外的异己感。

    (三)边缘身份的强化

    如果说职业等级和入科培训只是表明和象征着规培生们的边缘身份,那么在临床实践中,我们会发现,他们的边缘身份会得到进一步的强化和确认。以下我们以交班和教学型查房为场景说明这一观点。

    交班一般在周一到周五的早上8点,耗时大约半个钟头。在会议室里,科室主任和主任医师们落座后,其他医生(包括规培生)围坐在会议室四周。交班一般情况下由副班(规培生)担任,如果科主任或其他医生有疑问,副班无法回答的则由主班回答。比如有一次,副班说7床病人术后有发热症状,昨夜已退热。主任询问今早是否有反复发热问题,这位副班却答不出来。这时7床的管床医生(规培生)抬头回答:
    “今早体温正常,刚交班前问过护士了”。主任看了看她,肯定地说道:“交班不要只交到晚上,在你完成交班之前,病人的情况你也要掌握”(20211109会议室记录)。

    交班从形式上看是两个班次的交接,在医疗安排中起到承上启下的作用。从科室一方看,交班的过程仍然是上文强调的科室规范和流程的再生产,因为科室主任和其他教授经常会在交班的实际案例中再次强调医疗的规则;对于规培生尤其是汇报人来说,交班又无异于一次现场的、随机提问的考试因为交班的汇报可能随时会被打断,以回答其他医生的疑问。所以,熟练、准确、重点突出的交班被看成一个新手综合能力的表现。当他或她没有做好陈述或者没有回答好突然提出的问题时,交班者将会面临众目睽睽之下“挨骂”的可能。笔者事后问上文这位规培生是如何知道病人的体温的,她说:
    早上到病房后,即便不是你交班,你也要在交班前去看一眼自己的病人,我进来之前去问了下管床护士。被骂多了你就知道了。(20211109 M医生)

    另一位博士后规培生(外院委培博后,需要在内科轮转半年)也语重心长地说:
    在教授来查房之前你得先有个判断,是治疗问题还是症状再发,要不就是出现新的情况。如果等教授来了一问三不知的话,就做好挨骂的准备吧。(20211109 F医生)

    对于正式医生来说,虽然他们存在职称和行政级别的差异,但总体上隶属于一个职业共同体,彼此也是同事关系。在职业管辖权上,作为群体,他们有权控制着自己的业务范畴,以防止其他行业或职业的争夺;作为个体,他们享有临床工作的自主性,在大多数情况下,他们倾向于认为自己是无可指责的,这导致他们对别人的批评尤为敏感,在工作中,他们甚至会抵制同事的监督。然而,“挨骂”在规培过程中是常有的事。这里的“骂”不是用粗俗或带有恶意的话羞辱别人,而是一种居高临下的指责和指点,体现的是带教老师和上级医生不容置疑的权威。规培生不仅会遭遇上级医生和教授的责骂,当他们在某些常见问题上“屡教不改”时,护士甚至也会跨越管辖权的边界,充当“老师”的身份训斥(指导)他们。在交班的现场考核时,规培生们虽然以医生的身份陈述着医疗和患者的情况,但在科室主任和教授们看来,他们仍然是处于学习中的“学生”。责骂他们以鞭策他们成长是再自然不过的事了。

    与早交班类似,每日的教学型查房更多是师生关系而非同事关系的再现。和普通的医院不同,作为大型的教学型医院,Z医院每日的查房既是医患沟通的渠道,也是教学的现场演示。这种模式在临床医学诞生那时起就逐渐成为医学教育的重要方式。教学型查房对规培生来说也是一次随堂测验。管床医生(规培生)需要向带教医生汇报所负责病人的各项身体指标。为了展示业务熟练度,他们往往需要提前在笔记本中记好指标数据,尽量熟练地总结一套陈词向带教医生讲述目前的治疗情况。这个时候,规培生称带教医生为“老师”,这进一步说明他们在查房的特殊情境下的师生关系。如果说初步诊断、出院小结等规培生完整参与的部分彰显的是他们医生的身份,那么在上级医生查房及早交班的例行工作中,这些规培生又以学生的身份参与到医疗过程中来。在学生—医生这两种身份跳跃的阈限阶段,规培生得以体验成为医生的过程,在角色不时切换和变动的过程中,他们边缘的、模糊的身份也不断地被强化。

    特纳在研究新入会者的过渡礼仪时强调,这些新入会者与其训导者之间以及新入会者彼此之间构成了一种特殊的“社会结构”关系:训导者和新入会者之间经常是一种绝对的权威与绝对的服从,而新入会者之间往往是绝对的平等和交融关系。我们的田野资料支持了特纳的一部分观点,即带教医生与规培生之间的权威和服从关系,但在规培生内部,如上文所言,虽然他们具有“规培生”这一共同的身份特征,但学历、既往的临床经历甚至毕业院校的差异等都会让他们内部难以达到绝对的平等,依然显现着细微的差别。

    本节以“边缘”来界定规培生的身份状态,大体上有三层意思:第一,边缘不是说他们地位的绝对低下,相对医院里其他很多工作人员来说,他们仍然具有较高的地位。作为即将“出炉”的合格医生,人们也会另眼相看。他们的边缘是暂时的,一旦通过这个边缘阶段便将获得更高的社会地位。这与社会学意义上的边缘群体不同,因为后者没法保证最终在社会流动中找到一个上升途径并实现社会地位的扭转。第二,边缘也表明,他们仍然站在门槛之上,尚未跨越它。规培未结束时他们能否成为以及是否愿意成为合格医生尚不可知。这里的边缘沿用的是过渡礼仪中的“边缘”,表明他们游动于两个世界的“模棱两可”的身份的边缘性。第三,边缘也源于他们的新人身份。他们初来乍到,对医院和科室的传统与规范尚不熟悉,也不能像正式医生那样驾轻就熟地开展医疗工作。他们虽身穿白大褂,但仍然是需要接受培训的对象,需在早交班、教学型查房、门诊教学、临床“小讲课”、病历讨论等环节中逐渐培养临床思维,向合格医生的目标迈进。本节我们讨论了规培生在制度安排和职业互动中边缘身份的塑造与强化,接下来我们将侧重于他们在边缘身份下与带教医生、护士、患者及其家属互动中的冲突,以及可能的生成性力量。

    边缘身份下的历练与冲突

    规培是医学毕业生通向合格医生的必经阶段,这一过渡性的阈限时期内在地决定了规培生们的边缘身份。在这种身份下,他们在与带教医生、护士、患者及家属乃至同伴的接触或冲突中逐渐从医学生的身份转向医生的身份,开始像合格医生一样思考、感受和行动。对规培生们来说,职业互动不是单方面接受命运和制度的安排,而是一项积极的、充满反思性的工作。制度的、结构的和意义的不同面向在规培的实践中得以整合,共同建构着规培生们边缘的身份,也催生着身份的转变。

    (一)写病历的抱怨与磨炼

    中国古时医生最基础的文书工作即处方和诊籍。《周礼·天官》记载:“凡邦之有疾病者、疕疡者造焉,则使医分而治之。岁终则稽其医事,以制其食”。“凡民之有疾病者,分而治之,死终则各书其所以,而入于医师”。这反映了文书的两重意义:一是主管部门会在年终时依据诊疗记录对医生的医事进行稽查,以制定其俸禄额度;二是对于死亡病例,医生应该书写其死亡原因的报告,并送交上级医疗主管备查。现代医院关于文书工作,尤其是病历的书写更为规范和系统。2010年卫生部印发《病历书写基本规范》,对于病历写作的内容、格式、时间等做出了详细规定。一份完整的病历包括病人的入院病史、体格检查、初步诊断、入院诊断、查房会诊记录、知情同意书等。我们的田野资料显示出,规培生每日的临床工作并非主要与病人打交道。除了参与三级查房外,他们一天中的大部分时间都坐在电脑前不停地写病历、开医嘱和准备出科材料,尤以写病历任务最为繁重,所以有“看病5分钟,写病历2小时”之说。

    对于患者而言,病历尤其是病程记录是其健康档案,记录了患者疾病的发生、发展、变化、治疗和转归的全过程。对于医护人员而言,完整的病历是记录医疗技术水平的档案,反映着医疗工作的实际情况,也是正确诊断和决定治疗方案不可缺少的重要依据。现代医学的合作性也决定了如果没有准确明了的记录、翔实的临床检查结果及处理方法,其他医务人员便很难参与治疗,难以寻求最佳的诊断及治疗方法。在法律层面上,完整病历的意义在于还原和记录整个医疗操作的原貌,起着原始证据的作用。因此,病历的书写质量作为一项衡量医院整体水平的指标被纳入医疗评价体系。从这个意义上说,病历的书写不仅是一般性的文字工作和病程记录,而且相当于一个将医生、患者、医生共同体、医院,乃至保险、法律等公共事务连接起来的纽带

    然而,这项基础的、重要的工作并非由所有医生完成,在规培基地,它自然落在了规培生身上,其他更高级别的医生则负责内容和形式上的审核。在每日的病历书写中,规培生们就像一个个文书员,伏案于电脑前,完成一份又一份的文字工作。尽管病历的意义不言而喻,但书写病历的过程总体上是一件繁重的、缺少创造性的枯燥工作,这也让他们甚少获得成就感。以下摘录的两段访谈记录显示了规培生们书写病历时的不满情绪。

    所谓病程其实就是流水账,我感觉自己不是医生,是个史官,在那里不停地写写写……你的谈话记录要一五一十地写下来,发生的一切事情都要写下来,这个东西如果没写全跟没写一样,如果没有签字也跟没写一样。(20211110 L医生)
    住院时间长就意味着你的病程记录长。之前有一个住了8天的(患者),当时写病历写到崩溃。(20211007 F医生)

    病历书写枯燥且乏味,他们因此自嘲为“史官”,或者把自己说成书写病历的廉价劳动力和工具人。然而,在带教医生看来,病历并不仅仅是一纸文字或者说疾病的文字呈现,在这背后反映的是记录者的临床思维。换言之,病历书写并非只是将病人的病情客观陈述出来,它实质上还反映了书写者的思考和判断,也成为判断其是否为“真正的医师”的重要指标。正如带教老师白医生所言:
    我发现现在有很多同学问病史没有问到点子上,写病历也没有写到点子上。病历能反映你的临床思维的一个能力。要一点一点积累的,要从量变到质变的一个过程,希望大家到我们消化科能有所收获,慢慢积累自己的经验,才能成为真正的医师。(20211203 白医生)

    也就是说,对于这些即将进入医生职业的准医生来说,他们需要在患者的病痛叙述、医疗的检查结果、上级医生的诊断中发现“有意义”的信息,过滤掉一些不属于医疗范围内的情感和体验,经过专业的“编码”,以文字的方式体现在病历上,从而将患者的抱怨整合进医疗的习语中。在这一过程中,规培生们学习将患病之人建构为病人——被感知、分析、呈现为适合于医学处理的病人,并进而将他或她转换为一份文件和一项治疗方案。作为规培“成年礼”中的重头戏,病历反映了规培生们的基本功训练,是他们临床思维在文字上的展演。面对这种耗时的“苦差事”,他们虽有怨言,但也深知其意义。更重要的是,他们深知,一旦度过这个过渡期,最终晋升为主治医师及以上级别时,病房里的文书员又会变成新的规培生,而这些“基本功”就会成为他们身体记忆的一部分,显示曾经磨炼的岁月。

    (二)与护士的管辖权之争

    在医院的工作环境中,医生和护士不仅共享着相同的工作场所,也有共同的患者,相互合作为病人的康复做出贡献。总体上说,医生和护士分属于两个既相对独立又彼此连接的系统。医生的主要职责是诊断病情,根据诊断制定治疗方案,即我们日常所讲的“开什么药”“做什么检查”等。“开药”其实是医嘱。医嘱是医生在医疗活动中下达的医学指令,即医生根据病情和治疗的需要对病人在饮食、用药、化验等方面的指示。门诊医嘱往往简洁明了,住院医嘱又分为长期医嘱与临时医嘱,包括护理常规、护理级别、饮食种类、体位、各种检查和治疗、药物名称、剂量和用法。大部分医嘱经过护理电脑班确认后主要由护士来执行。这表明护理电脑班相当于医嘱的安全锁,确保即将执行的医嘱完整无误,但从护士的大部分工作是由医生来指定这一层意义上说,医生无疑具有更高的职业自主性。在医疗场域中,医生相对于护士也拥有更高的职业地位,护理人员多为女性的现实也是性别和职业偏见在当下医疗系统中的反映。

    然而,当规培生与护士互动时,其间的权力关系则有所不同。医嘱一般在每日的例行查房后开具,规培生开立什么医嘱基本依赖查房时上级医生的提示。但是,上级医生并不会一一说明开具的药品在使用前后是否需要额外附加其他的医疗操作。于是这种“附带性”的知识便成为护理电脑班最为头疼的问题。在病区内的医护沟通微信群中,经常可见护理电脑班发出的修改医嘱的指令:“18床要把胃肠镜需要的药开退费,开退达己苏、和爽以及柏西乳”。“32床已经有个普通肠镜为何还要开个麻醉胃镜?”“请15床医生今日补开陪人医嘱”。

    对于规培生来说,他们受过五年甚至八年的基础医学教育。一旦通过执业医师考试并获得规培证,从制度上说,他们就是真正的有资格的医生。但在护士眼里,他们能开出“没有问题的”医嘱方才合格。在科室里,经常听到医生们感慨“年轻的医生不如老护士”。这里的新与老主要是经验的积累,与年资有关。所以年资较老的护士也是规培生学习和请教的对象,规培生尊称他(她)们为“老师”。在微信群被护士公开纠错,规培生自然有些尴尬,或者说失去颜面,他们需要重新开一份“正确的”医嘱,但在这个“知错就改”的过程中,他们也向合格医生的目标近了一步。

    在医嘱中向高年资的护士学习时,规培生们还保持着谦虚的学习态度,但一旦护士将他(她)们的“业务范畴”让渡给规培生们,怨气和潜在的冲突则在所难免。在消化科早交班的繁忙时段,护士也会指派规培生们去完成诸如测血压和量体温等工作,在疫情防控期间规培生也参与到查看患者及其家属的健康码等工作中,而这些通常被认为是护士的分内工作。刚刚入科的规培生初来乍到,虽然有些憋屈,大多还是逆来顺受,选择隐忍,而已多次轮科的规培生却时常抱怨:
    别的科都是护士测的啊,体温,血压这些,不懂为什么消化科就要医生来做,到底是谁的工作?!(20211228 T医生)
    其实就是压榨小医生。你观察就会发现,消化科现在人手很紧缺。(20211228 L医生)

    关于护士和医生管辖权冲突的研究显示,护士相对于医生来说更为弱势,前者经常采取策略来模糊护理与医疗的界限,从而拓展自己的业务范畴,获得更多的管辖权。而规培生与护士管辖权的冲突则因为护士让渡了本该属于他(她)们的工作,工作的接受者不是正式的“大医生”,而是这些新来的、处于边缘状态的“小医生”。这里的“大”“小”自然与年资有关,它说明了医学经验积累的重要性,也突显出医生之间因为权威关系与资历差异导致的形象区分。规培生与护士的互动过程表明,管辖权的冲突不仅来自对业务的竞争,在同一个工作场域中,当一方职业群体将没有技术含量的业务转移到其他职业群体身上以减轻自己的工作并增加其他人的负担时,也会引起“到底是谁的工作”的埋怨。

    (三)与患者相处的失与得

    上文有关规培生的职业互动已经涉及他们与规培同伴、正式医生(主要是带教医生)及护士之间的关系。在临床科室里,他们打交道最多的还是患者及其家属。患者进入病房且落实具体床位后,其基本信息卡、管床护士、管床医生(规培生)的标签也随即插入床头的信息格里。接下来,管床医生开始采集患者的既往病史、本次疾病的患病过程,并签署一系列有关治疗及其风险的知情同意书。这是规培生与具体患者的初期互动。

    一天上午,科室新收了一位患者。这位患者曾因肠结核入院,后被诊断为克罗恩病,治疗出院后出现腹痛再次住院,但医生告知其诊疗方案后,患者却因家庭经济原因放弃治疗。下午四点左右,黄医生(规培生)接到上级医生的微信,让她要求该病人签署放弃治疗的声明。病人虽然表示放弃治疗,但仍然向黄医生询问原有的治疗为何会出现不良反应(腹痛)?面对这个专业问题,黄医生没法回答清楚,只想催促病人签字。病人有些失望地签字后,黄医生马不停蹄地为其办理好出院手续,写好出院小结交给上级医生审核。下班后,她心情很沮丧。
    我其实回值班室的时候就很后悔。因为他一直在问,但是他问的问题我也不懂,教授难道没有跟他讲明白吗?我虽然是管床医生,但是有些问题我真的没办法解答。(20211210 H医生)

    从患者的视角来看,尽管口罩遮盖了医生们的面貌,许多不了解医生职业的患者也无法在住院的几天时间中了解到管床医生的具体信息,但他们能从医生们查房的站位、在病房的时间、汇报的次序甚至气场、称呼等举手投足间观察出谁是“管事的”,谁是“领导”。因此许多病人及家属会抓住教授早上与下午查房的时间来询问病情,有时候患者家属也会来到值班室,请管床医生帮忙联系教授询问问题。在医院里接受规范化培训是规培生成为合格医生的必由之路,但面对这些年纪轻轻、经验尚浅的“小医生”时,患者还是不大希望自己成为医学的教学对象,更不想成为“试错”的对象。当患者和家属更愿意去咨询“大医生”时,埋藏在他们心中的问题仍然是“这些小医生可靠吗?”

    尽管规培生经验尚浅,但他们处于“医学生—医生”的中间位置,也可能会化解医生和患者之间因为地位不对等而导致的沟通障碍。相对于“大医生”的严肃、权威和不容置疑,这些“小医生”的谦卑身份对患者来说更具有亲和力。在一次早查房中,一位中年男性患者看到一组医生进入病房后马上从床头柜上将自己的眼镜拿起,一边戴眼镜一边盘腿坐起。他向所有的医生问好,然后对主管教授(带教医生)说,他希望当面感谢那天带他入院的年轻医生(规培生),因为在整个入院过程中那位医生都显示出了极大的耐心,也给了他妥善的安排。虽然患者的这些情感诉求不会被记录在案,但带教医生仍然抓住机会,就此场景提醒其他规培生“临床思维”与“人文关怀”的同等重要性。

    带教医生不仅这么说,实际上也身体力行。几位带教医生(和其他的医生)每次下班前总会去病房里走一圈,查看新收病人的情况,评估是否需要进一步检查,有时他们也会和患者和家属聊一聊天,鼓励鼓励他们。正是在这些言传身教中,规培生向带教医生和其他的正式医生学习他们在医院里的职业互动方式,从而将自己从医学生的角色逐渐转变和适应到医生的角色。在这个过程中,临床的培训实际上提供了一种真实的职业互动的场景和扮演职业角色的机会。从这个角度说,规培作为职业社会化是一种再生产的过程,它将医院和医生的文化传递给这些新手们,从而将他们塑造成被职业共同体认可的合格的医生。但读者不要误会,以为这些规培生只是被动地接受这些规范和价值观,或是逆来顺受的“工具人”。在相当程度上,他们也会积极地反思,像上文案例中所言的后悔自己在诊疗过程中不成熟的表现,乃至抱怨自己的高负荷工作,权衡自己边缘身份的优势与劣势,从而在不断的磨砺中成长。

    总结与讨论

    本文以规培生为主要研究对象,基于对一内科病房的田野调查讨论了他们在进入正式工作岗位、成为合格医生之前的职业社会化过程。这一过程具有人类学意义的“过渡”性质,因为在当前的临床医师培养制度下,他们唯有通过这段过渡时期,以边缘化的身份参与医疗活动,方能实现社会身份和职业地位的提升,成为一名合格的医生。本文的基本观点可总结如下:

    第一,规培一旦具有过渡的性质,那么边缘就是规培生必然要经历的阶段。规培作为职业社会化,其目的正是要促使医学毕业生向合格医生转变。这种转变不是一蹴而就、瞬时达致的,它总是需要社会化者经过一段阈限的、边缘的阶段,方能实现新的职业身份的获得。从这个意义上说,边缘属于规培生职业社会化过程中的内在属性。

    第二,规培生在规培期间边缘的、模糊的身份是他们职业互动的基础,也是矛盾和冲突的源头。规培属于毕业后教育的重要内容,在没有通过规培的出科考核之前,规培生严格来说还不是真正的医生,既没能享有正式医生的临床自主性,也没能完全融入到医生的职业共同体之中,始终处于边缘的位置。边缘的身份不仅通过外在的符号得以彰显,也在职业互动中不断得以建构和强化,并成为他们与医院(科室)、带教医生、护士、患者及其家属等冲突的来源。

    第三,边缘并非全然是否定性的力量,它也具有生成性的意义,预示着能力的提升与职业地位的即将转变。边缘只是意味着他们处境的尴尬和难以归类,并不表示地位的固化。规培作为过渡期的职业社会化意味着这是一种转换的、具有突破性意义的过程。相对于其他职业来说,医生职前培训时间更长,要求也更为严格,因为这些未来的医生们面临的不只是对与错的问题,往往还是生与死的较量,这显示了医生职业的严苛性和神圣性。

    本文的民族志分析表明,职业社会化虽然贯穿于整个职业生涯,但过渡期的职业社会化对受训者来说具有特别的、身份转变的意义。从理论角度说,一旦我们聚焦于职业社会化的“过渡”时期,以这段历程的“边缘”作为纽带,那么职业社会化的结构、制度和个体三个视角之间的紧张关系便得以化解。在过渡期的职业社会化中,边缘具有一体两面的意义,它既是制度嵌入和社会结构再生产的必然结果,也是社会化者(受训者)职业互动的基础,并在互动中不断得以建构和强化。进一步而言,过渡期的职业社会化的目的不仅在于职业文化的再生产,对受训者来说,这一期间的历练也具有转换和生成的意义。经历磨砺之后,新身份即将到来。因而,边缘既是结构的边缘,也是结构的新生。研究过渡期的职业社会化向我们显示了化解职业社会化不同视角之间矛盾的可能性。

    如果我们将规培视为具有过渡意义的职业社会化,那么还必须处理职业社会化和过渡礼仪在社会结构层面上的张力。因为前者虽存在受训者的意义建构,其根本目的在于社会结构的再生产,而如前所述,过渡礼仪中最为重要的阈限(边缘)阶段更为看重交融和共同体的景象。如何处理它们几乎相反的旨趣?我们需要铭记特纳的提醒,即交融和共同体(比如正文分析的以“白大褂”为象征的医生共同体标识)可能只是一个面向,细分起来就会发现,结构的力量仍然无处不在,其结果是结构与共同体之间处于一种相互妥协也充满活力的关系,并最终走向对结构的强化。如果认识到这些,就会明白职业社会化和过渡礼仪在社会结构这一维度上表面看是背道而驰,实则殊途同归。表1比较了职业社会化的不同分析视角,以供后续研究者参考。

    最后,本文还想就规培制度之于医疗体系和医生职业生涯的意义做一点评论。一方面,规培对于实现医疗资源的均衡、提升临床医师的整体素养当然是必要的,这个过程实际上也是医院文化和医疗规则的传承和延续;另一方面,一旦我们看到了规培的过渡性,那么它所带来的边缘体验就在所难免。规培生们不确定的、模糊的身份恰是诸多职业冲突的根源。因此,规培作为过渡期的职业社会化意味着制度和社会结构的再生产,这是自上而下的,甚至可说是居高临下的制度理性和权力运作,痛苦和磨难充斥其中。但从它的过渡性来说,规培又预示着规培生们职业能力的逐步提升、社会身份的即将转变以及未来可期的职业生涯。我们只有辩证地看待上述结果,才能对探索中的中国规培制度及其带来的影响给予公允的评价。

    贝克等人在20世纪60年代初就判断,“近几十年来,无论是新职业还是旧职业,这些职业都试图增加了教育和培训所需的时间。医学在这方面起了带头作用”。在当下,这种境况有增无减,各种职业和行业的接班人从事工作的年龄被推迟了,他们在正式进入职业和行业领域前会经过更多的“测试”,也有了更长时间的过渡。相对于教师、律师、证券师、社会工作者等其他职业的入职培训,医生的规培显得漫长、苛刻很多,但它们都具有共同的再生产和过渡意义。我们希望后来的研究者在讨论其他类似的职业社会化时把社会化的再生产性和过渡性同时考虑其中,那么这一特定时段中的矛盾、冲突和转换意义就会得到可能的分析与理解。

    本文章节选自《社会学研究》2023年第3期。

  • 证监会:关于收到中国证监会行政处罚及市场禁入事先告知书的公告

    恒大地产集团有限公司(以下简称“恒大地产”或“本公司”)于近日收到中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)行政处罚及市场禁入事先告知书(处罚字〔2024〕36 号)(以下简称“《事先告知书》”),主要内容如下:

    一、《事先告知书》的主要内容

    “恒大地产集团有限公司、许家印、夏海钧、潘大荣、潘翰翎、柯鹏、甄立涛、钱程:

    恒大地产集团有限公司(以下简称恒大地产)涉嫌债券信息披露违法违规案已由我会调查完毕,我会依法拟对你们作出行政处罚以及采取证券市场禁入措施。现将我会拟对你们作出行政处罚以及采取证券市场禁入措施所根据的违法事实、理由及你们享有的相关权利予以告知。

    经查明,恒大地产、许家印等人涉嫌违法的事实如下:

    一、恒大地产披露的2019年、2020年年度报告存在虚假记载

    恒大地产通过提前确认收入方式财务造假,导致2019年恒大地产虚增收入2139.89 亿元,占当期营业收入的50.14%,对应虚增成本1732.67亿元,虚增利润407.22亿元,占当期利润总额的63.31%;2020年恒大地产虚增收入3501.57亿元,占当期营业收入的78.54%,对应虚增成本2988.68亿元,虚增利润512.89亿元,占当期利润总额的 86.88%。

    二、恒大地产公开发行公司债券涉嫌欺诈发行

    恒大地产2020年5月26日发行20恒大02债券,发行规模40亿元;2020年6月5日发行20恒大03债券,发行规模25亿元;2020年9月23日发行20恒大04债券,发行规模40亿元;2020年10月19日发行20恒大05债券,发行规模21亿元;2021年4月27日发行21恒大01债券,发行规模82亿元。

    恒大地产在发行上述债券过程中公告的发行文件中分别引用了存在虚假记载的2019年、2020年年度报告的相关数据,涉嫌欺诈发行。

    三、恒大地产未按规定及时披露相关信息

    (一)恒大地产未按期披露2021年年度报告、2022年中期报告及2022年年度报告

    2023年8月10日,恒大地产公开披露2021年年度报告、2022年中期报告、2022年年度报告,上述定期报告的披露日均超过规定报送并公告日。恒大地产未依法按时披露定期报告。

    (二)未按规定披露重大诉讼仲裁的情况

    截至2023年8月31日,恒大地产自2020年1月1日以来,共有1533笔重大诉讼仲裁事项(涉案金额5000万以上)未按规定及时予以披露,涉及金额4312.59 亿元。

    (三)未按规定披露未能清偿到期债务的情况

    截至 2023年8月31日,恒大地产自2021年1月1日以来,共有2983笔未能清偿到期债务未按规定及时予以披露,涉及金额2785.31亿元。

    上述违法事实,有恒大地产年度报告、债券募集说明书、信用评级报告、发行结果公告、财务资料、情况说明、相关当事人询问笔录等证据证明。

    我会认为,恒大地产披露的2019年、2020年年度报告存在虚假记载的行为,违反《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第七十八条“信息披露义务人披露的信息,应当真实、准确、完整,简明清晰,通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定,构成《证券法》第一百九十七条第二款所述行为。

    针对恒大地产2019年度报告虚假记载的违法行为,恒大地产时任董事长许家印全面管理恒大地产各项业务,授意其他人员虚增恒大地产年报业绩,手段特别恶劣,情节特别严重,是直接负责的主管人员,同时作为实际控制人组织、指使实施上述违法行为;中国恒大集团(以下简称恒大集团)时任董事局副主席兼总裁夏海钧,实际统筹管理恒大地产日常经营事务,组织安排编制虚假财务报告,手段特别恶劣,情节特别严重,是直接负责的主管人员;恒大集团时任财务总监潘大荣,实际负责恒大地产的财务审计,组织统筹年报财务造假工作,行为恶劣,情节较为严重,是其他直接责任人员;恒大地产时任副总裁兼财务中心总经理、中国恒大新能源汽车集团有限公司(以下简称恒大汽车)时任副总裁潘翰翎,曾任恒大地产经营中心负责人,参与实施了2019年财务造假相关工作,行为恶劣,情节较为严重,是其他直接责任人员。

    针对恒大地产2020年度报告虚假记载的违法行为,恒大地产时任董事长许家印全面管理恒大地产各项业务,授意其他人员虚增恒大地产年报业绩,手段特别恶劣,情节特别严重,是直接负责的主管人员,同时作为实际控制人组织、指使实施上述违法行为;恒大集团时任董事局副主席兼总裁夏海钧,实际统筹管理恒大地产日常经营事务,组织安排编制虚假财务报告,手段特别恶劣,情节特别严重,是直接负责的主管人员;恒大集团时任财务总监潘大荣,全面负责恒大地产的财务审计,组织统筹年报财务造假工作,行为恶劣,情节较为严重,是其他直接责任人员;恒大地产时任总裁柯鹏,负责恒大地产日常经营管理工作,参与审议恒大地产2020年年度报告并签字,是其他直接责任人员;恒大地产时任副总裁钱程,参与审议恒大地产 2020 年年度报告并签字,是其他直接责任人员。恒大地产公开发行公司债券涉嫌欺诈发行的行为,违反《证券法》第十九条“发行人报送的证券发行申请文件,应当充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息,内容应当真实、准确、完整”的规定,构成《证券法》第一百八十一条第一款所述的行为。

    恒大地产时任董事长许家印全面管理恒大地产各项业务,授意其他人员虚增恒大地产业绩,手段特别恶劣,情节特别严重,是直接负责的主管人员,同时作为实际控制人组织、指使实施上述违法行为;恒大集团时任董事局副主席兼总裁夏海钧,实际统筹管理恒大地产日常经营事务,组织安排编制虚假财务报告,是直接负责的主管人员;恒大集团时任财务总监潘大荣,全面负责恒大地产的财务审计,组织统筹财务造假工作,行为恶劣,情节较为严重,是其他直接责任人员;恒大地产时任副总裁兼财务中心总经理、恒大汽车时任副总裁潘翰翎,曾任恒大地产经营中心负责人,组织实施了2019年财务造假相关工作,行为恶劣,情节较为严重,是其他直接责任人员;恒大地产时任总裁柯鹏,负责恒大地产日常经营管理工作,参与审议 21 恒大 01 债券发行文件并签字,是其他直接责任人员;恒大地产时任总裁甄立涛,负责恒大地产日常经营管理工作,参与审议20恒大02债券等发行文件并签字,是其他直接责任人员。恒大地产时任总裁助理、副总裁兼财务中心总经理、恒大集团副总裁钱程,为信息披露负责人,参与审议20恒大02债券等发行文件并签字,是其他直接责任人员。

    恒大地产未按期披露2021年年度报告、2022年中期报告、2022年年度报告的行为,违反《证券法》第七十九条的规定,恒大地产未按规定披露重大诉讼仲裁、未按规定披露未能清偿到期债务的行为,违反《证券法》七十八条第一款以及第八十一条的规定,均构成《证券法》第一百九十七条第一款所述“信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或履行信息披露义务的”的行为。恒大地产时任董事长许家印为直接负责的主管人员,恒大地产时任副总裁钱程是其他直接责任人员。

    根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,并充分考虑钱程积极配合我会调查、纠正违法行为的表现,依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定,对钱程进行减轻处罚,我会拟决定:

    一、针对恒大地产披露2019年、2020年年报存在虚假记载的违法行为,依据《证券法》第一百九十七条第二款的规定:

    1.责令恒大地产改正,给予警告,并处以1000万元的罚款;

    2.对许家印给予警告,并处以500万元的罚款;作为实际控制人组织、指使上述行为,处以1000万元的罚款;

    3.对夏海钧给予警告,并处以500万元的罚款;

    4.对潘大荣、潘翰翎给予警告,并分别处以300万元的罚款;

    5.对柯鹏给予警告,并处以100万元的罚款;

    6.对钱程给予警告。

    二、针对恒大地产公开发行公司债券涉嫌欺诈发行的行为,依据《证券法》第一百八十一条的规定:

    1.对恒大地产处以非法所募资金金额百分之二十的罚款,即处以41.60亿元的罚款;

    2.对许家印处以1000万元的罚款;作为实际控制人组织、指使上述行为,处以2000万元的罚款;

    3.对夏海钧处以1000万元的罚款;

    4.对潘大荣、潘翰翎处分别以600万元的罚款;

    5.对柯鹏、甄立涛处以分别200万元的罚款;

    6.对钱程处以20万元的罚款。

    三、针对恒大地产未按照规定报送有关报告或者履行信息披露义务的行为,依据《证券法》第一百九十七条第一款的规定:

    1.责令恒大地产改正,给予警告,并处以500万元的罚款;

    2.对许家印给予警告,并处以200万元的罚款;

    3.对钱程给予警告。

    综合上述三项:

    1.责令恒大地产改正,给予警告,并处以41.75亿元的罚款;

    2.对许家印给予警告,并处以4700万元的罚款;

    3.对夏海钧给予警告,并处以1500万元的罚款;

    4.对潘大荣、潘翰翎给予警告,并分别处以900万元的罚款;

    5.对柯鹏给予警告,并处以300万元的罚款;

    6.对甄立涛处以200万元的罚款;

    7.对钱程给予警告,并处以20万元的罚款。

    四、许家印决策并组织实施财务造假,手段特别恶劣,情节特别严重,夏海钧组织安排编制虚假财务报告,手段特别恶劣,情节特别严重,根据《证券法》第二百二十一条和2015年《证券市场禁入规定》(证监会令第115号)第三条第一项、第五条第三款的规定,我会拟决定对许家印、夏海钧采取终身证券市场禁入措施。

    潘大荣组织统筹年报财务造假工作,潘翰翎组织实施了2019年财务造假相关工作,行为恶劣,情节较为严重,根据《证券法》第二百二十一条和2015年《证券市场禁入规定》(证监会令第 115 号)第三条第一项、第五条的规定,我会拟决定对对潘大荣、潘翰翎采取十年证券市场禁入措施。

    自我会宣布决定之日起,在禁入期间内,除不得继续在原机构从事证券业务或者担任原上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务外,也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务。

    根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条、第六十三条、第六十四条及《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》相关规定,就我会拟对你们实施的行政处罚及市场禁入,你们享有陈述、申辩和听证的权利。你们提出的事实、理由和证据,经我会复核成立的,我会将予以采纳。如果你们放弃陈述、申辩和听证的权利,我会将按照上述事实、理由和依据作出正式的行政处罚决定及市场禁入决定。

    二、对本公司的影响及风险提示

    本公司将持续关注上述事项的进展情况,另外本公司就本次处罚放弃陈述、申辩和听证的权利,本次行政处罚最终以中国证监会作出的正式行政处罚及市场禁入决定为准。敬请广大投资者关注本公司公告;并注意投资风险。

    特此公告。

  • Naresh Chandra Saxena:印度行政部门的庇护主义和政治化

    本文作者是印度行政服务局(IAS)退休人员,原题为:Patronage and Politicisation in the Indian Administrative Service

    择优录用与庇护主义管理并存

    从机构角度看,印度的行政管理和政策制定主要由印度行政服务局(Indian Administrative Service, IAS)负责。中央和邦政府的所有秘书基本都来自IAS。尽管通过择优录取,这些岗位能吸引到印度最优秀的人才,但他们的入职表现却不尽如人意。这主要是因为,包括调职和委任在内的人事管理权都掌握在政客手中,他们会以此向IAS官员施压,来实现个人目的。本文讨论了1947年独立后,政治压力如何开始侵蚀印度的行政自主权,以及行政控制权如何从公务员向政客转移。自2014年莫迪政府上台后,这一趋势进一步加强。

    IAS沿袭自(英属)印度公务员制度(Indian Civil Service, ICS,正式名称为“帝国公务员制度”(Imperial Civil Service),是1858-1947年英国统治时期英属印度的高级公务员制度),在印度独立前,它被视为“大英帝国的钢架”。要想进入IAS,要先通过笔试,然后参加由联邦公务员委员会(UPSC)组织的面试,择优录取。IAS吸引了印度最优秀的青年人争相加入。到2020年,印度的公务员队伍约有5200人,他们担任县、邦和中央行政部门以及政府秘书处和国有企业等系统中的核心职位。在公务员的职业生涯中,有三分之二的时间服务于特定的邦,其余时间则被派遣到中央工作。其中,县治安官(District Magistrate, DM)一职非常重要,他们要负责保障法律和秩序的运行,在发生自然灾害时组织救济和重建,落实发展政策,监督地区的行政管理。

    IAS官员作为职业公务员,被要求在政治上保持中立。在职期间,他们不能加入任何政党或参加任何政治活动。政界人士也无法干预IAS官员的招聘。在60岁退休前,几乎所有的IAS官员都有一条明晰的晋升路径,职业发展相对稳定。

    综上来看,印度的高层官僚机构符合韦伯式官僚制(Weberian bureaucracy)的大部分特征,这点跟许多国家非常不同。然而,IAS官员却未能促进发展成果普惠至一般民众。究其根本,是由于印度的政治文化:邦一级政客倾向于通过控制公务员队伍来实现其私人利益或意识形态目标。自2014年印人党执政以来,这一风气逐渐在中央机构蔓延。部长级和局级官员行政短视,在政治生命周期中优先考量个人利益,以至于他们既无时间也无意愿去谋篇布局、优化计划、强化监督以提升交付效果,或进行系统性改革。

    IAS官员的选拔并非是由掌权者决定的庇护主义(patronage)政治。政治化(politicisation)这一概念的内涵更广,所有试图对公共官僚机构实施政治控制的行为都包括在内。构建裙带关系显然是方法之一,但并不唯一。在印度,政客还会采取其他策略,例如:将异议者调离关键岗位,并替换成自己的亲信。关键的支持者与赞助方提出了相应要求,部长级别的官员就会操作调令。自莫迪执政以来,印度政府的行政管理逐渐集中化,总理本人或他的亲密顾问也逐渐介入政治任命。自2014年以来,印度出现了政治“总统化”的趋势。相对于内阁和议会,总理的权力得以巩固,并通过“政治分赃式的任命”(patronage appiontments,又称猎官式任命,一种从19世纪起盛行于美国的政治制度,即在选举中获胜的政党和政治领袖,按照对于选举的贡献等,任命新政权公职人员)招揽了以IAS官员为主的庞大且驯顺的幕僚队伍。

    印度的政府公务员

    与国际标准相比,印度政府的雇佣率相当低。全球平均而言,政府工作人员约占本国人口的3%以上,而在印度中央和邦政府、公共事业部门和地方机构任职的人员总数约为印度总人口的1.4%。这一比例仅为挪威的十分之一,巴西的15%,不到中国的三分之一。按人均计算,印度政府的文职雇佣率不到亚洲平均水平的一半,不到经合组织国家平均水平的六分之一。除了吸纳的就业人数不足外,随着计算机和信息管理技术的发展,过多的办事员、勤杂工和司机等政府辅助人员还面临失业风险。而教师、护士、法官和警察等提供一线公共服务的人员则太少,这些公共服务部门的雇员以合同工为主。

    于此相对的是,印度公务员的工资收入是人均GDP的7.2倍,为世界之最。

    表1 公务员收入与人均GDP的倍数

    在印度,给公务员加薪并不依据业绩表现,而是为了获得工会的支持,以消除劳工骚乱的威胁。此外,政府公务员负责管理选举站,任何政党都无法承受他们的集体愤怒。

    在财政收入有限的情况下,定期增加政府雇员的可能性有限,各州只能以低工资聘用合同工,他们的薪水一般只有正式雇员的五分之一到一半。他们大多在基层担任教师和卫生工作者,具体人数不详,但预计占正式员工的四分之一。除基层工作人员外,还有的任命纯粹依赖临时的个人选择。例如,中央和各邦的部长可以自己挑选一名私人秘书,人员雇佣的支出由公共资金承担。但这些秘书主要负责部长的个人事务,特别是与部长选区有关的事务,鲜少能在政策制定中担当大任。

    招聘中的庇护关系

    从理论上讲,大多数公务员的选拔都根据考试成绩择优录取。然而,任命基层公务人员,尤其是合同工的权力却下放给了县级政府或委员会。他们往往屈从于立法院议员等邦一级政客。一项对印度西部富裕的马哈拉施特拉邦的研究中提到:
    在实际操作中,Anganwadi雇员(1975年,印度政府启动了儿童发展综合服务计划,俗称anganwadi计划。印度作为世界上婴儿死亡率、发病率和营养不良比例最高的国家之一,孕妇分娩时的死亡率也极高。Anganwadi计划的目标是提供一揽子综合服务,包括为孕妇和幼儿提供营养补充,以及为贫困和低种姓儿童提供教育、免疫和预防药物)的招聘由当地的立法Z会组织。事实上,通过庇护关系和暗中贿赂,政府官员可以操纵面试分数预先确定候选人。

    印度Anganwadi项目的工作人员已超过 100万。研究发现,一名解决村庄儿童营养不良项目的合同工,虽然工资微薄,却有足够的空间从项目预算中非法牟利。

    然而,问题的关键在于,为什么具有任命权,并且职业发展相对稳定且独立的IAS县级官员会因政治压力低头呢?

    普通警员或教师的招聘通常既包括笔试,也包括口试。此类录用中不排除有个人偏袒和政治压力的存在。选拔过程中的腐败甚至曾将高级部长拉下马。例如,2013年1月,因在1999-2000年非法录取3000多名教师,哈里亚纳邦前首席部长及其儿子被特别法庭判处10年监禁。经调查机构确认,每名被录用的候选人非法行贿数额为30-40万卢比。

    虽然IAS官员按规定60岁退休,但依靠庇护关系,少数人能够延迟退休或续签合同。这种现象在莫迪2014年上任后变得相当普遍,甚至像选举专员这类法定职位也是如此。

    莫迪政府基于政治考虑制定的“分赃”制度,通过各种利益引诱在职官员,使他们在任职期间“步调一致”,顺从部长们的意愿。在任命各种公共部门委员会和咨询委员会主席等短期职位时,这一策略更是普遍使用。例如:由国家计委改革而来的政府智库“印度国家转型委员会”(NITI AYOG)因与总理办公室的密切关系被视为印度最权威的智囊机构之一,这一组织的主席和委员会秘书都由赞助人任命,以保证政策制定符合印人党的意识形态和政治理念。

    政治压力和官僚主义

    印度的政治阶层逐步达成了共识:国家提供以公谋私的舞台,国家资源是政客及其支持者最看重的要素,掌权者与受益方能借助利益交换形成恩庇侍从关系(client-patron relationship,或译为“庇护”关系)许多邦的政治系统不再向人民负责,而是向邦立法院(state-level Legislative Assemblies, MLAs)中个别议员背后的支持者负责。这些人往往是承包商、黑帮、罪犯、腐败官僚和幕后操盘手,他们通过政治体制获利,因此对混乱和基于庇护的官场感兴趣。现实的情况是,其中一些邦有一半的政客要么是罪犯,要么与犯罪行为有关。对法治丧失信心使得问题更加严峻。

    学者Bardhan观察发现,印度政客的财富均值正持续快速增长,未记录的企业捐赠和互惠交换数额可观。由于官方司法系统的功能失调,犯罪分子往往能快速解决地方纠纷,赢得民众支持,进而跻身政党选举的候选人。如果辖区被派驻了“清流”官员,犯罪分子对地区的控制将受到干扰,政客们反而会感到压力。因此,他们更青睐顺从且能共谋的官员。

    尽管一些邦的首席部长热心改善治理,但只有少数能够推动落地。一旦积极行政,必然牵涉到对议会成员和部长的监督。然而,当国家是联合执政,或执政党在议会中只占据微弱优势,又或者执政党内部分裂不和时,做任何事都会很困难。改革派的首席部长往往与自己所在党派的成员意见不和。在其他许多邦,首席部长似乎也反感行政管理工作的专业化。他们认为改革的收益未知且具有滞后性,而成本和代价却直接可见。因此,各邦做成事的能力很弱。这不一定是因为个人能力不足,而是机构陷入了系统性的僵局。

    事实上,政治赞助由个人控制,而不是由程序化运作的机构控制。在权力高度个人化和制度化薄弱的情况下,决策过程充斥着任意行事和幕后交易。在这样的环境中,权力的行使就需要篡改规则、依赖腐败的公务员、掠夺国库及腐化治理。当篱笆开始蚕食田地时,穷人就很难享受到发展的成果。印度第二行政改革委员会承认:
    政治化的犯罪继续肆无忌惮地蔓延,金钱和权力在选举中发挥着巨大作用。总体而言,由于期望落空和交付不力,社会动荡不安。各级国家机关滥用权力已成为我们民主的祸根。

    中央政府中的庇护关系

    中央政府一直被认为比邦级政府更专业。从各邦择优挑选的IAS官员被派遣到中央任职,他们被期待在同一职位上长期工作。然而,自2014年以来,中央政府的职位倾向于授予与总理关系密切,或愿意服从印度教意识形态的官员,印人党进一步推动了基于庇护的行政文化。在莫迪 2000-2014 年担任首席部长的古吉拉特邦,IAS官员和警员经常越过平级或上级官员牟利。印人党政府将意识形态置于功绩和经验之上,政治系统中的平庸文化逐步制度化。不同意识形态的相互竞争标志着程序民主。因此,所有政府都会受意识形态驱动。但在公务员系统与政治阶层之间必须构筑一道坚实的防火墙:公共机构不应在多方利益竞争中站队。一旦违背,无论是政策设计、计划实施,还是公共机构的中立性,都会受到损害。

    根据《公务员(行为)条例》(Service Rules),公职人员在与媒体打交道时应保持政治中立,并遵循匿名原则。自2014年印人党执政以来,IAS官员通过社交媒体公开表达自己的意愿、好恶、立场,并为政府的意识形态辩护的情况却逐渐增多。

    印人党执政后公开宣扬对穆斯林的仇恨。对印人党来说,穆斯林不是选民,因此可以置他们的关切于不顾,偶尔故意损害他们的利益也被认为利于选举。最近,令广大公务员大失所望的是,一名印度联邦警察利用自己的社交媒体公然发表公共意见。同样,拉贾斯坦邦的一名IAS官员也多次利用自己的twitter表达党派观点。即使抛开《公务员(行为)条例》,任何职级的官员都有责任严于律己。公职人员参与任何带有党派或违宪色彩的活动都不合情理。

    印度政府有责任纠正违背《公务员(行为)条例》的官员,但倘若政府本身就在助长官僚的党派主义和违宪言论,相应的规则和程序就很难执行。印度政府对两件事的区别对待证明了这一点。

    对暴力侵害妇女事件,一名穆斯林IAS官员在推特上表达了愤怒,他写道:“人口+父权制+文盲+酒精+色情+技术+无政府=强奸斯坦”。尽管他的推文没有违反任何行为条例,但在中央的要求下,查谟和克什米尔邦还是在2018年对他启动了调查。然而,另一名印度教官员在社交媒体上的发帖充满立场性,明显违反了条例,却没有引起莫迪政府的注意。公务员的行为准则应当基于对印度宪法的承诺,而不是为执政党服务。由此可见,2014年以来中立和匿名原则遭到忽视并非偶然。

    印人党还反对市民社会,反对呼吁人权和自由主义的价值观。当局以违背国家利益为由,中止了国内大量民间团体接受的海外资助。例如,总部设在德里的“律师联盟”(Lawyers Collective)在代理了一些莫迪批评者的诉讼后,就被禁止接受外国资助。自印人党2014年大选获胜,印度国内获准接受海外资助的非政府组织数量减少了约1.6万个。

    印度教“原教旨主义”的兴起使执政者不再聚焦廉洁、公平和人道。此外,莫迪政府对公民自由施加了各种限制。知识分子、艺术家、学生和非政府组织饱受困扰。2019年莫迪政府的权力强化进一步削弱了自由空间,权力日益集中在总理办公室和少数内部顾问手中。目前的趋势表明,印度已成为一个多党执政的不自由民主国家。

    对官僚机构的政治控制

    在印度,政治家对政府公务员的控制与其说是通过招聘,不如说是通过管理。因此,基于庇护关系的公务员管理体系,和基于成绩的公务员招聘制度在同时运作。政治家通过非正式机制控制教师、医生和警察等基层和县级公务人员的任职和调动。警察督察或工程师等二级政府官员(Class II Officer)偏好某个职位,要不是看中受贿捞金的潜力,要不是因为离家乡更近,又或者是便于子女入学更优质的学校。罗伯特·韦德(Robcrt Wade)认为,由腐败驱动的调任机制及其对官僚能动性的影响,无法促进印度的发展。他认为:
    调任是政客控制官僚机构的基本武器,也是从政治赞助者手中榨取剩余的抓手。政客们不仅可以通过直接的钱权交易来筹集资金,还可以利用调职权限清除那些无法满足他们贪欲的人。因此,我们可以想象出一个特殊的交易循环:官僚机构掌握资金的控制权,其中一部分资金被转移给邦议员,特别是部长们,再由他们分配短期的物质奖励,以换取选举支持。

    通过调动和派驻来控制公职人员已经渗透进印度的政治文化。教师和警察等基层工作人员的去向被掌控在县级政客手中,而对更高级别人员的安排,则由邦级部长酌情决定。例如:虽然理论上教师可以主动申请转调,但印度没有任何一个邦出台了明确的转调程序规定,自然谈不上依规执行了。因此,教师要想实现教学调动,要么通过行贿,要么因为政治上的优异表现获得嘉奖。政治上不合作的教师则会收到恶意调岗的威胁。总而言之,围绕公职人员的内部转调形成了一个交易市场,与强大的政客和官僚合作尤为关键。

    世界银行对印度北部最落后的比哈尔邦的研究发现,调动和职位安排为寻租提供了机会,腐败盛行的职位可以被买卖。即使是IAS官员,也可能因为种姓对部长忠心耿耿,从而获得一份美差。这导致公务员制度的政治化。

    尽管许多IAS官员并不腐败,但他们仍然喜欢更有权势的职位。公务员系统确实存在非正式的职位等级之分。例如,工业部的秘书都认为自己比社会福利部的秘书更重要,尽管他们的工资可能是一样的。如果一个大区的县治安官被调任为培训机构的主任,他会感到耻辱。奖惩决策完全掌握在政治家手中。

    过去三十年中发生的两个事实,使得对IAS的政治控制加强。

    1.设立冗余职位。为了实现快速晋升,游说集团推动IAS在短期内新增了大量冗余职位。例如:在印度的北方邦,有18名官员同时担任首席秘书一职,领同等的薪水。如此一来,这些职位的重要性大大降低。高层过剩、中下层不足的倒金字塔式人力结构,显然是为了避免经济滞涨引发的信心不足,但最终成效却恰恰相反。为了抢占重要职位,公务员系统内部展开了残酷的竞争,同僚情谊荡然无存。为了获得好的工作,IAS 官员向政客诽谤竞争对手的情况并不少见。这种无限制的竞争被政客加以利用,相互攻讦导致官员们更加软弱。为了在退休后谋一份闲职,甘愿屈从政治诱惑的人就更多了。

    2.失效的立法机构。印度宪法设立邦立法机构的初衷,是希望通过议会展开知情辩论,敦促官僚机构对决策负责。但事实上,立法院很少开席。例如,哈里亚纳邦的立法院在2009年到2014年3月期间只举行了10次会议,开会时间总计54天,平均每年有11天。北方邦、古吉拉特邦、旁遮普邦和北阿坎德邦的议会每年的平均会期分别为22天、31天、19天和19天。

    在2007-2012年期间,古吉拉特邦议会中超过90%的法案能在提交当日就获得批准。2011年度预算会议中有31项法案获批通过,其中的21项在提出后的三个会议日内获准通过。从邦议会的运作方式来看,印度根本不是一个“协商民主”国家。实际上,立法者只是给行政决策盖上橡皮图章。

    邦一级的大多数议员对立法机构的职责并不重视,只想在行政部门分一杯羹。许多人利用职权对合同的签署,许可证的颁发,以及官员的调任进行不正当干预。幕后操纵使立法者紧握对官僚机构的非正式控制权,助长了随意决策与腐败。在印度,宪法所规定的行政与立法分立已不复存在,内部纪律不严,上级对下级政府职能部门的控制日益加深。因此,尽管人员素质一流,但印度行政系统的表现并不理想。美国学者兰特·普里切特(Lant Pritchett)对此作出了有趣的解释。

    他称印度是一个“头脑指挥不了四肢的国家”,表现为“上行不下效综合征”(flailing state syndrome)
    一个国家的大脑,即国家和邦一级的精英机构,仍然健全地正常运作,但大脑却无法通过神经和肌腱与四肢进行可靠地连接。结果,一切都是空谈。从卫生工作者到教师和工程师,国家意志的代理人逐渐脱离政府的控制范围。在治安、税收、教育、卫生、供水等几乎所有日常服务领域,缺勤、冷漠、无能和腐败现象十分严重。

    被忽视的系统改革

    人们普遍认为,官僚机构僵化、腐败、不关心公共福利。即便聪明的年轻人加入了IAS,不利的工作环境、持续的政治干预、频繁且毫无意义的调动、官场腐败也会浇灭理想主义,助长滥用职权的风气。贪腐横行的背后是信念的幻灭和贪婪的膨胀。

    多年积弊带来的后果是,正直、中立、勇敢、昂扬等品质逐渐在IAS公务员队伍中消失。许多公务员深受党派政治的困扰和渗透,个人和集体都难以置身事外。这种不幸的结果完全可以理解,因为政治家代表的国家意志和行政人员实践的国家意志之间,不可能长期保持对立。换言之,当政治家是种姓主义的、教派化的、腐败的、包庇罪犯的,那么相应的,公务员就不可能是高效的、世俗化的、能及时响应公众需求的。从长远来看,行政价值观和政治价值观必须适配。

    因此,政治控制削弱了问责制,不仅无法解决根本问题,还阻碍了系统性改革的展开。

    无保障的任期

    无法进行系统性改革的主要原因是,IAS官员缺乏稳定的任期。人员的任命和调动具有不确定性,变革容易被中止,既定规范不易被推翻。即使财政状况不允许进行大规模招聘,却可以通过调任来盘活局面,腐败官员和政客也能从中揽收巨额权力租金。随着官员任期缩短,行政效率和问责制度都会受到影响。在1980-2004年期间,53%的官员任职不满一年就经历了调动。在过去的20年,IAS官员担任县级治安官的平均任期只有6个月。在警察部门,服务周期甚至更短,以至于有人俏皮地说:“如果我们被派驻数周,那能做的就是每周收取贿赂。”

    调职作为奖惩手段被用来控制和驯服官僚机构。如前所述,许多调职都是应官员的要求进行的,因为他们向往更有权势的位置。

    频繁调动会削弱职位委任的效力。一旦在位者无法确定自己的任期,他对细节的关注,对局势的驾驭,以及如何循序渐进地展开变革都会受到影响。正是举步维艰的处境导致官员不再热心激进改革,而是遵循路径依赖做些小打小闹的尝试。2001年,瓦杰帕伊总理在主持“计划委员会”会议时感叹,贫困邦的问题在于没有任何工业。我厚着脸皮说:“先生,这些邦的任命和调动产业很兴旺。”他生气地看着我,指责我拿他的部落同胞开玩笑。

    总理最近对IAS的抨击

    如前所述,2014年印人党执政以来非但没有聚焦系统性改革,反而进一步形塑了基于庇护的行政文化。如今,因循守旧和顺从取代了自由直言和不偏不倚。

    当官场沉迷于听信唯上的应声虫们鹦鹉学舌,妄图提供专业建议既不讨喜,也不安全。这间接导致了货币贬值等灾难,甚至在新冠疫情期间,官僚系统也给移民劳工带来了深重的伤害。由驯顺的人掌握主要的监督机构,还会带来更大的隐患。印度幅员辽阔、情况复杂,管理国家必须要具备专业的技能。但总理却坚持要让官僚机构彻底臣服。

    莫迪在2021年2月抨击了议会中的IAS“绅士”(babus既有“绅士”之意,也有“懂英语的书记员”之意),表达他对决策延误的不满。“绅士什么都会做吗?因为他们成了IAS官员,他们就会管理化肥厂,管理化工厂……甚至会开飞机?我们创造出来的巨大权力究竟是什么?”莫迪质疑官僚机构被赋予的权力

    总理对IAS的公开强烈谴责让许多人震惊。事实上,无论是早先担任古吉拉特邦首席部长,还是现在担任总理,莫迪的治理模式都严重依赖IAS官员,甚至不惜牺牲部长们的利益。2021年7月,联邦内阁有五名成员被迫辞职,其中三名来自IAS,两名来自印度外交部。尽管政客们曾揶揄过官僚,但在议会场合进行集体攻击,在印度政坛还是首次。

    莫迪质疑决策过程的缓慢,推进铁路和高速公路项目拖延了10年。他表示,他担心的不仅仅是成本超支,还包括延误影响到的经济增长、就业机会和民众信心。遗憾的是,会议里的官僚们无人敢申明责任不在个人,而在中央立法机关。一项对印度征地法案的研究显示,征地过程中约210万公顷的土地出现争议,导致650万人的生活和生计受到影响,总计13.7万亿卢比的承诺投资、专项投资和潜在投资受到波及,104起案件陷入争端至少二十年,149起争议案件十年仍未解决。

    印度政府2013年颁布的《土地征收、移民安置与重建法》中有一些利好因素,如高额补偿和同意条款,但也有许多不当之处。仔细研究就会发现,即使征用一英亩土地,也至少需要三到四年的时间,实施下来要约一百人经手。造成延误的主要原因是,该法设立了几个由积极分子和“专家”组成的委员会。首先,所有的征收提案都要由一个独立机构进行社会影响评价,社会影响评价报告完成后应公开出版,并由另一个独立的专家组进行评估。此外还设立了移民安置与重建委员会(Rehabilitation and Resettlement Committee)、邦级委员会和国家监督委员会(National Monitoring Committee)三级管理体系对初级委员会的报告进行论证。手续的拖延也会延误赔偿金的支付,从而损害农民的利益,给他们重启生活带来不确定性。新法案可以用“反农民、反增长,但肯定利好民间社会和官僚机构”来形容。

    一个更简单的解决方案是,当征用面积不超过100英亩时,无需经委员会和邦一级政府同意,县治安官就能授权推进征地项目。征收人需征得土地所有者的同意,并通过谈判确定补偿,不设上限,以便在数月内就能完成土地征收。

    与其将土地征用延误的责任归咎于个别IAS官员,总理倒不如审视一下新法繁复的设计。正是它的低效,一些邦被迫制定了仅供本地区适用的规定。而这些法案总体上并不同情穷人。

    忠诚的公务员?

    2019 年,总理办公室要求所有部委研究一项改革的可行性:
    通过公务员考试的学员,在学习完官僚培训学院的基础课程后,根据公务员考试和基础课程的权重获得综合成绩,对全印度的公务员进行分配。

    这项建议引发了诸多批评和恐慌,人们担心,这样培养出来的官员,不仅缺乏道德勇气、正直诚实等品质,不可能维护普通人利益,更有可能沦为自以为是的小丑,只会媚上欺下。让多个行政部门的职员在基础课程中一起学习,初衷是为了增进部门及培训团队之间的联系,并鼓励在批判性地商讨治理问题时形成自由、坦诚的氛围。但如果分配结果完全依教员的偏好而定,培训过程中就会充满奴性和忌惮。

    几十年来,UPSC在公正性、透明度、独立性和可信度方面得到了认可。因此,贬低UPSC制度中的择优录取原则,提议采纳培训学院院长的主观评估,招致许多退休公务员和知识分子的担忧。这一倾向之所以引起轩然大波,恰恰是因为所有公信力强的独立机构正面临执政当局的削弱和政治化。印度的选举委员会、最高法院,以及UPSC和培训学院正在经历这一过程。

    聪明的官僚知晓向权力靠拢的好处,而任何示好都不会白费。在这种氛围下,高级官僚机构中大批诚实且勤奋的人员也难保积极性。因此,一种有效的途径是,除了像主审计长等极少数宪法职位外,大多数官员应在退休前晋升到准司法职位,且不提倡在法定退休年龄后继续工作。尽管这不会获得任何政党的同意,但此举将大大消除普遍存在的逢迎和徇私。

    结语

    健全的公务员制度是善治的必要条件,但不是充分条件。非洲经济衰退的一大原因是糟糕的公务员系统。相比之下,日本、新加坡和韩国等一些经济强劲的东亚经济体拥有相对健全的公务员制度。提升响应能力,增加开放度是东亚国家公共管理部门理应努力的方向。事实上,大多数东亚国家的公务员系统并不是问题的症结所在,相反,它们是解决国家治理问题的抓手。

    遗憾的是,当今印度的政治已经变成了多数主义和专制主义。少数高层人士为了实现自己的宗派目标向体制施压。在缺乏自由的统治格局下,治理改革难以进行,透明度难以保障,问责制形同虚设。印度正在培养顺从且缺乏专业技能的公务员队伍:公职人员依赖政权的自由裁量权,被迫向统治集团靠拢,不能辞职,即便不情愿也只能成为同谋。

    最后,我想引用印度开国元勋萨达尔·帕特尔(Sarda Patel)的一段作为结语。他在谈到IAS时说:“今天,我的秘书可以写出与我的观点相反的文章。我给我的所有秘书这种自由。我对他们说,‘如果你因为害怕得罪部长而发表虚假意见,那么最好请你离开’。我绝不会因为坦率直言而不高兴。”

    遗憾的是我们忘记了帕特尔。

  • 朱光星 罗翔:法律如何规制师生恋?

    一、导语

    近年来媒体曝光多起发生在高校的师生恋,引发民众对高校师生恋是否需要规制的争议:有人认为作为成年人的大学生和教师有同其他成年人自由恋爱的权利,禁止师生恋会侵犯成年人的自由恋爱权;也有观点认为高校师生恋中的大学生是被教师剥削利用的受害者,应禁止师生恋以实现对学生的特殊保护;还有观点认为与教师谈恋爱的大学生是别有所图,并非单纯的受害者,应对其和教师一起予以惩治谴责;等等。媒体和公众对师生恋的关注和探讨从未停止,对高校应该如何处理师生恋这一重要问题,学术界的反应却相对冷淡。本文拟在介绍美国高校规制师生恋的发展和实践状况的基础上,反思我国高校师生恋规制的正当性,然后探究我国高校师生恋法律规制的具体路径选择。

    二、师生恋规制的起源与发展

    (一)师生恋规制的起源

    世界范围内,美国是较早且广泛地在教育界对师生恋进行规制的国家。但历史上美国各高校并不干涉师生恋的行为,现代美国高校对师生恋的规制是20世纪70年代美国兴起的反性骚扰女权主义运动的产物。该运动主张,在工作场所中发生的“不受欢迎的具有性色彩的行为”是性别权力不平等所导致的剥削,其本质上也是一种性别歧视,因而违反了《民权法案》第7条的规定。该理论的推广使得原本用来规制性别歧视的法律,也扩张适用于工作场所的性骚扰,随着时间的发展,又被逐渐扩张到适用于校园中发生的性骚扰。 

    在美国历史上,基于高校自治的传统,国家公权力对高校不干涉师生恋的这一立场原本没有异议,但1972年《教育修正案》的出台以“政府契约”的模式,为国家强制要求高校规制师生恋提供了直接法律基础。该法案第9章规定“合众国内的全体民众,在接受联邦财政援助的教育体系或活动中,不得因性别差异,被排除参与、利益被忽视或成为被歧视的对象”,这意味着美国高校要想接受联邦财政的援助,就必须要遵守该法案的规定,为学生提供免于被性别歧视的学习环境。1977年的亚历山大诉耶鲁大学案确立了性骚扰属于美国《教育修正案》第9章所禁止的性别歧视行为,所以凡是接受了联邦财政援助的美国高校都负有《教育修正案》第9章所规定的反性骚扰的义务,第9章因此成为处理校园性骚扰的直接法律依据。美国各大高校,无论是公立还是私立,都不同程度地接受了联邦政府资助,这意味着《教育修正案》第9章所规定的反性骚扰的义务适用于美国所有高校。

    “不受欢迎的具有性色彩的行为”从字面来看,并不包含双方自愿发生性行为等师生恋的情形。但是在1986年的梅里特储蓄银行诉文森案美国最高法院裁定,当性行为双方之间存在明显的权力差异时,看起来似乎是两相情愿的性行为实际上有可能是性骚扰。该案的当事人米歇尔·文森是一名年轻的黑人女性,称自己迫于老板持续不断的压力而不得不与老板发生性行为,虽然本人极不情愿,但又担心拒绝老板会使自己被解雇。美国最高法院指出,如果老板通过胁迫获得了米歇尔对性行为的同意,那么她的这种同意并不意味着她老板的性行为是“受欢迎”的。在该案例之后美国各大高校意识到如果高校的教授们与自己的学生发生性行为,那么很有可能会用同样的逻辑推导出“教授们是在性骚扰他们的学生”这一结论。原因在于,教授与他们的学生之间存在明显的权力差异,学生对性行为的同意可能是出于恐惧——害怕教授给出较差的成绩、乏善可陈的推荐信,甚至更糟糕的事情,该情形下的同意并非学生内心真实意思的表达。因此如果与老师发生过性行为的学生在事后向法庭声称自己是迫于老师的此类压力而不得不与之发生性行为,在“遵循先例”的指引下,法院极有可能援引梅里特储蓄银行诉文森案的逻辑,判定学生与教师之间的性行为构成教师对学生的性骚扰。一旦认定为性骚扰,高校就有可能要对被害学生的赔偿请求权承担连带责任。为了规避此类风险,许多学校扩大了其性骚扰政策的适用范围来规制看起来是两相情愿的师生关系。正是在该背景下,美国各大高校从20世纪80年代才逐渐开始规制合意下的师生性行为。除性关系之外,同样容易转化成性骚扰指控的约会关系或浪漫关系等师生恋形式也落入了高校规制师生关系的范畴。事实上,在1992年的富兰克林诉格威内特县公立学校案中,美国最高法院第一次处理了校园性骚扰中学校赔偿责任的问题,在该案的多数判决中美国最高法院明确指出,雇主需对员工性骚扰行为负责的规定同样适应于学校中教师性骚扰学生的情形。

    20世纪90年代,美国高校出现了第一波禁止师生恋的浪潮。之后随着美国联邦政府要求高校必须遵守《教育修正案》第9章下的义务(即联邦法禁止在教育领域实行基于性别的歧视)的态度日益强硬,对师生恋采取禁止政策的美国高校数量不断增加,世界范围内也有越来越多的高校效仿美国高校的做法。需要注意的是,师生恋并不必然构成性骚扰,只是由于师生之间权力、地位的不对等,导致看似你情我愿的师生恋很有可能对学生来说并非“自愿”从而容易转化为学生事后指控教师对其性骚扰。这种“自愿”该如何认定和处理,与学生的年龄密切相关,“总体来说,学生的年龄越小,被认定为是‘自愿’的可能性越小,被认定为是校园性骚扰的可能性越大”。例如,美国教育部民权办公室(Office for Civil Rights)2001年发布的《修订后的性骚扰指南:学生遭受学校雇员、学生或第三方的骚扰》规定,对声称是“合意的”师生性行为要进行是否“受欢迎”的判断,其中对于中学以后的学生,要考虑以下因素来判断该教员的行为是否“受欢迎”:行为的性质和师生之间的关系,包括老师对学生的影响和权威程度以及是否对学生有控制力;学生是否在法律上或事实上无法对性行为做出同意。

    (二)刑法对师生恋的规制

    美国性侵犯罪立法中的性同意年龄制度也对师生恋发挥着规制作用。性同意年龄,是指由立法所规定的,公民能够对自己与他人发生的性行为做出法律上有效同意的年龄界限。其本质是“通过在立法层面认定某年龄以下的未成年人对某性行为不具有同意能力来禁止年长者与其发生性行为,否则即构成犯罪,以此强制手段来保护未成年人免遭年长者的性剥削和性利用”。许多国家会规定两个性同意年龄:一个普通的性同意年龄,用于禁止所有人与不满该年龄的未成年人发生性行为;一个较高的权威关系下的性同意年龄,用于禁止诸如教师、医生、教练、监护人等处于权威地位的人与受其权威影响的人发生性行为。比较而言,权威关系下的性同意年龄往往较高,从而延长了法律对权威关系下弱势一方的特殊保护时间。该制度的设立将涉及学生、打着“自由恋爱”旗号、声称双方自愿发生性行为的师生恋纳入刑法的规制范围,为预防和惩治教师与不满性同意年龄者发生性行为提供了有力武器。

    美国《模范刑法典》第213.3条规定,与不满16周岁的未成年人发生性行为且行为人比被害人至少年长4周岁,即便该性行为是合意下的性行为,行为人也构成三级重罪;如果对方未满21周岁,行为人是对方的监护人或对对方的福利负有一般监督责任,二者之间发生了性行为,则行为人也构成犯罪。美国作为联邦制国家虽然没有统一的刑法典,但各个州的刑事法规范中都有关于性同意年龄的规定,以密歇根州为例,该州的普通性同意年龄为16周岁,权威关系下的性同意年龄为18周岁,这意味着在该法律规定下,教师与自己不满18周岁的学生发生性行为即便是双方你情我愿也会因为违反权威关系下的性同意年龄规定而遭到刑法的处罚。

    (三)高校对师生恋规制之不同模式

    对已达到性同意年龄的学生来说,其与教师建立恋爱关系、基于自愿与教师发生的性行为不会为教师带来刑事制裁后果,但这并不意味着此类行为完全不受规制。如前文所述,美国高校担心师生恋下教师与学生之间的性行为有被法院认定为性骚扰的风险,根据已有判例确定的精神,学校作为教师的雇主,如果没有尽到监管义务,则要对教师性骚扰学生的行为承担连带赔偿责任。如果学校对教师的性骚扰行为有建立合理可行的事前预防机制和健全的事后纠正措施,则可以提出抗辩而免予承担责任。因此美国诸多高校出于规避风险等各方面的考虑,会在学校层面对师生恋进行规制。

    对高校师生恋到底应该如何进行规制,目前在美国尚未形成统一立场,各高校的具体政策差异巨大,总的来说可分为四类不同的模式。第一类是建议类政策:这类政策最为宽松,通常不鼓励教职员工和学生之间有性关系,但是也不会禁止这类行为。例如,康涅狄格大学2011年的规定为:学校强烈不鼓励教职员工与学生之间的浪漫关系或性关系……即便该关系看起来、或者被相信是自愿的。第二类是部分禁止的政策:只有在教师对学生负有直接学术责任时才对师生恋予以禁止,诸如教师教授学生的某门课程或者评估学生的论文等。例如,俄克拉何马大学曾规定:“在教职员工对学生具有权威或者控制的情况下,禁止教职员与学生发生双方合意的性关系。”第三类是建议类政策与部分禁止政策相结合:当教师处于教学、指导、评估等地位时,禁止师生恋,但当教师未处于此类特殊地位时则不鼓励师生恋。第四类是绝对禁止的政策:不管教师对学生是否承担教学、指导、评估等责任,所有本校的师生恋都严格予以禁止。例如,伯克利音乐学院的校规中就规定:禁止学生(包括本科生、研究生、网课生、暑期课学生或其他本校项目的学生)与教员之间有约会关系、浪漫关系和性关系。2015年哈佛大学出台的新政策禁止教授与本科生发生性关系或恋爱关系。此外,美国有的高校会针对本科生和研究生采用不同的师生恋规制模式,例如,宾夕法尼亚大学明确禁止教员与任何本科生有性关系或约会关系等师生恋行为,但教员与研究生则只有在存在教学、指导关系时才禁止二者之间有师生恋。

    美国的MeToo运动中,多位顶尖大学的知名学者在遭到性骚扰学生的指控后辞职或被解雇,这促使美国各大高校继续审视自己对师生恋的规制政策是否完善,所以上述四类规制模式并非一成不变,许多学校都在不断修改其政策。2020年,有学者对包括常春藤盟校在内的55所美国高等教育机构在2011年和2018年的规制师生恋的学校政策进行纵向对比,发现越来越多的高校趋向于采用更加严厉的政策来限制或禁止“师生恋”。这55所高校中,有34所高校与之前相比修改了其规制政策,其中有18所学校改变了政策种类:2011年,这18所学校中,有10所学校采取的是建议类政策,有6所学校采取部分禁止的政策,有2所学校采取混合政策,没有一所采取绝对禁止的政策;到了2018年,有6所学校对师生恋改为采取绝对禁止的政策,而鲜有学校采取较之前宽松的规制政策。需要注意的是,这6所高校中有5所对本科生和研究生(包括硕士研究生与博士研究生)进行了区别对待,规定教职员工与任何本科生之间的性行为都是被绝对禁止的,而涉及研究生时则只有在该教职员工对研究生存在教学、指导关系时二者之间的性行为才予以禁止。

    三、我国高校师生恋规制的法理反思

    虽然美国高校对于性同意年龄之外的师生恋要不要规制、具体该如何规制尚未形成统一观点,但总的发展趋势是对师生恋的规制越来越严厉,其中一些高校对特定情形下的师生恋加以绝对禁止的做法为越来越多的国家所效仿。近年来我国也有越来越多的声音呼吁向国外学习、对师生恋进行规制,在笔者看来,借鉴域外经验的前提是立足本国国情,只有结合我国实际,认为对师生间的这一特殊关系进行规制具有正当性的基础,才能进一步探讨域外经验的借鉴。

    有观点认为,法不禁止皆自由,作为成年人的大学生与同为成年人的大学教师享有自由恋爱的权利,二者基于自愿而建立恋爱关系或者发生性行为等,属于私人领域的事情,任何个人或机构不得非法干涉,否则即为对师生自由权的不正当侵犯。例如,西方有学者指出,基本人权包括性亲密权,个人在私密情形下的性同意权利是受《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际公约保障的一项基本人权,基于此,教师与学生之间的师生恋不得遭到干涉。然而该观点在我国的语境下会遭到三方面的诘问:第一,大学生是否真的有能力对教师的恋情或性行为邀约做出有效同意?第二,你情我愿的师生恋是否会影响第三方的合法权益?第三,我国真的没有法律政策禁止高校师生恋吗?

    (一)师生恋中大学生的同意能力探究

    高校师生恋中最大的争议在于,大学生是否真的有能力以平等主体的身份对教师的恋情或性行为邀约做出有效同意。我国《刑法修正案(十一)》基于软家长主义的立场而新增的“负有照护职责人员性侵罪”使得我国刑法对未成年女性与负有照护职责人员之间性行为的同意年龄提高至16周岁,因此我国刑法对教师与学生之间合意性行为的规制止步于16周岁这个年龄界限,且该16周岁的年龄界限仅适用于男性教师对女学生实施的狭义性交行为,16周岁以上的学生与教师之间的师生恋则不在刑法的规制范围之内。在近年来媒体关注较多的大学师生恋中,因多数大学生已满16周岁而鲜有刑法适用的空间,但这是否意味着高校教师可以与其已满16周岁的学生建立师生恋?

    目前我国高校所特有的权力体系授予了高校教师对与学生有关的诸多事项的决定权,例如对学生课程成绩的打分、论文的指导评定等,都会影响到学生在校期间的成绩排名、荣誉评选、保研资质等利益得失,有的甚至会延伸至影响学生以后的求职生涯。处于研究生阶段的学生尤为依赖导师的学业指导和就业引荐,学生能否顺利毕业很大程度上取决于导师的指导和决定。在这样权力、地位明显不平等的双方之间,教师居于绝对优势地位,处于相对弱势地位的学生往往会担心老师利用手中的权力给自己带来不利后果而不敢拒绝老师,因而也就不可能对“师生恋”做出真实有效的同意。

    即便有的学生拒绝了老师发出的师生恋邀约或性邀约,在权力不平等关系下的此类邀约本身就是对该学生的性骚扰,学生往往会忌惮教师手中的权力而不敢揭发此类性骚扰,难以保护自己的合法权益。例如北航陈小武性骚扰学生案中,举报人披露,该教师曾向自己的多位女学生提出做自己的“女朋友”“小蜜”、发生性关系等要求,拒绝该要求的女生会被该教师“穿小鞋”;还有的女生在事后由于担心以后工作中需要以前的导师签字,害怕导师利用其职务在将来需要学校证明学位学历的时候提供阻力等而不敢举报该教师。基于此,高校有必要从保护学生这一弱势群体的角度考虑,对此类披着“双方合意”外衣的师生恋加以规制。

    国外许多高校在规制师生恋的校规中都会强调师生间的权力差异和权力不平衡会对学生同意性行为或浪漫关系的能力产生影响,例如,卡罗来纳海岸大学2018年对师生恋采取部分禁止的政策,其政策中提及:“教师和学生之间的关系(使得学生)特别容易被剥削。学生对教职员工的尊重和信任,以及教职员工在评分、批准或推荐未来学习和就业方面行使的权力,使得学生的自愿同意非常可疑。”换言之,高校学生与教师之间的权力差异使得学生一方难以对教师做出真实有效的同意,这是高校规制师生恋最主要的正当性基础。

    (二)师生恋对其他方合法权益的影响

    有利益关系的师生之间如果双方的确是你情我愿、不存在教师剥削利用学生,甚至是学生主动追求教师而形成的师生恋,是否需要予以规制?有观点认为,禁止此类师生恋类似于制造了一种在当事人中“没有被害人”“没有原告”的“犯罪”,如果高校师生恋的双方当事人不对外公开,则外人无从知晓该恋情的存在,高校又何谈禁止呢?持该论者忽略了高校师生恋会对第三方的利益产生负面影响,使其他学生受到不公平对待,这也是许多学者认为应当对高校师生恋加以规制的另一个正当化理由。

    师生恋打破了师生之间的传统关系,教师可能会滥用学校赋予的制度性权力,对与自己有亲密关系的学生作出有失客观公正的评价,例如,对该学生给予优惠待遇、对其评价提高、提供更多机会等,有时甚至会以牺牲其他学生的利益为代价来使该学生获利,使得其他学生被不公平对待。此外,师生恋还会对高校整体的学习环境形成破坏,给学校声誉带来负面影响;学校其他教职员工在得知某学生与自己同事有恋情时,也将会陷入如何对待该学生的尴尬境地。

    即便卷入师生恋中的教师做到了客观公正,其他学生在主观上也会认为该教师对与其有恋情的学生有特殊照顾,自己遭到了不公平对待。有的学生甚至会有这样的认知:某学生学业上的优秀不在于其个人努力,而在于其与教师的亲密关系,如此就会误导一些学生投机取巧,通过不正当手段取悦老师来谋取自己的利益,从而破坏了本应健康和谐的学习环境。而且,师生恋并不一定能持续和稳定,如果恋爱的师生两人分手,曾经师生恋中的学生一方有可能会受到老师一方的报复,在学业等方面受到不公平对待。从我国以往媒体披露的高校师生恋报道中可看到,师生恋关系破裂所引发的矛盾也会给各大高校带来极大的负面影响,而且一些著名教授在被曝光师生恋而遭到处罚后,也间接地使本校的科学研究、学科建设等受损。

    (三)无利益关系的师生恋

    但并非只要有教师和学生身份就不可以有恋情关系,对高校来说,规制师生恋的核心在于防止教师滥用自己手中的权力剥削、利用学生,或者使第三方学生受到不公平对待,因此对于不存在指导、评价等利益关系的师生之间所发生的师生恋是否要予以绝对禁止,需要慎重考虑。一般而言,师生恋规制的范围越大,就越能保障公平公正的教学环境,但同时也意味着师生的自由权受到的限制越多。例如,美国有的高校禁止教师与本校所有学生有师生恋,而有的高校则只禁止有教学指导关系的师生间有师生恋,相比较而言,后者对师生自由恋爱权的干涉相对较小。又如,对于博士研究生等较为年长的学生,若其真实地同意与本校其他学院没有任何教学关系的教师建立师生恋,高校是否要予以禁止?此时涉及不同的价值衡量,美国各大高校并无统一的做法,有观点认为这属于正常成年人自由恋爱的问题而不应进行干涉;但也有观点对此仍持禁止的立场,其理由在于此种师生恋也会对学校整体的教育环境以及学校的正常运作和声誉等带来负面影响。例如,伯克利音乐学院规定本校教师不得与任何学生(包括所有本科生和研究生)之间有师生恋,无论二者之间是否有特殊关系,其理由之一在于“即使教师或工作人员和学生的行为正直,其他人可能会感受到偏见、偏袒或者影响,而且师生恋关系解除引起的矛盾会严重影响学校的正常运作”。同理,是否要对本科生和研究生的师生恋政策进行区分,也需要高校在不同的利益之间进行权衡。

    我国高校也面临同样的问题,不同的规制模式体现了高校在不同价值之间进行平衡时所做出的倾斜。“当教育领域突然发生具有争议性的事件时,民众对此表达出的信任、关注与言论更倾向于负面”,无论何种选择,都需要高校提前对师生恋的规制范围作出明确规定,为教师和学生的行为提供预测可能性,避免由于对“师生恋”概念和定性的理解不同而引发争议。

    (四)相关法律政策的要求

    从国家立法层面来讲,我国尚未有法律明确禁止大学教师与学生之间的师生恋。值得注意的是,2021年11月29日教育部发布了《中华人民共和国教师法(修订草案)(征求意见稿)》[以下简称《教师法》(修订草案)],该意见稿的第52条列举了多项严重违法的情形,规定“教师有下列情形之一的,由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予开除处分或者予以解聘,并由主管教育行政部门撤销教师资格,五年内不得申请教师资格;情节严重,影响恶劣的,或有本法第十九条所列情形的,撤销教师资格,终身不得申请教师资格,禁止从业;构成犯罪的,依法追究刑事责任”,其中第六种情形即为“与学生发生不正当性关系的”。在此之前,我国的《教师法》中并没有对教师与学生之间性行为的明确规定,如果该意见稿中的此规定能被落实,《教师法》将成为首部专门对师生间性关系作出明文规制的法律。

    从民事立法的角度来看,师生恋和性骚扰的界限模糊,即使是基于你情我愿而建立的师生恋,也有转化成性骚扰的巨大风险,而性骚扰问题已经被我国多部法律明文禁止。我国2020年新出台的《民法典》将性骚扰纳入规制范畴,同时第1010条第2款明确规定,“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”,这意味着在《民法典》颁布后,高校有义务根据《民法典》的要求建立合理的防止性骚扰体系,且该体系的建立要贯穿于性骚扰的事前预防、事中制止与事后处置三个阶段。

    2022年10月30日修订通过的《妇女权益保障法》在第24条专门针对学校提出了预防性骚扰的详细要求,规定学校应根据女学生的年龄阶段进行生理卫生、心理健康和自我保护教育,在教育、管理、设施等方面采取措施,提高其防范性侵害、性骚扰的自我保护意识和能力,保障女学生的人身安全和身心健康发展。新法还要求学校必须建立有效预防和科学处置性侵害、性骚扰的工作制度,并为相关受害人提供必要的保护措施。这意味着该法生效后,包括大学在内的各种学校都需要在学校规章制度中建立起预防和处置性骚扰、性侵害的制度,配备相应的专业人员来处理学校内发生的性骚扰。

    至此,《民法典》和《妇女权益保障法》明确规定了学校负有防止性骚扰的法律义务,而学生真实同意缺位下的师生恋,本质上就是性骚扰的一种。凯瑟琳·麦金侬作为性骚扰概念的首创者将性骚扰区分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰这两种类型,并在司法实践中得到了美国最高法院的认可,此种分类对处理我国的性骚扰具有借鉴意义。高校中的交换型性骚扰强调的是利益交换,即教师“以满足其性方面的要求或提议,作为在成绩、奖学金、研究机会或工作机会等方面给予对方利益的交换条件”。“交换型性骚扰”将“性骚扰”和“交易”两种概念叠加,极易造成其与“性交易”在概念上的混淆,而二者的法律定性则截然不同,有学者指出区分二者有两个标准:邀约发出的主体是谁以及是否“不受欢迎”。在“交换型性骚扰”中,发出邀约的是教师,其往往对学生以利相诱来获取学生的“同意”,“满足和顺从对方的性要求,是对方给予工作/学习利益的前提条件”,学生因担心失去相应的机会或拒绝后会遭到报复而容忍和默认性骚扰的行为,从表面上看貌似“自愿”或“同意”,但其内心对该行为并不欢迎,该情形本质上仍属于性骚扰,而非性交易或合意下的性行为。此类交换型性骚扰虽然隐蔽,但一旦曝光,将会为高校带来相应的法律责任。因此,为了规避风险,一些国家在教育领域治理性骚扰问题时会极力禁止师生恋.我国法律虽然没有对性骚扰作出与美国类似的详细区分,但学界普遍认为,“性骚扰”在我国成立的条件或重要特点为违背被害人意志、不受被害人欢迎,《民法典》也明确将“违背他人意愿”作为认定性骚扰的要素之一,所以,学生迫于教师的权力或地位而不得不答应所谓的“师生恋”,实为披着“双方合意”外衣的性骚扰,属于高校应当事前预防、事中制止和事后处置的对象。高校的反性骚扰义务“在性质上属于积极作为义务和安全保障义务”,《民法典》规定:“单位未尽到反性骚扰义务造成他人损害的,应当承担过错侵权责任。”因此,对师生恋进行规制也是高校规避法律风险的必然选择。

    此外,教育部的多项规章制度和政策也为高校规制师生恋提供了法律和政策依据。早在2014年,《教育部关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》中规定,“高校教师不得有下列情形:……对学生实施性骚扰或与学生发生不正当关系”;2018年教育部印发的《新时代高校教师职业行为十项准则》的第六项再次明确规定“坚持言行雅正。为人师表,以身作则,举止文明,作风正派,自重自爱;不得与学生发生任何不正当关系,严禁任何形式的猥亵、性骚扰行为”。被多次提及的“不正当关系”应当理解为包含了性行为以及虽无性行为但有恋人关系等的亲密关系。

    我国目前对高校师生恋的规制更多的是体现在对教师的师德评价上,而如何对师德进行具体的评价,2014年《教育部关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》的最后规定:“各地各校要根据实际制订具体的实施办法。”我国《教育法》和《高等教育法》赋予了我国高校较为宽泛的办学自主权,大学有权自行制定校纪校规对内部事务实施自主管理,据此,高校完全有权力在本校的学校规章制度中对师生恋进行规制。

    四、我国高校师生恋规制的法律路径选择

    我国目前尚未有法律明确禁止大学教师与学生之间的师生恋,法律无涉并不意味着高校教师的行为完全不受约束。鉴于师生恋与性骚扰界限的模糊性可能给高校带来诸多负面后果,师生恋易对其他学生造成潜在不公以及影响良好的教育环境,我国对师生恋的法律规制路径选择应将重点放在高校自治范围内的规制,在校规中对师生恋的政策进行明确规定。

    (一)相对禁止模式的选择

    学校校规既是高等学校行政权力与自治权力行使的基本依据,也是高校师生权利的“宣示书”,各大高校有必要在校规中对是否允许发生师生恋以及具体如何规制等进行明确的事先规定,使高校师生对自己的行为具有预测可能性,也为处理师生恋问题提供直接的规章依据。与此同时,高校自治作为高校对内管理的一种行政性权力需要接受法律的监督,做到自治的程序合法和实体合法,有鉴于此,高校对师生恋的具体规制政策需要满足以下条件才具有合法性:(1)运行机制民主公开;(2)内容不与国家法律相抵触;(3)制定权限符合法律保留;(4)不同自治规则之间协调一致。

    具体规制模式该如何选择?美国越来越多的高校倾向于对师生恋采取绝对禁止的态度,例如,耶鲁大学之前仅是禁止教授与其指导(或者可能指导)的学生谈恋爱,但从2010年开始,耶鲁大学的新政策全面禁止教职员工和本科生谈恋爱,包括哈佛大学、斯坦福大学、哥伦比亚大学和杜克大学在内的许多其他大学也都采取了更严格的全面禁令。这种绝对禁止的规制模式也受到了诸多批判,认为其不加区分地禁止所有的高校师生恋会侵犯一部分师生的自由权利。因此基于利益平衡的考量,我国高校可对师生恋采取较为缓和的相对禁止模式进行规制。具体而言,可借鉴刑法中负有照护职责人员罪的法理基础,当教师对学生负有教学、指导、管理、考核、评价等涉及利益分配的权威关系时,禁止师生恋;对于不存在权威关系的高校师生恋则持不鼓励的态度。

    (二)具体政策的考量

    1.规制范围。禁止高校师生恋除了要保护学生一方免遭教师的性剥削,还要保护作为第三方的其他同学的利益及其所处的学习环境的公平公正,因此无论是本科生还是研究生,都应当禁止存在教学管理、学业指导或者考核评价等涉及利益关系的教师与学生之间有师生恋,即便师生双方的确是你情我愿也应当予以禁止。在此意义上,应当对高校师生恋中的“师”和“生”做广义理解。“师”不限于授课、指导、评分的专业教师,也包括辅导员等其他具有行政管理职能、与学生有利害关系的学校行政管理人员,以及学校配备的心理辅导教师等;不仅包括有事业编的在编老师,也包括合同制聘用的老师。“生”除了本校的在校生,也包括即将进入本校的学生,以此来防止教师利用自己的评分权、招生权等优势地位与有报考本校计划的非本校生建立恋爱关系或者有性行为,有违本校招生的公平公正。参加本校开设的网课、暑假课、培训课等项目的学生,只要涉及打分、评价等利益关系,也应在师生恋规制范围之内。

    禁止师生恋并不意味着凡是具有 “教师”和“学生”身份的人之间都将被禁止有恋爱关系,对于不具有权威关系的师生之间所建立的恋爱关系,学校没有必要予以禁止。例如,教师与自己已经毕业的学生或者其他高校的学生建立恋爱关系,只要不违背法律的禁止性规定,则适用“法不禁止皆自由”,法律无权禁止,学校规章制度更是无权干涉。究其本质,在于这类情形下的师生之间不存在利害关系,不存在教师利用自己的优势地位性剥削学生一方,也不会对第三方的利益造成损害,因而失去了对其进行规制的正当性基础。我国《教师法》(修订草案)第52条规定,禁止教师“与学生发生不正当性关系”,并没有对所有的师生性关系予以全面禁止,此处所禁止的师生间的“不正当性关系”即暗含了权威关系下师生之间的性关系。

    但是高校教师能否与同自己无指导、评价、管理关系的本校在校生之间有师生恋?例如:A为某高校考古系的教授,B为本校外语系的学生,B从未选修过A的课程,且不需要来自A的学业、论文指导等,A能否与B谈恋爱?笔者认为对于该情形,高校应当持“强烈不鼓励”的立场。这种情形下的师生恋虽然不存在教授利用自己的优势地位利用学生的情形,也不存在对其他学生造成潜在的不公,但也并非完全没有风险。如前所述,高校师生恋有违我国师德师风的要求,并且由于师生恋和性骚扰的界限模糊,教师一旦被学生指控性骚扰,将会给学校的声誉带来负面影响,因此,学校对该情形的师生恋应持“强烈不鼓励”的立场。“强烈不鼓励”并不意味着学校不作为,只是意味着学校不会对有此情形的教师予以惩戒,但仍需要向教师告知师生恋可能带来的潜在职业风险以及对学校可能带来的负面影响,并提醒教师避免向违规违法的方向发展,高校仅在教师有违规违法的情形发生时才对其予以处罚。

    事实上,对高校师生恋采取相对禁止的做法已经被我国一些高校采纳。例如,北京航空航天大学就曾在《关于印发〈北京航空航天大学师德“一票否决制”实施细则(试行)〉的通知》第4条专门规定,如果教师“与有利益关系的学生谈恋爱”,将会对该教师实行师德“一票否决制”。《中国科学院大学师德“一票否决制”实施办法》第6条也有规定,对“与有利益关系的在校学生发生恋爱关系”的教师,实施师德“一票否决制”。这两所大学都只禁止教师与“有利益关系”的学生谈恋爱,对不涉及利益关系的师生之间的恋情,这两所高校均未规定处罚措施。

    如前所述,这种相对禁止的规制路径借鉴了我国刑法中负有照护职责人员罪的法理基础,但需要注意的是刑法中的“负有照护职责人员性侵罪”具有明显的性别特征,其禁止的是负有照护职责的男性与不满16周岁的女性被照护人之间有性行为,但高校对师生恋的规制不需要有该性别限制。除了传统的男教师与女学生的师生恋,对于女教师与男学生之间的恋情,甚至男教师与男学生、女教师与女学生之间的同性恋恋情,也应当同样适用师生恋的政策。

    总之,基于利益权衡的考量,有条件的禁止与强烈不鼓励相结合的规制模式既能防止教师滥用自己的优势地位和权力对学生进行性剥削,损害其他学生的公平利益,也能够做到不过分干涉无利害关系的成年人的自由恋爱权。

    2.事前预防。高校应当将预防师生恋的关口前移,防患于未然,在新进教师的入职培训中明确本校针对师生关系的政策,甚至可以借鉴国外一些高校的做法,在与新教师签订的合同中列明伦理条款,要求教师作出明确承诺,遵守学校关于师生关系的规章制度,否则将面临惩戒措施。高校应当在本校网站的醒目位置展示学校对师生恋的处理机制和流程,充分利用电视、广播以及微信、微博等新媒体在内的各种平台,对学校禁止师生恋的立场进行广泛宣传,尤其要对教育部公开曝光的因不当师生关系而遭受处分的典型案例加大宣传力度,在师德教育和宣传制度化、常态化的基础上,反复强调学校对违反政策的师生恋的零容忍态度,对有师生恋倾向的潜在人员形成有效威慑,以此提高教师的自我约束力。

    在提高教师自我约束意识的同时,也应加强对学生的教育和培训。将如何正确处理师生关系纳入新生入学培训和《学生手册》之中,明确告知学生在收到来自教师建立师生恋或发生性关系的邀约时,有权向学校的反性骚扰部门举报,学校有完善的制度保障其免遭教师的打击报复,从而提高学生的自我防范能力,避免沦为师生恋中被利用的对象。

    3.事中制止。学校应当设置专门的机构处理涉及师生恋的问题,具体而言,《民法典》颁布后各大高校都负有预防性骚扰义务,因此可以将处理师生恋的事宜交由处理性骚扰的专门机构和人员负责。学校各部门在收到有关师生恋的问题线索或投诉举报后,应当将相关材料及时转移给该专门机构处理,并且要保证该机构相应的调查权。机构的组成人员如果与涉师生恋纠纷的当事人具有特殊关系,则应适用回避原则,以保证调查过程的公平公正。

    学校的专门机构应当在规定期限内作出是否受理的决定,并及时告知投诉举报人;如果所投诉举报事宜涉及违法犯罪,该专门机构就应将该案转交有权机关处理,并同时告知投诉举报人。投诉举报人撤回投诉举报的,若学校发现有证据表明可能有师生恋情形存在的,应当继续调查,不得因投诉举报的撤销而停止进一步调查。

    学校应当保障投诉举报人的隐私权,保证其不受被举报老师的打击报复。无论是师生恋中的学生一方主动曝光或举报自己与老师的恋情,还是处于第三方的其他学生、教师等人员举报师生恋,高校都要免除投诉举报者的后顾之忧,保障其包括隐私权在内的各项合法权益不被他人侵犯。

    此外,作为被举报者的教师,其合法权益也应当得到妥善保护。为了避免出现诬告,对于口头投诉举报师生恋行为的,工作人员应当予以书面记录,并由投诉举报人签字确认后才可开始调查。在调查过程中,应当允许涉事教师对情况进行解释说明,保证其享有陈述权和申辩权。处理师生恋的专门机构在其调查权限范围内可以对投诉举报者、被举报者、相关证人等进行约谈,并制作书面的约谈笔录,由约谈人和被约谈人签字确认;该调查机构也可以接受当事人所提供的各种证据,但是涉及口头陈述的部分,需要记录为书面文字并由陈述者签字确认,该程序上的设置有助于防止恶意诽谤诬告,保护教师的名誉权。

    4.事后处理。

    (1)责任主体。需要强调的是,由于高校师生关系中的权力、地位的差异,避免师生恋的责任主体应在教师一方,如果有违反校规、执意与学生建立师生恋关系或者发生性行为的情形发生,学校应当将惩罚的重点放在教师一方,对于学生除给予劝解、心理疏导之外,不宜对其采取惩罚措施,这也是高校自治规则应当符合法律保留的必然要求。

    如果两人有恋情在先,而建立师生关系在后,则教师一方负有主动披露的义务,应主动向学校相关人员报告该情形,便于学校做出应对措施,解除二者之间的教学和指导关系,例如,将该教师调离讲课或指导的职位,或者将该学生转由其他教师指导,或允许该学生重新选其他教师的课程,以免二者之间的亲密关系造成教师滥用权力而对其他同学形成潜在不公。易言之,在利益相关的情形下教师应当履行回避义务。许多国家在教育领域的反性骚扰实践中,都尽可能避免有直接指导或教学关系的师生之间有浪漫关系,一旦有浪漫关系存在,就只能通过回避制度来减少负面影响,这里的回避制度并不是有罪推定——推定所有高校师生恋中的教师都会徇私,而是因为存在教师滥用权力、徇私利己的可能性,所以就要制订堵塞徇私的预防机制。

    (2)处罚措施。禁止师生恋的政策需要有配套的否定性后果做支撑,否则该禁止性规定将形同虚设,因此需要由高校和其所属的教育行政部门共同规定相应的法律后果来保障该禁止性政策不会空流于口号。具体而言,对于被投诉举报的师生恋,高校的专门调查机构在事实清楚、证据确凿的基础上发现教师确实违反了学校的政策,则按照学校的规章制度对其进行处罚。该处罚措施包括取消其评奖评优、职务晋升、职称评定、岗位聘用、工资晋级、干部选任、申报人才计划、申报科研项目等方面的资格,取消职务和研究生导师资格,调离教师岗位等;情节严重、影响恶劣的,解除聘用合同,报请主管教育部门撤销其教师资格,并将其个人信息列入教师资格限制库,从而将其彻底清除出教师队伍。同时,对该教师的处分决定应当存入其人事档案;教师若有党员身份,则应当同时给予党纪处分;涉嫌违法犯罪的,交由司法机关依法处理。

    各高校可在公开征求多方意见、进行充分的沟通、协商和论证后,确定本校针对师生恋的具体处罚措施,且一经公布,该处罚措施对于在编教师和非在编教师应同等适用。在高校校规中对违反师生恋政策的教师规定如此严厉的惩罚措施并不违法。事实上,开除、解聘、撤销教师资格以及禁止从业等最严厉的处罚措施与我国目前正处在征求意见阶段中的《教师法》(修订草案)关于“与学生发生不正当性关系的”教师的处罚后果相一致。

    实践中,许多高校对被举报的涉及师生恋的教师处罚都普遍较为严厉。例如,在教育部曝光的第八批8起违反教师职业行为十项准则典型案例中,中国矿业大学(北京)教师谢某在婚姻存续期间与某在校女学生发生不正当关系,最终被撤销教师资格,收缴教师资格证书,并被列入教师资格限制库。又如,2023年西南大学法学院一女生在网络上曝光自己与博导有不正当关系,该校经调查后在微博上公布了处理结果,取消了该教师的研究生导师资格、调离教师岗位、降低岗位等级,并报请主管部门批准撤销教师资格等。对违反师风师德、与自己学生有师生恋的教师进行如此严厉的惩罚,才能对其他教师形成有效的威慑力,从而保护学生的合法权益,保障正常的教学科研环境,有效维护学校的声誉。

    (3)复议和申诉。对有师生恋的教师的处理应当及时告知该教师和投诉举报人及其所在具体单位。教师对处理决定不服的,应当允许其复议和申诉:该教师可以向调查机构提出复议申请,调查机构应当在收到复议申请后规定的期限内作出复议决定,被处理人对复议决定不服的,可以继续向学校上级主管部门提出申诉。

    对于被举报的师生恋一经确定,应当在教师群体内部进行通报,但通报过程中要注意做好对师生恋中学生一方的保护,保证其能在本校继续正常学习。学校对于投诉举报人应当保密,但对于恶意进行诬告陷害的举报人,则应规定相应的惩罚措施,情节严重、涉及违法犯罪的,交由司法机关处理。

    五、结语

    权利不是绝对的,即便是最基本的人权也不是绝对的,因此蕴含在基本人权中的性亲密权也不例外。普通成年人有权在私人领域中自由与他人建立恋爱关系而不受第三人的无端干涉,但在高校师生恋的情形中,需要进行价值衡量的除了性亲密权,还有学生的性自主权、其他学生的公平受教育权等诸多方面。结合我国的具体国情,基于利益权衡的考量,我国高校应当对师生恋采取相对禁止的规制路径,即禁止存在教学管理、学业指导或者考核评价等涉及利益关系的教师与学生之间有师生恋,对违反该禁止政策的教师由专门的机构进行调查和处理;对于不存在此类特殊关系的本校师生之间的师生恋则持强烈不建议的立场,并且要明确违反高校师生恋政策的责任主体应当是教师而非学生,对教师进行惩罚的同时,要保障学生继续接受教育的权利不受影响。高校应当在其校规等文件中明确其规制的师生恋的具体范围,其判断本质仍在于教师与学生之间是否有权威或利益关系,并建立起针对师生恋的事前预防、事中制止和事后处理的制度体系,该制度的设立要考虑程序的公平公正,保证当事人双方的合法权益。

    实践中许多引发舆论关注的高校师生恋案件,有的是由于高校尚未建立起完善的处理师生恋的机制而导致无法对涉事教师进行依规处理,但也有高校是出于其他各种原因考虑而没有对投诉举报做出及时、合理的反应,使得投诉举报者不得不“将事情闹大”、通过在网上公开举报、借助公共舆论来倒逼校方做出回应,此种情形下即便高校最后对涉事教师进行了处理,但在投诉举报者、教师和高校的三方关系中,没有一方是赢家。因此,针对高校师生恋,建立完善的预防和处理机制只是第一步,更重要的是这些制度能够在实践中得到公平公正的落实。

    本文源自《浙江工商大学学报》2023年第4期。

  • 刘仁文:建立刑罚易科制度

    我国刑法适用中存在的一个突出问题是刑罚适用机制僵化。这一方面可能导致刑罚投入过剩,另一方面又可能导致惩罚力度不够或者惩罚效果不佳,两者都不能适应与复杂犯罪现象作斗争的现实需要。因此,我国犯罪法律后果体系完善的一个重要目标,就是要改变和扭转刑罚适用机制僵化的问题,这方面最紧迫的就是要建立刑罚易科制度。

    短期自由刑易科罚金刑

    随着重罪与轻罪比例的变化以及劳动教养等制度的废除,刑法参与社会治理的角色越来越受到重视。在这样一种背景下,刑法立法进入“活性化”时代,新增的不少罪名均属轻罪甚至微罪,目前11个刑法修正案增加的包括微罪在内的轻罪已达28个。反映到司法领域,必然会造就数量庞大的短期自由刑罪犯,如每年因醉酒驾驶而被判处拘役的犯罪人数量就相当庞大。可以说,短期自由刑司法判决伴随立法的扩张不断暴涨,已是不争的事实。

    由于临时性和短期性特点,短期监禁非但起不到改造罪犯重返社会的效果,反而会导致再犯率、累犯率居高不下的不利后果。在刑法立法扩张以及大量轻微罪入刑已成现实的情况下,要有效化解轻微罪入刑所带来的短期自由刑适用剧增的紧张关系,就亟须构建短期自由刑易科罚金刑制度,即在一定条件下允许以罚金刑代替短期自由刑。

    具体而言,可以将三年有期徒刑作为重罪与轻罪的界分点,将一年有期徒刑作为轻罪与微罪的界分点,将易科的短期自由刑上限确定为三年有期徒刑。其中,对于被判处一年有期徒刑以下自由刑(含拘役),且被告人为初犯的,规定短期自由刑应当易科为罚金刑;对于被判处一年以上三年以下自由刑,且被告人为初犯并属于过失犯罪的,也规定短期自由刑应当易科为罚金刑;对于被判处一年以上三年以下自由刑,被告人虽为初犯但属于故意犯罪的,则由法官根据案件具体情况决定是否易科为罚金刑。

    罚金刑易科公益劳动等社区刑

    既然短期自由刑可以易科为罚金刑,那么,在罚金刑得不到有效执行时,能否将其易科为其他刑罚?特别是,能否将其易科为社区刑甚至短期自由刑?在这方面,国外的刑事立法大多持肯定态度。我国刑法要否设立这一制度,学界有不同意见。否定论者的一个担忧是:如果允许将罚金刑易科为自由刑,会导致刑罚由轻变重,这既违反人权保障原则,也不利于回避短期自由刑的弊端。

    原则上讲,刑罚一旦确定就应当得到执行。如果允许大量的罚金刑判决都可以因为执行困难而不予执行,则必然会使刑罚的一般预防和特殊预防效果大打折扣。尤其是在将罚金刑提升为主刑且原则上要独立适用的情况下,这一点更须引起重视。基于此,对于那些穷尽各种执行手段和减免事由仍然无法有效执行的罚金刑判决,就并非不能考虑将其易科为其他刑罚,包括短期自由刑。当然,这里进一步的制度设计还要考虑到最终罚金刑易科为公益劳动甚至短期自由刑的只是极少数,因为对罚金刑转采日额罚金制后,被告人的罚金将根据其本人的收入而定,这将大大增加罚金刑的可执行性;在此基础上,还要对由于遭遇不能抗拒的原因,如经济危机导致的失业等依法减免罚金(经法院裁定),这样剩下的就只能是那些极少数因个人原因(如因自己违反单位规定而被开除或辞退致使失去收入)而缴不起罚金的才需要易科执行了。

    不过,考虑到短期自由刑毕竟具有改造无力、易导致交叉感染等弊端,在需要对罚金刑进行易科时,应尽可能易科为短期自由刑以外的其他刑罚。笔者认为,将罚金刑易科为公益劳动应当是一种相对合理的选择。这里的公益劳动,可以视为社区刑的一种。将罚金刑易科为公益劳动的相对合理性在于:(1)劳动本身是有价值的,对于那些因故丧失罚金缴纳能力的被执行人,易科公益劳动同样能创造价值,起到折抵的作用;(2)公益劳动和罚金均具有非监禁性,都可避免短期自由刑的弊端,且公益劳动作为一种公共服务,与国家收取罚金后将其用于公共服务,可谓殊途同归;(3)公益劳动可以培养犯罪人的社会责任感,有利于保持犯罪人与社会的联系,从而有利于其重返社会。实践中,可以根据犯罪人的职业、特长等情况,将其未能缴纳的罚金易科为一定类型的公益劳动,公益劳动的时间与罚金数额要保持相应的平衡。公益劳动的执行有赖于犯罪人的配合,执行机关可以指导和督促,但不可强制执行。在此情形下,如果犯罪人不同意将罚金刑易科为公益劳动,或者同意后又怠于履行甚至拒不履行的,则有必要将罚金刑易科为拘役等短期自由刑。此时,固然要尽量避免短期自由刑的弊端,但刑罚的威慑力和强制力也必须得到保障,否则就失去了刑罚的意义。

    (原文刊载于《法学研究》2023年第5期)

  • 郑秉文:个人养老金一周年评估与前瞻——基于一个理论框架的分析

    2023年是中国第三支柱个人养老金制度正式落地运行的元年,也是中国养老金改革的一个新起点,三支柱养老金制度架构正式搭建起来并开始运转。在36个先行城市及地区个人养老金制度实施一周年之际,必要对个人养老金制度运行状况、尤其对覆盖率做一个多维的综合评估,分析个人养老金制度面临的主要风险,评估当前所处的基本态势,明确下一步推向全国时面对的主要任务,展望未来的发展前景。

    本文的主要贡献在于,一是在笔者以往提出的第三支柱养老金模式分类的“模式两分法”理论分析框架基础上,提出评估第三支柱养老金覆盖率表现及其意义的“评估两分法”,据此建立一个适用于中国个人养老金制度特征、较为完整的理论评估框架;二是建立起由相对标准与绝对标准构成的“综合评估标准”,并引入“评估理论基础”,以此作为诠释“评估两分法”及其“综合评估标准”的理论依据;三是通过对一年来个人养老金投资收益出现大面积浮亏的分析,提出养老金体系改革将开启从以往主要靠完善制度设计的“单轮驱动”向完善制度设计与完善资本市场相结合的“双轮驱动”转变的新阶段。

    本文的主要发现在于,一是由本文构建的评估框架提出的三个评估法得出的结果显示,个人养老金制度落地一年来取得显著成就,覆盖率指标表现较好,超出预期,基本达到制度设计目标;二是养老金与资本市场具有共生共赢和相随相伴的互利关系,但一年来个人养老金的实践也显示出个人养老金与资本市场还具有互为条件和相互制约的束缚关系,面对低迷与波动的资本市场,个人养老金正成为一个怠惰的低效制度;三是相较于同为市场化运作的第一支柱基本养老保险基金和第二支柱企业年金,当资本市场出现剧烈波动时,第三支柱个人养老金对资本市场的敏感性和依赖性更大,与生俱来的脆弱性和怠惰性更强。

    鉴于评估框架的重要性,本文首先在前两个部分用较大篇幅构建个人养老金评估框架的“大厦”,并详述该评估框架的理论渊源和理论基础;第三部分运用三个评估法着重对第三支柱个人养老金覆盖率取得的成就及其意义进行评析,对不同方法下的覆盖率表现进行解析;第四部分的主要任务是评估个人养老金投资收益率大面积浮亏造成的制度怠惰性及其未来对养老金替代率造成的深远影响;第五部分集中在对养老金与资本市场的共赢关系和制约关系的理论探讨,对未来发展个人养老金驱动方式转变的深层思考,对个人养老金的市场表现特征进行理论归纳等;第六部分是结束语,笔者提出五点思考。

    一、个人养老金:政策回顾与理论评估框架

    回顾个人养老金的政策过程及其历史渊源,第三支柱个人养老金制度的发展可分为三个阶段:一是2008年至2018年的酝酿阶段。原中国保险监督管理委员会(以下简称“中国保监会”)提出在天津滨海新区、上海市、深圳市试点个人税收递延型补充养老保险,但由于种种原因未果;二是2018年5月至2022年11月的试点阶段。原中国银保监会等五部门决定在上海市、福建省(含厦门市)和苏州工业园区等三地进行个人税收递延型商业养老保险试点,但覆盖面很低,只有几万人;三是2022年11月个人养老金正式启动至今的先行阶段。“升级版”的第三支柱个人养老金制度在36个先行城市及地区实施正好一周年。

    笔者试图运用传统的“事后”政策评估法,建立一个适合中国具体国情和中国个人养老金制度目标特征的理论评估框架。第三支柱养老金在国外的建立与推广始于20世纪末与21世纪初,至今大约四分之一世纪,绝大多数国家的覆盖率不尽理想,成为困扰国外第三支柱发展的主要难题之一。考虑国际上第三支柱养老金覆盖率的现状,结合中国个人税收递延型商业养老保险试点五年半来由于覆盖面太低而不得不将其并入个人养老金的结果,本文提出个人养老金评估框架主要集中在对于覆盖率的有效分析上。

    (一)政策过程与制度描述

    第三支柱养老金的雏形及其提出可溯源至2008年。2008年6月,中国保监会发布《关于印发<天津滨海新区补充养老保险试点实施细则>的通知》(保监厅发〔2008〕32号),该文提出“补充养老险”包括个险和团险、建立个人账户、个人缴费税前扣除30%等制度设计细节;2009年4月,为应对国际金融危机,国务院发布《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》(国发〔2009〕19号),提出在上海适时开展“个人税收递延型养老保险产品”试点;2010年3月,中国保监会和深圳市政府签署《关于深圳保险创新发展试验区建设的合作备忘录》,再次提出推动“个人税收递延型养老保险产品”试点的设想。

    由于种种原因,上述三个城市关于“补充养老险”和“个人税收递延型养老保险产品”试点的设想没有实质性进展。2014年国务院颁布《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》(国发〔2014〕29号),正式提出“适时开展个人税收递延型商业养老保险试点”;2018年4月财政部等五部门印发《关于开展个人税收递延型商业养老保险试点的通知》(财税〔2018〕22号),宣布从当年5月1日起在上海市等三地试点个税递延型商业养老保险,试点期限暂定一年。由于试点效果很不理想,覆盖人数始终没有突破5万人,从2020年开始,中央多次在重要会议和重要文件中反复提到“规范发展第三支柱养老金”,有关部门开始着手重新设计和制订新方案。

    2022年4月印发的《国务院办公厅关于推动个人养老金发展的意见》(国办发〔2022〕7号)(以下简称“7号文”)标志着第三支柱养老金正式诞生。该文一锤定音,将中国第三支柱养老金定名为“个人养老金”,并对其制度框架做出基本规定:适用范围为中国境内参加第一支柱基本养老保险的劳动者;采取DC型完全积累的个人账户制度;采取EET型税优模式;缴费上限为1.2万元/年;可投资产品范围为符合规定的银行理财、储蓄存款、商业养老保险、公募基金等四类金融产品;等等。

    2022年11月财政部和国家税务总局发布《关于个人养老金有关个人所得税政策的公告》(2022年第34号),规定从2022年1月开始实施个人养老金EET型税优政策,税率为3%,不并入个人综合所得。与此同时,人社部和财政部等五部门联合印发《个人养老金实施办法》(人社部发〔2022〕70号),对参加流程、信息管理、账户管理、个人养老金机构和产品管理、信息披露和监督管理等做出详细规定。

    至此,中国个人养老金制度的所有案头工作准备就绪。2022年11月25日,人社部、财政部和税务总局的办公厅联合印发《关于公布个人养老金先行城市(地区)的通知》(人社厅函〔2022〕169号),公布36个先行城市及地区的名单,宣布个人养老金制度正式启动。根据7号文的规定,个人养老金制度先试行1年,再逐步推开。

    (二)理论分析框架与理论评估框架

    鉴于第三支柱养老金覆盖率始终是国际实践和中国本土试点中的焦点和难点,尤其考虑中国2008年提出补充养老保险试点以来一波三折,在历经十年酝酿和五年试点之后,其覆盖率依然低到微不足道,本文提出的理论评估框架将覆盖率作为考察第三支柱个人养老金的主要指标。其实,笔者两年前对第三支柱养老金分类时提出了“模式两分法”的理论分析框架,即从覆盖率的角度将第三支柱养老金分为“可替代模式”与“附加模式”,在此基础上又将养老金三支柱体系结构区分为“哑铃型”与“金字塔型”;进而提出中国养老金的前途命运只能寄希望于前者,即中国第三支柱只能选择“可替代模式”、三支柱养老金体系只能选择“哑铃型”的制度目标与模式选择;最后对中国第三支柱只能选择“可替代模式”、三支柱养老金体系只能选择“哑铃型”的现实要求、社会条件和理论依据进行了详细分析。

    笔者两年前提出的“模式两分法”是从覆盖率角度对养老金模式进行分类的一个极具中国特色的分析框架。基于这个理论分析框架,本文提出一个理论评估框架,即在“模式两分法”基础上提出对个人养老金的“评估两分法”,以期从“相对评估标准”和“绝对评估标准”两个维度对中国第三支柱个人养老金运行一年来的绩效(覆盖率)进行考察。“相对评估标准”即“模式评估法”是对“模式两分法”的测度,“绝对评估标准”是指本文建立的“本土政策评估法”和引入的“国际流行评估法”(图1)。

    在本文提出的理论评估框架下,“模式两分法”作为一个工具箱是建立“评估两分法”的基础。“评估两分法”是指其构建的“综合评估标准”,即“相对评估标准”和“绝对评估标准”;相对评估标准即为“模式评估法”,绝对评估标准是指“本土政策评估法”和“国际流行评估法”;本文之所以提出相对评估标准的概念并由此构建一个“评估两分法”,其目的是在测度覆盖率时以相对标准为主,以绝对评估标准为辅,以期搭建一个具有中国特色的第三支柱模式选择和三支柱养老金体系模式选择的评估框架,为2035年多层次、多支柱养老保险体系发展目标确立一个“相对基准”——中国养老金的前途在于第三支柱的“可替代模式”与“哑铃型”三支柱养老金体系。

    本文提出的理论评估框架由三个部分构成,除上述“综合评估标准”以外,还包括“指标评估体系”和“评估理论基础”。其中,“指标评估体系”下设覆盖率、投资收益率、替代率等三个传统指标要素;“评估理论基础”则是评估中国个人养老金覆盖率、构建“模式两分法”和“评估两分法”、确立2035年多层次、多支柱养老保险体系发展目标的理论基础。由此看来,本文构建的评估框架是中国话语体系下构建中国特色社会主义养老金体系必然逻辑的结果(见图1)。

    二、理论评估框架:三部分构成及其详解

    如前所述,本文提出的评估框架由指标评估体系、综合评估标准和评估理论基础三个部分组成。在指标评估体系三个指标要素中,覆盖率是评估的重点,其次是投资收益率,替代率情况比较复杂,给评估带来一定困难。综合评估标准和评估理论基础也是针对覆盖率这个指标要素而设计的,包括两组量化标准即相对评估标准和绝对评估标准,以及三个评估法即“模式评估法” “本土政策评估法” “国际流行评估法”。

    将覆盖率作为第三支柱个人养老金政策评估的重点,这是过去几十年来国外的普遍做法,对刚刚实施一周年的中国个人养老金来说尤为重要。近期内,覆盖率这个指标要素的表现对中国个人养老金的制度可持续性具有重要意义,长期内又涉及个人养老金在多层次、多支柱养老金体系中的功能定位与制度目标,对其进行多维测度便于在更广阔的视野进行横向和纵向的国际比较。

    (一)构建指标评估体系

    构建指标体系的目的是为了度量和检测市场化运行的第三支柱个人养老金目标的进度和水平,作为一组定量指标,它所包括的诸多要素在对其量化之后即可获得评估结论。从经典的养老金定量指标要素来看,其基本的指标要素不外乎三个,即覆盖率、投资收益率、替代率。当然,像大多数国家那样,在指标评估体系构建中,覆盖率应是考察中国个人养老金实施一周年绩效的主要指标,是衡量个人养老金最基础和最基本的指标要素。

    包括中国在内的世界各国建立的第三支柱养老金均为自愿性制度。大部分国家的第三支柱覆盖率低于同为自愿性的第二支柱养老金覆盖率,其原因可能是多方面的:一是从历史上看,第三支柱的建立晚于第二支柱;二是从激励措施上看,除税优政策支持外第三支柱没有“额外”的配比缴费的加持;三是从投资回报上看,第三支柱收益率往往不如第二支柱那样令人满意。在大部分国家,覆盖率是制约第三支柱养老金发展一个主要瓶颈,这些国家不得不在其制度设计中嵌入各种各样的可及性、激励性和灵活性的措施,尽管如此,覆盖率依然是建立和发展第三支柱的一个主要障碍。正是从这个角度出发,尤其是2008年中国开始提出和酝酿第三支柱以及2018年试点五年来覆盖面数据的尴尬境地显示,覆盖率应是衡量和评估中国第三支柱个人养老金的主要指标。

    投资收益率是评估第三支柱养老金的第二个指标要素。绝大多数国家第三支柱的制度设计为DC型账户制养老金,决定其最终账户资产规模的主要因素有两个,一是个人终身缴费规模即个人缴纳的“本金”规模,另一个因素是投资收益率即缴纳“本金”的增值部分。一般来说,第三支柱养老金账户资产配置及其投资收益率受制于多重因素:账户持有人的年龄、风险好恶偏好与风险容忍度、接受金融投资教育的程度和文化程度、家庭经济状况和家庭财富净值构成情况、个人职业环境与境遇、一国历史文化传统条件、资本市场的成熟与发展阶段;等等。由于影响账户投资收益率的变量和因素较多,参加人个体之间的收益水平存在较大差异,其中,在其他诸多因素既定的条件下,资本市场波动情况是影响当期和短期平均投资收益率的决定性变量。

    替代率的测度比较复杂。第一支柱养老金理论替代率的测度较为简单,因为作为强制性的法定养老金制度,其缴费年限、缴费水平、缴费工资基数的上下限设有统一的要求,并已形成国际惯例;其次是第二支柱养老金分为强制性和自愿性两类,无论哪一类,作为高度“组织化”的雇主计划,其历史悠久,在国际上较为普及,统计数据十分完整;测量难度最大的是第三支柱养老金。第三支柱养老金替代率水平取决于账户持有人的缴费年限、缴费水平、投资收益率等诸多因素,在自愿性制度设计下,个体差异非常大。一般来说,在一定的缴费年限、回报率和社会平均工资等诸多假定条件下,政策设计者能够预测的只是一个“标准人”的社会平均替代率目标。重要的是,第三支柱在世界各国建立的历史平均只有25年左右,且由于覆盖率较低等原因,目前尚未发现政府官方公布的第三支柱养老金理论替代率数据。

    更为复杂的是,很多国家在第二和第三支柱之间设有资金“转移通道”,在第三支柱养老金账户资产中有相当部分来自第二支柱,很难分清哪部分替代率归属为“纯粹”的第三支柱。因此,有些国家或国际组织在统计替代率时常常将第二和第三支柱合并统计,统称为“私人养老金替代率”。即使有些发达国家建立第三支柱达半个世纪,但也未曾发布过第三支柱替代率数据(例如,美国、加拿大等),这个领域研究的学术论文和政策文件也鲜有看到。由于上述多重原因,第三支柱养老金替代率和充足性的研究基本处于空白状态。

    (二)确定综合评估标准

    政策评估标准往往是多维的、可以选择的,对个人养老金覆盖率的评估也应如此,为此,本文提出三个不同的评估法,即“模式评估法” “本土政策评估法” “国际流行评估法”。其中,“模式评估法”是相对评估标准,测度的是个人养老金覆盖人数与第一和第二支柱覆盖人数的相对标准,其目的是在三支柱体系下确立第三支柱个人养老金的功能定位,正是基于这个目的,我们姑且将其称为“模式评估法”。“本土政策评估法”和“国际流行评估法”属于绝对评估标准,前者衡量的是覆盖水平与制度设计目标之间的差距及其实现进度状况,后者的引入是为了进行跨国比较,以期寻找与发达国家之间的差距。

    先看“模式评估法”。与第一和第二支柱养老金不同,作为在国家税收政策支持下建立的养老保障体系的补充性制度安排,第三支柱个人养老金与就业状态、劳动关系和收入来源没有关联,是一个独立的可确保“终身财务安全”(LFS)的个人养老金融工具,在第二和第三支柱均为自愿性制度的条件下,其覆盖范围可延伸至第二支柱参与人群以及未参与人群,其理论覆盖率应大于作为自愿性雇主计划的第二支柱。例如,以货车司机、网约车司机、快递员、外卖配送员等为代表的新就业形态劳动者规模达8400万人,再加上数以亿计的广大灵活就业群体和中等收入群体,第三支柱对这些群体来说是个人养老金融工具的最佳选择。

    基于第三支柱制度属性及其覆盖“弹力”的分析,个人养老金不应成为“金字塔型”三支柱养老金体系的最顶端、覆盖人数最少且属于富裕阶层的“附加模式”的附属层,而应成为“哑铃型”三支柱结构中覆盖面明显大于第二支柱的补充层。判断第三支柱是否是“可替代模式”、其三支柱养老金体系是否属于“哑铃型”结构的量化依据和方法在于:一是默认第一支柱基本养老保险制度为强制性制度,覆盖全民劳动者和居民(包括城镇职工与城乡居民基本养老保险制度);二是假定第二和第三支柱养老金加入方式均为自愿性加入,个别国家建立的强制性或“准强制性”(指自动加入机制)第二支柱不包括在内;三是如果第三与第二支柱覆盖人数的差值是正值,第三支柱则属于“可替代模式”,其三支柱养老金体系则属于“哑铃型”结构,否则,就应分别称之为“附加模式”第三支柱和“金字塔型”结构的三支柱体系。

    如果说指标评估体系的诸多指标要素是工具箱里不同的量尺,评估标准就是给出的基准或目标,既有客观量化刻度,也包括主观价值判断。不同学者、不同国家、不同国际组织运用的评估框架可能相差不多,编制的指标评估体系也可能大同小异,但其设定的综合评估标准很可能南辕北辙。例如,在国际劳工组织与欧盟之间、国内学者与决策者之间、中国政府的制度目标追求与一些国外政府的官方目标之间存在巨大差异,甚至存在争执。

    本文将第三支柱养老金区分为“可替代模式”与“附加模式”两个对立模式,将三支柱养老金系统划分为“哑铃型”和“金字塔型”两个对立结构,既是对学术界争议和政策面分歧的归纳,也是对现实世界两种不同养老金发展现状和趋势的素描,同时也是对建立中国个人养老金评估框架的参照,即中国第三支柱个人养老金的历史使命只能选择“可替代模式”,中国三支柱养老金体系的制度目标只能系于“哑铃型”结构。这是中国特色社会保障制度为中国式现代化夯基垒台的必然要求,也是对其他评估标准的区别和对中国式现代化道路上养老金发展前景的追求或基准的确认。

    “本土政策评估法”是指某国第三支柱养老金参加人数量与该国政策法律规定的法定参加人数量之比。各国对加入第三支柱的年龄门槛和资格条件的规定存在很大差别,其法定的参加人范围和“基数”必然也存在很大差距,覆盖率测算口径呈多样性。鉴于此,所谓“本土评估法”一般适用于考察本国第三支柱养老金覆盖水平及其与制度目标或前景预测基准之差的度量工具,其测度结果基本不具备跨国可比性。“国际流行评估法”是指国际上普遍使用的测度方法,一般来说是指参加人数量与统一规定的某个年龄队列人数(例如,15—64岁劳动年龄人口)之比,其统计口径具有国际可比性。

    简言之,“本土政策评估法”和“国际流行评估法”测量给出的只是第三支柱实际覆盖人数与其相对应的某个法定参加人数作为基数的比率,不与三支柱养老金覆盖率结构进行比较,也不涉及主观价值判断。本文提出和使用上述三种评估法,旨在对刚建立一周年的个人养老金覆盖率水平进行一个全方位、多角度的测度,既评估个人养老金在三支柱养老金结构中的功能定位,又考察中国本土第三支柱养老金制度下的覆盖率水平,并将其置于国际视野下进行跨国比较。

    (三)建立评估理论基础

    在国外第三支柱养老金的制度设计或评估中,人们往往可看到的是对其未来目标覆盖率做出的高、中、低等多种“前景预期”,较少看到将其置于养老金三支柱框架下进行比较分析、设定其相对标准或相对目标。当然,“前景预期”常常被视为某种“评估标准”,“本土政策评估法”和“国际流行评估法”的评估结果也常被作为“参照”,与不同“前景预期”进行比较,但是人们很难看到深层次的“理论”(理念)作为其政策制订的“基础”(依据)。

    在中国语境下,“模式评估法”则不然,追根溯源,中国第三支柱个人养老金“可替代模式”的功能定位与三支柱体系“哑铃型”结构的目标取向其实是一种发展理念,它建基于习近平新时代中国特色社会主义思想,即面对新时代我国社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾,必须坚持以人民为中心的发展思想。党的二十大报告提出了“中国式现代化”的新概念,坚持以人民为中心是中国式现代化的根本遵循,在中国式现代化的五大特征中,人口规模巨大和全体人民共同富裕均对养老金制度模式的抉择发挥重要作用。

    共同富裕既是中国特色社会主义的本质要求,也是一个长期的历史过程,而实现共同富裕的战略目标和实践途径必然要求养老金制度改革进程取得更为明显的实质性进展。党的十九届四中全会通过的关于推进国家治理体系和治理能力现代化的《决议》提出,构建“普惠性、基础性、兜底性民生建设”,其中,普惠性是前提,尤其个人养老金制度,只有首先做到普惠性,才能发挥其基础性和兜底性的作用,才能成为国家治理体系的组成部分,并体现出养老金治理能力的现代化,凡是不符合普惠性要求的产品,最终都将退出历史舞台。

    例如,国家金融监管总局决定,试点五年多的个人税收递延型商业养老保险于2023年9月1日正式停止其投保人新开户功能,开始向并入到个人养老金制度过渡,规定2024年1月1日全面完成其试点与个人养老金制度的衔接。这意味着试点五年之久的“1.0版本”第三支柱“个税递延型商业养老保险”之所以正式退出历史舞台,并入新诞生的“2.0”版本第三支柱个人养老金,其唯一可解释的原因就是没有实现其普惠性,成为只有几万参加人的“附加模式”的金字“塔尖”。

    再如,2023年7月,国家金融监管总局还决定,对2015年试点、2017年推向全国但覆盖面(约几十万人)始终停滞不前的税优健康险不得不实行“新规”,旨在扩大个税优惠的产品范围和扩大覆盖适用人员的范围。税延型养老险也好,税优型健康险也罢,多年来它们被诟病为“富人俱乐部”,与中国式现代化道路的前进方向相背离,不符合全体人民共同富裕的中国特色社会主义的本质要求。为此,中国第三支柱个人养老金及其养老金三支柱结构只能选择“附加模式”和“哑铃型”。

    三、主要成就:覆盖率的评估结果超出预期

    本节根据前文提出的综合评估标准,对落地一年来的个人养老金制度覆盖率分别进行检视与评价,得出的结果较为令人满意。其中,“模式评估法”的结果显而易见,36个先行城市及地区的个人养老金参加人数明显高于自愿性企业年金的参与人数,意味着中国第三支柱养老金“可替代模式”、三支柱养老金体系“哑铃型”的制度目标与模式选择在个人养老金落地一周年时雏形初现。与税延型商业养老保险试点相比,36个城市及地区的个人养老金的先行先试是一个质的飞跃。

    在绝对评估标准中,个人养老金的覆盖率也令人欣喜:“本土政策评估法”测度的结果是个人养老金在36个城市及地区先行先试的覆盖率高达20.2%,成效显著;“国际流行评估法”测算的36个城市及地区的覆盖率是15.2%,虽然与大多数转型国家和发达国家还存在较大距离,但仍高于一些转型国家和发达国家。三种评估方法的结果均显示,个人养老金制度实施一年来首战告捷,其覆盖率超出预期。

    (一)“模式评估法”:未来可期

    根据官方2023年6月底公布的数据,在个人养老金制度落地半年之际,36个先行城市及地区开立个人账户人数为4030万人,相比之下,截至2023年9月底,运行近20年的企业年金覆盖人数为3103万人。根据前述“模式评估法”定义中关于第二、三支柱养老金加入方式均为自愿性条件来看,作为自愿性加入的企业年金覆盖人数明显小于第三支柱,个人养老金的制度覆盖率明显超出预期,意味着个人养老金的“可替代模式”基本实现,市场潜力很大,未来可期。

    图2数据显示,企业年金制度自2004年建立以来,其覆盖面曾出现过快速增长,但在经济发展进入新常态以来出现断崖式下跌:2007年至2014年年均增加人数超过200万人,年均增长率为两位数,最高年份超过18%;相比之下,2015年至2022年年均增加人数不到100万人,年均增长率为3.7%,最低年份仅为0.3%;虽然增长率从2019年开始出现显著回升,但随即又开始持续下滑,总体看仍处于下行通道。在未来可预见的是,随着经济下行压力的加大,在政策不变的情况下,企业年金覆盖率的提高难有明显起色。

    中国第二支柱养老金由企业年金和职业年金两部分组成。与企业年金制度相比,为机关和事业单位建立的职业年金制度在单位与职工的缴费公式、缴费比例、治理结构(例如嵌入代理人制度)等方面存在明显差异。重要的是,职业年金制度实行的是“超级自动加入”方式,由此判断,中国第二支柱年金制度实行的是“混合型加入方式”,企业年金为自愿性,职业年金为自动性。根据前述“模式两分法”和“模式评估法”的定义,非自愿性的职业年金不纳入本评估法之中,即使在国际比较中,第二支柱实行“强制性”或自动加入机制的国家也不在本文提出的模式评估法的考察范围之内。

    目前,职业年金制度覆盖人数不到4000万人,退一步讲,即使笼统地将其纳入 “模式评估法”之中,第二支柱养老金覆盖人数也只有7000万人左右,由于职业年金采取的是超级自动加入机制,其覆盖率已基本饱和,未来扩充空间十分有限。这是因为,事业单位人员的工资来源分为全额财政拨款和非全额财政拨款,根据政策规定,前者加入职业年金,目前已基本全部加入,后者只能加入企业年金,目前仍有部分人员由于种种原因尚未加入企业年金。根据36个城市及地区的覆盖率的趋势外推,2024年个人养老金制度推向全国之后,其覆盖人数超过7000万人将指日可待,实现第三支柱“可替代模式”和“哑铃型”三支柱养老金体系未来可期。

    从国际比较来看,据粗略的数据统计与检索,转型国家中只有波兰(第二和第三支柱覆盖率分别是11.0%和65.7%)和捷克(第二支柱覆盖人数很少,第三支柱覆盖率是63.7%)等极少数国家建立起“可替代模式”第三支柱和“哑铃型”三支柱养老金体系;发达国家中也只有奥地利(第二和第三支柱的覆盖率分别是15.2%和16.5%)和意大利(第二和第三支柱的覆盖率分别是11.5%和14.6%)等少数几个国家实现了这个制度目标,其中,加拿大第三支柱的“可替代模式”特征最为明显,第二和第三支柱的覆盖率分别是32.0%和73.5%。此外,新西兰的养老金制度设计中没有第二支柱,第三支柱建立至今虽然只有17年,但由于采取了自动加入方式,其覆盖率高达95.0%,因此,新西兰特殊的制度设计不适用“模式评估法”,不在本文研究范围。

    如前所述,“模式评估法”瞄准的是第三支柱覆盖人数能否超越第二支柱覆盖人数,是两个支柱各自覆盖人数的相对标准。本文提出第三支柱两种模式和三支柱体系两种类型的评估标准,其目的是为中国第三支柱的模式选择和三支柱养老金体系的发展结构提出未来制度目标,因为在多层次、多支柱养老金体系的制度改革、制度变迁过程中,各级决策者实际上无时无刻不在面对着制度抉择的考验。

    (二)“本土政策评估法”:成就不俗

    第三支柱养老金主要发端于1994年世界银行出版的研究报告《防止老龄危机——保护老年人及促进增长的政策》,至今恰好30年。30年来,在世界银行这部研究报告的倡导和推动下,各国政府先后建立第三支柱养老金。从本文检索查阅到的资料看,建立第三支柱的国家约近50个,每个国家第三支柱的制度设计均带有明显本土文化传统特色,在加入资格和领取资格等很多方面存在诸多差异。为适应不同群体的需求,很多国家建立起多个第三支柱计划,它们以不同形式的税优政策支持、不同的缴费比例和领取方式、不同的加入方式,为不同年龄段或不同职业状态的居民提供更多的可选择性和便利性。粗略估算起来,第三支柱养老金的数量将超过60个。

    因此,不同国家第三支柱养老金法定参加人的“范围”和“基数”大相径庭,覆盖率测算口径不具有可比性。因此,在很多情况下,当测度一国第三支柱养老金覆盖率时只能根据该国的具体政策进行计算,这就需要了解该国的制度设计、参加门槛和参加资格。例如,加拿大第三支柱由EET和TEE两种不同税优模式的制度构成,前者要求参加人必须是领薪人,后者要求参加人的资格很宽松,只要是18岁以上拥有社会保险号的劳动者均可参加,因此,加拿大这两个制度的法定参加人范围相差非常悬殊。再如,新西兰2006年建立的第三支柱“奇异果储蓄计划”采取自动加入方式,规定自雇人员和18岁以下人员均可通过计划提供商加入,几乎没有年龄资格限制,法定参加人范围非常宽泛。

    还有些国家对第三支柱设置很多“子账户”,其加入的年龄规定不尽一致,参加人员基数需仔细甄别,计算起来十分复杂。例如,日本的第三支柱由EET型的iDeCo(延税型个人养老金)和NISA(免税型个人养老金)两部分组成,其中,NISA账户分为三类,每个类型的加入条件不同,普通账户和储蓄账户针对的分别是20岁以上居民,少年账户针对的是0—20岁居民。再如,英国的第三支柱养老金计划数量更多一些,其中的ISA(个人储蓄账户)分为“成年账户”和“少年账户”,在成年账户里又分为现金、股票、创新金融和终身等四个账户,其中,终身账户只有40岁以下才可开立,等等。

    综上所述,本文权且将“一国一策”的覆盖率测算方式称之为“本土政策评估法”。德国里斯特养老金制度设计相对简单,规定参加基本养老金制度的25—64岁年龄组人群可参加第三支柱,其法定参加人范围略小于中国第三支柱个人养老金的政策覆盖率。那么,根据前文关于中国个人养老金制度的参加范围和资格规定,如何从另一个视角即从“绝对评估标准”来测度个人养老金制度落地以来的覆盖率、透过这个“本土政策覆盖率”来评估个人养老金制度运行绩效以及发展前景?

    根据36个先行城市及地区的人社局官网公布的数据,其城镇职工和城乡居民的全部覆盖人数为2.75亿人,由于很多城市没有公布其中的退休人数,本文根据人社部官网公布的数据,得出全国城镇职工基本养老保险制度内退休人数与该制度全部覆盖人数(含退休人员)的比率为27.1%,据此得出36个城市及地区的参保人数据为2.00亿人(减去退休人数),进而得出36个先行城市及地区的个人养老金的覆盖率为20.2%,即在36个城市及地区符合参加资格的劳动者中,开立个人养老金账户的人数为五分之一。这个结果充分说明,在现行制度设计下,作为“绝对评估标准的”个人养老金覆盖率已取得不俗的成绩。

    (三)“国际流行评估法”:差距不大

    由于“本土政策评估法”的统计口径和统计结果不适用于跨国横向比较,有些国际组织在评估三支柱养老保险制度覆盖率时试图将分母改为某个年龄队列人群,以期将“本土政策评估法”的结果予以“国际标准化”。最常见的国际流行的做法是OECD将15—64岁的年龄队列作为“法定”的参加各类养老金的范围,即将这个人群作为分母,将“本土政策评估法”测算的实际参加人数作为分子,由此得出一个可比口径的统计结果。故此,笔者暂且将OECD使用的这个经过无量纲化处理的测算方式称之为“国际流行评估法”。

    根据上述“国际流行评估法”的公式,笔者先从36个城市及地区的统计局发布的2022年“国民经济和社会发展统计公报”中获取各城人口规模,加总后为3.9亿人;再从国家统计局公布的2022年人口统计数据中推算出15—64岁的劳动就业年龄人口为9.6亿人,得出该年龄队列占总人口的比例为68.2%;据此得出36个城市及地区15—64岁劳动就业年龄人口规模,进而得出36个城市及地区的个人养老金覆盖率为15.2%。

    “国际流行评估法”的评估结果显示,在“绝对评估标准”的可比口径下,实施仅半年的36个城市及地区的第三支柱养老金覆盖率就超过了保加利亚、克罗地亚、马耳他、罗马尼亚、立陶宛和斯洛文尼亚等转型国家,也超过了法国、葡萄牙和南欧发达国家意大利,与西班牙仅一步之遥,而这些国家建立第三支柱的时间平均要比中国早25年左右,这说明中国第三支柱养老金战果初现。但同时,图3显示,与大多数转型国家和绝大部分发达国家相比,中国个人养老金覆盖率还存在一定差距,在2024年个人养老金制度推向全国时需对其制度设计继续进行优化。

    四、面临挑战:投资收益率浮亏导致制度运行进入怠惰状态

    在本文提出的理论评估框架中,指标评估体系中覆盖率指标要素测度的是个人养老金参加人数在其相对应的法定参加人数范围中的占比。这个指标要素的表现跟制度设计具有高相关,因为它涉及制度的可及性、便利性、销售适当性等。如果说制度设计是仅对覆盖率负责的内生条件且目前表现较好的话,那么,当引入外生因素即资本市场的表现时就会发现它对覆盖率也具有高相关:资本市场活跃和投资收益率较为理想则可激励扩大覆盖率,反之则不利于扩大覆盖率,甚至在既定的覆盖人群中将致使制度产生“怠惰性”。

    发达国家的经验表明,就第三支柱养老金的替代率而言,投资收益的贡献率远大于个人的缴存金额,因此,怠惰的资本市场必然导致怠惰的个人养老金制度,最终必将影响养老金替代率。个人养老金制度自面世一年来,资本市场始终处于波动、下行的低迷状态,投资收益率受到明显影响,“三高”和“三低”的怠惰表现十分明显。

    (一)国内外资本市场剧烈波动,个人养老金投资收益压力巨大

    早在个人养老金制度启动之前,2022年在全球经济衰退、通胀飙升、乌克兰危机和供应链紧张等多重不利因素冲击下,各国金融市场和资本市场动荡,主要发达国家的债券市场和股票市场出现下跌,其养老金投资收益普遍出现大规模回撤。例如,美国第三支柱“个人退休账户”(IRAs)的市值从2021年的13.9万亿美元,降至2022年的11.5万亿美元,缩水2.4万亿美元;同期,第二支柱401(k)市值从7.7万亿美元降至6.6亿美元,缩水1.1万亿美元。一些头部大型养老基金投资收益率出现大面积浮亏,例如,挪威政府全球养老基金(GPFG)收益率为-14.1%,瑞典国民养老基金(AP1)收益率为-8.5%,韩国国民年金基金(NPS)收益率为-8.2%。

    在国际市场的冲击下,2022年中国经济下行压力继续加大,在内需收缩、供给冲击、预期转弱的压力下,资本市场股债双跌,养老基金投资面临前所未有的困难:第一支柱基本养老保险基金委托投资收益率仅为0.33%,是2016年委托投资运营以来最低点,最高收益率是2020年取得的10.95%。第二支柱企业年金录得-1.83%,成为自建立以来第三次负收益,2023年前三个季度收益率为1.45%,前两次出现负收益率是2008年和2011年,分别为-1.83%和-0.78%,最高收益率为2020年的10.31%(2007年的41.00%被视为特殊情况)。全国社保基金在2022年也罕见出现负收益率(-5.07%),投资收益额为亏损1380.90亿元,这是全国社保基金成立以来第三次遭遇负收益,前两次是2008年和2018年,分别是-6.79%和-2.28%,最高收益率为2006年取得的29.01%(2007年的43.19%被视为特殊情况)。2022年全国保险资金年化综合收益率虽为正值(1.83%),但也是多年来的新低。

    一年来,个人养老金投资收益率表现逐渐出现分化。在四类金融产品中,各类各款银行储蓄产品的年化利率大约在2.0%~3.5%的理性区间,养老保险产品实现了较为理想的收益,年化结算利率区间平均为3.0%~6.0%,银行理财产品全部取得正收益,收益率平均超过2.3%。总体看,上述三类产品的年化收益率受到投资市场的认可。但是,由于资本市场出现波动,权益市场震荡下行,公募基金产品的投资收益率成为个人养老金账户持有人的关注焦点:无论是目标日期基金,还是目标风险基金,无论是一年、三年短持有期产品,还是五年或没有设置持有期的产品,绝大部分公募基金产品的收益率都跌破净值。在目标日期基金中,越是远期的产品跌幅越大,因为远期产品的权益类产品仓位较高;在目标风险基金中,越是偏股型和激进型的产品跌幅越大,偏债型或混合型情况稍好,因为前者的权益类产品配比较高。通观2023年全年,全市场的个人养老金产品公募基金九成跌破净值,最高跌幅为-17.8%,平均收益率为-4.47%。

    在分析四类金融产品各自投资收益率的基本情况之后,如进一步评估个人养老金制度一年来的总体盈亏情况,则需分析四类产品在可投资资金中的分布结构。由于目前尚未公布一年来36个城市及地区的个人养老金账户资金对四类产品的购买分布数据,笔者根据对五家开户银行和某省某银行的调研结果,在剔除没有投资的沉淀于银行的缴存资金之后,对已投资资金的产品结构的分布情况进行推算,以期获得一年来个人养老金市场的投资收益情况。

    (二)四类金融产品分布情况推算及其总体投资绩效估算

    根据制度设计,个人养老金账户可投资的产品为银行储蓄、公募基金、商业养老保险和银行理财等四类金融产品。截至2023年11月初,符合规定的四类金融产品总计715种,其中,银行储蓄产品465只,公募基金162只,养老保险产品69只,银行理财产品19只。由于目前尚未公布一年来36个城市及地区的个人养老金账户资金对四类产品的购买分布数据,笔者对五家开户银行和某省某银行进行调研的结果显示,在剔除没有投资的缴存资金以后,已投资资金的产品结构分布情况见表1。

    其中,银行A至银行D的数据为四家银行总行提供的数据,银行E为某银行在某大型城市分行提供的数据,银行F为2023年6月笔者参与对某省个人养老金专项调研时某银行分行现场提供的数据。上述六家银行(剔除一家没有开立账户人数的数据以外)的开户总人数约占全国4030万开户人的43%,六家银行的缴存资金总量超过全国182亿元缴存额的60%以上,这两组数据显示的四类产品的资金分布具有一定代表性,已投资金的产品分布结构可基本反映全国个人养老金账户持有产品结构的比例情况,据此外推可得知,在全国范围内,已投资金的四类产品分布中,银行储蓄产品约占67%,公募基金占29%,保险产品和银行理财产品合计为4%左右。

    根据官方数据和相关统计报道,在个人养老金制度落地半年之际,在36个城市及地区开立个人养老金资金账户的4030万人中,有实际缴存行为的人数为900万人,实际缴存金额为182亿元,已实际投资金额为110亿元。基于上述已投资账户资金的产品流向分布,并鉴于半年的缴存额十分有限(即使在个别账户持有人缴存额为上限全额缴存的情况下),假定每个已投资的账户资金仅配置某一类产品(调研结果也大致如此),即在已投资的110亿元中大约三分之一即30亿—40亿元持有的是公募基金产品并基本处于浮亏状态,如果将已投资金额中持有公募基金的比例直接换算为已投资的账户持有人比例,大约有三分之一即150万—180万人处于浮亏状态。上述数据和估算结果显示,在参加人数、缴存人数与投资人数之间出现的断崖式下降台阶,在实际缴存额、实际投资额与持有权益类产品金额之间存在的梯度式下降趋势,是应对市场低迷的必然反应,虽然这种“怠惰式止损”行为导致的实际亏损人数及其产生的实际亏损金额不是很大,但对推进发展个人养老金制度产生的负面影响却是非常大的。

    (三)观望情绪弥漫,制度运行进入明显的怠惰状态

    个人养老金账户的缴存金额是长期资金,只有在退休日才能支取,短期波动在长期内会得到烫平,放在10年或15年甚或20年的周期来看,其长期收益将高于短期投资产品和固收类产品的收益,这是一百多年发达国家资本市场呈现的一个规律。但是,一年来资本市场波动导致个人养老金账户公募基金产品投资收益普遍亏损的现状,对刚刚落地的个人养老金制度及其开立个人账户的投资人来说无疑具有较大的负面影响。尤其是,虽然企业年金已运行20年,但由于个人账户投资选择权始终没有放开,在广大居民没有养老金账户投资经验和面对资本市场剧烈波动的情况下,几千万账户持有人的投资行为必然陷入茫然与怠惰,整个市场情绪必然弥漫着踌躇与彷徨。

    于是,个人养老金制度落地一年来出现的“三高”和“三低”现象十分明显。所谓“三高”现象(来自笔者率领调研小组在某省个人养老金基层专项座谈与访谈)主要是指:在个人养老金参加人中,为获得开户行提供的“权益奖励”(奖券) 而开立个人账户的人数比例较高;开户以后立即申请销户并打算再转到其他银行开户以获取二次“权益奖励”的人数比例较高;账户资金缴存之后立即申请“退款”遭拒后提出投诉甚至对簿公堂的人数比例较高。“三高”现象说明,很多人对参加个人养老金制度的意义及其认知还存在差距,对个人养老金制度设计的了解还很不深入,开户行和相关部门对个人养老金制度的宣传贯彻还不到位,同时还说明,开户人对养老金投资信心不足。

    所谓“三低”现象主要来自统计数据:一是相对于开户人数而言,实际缴存人数比例过低,仅为22%。在4030万开户人数中,实施缴存的活跃参加人仅为900万人左右,大大低于开立账户的人数。二是相对于税优政策规定的缴存额上限来说,实际缴存金额比例太低,仅为2.5%。截至2023年6月底的统计公布,每人缴存上限应为0.6万元与上年度的1.2万元之和,即1.8万元,4030万参加人的缴存额上限应为7254亿元,但实际缴存额是182亿元,仅为政策规定的最高缴存额的2.5%,在实际缴存人数中人均2022元,在开立账户人数中人均仅为452元。三是相对于缴存额来说,实际投资的资金比例较低,约为61%。实际缴存额相对于税优政策规定的缴存上限本来已经太低,而实际有投资行为并购买产品的资金比例更低,仅为110亿元左右,占182亿元实际缴存额的61%,39%的缴存资金沉淀为开户银行的活期存款。

    虽然个人养老金覆盖率的表现出色,但其反差巨大的“三低”现象受到业界的广泛关注,在资本市场难以在短期内改善的外部条件下,如果个人养老金在推向全国后“三高”和“三低”现象继续持续下去,路径依赖的结果将使之成为一个怠惰的制度,处于长期低效状态。在发达国家建立的自愿性DC型的第二和第三支柱补充养老金制度中,类似“三低”的怠惰性也较为常见,一些国家不断出台一些措施进行校正和治理。例如,澳大利亚允许个人开立多个账户,但试图对账户余额不足6000澳元且一年以上不活动的账户予以合并处理。在加拿大第三支柱养老金中,TEE型税优模式的“免税储蓄账户”(TFSA)也存在很多怠惰现象。例如,2020纳税年度该制度的账户持有人为1609万人,缴费人数占58.1%;按最高缴费额度进行缴存的人数仅占账户持有人的8.9%,占缴费人数的15.3%;没有投资交易行为的人数占账户持有人的比例高达73.1%,占缴费人数的126%。尽管加拿大自愿性第三支柱养老金的覆盖率在世界各国中属于最高的国家之一,但上述数据显示,其怠惰性对其未来替代率的影响将是长期的。

    在剔除处于非活跃期的失业人员、哺乳期女性、患病人员等群体之后,“三低”现象长期持续下去就意味着个人养老金制度进入怠惰阶段。比照一些发达国家账户养老金制度的情况,针对中国个人养老金制度建立初期和资本市场的现状,笔者试图在较宽口径下对个人养老金的怠惰表现进行描述并给出量化参照(表2)。

    五、理性前瞻:养老金改革的逻辑、悖论与策略

    在2023年,36个先行城市及地区的的几千万人在几百家银行网点和金融机构开设资金账户,在700多种养老金融产品中进行投资交易,这是中国养老金体系建立37年来首次出现的波及人口达3.9亿人的一次养老金融国民教育活动。同时,一年来个人养老金制度覆盖率的良好表现与收益率的尴尬遭遇为个人养老金学术研究和政策研究带来很多启发和沉思,对第三支柱和养老金三支柱体系的感悟更为透彻,并平添了一分“客户体验感”。

    这些感悟和体验归纳起来有四个方面:一是更加认识到养老金与资本市场的关系息息相关,相融相伴,它们的发展逻辑是共生双赢,不可须臾离;二是深刻感悟到养老金制度的悖论,即资本市场严重匮乏中长期资金,但作为典型中长期资金的个人养老金却因为市场不活跃而陷入怠惰,由此成为一个谜题;三是一年来个人养老金市场运行的表现说明,个人养老金不同于其他类型养老金,它对资本市场的敏感性和依赖性、与生俱来的脆弱性和怠惰性都十分明显;四是如果说在第一和第二支柱养老金的发展中制度设计占主导作用,第三支柱的诞生则意味着养老金体系改革进程从制度设计的“单轮驱动”从此将转变为完善制度设计与完善资本市场相结合的“双轮驱动”的历史发展阶段。

    (一)养老金逻辑:养老金与资本市场共生共存,实现双赢

    在过去的一年里,动荡的国际金融市场和波动的国内资本市场不仅使扩大内需和稳定外贸受到影响,个人养老金制度也承受着巨大压力和严峻考验。2023年7月24日,中央政治局召开会议,研究和分析当前经济形势和经济工作,提出“要活跃资本市场,提振投资者信心”;2023年10月30日至31日,中央金融工作会议召开,再次提出“活跃资本市场,更好支持扩大内需”,做出“尽快建设金融强国”战略部署,提出“做好科技金融、绿色金融、普惠金融、养老金融、数字金融五篇大文章”。

    2023年下半年以来,国家金融监管总局和证监会等监管部门为贯彻落实中央精神多次召开会议和机构座谈会,出台一揽子措施,包括推动股票发行注册制走深走实、加强各项基础制度和机制建设、加大投资端改革力度、吸引更多中长期资金、降低印花税等市场交易成本、优化交易环境、提高上市公司质量、培育一流投资机构、推进公募基金费率改革、延长国有保险公司考核周期,等等。近来,监管层还表示,在活跃资本市场、营造各类中长期资金入市的政策环境、加快推动中长期资金入市的步伐等方面将提出更多务实举措。

    中央提出活跃资本市场的目的是为了提振投资者信心,而个人养老金账户持有人是资本市场的重要投资者群体。养老金通过对各种金融工具的投资为经济增长做出贡献,成为一种生产要素,尤其在支持基础设施、技术创新等风险投资领域发挥独有的功能;同时,通过提供投资回报的机会使养老金获取超额风险回报。资本市场作为养老金的一个投资平台,可提供股票、债券、房地产和另类投资等不同资产类别,降低和分散养老金投资风险;同时,养老金产品通过行业分析和尽职调查做出正确的投资决策,进而有助于价格发现。

    中央在关键时刻如此密集和明确地提出活跃资本市场和提振投资者信心,表明养老金与资本市场相辅相成的逻辑关系从上到下早已形成全社会的共识:繁荣的资本市场需要发达的养老金,发达的养老金离不开活跃的资本市场;提振投资者信心自然包括提振个人养老金的投资者信心,活跃资本市场会唤醒怠惰的个人养老金,并为其带来丰厚的风险回报,从而提振养老金账户持有人投资信心,进一步扩大个人养老金覆盖率、提高实际缴存率和投资活跃率,形成养老金与资本市场的正向互动与良性循环。

    (二)养老金悖论:养老金与资本市场互为前提,彼此制约

    在2023年7月以来中央决策部门提出活跃资本市场一揽子措施中,最引人注目的是多次提到加快中长期资金入市步伐、扩大中长期资金源头活水、吸引更多的中长期资金等,呼吁“各类中长期资金与资本市场相互促进、协同发展”,明确指出各类中长期资金中包括养老金、保险资金、银行理财等,尤其认为发展权益投资正当其时,因为中国资本市场持股占比太低,还不足6%。过去半年来,中央相关部门的公开表态越来越明确无误地告诉人们,包括养老金在内的中长期资金匮乏是影响资本市场健康发展的主要原因之一。

    决策部门的这个判断其实是在解释这样一个逻辑关系:养老金作为长期资金,天然契合长期投资、价值投资、责任投资理念,是资本市场资本形成的主要贡献者和压舱石,而资本市场可为养老金提供多样化的投资机会,并能实现养老金资产组合的多元化和长期回报。养老金通过参与资本市场的证券交易,可促进资本市场的流动性,进而提高资本市场的效率,同时,可通过长期持有资产来为资本市场提供稳定性,减少市场波动性反过来又可提高养老金投资回报的稳健性。

    但是,养老金与资本市场的这个逻辑在2023年个人养老金实施过程中却遇到一个悖论:资本市场由于匮乏养老金等中长期资金而长期低迷,导致刚落地的个人养老金制度陷入“三高”和“三低”的怠惰状态,反过来,怠惰的养老金制度不能为资本市场带来新的中长期资金的源头活水,资本市场匮乏养老金的窘境又得不到缓解,养老金与资本市场的互动由此而陷入怠惰的循环之中。个人养老金与资本市场的发展互为条件,相互制约,彼此尴尬,呱呱落地的养老金“睡”在资本市场的门口,究竟谁先“激活”谁——这成为一个问题。

    2023年见证的这个养老金悖论看似一个迷思,有“蛋生鸡鸡生蛋”之妙。其实,根据笔者的早前分析,全球68国仅养老基金持股占比平均水平就达20%,发达国家平均30%左右,有些国家个别年份甚至接近或超过40%。达成共识比较容易,关键在于如何理解这个迷思和破解这个悖论。2023年12月召开的中央经济工作会议指出:“在政策实施上强化协同联动、放大组合效应,在政策储备上打好提前量、留出冗余度。”

    (三)养老金改革:个人养老金诞生后,“单轮驱动”将转向“双轮驱动”

    2023年首次见证的养老金悖论所揭示的是个人养老金与资本市场互为条件的制约关系,意味着在个人养老金诞生之前,养老金体系改革面对的问题和各方面的关切主要聚焦在养老金自身的制度设计上,彼时,外部资本市场与养老金体系的联系还不是那么紧密,资本市场的表现对养老金产生的影响还不那么大。如前所述,虽然其他各类养老金投资收益率有些年份(例如,2022年)也遭遇过挫折和回撤,但总体看,它们的投资回报表现普遍受到业内的赞许,从未像2023年个人养老金那样遭遇过如此尴尬。

    例如,第一支柱基本养老保险基金成立以来采取的始终是银行储蓄的保值增值方式,直至2017年才实行市场化的委托投资,六年来年均收益率为5.44%,远高于此前的银行协议存款利率;再如,第二支柱企业年金自建立以来就实施市场化投资,年均收益率为6.58%,在国内投资界被普遍认为是佼佼者;再如,全国社保基金成立以来的年均投资收益率为7.66%,被国内机构投资者视为翘楚,即使与国际一流养老基金机构投资者的业绩相比也属于第一方阵。

    但是,一年来个人养老金实践中出现的“三低”显示,中国养老金体系改革从2023年起踏上新的征程:与其他支柱养老金不太一样,同为市场化运作的个人养老金既要在制度设计上历经个税递延型商业养老保险的“连续试错”,又要经受住来自资本市场的外部考验;既要“摸着石头过河”、不断实施制度创新的探索,还要直面资本市场波动的不确定性;既要接受自身制度设计的“内生风险”测试,还要勇于应对资本市场波动的“外生风险”。因此,个人养老金制度的发展与成长既要依靠自身制度的不断完善,还要依赖资本市场的不断完善,“两个完善”缺一不可。

    个人养老金制度一年来的实践还向业界显示,2023年不仅是中国第三支柱个人养老金的元年,也意味着是中国养老金体系完善制度设计与完善资本市场“双轮驱动”的元年,甚至从某种意义上说,完善资本市场“轮子”的重要性不亚于完善制度设计“轮子”的重要性。个人养老金制度要真正落地扎根需同时应对来自制度内外两个方面的挑战。对个人养老金而言,如果说完善制度设计是其“生存”的必要条件,主要为扩大覆盖面负责,完善资本市场就是其充分条件,主要为制度活跃性负责,以防止个人养老金陷入怠惰性的循环之中。

    落实中央一再提出的活跃资本市场、提振投资者信心,不但可活跃个人养老金、提振参加人信心,还可扩大中长期资金源头活水,进而形成资本市场与个人养老金的良性循环。因此,个人养老金制度改革实施“双轮驱动”,既是一个趋势,对决策者来说也是一个策略。这就自然提出一个问题:为什么在同一个资本市场环境下,个人养老金包括投资收益率在内的相关参数表现不如其他各类养老金?很显然,这与第三支柱养老金独有的一些特征高度相关。

    (四)养老金市场:相较于其他各支柱,个人养老金独有的四个特征

    相较于第一和第二支柱养老金,第三支柱个人养老金制度属性的特征主要有四个:运转流程上的去中心化、劳动关系上的去组织化、激励约束机制上的去雇主化、待遇计发上的完全精算中性。一年多的市场化运作实践证明,当个人养老金遇到资本市场不活跃时,上述四个制度属性特征就会很快衍生出分别与其相对应的敏感性、依赖性、脆弱性和怠惰性四个特征。下面主要以市场化运作的企业年金为参照进行比较分析。

    第一,对资本市场的敏感性更高一些。这是由于两个制度的不同设计所决定的。一是决策模式不同。企业年金采取的是集中决策模式,职工个人没有投资选择权,资产配置由受托人决定并与投资管理人和委托人进行会商,而个人养老金采取的是分散决策模式,账户资产配置由参加人个人决定,市场上出现的任何异动都会引起账户持有人的极大关注并迅速反映在投资行为上。二是委托代理结构不同。企业年金实行的是多层委托代理,在参加人与资本市场之间存在多层“缓冲垫”,职工对市场的敏感性逐渐衰减,而个人养老金的委托代理只有一层,参加人直面市场波动,市场上所有风吹草动都会直接传导到每一个参加人,进而影响每一个参加人的投资行为。

    第二,对资本市场的依赖性更大一些。这主要表现为两个方面。一是在账户资产规模中来自投资收益的比例占“大头”。经过几十年的积累和复利效应之后,在正常的回报率条件下,退休时个人养老金账户资产规模主要来自投资收益,因此,参加人对市场表现和投资回报的依赖性较大,而企业年金个人账户资产结构中有雇主配比缴费部分,投资收益对账户资产规模的贡献率小于个人养老金。二是个人养老金投资收益率更加依赖于“外生”的资本市场表现。绝大部分账户持有人是非金融投资专业人士,接受的金融教育十分有限,对资产配置、投资策略和产品选择等专业知识较为陌生,主要是“靠天吃饭”,而企业年金的打理主要由企业内设的专职业务人员、外包的专业人士和市场不同角色的专门金融机构来完成,情况稍好一些。

    第三,天生的脆弱性更明显一些。投资收益率的决定方式存在差异性。一是在集中决策模式下,大中型企业的年金投资收益率是经过多个组合平滑之后在计划层面再次平衡的结果,最后再计入到职工个人账户,其收益率是经过多道“集体缓冲”之后统一调整的结果,而分散决策模式下的个人养老金投资收益率将直接承受来自市场的波动,个人之间的收益率差距很大。二是大中型企业年金计划作为委托人的话语权较大,投资管理人在其激烈竞争中只能追求“绝对收益”,并将之作为一个不二的业界潜规则才能生存下去,因此,企业年金的收益率嵌有一定的“柔软的刚性”因素。这也许就是投资选择权20年来始终难以放开的主要原因之一。而个人养老金则不存在多层委托代理下“绝对收益”的“柔软的刚性”因素,其脆弱性必然大于企业年金。

    第四,内在的怠惰性更强一些。作为雇主计划,企业年金的个人账户收益由三部分构成,即个人缴费、雇主缴费和投资收益,其中,根据制度设计,雇主提供的缴费率高于雇员缴费率水平,作为一种“福利”对雇员具有明显激励性。但个人养老金没有任何来自外部配比缴费的支持,在市场波动或遭遇下挫时,参加人为了及时止损会迅速调整其缴存行为或停止其投资行为,其“制度遵缴率”呈明显下滑状态,整个制度自然会陷入怠惰状态。此外,在制度初创时期,参加人数量和账户缴存额都很有限,单一产品在单一金融机构形成的资金池也都很小,不利于资产配置和优秀投资经理的调配,影响产品收益率,进而成为诱发账户持有人怠惰性的主要原因之一。

    总之,即使在发达国家,当资本市场出现剧烈波动时,第三支柱养老金的社会平均收益率也低于同期该国第二支柱养老金的投资收益率。

    六、结语

    第一,关于本文提出的评估框架的评估。本文建立的理论评估框架中提出的“评估两分法”与两年前笔者提出的“模式两分法”一脉相承,相对评估标准的建立只是评估中国本土第三支柱养老金模式的一个独特视角而已,因为第三支柱存在“模式选择”问题就是从中国学者和中国国情的独有角度提出的一个命题,当然也可运用于对国外第三支柱养老金模式的评估,而绝对评估标准的建立和纳入则是对中国个人养老金进行跨国比较的一个“频谱仪式参照”。中英文检索中鲜有涉及第三支柱养老金评估框架的信息,作为一个学术探索,笔者构建这个理论评估框架的目的旨在体现国家和决策者的价值判断与发展理念,观察和跟踪制度运行的客观进展。本文的评估结果显示,中国个人养老金制度覆盖率一年来在36个城市及地区的表现较为理想,其制度目标预期已基本实现,前景喜人,2035年多层次、多支柱养老保险体系发展目标可期。

    第二,关于覆盖人数的“活跃性”与缴存投资行为的“怠惰性”的评估。个人养老金制度运行一年来的实践说明,一方面,覆盖人数超出预期,显示出其制度设计中的“活跃性”,另一方面,参加人的缴存和投资行为表现出浓厚的“怠惰性”,极大地抵消了制度覆盖率的较好表现。很显然,参加人的“怠惰性”来自现实中资本市场的“不活跃”,长此以往,个人养老金有可能成为一个怠惰性有余、活跃性不足的低效制度,对几十年后个人养老金替代率的负面影响将是深远和致命的。这说明,个人养老金制度的建立与发展在相当程度上将取决于资本市场这个“外生条件”改革的成功与否,多层次、多支柱养老保险体系的改革从此将从制度设计的单纯“单轮驱动”转向制度设计完善与资本市场改革相结合的“双轮驱动”发展阶段。

    第三,关于制度设计完善在“双轮驱动”中作用的评估。与试点五年多的个税递延型商业养老保险相比,2023年个人养老金覆盖率的表现堪称质的飞跃,但当面对怠惰的资本市场就随之也陷入怠惰状态,这是否意味着未来个人养老金改革进入“双轮驱动”之后就可以“坐等”资本市场的发展、作为“内生条件”的制度设计就没有改革的空间和必要?很显然,正确的答案:一是个人养老金的四个制度属性和四个运行特征相较于其他类型养老金更需要“双轮驱动”;二是国外第三支柱养老金在制度设计上有些做法值得中国根据具体国情予以吸纳和扬弃;三是当若干经济体资本市场处于同一发展水平且绩效表现旗鼓相当时,制度设计就自然成为第三支柱养老金表现的决定性因素;四是中国个人养老金制度设计在很多方面存在进一步完善的空间,既不可掉以轻心,也不应一蹴而就,笔者对此将另文专述。

    第四,关于养老金逻辑与养老金悖论的评估。中国资本市场长期消沉不振,需要引入包括养老金在内的中长期资金,而各类养老金从投资资本市场获得的超额风险回报说明,资本市场与养老金相辅相成,这是发展养老金的一个重要逻辑,关于这一点全社会上下早已达成广泛共识。但同时,个人养老金实施一年多的实践则提出了一个悖论,资本市场不活跃对初露头角的个人养老金具有严重的负面影响,尤其在比较分析同为市场化运营的第一支柱基本养老保险基金和第二支柱企业年金时发现,第三支柱个人养老金对资本市场的敏感性和依赖性明显大于第一支柱已投资的基本养老保险基金,其与生俱来的脆弱性和怠惰性明显大于第二支柱企业年金。中央及时提出活跃资本市场、提振投资者信心,其中包括提振个人养老金投资者信心,完善资本市场不仅可扩大“当期内需”,也可扩大“中远期内需”,对提高全民退休收入和稳定消费预期意义重大。重要的是,个人养老金的发展壮大可同步“反哺”资本市场,而怠惰的资本市场则有可能“反对”甚至“反噬”养老金。

    第五,关于个人养老金在中国养老金体系金融化改革进程中前景的评估。中国养老保险制度肇始于20世纪80年代中期,进入21世纪以来,市场化投资的企业年金和职业年金先后建立,城镇职工基本养老保险基金余额和城乡居民当期收支的部分结余也逐渐进入市场投资体制,养老保险制度金融化改革进程不断深化。第三支柱个人养老金的启动标志着中国多层次、多支柱养老保险体系中最后一个完全市场化运营的支柱搭建起来,金融化演变进程中的养老金体系从此进入一个新阶段。在中央金融工作会议提出的五篇金融大文章中,个人养老金制度作为资本市场的一支重要中长期资金的源头活水,在养老金融“链接”普惠金融与数字金融的制度安排中发挥的作用愈发显示其不可替代的重要作用,必将为中国养老保险体系金融化改革进程做出应有贡献。

    参考文献

    [1]郑秉文.养老金三支柱理论嬗变与第三支柱模式选择[J].华中科技大学(社会科学版),2022(2):20-37.

    [2]中国政府网.《关于印发<天津滨海新区补充养老保险试点实施细则>的通知》(保监厅发〔2008〕32号)[EB/OL].(2008-06-21)[2023-12-11].https://www.gov.cn/gzdt/2008-06/21/content_1023419.htm?from=814e.com.

    [3]中国政府网.《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》(国发〔2009〕19号)[EB/OL].(2009-04-14)[2023-12-11],https://www.gov.cn/gongbao/content/2009/content_1303637.htm.

    [4]中国新闻网.秦利:深圳有望试点个人税收递延养老保险[EB/OL].(2010-09-08)[2023-12-15].https://www.chinanews.com/cj/2010/09-08/2519871.shtml.

    [5]广东省人民政府官网.中国保监会与深圳市政府将加紧合作 正式签署合作协议[EB/OL].(2010-03-29)[2023-12-15].https://www.gd.gov.cn/gdywdt/tzdt/content/post_66771.html.

    [6]中华全国总工会第九次全国职工队伍状况调查领导小组办公室编.第九次中国职工状况调查·报告卷[M].北京:中国工人出版社,2023:34-35.

    [7]国家金融监管总局官网.《国家金融监督管理总局关于个人税收递延型商业养老保险与个人养老金衔接有关事项的通知》(金规〔2023〕4号)[EB/OL],(2023-09-05)[2023-12-16].http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/governmentDetail.html?docId=1125910&itemId=861&generaltype=1.

    [8]国家金融监管总局官网.《国家金融监督管理总局关于适用商业健康保险个人所得税优惠政策产品有关事项的通知》(金规〔2023〕2号)[EB/OL].(2023-07-06)[2023-12-16].http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/governmentDetail.html?docId=1115898&itemId=861&generaltype=1.

    [9]人力资源和社会保障部官网.人社部举行2023年二季度新闻发布会[EB/OL].(2023-07-21)[2023-12-20].http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/fbh/202307/t20230721_503273.html.

    [10]人力资源和社会保障部官网.2023年三季度全国企业年金基金业务数据摘要[EB/OL].(2023-11-29)[2023-12-29].http://www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/shbx_4216/shbxjjjg/qynjjd/202311/t20231129_509684.html.

    [11]21世纪经济报道网.郑嘉意:历时17年、参与员工超2万、满意度达90%……我国首份企业年金计划运行至今,成效如何?[EB/OL].(2023-12-05)[2024-01-03]. https://www.21jingji.com/article/20231205/herald/1911b04d5129092d 55187418695ce50c.html.

    [12]OECD, Pension markets in focus 2022[R],OECD Publishing,Paris,2023(6):15.

    [13]加拿大金融机构监管局官网.Registered Pension Plans (RPP) and Other Types of Savings Plans-Coverage in Canada[EB/OL].(2021-03-01)[2023-12-03].https://www.osfi-bsif.gc.ca/Eng/oca-bac/fs-fr/Pages/rpp_rpa_2020.aspx.

    [14]新西兰金融市场监管总局官网.KiwiSaver Annual Report 2022[R].FMA(Financial Markets Authority), p.2.

    [15]新西兰国家统计局官网.National Population Estimates: at 30 June 2021[EB/OL]. https://www.stats.govt.nz/information-releases/national-population-estimates-at-30-june-2021.

    [16]世界银行.防止老龄危机——保护老年人及促进增长的政策[M].北京:中国财政经济出版社,1995.

    [17]加拿大金融机构监管局官网.Registered Pension Plans (RPP) and Other Types of Savings Plans-Coverage in Canada [EB/OL].(2022-04-06)[2023-12-13].https://www.osfi-bsif.gc.ca/Eng/Docs/rpp_rpa_2022.pdf.

    [18]新西兰政府官网.KiwiSaver[EB/OL].(2022-03-18)[2023-12-03].https://www.govt.nz/browse/tax-benefits-and-finance/kiwisaver/.

    [19]日本金融厅官网.FSA Weekly Review No.521, January 19, 2023[EB/OL]. https://www.fsa.go.jp/en/newsletter/weekly2023/521.html.

    [20]英国政府统计局官网.Commentary for annual savings[EB/OL].(2021-06-15)[2023-09-21]. https://www.gov.uk/government/statistics/annual-savings-statistics/commentary-for-annual-savings-statistics-june-2021.

    [21]人社部官网.2022年度人力资源和社会保障事业发展统计公报[EB/OL].(2023-06-20)[2023-12-03]. http://www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/ghtj/tj/ndtj/202306/t20230620_501761.html?eqid=cc7d66eb0000061e00000003649658ab&wd=&eqid=c2bebb0200004cf80000000664df2c61.

    [22]ICI.2022 investment company fact book(the 62nd edition), the investment company institute[M]. Washington DC, 2022:139.

    [23]ICI.2023 investment company fact book(the 63rd edition), the investment company institute[M]. Washington DC, 2023:99.

    [24]挪威央行投资管理机构官网.Returns[EB/OL].(2023-06-30)[2023-08-20].https://www.nbim.no/en/the-fund/returns/.

    [25]瑞典国民养老基金(AP1)官网.AP-Fonden annual report 2022[EB/OL].(2023-03-14)[2023-12-03]. https://wwwap1se.cdn.triggerfish.cloud/uploads/2023/03/ap-fonden-ar-2022-klickbar_eng-final.pdf.

    [26]韩国国民年金基金官网.Investment performance[EB/OL].(2023-10-31)[2023-12-01]. https://fund.nps.or.kr/jsppage/fund/mcs_e/mcs_e_03_01.jsp.

    [27]国家金融监督管理总局官网.2022年4季度保险业资金运用情况表[EB/OL].(2023-02-15)[2023-12-01].http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemDetail.html?docId=1095978&itemId=954&generaltype=0.

    [28]界面新闻.吕文琦等:个人养老金一周年“新期待”:产品更好挑,收益更稳健,提取更灵活[EB/OL].(2023-11-25)[2023-12-01].https://www.jiemian.com/article/10443702.html.

    [29]澳大利亚政府官网.Treasury laws amendment (protecting your superannuation package) Act 2019[EB/OL].(2020-6-23)[2023-12-01].https://www.legislation.gov.au/C2019A00016/latest/text.

    [30]加拿大政府官网.Benefit and credit statistics[EB/OL].(2022-12-29)[2023-12-01].https://www.canada.ca/en/revenue-agency/programs/about-canada-revenue-agency-cra/income-statistics-gst-hst-statistics.html.

    [31]中共中央政治局召开会议,分析研究当前经济形势和经济工作[N].人民日报,2023-07-25.

    [32]中央金融工作会议召开,习近平李强做重要讲话[N].人民日报,2023-11-01.

    [33]樊融杰.活跃资本市场一揽子政策措施确定[N].中国银行保险报,2023-08-22.

    [34]吴晓璐,毛艺融.中国证监会召开部分证券基金私募机构座谈会 还有一批活跃资本市场的措施正在加紧推动[N].证券日报,2023-08-19.

    [35]吴晓璐.“四管齐下”活跃资本市场 更好发挥枢纽功能[N].证券日报,2023-11-03.

    [36]樊融杰.学习贯彻中央金融工作会议精神 加快建设中国特色现代资本市场[N].中国银行保险报,2023-11-03.

    [37]杨雨萌.财政部加强国有商业保险公司长周期考核[N].中国银行保险报,2023-10-31.

    [38]中国政府网.人民银行、金融监管总局、证监会主要负责人谈金融工作,传递重要信号[EB/OL].(2023-12-05)[2023-12-08].https://www.gov.cn/lianbo/bumen/202312/content_6918477.htm.

    [39]樊融杰.证监会党委传达学习贯彻中央金融工作会议精神 加快建设中国特色现代资本市场[N].中国银行保险报,2023-11-03.

    [40]中国证监会官网.中国证监会召开机构投资者座谈会[EB/OL].(2023-08-24)[2023-12-1]. http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c7427954/content.shtml.

    [41]梁银妍.中国证监会召开机构投资者座谈会提出 为中长期资金参与资本市场提供更有力保障[N].上海证券报,2023-08-25.

    [42]证监会官网.证监会有关负责人就活跃资本市场、提振投资者信心答记者问[EB/OL].(2023-08-19)[2023-12-01]. https://www.gov.cn/lianbo/fabu/202308/content_6899063.htm.

    [43]郑秉文.面向2035和2050:从负债型向资产型养老金转变的意义与路径[J].华中科技大学学报(社会科学版),2021(3):20-37.

    [44]中央经济工作会议在北京举行 习近平发表重要讲话[N].人民日报,2023-12-13.

    [45]全国社保基金理事会.全国社会保障基金理事会基本养老保险基金受托运营年度报告(2022年度)[R/OL].(2023-11-04)[2023-12-03].https://www.ssf.gov.cn/portal/xxgk/fdzdgknr/cwbg/yljjndbg/webinfo/2023/11/1700669400777267.htm.

    [46]人力资源和社会保障部.2022年度全国企业年金基金业务数据摘要[R/OL].(2023-03-21)[2023-12-01]. http://www.mohrss.gov.cn/shbxjjjds/SHBXJDSzhengcewenjian/202303/t20230321_497095.html.

    [47]全国社保基金理事会.全国社会保障基金理事会社保基金年度报告(2022年度)[R/OL].(2023-09-28)[2023-12-03]. https://www.ssf.gov.cn/portal/xxgk/fdzdgknr/cwbg/sbjjndbg/webinfo/2023/09/1697471208931

    本文转自《华中科技大学学报社会科学版》。

  • 中国证监会行政处罚书(韩飞)(2024.2.9)

      当事人:韩飞,男,1974年出生,住址:广东省深圳市龙岗区。

      依据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)有关规定,证监会对韩飞从业人员违规买卖股票案进行了立案调查、审理,并依法向当事人告知了作出市场禁入的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。应当事人韩飞的要求,证监会于2023年9月19日举行了听证会,听取了当事人及其代理人的陈述和申辩。本案现已调查、审理终结。

      经查明,当事人存在以下违法事实:

      一、韩飞从业情况

      韩飞1997年6月至今任职于长城证券股份有限公司(以下简称长城证券),于2004年5月取得中国证券业协会一般证券业务执业资格,执业证书编号S107*******096,2005年2月至2022年4月涉案期间,历任长城证券南宁民族大道证券营业部总经理、长城证券创新产品开发部副总经理、长城证券营销管理总部副总经理、长城证券广州天河北路证券营业部总经理、长城证券南宁民族大道证券营业部临时负责人、长城证券广东分公司总经理、长城证券经纪业务总部总经理及长城证券副总裁等职务,属于《证券法》第四十条第一款规定的不得买卖股票的证券业从业人员。

      二、“韩浩”等六个证券账户由韩飞控制使用

      (一)证券账户基本情况

      韩浩身份证由韩飞长期持有并使用,经核查,韩浩与韩飞为同一人。“韩浩”国信证券深圳泰然九路营业部账户(以下简称“韩浩”账户)于2010年3月18日开立,资金账号190******781,下挂上海股东账户A27*****99、深圳股东账户014****388,三方存管银行账户为工商银行6222***********4325,该账户由韩飞实际控制使用。

      韩某超是韩飞的父亲。“韩某超”长城证券广州天河北路营业部账户(以下简称“韩某超”账户)有两个子账户,其中普通账户开立于2010年10月27日,资金账号180******988,下挂上海股东账户A33*****15、深圳股东账户002****103;信用账户开立于2012年12月7日,资金账号180******988,下挂上海股东账户E00*****40、深圳股东账户060****554,三方存管银行账户为招商银行6226********7682。

      张某兰是韩飞的二嫂。“张某兰”长城证券呼和浩特锡林南路营业部账户(以下简称“张某兰”账户)有两个子账户,其中普通账户开立于2011年9月27日,资金账号360******688,下挂上海股东账户A30*****18、深圳股东账户014****990;信用账户开立于2013年3月4日,资金账号360******688,下挂上海股东账户E00*****62,深圳股东账户060****443,三方存管银行账户为招商银行6226********7783。

      麦某笑是韩飞的妻子。“麦某笑”长城证券南宁民族大道营业部账户于2005年2月16日开户,资金账号220******551,下挂上海股东账户A45*****41、深圳股东账户002****299,三方存管银行账户为工商银行9558***********8584。“麦某笑”桂林穿山东路营业部普通账户于2016年6月16日开立,资金账号840******666,下挂上海股东账户A45*****41、深圳股东账户002******299;信用账户于2016年7月8日开立,资金账号840******666,下挂上海股东账户E04*****51、深圳股东账户060****246,三方存管银行账户为招商银行6226********8886。2016年6月,“麦某笑”南宁民族大道营业部账户余股转托管至“麦某笑”桂林穿山东路营业部账户,南宁民族大道营业部账户停用,因此将上述两个账户合称“麦某笑”账户。

      麦某锋是韩飞的妻妹。“麦某锋”长城证券深圳深南大道证券营业部账户(以下简称“麦某锋”账户)有两个子账户,其中普通账户开立于2010年8月2日,资金账号050******737,下挂上海股东账户A30*****43、深圳股东账户014****020;信用账户开立于2021年7月8日,资金账号050******737,下挂上海股东账户A30*****43、深圳股东账户060****516,三方存管银行账户为中国银行6013***********1717。

      上述证券账户合称“韩浩”等证券账户组。

      (二)“韩浩”等证券账户组资金情况

      “韩浩”账户大额资金(50000元以上,以下均按此口径统计)累计转入2490000元,其中2070000元直接来源于韩飞工行4000***********8005账户工资收入,420000元来源于其妻麦某笑银行账户基金赎回资金。该账户累计转出资金2500000元,其中1000000元直接去向韩飞招商银行账户用于购买基金,1500000元去向工商银行归还韩飞银行贷款。

      “韩某超”账户累计转入资金2060500元,其中2000000元直接来源于韩飞招商银行4682********5888账户,最终来源于其他账户代收转入的韩飞个人应得奖金。该账户累计转出资金6610000元,直接去向均为韩飞招商银行4682********5888账户,最终去向为韩飞归还房贷、投资和消费等。

      “张某兰”账户只有一笔大额资金银证转入1,500000元,资金直接来源于韩飞招商银行账户,最终来源于韩飞赎回基金、财付通代发备用金及韩飞工资收入。截至调查日,该账户未银证转出过资金。

      “麦某笑”账户累计转入资金3050000元,其中2500000元直接来自韩飞招商银行账户,最终来源于韩飞其他银行存款及个人银行贷款。该账户累计转出资金5371097.24元,其中2877225元直接去向韩飞工商银行账户,最终去向“张某兰”账户;1000000元直接去向韩飞招商银行账户,最终用于韩飞归还他人借款;1,250000元用于以麦某笑名义投资私募产品。

      “麦某锋”账户自开立以来共进行7次50000元以上银证转入,共计957000元,其中822000元来源于麦某笑招商银行账户,最终主要来源于麦某笑个人其他账户转入及理财产品到期回本。截至调查日,该账户开立以来从未进行过银证转出。

      (三)“韩浩”等证券账户组操作情况及交易记录重合情况

      调查发现的177****9561手机号码是“韩浩”等证券账户组主要使用的下单手机号码,设备名为“DESKTOP-BFD7JGQ”电脑、“VAIO”电脑为“韩浩”等证券账户组的主要下单电脑,“韩浩”等证券账户组委托下单使用的电脑终端存在交叉关联。

      其中,2016年1月至今,“韩浩”等证券账户组共有140笔广东省外下单、交易金额122066605.09元,其中137笔交易与韩飞出行记录匹配,匹配金额118323258.57元,匹配度96.93%。

      “韩浩”等证券账户组具有交易品种集中、交易期限长、交易轨迹集中、交易频率偏低的特点,且账户之间交易品种高度重合,资金去向均为韩飞投资、购房和消费等。

      综上,“韩浩”等证券账户组与韩飞存在人员、资金、行为、交易设备高度关联,结合账户的交易特征、相关交易IP地址与韩飞工作及出行同轨迹等客观证据,认定“韩浩”等证券账户组由韩飞控制使用。

      三、韩飞使用“韩浩”等证券账户组的交易情况

      2010年3月24日至2022年4月14日,韩飞使用“韩浩”账户买卖股票金额为553261532.85元,截至2022年9月30日盈利12308716.84元。

      2010年10月28日至2022年1月26日,韩飞使用“韩某超”账户买卖股票金额为2283522665.47元,截至2022年9月30日盈利29447801.69元。

      2011年9月27日至2022年1月26日,韩飞使用“张某兰”账户买卖股票金额为776040189.76元,截至2022年9月30日盈利6580423.29元。

      2005年2月17日至2022年3月8日,韩飞使用“麦某笑”账户买卖股票金额为700808988.56元,截至2022年9月30日盈利8646687.78元。

      2010年8月3日至2021年10月20日,韩飞使用“麦某锋”账户买卖股票金额为66122159.09元,截至2022年9月30日盈利1701237.93元。

      上述证券账户合计交易金额4379755535.73元,截至2022年9月30日盈利58684867.53元。

      上述违法事实,有任职资料、涉案账户开户资料、涉案账户交易资料、银行账户资料、手机取证记录、出行记录、通话记录、询问笔录、交易所盈利计算结果等证据证明,足以认定。

      证监会认为,韩飞的上述行为违反了《证券法》第四十条第一款关于禁止证券公司从业人员直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的规定,构成《证券法》第一百八十七条所述违法行为。

      在听证中,韩飞提出如下申辩意见:

      第一,关于韩浩的身份。韩浩并非当事人,该身份系当事人的二哥韩某。一是韩某作证称韩浩是在90年代为多占商品粮指标所购买的一个身份。二是韩飞家庭之所以长住在以韩浩名义购买的广州**湾房屋,则是因为该房屋由当事人父母出资购买,且当事人父母此前长期与当事人家庭同住。三是“韩浩”账户是由韩某本人开立。

      第二,关于账户组的资金情况。一是事先告知书统计的资金数额与当事人统计的资金的数额存在细微不一致。二是事先告知书仅仅截取韩某超和张某兰账户部分时间段,又遗漏各账户所有人自身投入情况。三是账户组的资金主要为各账户独立运作炒股,部分资金往来均属于家庭之间正常的款项往来,有合理事项印证,该等资金往来均无法证明韩飞家庭获得相应资金收益,更无法证明韩飞控制该等账户以及账户中的资金,故不属于韩飞获益的所得应予以扣除。

      第三,关于账户组在广东省外下单的匹配情况。一是省外行程重合度数据是统计口径经选择所形成,且显然不够客观公允。二是省外下单中,首先存在多笔显然与当事人行程存在冲突的交易,以交易日为口径比例达30%;其次,偶合行程中,当事人显然无下单时空间的也不在少数;再次,当事人省外出差行程年均100次以上,存在少量重合具可能性;部分交易日的IP查询情况因所处地理位置不能排除通讯信号偏差原因;事先告知书认定的省外下单实际为唐某华或其委托邓某志操作。三是IP地址本身在实践中存在不准确的各类客观因素,现有技术手段也可篡改IP地址,以IP地址进行比对显然存在偏差的极大可能。

      第四,账户组主要由唐某华控制使用。一是各账户持有人系亲属,且均由证券经纪人唐某华操作,证券组账户交易策略相同且交易品种集中显然是正常情形。二是下单手机号码177****9561手机号一直由唐某华使用。唐某华使用多个设备,或临时委托其他交易员帮忙下单,均属正常操作,账户组各账户之间就下单终端存在一定程度的交叉关联显然合理正常。三是进行比对的电脑设备名本身非唯一性,系用户可自定义的命名,以此进行所谓设备终端的比对,是严重的逻辑错误。四是当事人的手机及电脑未出现在账户组任何一次交记录中,故不是韩飞交易的所得应予以扣除。

      经复核,证监会认为:

      第一,关于“韩浩”账户的控制使用问题。相较于韩某在听证会上自认是韩浩的证言,证监会对于“韩浩”账户实际使用人的认定已形成“明显优势”:一是根据公安机关协查资料显示,“韩浩,4123**********0017,曾用名韩飞、韩建红,系户主三子”,而“韩某的曾用名为韩长江”。二是韩浩身份证使用人在银行办理信贷及征信业务的出行记录与韩飞匹配,与韩某不匹配。三是“韩浩”账户的开户预留电话为韩飞本人手机号码188****8820,联系地址为韩飞身份证住址。韩飞本人手机号码188****8820还多次登录和操作“韩浩”账户下单。四是“韩浩”账户省外下单交易IP与MAC与韩飞高度吻合,转入及转出资金基本为韩飞银行账户。五是当事人提供“韩浩”账户开户签名为韩某的笔迹鉴定,仅可能证明“韩浩”账户或由韩某开立,但无法证明韩浩即韩某,亦无法证明“韩浩”账户由韩某实际控制使用。

      第二,关于资金流水的问题。一是当事人对于韩某利用当事人出借的集资建房的资金炒股数年的主张,未提供充分证据予以支持。二是事先告知书认定的“韩浩”等证券账户组仅包括6个证券账户,并不包括“韩浩”等证券账户组账户名义人的全部证券账户,且统计资金时按照五万元以上资金作为统计口径。三是“韩浩”等证券账户组中的部分账户从其他未认定账户转托管的股票,已按期初市值作为成本予以扣减。

      第三,关于广东省外下单IP地址匹配问题。一是本案以违法所得作为计算处罚金额的标准,因此以成交的下单交易作为计算广东省外下单的统计口径并无不当。当事人认为不应截取部分时间段进行比对,证监会实际已调取所认定的全部时段交易证据并结合资金、工作地点、出行记录及言词证据进行分析及综合认定。二是使用IP地址进行辅助认定属于证监会执法惯例,将广东省外下单IP与当事人出行记录的匹配程度作为认定本案账户控制关系的维度之一并无不当。三是当事人称广东省外下单主要由唐某华或唐某华委托邓某志操作,经核查,140笔省外下单记录与当事人韩飞的出行记录、交易轨迹匹配,与唐某华或邓某志不匹配。四是对于省外下单IP地址与韩飞出行记录匹配,当事人所称恰好正在省外参加会议、恰好正在当地调研且无下单交易的操作时空间、因距离近出现信号重叠、正乘坐交通工具无法下单等理由均不属于合理解释或未提供充分证据予以说明,证监会不予采信。

      第四,关于“韩浩”等证券账户组主要由唐某华控制使用问题。当事人及代理人在听证过程中主张6个证券账户并非账户名义持有人或韩飞交易而主要由唐某华使用177****9561手机号下单,并且下单终端名称可以修改,因此证券组账户交易策略相同且交易品种集中,对于前述主张当事人均未提供充分证据予以证明。经补充核查,从交易时间、轨迹及资金来源和去向等方面,当事人韩飞提供的由唐某华交易“韩浩”等证券账户组证据未达到“明显优势”,故相关交易所得不应予以扣除。对于当事人所称其手机或电脑均未出现在“韩浩”等证券账户组任何一次的交易记录中的申辩意见与现有证据不符。

      综上,证监会对韩飞的申辩意见不予采纳。

      当事人韩飞的违法行为恶劣,情节较为严重,依据《证券法》第二百二十一条和《证券市场禁入规定》(证监会令第185号)第三条第二项、第四条、第五条、第七条第一款的规定,证监会决定:对韩飞采取10年证券市场禁入措施。

      自证监会宣布决定之日起,在禁入期间内,除不得继续在原机构从事证券业务、证券服务业务或者担任原证券发行人的董事、监事、高级管理人员职务外,也不得在其他任何机构中从事证券业务、证券服务业务或者担任其他证券发行人的董事、监事、高级管理人员职务。

      当事人如果对本市场禁入决定不服,可在收到本市场禁入决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议,也可在收到本市场禁入决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间,上述决定不停止执行。

      中国证监会

      2023年12月22日

  • 克里斯·安德森《长尾理论》

    第一章 长尾市场
    第二章 大热门的兴衰起伏
    第三章 长尾的三种力量
    第四章 新生产者
    第五章 新市场
    第六章 新时尚领军人
    第七章 长尾经济学
    第八章 货架争夺战
    第九章 选择的天堂
    第十章 利基文化
    第十一章 无限的荧屏
    第十二章 娱乐业之外
    第十三章 长尾法则

    序 言

    追捧畅销榜是美国人的一种情结。我们的文化就是一场流行度大赛。我们被热门事物迷得神魂 颠倒—制造它们、挑选它们、谈论它们,还要追踪 它们的起起落落。每一个周末都是一场票房混战, 每个星期四夜晚的电视节目都像经历一番达尔文进 化论般的斗争:人们寻找最合适的电视节目,准备 迎接周末的来临。这边,几首畅销单曲在收音机里 热播不断;另一边,所有娱乐行业中的经理们都已 忙得汗流浃背,因为他们在拼命地搜寻着下一个大 热门。

    这样的世界是轰动效应创造的。伴随着那些票 房炸弹、金唱片和两位数收视率,大众媒体和娱乐 行业在过去的半个世纪中成长起来了。不足为奇, 大热门已经成了一种透视镜,透过它们,我们可以 洞悉我们自己的文化。我们用那些名流显贵和流行 产品来定义我们的时代—他们就像是我们共同经历 的一部分。好莱坞 80 年前就发明了造星的模式,现 在,商业世界的各行各业都在打造它们的“明星”—从脚上的鞋子到饭店的厨师长,无一例外。 我们的媒体整日沉迷于“什么热门,什么不热门” 的问题。一句话,大热门统治了一切。

    但再稍仔细观察,你就会发现一个现象:这种 初现于战后广播电视时代的景象已经开始渐渐消退。 简单点说,大热门的统治力已经衰退了。冠军仍然 是冠军,但冠军光环下的销售业绩已经不像从前那 样辉煌。

    历史 50 大畅销唱片大多是在 20 世纪七八十年 代录制的(比如老鹰乐队和迈克尔?杰克逊的唱片), 但没有一张是在过去的 5 年中制作的。好莱坞票房 收入在 2005 年下滑了 6%以上,这说明电影院的观 众正在减少,尽管人口仍在增长。

    越来越多的电视网观众正在被数百个各具特色 的有线频道抢走。18 岁~34 岁的男性,也就是广告 商们最理想的宣传对象,正开始彻底抛弃电视,将 越来越多的时间用在网络和视频游戏上。黄金电视 节目的收视率几十年来一直在萎缩,若放在 1970年,现在的一档最佳节目收视率恐怕连前 10 名都难以进入。 简言之,尽管我们仍然对大热门着迷,但它们的经济力量已今非昔比。那么,那些反复无常的消 费者们转向了什么地方?答案并非唯一。他们分散 到了四面八方,因为市场已经分化成了无数个不同 的领域。其中有一个巨大的正在成长的领域就是网 络世界,但它也是一片无法看清的浩瀚海洋。网络 上有数百万个终端,每一个都在用自己的方式挑战 着传统的媒体和营销逻辑。

    iTunes 毁掉了广播明星

    我十几岁的时候正值大众文化时代的巅峰期——20 世纪 70 和 80 年代。那个时候的普通年轻人只 有那么五六个电视频道可看,可供选择的节目寥寥 无几,实际上每个人收看的节目都差不多。每一个 城市都只有三四家摇滚广播电台,而且那些节目大多是专门播给音乐人听的;只有那么几个有钱的幸运小子能收集一些唱片——这在当时可是件时髦的事。

    我们只能跑到电影院里去看同样的暑期大片,从同样的报纸和广播中得到新闻。你若想走出主流 世界,唯一的去处就是图书馆和漫画书店。仔细想 想,我接触过的非大众文化只有两种,一是书籍, 二就是我和我的朋友们瞎编乱造出来的那些东西, 但这些无非是自家后院内的自娱自乐罢了。

    现在,我们来比较一下我的青春期和本有什么 不同。本是个 16 岁的孩子,成长于互联网时代。他 是独生子,父母是高贵的北伯克利山的有钱人,所 以他有一台苹果 Mac 电脑,一部最新潮的 iPod 播放 器(外加 iTunes 的每周限量下载),还有一群同样 阔绰的朋友。就像他的其他同龄人一样,本从来就 不知道这个世界曾经没有宽带,没有手机,没有 MP3, 没有 TiVo,也没有在线购物。

    这种信息畅通的主要影响在于,人们可以不受 限制、不加过滤地接触到各种各样的文化和内容,从主流文化到地下世界的那些最边缘角落,一网打尽。本的成长环境与我截然不同,任何传统的媒体 和娱乐业对这个世界的控制程度都远不及我那个时 代。如果你在读这本书的时候感觉难以对号入座, 那就换到本的角度上想象一下。他的生活现实就是 我们的未来世界的写照。

    从本的角度看,文化没有高低贵贱之分,商业 和非商业的内容以及业余创作都在争夺着他的注意 力。他根本分不清主流热点和地下领域的区别—他 只会从一个无限长的菜单中选择他所喜欢的东西, 在这份菜单里,好莱坞电影和电脑玩家们自编自制 的趣味视频并列一处,不分高低。

    本每星期只看两小时左右的普通电视节目,主 要是《白宫风云》(West Wing,当然是时移电视) 和《萤火虫》(Firefly,他把这部已经停播的太空 科幻剧存到了他的 TiVo 上)。他还把他用 BT 软件下 载的那部日本动画片当成了电视节目,因为这片子 最初是在日本电视台播映的(影迷们经常给它编入 英文字幕)。

    说到电影,他倒是相当主流,因为他是个科幻大影迷。《星球大战》和《黑客帝国》是他的最爱。 但他也看自己下载的电影,比如业余虚拟电影(machinima)和《星战后传:启示录》(Star Wars Revelations)这样的独立制作—这是一个星战迷自 己制作的献礼片,那种美轮美奂的特效堪与卢卡斯 的原作相媲美。

    他 iPod 上的音乐有些是从 iTunes 上下载的, 但大多数来自他的朋友。这群孩子中谁买了 CD,都 会为其他人拷贝一张。本最喜欢的是古典摇滚,比 如齐柏林飞船乐队(Led Zeppelin)和平克?弗洛 伊德(Pink Floyd)乐队的摇滚。他只会在一种情 况下听广播—父母在汽车里打开收音机的时候。

    本喜欢看《星球大战》小说和日本漫画这样的 东西,在这方面,网络漫画对他帮助不小。像他的 几个朋友一样,他对日本的亚文化非常着迷,甚至 于在学校里选修了日语。在我上学的那个时候,孩 子们学日语是因为日本是个经济大国,他们觉得学 日语有助于他们的职业发展。但现在,孩子们学日语是为了自己制作动画字幕,好好研究一下日本的动画片,那些相对主流的译制节目已经不能满足他 们。

    本的闲暇时间大多是在网上度过的,有时候随意冲冲浪,有时候参与用户论坛的讨论,比如《光 环》(Halo)游戏和《星球大战》的论坛。他对新闻 不感兴趣,从来不看任何报纸和电视新闻,但是他 却对 Slashdot(计算机新闻网站)、Fark(怪诞新 闻网站)这种另类网站上的最新科技和亚文化讨论 着迷。一整天下来,他总是一刻不停地跟他 10 个最 要好的朋友即时聊天。他不太爱发手机短信,但他 的几个朋友喜欢。(经常出门在外的人更常用手机发 短信,但在线即时发消息更适合经常待在家里的人。) 他和朋友们玩电脑游戏,大多是网络游戏。他认为《光环 2》非常酷,尤其是用户修改版。 我怀疑,如果我再晚生 25 年,我的少年时光也会与本大同小异。我俩的青春期的主要区别就在于 选择的不同。我的选择局限于空中的广播信号,但 他有互联网。我没有 TiVo(甚至没有有线电视),他既有这些,也有 BT 软件。我根本不知道世界上还有日本漫画这种东西,更别说怎么弄到日本漫画了。 本却驾轻就熟。如果我也能和朋友们在魔兽世界里 建起一个部族,我还会去看《盖里甘的岛》(Gilligan’s Island)的重播吗?我怀疑。

    20 世纪 70 年代的电视节目比现在的节目更受 欢迎并不是因为它们更好,而是因为那个年代没有 多少其他的选择来争夺我们的眼球。我们以为大众 文化浪潮正在汹涌而来,结果,这种所谓的浪潮与 好莱坞天才们的丰功伟绩并没有太大关系,更大程 度上只是广播电视统治下的羊群效应而已。

    广播电视有一个了不起的地方:它可以用无可 匹敌的效率将一个节目传送到数百万人面前。但是, 相反的事情它却做不到—将数百万节目传送到同一 个人面前。而这一点正是互联网的强项。广播时代 的经济学需要黄金节目(大热门)来吸引大批观众。 宽带时代的经济学已经完全逆转。对一个最擅长做 点对点通信的传播网络来说,在同一时间将同样一 条信息传给数百万人太耗费成本,也太过浪费。

    文化大热门还是需要的,但它们已经不再是唯一的市场。大热门现在正与无数大大小小的细分市 场展开竞争,而消费者越来越青睐选择空间最大的 那一个市场。千篇一律或说一种产品卖遍天下的时 代正在结束,它的地位正在被一种新事物取代—一 个多样化的市场。

    本书要讲的就是这个市场。 主流文化正在分裂成无数的文化碎片,这个趋势令传统媒体和娱乐业头疼不已。在经理人们花了 数十年的时间练就了一身创意、选择、宣传大热门 的本领之后,这些热门却突然间不那么奏效了。观 众们正在转向另一些东西,一些纷乱而又模糊 的……算了,我们找不到一个好词来概括这些非热 门的东西。我们当然不能把它们定义为“失败者”, 因为它们最初就没有打算统治世界。应该说,它们 是除热门之外的“其他东西”。

    这个领域被人忽略是件奇怪的事。毕竟,我们 谈论的是“绝大多数”。绝大多数电影都不是热门, 绝大多数音乐都没进过 10 佳榜,绝大多数书籍都不是畅销书,绝大多数电视节目都没有被尼尔森公司调查过,更别说在黄金时段大出风头了。但是,它 们之中有许多赢得了全世界数百万人的认可。它们 只不过不算大热门罢了,而正是因为它们不算热门, 它们才被忽视了。

    然而,它们正是曾经百依百顺的大规模市场瓦 解之后的新去向。过去,重要的是少数几个大热门, 其他东西都无足轻重;而现在,数百万个迷你市场 和迷你明星组成了一幅令人迷惑的新景象。大规模 市场正在转化成数之不尽的利基市场,而且,这种 趋势愈演愈烈。

    利基产品其实一直存在,但随着接触它们的成 本迅速降低(消费者们更容易找到它们,它们也更 容易找到消费者),它们突然变成了一种不可小觑的 文化和经济力量。

    这些新的利基市场并没有取代传统的大热门市 场,只是第一次与大热门们跃上了同一个舞台。一 个世纪以来,我们已经习惯于发掘大热门,抛弃其 他所有东西,以便最大效率地利用成本不菲的货架、银幕、频道和注意力。现在,在这个网络化和数字化的新时代,这种营销经济学已经被彻底改变,因 为互联网吸纳了它能接触到的每一个行业,也可以 拥有商场、影院和广播电台的功能,而成本只是过 去的一个零头罢了。

    我们可以把营销成本的降低想象成正在下降的 水面或正在退落的海潮。随着它们的退去,一片崭 新的土地显现出来—它一直在那里,只不过隐藏在 水下而已。这些利基产品是地图上找不到的伟大宝 藏,蕴藏着许许多多过去被认为没有经济效益而未 能登上台面的产品。但许多产品一直就在这里,只 是不易被人看到或难以发掘。它们,就是电影院里 没有放映过的电影,就是摇滚电台没有播过的音乐, 就是沃尔玛没有卖过的体育设备。现在你可以得到 它们了,或者通过 Netflix,或者通过亚马逊,或 者只是用 Google 随意搜索一下。看不见的市场现在 都可以看得见了。

    还有其他一些全新问世的利基产品是由一个刚 刚崭露头角的新行业创造的,这个行业处于商业和非商业世界的交界处,在这里,很难说专业者什么时候会罢手不干,被业余者取而代之。这就是那些 博客、视频一族和“车库乐队”的世界,他们突然 之间也发现了自己的观众群,这同样要感谢数字发 行(digital distribution)那种令人羡慕的经济 魔力。

    98%法则

    这本书起源于一个问题,一个我答错的问题。 作为《连线》(Wired)杂志的编辑,我的工作之一 就是发表有关技术趋势的演讲。由于我的职业生涯 是从科技界起步的,后来又在《经济学人》杂志那 里学了一些经济学知识,我习惯于首先在实实在在 的硬数据中寻找这类趋势。幸运的是,这个时代一 点都不缺数据!21 世纪经济学的秘密就藏在企业的 服务器中,从 eBay 到沃尔玛,都是如此。尽管参透 原始数据并不总是那么容易,但这些企业的执行官们每天都要面对一大堆这样的数据,对哪些事情有意义、哪些事情没有意义有一种敏锐的直觉。所以, 发现趋势的窍门就是请教他们。

    我在 2004 年 1 月就是这么做的。当时我拜访了 范?阿迪布(Vann Adibé),Ecast 公司(一家“数 字点唱机”公司)的首席执行官。数字点唱机看起 来与普通的点唱机没什么区别:外壳巨大,装着扬 声器和闪烁的灯,酒吧里经常能见到。不同之处是, 数字点唱机并不是只装上 100 张 CD,而是通过宽带 与互联网连接,顾客们可以在数千首从网上下载并 储存在硬盘上的曲目中做出选择。

    在我们的谈话过程中,范〃阿迪布让我猜猜这 样一个频率:收录在点唱机中的一万张专辑中有多 少张能达到每一季度至少被点播一次的频率。

    我当然知道这是一个狡猾的问题。经验告诉我 们 80/20 法则实际上适用于任何地方,根据这个法 则,正常的答案应该是 20%。也就是说:20%的产品 带来 80%的销量(通常还有 100%的利润)。

    但是范〃阿迪布说在数字产业中,这就有点不同了。所以我决定冒一冒险,大胆说那一万张专辑 中有 50%能在每一季度中至少被点播一次。

    看起来,这个比例高得有点荒唐了。一家普通 书店最好的一万本书里有半数每季度卖不出一本。 沃尔玛最好的一万张 CD 中有半数每季度一张都卖 不掉;事实上,沃尔玛甚至不会储存这么多 的 CD。 这样大的存货以这样高的效率出售,在任何一个市 场中都是很难想象的。但是我感觉数字产业应该有 所不同,所以我试着说了一个比较大的数。

    不用说,我的答案差得太远太远了。正确的答 案是—98%。

    “太神奇了,不是吗?”范〃阿迪布说。“每一 个人都想不到。”就连他自己也曾经大吃一惊:Ecast 公司添加了更多的曲目,使它的曲库中的专辑远远 超过了大多数音乐店的存货,延伸到了利基市场和 亚文化世界。公司新添的曲目越多,销量就越大。 而听众对非热门音乐看起来有着无限的需求。确实, 这些曲子销量不大,但它们毕竟全都有人点。而且,由于它们不过是数据库中的几个字节而已,几乎毫无储存和供货成本,所有这些零零星星的销售就聚 集成了可观的收益。

    范〃阿迪布从中发现了一个秘密:非热门音乐 的集合市场巨大无比,而且实际上无边无际。他把 这称为“98%法则”。就像后来他对我说的:“以这 种形式提供的内容,包装成本几乎为零,而且人们 可以实时获得。在这样一个世界里,消费者们的行 为相当一致:他们在盯着几乎所有的东西。我相信 这种趋势要求内容创作者们做出重大变革—我只是 不知道应该怎么变!”

    从此,我开始探索这个问题的答案。我意识到, 阿迪布那个有悖直觉的统计数据里隐含着一个强大 的真理,一个有关数字时代新娱乐经济学的真理。 在供给无限的情况下,我们对大热门和利基产品的 相对角色的看法完全错了。大热门是供给匮乏的产 物—如果只有那么几个货架、几个波段,唯一明智 的做法就是把这点空间留给那些最热门的东西。

    但如果我们有无限多的货架呢?在这种情况下,只盯着大热门也许是错误的经商之道。毕竟,非热 门商品远比热门商品要多,而且这两者现在同样轻 松可得。从真正的利基产品到那些十足的“失败产 品”(超级冷门的产品),如果所有这些非热门聚合 成一个同热门市场一样大(且不说更大)的市场会 怎么样呢?答案是显而易见的:这将彻底改变世界 上的某些最庞大的市场。

    于是我开始了一项研究工程,从亚马逊到 iTunes,我考察了新兴数字娱乐业的所有巨人企业。 不管我走到哪里,情况都是一样的:大热门很棒, 但无数利基市场正崛起为一个广阔的新市场。我发 现 98%法则几乎放诸四海而皆准。苹果公司说iTunes 网上音乐店的 100 万首曲目(当时的 数字 , 现在的曲目存量已经翻了一倍)中的每一首都至少 卖过一次。Netflix 估计它的 25 000 部 DVD(现在 是 90 000 部)中有 95%能达到每个季度至少出租一 次的频率。亚马逊没有给出确切的数字,但一项对 它的书籍销售状况的独立学术研究结果显示,排名前 10 万名的书中有 98%能每个季度至少卖出 一本 。

    从一个企业到另一个企业,同样的故事在重复发生 着。

    令这些企业吃惊的是,曾经被它们鄙视为经济荒漠的那些产品竟然有那样大的市场需求,就像在 Netflix 上大受欢迎的某些英国电视剧的 DVD,或是 在 iTunes 上大放光彩的某些尘封已久的音乐作品。 我第一次意识到,我正在发现当今文化中的需求真 相—没有被短缺经济学过滤过的真相。坦率地说, 这种真相确实非常非常怪异。你所提供的任何一样 东西基本上都有人买,这话听起来就有些古怪。说 它古怪,是因为我们一般不会去琢磨某种产品能不 能每个季度卖出一件单品。当我们考虑传统的零售 业时,我们想的是什么样的产品能大量销售。你对 零星的销售不会太感兴趣,因为在传统零售业中, 每星期只能卖出一张的 CD 跟每季度能卖 1 000 张的 CD 都会占去半个英寸的货架空间。这个空间是有成 本的—有租金、日常开销,还有员工工资等等。而这个成本必须由一定水平的每月存货周转量来弥补。

    换句话说,只能零星销售的那些产品是对空间的浪费。

    但是,当这个空间不再有任何成本时,你会突然间再次看到那些不常有人买的产品,而且它们全 都开始拥有价值。亚马逊、Netflix 和我所调查的 其他所有公司全都意识到,在传统零售经济学已经 举步维艰的地方,网络零售经济学仍然能够高歌猛 进。零星销售仍然是零星销售,但是当太多太多的 零星销售聚合在一起时,大生意便是水到渠成的事了。

    在整个 2004 年的上半年,我不断在演讲中充实我的发现,每一次演讲都会让这个理论更进一步。 我最初将演讲题目定为“98%法则”,后来改成了 “新娱乐经济的新法则”(这不是我最得意的命名)。

    但直到这个时候,我才得到了一些硬数据,这 要感谢 Rhapsody 公司—在线音乐公司之一。他们向 我提供了一个月的顾客消费数据,当我把这些数据 绘制成图后,我意识到那种曲线与我曾经看到过的 任何需求曲线都截然不同。

    它是根据流行度排序的,开始的形状与其他需求曲线很相似。最前端表明,几首大热门曲目被下 载了无数次,接下来,曲线随着曲目流行度的降低 陡然下坠。但有趣的是,它一直没有坠至零点。我 找到排名第 10 万首的那个曲目,把图放大,结果发 现它的月下载量仍然是千位数的。在它后面,曲线 一直在不断延伸:第 20 万首,第 30 万首,第 40 万首—别忘了,没有一个商店能存下这么多的音乐。 只要我顺着往下看,我总能看到需求。在曲线的末 端,曲目的月下载量只有 4-5 次,但仍然没有降到 零点。

    在统计学中,这种形状的曲线被称做“长尾分 布”,因为相对头部来讲,它的尾巴特别长。于是我 把注意力集中在了这条长尾上,把它转化成了一个 专有名词,这便是“长尾理论”的来历。在我的某 一次“新法则”演讲中,我在第 20 张幻灯片上首次 介绍了这个理论。不过,Netflix 的首席执行官里 德?黑斯廷斯(Reed Hastings)让我明白我解释得 还不够清楚。到 2004 年的夏天,“长尾理论”已经不仅仅是我的演讲题目,我为我自己的杂志撰写的一篇同名文章也即将完成。

    《长尾理论》于 2004 年 10 月在《连线》上发 表后,它迅速成了这家杂志历史上被引用最多的一 篇文章。我得出了三个主要结论:第一,产品种类 的长尾远比我们想象的要长;第二,现在我们可以 有效地开发这条长尾;第三,所有利基产品一旦集 合起来,就可以创造一个可观的大市场。这些结论 看起来无可辩驳,特别是,一些在此之前鲜为人知 的数据在支持着它们。

    无处不在的长尾

    我的文章引起了热烈的反响,尤其令我振奋的 是,竟然在那样多的行业中引发了共鸣。这篇文章 本来是对娱乐和媒体行业新经济形势的分析,我只 是稍加扩展,顺便提出像 eBay(有二手产品)和 Google(有小广告商)这样的公司也是长尾企业。

    但读者们却在每一个地方都发现了长尾,从政治到公共关系,从乐谱到大学体育,长尾无处不在。 人们直觉地意识到,传播、生产和营销中的效率的提高正在改变可行商业模式的定义。用一句话 就可以最好地形容这些力量:它们正在把以往无利 可图的顾客、产品和市场变得有利可图。尽管这种 现象在娱乐和媒体界最为明显,但简单到 eBay 上看 一看就知道,这种现象同样存在于更广的层面,从 汽车到手工艺,各种领域都受到了影响。

    从更广的角度来看,我们明显可见,长尾理论 阐释的实际上是丰饶经济学(economics of abundance)—当我们文化中的供需瓶颈开始消失, 所有产品都能被人取得的时候,长尾故事便会自然 发生。

    经常有人要求我说出一些不符合长尾经济学的 产品类别。我一般会回答说,那是一些无差异化的 产品,对它们来说,多样性不仅不存在,也不需要 存在。比如说面粉,我记得超市中的面粉都被装在 只是贴着“面粉”标签的大袋子里出售。但是,直到我后来偶然走进了我们本地的全食超市,我才意识到我大错特错了:今天的店里有不下 20 种不同类 型的面粉,既有全小麦和有机类面粉这样的基本类 型,也有紫红色和蓝色玉米粉这样的外来品种。面 粉行业已经出现了一条长尾,这令我吃惊。

    我们的社会日益富足,这使我们有条件从一个 精打细算的品牌(甚至无品牌)商品购物者转变为 一个小小的鉴赏家,用数千种与众不同的爱好尽情 展示自己的独特品位。人们有意地用前后矛盾的词 汇来形容我们所表现出的种种新消费行为:“大众专 享”(massclusivity)、“小众细播”

    (slivercasting)、“大规模定制化”(mass customization)。无论用哪一个词,它们都指向同 一个方向:更长的尾巴。

    21 世纪经济趋势前瞻

    一定程度上说,本书是一个经济研究项目,一些来自斯坦福大学、麻省理工学院和哈佛商学院的 学生和教授们也参与其中,给了我莫大的帮助。另 外,本书也是上百次演讲、集体研讨会和实地考察 的成果—我拜访了许多企业和行业团体,它们正目 睹长尾奥秘改变它们的世界。最后,本书也是我与 数十个企业和管理者协同合作的结晶,他们与我分 享了数不清的内部资料,让我从前所未有的角度审 视了网络时代的新市场微观经济学。

    令人兴奋的是,在全世界诸多 Google、亚马逊、 Netflix 和 iTunes 式企业的数据库中,这种 21 世 纪的经济趋势的轮廓已经可以看出。这些数百万兆 字节之大的顾客行为资料库中蕴藏着一条线索,你 可以从中探索消费者在一个选择无限的市场中会如 何行动—这个问题在不久之前还没有太多意义,但 现在,理解它已经变得至关重要。

    令人吃惊的是,没有几个经济学家看过这些数 据,这主要是因为他们没有这样要求过(与我合作 的学术界人士大多来自商学院,只有几个是经济学家)。也有个别例外—加州大学伯克利分校的经济学家哈尔〃瓦里安(Hal Varian)在 Google 兼职,而 拍卖理论经济学家们热爱 eBay 就再正常不过了。但 这样的例外少之又少。在此之前,本书中所使用的 一些数据从未有人眷顾。

    考虑到这个领域的未知性,我想办法求得了各 方专家的协助。作为一种实验,我在 thelongtail.com 上的个人博客上以公开方式解决 了许多比较棘手的概念和表达问题。举个例子来说, 整个过程通常是这样的:我会发帖子提出一种还不 够成熟的观点,解释 80/20 法则为什么正在变化, 然后会有数十位聪明的读者写下评论、发 E-mail 或是在他们自己的博客上发言,向我提出改进的建 议。不知何故,这种业余的公开研讨会竟然引来了 日均 5000 人以上的读者。

    在软件业中,开发商经常会向那些最热心的用 户们提供程序测试版(“beta”版)的程序代码。作 为先睹为快后的回报,这些用户会用他们自己的机 器、自己的方式测试这个程序,找出开发商没有注意到的错误。这种 beta 测试对应用软件的生命力至关重要。我希望同样的过程(公开对我的许多观点 进行压力测试)已经让这本书变得更好,至少是更 合理了。

    这里我应该指出,公开对观点进行测试和公开 地写一本书是大不相同的。尽管有许多人尝试过后 者(将草稿贴在网上,有时候甚至允许读者们集体 修改),但我主要把博客当成一种研究日记来用。实 际的写作过程,还有后文的大多数内容,我都是在 网下完成的。

    最后还得强调一下本书的渊源问题。尽管“长 尾理论”这个词是我发明的,但说到利用在线零售 的经济效益大规模销售相对非热门的产品,这却不 是我的创意。这个概念是亚马逊的杰夫〃贝佐斯在1994 年前后提出的。我曾请教过他,也请教过他在 Netflix、Rhapsody 的同行和其他一些一直在实践 这种理念的人,我的大多数收获都来自于同他们的 谈话。

    这些企业家才是真正的发明者。我只想尝试着将他们的成果提炼为一个框架。当然,这就是经济 学的任务:它力求用简明易懂的框架来描述真实世 界的现象。这个框架本身也会带来理念的进步,但 若与那些率先发现、率先行动的先驱者的伟大创新 相比,此框架便黯淡无光了。

    第一章 长尾市场

    1988 年,一位名叫乔·辛普森(Joe Simpson)的英国登山家写了一本叫做《触及巅峰》(Touching the Void)的书,讲述了他在秘鲁安第斯山脉的一段 令人心痛的生死历险。尽管这本书得到了不错的评 价,但却不太畅销,没多久就被大多数人遗忘了。

    10 年之后,一件奇怪的事发生了。另一本有关登山 悲剧的书——乔恩?克拉考尔(Jon Krakauer)的《走进空气稀薄地带》(Into Thin Air)引起了轰动。 突然之间,《触及巅峰》又开始热销了。

    书商们开始宣传《触及巅峰》,把它展示在《走 进空气稀薄地带》的旁边,而它的销量也在一路上 涨。2004 年初,IFC 电影公司(IFC Films)为书中的 故事拍了一部文献片并大获好评。此后不久,哈珀- 柯林斯出版社推出了这本书的修订版平装本,结果 该书在《纽约时报》畅销书排行榜上一连停留了 14 个星期。到 2004 年中,《触及巅峰》的销量已经是《走进空气稀薄地带》的两倍还多。

    玄机何在?答案是网络世界口耳相传的威力。在(《走进空气稀薄地带》刚刚出版的时候,几个读者 在亚马逊网站上发表了评论,指出了这本书与当时 已不太为人知的《触及巅峰》的相似之处,并且对 后者大加赞赏。其他一些购书者看到了这些评论, 查到了《触及巅峰》,然后把它加到了购物车中。很 快,亚马逊的软件觉察到了购买行为中的一种规律——“买《走进空气稀薄地带》的读者也会买《触 及巅峰》”,于是开始配套推荐这两本书。顾客们 接受了建议,衷心表示认同,还写下了更为热情洋 溢的评论。更大的销量,更多的自动推荐——一个 强大的正向反馈环出现了。

    尤其值得注意的是,当克拉考尔的书一鸣惊人 的时候,辛普森的书已经快要绝版了。若换做 10 年以前,克拉考尔的读者们甚至不会听说辛普森的 书——就算他们听说了,他们也找不到这本书。网 上书店改变了这一切。他们将两种东西结合在了一 起:一是无限的货架空间,二是有关购买趋势和公 众观念的实时信息。正是凭借这种结合,亚马逊创造了《触及巅峰》的发烧现象。结果很神奇:一本过气之书再次开始大受欢迎。 这不仅仅是网上书店的一个优势体现,也是媒体和娱乐行业的一种崭新经济模式的范例——现在, 这种模式刚刚开始展示它的威力。从 Netflix 的在线 DVD 租赁,到 iTunes 音乐商店和 Rhapsody 的在 线音乐,无限的选择空间正在揭示市场的真相:消 费者们想要什么产品?他们希望如何得到这些产品? 人们正在细查目录,在长长的候选名单中寻找目标——这么多的选择,他们在百视达音像店 (Blockbuster Video)和淘儿唱片店(Tower Records) 是看不到的。他们找到的越多,他们喜欢的就越多。 当他们冲破陈旧的老路,走进更广阔的天地时,他 们会发现他们的品位并不像自己想象的那样主流 (或者说,是强大的营销手段、亦步亦趋的流行文化 和狭窄的选择空间使他们误导了自己)。

    从这些和其他一些类似服务商的销售数据和趋 势中可以看出,方兴未艾的数字娱乐经济,将会彻 底颠覆当今的大规模市场。如果说 20 世纪的娱乐业是大热门的王国,那么 21 世纪的娱乐业就是大热门和利基产品并驾齐驱的舞台。 长久以来,我们一直在忍受大众流行文化的专制,不得不消极地屈就于那些暑期大片和人造热门。 为什么?因为背后的经济学。我们所认定的流行品位 实际上只是供需失衡的产物——而供需失衡就是市 场对无效分配的一种反应。

    主要的问题在于,我们生活在一个物理世界中, 而且直到不久之前,我们的大多数娱乐媒介同样存 在于物理世界中。这样的世界对我们的娱乐生活施 加了戏剧性的限制。

    区域限制

    必须找到本地顾客是传统零售业的一个软肋。 一家普通的电影院只有在两周的档期内吸引至少1500 个观众,票房才能支撑放映厅的租金,否则它 不会上映一部电影。一种至少能卖出 4 张的 CD 才能收回半英寸货架空间的租金,也才值得一个普通唱片店经营。其他如 DVD 租赁店、电子游戏店、书店 和书报摊等等,都是一样。

    无论是哪一种情况,零售商都必须保证他们的 产品能带来足够多的需求,否则他们无法生存下去。 但是,他们都只能从有限的本地居民中拉拢顾客——一个典型电影院的市场范围可能只有方圆 10 英 里,音乐店和书店更小,最小的是音像租赁店(方圆 一两英里)。一部出色的纪录片也许在全国范围内拥 有五六十万潜在观众,但这没用,重要的是它在特 定区域内的吸引力——比如说:它在马里兰州罗克维尔的北部有多少观众?加州胡桃溪(Walnut creek) 的商场购物者中有多少喜欢它?

    有许许多多绝妙的娱乐产品在全国拥有庞大甚 至狂热的潜在市场,但却无法打动地方的零售商。

    2004 年获奥斯卡最佳动画片提名的《疯狂约会美丽 都》(The Triplets of Belleville)就是一个例子, 它在评论界赢得满堂彩,但全美各地只有 6 家影院 放映它。一个更惊人的例子是印度宝莱坞在美国的尴尬遭遇。印度电影业每年都能生产出超过 800 部电影,而生活在美国的印度人据估计有 170 万人左 右。但最好的印度语电影《印度往事》(Lagaan: Once Upon a Time in India)在美国却只有两家影院上映。 而且,在这一年进入美国市场的印度电影总共只有 寥寥几部而已。在地理位置的限制下,观众太分散 就等于完全没有观众。

    物理世界的另一个限制就是物理学本身。无线 电频谱只能容纳有限的电台,一根同轴电缆也只能 传输有限的电视频道。而且,每天至多也只能播 24 个小时的节目。广播技术的限制是出于资源太少而 使用者太多。出于这个原因,广播者们不得不在同 一个地理区域吸引足够多的观众——这又是一个足 以将许多节目拒之门外的高门槛。

    在过去的一个世纪里,娱乐业用一种简单的方 法化解了这些限制:聚焦于大热门。毕竟,大热门 能让电影院座无虚席,能让商店财源滚滚,能防止 听众和观众们调换频道。这种做法本身并没有问题。 社会学家会告诉你,大热门现象与人类心理直接相关——它们是社会潮流和口头传播效应造成的共同结果。况且,有相当多的大热门确实名不虚传:那 些动人心弦的歌曲、鼓舞人心的电影和发人深省的 书籍,能够赢得大众消费者的喜爱。

    但是,我们大多数人需要的都不仅仅是大热门。 每一个人的品位都与主流文化有些许不同之处。我 们发现更多的其他选择,我们就会更多地被它们吸 引。遗憾的是,在最近几十年中,这些选择已经被 那些急需鼓吹自己的行业,用花里胡哨的营销手段 排挤到了边缘地带。

    热门经济学(我将在以后的章节中更详细地探 讨它)诞生于一个供给不足的时代,在这个时代,我 们没有足够的空间为每一个人提供每一样东西:没 有足够的货架可以摆下所有的 CD、DVD 和视频游戏; 没有足够的银幕可以放映所有的电影;没有足够的 频道去播放所有的电视节目;没有足够的波段去播 送所有的音乐;也远没有足够多的时间将所有内容 都浓缩到某一个载体上。

    这样的世界是一个匮乏的世界。现在,随着网络传播和零售的兴起,我们正进入一个丰饶的世界。 两者的不同有深远的意义。

    无尽的市场

    为了更好地认识这个丰饶的世界,让我们回到 在线音乐零售商 Rhapsody 的例子。作为 RealNetworks 公司旗下的流媒体服务商,Rhapsody 现在提供超过 150 万首的曲目。

    将 Rhapsody 的月度统计数据绘制成图,你便得 到了一个看起来与任何唱片店都大同小异的需求曲 线:名列前茅的曲目极受欢迎,随后,流行度随着 排名的下降而急剧下滑。下图反映的是 2005 年 12 月 Rhapsody 下载量排前 25000 名的曲目。

    下载次数/曲目排名

    图 1-1 Rhapsody 音乐下载量(所示曲目总数相当于沃尔玛曲目存量)
    你最先注意到的也许就是最左端的高峰:似乎所有下载量都集中在了最前列的少数几首曲目上。 这没什么奇怪的,这些就是大热门。如果你经营着 一家音乐店,而且你的货架空间是有限的,你自然 会在离这个最高峰不远的地方选择取舍点。

    正因如此,尽管各类歌曲的总数达百万首之多, 美国最大的音乐零售商沃尔玛的取舍点却非常靠近 这个高峰。它经营着 4 500 种不同的 CD。在 Rhapsody,排名前 4 500 位的专辑收录了 25 000 个曲目,这就是我的图示截止于第 25 000 首的原因。 聚焦于大热门当然是有意义的。毕竟,这是一个大市场。第 5 000 或第 10 000 名之后的曲目似乎 已经无人眷顾。何必为这些不争气的失败者费心 呢?

    本质上说,这就是过去的一个世纪中我们看待 市场的方式。每一个零售商都有它的经济极限,但 他们都会在高峰之后的某个地方做出取舍。销量有 可能达到必要水平的将被留下,销量达不到这个水 平的将被抛弃。若想在我们的大热门文化中胜人一 筹,你必须紧盯着曲线的最左端,猜出什么样的东 西能挤入这个高峰之列。

    但现在,我们不妨做点不同的事情,看看会有 什么变化。在对曲线左端痴迷了一个世纪之后,让 我们把目光转向右端。我知道,这有点让人迷惑。 右端似乎什么也没有,是吗?错了!——靠近点看, 再靠近点。你会注意到两件事。

    第一,在右端,曲线并没有降到零点。之所以看起来像是零点,是因为左端的大热门下载量太大, 压缩了纵坐标的刻度。为了更好地审视利基产品, 让我们把图放大,从大热门之后看起。下图是上一 个图的延续,反映了排名第 25000~第 100 000 位的 曲目。我已经调整了纵坐标,以免曲线与横轴太过 贴近。很明显,我们仍然看到了可观的下载量。就 在这片我们一直以为不存在有意义需求的“杂草丛” 中,曲目的平均月下载量仍然达到了 250 次左右。 而且,由于这些非热门曲目实在太多,它们各自的 小需求迅速聚合成了大需求。从远处看,这条曲线 似乎已经触底,但实际上,曲线之下的面积代表的 是每月 2200 万次左右的下载量—几乎是 Rhapsody 总下载量的 1/4。

    曲目排名(千)

    图 1-2 但曲线还在延伸??(第 25000~第 100 000 名)但故事还没有结束。让我们再一次放大,顺着曲线继续淘金。这一次,我们来到了长尾的末端: 排名第 100000 至 800 000 位的曲目,这些曲子,你 在任何一家最最专业的唱片店都找不到。

    你能看到,长尾末端的需求量仍然不是零。事 实上,这条曲线之下的面积仍然代表着每月 1 600 万次的下载量,也就是 Rhapsody 总下载量的 15%以 上。个别来看,这些歌没有一个是流行的,但就因 为它们数量惊人,它们代表着一个不容小觑的市场。 今天,Rhapsody 的曲目存量在 150 万首左右;一年之后,这个数字或许将超过 200 万;再过一年,也许会达到 400 万之多。

    曲目排名(千)

    图 1-3 ??不断延伸(第 100000~ 800 000 名)最让人吃惊的是,在这无数的曲目中,几乎每一首歌都有人买。从沃尔玛这样的一个传统零售商 的角度看,音乐行业的需求量止步于 60 000 首曲目 以下。但是,对 Rhapsody 这样的在线零售商来说, 音乐市场似乎是无穷无尽的。在 Rhapsody,不光排 名前 60 000 位的曲目能达到每月至少被下载一次的 水平,前 100 000 名、200 000 名、400 000 名甚至600 000 名、900 000 名都可以。只要 Rhapsody 往曲库中添加新曲目,这些歌就能找到听众,即使每个月只有那么几个人听,即使这几个人不知来自世 界的哪一个角落。

    这就是长尾的奥秘。 在这条长尾中,你能找到任何音乐。有重出江湖的老歌,也就是仍被老歌迷们深情怀念或是被新 歌迷们重新发现的旧经典;有现场版、B-Side、混 音甚至翻唱音乐;有数以千计的流派和流派中的流 派(想象一下,如果整个一家淘儿唱片店只有 80 年代的长发乐队和 ambient dub 流派的音乐会怎么 样?);有曾经可望而不可即的外国音乐,还有不知 名乐队的那些更不知名的作品——其中有许多根本 就没有足以打入淘儿唱片店的营销力量。

    当然,长尾中也有不少垃圾。但是别忘了,那 些热门唱片里同样隐藏着相当多的垃圾。听 CD 的时 候,人们只能跳过这些垃圾;但在网上,他们可以 更轻松地避开它们,随心所欲地从整个曲集中挑出 最佳的曲目(在个人化推荐系统的帮助下)。所以, 与 CD 不同的是(对一张 15 美元、12 首歌的 CD 来说,每一首垃圾歌都是花 1 个多美元买来的),网上的所有垃圾歌曲只是无伤大雅地待在服务器里而已, 一个根据歌曲本身的质量来做出评判的市场自然会 忽略它们。

    关于这条长尾巴,真正让人吃惊的是它的可怕 规模。再说一遍,如果把足够多的非热门产品组合 到一起,实际上就可以形成一个堪与热门市场相匹 敌的大市场。以书籍为例:一般的鲍德斯书店(Borders)中藏有大约 100 000 种书,但亚马逊的 书籍销量中有差不多 1/4 是排名 100 000 位之后的 书贡献的。想想其中的含义:如果亚马逊的统计数 据有代表性,那么一般书店中不会卖的那些书已经 形成了相当于现有书籍市场 1/3 之大的市场——而 且,这个市场还在快速膨胀。如果这种增长趋势继 续下去,那么书籍市场的潜在规模实际上可能是表 面规模的 1.5 倍——只要我们能克服匮乏经济学的 桎梏。在音乐行业担任过顾问的风险资本家凯 文?劳斯(Kevin Laws)的话一针见血:“最大的 财富孕育自最小的销售。”

    我们已经观察到的其他长尾市场也是一样:大多数成功的网络商家都在以这样或那样的方 式利用长长的尾巴。比如,Google 的大多数收 99 益并非来自大广告商,而是来自小广告商(广告的 长尾巴)。eBay 做的也主要是长尾巴生意——也就 是利基产品,比如车迷收藏的经典汽车或是精心装 饰过的高尔夫球杆。

    图 1-4 新成长市场:网上独有的产品在征服了地理位置和规模的限制之后,这些企业不仅仅扩展了现有市场,更重要的是,它们还发现了 崭新的市场。而且,事实一次又一次地证明,传统 的实体零售商们力所不能及的那些新市场的规模远 比人们想象的要大——而且只会越变越大。

    事实上,当这些企业提供了越来越多的产品(因 为它们有这样的能力)后,它们发现需求实际上是 随供应而动的。选择的迅猛增多似乎释放出了对新 选择的需求。对利基产品的需求究竟是新生的需求 还是潜伏已久的既存需求,我们不得而知。但我们 知道,对某些为我们提供了最翔实资料的公司(Netflix、亚马逊和 Rhapsody)来说,有 1/4~1/2 之多的收益来自它们的“砖头和水泥”竞争者们没 有提供的产品——而且,这个比例仍在年复一年地 上升。换句话说,它们的核心增长点就是你在传统 的零售商那里根本找不到的产品。

    事实上,这些“货架空间无穷无尽”的企业已 经领悟了数学集合论的一个原理:一个极大极大的 数(长尾中的产品)乘以一个相对较小的数(每一种长尾产品的销量)仍然等于一个极大极大的数。

    而且,这个极大极大的数只会变得越来越大。 这些不计其数的零星销售是一桩有效率、低成本的生意。由于货架空间是没有租金的(对 iTunes 这样的纯数字服务来说,生产成本为零,流通成本 也几乎不存在),利基产品的销售多多益善,利润并 不低于(甚至会高于)热门产品。大热门和利基产 品开始同领风骚,两者都只是数据库中的条目而已, 两者也都值得摆上货架——这可是历史上的第一次。 突然之间,流行度不再是利润的垄断力量。文化和 商业的新形态变成了下图中的模样:图 1-5 在线音乐流行度(Rhapsody,2005 年 12 月)潜藏的大多数要理解过去的有限选择和今天的丰饶世界有什 么不同,我们可以把我们的文化想象成一片海洋, 露出水面的陆地就是一个个大热门之岛:有热门唱 片组成的音乐岛,有热映大片组成的电影岛,有流 行电视节目组成的电视群岛等等。

    水面就是踏上这些岛的经济门槛:能让商家们 满意的销量。各岛就代表着能够跨过这个门槛(突 破水面)的产品,它们的流行度足够大,因此通过 容量有限的营销渠道供应它们,能换来足够多的利 润——所谓容量,就是指大多数零售商都不能没有 的货架空间。放眼眺望一下远方的文化海平线,我 们能看到的都是那些高耸于海浪之上的流行之峰。 但是,岛屿当然只是广阔的海底山脉的尖端 区域。当营销成本开始下降时——这与海平面的下 降并无两样,曾经隐藏在水下的东西会在刹那之间显现出来。而水下世界的丰富多彩远非水上可比。

    当在线零售商们开始利用他们那非凡的经济效率时, 我们会看到一座满载新选择的巨大山脉浮现于过去 仅有一座山峰的地方。

    今天,市场上的音乐产品有 99%不在沃尔玛的 货架上。在已经正式发行的 20 万余部电影、电视节 目、纪录片和其他影像产品中,一般的百视达店只 有 3000 余部。其他任何顶尖零售商都一样,从书籍 到厨房装置,其他任何商品也都一样。绝大多数的 产品都不在你身边的那些商店中。必然地,传统的 热门中心主义零售经济学限制了我们的选择。

    如果你可以大大降低供给与需求的连接成本, 那么你能改变的不仅仅是数字,还有市场的整个内 涵。这不仅是一个量的变化,也是一个质的变化。 当利基产品被纳入我们的能力范围之内,非商业内 容的市场需求开始显现无遗。接下来,随着需求转 向这些利基产品,供应这些产品的经济学也会进一 步改进。如此循环往复,一个积极的反馈环将会应运而生,彻底地改变未来几十年内的工业世界——还有文化世界。

    第二章 大热门的兴衰起伏

    在工业革命之前,大多数文化都是本地 化的 。 经济以农耕为主,土地有多广,人口就有多么分散, 而距离就是人与人之间的障碍。文化被分割了,地 方口音和民间音乐等等由此而生。由于缺乏快速的 交通和通信手段,文化的融合以及新理念和新趋势 的传播受到了限制。这是小范围文化的早期阶段, 决定它的主要是地理位置而不是共同的兴趣。

    从一个城镇到另一个城镇,各地状况千差万别, 五花八门,因为承载大众文化的工具实在少之又少。 除了巡回戏剧表演和知识分子才有福消受的寥寥几 本书,大多数文化信息的流动速度还不如人口本身。 教堂成为西欧的主要大众文化纽带是有原因的—— 它有最好的传播设施,而且,古登堡的印刷术也为 它贡献了产量最大的传播媒介(《圣经》)。

    但是在 19 世纪早期,现代工业时期的来临和铁路系统的发展造就了风起云涌的城市化浪潮和欧 洲大城市的崛起。这些新的商业中心和交通枢纽史 无前例地将形形色色的人聚集一处,制造了一个强 大的新文化引擎。万事俱备,只欠一种大众媒体给 这种引擎装上翅膀。

    在 19 世纪中后期,几种新兴技术完成了这个 任务。首先,商用印刷技术日益进步,趋于主流; 接下来,新“湿版”工艺使摄影术流行开来;最后, 爱迪生于 1877 年发明了留声机。这些新技术激发了 第一次流行文化大潮——由图文报章杂志、小说、 印刷乐谱、政治宣传册、明信片、贺卡、儿童书籍 和商品目录推动的大潮。

    新闻和报纸将纽约、伦敦和巴黎这类都市文化 中心的最新时尚传播到了四面八方。然后,在人类 刚刚迈入 20 世纪的时候,爱迪生用电影技术创造了 又一个大规模市场,过去的舞台明星们得到了一个 崭新的记录式媒体,它不仅可以接触到更多的观众, 还提供了在许多城市同时“登台亮相”的机会。

    这些威力无穷的文化载体可以跨时空地联结不同的人,创造一个同步性的社会。史无前例的 是,你不仅可以放心地说你的邻居读到的晨报新闻 与你一模一样,欣赏的音乐和电影与你一模一样, 甚至也可以确信全国各地的同胞们都是如此。

    这些强大的大众文化技术的兴起也不是没有 遭遇反对之声。1936 年,马克思主义哲学家沃尔 特?本杰明(Walter Benjamin)直言,他担心“神 圣性”(艺术的超凡属性)会在一个机械复制时代 逐渐沦丧。本杰明强调的是摄影术和电影的例子, 关注的是录制的音乐而非演奏的音乐,所以他担心 “艺术的机械复制会改变大众对艺术的反应。过去 人们对一幅毕加索油画的被动接受转变成了现在对 一部卓别林电影的积极反应??人们不加批判地享 受着因袭下来的东西,却带着厌恶之情批评那些真 正的新事物”。

    但实际上,他还没有看到真正的革命。蓄势待 发的广电媒体大爆炸将最终彻底改变游戏的规则。 电磁波有一种无与伦比的威力:它可以毫无成本地向各个方向传播。正是这个优点让它一经问世就震惊了世界,就像 50 余年之后的互联网一样。通过一 次广播就能接触到方圆几十里之内的每一个人,这 种经济上的价值实在诱人,以至于美国无线电公司(RCA)在 20 世纪 20 年代早期就进入了无线电设备 制造业,只为支持和加速广播接收器的普及。

    但地方和地区性广播毕竟只能覆盖地方和地 区的听众,对面向全国的广告商来说还是有点美中 不足。走向全国需要另一种技术的支持。1922 年, AT&T 的长途和地方贝尔电话运营部门开发出了新 技术,实现了长途电话网(当时的新事物)上的语 音级和音乐级音频传输。一直乐于尝试新技术的纽 约 WEFA 电台推出了一套定期性的节目,还开创性地 制作了一批结合进了商业许可和赞助内容的节目。 通过长途电话线,这些节目还被输送给了纽约之外 的其他电台。这一做法大获成功,创造了电台与电 台之间的双向通信渠道,将过去的地方性体育和政 治活动报道变成了全国性的新闻。

    从 1935 年一直到 50 年代,广播黄金时代孕育了不少举国闻名的大明星,比如爱德华?R?默罗(Edward R. Murrow)和宾?克罗斯比(Bing Crosby)。此后,电视取代了广播,大一统文化的终 极传媒就此诞生。在 1954 年,有电视的家庭中有74%会在每周日的晚上收看《我爱露西》(I Love Lucy),这是一个令人咂舌的比例。 电视黄金时代 标志着所谓饮水机效应(watercooler effect)的 最高峰——“饮水机效应”指的就是办公室里围绕 某个大众文化事件的热烈讨论。在 50 和 60 年代, 你大可以放心地假设办公室中的每一个人都在前一 天晚上看了同样的节目。也许大多数同胞都是先看 完沃尔特?克朗凯特(Walter Cronkite)的晚间新 闻,然后换个频道去欣赏一下当晚最棒的节目:不 管是《贝弗利山人》(The Beverly Hillbillies),《枪烟》(Gunsmoke),还是《安迪?格里菲思》(TheAndy Griffith Show)。

    在整个 80 和 90 年代,电视一直是美国人之间 的一条伟大纽带,甚至在进入 21 世纪之后也是如此。

    下水道的最高排放量通常是在超级碗大赛(SuperBowl)的中场休息时测量到的;《美国偶像》(American Idol)第一季播出期间,火暴的电话投 票使电话网负荷量创下了纪录;随着企业掏出越来 越多的钞票购买黄金时段,电视广告收入每年都会 创下新高。而且,这都是自然而然之事。为什么不 呢?电视定义了主流文化。黄金时段也许不是唯一 的时段,但它是唯一重要的时段。

    但就在 90 年代行将结束的时候,网络开始崭露 头角了。网络企业连连大捷,文化地壳开始在它们 脚下慢慢迁移。第一道裂缝就出现在叛逆的年轻人 们抗拒主流的战场——音乐世界。

    尽管是留声机首次让音乐超出了现场表演的范 畴,但造就了流行音乐偶像的却是收音机。在 40 和 50 年代,把自己标榜为“美国流行音乐品味的精 准写真”的《流行排行榜》(Your Hit Parade)成 了周六夜晚的一道固定风景。之后,随着摇滚乐和 节奏布鲁斯迅速崛起并感染了年轻一代,个性化的 节目编排和知名的流行音乐主持人应运而生。50 年代,艾伦?弗里德(Alan Freed)和默里?考夫曼(Murray Kaufman)等大牌主持人把电台变成了世 界上最强大的热门音乐制造机器。

    最终,这台机器为我们献上了巅峰之作——《美 国 40 大金曲》(American Top 40),凯西?卡塞姆(Casey Kasem)首创于 1970 年的一个每周播出的 广播节目。它最初是个 3 小时的节目,每期都会从 上至下地将 Billboard Hot 100 单曲榜上排名前 40 位的歌挨个儿播一遍。到 80 年代早期,节目变成了4 小时,单在美国就有超过 500 家电台在每个周日 播放它。对成长于 70 和 80 年代的孩子们来说,它 无异于流行文化的载波讯号。每一个星期,他们都 会与全国各地的美国人一起竖起耳朵,痴迷地追踪 明星们的起起落落:哪些乐队的排名上升,哪些乐 队的排名下降了——其实,寥寥 40 首歌连唱片店中 的一个架子也填不满。

    流行榜的终结

    在我们迎来 21 世纪的曙光之时,音乐工业(终 极热门制造机器)仍在志得意满地展示着自己的力 量。从“小甜甜”布兰妮到后街男孩,流行偶像们 的巨大成功证明了这个行业已经牢牢地抓住了青春 文化的脉搏。唱片公司最终完善了制造热门的流程, 它们的营销部门现在也能以相当高的精确程度预测 和创造需求了。

    2000 年 3 月 21 日,摇摆唱片公司(Jive Records) 向我们展示了这门绝技。它发行了《振翅高飞》(No Strings Attached),也就是当时最新、最火的少男 演唱组合*NSYNC(超级男孩)的第二张专辑。*NSYNC 原来的东家甚至比摇摆唱片还要大,那就是 BMG。 但是在营销专家的建议下,乐队跳到了摇摆唱片公 司以谋求城市年轻群体的更大认可(顺便也改变一 下略微有点疯狂的形象)。这一行动大获成功。新专辑在第一周就卖掉了 240 万张,一跃成为历史上销售速度最快的唱片。它一连八周雄踞流行榜首,到 年末,它的总销量已经达到了 1 100 万张。

    这个行业已经解开了商业的密码。他们已经发 现了制造大热门的难解公式,事后一想,这个公式 原来是如此的简单:把魅力四射的年轻男人卖给年 轻的女人。曾经把猫王推上巅峰的秘诀现在开始在 整个行业内发挥作用。成功的要点无非就是帅气的 外表和打造的个性。音乐本身被外包给了一小组专 家(《振翅高飞》是 52 个人创作的),几乎成了无关 紧要的事。

    唱片公司有理由自信满满。歌迷们对唱片店趋 之若鹜,从 1990 年到 2000 年,唱片销量翻了一番, 创下了行业史上最快的增长速度。在娱乐业内的排 名中,音乐仅次于好莱坞的电影。

    但是,就在*NSYNC 高高兴兴地庆祝自己的开门 红时,行业地壳开始迁移了。受累于网络泡沫的破 碎,纳斯达克市场在*NSYNC 新专辑发行前的一周已 经崩溃,而且在 2000 年的剩余时间里一直在令人沮丧地下跌。这一年中,再也没有其他唱片创下纪录,整个音乐市场的销售总额竟然也下滑了——连同这 一次,销量下降的事在此前的 20 年中只发生过三次。

    在接下来的几年中,音乐工业的景象越变越糟, 甚至在整个经济恢复元气之后依然不见起色。一些 根本性的东西已经在 2000 年改变了。唱片销量在2001 年下降了 2.5%,在 2002 年下跌了 6.8%,而且 一直颓势不改。到 2005 年(又下降了 7%)年末, 美国唱片的销量已经比巅峰时期低了 1/4 还多。历 史 100 大畅销唱片中有 20 张是在 1996~2000 年间问 世的。但接下来的 5 年中却只有两张:OutKast 组 合的《大喇叭/爱乱来》(Speakerboxxx/The Love Below)和诺拉?琼斯(Norah Jones)的《远走高 飞》(Come Away with Me)——分别排在第 92 和第95 位。

    *NSYNC 的首星期销售纪录很有可能永远也无人 超越。不妨想象一下:假如这个男孩乐队最终名垂 音乐史,那也许不光是因为它造就了贾斯,还因为 它缔造了流行音乐泡沫的历史巅峰——这最后一点流行产品终于让 20 世纪中呼风唤雨的营销机器耗尽了能量,变成了一堆废铜烂铁。

    下图所示的是 1958 年以来的所有热门唱片:黄 金唱片(销量超过 50 万张),白金唱片(100 万~200 万张),超白金(200 万~1 000 万张),钻石唱片(1000 万张以上)。

    图 2-1 热门唱片 (黄 金,白 金,超 白金 ,钻石 )从 2001 年到 2005 年,音乐工业的总销量下滑 了 1/4,但热门唱片的数量却下滑了近乎一半。2000 年时,五大畅销唱片——包括布兰妮和痞子阿姆的 超热门大碟,共销售了 3800 万张。而到了 2005 年, 五大唱片的销量只有这个数字的一半左右——1970 万张。换句话说,尽管音乐工业整体上就在衰退,但热门音乐市场的衰退更为惨痛。顾客们转向 了一些不那么主流的选择,散向了上千个五花八门 的亚流派。至少对音乐来说,这看起来像是大热门 时代的终结。

    谁毁掉了热门的音乐?

    是什么让音乐工业的一代最佳顾客(十几岁和 二十几岁的歌迷)抛弃了唱片店?行业内的答案只 是“盗版行为”:Napster 一类的在线免费文件交换 网站以及 CD 的刻录和交流共同制造了一个免费、随 时交易各类歌曲的地下经济。这种说法并非全无道 理。尽管唱片业中的诉讼官司一桩接一桩,但是对 等文件交换网络上的流量一直有增无减。现在,每 天都有约 1000 万用户在网上共享音乐。

    但是,尽管新技术确实是歌迷大叛逃的背后动 力,但它的诱人之处并不仅仅是经济上的因素。它还提供了无数前所未有的新选择,让歌迷们听到了从来没有听过的音乐。一个普通文件交换网络上的 音乐比任何一个音乐商店都要多。有了这么多的选 择,歌迷们当然会欣然接受。今天,听歌的人不仅 不再购买那样多的 CD,还对那些曾经令他们神魂颠 倒的大热门失去了兴趣。是追捧一个男孩乐队,还 是寻找一些新的东西?面对这样的问题,越来越多 的人开始选择探索新天地,而且,自己亲自发现的 东西通常会给他们带来更大的满足感。

    对等文件交换技术的影响力实在太大了,以至 于一个专门研究它的小行业出现了。这个领域的顶 尖研究者是 BigChampagne 公司,它追踪分析在主要 的对等交换服务器上共享的全部文件。它在数据中 所发现的趋势就是整个文化从热门明星向小众艺术 家的转移。

    今天,音乐迷们在交流着 800 万首以上的不同 曲目,可想而知,这些音乐几乎全都不在 Billboard Hot 100 单曲榜之列。其中有一种着迷于“捣浆糊”

    (将某个作者的曲子与另一个作者曲子混合在一起)的亚文化煞是兴旺,还有一些人喜欢用过去的任天堂游戏机中的 8 位芯片谱曲,再就是许多曾经在演 出中大放光彩但没有一个电台愿意播的那种独立摇 滚。值得一提的是,男孩乐队并不是多么受欢迎。 文件交换网络的兴起并不是文化地壳的唯一变 迁。2001 年,苹果公司推出了它的第一款 iPod。这 种白色的 MP3 播放器看起来相当简单,长 10 厘米左 右,宽 6 厘米多,厚不足 2.5 厘米。iPod 绝对不是 市场上的第一种 MP3 播放器,但得益于它的简练外 观、精巧设计和苹果公司的高效营销战略,它成了 第一种人手必备的便携数字音乐设备。很快,随着 人们抛弃了他们的随身听和 CD 机,iPod 的白色耳机变成了一道无处不在的风景。

    iPod 最让人震撼的特征就是它那 60G 之大的存 储容量。凭借这个,用户们可以把一整个儿音乐库 带在身边,存储上万首歌,完全不亚于一个小唱片 店。在接下来的几年中,iPod 逐渐变成了数百万人 的个人电台,无论他们是在大街上、工作中还是公 交车辆上,iPod 都不离左右。

    但要想用付费歌曲将一部 iPod 填满,不花上几千美元是办不到的。相比有偿供应,实现免费服务 是一个难比登天的任务。最终,用室内点唱机免费 下载数字音乐的例子又重现在了 iPod 身上。偷窃、 刻录然后交换 CD 的事情也开始大行其道——恰似 苹果公司那则著名的广告所鼓励的那样。对等交换 网络迅速走红,很快就被蜂拥而至的数百万用户的 音乐库填得满满当当。结果很简单:盗版当然有很 多,但歌迷们也得到了无穷无尽的选择空间——曲 库比任何唱片店都要大上几百倍,而且用任何一台 笔记本电脑都可轻松下载。

    不用说,这些革命性的获取音乐的新方式也为 发掘音乐提供了前所未有的渠道。朋友之间的 CD 刻录和交流就是最强大的那种“病毒式营销”(传 言从一个人流传到另一个人),精选曲目列表的共享 也把口头传播效应扩大到了整个行业。甚至还有一 些专门提供好歌推荐服务的商家,比如 Pandora 和 数以百计的网上广播电台。这些企业不光向歌迷们推荐最酷的地下音乐家,还试图以越来越高的精确程度评测和满足歌迷的个人品味。

    如果我们有 400 个分别针对不同小流派的《40 大金曲》会怎么样?如果有 4 万个呢?40 万个呢? 诚然如此,大热门这个概念会突然让位于小热门。 单个大明星会被无数小明星团团包围,少数几个大 众偶像会变成无数的小偶像。“热门”群体将会大 大膨胀,每一个热门都拥有数量虽少但却更加执著 的拥趸。

    这并不是白日梦。这就是当今音乐世界的萌芽 状态。一个像 Rhapsody 这样的好服务商至少能列出400 个流派和亚流派(把一个流派分割成极度特殊 的新类别,比如“电子音乐/舞曲>打击乐>剪刀浆糊 乐①”),每一个都有它自己的 10 佳榜。这会创造 出 4 000 个小热门,对钟情于本流派的歌迷们来说, 这些小热门的意义远大于凯西?卡塞姆的那个全国 金曲榜。可想而知,商家们完全可以根据每一个顾 客的听歌方式和个人品位创造出无穷多个 10 佳榜, 无论他们的方式和风格有多么的独一无二。

    广播业的忧虑

    音乐业的麻烦并非仅限于 CD 销售。摇滚广播台, 也就是唱片公司长久以来最得意的销售工具,也面 临着同样的窘境。1993 年的时候,美国人每周平均将 23 小时零 15 分钟的时间花在听广播上。到 2004 年春季,这个数字已经下降到了 19 小时零 45 分钟。 听众人数已经下滑到了 27 年来的最低点,而摇滚音 乐节目的境况似乎最为糟糕。在 2005 年,平均每星 期都有一家摇滚广播电台破产。一般来说,这些电 台会转向谈话节目或拉丁模式,因为这些东西比听 完一首算一首的摇滚和流行音乐更“缠人”(能让 听众们听得久一点)。《美国 40 大金曲》再也难现昔 日辉煌,凯西?卡塞姆现在正舒舒服服地享受退休 后的生活。

    这种变化的首要原因是什么?专家们对此莫衷 一是,但主要观点集中在以下几点:iPod 现象的出现:有了最好的个人电台,谁还需要 FM?

    手机:80 年代的时候,交通堵塞曾经是收音机 的救世主。现在我们仍然会堵车,但我们消磨时间 的方式变成了手机聊天。

    1996 年的电信法案:这项立法让美国又多了上 千个调频电台,加剧了竞争,弄得原有的电台苦不 堪言。该法案也放松了每一个市场的所有权限制, 于是 Clear Channel 传媒公司出手了??

    Clear Channel:这个常被斥为广播界“悲哀” 的传媒巨头既是广播业陷入残酷经济境况的一个征 兆,也是一个始作俑者。当 90 年代后期的电信法案 冲击了地方电台的生意时,Clear Channel 抓住机 会风卷残云般地收购了大批境况不佳的电台。现在 它拥有超过 1 200 个电台——也就是全美 1/10 的电 台。它的目标是凭借集中化的节目制作和电脑化的 地方台节目大幅地降低广播成本。结果可想而知——乏味的均一化趋势。

    联邦通信委员会的严查重罚:听听广播里在说些什么一直是联邦通信委员会的任务之一,但它的 监查力度从未像过去 5 年中那样大。爱此打击最大 的是霍华德?斯特恩(Howard Stern),一个品位有 点低俗的广播名人。在遭受了史无前例的重罚之后, 斯特恩最终对陆地广播失去了信心。他于 2005 年末 转投到了天狼星卫星广播电台(Sirius Radio),并 在 2006 年 1 月对一批注册听众进行了首次播音(多数内容未经审查)。今天的广播者们比从前更加谨慎, 因为他们的话和节目可能让他们血本无归,甚至丢 掉饭碗。结果同样糟糕:进一步的均一化。

    随着摇滚电台的垮台,“40 大金曲”时代也行 将末路。音乐本身并没有失宠——正相反,音乐家 和歌迷们的生活从未像现在这般美好。但新音乐的 终极探索工具变成了互联网,失宠的是宣传和销售 音乐的传统模式。大唱片公司和零售流通系统是躲 在电台的热门制造机背后成长到巨人规模的,它们 的商业模式依赖的是白金级的超大热门——而现在,这样的大热门已经变得少之又少。我们正在目睹一个时代的终结。

    每一个带着 iPod 白色耳机的人都在收听他们 自己的免费电台。文化已经变了,过去的人习惯于 随波逐流地涌向畅销榜首,现在的人却喜欢发现自 己的风格,在主流广播领地之外寻找新的世界:或 者尝试一下那些无名之作,或者重拾旧日的经典。

    说到这种“精英对业余”的格局,最早领悟它 的媒体大亨之一就是新闻集团的董事长鲁珀特?默 多克。他在 2005 年的一次演讲中说了这样一句话: “年轻人不会等待某个神圣的数据来告诉他们什么 东西是重要的,他们想控制他们的媒体而不是被媒 体控制。”

    实际上,发生在音乐界的事同样发生在大众媒体 和娱乐业的其他领域中。以下是 2005 年的一组数据:好莱坞票房收入下跌了 7%,起始于 2001 年的 下滑趋势仍在延续,而且有加速的迹象。

    曾在 1987 年达到巅峰的报纸读者数量下降了3%(历史最大的单年跌幅),目前处在上世纪 60 年 代以来的最低点。

    30 多年前开始正式统计的报刊亭销量现在已经 降到了历史最低点。

    电视网收视率仍然在有线频道的竞争下节节下 滑;1985 年以来,网络电视的市场份额已经从 75% 下降到了 50%以下。

    饮水机效应正在失去威力。今天,收视率最高 的电视节目《犯罪现场调查》(CSI)也仅有 15%的 家庭收看而已。若放在 70 年代,这样的数字连前10 名都别想进入。事实上,在历史上所有高收视率 的电视节目中,只有一部不是 70 年代后期和 80 年 代早期的节目——唯一的那个“新秀”是 1994 年 冬奥会,也是十几年之前的事了。总体来看,数百 家纯有线频道的总观众人数已经超过了电视网,但 没有哪一家能独领风骚。

    就连那些传统的“必看”节目也不再像从前那样风光。2005 年棒球世界大赛(World Series)的 收视率创下了历史新低,比上一年剧跌 30%之多。

    2005 赛季 NBA 季后赛的收视率也几乎到了历史最低 点,比上一年下滑近 25%。在 2006 年,格莱美颁奖 典礼的收视率下跌 10%;2006 冬奥会的收视率降到了 20 年来的最低点,比 2002 年盐湖城冬奥会低 37%; 奥斯卡颁奖典礼也遭遇了 1987 年以来前所未见的 冷遇。

    正如《洛杉矶时报》评论家帕特里克?戈尔茨 坦(Patrick Goldstein)所说:“现在,我们成了 一个由细分市场组成的国家。我们仍然有大片有黄 金电视节目和畅销 CD,但是能把握住公共流行文化 精神的东西却寥寥无几。大众的兴趣在别的地方, 所有人都在收看有线节目或阅读博客,欣赏着这些 专门面向特定群体的东西。”

    TiVo 和其他数字影像设备的诞生加速了饮水 机效应的瓦解,因为就连时间因素也被它们消灭了。 今天,即使人们看到了同样的节目,他们也未必是在同一个晚上或同一个时间看的。如果我们没有在第一时间看到昨晚的节目,谁愿意在一大早听其他 人重述剧情,毁掉亲自欣赏节目的惊喜呢?

    大热门经济就是大热门文化

    尽管大热门时代也许已经是强弩之末,但它对 大众观念的影响却仍然挥之不去。当今的媒体和娱 乐业仍然是围绕着寻找、投资和创造大热门的模式 运转的。

    娱乐产品的制作、宣传和销售向来成本不菲, 无论是电影、电视节目还是音乐专辑。比如,现在 的一部好莱坞电影的平均制作成本大约是 6000 万 美元,营销成本也不会低于这个数。但是,预测什 么样的电影能拨动观众的心弦仍然像往常一样难, 正因为这样,那些靠得住的大牌演员和导演们才会 索要那么高的报酬——他们给一件不可预见的事带 来了一点点可预见性。但即使是明星也会遭遇滑铁卢,所以电影公司、唱片公司和网络公司都会采取分散化方法来降低他们的风险。 就像风险资本家一样,他们把赌注押在许多项目上,每一个项目的投资都足够多,这样才能给它 们一个力争成名的机会。根据他们的想法,在最好 的情况下,大多数项目都能实现收支平衡,一败涂 地的项目应该没几个。这就意味着,有幸变成大热 门的那几个项目必须能弥补其他项目带来的损失。 从这个意义上说,这些公司确实急需大热门而 不仅仅是有利润的产品——我们所说的大热门是指 那些惊天动地的超大热门。高昂的制作成本和结果 的不确定性给商家们施加了巨大的压力,他们不光 要赢,还要赢得漂亮。其他产品呢?很简单,它们 都是失败者。就算它们已经大获好评,甚至已经被 几百人听过或看过,也算不了什么。只要这些产品 没能把花出去的钱成倍成倍地捞回来,它们就没有 完成任务,因为它们本应是投资组合中的其他所有项目的顶梁柱。

    制造一个大热门和制作一部电影并不完全是一回事。要想吸引上千万人掏钱观看你的电影,有些 事情你必须做,有些事情你又不能做。你只能倾囊 聘请你能请到的最大牌的明星为你助阵,万万不可 太过“精打细算”。你只能设计一个皆大欢喜的结 局,万万不可让你的大明星死掉。如果这是一部动 作电影,那么特技效果越多越好。而且,如果条件 具备,拍一部动作电影也许要更好。当然,就算你 不遵守这些法则,你也有可能制造出一个大热门, 但何必要铤而走险呢?毕竟,你正在投入大把的钞 票。

    这种热门中心主义的倾向已经由好莱坞的董事 会议室,渗透进了美国的国民文化中。由热门制造 机器产生的经济需求注定会让我们习惯欣赏大热门, 而瞧不上其他东西。娱乐风险投资的账本已经被我 们内化到了脑海中。所以我们才会像关注职业体育 那样追踪每周末的票房结果——记录比分,把那些 无可争议的胜利者和显而易见的失败者区分开。

    我们完全被明星的魅力左右,高高兴兴地看着他们的报酬水涨船高,成日盯着他们荒唐离奇的私 人生活,对他们的工作反倒没有太大的兴趣。从体 坛大腕到著名的 CEO,我们把大多数的注意力都放 在了少数几个大人物的身上。换句话说,文化环境 要求我们用“涂着热门色”的透镜去观察我们的世 界。

    如果一个东西不是大热门,它就是个失败者。 它没有通过经济检验,所以永远不能再付诸生产。 在这种热门中心主义思想的作用下,历史是由大热 门记录的,而衡量质量好坏的最佳标准就是是否卖 座。而且这并不仅仅适用于好莱坞。这就是我们分 配货架空间的方式,这就是我们安排电视时段的方 式,这就是我们设计广播节目表的方式。其中的逻 辑很简单:把衡缺的资源分配给最“值得”的东西——也就是最流行的东西。 最后要说的是,我们对热门文化的反应对热门文化也有促进作用。货架空间的分配就是一个零和 合游戏:一种产品取代另一种产品。迫于这个问题,娱乐业中的每一个渠道都自然会选择最流行的产品,赋予它们优先地位。当我们把商业重心放在这些大 赢家身上时,我们实际上就扩大了它们与其他所有 产品之间的裂痕。从经济上看,这就等于这么一句 话:“既然富翁只能有几个,那他们至少也得是超 级富翁。”这样一来,陡峭的需求曲线变得更陡了。 但现在,这一切已经开始改变。办公室里的饮 水机曾经可以穿越文化的边界——办公室里有多少 种人,就会有多少种人聚集在它的周围。但现在, 我们越来越喜欢组成我们自己的“部落”,联结这 个团体的是精神的共鸣和相同的兴趣而不是既定的广播节目表。我们的饮水机变得越来越有实质性——有许多不同的饮水机,而聚集在每一台饮水机 旁的人都是自己选择加入的。我们正在从一个大规 模市场退回到利基市场,只不过,定义不同市场的 不再是地理位置,而是我们的兴趣爱好。

    第三章 长尾的三种力量

    我们可以把长尾理论浓缩为简单的一句话:我 们的文化和经济重心正在加速转移,从需求曲线头 部的少数大热门(主流产品和市场)转向需求曲线 尾部的大量利基产品。在一个没有货架空间的限制 和其他供应瓶颈的时代,面向特定小群体的产品和 服务可以和主流热点具有同样的经济吸引力。

    但仅有这一点还不够。新的供给必须有新的需 求相伴。否则,长尾会渐渐枯萎。由于长尾不仅要 用供给多样性来衡量,还要用加入到长尾中的人来 衡量,所以,需求曲线的真正形状只有在消费者们 得到了无限选择空间的情况下才会显现出来。唯有 所有人购买、使用或以其他方式分享这些新利基产 品中,选择空间的大爆炸才会转化为一种经济和文化力量。长尾诞生于上百万个利基产品,但如果这些产品无人问及,长尾是没有意义的。 总的来看,我们可以把所有这些要点归结为长尾时代的 6 个主题:1. 在任何市场中,利基产品都远远多于热门产 品。而且,随着生产技术变得越来越廉价,越来越 普及,利基产品的比重仍在以指数级的速度提高。

    2. 获得这些利基产品的成本正在显著下降。 数字传播、强大的搜索技术和宽带的渗透力组合成 了一种力量,凭借它,在线市场正在改写零售经济 学。现在,许多市场已经有能力供应空前丰富的产 品。

    3. 但仅仅供应更多的品种并不能改变需求,消 费者必须有办法找到适合他们的特殊需求和兴趣的 利基。从自动推荐到产品排名,一系列的工具和技 术都能有效地做到这一点。这些“过滤器”可以把 需求推向长尾的后端。

    4. 一旦有了空前丰富的品种和用来做出选择 的过滤器,需求曲线就会扁平化。热门产品和利基产品仍然存在,但热门产品的流行度会相对下降,利基产品的流行度则会相对上升。

    5. 尽管没有一个利基产品能实现大的销量, 但由于利基产品数不胜数,它们聚合起来,将共同 形成一个可与大热门市场相抗衡的大市场。

    6. 当以上几点全部实现,需求曲线的天然形状 将会显现出来,不受供给瓶颈、信息匮乏和有限货 架空间的扭曲。而且,这种形状受少数大热门的支 配程度,远不像我们想象的那样大。相反,它的分 布就像人口本身一样分散。

    一句话:一条长尾就是没有被经济匮乏滤去真 面目的文化。

    长尾的出现

    上述一切的发生全都少不了一个至关重要的经 济扳机:降低获得利基产品的成本。成本为什么会降低?不同市场有不同的答案,但原因通常与长尾的三种强大力量有关:普及生产工 具

    第一个力量是生产工具的普及。这方面,最好的例子就是个人电脑。电脑可以将印刷、电影制作、 音乐创作和其他任何事情置于任何人的掌控之中, 它的威力意味着“生产者”的队伍已经壮大了上千 倍。现在,业余爱好者们能做到短短几年前还只有 专业者会做的事,有数百万人有能力制作电影短片、 音乐专辑或是将他们的想法发布到全世界——而且 有相当多的人确实这么做了。天才并非哪里都有,但已经广布四方:如果你将创造能力赋予足够多的人,精品的出现只是时间问题。 正因如此,我们的选择空间正在以前所未有的速度膨胀。这会让长尾向右延伸,成倍扩大可选产 品的阵营。以音乐为例:新发行专辑的数量在 2005 年令人震惊地上扬了 36%,曲目总数达到了 6 万(2004 年是 44000),这很大程度上可以归因于音乐 家们录制和发行自创音乐的便捷度。同时,世界各 地的乐队也将 30 万首以上的曲子上传至 MySpace, 进一步延长了那条已经很长的尾巴。

    图 4-2 力量二:普 及传 播工具

    第二种力量就是通过普及传播工具降低消费的成本。尽管每一个人都能参与创作,但如果创作出 的内容无人欣赏,一切便毫无意义了。个人电脑把 每一个人都变成了生产者或出版者,但把每一个人 都变成传播者的是互联网。

    最有趣的一面是,这是一种“字节对原子”经 济学,奥妙在于花几分钱在线传送内容和花几美元 用卡车、仓库和货架送货的不同。不过,即使对有 形产品来说,互联网也大大降低了接触消费者的成 本。数十年来,沃尔玛投入数十亿美元才建立起了 实际上最成熟的供应链,只为以低价格向全世界千 千万万的消费者提供品类齐全的商品。今天,任何 一个人只需在 eBay 上开个店,就可以接触到毫不亚 于沃尔玛的广阔市场。

    互联网只是降低了接触更多人的成本,有效地 提高了长尾市场的流动性。这种流动性继而带来了 更多的消费,有效地抬高了销售曲线,扩大了曲线 之下的面积。

    第三种力量就是连接供给与需求,将新产品介绍给消费者,推动需求沿曲线向右移动。这种作用力量三: 连接供 给与需求的形式多种多样,可能是 Google 的“群体智慧”搜索引擎,可能是 iTunes 的好歌推荐,也可能是口头 传播效应或消费者的博客。对消费者来说,这意味 着寻找非主流内容的“搜索成本”降低了。

    在经济学中,搜索成本是指任何妨碍你寻找目 标的东西。某些成本是非货币性的,如时间浪费、 争论、错误的时机或迷惑之处。其他一些成本则是 明码实价的,比如错误的购买,或是因为没有找到 更便宜的选择而被迫高价购买。只要你能更容易地找到价格和产品本身却让你满意的产品,你的搜索成本就降低了。 我们在后文中还将细谈这个问题,但现在需要强调一点:其他消费者的行动往往是最有用的指示 信号,因为他们的动机与我们最为统一。Netflix 和 Google 便利用了消费者的集体智慧,它们会观察 数百万人的行动,然后将这种信息转化为相关的搜 索结果或建议。

    当个别消费者贴出用户评论或在博客上表达自 己的喜恶时,他们也扮演了指导者的角色。由于你 能很轻松地获得这类基层参考信息,你在寻找某种 新产品的时候就更容易以更快的速度找到让你满意 的选择。这会鼓励你走到你熟悉的领域之外去探索 一番,经济效果不言而喻:推动需求向利基市场转 移。

    当消费者们聚在一起相互交流时,还有一件重 要的事将会发生:他们会共同发现,他们的品味千 差万别,根本不像那些铺天盖地袭向他们的营销战 役所暗示的那样统一。消费者的兴趣已经多元化,他们正散向越来越专项化的不同小圈子,越来越深入地探讨着圈内的主题爱好——当志同道合者们走 在一起时,他们必然会这样做。受虚拟或非虚拟企 业的鼓励,他们开始共同探索未知的领域,离传统 之路越来越远。

    正是这些将消费者联结在一起的新技术推动需 求从曲线的前端走向了长尾。换句话说,第三种力 量进一步扩大了对利基市场的需求,让曲线变得更 加扁平,将它的重心从中部推向了右部。

    * * * 三种力量中的每一种都代表着新兴长尾市场中的一系列新的机会。生产工具的普及使生产者的队伍急剧壮大;超高效的数字经济学创造了新的市场 和新的交流中心;最终,利用集体智慧联络供给与 需求的能力带来了崭新的推荐和营销方式,本质上 扮演了新时尚领军人的角色。

    第四章 新生产者

    1987 年 2 月 23 日夜,日本的地下观测站神冈 中微子探测器二代(Kamiokande II)在 l3 秒内一连 观察到了 24 个中微子。24 这个数听起来也许不算 大,但这个观测站一般只能在一小时内发现两三个 中微子,而且很少是一次性发现。所以这一次有点 非同寻常。但这一结果究竟意味着什么得过几个小 时才能知道,因为还有其他一些事情没有揭晓。

    天体物理学家们很久以前就已提出,在一颗恒 星爆炸之后,它的大多数能量将以中微子的形式释 放出来——这些低质量的亚原子微粒将轻松穿透各 个行星,就像子弹穿透纸巾一样。这种理论还认为, 在这种爆炸的前期阶段,唯一可以观察到的迹象就 是一阵微粒雨;几小时之后,大爆炸才会显现为可 见的光线。因此科学家们估计,当我们附近的一颗恒星发生超新星变化时,我们会首先发现中微子,三个小时之后才会在可见光谱中观察到恒星的爆炸。 要测试中微子和可见光之间的这种相关性,必须分别观察两者,然后测量他们之间的时间差。但 这里存在一个操作问题:你必须找到正确的观察点。 这对观察中微子来说倒不是一个多么大的难题。由 于神冈观测站的观测中心是球形的,它可以记录下 任何正在穿越地球的中微子,不管它们来自哪个方 向。但要看到爆炸的光线,望远镜必须在绝对正确 的时间对准绝对正确的观察点。不用说,这对茫茫 太空来说就像大海捞针一样。

    正因为这样,要想靠职业天文学家寻遍整个天 空的各个角落,尽可能地去捕捉(如果有可能的话) 这一瞬间,那职业天文学家的数量根本就不够。不 过这没关系,因为有不下数千个业余天文学爱好者 也很愿意做这件事。他们可以使用相对廉价的电脑 望远镜,装上一个道布森(Dobsonian)光学镜就可以 让一个不足 5 英尺长的望远镜达到相当大的孔径 (12 英寸并不稀奇);他们还可以使用灵敏的CCD(charge—coupleddevice,电荷耦合设备)传感器,相比人的眼睛,这种设备能收纳更多的光线。 就靠这些,当代的业余天文学爱好者们能拍出相当 不错的太空照片,比 l00 年前的职业天文学家们用 房子一样大的望远镜拍出的照片还要强。

    第一个观察到超新星 l987A 的就是一个介于职 业和业余之间的观测者。加拿大人伊恩?谢尔顿(Ian Shelton),某研究生院的退学生,当时正在智利安 第斯山脉的一个观测站打杂。作为工作的报酬,他 可以在站里的那台 24 英尺长的天文望远镜空闲下 来的时候使用它。2 月 23 日的那个狂风大作的夜晚 他没有事。那一晚,谢尔顿决定用这台望远镜对大 麦哲伦星系做一次三小时的观察。

    那一刻的发现可谓天作之合:就在 168000 光年 之前和 168000 光年之外,一颗恒星已经在蜘蛛星云 (Tarantula Nebula)的边缘地带爆炸。不过从地球 上看,从谢尔顿的角度看,这次爆炸就像刚刚发生 一样:一点微光突然出现在麦哲伦星系的一个从未 引人注目的角落。谢尔顿先是盯着照相底板看了 20分钟,然后又走到室外用自己的眼睛看了看。没错,它就在那里:l604 年以来第一个用肉眼观察到的超 新星。

    谢尔顿和神冈观测站的观察结果有时间上的微 妙联系。后者所记录的中微子爆发时间是格林威治 时间 7 点 35 分,而谢尔顿发现第一丝亮光的时间是 格林威治时间 l0 点左右——也就是中微子雨之后 的不到 3 小时。这样来看,时间差与理论相符。但 有没有可能亮光在谢尔顿开始观察之前早已出现了 呢?这个问题也必须要回答。

    幸运的是,就在同一个夜晚,还有两个热心的 业余天文学爱好者也在用更小的非专业望远镜工作 着。在新西兰,一个有数十万次观测经验的老手艾 伯特?琼斯(Albert Jones)在格林威治时间 9 点 30 分的时候仔细观察过蜘蛛星云,但没有发现任何异 常现象。澳大利亚的罗伯特?麦克诺特(Robert McNaught)则在格林威治时间 l0 点 30 分的时候拍下 了这次爆炸,印证了谢尔顿的发现时间。所以,光线必然是在 9 点 30 分到 10 点之间的某个时候到达地球的。

    20 世纪最伟大的天文发现之一 就是这 样来的 。 一种解释宇宙运行方式的重要理论被业余圈和专业 界共同证实了:新西兰和澳大利亚的两个业余爱好 者,一个想在智利转为专业者的前业余爱好者,还 有美国和日本的专业物理学家。当一篇科学论文最 终向全世界宣布了这一发现时,这些人共享了著作 荣誉。

    英国民间智囊机构 Demos 在 2004 年的一份报告 中说,这件事是新“半专业一半业余”时代的重要 一刻,在这个时代,专家和业余者们可以并肩工作: “天文学过去专属于‘大科学’研究机构。现在, 专业一业余协作也可以成就伟业。许多业余者仍然 在独立工作,许多专业者仍然隐藏在他们的学术机 构中。但全球研究网络正在形成,怀着对耀星、彗 星和小行星的共同兴趣,专业者和业余者们联结在 了一起。”

    就像蒂莫西?费里斯(Timothy Ferris)在他的现代业余天文学史《望尽黑暗》(Seeing in the Dark) 一书中所说的:“在过去的天文学界,孤寂的专业 者们只能与他们的望远镜形影相吊;现在,一个联 结专业者和业余者的世界网已经出现。如果一个人 想选出这一转变的发生 El??那么 l987 年 2 月 23 日的夜晚会是一个很好的选择。”Demos 的结论是: “天文学正在迅速变成一门由两种力量共同推进的 科学:一边是如火如荼、海纳百川的半专业一半业 余运动,一边是远比从前要小的专业天文学家和天 体物理学家队伍。”

    天文学界的这种半专业一半业余运动离不开道 布森光学镜、CCD 矛 N 一种新的信息共享机制—— 互联网。正是这些工具壮大了业余天文学爱好者的 队伍并大大提高了他们的影响力。在过去的 20 年中, 天文学已经变成了科学天地中最平民化的领域之一, 原因之一就是业余爱好者们正在扮演着无可争议的 重要角色。

    NASA(美国国家航空航天局)经常号召业余爱好者们观察某些有可能光顾地球的小行星,这种观测 任务由一个名为小行星邮递名单(Minor Planet Mailing List)的 e.mail 通信组织负责协调。领导 这个组织的是 42 岁的理查德?科瓦尔斯基 (Richard Kowalski),他在白天是佛罗里达美国航 空公司(US Airways)的行李工,晚上就变成了一个 天文学家。邮递名单上的 800 个业余者中有些只是 为乐趣而记录自己的发现,其他一些则希望得到某 个以自己的名字命名的重要发现,借此留下不朽的 名声。值得一提的是,他们没有一个是为钱而参与 的。

    天文学领域注定有志愿者的一席之地。再想想 刚才提过的那个问题:面对茫茫太空,你唯有在绝 对正确的时间去看绝对正确的方位才能观察到那些 最有趣的新现象,比如小行星或星体演化。这不是 一台望远镜有多大、多贵的问题,而是在某一个特 定时刻能有多少双眼睛盯着太空的问题。正是业余者将天文学界的人力成倍扩大了——而且,他们的贡献不仅仅是在自家后院内观察星星那样简单。 谈到集思广益的“开放式”软件,人们常说“如果有足够多的眼睛,所有 bu9 都不在话下”。 天文学也是一样:只要有足够多的眼睛,我们就能 发现无人知晓的小行星——然后及时做出正确的行 动。

    当然,半专业一半业余者的能力也是有限的。 他们主要是在收集资料,而并没有开创新的天体物 理学理论。有时候,他们也不能正确地分析他们所 收集到的资料。但他们在天文学界的重要地位是毋 庸置疑的。科学历史学家约翰?兰克福德(John Lankford)的《天空与望远镜》1046}第四章新生产 者(Sky&Telescope)堪称美国业余天文学爱好者的 圣经,书中有这样一句话:“专业者和业余者之间永 远存在一道界线,但在未来,将两者分开来谈也许 会变得越来越难。”

    生产工具的普及

    说到生产工具的普及,新颖之处在于它的方式 而不是这个概念本身。事实上,卡尔.马克思或许 是半专业—半业余经济的真正鼻祖。正如 Demos 所 说,“马克思在写于 1845-1847 年间的《德意志意识 形态))(German Ideology)一书中提出,劳动——也 就是被迫、非自发的有偿工作,将被主观积极性取 代。”他希望人类能最终迎来一个极大丰富的时代, “物质生产为每一个人留下了从事其他活动的剩余 时间”。马克思设想了一个共产主义社会,在这样的 社会里“,??没有人能独占一个排他性的活动领地, 任何一个人都能在他所喜欢的任何一个领域中获得 成就??早晨打猎,下午钓鱼,夜晚饲养家畜,晚 饭之后纵论时事,就像我这个从未当过猎人、渔夫、 牧羊人和评论家的人所想象的那样。”

    以马克思的话为出发点,我们可以说专业一业余联合运动是诞生于长尾的第一种力量:生产工具 的普及。

    我们在天文学中看到的故事也在无数其他领域 中发生着。就像 40 年前的电吉他和车库推广了流行 音乐一样,今天的桌面创作和制作工具正在将工作 室普及到每一个角落。苹果公司随每一台 Mac 电脑 附送的“车库乐队”(GarageBand)软件用“录下你 的下一曲大热门”这样一句话欢迎用户,而且也为 他们提供了这样做的工具。同样,数字摄影机和桌 面编辑软件(随每一张 Windows 软件和每一台 Mac 电脑附送)正在将这一类工具交到一个个家中电影 制作人的手中,而在过去,这样的机会只属于专业 者。

    然后我们又有了文字传播工具——永远的平等 主义先锋。尽管是复印机率先揭穿了“媒体的力量 永远属于拥有媒体的人”这句谎言,但真正让业余 出版商们大显身手的却是博客。今天,有数以百万 计的人在出版自己的日志,而且他们的读者群之大远非任何一家主流媒体可以比拟。而造就博客的仍然是工具的普及:简单、廉价的软件和服务令在线 出版变得轻而易举,任何一个人都可以轻松尝试。 其他一些新技术也是同样:桌面图像编辑和打印;鼓励玩家们创造和分享自定义版本的电脑游戏; 还有按需印制的图书出版。几十年前,我们大多数 人都不会去制作热门电影有两个原因:第一,我们 得不到必要的工具;第二,我们没有那个能力。今 天却只剩下了后一个解释,而且就连这个解释也不 再像以前那样可信。好莱坞纵有通天彻地的本领也 不可能发掘出地球上所有的电影制作天才。廉价而 又随处可见的那些技术远比人要厉害。曾几何时, 天才们得费尽艰辛地去获取生产工具,而现在的情 况则恰好相反。

    这一切带来了这样一个后果:我们正在由被动 消费者转变为主动生产者。而且我们是为兴趣而生 产的——“业余者”(amateur)这个词本身就来自拉 丁语的“爱人”(amator)一词,动词是“去 爱”(amare)。看看四周,你随处可以发现这样的事情:业余者的博客正在同主流媒体争夺注意力,默默无闻的乐队正在网上发行没有标签的音乐,消费 者们正聚在一起在线评论。就好像生产的潜台词已 经由“赢得生产的权利”变成了“为什么不去做”。

    瑟尔斯博士(Doc Searls)在他的著作里把这种 趋势称为消费主义向参与性“生产主义”的转变:“消费者经济”是一种由生产者控制的 系统 , 其中,消费者只不过是将“内容”转化成金钱的能 量源。这是一种绝对败坏的恶果,根源就是生产者 对消费者的绝对优势。自从生产者们赢得工业革命 以来,他们便掌握了这样的优势。

    革果公司正在把生产工具交给消费者。这种做 法将在根本上改变市场和以市场为繁荣之源的整个 经济。

    我从我自己的孩子身上就可以看到这一点。他 们也很喜欢我前面提到过的那种‘‘虚拟电影”—— 用电子游戏软件制作的电脑动画短片。这种电影的所有画面都是用《光环 2》或《模拟人生》这类游戏的 3D 引擎制作的,导演只需写一个剧本,控制游 戏角色,然后将整个过程的声音录下来。其他所有 事情,包括布景、镜头、角色和车辆模型等等,都 是由游戏软件处理的。就像是每一台 xbox 游戏机或 个人电脑中都装进了一个迷你皮克斯公司(Pixar) 一样。

    这些孩子对这类虚拟电影的第一反应就是把它 们当娱乐节目好好欣赏一遍,第二反应就是对它们 的制作方法大呼好奇,第三反应就是问别人他们自 己能不能制作一部这样的电影(当然,答案是能)。 虚拟电影缺乏好莱坞的那种光鲜包装,但它们的创 造力和想象力大可以弥补这个不足。正在成长的一 代人目睹他们的同龄人制作出这样动人的创造性杰 作,必然会被深深地触动。

    无论是看电影还是听音乐,你都会想到那些 “天才”——某些才华横溢的人和某些了不起的设 备共同造就了这些令我们神魂颠倒的艺术经典。但 是,一旦你了解了幕后的玄机,你就会意识到你也能成为这样的“天才”。如果生产工具就摆在那里,你也会有创作的冲动。如果人们知道了艺术经典的 制作方法,他们就更有可能亲自一试。

    今天,已经有不下数百万人掌握了做一个业余 制作人所必需的工具和行为模式。其中必然有一些 人拥有过人的天赋和想象力。由于生产工具已经普 及到了太多人的手中,就算这类富有想象力的天才 只是人群的一小部分,他们也会成为一支值得期待 的生力军。在接下来的几十年中,如果某些最具创 造力和影响力的杰作出自这类半专业一半业余爱好 者之手而非商业世界中的传统源泉,你不该感到惊 讶。这一转变意味着长尾中的人群将以前所未有的 速度日益膨胀。

    维基现象

    2001 年 1 月,富有的期权交易商吉米?威尔士(Jimmy Wales)开始编撰一部网上大百科全书,他的方式前无古人——利用大众智慧,向上百万业余专家、半专家甚至自信有点学问的普通老百姓统统敞 开怀抱。这部百科全书将免费向所有人开放,而且 制作它的不是聘请来的专家和编辑,而是任何愿意 贡献一份力量的人。威尔士用几十篇预先写好的文 章和一个名为维基(Wiki,夏威夷语单词,意思是 “快捷”或“迅速”)的应用软件开始了他的创举——凭借这种软件,任何能上网的人都可以来到一 个网站编辑、删除或添加站上的内容。他的野心着 实不小:创造一个堪与亚历山大帝的古代图书馆相 媲美的知识宝库。

    不用说,这是一个充满争议的举动。 首先,用这种方式编撰百科全书是人们闻所未闻的。创建权威知识库从一开始就是学者们的事。 历史上,最早挑战这一难关的是几个独立博学家。 在古希腊时期,亚里士多德就曾形单影只地一个人 收录着他那个时代的所有知识。400 年后,罗马贵 族老普林尼(Pliny the Elder)编成了一套 37 卷本 的知识集。中国学者杜佑在 9 世纪独立创作了一部典章制度的百科全书——((通典》。在 1 8 世纪,狄德罗和他的几个伙伴(包括伏尔泰和卢梭)用 29 年 的时间创作了((百科全书:科学、艺术和工艺详解 词典》(Encyclopddie,OU Dictionnaire Raisonne s Sciences,des Arts et des Meiers)。

    后来,个人的努力逐渐演化成了更大范围的团 队合作,特别是在工业革命到来之后。l8 世纪后期, 苏格兰启蒙运动的几位成员开始将工业界的科学管 理和装配线原理用于百科全书的编写,创造了史无 前例的成就。出版于 1788—1797 年间的《不列颠百 科全书》第三版共有 18 卷,加上两卷附录,共达16 000 页以上。一组组专家应招加入学术文章的创 作阵营,服从一个经理的统一指挥,遵照一个详细 的计划表工作。

    现在,威尔士发明了第三种模式:开放式的集 思广益。维基百科全书的创作者不是某一个聪明的 家伙,也不是一群精心挑选出来的聪明家伙,而是 成千上万的各色人等——既有真正的专家,也有纯 为兴趣而来的旁观者,还有一大批志愿管理员分管不同条目,天天监督它们的进展。按威尔士的逻辑来算,5 万个自告奋勇的维基创作者就等于一个老 普林尼。

    就像作家丹尼尔.平克(Daniel Pink)所写: “维基百科全书没有标榜权威二字,而是依赖于极 度的分散化和自我组织。这是一种最纯粹的开放。 大多数百科全书在印上纸面的那一刻便开始陈旧。 然而,只需加上维基软件和某些热情的助手,你就 能得到一部自我完善、近乎永生的百科全书。一种 截然不同的生产模式创造了一种灵活、迅捷、稳固、 自由的产品。”

    2001 年的时候,这种理念似乎还是荒唐的。但 到 2005 年,这项非营利事业已经贡献了地球上最大 的百科全书。维基百科全书有出自 2 万多人之手的 l00 余万篇英文文章(远胜于《不列颠百科全书》的8 万篇和《微软电子百科全书》的 4 500 篇),再加 上 75 种其他语言(包括世界语和库尔德语)的内容, 维基的文章总数超过了 350 万篇。

    要想对维基百科全书做一份贡献,你只需要一个互联网接口:书上的每一个条目都有一个“编辑 本页”的按钮,所有人都可以点击进入。我们每一 个人都是某方面的专家,而维基百科全书的魅力就 在于内容的极度丰富:实际上没有任何一个主题找 不到相应的条目。这与《不列颠百科全书))形成了 鲜明的对照。如果你费尽力气翻开这本大部头,却 没有找到你想看的条目或是看到了一个有缺陷的条 目,除了挥挥拳头骂几句或是给编辑写封信(别指望 得到回信)之外你还能做些什么?但是对维基来说, 你可以修订一个条目或是自己创作它。从消极愤怒 向积极参与的转变有不可估量的意义。这里不妨借 用一下那个有关天气的老笑话:每个人都在抱怨百 科全书,但现在你可以做点什么了。

    集体生产的力量

    总体来看,可以说维基百科全书是世界上最好的百科全书:它更大,更具时效性,而且在许多主 题上甚至比《不列颠百科全书》更深刻。但是单就 各个条目而言,质量确实高低有别。在那些引人入 胜、博学睿智的文章周围也掺杂着不少的“烟头”(空 占不用的条目)甚至是自动生成的垃圾内容。

    在那些万人瞩目的热门条目中,维基展示了它 对肆意破坏行为和意识形态斗争的一种难能可贵的 抵抗力。IBM 的一项研究发现,对维基中诸如“基 地组织”这样的高敏感度条目来说,遭受破坏之后 的平均修复时间不 N4 分钟。这可不是职业“百科警 察”的功劳,而是一大批自告奋勇的半职业一半业 余管理员的应急行动。出乎很多人的意料,这个系 统运行得相当好。随着维基的不断扩充,这种快速 自我修复功能还将扩展到更多的条目。

    维基的每一个条目都有不确定性并不是关键所 在,真正重要的是:整个维基百科全书是以不确定 性为基础的。任意给定一个主题,你在维基上找到一个真实、最新、准确的相关条目的概率都非常大,即使单个条目并不完善。 不妨换种方式来说。假设《不列颠百科全书》各条目的质量分是 5-9 分不等,平均分是 7。维基 的分数范围是 0—10,平均分是 5。但由于维基的条 目数是《不列颠百科全书》的 10 倍,你在维基中找 到一个高质量相关条目的概率实际上更大。

    维基的真正非凡之处在于它能在长期内不断地 改进自己,有机地治疗自己,就好像那支庞大而且 仍在日益扩张的监护者队伍是一个免疫系统,对任 何威胁到维基的事情都能做出警觉而又迅捷的反应。 而且正如一个生物系统一样,它能不断进化,自然 选择那些必要的特征以避开本生态系统内的食肉动 物和病原体的侵袭。

    百科全书的传统创作过程(专业编辑、学者撰写、 同行评审)以完美为目标。完美很少能实现,而且, 对准确性和清晰性的追求固然带来了结果的统一性 和可信性,但时间浪费和生产成本也会随之剧增。 职业出版业的大多数其他作品也大同小异:事实上,如果一本书能把所有字都印到正确的地方,而且每个词的拼写差不多都是正确的,你就可以谢天谢地 了。出版业有一个质量下限,产品质量不低于这个 限度就可以了。

    但对不确定性系统来说,只有一个统计学上的 质量水准,也就是说:某些事情会相当出色,某些 事情只是普普通通,还有一些事情会蹩脚到家。这 就像是动物的天然属性一样。许多批评家错就错在 没有认清这一点。维基只是不同于((不列颠百科全 书》的另一种“动物”。它是一个动态社区,不是 一个静态的参照物。

    维基的真正神奇之处在于它的秩序:这个任由 业余用户创作和编辑的开放式系统并没有陷入无政 府状态。相反,它已经以某种方式成功地将历史上 最庞杂的百科全书组织得井井有条。吉米。威尔士 的催化魔术(几个初始条目和一个允许其他人添加 新条目的机制)已经真的从混乱中创造出了秩序,真 的逆转了熵的方向。

    成果就是一部与众不同的百科全书,一部完全不受空间约束和生产限制的百科全书。它既有一部 世界级的参考书所应该有的一切内容,也包含成千 上万出人意料的新奇主题。有些文章写得像教科书 一样深,谈的是量子力学这样的领域。还有一些条 目则活似传记,讲的是漫画书的角色。换句话说, 维基就是所有“大热门”和大批“利基产品”的结 合体。

    收录已经被普遍接受的文化知识就是百科全书 的传统模式。有些金科玉律般的基本内容不可或缺, 而且必须得到权威的认可。接下来的那些内容则一 条比一条短,直到专家们判定“这一条不值得写进 去”。传统的百科全书就终止于此。但另一边,维基 百科全书却可以永无止境地续写下去。

    某种意义上说,你可以把维基想象成 Rhapsody, 也就是那个音乐网站。维基里有任何百科全书都有 的 1 000 大流行金曲:比如恺撒大帝、第二次世界 大战、统计学等等。这些就是热门歌曲。这方面, 维基是在同最棒的专家们竞争——他们的权威文章文采飞扬,引经据典,读起来如沐春风,大开眼界。

    用户自创式的维基模式则有四个主要优势:第一是 时时更新的能力;第二是篇幅的无限性和视觉辅助 (比如图片和图表);第三是大量连接到其他资源的 外部链接;最后,维基或许还能更好地显示不同的 观点和争议之处。

    在曲线中部,也就是第 l000—80000 个条目 (《不列颠百科全书》到此为止),主题就更专项化 了:恺撒的剖腹降生、冲绳岛大战、回归分析等等。 在这一部分,维基开始超越它的竞争对手。无限的 空间意味着维基的条目倾向于更长、更全面。《不列 颠百科全书》的每个条目平均篇幅是 678 个单词, 而维基里有不下 200 000 个条目(相当于两部《不列 颠百科全书》)大于这个篇幅。同时,外部链接和信 息更新成了维基的一大优势,因为这让维基成了进 一步研究的出发点。

    最后就是长尾了——第 80000—1000000 个条 目。这些就是维基独有的内容,其他百科全书甚至 不屑考虑它们。这些主题更专项化:恺撒密码、士兵们吃的午餐肉罐头、斯皮尔曼等级相关系数等等。

    这部分文章良莠不齐,有些堪称维基中的精品(热情 的专家们写的),有些就是维基中的垃圾(自吹自擂、 诽谤攻击、恶作剧)。许多批评家只知道盯着这些垃 圾,但真正重要的一点是,你在任何地方都找不到 其他像维基长尾这样的东西。从核心科学到最新的 政治时事,维基的涉猎之广是其他任何百科全书都 无法相比的——无论是碍于纸张上的限制还是 DVD 性能的限制。((不列颠百科全书》没有关于长尾现 象的条目(到目前为止),而维基里不光有,而且写 得非常精彩和全面,足有 l 500 个单词(而且没有一 个字是我写的)。

    维基的作者们有机会将自己了解和爱好的主题 细说给公众听,他们很容易被这样的机会吸引、解 放和激励。使用新普及的简单工具——网页浏览器 和互联网接口,力量倍增的业余爱好者们闯进了百 科全书的创作领域,在短短 5 年时间里就将维基的 内容扩充了上千倍。

    这种“集体生产”,也就是大规模的志愿加入和业余参与,是互联网创造的一个非凡的现象。我 们正迎来一个崭新的时代:任何领域中的大多数生 产者都是无偿贡献的业余者,他们与专业者的主要 区别只是可用资源的不同——相对较少的资源(但 差距正在缩小)限制了他们的野心。当每一个人都能 得到生产工具时,每一个人都会变成生产者。

    声誉经济

    业余者为什么要参与?在没有商业计划甚至也 没希望拿到一张支票的情况下,一个人为什么要去 创造一种有价值的东西(比如一部百科全书或一次 天文学观测)?回答这个问题对理解长尾现象至关重 要,这部分上是因为长尾中的事情有许多都不是以 商业利益为目标的。更重要的是,这个问题又一次 证明了一件事——我们必须在某些方面反思我们对 市场的假设。在需求曲线的头部和尾部,创造的动机截然不同。一种经济模式并不适用于所有的情况。

    我们可以把长尾理论归结为一句话:需求曲线开始 于头部的传统货币经济,终结于尾部的非货币经济。 头尾之间则是两者的混合体。

    在头部,产品可以获益于强大但却成本高昂的 大规模市场流通渠道,商业上的考虑因素占据统治 地位。这是专业者的领地,而且无论他们有多么喜 欢自己的专业,这本质上只是一份工作而已。生产 和流通成本太高,不允许经济利益让位于创造力。 金钱驱使着一切。

    在尾部,生产和流通成本寥寥无几(这要归功于 数字技术的普及力量),商业因素往往是第二位的。 人们是为其他各种各样的原因参与进来的——比如 自我表现、娱乐、试验等等。我们之所以可以把这 条长尾也称为一种“经济”,是因为这个领域中也 有一种吸引力毫不亚于金钱的财富——声誉。声誉 是用一种产品吸引了多少注意力来衡量的,它可以 转化成其他有价值的东西:工作、头衔、拥趸和各 种各样诱人的商机。

    哥伦比亚大学法学教授蒂姆?吴(Tim Wu)把这称做“曝光文化”。以博客为例,他写道:曝光文化反映了网络的逻辑——一切都是为 了引人注意。网络作家们相互建立链接,大大方方 地引用,有时候还给整篇整篇的文章详写注解。电 子邮件推荐最受欢迎的文章,网上笑话就像饮水机 一样已经变成了美国工作文化的一部分。曝光文化 的原罪不在复制,而在于没有恰当地保障著作权。 而且,曝光文化的核心就是那些无所不能的搜索引 擎。如果你的网站很容易在 Google..E 搜索到,你 肯定不会起诉——你高兴还来不及呢。

    一旦你认识到长尾曲线里的创作者们各有不同 的动机,你就应该很容易想到他们对知识产权的兴 趣也不尽相同。迪斯尼矛 IlMetallica 公司或许正 在费尽心机地巩固和拓展版权,但还有很多(或许更 多)的艺术家和生产者把免费的对等交流(P2P)家们 可以通过它向听众们直播演出,看成一种低成本的营销方法:音乐独立电影制作人把它当成一种自动流传的简历,而学者们认为允许其他人免费下载他 们的论文有助于扩大他们的影晌力和读者群。

    这些动机都可以改变创作者们对版权的看法。 在曲线的头部,各大制片厂、唱片公司和出版商拼 命地捍卫着他们的版权。曲线中部,也就是独立音 乐人和学术媒体的领地,是版权问题的灰色地带。 如果继续向尾部靠近,进一步深入非商业地带,我 们就会看到越来越多的创作者正在毫不犹豫地放弃 某些版权保护。2002 年以来,一个名叫创造性共同 体(Creative Commons)的非营利组织一直在颁发同 样冠有这个名字的许可证,允许灵活使用某些拥有 版权的作品,目的就是为(自愿这样做的)创作者们 创造更大的价值——通过自由传播、重新编排或是 其他 P2P 方式传播他们的观点、兴趣和名声。(实际 上我就用我自己的博客这样做过,原因也是这些。) 简言之,有些作者在意版权,有些作者不在意。 但法律并不会区分二者——版权自动授予,自动得到保护,除非创作者明确放弃。因此,“自由”的力量被盗版之嫌模糊了,而且常被投以怀疑的目光。 但我们毕竟已经开始转变观念,开始把成果共 享的趋势看做“互惠经济”(gift economy)的力量——这从博客和开放式资源等各个领域中明显可见。 在我职业生活的一个层面(我担任编辑的那本 60 万 册发行量的杂志),我接近曲线的头部;在另一个层 面(我那个日均 5000 名读者的博客),我却位于尾部。 身处不同层面的时候,我对知识产权的态度也是不 同的。我希望在不远的将来,市场和法规能更准确 地反映这个现实。

    自我出版热

    我们习惯于用商业视角观察图书市场,总以为 大多数作者都希望写出畅销书,变成大富翁。但事 实上,绝大多数作者不仅不会变成大富翁,甚至连 写出一本热门书的念头都没有。每年都有近 20 万部英文书出版,但进入普通图书超市的只有不到 2 万部。大多数书都不会畅销。

    2004 年,在尼尔森图书调查公司(Nielsen BookScan)追踪调查的 120 万部图书里,有 95 万部 只卖了不到 99 册,另有 20 万部卖了不到 l 000 册, 只有 25 000 部的销量在 5 000 册以上。美国图书的 平均销量是 500 册左右。换句话说,有 98%的书不 具商业价值,无论这是否有违出版者的初衷。

    要想被大众市场接受,一种妥协是不可避免的——你只能挑选多数人感兴趣的主题而不是面向少 数人,你只能采用叙事风格而不是学术语调。大多 数作者都做不到这一点,还有很多作者不愿意这样 做。事实上,绝大多数作者都选择了我行我素,并 没有打算赚大钱。很多人只希望他们的书被他们所 重视的特定群体读到:比如与他们背景相似或志趣 相投的人。

    但这样一种非营利性的追求绝非无利可图。书 籍本身已经不是价值所在,而是变成了宣传价值所 在的一种广告——而价值所在就是作者本人。许多这一类的非商业书籍只是营销工具而已,目的是提高作者的学术声望,推销他们的顾问服务,为他们 赚取演讲费,或者只是将他们的名头留在世上。从 这个角度看,自我出版并不是赚钱的一种方式,而 是对其他人传达信息的一种方式。

    为了认识这个领域,让我们看看 Lulu.com—— 一个新型的 DIY 出版商。只需支付不到 200 美元, 你就能实现出版梦:Lulu 不仅能把你的作品变成一 本平装或精装书,给它一个 ISBN 号码,还能保证在 线零售商们把它列入书库。一旦进了书库,这本书 就能被百万读者搜到。或许还能跟《哈利?波特》 肩并肩地排在一起——如果自动推荐引擎决定这么 做的话。凭借 Lulu,一本书的印量可以视情况而定, 一次可能只有几十本而已,而且存货可以根据需求 数量随时印刷补充。相比短短几年前的那种遭人耻 笑的“虚夸”出版模式,这是一种了不起的进步。 正因如此,数以千计的作者正在尝试这条途径。

    以下是 Lulu 上排名前 5 位的自我出版书籍:1.((繁忙人士的天然食品:简易免加工 El 常食谱》(Raw Foods f0,Busy People:Simple andMachine—Free Recipes for Every Day)2.《哈瓦那犬》(The Havanese,“哈瓦那犬主 人、饲养者和爱好者的精粹指南。”)3.《调查生物学——Bl0100 实验室手册》 (Investigating BiologyA Laboratory Manual for BIO100)第 l2 版4.《SAT 制胜法》(Maximum SAT)5.((如何创办一个婚礼筹备公司》(How toStart a Wedding Planning Business)这些书的销量都在 5 000-50 000 册之间,已经 相当不错。80%的销售利润都直接进入了作者的腰 包,远高于普通出版商的 l5%。显然,自我出版者 都是失败者的说法是没有根据的。

    但这里还得强调一下,大多数作者使用这种自 我出版服务都既不是为了赚钱,也不是为了一鸣惊 人。Lulu 的其他数千个顾客之所以选择自我 出版 ,大多是因为他们知道自己的书不会卖出太多,所以不值得求助于商业出版商。这并不是说他们没有读 者,只是读者群比较小罢了。

    若换在几年前,这些作者大多都不会有出版的 机会——这一点已经足以让许多人放弃写作的念头。 但今天,出版的经济门槛已经低到了极点,几乎每 一个人都能做到。这经低到了极点,几乎每一个人 都能做剑。这意味着人们可以为任何原因而写书, 而且他们不必等待某个出版商判断他们的书是否值 得推向市场。

    整个出版业都感受到了这种变化的影响,连顶 尖书商们也不例外。在 2005 年,巴诺书店销售的书 目种类比 2004 年多出了 20%,首席执行官史蒂 夫.里吉奥(Steve Riggio)把这种进步归因于 3 种 力量:(1)高效的“需即印”模式使市面上的书的品种增多;(2)小独立出版商的增多;(3)自我出版。 “接下来的几年里,‘图书出版’的传统定义将不再有多大的意义,”他说,“人们将越来越多地把互联网当做发表成果的第一平台,无论这些成果是书、短篇故事、创作中的作品还是他们的专业 文章。我更愿意对图书业的未来保持乐观,因为一 个全新而又高效的首次出版渠道正在兴起,而且正 迅速变得越来越成熟。”

    对生产者来说,曲线头部和尾部的最大区别之 一就是工作角色:你越靠近尾部,你的业余爱好和 正式工作之间的平衡就越难。但这没有关系。“业者” 和“业余者”之间的差别正在日渐模糊,事实上, 这样的差别有可能最终变得无关紧要。我们不仅会 去做职业岗位上的分内之事,还会去做自己想做的 事。而且两者都可以拥有价值。

    这方面,0hmyNews 公司 2000 年时在韩国创造 的“公民新闻”现象也是一个例子。;在 0hmyNews, 约有 50 名职业记者和编辑负责筛选、编辑和补充 4 万多个业余志愿者撰写的新闻稿。这些志愿者来自 四面八方,既有小学生,也有大学教授。他们每天 发送 150~200 篇文章不等,相当于 OhmyNews 内容 总量的 2/3。他们的报酬微不足道:如果一篇文章登上头版头条(这当然很难),作者将获得 20 美元左右。为什么他们要参与? “他们写文章是为了改变 这个世界,不是为了赚钱。”网站创始人吴连镐(Oh Yeon Ho)说。

    从电影制作者到博客,各种各样从长尾中起步 的生产者并没有对商业前景抱有太大的期望,因此 他们有勇气抓住机会。他们愿意承担更多的风险, 因为他们本就没有太多的损失可言。他们不需要许 可,不需要商业计划,甚至也不需要资本。创作工 具现在并不昂贵,而且富有才华的人广布四方,远 比我们想象的要多。从这个角度看,长尾有望变成 创造力的熔炉,在这里,新理念可以在演化为商业 形式之前继续融合和成长。

    案例研究:孤岛

    一种动机并不能解释所有人的动机。人们可能 为各种各样的原因做事,有人只想表现自己,有人要的是名声。这一点非常重要,因为这意味着长尾中的一种越来越畅通无阻的灵活力量可以为创作者 们提供机会。从 iTunes 这样的网站到网络本身,数 字市场是一个无缝的连续市场。在这样的市场中, 原本位于底部的内容可以轻而易举地登峰造极,只 要它能触动市场的心弦。要想发现和鼓励这样的内 容,理解这类创作者的各种动机是至关重要的。

    媒体大亨巴里.迪勒(Barry Diller),也就是 IAC/InterActiveCorp 公司的董事长,在 2005 年 中期的一次研讨会上谈到了集体生产的问题。他承 认集体生产是件有趣的事,但他并不认为这是一种 可以与好莱坞相抗衡的力量。“一帮才华横溢的人不 会被那 l 800 万认为有人欣赏的业余者取代。”他信 誓旦旦地说。

    他的话对不对?这么说吧,如果你把“才华横溢 的人”定义为那些有能力创造大众市场热门产品的 人,那么迪勒的话或许有些道理。但创造力并不是 好莱坞的专利,有能力触动市场心弦的人也未必来自好莱坞,而是可以来自任何地方,可以走任何一条路。

    以阿基瓦?谢弗(Akiva Schaffer),乔玛?塔 昆(Jorma Taccone)和安迪‘桑伯格(Andy Samberg) 为例。直到不久之前,他们还是无名小辈,迪勒的 天才过滤器会毫不犹豫地把他们筛掉。

    大学毕业之后,这三个高中时代就是好兄弟的 小伙子结伴来到了好莱坞。他们搬进了奥林匹克大 道上的一栋低租金的大房子,还给它起了“孤岛” 这么一个名字。然后,三个人开始琢磨怎样才能作 为一个小喜剧团打入好莱坞的娱乐业。

    个人喜剧想上电视不是那么容易——就像一个 想出名的作家一样,而一个事先组好的剧团想上电 视甚至更难。所以不用问,这个三人组合很快就碰 上了好莱坞求职道路上的所有惯常障碍。但他们并 没有被没完没了的闭门羹打败,而是聪明地把他们 的节目(现在跟他们的房子同名)放到了网上“。孤岛” 的几位创始人借了一些摄影设备,开始制作短小的 滑稽录像和歌曲。谢弗的弟弟米卡,一个技术顾问和大网迷,在 2001 年的时候东拼西凑地做出了他们的网站:thelonelyisland.com。 制作白人少年说唱乐的录像,然后配上招牌式的冷幽默,几个孤岛居民就这样起步了。最早的录 像之一讲的是一种对比:哪些事情“够酷”(比如“你 亲了尚南?多尔蒂”),哪些事情不够酷(“我主修 制陶术”)。这类趣味创作往往能风靡一时,这段录 像也是同样,很快就在网上流传开了。它曾一度被 荷兰的一位音乐主持人用“捣浆糊”的手法加工了 一番(把它和其他录像片段混合起来),一下子变得 更加流行。

    于是更多的录像和更多的歌迷加工作品接踵而 至,“孤岛”也鼓励这样做,他们还让前面提到过 的那个创造性共同体组织颁发了许可证,允许别人 创造性地再利用他们的录像。短短几年之内,“孤岛” 就闯出了“网络盛名”——这个词的意思是:对那 些放弃电视时间,换来上网时间,不知疲倦地在网 络亚文化中冲浪的人来说,孤岛很重要。

    利用这种网络名声,“伙计们”(孤岛迷们对它的称呼)揽到了更好的创作和表演生意。但他们的主 要节目仍然是在线的。他们的“网上黄金档”系列 的第一个节目名叫“布”。“住在马利布(Malibu)的 那些性感的年轻人总是把马利布称做‘布’,” thelonelyisland.com 上说,“因为说完整个词太 费时间,等三个字说完,你也就不再年轻了。”

    随着孤岛三侠的名气越来越大,他们的故事渐 渐传到了《周六夜现场》的大明星蒂娜?菲(Tina Fey)和节目制作人洛恩.迈克尔斯(Lorne Michaels) 那里。2005 年中期,三个人飞往曼哈顿,在这个喜 剧界最著名的团队面前试了镜。没过几分钟,伙计 三个就被全部录用了。

    2005 年 l2 月,三个人在《周六夜现场》创作 了他们的又一个白人说唱讽刺节目。不出意料,这 个根据《纳尼亚传奇》(Chronicles ofNarnia)改编 而成的小节目竭尽歪曲和夸张之能事,而且非常非 常有趣。这一次他们终于可以在电视网上亮相了, 这个短剧在一个周六之夜播出,忠实(但是恐怕越来越少)的观众们如约而至地看到了它——无疑,大多数观众都会哈哈大笑一场,然后把它忘得一千二净。 但是有些人把这个《纳尼亚》短剧录到了他们的数字录像机上,其中有几个还看出了节目中的不 俗之处。于是他们把录像上传到互联网上。结果, 这段录像很快就在一向火暴的文件共享世界里引起 了轰动。于是 NBC 听到了消息,急忙把录像放到了《周六夜现场》的官方网站甚至是 iTunes 上。这样 一来,“病毒式视频”效应又一次发挥了作用—— 而且这一次,反响之大远非从前可以比拟。

    媒体评论家杰夫?贾维斯(Jeff Jarvis)这样描 述这件事的影响:“整整二三十年了吧,我从未听到 任何人热热闹闹地讨论、推荐或承认爱看《周六夜 现场》。但突然之间,我听到了很多有关这个节目的 消息。而且这不是因为大家碰巧又开始看它,而它 又碰巧变得像过去那样能够有趣了。不,不是因为 这个,而是因为大家开始在网上传播那个《纳尼亚》, 一个确实很有趣的片子,而且人人都想上网一睹为 快。NBC 正在领教网络的力量,除了网络,没有任何东西有这样的力量。”在这段录像开始流传后的两星期内,《周六夜现场》网站的访问量剧增 y200 倍 还多。

    回顾这个传奇,可以说孤岛从头到尾地绕了一 个大圈子。三个不合格的人被娱乐业拒之门外,然 后转向网络,变得大受欢迎。娱乐业在那些颇难伺 候却又颇有影响的二十来岁群体中发现了这种现象, 于是把不合格人的人又召入麾下。三个孩子在电视 上做的事与过去没有什么区别,但由于这个影响力 极大的群体看电视的时间不会太多,直到《纳尼亚》 回到网上(而且影响力被“网络小孩的力量”成倍 扩大)之后,它才真正流行起来。曾经被网上一代嗤 之以鼻的《周六夜现场》突然之间又酷了起来,皆 因他们触摸到了盛行网络世界的地下精神。从前, 这档节目只知道在那些不入流的地方剧院和即兴剧 团搜寻人才。现在他们也发现了网络的奥妙之处。

    这个故事说明了什么?首先,我们得承认现在的 娱乐业系统确实能认识到孤岛的吸引力,也确实能 想到利用它的办法。某种意义上说,这个系统或许是有效的。但如果说这三个用摄像机和网络制作和宣传节目的孩子不属于“那 l800 万自认为有人欣赏 的业余者”(借用一下迪勒的讽刺),我真的不知道 他们属于什么人了。

    事实上,下一代创作天才很可能就会从这 l 800 万我行我素的业余者之中产生——而他们就是最有 可能将好莱坞和整个娱乐业拯救出陈旧模式的人。 或许迪勒是对的。或许只有少数人能写出《六人行》 (Friends)这样的经典。但别忘了有多少人能创作出 像《纳尼亚》这样更加古灵精怪的东西。这类内容 能引起网络一代的共鸣,而在互联网世界中,统治 一切的是小领域,不是广电王国。再想想看,在互 联网普及八方之后,有多少潜在的天才有机会找到 真正的观众群?

    要想看到连续十几季长盛不衰的高质量剧集, 我们可能还得依靠好莱坞机器的全部力量。但就在 同一时间,数百个业余佳作也能共同捕获同样多的 观众。这种对比本可以像是苹果与橘子的珠联璧合——一个是永久的商业品牌,一个是短暂的业余娱乐。可惜的是,两者正在激烈地争夺网络一代的注意力。如果他们在看其中的一种,他们自然看不了 另外的一种。

    迪勒忽视了一个事实:在今天,对大热门的需 求似乎不及对非大众化小领域内容的需求。随着人 们一个接一个地离弃 40 大金曲和热门大片,市场需 求正在分崩离析,散向不计其数的小艺术家,因为 这些人与自己的拥趸们更加心意相通。所以,就算99%的博客都只有不到几十个读者又有什么关系呢? 在更广阔的空间里,即使是 l%的份额也是千位数 的。而无数个 l%就能组合成不亚于许多主流媒体 的繁荣市场。已经有数百万人看到了孤岛创作的那 个典型“病毒式视频”,这样的轰动效应,恐怕只有 最最流行的电视节目才有福享受。

    就像业余作者们通过 Lulu 自我出版的那些书 籍一样,产品本身通常都赚不了太多的钱(如果能赚 钱的话),但这并不重要。重要的是产品存在了,而 且与人分享了。它不是传统商业的产物,但它可以 和传统商业的产物同台竞技。今天,内容创作者的数量令人咂舌,媒体的那种传统的人才选择渠道根本不可能找到这样多的人——业余创作大军可以轻 而易举地把任何制片厂和唱片公司的剧本审阅师和 听音师们淹没。由于生产工具已经完全普及,生产 者的队伍也在以指数级的速度扩大。现在,已经没 有什么可以阻止那些有愿望也有能力创作的人实现 创作梦想了。

    新参与机制

    我们对这样的故事也有似曾相识的感觉。在 20 世幺己 70 年代末和 80 年代初,电吉他和立体声录 音机相继诞生,再加上性手枪(Sex Pistols)这个光 辉榜样的刺激,一代没有音乐基础、没有明显天赋 也没得到任何人肯定的孩子们纷纷开始成立乐队, 录制他们自己的音乐。朋克摇滚横空出世,舞台四 周的那群狂舞少年刹那间找到了归宿。看着某个跟你年纪相仿的人疯狂地弹着三根弦在台上蹦来跳去,你只会有一种想法:“我也可以这么做。” 人们对音乐的看法一度是相当传统的:要想成为音乐家,正确的学习方法就是模仿那些大师。所 以你应该首先练习老曲子,学习一下乐理,或许还 得去音乐学校深造深造。那时候讲究的是“几分耕 耘几分收获”的观念:去巡回演出,演奏标准经典, 因为人们希望你这样做(没人愿意听你那声嘶力竭 的蹩脚原创)。总之,要做正确的事。

    但朋克摇滚彻底改变了游戏规则。朋克摇滚的 精神就是:“没错,你有你的吉他,但你不一定要 做正确的事!你可以做错!你是一个好音乐家一点意 义也没有,唯一重要的是——你有话要说。”

    通过朋克摇滚,我们看到了新嗓音、新声调、 激情和反正统情绪的吸引力,而这些东西只能来自 正规系统之外。看着一个人并不比你强多。1066l 第四章新生产者少的人站在那里纵情享受、被人崇 拜、做着新奇的事情,肯定会让你热血沸腾。用经济学的术语说,朋克摇滚降低了音乐创作行业的进入障碍。 生产者和消费者之间的传统界限已经模糊。消费者也是生产者:有些人能从零开始独立创作;还 有些能改造别人的作品——也就是把它们重新编排 混合一番。我们在博客世界里就经常谈到那些“曾 经的读者”:他们已经从被动的消费者转变为主动的 生产者,开始在主流媒体发表评论和开办博客。还 有一些消费者的贡献仅在于被互联网成倍放大的口 头传播效应,这方面,他们扮演了过去由电台主持 人、杂志评论家和营销商们扮演的角色。

    这幅新景象看起来正像是图书出版商和时代预 言家提姆?奥莱理(Tim 0’Reilly)所说的那种 “新参与机制”。

    加州大学伯克利分校的一个研究队伍用下面这 张图表现了这种机制:图 4—1 参与机制如图 4—1 所示,过去的单一行业结构(专业者 负责生产,业余者只管消费)现在已经变成了双向市 场,任何人可以在任何时候进入任何阵营。生产和 流通工具的普及能孕育出深远的变化,对这些变化 来说,本图只是一个小提示而已。

    第五章 新市场

    1982 年,一个名叫理查德?韦瑟福德(Richard Weatherford)的书商敏锐地意识到,新 兴的个人电脑完全可以掀起二手书市场的一场革命。 全国各地有数千家二手书店,它们的藏书也五花八 门,各具特色。实际上,无论你想要哪一本书,市 面上都一定有人在卖它,你只是不那么容易找到它。 韦瑟福德认为这主要是个信息问题——正是电脑最 擅长解决的那种问题,于是他写下了一份商业计划, 准备创立一个公司,在网上建立一个旧书经销商数 据库。他把公司称为 Interloc,也就是 Interlocutor(对话者,滑稽剧中的插科打诨者) 的简写——这是表达“中间人”之意的一种绝妙方 式。

    韦瑟福德的眼光超前了 20 多年,可惜没能找到资助者。但在 1991 年,他被图书和杂志服务公司法 克森(Faxon)召入麾下,肩负起了拯救 BookQuest 的重任,而 BookQuest 一直在尝试的理念正与韦瑟 福德不谋而合。这次努力仍然没有成功——因为这 种想法仍然超前十几年,但韦瑟福德至少看到了寻 求资助的希望。1993 年,威瑟福德终于用筹自其他 书商的 5 万美元创立了 Interloc,那时候,万维网 甚至还没有诞生。这时候的 Interloc 是个封闭式网 络,书商们可以通过它搜索其他书商的存货,为自 己的顾客们寻找图书。它创造了一种数据标准(直 到今天还在使用)和一种允许书商们通过调制解调 器传输书目清单的软件。1996 年,它拓展到了万维 网上。

    1997 年,前工会领袖、麦肯锡公司的顾问及克 林顿时期的劳工部长助理马蒂?曼利(Marty Manley)在寻找一本绝版旧书的时候发现了 Interloc。他被 Interloc 的功能深深震撼了,立刻 就意识到这样丰富的一个信息库在细分化的图书市场上有多么大的潜力。于是他与韦瑟福德取得了联系,提议将 Ineterloc 与一家新公司合并,开始同 时为消费者和书商提供服务。该年稍晚些时候,两 人聚首伯克利,共同在曼利的家中创建了 Alibris。

    这里,我们有必要花点时间谈谈二手书市场。 在过去的几十年中,二手书市场实际上主要是由两 个截然不同的市场组成的。约有 2/3 的领地被红红 火火的教科书生意占据,校园交易是这个市场的核 心。剩下的 1/3 属于 12 000 家左右散布在全国各地 的小二手书商店,是个相对比较沉寂的领域。

    二手教材可谓高效市场的一个典范——每一 年都有数百万学生先购买、再转卖那些昂贵但却只 用一个学期的教材。哪些书有转卖价值取决于核心 课程的设置,价格高低取决于校园书店之间的竞争 程度,而且市面上的教材每两年就会更新补充一次。

    教材出版商们对此倒不太在意,因为教材有转 卖价值也意味着他们的新版教材可以卖更高的价格。 事实上,这个市场上的经济模式更像是一种租赁而 不是买卖交易。一般来讲,书店可以五折买下教材,然后以七五折转手出售。总的来看,“租赁费”大约在教材标价的 1/4~1/2 之间,具体多少要看学生 买的是新书还是二手书。这种机制实在完美,以至 于现在的美国二手教材市场已经是个 170 亿美元的 大蛋糕,占高校书店销售总额的 16%之多。

    但出版商们必须保证二手书不会永远流传下去, 否则新书的销路会大受影响。他们的高招就是不断 发行新的版本,每次都将页码重新调整(这样二手 书就不能再用了)。正因如此,市场上的旧存货时不 时地会被清洗一次。

    但非学术二手书市场就没有这样的效率了。典 型二手书店的进货渠道相当有限,只能指望当地人 出售他们的藏书。结果,这些书店的品种选择表现 出相当大的随意性,店主率性而为,购书者只能撞 大运,供与求没有任何的针对性可言。对书店的老 主顾们来说,这种随意性正是吸引力之一,因为这 透着一股探索和意外发现的刺激感。但如果你要寻 找某一本特定的书,就算你逛遍整个书店,翻遍每 一个书架,你也很有可能一无所获。

    用经济学的术语来说,二手教材市场的效率来自于超强的流动性。商品种类相对较少,买家和卖 家又多如牛毛,所以你以合适的价格买到中意产品 的概率相当大。相比之下,非学术二手书市场的缺 陷正在于极差的流动性——商品种类无穷无尽,买 家和卖家却数量不足。在产品太多、交易者不足的 情况下,你找到合意产品的概率自然很小。正因如 此,人们在寻找某种特殊书籍的时候大多都不会考 虑二手书店。

    韦瑟福德却意识到,尽管单个书店的经营模式 并没有太大的意义,但若放在一起考虑(将所有书 店组合或联结在一起),整个二手书市场的潜力就不 可估量了。可想而知,12 000 多家书店的藏书总量 可以和世界上最好的图书馆抗衡。韦瑟福德就是这 么做的。Alibris 将各书店的店主们上传的书目全 部收编,在使用 Alibris 数据的在线书商那里,这 些二手书的信息就列在新书的旁边。

    Albris 向亚马逊和 bn.com 这样的大网上书商 们提供了这个数据库,这些书商将二手书和新书的清单结合在一起,有效地让“绝版”老书复活,提供了新书之外的一个价格低廉的新选择。这种模式 给二手书市场带来了数百万新顾客,于是二手书店 将书目电脑化的积极性更高了,而这种积极性反过 来又进一步丰富了 Alibris(和它的在线零售伙伴 们)的可售品种。这是一个经典的良性循环,二手 书销量从此开始突飞猛进地上涨。在多年的停滞之 后,这个 220 亿美元的大市场重新开始以两位数的 速度增长,而这种进步全部是由一个 6 亿美元的网 上市场贡献的——根据书业研究集团(Book Industry Study Group)的统计,这个新市场的年 增长率已经超过了 30%。

    进入集合器

    Alibris 就是一个长尾“集合器”——也就是 能将数之不尽的各类产品集合起来(通常集合在同 一个地方),将它们变得易于寻找、唾手可得的公司或服务。Alibris 将上万家二手书店的藏书联为一体,实际上就是用信息的力量在一个原本缺乏流动 性的市场中创造了一个流动性市场。在存货和顾客 群达到一定的规模后,Alibris 释放出了二手书市 场的潜在价值。而且,相比自己从零开始地积累这 样多的存货,Alibris 模式的成本微不足道,因为 它将大多数书目集合工作都分派给了各个二手书商——他们都是自行输入和上传产品清单的。 这就是长尾经济的根本逻辑:销售成本越低,销量就越大。在这一点上,集合器印证了长尾的第 二大力量——普及传播工具。每一个集合器都可以 降低市场的进入门槛,允许越来越多的产品跨过那 道障碍,找到属于自己的顾客群。

    这样的例子不胜枚举,但这里我只能给出其中 的几个。Google 集合了广告的长尾(中小广告商或 依靠广告赚钱的出版商);Rhapsody 和 iTunes 集合 了音乐的长尾;Netflix 是电影长尾的集合器;eBay 不仅集合了有形产品的长尾,也集合了有形产品经销者的长尾——连想要处理掉多余生日礼物的普通人也包含在内。 集合器的概念也绝非局限于产品销售领域。像Bloglines 这类使用 RSS 标准聚合网上内容“渠道” 的软件也是“集合器”,原因很简单——它们能收 集和订阅网上内容的长尾,包括不计其数的博客。 维基百科全书也是一个集合器,它收集的是知识和 知识拥有者的长尾。类似的例子还有很多很多,从 理念到人,任何事物都可以被集合。

    在本章中,我将把重心放在商业集合器上。商 业集合器主要分五大类:1. 有形产品(如亚马逊、eBay)2. 数字产品(如 iTunes、iFilm)3. 广告/服务(如 Google、Craigslist)4. 信息(如 Google、维基百科全书)5. 网上社区/用户自创内容(如 MySpace、Bloglines)其中的每一类都有各种不同的形式,上至大公司,下至单个人,谁都可以运行一个商业集合器。 如果某一个博客在尽可能地收集有关某个主题(比 如说针线活儿)的所有新闻和信息,那么它就是一 个集合器,跟雅虎没什么区别!某些集合器力求囊 括一整个领域,比如 Netflix(电影)或 iTunes(音 乐);其他一些则瞄准了特定的细分市场,比如只集 合证券交易委员会文件或电子音乐的服务商。

    还有许多集合器是跨领域的。亚马逊也集合物 理产品(比如电子产品和厨具)和数字产品(比如 电子图书和可下载的软件)。Google 同时集合信息、 广告和数字产品(Google 视频)。MySpace,也就是 乐队和其歌迷们的火暴网上空间,既是音乐内容(如 免费歌曲)的集合器,也是听歌者的集合器——正 因为这样,它还制造出了有关这些乐队的更多内容, 比如评论、新闻和其他一些昙花一现的歌迷创意。

    从混合到纯数字

    让我们首先对比一下第一和第二类网上集合器:有形产品和数字产品。它们都是长尾中的机会,但 相比前者来说,后者能沿长尾伸展到更远的地方。

    从 BestBuy.com 的摄像机大全到 Netflix 的 DVD 仓库,有形产品的在线零售商们可以供应的产 品种类比它们的“砖头和水泥”对手多出数百倍, 但说到底,他们毕竟也会受到限制。相比之下,销 售数字产品的企业就没有这种限制——比如iTunes 上的专辑或歌曲,电视节目,或是 Google 视频上的业余创作。理论上说,这类企业可以沿着 长尾一路延伸到底,把产品种类扩充到无所不包的 程度。(服务、用户自创内容和网上社区这另外三类 集合器主要是以数字信息为基础的,因此也具有这 个特性。)我们把第一类企业称为混合零售商,因为它们 是邮购经济学(有形)和网络经济学(数字)的混 合体。在这样的经营模式下,产品一般是通过邮件 或联邦快递运送的,而效率来自两个方面:第一,用集中化仓储方法降低供应链成本;第二,尽量利用网站的搜索功能和其他信息优势提供无限的产品 选择。

    以亚马逊的 CD 销售为例。亚马逊本身列有将近50 万种 CD,再加上它的诸多第三方“市集”销售商 的存货总量,它的 CD 总数可能接近 80 万种。这个 数字仍在稳步上升,所以在几年之内,亚马逊的 CD 就将超过 100 万种。但是,这样丰富的产品目录中 仍然存在几方面的限制。

    由于 CD 是有形产品,在它们被卖掉之前,你总 要把它们储存在某个地方。所以,亚马逊上所列的 每一种 CD 都存在一定的存货风险。毕竟,一张 CD 有可能永远也卖不出去。另外,每一次销售都潜含 一定的运输成本,所以在现实中,一张 CD 的价格决 不会低于 3 美元左右。最后一点更重要:一张 CD 上的歌曲是不可能单独出售的;你要么买下整张 CD, 要么一首歌也听不到。

    显而易见,亚马逊的 CD 经营模式远胜于一般的 唱片店,这就是它的 CD 品类是后者上百倍之多的原因。亚马逊已经沿长尾前进了很长的距离,但并没有一路到底。根据 SNOCAP(一个数字特许权和版权 管理服务商,专门追踪研究对等文件交换网的使用 状况)的统计,正在网上流传的歌曲至少有 900 万 首。这相当于近 100 万张唱片——而且这还不包括 CD 时代之前的大多数音乐,可想而知,这些音乐早 晚也将以数字形式重现。另外,世界上还有不计其 数的“车库乐队”和“卧室混音师”,他们也在制 作和传播音乐,但从未发行过一张 CD。若加在一起, 这些音乐凑成另外 100 万张唱片是不在话下的。所 以,不管亚马逊有多少经济上的优势,它实际上只 能沿着音乐长尾前进 1/4 的路程而已。

    要想一路走到长尾之末,也就是从最热门的金 曲一直走到所有的新老车库乐队,唯一的方式就是 彻底抛弃“原子”,将前前后后的所有交易都建立 在“字节”的基础上。这恰恰就是我们所说的第二 类集合器——纯数字零售商。

    在纯数字模式下,每一种产品都只是数据库中 的一个条目而已,实际上没有任何存储成本。传输成本只是宽带字节——这种东西可以大批量购买,价格也正迅速降低,而且仅在产品已被订购的情况 下才需使用。再者,纯数字零售商可以在两种模式 中做出选择:第一是将产品当成独立个体出售(就 像 99 美分下载一曲的 iTunes),第二是提供整体服 务(就像 Rhapsody 的无限量音乐订阅)。

    这些商业数字服务不仅有亚马逊在线 CD 业务 的全部经济优势,还多了一个运输成本的优势:它 们可以通过宽带网运送货物,实际上没有成本。这 就是零售行业的最高境界——近乎为零的边际生产 和销售成本。既然数据库中的一个条目和服务器上 几个兆的存储空间其实没有任何成本,这些零售商 没理由不去经营所有可以经营的产品。在未来的某 一天(当他们解决了像权利清算和合同这样的棘手 问题时),它们一定能做到这一点。

    这样来看,我们并不能在传统零售商和长尾零 售商之间划出一道简单的界限。事实上,这里面存 在一种渐进式的过渡:先是纯原子经济学,再是字 节和原子的混合,最后是纯字节的理想世界。有形产品的数字目录可以降低销售成本,令商家沿着潜在长尾大大前进一步。剩下的尾巴则全部留给了更 有效的纯数字模式。两者都是长尾,但后者可能比 前者更长。

    图 6-1 迈向无限多 样性 的三个 步骤开拓长尾现在让我们回到亚马逊的故事,看一看这种渐 进式过渡在现实中是如何发生的。亚马逊身兼混合 和纯数字两种模式,后者的出现正是因为亚马逊已经开始尝试用新的方法降低成本,进一步沿着长尾向前迈进。 正如我们在前文中所说,亚马逊的第一个革新就是贝佐斯的最初设想:在线商业既可以拥有邮购 商家的集中化配送这一基本优势,也可以拥有一家 目录零售商的直销优势,而且无须负担印刷和邮递 上百万份目录的成本。于是 1.0 版亚马逊问世了(1994~1996 年前后)。 下一步就是继续降低公司的存货风险,不再毫无必要地为存在自家仓库中的产品付出成本。亚马 逊用一个寄售工程做到了这一点。这一次,公司还 是从书入手的。这个亚马逊优势(Amazon Advantage) 工程给作者们的建议乍一听就像是个一边倒的霸王 交易:支付 29.95 美元的年费,把你的书送到亚马 逊,如果它卖掉了你的书,那么将 55%的销售额留 给它。一个作者为什么愿意这样做?因为这种方式 进一步杜绝了特定订单的迟滞性和不确定性。简言 之,它能确保一个作者的书存在库中,轻松可得,而且无须作者低声下气地祈求一个出版商提供这样的服务。 降低成本的第三个步骤就是将虚拟存货模式加以扩展,引入其他大零售商,利用他们与生产商和 分销商的现有关系。亚马逊将成熟的电子商务技术 提供给了像玩具反斗城(Toys“R”Us)和 Target 这样的一流零售商,为这些巨人伙伴设立了网上店 面,让他们自行处理自己的全部存货。每得到一个 新伙伴,亚马逊的实际存货中就会多出上百万种新 产品。

    当然,并不是所有的大零售商都愿意将自己的 数字化前景置于亚马逊的掌控之中,那些愿意这样 做的零售商也常常要求成为本领域(比如家庭用品 或玩具)的独家供应商。尽管这限制了亚马逊的扩 展空间,但总的来说,扮演这样一个“租用集合器” 的角色使亚马逊享受到了这种服务模式的经济优势, 免去了亲自执行交易的麻烦。用你的软件和服务器 换取服务费也许是最为有利可图的生意,eBay 就是 这方面的一个典范。

    但事实证明,虚拟存货模式的大发展是一个“向下”而非“向上”的过程:也就是说,亚马逊 的合作伙伴并非越来越大,而是越来越小了。1999 年,亚马逊开始用它的“市集(Marketplace)”工 程为大大小小的所有商家提供服务,就此将店面服 务模式拓展到了 eBay 的领地中。从专营店到单个人, 任何规模的零售商和分销商都可以把自己的产品列 在亚马逊上,与亚马逊自家仓库中的存货没有两样——而且顾客们购买这些产品与购买亚马逊的产品 同样轻松。到 2004 年末,已经有超过 10 万个市集 卖家加入了亚马逊,而且这些第三方商家的销售额 占亚马逊总销售额的比重已经接近 40%。

    这种虚拟销售模式的兴起令传统存货模式的难 题更为突出了。我们知道,一个像 Best Buy 这样的 连锁零售商必须将它的产品(比如摄像机)分配到 各个商店中,大致猜出哪里存在需求,需求能有多 大。不用说,人和产品必须聚在同一个地方——需 求和供给必须在商店的货架旁相遇。但这个零售商 不可能总是猜对,至少一定程度上是这样。一旦猜错,供给就会失衡:在某些商店供不应求的同时,另外一些商店却出现了多余存货,既造成产品贬值, 又白白挤占宝贵的空间。

    在亚马逊市集工程的分散化存货方式下,产品 仍然摆在全国各地的货架上,但是它们已经被编入 统一的目录,列在同一个中心市场——亚马逊的网 站。这样一来,只要顾客订购一样产品,持有存货 的小商家就能直接包装和递送产品。像连锁零售商 一样,亚马逊也能将集中化的供给和分散化的需求 联络在一起,但它的模式还有一个独特之处:商店 和顾客无须处于同一个地方。有点讽刺意味的是, 这种分离反倒使供给与需求更有可能真正相联了。 不管怎么说,就算供求匹配的效率没有提高,亚马 逊毕竟不再负担任何成本了——多余存货只会在第 三方卖家的货架上慢慢贬值。

    随着这一工程的不断进步,亚马逊正在步步逼 近,眼看就要彻底打破有形货架的专制地位。它不 需要猜测哪个地方会存在需求,也不需要猜测这个 需求会有多大。市集工程中的全部风险都转嫁给了一个小商家网络,这些小商家会根据自己的经济特征自行决定去经营什么样的产品。(我们将在第 9章里更详细地谈谈有形货架的专制问题。)即需即存虚拟和分散化存货是沿长尾前进的一种绝妙 方式,但彻底摆脱有形存货甚至能让你更上一层楼。 迈向这个经济天堂就是亚马逊的下一步行动。它准 备创造一种新模式,让所有存货都以字节的形式存 在,直到产品运送出门。

    经营图书有一个大难题:有很多书一年下来也 只能卖出一两册而已。对这样的书来说,就连 10 册的订单(更别说 100 册或 1 000 册)也不敢指望。 即使一本书在售出之前的存储成本(有可能要存上 整整一年)只有 1 美元,零售商也会问自己这样一 个问题:如果这本书只能卖这么几册,我值不值得 销售它呢?要想经营一本每年只能卖一册的书,零售商们需要一种经济上可行的高效方式——这就意味着近乎为零的存货成本。 亚马逊的对策就是“即需即印”。在理想化的形式下,一本书在出售之前一直只是数字文件而已。 一旦有人订购,激光打印机马上开动,一本新书很 快出炉,看起来与一般的平装本并无两样。由于字 节只有在订单到来的情况下才会转化成原子,成本 是与收益完美对应的——或者用最简单的话说,如 果一本即需即印的书从来无人问津,那么它的生产 和存储成本始终为零。这种模式的潜在效率高得难 以估量,也许某一天会让有史以来的所有书籍都能 上市销售。如果你是一个书商,这意味着你无须琢 磨哪些书值得经营,哪些书不值得经营,因为对即 需即印模式来说,犯错误的成本同样为零。

    这只是理想形式。在目前,即需即印的方法主 要是用来补足存货的:如果存货少了那么几百本, 那就再印一次。但随着技术成本的降低,每次印刷 的数量正在下降,逐渐向理想形式下的单册印刷靠 近。

    亚马逊最初的做法是在自己的仓库里放置一些工业打印机,随后,它在 2005 年中期实现了一大 飞跃,收购了顶尖的即需即印企业 Booksurge 公司。 几个月之后,它将同样的方法用于电影业,买下了 CustomFlix 公司——一个即需即出的 DVD 制作商 。 现在的亚马逊可以持有不占用空间也没有任何成本 的存货:这些图书和电影在被订购之前只是数据库 中的一个文件罢了。

    当然,即需即印的概念并不是亚马逊发 明的 。 这早就是图书业的一个梦想,只是一直受制于技术 和经济上的限制,直到不久之前还未能实现。令人 惊讶的是,印出一本看起来像模像样的平装书并不 是问题所在。当你收到亚马逊递给你的一本平装时, 除非你知道区别在哪里(主要在里页插图的复印质 量上),你也许说不出这本书究竟是原出版商批量印 刷的 5 万册之一,还是亚马逊某个仓库中的一台激 光打印机单独印制的。

    尽管即需即印模式的经济优势显而易见,但出 版业还远没到普遍转向这种模式的时候。对大批量印刷来说,传统印刷方法的成本还是要低得多。把一部书稿转化成适合即需即印模式的文件仍然成本 不菲。而且即需即印模式仅局限于一定型号的纸张, 也就是说,如果一本书的纸张大小超出或低于某个 特定的标准,那么它就必须重新设计,重定格式。 另外,版权问题也不易处理。对一些比较老的书来 说,制作即需即印版本需要征得作者的同意。但许 多作者不会同意这样做,因为他们担心即需即印模 式下的溢价(即需即印图书的价格要高上几美元, 因为制作成本比大批量印刷要稍高一点)会影响销量。

    但即需即印模式的潜力是无穷的,而且这种潜力并不局限于零星印刷的图书。出版商最大的成本 就是退货成本——如果书商把卖不掉的书退回,出 版商只能遵照行业惯例无条件接受。书商们之所以 会超量订货,是因为他们不希望在两次印刷的间隔 期内陷入缺货的窘境,而既然供给过剩的成本全部 由出版商承担,那么多进几本书没有什么风险。但 是,如果书商们知道两次大批量印刷之间的需求可以用小批量的即需即印方式来满足,那么他们或许会愿意根据他们的实际需要来订货,这有可能大大 降低出版商的退货成本。

    所以,即需即印模式的经济效率不仅有开拓长 尾的潜力,也能给“头部”的大热门们带来利益, 而赌在大热门上的美元显然要比长尾多得多。不用 问,这是一种强大的诱惑,必然会加速各路商家对 这种新技术的接受。

    存货的消亡

    降低成本的终极方法就是完全消灭原子,用字 节处理一切。纯数字集合器企业只需把产品储存在 硬盘上,然后通过宽带运送它们。生产、存储和销 售成本接近于零,版税只有在产品售出的时候才需 支付。这是最高境界的即需即制市场:由于产品都 是数字的,它们可以根据需求状况克隆和传送无数 次——可能是零次,也可能是数十亿次。一个畅销大热门和一个无人问津的大冷门只是数据库中的两个不同条目而已,在新技术和硬盘经济学的时代, 两者没有任何区别。

    今天,iTunes、Rhapsody 和其他一些数字音乐 服务商正在为我们上演这样的精彩好戏。但这样的 机会绝不是音乐界的专利。掌握过去的有形产品, 想办法把它们转化成数字,然后将它们直接传送到 你的家中,这就是这个时代的大势所趋。

    对视频产品来说,纯数字市场有多种形式,既 包括有线电视公司提供的即需即播服务,也包括 Google 视频一类的网上视频集合器。像 BitTorrent 这样的对等文件交换技术是数百个非商业数字视频 市场的定海神针,而 iTunes 正在为它的视频 iPod 打造一个兴旺的付费视频下载市场。某些视频属于 电视内容,已经把这类以网络为基础的数字视频市 场变得就像空中的一个 TiVo。还有一些集合器提供 电影内容,这个市场也许会在某一天击败 Netflix 的多样性,将所有产品变得瞬间可得(引领这一行 动的也许就是 Netflix 自己)。

    曾经储存在卡带和 DVD 上的视频游戏现在正逐渐转化为字节,可以直接传送到卧室中的游戏主机 上。这种变化为各种新老游戏创造了一个新市场, 也为新角色、新版本一类的补充性内容创造了一个 新市场。任天堂公司正在用它的新一代主机阐释这 种理念,这种代号“革命”(Revolution)的主机 将向后兼容之前的各代主机,把大多数久违多年的 老游戏变成可以选择的长尾内容——或为取乐,或 为怀旧,你只需支付少许费用就可以下载和重温这 些游戏。

    其他内容也是同样,无论是电脑软件,电子和 音频图书,还是网上报纸和杂志。过去,我们只能 用纸张或塑料承载它们,不得不处理复杂的仓储和 运送问题。现在,它们都迎来了数字版的伙伴和随 之而来的数字经济学。两种体验不会完全相同,所 以很多人仍然更喜欢纸面版的书籍和杂志。但两者 的功能差距正在缩小,而且,数字版本的传播优势 是不可抗拒的。

    第六章 新时尚领军人

    曾几何时,捧红一张唱片只有一种方法:广播。 因为没有其他渠道能接触到这么多的人。挤进节目 表得费一番工夫(特别是在行贿受贿被明令禁止之 后),但一旦一首歌开始热播,它就很有可能成为畅 销金曲。随后,MTV 在 20 世纪 80 年代问世,变成 了制造大热门的第二个途径。对新音乐来说,MTV 的容纳空间比广播还要有限,但是它对一整代人的 影响力是空前绝后的。对音乐公司来说,那是一段 美好的时光。MTV 是个竞争惨烈的行业,但也是音 乐公司熟门熟路的行业。他们了解其中的规律,也 能靠遵守规律来维持生计。

    但现在,摇滚广播电台似乎已经走到了末路, MTV 也难现昨日辉煌。那么,音乐该靠什么来推广 呢?商家们知道答案就在网上,他们应该利用口头传播效应来创造需求,因为这种力量正在取代传统的营销方式,但他们仍在绞尽脑汁地思考最好的方法。 对营销商们来说,这个时代是个巨变的时代。

    人们对广告和花钱做广告的机构已经不再那么信任, 对个人的信心却呈上升之势。同类人相信同类人。 自上而下的宣传正在失去效力,自下而上的传言正 在赢得力量。戴尔公司每年都要花上数亿美元鼓吹 它的产品质量和顾客服务,但如果你在 Google 上搜 一下“戴尔去死”这个词,你能搜出 55 000 个相关 网页。即使你只搜“戴尔”这个词,排在第二位的 搜索结果也是顾客的抱怨。从单个产品到某一个人, 这样的力量逆转正在改变一切事物的营销游戏。大 众群体现在已经控制了宣传信息。

    对习惯于使用搜索引擎来评判产品的新一代消 费者来说,一个公司怎样宣传它的品牌并不重要, 重要的是 Google 怎样评价它。新的时尚领军人就是 我们自己。口头传播现在已经演化为公共讨论,博 客上的评论和顾客评价就是载体,消费者们会用尽一切方法比较和衡量各方的意见。一句话,蚂蚁现在也有扩音器了。

    群体智慧的力量

    雅虎上的音乐打分,Google 上的网页级别 (PageRank),MySpace 上的“好友”注册,Netflix 上的用户评论——这些都是群体智慧的例证。千千 万万的普通人就是新时代的时尚领军人。有些人是 独立行动的,有些人则加入了围绕某个共同兴趣组 织起来的团队,还有一些人只是普通的大众消费者, 不知不觉地被那些网络软件自动地追踪着每一天的 一举一动。

    史无前例的是,我们现在可以实时地判断消费 方式、消费倾向和整个消费市场的品位,然后以同 样快的速度调整市场,适应变化。这些新时尚带头 人并非人中龙凤,并不比我们强,因为他们就是我 们。

    在 Frog Design 咨询公司的时尚观察家们看来,这不啻为一种划时代的变迁:我们正在离开信息时代,迈入推荐时代。今天, 信息唾手可得,你实际上是踩着信息走路的。收集 信息不再是问题——根据信息做出聪明的决策才是 奥妙之处……别人的推荐成了穿过信息丛林的捷径, 就像一个酒店的老板向我推荐不知名的法国葡萄酒, 还建议我在喝酒的时候用意大利面助兴一样。

    被放大的口头传播效应印证了长尾的第三种力 量:利用消费者的情绪来联结供给与需求。普及生 产工具是第一种力量,是它让长尾壮大起来。普及 传播工具是第二种力量,是它将长尾变得人尽可得。 但光有这两种力量还不够。直到这第三种力量发挥 作用,帮助人们在数之不尽的选择中找到自己的最 爱,长尾市场的潜力才会真正释放出来。

    新时尚领军人没有什么特别之处,只是观点能 得到其他人的尊重。他们能影响其他人的行为,常常鼓励其他人去尝试他们原本不会尝试的事情。在这些新领军人中,有些就是传统的职业专家:电影 和音乐评论家、编辑,或是产品测试师等等。当我 们的兴趣随着选择的剧增而迅速扩展,无数最狭隘 的小领域也开始需要这类有见地、可信赖的建议。 像 Weblogs,Inc.这样的公司已经围绕这种需求开 拓出了一片繁荣的新天地,它们开办博客,专门服 务于五花八门的小兴趣领域,比如潜水、WiMax 无 线电标准或是医疗信息学。

    其他一些时尚领军人是名人,他们是另一种被 人信赖的向导,而且他们对消费行为的影响力正在 与日俱增。从电视节目中的产品宣传到((InStyle)) 杂志的巨大成功(这份杂志有个绝妙的创新之处:它 的编辑在处理人物图片时从不把膝盖以下的部分裁 掉,这样就能展示他们脚上的鞋子了),推广商品的 能力越来越像是评价名人影响力的一个指标。不管 你喜不喜欢,杰西卡?辛普森(Jessica Simpson) 就是个时尚先锋。

    但并非所有的名人都是好莱坞大明星。当我们的文化碎裂成千千万万的小文化碎片,小名人们也 随之崛起了。在技术世界中,那些顶尖的博客就是 这类小名人:比如时尚博客 DailyCandy 的创作者, 再比如编写 BoingBoing 那些人——在我写这本书 的时候,这个以技术和亚文化为主题的博客已经是 世界上最受欢迎的博客。BoingBoing 威力无可匹敌: 它可以发现一种新奇的产品,比如网上的一个 l5 美元的“20 问”游戏,然后号召大批网友涌向一个 在线市场,在一天之内把它卖光。其他一些小名人 甚至更“小”:比如在 iTunes 上贡献热门播放列表 的那些人,或是 Pitchfork Media 这类流行音乐博 客上的幕后鉴赏家们。

    接下来就是群体行为了,可以说,这类行为是 分散化智慧的一种表现。‘‘群体”的例子有很多, 比如给 Flickr 上的图片贴标签的网友们——这个 图片共享网站鼓励你发明你自己的图片类目:你或 许在一张图片中看到了帕里斯.希尔顿,但我注意 到的是她的 Sidekick 手机,所以我给这张图片贴上了“Sidekick”的标签。还有很多网友创建了在线网页列表,收录了他们希望再次访问页,这也是一 种群体行为。

    这类群体中的人也许根本不会把自己看成一个 推荐者或向导,他们只是在做自己想做的事。但每 一天都有越来越多的软件在观察着他们的行为,然 后从中得出指导性的结论。搜索引擎之所以成为硅 谷的一大经济力量,只是因为我们认识到了衡量和 分析大众行为的价值。

    过滤器法则

    推荐系统和其他类似工具都能帮助你在长尾中 找到合适的产品,我们用一个词就可以完美地概括 所有这些工具——过滤器。这些技术和服务可以细 查数之不尽的各种选择,然后把最适合你的那一个 摆在你的面前。这就是 Google 给搜索结果分类的奥 妙所在:它会把信息过滤一遍,只把与你的搜索关键词最相关的网页呈现给你。在 Rhapsody 上,酸性爵士(acid jazz)亚流派中的那个“最流行曲目” 功能也是在做这样的事情。

    正是这些过滤器组成 TListen.Com 创始人之一 罗布。里德(Rob Reid)所说的那种长尾“探索 层”(navigation layer)。这并不是互联网的特有 功能也不是一种新事物,正如里德所说:有趣的是,探索层的力量和重要性并不完全是 一种网络现象。有许多年,美国航空公司从它的 Sabre 电子预订系统(实际上就是七八十年代的旅 行业共享探索层,针对的是那些纷乱复杂的旅行路 线和票价标准)中赚到的钱比整个航空业靠卖机票 赚到的钱还要多。有时候,某些小贝尔公司(Baby Bells)靠它们的黄页(实际上就是网络问世之前的 地方事务探索层)赚的钱此它们靠传统垄断地位赚 的钱还要多。在《电视指南》(TVGuide)的巅峰时期, 它的利润水平已经与实际电视网不相上下。

    在一个无限选择的时代,统治一切的不是内容,而是寻找内容的方式。

    在当今的长尾市场中,过滤器的主要作用在于 一种转变:帮助人们沿着一条既舒适又符合个人品 位的道路从已知世界(“大热门”)走向未知世界 (“利基产品”)。从某种意义上说,好的过滤器有 推动需求向尾部移动的作用,它们可以发现新的产 品和服务,而这些新事物比传统大规模传播渠道中 的那些千篇一律的东西更有吸引力。

    Netflix 的首席执行官里德?黑斯廷斯就 容 的方式。曾说过,Netflix 上的过滤器(这里是指成 熟的推荐引擎和评分算法)正在推动需求沿 DVD 长 尾下移:过去,百视达曾报告说他们所出租的电影中有90%都是刚刚上映的。有了网络之后,市场更细分 化了:他们通过网站出租的影片中有 70%是 新片 , 剩下的 30%是老片子。&-Netflix 不是这样。我们出租的 DVD 中只有大约 30%是新片,其余 70%左右是老片,而且这不是因为我们的用户群与他 i’11 不同。这是因为我们可以创造需求,帮助你找到你 真正喜欢的好电影。而且我们靠的是计算机算法, 是推荐和评分。

    黑斯廷斯相信,推荐引擎和其他过滤器是 Netflix 最大的优势之一,对非热门影片来说尤其 如此。自动推荐完全具备广告那样的宣传力量,而 且几乎没有任何成本。假如 Netnix 根据你的个人品 位和其他用户的评价向你推荐了一部电影,这种影 响力恐怕比不加区分地面向所有潜在观众的广告牌 要大。这些推荐实际上是从 Netnix 的顾客数据库中 自然生成的,而且 Netnix 有无数个可以展示推荐影 片的“广告牌”(针对每一个顾客和每一次访问的 定制化网页)。

    一部好莱坞大片可能把一半以上的成本耗在广 告和其他营销手段上,小影片是玩不起这个游戏的。 Netflix 的推荐系统提供了一个公平的竞技场,为负担不起营销成本的影片提供了免费的营销服务,这便使市场需求在大热门和小制作之间实现了更均 匀的分配。在这个极度不民主的行业中,这是一种 非凡的民主力量。

    排行榜未必公平

    就在不久之前,寻找新音乐的方法还远不像现 在这样多。除了个人推荐,只有那么三种途径:第 一,杂志上的编辑评论;第二,唱片店中的某个见 多识广的店员可能给你一点建议;第三个也是最重 要的一个:电台的节目。在各种各样的过滤器中, 流行度排行榜可谓最著名的一个,而电台的节目表 (特别是现在的节目表)就是这种过滤器的一个绝佳 的例子。从尼尔森的收视率统计到《纽约时报》的 畅销书排行,10 佳榜、40 佳榜和 100 佳榜等各类排 行榜就是大热门世界的风向标。但在长尾世界中,在诸多其他过滤器的映衬下,排行榜的弱点正变得越来越明显。 根据流行程度排名并没有错,毕竟,这正是“群体智慧”过滤器的又一个例子。但问题是,这些排 行榜经常不加区分地把各种各样的小领域、流派、 亚流派和类目不伦不类地混杂在一起。

    在这方面,博客就是一个例子。在我写到这里 的时候,Technorati 公司评出的十大博客如下所示:1.BoingBoine:妙事大全(A Directory ofWonderful Things)2.Daily Kos:国家现状(State of the Nation)3.德鲁?柯蒂斯(Drew Curtis)的 FARK.com4.Gizmod0:小工具博客(The Gadgets Weblog)5.Instapundit.com6.Engadget

    7.PostSecret

    8.乔舒亚.迈卡.马歇尔(Joshua MicahMarshall)的 Talking PointsMemo

    9.Davenetics Politics Media Musings10.Dooce我们看出了什么?很遗憾,什么也没看出来。里 面有两个小工具博客,两三个政治博客,几个没法 归类的亚文化博客(BoingBoineFARK,PostSecret), 还有一个个人博客(dooce)。

    换句话说,这个排行榜只是一些迥异事物的半 随机组合。

    打个比方来说,这样的博客排行榜就像是下面 这个超市畅销商品排行榜:1.DairyFresh 的 2%维生素 D 奶2.Hayseed Farms 的混合谷物面包3.成捆的各品种香蕉4.Crunchios 谷物,大号

    5.DietWhoopsy,12 包,罐装

    6.其他商品

    显然,这个排行榜没有什么意义。没人关心香蕉的销量是否超过软饮料。哪一种软饮料卖得比其 他软饮料好才是人们要问的问题。排行榜不能脱离 北京,同一类型中的类似事物相比才有意义。

    这又一次提醒我们:小领域就是小领域。如果 你用一个一维透镜来观察一个丰富多彩的三维世界, 你什么也看不到。你确实有一个排行榜,但这是个 没有意义的排行榜。重要的是一个流派或亚流派内 的排名,而不是跨流派的排名。

    让我们回到音乐话题。在我写到这里的时候,Rhapsody 排名前 10 位的艺术家是:
    1.杰克·约翰逊(Jack Johnson)
    2.痞子阿姆
    3.酷玩(Coldplay)
    4.打倒男孩(Fall Out Boy)
    5.约翰尼-卡什(Johnny Cash)
    6.五分钱(Nickelback)
    7.詹姆斯·布朗特(James Blunt)
    8.年轻岁月(Green Day)
    9.俏妞的死亡出租车(Death Cab for Cutie)
    10.凯利·克拉克森(Kelly Clarkson)
    照我看,这个排行榜中包括两个“成人另类” 派,一个“过渡说唱乐”(crossover/hiphop)派, 一个“英伦摇滚”(Brit—rock)派,一个“情绪摇 滚”(emo)派,一个“叛道乡村”(outlaw country) 派,一个“后车库”(post.grunge)派,一个“朋 克流行”类,一个“独立摇滚”派,还有一个“少 年打击”(teen beat)派。谁会在意叛道乡村乐和少 年打击乐在这个星期中谁胜一筹?假如歌迷们被吸 引到上述的某一个类别中,这个排行榜能帮助他们 找到更多爱听的歌吗?答案自不必说。但是,在过去 的将近半个世纪的时间里。我们一直是透过 l0 佳榜 (还有 40 佳、100 佳榜)来观察音乐文化的。这样的 排行榜大多是没有意义的,但我们只有这样的排行 榜。

    现在让我们看看下面这个不同排行榜:“非洲一古巴”(Afr0—Cuban)爵士乐这个亚流派中的十 大艺术家(或团体):
    1.蒂托?普恩特(TitoPuente)2.好景俱乐部(Buena Vista Social Club)’3.卡尔·杰德(Cal Tjader)4.阿图罗·桑多瓦(Arturo Sandoval)5.庞曹?桑切斯(Poncho Sanchez)6.迪吉?葛拉斯彼(Dizzy Gillespie)7.佩雷斯?普拉多(Perez Prado)
    8.伊布拉西姆·法瑞尔(Ibrahim Ferrer)
    9.埃迪?帕尔梅埃利(Eddie Palmieri)
    10.迈克尔·卡米洛(Michel Camilo)
    这才是个真正的 l0 佳榜。它比较的是同类音乐, 所以从上至下都有意义。我们完全可以列出这样的 排行榜,因为我们既可以了解消费者的偏好,又有 足以容纳无数个 l0 佳榜的充足空间——别忘了,10佳榜未必只能有一个。在这个例子中,蒂托?普恩特是一个小流派中的一号人物——也就是小池塘中 的一条大鱼。对喜欢这个流派的人来说,这可是件 大事。对不喜欢这个流派的人来说,他无非是又一 个不知名的艺术家,大可以不必留意。蒂托?普恩 特的专辑不会登上音乐世界总排名的榜首宝座,因 为它们不是大热门。但它们确实在本流派中鹤立鸡 群,正可谓作家埃里克·舍恩菲尔德(Erick Schonfeld)所说的那种“小市场大热门”。过滤器和 推荐系统在这个层面上最为有效,在这里,它们把 主流的探索和营销技巧带到了小市场中。

    长尾中满是垃圾?

    为什么过滤器对长尾来说如此重要?原因很简 单:如果没有过滤器,长尾有可能只是一个恼人的 噪音源而已。

    “信息理论”这门学问研究的主要是一个信息采集问题:从随机性的电子噪音中分离出连贯有序 的信号。这最初是无线电广播领域的课题,后来延 伸到了所有类型的电子传输技术上。“信号一噪音比” 这个概念现在已被广泛应用,任何需要清除干扰的 传播渠道都要考虑这个比率。在传统的“短头”市 场中,这不是个多么大的问题,因为货架上的所有 东西都已经过事先过滤,另类的玩意和其他非大众 化的产品都已经被清除一空。但在一个无奇不有的 长尾市场中,噪音有可能成为一个大问题。事实上, 如果不加约束,噪音(乱七八糟的内容或质量低劣的 产品)有可能毁掉一个市场。如果噪音太多,人们就 不会掏钱光顾。

    过滤器的职责就是清除这些噪音。就像是小麦 脱粒或是雕琢钻石一样,过滤器的任务就是挑选出 人们想要的精华部分,滤除人们不想要的多余部分。 我可以用一个常见的认知盲点来解释一下这个过程。

    说到长尾,人们最常犯的错误之一就是根据销 售状况来判断产品优劣——也就是说,卖得不好的东西一定比卖得好的东西要“差”。换句话说,他们认为长尾中满是垃圾。毕竟,如果一张专辑、一本 书、一部电影或是其他任何东西真的非常出众,那 它应该是个大热门,对不对?答案很简单,不对。

    利基市场的经济学不同于主流经济学。明白其 中的原因有助于我们理解长尾为什么有这么多有悖 直觉(特别是在我们习惯性地假定资源匮乏的时候) 的地方。

    首先,我们可以坦率地承认一件事:长尾中确 实满是垃圾。

    但长尾中同样有许多相当出色也相当有深度的 精品——介于精品和垃圾之间的东西就更是数不胜 数了。实际上,网络本身就是这副样子。10 年以前, 人们抱怨互联网上垃圾太多,而且毫无疑问,随便 上网浏览一下就能证实这一点。随后,搜索引擎应 运而生,帮助人们从噪音中分离出了一些有价值的 信号。最终,Google 利用了群体智慧的力量,把一 大堆杂七杂八的资讯转化成了一个神通广大的信息 使者。

    这并不是网络的特有现象——任何领域都是如此。斯特金法则【Sturgeon’S Law,以科幻作家西 奥多?斯特金(Theodore Sturgeon)的名字命名】认 为“任何事物都有 90%是无用的渣滓”。想想艺术 品就知道了——不要去想艺术展览馆,想想旧货市 场上的那些艺术品。至少有 90%是渣滓。音乐、图 书和其他所有东西也都一样。我们之所以没有认识 到这一点,是因为这些渣滓大多都被商业零售渠道 的过滤网滤掉了。

    在商店的货架或其他任何一种有限的销售平台 上,好坏产品的比例都很重要,因为这是一种零和 游戏:一种产品得到了空间,另一种产品就会失去 空间。突出一样东西,另一样东西就会暗淡无光。 如果每个好玩具的周围都摆着 l0 个蹩脚的玩具,你 对这个玩具店的印象可想而知,一定没兴趣继续逛 下去。同样,如果一箱又一箱的 CD 里没有一张是你 听说过的,你恐怕不会开心。

    但如果你有无限的货架空间,这就变成了非零 和游戏。网上有数十亿个垃圾网页并不是多大的问题,但淘儿唱片店里若有数十亿张垃圾 CD 就是个灾难了。在网上,存货是“非排他性”的,好坏产品 的比例只是个“信号一噪音比”的问题,用信息技 术就可以解决。也就是说,这根本就不算一个问题。 你只是需要更好的过滤器罢了。换句话说,噪音依 然存在,但 Google 允许你有效地忽略噪音。过滤器 才是主宰!

    长尾的与众不同之处正在于此。长尾内容不会 被供给瓶颈和各种各样的关口(编辑、官员、星探、 沃尔玛的采购经理等等)预先过滤掉。正因如此,它 们的质量千差万别,正如世界上的任何事物一样。

    我们可以用一句话概括这个特点(再次使用信 息理论的语言):长尾的动态质量范围相当宽广:最 差的差到极点,最好的无以伦比。相比之下,普通 商店的动态质量范围相对狭窄:大多数产品都介于 中等和良好之间。(也有一些非常出众的东西,但它 们对普通商店来说往往太过昂贵;质量范围的两端 都是利基产品。)简言之,需求曲线尾部的动态质量范围较宽,而头部的动态质量范围较窄。如下图所示:图 6-1 质量有一点必须注意:从头部一直到尾部,曲线的 每一个部分都有高质量的产品。没错,尾部的低质 量产品更多,沿曲线向右看,平均质量水平呈下降 趋势。但如果有好的过滤器,平均质量并不重要。 任何地方都可能发现宝石。

    考虑一下人们常用的产品评价标准有助于我们 理解这个问题,以下是几个例子。

    表 6-1 产品评价标准

    很明显,所谓的“高质量”和“低质量”完全 都是主观性的,所以这些评价标准全部是评判者自 身的感受。因此,内容质量并没有绝对的衡量标准。 一个人眼中的“好”东西很可能是另一个人眼中的 “坏”东西,事实上,现实世界几乎一直如此。

    这就是小领域的不同之处。某个人的“噪音” 却是另一个人的“信号”。如果一个生产者想让某种 产品绝对符合某一类顾客的需求,那么,这种产品 注定不会符合另一类顾客的需求。要想让某种东西 对所有人都有吸引力,一种折中是必不可少的,这 意味着这种东西对任何一个人来说都不是完美的——所以人们才把这样的东西称为“大众产品”。

    图 6—1 给了我们一个重要的启示:对许多人来说,最好的东西就在长尾中。如果你对高保真立体 声设备感兴趣,那么你会发现,最好的这类设备不 会是 Best Buy 上的畅销产品之一。它太贵,太复杂, 也太难推销给普通的顾客。你只能在专卖店中找到 最好的,而且若按总销量排名,它只能排在长尾中。 由于它对高保真音响迷们来说实在太合适,它对其 他没有这么大兴趣的消费者们来说或许就不合适了。 利基产品本身就不是给所有人准备的。

    在这个低销量的长尾世界中,也有一些确实不 算好的产品。过滤的艺术就在于区分好坏。如果你 能得到帮助(强大的搜索引擎、推荐系统或其他过滤 器),那么你在长尾中实际上更有可能发现合意的产 品。畅销产品往往对大众化品位有吸引力(至少是表 面上有吸引力),而小市场产品针对的就是独特的个 人品位。这就是过滤技术如此重要的原因。它们不 仅能把需求推向长尾,还能提高消费者的满意程度, 因为相比头部的大众化产品来说,它们能为消费者 们找到更适合他们的产品。

    纷杂的长尾

    图 6—2 用另一种方式表现了上述状况。随着尾 巴向后延伸,信号一噪音比越来越低。所以,唯有 在过滤器变得越来越强大的情况下,信号的质量才 能保持不变,继续帮助消费者们找到他们真正想要 的东西。

    图 6—2 从噪音中 得到 信号

    沿长尾向后看,信号一噪音比为什么越来越低?

    因为长尾中的东西实在太多,你正在寻找的东西被你不需要的那些东西掩盖住了。长尾中的东西为什么这么多?原因很简单:世界上的绝大多数事物都是 长尾事物。

    当我们生活在热门中心主义文化中时,我们很 容易大大高估热门产品的市场份额。事实上,热门 产品只是罕见的例外罢了。这就是纳西姆.塔勒布 (Nassim Taleb)所说的那种“黑天鹅问题”。

    这种提法源自于 18 世纪的苏克兰哲学家休 谟, 当时,他以黑天鹅为例解释了从观察世界上的绝大 多数事物都是结果中得出一般性法则的复杂之处。 在提出长尾事物。我们现在所说的休谟归纳问题 (Hume’sProblem of Induction)时,他问了这样一 个问题:一个人在观察到多少只白天鹅之后才能断 言所有的天鹅都是白色,黑色天鹅并不存在?100 只1 000 只?我们不知道。(黑天鹅问题并不只是一个 假设性的比喻:在发现澳洲大陆之前,所有人都认 为世界上只有白天鹅。直到有人首次看到了黑天鹅, 这种信念才被粉碎。)这里的问题在于,我们很难把罕见事件放到恰当的大背景中。在任意给定的一群人中都会有那么 一两个富翁,还有某些人很聪明,某些人很幸运, 但我们并不知道某一个人属于哪一类人。在《随机 致富的傻瓜》一书中,塔勒布嘲笑了一本名为《隔 壁的百万富翁》(The Millionaire Next Door)的畅 销书。这本书总结了百万富翁们的投资技巧和工作 习惯,号称你只要向他们学习,你也能变成富翁。 但正如塔勒布所说,隔壁那个百万富翁的成功也有 可能是随机性因素造成的,未必就是投资策略的功 劳。

    他是这样定义黑天鹅问题的:

    一个随机性事件满足以下三个条件:重大影响、 无法计算的概率、意外效应。首先,它一旦发生, 就会造成与其本身不成比例的重大影响;其次,它 的发生概率很小,而且根据发生前的可用信息也无 法计算这个概率;第三,黑天鹅问题的恶性特征就 是它的意外效应:在任意一次观察中,不会有任何有说服力的要素可以证明这个事件的发生概率正在提高。

    我们完全可以把他的话用在那些热门产品上。 绝大多数内容(从音乐到电影)都不是大热门。 事实上,绝大多数内容离大热门这三个字都有十万 八千里的距离,它们的顾客人数是百位数的,不是 百万位数的;有时候这是因为它们不够好;有时候 这是因为宣传力度不够或是创作者缺乏人脉背景;还有的时候,这是因为某些随机性因素制造了障碍, 就像是随机性因素有时候能把最浅薄的新奇玩意儿 变成大热门一样——想想《谁把狗放出来》(Who Let the Dogs Out)这首歌就知道了。

    这只是所谓的“幂律”(power—law)分布的自 然结果,在这种分布曲线中,少数事件的值域(不妨 理解为销量)较高,多数事件的值域较低。卖得好的 东西寥寥无几,多数东西都卖得不好。(称它为幂律 分布是因为这个曲线的方程是 l/X,也就是 X 的一 l 次幂)。

    既然多数东西都不会卖得太好,那么随着长尾曲线的下坠,内容总量自然呈上升趋势(你不喜欢的 东西当然也就越来越多了)。表 6—2 是图书业 2004 年的一组实际数据,我们可以看到每一个销量范围 内的品种数。

    这种规律的结果显而易见:无论你正在寻找什 么,你沿着长尾走得越远,不合你意的东西就越多。 所以信号一噪音比才会越来越低,尽管你发现合意 产品的概率往往会越来越大(如果你有好的搜索工 具和过滤器的话)。这听起来很矛盾,但实际上并不 矛盾。这只是一个需要过滤器去解决的问题。

    表 6—2 2004 年图书销量

    资料来 源:书 业研究 集团

    事前过滤器与事后过滤器

    这个世界已经被各种各样的过滤器占据。在过 去的一个世纪中,我们在大多数时间里都生活在一 个匮乏市场中,货架、银幕和频道都是有限的,各 个行业都是围绕寻找和推广好东西的目标成长起来 的。这就是唱片公司的星探们要做的事,也是好莱 坞的执行官和商场的采购经理们要做的事。在世界 各地的董事会议室里,市场研究队伍天天盯着一堆 数据,绞尽脑汁地预测什么样的东西可能卖得好, 所以值得在宝贵的货架、银幕或页面上占据一席之 地??当然还得预测什么样的东西可能卖不好,所 以没资格得到这样一块风水宝地。

    上面这一段的关键词是“预测”二字。这些过 滤器和我所说的过滤器有一个本质的不同:它们是 在产品上市之前实施过滤的。事实上,它们的任务就是决定哪些东西能够上市,哪些东西不能上市。

    我把它们称为“事前过滤器”。 相比之下,我所说的那些推荐和搜索技术都是“事后过滤器”。事后过滤器会鉴别特定兴趣领域 内已经存在的东西,突出那些精华(也就是中肯、有 趣、新颖的东西等等),压制甚至忽略那些糟粕。你 大可以把任何东西扔进市场,由市场本身来完成去 伪存菁的任务,而事后过滤器就是市场的心声。它 们会疏导和放大消费者的行为,而不是试图预测这 些行为。

    表 6_3 是两类过滤器的一些例子:放大而不是预测消费行为是事后过滤器的一个 极为重要的特征。在现在的短头市场中,销售成本 太高,货架空间太宝贵,市场中的供给方不得不极度苛刻地筛选产品。这些生产商、零售商和营销商们试图猜测消费者的意愿,提高自己创造大热门的 几率,而且已经把这种事发展成了一门学问。显然, 他们不可能每次都猜对。值得推向市场但却被忽视 的产品与推向市场但却一败涂地的产品一样多。但 幸存者们总会获得一种荣誉:他们对消费者的精神 世界似乎有某种神秘的洞察力。

    但在长尾市场中,销售成本很低,货架空间有 的是,你完全可以相信任何东西都有上市的那一天。

    所以,在长尾市场中,过滤器的角色已经由守 门员变成了顾问。像 Google 这样的过滤器不会去预 测品位,只会去评测品位。像 Netflix 这样事后过 滤器不会把消费者一股脑地归入既定的人口和地理 类别中,只会把消费者们当成一个个不同的个体, 根据他们的行为判断他们的独特兴趣。像 MP3 博客 这样的事后过滤器不会把产品赶出市场,只会刺激 新的需求,为业已存在的产品创造市场。杰夫?贾 维斯把这称为“第一人称市场”和“第三人称市场” 的不同。

    总的来看,博客正在成长为推荐信息的一个强大源泉。我们有 PVRbl0g 和 Horticultural(一个有 机园艺博客)这样的独立爱好者博客, 可以相信任 何东西都有上市的那有 Gizmodo 和 Joystiq 这样的 商业博客,还有随时可能偶然读到的其他任何博客 的建议。(世界上似乎存在一个天然的行家联络网, 他们知识丰富,也愿意通过博客分享他们的知识)。 他们或许不够风光,影响范围也有限,但他们的可 信度大可以弥补这些不足。他们的读者们知道,这 里有一个他们可以信任的真实存在的人。

    当然,正如事前过滤器并不完美一样(星探们挑 出的歌手并不一定都能成功),事后过滤器也不完美。 由于事后过滤器往往都是业余性的,有时候独立的 评论不足,随性的恶意诋毁有余。另外,用户反馈 都是在信息发表之后才出现的。这样一来,原本可 以被编辑发现的错误有可能悄悄渗入,即使事后过 滤器的集体反馈能最终纠正这些错误,它们可能也 永远不会彻底消失。

    第七章 长尾经济学

    在 1897 年夏天的瑞士,一个名叫帕累托的意大 利博学家在他的大学办公室中研究了 l9 世纪英格 兰的财富和收入结构。那时候正是马克思时代,财 富分配问题悬而未决。帕累托发现,英格兰的财富 分配实际上并不公平——大多数财富都落到了少数 人的手中。在计算了确切比率之后,他发现大约 20% 的人口掌握了 80%的财富。更重要的是,他还发现 其他许多国家和地区的这一比例与英格兰一致。

    帕累托由此得出了一个结论:在财富和人口的 分配结构上存在一种可预测的数学关系。他把这称 为重要少数法则(Law of the Vital Few)。这一规 律似乎通行各个时代和各个国家。帕累托是个杰出 的经济学家,只可惜解释能力太差,所以有很多人 并不明白他的发现有多么重要。他陆续写了许多有关精英阶层的社会学文章,遗憾的是,这些作品在他晚年的时候被墨索里尼的法西斯政府利用了。但 不公平分配理论自有它的生命力,现在,帕累托的 结论被称为 80/20 法则。

    1949 年,哈佛大学的语言学家乔治?齐普夫 (George Zipf)在文字应用中发现了一条类似的原 理。他观察到,有少数几个词汇经常被用到,许多——甚至大多数词汇都很少用到。这一点并不奇怪, 但齐普夫还发现,这种关系是完全可预测的,实际 上与帕累托的财富曲线并无两样。用 1 除以一个词 在所有词汇中的应用率排名可以得出一个比例,而 这个比例与这个词的应用频率是密切对应的。也就 说,第二常用词的应用频率大约是第一常用词的 l/2,而第三常用词的应用频率是第一常用词的 1/3,以此类推。这被称做“齐普夫法则”(Zipf’SLaw)。 齐普夫还发现,从人口统计数字到工业生产过程,其他许许多多的现象也符合这一规律。他在费 城的一个横跨 20 个街区的地区研究了区域内的所有结婚证书,结果发现有 70%的夫妇的婚前居住距离不超过该区域总长度的 30%。 自那以来,其他研究者已经将这个法则扩展到了五花八门的所有事情上,比如血浆中的原子或是 城市的规模。这些观察结果都符合幂律分布,也就 是帕累托最先在财富曲线中观察到的 l/X 形态。

    从生物学到书籍销量,你实际上可以在任何领 域中发现幂律曲线。长尾就是一个幂律曲线,它不 会被有限货架空间或可用频道这样的供给瓶颈残忍 地截断。由于幂律曲线的值域无限接近但永远不会 下降至零,它也被称为“长尾”曲线,这就是本书 书名的由来。

    只要消费市场存在,幂律曲线就会在 3 个条件 成立的情况下出现:1.多样性(有很多不同种类的事物)。
    2.不平等性(某些事物的质量高于其他 事物)。
    3.存在某种网络效应,比如声誉或口头传播效 应,这些效应容易将质量的差别成倍放大。
    换句话说,只要存在不同事物,某些事物优于其他事物,而且像声誉这样的网络效应能进一步推 广好事物、压制坏事物,幂律曲线就会出现。这会 造成市场、文化和社会的?种“可预见的不均衡”(如 帕累托所说):成功带来更多成功。不用说,我们的 世冕有很大一部分是由这蛸力量塑成的。

    供给瓶颈如何扭曲市场

    为了认识现实世界中的幂律曲线,让我们来看 看好莱坞票房的例子。如果你按一般的方式把票房 数据绘制成图,曲线会呈现出熟悉的形状:少数热 门大片统治了左侧的高端部分,大批其他影片(用最 客气的话来说就是“非热门”)构成了右侧的低端部 分。

    如果这样画图,所有幂律曲线的样子都差不多。 因此调整一下刻度往往是有必要的,这能让不同曲 线的区别更明显一些。方法之一就是使用对数刻度,每一个刻度值都是上一个的 l0 倍:l0、100、1000,依此类推。里克特(Richter)地震刻度和音量的分贝 刻度都是对数刻度的常见例子。

    如果在横轴和纵轴都采用对数刻度的情况下绘 制幂律曲线(称做“对数一对数曲线图”),你会画 出一条向下倾斜的直线。不同市场的直线斜率也不 尽相同,但无论你画的是汤料销量图还是上市公司 的市值分布图,市场的天然形状都是一条直线。

    但在现实世界中,市场的状况往往不是这副样 子。事实上,曲线的前端会呈直线状,但接下来就 会骤然一泻千里。在好莱坞票房一例中,曲线的形 状如下所示:

    图 7—1 2005 年好莱坞票房 收入请注意排名 100 位左右的影片。票房收入从这里开始急剧下降,直到在 500 名左右滑至零点附近。 事实上,该年度的最低票房纪录是《黑夜时刻》(The Dark Hours)的 423 美元,这部加拿大恐怖片是一班 无名之辈用少得可怜的预算拍出的,但根据看过这 部片子的人所说,它实际上一点也不差。

    这是为什么?是不是 100 名左右的电影突然变 差了?是不是好莱坞只拍了 500 部电影?或者,这种 让人心惊肉跳的下滑只是一个统计错误?

    遗憾的是,以上答案都不对。这不是个统计错 误,电影不会在 100 名左右突然变差(说不定有人会 认为越变越好了),好莱坞也不会只拍 500 部片子就 罢手。事实上,单在美国这一个国家,每年就有约 l3 000 部影片在电影节中上映,且不说没有在美国 上映的数万部外国影片。

    100 名之后的电影之所以票房不佳,只是因为 它们没有得到电影院的足够支持。换种方式说,美 国影院业每年的“承载量”只有 100 部片子左右。 地方电影院的经济法则残酷而又无情。一部电影在孟买很受欢迎是没用的。它在美国的城市也得叫座才行,不管是康涅狄格州的斯坦福德还是其他任何 有电影院的城市,因为电影院必须在两个星期的档 期内招揽几千个以上的顾客才有钱可赚。通常来说, 这需要一笔巨大的宣传预算,一个发行协议,可能 还需要一两个大明星——如果你能负担得起的话。

    不具备这些条件的片子不会被大连锁影院看上。 事实上,这些影院在看不到经济利益的时候就会停 止电影的供应。也就是说,它们会简简单单地把曲 线截断。当然,电影制作者们不会停止拍摄。我们 可以在截点之后画出一条虚构的直线,如果那些非 热门影片没有被抛弃,它们的票房就在这条直线上。 但在“现实世界”中,这些影片已经在商业主流中 消失了。简单地说,它们被截掉了。本应呈长尾状 的曲线大致变成了下面这副样子:我承认,实际情况并不像我画得这样糟糕。如 果够幸运,也有那么几部能在圣丹斯电影节上征服 观众的好片子可能被大学城中的一两家剧院选中。 这些幸运儿最有可能出现在第 100 一第 500 名之间,也就是票房虽低但还没有低到零点的那些片子。剩下的片子(第 500 名一直到至少第 l3 000 名)呢?很 遗憾,它们大多都没有在电影院露脸的机会。如果 你在电影院里看不到它们,票房收入自然就无从谈 起了。结果可想而知:从图 7—2 来中看,它们根本 就不存在。

    图 7-2 被截断的需 求曲线

    它们当然是存在的。只不过在一个以票房数据 判断产品优劣的行业中,它们不会出现在需求曲线 中。那么这些影片到哪里去了呢?它们大多只在电影 节和私人放映场所亮过相。有一些能上电视或DVD——如果制作者们能得到音乐使用权和其他必要许可的话。还有一些可能会在网上免费传播。 这听起来颇为凄凉,但事实上,某些为人耻笑的非影院传播渠道(比如直接转录 DvD 和互联网)正 在变成重要的市场。DVD 电视节目绝对是 DvD 行业 中成长最快的领域。网上视频市场尽管刚刚成形, 但同样越来越大。随着票房收入的萎缩和 DVD 销量 的攀升,影院已经不再是唯一有价值的营销渠道。 我们原以为曲线的急剧下坠反映了电影需求在 一定分界点之后的自然锐减,但实际上这只是传统 供应瓶颈的产物。换句话说,只要人们有无限的选 择空间,而且很容易就能找到这些选择,你就会发 现他们的需求会一直延伸到你想都想不到的小领域 中——介绍片、卡拉 0K、土耳其电视,等等。Netflix 便改变了供应小市场影片的经济学,让我们对大众消费者的真正品位有了崭新的认识。 实际上,你能想象到的任何一个市场都是这副样子。在图书业中,巴诺书店发现排在末尾的 120万种书只占公司店内销量的 l.7%,但在网上(bn.com)销量中却占去了整整 10%。PRX 公司已经授权建立了一个庞大的网上公共广播节目库,据它 所说,排名后 80%的内容已经占据了公司销售额的 半壁江山。在印度,当手机铃声的需求驱动力从报 纸上的铃声排行榜转向了网上的搜索时,最大的网 络门户和铃声供应商之一的 rediff.com 感受到了 巨大的变化。排行榜上的 20 大热门铃声曾在报纸时 代垄断 80%的销量,但现在已经下滑至 40%,因为 今天的用户们可以在一个包含近 2 万首曲子的网上 铃声库中搜索铃声。

    某些最具戏剧性的效果都体现在了音乐业中。 根据尼尔森音像调查公司的统计,在传统零售业中, 新发行的唱片占唱片总销量的比重在 2005 年是63%,剩下的都是较老的“旧歌翻新”唱片。但在 网上,两者比例完全逆转了:新音乐占据了销量的1/3 左右,剩下的 2/3 都留给了老音乐。

    80/20 法则

    帕累托/齐普夫分布最著名的体现之一就是 80/20 法则。人们常用这个法则来解释 20%的产品带 来 80%的收益,20%的时间里发挥 80%的生产力, 或是其他任何小比例付出创造大比例成果的现象。

    长久以来,80/20 法则一直没有被正确地解读, 原因有三。首先,确切比例几乎永远不会是 80/20。 我研究过的大规模市场大多呈现出第七章长尾经济 学 80/10 的比例,甚至可能更低(不到 l0%的产品 带来 80%的销量)。

    如果你质疑 80 加 10 并不等于 l00,那么你已 经发现了 80/20 法则的第二个令人迷惑的地方。80 和 20 是两种不同事物的比重,因此没有合计为 100 一说。前者是销量的比重,后者是产品的比重。更 糟糕的是,对于如何表达两者之间的关系,或是将 哪一个变量定为常量,我们并没有标准的惯例。你可以说一个市场呈现出 80/10 的形状(10%的产品带来 80%的销量),也可以说它的形状是 95/20(20%的产品带来 95%的销量)。 最后,人们会用这个法则来解释截然不同的现象。80 和 20 的经典定义是产品和收益,但这个法 则同样可以应用于产品和利润的关系。

    最致命的误解之一就是把 80/20 法则看成一 个指导方针:既然存在 80/20 的规律,那不妨只经 营那 20%的产品,用它们来实现大多数销量 即可。 这种想法源自这样一种认识:80/20 法则本质上是 对差异化经营的一种鼓励,因为只要你猜对了,少 数产品就能对你的企业做出不成比例的巨大贡献。

    正因如此,我才把长尾称做 80/20 法则的灭亡, 尽管它绝对谈不上灭亡二字。真正的 80/20 法则只 是承认了帕累托分布的有效性,承认某些东西卖得 远比其他东西要好,这在长尾市场和传统市场中都 是成立的。

    但是,长尾鼓励的不是遵循这个法则,而是拒 绝被这个法则统治。就算 20%的产品能带来 80%的销量,我们也没理由不去经营其他那 80%的 产品 。

    在长尾市场中,存货成本寥寥无几,完全有条件经 营所有的产品,不管实际销量有多大。谁知道一个 排在后 80%的产品能不能跃入前 20%之列(在好的 搜索和推荐引擎的帮助下)?

    由于传统的“砖头和水泥”零售商们必须负担 高昂的存货成本,卖得不好的产品往往没有利润可 言。因此,几乎所有的利润都来自 N20%的热销品。 下图左半部分表明了这一点,这是一个假想传统零 售商的理想化结果。

    图 7-3 80/20 法则的演化

    但对一个长尾零售商来说,情况就大不相同了。 首先,让我们假设它的存货量是传统零售商的 l0倍,所以在上述理想化结果中,传统零售商的 20%热销产品只相当于长尾零售商 2%的存货,如上图 右半部分的第一个条柱所示。

    第二个条柱中的收益数据反映了幂律分布的自 然结果。最好的 2%的产品仍然占据了不成比例的 销售份额,但这里的比例是 50%。接下来的 8%的 产品占据了另外 25%的销售额。剩余的 90%的产品 占据了最后 25%的销售额。(尽管这只是个假想的 例子,但这些数据与来自 Rhapsody 和 Netflix 的实 际数据非常相近)。

    但长尾经济学的真正闪光点在于第三个条柱: 利润。由于存货成本极低,非热门产品在长尾市场 中的利润可能远超过传统的砖块和水泥市场。

    以 DVD 为例。下图大致反映了一个沃尔玛一类 的传统零售商的 DVD 经济学:你可以看到,现在的新 DVD 生意相当难做。电 影公司的 DVD 要价第七章长尾经济学在 17~19 美元 左右,而“大盒子”(big box)零售商们(沃尔玛、 BestBuy 等)在前一两个星期内只能标价 l5—17 美元,平均每盘 DVD 损失 2 美元左右。(这还没有考虑管理费用,实际损失更大。)图 7—4 DVD 零售经济 学

    大约一个月之后,DVD 批发价(分销商对商店的 要价)的下降速度开始快于零售价(商店的标价),销 售 DVD 渐渐变得有利可图了。但几乎有 80%的销售 额是由发行历史不超过两个月的 DVD 贡献的,而它 们的利润率还不算高。商场为什么要以这么低的价 格销售新 DVD?原因很简单:至少对大盒子零售商们来说,这些新 DVD 属于廉价诱饵,全是为了吸引顾客们购买 DvD 区的其他影片或商场其他区域的产品, 这些东西的利润就比较高了。DvD 分销商们也鼓励 这种做法,他们允许商场退还卖不掉的新 DVD,大 大降低了零售商们的经营风险。

    问题是,尽管这样的策略对产品种类较多的大 盒子零售商们来说是有意义的,但它也为其他所有 商家设定了一个价格标准,包括百视达这样的 DvD 专卖店。所以,大盒子零售商们实际上压低了整个 行业的新 DvD 销售利润,把曲线头部的经济学变得 更加严酷了。难怪百视达正在困境中挣扎。

    但是,如果你能让需求向长尾深处转移,创造 一个不太依赖于新产品的市场,你的利润水平就会 飞跃一步。你在上图中已经看到,发行历史越长, 销售利润越高。这就是长尾的优势所在——它们有 摆放老 DVD 的货架空间。这也是推荐系统和其他过 滤器对长尾市场的重要性所在。聪明的零售商们正 在鼓励人们从大热门世界(高采购成本)转向利基世 界(低采购成本),完全有能力戏剧性地提高零售业的经济效率。顺便说一句,这就是 Netflix 的做法:它的新影片采购量往往低于市场所需(尽管缺货和 延误也惹恼了一些顾客,制造了不少矛盾),因为这 有助于它保持自己的利润水平。

    现在我们知道长尾零售商的利润分布为什么比 收益分布还要均匀了(见“80/20 法则的演化”一 图)。长尾产品或许不是销售额的主要贡献者,但由 于它们的采购成本通常较低,它们可以创造极高的 利润,只要存货成本保持在接近于零的水平。综上 所述,我们可以说 80/20 法则在长尾市场中已经发 生了 3 种变化:l?你能提供的产品远比从前要多。

    2?由于找到这些产品远比从前要容易(推荐系 统和过滤器的功劳),销售额在大热门和利基产品之 间的分配更加均匀了。

    3.由于利基市场的经济学与大热门市场相差无 几,任何产品都能创造利润,无论流行程度是高是 低。

    80/20 法则仍然生龙活虎地存在着,但在长尾市场中,它已经失去了它的霸权。

    更长的尾意味着更短的头?

    在我研究长尾市场的定量方法的时候,我碰到 的主要问题之一就是产品多样性对需求曲线整体形 状的影响。当集合器收纳了越来越多的产品,将那 条长尾越拉越长,头部的少数大热门会怎么样?卖得 比从前少?比从前更多?还是与从前一样?

    在长尾市场中,有三种力量可以推动需求从头 部移向尾部,从大热门移向利基产品。第一种力量 就是品种的丰富性。如果你只给人们 10 种选择,他 们只能十里挑一。如果你给他们 l000 种东西,需求 就不太会集中在前 l0 种东西上了。

    第二种力量是较低的“搜索成本”,这既包括 实际的搜索,也包括推荐系统和其他过滤技术。最 后一种力量就是样本示范:对一首歌,你也许可以免费试听 30 秒;对一本书,你也许可以在网上试读一部分。这能降低购买风险,鼓励消费者们进一步 深入未知世界。

    如果要用硬数据把这种效应定量化,我们有几 种方法可用。一是比较一下一个品种相对有限的市 场和一个品种丰富的市场有什么不同。二是长期追 踪某个长尾集合器/零售商,研究一下存货扩充的 效果。三是观察一下较低的网上搜索成本的影响, 然后与类似的非网上存货来一次同类对比。

    麻省理工学院 2005 年的一项研究在一个女装 零售商身上观察到了这种效应——有关亚马逊长尾 存货的一些早期研究成果就出自这个研究队伍的领 导者埃里克?布赖恩诺夫森(Erik Brynjolfsson) 之手。这个女装公司既做目录营销,也做网上零售, 而且两个渠道的品类和价格完全一致。不同之处在 于,网上渠道有搜索功能,用户可以轻松浏览所有 产品和产品的所有细类,而且,顾客们还可以用“根 据??排列”过滤器重新整理产品列表。

    我们发现,消费者们在网上的购买行为更倾向于长尾产品,就连那些同时使用两个渠道的消费者 也是如此。排名后 80%的产品占目录销售额的比重 是 15.7%,但在网上销售额中占去了 28.8%。如 果换个角度,根据前 20%的产品来看,目录销售服 从 84/20 法则,网上销售则接近于 71/20。

    这就是更低的搜索成本对相同存货的影响。为 了衡量不同存货(一组存货比另一组存货大得多)的 影响,我们需要对比一下一个货架空间有限的零售 商和一个货架空间无限的零售商。在实际操作上, 我们要对比的是传统的砖头和水泥商场和销售或出 租同类产品的网上商场。我们决定从娱乐业入手, 因为这个行业的网上市场足够成熟,可以准确衡量, 而且有翔实的数据可用。我们同时观察了音乐和DVD 的状况。 我们没有把目光锁定在某一个砖头和水泥零售商,而是使用了尼尔森的各研究部门整理出的全行 业数据——音乐业数据来自尼尔森音像调查公司, 电影数据来自尼尔森 DVD 调查公司。我们拿这些数据与来自 Rhapsody 和 Netflix 的数据分别进行了比较。

    必须做几项修正才能确保这些比较的合理性。 对音乐来说,我们必须想办法比较网下的唱片销量 和网上的歌曲销量,而网上销售有很多种形式,既 包括个别销售,也包括订阅计划下的流量。对 DVD 来说,我们要比较的是网下的销售和单碟出租数据 和网上的订阅出租数据。尽管具体方法不在本书范 围之内,但这里我想说明一点,它们都会大量使用 其他数据系列(比如网上的“按曲付费”销售数据) 来校准曲线,尽可能地消除系统性偏差。

    在修正之后,结果令我们大吃一惊:网上需求 曲线要平坦得多。一般的小市场唱片(排名 l 000 位之后的唱片)在网上的销量大约是网下的两倍。而 一般的非热[]DVD(还是指 1 000 名之后)在网上的流 行程度更是网下的 3 倍之多。

    我们也可以换一种观察角度——看看大热门产 品对网上市场的统治力下降了多少。这里有一组音 乐业的数据。对网下的砖头和水泥零售商们来说,排名前 1 000 位的唱片构成了整个市场的将近 80%。

    (事实上,一个典型的大盒子零售商只会在市面上的 CD 中选择一小部门,所以 l00 大热门唱片就可能占 据它的 cD 总销量的 90%)相比之下,同样的 l000 大唱片对网上零售商来说只代表着不到 l/3 的市 场。换种方式说,有整整一半的网上市场已经被排 名 5000 之后的唱片统治了。

    提高需求还是转移需求?

    长尾究竟是将蛋糕变大了,还是仅仅改变了蛋 糕的分配方式?换句话说,当虚拟零售商的无限货架 空间令产品种类急剧增多时,人们究竟会去买更多 的东西,还是仅仅将兴趣转向不太流行的东西?总的 来看,答案与行业有关:广泛兴起的小市场确实给 某些行业带来了成长的黄金机遇,但也有些行业并 没有这么幸运。

    尽管人类的注意力和购买力是有限的,但同样的时间和金钱可以换来更多的东西。有些娱乐形式, 比如音乐,对我们的注意力来说是“非排他性”的。 也就是说,你可以在消费它们的同时做其他事情。 例如,有人认为人们看电视的平均时间之所以会在 七八十年代上升,是因为那一代人都是看着电视长 大的。他们已经习惯了开着电视的生活,所以当新 奇度逐渐消退,电视由一种排他性媒体转变为一种 非排他性媒体,于是他们看电视的频率就提高了。

    其他一些媒体,比如文字,也许无法加快消费 速度,但我们可以通过预先选择来提高消费的效率 和满意度。事实上,我们在信息消费上的进步已经 相当惊人,凭借充裕的带宽,我们可以轻松地浏览 Google 的搜索结果,定制我们自己的博客频道。我 读到的东西也许不会比从前多,但它们对我更有意 义了,因为更好的过滤器(说它们更好,是因为它们 对我的个人兴趣的针对性强于那些传统的过滤器——比如报纸编辑)可以帮助我筛选内容。我读到了更有价值的东西,就等于提高了我的实际带宽,某种意义上说,我已经压缩了我的阅读注意力。 但一旦你把可支配收入和时间的匮乏全部考虑在内,某些非排他性媒体就会变成排他性媒体。人 们之所以会成日开着电视却不去看它,就是因为这 样做没有什么成本。但如果那是付费电视,我打赌 它会立刻变成所有目光的焦点。从一个消费者的角 度看,这凸显了不限量订阅服务的优势,因为在这 样的模式下,你可以毫无风险地沿着长尾探索。如 果更多的消费并不会带来更多的成本,你就很有可 能更多地消费。

    总结一下:人类的注意力比金钱更容易扩散。 长尾的主要效果就是将我们的品位转向非主流产品, 但只要新发现的东西让我们更加满足,我们就会更 多地消费它们。只不过,我们不必为得到这样的特 权而付出太多的金钱。

    价格该涨还是该落?

    常有人问我这样一个问题:长尾对价格有什么 影响?沿长尾向后看,产品价格是否应该随着需求的 下降而下跌?或者它们应该上涨,因为更有针对性的 产品对本领域内的消费者更有吸引力?

    答案并非绝对,视产品性质的不同而不同。在 这方面,我们可以把市场分为“愿望”市场和“需 求”市场,两个市场的价格规律是截然不同的。

    需求市场中的消费者知道他们正在寻找什么, 只是这种产品难得一见,只有在某个地方(比如网上) 才能找到——比如主题对你很有吸引力的一本非小 说类书籍。当你找到了它,你对价格可能不会那么 敏感。你在亚马逊的折扣政策上就能明显看出这种 效应。这个网上书商给畅销书打 3N4 折不等,然后 根据图书的流行程度逐渐降低折扣率,到排名在数 十万左右的冷门书籍时,折扣率已经接近于 0。

    相比之下,音乐和其他一些娱乐产品一般属于“愿望”市场。只要价格合适,你就有尝试新产品 的愿望,愿意深入长尾探索,因为损失风险会越来 越低。正因如此,许多唱片公司已经开始尝试着用 折价方法推广一些老歌和更不知名的新作。

    这种策略的最高形式就是动态可变定价,也就 是说,音乐价格会随着流行程度的降低而自动下降。 事实上,Google 的关键词广告自动拍卖就有这样的 效果,eBay 的类似拍卖系统也有这样的妙用。需求 越大,价格就越高。

    在一个真正有效的可变定价市场中,销量的下 降趋势应该更缓,需求曲线的整体形状应该更平。 但至少对音乐市场来说,采用这样一种模式与单一 定价的简单性(比如 iTunes 的 0.99 美元固定价格) 有所矛盾,而且有可能与无法轻易改变价格的 CD 零售商们发生令人担忧的“渠道冲突”。随着音乐业 的处境越来越艰难,它可能会更加大胆地寻找新的 商业模式。那时候,我们会有更好的数据来回答这 个问题。

    长尾中的“微结构”

    幂律分布的基本特征之一就是“分形”性,也 就是说,无论你把它放大到什么程度,它看起来仍 然是幂律分布。数学家们把这称为“多比例自我相 似性”,简单点说,这是指长尾由许多小尾巴组成, 每一个尾巴都是一个别有洞天的小世界。

    以音乐为例。如果你仔细审视那些数据,你会 发现音乐业的那条庞大的幂律曲线实际上只是诸多 小幂律曲线的叠加,其中的每一条曲线都代表着一 个流派。音乐由数千个小领域微观市场组成,如果 这些微型生态系统糅合成一个总排行榜,整个形状 看来就像是一条长长的尾巴。但如果你靠近些观察, 你会发现每一个利基市场都有它自己的头和尾。

    举个例子。我曾经把 Rhapsody 上的音乐长尾按 流派拆分,然后根据平均下载量将所有流派的排名 画成散点图(如下图所示)。接下来,我进一步分离出了其中的一个流派——非洲一古巴爵士乐,画出了该流派内的流行度排行曲线。

    图 7—5 长 尾中的 长尾

    你可以看到,各流派的平均下载量本身也能构 成一条长尾,而且每一个流派中都存在一条曲目长 尾。整个音乐世界都是如此,它看起来像是一条长 长的流行度曲线,但实际上是由曲线中的曲线组合 而成的。

    从图书到博客,其他市场也是同样。博客搜索 公司 Technorati 的执行官彼得.赫什伯格(Peter Hirshberg)曾提到,Technorati 一直在追踪的“主题长尾”正在兴起,像厨艺和子女教育这类主题的流行程度呈现出了幂律特征。‘‘就像用一面棱镜反 射白光一样,博客世界中出现了一道光谱,五彩缤 纷的各种长尾社区尽在其中。”他说。最有意义的是 社区内的排名,不是社区间的排名。

    这一点为什么重要?原因有二。其一,这意味着 过滤功能往往在一个流派内最为有效,而不是通用 于整个市场。其二,这解释了长尾的一个明显的矛 盾迷题。幂律曲线之所以呈陡峭下滑状,是因为强 大的口头效应反馈环放大了消费者的喜恶倾向,让 有名气的东西更有名气,没名气的东西更没名气了。 这就是‘‘成功带来更多成功”的道理。在网络理论 中,这类积极反馈环很容易创造一种赢家通吃现象, 换种方式说,它们就是那种令人恐惧的热门制造机。

    更厉害的是,现在的各种过滤器已经把口头传 播效应的威力进一步加大了,评论比过去多得多, 评论者比过去多得多,被评论的产品也比过去多得 多。既然这样,它们难道不应该把幂律曲线变得更加陡峭吗?难道不应该拉长大热门和冷门之间的距离吗?它们为什么反而起到了一种均等化作用?

    换句话说,本质上正在推动需求向长尾转移的 推荐系统为什么没有发挥相反的作用:将内容推向 曲线头部,进一步放大大热门与冷门的差别?我们原 以为更强大的网络效应会有这样的效果,但我们实 际看到的长尾市场却是一条平坦化的曲线,大热门 和冷门之间的差别并没有那么大。

    原因就在长尾的微结构上:过滤器和其他推荐 系统在非主流产品中最为有效,在流派和亚流派内 部最为有效。但在不同流派之间,它们的作用会大 打折扣。会有个别的经典杰作首先在本流派内登峰 造极,然后继续跃升为主流大热门,在整个市场上 大放光彩。但它们只是例外。更常见的是,一个领 域内的热门音乐能够突破到整个市场的中游水平, 但在这里,它们不得不与来自其他流派的热门音乐 展开激励的竞争,很难再更进一步。

    正因如此,最受欢迎的“ambient dub”艺术家 虽然能占据本流派的头把交椅,完全压倒本流派内的其他所有人,但这并不意味着这位明星能够把整个音乐世界搅得天翻地覆,把 50 分乐队(50 Cent) 赶出前 10 名之列。这种微结构分析告诉我们,流行 度是一个多层次的概念,就算你统治了一个小派系, 你也未必能变成返校节女皇(homecoming queen)。

    时间长尾

    为什么某些东西不如其他东西流行?到目前为 止,我们关注的一直是特定事物的吸引力,是吸引 力的深度和广度——它们属于主流还是小领域,质 量是高还是低。但我们还没有考虑另一个能够影响 流行度的因素:新旧程度。就像吸引面较广的产品 通常比吸引面较窄的产品卖得更好一样,新产品往 往比旧产品卖得更好。

    在一条基本的需求曲线中,某些产品更受欢迎 的原因已经被综合化的排名掩盖了。但流行度实际 上是多维的:比如,决定唱片排名的可能不光是唱片的质量,还有音乐流派、发行 El 期、乐队的名气和(或)国籍、与其他艺术家的相似性等等其他因素。 但所有这些因素都被混合进了一个一维的畅销榜中, 在这个大杂烩中,它们都被模糊了。

    可想而知,今天的大热门就是明天的小冷门。 几乎所有产品的热度都会随着时间的推移而消退, 热门产品也不例外。《龙卷凤》(Twister)是 1996 年的第二大卖座影片,但在今天的亚马逊上,历史 频道(HistoryChannel)2005 年拍摄的一部有关法 国大革命的纪录片远胜于《龙卷风》,销量是它的两 倍之多。

    爱因斯坦将时间描述为空间的第四维,你也可 以把时间看做长尾的第四维。热门和冷门产品的销 量都会慢慢下滑,热门产品的起点或许更高一些, 但早晚也会落入长尾之中。这个结论的量化研究仍 在进行中,但从概念上说,整个过程看起来就像下 图一样:图 7—6 时 间长尾说到时间与长尾的关系,有一点特别有趣: Google 似乎正在改变游戏的规则。像其他所有媒体 一样,网上媒体也存在新产品的专制。昨天的新闻 是今天的老黄历,一旦某个内容从网站的主页上撤 下,它的流行度就会直线下降。但是,当各网站发 现越来越多的访问者是被 Google 指引而来的时,它 们看到了这个法则的破灭。

    Google 并非对时间因素漠不关心,但它衡量相关性的主要标准确实不是新旧程度,而是导入链接。 所以,当你搜索一个关键词的时候,你得到的通常 是最好的网页,而不是最新的网页。而由于更老的 网页有更多吸引导入链接的时间,它们有时候强于 新网页。在搜索引擎的引导作用下,现在的博客帖 子和网上新闻的过时速度已经远比从前要慢。某种 意义上说,Google 正在扮演时光机器的角色,而且 我们已经有能力衡量这种魔力对出版业、广告业和 大众注意力的影响。

    被忽视的丰饶经济学

    广义来说,长尾是丰饶世界的一种现象。我们 有充足的货架空间,充足的流通渠道,充足的选择。 这样看来,维基百科全书中的经济学定义之一实在 是难以服人:经济学:名词,一门社会科学,研究的是稀缺资源下的选择。

    还有其他一些定义(比如“为满足无限需求而 进行的稀缺资源的分配”等等),但许多定义都有一 个让人头疼的基本特征:强调稀缺性,尤其强调稀 缺资源的分配方法。从摩尔法则(Moore’S Law,电 脑的性能每 l8 个月就会提高一倍)到存储量和带宽 的飙升,我们看到的是一个丰饶的世界。在这样一 个时代,稀缺性假设是有疑问的。

    经济学中确实有一个根本性的概念:你不可能 免费获得所有东西——整个经济学就是围绕着利益 权衡和权衡方法建立起来的。比如,亚当’斯密就 是用时间和金钱的权衡理论开创现代经济学的。他 曾说过,一个人可以住在城市附近,但要支付更高 房屋租金;也可以住在离城市比较远的地众注意力 的影响。这样租金较低,但“要牺牲一定的便捷性”。 自此之后,有限蛋糕的分割方法就成了经济学的核 心问题。

    经济学的研究方法就是这样。新古典经济学明显没有考虑要素投入的丰饶性。它并没有否认一个 点火的人可以免费使用无限多的氧气,它只是没有 把这个因素放到它的公式中。它把这个问题留给了 其他学科,比如化学。

    但我们正在迈进一个空间无限的时代。在数字 产品的长尾市场中,传统经济学的两个重要的稀缺 性函数——边际生产成本和边际销售成本,正在趋 近于零,因为字节可以在几乎毫无成本的前提下复 制和传输。经济学一定能解释这个问题吗?

    丰饶性(也可以称为“充足性”)随处可见,特 别是在技术领域。摩尔法则就是一个经典范例。半 导体先驱及加州理工学院教授卡弗?米德(Carver Mead)曾在 1970 年鼓励他的学生们“浪费晶体管”, 因为他已经意识到晶体管正在变得越来越充裕,实 际上已经近乎免费。过去人们想的是如何最大效率 地使用稀缺的计算资源,现在人们都在肆无忌惮地 “浪费”CPU 的性能(比如在屏幕上拖动窗口和图 标),正是这种转变铸就了 Mac 电脑和个人电算化革命。更不必说 Xbox 游戏机的那副令人反感的贪婪嘴脸了(一台专用于娱乐的超级计算机)。 类似的丰饶法则也存在于存储量、宽带和其他任何一个数字领域中。在技术世界之外,绿色革命 已经把农业带入了丰饶时代(为了撑住农产品的价 格,现在我们得花钱请求农民们不要耕种他们的庄 稼)。中国和印度的丰饶的劳动力正是它们腾飞的一 个依托。

    某种程度上说,就连理念也是丰饶的,因为它 们的“非排他性”天性允许它们无限制地传播。正 如美国专利系统之父托马斯?杰斐逊所说:“他可以 从我这里得到一个理念,自己得到启示而又不会湮 没我的思想;正如他用我的蜡烛点燃他的蜡烛,自 己得到光芒而又不会把我置于黑暗之中。”

    十多年前,丰饶理念的倡导者乔治?吉尔德(George Gilder)精辟地阐释了这一点:在人类历史上,大多数人都相信经济学是一个 零和游戏——稀缺性终究会压倒丰饶性。马尔萨斯(Malthus)就是这种观念的一个著名的拥趸:他认为人口会以几何速度增长,而农业产出只能以算术速 度增长。根据马尔萨斯的观点,食物匮乏最终会扼 死经济增长。卡尔〃马克思也认为,任何经济学最 终都会陷入一场针对稀缺性“生产方式”的阶级斗争。

    经济学家们之所以强调稀缺性,是因为资源短缺可以衡量,到零为止。稀缺性可以给经济模型设 定一个限度,令它们得出一个明确可数的结果,得 出产业系统中的一个可辨识的瓶颈点。而丰饶性既 不可数,也没有明显的上限。它们像空气和水一样 无处不在,而且它们是不可见的——此所谓“外部 性”。然而,丰饶性实际上是所有经济进步和变化的 驱动力。

    那么,这一点怎样才能与新古典经济学协调起 来呢?吉尔德建议我们去“浪费”资源:在每一次工业革命中,总会有一些主要生产要素的成本急剧下降。相此从前的成本,新要素几乎 是免费的。相比牲畜和人类挥汗如雨的时代,工业 革命中的物理动力几乎是免费的。突然之间,你可 以做到你从前做不到的事了。你可以让一个工厂保 持 24 小时连续运转,以工业时代之前不可想象的方 式进行大规模生产。这确实意味着物理动力的成本 已经在某种意义上变成了零。整个经济不得不重新 认识自己,拼命去利用这些物理动力。你不得不去 “浪费”蒸汽机和它的衍生物们的力量,唯有如此, 你才能胜人一筹,无论是在战争中还是和平时期。

    这段话暗示,我们可以把丰饶性放到经济大背 景中来考虑。如果丰饶的资源只是一个系统的要素 之一,而这个系统仍然在其他方面受到稀缺性的限 制’那么这些丰饶的资源也许不能改变经济的正统 状态。在这种情况下,它们的角色就像是学习曲线 或是最小化的交易成本——都是生产效率的驱动器,有助于降低价格并提高生产率,但并不能打破经济学的法则。 显然,长尾的丰饶性便难以摆脱这样的限制,不管它有多么大的威力。尽管所有媒体上的选择空 间或许是无穷无尽的,但人类和注意力和时间仍然 是有限的。我们的可支配收入也是有限的。某种程 度上说,蛋糕的大小仍然是固定的。就算你向一个 闲散在家的懒汉提供 l00 万个电视节目,他或她看 电视的时间也许也不会超过从前,只不过可以挑选 更适合自己的节目罢了。

    最后要说的是,经济学并不能解决所有的问题, 不管它有多么迷人。有许多现象有待其他学科来解 释,比如心理学和物理学等等,还有许多现象根本 没有学术理论可以解释。就像经济增长一样,丰饶 性正在以一种我们司空见惯的方式改变我们的世界, 无论我们能否用一个等式来描述它。

    第八章 货架争夺战

    大热门已经在这个世界牢牢扎根,无论你喜不 喜欢。那些货架有限的零售商店、广播电视网和千 篇一律的大众化产品同样无处不在。尽管电子商务 进步神速,但在线购物占美国零售业的份额仍不到10%,只是刚刚超过目录购物而已。即使是在线购物 模式最狂热的支持者们也不敢奢望这种模式能占据 消费者长期支出的 1/4 以上。

    这不光是因为砖头和水泥企业有瞬间购物的便 捷性和触觉上的优势。我们也是一种群居动物,有 时候,我们希望与其他人一起做一件事。这是一种 安慰,而且共同的体验能拉近我们的距离。

    这就是幂律曲线总会呈现不均衡状的原因。长 尾市场的曲线通常比传统市场略平一点,但它们也 有自己的大热门。不管我们之间有多少不同之处,我们之间的相似之处总是更多。这一点不仅不可避免,实际上也对推荐系统和其他过滤器的运作至关 重要,而正是这些过滤器让在线市场充满了活力。 在这一章里,我们将回到幂律曲线的最左端,也就 是大赢家们的领地。我们会谈一谈货架的优势和成 本,也看一看广播技术和好莱坞造星机器的优势和 成本。让我们从优势开始。

    大热门对社会和商业的统治力也许已经不像过 去一个世纪中那样强,但它们的影响力仍然是无可 比拟的。其中一个体现是,它们可以创造大众文化 热点,然后围绕这些热点孕育定位更加明确的细分 市场。

    成功的长尾集合器既需要冷门产品,也需要大 热门产品。它们必须跨越整个多样性光谱,从吸引 面最宽的流行产品一直延伸到吸引面最窄的另类产 品。唯有如此,它们才能整合信息资源,指明一条 对所有人都有意义的长尾探索之路。

    消费者们喜欢一站式购物。他们希望自己正在 寻找的东西就在某个地方等着他们。只要一家商店能让消费者们坚信这一点,它就能获得成功。这是一种最高境界的选择过程,你知道有些过滤器正在 从所有产品(至少是那个领域内的所有产品)中挑 选最好的。这个概念就是长尾集合器如此令人心动 的原因。

    如果你只有头部中的产品,你很快就会发现你 的顾客们有更多的要求,而你无法满足他们的要求。 如果你只有尾巴中的产品,你会发现顾客们手足无 措,不知该从哪里看起。他们会失去方向,因为你 提供的所有东西都是他们不熟悉的。同时供应头部 和尾部产品的重要性正在于此:你的起点是消费者 们已经了解的一个世界——主题明确的地点和熟悉 的产品。

    这方面的一个经典范例就是 MP3.com——最早 的在线音乐服务商之一。1997 年,一个名叫迈克 尔?罗伯逊(Michael Robertson)的企业家创办了 一个看似典型长尾企业的网站。它允许任何人上传 音乐文件,也允许所有人分享这些音乐。罗伯逊认 为这样的服务能绕开传统的唱片公司,为艺术家和音乐迷们搭建一个直接联系的桥梁。乐队支付的网站宣传费将是 MP3.com 的收入来源。唱片公司的专 制将被粉碎,一个百花齐放的新时代将会来临。

    但是,尽管 MP3.com 的成长速度快得惊人,没 多久便拥有了数十万首曲目,但那些苦苦拼搏的乐 队仍旧找不到足够多的新听众,独立音乐圈也没有 任何革命可言。事实上,MP3.com 被扣上了一顶名 副其实的臭帽子:一个良莠不分的蹩脚音乐大杂烩。

    MP3.com 的问题很简单:它只是一个长尾网站。 在大多数时间里,它根本没有与唱片公司签订供应 主流素材和流行商业音乐的许可协议。因此,消费 者们找不到他们熟悉的条目,自然也就找不到探索 长尾的起点了。(后来,MP3.com 在寻找可行商业模 式的过程中开始提供一种新服务,允许用户上传他 们手中的商业 CD,结果引发了唱片业铺天盖地的法 律诉讼。最终,MP3.com 被迫关闭了。)MP3.com 模式之所以失败,iTunes 模式(对独 立音乐家并没有太多的倾向性)之所以成功,原因 皆在起点的不同:iTunes 一开始就与各大唱片公司达成了协议,因此拥有足够多的主流音乐。接下来,它也添加了越来越多的非主流音乐,“版权集合器” 将数十万独立音乐家的作品带到了它的硬盘中。因 此,iTunes 的顾客们可以在一个业已存在的市场中 开始探索。在这个市场中,大名鼎鼎的商业音乐分 别代表了各个音乐类别,就像是探索小众音乐的天 然起跑线。

    (顺便说一句,我们有必要思考一下这样一个 问题:既然 MySpace 的自由独立音乐模式与 MP3.com 是如此的相似,它又为什么如此成功呢?原因似乎 在于网络社区和音乐内容在这个网站上的有效结合。 广大歌迷之间的强大社交纽带能帮助他们找到他们 原本找不到的内容,而这些内容又给了他们一个继 续访问这个网站的理由。这样的良性循环帮助 MySpace 避开了致命的耗竭现象——正是这样的现 象令从前的那些为了联系而联系的社交网站毁于一 旦。)城市长尾大城市也是一种“大热门”。如果你把全球各 地的人口聚居状况画成一个图,你也能得到一条幂 律曲线。从上海到巴黎,少数大城市中聚集着大量 的人口,而其他城市大多人口较少。正如理查德?佛 罗里达(Richard Florida)在《创新阶层的崛起》(The Rise of the Creative Class)一书中所说:人们之所以聚在一起,不光是因为他们愿意 彼此靠近,也不光是因为他们喜欢那些设施齐全的 都市中心,尽管这两者都很重要。他们和他们的公 司聚在一起,也是为了利用密集人口所带来的生产 率优势、规模经济和知识外溢效应。如果不计其数 的创新者、执行者和金融支持者都能不断地在办公 室内外彼此接触,那么理念就能传播得更加自由, 锤炼得更加锐利,实践得更加迅速。

    这些大城市之所以存在,是因为密集聚居的文化和经济优势完全可以弥补城市生活的成本。颇有 讽刺意味的是,其中一个优势就是无奇不有的细分 市场。

    像纽约、伦敦、巴黎和东京这样的地方实际上 可以供应世界上的任何东西。想吃异国食品?没问 题,各种风味应有尽有——有厄立特里亚风味,有 孟加拉餐,还有蒙古的罐闷土豆牛羊肉。每一种娱 乐都有,迎合每一种需求的服务都有,如果你知道 哪一条小巷或墙上的哪洞里别有洞天,你会发现城 市产品之丰富大可与亚马逊比肩。

    为什么?因为城市人口太过密集,以至于通常 散布四方的需求变得集中化了。某种意义上说,你 可以把城市想象成都市空间的长尾,就像互联网是 理念空间或文化空间的长尾一样。

    就像作家史蒂文?约翰逊(Steven Johnson) 所写:一个只卖纽扣的商店在一个 5 万人的小镇里很可能找不到市场,但纽约市却有一个完整的纽扣商 店区。亚文化在大城市中如此兴旺也是出于这样的 原因:如果你有某种特殊的品味,你在一个有 900 万人的城市里更有可能找到你的知音。

    城市理论学家简?雅各布斯(Jane Jacobs)多 年前就已提出,大城市为小文化领域的兴起创造了 绝妙的环境:小镇和郊区??天生就是大超市的落脚点,没 给其他商店留下多少空间;它们天生就是标准电影 院或免下车影院的落脚点,没给其他影院留下多少 空间。它们没有足够多的人口来支持进一步的多样 化,尽管新的品种也可能引来顾客(恐怕寥寥无几)。

    城市就不同了。它们不仅是大超市和标准电影 院的天然之家,还有熟食店、维也纳面包店、外国 杂货店和艺术电影院等等。所有这些事物都能共存:标准与奇异的共存,大与小的共存。无论你在哪些地方发现了城市中的活跃而又流行的成分,小成分 的比例一定远远超过大成分。

    货架的贡献

    在我们埋葬货架之前,我们首先应该肯定它的 功绩。今天的零售陈列架就是人类与产品供应链的 互动界面,这个高度发达的供应链以最大效率地利 用时间和空间为原则。一般的超市货架可能有 2.1 米高,1.2 米宽,最多可至 0.6 米深,这样的立方 容积已经可与一辆小型货车媲美。

    一排排货架上摆满了根据行业标准货架的尺寸 量身设计的包装商品,这已经成为现代社会丰饶性 的象征。今天的一家普通超市有不下 3 万种不同商 品,每一种都被巧妙地归置和展示在货架上,以便 以最低的成本实现最大的销量。它既是一个高效仓 储的奇迹,也是一台马力强劲的销售机器。

    货架反映了零售科学的最高发展水平。超市货架上的产品都是根据仓储算法和市场需求弹性包装 和排列的。最优存货方法每天都要在连锁零售店的 总部中重新计算一次,而且随时会根据实际销售数 据迅速调整。

    这种货架仓储模式旨在启动零售机器的每一台 引擎:满足现有需求,激发新的需求,从最小的空 间里榨取出最高的销售业绩。超市货架的每一个维 度都被详细地研究和抽样调查过,还有一帮零售人 类学家用隐藏的摄像头和无线射频识别标签观察着 它们的效果。对占据美国经济近 60%江山的零售业 来说,货架就是前沿阵地,而致力于货架科学的研 究行业也是一个当之无愧的重要行业。

    我们知道一个货架从上至下的精确价值梯度, 无论对哪一种零售业态和哪一类商品来说,我们都 知道稍低于顾客视平线的黄金位置值多少美元(比 如在超市中,中部神奇货架的销售力是底部货架的5 倍还多)。所以,商店可以精确地算出它们应该向 生产商们索取多高的“位置费”才能把它们的产品放在这些风水宝地,既提高厂商的销量,也提高自己的零售利润。 水平方向的设计则是一门品牌展 示的学问。现在我们知道一个公司的产品占据多宽 的空间才算恰到好处,既能吸引顾客的眼球,又不 至于铺得太宽,白白浪费稀缺的前沿展区。凭借条 形码,凭借销售现场与存货补给软件的珠联璧合, 我们也知道如何让所有货架在任何时间都摆满正确 的商品。

    简言之,得益于超市专家们数十年来的苦心研 究,我们已经知道如何最大效率地利用每一平方米 的零售空间。只要你想想我们惊人的进步,想想丰 饶性和多样性的大发展和全球供应链的降价效应, 你就很难否认货架的贡献。可以说,它就是资本主 义进步的化身。

    一寸货架一寸金

    但是,货架在很多方面过于浪费了。让我们从 最明显的一点开始。对一块长 1.2 米、宽 0.6 米的 板子来说,那样的月租水平高得离谱了。没错,你 可以在一平方米的建筑面积上堆积出 6 平方米的货 架面积,但零售业的经验法则告诉我们,用于安置 货架的建筑面积每多一平米,用于过道、收银台和 公共区域的建筑面积就要多上两三平方米。视商店 类型而定,后屋的仓储和管理用地可能让必要建筑 面积再大上 25%。2005 年早期的时候,美国主要地 区的零售场地平均租金接近 430 美元/平方米,这意 味着每平方米货架面积的净成本在每月 26~33 美元 之间。

    而且,砖头和水泥零售商们还要承担其他日常 成本:职员工资、存货贬值、供电和其他公用设施、 偷盗和其他“外漏”问题、退货、保险、宣传费用等等。加在一起,这些成本几乎与场地成本相当,足以把每平方米货架面积的总租金抬高到每月至少540 美元的水平。按 40%的平均零售溢价率来算,这 意味着每平方米的货架面积每月必须要创造 1080~1 620 美元的收益——而且这仅仅能维持收支 平衡而已。

    正因为货架上的每一个位置都是如此宝贵,只 有那些最有希望的产品(受欢迎程度或利润水平有 一定保障的产品)才能得到这些位置。这是一种残 酷的检验,绝大多数产品都难逃被淘汰的厄运。超 市每年都会考虑 15 000 种新产品,但根据消费者联 盟(Consumer Union)的统计,侥幸过关的少数产 品中有 70~80%支撑不了太长的时间。今天,一家电 影租赁店经营一张 DVD 的平均成本是每年 22 美元, 而只有最流行的影片才能承担这个成本。

    如果你认为这还不算糟糕,那么请不要忘记, 在货架上销售产品的隐性成本有可能比直接成本还 要高。这些成本大多是机会成本,也就是产品短缺 和潜在需求得不到满足的成本,这是由货架的物理限制决定的。Google 时代已经让我们见识到了搜索便利性的经济价值。我们只需输入我们想找的东西(写错点都没有关系),它就会突然出现在我们的眼 前。我们已经被有价值的推荐信息(其他人的经验 教训)宠坏了,没有这些信息,我们永远也不会考 虑或自己寻找某些东西。

    但这些工具没有一个能用在你们本地的 Safeway 商店里,在这些地方,所有产品都被塞进 了某个模棱两可的类别中(比如“罐装食品”),顾 客的购物模式只有管理人员才知道,唯一可用的搜 索引擎就是某个拿着最低薪水的存货管理员。其实 这不是 Safeway 的错,也不是其他任何砖头和水泥 零售商的错。因为这些零售商注定要生活在一个由 货架和过道组成的非流动世界中,在这样的世界里, 统治商品的是无从妥协的原子物理学,不是字节。 对这类有形事物来说,最不幸的规则之一就是固定 性:它无法超越时间和空间。显然,一个有形物体 在任意一个给定时刻只能待在某一个地方。一个金 枪鱼罐头不可能同时出现在多个商品区中,尽管每一个购物者都有自己的兴趣点和搜索条件:“鱼”、“罐装食品”、“三明治原料”、“低脂肪”、“折 价”、“畅销”、“返校期促销”、“2 美元以下” 等等。

    一个有形商店不可能随时随地地根据每一个顾 客的独特兴趣重新布置商品。一瓶瓶葡萄酒不可能 根据某次搜索结果魔术般地重新排列。就算下一个 货架旁的某个顾客买了陈年豪达奶酪和黑橄榄,所 以很有可能也会喜欢比诺葡萄酒,比诺酒也不可能 突然跳到那一个货架上。在这方面,原子是很顽固 的。

    你把什么东西放到购物篮中,商店在你结账之 前才会知道。而等你来到收银台的时候,商店已经 来不及做出什么反应,除了免费送你一张折扣券之 外再无其他高招。在某些地方,零售科学家们寄希 望于使用智能购物车来解决这个问题,据说这样的 购物车能通过无线射频识别标签来侦测车中的商品, 然后据此发出推荐信息。但即使是这些科学家也没 有隔空移物的本事,也没法轻松地根据推荐信息采取行动。在物理世界中,移动的是购物者,不是产品。

    地理限制

    有形货架还有一个劣势:它们会受制于地理位 置。只有货架旁的人才能拿到货架上的东西。当然, 这也是货架的一个优点:你附近的商店对你来说很 方便,你可以马上把你购买的东西带回家。不管我 们在网上花了多长的时间,我们毕竟还是生活在物 理世界中的。

    砖头和水泥零售业的主要限制之一就是地理因 素:它们必须吸引当地的消费者。无论我们谈论的 是电影、CD 还是其他任何产品,砖头和水泥零售商 们都只会经营能够保本的产品,也就是能从有限的 当地人口中引来最多注意(和美元)的产品。

    在美国,有 20%的人口居住在离最近的一个书 店 10 公里以上远的地方,有 8%的人口离最近的书店有 32 公里以上的距离。对音乐店、电影院和影碟租赁店来说,这个数字也没有太大的差别。就算每 一人都想去实体商店买东西,他们中的很多人也往 往办不到。

    别忘了,在物理空间的专制统治下,消费者太 过分散就等于没有消费者。因此,本地需求必须足 够集中,足以弥补有形分销的高昂成本。换种更明 白的说法,没有足够的本地需求就没有商店。

    这对各种产品来说都是成立的。气候炎热的地 区之所以很少有滑雪商店,内陆地区之所以很少有 潜水用品店(尽管这两种地方的人经常飞到其他地 区去滑雪和潜水),就是例证。这些产品也有本地需 求,但我们说过,任何一个商店都必须有足够多的 本地需求。整个计算逻辑有点像下面这个公式:销售额= 潜在顾客占总人口的比例 减去距离商店 16 公里以上的人口比例减去从未光顾的人口比例 减去 没在货架上看到所需产品的人口比例我们也可以换一种方式来看。从某种意义上说, 你可以认为市场上存在一条顾客长尾,就像产品长 尾一样。曲线横轴是各个城镇,纵轴是某种产品在 每一个城镇中的潜在顾客数量。一个传统零售商可 以把重点放在曲线头部,也就是顾客最为集中的地 方。但我们已经知道,大部分顾客都在尾巴中,散 布在多个不同城镇。这是传统零售业的一个不可告 人的秘密。商店之所以会放弃一些生意,只是因为 它们的经济法则不允许它们涉足这样的生意。

    简单地说,这样的生意属于在线零售商。由于 他们可以高效率地接触到所有高密度或低密度的城 镇,他们有能力开发那条分散化需求的长尾。这就 是一个世纪前西尔斯-罗巴克公司用邮寄目录做到 的事:开发美国中心地区对多种产品的分散化需求。

    今天的网上零售商们也是这样做的,只不过,他们的速度更快,成本更低,品种也更加丰富了。

    匮乏的天空

    对大规模市场来说,广播的情势是无可匹敌的: 它们允许你接触到上百万顾客,而成本与接触一个 顾客一样低。尽管发射机和许可证的成本是固定的, 广告收入却是可变的。你接触到的人越多,你赚到 的钱就越多。在大热门的短头市场中,事情就是这 么简单。

    在广播技术于 20 世纪中期诞生后,我们突然有 办法把同一个节目传送到每一个家庭了,也突然有 办法在每一个晚上把同一部新闻片传送给每一个人 了。相比亲自跑到一家剧院或是电影院,广播电视 是一种不可思议的普及力量,它已经以空前绝后的 效率把音频和视频新闻娱乐节目的观众群体扩展到 了长尾深处。

    但我们还是不能忘记,广播技术也有它自己的局限性,那就是物理规律:现有的波段只能容纳这 么多的广播台,同轴电缆只能容纳这么多的电视频 道。最明显的是,一天之内至多只能播 24 个小时的 节目。

    如果你是一家电视台或广播台的官员,这些限 制对你来说是非常现实的。每一个频率和每一个频 道都是有成本的。有时候是广播执照和电缆使用成 本,还有的时候是招揽广告商的成本。无论是哪一 种情况,只有用一种方法能够盈利(至少是收支平 衡):吸引足够多的观众,最大限度地利用宝贵的广 播渠道。

    传统的解决办法就是聚焦于大热门。热门节目 不仅能聚合和集中观众群,高效地利用匮乏的传播 资源,还能获益于营销上的网络效应,也就是人们 所说的口头传播效应。一旦广告宣传让热门节目获 得了一定的流行程度,口头传播效应就能发挥作用, 有效地将它们带到一个新的高度,直至变成无人不晓的大热门——如果它们真的能引起大众的共鸣的话。

    但怎样才能制造出一个大热门呢?这么说吧, 有两种基本方法可供选择:(1)四处撒网,寻找难 得一见的天才,或者(2)使用流行产品制造公式来 推出某种很容易卖掉的东西。猜猜看哪一种方法最 为常见?

    答案是后一种方法,而它的工具是在 20 世纪下 半叶大行其道的热门中心主义媒体和娱乐文化。它 的基本特征是:拼命地寻找适合所有人的大众化产品 试图预测需求将“失败者”撤出市场 有限选择乌玛尔?哈克(Umair Haque)在写到数字媒体 经济学的时候从“消费者注意力”的角度探讨了这 种文化。一个迎合大众品味(就算是浅薄品味)的模式化电视节目总会有人看(连同节目中的商业广告),而在其他选择寥寥无几的情况下,看这个节目 的人会更多——在电视史上的大多数时候,现实正 是如此。电影和广播也是同样:过去几百年中的娱乐经济学都信奉这样一个 基本原理:内容和传播渠道是匮乏的,消费者的注 意力是充裕的。不是每一个人都能制作电影、开办 电台或拥有一家媒体。那些有能力这样做的人已经 控制了生产方式。这是一个卖方市场,而消费者有 浪费注意力的余地。

    一个数据(电视上泛滥的广告)就能说明一切。 在政府于 80 年代中期解除管制后,网络电视的每小 时平均广告时间从 1982 年的 6 分钟零 48 秒一路上 升到了 2001 年的 12 分零 4 秒(升幅近 50%)。为什 么?因为美国人看电视的时间越来越长,尽管广告 内容越来越多。既然他们在实质性内容越来越少的 情况下仍然愿意贡献出他们的注意力,电视台为什么不利用这一点呢?就像哈克所说,从电视网的立场上看:“在这个双边市场上,越来越长的广告时 间是一项由另一边负担的成本”。无怪乎电视广告 如此泛滥。

    “大热门主义”的敌人

    20 世纪的匮乏时代给我们留下了不少弊病,根 除它们需要很长时间,但我们已经迈出了第一步。 第一代与网络共同长大的年轻人就是先锋力量。

    2001 年,第一代“数字国人”步入了成年。在1995 年开始使用网络的 12 岁少年们现在跨过了 18 岁大关(尼尔森公司认为 18~34 岁年龄段是广告商 们最为觊觎的群体,这些孩子刚刚进入这个群体)。 其中,男孩子们对电视的疏远尤其明显。一边是丰 富多彩而且很容易避开广告骚扰的网络世界,另一 边是传统的网络电视,面对这样的选择,他们开始转向前者——18~34 岁群体的收视率数据 50 年以来第一次下滑了。 尽管这种转移仍不成规模,但它是实实在在的:这个群体正在抛弃广播,转向奉行利基市场经济学 的互联网。有了更多的选择,他们的注意力也转向 了他们最喜欢的东西——事实证明,他们最喜欢的 不是那些充斥着商业广告的模式化内容。用哈克的 话说,他们正在收回他们的注意力,至少更加珍视 自己的注意力了。

    娱乐业的教训应该是显而易见的:人们想要什 么,就给他们什么。如果他们想要非主流的内容, 那就给他们非主流的内容。正如我们正在重新思考 大热门和大明星们的特殊地位一样,我们也开始意 识到:在这个崭新的市场中,产品的性质变了,参 与者的性质和动机也变了。

    受人类天性的影响,我们习惯于以绝对化和极 端化的方式看待事物,一个事物不是黑的就是白的, 不是热门就是失败者。但这个世界当然是凌乱、多 级、符合统计规律的。我们忘记了大多数产品都不会热销,因为我们在货架上看到的产品大多是热销的,至少强于无福登上货架的那些东西。但是,绝 大多数产品的流行程度充其量都只是马马虎虎而已, 从音乐到服装,几乎任何行业都是如此。大多数产 品都通不过热门过滤器的检验,但它们仍能以某种 方式存活下去。为什么?因为大热门经济学并不是 唯一可行的经济学。大热门只是例外,不是规则, 但我们能透过它们的光环看清整个行业。

    举个例子,好莱坞经济学与网络视频经济学就 不是一回事,麦当娜的经济期望与拍手叫好乐队的 也不会一样。但当国会在迪斯尼公司的游说下将版 权效力又延长了 10 年时,受益的只是曲线的头部。 对迪斯尼有利的事情未必对整个美国有利。限制数 字文件拷贝或视频传输技术的立法同样如此。长尾 没有游说团,所以人听到的往往只是短头市场的呼 声。

    资源匮乏的假设让我们陷入了许多类似的思想 陷阱,以下是其他几个例子:?每个人都想成为大明星每个人都是为赚钱而参与的如果它不是大热门,它就是个失败者 只有大成功才算成功 “直转录视频”=糟糕 “自我出版”=糟糕 “独立”=“他们拿不到合同” 业余=肤浅低销量=低质量 如果它够好,它一定能流行最后,还有人认为“太多选择”会让人晕头转 向。这种观念太过常见也太过牵强,所以我们有必 要用单独一章来谈一谈它。

    第九章 选择的天堂

    1978 年,《周六夜现场》上演了一个有关“苏 格兰商店”的幽默剧,这个商店位于一家时尚购物 中心里,只卖各种各样的苏格兰录音带。门可罗雀 的窘境令店主们大惑不解——他们供应这么多的磁 带,总有一种能够吸引所有人吧。但商店始终冷冷 清清。《周六夜现场》的节目不留情面地嘲讽了店主 们的愚蠢。还能有什么东西比一家专卖苏格兰磁带 的商店更荒唐呢?

    但在 2004 年,真的有一个名叫“Rice to Riches”的米布丁专卖店在曼哈顿开张了。这个商 店出售 20 多种口味的米布丁,但除此之外什么也没 有。据说它经营得相当不错,而且正在并发邮购业 务。同时,伦敦也出现了一家只卖白色家用产品的 白色商店(White Store)。在美国,一个名叫白宫的类似连锁商店也大获成功,以至于新增了一个黑宫品牌。昨天的笑话变成了今天的现实。 我们正身处一个史无前例的丰饶时代。这方面的例子随处可见,但有时候,几个数字更能说明问 题。根据 OMD 广告公司所说,星巴克咖啡约有 l9 000 种口味。根据 Mintil 国际集团的新产品数据库,单 在 2003 年就有 26 893 种新食品和家用产品上市, 包括 ll5 种除臭剂、187 种早餐谷类食品和 303 种 女性芳香用品。

    回想 20 世纪 60 年代的时候,美国每年出售的800 万辆汽车里有超过 100 万辆是雪佛兰的 Impala, 在总共只有不到 40 种汽车的美国汽车市场中, Impala 占据了近 l3%的份额。今天,汽车市场的规 模是 60 年代的 10 倍左右,有 250 种基本车型可选 (如果算上所有的升级版,车型不下 1000 种)。但只 有不到 lO 种车型的销量能超过 40 万辆,也就是整 个市场的区区 1.5%。

    这样的品种大爆炸因何而起?全球化浪潮和随 之诞生的超高效供应链是一个解释。现在,一个国家的商人可以在全世界的所有商品中做出选择。实际上,美国国家经济研究局(National Bureau ofEconomicResearch)估计美国进口产品的种类在1972-2001 年间翻了 3 番还多。 另一个解释与人口特征有关。就像((商业周刊》最近说的:在 20-世:纪 50 和 60 年代,整个美国都是一 幅千篇一律的景象,不仅种族背景大同小异(大规模 的西班牙移民潮还没开始),人们的愿望也大同小异。 美国人最大的理想就是与同一层次的人看齐:不仅 仅是赶上同层次的人,还要与同层次的人一模一样——拥有同样的汽车,同样的洗碗机,同样的割草 机。而产品丰裕度在七八十年代显著上升后,情况 彻底改变了。我们从“我想做正常人”转向了“我 想与众不同”。当企业开始竞相纵容这样的新渴望 时,它们把大规模生产细化成了大规模的定制化。

    最终,长尾出现了。iTunes 的选择空间是沃尔玛的 40 倍左右。Netflix 的 DVD 种类是百视达的 l 8 倍,如果市面上有更多的 DVD,它的存货甚至会更 多。亚马逊的藏书量几乎是一家鲍德斯图书大超市 的 40 倍之多。若比一比像 eBay 这样的网上零售商 和一家普通的百货店,这个倍数是无法估量的,但 肯定在四位数以上。

    选择过多吗?

    任何东西都能买到就是网络时代的惊人现实。 网上零售商的产品之丰富在短短 10 年之前还是不 可想象的——有数以百万计的产品可供选择,任何 一种升级版和组合版都能找到。但人们是否真的需 要这么多的选择?面对这幅眼花缭乱的景象,我们承 受得住吗?

    随着网上产品库的扩充,越来越多的人开始问 这样的问题。传统观点认为更多的选择是件好事,因为这等于承认了人与人的不同,允许每个人寻找最适合自己的东西。但在 2004 年出版的一部颇有影 响力的著作((选择的悖论))(The Paradox ofChoice) 中,巴里?施瓦茨(Barry Schwartz)提出了不同的 看法:太多的选择不仅令人迷惑,也会令人不堪重 负。

    他引用了一篇名为《选择为何令人消极》的文 章。该文是对一家超市内的消费者行为的研究成果, 现在已经颇有名气。文章细节如下。

    来自哥伦比亚和斯坦福大学的研究者们在一 个食品专卖店中摆了一张桌子,让顾客们免费品尝 一系列不同种类的果酱,然后赠送他们一张 l 美元 的优惠券,购买任意一罐果酱均可使用此券。在一 半时间里,桌子上有 6 种口味的果酱,另一半时间 里有 24 种口味。研究者们有意没有加入那些最常见 的口味,比如草莓味(以免顾客们简简单单地挑选常 见口味),而且也没有考虑像柠檬酱这样的古怪口味。

    结果表明:比较过 6 种选择的顾客中有 30%买了一罐果酱,但比较过 24 种选择的顾客中只有 3% 买了果酱。有趣的是,24 种选择吸引来的品尝者其 实比 6 种选择要多——前者是 60%的顾客,后者是40%。只是有很多人只尝不买而已。研究者们提供 的选择越多,顾客们买的就越少,而且购买满意度 也超低。

    丰富性似乎令顾客们迷惑,甚至是压抑——他 们凭什么非要成为一个果酱专家才能自信地做出选 择?多余的选择让他们脱离了他们所熟悉的圈圈(草 莓味、蓝莓味、树莓味等等),进入了像波森莓味和 大黄味这样的怪异领域。消费者开始犹豫和懊恼。 太多的选择突然之间像是变成了太多的麻烦。施瓦 茨得出了这样的结论:随着选择空间不断扩大,丰富选择的消极面开 始显现。随着选择空间继续扩大,消极面会渐渐加大,直到令人不堪重负。到这个时候,选择不再是一种解放,而是一种折磨,甚至可以说是一种压迫。

    作为这种现代毒药的一剂解药,施瓦茨建议消 费者们“满意即可”,用社会科学的行话来说,就 是不必苛求利益“最大化”。换句话说,如果他们满 足于眼前的选择,而不是贪婪地琢磨是不是还有其 他更好的选择,他们会更加快乐。(有人在亚马逊上 拿((选择的悖论》开了个玩笑,他说他看到了 20 本同类主题的书,由于拿不定主意,他一本也没买。)我对这种观点持怀疑态度。你不一定要让人们 自行选择,还可以帮助他们做出选择。过去一个世 纪中的零售学已经得到了一个教训:大多数消费者 都不喜欢这样的零售学。

    当然,广阔的选择空间也未必没有坏处。我们 常常被迫问自己“我到底想要什么”,而认识自我并 非对所有人来说都是易事。但正确的解决办法不是 限制选择,而是有序地组织选择,避免给消费者一 种压抑的感觉。施瓦茨自己也承认:“一个初来曼哈顿的小镇居民会被这里的景象唬得天旋地转,但纽约人对此却习以为常,因为他们已经完全适应了这 座城市的超级刺激。”

    当我偶然在本地的一家超市中看到它的果酱区 时,我第一次对施瓦茨所说的这次果酱消费研究产 生了怀疑。这个果酱区两平方米左右。一开始是草 莓味,接下来是树莓味,后面还有五花八门的其他 品种——这里我只能列举一二:柠檬酱、金薄荷酱、 番茄肉桂丁香酱、肉桂梨酱、无花果梨酱、辣椒果 子冻、越橘树莓酱、桃杏酱、樱桃李子酱、草莓大 黄酱、欧洲酸樱桃酱、无花果酱、混合浆果酱、黑 樱桃酱、西番莲果酱、第九章选择的天堂菠萝酱、 菠萝木瓜酱、关岛草莓酱、黑醋栗酱、墨西哥辣椒 酱(红辣椒和青辣椒都有)、大黄酱、玫瑰果油、薄 荷味苹果酱等等,还有上述许多口味的清淡品种。 这里的果酱既不是 6 种也不是 24 种,而是 300 种以上。整个超市共有 42 种品牌的果酱,平均每个 品牌有 8 种不同产品。我跟经理聊过之后了解到, 自上面所说的那项果酱研究出炉以来,这个超市的果酱品种已经扩充了一倍左右“。可供选择的品种比以前多得多,而人们似乎乐于尝试更奇异的品种。” 他对我说。

    多样性并非一切

    这个发现令人迷惑。要么是学者们的研究结果 有问题,要么是美国的超市经理们严重忽视了消费 者们的真正需求。这些管理者应该最了解超市中的 消费者选择,但他们却对上述研究结论视若无睹。 我带着这个疑问给那篇文章的作者们发了一封电子 邮件,问他们对这个问题是怎么看的。

    巧合的是,他们已经有了答案,而且正准备再 度发表文章公布他们的看法。在这篇名为《知你所 爱与寻你所需:选择目标对决策满意度的影响》的 文章中,哥伦比亚大学的教授希娜?因加尔(Sheena Iyengar)和她的同事们是这样说的:尽管过多的选择也有害处,但消费者们需要选择,而且需要很多选择。不过,选择的益处并非来 自选择本身,而是来自于选择的过程。只要让选择 者们感觉到他们是意志自由的行动主体,已经在选 择过程中成功地决定了自己的偏好和最终的选择结 果,选择的重要性就会失而复得。想想不久前《福 布斯》上的《我喜欢选择》一文是怎么说的:“给顾 客们丰富的选择,但也要帮助他们搜索。”现在,我 们已经知道如何帮助他们搜索。

    他们发现,正确的解决办法就是井然有序地组 织选择,真正地帮助消费者们做出选择。让我们转 向一个在线零售商,看看这样的程序是如何运作的。

    亚马逊碰巧也卖果酱。不是 6 种,不是 24 种, 而是 l200 种以上,这要归功于它的市集工程与无数 个小食品专卖商的合作关系。不过,网络世界中的 品类展示方法与物理世界是迥然不同的。

    在一家“砖头和水泥”商店中,产品就放在一个固定的地方。如果消费者不知道他们想要什么, 他们只有两种指导信息可用:一是印在包装袋上的 宣传材料,二是这样一种粗略的假设——供应量最 大的产品也许就是最受欢迎的产品。

    但在网上商店中,消费者能得到很多帮助。有 近乎无数种技术可以挖掘市场中的潜在信息,让选 择过程变得更容易一些。你可以根据价格、等级、 日期和流派来分类。你可以阅读用户评论。你可以 比较各种产品的价格,如果你愿意,你还可以转向 Google 去寻找有关一种产品的翔实资料。推荐系统 会把“像你这样的人”曾经买过的产品呈现在你的 面前,令人惊奇的是,这些推荐往往正合你意。即 使你对一个品种一无所知,畅销排行也能揭示出最 流行的选择,不仅能便利你的选择,也能让后悔错 买的可能性最小化。毕竟,如果其他所有人都选择 了某一种东西,这种东西就不会太差。

    那次果酱试验的问题就在于无序性:所有果酱 都在同一时间摆上桌面,而消费者们只能靠现有的果酱知识和产品标签上的信息来指导自己的决策。

    这个问题也存在于超市的货架上。你只有三个依靠: 一是你自己的知识,二是个人经验或产品广告给你 留下的品牌印象,三就是包装袋和货架上的宣传信 息。

    网上零售商们用于组织和协助用户选择的信息 (流行度、价格比较、用户评论)对超市老板们来说 也是可用的。但他们一般不会与消费者分享这些信 息,因为他们想不出好的办法,总不能在每一个货 架上都装一个迷你显示屏。选择的悖论只是现实世 界种种天然限制的产物,正是这些限制让明智决策 的信息依据丢失了。

    传统观念是对的:更多的选择确实是件好事。 但现在我们知道,仅有多样性是不够的,我们还需 要有关各个品种和其他消费者决策行为的参考信息。 似乎无所不能的 Google 已经用组织网络纷乱信息 的能力向我们展示了这一点。所谓的选择悖论只是 缺乏决策助手的结果,并不等于拒绝多样性。秩序错了,选择就是一种折磨;秩序对了,选择就是一种解放。 在消费选择这个问题上,为什么有那么多的学术研究成果与数十年来的商业现实截然矛盾?弗吉 尼亚?波斯特雷(Virginia Postrel)在评论丰饶经 济学的时候是这样解释的:出于科学上的原因,心理学实验必然会系统性 地排除消费习惯和商业惯例的因素——正是这些因 素让现实生活中的选择(特别是购物决策)变得有章 可循。这是因为心理学实验是用来理解人类大脑的, 不是用来理解市场的??实际上人们不讨厌选择, 即使是让人眼花缭乱的选择。他们对选择有一种复 杂的感情。在现实世界中,特别是在现实的市场中, 他们在做出选择的时候往往会得到帮助。

    波斯特雷在这篇《纽约时报))专栏文章中指出, 财政决策者、搜索引擎和亚马逊上的推荐系统做的 都是同一件事。“他们都对我们有一定的了解,都知道哪些事情是有价值的。他们不会简简单单地减少选择。他们做起事来非常聪明,会考虑到我们最可 能需要什么。他们能帮助我们实现愿望。”

    正是在这样的趋势下,20 年前才刚刚出现的婚 礼筹办业迅速兴起了。“由于传统约束已经放松,而 婚礼市场也提供了婚宴邀请、豪华轿车等各种各样 的新服务,婚礼变得更加复杂和个性化了,”波斯特 雷写道。婚礼顾问协会(Association of Bridal Consultants)的会员已经从 l981 年的区区 27 人剧 增到了 2004 年的 4000 人。

    再来听听管理顾问约翰?哈格尔(John Hagel) 的一段话:“我们的选择越多,我们就越需要知道 我们真正想要什么。我们越多地思考我们真正想要 什么,我们就越多地(通过顾客定制)参与了产品的 创造过程。我们越多地参与产品和服务的创造过程, 我们就为自己创造了越多的选择。”

    多样性经济学

    更多的选择是否能鼓励消费者们购买更多的东 西?想想我们的所见所闻就会知道,更多的品种和更 好的产品搜索方法确实能鼓励人们更多地消费。比 如,Napster 网站就让我对探索新音乐重新产生了 兴趣,有了 Rhapsody,这种热情更轻松(也更合法) 地保持了下去,说不定已经让我的音乐消费量翻了 一番。另外,我的家人越来越爱看 DVD 当然与 Netflix 有关。

    相比 iPod 诞生之前的那个时代,成日带着那种 白色耳机的纽约人们当然欣赏到了更多的音乐,大 大扩展了二三十年前由随身听创造的流行效应。但 他们是否也购买了更多的音乐呢?遗憾的是,我们没 法从硬数据中得出确切的结论。截至 2006 年早期, 苹果公司已经销售了 4200 万部 iPod 播放器和 iTunes 上的 lO 亿首曲目,平均每部 iPod 播放器 24首曲目(相当于不到两张 CD)。那时候 iTunes 已经经营了大约 4 年,这个成绩普普通通。

    自从 iPod 横空出世以来,CD 销量已经下滑了 将近 20%。那么消费者们是怎样把他们的巨大硬盘 和闪存芯片填满的呢?你猜得没错:从朋友那里索要 CD,从对等网络上免费下载(尽管屡遭法律制裁,这 些服务器上的流量仍在攀升),通过校园内的宿舍局 域网相互交流。

    事实上,尽管人们普遍认为更多的选择会带来 更大的销量,但能够证明这个假设的统计研究仍寥 寥无几,特别是涵盖大量产品的大范围研究。但小 范围的消费者心理研究确实已经证明,如果新选择 是有意义的,那么选择越多越好——有了更过的选 择,你就更有可能找到你真正想要的东西,至少更 有可能找到符合你的兴趣爱好的东西。

    有几项研究实际观察了品种变化的影响,比如, 一些研究者发现把酸奶酪的口味增加几种确实能够 促进销售。在这类“越多越好”的研究项目中,一 篇题为《选择的诱惑》的文章是较为知名的成果之一,该文分析了银行、夜总会和赌场中的行为试验,认为消费者在选择更多的情况下更容易消费。消费 者们更喜欢银幕比较多的影院,也更喜欢桌子比较 多的赌场。给他们的选择越多,他们就越不容易感 觉到错误消费的风险。

    马尔科姆.格拉德威尔(Malcolm Gladwell)也 讲述了一个类似的案例:意大利面调味汁的生产商 们终于意识到他们不必拼命地研发不切实际的完美 产品,而是应该推进产品的多样化(含果粒的、家庭 自制的、辛辣的等等),通过新增另类口味和市场的 细分化来扩展整个市场。多样性上的进步对消费者 们的刺激连他们自己都意想不到,意大利面调味汁 之所以成为调料市场上的六大成长领域之一,这就 是原因之一。

    在研究出版业问题的作者弗朗西斯?哈米特 (Francis Hamit)看来,最好把多样性和消费量之间 的关系看做基础经济学中所说的那种权衡:我的旧经济学课本上的一幅图就是个经典的例子,它反映的是制造远程炸弹和建造新校舍之间 的权衡关系。在那幅图里,钱是限制条件。对现在 的问题来说,限制条件是时间。找到你想要的东西 需要时间,大多数人都会在发现目标的时候马上购 买它,而不是继续寻找更便宜的选择。

    这就是零售店总是把那些小玩意儿放在收银 台旁边的原因。可获得性和便捷性就等于更高的销 量。正因如此,像 7/11 这样的所谓“便利店”主 要是靠牛奶、面包、啤酒和软饮料赚钱的,在这类 商店里,这些产品的价格远高于当地的超市。与其 说它们卖的是产品,不如说它们卖的是方便性—— 即刻购物的方便性。

    数字媒介对这样的模式有两种影响。首先,它 拓宽了潜在顾客的视野;其次,它缩短了搜索的时 间。长期来看,这应该能提高销量,扩大整个市场。 正如我们在第七章中所说,更长的尾巴也能变得更 厚。

    第十章 利基文化

    灰尾的意义无非就是无限的选择。充足、廉价 的传播渠道意味着丰富、廉价和无穷无尽的品种——也就意味着消费者们的兴趣可能会像产品种类一 样分散。从主流媒体和娱乐业的角度看,这就像是 传统媒体和互联网之间的一场战争。但问题是,一 旦人们把注意力转移到了网上,他们就不会再简简 单单地从某一个媒体跳到另一个媒体,而是会四散 而去。这样一来,无限的选择就等于市场的终极细 分。

    媒体分析家文?克罗斯比(Vin Crosbie)在网上 杂志((Corante))上解释了其中的原因:每一个听众、观众或读者都是共同兴趣和特殊 兴趣的一个独特的混合体,现在是,过去也一直是。 或许有许多人有某种共同的兴趣,比如对天气的偏好,但大多数人都有着截然不同的特殊兴趣。直到大约 30 年前,普通的美国人还没法接触到任何能满 足他们特殊兴趣的媒体。他们只有大众传媒——一 种能够成功满足许多共同兴趣(也就是“大众”兴 趣)的媒体。

    随着媒体技术的进步,特殊兴趣开始得到满足。 在 20-世-纪 70 年代,胶印技术的发展掀起了满足 特殊兴趣的杂志的热潮;报摊上的杂志不再是寥寥 一二十种,而是数百种之多,大多是针对某种特殊 主题的。随后,模拟有线电视和数字有线电视先后在 80 年代和 90 年代后期兴起,美国人能够收看的 电视台从 4 家上升到了数百家,大多都是满足特殊 兴趣的频道(家居和园艺频道、高尔夫频道、军事频 道等等)。最后,互联网在 90 年代普及开来,普通 人很快就有数以百万计的网站可以选择了,同样, 这些网站大多都有一个非常特殊的主题。

    过去,人们只用(共同的)大众媒体,因为这是 唯一的媒体。现在,越来越多的人开始转向这些特 殊的出版物、频道和网站,而不是继续依附于大众传媒的出版物、频道和网站。越来越多的人对大众传媒越来越不感兴趣。而且这个群体很快就会成为 多数派。单个来看,消费者们并没有变,他们的兴 趣一直是不尽相同的。变化的是他们使用媒体的习 惯。他们只是在满足自己的特殊兴趣罢了。世界上 有多少人,就有多少个兴趣领域。过去是这样,以 后也是如此。

    从共同兴趣转向特殊兴趣的趋势并不意味着传 统力量结构的终结,并不意味着我们正在全面转向 纯业余性的电脑文化。事实上,这只是等式的重新 平衡,只是“或”时代向“和”时代的演变:过去 我们只能选择畅销的或非畅销的产品(主流文化对 亚文化),现在我们可以同时选择畅销的和非畅销的 产品。今天,我们的文化越来越像是头部和尾部的 混合,机构和个人的混合,职业者和业余者的混合。 大众文化并没有陨落,只是不再那么大众化了。另 一边,小领域文化也不再那么默默无闻了。

    我们已经在音乐业中看到了这样的效应。在 CD世界里,古典音乐的市场份额只有 6%,在沃尔玛 的货架上只能委屈在一个小格子里。但在 iTunes 上,货架空间无穷无尽,古典音乐的市场份额达到 了 12%。纪录片很少在电影院上映,但它是 Netflix 上最受欢迎的影片类别之一——在《抓住弗雷德曼 一家》(Capturing the Friedmans)和《轮椅上的竞 技》(Murderball)这类优秀纪录片的美国市场中, Netflixdi 据了近半壁江山。

    广而杂的平行文化

    2005 年 7 月,博客技术公司 SixApart 的执行 官阿尼尔?达什(AnilDash)的一张大胆的照片“侵 入”了《纽约时报》,在这张专为一篇文章拍摄的照 片里,达什穿着一件印有“GOATSE”字样的 T 恤衫——这篇文章谈的是改变 Google 上的群体观点有 多么难,本来是无伤大雅的。就在我对他的疯狂举动大惑不解的时候,我惊奇地发现我的同事们几乎没有一个知道 GOATSE 是什么意思(显然,《纽约时报》 的编辑们也不知道)。我不得不告诉大家,GOATSE 是指网上的恶作剧者们诱骗别人点击观看的一种骇 人的图片,他们会谎称这是一张不可不看的美图, 比如演员娜塔莉.波特曼(Natalie Portman)的照片。 这些图片与其说是色情的,不如说极端的粗俗下流。 但我有许多电脑圈的朋友曾在他们的文章里提到这 个词,权当是圈内人的一种玩笑。

    我以为每个人都知道 GOATSE,但我错了。事实 上,我发现只有我在网上认识的某些人知道这个词 的意思。我从没意识到我是一个亚文化部落的一分 子,但我显然是。而且知道 GOATsE 的含义似乎是这 个部落的秘密会员标识之一——当阿尼尔厚颜无耻 地穿着那件 T 恤衫为《纽约时报》拍照时,他就是 在展示这个标识。

    于是我决定检验一下其他的文化信号,看看它 们是否像我想象的那样大众化。我首先试了试我的 网上朋友们经常挂在嘴边的其他一些口头禅:“All Your Base Are Belong To Us!”“More Cowbell!”“I for one welcome our new(fill in the blank) overlords”等等。结果我发现,这些我 原以为无人不知的文化语言实际上鲜有人知,甚至 在我的办公室中也是如此。一次,我在一个公共关 系研讨会上发言时现场做了一次非正式调查,结果 发现这三旬俗语中的每一句都只有大约 l0%的听 众听说过——而且三句全都听说过的人寥寥无几。

    如果你在维基百科全书上查一查有关互联网现 象的内容,你会找到数百个这一类的病毒迷米 (meme)。以下 10 个都是最著名的例子(尽管有些已 经略显过时),你听说过几个?

    埃伦·费斯(EllenFeiss)

    星战少年(The Star Wars Kid)

    跳舞宝贝(Dancing baby)

    邪恶的伯特(Bert is Evil)

    盆景猫(BonZai Kitten)

    旅游人(Tourist Guy)

    MC 霍金(MC Hawking,一支乐队)1337?

    小鸡侍者(Subservient Chicken)

    第一帖(First post)

    这说明了什么?这说明我的部落未必就是你的 部落,即使我们在一起工作,一起玩乐,一起生活。 这就叫同床异梦。

    长尾力量和技术不仅引发了品种和选择的大爆 炸,也很容易把我们卷进这样的部落旋涡。大众文 化已经四分五裂,但并没有重新组合成另一种大众 文化。相反,它转化成了无数种小众文化,它们正 在以一种变幻莫测的排列方式同生共息,相互影响。

    所以,现在的文化不是一张巨大的毯子,而是 由许多条细线交织缠绕而成的,每一条线都可以独 立编址,都同时连接着多个不同的群体。

    简言之,我们正在目睹大众文化向一种广而杂 的平行文化转移。不管我们是不是这样想的,我们 每一个人都同时属于多个不同的部落,这些部落常 常相互重叠(比如极客文化和乐高文化),也常常迥 然不同(比如网球和朋克一疯克音乐)。我们与同事 们有某些共同爱好,与家人也有某些共同爱好,但我们也会有自己的特殊爱好。在这个网络时代,我们开始越来越多地接触与我们志趣相投的人,其中 的许多人我们从未谋面,甚至也从未意识到他们也 是一个个独立的个体(比如博客上的作者或播放列 表的编制者)。

    实际上,我们每一个人都是某个方面的极端另 类者,不管我们以为自己有多么主流。以我自己为 例:我在电影方面非常主流,在音乐方面不那么主 流,在阅读方面就是一个十足的另类了,因为我阅 读的东西似乎大多都与当今的网络经济学有关(都 是为了这本书)。另外,在我们另类兴趣的领域中, 我们的投入之深往往远超过其他领域,任由我们的 热情将我们带入这些小众文化的深层世界,比如酒 文化或古典珠宝的文化——因们我们能够做到这一 点,别忘了,我们有数之不尽的选择。

    弗吉尼亚.波斯特雷认为,品种的剧增只是人 口特征内在多样性的一种必然反映。

    从体格、身材、肤色到性倾向和才智天赋,人类特征的每一个方面都有相当大的变化范围。对大 多数统计分布曲线来说,大多数人都集中在中部区 域。但钟形曲线也有很多,而几乎每一个人都在至 少一条钟形曲线中位于尾部区域。我们也许会收藏 离奇的纪念品,怀有与众不同的宗教信仰,穿着古 怪尺码的鞋子,患上罕见的疾病,或是喜欢不知名 的电影。

    这一直是真理,但我们直到现在才有能力按这 个真理行事。小众文化的最终崛起会重塑社会的景 象。人们正在分散到成千上万的文化部落中,部落 之间的主要纽带已经不再是地理位置的邻近和工作 场所的闲谈,而是共同的兴趣爱好。过去,大多数 人都在收听、观看和阅读着同样的内容,而且这些 相对匮乏的内容大多是大热门的领地。现在,我们 正在离开这个饮水机时代,进入一个百花齐放的小 众文化时代。

    1958 年的时候,马克思主义社会学家雷蒙德?威廉斯(RaymondWilliams)在《文化与社会》 (Culture and Society)一书中写道:“不存在大众, 只存在把人们看做大众的方法。”

    这话有多么正确,恐怕连他自己都想象不到。

    “适合刊登”的新闻

    这种小领域文化会是一副什么样子?我们可以 在媒体的变化中寻找启示。新闻业是第一个真正感 受到互联网影响的行业,现在,在网络时代长大的 一整代人都希望能随时随地地免费获得有关任何主 题的新闻。这对新闻迷们来说或许是件好事,但对 新闻业来说却是一场灾难。报纸的发行量已经比 20 世纪 80 年代的巅峰时期下降了 l/3 以上,说到长 尾对传统高壁垒行业的冲击,报纸的衰落就是最现 实的例子。

    过去,报纸的力量来自它们对生产工具的垄断。

    就像那句老话所说:“永远不要向一个成桶成桶买墨 水的人挑战。”但从 20 世纪 90 年代早期开始,新闻 渠道扩展到了显示屏上,不再只是一张张黑糊糊的 纸。突然之间,任何一个有电脑和网络接口的人都 能掌握媒体的力量了。

    实际上,最先利用这种变化的正是报纸和其他 传统的媒体企业。但随着越来越多的人建起了网站, 开办了博客,专业新闻和业余报道之间的区别也越 来越模糊了。许多博客在他们自己的兴趣圈内同样 大名鼎鼎,不亚于那些专业记者。相比专业者,他 们的写作水平毫不逊色,写作速度更是快得多。有 时候,他们获得信息的能力甚至比记者们还要强, 因为他们不光是事件的观察者,还是参与者。

    杰出的法官和法学家理查德?波斯纳(Richard Posner)认为,这是一种百年难遇的巨变。他在《纽 约时报》上的一篇书评中写道(在传统媒体上发表这 样的评论或许正是一种讽刺),在成本几乎为零的情 况下,每一个博客的读者定位都可以极端精确,远胜于一家报纸或一个电视新闻频道。事实上,博客正在抢走主流媒体的顾客,因为相比这些大众化的 老媒体来说,直接面向小领域的博客更有吸引力。

    博客可以专注于某些特殊的主题,这样的专业 化程度,媒体企业的记者们没几个能做得到。因为 记者们越专业化,公司要雇用的记者就越多,这样 它们才能覆盖所有的领域。一家报纸不会因为一个 人通晓旧打字机知识就把他聘为记者,但在博客世 界中,有许多人是这个小领域的专家,而且正是他 们把丹.拉瑟(Dan Rather)赶下了台。

    真正令传统记者们寝食难安的是,尽管单个博 客并不能保证信息的准确性,但整个博客世界的纠 错机制却强于传统媒体。博客快速收集和筛选庞杂 信息的能力也令传统媒体自惭形秽。我们不仅有数 百万个博客和成千上万的专业化博客,在博客上 发表评论的读者们也是一股强大的力量,而且就像 博客本身一样,这些评论中的信息正在以电子流的 速度围绕博客天地飞快流传。

    博客世界在信息审查和平衡性上均强于传统媒体,只是形式有所不同罢了。它的模式就是哈耶 克的经典理论:经济市场能够有效地集合大量的信 息,尽管它有分散化特征,缺少一个总协调人或调 节人,而且每一个参与者的知识都相当有限。事实 上,博客圈就是一个集体制企业——不是 l200 万个 独立企 业,而是一个有 1200 万个记者、特写作者 和社论作者的企业,而且是个几乎没有成本的企业。 要明白其中的意义,想象一下这样一种景象就可以 了:美联社或路透社都有数百万个记者,其中有许 多是专家,而且他们都在无偿地为从不刊登广告的 免 费报纸工作着。

    克里斯托弗.希钦斯(Christopher Hitchens) 在《致一位“愤青”的信》(Letters to a Young Contrarian)中写道,当他在每个清晨醒来,翻开《纽 约时报》的头版寻找重大消息时:“我总会看到那句 口号——‘刊登一切适合刊登的新闻’。这句话已经 喊了几十年,天天不变。我猜大多数读者早已不再注意这个惊天动地的大字号精神标语。我本人每天都会看它一眼,只是为了试试看它是否仍然让我恼 怒。为什么他们要这样侮辱我?他们把我当成了什么 东西?除了给人一种自鸣得意、自以为是、吹毛求疵 的感觉,这句话到底他妈的还能有什么意思?只要我 还能压着嗓子骂出这几句话,我就知道我还是个正 常人,至少我的脉搏还在跳动。”

    这句口号的渊源可以追溯到 l9 世纪末期。1 897 年的时候,《纽约时报》的新老板阿道夫?奥克斯 (Adolph Ochs)发明了这句话。他是想借此痛击纽约 市的竞争对手们,因为在当时那个时候,这些小报 的歪曲夸大作风已经出了名。但到今天,这个口号 的本意已经不再为人所知,听起来只有一种傲慢自 大和盛气凌人的味道。

    那么,口号中的承诺是否是事实呢?过去可能不 是,现在当然更不是了。就像杰瑞?宋飞(Jerry Seinfeld)所说:“如果全世界每天发生的新闻的数 量总是恰好和这家报纸报道的一样多,那就未免太 奇怪了。”

    权且抛开口号不谈,事实上,现在的《纽约时报》不仅要同纽约的其他报纸和其他地区的报纸竞 争,还要同网上大众的群体智慧和丰富信息竞争。 权威全在人们的脑子里,不是这个机构生来就有的。

    《纽约时报》的记者和编辑们在这样的情况下仍然 做得非常出色,仍然能指点江山、引领潮流,这确 实值得赞扬。但新闻和信息明显已经不再是专业者 的独占领地。

    世界上的博客有 1500 万个之多,总有一些能提 供重要和富有见地的信息,而且这样的博客会越来 越多。随着过滤器的进步,我们看到这类博客的几 率也会越来越大。从主流媒体的角度来看,这只不 过意味着更多的竞争,无所谓竞争来自何方。而且 有些读者会更喜欢主流媒体。不管你喜不喜欢,市 场分化是不可避免的。

    海纳百川

    分割化的文化是好还是坏?许多人认为大众文 化是一种社会纽带,有利于保持社会的团结。如果 我们一个个都在做自己的事情,这还是一种共同文 化吗?我们的兴趣还会与我们的邻居们一致吗?

    芝加哥大学法学教授卡斯?森斯坦(Cass Sunstein)在((网络共和国》一书中提出,风险确实 存在——网络文化确实鼓励了组织分化:‘‘随着我 们的交流空间越来越个性化,社会面临着分裂的风 险,共同社区面临着瓦解的风险。”他再次提到了著 名的《每日之我》,也就是麻省理工学院媒体实验室 的尼古拉斯?尼葛洛庞帝(Nich01as Negroponte) 假想出的那份终极个人化的报纸。在森斯坦看来, 假如世界上的每一个人都在读自己的《每日之我》, “你就不会碰到你不感兴趣的主题和观点。你能轻轻松松地只看你想看到的东西,一点也不多,一点也不少。”

    道德规范与公共政策中心(Ethics and Public Policy Center)的高级研究员克里斯廷.罗森 (Christine Rosen)也有森斯坦这样的担心。在一篇 为《新亚特兰蒂斯》(The New Atlantis)杂志撰写 的文章中,她说:这些技术是否会促进政治的多极化?它们对艺 术、文学和音乐有什么样的影响?我们总希望用最快、 最方便、最容易个人化的方式寻找我们想要的东西, 在急匆匆地寻找这种方法的过程中,我们创造的究 竟是折中主义的个人剧院还是精密复杂的回音室? 我们弘扬的究竟是创造性的个人主义还是狭隘的个 人主义?我们看到的究竟是选择的膨胀还是品位的 退化?

    罗森认为,这些技术会导致“个人中心主义” 的抬头,也就是对个人品位的一种极端自我、极端 狭窄的执著追求。TiV0、iPod 和形形色色的狭隘内容允许我们创造我们自己的文化表述方式。而在罗森眼中,这是件坏事:这些技术给了我们一种幻觉——我们已经完 美地控制了一切。它们很可能让我们的生活不再有 任何惊喜可言。它们鼓励的不是兴趣的培养,而是 个人迷信的麻木重复。可笑的是,当我们被囚禁在 我们自己的小小技术世界中时,我们反而越来越难 看到真正的个性了。

    罗森说得对吗?我怀疑。事实上,我的看法似乎 恰好与他相反。一个小众文化世界实际上是个极度 丰饶的世界,但推荐系统和其他过滤器的强大指引 作用会鼓励人们更多地探索,而不是对纷繁的选择 望而却步。我们的 iPod 装满了从朋友那里要来的音 乐,我们的 TiV0 不停地根据其他人的收看习惯向我 们推荐影片。Netflix 的例子证明,如果顾客们有 能力从数万部影片中挑出任何一部,他们不会一头 扎进二战纪录片的小圈圈里面再也不肯出来。相反,他们的兴趣会变得非常广泛,这个月重温经典老片,下个月探索科幻天地。 同时,博客世界可以说是新观念的最佳传播媒介。只要一个观点或信息是有价值的,人们就会与 它链接,不管它来自何方,也不管它是专业的还是 业余的。这种传统就是一种强大的多样化力量。博 客的主要风险在于主题的泛滥,不是主题的贫乏。 如果一个正在阅读博客内容的人没有任何的收获, 那只能说明一件事:这个人要么不幸误入了博客世 界中的一块不毛之地,要么需要上一上补习班,重 新理解一下超级链接的意思。

    既然网络内容没有什么是权威的,你完全可以 独立地参考足够多的资源,独立地做出自己的决定。 这将结束正统机构高高在上、不容挑战的特权时代, 开启一个海纳百川的新时代,这样的时代需要探索 精神,也鼓励探索精神。20 世纪 60 年代让我们学 会了质疑权威,但并没有提供质疑权威的工具。现 在我们掌握了这些工具。今天的问题只是如何最有效地使用工具,如何避免被纷繁世界中的不确定性击败。 根本上说,一个能够提出问题、回答问题的社会要优于一个只知道接受专家教诲的社会。如果专 业地位不再是权威性的代名词,我们必须设定我们 自己的质量标准。这会鼓励我们独立思考。举个例 子:维基百科全书只是探索一个问题的起点,不是 最终的定论。

    这也是“电视懒汉”时代的终结。在电视网的 巅峰时期,我们收看的或许是同样的节目,但我们 往往是独自收看节目的——在黄金时段“一个人打 保龄球”。在今天的网络时代,每个人都在做不同的 事情,但却更有可能接触到其他人了——或者阅读 他们的文章,或者与他们在线交谈,或者只是以他 们为行为榜样。共同文化的损失已经被更多的交流 弥补了。

    今天,与其说我们正在四分五裂,不如说我们 正在沿着不同的维度重新组织。还是那句话,我们 的饮水机越来越有实质意义,有许多不同的饮水机,而且聚在每一个饮水机旁的人都是自发加入的。我们不再依靠浅薄的大众共同文化与其他人松散相连, 我们已经有能力凭借对小领域文化的共同兴趣与同 样多的人(甚至更多的人)缔结更紧密的纽带。

    尽管主流文化机构的衰落可能驱使某些人转向 志同道合者的小圈子,但我相信,假以时日,人类 的好奇心和无限信息的共同作用将把大多数人变得 更加开放,绝不会更加狭隘。

    我们已经看到,看似自然的大热门时代实际上 主要是由 20 世纪后期的广播技术决定的。在那之前, 大多数文化都是地方性的;在未来,我们的文化将 是以兴趣纽带为基础的广而杂的平行文化。我们的 文化仍会与其他人相同,但不会与所有人相同。

    第十一章 无限的荧屏

    “电视又粗俗、又下流、又愚蠢,并不是因为 电视观众们又粗俗、又下流、又愚蠢。电视之所以 是这副样子,只是因为人们在那些粗俗、下流、愚 蠢的兴趣爱好上极端地相似,但在那些优雅、美好、 高尚的兴趣爱好上却又大相径庭。”

    ——戴维?福斯特?华莱士(David FosterWallace)没人认为未来的电视也会是这副样子。2006 年1 月 19 日,Google 揭开 TGoogle 视频的神秘面纱。 可以说,Google 视频就是活动影像的终极长尾市场。 苹果 iTunes 上的视频商店里或许有更多的电视网 内容,但 Google 允许任何人免费上传他们的视频文 件,自己设定价格,包括免费共享。

    混乱的局面是意料之中的:从禁播的商业广告到婴儿录像,Google 视频中的视频文件五花 八门 , 近乎无奇不有。但这也是一个无限多样性世界的写 照,在这样的世界里,商业制作的内容和业余水平 的内容同台竞争??而且,获胜的常常是业余内容。

    Google 视频主页的上半部分都是些缩略图 (thumbnail)格式的商业内容:《犯罪现场调查》,《星 际迷航》(Star Trek),篮球比赛,以及像((阴阳魔 界》(The Twilight Zone)这样的经典电视节目,还 有每期收费 0.99 美元的((查理?罗斯》(Charlie Rose)谈话节目。排在它们下面的是一些最受欢迎的 免费视频:可爱笨狗的剪辑短片,有趣的商业广告, 还有一只章鱼吞吃一条鲨鱼的镜头(顺便说一句,这 段录像太棒了)。再往下是“随意”内容:单板滑雪 的失误镜头,某人用 TiV0 拍摄的乔恩?斯图尔特 (Jon Stewart),正在玩视频游戏的人等等。

    广播电视网可以把 Google 视频当成其库存节 目的网上店面,也可以在这里宣传即将上映的新片。 现在,Google 视频已经成了印度裔群体的一个乐园,他们可以在这里找到只在印度国内播出的印地语节目(合法呈有疑问)。独立制片人们也可以在这里检 验一下人们是否愿意花 l2 美己(或每天 3 美元的通 行证)来欣赏他们的作品。没有名气的电影再也斥能 以缺乏传播渠道为借口了。

    与此同时,微软、雅虎、美国在线和诸多其他 企业也创建了自己的司上视频市场。其中的某些最 大的网站已经可以和主流电视媒体相抗衡。筐虎音 乐视频的收视率不亚于 MTV,也与 VHl 音乐电视频 道相差无几。乔恩?斯图尔特综艺节目的网上观众 比现场观众还要多。像 Tiki Bar TV 堇样的热门网 上电视节目每天都有数十万人收看,这样的收视率 已经与日当多的有线电视节目旗鼓相当。

    在我写到这里的时候,平均每天有 21.5 万个 家庭收看 MSNBC 的艾布拉姆报告》(The Abrams Report)——一个由数十人的制作队伍用乏百万美 元的预算制作出的节目。同一时期内,网上节目 Rocketboom 平均每天有 20 万个家庭收看,但这个 风格类似乔恩?斯图尔特综艺节目的网上滑稽新闻节目只是由两个人制作的,而且成本不过是几盒录像带、两盏灯和一张纸板地图。现在,这个节目正 在卖广告,头一个星期内的段 30 秒的插播广告就卖 了 4 万美元。这个收益水平或许比不上电视网,这 样的利润水平会让电视网羡慕得发疯。

    我们早在十几年前就在盼望这一天的到来,但 直到网络宽带成为主流媒介之一,这一天才真的到 来。新一代美国人都是在网上长大的,他们的媒体 消费习惯都是在大学宿舍的宽带天堂中养成的,所 以在电脑屏幕上欣赏视频对他们来说是家常便饭。 不过,电脑屏幕并非是他们的唯一选择。家庭网络 化大潮正在将宽带引入起居室,网络 TiV0、其他数 字录影设备和 Xbox 360 这样的联网视频游戏主机正 将网络内容输送到普通的电视中。

    你很可能会说 Google 视频上的那些乱七八糟 的垃圾不会对《黑道家族》这样的主流电视在片形 成什么威胁。毕竟,传播渠道并不是进入电视业的 唯一门槛:生产成本也是一座难以逾越的大山。光 靠一部数学摄像机是拍不出《犯罪现场调查》的,只有主流媒体经济才能支撑起像《迷失》这样的精品杰作。但是请不要忘记,网络节目的制作的成本 可能只是传统电视节目的一个零头,而且它们也有 自己的观众群。不要只考虑《美国家庭滑稽录像》, 也请想想那些地主体育比赛和特殊兴趣,想想你爱 看的那些精彩的商业广告和某些会议上的精彩发言。

    看看博客托马斯霍克的一段话:

    如果我今天会看《犯罪现场调查:迈阿密篇》, 周末的时候会出去玩悬挂式滑翔,而且我是个超级 悬挂滑翔迷,那么当加利福尼亚悬挂滑翔锦标赛 在 某个小内容平台上转播时,我肯定会看比赛转播而 不是《犯罪现场调查》。

    电视是我每天会看的,但我更喜欢读亨特 S 汤 森的书,如果某个小众内容平台上要播出汤普森在 怀俄明大学的一段讲话,那么肯定会看他的讲话而 不是《犯罪现场调查》。

    如果我 16 岁,而且我最喜欢的音乐不是那些 上榜大热门,而是最新的滑板朋克之类的东西,那么对我来说,可以轻松地制作并传送到我的小平台上的定制滑板朋克乐比《美国偶像》要有趣得多。

    今天,最令广告商们垂涎欲滴的 l8-34 岁男性 消费者对电视的兴趣已经盛极而衰,更具互动魅力 的互联网和视频游戏正在赢得眼球争夺战。总体来 看,电视观众人数仍处在历史高点,所以广播电视 界还没到惶惶不可终日的时候。但是,互联网真正 对电视形成威胁的日子似乎已经为时不远。问题只 是如何应对这一挑战。

    渠道长尾

    当你按着遥控器随意浏览数百个数字有线频道 时,你绝对看不出电视有什么局限性。但它确实有。 电视内容看起来五彩缤纷,但实际上只是视频世界 的一个很小的部分。现有的频道结构支持的主要是 主题化的节目编排,这些节目必须有足够的深度,这样才能保证一个 24 小时不间断的频道在每一天都有节目可播。所以 DIY 频道和西班牙语历史频道 是合格的,但“光环 2 物理学探秘”和“绝妙机器 人”这样的频道是不合格的。如果你认为这是可以 接受的损失,那么请问,如果你的 DVR 录像机为节 省空间而覆盖掉了 Brav0 电视台的上一季《天桥骄 子》(Pr0jectRunway),或者干脆没有录过这个节目, 你会有什么感受?

    今天,电视频道的核心地位和电视节目的天生 短命都是由有线广播技术的传播瓶颈决定的。电视 仍然停留在有限货架的时代,而长尾市场给我们的 启示是:产品越多越好几乎是个不变的真理。有线 渠道的容量在过去的十几年中确实扩大了,但相比 视频创作在同一时期内的大发展和各类小领域内容 的迅速兴起,有线渠道仍然是相当有限的。TiV0 或 许有所贡献,因为它至少推翻了时间因素对节目的 专制,但我们离跨时空自由下载的 iTunes 模式还差 得很远。

    在所有的传统媒体业中,电视业是最有可能被长尾力量彻底改变的一个。原因如下:?电视业创作出的内容比其他任何媒体和娱乐 业都要多。据估计,每年的原创电视内容达 3 1007 小时。尽管这个数字还比不上广播业,但大多数广 播内容都是随意闲谈或在其他地方也能得到的录制 音乐,所以广播和电视不具可比性。另外,个人摄 像机上使用的数字录像每年能卖出 l.15 亿盒。每 年的视频制作量大得惊人,但是??

    ?你只能看到其中的一小部分。首先,一个普 通美国家庭大约能收到 1 00 个电视频道。这听起来 不是个小数,毕竟它意味着这些频道每年要向这个 家庭播出 87.6 万个小时的节目,但实际上,这些 内容仍然不到美国电视节目总量的 l0%(如果算上 高容量卫星和数字网上的 400 个全国频道和全国各 地的地方节目)。更糟糕的是,除非这个家庭有一台 DVR 录像机(只有大约 l5%的美国家庭有 DVR),而 且某个人肯花去大量的空闲时间给它编排节目,否 则全家人会错过大多数的电视节目。而电视节目一旦错过,就会永远错过。只有极少数的电视节目会出售给独立电视台,做成 DVD 的节目就更少了。

    ?因此。电视业的内容创作量与可获得量之比 超过其他任何行业。其他行业或许能创作出更多 的内容(比如出版业),但消费者能获得的内容也多 得多(借 ltJJGoogle)。只有电视业会把它的高质量 内 容当成一次性产品。没错,有很多电视节目确 实没有重复使用的价值。但并非所有的节目都是如 此,在那些刚刚亮相即被抛弃的节目中,有许多是 不该抛弃的。

    也有不少聪明人在考虑如何利用被尘封在角落 的电视节目。但这并非易事。首先,大多数电视台 都是内容的租用者,不是拥有者,所以他们往往无 法使用库存的内容。

    即使对内容的拥有者们来说,以计划外的方式 发行电视节目也会碰到相当大的困难。权利问题本 就棘手,地区独家发行协议(与互联网的全球性特征 有冲突)和联合使用权的问题甚至让情况更加复杂 了。知道你为什么看不到 DVD 版的老片《辛辛那提的 WKRP)}(WKRP inCincinnati)吗?因为这部系列喜剧讲的是一个广播台的故事,所以背景音乐中有很 多经典摇滚乐。获得这些音乐的使用权要花很多钱, 而且非常困难。(事实上,这部片子被视为最难处理 版权问题的流行电视节目之一,其他所有版权难题 都以它为参考依据。)还有一些经典节目的 DVD 版被 迫使用了不同于原版的音乐,比如((拖家带口》 (Married?with Children),这令电视剧迷们大为 光火。

    更短、更快、更小

    观察一下 Google 视频或 Barri0305 上的内 容, 你几乎完全看不到精雕细琢的作品,除此之外,最 引人注意的就是内容的短小:大多数视频都在三分 钟以下。电视一般以半小时为单位(剔除商业广告的 话就是 22 分钟),不太会有这么短的节目。事实上,这样的迷你视频是一种新事物——一种介于消极的收看电视和互动式的网上冲浪之间的新媒体。 一想便知,以半小时为单位并没有什么玄妙之处,这不过是一种分割节目表的简单方式——只要 采用这样的方式,各个节目必定是从整点开始,在 整点结束。在电视节目表之外(即通过其他渠道观看 节目),娱乐和新闻节目可长可短,既有 30 秒的剪 辑片断,也有 3 小时的音乐会实况,30 分钟的节目 并没有什么内在优势。

    就像其他许多渐渐成为公认文化规范的传统一 样,以 30 分钟为单位制作节目的传统实际上也是低 效传播渠道的产物。这个传统也许会在某一天褪色, 被该长则长、该短则短的自然编排方法取代——这 样的方法反映的是人类注意广度和节目类型的多样 性,不是节目编排的方便性和广告商们的喜好。

    这既是传播资源从匮乏转向丰饶的又一个希望, 也反映了对匮乏的担心在我们的文化中是多么的根 深蒂固。当我们转向宽带视频,摆脱固定化的节目安排,节目平均时长就会缩短。突然之间,最重要的成了消费者的意愿,不再是传播渠道的意愿。 同样,随着视频 iPod 和带有视频功能的移动电话开启了移动视频的时代,短小内容将会随之兴起, 我们可以忙里偷闲地抽时间欣赏它们——乘车的时 候,等人的时候,工作休息的时候。体育是一个典 型的例子:我们可以从体育节目中节选出任意长度——全场比赛,精彩镜头,关键性的一节或一局, 最后两分钟等等。

    我认为 30 分钟的电视节目就像是传统的报纸 一样——一种诞生于匮乏时代的模式,现在已经度 过了它的巅峰时期。追求方便性和娱乐性的观众会 转向更短小的内容,追求充实感和满足感的消费者 会转向更长的内容。但不长不短的僵化模式不再有 市场了。

    家中的好莱坞

    另一种将被长尾世界的力量彻底改变的视频内容就是电影。说到电影,我们已经见识过划时代的 巨变。电影世界也经历过从大众化转向小众文化领 域的过程,最伟大的转变之一发生在 20 世纪 80 年 代早期,这要归功干新传播工具的普及——首先是 录像机,更重要的是影碟出租店。在这之前,一个 中产阶级美国人每天晚上没有几部电影可选,无非 就是电视上的三四部片子和当地影院里的那些东西。

    影碟出租业的出现等于让每一个晚上的每一个 起居室都有了数千部可以选择的影片。于是,“强迫” 媒体(强迫你打开电视或走进本地的影院)变成了 “诱惑”媒体。消费者们突然可以随心所欲地挑选 影片了,这样的自由度和随意性,恐怕连当年的沃 尔特.迪斯尼都想象不到。

    这种选择大爆炸也带来了电影欣赏成本不是这 个消费者投入到电影产品的巨变。此前,一个人一 张票是标准;但现在,花一点钱就可以让许多人看 到一部片子,只要你能在一间屋里塞进这么多的人。 面对这种转变,好莱坞利益集团先是厌恶和抵制,后来勉强地接受,最后则欣欣然敞开了欢迎的怀抱。

    (想当初,电影的零售标价曾是 70~80 美元之高, 这是根据电影院的标准计算出的:也就是说,一个 典型家庭得花 70-80 美元才能在电影院里把最喜欢 的片子看上两三遍。)早期数字音乐服务网站 Listen.com 的创始人 罗布?里德解释了这种转变的经济意义:在 20 世纪 80 年代早期,新技术把电影消费的 基本单位从电影院中的一夜变成了家中的一夜一在 这种情况下,电影市场急需“发行”多种多样的新 选择来满足这个新的需求领域。在家中度过一个电 影之夜的成本更低,但这样的夜晚何其之多。

    最初,好莱坞认为一个五口之家只花不到 20 美元就能欣赏一部自选的电影几乎有悖美国的传统 (自选的电影跟哥伦比亚广播公司选择的电影可不 一样,收看电视上的电影当然是没有成本的——如 果你认为忍受三四十分钟的商业广告不算一种精神 成本的话)。因此,电影公司相信(事实证明,它们想错了)一个消费者的支出必须跟一定的媒体使用量相匹配,这个微观层次的价格和利润水平必须根 据这样的匹配原理来制定——而不是这个消费者投 入到电影产品上的总时间和总花销。

    换句话说,当电影公司发现一个花 20 美元观看《ET 外星人》的五口之家(不是四口之家——别忘 了这是 80 年代)租一盒《ET 外星人》肯定花不了 20 美元时,他们吓坏了。他们忽视了两个因素:最明 显的是,如果这个家庭能看到他们想看的任何电影, 而不是局限于当月正在推广的寥寥几部新片,那么 他们投入到电影中的总时间和总花销将有爆发之势; 再者,如果《ET 外星人》能被数百万人看到,而且 他们无须花上 20 美元之多(比如说,他们可以花2.95 美元租一盒),那么这部片子的总盈利也有剧 增的可能。

    录像机和出租店的出现预示了无限选择时代的 到来。这些出租店把每一个周六之夜的电影选择空 间都扩大了上百倍。有线电视也把电视选择空间扩大了上百倍。今天,Netflix 把选择空间扩大了上千倍。互联网则会把选择空间扩大无数倍。 不管是录像机还是互联网,每当一种新技术带来了更多的选择,消费者们都会对它趋之若鹜。我 们的愿望就是有更多的选择,而且很明显,这一直 是我们的愿望。

    第十二章 娱乐业之外

    在这一章里,我将讨论媒体和娱乐业之外的 5 个长尾领域。它们包括制造业和服务业,长尾原理 将扩展到工业世界——全球经济的中流砥柱。

    eBay

    只有不到 l0 年历史的 eBay 最初只是作为一项 实验而创立的:试试看在网上出售旧货是否强于现 场兜售。考虑到这一点,eBay 无愧为一个奇迹。eBay 的活跃用户达 6000 万之多,任意一天都能买卖超过3 000 万件物品,这让 eBay 成了全世界最大的零售 商——每天的成交额超过 1 亿美元。沃尔玛的销量 大致也能达到这个水平,但 eBay 与沃尔玛有很大的不同。eBay 所销售的物品大多都不会出现在传统零售商的货架上,而且销售这些物品的人也大多不是 传统零售商。

    相反,eBay 既是产品的长尾,也是交易者的长 尾。它是一个典型的用户自创市场,eBay 本身只是 一个协调人而已。它已经用遍了几乎所有的长尾策 略,把多样性提高到了互联网时代之前无法想象的 程度。就像亚马逊的市集工程一样,eBay 是围绕分 散化存货的概念运转的:它只是提供了一个网站, 让买家和卖家在这个网站上自行接触,自行商议价 格(大约有一半的成交价是通过 eBay 首创的拍卖程 序确定的,另一半是“现在就买”式的一口价)。所 以它的存货成本是零。虽不敢说 eBay 只需打开电脑 就能看着钞票滚滚而来,但也离此不远了。

    eBay 也是一种自我服务模式——卖家创建自己 的产品列表,自己处理包装和邮递事宜。所以 eBay 的生意虽然做得很大,拿薪水的员工却少得惊人。 eBay 公司的人均创收额是 500 万美元,几乎是沃尔玛的 30 倍。最后,eBay 还提供了帮助买家寻找产品的过滤器,主要是搜索引擎和多级分类结构。 所有人都没想至 lJeBay 模式竟然适用于那么多的产品。eBay 的功能远不止旧货处理那么 简单 。 它是美国最大的二手车经销商和汽车零部件销售商, 也是最大的体育设备和电脑经销商之一。在收购了 Half.com(多余存货的交易网站)和 Shopping.com(出售新产品的网上大超市)之后, eBay 的业务已经从头部拓展到了尾部,既供应最新 的热门产品,也有最特殊的小市场产品和一次性物 品。

    根据 AC 尼尔森公司 2005 年的一项调查,有 72.4 万个美国人反映说 eBay 是他们的第一或第二收入 来源。在英国,尼尔森发现有超过 6.8 万个小型产 业严重依赖于 eBay 上的交易。从 CD 工厂到雕刻家, 这些商家的销售收入至少有 1/4 来自 eBay。平均 算来,每一个以 eBay 为依靠的企业会雇用 9 名员工, 而且几乎有一半的这类企业在 eBay 上的成交额超过了它们总收入的 3/4。eBay 就是最高境界的小生意集合器。

    不过,eBay 还算不上一个完美的长尾市场,我 和一个由来自斯坦福商学院的学生组成的研究小组 在研究 eBay 案例的时候发现了它的不足。我们提出 了一个问题:eBay 为什么没有亚马逊那样的推荐系 统、产品评论、价格和等级排名以及其他形式的高 效过滤器?答案令人吃惊:eBay 往往不知道什么产 品正在它的网站上买卖。

    它知道哪些用户在买,哪些用户在卖,但由于 产品列表都是卖家自己编制的,而且每一个卖家描 述产品的方式都与众不同,eBay 没办法使用大多数 零售商都会使用的标准货架单位(shelf—keeping unit,或者 SKU)编号(每一种产品的独特编号)一类 的识别系统。(CD 和汽车等产品是例外,eBay 鼓励 卖家们在这类产品的列表中使用标准化的类目和术 语。)没有这种产品信息,eBay 就没法使用令其他 长尾零售商们获益匪浅的强大的过滤技术,比如推 荐系统。而且,由于卖家们展示产品的方式大相径庭,包括拼写上的错误,买家们甚至很难知道他们是否已经看到了所有的选择。 对其他方面都很出众的 eBay 市场来说, 用更好的过滤器帮助顾客们找这是一个明显的缺陷。eBay 的交易主力军不是出售旧豆豆娃的老太 太,而是世界各地的将近 40 万个中小型商家。他们 都把 eBay 做一个店面,但他们大多也有自己的网站, 而 Googlel 和 Froogle、雅虎购物和其他一些类似 的集合器正在用越来越聪明的办法从这些商家中提 取出有价值的信息,创造一个虚拟的市场。这个市 场有产品比较功能,而 eBay 没有。对竞争,它也必 须提供这样的功能,这就是 eBay 所面临的挑战:要 想应用更好的过滤器帮助顾客们找到产品,信心十 足地购买产品——不光是对卖者的信心,还有对产 品本身的信心。

    KitchenAid

    你或许想不到厨房搅拌机市场也有一条长尾,但确实有,而且奥妙就在颜色的不同。KitchenAid 品牌以其厨房设备的一流品质而著称,但这些产品 的色彩多样性甚至比品质还要出名。事实上, KitchenAid 被视为产品色彩方面的世界领潮流者 之一。

    如果你来到一家像 Target 这样的大盒子零售 商,你一般会看到三种颜色的 KitchenAid 搅拌机: 白色、黑色和另外一种颜色。这另外一种颜色通常 是 KitchenAid 与这个零售商协商确定的一种独家 所有的颜色,比如钴蓝色。由于上架的搅拌机是三 种而不是两种,这种独家特供实际上是对零售商提 供额外展示空间的回报。这个小小的多样化特色不 仅能将 KitchenAid 搅拌机与其他品牌区别开来,提 高它的整体销量,还有另外一种神奇的作用: KitchenAid 发现,增加第三种颜色能提高白色搅拌 机的销量。KitchenAid 认为,生动的色彩能把顾客 吸引到家用设备区中的 KitchenAid 区来,色彩的多 样性则能彰显一个品牌的特殊性,而顾客们欣赏与众不同的品牌。不过,一旦被丰富的色彩吸引到了货架旁,许多顾客就会在左思右想后意识到,他们 还是最喜欢经典、不朽的白色。这就是他们最后购 买了白色搅拌机的原因。

    这样来看,一切都还不错。但是,一个零售商 应该挑选什么样的独家颜色?KitchenAid 应该供应 什么样的独家颜色呢?有一帮配色师和其他专家负 责做出决策,但就像其他“事前过滤器”一样,这 里面也有主观猜测的成分。一旦做出了决定,一旦 产品被摆上了货架,它们为什么卖得好或卖得不好 就很难判断了,因为销售成绩与许多因素有关,比 如展台条件和竞争对手的产品等等。就在不久之前, 这种策略几乎已经失去了意义:KitchenAid 能向零 售商们提供任意多种颜色,但每一年,零售商们实 际选择的颜色只有六七种。

    但在 2001-2003 年间,KitchenAid 开始用一个 网上系统供应所有颜色的产品——各种型号一般都 有 50 种以上的颜色可选。如果你到亚马逊或 KitchenAid.com 上购买搅拌机,你可以在一个下拉菜单中选择任意一种颜色。其中既有普通的颜色,也有网上独有的罕见色彩:淡黄绿色、橘红色、青 紫色、水晶蓝、赭色、柠檬色等等。

    有趣的是,当顾客们有机会从全部 50 种色彩中 做出选择时,他们不再简简单单地满足于传统零售 商们提供的那六七种选择。相反,一条长尾出现了。 当然,黑色与白色仍然是最畅销的,常见于普通商 场的那几种颜色也很受欢迎。但其他所有颜色同样 有人问津——每一种都有。而且每一年都有一种另 类颜色出人意料地进入十大畅销色彩之列。

    在 2005 年,这个异军突起的另类颜色是橘红色。 没有一个传统零售商选择这种颜色,而且坦率地说, 连 KitchenAid 也不知道这种颜色为什么如此流行。 可能影响色彩选择的因素有很多:比如在热门电视 节目的场景中看到的颜色,玛莎?斯图尔特(Martha Stewart)这类有影响力的时尚先锋们使用的颜色, 或者只是随机性的季节潮流。但有一点是肯定的:在 KitchenAid 建立起一个允许顾客们自由选择各种色彩的网络渠道之前,它不可能知道市场上还存在一种它从未开发过的潜在需求。

    乐高

    如果你只在孩子们的生日晚会或玩具店的货架 上了解过乐高公司,那么你只了解了这个公司的一 半。另一半乐高面向的是狂热的乐高迷,既包括不 满足于普通玩具的小孩子,也包括把积木当成终极 原创工具的成年人。

    一切都是从邮购业务开始的。乐高的邮购业务 最初以传统的“家中购物”目录为主,现在渐渐开 始以公司的网站为轴心。一家典型玩具店中可能有 几十种乐高产品。但乐高的网上商店几乎有上千种 产品,既包括袋装的瓦片,也包括一种 300 美元的 死星(Deathstar)玩具。如果你想知道这个在线市场 与传统的乐高零售市场有多大的不同,看一看它的 畅销榜就行了。在这些热销产品中,只有寥寥几种能在传统商店中找到,比如一种 l40 美元的((星球大战》沙地战车和 43 美元一大袋的迷你人物模型。 说到这儿,我们有必要稍作暂停,首先思考一下这个网上市场的长尾价值。至少有 90%的乐高产 品不会进入传统的零售店面。你只能在邮购目录和 网站上找到它们——因为这两个渠道远比传统渠道 更亲近小市场产品。总体算来,这些非传统零售产 品在乐高 11 亿美元的年销售额中占据了 10%-15% 的份额。但它们的利润水平要高于通过玩具反斗城 出售的那些玩具,因为乐高无须把一部分收益分给 零售商。而且,由于虚拟商店可以为老老少少的所 有乐高迷提供产品(而不是局限于 9 岁大的男孩这 个主要顾客群体),网上产品的价格范围也远大于传 统零售商。既有 1 美元的积木,也有 300 美元的《星 球大战》玩具。

    更热心的乐高迷们还可以加入年费 40 美元的 积木大师(Brickmaster)俱乐部。入会之后,你可以 得到一本 DIY 主题的大杂志、5 种会员独享的馈赠 玩具和进入乐高乐园(LEGOland)的门票。乐高是在用这样的方法区分不同忠诚度的顾客,超越单调划一的货架零售模式。 接下来就是发挥创造力的时候了。在网上提供各种工具,借此鼓励模型的交流和其他方式的协同 生产是乐高多年来的传统。在 2000 年,乐高的“我 自己的作品”(My Own Creation)板块引发了一场最 佳用户自创模型的大赛。获胜者是一个铁匠铺模型, 乐高还得到了创作者的许可,一度把它当成一个商 业玩具来销售。后来,乐高又推出了乐高马赛克 (LEGO Mosaic)系统,用户们可以上传图像,然后, 这些图像会被转换成二维的乐高积木图样,供所有 人自由下载。

    2005 年,乐高推出了迄今为止最具野心的协同 生产计划——乐高工厂(LEGO Factory)。这个虚拟 实验室允许你下载软件,设计你自己的模型,然后 把它们上传到乐高的网站。大约一星期之后,你会 收到一个盒子,里面装着你亲自设计的玩具,所有 自定义的积木块和其他部件一应俱全,盒子正面还 贴着这个自创模型的图像。尤其令人兴奋的是,其他人也能购买你的作品。而且,可供选择的用户自创模型相当多。有不下 10 万个模型是用这种方式设 计出的,其中的某些最好的作品已经成了乐高的正 式产品。乐高甚至会向创作者支付一小笔版税。

    不过,乐高工厂的潜力并没有完全发挥出来。 大规模定制化确实很酷,但如果说用户们有 7000 种零部件和 75 种颜色可选(这意味着 50 多万第十二 章娱乐业之外种选择),供应五花八门的用户自创模 型有多么难是可想而知的。所以,乐高用两种方法 限制了用户的选择:首先,一种模型只能使用同一 类别的积木块,比如“汽车零件”;其次,所有零件 都是预先包装好的,而且每一包中的零件数量都是 固定的,所以你购买的零件可能多于所需。一不小 心,一种零售价不到 l0 美元的汽车模型就可能在乐 高工厂中耗去你 100 美元,仅仅是因为要低效率地 使用这些成包的零件。

    幸运的是,这个问题是有办法解决的。乐高迷 们建立了一个数据库,记录了每一类零件包的详情, 还设计了软件帮助设计者们更有效地使用这些零件包,免去了为得到一个积木块而被迫买下整个零件包的烦恼。值得赞赏的是,乐高也鼓励这样做。但 这个系统对大多数人来说(包括我)仍然难度太大, 限制太多,所以乐高正在考虑如何从更易使用的设 计软件入手改善用户的体验。

    我曾问乐高的高级品牌关系经理迈克尔?麦克 纳利(MichaelMcNally)这样一个问题:是否还有其 他公司能像乐高这样迎合小市场的需求,鼓励协同 生产?有趣的是,他认为苹果的 iTunes 可与乐高相 比。iTunes 允许你下载单个曲目,不一定是整张唱 片。你还可以编制自己的播放表,与其他人分享它 们,这有点像使用标准部件自创模型的乐高模式。 “iTunes J 羽在音乐上的方法,乐高工厂用在了设 计爱好者的身上。”麦克纳利说。欢迎来到塑料积 木的长尾世界。

    SALESFORCE.COM

    2005 年伊始,马克?贝尼奥夫(Mark Benioff)发现自己陷入了尴尬的处境。他的公司 salesforce.com 已经把一种革新性的方法用在了 原本枯燥乏味的营销软件销售领域中。公司开发了 一套联系人管理软件,但并没有像其他公司那样把 软件安装在用户的电脑上,而是在自己的服务器上 运行软件。用户们只需交纳一笔注册费,就可以通 过标准的网络浏览器使用这个软件。实际上,贝尼 奥夫已经把软件变成了一项服务,有时候,这种方 式对中小企业特别有吸引力,因为它们不愿意费心 费力地自己维护这种软件。但贝尼奥夫的创意似乎 过于成功了:到 2005 年的时候,Salesforce.com 的飞速成长已经引起了甲骨文矛 NSAP 等大软件公 司的警惕,它们开始针锋相对地与它较量,大有击 垮它的势头。

    常见的应对方法就是变大变强,给 Salesforce.com 的服务加入越来越多的功能,紧 跟这些强大竞争对手的步伐。起初,贝尼奥夫正是 这么做的。但后来,他突然发现他可以采用另外一种方法。他的在线软件供应模式也可以允许诸多小开发商接触到他的顾客,其中包括许多来自印度这 类低成本地区的开发商。一般来说,企业不愿意与 小开发商合作,因为它们担心自己的软件会因此而 bu9 成灾,支持不力,停滞不前。但贝尼奥夫不仅 为顾客们免去了安装和维护软件的麻烦,开创了通 过网络浏览器远程供应软件的新方法,也为其他人 提供了一个效仿他的平台。

    事实上,他是把长尾理论用在了软件业中,而 且效果非常好。就像其他行业一样,软件业也有头 有尾,领头羊是微软,尾部则是数以百万计的独立 程序员,包括许多印度人和中国人。介于两者之间 的则是大量小开发团队,他们大多都没有广泛接触 全球顾客的好办法。但这仍是个头重脚轻的分布曲 线:微软的半垄断地位就代表着一个最典型的大热 门市场。

    但正如媒体和娱乐业一样,有三种力量正在改 变软件业的经济学。编程的成本已经随着电脑的普 及而显著下降,在互联网把数百万廉价而又才华横溢的程序员介绍给全世晃之后,成本下降得更快了。

    随着 CD.ROM 让位于网上下载,软件的供应成本也 在下降。最后,寻找合意软件的成本也从来不曾像 现在这样低,这是四海相连的网上用户团体的功劳, 他们的集体推荐(和支持)比大多数漫天要价的顾问 都要好。当我们有能力通过一个网络浏览器供应远 程运行软件,为用户的电脑免去一切风险时,以上 所有成本都会进一步地降低——既包括实际成本, 也包括精神上的成本。

    小软件一直是有市场的,网上共享软件和试用 性的软件就是代表。但这不是个大市场,主要原因 就是常见的风险、复杂性和标准问题——如果软件 必须在电脑上运行,必须与操作系统兼容,这些问 题就是不可避免的。而远程主机运行软件恰恰提供 了打破这些限制的机会,因为在这样的模式下,大 多数复杂细节都是由专家处理的,网络浏览器则同 时扮演了统一用户界面和操作系统防护盾的角色。

    2005 年后期,Salesforce 成了第一个在自己的 平台上建立长尾软件市场的公司。第三方开发商们可以编写某个指定的小应用程序(比如工作评价或人员招聘程序),这个程序会在 Salesforce 的服务 器上运行,与 Salesforce 的其他软件合为一体。 Salesforce 希望成百上千的小开发商能满足顾客 们的各种特殊的需求,这样的话,Salesforce 就可 以把精力集中在更常见的需求上了。换句话说,尾 部将支持头部。到 2006 年早期,已经有超过 200 个应用软件在 Salesforce 的网上市场出售,贝尼奥 夫也证实,销售曲线的形状与预料中的完全一致。 “连我自己也吓了一跳,”他说,“这是一条完美的 长尾。教科书一样的长尾!”

    看到这一切,SAP 很快就用自己的网上平台策 略做出了回应,还有几个较小的公司也推出了类似 的系统。这些公司把小市场软件集成到了自己的平 台上,还提供了各种各样的过滤机制(比如同类软件 畅销榜和用户评论)。这有助于用户们沿着长尾向下 探索小应用软件,相比市场上的那些垄断性大众软 件,这些小软件可能更符合他们的需求。这种模式 巧妙地在头部和尾部之间搭建了一座桥梁。

    评价这些新软件市场运行得怎么样还为时尚早,但可以肯定的是,它们又一次向我们展示了降低接 触小市场的成本会有什么样的效果。就像 JotSpot(另一家试图采用这种策略的软件公司)的 首席执行官乔’克劳斯(Joe Kraus)所说:“迄今为 止,受重视的一直是那几十个百万人的大市场,而 不是几百万个数十人的小市场。”像其他许多人一样, 他把希望寄托在了后一种市场上。

    Google

    传统的广告业就是个典型的热门中心主义行业, 高昂的成本决定了大卖家和大买家的核心地位。这 个行业依靠的是那些有广告预算的大商家,比如通 用汽车公司。通用会聘请某个广告公司制作一些广 告,然后让某个媒体营销商把这些广告放到电视、 广播、平面媒体和网络上。

    另一边,这些靠广告生存的媒体也有自己的销售队伍。他们要对做广告的企业和他们的媒体营销 商推销自己的广告武器。如果一切顺利,他们能拉 到上百万美元的大生意。这种事完全是劳动密集型 的,如果一种广告缺乏可信的效果衡量标准,推销 术和私人关系更是争夺生意的关键,这样一来,代 价不菲的公关活动甚至会让拉广告的成本进一步水 涨船高。

    不管是黄页广告还是橄榄球超级碗大赛中的广 告,大多数广告生意都是用一个接一个的电话和一 次又一次的上门拜访积极争取到的。客户主动找你 做广告的事少之又少。现在的推销员们不光要拉拢 客户,还要充当广告顾问,或者告诉客户们如何最 有效地使用某个特定的媒体,或者想出某些创造性 的方法去传达客户的广告信息。效果是不错,但由 于代价太高,这也带来了一个不易觉察的潜在成本: 只有最大和最有钱的客户才会得到重视。换句话说, 这个系统偏向广告曲线的头部。

    就像我们观察过的其他任何市场一样,头部只是广告市场的—小部分。但由于用传统方法拉广告 的成本实在太高,比较小的潜在客户只能自己想办 法了——大多只能拿起电话来定一个分类广告,或 是把自己制作的某个广告发给当地的报纸。

    在过去的一个世纪中,广告业基本上就是这样 运行的。但在 2001 年,刚刚成立两年的 Google, 也就是全球成长最快的搜索引擎,开始探索正确的 商业模式了。而且,正是因为它的搜索机制不同于 老前辈们,它也决定用不同的方式经营广告。借鉴 Overture 公司创始人比尔?格罗斯(Bill Gross)几 年前首创的模式,Google 最终成功地创造了历史上 最高效的长尾广告机器。

    Google 意识到,只要它能将卖广告和买广告的 成本消灭大半,它就能大大扩充潜在的卖家和买家 群体。软件几乎可以独力完成这个任务,有效地降 低经济门槛,接触到远比从前要广阔的市场。 Google 的广告模式有三个重要的长尾特征。 首先 , 它的基础是搜索关键词,而不是条幅图像,而且我们知道,词和词汇组合的长尾几乎是无限长的。搜索词(search te 瑚 s)的工作原理与关键词相同,以 下是 Excite 搜索引擎创始人之一乔?克劳斯提供的一个搜索词统计图(2001 年前后):Exc ite 的搜索分布资料来源:乔?克劳斯

    排在前 10 位的搜索词只占全部搜索的 3%,其 余搜索则分散在数千万个其他关键词上。Google 意识到,每一个独 一无二的搜索词都是一个同样独一无二的广告机会:数千万个搜索词就等于兴趣和意愿的数千万次表达,如果广告设置完全是由网页级别算法(也就是决定 Google 搜索结果的那些算法)决定的,那么这每一 次表达都可以转化成一个高度针对性的广告机会。

    但如何才能卖掉数千万个独一无二的广告呢? 办法只有一个:使用软件。这就是 Google 的第二种 长尾技巧——大幅降低接触市场的成本。这种技巧 是以一个简单而且非常廉价的自我服务模式为基础 的。只要在一种自动拍卖程序中购买一个关键词, 任何人都可以变成一个 Google 广告商,而拍卖的报 价可能低至每次点击 0.05 美元。

    这种自我服务模式不仅同时降低了 Google 和 广告者们的成本,也加强了广告的效果。Google 提 供了广告自定义和检验工具,旨在帮助用户们实现 最高的“点进”(是指一个消费者点击了广告,来到 了广告者的网站)率。经常有广告者不厌其烦地调整 关键词和广告文案,直到得到满意的效果。毕竟, 谁能比他们更了解他们的企业?

    这种模式已经把 Google 的广告业务扩展到了长尾深处,在这一点上,没有其他公司可与 Google 媲美。今天,Google 上有数千个从未在其他地方做 过广告的小广告商。自我服务模式、可衡量的效果、 低进入成本和不断改进广告内容的能力,把成千上 万的广告商吸引到了这个新市场中。他们不必拉拢 客户,Google 的人也根本不必与他们接触。效果是 可想而知的:一是更精干的员工队伍,二是一种在 头部和尾部都很有效的新模式。

    最终,Google 也为出版商们做 了同样 的事情 。 传统上,想靠广告赚钱的网上出版商只有两种主要 方法可用:要么组建自己的广告队伍,像 i200 第十 二章娱乐业之外广告商一样招揽生意;要么加入某 个广告网络,以低到极点的价格承揽别人安排的任 何广告。但 Google 却认识到,既然相关性技术可以 把一次关键词索引和合适的广告相匹配,那么同样 的技术也可以把合适的广告放到第三方内容网站上。

    今天,无论你是《纽约时报》的人还是博客, 只要你把一组 HTML 编码放在你的网站上,你的广告信息就会出现在 Google 上——而且直接指向你正在提供的任何内容。同样,这也是一种自我服务模 式:无须求得许可,也无须电话推销。每当有人点 击一则广告,做广告的人就会付钱给 Google, Google,则会相应地将一部分收益转交给你。

    Google 不关心你是职业的还是业余的,也不关 心你的内容是广还是窄。如果广告的效果不佳, Google 会自动用其他广告取而代之,试试看它们是 否更加有效。由于网页(“详细目录”)对 Google 来说毫无成本,它大可以奢侈地刊登一个没有人点 击的广告——失去潜在收益的“机会成本”是由第 三方出版商承担的。这种绝妙的方式可以把广告市 场拓展到包括数十万博客在内的出版长尾中。

    在 Google 的第一次股东大会上,首席执行官埃 里克?施米特(EricSchmidt)详细解释了他为什么 把“服务于长尾”当做 Google 的使命。

    他首先用幻灯片展示了一幅幂律分布图,纵轴 是美元,横轴是人。沃尔玛位于最前端,长尾末端 是“60 亿”这个数字。施米特说:去年,我们研究了一下我们的市场,然后问自己:“我们做得怎么样?”如果观察一下广告商,就 会发现这个市场从头至尾涵盖各种规模的客户,上 至全世界最大的公司,也就是沃尔玛这样的公司, 下至全世界最小的公司,也就是单个人。我们把这 称为长尾。有很多人正在讨论它——这是一个非常 有趣的概念。

    我们看着这条长尾说:“到目前为止,我们在 中部区域做得确实不错——也就是管理有方的中等 规模企业,在这方面, 聪明人解决了有趣的问题。 但那些最大的客户呢?他们的问题, 我们解决得怎 么样?”于是我们在去年为大广告客户们推出了 一整套工具,他们可以在自己的所有部门使用我们 的服务,创造非常可观的收益,因为在我们的模式 下,广告可以带来可预见性,可以带来革新,等等。

    那么个人客户呢?小企业呢?乔或鲍勃又做首 席执行官、又做首席信息官、又做首席财务官、又 做职员和后勤的小公司呢?一句话,我们怎么为一个人、两三个人的公司服务呢?我们也为他们设计了一整套小小的自我服务工具,他们几乎可以自动化地 使用这种服务。

    所以我们是兼顾两个方向的。用自我服务模式 进入底部,我们就能接触到被传统广告拒之门外的 小客户。一路迈进头部,我们就能赢得过去没有得 到周到服务的大客户,赢得一个从未体验过这种在 线服务的全新领域。

    后来,施米特又向我解释了这样一个道理:这 些数以百万计的中小客户就代表着一个庞大的新长 尾广告市场。

    这条长尾竟然有这么长,竟然有这么多的企业 从未得到传统广告的服务,这实在令人吃惊。像 Google 广告这样的市场呈现出帕累托分布的 形状 , 这种认识有多么深刻的意义,似乎没有一个人意识 到。科学家们早就知道了这个原理,但它从未得到 任何注意。当我们审视我们的市场,我们发现我们的模式在曲线中部特别有效。在读了你的文章后(《连线》杂志上关于长尾理论的文章),我们看了 看长尾,然后问自己:“面对这个机会,我们做得 怎么样?”

    来看看一条按收入排名的世界商业帕累托曲 线。排第一的是沃尔玛。排在最后的是谁?是在印度 的大街上提着篮子出售自制产品的某个人。整条曲 线下方的区域包括大约 l0 亿人,实际上相当于全世 界的 GDP。让我们从底部开始,沿着曲线向上看, 直到找到能上网的人。他们接受过良好的教育,他 们是一个小企业,而且他们想推广他们的产品。我 们问自己:“我们的模式能为他们提高收益提供哪些 帮助?”答案是:如果我们提供条件,帮助他们走到 他们的村庄之外做生意,他们就会接触到更大的市 场,得到更多的供应商,拥有更大的价格优势等等。

    这一切不会太快实现,原因有很多,大多都–5 基础设施有关。那么让我们退一步来讲,就算我们 不去注意后 90%的人,我们仍有 l 亿的潜在 顾客 。

    整个数字实在太大,就算你砍掉一大块儿,剩下的仍是一个庞大的市场。

    现在,Google 的收入已经达到了每年 50 亿美 元以上,而且每过 9 个月就会翻上一番。尽管它的 大多数收入都来自曲线头部,但它的大多数顾客都 在曲线尾部,这意味着这条尾巴将是它未来的主要 成长动力。而且,Google 才刚刚在长尾世界中起步。

    有趣的是,Google 在用很多种方式玩长尾游戏。 如上所述,它是一个广告集合器,在它所创造的市 场中,广告商长尾能接触到以广告为依托的出版商 长尾。但 Google 的信息集合威力甚至更为出名,在 这方面,它已经在远离统一化模式的探索之路中展 示了一些有趣的技术。

    苹果的 iTunes 音乐集合器有一个问题:在展示 流派大相径庭的不同音乐时,它的方式是有缺陷的。 同样的挑战也存在于信息搜索中——所有搜索也许 都是从关键词开始的,但搜索背景可能千差万别。 Googlej,认识到,不同的背景需要不同的展示方式。

    如果你在寻找一个地区,你想看的也许是一张地图。

    如果你在寻找一个图像,你也许想要图形界面。如 果你在搜索视频,你也许想要视频界面。还是那句 话,没有万能的模式——即使对信息搜索来说也是 如此。Google 现在提供多种不同方式的“垂直搜索’’ (仅在某一范畴内搜索):Google Local、Google 学 者(学术论文)、Google 地图、Froogle(产品)、 Google 新闻、Google 图书搜索,Google 视频等等。

    现在,雅虎、微软和其他一些企业已经加入了 Google 的阵营。为最好地满足不同需求而分割集合 器是一种趋势,垂直搜索市场的兴起只是一个例子 而已。Google 的每一个搜索结果都有一种独一无二 的展示方式,都来自信息世界的某个子集——能给 出最合适、最有用的搜索结果的子集。换句话说, Google 用一种对每一个特定媒介都有意义的方式 把搜索结果的展示定制化了。

    其中的意义不言而喻:如果你知道你在寻找些 什么,如果你使用了一种精确定位的主题化集合器 而不是统一化的集合器,你就能得到更好的结果。

    而结果越好,人们就越有可能继续挖掘,继续探索长尾世界。

    第十三章 长尾法则

    我们可以把创造一个繁荣长尾市场的秘诀归 结为两句话:1. 提供所有产品。

    2. 帮我找到它。

    第一条说起来容易做起来难。每一年,参加圣 丹斯电影节的 6000 部影片里只有不到十几部能被 选中发行,其余影片大多都不能在电影节之外合法 地放映,因为它们的音乐版权问题还没有解决。电 视网的库存电视节目大多也是如此:要想制作 DVD 或在网上播映,必须付出高昂的代价处理音乐使用 权的问题。

    类似的版权问题也让许多经典音乐和视频游戏无奈地尘封了。在我们想办法彻底、自动地在全行 业范围内清除所有老作品的版权绊脚石之前,法律 限制将始终是长尾市场最大的成长障碍。

    第二条更容易实现。从协同过滤器到用户打分, 聪明的集合器正在用推荐技术将需求推向长尾。这 就是被动与主动的区别,也是大众品位与个人品位 的区别。长尾企业真正把消费者看作有血有肉的人, 有了它们的大规模定制化系统,消费者就不必再屈 就于千篇一律的大众化产品。

    对娱乐业来说,推荐系统是一种非常高效的营 销方式,可以帮助小电影和不太主流的音乐找到自 己的顾客群。对消费者来说,遵从一个好的建议意 味着选择的简单化,这会鼓励探索,重新唤起对电 影和音乐的热情,有可能创造一个远远大于从前的 娱乐市场。(Netflix 的用户平均每月租 7 张 DVD, 三倍于传统租赁店的顾客。)这种同步并行的文化带 来了多样性的大发展,逆转了一个匮乏时代的均一 化趋势,结束了热门产品的专制时代。

    现在你已经领略了长尾世界的全貌,我们可以总结一下成功长尾集合器的九大法则了:降低成本法则 1:让存货集中或分散 西尔斯是这方面的先驱。它凭借大型集中化仓库在邮购业务上的优势实现了效率的第一次飞跃。 今天,沃尔玛、Best Buy、Target 和其他许多零售 商的网上平台正在利用它们的现有仓储网络开拓在 线市场,它们的网上产品的种类远多于传统店面, 因为相比把产品放在数百家商场的货架上,集中化 仓储的效率要高得多。

    为了在多样性上更上一层楼,亚马逊等公司已 经向“虚拟存货”模式扩展——产品放在合作伙伴 们的仓库中,但在亚马逊的网站上展示和出售。今 天,亚马逊的存货和产品分散在网络的各个角落,由数千个小商家分别持有,市集工程则是所有这些产品和存货的集合器。对亚马逊来说,成本等于零。 数字存货(想想 iTunes)是成 本最低 的存货 。

    我们已经看到了从塑料碟片到网上流量的转变对音 乐业有什么样的影响;很快,同样的事情也将发生 在电影、视频游戏和电视领域中。新闻已经告别了 纸面时代,播客正在挑战广播台,再顺便说一句, 说不定你就是在电脑屏幕上读这本书的。消灭原子 或无线电广播频谱的限制是降低成本的有力方法, 做到了这一点,新的小领域市场就会水到渠成地出 现。

    法则 2:让顾客参与生产 “协同生产”缔造了 eBay、维基百科、Craigslist 和 MySpace,也让 Netflix 拥有了数十 万条影评。凭借自我服务模式,Google 可以按每次 点击 5 分钱的价格出售广告,Skype 在两年半的时 间里吸引了 6000 万用户。两者都是用户参与热情的 好例子:企业原本需要花钱雇人做的事,用户们却很高兴免费去做。这不是外包,这叫“众包”

    (crowdsourcing)。 众包的优势不仅在于经济效率;有时候,顾客们的作品更加出色。用户们的评论往往睿智深刻, 妙语连珠,最重要的是,其他用户相信这些评论。 加在一起,顾客们的时间和精力几乎是无穷无尽的, 而且唯有协同生产有能力伴随长尾无限延伸。在自 我服务的例子中,参与生产的人就是最关心生产的 人,而且,他们也最了解自己的需求。

    考虑小市场

    法则 3:一种传播途径并不适合所有人 有些顾客想去商店购物。有些顾客想在网上购物。有些顾客想先在网上研究一番,然后再去商店 购物。有些顾客想先去商店逛上一圈,然后再去网 上购物。有些人想马上就买,有些人可以等等看。 有些人住在商店附近,其他人分散在四面八方。有些产品的需求是集中化的,其他产品的需求是分散化的。如果你只注意其中的一类顾客,你就有失去 其他顾客的风险。

    这听起来或许有点形而上学的味道,但最好的 长尾市场确实是跨时空的。它们不会受制于任何地 理障碍,也不会去猜测人们什么时候会需要什么样 的产品。iTunes 的优势主要在于丰富的品种和方便 的下载方式,但全天候开放也是一个锦上添花之处。

    今天,你可以通过电视网、视频点播、iTunes 下载、DVD(或买或租)和 TiVo 季节通行证的途径 得到《犯罪现场调查》,然后在等离子屏幕、索尼 PSP 或其他任何设备上欣赏它。公共广播节目同样 如此,你可以用多种方法收听它们,有陆地广播(实 时或延时)、卫星广播、网络点播、播客——如果你 喜欢,还有 e-mail 传送的转录文件。要想接触到最 大的潜在市场,多重传播渠道是唯一的方法。

    法则 4:一种产品并不适合所有人。 曾有那么一个时期,买音乐只有一种途径:CD唱片(CD 单曲的销量实在太小,大多数艺术家都不屑制作单曲)。现在想想看网上有多少种选择:唱片、单首曲目、手机铃声、30 秒免费样本、音乐 视频 、 混音作品、其他某个人的混音样本、点播、下载等 等,而且文件格式和取样频率也是多种多样。

    乌玛尔?哈克把这称为“微块化”

    (microchunking)。渐渐地,分割和混合成了制胜 策略:或者把一种内容分割成不同成分(“微块”), 以便所有人都能用自己喜欢的方式消费它;或者把 它与其他内容相混合,创造一种新的内容。报纸被 分割成了一篇篇文章,更专项化的网站则会链接这 些文章,用来自多个源头的内容创造出一种往往更 加主题化的新产品——博客就像 DJ 一样,可以把不 同的新闻混合成新的信息。

    我们已经在细分化的产品和品牌中看到了这种 趋势——我们有十几种独特风味的十几种不同的意 大利面调味汁。现在,这种趋势已经扩展到了一切 事物上,既包括视频游戏的角色和等级(混合你自 己的游戏),也包括每次只卖一道菜谱的食谱销售生 意。每一个新组合都会利用不同的传播网络,接触到不同的顾客群。一种产品适合一种人,多种产品才适合多种人。

    法则 5:一种价格并不适合所有人。 最容易理解的微观经济学原理之一就是价格弹性的力量。不同的人可能愿意接受不同的价格,原 因多种多样,可能与他们的收入有关,也可能与他 们的时间有关。但正如单一版本的产品往往能在传 统市场上找到位置一样,单一价格也常常能找到位 置,至少同一时间的单一价格能被人接受。但在一 个空间无限的丰饶市场上,可变价格可能成为一个 强大的工具,有助于产品价值和市场规模的最大化。

    如,eBay 的交易有拍卖(价格一般较低,但麻 烦更多,不确定性更大)和“现在就买”(价格较 高)两种形式。就连为简化流程而坚持每曲 0.99 美元的 iTunes 也有变通余地,如果你购买的是某个 专辑中的曲目,iTunes 会给你更低的价格。 Rhapsody 甚至更加灵活,它已经尝试过 0.79~0.49 美元不等的曲目价格,而且它发现,把价格削减一 半大约能让销量翻上两倍。

    无论是音乐还是其他任何产品,只要边际生产和销售成本接近于零,可变价格就是自然而然的模 式。最流行的产品可以卖更高的价格,不太流行的 产品可以卖低价。为什么现在市场并非如此?因为 唱片公司通常会索要每曲 0.70 美元左右的固定批 发价,主要是为了避免与 CD 产生“渠道冲突”,因 为 CD 仍然是音乐业的主要收入来源。早晚有一天, 唱片公司会醒悟,定价策略将变得更加灵活,允许 零售商们用更低的价格把消费者引入长尾中。

    摆脱控制

    法则 6:分享信息 这一边,看起来大同小异的产品堆满货架,让你无所适从;另一边,“按畅销度排名”的功能简 明清晰,让你舒适无比。两者的区别在哪里?在于 信息。在前一个例子中,商家知道什么产品最畅销, 只是没有告诉它的顾客。在后一个例子中,顾客得到了这个信息。“按价格排名”、“按评论排名”、“按生产商分类”等等也是同样。这些数据已经存 在了,问题只是怎样与顾客分享它们。更多的信息 是好事,但前提是,信息提供方式必须有助于顾客 的选择,而不是把选择过程弄得更加混乱。

    同样,如果能转化成推荐信息,有关消费方式 的信息可以成为强大的营销工具。从用户评论到详 细规格,产品的翔实信息可以回答消费者的问题, 避免他们在疑虑之下放弃一次消费。解释清楚推荐 信息的来源能让系统赢得消费者的信任,帮助他们 更好地使用系统。透明度可以建立信任,而且毫无 成本。

    法则 7:考虑“和”,不要考虑“或” 匮乏时代的症状之一就是把市场当成一个零和游戏——也就是说,任何事情都是一种“这个或那 个”的选择。或者发行这个版本,或者发行那个版 本。或者选择这种颜色,或者选择那种颜色。对商 场的货架或广播频道来说,这是很自然的:一个位置确实只能容纳一种产品。但在容量无限的市场中,供应全部的产品几乎永远是正确的策略。 产品选择存在一个问题:它需要区分优劣,而这个区分过程需要时间、资源和主观猜测。某个人 可能根据某种标准判定一种产品应该强于另一种产 品。从宏观层面上说,他们可能是对的,但这样的 决策在微观层面上几乎总是错的。以 DVD 影片的 “另类结局”现象为例。就算大多数人都最喜欢标 准式的结局,总有某些人更喜欢另类的结局。现在, 两种结局都可以看到了。也可以把这个原理扩展到 DVD 的其他选项,比如外语的选择,标准银幕和宽 银幕的选择,甚至是符合不同评级(PG 级,PG-13 级,R 级,未审查)的不同剪辑版本——每一个选 择都有自己的顾客群,即使不像主流顾客群那样大。

    DVD 的充足容量为所有这些“额外”选择提供 了空间,导演们完全可以用更丰富的内容去“浪费” 容量,这样的内容,他们是不可能放到那些匮乏的 传统媒体中的,比如电影院的银幕或老式的录像带。 所有的网上数字市场也都是如此——随着价格的下降和存储量的上升,近乎免费地使用容量只是一个时间问题,不管你需要多么大的容量。存储量和传 播渠道越丰富,你就越不需要斤斤计较地区分它们 的使用方法。想比“或”的决策,“和”的决策要 容易得多。

    法则 8:让市场替你做事 在匮乏市场中,你必须猜测一下什么东西能够畅销。在丰饶市场中,你只需把产品扔在那里,让 市场自己去筛选它们。“事前过滤器”和“事后过 滤器”的区别就在于“预测”和“评测”的区别, 而后者总是比前者更加准确。网上市场的最大优势 就是群体智慧的评测能力。由于它们蕴藏着无穷无 尽的信息,人们更容易比较产品的优和劣,传播他 们的喜和恶。

    比如,协同过滤器就是一种以市场为基础的产 品推广方式。流行度排名也是市场的一种声音,而 且会被口头传播效应的积极反馈环成倍放大。用户 评分则是集体观念的反映,可以得到量化,让产品 的比较和分类更加容易。这些工具都可以将纷繁复杂的品类组织得井井有条,帮助消费者做出选择,而且无须某个零售商绞尽脑汁地猜测什么样的产品 有人买。一句话:不要去预测;要去评测,要去反 应。

    法则 9:理解免费的力量 免费这个词的名声不太好,总让人想起盗版或诸如此类的价值蒸发现象。但数字市场最不容忽视 的特征之一就是免费的可能性:由于成本几乎为零, 价格也可以是零。实际上,有一种免费策略已经成 了最常用的网络商业模式之一:首先用免费服务吸 引大批用户,然后说服其中的某些人升级为付费的 “高级”用户,换来更高的质量和更好的性能。 Skype 和雅虎邮件就是两个例子。由于数字服务的 成本寥寥无几,免费的代价也寥寥无几,只要有一 小部分用户转变成付费用户,商家就可以弥补全部 成本。

    从 32 秒音乐剪辑到视频预览,免费样品之所以 出现,是因为在宽带上传输字节的成本非常低。视 频游戏制作商们通常会发行几个免费的演示版本,如果你喜欢它们,你还可以花钱开通其他版本。2005年,环球电影公司在网上发行了科幻片《宁静》的 前 9 分钟——免费而且未加删减的前 9 分钟。为什 么?因为它有能力这样做。把一部影片的 10%在线 传输给有兴趣的观众几乎没有成本,与巨大的营销 价值完全不成比例——一旦被这个片断吸引到了情 节之中,却还有扣人心弦的悬念尚未解开,心痒难 耐的观众们只能花钱去一趟电影院。

    多数电视节目已经是免费供应,全靠广告支撑。 但在网上,电视网仍在想方设法地收费,即使播映 收益已经弥补了生产成本,而且网上传输成本微不 足道。网上的电视节目为什么就不能免费呢?毕竟, 你可以加入首尾广告(而不是插播广告),植入广告 也会有更多的观众——别忘了,植入广告是既不可 剔除,也不可按一下快进键略过不看的。说到底, 在一个竞争激烈的丰饶市场中,价格倾向于随成本 而变。而在数字经济学的统治下,成本只会越来越 低。

    尾声

    现在,你可以花 3 万美元左右买一台叫做 Solidscape T66 三维打印机的家用机器。这是一种 绝妙的桌面技术设备,尽管仍稍显昂贵。但价格已 经在快速下降,而且这是一种可以放飞想象力的尖 端技术。还记得乐高工厂的故事吗?——你可以设计 模型,上传它们,然后在一两个星期之内收到你自 己的作品。现在,你可以把等待送货的那一环去掉 了。一台三维打印机就是一个家庭工厂,可以生产 出多种型号的几乎任何产品。某一天,它们也许会 像激光打印机一样常见,价格也不会比激光打印机 高出太多。想想看这会有什么样的效果。

    今天的三维打印机多种多样,但普通的一种就 可以用激光将液态聚合物或粉末转化成任何形状的 硬塑料。只要给它输入一个三维目标文件,比如一张 CAD 图像或从视频游戏中截屏而得的人物图像,激光就会把它描绘成型。一层层下去,一个完美的 塑料模型最终会在你的眼前出现,就像魔术一般。 Solidscape 三维打印机可以在你的家中把字节转 化成原子。它就是长尾世界的终极生产工具。

    当三维打印技术从脆弱的塑料扩展到金属、合 成纤维等其他各种材料,我们也许可以自己生产零 部件、玩具甚至是整台机器,只需从某个虚拟零售 商那里下载图形文件即可。对数字产品来说,我们 已经有了这样的能力:今天,你可以让亚马逊把一 个税务软件在 10 天之内邮递给你,也可以简简单单 地下载并立刻运行它。音乐服务商也会提供类似的 选择:一张下星期寄到的 CD 或是一首马上下载的数 字歌曲。但在未来的某一天,这种魔力或许也会扩 展到有形产品上。今天你可以在家中打印你自己的 照片,明天你也许可以打印出整个相框。

    我们已经看到了一丝迹象。传奇视频游戏设计 师威尔-赖特(WillWright)正在对他的下一款游戏《孢子》(Spore)做最后的润色。在这个游戏中,你可以培育你自己的生物,给它灌输你自己设计的天性和特征。如果你喜欢自己的作品,你可以把它上 传到《孢子》的服务器上。然后,只需花 20 美元左 右,它就会被打印成一个真正的三维可动模型—— 颜色、纹理等全部特征一应俱全。每一个模型都独 一无二,而且会在一两个星期内送货上门。你完全 可以把这个系统想象成商品化的长尾,想象成未来 世界的一个令人兴奋的前兆。

    就像其他任何事物一样,明天的长尾事物将被 集合起来,以字节的方式高效存储,然后通过光纤 传送到你的家中。直到消费环节,它们才会实体化, 重新回归原子形式。这听起来像是科学幻想,但就 在短短 lO 年前,在口袋中装入一个庞大的音乐库听 起来也像是科学幻想。

    在娱乐和信息世界中,我们已经摆脱了货架和 频道的容量限制,摆脱了它们的统一化模式。没多 久,我们也会摆脱大规模生产的容量限制。数字化 的神奇效率所引发的品种大爆炸也将拓展到生活中 的其他每一个角落。明天的问题不是更多的选择是否更好,而是我们真正想要什么。在无穷无尽的空间里,一切皆有可能。

  • 孙瑜晨:数字平台成瘾性技术的滥用与反垄断监管

    一、引言:一个被忽视的法心理学视角

    我国数字市场高度集中,社交网络、电子商务、短视频等细分市场被超级平台把持,破旧而立新的“熊彼特创新”迟迟未现。一些研究试析成因,包括平台具有交叉网络外部性、①基于用户的范围经济和规模经济效应、②拥有大数据和算法优势③等。然而,我们也见证过同样拥有上述优势的雅虎等平台走向式微。在全球掀起平台反垄断执法浪潮的同时,观念上的分歧如影随形。质疑者坚信脸书、谷歌、微信等新一代数字平台的崛起,跟微软、雅虎没有区别,平台垄断和数据聚合的指责可能是不充分的,④甚至可能让民粹主义把反垄断法引入歧途。⑤

    上述分析中,法心理学的研究视角被忽视,新一代平台固化垄断的一个潜在原因是能通过大数据和算法赋能的成瘾性技术让消费者产生较强的心理依赖,由此获得无坚不摧的市场势力。很多人早晨醒后第一个动作可能就是打开微信、抖音、淘宝,迫不及待地查看点赞数和社交评论,不断滑动屏幕观看算法推送的内容,沉迷其间而难以自拔。该场景中超级平台已运用无限滚动播放、个性化推送、变化性奖赏等成瘾性技术。微软时代的数字平台更多依靠技术和经济权力,但今天聚合海量数据流的超级平台已获得一种福柯生物政治学所描述的生物权力,⑥能够侵入波普尔所说的主体精神状况世界,利用消费者的心理脆弱性牟取巨利。

    实际上,一些研究关注到用户黏性、消费者对平台的依赖性问题,⑦这已经触及数字平台的心理支配问题;但囿于心理学、行为经济学等知识壁垒,未整全释明平台利用消费者依赖性固化垄断的动力学机理、由此产生何种损害以及法学系统如何因应等问题。2021年12月,我国相关部门发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》第8条规定算法推荐服务提供者不得设置诱导用户沉迷的算法模型,但该文件只体现了规范倾向,未明确具体的规范策略选择,对应的理论供给也较匮乏。鉴此,本文尝试从法和心理学融合的角度,分类剖析平台成瘾性技术及损害问题,比较克服数字成瘾的不同法治方案并提出监管建议。

    二、数字平台诱导消费者成瘾的技术设计

    “今天,许多行业的技术人士在明确探索如何诱导消费者对他们产品成瘾,甚至公开探讨致瘾的最佳方法。”⑧数字平台也概莫能外,明晰数字平台设计和大规模部署成瘾性技术的理论动因并对典型操纵技术进行分类梳理有助于揭示相关技术的作用机理及危害性,也有助于后续监管政策杠杆的选择。

    (一)理论准备:从监视资本主义到边缘资本主义

    18世纪功利主义法理学家边泌提出圆形监狱的概念,其结构为大量全景玻璃建造的牢房形成一个圆周并环绕一座位于圆心的中央监控塔,这种被监视犯人毫无隐私而中央检查员无所不知的非对称性结构能够让犯人内化服从和秩序的要求。⑨但是边泌可能想象不到,今天在科技和资本的加成下,数字平台能建造监视几十亿人的全景敞视监狱。建立圆形监狱是为了限制少数人的人身自由,构筑全息统御的数字监狱的原因和目标追求却较为复杂,不少学者对此孜孜探求。扎波夫提出了“监视资本主义”的概念,⑩指通过个体数据货币化来牟利的经济形态。具体而言,大型平台通过不断收集消费者数据对均质人假设进行反向微粒解构,为离散个体绘制一览无余的数据图谱,精确识别个体需求并投放个性化广告、进行针对性营销等。诚然,监视资本主义一定程度上能解释数字全景敞视监狱的部分成因以及实现数据货币化的部分路径,但忽视了科技平台更渴望获得的另一种稀缺资源——用户注意力。平台时代巨大的商业价值来自吸引消费者注意力的机会,囤积数据只是实现这一目标的中介。(11)如果技术平台依靠算法和技术诱导用户上瘾、形成特定行为习惯,那将获得持续不断的注意力,这可能是比大数据杀熟、个性化营销等更有效的货币化方式。

    考特莱特提出的“边缘资本主义”(12)对今天社交、短视频、电商、直播等成瘾性平台占据半壁互联网市场、用户在线时间不断增长、普遍存在注意力疲惫等现象更具解释力。所谓“边缘”是指人体大脑与情感、动力、成瘾、注意力等有关的区域(即脑边缘系统),而边缘资本主义是指一种企业依靠对脑边缘系统的操纵来牟利的经济模式,典型如烟酒经济、博彩经济。一些数字平台也开始利用手中的权力追求边缘资本主义并筑造成瘾商业模式,活跃用户数、用户在线时长、用户黏度成为它们最关切的指标,产品生态、业务模式、技术创新等都服务于俘获用户注意力这个核心目标。2021年我国短视频和即时通信行业的用户使用时长占整个移动互联网市场的46.9%,(13)监视资本主义到边缘主义的视阈跃迁有助于我们理解,为何这些平台能生发如此巨大的商业效能,更警示我们要密切关注边缘资本主义产生的经济极权和瘾性垄断。

    烟草经营者不会主动接触消费者,更不可能对大规模人口进行规训,且消费者可以通过远离烟草来预防成瘾。但在后疫情时代,频繁接触各类互联网平台成为日常生活秩序的必需部分。更为严重的是,数据和算法的赋能让数字平台有能力主动“选择何时接触消费者”,(14)并在一切可能的交互空间使用因人而异的成瘾性诱导技术。值得一提的是,2020年美国国会众议院司法委员会发布的《数字市场竞争调查报告》提及一个名为“暗模式”的引发很多学者关注的概念,其指涉数字平台采取的一些消费者意识不到的针对主体脆弱性的诱导设计、助推或说服架构。下文将分类剖析的成瘾性技术就属于利用个体心理脆弱性的暗模式,对之形成有效监管是抑制平台瘾性化的关键。

    (二)数字平台典型成瘾性技术的爬梳

    个体成瘾与大脑边缘系统释放的一种被称为“多巴胺”的神经化学物质有关,如果能够通过成瘾性物质或技术不断刺激个体多巴胺的分泌,就能让个体出现强烈的欣快感,形成兴奋记忆,逐渐产生重复使用或体验的强烈欲望。超级平台早已熟知这些心理科学知识并雇用大量工程设计师、心理分析师等组建“多巴胺”实验室,不断向市场推出成瘾性技术,典型包括(不限于):

    1.无限刷新或滚动播放

    根据大脑奖励回路规则,相比固定和可预期的奖赏,随机变化和不可知的奖赏更能高强度地刺激多巴胺的分泌。(15)这种名为多变性奖赏的心理操纵技术最出名的商业运用就是游戏厅里的老虎机,你投入一枚游戏币但永远不知道奖励是什么。微信、淘宝等的屏幕无限下拉刷新或滚动播放也异曲同工,用户只要轻轻手指一划就能看下一条信息或视频,但他永远猜不到内容是什么,这种期待感能刺激多巴胺分泌,从而在不知不觉中上瘾。更为严峻的是,数字平台还会利用人工智能算法确保每次下拉刷新的内容都在行为人的兴趣范畴之内,进一步强化对大脑边缘系统的刺激,这是老虎机难以比拟的。

    2.点赞按钮

    “点赞”为脸书带来巨大成功,国内平台也有类似设计(微博的大拇指、微信的赞等)。一方面,点赞按钮也利用了变化性奖赏机制,视频、图片或信息发布者为不可预测的点赞反馈而沉迷平台,且这种精神奖赏比物质奖赏更有效。另一方面,“点赞”已成一种“社交货币”,很多用户(尤其青少年)通过点赞数来衡量社交影响和自我价值,这种对“被肯定和认同”的心理渴求强迫用户反复使用社交平台,耗费大量时间编辑和美化自己分享的内容,而长时间触网又为成瘾创造条件。迫于外界压力,脸书和Instagram发起“反点赞”运动,推出隐藏点赞数等功能,但在国内尚未引起重视。

    3.蔡格尼克循环

    人的大脑总是对短期内有能力完成却未结之事印象深刻,总有一股催促完成、有始有终的内驱力,心理学上称为“蔡格尼克效应”。(16)俄罗斯方块游戏就运用这种心理陷阱,始终无法填满的空格让无数人欲罢不能、日渐沉迷。今天数字巨头们试图在大量用户交互场景中建立蔡格尼克循环,以期牢牢抓住用户注意力。永远做不完的淘宝每日任务,可以换取奖励的京东连续签到,帮助拼多多实现流量爆发式增长的“差一刀砍价模式”等,都是一个个诱导成瘾的蔡格尼克循环。

    4.极端个性化推送

    善意、合理的个性化推送能促进供需快速匹配,降低消费者信息搜寻成本,让中小企业的产品或服务得到更多的展示机会,但如下几类极端化的个性化推荐“不单单是为了满足用户的需要,其以使得用户上瘾为终极目标”。(17)第一,涉及极端内容的个性化推送。一些平台通过推送精心挑选的极端或边缘内容(如暴力、打斗、欺凌、事故、犯罪等)来吸引用户的关注,(18)这是因为个体天然有一种更关注负面信息的心理倾向。第二,针对弱势群体的个性化推送。情绪调节困难群体、青少年、老年人等自控力较差或拥有特定人格的群体更易成瘾,技术平台能准确识别这类弱势群体并贴上易被操纵的污名化标签,进行高精度地推送。第三,针对心理漏洞的个性化推送。情绪人工智能技术的发展让数字平台能够抓住用户一些特殊心理状态,见缝插针、放置触发钓钩。(19)例如,当平台知晓你处在一个高孤独感、疏离感的心理状态时,会给你推送带有社交抚慰效果的信息;当你面临较大的心理压力时,平台会给你频繁推送“猜你喜欢”这类的营销信息,因为此时你渴望寻求释压补偿,易产生冲动消费。

    5.创造稀缺性

    传统厂商早已熟知如何利用消费者求廉心理实现价值剥削(饥饿营销就是典例),但并无改变消费者行为习惯的能力,而超级平台却可以通过诱导技术和说服架构塑造大规模消费群体的行为选择,创造稀缺性就是其惯用伎俩。小到某款商品库存非常有限的通知、购买界面上当前有很多其他顾客正在购买的标注,大到双11、6·18等全国性线上促销等,数字平台用千变万化的说服架构向消费者传递产品库存非常短缺或销售时间极为有限的信息,创造强稀缺性和高压迫感,最终诱导个体产生强迫消费行为。直播带货这种新型电商更是运用稀缺性营建技术的龙兴之地,头部主播或其他意见领袖通过发起一轮轮30秒抢购、亏损价倒计时等方式营造强烈的稀缺感。各种成瘾性技术的刺激之下,大量用户慢慢陷入成瘾消费的泥潭。

    6.界面操纵

    在媒介消费时代,消费者往往需要通过平台的交互界面获得信息、产品或服务。为寻找注意力最大化的界面设计方案,超级平台投入巨大资源进行界面A/B测试,技术设计师对用户测试不同的界面元素及其组合(按钮位置、颜色搭配、字体字号、菜单栏、布局等),通过观察用户流量、活跃度、互动率、使用时长等指标筛选最佳方案。更为严峻的是,数字平台还通过操纵界面元素“潜移默化”地推动用户接受平台推荐的“首选项”、选择连续订阅服务、接受不合理的隐私条款等。为此,法国曾提出一项规制建议:在线平台的供应商不得通过欺骗或操纵服务接受者的方式设计、组织或运行其在线界面,以颠覆或损害他们的自主权、决策或选择。(20)

    三、数字平台滥用成瘾性技术的损害问题

    数字平台运用成瘾性技术诱导用户的行为与烟草公司利用尼古丁浓度控制和释放技术诱导致瘾的行为并无二致,但不同的是后者已处法律监控之下,而前者仍处监管真空。这使得数字平台可以肆无忌惮地运用各种成瘾技术,甚至展开技术军备竞争。成瘾技术的大规模部署和运用会引发一系列经济和社会损害,经济损害中最直观的就是对其他经营者和消费者的竞争损害,社会损害则体现为引发心理问题、暴力脱敏及形成信息茧房。

    (一)滥用成瘾性技术造成的经济损害

    1.一线损害

    平台垄断问题引发社会高度关注,2021年国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称“平台反垄断指南”),执法者查办了阿里、美团等一系列垄断案。但也有学者担心干预过度,因为平台经济呈现均衡的分层式垄断竞争结构;具有多宿主现象,能同时参与多平台的消费者会成为一股强大的约束力量;(21)且二选一、屏蔽封禁等行为可能有防止搭便车、提升产品或服务质量等积极效果。(22)实际上,成瘾经济学和心理学能提供一个新的观察和理解视角,从而增强监管必要性的证成。人类历史上烟草、博彩等很多瘾性产业都是垄断性的,因为消费者的成瘾性需求导致其对相关产品的价格或质量调整高度不敏感。一旦数字平台通过成瘾性技术“奴役”大量消费者,多宿主现象将不复存在,一级市场上的剩余竞争者或潜在竞争者很难生存,除非有更好的致瘾方法;一旦消费者成为某个技术平台最忠实的拥趸,那么该平台实施的强制搭售、二选一、屏蔽封禁等排他性限制都可能进行垄断势力传导和跨界包络,从而在二级市场上收取多个垄断利润,这意味着芝加哥学派标榜的“单一垄断利润理论”可能失灵。

    2.二线损害

    相比一线竞争损害,成瘾平台对消费者造成的损害(即二线损害)可能更为严重,却又更加隐蔽。传统分析架构一般认为消费者最关心价格,但瘾性平台经济首先是一种免费经济,且成瘾者往往意识不到自己已经成瘾或者为继续获得欣快感而倾向隐藏成瘾事实,(23)由此消费者的直接损害问题被忽视也就不足为奇了。以“价格中心主义”为特征的反垄断分析范式已引发莉娜·可汗等诸多学者的批判,(24)美国司法部等执法机构发生了转向,认可反垄断可以促进包括隐私在内的市场质量。(25)国内很多学者也形成一定的共识——零价模式中衡量消费者福利的标准除了价格、产出维度,还应包括个人信息、隐私、创新、选择多样性等质量维度。对于数字产品或服务而言,成瘾性也应当是其质量的重要表征之一,高致瘾性就是一种低质量的表现。当数字平台滥用成瘾性技术牢牢锁定消费者,将其他更健康的竞争性产品或服务排除市场,同时消费者因为被成瘾性技术奴役而需要付出更高水平的注意力,承担抑郁、焦虑、注意力疲劳等外部成本时,可以认为此时劣币驱逐良币,消费者享受的产品或服务质量下降、消费者选择权受限、消费者的福利受到损害。

    (二)滥用成瘾性技术造成的社会损害

    1.心理危害

    数字平台想方设法让用户的多巴胺释放量最大化,这个过程本身就会对大脑产生实质影响,如导致大脑楔前叶、后扣带回皮质等区域显著失活。(26)这又会消弱行为人的自我控制能力,更容易出现抑郁、焦虑等问题;且相比于普通成瘾者,这些心理问题在弱势群体中表现更严重。一项针对3000多名青少年的调查研究显示,对抖音形成过度依赖的青少年更易焦虑和抑郁。(27)更值得警惕的是,老年人平台成瘾的问题更加严峻,2022年全国“两会”期间人大代表柯云峰就提出建立短视频老年人防沉迷系统的提案,引发广泛关注。成瘾性技术导致的一系列心理损害又会抬高治疗支出、降低社会生产效率、加快老龄人口失能等,最终都会转化为整个社会的经济外部性。

    2.暴力脱敏

    很多平台热衷极端推送,在用户每次下滑屏幕时不断推送煽动性、极端性内容,以致有论者用“末日滑动”一词描述此现象。(28)国内相当比例的短视频、直播等平台也涉及推送色情、暴力、血腥等极端内容,为此2022年网信部门等发起专项治理行为。“末日滑动”会导致用户对暴力内容“脱敏”,降低其共情水平和亲社会行为倾向;(29)还会引发用户对观察到的暴力行为的模仿,启动已有的攻击性图式。(30)越来越多的调查研究涌现并不断强化上述问题需要被治理的共识:有研究发现一些青少年离开社交平台会表现出易怒性,(31)一些青少年群体则出现“战斗或逃跑”这一攻击性情绪反应。(32)

    3.信息茧房

    成瘾导向的平台个性化信息推荐和分发机制会形成“信息茧房”现象。(33)智能算法不断向个体推送其感兴趣的信息,过滤或压制“不感兴趣”的异质信息。个体沉浸在对完全自我选择的满足和为其量身定制的“个人日报”所带来的愉悦中,但同时也“作茧自缚”,慢慢失去接触异见的机会,出现“回音室效应”。这会造成如下危害:第一,如果用户被桎梏于一个只能听到自己“回音”的网络气泡之中,会造成信息窄化、以偏概全并逐渐变得偏激、过度自信甚至形成极端主义。第二,当具有舆论属性或者社会动员能力的数字平台利用“流量导向”“成瘾导向”而非“价值导向”的个性化推荐时,还会产生社会层面的损害,包括降低社会黏性和集体意识、加深社会偏见、造成群体极化、圈层区隔甚至引发社会分裂。(34)第三,流量利益的驱动还会导致在信息传播过程中一些重要的公共议题被忽视或得不到展示,弱化媒体舆论监督这一第四权力的治理功能。考虑到“算法分发”取代“编辑分发”已经成为我国网络新闻主要的分发方式,上述危害不容轻觑。

    四、数字平台滥用成瘾性技术的规制逻辑

    尽管对数字平台会造成经济和社会损害的“大脑黑客技术”进行规制具有正当性,但在处理如何规制的问题上应更为审慎。因为除毒品等少数无任何福利增进的高害致瘾物外,大多数成瘾物质或行为往往利弊同在。阿片类药物有一定成瘾性,但合理使用能缓解病人疼痛;烟草和酒精也具有增加税收的正向功能。因此,法律系统对毒品选择一堵到底的单线程规制模式,但对止痛药、烟草等低害成瘾客体采取疏堵结合的多线程规制模式。数字平台成瘾问题更加错综复杂,大量成瘾性技术隐蔽难测,且数智化时代所有群体都无法去平台化,这意味成瘾性技术的规制必然是一种多线复杂模式。下文将分两步明确对应的规制逻辑,首先在宏观层面通过对管制法、消费者权益保护法等不同规范的比较分析,论证何以选择竞争法为中心、多种法规范相互支撑的规制模式;其次在微观层面,以反垄断法为重心论证了具体规制策略的展开。

    (一)总体规制模式的选择:基于不同法律规范的比较

    数字成瘾的复杂隐蔽性以及不同法规范自身难以避免的局限性决定了成瘾性技术的规制需要一个多种法规范相互配合和支持的体系化治理架构。在该架构中,不同法规范根据自身的异质性承担具体的分工,而竞争法在规范瘾性市场方面的“比较优势”使其可以承担重要的功能。

    1.管制法规范的局限性分析

    依靠行政权威、体现法律家父主义的“管制法规范”是应对成瘾的经典手段。早在《尚书·周书·酒诰》中,我国已有关于饮酒的管制;烟草行业也有很多具有启发性的管制实践,有论者就将超级平台比作“新一代”烟草公司。(35)路径依赖下有论者支持对平台成瘾性技术采取管制措施,2019年7月提出《社交媒体成瘾技术抑制法案》的美国参议员约什·霍利就是代表。该法案禁止社交平台使用自动加载、自动播放、用户徽章等游戏设定、无限滚动这四种成瘾技术。(36)但其仍面临几方面挑战,以致有评论者认为霍利法案获通过的几率渺茫。(37)第一,传统瘾性行业中管制机关能够聚焦具体对象(如尼古丁、可卡因、赌博行为等),但数字瘾性经济中的管制对象难以被追踪和定位。驱动成瘾的技术工具往日常生活秩序的毛细血管纵深拓展,一种成瘾性技术(如个性化推荐、界面操纵)可以适配成百上千个消费场景、可能有若干种变型甚至实现“千人千面”,工程设计师还可以根据管制法确定的范围进行技术性规避。更严峻的是,对无限滑动、点赞按钮等融入用户习惯的操纵技术进行封禁可能出现“法不责众”的问题。第二,在传统瘾性领域管制政策的施行囿于监管资源的有限性而遇到很多障碍,更遑论不断变化、匿名动态的数字领域。韩国针对未成年人网络游戏的“数字宵禁令”就因普遍违法、禁而难止等因素得不到较好的遵从,已于2021年废止。第三,烟草百年管制史揭示对有巨额利润空间的瘾性行业实施大范围管制要面对既得利益集团的阻碍,必须付出巨大艰辛。(38)职是之故,20世纪早期就已涌现大量证成烟草损害的医学证据,但是管制措施的落位延迟了数十年之久。当下美国科技巨头游说政府的支出不断创历史新高,管制机关要应对更强大的利益联盟,加之直观上数字成瘾的损害比之烟瘾更为轻微隐蔽和不易证明,实施普适性管制可能更须久经时日。

    2.保护法规范的局限性分析

    当用户与数字平台之间出现权力落差,体现矫正正义、具有权利倾斜性配置特征的“保护法规范”(39)具有了规范空间,如消费者权益保护法(以下简称消费者法)、个人信息保护法等。一方面,如果消费者购买、使用成瘾性消费品时遭受损害,可依据消费者法提出索赔,我国已发生消费者因吸烟或吸二手烟致害而提出索赔的案件。(40)数字成瘾与烟瘾一样也会引发对消费者权益的损害,消费者可以主张心理健康权、隐私权被侵害而提出精神损害赔偿。另一方面,瑞恩·卡洛指出每一种数字技术都依赖于消费者的个人信息,通过限制平台收集个人信息,监管机构就可以限制平台操纵。(41)个人信息保护法提供了以“知情—同意”控制装置为核心的保护机制,用户通过限制个人信息的流动可以抑制一些成瘾性技术。但是,“保护法规范”也存在几个不易弥补的阙漏。第一,消费者法下的救济存在较高的证明门槛。消费者法第51条、民法典第1183条及相关司法解释均要求以“造成严重精神损害”为要件,尽管有证据表明数字成瘾会产生抑郁等心理损害,但不易满足“严重”这一程度要件。此外,主体还可能因为数字成瘾危害隐蔽、算法黑箱中因果关系难以证明,与平台博弈力量失衡、经济和时间成本昂贵等因素而缺少诉讼激励。第二,“知情—同意”控制装置可能存在失灵。(42)在信息过载的环境中,普遍注意力疲惫的消费者并不会去阅读隐私政策,总是习惯性授予许可;即使能认真阅读,消费者也很难从这些冗长模糊的隐私公告中理解前沿性的数字成瘾技术及其风险。第三,“保护法规范”主要仍在于解决“填平私人成本”问题,并无力解决平台权力滥用、平台垄断等整体性社会成本补偿问题;有可能救济心理损害、隐私损害等社会性损害,但对竞争损害等经济性损害的救济鞭长莫及。

    3.竞争法规范的优劣性分析

    在法律规范体系中旨在保护竞争过程、提高市场开放性与参与性的“竞争法规范”也有克瘾功能,但常常被忽略。事实上,反成瘾和反垄断具有密切关联性:如果能保持竞争过程的有效性和开放性,低瘾性数字产品或服务将进入市场,一些心理健康友好型平台可能从市场中脱颖而出,消费者则可以通过选择低瘾性平台来惩罚滥用成瘾性技术的平台,从而对整个瘾性模式形成抑制、促进平台经济健康发展;反过来,如果成瘾性技术的滥用不受约束,消费者被“数字可卡因”和“算法读心术”长期锁定,那么极易形成持久垄断的享乐极权经济。数字成瘾的隐蔽性、成瘾诱导技术的复杂易变性也决定了市场这一无形之手可能才是最佳的解法。实践中一些数字健康竞争实践已经涌现——例如,Shorts短视频平台试图通过心理健康竞争来吸引新用户,不仅不公开显示点赞及统计点赞数,还提供更为严格的青少年使用控制工具;脸书为赢得与Snapchat的竞争,逐渐放弃推送极端化新闻这一操纵技术。(43)

    一种潜在异议是,消费者缺少数字健康理念、对低瘾产品或服务的理解不足,可能无法作出有效的选择,导致市场投票机制失灵。此观点忽视了良性运行的竞争过程具有消费者教育功能,外在的竞争压力能激励企业必须通过宣传其产品的优势来获得用户,这能激活消费者健康意识和创造健康消费需求。回顾市场上出现的有机或非转基因食品、零糖或木糖醇产品、低焦油香烟、电子烟等新产品都是由企业家推向市场并进行健康知识教育。始终保持有效的竞争环境,一些低致瘾产品将喷薄而出,竞争性平台会帮助消费者学习成瘾性技术的潜在风险,数字健康与平台安全可能逐渐成为消费者的重要关切。Brave浏览器就是一款通过数字健康赢得市场份额的产品,其携带的插件可以帮助用户屏蔽数据抓取、广告和追踪。如果用户接受广告,Brave会奖励用户可以换取付费内容的“基础注意力代币”,这实际上就是在教育消费者要保护和合理分配自己的注意力。

    综上所述,反垄断法在数字成瘾的治理中能堪重任:在争夺注意力的逐底竞争中平台通过“神经营销”奴役消费者,但在反垄断法保驾护航的逐善竞争中平台将通过“健康营销”进行数字成瘾风险的知识普及并向消费者推出更健康的数字业务。但我们仍不能毕其功于一役,让反垄断法承担所有的治理期待。一是因为强威慑性的反垄断法具有谦抑性,事无巨细地监管只会破坏具有进化理性特征的市场过程本身,反垄断干预必须满足市场力量、竞争损害等前提性要件。这导致市场交易中大多数成瘾性诱导、操纵行为无法在反垄断法系统下得到救济,需要依靠消费者法以及其他市场监管法律。二是我们处在一个法的分工时代,只依靠一部法律解决复杂性难题的简单整合法时代已不复返。埃夫里特等指出尽管反垄断法和消费者权益保护法都具有推动消费者选择的共同目的,但是存在法的分工:反垄断法主要保障消费者的“选择自由”,而保障和提升消费者的“选择能力”则需要依靠消费者法。(44)事实上,未成年网络游戏成瘾的治理实践已经启示互联网世界中的成瘾治理是一项系统性工程,数字平台成瘾比数字游戏成瘾更加复杂,也更加需要多种法规范各展其长、通力合作。反垄断法通过为消费者提供更多的选择机会保障其福利,但无法解决其选择能力不足、数字素养薄弱等问题,需要消费者法、未成年人保护法、教育法等规范予以支撑,也无法规制不具备市场力量的中小经营者对成瘾性技术的不当使用,需要反不正当竞争法、民法典、行业自律规范等予以兜底。

    (二)具体规制进路的展开:以反垄断法的规制为重点

    尽管存在一些缺陷,但是在社交、短视频等平台高度垄断的“数字瘾性经济”(45)中,反垄断法应当发挥重要作用,然而以价格和产出为核心的分析范式和规制策略制约了其功能发挥空间,应考虑进一步将成瘾性作为一个独立分析变量纳进反垄断法规范框架,并对滥用控制、并购控制和卡特尔控制这三大实体制度进行相应的优化,从而实现对平台垄断问题的全景式评价和规制。

    1.拓展反垄断福利经济学:从“个人信息”到“个人注意力”

    消费者福利标准的选择关乎整个反垄断分析架构的运行。前文已指出价格中心主义的消费者福利观念逐渐得到矫正,非价格形式的质量因素开始被接纳,特别是围绕“个人信息”这一质量维度的反垄断理论调适成果蔚为大观。越来越多的学者赞同平台经济中的交易是一种“易货交易”,即消费者不支付货币但支付个人信息。(46)在位平台单独或联合实施过度收集个人信息或者降低个人信息保护水平的行为会造成消费者质量方面的福利损失,这与价格垄断造成的损失没有本质区别,都具备反垄断法干预的必要性。在肯定以上分析的同时仍应指出数字平台获得个人信息只是手段和工具,最终的目标是获得用户注意力,从而在数字广告等市场“变现”;除了个人信息,注意力同样是一种消费者可以支付的“新通货”,且是平台更愿意获得的对价。如约翰·纽曼所言,尽管过去十年学者和执法者都开始重视数据和隐私,但大多数的数据需求都是衍生需求或派生需求,注意力需求才是应当首要关注的问题。(47)注意力并不是用之不竭的,反而具有显著的稀缺性特征;一天当中个体能够支配的注意力是有限的,眼球经济时代平台竞相争夺的就是这种宝贵资源。消费者出现数字成瘾症状实际即是注意力被过度支配和消耗的结果,由此产生的“抑郁、焦虑和类似的痛苦构成用户在注意力市场上所承受的实际价格”。(48)在位平台通过成瘾性技术获取超市场水平的注意力并让消费者承担注意力被过度支配产生的成本,这与传统卡特尔或托拉斯收取超竞争水平价格无异,都侵犯了消费者福利,故将注意力和成瘾问题纳入反垄断法的福利经济学具有正义性。

    2.滥用行为控制:规制注意力剥削性滥用

    大型平台单独实施滥用成瘾性技术的行为可能构成滥用市场支配地位,2022年6月修订的反垄断法专门增设规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等”(第22条第2款)从事滥用行为,提供了直接的规范依据。但市场决定资源配置的客观规律要求对滥用行为的市场规制必须遵守谦抑性理念,传统抑或新型滥用皆须满足具有一定市场力量、存在违法行为以及造成竞争损害等要件方能触发反垄断干预。(49)

    在市场力量的认定方面,传统主要集矢市场份额的静态认定体系与数字经济的动态性凿枘不合,以电子商务法为代表的法律作出调适,正确引入用户数量等认定因素(第22条),遗憾的是这些变化未被反垄断法的修订吸纳。在一个争夺用户注意力的市场上,用户数量、用户在线时长、用户黏度、用户转移成本、数字广告收入等因素更能真实准确反映平台的市场力量。不过,新反垄断法第23条第6项是蕴含解释空间的兜底条款,其规定应考虑“与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素”,未来应当通过法解释作业对“其他因素”进行拓展,将平台经营者拥有的用户数量、用户对平台提供产品或服务的依赖程度、用户转向其他经营者的成本等因素纳入其中。同时应注意这里的“依赖程度”不限于财务学意义上的交易依赖,还包括心理学意义上的精神依赖;这里的“转向成本”不限于用户转移社交关系、个人数据、信用等产生的经济成本,还包括抑制成瘾、克服戒断症状等心理学意义上的转移成本。

    在违法行为及相关损害的认定方面,滥用成瘾性技术可能构成剥削性滥用行为。传统的反垄断分析眷注垄断企业针对竞争对手、造成一线损害的排他性滥用,但大型平台经常实施直接针对消费者、造成二线损害的行为,这导致备受冷落的剥削性滥用逐渐得到学理和实践的关注。(50)备受关注的“大数据杀熟”就是一类针对“价格”的剥削性滥用,可纳入反垄断法差别待遇行为的分析框架;脸书案中德国联邦卡特尔局认定脸书强制或变相强制索取用户数据的行为构成剥削性商业行为,此类针对“数据”的剥削性滥用也受到反垄断法的关注。(51)而满足极致欲望或瞄准弱势群体的个性化推送、投放极端内容流、进行界面操纵等成瘾性技术的滥用可能构成对“注意力”的剥削,这与价格剥削、数据剥削一样都会榨取消费者剩余(对青少年等弱势消费者的剥削效应更显著)。消费者被成瘾性技术奴役而无法自拔,失去选择更健康的低瘾性产品或服务的机会,需要承担超竞争水平的注意力成本,因此将其纳入反垄断法的规范射程具有正当性。

    滥用成瘾性技术还可能构成排他性滥用行为或充当其他排他性滥用的辅助行为。例如,某社交网络平台利用针对心理漏洞的个性化推送获取用户关注,该市场上不使用更有效致瘾的推送技术的剩余竞争者将失去用户流量,甚至被排除市场,这非常类似于传统市场上利用价格优势吸引消费者的掠夺性定价行为,剩余竞争者如果不加入补贴大战则可能失去用户关注而落败。又如,二选一、屏蔽封禁等排他行为的分析中,一个抗辩事由是这些排他策略在具有用户多宿主性的多边市场不易成功,尤其是“用户注意力具有很高的流失率”,(52)替代性平台很容易分流用户注意力。但一旦支配平台滥用成瘾性技术,就会将消费者注意力牢牢锁定,进而完全可能消除多宿主性、封锁下游或相邻市场。再如,芝加哥学派单一垄断利润理论认为搭售行为很难造成竞争损害,因为平台很难在被搭售品市场取得第二个垄断利润(即使能取得也只是偶然事件)。(53)但成瘾性商业模式下对搭售品产生强依赖的消费者将对价格和质量变化不敏感,这使得平台能以成瘾消费群体为杠杆传导支点,在被搭售品市场收取多个垄断利润。

    3.企业并购控制:审查扼杀和混合型并购

    平台经济的一个鲜明特征就是无序并购的大规模兴起,扼杀型和混合型并购是两种典型。1998年以来,脸书、谷歌、苹果、亚马逊已发起超500次的并购;腾讯和阿里巴巴通过近6000亿元规模的投资并购分别构筑了10万亿元市值的生态圈。(54)扼杀式并购是指一类以整合、复制或消灭具有潜在竞争威胁的初创企业为目的(所谓“掐尖”)的并购。值得肯认的是,其危害已被识别并进入正式规范体系:当参与集中的一方经营者为初创、新兴平台时,平台反垄断指南第19条授权国务院反垄断执法机构可突破申报门槛依法进行主动调查。但该规定较为笼统,未能解决如何甄别具有竞争损害效应的扼杀并购的难题,毕竟大多数面向中小企业的并购不存在竞争损害而无监管必要。不过从成瘾性的理论角度观察,能获得有益的洞察:当参与扼杀并购一方是有一定市场力量的成瘾性平台,另一方是下述类别初创平台时,执法者应予以格外关注。一是可能挑战甚至颠覆成瘾平台主营业务模式的初创平台。主营业务是在位平台建立瘾性模式的根基(如社交业务对于脸书),如果初创平台对其产生威胁,在位平台有巨大激励采取“收购+猎杀”的策略,短期内将其关闭。据统计,脸书在并购后的2年内便关闭近一半的收购企业业务,其中不乏提供类似社交业务的TBH、The Find、Branch等平台。)(55)二是拥有一定规模的用户流或者数据流的初创平台。在位平台会采取“收购+融入”的策略,通过并购将初创平台整合进入自己的生态圈,从而将“人流”转化为高黏度的“客流”,获得的数据用来驯化和优化成瘾性算法。例如,脸书以10亿美元收购一直处在亏损状态的Instagram,看重的就是后者拥有的用户流量和相关数据。三是掌握更有效的成瘾性技术的初创平台,在位平台会采取“收购+复制”的策略,模仿其抓取注意力的技术。社交应用Snapchat设计的“阅后即焚”是一种非常强大的成瘾性技术,脸书一方面积极寻求收购Snapchat;另一方面也在复制该技术,推出克隆版的Threads、Stories等功能。

    成瘾性平台的无序并购不一定针对初创企业,还会常常针对不相关或弱相关市场上的成熟乃至大型企业,进行“强强联合”,此时反垄断法中的混合并购控制这一制度装置能发挥功用,1950年美国通过的塞勒一凯弗尔法案就已架设了针对混合并购的规制通路,(56)我国反垄断执法机构在2009年可口可乐与汇源收购案中就已触及混合并购问题。但受芝加哥学派的影响,主流反垄断法学只关注横向和纵向并购,一般认为混合并购对竞争的损害较小,并不会引起市场集中度水平改变、寡头协调、形成进入壁垒、排斥竞争者等问题。(57)杠杆理论、代理理论、深口袋理论、资源理论等(58)似乎都无法提供整全性解释。实际上从成瘾性的视角观察,数字平台除进行产品或服务的竞争,同时还在一个用户注意力市场上进行竞争,表面看似无序的并购主要锚定能够增强平台自身如下几项俘获注意力能力的企业——用户流量扩张能力(如脸书收购月活跃用户达4.5亿的Whatsapp)、数据资源聚合能力(如微软收购职业社交巨头LinkedIn)、监视能力(如亚马逊收购智能家居制造商Ring、谷歌收购穿戴设备公司Fitbit)、计算能力(如字节跳动收购深极智能公司、阿里巴巴收购万网云服务商)以及操纵技术能力(如对虚拟现实技术公司的并购)。由此,成瘾性平台可以实现数据的跨市场流动和聚合、提高自己的监视能力和隐私数据虹吸能力、增强自己的成瘾性技术能力等目标,进而对跨界市场进行杠杆传导和包络,对更大规模用户群进行瘾性操纵,最终在注意力市场上建立一个强大且坚固的瘾性垄断循环生态。

    完成需要被监管的无序并购的识别作业后,接踵而至的难题是审查标准的选择。一般而言,监管者只有认定特定并购“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”才会禁止并购或采取救济措施。动态竞争性平台领域的并购交易对执法者带来巨大挑战,在虎牙和斗鱼合并案中执法者耗时187日、消耗巨大执法资源后作出禁止合并的决定。可以预见,无序性的扼杀和混合型并购的审查更步履维艰。为缓解证明和调查的困难,可以借鉴美国平台竞争和机会法案引入的违法推定模式,即将满足一定用户规模或具有强大控制能力的平台界定为涵盖平台,而涵盖平台直接或间接实施的并购被推定为违法并由其承担推翻此推定的举证责任。具体就我国而言,可规定具有超大用户规模的平台(如在中国的上一年度活跃用户超过5亿(59))实施的针对上文列举的初创企业或能提高该平台数据、算法、监视、操纵等能力的企业的并购行为构成违法。这是一种可反驳的推定。如果相关平台能够证明其行为有超过竞争损害的正向效益,则可能获得豁免。需要注意的是,在被认定违法的普通并购中,经营者可以提出并购能实现规模经济、增加产出的效率抗辩;但在瘾性经济中增加成瘾性产品的产出、出售更多的数字广告等不仅不会增进消费者福利,反而因收取更多注意力成本而让消费者更疲劳、更易成瘾。类似的,我们也很难接受参与集中的烟草企业提出能够提高香烟产量的抗辩。申言之,瘾性经济不仅宣告“价格”标准失灵,还挑战了“产出”标准。对此,参与违法集中的成瘾性经营者寻求豁免时不仅须按照反垄断法第34条证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益,而且还要额外证明能够使消费者分享由该集中产生的利益(如提供更健康的低瘾性技术或模式、通过降低产品成瘾性来提升质量)。这也反映第34条只关注生产效率而忽视消费者具体福利的设定需要予以修正。

    4.垄断协议控制:监管用户成瘾联合行为

    反垄断法明令禁止价格纬度的横向卡特尔,(60)但零价经济中更关键的竞争往往发生在非价格纬度,卡特尔完全可能演变成质量、信息保护、创新、操纵致瘾方面的合谋。对于具有不确定性的新型垄断协议,本身违法原则或者不可反驳的违法推定都易造成假阳性错误,更妥当的方式仍是进行综合考虑竞争损害和积极影响的合理分析。以下几类用户成瘾卡特尔需要予以关注:

    第一,成瘾性技术联合使用行为。竞争性条件下企业减少成瘾性技术的使用会产生显著的经济损失,如脸书放弃推送极端化新闻造成其每天损失5千万个小时的用户时长,(61)因此实践中约定不放弃使用或联合使用成瘾性技术的合谋完全有可能发生。假设不同技术平台就部署某种成瘾性技术进行协调,如统一采取向用户优先展示煽动性内容的设置、统一设置更具成瘾性的算法模型、统一内嵌更具操纵性的算法代码等,那么试图在用户数字健康、反跟踪反成瘾方面进行竞争、采取更健康技术的平台(如Brave浏览器)的竞争成本将被提高,消费者则需要承担更高的注意力成本。

    第二,不同平台达成的隐私分享协议。个人数据是维持成瘾技术的养料,隐私分享协议能让不同平台彼此更容易掌握用户的心理脆弱性进而快速培养成瘾性,而且心理学研究揭示随着时间的推移,网络成瘾者需要更多的网络内容或使用时长才能得到满足(即耐受症状),(62)因而不同平台之间分享用户隐私的行为可以诱导、催动用户从单一平台沉迷者恶化为多平台重度依赖者(即出现瘾性范围经济效应),多重刺激的叠加将恶化成瘾问题。脸书、苹果、谷歌、微软等技术平台曾联合组建“数据传输项目”,但该项目对其他竞争者(特别是中小平台)保持封闭性,很多学者指责其构成一个数据卡特尔,但从成瘾风险的角度理解其还可能构成一个生物垄断联盟。

    第三,延迟低成瘾性新产品或新技术进入市场的限制创新协议。有不少在位企业联合将更健康安全的新产品或新技术排除市场的案件,(63)我国反垄断法第17条第4项也专门禁止这类协议。成瘾性垄断平台从边缘资本主义中聚敛厚利,放弃在位的成瘾性技术可能导致利润滑铁卢,因此其有巨大激励延迟或限制可能导致在位技术迭代的新技术。Web2.0是以互联网为中心的信息互联网,对用户的忽视导致算法歧视、算法成瘾、算法操纵等问题此消彼长;而Web3.0是以用户为中心的价值互联网,更强调用户的自主权与安全价值。(64)可以预见,将会有更多关注用户数据安全、心理安全的低害低瘾技术进入市场。因此,在Web2.0向Web3.0演进的时点,反垄断执法者要格外关注在位垄断平台达成的限制低瘾性技术或产品创新的共谋。

    一些数字平台正在运用成瘾性技术对数以亿计的用户进行操纵,构筑内嵌瘾性特征的数字全景敞视监狱,不仅将理性消费者的市场投票机制摧毁,还对大规模用户群体的心理健康造成不同程度的影响,造成一系列经济和社会损害。遗憾的是,法律系统的因应不足。尽管具有较强实践品格的竞争法学理论也在不断更新,个人信息、隐私保护、动态创新、消费者选择等新维度开始被纳入正式分析框架,但对消费者注意力和成瘾问题的理论关照不足。时下,一些超级平台推出重视与用户深度交互、极具沉浸感但可能更易成瘾的“元宇宙”生态业务,各种交互技术、虚拟技术、数字孪生等技术被大规模运用,可能存在导致“用户过度沉迷”的“安全性失范”问题。(65)这警示元宇宙时代监管者和研究者应当格外关注数字平台成瘾性问题,时刻警惕数字经济的异化。本文在一定程度能够抛砖引玉,但仍留有大量理论空白,必须投入更多的智慧。

    注释:

    ①参见寿步:《互联网市场竞争中滥用市场支配地位行为的认定》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第10期;齐爱民、张哲:《共享经济发展中的法律问题研究》,载《求是学刊》2018年第2期。
    ②参见陈兵:《互联网市场固化趋态的竞争法响应》,载《江汉论坛》2020年第3期。
    ③参见付新华:《论超级平台数据垄断的法律规制》,载《学习与探索》2022年第2期;谭九生、范晓韵:《“算法权力”的异议与证成》,载《北京行政学院学报》2021年第6期。
    ④See John M.Yun,Does Antitrust Have Digital Blind Spots? 72 S.C.L.Rev.305(2020).
    ⑤See Joshua D.Wright,et al.,Requiem for A Paradox:The Dubious Rise and Inevitable Fall of Hipster Antitrust,51 ARIZ.ST.L.J.293,294-296(2019).
    ⑥See Mason Marks,Biosupremacy:Big Data,Antitrust,and Monopolistic Power over Human Behavior,55 UC Davis L.Rev.513(2021).
    ⑦参见周文、何雨晴:《平台经济反垄断的政治经济学审视》,载《财经问题研究》2021年第7期;马长山:《数智治理的法治悖论》,载《东方法学》2022年第4期。
    ⑧Luke Morgan,Addiction and Expression,47 Hastings Constitutional Law Quarterly 197,265(2020).

    ⑨See Michael Ehert & Georg Thomas Schneider,Bentham’s Panopticon and Real Effects of Voluntary Disclosure,https://ssrn.com/abstract=2528945,20 April 2022.

    ⑩See Shoshana Zuboff,Big Other:Surveillance Capitalism and the Prospects of an Information Civilization,30 J.INF TECHNOL 75,75-89(2015).

    (11)See John M.Newman,Antitrust in Attention Markets:Definition,Power,Harm,https://ssrn.com/abstract=3745839,5 June 2022.

    (12)See David T.Courtwright,The Age of Addiction:How Bad Habits Became Big Business,Harvard University Press,2019,pp.1-11.

    (13)参见《中国移动互联网2021年度大报告》,载经济参考网,http://www.jjckb.cn/2022-02/23/c_1310485450.htm,2022年6月20日访问。

    (14)See Ryan Calo,Digital Market Manipulation,82 Geo.Wash.L.Rev.995,1004(2014).

    (15)See Trevor Haynes,Dopamine,Smartphones & You:A Battle for You’re your Time,http://sitn.hms.harvard.edu/flash/2018/dopamine-smartphones-battle-time/,10 June 2022.

    (16)参见[美]亚当·奥尔特:《欲罢不能:刷屏时代如何摆脱行为上瘾》,闾佳译,机械工业出版社2018年版,第135页。

    (17)林洹民:《个性化推荐算法的多维治理》,载《法制与社会发展》2022年第4期。

    (18)参见[美]卡尔·伯格斯特龙、[美]杰文·韦斯特:《拆穿数据胡扯》,胡小锐译,中信出版社2022年版,第32页。

    (19)参见[美]尼尔·埃亚尔、[美]瑞安·胡佛:《上瘾:让用户养成使用习惯的四大产品逻辑》,钟莉婷、杨晓红译,中信出版社2017年版,第46页。

    (20)See Laca Bertuzzi,DSA:French Presidency Pitches Compromise on Dark Patterns,Minors,Compensation,https://www.euractiv.com/section/digital/news/dsa-french-presidency-pitches-compromise-on-dark-patterns-minors-compensation/,25 May 2022.

    (21)See David S.Evans & Richard Schmalensee,Matchmakers:the New Economics of Multisided Platforms,Harvard Business Review Press,2016,p.28.

    (22)参见袁波:《电子商务领域“二选一”行为竞争法规制的困境及出路》,载《法学》2020年第8期。

    (23)参见[美]亚当·乔伊森:《网络行为心理学——虚拟世界与真实生活》,任衍具、魏玲译,商务印书馆2010年版,第60页。

    (24)See Lina Khan,Amazon’s Antitrust Paradox,126 Yale L.J.710,744-745(2017).

    (25)See Geoffrey A.Manne & R.Ben Sperry,The Problems and Perils of Bootstrapping Privacy and Data into an Antitrust Framework,https://ssrn.com/abstract=2617685,5 July 2022.

    (26)See Gergely Darnai,et al.,Internet Addiction and Functional Brain Networks:Task-Related fMRI Study,9 Scientific Reports 1(2019).

    (27)See Peng Sha & Xiaoyu Dong,Research on Adolescents Regarding the Indirect Effect of Depression,Anxiety,and Stress between TikTok Use Disorder and Memory Loss,18 INT.J.ENV.RES.PUB.HE.8820(2021).

    (28)Angela Watercutter,Doomscrolling Is Slowly Eroding Your Mental Health,https://www.wired.com/story/stop-doomscrolling/,14 October 2022.

    (29)参见敬娇娇、高闯、牛更枫:《互联网使用对共情的影响》,载《心理科学进展》2017年第4期。

    (30)参见魏华等:《媒体暴力对大学生攻击性的长时效应和短时效应》,载《心理发展与教育》2010年第5期。

    (31)See Amanda L.Giordanot,et al.,Withdrawal Symptoms Among American Collegiate Internet Gamers,42 J.of Mental Health Counseling 63,66-72(2020).

    (32)See Gregory Day,Antitrust,Attention,and the Mental Health Crisis,https://ssrn.com/abstract=3816978,14 October 2022.

    (33)参见[美]凯斯·R.桑斯坦:《信息乌托邦——众人如何生产知识》,毕竞悦译,法律出版社2008年版,第8页。

    (34)参见李婧、陈龙:《算法传播中的文化区隔与分层》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。

    (35)新浪科技:《美国科技巨头或成新一代“烟草公司”:监管进程可能耗时数十年》,载新浪网,http://k.sina.com.cn/article_1642471052_61e61e8c020015q3h.html?sudaref=www.baidu.com&display=0&retcode=0,2022年10月14日访问。

    (36)See the Social Media Addiction Reduction Technology Act,https://www.hawley.senate.gov/sites/default/files/2019-07/Social-Media-Addiction-Reduction-Technology-Act.pdf,14 October 2022.

    (37)Tim Mak,Senator Pushes Bill to Curb ‘Exploitative and Addictive’ Social Media Practices,https://www.npr.org/2019/08/14/750585438/senator-pushes-bill-to-curb-exploitative-and-addictive-social-media-practices,14 October 2022.

    (38)[美]理查得·克鲁格:《烟草的命运:美国烟草业百年争斗史》,徐再荣等译,海南出版社2000年版,第867-868页。

    (39)参见丁晓东:《法律如何调整不平等关系?——论倾斜保护型法的法理基础与制度框架》,载《中外法学》2022年第2期。

    (40)参见姚志斗:《“二手烟”诉讼第一案》,载搜狐网,https://www.sohu.com/a/214220127_100085205,2022年7月15日访问。

    (41)See Ryan Calo,Digital Market Manipulation,82 Geo.Wash.L.Rev.995,1035(2014).

    (42)参见郑佳宁:《知情同意原则在信息采集中的适用与规则构建》,载《东方法学》2020年第2期。

    (43)See Kerry Flynn,Facebook’s Traffic Is Down 50 Million Hours Per Day as Zuckerberg Demands Fewer “Viral Videos”,https://mashable.com/2018/01/31/facebookearnings-2017-50-million-hours-per-day-traffic/,14 October 2022.

    (44)See Neil W.Averitt & Robert H.Lande,Consumer Sovereignty:A Unified Theory of Antitrust and Consumer Protection Law,65 Antitrust L.J.713,718(1997).

    (45)参见高德步:《数字瘾性经济的危害与治理》,载《人民论坛》2020年第1期。

    (46)See John M.Newman,Antitrust in Attention Markets:Definition,Power,Harm,https://ssrn.com/abstract=3745839,14 October 2022.

    (47)See John M.Newman,Antitrust in Attention Markets:Definition,Power,Harm,https://ssrn.com/abstract=3745839,14 October 2022.

    (48)Gregory Day,Antitrust,Attention,and the Mental Health Crisis,https://ssrn.com/abstract=3816978,14 October 2022.

    (49)参见丁晓东:《论数据垄断:大数据视野下反垄断的法理思考》,载《东方法学》2021年第3期。

    (50)参见孟雁北:《反垄断法规制平台剥削性滥用的争议与抉择》,载《中外法学》2022年第2期。

    (51)参见丁晓东:《论数据垄断:大数据视野下反垄断的法理思考》,载《东方法学》2021年第3期。

    (52)See David S.Evans,Attention Rivalry Among Online Platforms,9 J.Comp.L.& Econ.313(2013).

    (53)Keith K.Wollenberg,An Economic Analysis of Tie-In Sales:Re-Examining the Leverage Theory,39 Stan.L.Rev.737,745-747(1987).

    (54)参见陶娟:《收割者:腾讯阿里的20万亿生态圈》,载《新财富》2020年第11期。

    (55)参见王伟:《平台扼杀式并购的反垄断法规制》,载《中外法学》2022年第1期。

    (56)See Mason Marks,Biosupremacy:Big Data,Antitrust,and Monopolistic Power over Human Behavior,55 UC Davis L.Rev.513,586-587(2021).

    (57)参见[美]盖尔霍恩、[美]科瓦契奇、[美]卡尔金斯:《反垄断法与经济学》,任勇、邓志松、尹建平译,法律出版社2009年版,第416页。

    (58)See Marc Bourreau & Alexandre de Streel,Digital Conglomerates and EU Competition Policy,p.5,https://ssrn.com/abstract=3350512,14 October 2022.

    (59)该指标源于国家市场监管总局发布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》。

    (60)参见王玉辉:《论垄断协议的行为认定》,载《河南大学学报(社会科学版)》2011年第2期。

    (61)See Kerry Flynn,Facebook’s Traffic Is Down 50 Million Hours Per Day as Zuckerberg Demands Fewer “Viral Videos”,https://mashable.com/2018/01/31/facebookearnings-2017-50-million-hours-per-day-traffic/,5 July 2022.
    (62)参见郑希付、沈家宏等:《网络成瘾的心理学研究:认知和情绪加工》,暨南大学出版社2009年版,第9页。
    (63)较为典型的案件如美国联邦最高法院1988年审理的联合导线管案,该案中阻止更安全的PVC导管进入市场的限制创新共谋被认定违法。
    (64)参见姚前:《Web3.0:渐行渐近的新一代互联网》,载《中国金融》2022年第6期。
    (65)张钦昱:《元宇宙的规则之治》,载《东方法学》2022年第2期。

    本文转自《东方法学》2022年第6期。

  • 孟德斯鸠《论法的精神》24-31

    第五卷

    第二十四章 从宗教活动和宗教本身认识各国所建立的宗教与法律的关系

    第一节 概论宗教

    在一团漆黑之中,我们能辨别出什么地方最亮;在数个深渊面前,我们能探明哪个深渊最浅。同样,在众多的虚伪的宗教当中,我们能找到那些最符合社会利益的宗教信仰,那些虽然不能把人们引入另一个极乐世界,但却可以使人们今生幸福的宗教信仰。

    无论我谈论的宗教其根源是来自于上苍,还是来自于大地,我只是要研究一下世界上的各类宗教给我们的世俗生活带来的好处。

    在撰写本书时,我的身份不是神学家,而是政论作者。只有用人间的思维方式去体察本书列举的一些东西,才能看到它们的确是真实的,而并不需要考虑这些东西与最崇高的真理之间的关系。

    关于真正的宗教,只要讲一点公道的人就可以看出,我绝没有让宗教的利益服从政治利益的企图,而是希望这两者的利益能结合起来。为了使这两者的利益能够结合,首先要弄清它们各自的利益。

    基督教让人们相互敬爱。毫无疑问,这个宗教希望每个民族都享有最好的政治法规和最好的民事法律。因为,除基督教之外,这些最好的政治法规和最好的民事法规就是人们能够“给予”和“收受”的最大的幸福了。

    第二节 培尔的谬论

    培尔先生企图证明,做一个无神论者要比做一个崇拜偶像的教徒好得多。他的意思换句话说就是邪恶的宗教所产生的危险比没有宗教造成的危险要多得多。他说:我宁可让人们说我不存在,也不愿意让人们说我是一个恶毒的人。这句话仅是依据“相信某个人的存在是没有任何意义的”这一论点作出的诡辩而已,因为他不知道相信“上帝的存在”是非常有用的。正是因为有了“没有神灵存在的思想”,所以就产生了我们今天的“我行我素”的思想。如果我们不能具备“神灵存在”的观念,那么就会产生反叛的观念。如果因为宗教总是不能很好地约束人们的行为就认为宗教没有约束力,那么是否认为民事法规也不具备约束力呢?在大部头的著作中列举大量的由宗教产生的弊端来攻击宗教,而对宗教带来的好处却只字不提,这种做法是很恶劣的。假如我把民事法规、君主制、共和政体给我们这个世界带来的危害一一列举出来,这些东西一定会令人们惊骇不已。臣民们信奉宗教也许无多大用处,而帝王们信奉宗教却用处极大。宗教是惟一能约束不惧怕法律的人的头衔,它能把像口吐白沫,四处狂奔的烈马一样的帝王牢牢地勒住。

    一个既喜爱又害怕宗教的帝王,就像一只狮子,对抚摩它的手或安抚它的话语十分顺从;一个既害怕又憎恨宗教的帝王就像一只野兽,狂咬那束缚它扑向过路人的铁链;一个完全不理会宗教的帝王,就像一只十分可怕的怪兽,只有在把猎物撕碎吞吃时才能感到它的自由。

    问题不在于是否要弄清楚一个人或一个民族不信教和信教产生恶习两者哪一个好处多,而是要弄明白信奉宗教有时会产生恶习与人们完全不信宗教哪一个产生的坏处最少。为了减轻无神论的恐惧心理压力,人们过多地指责崇拜偶像的宗教信仰。古人建立祭坛供奉某个邪恶之神并不是说古人喜爱邪恶。恰恰相反,这说明古人憎恨邪恶。拉栖弟梦人曾为恐惧之神设立祭台,但这并不意味着这个尚武好战的民族是祈求该神在战斗中将他们的英勇气概夺走。人们祈求某些神灵,是为了不要煽动罪恶;而人们祈求另外一些神灵是为了能避开罪恶。

    第三节 温和政体适宜于基督教,专制政体适宜于伊斯兰教

    基督教与纯粹的专制主义是格格不入的。福音书推崇仁慈,所以基督教反对君王借专制主义的威风裁决是非,横行暴虐。

    基督教禁止一夫多妻制。所以信奉基督教国家的君王们很少深居后宫,很少与其臣民隔绝。他们较有人性,愿意按法律章程办事,并能认识到他们自己并非是无所不能的。然而信奉伊斯兰教的君王不是不断地杀人,就是不断地被杀死。而在基督教的国家里,宗教使得君王不那么怯弱,因而他们也就不那么残忍。君主信任其臣民,臣民信赖其君主。多么美妙的事情啊!看起来,基督教不仅能使人们追求来生的欢乐,而且也能使人们获得今世的幸福。

    尽管埃塞俄比亚这个帝国其国土辽阔,气候恶劣,基督教还是阻止了该国确立专制主义,并将欧洲的法律和习俗带到了中部非洲。

    埃塞俄比亚的皇太子享有一个公国,他给别的臣民作出了仁爱和顺从的榜样。就在该国的近邻,人们看到伊斯兰教怎样把塞纳尔国王的子女囚禁起来。国王死后,枢密院为了继任王位的人的利益就把他们全都处死了。

    一方面希腊和罗马的国王们不断进行的屠杀映人我们的眼界;另一方面我们也看到蹂躏了亚洲的铁木尔和成吉思汗这样的民族领袖又是如何毁掉别的民族和城市的。因此,我们体会到基督教确实给了我们好处。在行政管辖方面我们有政治法,在战争方面我们有国际法,而这些又是人的本性所不能了解得十分透彻的。

    假如我们的眼睛不瞎,我们就能看到正是这个国际法使得胜利的一方把属于战败的一方的十分重要的东西保留下来,如生命、自由、法律、财产,还有宗教。

    我们不能说,今天欧洲的各个民族比专制的和军事化的罗马帝国时代的各民族和军队更加分裂,或是比当时的各个军队之间更加分裂。那时候,一方面军队之间相互攻击,另一方面又抢掠城镇,瓜分战利品,没收土地。

    第四节 从基督教和伊斯兰教各自的特性看其结果

    根据基督教和伊斯兰教各自的特性,人们无须再做多的考察就应该知道皈依哪一个宗教,抛弃哪一个宗教。因为对我们来说,能使人类的德行更加柔和的宗教比那些仅仅是真正的宗教所起的作用是更加显而易见的。

    假如宗教是由征服者授予的,对人类本性来说这将是一场灾难。靠摧毁精神建立起来的伊斯兰教,谈论的仅仅是战争,并且依然在用战争的精神影响着人们。

    萨柏贡是一位游牧民族的国王。他的故事真是妙不可言。他梦见了迪柏人崇拜的神灵。神灵命令他把埃及的祭司全部处死。他认为神灵之所以作出违背他们通常意愿的决定,是不喜欢他继续在位执政。于是他就隐退到埃塞俄比亚去了。

    第五节 天主教适宜于君主制,耶稣新教适宜于共和制

    当宗教在某个国家产生和形成时,它通常要听凭这个国家的政体的决策。因为只有在国家政体的庇护下它才能得以建立。在那些信奉宗教的人或让人信奉宗教的人的心里,只有他们出生地国家的伦理观念,而没有别的国家的伦理观念。

    两个世纪前基督教不幸分裂为天主教和耶稣新教,北方的各个民族皈依了新教,而南方的各民族继续信奉天主教。

    这是因为北方的各民族具有向往独立的思想,而南方的各民族则没有这样的思想,因此,没有“明显的意识”的宗教就比有“权威意识”的宗教更适合于要求独立的环境气氛。

    即便是在建立了新教的国家里,宗教改革也是按照国家的政治计划来进行。因为路德的支持者是地位显赫的君主,所以路德不可能让他们享受一种没有任何具有外在优越感的教会权威。而支持加尔文的都是共和国的平民百姓和君主制国家里的不引人注目的有产者,因此,加尔文无须为他们设立优越特权和高官显位。

    这两种教派都认为自己是最完美的。加尔文宗的教徒认为他们的教义最符合耶稣基督之说,而路德宗却认为该宗的信仰最符合耶稣基督使徒之行。

    第六节 培尔的另一个谬论

    培尔先生在攻击了其他所有的宗教信仰后,又侮辱了基督教。他竟敢提出这样一个谬论,即真正的基督徒是无法组成一个让人能够生存下去的国家的。为什么无法组成呢?基督徒是最清楚自己责任的公民,他们会用最大的热忱来履行自己的职责,他们也能感受到上苍赋予的自卫的权利。他们越是相信受恩于宗教,就越是认为受恩于祖国。

    基督教的原则被牢牢地铭刻在他们的心里。这远比那些君主国的虚假的荣誉,共和制国家的人伦道德和专制国家的上帝惩罚的恐惧等更为有力。

    令人十分惊讶的是,这位伟大人物竟会被认为他没有领会他自己所信奉的宗教的精神,以及这位大人物居然不能把建立基督教的命令和基督教本身区分开来,把《福音书》里的“训诫”和“劝说”区分开来。当立法者没有立法,而只是进行规劝时,那是因为他知道,如果把他的劝说变成法律条文,那将违背法律的精神。

    第七节 宗教中的“至善尽美”的法律

    人类制定法律是为了同精神对话,因此应该是训诫而不是劝说;而宗教是为了同心灵对话,应多一些劝说而少一些训诫。

    例如,宗教设定了规矩,其目的不是为了好,而是为了最好;不是为了善,而是为了至善。所以恰当地说,这些规矩是劝说而不是法律。因为“至善尽美”的境界同全人类和世间万物无关。再则,如果这些劝导之说变成了法律,那就一定要制定无数别的法律来保证这一法律得到遵守。基督教劝人们独身,假如给某些人们制定这么一条独身的法律,那么就必须每天要制定新的法律迫使这些人遵守这条关于独身的法律。本来喜爱“至善尽美”的人通过劝说方式就可以实现自己的目的,而立法者却非要人们用训诫的方法去实现,他这样做不仅使自己疲惫不堪,而且也使社会疲惫不堪。

    第八节 宗教法规同道德法规的一致性

    在一个不幸而信奉了一种并非是由上帝赐给的宗教的国家里,其宗教必须与道德保持一致。因为不管这种宗教是真是假,它都是人们为获得人类廉政诚实的最好的保证。

    勃固这一地区的居民信奉的宗教的主要教义是:不杀生、不偷窃、不淫亵、不搅扰四邻,要为邻人做好事。他们相信,不论信什么宗教,只要做到这些,人类就能得救。因此这里的人们尽管既高傲又穷困,但对遭遇不幸的人却十分慈悲怜悯。

    第九节 古犹太教埃森派教徒

    古犹太埃森派教徒曾经发誓:要公正地对待他人,不要伤害他人,甚至忍让他人,要仇视不公正:要对所有的人守信义,指挥他人要谦和,要永远支持真理,要躲避所有的非法利益。

    第十节 斯多克古哲学流派

    可以把古代不同的哲学流派看做是各种宗教。从来没有任何一种哲学流派的宗旨像斯多克流派的宗旨那样对人类有益,那么适宜于培养造就善良之辈,假如我有片刻安闲的时间可以不再去考虑我是一个基督徒,我一定会情不自禁地将泽农这一流派的毁灭记入到人类的不幸事件中去。

    这一流派只是夸大了事件中伟大的一面,过分地轻视欢乐和痛苦。

    这一流派自己知道怎样培养公民,它曾经造就了伟大的人物,造就了伟大的帝王。

    我们暂时撇开启示的真理不讲,走遍万千世界,我们找不到比历代安托南皇帝更伟大的人物,至于朱利安,他不是一个伟大的帝王,但在他之后再也没有一个人比他更配做主宰人类的君王了《对他的肯定并不能说明我是他背教的同谋)。

    斯多克学派把财富、人间的荣华显贵、痛苦、悲哀和欢乐,都看成是虚无缥缈的东西。然而他们却为了人类的幸福,为了履行社会责任而专心致志地工作。他们自信他们自身具有某种精神,而他们似乎又把这种精神看做是一位令人喜爱的保护神,看护着人类。

    他们为社会而生。他们全都坚信,为社会效力是命运之神的安排。他们的劳动报酬就在他们自己心里,因而并不认为为社会工作是一种负担。他们为有自己的哲学思想而感到愉快。好像只有他人的幸福才能增加他们自己的幸福。

    第十一节 静修

    人类要生存,要吃饭,要穿衣,要承办所有的社会活动。因此,宗教不应给予人类过于沉思的生活[1]。

    习惯使得伊斯兰教徒变得沉思善辩。他们每天要做五次功课,每次都必须做同一种祈祷动作。通过这种祈祷动作他们把属于尘世的东西扔在身后。这些养成了他们沉思善辩的习惯。此外,死板的伊斯兰教教义更使得他们对世间万物漠然视之。

    另外,假如有别的一些因素促使他们感受到了超脱世俗的好处,像政府的苛刻严酷和土地所有权的法律条款等,如果这些东西使他们产生了不稳定的观念,那么一切也就无可挽回。

    从前,盖伯尔人的宗教使得波斯帝国强盛。这一宗教挽回了专制主义的不良影响。然而今天,伊斯兰教却毁掉了波斯帝国。

    第十二节 赎罪苦行

    苦行思想应该同劳动的观念结合,而不应该同游手好闲的观念结合;应该同至善的观念结合,而不应该同离奇的观念结合;应该同俭朴的观念结合,而不应该同贪婪的观念结合,这才是对的。

    第十三节 无法补赎的罪行

    在西塞罗所引证的那些高级神职人员的论著中[2],通过一段叙述我们可以看到在罗马时期,有一些罪行是不可饶恕的[3]。正是因为如此,佐基姆才创造了那样一些专门用来恶毒讽刺君士坦丁皈依基督教动机的故事。朱利安在其所著《诸恺撒传》一书中也对君士坦丁信奉基督教进行了尖酸刻薄的嘲笑。

    崇拜偶像的宗教只是禁止几种大的罪行。仅仅只能束缚人们的手脚,但却不能禁锢人们的心思。因此,肯定会产生不可饶恕的罪行。但是假如有一种宗教能禁锢所有的情欲,它不但对行为而且对欲望和思想一样小心处置;它不用铁链束缚我们,而是用千万条丝线把我们网住;它把人间正义扔到一旁而重又标新立异;它的任务就是把人们不断地从忏悔引入至爱,再由至爱引回忏悔;它在法官和罪人之间安置了一个调停人,而在遵守教规的人和调停人之间安置了一个伟大的法官;也许有了这样一种宗教就不会再有无可饶恕的罪行了。然而尽管这种宗教把恐惧和希望同时给了人们,但也还是让人们充分体会到,虽然没有了在性质上是不可饶恕的罪行了,可是整个都是罪恶的生命却是无可饶恕的。用新的罪行和新的赎罪无休止地烦扰天主的仁慈是非常危险的。我们正在为没有偿清欠天主的旧债而备感忧虑,所以,十分害怕再欠新账,怕罪恶多得令人无法容忍,到了仁慈的圣父也无法宽恕的地步。

    第十四节 宗教的力量如何适应民法的力量

    宗教和法律的主要目的是让人们成为遵纪守法的公民。因此其中一方若是偏离了这一宗旨,另一方就应更加为实现这一目的而努力。也就是说宗教的约束力越少,法律的约束力就应更多。

    由于日本占统治地位的宗教几乎没有什么教义,也不讲天堂或地狱。为了弥补宗教的不足,因此日本的法律十分严酷,执法也十分严格。如果宗教具有人类行为必然性的教义,那么法律制定的刑罚就应更严厉,治安管理也就应更加警觉,以便使人类能接受这些教义的支配。否则,人类将是无可救药的。如果宗教的教义是宣讲自由的,那就是另外一回事了。

    心灵的懒惰使伊斯兰教产生了宿命论的教义。而这种宿命论的教义又滋生了心灵的懒惰。人们说:这是上帝的旨意,应该休息一下。在这种情况下,法律就应去唤醒沉眠于宗教幻想中的人们。

    当宗教认定民法所允许的事情有罪时,而民法这一方面又许可宗教所作的这一判定,这是非常危险的。这样的情况表明了宗教和民法在思想观念上缺乏和谐和一致。

    成吉思汗统治下的鞑靼人认为,把佩刀扔进火堆里,用手撑着马鞭而站立,用缰绳抽打战马,用一块骨头打断另一块骨头等都是犯罪行为,而且罪可当诛;而对背信弃义,抢劫他人财物,不公正地对待他人,伤害他人等,鞑靼人并不认为是犯罪[4]。一句话,如果法律使人们把无足轻重的东西认做是必要的东西,那么这个法律就犯了一个大错误,它会使人们把很必要的东西也都认做是无足轻重的东西。

    中国台湾的居民认为有一种地狱。这个地狱是用来惩罚以下这些人的,即:在某些季节没有赤身露体的人;穿了粗布衣服而没有穿丝绸衣服的人;捕捞牡蛎的人;事先没有根据鸟的呜叫而求签问卜就擅自行动的人。同样,台湾人也不把酗酒和生活放荡看做是罪孽,他们甚至认为子女们荒淫放荡会取悦于他们的上帝。

    假如宗教为了一件偶然的事情就赦免了遵守教规的人的罪孽,那么宗教会白白失掉蕴藏在人类中的最伟大的动力。在印度,人们相信恒河水有使人死后成圣的作用。葬身在恒河岸旁被看做可以免去来世的苦难,还可以在极乐世界里居住。所以人们从很远的地方赶来,将装有死者骨灰的骨灰罐扔进恒河里。这些死者生前其生活是否有德有道则无关紧要,只要死后能被扔进恒河就有可能成圣。

    有奖赏好人的天堂的观念就必然会有惩罚恶人的地狱的观念。如果只有升天堂的希望而没有下地狱的恐惧,法律也就没有什么力量了。那些相信来生可以获得回报的人将会无视立法者的存在。因为他们太蔑视死亡了,假如一个人相信官府处以他最重的刑罚就是他幸福生活的开始的话,那么法律还会有什么办法来约束他呢?

    第十五节 法律如何纠正虚伪的宗教

    由于对古代事物的尊重,由于纯朴和迷信,人们有时搞一些有伤贞操的祭礼或仪式。世界上这样的例子还真不少。亚里士多德就记载说,在这种情况下,法律就允许父亲代表其妻女前往参加祭礼[5]。这样的法律太好了,它反对了宗教的无理,保护了纯朴的风俗。奥古斯都禁止青年男女参加任何晚课仪式[6]。如他们有年长的家长陪同则不在此禁止之列,尽管奥古斯都恢复了牧神节的庆典活动日[7],但他还是禁止年轻人裸体奔跑。

    第十六节 论宗教法规如何纠正政治体制的弊害

    从另外一个方面来看,当法律不产生作用时,宗教却能够支撑国家政权。

    因此,当国家因战乱而动荡不安时,宗教却在使国家的某个地区安宁太平这一方面起很大的作用。希腊的埃利亚人作为阿波罗神的祭司,享受着长治久安的太平生活。日本的美阿果城因是圣城,所以不受战争骚扰。宗教维持着这一原则,它好像是地球上惟一的帝国,没有也不想拥有任何来自国外的资源,而在其帝国内部有着战争无法摧毁的贸易。

    在一些国家,战争并不是大家商议好后再进行,法律也无法结束或预防战争。而宗教制定了休战和媾和的时间,使人们能从事某些国家必须赖以生存的工作,如播种或类似的劳动生产活动。

    每年有四个月时间在阿拉伯各部落之间是不能打仗的[8]。任何最微小的冲突都被认做是对宗教的亵渎和蔑视。当法国的领主进行战争或媾和时,宗教就规定每年的某些季节必须休战。

    第十七节 续前

    当一个国家里发生了许多怨愤的事情时,宗教应提供许多可供调解这些问题的方法。阿拉伯人是一个土匪般的民族,经常做出一些伤害他人的和非正义的事情。因此,穆罕默德曾制定了这样一条法律,假如有人宽恕了弑兄之罪,受害人可以对伤害他兄弟的恶人提起诉讼,要求损害赔偿[9];但是假使受害人在获得赔偿后又伤害了这个恶人,那么在审判时他将受到酷刑之惩罚[10]。

    日耳曼人承袭亲属的仇恨和敌意,但这些仇恨和敌意并非世代流传。给予受害人家属一定数量的牲畜,就可以补赎杀人罪,受害人的全家会感到满意。塔西佗说,这样的办法真是太有用了。因为仇视他人对一个自由的民族是十分危险的[11]。我认为享有极高信誉的牧师和神甫们一定参与了这些调停工作。

    由于马来人没有这样的调解方法,犯有杀人罪一定会被死者的亲朋好友杀死。因此马来人的杀人犯为了宣泄自己的狂怒,见到谁就伤害谁[12]。

    第十八节 宗教法规如何具有民法效应

    早期的希腊人只是一些散居各处的小部落,既无政府管理,又无法律约束。他们在海上是江洋大盗,在陆地上胡作非为,赫库利斯和蒂塞乌斯的野蛮行径就说明这个新生民族当时的状况。宗教除了让人们感受到凶杀的恐惧外,它还能起什么作用呢?宗教是这样做的:一个被暴力杀害的人首先对凶手产生愤怒,激发凶手内心世界的不安和恐惧,并要求凶手将死者生前经常光顾的地方让给死者;未经搜身检查人们不能接触凶手,也不能与之交谈;应当让凶手抵罪并将之逐出城外[13]。

    第十九节 宗教对人类社会有利或有害与其教义的真伪无关,而取决于对教义的利用是否适当

    最真实、最神圣的教义,如若不能同社会的原则相结合,也会导致极为恶劣的后果。相反,最虚伪的教义,只要能同社会相结合,就能产生非常美好的结局。

    儒教否认灵魂不死的学说。泽农的哲学流派也不相信灵魂不死。谁能相信就是这样两个学派,他们从那些不正确的原理中获得了虽说不正确,但却对社会十分有益的结论。道家和佛家都信奉灵魂不死。然而,就是从这样一条神圣的教义中,他们却得出了十分可怕的结论[14]。

    几乎在各个时代,在世界各地,被错误理解的灵魂不死之说曾使许多妇女、奴隶、国民、朋友为能在另一个世界里效力于自己所崇拜、喜爱的人物而自杀身亡。古时的西印度人及丹麦人就有这样的习俗。今天,日本和印度尼西亚的望加锡的居民以及地球上其他一些地方的居民依然保留这种习俗。

    这些习俗很少直接来源于灵魂不死的教义,而是直接渊源于躯体复活的教义。从这一教义可得出以下结论:一个人死后,还继续持有如同生前一样的需要,一样的感情,一样的情欲。根据这一观点,灵魂不死的教义给人类带来了极大的影响。因为“逝者”仅仅只是改变了一下住所这样的观念,比起全部更新的观念,更适合于人类对逝者的心情,更宜于让人们接受。

    宗教只产生教义是远远不够的,还应该对教义加以引导。基督教在对其教义的引导这一方面,就做得相当不错。它使人们憧憬一种精神境界,而这种精神境界是人们所信仰的,而并非人们所能感觉和认识到的。所有这一切,甚至躯体复活的学说,都在把人们引向宗教的思想观念。

    第二十节 续前

    古波斯人的圣书中说到:假如你想成圣,就一定要教育好你的子女,因为他们将来的所有善行都将是你的功劳。这些圣书劝人们早日成婚。因为审判日来临之际,子女就是延续你生命的桥梁,而没有子女的人就无法通过这座桥梁。这些教义是虚假的,然而却是十分有用的。

    第二十一节 轮回转世学说

    灵魂不死学说有如下三个分支流派,即:纯粹不死之说;简单变更住所之说;轮回转世之说。也就是说基督徒之学说、斯基泰人之学说和印度人之学说。前两种学说我已阐述过了,现在淡一下第三种学说。在印度,由于这一学说在有些地方被引导得好,有些地方则引导得不好,其产生的效果,也就时好时坏。这一学说使印度人对杀生有惧怕之感,所以印度的凶杀案件很少发生。尽管没有死刑,人们却能安居乐业。然而另一方面,丈夫死后,妻子要自焚殉夫。只有那些无辜的人才受暴死的折磨。

    第二十二节 论宗教被琐碎事物激发产生厌恶感的危险性

    在印度,因宗教偏见而产生的某种荣誉感导致了种族之间的彼此厌恶。这种荣誉只是建立在宗教的基础之上,而家庭之间的区别并不形成民事上的差别。有这样一种印度人,他们认为同国王一起用餐是一件失体面的事情。

    此类差别与对他人的反感结合在一起,同因等级不同而产生的那种感觉是截然不同的,而我们的这种感觉往往是含有对下级的关爱。

    除了对邪恶的鄙夷,宗教应避免煽动其他的轻视,尤其是应避免使人类远离对人类本身的爱和怜悯。

    伊斯兰教和印度教各自拥有无数的信教群众。印度教徒憎恨穆斯林,因为他们食用牛肉;而穆斯林又讨厌印度教徒,因为他们食用猪肉。

    第二十三节 宗教节日

    当宗教决定要停止工作时,它首先应该考虑的是人类的需要,然后才是它所敬重的偶像的尊贵。

    当时的雅典,节日过多成了一大弊病。希腊各城市均把他们的纠纷提交给作为统治者的雅典人,因而他们没有足够的时间来办公。

    君士坦丁规定了星期天不工作。而这一法律也仅是对城市而言[15],并非为了乡村的农民,他十分清楚,城市的工作是有用的,而农村的劳动是必需的。

    根据同样的理由,在以经营贸易维持生计的国家里,节日的数量应该与其贸易有关。耶稣新教国家和天主教国家因其地理位置不同[16],前者比后者需要更多的劳动。可见废除某些宗教节日有可能较适宜于信奉耶稣新教的国家,而不适宜于信奉天主教的国家。

    唐皮埃尔发现气候不同,各民族的娱乐方式有很大的差异。气候炎热,出产大量的精美水果,那里的未开化民族极易获得必需的食品。因此,他们可以有大量的时间用来消遣娱乐。寒冷地区的印第安人就没有许多娱乐时间,他们要不停地捕鱼、狩猎。因此印第安人的舞蹈,音乐和盛宴就比较少见,这些国家的宗教的节日制度必须对此有所考虑。

    第二十四节 宗教的地方性戒规

    在不同的宗教中有许多地方性戒律,孟德苏马十分固执地认为西班牙的宗教对西班牙人的国家是有好处的,而墨西哥的宗教对墨西哥人的国家也是有好处的。他的话并非谬论,因为事实上,立法者不可能不考虑大自然在他们立法之前就已经建立起来的东西。

    转世轮回的观念是为印度的气候而创建的。在印度,赤日炎炎灼烧着大地。人们只能饲养很少的牲畜。农业生产经常濒临耕畜短缺之危险。牛的繁殖很差,而且易患多种疾病。宗教能用其戒律对牲畜加以保护,这对国家行政管理来说是再合适不过了。

    当烈日灼烧着草场时,由于有水源可用,稻谷和蔬菜却得以幸运地生长起来。因此,宗教戒律只允许人们食用此类食物。这对那些在这种气候下生活的人们来说是非常有用的。

    大牲畜肉粗味淡,但其所产的奶和奶油却成为人们生活资料中的一部分。所以印度的宗教戒律禁止宰牛和食用牛肉,是不无道理的。

    雅典人口众多,土地却很贫瘠。因此,就产生了这样一条宗教格言:用小祭品供奉神祗的人,比那些宰杀耕牛作祭品的人更受人尊敬。

    第二十五节 宗教从一国转输到他国的不便利性

    从标题可得知,把宗教从一国转输到另一国,经常会碰到许多不利的东西。[17]

    德·布兰维尔先生说:“阿拉伯地区的猪应该说很少。那里几乎没有树木,几乎没有适合于饲养猪的饲料。此外,水和食品的含盐度使这里的人极易患皮肤病。”当地禁止食用猪肉的这一地方性法规,显然对别的地区和国家是很不适宜的。因为在那些地方,猪肉是很普遍的食品,而且在某种程度上是必不可缺的食品。为此,我谈一点我的看法。桑克托利乌斯指出:食用猪肉极少出汗,而且还妨碍其他食品的出汗功效。他发现食用猪肉后人们的出汗率减少三分之一。我们知道出汗不畅会引发并加重皮肤病。所以气候易使皮肤病发病率高的地区,如巴勒斯坦、阿拉伯、埃及和利比亚等地,应当禁食猪肉。

    第二十六节 续前

    夏尔旦先生说,除了流经其边境的库尔河以外,波斯帝国几乎没有一条能够航运的河流。格伯尔人严禁在河流上航行的古法,对其国家不会产生任何不利的因素。但是假如在别的一个国家实施这样的法律,那么这个国家的商业贸易一定会遭到灭顶之灾。

    在炎热的气候条件下,不断沐浴是非常有用的,伊斯兰教教规和印度教教规就要求人们经常沐浴。在印度,站在流水中祈祷是十分令人称赞的行为。可是在别的干旱的气候条件下,人们该怎样做呢?

    当一种宗教是建立在气候条件的基础上,并且这个气候条件与另一个国家的气候条件大相径庭时,那么这种宗教就不可能在这个国家得以建立。即使把它输送进去,也会被驱赶出来。从人的观点来说,仿佛是气候给基督教和伊斯兰教划定了分界线。

    由此我们得出一个结论,一个既有特殊教义,又有普遍信仰的宗教几乎是适宜的。实施这一信仰的戒规,不能太细。例如,总的来说要苦修,但无需规定行哪一种苦修。基督教是充满理性的宗教。节制欲望是天主的权力,可是具体到节制哪一种特殊的欲望是政府的权力。它们是可以交换的。

    ——————————————————————————–

    [1] 这也正是佛教和老子学说的弊端。

    [2] 见《法律》第2卷。

    [3] 渎圣罪是不可赦免的。可以赦免的罪司祭要公开赎罪。

    [4] 见卡尔宾·杜朗·让写的游记。他于1246年受教皇英诺森四世的派遣前往鞑靼。

    [5] 见《政治学》第7卷第17章。

    [6] 见《奥古斯都》第31章。

    [7] 见《奥古斯都》第31章。

    [8] 见普利多《穆罕默德传》第64页。

    [9] 即放弃按照报复刑法的法律行事。

    [10] 见《可兰经》第1卷“论牡牛”。

    [11] 见《日耳曼人的风俗》。

    [12] 见《创建东印度公司历次航行游记》。

    [13] 见柏拉图《法律》第9卷。

    [14] 一位中国哲学家是以这样的论据反对佛教教义的。佛教称:我们的身体是永不死亡的灵魂的住所。然而假使我们父辈的身体只是一个住所的话,我们当然会像鄙视一堆泥土一样鄙视他们的身体。这难道不是要从我们的心灵里夺去应该热爱自己的父母的美好品德吗?这同样也会使人们忽略对自己身体的爱惜,拒绝对身体应给予的关照。因此这种说教就造成了数以千计的佛教徒自杀身亡。

    [15] 毫无疑问,这一法律是为那些崇拜偶像的人们制定的。

    [16] 天主教国家都靠近南方,而新教国家都靠近北方。

    [17] 这里所讲的宗教并不指基督教。因为在本书第20章第1节里,我已经谈过基督教是人类最好的福音了。

    第二十五章 法律与各国宗教的建立和各国对外政策的关系

    第一节 对宗教的感情

    虔诚的教徒和无神论者总是要谈论宗教。一个说他是如何热爱宗教;另一个谈论他如何惧怕宗教。

    第二节 信奉各种宗教的动机

    世界上人们信奉各种宗教的动机是不同的。这主要取决于宗教能否与人类的思维和感觉方式相一致。

    我们十分崇拜偶像,然而我们不能过分地被崇拜偶像的宗教所左右。我们根本不赞同“精神观念”,然而我们却十分看重那些令我们十分崇敬的“精神存在”的宗教。我们十分明智地选择了一种宗教,它把神从被其他宗教羞辱的境地中解救出来。我们为此感到满足并由此多少产生了一些幸福感。我们把崇拜偶像视为未开化民族的宗教,而把以“精神存在”为宗旨的宗教视为文明民族的宗教。

    至高无上的“精神存在”的观念产生了宗教教义。当我们还能够用这种观念把赞同这一宗教信仰的一些敏感的观念联合起来时,就使我们对这一宗教产生了极大的喜爱之情。因为对于这些敏感的事物来说,我们上述所论的动机总是依附于我们的二些自然倾向,而天主教徒的这种宗教信仰观念就更甚于耶稣新教教徒的宗教信仰观念。因此,与新教教徒相比,天主教徒就更加义无反顾地热爱自己的宗教。更加热忱地宣扬自己的宗教。

    当埃菲索斯的人们听说宗教评论会的神父们已经决定,可以称呼圣女为上帝的母亲时,大家都欣喜若狂。他们亲吻主教们的手,拥抱主教们的膝。到处都是欢呼喝彩声。如果一种理智的宗教又给了我们一种观念,那就是信奉这种宗教是上帝的选择,并且信奉它的人与不信奉它的人有很大的差别,这就更会使我们迷恋这种宗教。如果一边没有崇拜偶像舶民族使得他们自认为是独一无二的上帝的复仇者,另一边也没有基督徒使他们相信他们是上帝最喜欢的人,那么伊斯兰教徒就不会成为优秀的穆斯林。

    修行多的宗教比修行少的宗教更会使人热心不已[1]。人们十分珍视经常从事的一些事情。伊斯兰教徒和犹太教徒对自己的信仰的偏执顽固和未开化民族改变其宗教信仰的随意性就是最好的例证[2]。这些未开化民族仅仅只是忙于狩猎和打仗,几乎没有人遵守宗教教规。

    人类极其具有希望感和恐惧感。没有地狱和天堂的宗教就不会取悦于人类。外国宗教极易于在日本得以建立[3],并受到人们虔诚的崇拜和热爱就证明了这一点。

    宗教应有纯洁的伦理道德才能让人喜爱。尽管人类里是有一些无德之徒,但总体上大多数人是诚实可信的,他们热爱伦理道德。如果我不是在阐述一个十分重大的题目,我敢说在戏剧舞台上这是看得极为清楚的。人们确信,道德所赞同的情感一定会使人们高兴,而道德所谴责的情感一定会激起人们的反感。

    如果宗教的外在表现十分宏伟豪华,这就会使我们感到很得意并使我们更热爱这一宗教。僧侣和寺庙的富有对我们产生了很大的影响。人民的贫困变成了人们热心这一宗教活动的动机,而这一宗教也就成了造成人们贫困的借口。

    第三节 寺庙

    几乎所有的开化民族都居住在房屋里,因此,他们自然就产生了给上帝修建住所的想法。在这个上帝的住所里,人们可以崇爱上帝,并在恐惧和希望之中寻求上帝。

    人们希望能有这样一个地方:在这里,人们可以找到显圣的神灵,大家可以共叙自己的懦弱和苦难。事实上,没有任何东西可以比这个希望更能使人类得到宽慰。

    但是,只有耕种土地的民族,才能产生这样自然的想法,而没有房屋居住的民族是不会修建寺庙的。

    正是出自于这样的原因,成吉思汗十分轻蔑伊斯兰教的清真寺[4]。这位君王在讯问了伊斯兰教徒后,赞同该教的所有教义,然而惟独不赞同必须去麦加朝觐的教义。他不明白人们为什么不能在任何地方崇爱上帝。鞑靼人无房屋住;因此,他们也就不懂得为什么要修建寺庙。

    不修建寺庙的民族很少依恋他们自己的宗教信仰。这就是为什么鞑靼人总是对别的宗教如此宽容[5],为什么占领了罗马帝国的未开化民族毫不犹豫马上皈依了基督教,为什么美洲的未开化民族并不看重自己的宗教信仰,而当我们的传教士在巴拉圭给他们修建了教堂后他们立刻对我们的宗教信仰表现出了极大的虔诚。

    神是不幸的人的庇护人。没有任何人比罪人更为不幸,人们很自然地会想到寺庙就是这些罪人的避难所。希腊人的这种想法就更为自然。在希腊,犯有杀人罪的人要被赶出城市逐出人群。除了寺庙他们无安身之处;除了神灵他们得不到任何保护。

    刚开始,只是一些犯有过失杀人罪的人来到寺庙避难。而当罪大恶极的人也来到寺庙避难时,人们陷入了一个大的矛盾:如果这些罪人冒犯了人类,那么他们肯定触怒了神灵。

    希腊的这类避难所不断增多。塔西佗说:寺院里塞满了无偿付能力的债务人和凶恶的奴隶。官吏们无法执政,人们像维护祭祀神灵的礼仪一样来维护人类的犯罪,元老院不得不削减了大量的寺院。

    莫伊兹的法律非常贤明。过失杀人的人是无罪的,但是他们必须从死者家属的视野中消失。因此莫伊兹为这些过失杀人的人修建了一个避难所。罪大恶极的人是不能避难的,因此,他们没有避难所。犹太人没有避难的想法,的确他们本应拥有一座庙宇。但如果是这样的话,那些来自四面八方的有罪之人一定会骚扰神圣的宗教仪式。如果像希腊人们做的一样,把过失杀人的人逐出国外,犹太教徒又怕他们信奉外国人的神灵。所有这些考虑使得他们修建了一些避难城。罪人呆在里面直至教皇去世。

    第四节 宗教的使者

    保尔菲利说,早期的人类仅向神灵献祭绿叶菜类。对于这样如此简单的祭礼活动任何人均可在家中当祭司。

    力图使神灵高兴的自然愿望使得祭祀活动日趋繁杂,这就使得从事农业劳动的人不能自己承办全部祭礼,完成所有细节。

    人们把一些特殊的场所供献给神灵。于是就产生了要有神甫、牧师来照看这些场所的需求,就像每个公民需要照看自己的房屋和家务一样。根本没有教士的民族一般来说是未开化民族。像以前的柏达利安人和今天的沃尔古斯基人[6],他们就是这样的民族。

    献身于神灵事业的人应受到人们的尊敬。尤其是某些民族他们持有一种观念,认为献身神灵的人要身体纯洁,以便能走近神灵们喜欢的场所,并能主持一些特殊的仪式。祈祷神灵是一项经常性的工作。所以,大部分人都把僧侣认做是一个独立的阶层。因此埃及人、犹太人和波斯人把某些家族奉献给神灵,让他们世世代代侍奉神灵。甚至有些宗教要求人们不仅不能脱离教会事务,而且不要受家庭因素的困扰。这就是基督教法规主要部分的教规。

    在此,我不想再谈论独身法规所产生的后果。人们已经感受到了僧侣的人数越多这条法规就越变得没用,而且在俗教徒的人数也会明显不足。

    按照人类智能的本质,就宗教而言,我们喜爱费力气的东西;而对道德来说,我们看好具有严肃性的东西。一个看上去不适应于独身,而且独身会给它带来许多麻烦的民族,却十分喜欢独身。由于气候原因,欧洲南部的国家,很难遵守独身的戒规,但却保持了这条戒律。而在北部的国家,人们的情欲不很旺盛。独身的戒律却被废除了。还有,人口稀少的国家,人们接受了独身的戒律,而在人口众多的国家,人们反而抛弃了独身的戒律。以上这些思考仅是从独身人数太多这一问题出发,与独身生活本身无关。

    第五节 应该对僧侣的财产加以限制的法律

    普通人的家庭可以灭亡,其家庭财产也不可能世代流传下去;而僧侣阶层则是一个永不灭亡的家庭,其财产永远属于他,不能流散。

    普通人的家庭能够扩大,其家庭财产也会随之增大;而僧侣阶层则是一个不应该扩大的家庭,其财产理应受到限制。

    我们保存了《利未记》中关于僧侣阶层财产的法律条文,但没有保存关于限制其财产的法律条文。的确我们始终不清楚究竟达到一个什么限度后,宗教团体才不得再攫取财物。

    人们认为,僧侣们这样无止境地攫取财富是非常没有道理的。因此,凡是为这些无理行径进行辩解的人都被视为愚笨低能的人。

    民法要消除某些恶习,有时会碰到一些阻力,因为这些恶习总是同民法要尊重的东西联系在一起。在这种情况下,采用间接的方式比用直接攻击的方法更能体现出立法者的过人机智。法律不再限制僧侣们攫取财物,取而代之的是法律要力图使僧侣们厌恶自己的财物,也就是法律上允许他们攫取财物,而实际上则取消他们攫取财物的行动。

    在欧洲一些国家,出于对领主权力的尊重,设立了一种对他们十分有利的税法,就是对农奴们所侵占的领主们的不动产征收补偿费。在同一情况下,君主们也为了自己的利益也要求征收折旧费。在西班牙的卡斯蒂利亚,因为没有这样的法规,僧侣们无所不侵占。而在西班牙的另一个城市阿拉贡,因为制定了一些折旧税法,僧侣们的贪婪就有所收敛。在法国,由于这两种税法均已建立,因此,僧侣们的占有就更少了。可以这样说,法国之所以繁荣,其一部分原因是由于最早实施了这两种税法的缘故。如有可能,应多一些这样的税法,而取消永久管业法。

    应该把僧侣们以前的那些必须的财产认做是神圣不可侵犯的。并将这些财产同僧侣们一样固定下来,并赋予永久性。然而也应该让僧侣们放弃他们新攫取的财产。

    当规章制度成为一种恶习时,应允许人们不遵守这一规章制度;而当恶习成为规章制度的一部分时,应能容忍恶习。

    人们一定还记得,当罗马发生了同僧侣有关的纠纷时,有人递呈了一份备忘录,上面有这样一句名言:“无论《旧约》说了些什么,僧侣应该承受国家的负担。”从这句话使人们明白了,在税务官的语言和宗教的语言之间,此备忘录的作者更能很好地明白税务官的语言。

    第六节 修道院

    最无常识的人也可以看出,这些世代长存的宗教机构,不应该以获取“终身”利息为条件出售其地产,也不应以“终身”利息为代价而去进行借款。至少,人们不愿意修道院把没有亲属或不愿意有亲属的人的遗产全部继承过去。僧侣们本来就是在玩弄人民,这样一来,他们就是利用银行来反对人民。

    第七节 迷信导致的奢侈

    柏拉图说:“下面所说的三种人都是亵渎神灵的人。不承认神灵存在的人,或承认神灵存在但坚持神灵不应干涉人世间事物的人,以及认为通过祭祀活动很容易就能安抚神灵的人。这三种论点都是十分有害的。”柏拉图说出了“自然理智”一直想表白的对于宗教的看法。

    宗教信仰那富丽堂皇的外表与国家的宪法有密切的关系。在善良的共和国里人们不仅能抑制住由虚荣心而导致产生的奢侈,而且能抑制由迷信产生的奢侈。人们为宗教的活动制定了节俭的法规。如梭伦制定的几项法律,柏拉图为丧葬拟定的并被西塞罗所采纳的几条法律,以及努玛制定的关于祭祀的法律就是很好的例证[7]。

    西塞罗说:鸟雀和用一天时间完成的绘画,就是供奉给神灵的最好的供品。因为一个斯巴达人曾经讲过,假如我们把很普通的东西供奉给神灵,我们每天就有办法崇敬神灵了。

    人类应该认真地细心地参拜神灵。但这同参拜形式的华丽截然不同。我们不能把自己的财宝都供奉给神灵,除非是我们希望让神灵看一下,我们尊重它让我们所干的事情,而我们对这些事情则十分轻蔑。

    柏拉图说得太妙了:“一个正直的人接受了一个小人的礼品会感到脸红。那么神灵如果接受了亵渎神灵的人的礼品,又会做何感想呢?”

    宗教不应以祭献供品为借口,把国家分给人民的必需生活品从人民手中夺去。正如柏拉图所说,纯洁、虔诚的人应该给神灵供奉与他们相似的东西,那就是纯洁和虔诚。

    宗教更不应该鼓励人们在丧葬上大手大脚。关于死亡,人们在死亡时无论其是贫是富,是没有差别的。如在死亡时将贫富差别消除掉,难道还有比这种做法更符合自然的事吗?

    第八节 教皇的职位和任期

    因为宗教拥有众多僧侣,很自然就应产生一个首长,即建立教皇之职位。在君主制国家里,国家的各个等级无须分得如此泾渭分明,并且所有的权力也不能落人同一个首领手中。因此,教皇之职同国家元首分开而设是很合适的。而在专制国家就无此必要,因为其国家的性质就是国家元首统揽一切大权。然而在这种情况下,极有可能发生的事是,君主会把宗教看做是他自己的法律,看做是他个人意志的作用。为了避免这种事情,宗教应有自己的经典之作,例如,确立宗教和建立宗教的圣书。波斯国王同时又是宗教首领,但是规范宗教的是《古兰经》;中国的皇帝同时也是教皇,但是大家每人手里都有经书,即使是皇帝自己的言行也要符合经书的教导。有一个皇帝企图废除这些经书,然而却徒劳无益。最终这些经书战胜了暴政。

    第九节 宗教的宽容性

    在这里,我们是政论家,而不是神学家。即便对神学家本身而言,容忍一种宗教和赞同一种宗教是有很大差别的。

    当一个国家的法律自认为应该容忍好几种宗教并存时,那么法律也应该要求这几种宗教自己相互宽容。一种受压抑的宗教,一定会变成压抑他人的宗教,这是一条规律。因为一种宗教一旦偶然摆脱了压制,它马上就会攻击曾经压制过它的宗教——不是作为宗教来攻击,而是作为暴政来攻击。

    法律应当强制各种宗教不仅不能骚扰国家,也不能相互骚扰,这是非常有用的。就像一个公民,仅仅不给国家添乱并不能满足法律的要求,他必须保证做到不骚扰任何其他公民。

    第十节 续前

    除了排斥异教的宗教外,再没有别的宗教能以极大的热忱去其他地方设坛布教,因为宽容异教的宗教,从不考虑去传道布教。假如某一个国家对已建立的宗教很满意,那就不能允许其他宗教介入该国。这将是一条很有意义的民事法律。

    关于宗教的政治法律的基本原则是:当一个国家有权力接受或不接受一种新的宗教在该国设坛布教时,应当拒绝这种新的宗教介入该国。然而一旦这一新的宗教已在该国建立起来,那就应该容忍它的存在[8]。

    第十一节 变更宗教信仰

    一个企图在其国内摧毁或变更占统治地位的宗教的君王,肯定会使自己处于十分艰难的境地。假如其国家政体是专制政体,那么这位君王一定会比其他任何别的暴政国家更容易遭受到激发革命的极大风险。在这样政体的国家里发生革命并非是新鲜事物。之所以发生革命,其原因是国家不可能很快就能把宗教、风俗、习惯等统统改变掉,也不可能像君主颁布法令建立新教那样快地将原有的宗教、风俗、习惯统统取消掉。

    还有,旧的宗教同国家的政体是结合在一起的。而新的宗教则在这方面没有任何联系。旧的宗教与环境气氛相适应,而新的宗教则与环境气氛格格不入。新的宗教使国民厌恶本国法律,轻视已建立起来的政体。人们用对两种宗教的猜疑取代了原来只相信一种信仰的坚定信念。一句话,至少在一段时间内,国家会产生一些无道国民和不良信徒。

    第十二节 刑事法律

    对宗教来说,应避免使用刑罚。刑罚真的使人产生恐惧。但是宗教也具有令人恐惧的刑罚。于是一种恐惧就被另一种恐惧给抹掉了。处于两种不同恐惧之间的人的心灵也变得十分凶残了。

    宗教具有那样厉害的恫吓,也具有那样动听的承诺。当这两种东西进入我们的精神之中后,官吏们就能用各种方法迫使我们离开宗教。当他们不允许我们信教时,我们就仿佛被扒光了衣服;而当他们允许我们信教时,我们则又变得衣冠楚楚。

    由于越来越靠近那个对于人们来说是那样庄严肃穆的时刻,由于心目中只有这样一个伟大的目标,因此脱离宗教是不可能的。最有效的攻击宗教的方法是,通过恩惠,通过生活上的便利,通过获得好运的梦想。不要用老是提醒人们自己曾有过过错的方法,而是用力图让人们忘掉自己的过错的方法;不要用激发人们激情的方法,而是要用使人们对一切都漠不关心的方法。当别的情欲在我们的心灵深处蠢蠢欲动时,宗教激发的情感反面陷于一片沉静。总的原则是,对于变更宗教信仰,诱导要比刑罚更有力。

    人类精神的性格也体现在人们先后使用的刑罚手段上。回想一下发生在日本的残害暴行吧!人们反抗酷刑更甚于长期的刑罚折磨。长期的刑罚折磨使人们的厌烦多于恐惧。正由于它看上去易于忍受而实际上最难以令人忍受。

    总而言之,历史已充分地让我们懂得了刑罚除了破坏是不会产生什么好作用的。

    第十三节 告诫西班牙、葡萄牙宗教裁判所的法官们

    一位十八岁的犹太姑娘,在里斯本宗教裁判所的最后一次火刑判决仪式上被处以火刑烧死。这件事的发生成了下面我要引用的这本小册子的撰写理由。我认为这本书是所有以往的著作中最无用的一本书,因为这样明了的事情都要加以论证,那么肯定不能说服别人。这本书的作者宣称,虽然他是一个犹太人,但他很尊重基督教,他很爱基督教,并企图使不是基督徒的君主们无法用站不住脚的借口来迫害这一宗教。

    他对宗教裁判所的法官们说:“你们抱怨日本的皇帝将他们国内所有的基督徒均用火慢慢烧死。可是这位日本皇帝会这样回答你们:我们对待与我们信仰不同的你们,就如同你们自己对待与你们信仰不同的别人是一样的。你们不能仅仅抱怨你们的懦弱,你们的懦弱使你们无法消灭我们,却能使我们消灭你们。”

    “然而,应当承认你们要比这位日本皇帝残酷得多。你们将我们处死,是因为我们只相信你们所信仰的东西,而并不信仰你们所相信的一切。你们自己也知道,我们信奉的宗教是上帝从前的心爱之物。我们依然认为上帝还是爱着它,而你们却认为上帝已经不再爱它了。正是因为你们得出了如此的判断,于是你们就对那些犯有相信“上帝依然爱他从前所爱”这样一个可原谅的错误的人施以暴行。”[9]

    “假如说你们对我们是残酷的,那么你们对于我们的子女就更加残暴了。你们把他们烧死,仅仅是因为他们遵循了别人传授给他们的神灵的启示。而自然法和所有各民族的法律都教育这些孩子要像尊重神灵一样尊重这些传播神的启示的人。”

    “你们放弃了在伊斯兰教建立方式上你们曾经产生的优势。当伊斯兰教徒夸耀自己的信徒众多时,你们就对他们说这些信徒是用武力掠取来的,伊斯兰教徒是在用武力扩展自己的宗教。可是你们今天为什么也要用火刑来建立你们的宗教呢?”

    “你们希望我们皈依你们,而我们则对你们之所以荣耀的根源表示反对。你们回答说,你们的宗教是新的,但却是非凡的。.你们的证据是:你们的宗教是在异教徒的迫害下成长起来,是用殉教者的鲜血浇灌而成的。然而今天,你们扮演的正是戴可里先的角色,而让我们沦为当年的你们。”

    “我们不以你们和我们共同敬奉的万能的上帝的名义请求你们,而是以你们告诉我们的那个来到人世间成为你们学习榜样的基督的名义请求你们,我们求你们用他在世时的那种对待我们的方法来对待我们。你们希望我们成为基督徒,而你们自己却不愿意成为基督徒。”

    “即使你们不愿意成为基督徒,那至少你们也应该成为人。如果你们没有宗教为你们指路,没有宗教的启示为你们照明,而仅有大自然赋予的一丝微弱的正义感,那么就照你们所做的那样随意处置我们吧。”

    “如果上天那样爱你们并使你们看到了真理,那是上天给予你们的极大恩惠。但是可以继承父亲遗产的孩子就应该去憎恨那些无遗产可继承的孩子吗?”

    “如果你们获得这个真理,就请你们不要用向我们宣传真理的方式把真理掩藏起来。真理的特性是,它可以战胜人类的心灵和精神,而并非像你们认为的那样软弱无力,需要用酷刑使人类接受它。”

    “假如你们是有理性的,你们就不应该因我们不愿意欺骗你们而把我们处死。假如你们的基督真是上帝之子,我们希望他能因我们没有亵渎基督教的奥义而赐予我们奖赏。我们相信,你们与我们共同敬奉的上帝不会因我们为这一宗教遭受痛苦以致死亡而责罚我们,因为上帝以前曾把这一宗教也赐予过我们。我们相信,上帝还会把这一宗教继续赐给我们。”

    “你们生活在这样一个新的世纪里,大自然的阳光比以往任何时候都更明亮。哲学启迪了人们的心灵。你们基督教教义的伦理道德更为世人所知,人们相互彼此之间所享有的权利和各种信仰所支配的势力范围也均已更明确地建立。如果你们还不愿意抛弃你们固有的偏见,一不留神,它们将会成为你们的激情。这样的话,你们应该承认,你们是无可救药的,是完全没有能力去启迪教育他人的人。一个国家把权力交给了像你们这样的人是很不幸的。”

    “你们愿意让我们坦白地告诉你们我们的想法吗?与其说你们把我们当做是你们宗教的敌人,而不如说是你们把我们看做是你们本身的仇敌。因为,如果你们真的爱你们的宗教,你们就不应该用野蛮无知的方式来破坏你们的宗教。”

    “我们必须正告你们的是:假如将来有人敢说在我们今天所生活的时代,欧洲的各民族是文明的,人们一定会以你们为例来引证当时的民族是蒙昧未开化的。人们对你们的认识看法将会使你们的时代受到羞辱,并会使人们憎恨你们所有同时代的人。”

    第十四节 日本厌恶基督教的原因

    我已经谈论过日本人精神上的残酷的性格。基督教要求人们要坚定,不要轻易放弃宗教信仰。而日本官吏则认为人们对宗教信仰的坚定是很危险的。他们认为人们坚定对宗教的信仰会增加人们的胆量,而日本法律对任何微小的不服从均给予严惩。因此,日本的法律规定人们必须放弃基督教,若不放弃就被视为违抗罪行。这种罪行就要受到惩罚,继续违抗将会遭到进一步的惩罚。

    日本人的刑罚被看做是对君主不敬的一种报复行为。我们的殉教者所唱的《得胜歌》在日本被认做是对君主的犯罪,并且殉教者这一称号使官吏们惶恐不安。因为在他们的头脑中,这一称号与“造反”一词同义。因此他们千方百计阻止人们获得这一称号。结果人心愤慨,人们看到在审判的法庭和受审的被告之间,在民事法律和宗教法规之间,爆发了一场极为惨烈的战斗。

    第十五节 宗教的传播

    除了伊斯兰教徒,所有的东方民族都认为各种宗教其本身都一样,并无差异。他们害怕建立新的另外的宗教,就像害怕其政府更迭一样。日本人有很多教派,而国家长期以来仅有一名宗教领袖,但是人们从来没有因宗教而发生纠纷。暹逻人也是这样的。卡穆克人更甚,他们把能容忍所有的宗教看做是一个良心问题。在卡里古特,“所有的宗教都是善良的”已成为国训。

    但是这也并不是意味着,从一个遥远的国度传来的和当地气候、法律、风俗习惯截然不同的宗教能获得其神圣尊严所允诺的成功。在那些强大的专制帝国里确实如此。在这些国家里人们首先能容忍外国人,因为那些不会伤害君主的事物是不会引起人们注意的。他们对一切都是极其无知的,一个欧洲人可以凭借自己的知识在那里很愉快地生活。开始之时一切都好,然而一旦获得某些成功,纠纷也就随之而起。原先能获得利益的人受到了警告。这种国家其性质决定了它需要安宁,小小的动乱就有可能使王朝倾覆。官吏们开始禁止这种新的宗教,并驱逐宣教的人。由于在宣教士之间也发生纠纷,当地的人们也开始厌恶这一宗教,因为宣传这一宗教的人他们自己谁也无法说服谁。

    ——————————————————————————–

    [1] 此处我的观点同我在上章末节所谈到的观点并不矛盾。在这里我主要谈论的是热心宗教的动机,而在上章末节我所谈论的是如何使宗教更具有普遍性。

    [2] 这在全世界到处可见。

    [3] 基督教和印度教都有天堂与地狱之说,而日本的神道教则没有天堂与地狱之说。

    [4] 他进入布喀拉清真寺时,把《古兰经》扔到马蹄下,让他的战马踩踏这些经书。

    [5] 这种精神倾向也感染了日本人,因为日本人本身就源自鞑靼人,这很容易证明。

    [6] 西伯利亚的一个民族。

    [7] 见《十二铜表法》:“不要在焚尸的木材堆上撒酒。”

    [8] 此处我指的不是基督教,我在本书别的章节里已经说过:基督教是人类最好的福音。

    [9] 这也正是犹太人盲目昏聩的原因。他们不懂得基督教的教理是属于上帝的蓝图体系的,因此基督教的教理也就变成了上帝不可改变性的一部分。

    第二十六章 法律和它所裁定的事物秩序的关系

    第一节 本章的宗旨

    人类受各种各样的法律的支配,如自然法;神法——也就是宗教的法规;教会法——以前也称之为寺院法,是宗教的行政法规;有国际法,也可以把这一法律看做是世界民事法,从这个意义上说每个国家就是一个公民;有一般政治法,表现的是人类创建所有社会的智慧;有关系每个特殊社会的特殊政治;有建立一个民族想要、能够,或应该对另一个民族使用暴力的征服法;有符合每一种社会的民事法律,通过这部法律,公民可以保护自己的生命财产不受他人的侵犯;最后还有家法。产生家法的原因是社会分解成了无数个家庭,而这些家庭需要进行特殊的管理。

    因此,人类社会有不同的法律范畴。人类理性的伟大就在于它能够清楚地弄明白法律所裁定的事物应该是同哪一个范畴的法律发生主要关系,而不能混淆了那些应该统治人类的原则。

    第二节 神的法律和人的法律

    应该由人的法律裁定的事物,就不能用神的法律来裁定,反之亦然。

    这两种类型的法律其渊源、目的和性质是不同的。

    大家都承认,人的法律在性质上完全不同于宗教的法律,这是一个重大原则。然而这一原则要服从其他一些原则,对此我们应加以研究。

    1.人的法律的性质受制于发生的一些突发事件,并随着人类意志的变化而变化。恰恰相反,宗教法律的性质是永远不变的。人的法律裁决事物是为了“好”,而宗教法律的宗旨则是为了“最好”。“好”还可以有另外别的目的,因为有许多个“好”,但“最好”却只能有一个,因此是不能改变的。人们可以修改法律,因为法律只要被认为是好就行。然而宗教制度始终被认为是最好的。

    2.有一些国家,其法律的存在等于零,或者是其君主反复无常时的意愿而已。在这样的国家里,如果宗教法律的性质同人的法律的性质一样,那么宗教法律也将等于零。然而,一个社会必须要有一些固定的东西,宗教就成了这类固定的东西。

    3.宗教的主要力量来自人们对它的信仰,而人的法律的力量则来自人们对它的恐惧。古老的东西适合于宗教。越是久远的东西我们常常越是相信,因为我们没有这些时代的知识可以进行反驳。而人的法律则恰恰是以其新鲜为优势,使立法者马上特别注意,让人们遵守它。

    第三节 民法与自然法的对立

    柏拉图说:“假如一个奴隶因自卫杀死了一个自由人,他将被按杀害父母罪论处。”这就是惩罚天赋的自卫权力的民法。

    亨利八世时的法律规定,判处一个人有罪时无须证人指证。这也违背了天赋的自卫权力。实际上,要给某人定罪,证人必须知道他所指证的人就是被告本人,而且被告本人也必须能反驳:“你说的人不是我。”

    亨利八世还通过了一项法律。这条法律规定,凡是与他人发生不正当性关系的女子,在与这个人结婚前没有将这一情况上告国王将被判罪。这条法律违反了天赋的保卫贞操的权力。强迫一名少女作出这样的声明同样也是没有道理的。这就同强迫一个男子放弃保卫自己生命的权力一样。

    亨利二世的法律规定,少女怀孕没有报告官府,其所生婴儿又死亡,法律将处死这名少女。这条法律也违反了天赋自卫权。实际上,只需要求女孩将怀孕一事告知她最近的一个亲属,将来由这名亲属监护照料婴儿也就足可以了。

    当天赋的贞操遭受折磨时,她还能再供认些什么呢?教养加深了她维护贞操的思想观念。此时此刻,除了一死,她还会有别的想法吗?

    人们曾经谈论的很多的是一条英国的法律。这条法律允许七岁的女童自行择夫。这条法律在以下两个方面引起人们的反感:一是这条法律根本没有尊重天赋的心理成熟期;二是这条法律也没有尊重天赋的生理成熟期。

    罗马时代,父亲可以强迫自己的女儿抛弃她的丈夫,尽管他自己曾经同意过女儿的婚事。但是假如离婚是婚姻的第三者作出的决定,那么这样的离婚是违背天理的。

    只有婚姻的双方都同意离婚,至少要有一方同意离婚,离婚才符合天理。而婚姻双方都不同意离婚,那么这样的离婚是十分残忍的。总之,离婚的权力只能授予那些对婚姻已十分厌烦,并认为结束这些厌烦能使自己获得利益的这一时机已经到来的人。

    第四节 续前

    勃艮第国王贡德宝制定了一条法律。这条法律规定,小偷的妻子或儿子如不揭发这个小偷的罪行,将被沦为奴隶。这是一条违背天理的法律,妻子怎能指控其丈夫犯罪呢?儿子又怎能告其父犯罪呢?为了向一种有罪的行径复仇,法律居然规定了更为有罪的行径。

    列赛逊得的法律允许与他人通奸的女人的丈夫或子女对其提出指控,并可以拷问家奴。这是一条极不公正的法律,这条法律为了维护伦理道德,却要推翻产生伦理道德的天理。

    在我们的戏剧舞台上,我们十分荣幸地看到了一位年轻的英雄。当他发现了其继母的罪行时,他对他的发现感到十分恐惧,就像对其继母的罪行本身十分恐惧一样。虽然他在惊吓中被指控、被审判、被定罪、被驱逐,受尽了侮辱,但他却不敢对费德尔[1]的那令人可憎的家族有任何想法。尽管他放弃了他的所爱,那最令他感到温柔的东西,放弃了能与之心灵倾心交谈的东西和使他愤怒的东西。他把自己交给了神灵,让神灵来惩罚他自己。他是无罪的。这是来自大自然的声音,它给了我们这份欢乐,它也是这个世界上最甜美的声音。

    第五节 因自然法原则变更而依据民法原则可进行审判的情况

    雅典的法律规定子女有赡养陷于贫困之中的父亲的义务。但是以下几类人不在此限:妓女所生的子女;因父亲操持淫业而失去贞节的子女;父亲没有给传授任何谋生手艺的子女。

    法律认定:第一种情况,因父亲无法确定,那么子女的天赋义务也就无法确定;第二种情况,父亲使他给予的生命蒙受了极大的耻辱,父亲对其子女做了他能做的最大的坏事,那就是剥夺了子女的个性;第三种情况,父亲使得子女生活贫困不堪,充满艰辛。法律认定父与子的关系仅为两个公民的关系,法律也仅能从政治和民事的角度来确认这两者的关系。法律认为一个良好的共和国首先应有良好的风俗道德。

    我认为梭伦的这一法律对第一种和第二种情况来说制定的很得体。也就是说第一种情况是大自然没有告诉子女其父是何许人也。第二种情况是大自然不允许子女去承认自己的父亲。然而对第三种情况我们却难以赞同。因为这里的父亲只不过是违背了民事法规。

    第六节 继承的顺序应取决于政治法和民法,而不应取决于自然法

    《沃克尼安法》不允许女性为继承人,即使仅有独生女也不例外。圣·奥古斯丁说,从来没有比这更不公平的法律条款了。马尔库夫的一条箴言认为,剥夺女子继承父业的权力的做法是对神的不敬。查士丁尼把这种只能男性继承而女性不能继承的法律称之为野蛮的法律。这些观点均来自于这样一个认识,即子女继承父业的权力被认为是自然法推论的结果,实际不然。

    自然法规定父亲应抚养子女,但没有强制把子女立为财产继承人。财产的分割以及与这一分割相关的法律和财产分割人死后财产的继承等等,只能由社会来处理,只能由政治和民事的法律来处理。

    政治和民事的命令常常要求子女们继承父业,这是真的,但却不总是如此。

    我们封地制的法律规定,只有长子或直系亲属中的男性才能继承一切,而女性则什么也不继承。这有它的道理。而伦巴底人的法律规定,只有死者的姐妹、私生子和其他亲属才能继承遗产。而当没有上述这些继承人时,其遗产由国库和死者的女儿分享,这也有它的道理。

    中国的某些朝代,皇位由皇帝的兄弟们继承,而不是由其子女继承。如果人们希望皇帝应是一个有经验的人,如果人们害怕继位的皇帝是一个未成年人,如果要防备太监们把许多小孩连续捧上皇位,那么制定这样的继承顺序是非常有用的。尽管有一些著作家把这些皇帝的兄弟看做是皇位的篡位者,但是他们是按照中国的法律来作出判断的。

    按照努米底亚的习惯,继承王位的将是瑞拉的兄弟德尔法斯,而不是儿子马西尼斯。直至今天居住在巴巴里亚的阿拉伯人仍然如此,每个村落都有一位首领,人们依然按照这一古老习俗挑选叔父或其他亲属作为首领的继任人。

    还有一些纯粹的选举制的君主国,只要由政治的和民事的法规作出的继承顺序明了化,这些法规将决定在什么样的情况下由子女继承才合理,在什么样的情况下应选择他人继承。

    在实行多偶制的国家,君主有很多子女,有些国家君主的子女比另外一些国家君主的子女要多,君主子女多的国家,人民无力供养君主的子女,于是这些国家就规定君主的子女不得继承王位,而是由君主的姐姐或妹妹的孩子继承王位[2]。

    君主子女特别多时会给国家带来可怕的战争,而继承顺序将王冠戴在国王的姐姐或妹妹的孩子的头上,则可以避免这样的战乱。国王姐妹的孩子的数目是不会超过只有一个妻子的国王的孩子的数目的。

    有些国家,出于国家的原因或宗教的训诫,需要某一个家族永久执政。例如印度就是这样,并由此产生了种姓上的嫉妒和没有后代的恐惧。人们认为要使君主永远具有王室血统,就应选择国王姐妹的孩子继承王位。

    总的格言是:养育子女,是自然法的义务;给子女继承权,则是政治法和民事法的责任。由此说来,世界上不同的国家对私生子作出了不同的规定,这些规定是随着政治和民事法规的发展而变化的。

    第七节 自然法的事物不应按宗教的箴言来决定

    阿比西尼亚人的封斋期长达五十天,封斋期极其艰苦,以至于封斋结束后很长一段时间,人们无法做事。土耳其人就不失时机地在封斋期过后进攻阿比西尼亚人,出于天赋的自卫权利,宗教应对此类的宗教活动加以限制。

    犹太人有严守安息日之规矩。而遵守安息日的规矩成了犹太民族的愚蠢行为,因为当敌人在安息日这一天向他们攻击时,他们竟然不进行自卫还击[3]。

    冈比西围攻佩鲁兹城时,把许多埃及人认为是神圣之物的动物放在第一线。守城部队见之竟然不敢放箭。谁不清楚天赋的自卫权利是高于所有的宗教箴言的呢?

    第八节 应按民法原则处理的问题就不应按寺院法的原则来处理

    根据罗马的民法,在神圣场所偷窃私人物品,仅按盗窃罪处罚。而按照寺院法,则应按渎圣罪论处。寺院法注意的是犯罪地点,而民法注重的是偷窃事实。然而如果仅仅注重犯罪地点,那就不仅没有考虑偷窃罪的定义和性质,而且也没有考虑渎圣罪的定义和性质。

    丈夫因妻子的不忠可以要求离异。在过去妻子也可以因丈夫的不忠而要求离异。这种习俗,违背了罗马法规,然而却被教会法庭所采用。教会法庭只看重寺院法的戒条。实际上,如果仅从纯粹精神的观念出发,从与来世相关的事物出发看待婚姻,夫妻双方对婚姻的违背都是一样的。然而所有各民族的政治和民事的法律都合理地将这二者区分开来。这些法律要求妇女有一定的节制并能禁欲,而对男性则无此要求。对于妇女来说违背贞洁,就等于抛弃了所有的美德。妇女违背了婚姻法规,就等于离开了她天然的依附状态。因为大自然用明确的标记标明了妇女的不忠。还有,妻子的奸生子女也必然会成为其丈夫的子女,并成为丈夫的负担。而丈夫的奸生子女则不会成为妻子的子女,也不会成为妻子的负担。

    第九节 应按民法原则处理的问题不能按宗教法规的原则来处理

    宗教产生的“至善尽美”的法律是以遵守这些法律的个人行为的完善为宗旨的,而并非以存在着被遵守的法律的社会状态的完善为目的。而民法则恰恰相反,它是以普遍的人类道德的完善为宗旨,而并非以某个个人道德的完善为目的。

    所以,无论由宗教产生的观念如何受人尊敬,都不能把它们看做是民法的原则。因为民法另有原则,那就是社会的普遍利益。罗马人制定法规的目的是为了保持共和国妇女的美德。这是一个政治制度。当君主制建立后,他们就在这个政治制度之上按照国民政体的原则制定了民事法律。基督教产生后,人们制定的新的法律很少同风俗的完美有关,而更多的是同婚姻的神圣性有关。人们不再从民事的角度考虑两性的结合,而是从精神的角度来考虑两性的结合。

    首先,按照罗马的法律,丈夫若把被判有通奸罪的妻子再带回家中,他将被视为其妻子淫荡罪的同谋而受到惩罚。查士丁尼在另外一种意图支配下,规定两年后,丈夫可以前往修道院把妻子领回。

    早期的妇女,如果丈夫出征打仗,杳无音信,她们就能轻易地再婚,因为此时的妇女掌握着离婚的权力。君士坦丁的法律规定妻子应等待丈夫四年。四年后她就可以把离婚状递交给军队首长。她的丈夫日后归来,不能指控她犯有通奸罪,但是查士丁尼规定,丈夫出征走后一段时间,妻子若没有军队首长的证词能证明其丈夫已经阵亡,她就不能再婚。查士丁尼的观点是想说明婚姻的不可分开性。但是我们说,他的观点太过分了。当有了一个消极的证据就足够时,他却提出要有一个积极的证据。他强人所难,非要证明一个身在远方,历经千劫万难的人的命运。当人们能很自然地推断丈夫死亡之时,他却认定妻子有罪,即犯有背叛夫君罪。因为他使得妇女无法结婚,所以他触犯了公众的利益。因为他把妇女置于无数危险之中,所以他也触犯了个人利益。

    查士丁尼的法律把夫妇同意进修道院列为离婚的原因之一,这完全背离了民法的原则。离婚的原因产生于婚前所未能预料到的一些障碍之中,这是很自然的。然而,保持贞洁的愿望却是能够预见的,因为它就在我们的身上。这条法律使得婚姻关系很不稳定。然而就婚姻关系的性质而言,在一些状况下婚姻应当是永恒的。这条法律触犯了离婚的基本原则,那就是允许解除一个婚姻仅仅是希望缔结另外一个婚姻。况且,就按宗教的观念,这条法律也只是把人作为非祭祀时的牺牲品供奉给了上帝。

    第十节 什么场合应按民法所允许的去做而不按宗教法规所禁止的去做

    当一种禁止多偶制的宗教传人一个实行多偶制的国家时,仅从政治上讲,我们很难相信这个国家的法律能允许一位有好几个妻子的男人信奉这种宗教,除非官府和丈夫能用某种方式恢复妻子们原来的身份地位,并给予赔偿。如果不这样做,这些妻子们的境遇将是十分凄惨的。她们虽然服从了法律,但却被剥夺了最大的社会利益。

    第十一节 人类法庭不应以来生法庭的箴言为规则

    基督教的僧侣们根据忏悔法庭的观念,组建了调查法庭。这种法庭完全对立于所有的仁政,因此,它招致了大家普遍的愤慨。若不是那些建立这些法庭的人可以从人们的对立中获得好处,这种法庭早就向这种对立让步了。

    对所有的政体来说,这种法庭都是难以忍受的。在君主政体下,它造就的只是告密者和卖国贼;在共和体制下,它只能培养不诚实的人;而在专制政体下,它同这个政体一样具有极大的破坏性。

    第十二节 续前

    这种法庭的一个弊端是,如果有两个人同时被指控犯有同样的罪行,那个拒不认罪的人被处以死刑,而那个认罪的人却免遭刑罚。这种做法来源于寺院的思想观念。在寺院里,否认自己有罪的人,被看做是死不悔改的人,应受到惩罚;而承认自己有罪的人,则被认为是有所悔悟,应予以拯救。但是这种同样的区别与人类法庭是没有关系的。人的审判看的只是行为,它同人类只有一项约定,那就是无罪的约定。而神的审判看的是思想,它同人类有两项约定,即无罪的约定和悔悟的约定。

    第十三节 婚姻应何时遵循宗教法规,何时遵从民事法律

    在任何一个国家或任何一个时代,宗教介入婚姻的事经常发生。当人们认为某些东西不纯洁或违法而又必不可缺时,人们就一定会把宗教请来。在一种场合下是让宗教使它们合法化;在另一种场合下则是通过宗教来谴责它们。另一方面,婚姻又是人类一切行为中最令社会感兴趣的事情,原本应由民法加以规定。

    所有与婚姻的性质、形式、缔结良缘的方法及婚姻产生的后代繁衍等有关的东西,使各民族都明白了婚姻是上帝赐福于人类的物品。虽然婚姻与上帝不是总有关系,但婚姻却依赖于上苍的恩惠。所有这些都是宗教的管辖范围。

    就财产而言,男女结合产生的后果,男女相互间的利益,以及所有与这个新的家庭,与产生这个家庭的家以及要由这个家庭产生的家庭有关的事情都属于民法的管辖范围。婚姻的一个主要目的是要消除不合法的变化,不稳定的男女结合。为了使婚姻具有确定性,所以,宗教赋予了婚姻宗教的特性,民法也赋予了婚姻民事的特性。因此,为了使婚姻有效,除了宗教的条件外,民法也可以提出其他条件。

    民法之所以具有这种权力,是因为民法所提出的正是对婚姻需要进行补充的文字说明,而并非是与婚姻相互矛盾的文字说明。宗教的法规要求婚姻有一些仪式,而民法希望婚姻须征得父亲的同意。民法在婚姻的问题上比宗教法律多提了一点要求,但它没有提出任何与宗教法律相对立的要求。

    由此我们得出一个结论,应当由宗教的法律去决定是否解除婚姻关系。因为,如果宗教法律认为婚姻关系不可解除,而民法则规定婚姻关系可以中断,那么二者不就互相矛盾了吗?

    有时,民法制定的有关婚姻的条款并非绝对必要。比如民法规定的这样的条款,它并不撤销婚姻关系,仅是对缔结婚姻的人进行惩罚。

    罗马的《巴比恩法》宣布:凡此法禁止的婚姻为不正当婚姻,但仅仅是加以处罚。而根据马尔库斯·安托斯的讲话而制定的一条元老院法案则宣布这些婚姻全部无效。也就是说,婚姻、妻子、嫁妆、丈夫再也不存在了。民法应根据情况变化作出相应的决定,有时要注意修补缺陷,有时要防患未然。

    第十四节 近亲婚姻,什么时候依从自然法,什么时候依从民法

    关于禁止近亲婚姻,这是一件十分细致的工作,应很好地确定关于这一问题自然法的终点和民法的起点。因此,要建立一些原则。

    儿子要同母亲结婚,就会搞乱事物的秩序。儿子应无限地尊重母亲,妻子应无限地尊重丈夫。如果儿子要同母亲结婚,那就要把他们之间天然的身份地位推翻了。

    再有,大自然赋予妇女的生育时间要早一些,而给予男子的要晚一些,这样,妇女结束生育期要早一些,而男子则要晚一些。如果母与子之间的婚姻可以成立,那么出现的问题就是,这种婚姻男子一方的生育力十分旺盛时,而妇女一方则已不能生育了。

    父与女的婚姻也同母与子的婚姻一样,也是违背自然法的。只不过是与自然抵触的少一些而已,因为父与女的婚姻没有上述两项障碍。鞑靼人就可以娶自己的女儿为妻,但不娶母亲为妻[4]。这些我们在旅行家们所著的游记中都已看到了。

    父亲监护子女的贞洁,这一直是极为自然的事。因为父亲负有关心子女的婚嫁的责任,父亲应力图使子女身体健康,心灵纯洁。对一切能激发子女良好愿望的东西和宜于使子女产生温情的东西均应保留。总想使子女保持良好风尚的父亲肯定对一切能使子女堕落的东西有一种自然的厌恶感。人们将会说,结婚并不是堕落。但是在结婚前,应该说爱,应该求爱,应该引诱,令人憎恶的就是这个引诱。

    应当在教育和受教育两者之间建立起一道不可逾越的屏障,以避免各种堕落。即使是合法的原因,也是如此。这也是父亲为什么不允许要娶她的女儿的人在婚前陪伴他的女儿并与之亲密相处的原因。

    对兄妹姐弟之间的乱伦的厌恶也出于同一原因。只要父母亲希望子女保持高尚的习俗,家庭纯洁,以便使子女对一切可能导致他们发生男女两性结合的事情产生憎恶,这就足够了。

    出于同样的根源,堂兄弟姐妹之间通婚也在禁止之列。在人类初期,也就是在那样一个圣洁的时代,一个根本不知何为奢侈的时代,所有的下一代均生活在一个家庭里,并在这个家庭里娶嫁完婚[5]。一座小房子就可以居住一个大家庭。哥哥和弟弟的孩子,也就是说堂兄堂弟,被认做是兄弟,他们自己也把自己看做是兄弟[6]。因为兄弟姐妹之间的通婚令人厌恶,那么堂兄弟姐妹之间的通婚也同样令人厌恶[7]。

    这些理由如此强大,又如此合乎自然,以至于在整个世界,即便是在那些没有任何交通往来的地区,这些理由都在发挥着作用。罗马人并没有告知台湾人,四等亲以内通婚就是乱伦;罗马人也没有把这些告诉阿拉伯人,他们也没有把这些告诉马尔底维人。

    即便有些民族没有抛弃父女之间、兄弟姐妹之间的通婚习俗,但是我们在本书第一章中就已经看到,有智慧的“存在物”也不总是遵循自己的规律的。谁能预料到呢?宗教的思想观念经常使人迷路。亚述人和波斯人娶自己的母亲为妻,那是因为亚述人这样做是想对西米拉斯表示宗教上的敬意;而波斯人这样做是因为琐罗亚斯得教教义偏爱这种婚姻[8]。埃及人娶自己的姐妹为妻,这也是埃及宗教狂热的原因。埃及宗教把这种婚姻供奉给爱西丝女神,以表示对她的崇拜。由于宗教的精神就是让我们尽力去做伟大而又困难的事情,所以,我们不能因为虚伪的宗教把某一事物奉为神圣的,就认为这件事是合乎自然的。

    禁止父女之间、兄弟姐妹之间通婚以使家庭保持合乎自然的贞洁这一原则使我们可以发现什么样的婚姻应由自然法去禁止,什么样的婚姻应由民法来禁止。

    因为子女是居住在或被认为是居住在父亲家中的。所以女婿和岳母、公公与儿媳,或与自己妻子的女儿均居住在一处。他们之间的通婚是自然法禁止的。在这种情况下,“意象”的效果同实在的效果是一样的。因为实在的原因与“意象”的原因相同。民法不能也不应该同意此类婚姻。

    正如我已阐述过的,有一些民族堂表兄弟被视为亲兄弟,因为他们平常总是同居一处。然而也有一些民族就没有堂表兄弟同居一处被视为亲兄弟的习俗。在前一类民族中,堂表兄弟姐妹通婚被认为不合自然法规,而后一类民族堂表兄弟姐妹通婚就不会被这样认为。

    然而自然法不能成为地方性法规。所以当这类婚姻被禁止或被允许时,均应视情况由民法作出是禁止还是允许的裁决。

    女婿和儿媳,没有必要也没有习惯居住在一个家庭里,为保持家庭的贞洁也就无须禁止这两者之间通婚。禁止或允许这两者通婚的不是自然法,而是民法。民法将根据实际情况依照各国的惯例作出规定。这些就是法律以风俗和习惯为依据的实例。

    根据一个国家固有的风俗习惯,当某些婚姻状况与自然法所禁止的婚姻状况相同时,民法就要禁止这些婚姻。如果状况不相同民法就不会禁止此类婚姻。自然法的禁令是不变的,因为产生禁令的事物是不变的,即父亲、母亲和子女必须居住在一起。而民法的禁令却具有偶然性,因为产生这些禁令的情况具有偶然性,堂兄弟姐妹及他人是偶然同居一处的。

    这也就阐述了莫伊兹的法律,也就是埃及人的法律为什么允许女婿和儿媳通婚的原因,这样的通婚在其他民族是被禁止的。

    印度允许此类婚姻有极其自然的道理。在印度,叔叔、伯伯和舅舅被视为父亲,他们有义务像对待自己的孩子一样培养甥侄,并给甥侄完婚。这归功于这个民族的特性,充满善良和人道。这条法律或习俗又产生了另外一类婚姻,当妻子去世后,丈夫可以立即娶自己的妻妹或妻姐为妻。这样的婚姻极其自然。因为丈夫的新人将会成为她的姐妹的子女的母亲,而不是一位不公道的虐待子女的继母。

    第十五节 以民法原则为依据要做的事情不应用政治法的原则来处理

    因为人类放弃了他们天赋的独立权而要生活在政治性法律之下,那么人类也就放弃了天赋的财产共享权而要生活在民法的约束之下。政治性法律使人类获得了自由,而民事法律使人类获得了所有权。正如我们曾经说过的,自由的法律仅仅是国家实施统治的法律,因此凡是应该用有关所有权的法律裁决的东西均不能用自由的法律来裁决。说个人利益要服从于公众利益,这是不合逻辑的推论。因为仅仅是涉及国家实施统治的问题上,也就是说涉及公民自由的问题时,这样的情况才能发生。当涉及财产所有权的问题时,就不会产生这样的推论。因为公共利益永远是每个公民永恒不变所享有的,民法所赋予的所有权。

    西塞罗认定土地均分法是有害的,因为建立国家的目的仅是为了使每个人都能保存自己的财产。

    那么,就应该建立一个准则,即涉及公共利益的问题时,公共利益决不能通过政治的法律和规定来剥夺私人的利益,或者是削减最微小一部分的私人利益。在这种情况下,应严格地遵循民事法,而民事法就是所有权的保护神。

    因此,当公家需要某一个人和地产时,决不能利用政治法行事,而使用民法则能获得成功。在民法那母亲般的眼里,每一个个人都被认做是国家本身。

    如果一位行政官员想建造一座公共建筑,一条新的马路,他就应赔偿人们的损失。此时的公家应以私人的身份去和另外一位私人交涉。如果可以强制一个公民将其产业出售给公家,并能剥夺民法赋予每一个公民的“不能强迫公民出让财产”的重要权利,那的确就做得太过分了。

    毁灭了罗马的民族在滥用了他们的战利品后,自由的精神使他们回想起了公道的精神,他们有节制地推行那些最野蛮的权力。假如有人对此怀疑的话,就请拜读一下十二世纪波玛努瓦所著的关于法学的佳作吧!

    和我们今天所做的一样,在他那个时代,道路也需要养护。波马努瓦说,如果一条道路已经无法养护了,那么就在可能靠近旧路的地方修筑一条新路。但是要向那些在这条道路上通行从而获利的人征税以补偿业主们的损失[9]。当时,人们是用民法作出这一裁定的,然而今天,我们则是用政治法来作出同样的裁决。

    第十六节 应依照政治法的规则裁决的东西就不应依照民法的规则来裁决

    如果没有把由国家的所有权而产生的规则同由国家的自由所产生的规则混为一谈的话,就一定能看清所有问题的实质。

    一个国家的国有财产是能出让还是不能出让,这应是一个由政治法决定的问题,而民事法则对此不能作出决定。说它不应该由民事法作出决定,是因为国家需要用国有财产来维系国家的生存。这就如同国家需要用民事法来处理财产的支配事项一样,都是必要的。

    所以,假如国有财产被出让了,那么国家不得不筹措一笔新的款项购置另一份国有财产。但是这一临时措施会把国家的政治体制搞垮。因为按照事物的性质,每购置一份国有财产,国民就要拿出更多的钱,同时君主获得的钱就会减少。一句话,国有财产是必要的,而国有财产的出让则是不必要的。

    在君主制国家里,王位的继承顺序是根据国家的利益而建立的。国家利益要求这一继承顺序必须确立以免发生我曾谈过的在专制国内出现的麻烦。专制国家里一切都是不确定的,都是独断专行的。

    建立王位继承顺序并不是为了执政家族的利益。如果国家有了一个执政家族,这对国家是有利的。规定私人继承关系的法律是民法。民法的宗旨是为了私人的利益。而规定王位继承关系的法律是政治法,政治法的宗旨是为了国家的利益和维持国家的存在。

    由此可以看出,当政治法为国家制定王位继承顺序,并且这一顺序已经完结时,假如按照另外一个不管是什么样的国家的民法来要求获得王位继承权,这是极其荒谬的。

    一个特殊的社会不能给另一个社会制定法律。罗马的民法就不比所有其他国家的民法更适用。就连罗马人自己在审判他们的国王时也没有使用他们的民法。他们审判国王使用的准则极其恶劣,所以不应该让它们再现。

    由此还可以看出,当政治法废黜某一家族的王位继承权时,如果依照民法希望恢复王位继承权,这也是荒谬的。恢复是民法规定的东西,也许对遵循民法生活的人们是适用的,而对那些为了民法而安居,为了民法而生存的人们来说是不适用的。

    让我借用西塞罗的一句话,如果可以根据我们裁决一条檐槽的使用权时所使用的准则,用来决定一个王国,一个民族甚至整个世界的权力问题,那真是可笑的。

    第十七节 续前

    应从政治法的规则,而不是从民法的规则对“贝壳放逐法”加以研讨。这一做法并没有羞辱平民政体,恰恰相反,这种做法非常适宜地证明了平民政体的宽厚。我们总是把流放看做是一种刑罚。假如我们能把“贝壳放逐法”的观念与惩罚的观念区分开来,我们就会感到“贝壳放逐法”的宽厚了。

    亚里士多德对我们说,当时大家都认为这种做法既有人道主义的成分,又深得人心。如果说人们在作出“贝壳放逐法”这一审判的当时当地并不觉得这种做法是令人憎恶的,而我们今天这样遥远地看待当时的事情,那么我们今天得出的看法能同当时原告、法官以及被告的看法相一致吗?当时人们的这种判决是把极大的荣誉给了被审判者。而当雅典人把这种审判滥用到一个毫无价值的人的身上时,人们马上停止使用这种审判。可以说“贝壳放逐法”[10]是一条令人赞赏的法律。它预防了一个已经得到荣誉的公民又获得一次荣誉而可能产生的不良后果。

    第十八节 应当研究一下那些显得矛盾的法律是否属于同一种类

    罗马允许丈夫把妻子出借给他人。普卢塔克很明确地告诉我们,我们知道卡托把自己的妻子借给了一个叫荷滕西乌斯的人,然而卡托并不是一个违犯国法的人。

    另一方面丈夫如果容忍妻子的淫荡行为,不把她交付审判,或是在审判后又把她带回家里,丈夫将会受到惩罚。

    这些法律看上去好像自相矛盾,其实不然。允许罗马人出借自己的妻子给他人的法律明显的是拉栖弟梦时代的制度。建立这种制度的目的是为了给共和国繁衍“良种”的后代——如果我可以使用“良种”这个字眼;而另一条法律的宗旨是为了维护良好的风俗,前者是政治法,而后者是民法。

    第十九节 应依家法处置的事情不应依民法处置

    西哥特人的法律规定,奴隶碰到主妇与他人通奸时有义务将他们捆缚起来,交给其丈夫和法官处置。这是多么可怕的法律。它把国家、家庭及个人的复仇权交给了那种下贱人!

    这条法律只适用于东方国家的后宫。那里的奴隶负责内宫禁地,一旦有违法的事情发生,他们就得承担渎职之罪。他们把罪犯抓起来,并不是为了审判他们,而是为了洗刷自己,让人们了解罪行发生时的情况,免去他人对自己失职的怀疑。

    然而,在妇女不受看管的国家,如果民法使家庭主妇受到她们自己的奴隶的询问调查,这是荒诞不经的。

    这种调查在某种场合最多也只能是一种特殊的家法,而并不是民法。

    第二十节 属于国际法的事情不应依民法的原则裁定

    自由的主要含义就在于人不能被迫去做法律所没有规定的事。只有受到民法的支配,我们才能自由。因为我们生活在民法之下,所以我们是自由的。

    由此可以得出,因为君主们相互之间并没有生活在民法之下,所以他们是不自由的。他们受暴力的支配,他们无论是用暴力签订条约还是自愿缔结条约都具有强制意义。我们则是生活在民法之下,当我们被迫签署并非法律所要求的契约书时,就可以借助法律的力量反抗这种暴行。但是,作为一国之君的君主,他不是强制别人就是被别人强制,是不能埋怨他人用暴力强迫他签署条约的。他如果这样做了,就好比他在抱怨他自己的天然地位一样。这就如同他想成为其他君主的君主,并让其他君主成为他的臣民一样。这也就是说他的这一做法是违背事物的本质的。

    第二十一节 属于国际法的事情不能由政治法来裁定

    政治法要求每一个人均要服从他所在国的民事和刑事法庭的管辖及国君的惩戒。国际法要求各国君主派遣使臣。根据事物本质产生的原因,这些被遣往外国的使臣,不能接受驻在国国君和法院的管辖。使臣是遣使国国君的代言人。这个代言人应有人身自由,其行动不应受到任何阻碍。他们经常会令人不愉快,因为他们是在全心全意地代表一个独立的人讲话。如果这些人能因犯罪而受到刑罚,那么人们就会把罪行全都加在他们身上;假如这些人能因负债而被逮捕,那么人们就会给他们捏造出一些债务来。君主本是骄傲自豪的人,但因为上述原因,代表他讲话的人将是一个对他周围所有的事物感到恐惧的人。使臣的问题应该遵循国际法的理由来处理,而不应该按照政治法产生的理由来处理。假如这些使臣滥用其代表身份,驻在国可以将他们遣送回国,以停止他们的代表身份。人们甚至可以向派遣国的国王对他们提请诉讼。这样一来派遣他们的国王或者成为这些使臣的审判官或者成为他们的同谋。

    第二十二节 印伽王阿杜阿尔巴的不幸命运

    我们刚才所阐述的原则曾遭受过西班牙残暴的侵犯。只能用国际法对印伽王阿杜阿尔巴进行审判,可是西班牙人则用政治法和民法对其进行了审判。西班牙人指控这位印伽王曾经处死过一些他的臣民,曾经娶过好几个妻子等等。最愚蠢的是西班牙人没有用印伽王本国的政治法和民法来审判他,而是用西班牙的民法和政治法对印伽王进行了审判。

    第二十三节 由于某些原因,当政治法要毁灭国家时,应建立另一种可以保护国家的政治法,这种政治法有时可以成为国际法

    政治法使得国家建立起了王位继承人顺序。当这种政治法成为它所建立的这一政治体系的破坏因素时,就应当选择另外一种政治法来改变这一继承顺序。后者并非与前者相对立,它与前者基本上是一致的。因为两者均取决于一个原则,人民的安全是至高无上的法律。

    我曾经说过,当一个大国沦为另一个大国的附庸时,它本身将会衰弱,甚至它的宗主国也要衰弱。我们知道,一个国家拥有自己的国家元首,财政收入得到很好的管理,金钱没有流出国门使得国富民强。这对国家来说是很有利的。治理国家的人不能陶醉于外国的行为准则,这一点很重要。外国的行为准则总不如自己本国所固有的行为准则更适用于本国的情况。再则,人们总是不可思议地珍视本国的法规和风俗习惯,而这些法律和风俗习惯则使得每个民族的人们幸福,愉快。正如各国历史所向我们展示的一样,如果没有大动乱和大的流血事件发生,人们很少会改变自己的法律和风俗习惯。

    由此说来,如果一个大国的王位要由另外一个大国来继承,那么前者可以完全拒绝后者成为它的新国君。那么此时改变一下王位的继承顺序,对这两个大国都是有益的。俄国伊丽莎白王朝初期制定的法律就慎重地规定,任何一位他国的君主均不能继承俄国的王位。葡萄牙的法律也拒绝了所有外国以血缘权力为由提出继承王位的请求。

    如果一个国家能够做到拒绝外国国君继承本国王位,那它就更有理由让外国国君放弃本国王位继承权。假如这个国家害怕某些联姻会产生使该国丧失独立或被瓜分的后果,它就可以要求缔结婚姻的双方以及他们的子女放弃对该国所拥有的一切权力。因为国家可以制定法律来排除他们的继承权力,所以放弃继承权的人和反对放弃继承权的人也就更不应该对此加以抱怨了。

    第二十四节 警政规则与另一民法不属于同一范畴

    官吏对一些罪犯处以刑罚,而对另外一些罪犯则处以训斥。前一种罪犯为社会所不齿,而后一种罪犯则被强迫遵照社会规矩去生活。

    在实施警政时,与其说法律是惩罚者,不如说官吏是惩罚者。而在审判罪犯时,与其说官吏是惩罚罪犯,不如说是法律在惩罚罪犯:警政事务随时发生,通常较为琐碎,无须迅捷,而且量以重刑是很不适宜的。警政永远处理的是一些琐碎小事,人们也不会为他们树碑立传。与其说它是法律,不如说它只是一些规矩而已。受警察管制的人没有一时一刻不处于官府的监控之下。假如这些人还能逞凶施暴,那就是官府的错误。因此,不应当把严重违反法律的行为同轻微触犯警规的行为混淆在一起,因为它们属于两个不同的范畴。

    正是由于将这两者混为一谈,所以在意大利的这个共和国,人们并没有按照事物的本质行事。在这里,携带火器所遭受的刑罚同死刑罪的刑罚是一样的。在这里使用火器做坏事的竟然不比仅携带火器遭受更大打击。

    还有,这个共和国的皇帝还做了一件令人“赞不绝口”的事情,他将一个面包商以木桩刑处死,其原因仅仅是因为他发现这个面包商在舞弊。这是苏丹的行为。他不懂得怎样才能做得公正,而且使公正过于极端化了。

    第二十五节 当问题应服从由事物的本质产生的特殊规则时,就不应按民法的一般规则来处理

    在航行途中,水手在船上签订的所有民事契约全部无效。这是一条好法律吗?弗朗索瓦·比拉尔告诉我们,在他那个时代,葡萄牙人并不遵守这条法律,而仅仅是法国人遵守它。人们只是暂时地呆在一起,没有任何需求。君主给他们提供了一切,他们的目的只有一个,那就是航行。他们不再是社会的一员,而是船上的公民。因此不应缔结这些契约。这些契约仅仅只是为了承担文明社会的责任而被引进到船上的。

    罗得人在沿海岸航行的时代也制定了一条具有同样精神的法规。这条法律是:遭遇暴风雨时,留在船上的人有权占有船只及船上的物品,弃船而去的人则一无所有。

    ——————————————————————————–

    [1] 见歌剧《费德尔》。

    [2] 例如非洲的洛文果。

    [3] 当庞培围困犹太人的圣殿时,犹太人就没有抵抗。

    [4] 鞑靼人的这条法律十分古老。普利斯库说,阿提拉在某个地方停下来要娶自己的女儿为妻。他说这是西叙亚人的法律所允许的。

    [5] 早期的罗马人就是如此。

    [6] 在罗马,堂表兄弟实际上用一个姓氏,他们也就是兄弟了。

    [7] 在古代罗马,堂表兄妹是禁止通婚的。后来为了庇护一位极得人心的人物,人们制定通过了一条法律,准许堂表兄妹结婚。这位人物娶了自己的表妹。

    [8] 人们认为这类婚姻要光荣一些。见《十诫的特殊法律》,巴黎1640年版,第778页。

    [9] 领主派官吏向农民征收通行税,伯爵强迫绅士们捐款,主教强制僧侣们交钱。我们注意到了以上两件事实,我们就会看到,后人们对“贝壳放逐法”的理解是不正确的。

    [10] 是古雅典平民大会的一种特殊投票法,旨在防止僭主政治之再起。每年召开平民大会时,公民将他认为可能危害民主政治的人的名字记于贝壳内,当这个人的票数过半时,他将被放逐国外十年。然而被放逐的人并非有罪,十年后他可以返回祖国(译者注)。

    第六卷

    第二十七章 古罗马继承法的起源与变革

    这个问题与远古时期的制度有着不解的渊源。为了对它深入进行研究,请允许我在罗马初期的法律中寻求我所不知的,并且是至今尚未被人们所了解的东西。

    人们知道,罗慕露斯把他弹丸小国的全部土地分给了他的臣民。以我之见,这就是罗马继承法的起源。

    当时有关土地分配的法律要求每个家庭不得将财产转让给其他家庭。所以,只有两类继承人得到法律的认可:一、子女和生活在父权之下的所有后裔,这里被称为“父系自然继承人”;二、在没有上述继承人的情况下,则由最近的男系亲属来继承,被称为“男族亲”。

    被称做“女族亲”的女系亲属是没有继承权的。之所以这样规定是因为如果女系亲属可以继承的话,她们就会把该女系亲属的家产带到另一个家庭,所以制定此规定。

    子女绝对不能继承母亲的财产,母亲亦然。如果可以这样相互继承的话,就会导致一个家庭的财产落人另一个家庭。因此,《十二铜表法》不允许这样的继承,而只允许“男族亲”继承,儿子和母亲之间不存在任何继承关系。

    但是,“父系自然继承人”或“男族亲”的性别则无关紧要。因为,母系亲属是不能继承的。尽管一个有继承权的女子可以结婚,但其所继承的财产在其出嫁时则必须留下。也正是由于这个缘故,《十二铜表法》有关此项的法律对继承人是男性或女性就没有加以特别注意。

    对男方来说,孙子女可以继承祖父的财产;但是外孙子女则不得继承其外祖父的财产。为了使该财产不落人另一个家庭,人们选择“男族亲”为继承人。所以,女儿可以继承父亲的财产,而她的子女却不能继承她父亲的财产。

    所以在古罗马的家庭里,当妇女的继承权与土地分配法相适应时,妇女就拥有继承权,当与土地分配法发生冲突时,妇女就没有继承权。

    这就是古罗马初期有关继承权的法律。这些继承权法依附于罗马的政治体制,并且派生于土地分配法律。人们可以清楚地看到,这些法律并不起源于国外,而且也不是由派到希腊城市的代表们所带回来的。

    狄欧尼西乌斯·哈利卡尔拿苏告诉我们,塞尔维斯乌斯·图里乌斯在废止了的土地分配制度中找到了罗慕露斯和努玛的法律。他恢复了这些法律,并赋予了新的内容。因此,人们不能怀疑以上所说的有关土地分配上的法律是这三位罗马立法者的成就。

    既然继承的顺序是根据政治法而建立的,公民就无权用个人意志去干扰它。也就是说,在罗马初期公民无权立遗嘱。当一个人在生命的最后时刻,施恩的权利被剥夺应该是何等痛苦啊!

    在这个问题上,罗马人找到了调和法律和个人意志的方法,那就是允许在公民议会上处置人们的财产。所以,订立遗嘱或多或少都是立法权的一种表现。

    《十二铜表法》允许立有遗嘱的人选择他所愿意选择的公民作为他们财产的继承人。罗马法律对遗嘱继承人的数额限制得非常严格,其原因在于要遵守土地分配法。罗马的法律为什么要广泛扩大立遗嘱的权利呢?这是因为父亲既然能出售自己的子女[1],那他就更可以剥夺其子女的财产。因此,采用不同的法律原则就会产生不同的效果,这就是古罗马法律的精髓。

    雅典的古法不允许公民立遗嘱。而梭伦却允许公民立遗嘱,但有子女的公民除外。充满父权思想的罗马立法者甚至允许订立损害子女利益的遗嘱。应该承认,雅典的古法比罗马的法律更符合当时的社会状况。由于罗马人不受任何限制地立遗嘱的做法逐渐地破坏了土地分配上的政治法规,从而导致了一个最不幸的社会现象:这就是贫富分化。很多遗产都集中在了一个人的身上。有的公民得到了很多份遗产,而大多数人什么也得不到。因此,那些被剥夺了继承权的人就要求重新分配土地。节俭、吝啬和贫穷是当时罗马人最为显著的特点。在这个时代,人们要求重新进行土地分配,因为这也是奢侈最鼎盛的时代。

    由于遗嘱是由公民议会制定的特定法律,所以从军的人私下立遗嘱的权利被剥夺了。但是,公民议会也赋予了军人在几个同伴面前订立遗嘱的权利,其所立遗嘱的条款与在公民议会上所订立的遗嘱条款[2]是相同的[3]。

    公民议会一年只召开两次。而公民人数在不断增加,事务也会不断增多。因此,人们认为,准许公民在一些能够代表公民议会的成年罗马公民面前订立遗嘱,是非常便利的[4]。这些成年公民一般由五位组成。继承人可以在他们面前购买继承权,也就是说获得遗产。另一个成年公民用秤将遗产称重估价,因为那时罗马人还没有货币。

    从表面上看,这五个公民很可能代表五个社会阶层的人,第六个阶层就算不上了,因为,这一阶层的人都是一无所有。

    不应该像查士丁尼说的那样,遗产称重估价销售是想象中的事。后来,它的确变成了想象中的事情,但是,起初并不是这样的。调整遗嘱的法律大多都渊源于这种销售的实践。乌尔边的《断篇》为此提供了极好的明证。聋子、哑巴、挥霍无度的人不能立遗嘱。因为聋子听不到遗产购买者所说的话,哑巴不能说出委托书的条款,而挥霍无度者被禁止处理一切事务,所以他们不得出售自己的家产。在这里我们就不再列举其他例子了。

    在公民议会上订立遗嘱,与其说是民法行为,不如说是政治法行为;与其说是公法行为,不如说是私法行为。正因为如此,父亲不得在其父权影响之下允许自己的儿子订立遗嘱。

    对大多数民族来说,订立遗嘱的形式并不比订立一般合约复杂,因为两者都是缔约人的意愿的表达,都源于私法,但罗马人的遗嘱却源于公法,因此它订立的形式要比其他合约复杂得多。直至今天它还被使用古罗马法律来约束自己的法兰西及附属国所沿用。

    如同前面所述,遗嘱是人的法律,因此应该强令订立,并且使用直接和强制性的语气。这样就形成了一个规则,即只能通过命令式的口气给予或转让遗产。这样在某种情况下,就可以规定采取“代替继承”的形式,命令“代替继承人”把遗产转移给另一个人。但是“委托继承”是绝对不可以的。因为,“委托继承”是以恳求的方式委托一个人把遗产或一部分遗产转交给另外一个人的。

    如果父亲在没有解除儿子的继承权的情况下而不指定其儿子为继承人,这个遗嘱是无效的。但是,如果没有解除女儿的继承权,而不指定女儿为继承人,遗嘱依然有效。这个道理是显而易见的。因为,如果父亲没有解除儿子的继承权,而不指定儿子为继承人,父亲就伤害了孙子的利益,因为孙子本应是父亲的继承人,但父亲在没有解除女儿继承权的情况下,不指定女儿为继承人,对女儿的子女没有任何伤害,因为女儿本来就不是她母亲的继承人,女儿既不是“父系自然继承人”,也不是“男族亲”,没有遗嘱,是无权继承其母亲遗产的[5]。

    古罗马初期的继承法只考虑遵循分配土地的精神,所以对妇女的财富不怎么加以限制,从而为奢侈敞开了大门。因为奢侈与妇女的财富总是分不开的。在第二次和第三次布匿战争期间,人们开始感觉到它的危害性,因此制定了《沃克尼安法》。由于该法是出于极其重要的考虑而制定的,并且关于该法的记载留存得很少,再则迄今为止,对该法的论述相当混乱不堪,所以我将在此加以说明。

    根据西塞罗给我们留下的对该法不完整的论述,我们得知该法禁止指定妇女为继承人,不管她结婚与否[6]。

    狄特·李维的《史略》讲到该法,但谈得并不比西塞罗[7]多。以西塞罗和圣·奥古斯特的观点看,女儿,甚至于独生女,都在被禁止继承之列。

    资深的卡托竭力促使通过该法。奥露格·勒利用了卡托这次演说。卡托反对妇女继承,是想防止奢侈的产生。就如同为了保卫《欧比安法》而终止奢侈生活一样。

    在查士丁尼和泰奥菲尔的《法制》中,谈到《沃克尼安法》里有一个章节对遗赠的权利加以限制。读了这些著作之后,没有人不认为制定这法律是为了避免遗赠过多,剩余遗产过少,而继承人拒绝接受继承而已。但这绝不是《沃克尼安法》的精神。我们刚刚看到,该法的目的是为了阻止妇女接受任何遗产。这一章节划出了遗赠的范围,达到了立法的目的。因为,如果人们可以随意遗赠的话,用遗赠的方法,妇女可获得用继承的方法所得不到的东西。

    制定《沃克尼安法》的目的是防止妇女出现暴富。因此,就应该禁止妇女获得巨额遗产,而不是禁止妇女继承那些能维持奢侈生活的遗产。因此,法律规定应该将一定数额的钱交给禁止继承的妇女。西塞罗给我们讲到过这个事实[8],但他没有讲过这笔款的数额。可狄欧讲到这笔款的数额为十万塞斯德斯[9]。

    制定《沃克尼安法》是为了调节妇女富裕的程度,而不是调节贫困。西塞罗也告诉我们:“该法的制定只适应那些在罗马户籍册上登记过的人。”

    这给了人们一个逃避法律的借口。人们知道,罗马人是极端形式主义者。上面我们讲过罗马共和国的精神在于只尊重法律的文字。为了能把遗产留给自己的女儿,有的父亲不去登记他的户口。罗马的大法官认为,这样并没有违背《沃克尼安法》,因为他们并没有违背法律的文字。

    一个叫阿尼乌斯·阿塞露斯的人把他的女儿指定为惟一继承人。西塞罗认为这个人是可以这样做的。《沃克尼安法》也不禁止他这样做,因为他没有登记他的户口。维烈斯护民官剥夺了阿塞露斯女儿的继承权,西塞罗执意认为这个法官收受了贿赂,因为,如果不是这样的话,他不会打乱其他法官往日遵循的惯例。

    那么,那些没有注册户口的公民的地位又是怎么呢?根据狄欧尼乌斯·德·哈利卡尔拿斯所引述的塞尔维斯乌斯·图里乌斯的制度,凡是没有登记户口的公民都将沦为奴隶。就连西塞罗自己也说,这样的人就等于失去了自由。佐那拉斯也这样说过。因此,根据《沃克尼安法》的精神和根据塞尔维斯乌斯·图乌斯法制的精神,没有在户籍册上登记的意义应该与没有注册户口是有区别的。

    根据财产的多少把公民分成五个阶层。根据《沃克尼安法》的精神,凡是没有在前五个阶层登记的人,属于户口没有登记的人。根据塞尔维斯乌斯·图里乌斯的制度,凡是没有被法官登记户口的第六个阶层的人或者没有登记为“按人头纳税者”的人,属户口没有在册的人。由于人的天性的驱使,有的父亲,为了逃避《沃克尼安法》,忍辱负重,宁愿蒙受置身于同无产者一样地位的第六阶层的奇耻大辱,甚至宁愿蒙受与那些“按人头纳税者”混在一起被列入“公民资格不全”的名册内的人身羞辱。

    我们已经说过罗马人的法律不允许委托遗赠。逃避《沃克尼安法》的欲望驱使人们仍然这样做。人们可以指定一个法律上可以接受的继承人,请求这个继承人把继承权交给一个被法律排除之外的人。这种新的遗产处置方法有着截然不同的效果。一部分人归还了继承来的遗产。塞可图斯·柏杜库斯的举动是令人们敬佩的。他得到了一笔巨额遗产。在整个世界除了他自己,再没人知道他曾经被请求放弃这笔遗产。可他却找到立遗嘱人的妻子,把她丈夫的所有财产都交还给了她。

    但一些人却把用此种方法继承来的财产留给了自己。柏·塞可斯蒂利乌斯·卢夫斯是一个著名的例子。因为西塞罗在与伊壁库尔人争斗时引用了这个例子。他说:“在我年轻的时候,塞克斯蒂利乌斯恳求我陪他去他的一些朋友家。为了弄清楚他们是否应该把昆图斯·法杜乌斯·加路斯的遗产交给他的女儿法狄雅,他召集了几个年轻人,其中还有一些非常严厉的人,但没有人不认为他只能按照《沃克尼安法》给法狄雅所应得到的部分。因此,塞可斯蒂利乌斯得到了一大笔财产。如果他公正和诚实的话,他就不会从这笔遗产中给自己留下一个塞斯德斯。”西塞罗还说:“我认为,你们是应该把遗产退回去的,我甚至认为要是伊壁库尔的话,也是会将遗产退还的,可是你们却没有遵循你们的原则。”我在这里讲几点看法。

    立法者被迫制定了违背人的自然感情的法律,这对人道来说是一种悲哀。《沃克尼安法》就是这样规定的。因为立法者在立法时,对社会的考虑多于对公民的考虑,对公民的考虑多于对人的天性的考虑。法律牺牲了公民和人的天性,仅仅考虑共和国。一个人竟得恳求他的朋友把他自己的遗产交给他的女儿。这都是因为法律蔑视立遗嘱者的自然感情和女儿的孝道。法律根本没有考虑到应该交出遗产的人,而这个人处于非常可怕的境地。他如果把遗产交出去的话,他就是一个拙劣的公民,如果他把遗产留下来的话,他便成了一个不诚实的人。只有那些天性善良的人才想着逃避这些法律。只有那些诚实的人才选择逃避这种法律的方法,因为这是受托人对贪婪和淫欲的战胜,而只有诚实的人才可以获得这类胜利。也许有人施之过严,把这类人看成坏公民。在这样的法律情况下,法律只能强迫诚实的人逃避法律。从这个意义上讲,立法者达到了立法的主要目的。

    在《沃克尼安法》制定的时代,罗马仍然保留着古老纯朴的风尚。人们有时指望公众良知来维护法律,让人们发誓来遵守法律,这样就如同用诚实与诚实作战。但是,在后期,风气变得腐败不堪,以致委托继承的办法失去了逃避《沃克尼安法》的力量。而这个法律也有了足够的内容使人们能够遵守它。

    内战时期,国民死得不计其数,在奥古斯都时期,罗马几乎变成了废墟。应当使罗马增加人口,人们制定了《巴比恩法》以鼓励人们结婚生子。对于那些顺从法律的人,一个主要的方法就是增加他们继承的欲望,对于那些无视法律的人,就是要减少他们的继承欲望。《沃克尼安法》剥夺了妇女获得继承遗产的权力;而在一些情况下,《巴比恩法》解除了这些禁令。妇女,尤其是有子女的妇女,可以根据丈夫的遗嘱接受遗产了。当他们有孩子时,他们可以按无血缘关系的人的遗嘱接受遗产。所有这些都与《沃克尼安法》相抵触。值得注意的是《巴比恩法》并没有完全抛弃《沃克尼安法》的精神。比如《巴比恩法》允许一个孩子的男人根据一个无血缘关系人的遗嘱继承全部遗产。此法不同意给妇女同样的恩赐,除非这个妇女有三个孩子。

    应该注意到《巴比恩法》仅允许有三个孩子的妇女根据没有血缘关系的遗嘱继承财产。至于亲属遗产的继承,《巴比恩法》则保留了古代法和《沃克尼安法》的全部效力。但这种情况已经不存在了。

    诸国的财富腐化了罗马,改变了罗马的风气。问题已不在于节制妇女奢侈了。在亚得里安时代生活的奥露·格利乌斯告诉我们,在他们的年代,《沃克尼安法》几乎化为乌有。罗马的富裕掩盖了这个法律。保罗生活在奈遮时代,乌尔边是严厉者亚历山大时期的人。在保罗的《判决》和乌尔边的《断篇》中,我们可以看到,父亲的姊妹可以继承遗产。只有那更远一等的亲属才在《沃克尼安法》的禁令之列。

    罗马的古法开始显得严峻了。除了平等、温和、适度之外,法官再不会被什么原由所感动了。

    我们已经看到,按照罗马的古法,母亲不得继单子女的财产。《沃克尼安法》成为剥夺母亲们继承权的新依据。但是克罗德(格老狄乌斯)皇帝给了母亲继承她子女遗产的权力,来作为对她们失去子女的安慰。在亚德里安[10]时代,《德笃利安元老院法案》规定如果母亲是自由民,并有三个孩子的话,可以有继承权。脱离奴籍的妇女,如果有四个孩子也可以有继承权。很显然这项元老法令仅仅扩大了《巴比恩法》的范围而已。在同样的条件下,《巴比恩法》曾准许妇女继承没有血缘关系的人的遗产。后来查士丁尼则赋予妇女财产继承权,而不管她子女的数量。

    由于阻止妇女继承的法律的一些因素被削弱,阻碍女系亲属继承的法律被逐渐地推翻了。这些法律非常适合一个具有良好精神的共和国。在这样的共和国里,妇女不能以自己挥霍财富和占有财富的欲望而自傲。相反,君主制的奢侈使得结婚更加负担沉重和花费巨大。应该用妇女能给予的财产和妇女可以带来继承的希望来鼓励人们结婚。这样,当罗马君主制建立之后,在继承问题上的所有制度都发生了变化。在没有父系亲属的情况下,法官允许母系亲属来继承遗产。尽管,古罗马法从来不允许女系亲属拥有继承权。《奥尔飞甸元老法案》准许子女继承母亲的遗产。瓦连提尼耶诺斯、提奥多西乌斯和阿加底乌斯诸帝王允许外孙子女继承外祖父的遗产。最后,皇帝查士丁尼几乎完全废除了古继承法,没留下一丝旧法的痕迹。他规定有三类继承人:直系亲属、直系尊亲属、旁系亲属。男人女人之间,女系和男系亲属之间没有任何区别。他废除了所有关于阻止妇女继承的法律。他认为与古法学决裂是顺从自然发展的。

    ——————————————————————————–

    [1] 狄欧尼乌斯·哈利卡尔拿苏斯根据努玛的法律,证明了允许父亲三次出售儿子的做法是罗慕露斯的法律所规定的,而不是十大执行官的法律所规定的。见其所著《罗马古代史》第2卷。

    [2] 这种遗嘱被称为“出征遗嘱”,与所谓“军人遗嘱”是不同的,后者是按照皇帝律令而建立的。见《法律》中关于军人遗嘱的有关论述。

    [3] 这种遗嘱只是口头上的,不受任何形式的约束,就如同西塞罗在他的《演说家》第1卷所说的“不拘泥于任何法定手续和形式”。

    [4] 人们把这种遗嘱称为“正式遗嘱”。见《法制》第2卷第10篇第1节及《阿的喀夜话》第15卷第27章。

    [5] “根据《十二铜表法》,母亲如果没有订立遗嘱,其子女不能继承她的遗产,因为女人没有自己的继承人。”见乌尔边《断片》第26篇第7节。

    [6] “谕旨规定……任何人不得立处女和妇人为继承人。”见西塞罗《第二次反维烈斯的演说》第57章。

    [7] “法律宣布,任何人不得立妇人为继承人。”狄特·李维的《史略》第41卷。

    [8] “除了按照《沃克尼安法》的规定可以得到的份额之外,没有人认为应该给法狄雅这个女人更多的东西。”西塞罗《善与恶的界限》第2卷第55章。

    [9] “因为《沃克尼安法》禁止给予妇女多于十万塞斯德斯的遗产。”见狄欧《罗马史》第56卷。

    [10] 就是安托尼努斯·比乌斯皇帝,他人继后,改用了“亚德里安”这个名字。

    第二十八章 法兰西民法的起源和变革

    第一节 日耳曼各民族法律的不同特征

    法兰克人离开自己的国家之后,就让本民族贤明的人编纂《撒利克法》[1]。在克罗维斯当朝时,利普里安法兰克人的部落与撒利克法兰克人的部落合并,但仍保留着各自部落的习惯。奥斯特拉西亚王梯欧多立克让人们用文字把这些习惯保留了下来。他甚至让人搜集了附属于王国的巴威利亚人和阿尔曼人的习惯。因为,很多人的出走,使得日耳曼民族的力量变弱。法兰克人占领了他们前面的地盘之后,又向后转进,从而统治了他们先辈的森林地带。从表面上看,狄麟吉亚的法典很可能也是由梯欧多立克所制定的,因为狄麟吉亚人也是他的属民。查里马特尔和柏彬征服了佛里兹人。在这两个君王征服佛里兹人之前,佛里兹人还没有法律[2]。查理曼最先征服了撒克逊人,给他侗指定了至今仍然留存的法典。只要读一下上面这两个法典,就可以知道它们出自于征服者之手。西哥特人、勃艮第人和伦巴底人建立了各自的王国,将自己的法律形成文字,他们不是为了让被征服者遵守他们的习惯,而是制定自己遵守的法律。

    在《撒利克法》和《利普里安法》中和在阿尔曼、巴威利亚、狄麟吉亚人和佛里兹人的法律中,有一种令人称赞的纯朴。人们可以发现一种原始的粗犷和一种不能被其他精神所压服的精神。这些法律变化不大。因为,除去法兰克人,这些民族都逗留在日耳曼的疆界内。就连法兰克人所建的帝国也有一大部分在日耳曼境内。这样,他们的法律完全是日耳曼类型的法律,与西哥特法、伦巴底法和勃艮第法是不同的。这些法律失去了它们原有的许多风格。因为,这些民族移居到了新的地方,失去了许多他们原有的特性。

    勃艮第王国存在的时间并不很长,没有足够的时间使征服者的法律由于外来的影响下而发生很大变化。把他们的习俗用文字汇集起来的贡德鲍和西吉孟几乎已经是末代君王了。伦巴底人的法律,因外来的影响增多,接受了许多新内容,但变化并不大。继罗塔利法之后,有格黎墨尔、雷伯兰、拉西和爱斯杜尔夫等法律,但这些法律并没有采用新的形式,与西哥特人的法律是不相同的。后者的君王们修订了这些法律,还让僧侣们加以修订。

    起初,君王们删掉了《撒利克法》和《利普里安法》中与基督教格格不入的部分。但是这些君王们保留了全部基本的部分。

    西哥特人的法律却没有这种情况。

    勃艮第人的法律,特别是西哥特人的法律非常崇尚体刑,但《撒利克法》和《利普里安法》禁止施行体刑。这些法律更好地保留了本民族的风格。

    由于勃艮第和西哥特人的领地地势非常暴露,因此他们总是试图向旧有居民妥协,并给自己制定最公平的民法。但是,法兰克人的君王们知道自己的实力强大,就不这样考虑了。

    生活在法兰克人帝国中的撒克逊人有一种不屈不挠的性格,顽强地进行反抗。因此,在他们的法律中,可以看到征服者的严酷,这是在其他蛮族的法律中所见不到的。

    从采用罚金的形式上,我们可以看到日耳曼人的法律精神。而从采用体刑的方式上,可以看到征服者的法律精神。

    撒克逊人在自己的国家犯罪要受到体刑,在自己领土之外犯罪,所受刑法得遵守日耳曼的法律精神。

    法律清楚地规定,如果撒克逊人犯罪,将永远得不到安宁,甚至不得在教堂避难。

    主教在西哥特君王们的法庭上权力很大,重大问题要经过主教会议来决定。我们当今宗教判决的一切戒规、一切原则和一切观点都源于西哥特人的法典。僧侣们在反对犹太人时,只是抄袭以前主教们所制定的法律而已。

    贡德鲍为勃艮第人所制定的法律显得非常贤明。罗塔利和其他诸君主们制定的法律更是如此。但西哥特人的法律,例如,列赛逊突斯、申达逊突斯和爱吉加斯的法律却是幼稚的、拙劣的、愚蠢的。它们是不能达到制定法律的目的的。这些法律充满了华丽的词藻,但内容非常空洞,而且很肤浅,可是在体裁上又很宏大。

    第二节 蛮族人的法律都是属人法

    法律不拘泥某个地域,这是蛮族人法律的一个特点。法兰克人按照《法兰克法》来裁决;阿尔曼人按照《阿尔曼法》来裁决;勃艮第人按照《勃艮第法》来裁决;罗马人按照《罗马法》来裁决。在那时,人们根本没有想到能把各征服者的法律统一起来,甚至也没有想到成为被征服者的立法者。

    我们在日耳曼各民族的习惯中,可以找到日耳曼人的法律渊源。这些部族被沼泽、湖泊和森林所分隔。我们甚至在恺撒的著作中,可以看到这些部族的人喜欢分开居住。他们最惧怕罗马人将他们统一。在这混杂的民族里,每一个人都应该依据本民族的习惯和风俗来接受裁决。所以,当这些民族分开居住时,他们都是自由和独立的;当他们混居时,仍然是独立的。他们共有一个国家,一个特别的共和国,共居一片土地,但各自都有各自的民族。因此,在各部族的人离开自己的家园之前,在这些民族之中,已经产生了属人法的精神,而且这些民族还把这种精神带到了他们的征服地。

    我们看到了,这一习惯建立在了马库尔富斯《法律程式》里、在蛮族人的法典中、尤其是在《利普里安法》中、在罗马初期诸君王的法令中。第二朝代所颁布的关于这个问题的敕令,就是从这些法律引申出来的。子女遵从父亲的法律,妻子遵从丈夫的法律,寡妇又重新遵从她们自己的法律,脱离奴籍的人遵从原奴隶主的法律。不仅如此,每个人都可以选择乐于遵从的法律。但罗达利乌斯一世的法律规定,这种选择必须公布于众。

    第三节 《撒利克法》、《西哥特法》和《勃艮第法》的主要差别

    我已经说过:《勃艮第法》和《西哥特法》是公平的。而《撒利克法》却并非如此。它在法兰克人和罗马人之间建立起最令人痛心的差别。如果杀一个法兰克人、一个蛮族人或一个生活在《撒利克法》统治之下的人,须给被害者的亲属支付二百苏的赔偿金;可杀了一个罗马业主仅须付出一百苏[3],要杀一个纳贡的罗马人,只需付四十五苏。如果要杀一个法兰克国王的封臣,需要支付六百苏[4]。如果杀一个国王的罗马幕宾[5],仅须付给三百苏,《撒利克法》在同等条件下的法兰克领主和罗马领主之间和法兰克人和罗马人之间建立了残暴的差别。

    不仅如此,如果聚众在家里袭击一个法兰克人,并杀死了这个法兰克人的话,按照《撒利克法》的规定,应付六百苏的赔偿金。但如果人们袭击一个罗马人或一个脱离奴籍的人,只需支付一半的赔偿金。根据同样的法律,如果捆绑一个法兰克人,应付给三十苏赔偿金;但如果捆绑一个罗马人,仅需要十五苏。如果一个罗马人扒光法兰克人的衣服,法兰克人可得六十二点五苏的赔偿;而一个法兰克人扒光一个罗马人的衣服,罗马人只能得到三十苏的赔偿金。所有这些对罗马人都是难以忍受的。

    然而此时,一位著名的著作者制定了法兰克人定居高卢的理论。他假设法兰克人是罗马人最好的朋友。法兰克人既然是罗马人最好的朋友,为什么会给罗马人带来令人恐怖的灾祸呢?法兰克既然是罗马人的朋友,为什么在用武力征服了罗马人之后,又用自己的法律冷酷地压制罗马人呢?他们是罗马人的朋友,就如同占领了中国的鞑靼是中国人的朋友一样。

    固然有一些天主教主想利用法兰克人来消灭阿里乌斯的君王们,难道就能说他们乐意在蛮族人的统治下生活吗?难道人们可以因此得出法兰克人特别关心罗马人的结论吗?我却从中可得出另外的结论,那就是,法兰克人对罗马人越了解,他们对罗马人的统治就越松。

    修道院院长杜波引证了一些史学家、诗人和演说家的劣质资料,其实,要建立一个完整的理论体系,一点也不需要夸张的作品。

    第四节 为什么罗马法在法兰克人统治的地区消失,而在哥特和勃艮第人统治的地区留存下来

    以上我所讲的事情使一些至今尚不明白的其他事情得到了澄清。

    今天被称为法兰西的国家,在其民族初期使用的是罗马法或《提奥多西乌斯法典》和居住在那里的蛮族人[6]所使用的各种法律。

    在法兰克人统治的地区,《撒利克法》是为法兰克人制定的,《提奥多西乌斯法典》[7]是为罗马人制定的。在西哥特人的统治地区,阿拉利克下令编纂了《提奥多西乌斯法典》,以调整罗马人之间的争讼。约利克编纂了本民族的风俗习惯,以解决西哥特人之间的争讼。但是,为什么《撒利克法》在法兰克人的地区有普遍的权威性呢?为什么在西哥特地区,罗马法的应用在扩大,具有普遍的权威性,而在法兰克地区,罗马法却在日益消亡呢?

    我说过,罗马法在法兰克人的地区失去作用,原因在于适用《撒利克法》的法兰克人、蛮族人或其他人可以得到巨大的好处。因此,所有的人都为了归顺《撒利克法》[8],而放弃了罗马法。只有僧侣们还保留了罗马法[9],因为,僧侣们更换法律没有什么好处。身份和级别的不同只表现在赔偿金的多少。关于这一点,我在其他地方还将谈到。而当时有一些特别的法律[10]规定给僧侣们的和解金和给法兰克人的是一样优惠,因此僧侣们保留了罗马法。保留罗马法,他们没有受到任何损害,另外,他们很适应罗马法,因为罗马法是信奉基督的帝王所制定的。

    另一方面,在西哥特人的领地里,西哥特人的法律并没有给西哥特人带来比罗马人更多的民事好处。所以,罗马人没有任何理由放弃他们自己的法律,而去生活在另一种法律之下。所以他们保留了自己的法律,而没有采用西哥特人的法律。

    我们越往前研究,就越可以肯定这一点。贡德鲍的法律是非常公平的,它并不偏向勃艮第人或罗马人。在该法的序言中可以看出,该法很可能是为勃艮第人制定的,制定该法的目的是为了调整发生在罗马人和勃艮第人之间的争讼。在争讼发生的情况下,法庭中的罗马人和勃艮第人各占一半。由于特殊理由,这样做是非常必要的。它是从当时的政治推演出来的[11]。为了解决罗马人内部之间的争讼,罗马法才在勃艮第地区留存了下去。这些人没有任何理由放弃他们的法律,就如同罗马人在法兰克人的地区有自己的法律一样。从阿果巴尔给路易的那封著名的信中可以看出,《撒利克法》根本没有在勃艮第人的地区得到建立。

    阿果巴尔要求这位君王在勃艮第地区使用《撒利克法》,但是《撒利克法》并没有在勃艮第地区建立。这样罗马法就在勃艮第地区存在不下去了,而且也在以前附属这个王国的许多地区存在不下去了。

    罗马法和哥特法在哥特人定居的地区同时存在。在那里,从未使用过《撒利克法》。当柏彬和查理马特尔把萨拉森人驱逐之后,这两位君王征服的城市和乡村要求把他们的法律保留下来,这些法律得到了保留。尽管当时所有的法都还是属人法,不久罗马法就被看成这些地区的实体法和属地法了。

    秃头查理于864年在毕斯特颁布的一道敕令证明了这一点。该敕令把使用罗马法审判的地区和不用罗马法审判的地区加以了区分。

    《毕斯特敕令》证明了两点,第一,有些地区使用罗马法,有些地区不使用罗马法。第二,当时使用罗马法的地区恰恰是我们今天仍然使用罗马法的地区。因此,正如该敕令所表现的那样,在《毕斯特敕令》的时期,用习惯法的法兰西地区和由成文法支配的法兰西地区之间的区别已经形成。

    我已经说过,在君主政体开始的时候,所有的法律都是私法。这样,《毕斯特敕令》把使用和不使用罗马法的地区区分开来。这就说明,在那些非罗马法的地区,许多人选择了某种蛮族人的法律,致使在这些地区里,几乎没有人选择罗马法;而在罗马法的地区,只有很少的人选择蛮族人的法律。

    我清楚地知道,我这里所讲的是新东西,如果这些东西是真实的话,他们就太古老了。不管怎样,无论是我说的,还是瓦罗哇或比格侬说的,这又有什么关系呢?

    第五节 续前

    在勃艮第人生活的地区,贡德鲍的法律与罗马法长期相伴共存;在宽容路易时代,仍在勃艮第人的地区被使用。阿果巴尔的那封信使人们对此没有任何怀疑。同样,尽管《毕斯特敕令》把被西哥特占领过的地区叫做罗马法地区,《西哥特法》在这里也是存在的。在八七八年,也就是《毕斯特敕令》发布后的十四年,口吃路易举行的德洛伊教主会议可以得到证明这一点。

    后来,由于一些普遍性的原因,哥特人和勃艮第人的法律在他们自己的地区消失了。这些原因使得各地蛮族的属人法消失了。

    第六节 罗马法为什么能在伦巴底人的领地留存下来

    所有这些都符合于我的原则。《伦巴底法》是很公平的。然而罗马人对放弃自己的法律转而使用《伦巴底法》没有任何兴趣。那些在法兰克人统治下的罗马人选择《撒利克法》的念头从来没有在意大利产生过。所以罗马法和《伦巴底法》在意大利叵时存在。

    甚至有时《伦巴底法》也向罗马法让步,而不再是统治民族的法律了。虽然它还继续是主要贵族的法律,但由于大部分城市建立了共和制,这些贵族已经衰败或衰亡。新共和国的这些公民都不愿意选择《伦巴底法》,因为它是建立在“决斗裁决”这一习惯基础上的法律,而且这项法律制度保留了许多骑士的风俗和习惯。当时极有权势的僧侣们几乎都生活在罗马法统治之下。因此,那些遵从《伦巴底法》的人的数量日益减少。

    再则,《伦巴底法》不像罗马法那样有威严,这种威严能使意大利回想起昔日统治所有土地的经历。《伦巴底法》也没有像罗马法使用的面那么广。《伦巴底法》和罗马法都可用来补充那些实行共和制城市的法令。《伦巴底法》只可用在审判个别案件而《罗马法》可用于审判任何案件。那么,这两个法律,谁能更好地补充这些城市的法令呢?

    第七节 罗马法为何在西班牙消亡

    在西班牙情况就不同了,在西班牙,西哥特法取得了胜利,罗马法却消失了。申达逊突斯[12]和列赛逊突斯禁止使用罗马法,甚至禁止在法庭引证罗马法[13]。列赛逊突斯又制定了一项法律,解除了哥特人与罗马人通婚的禁令[14]。这两个法律有相同的精神是显而易见的。这位君王想除去造成罗马人和哥特人分离的主要因素。那时人们认为,只有禁止通婚者之间缔结婚约和允许他们在不同法律条件下生活,这两个民族才能被分离。

    尽管西哥特君王们在西班牙禁止使用罗马法,罗马法还是存在于法兰西高卢南部的领地。这些地区远离君王统治的中主,所以享有充分的独立自主权。通过672年登基的瓦姆巴的历史,我们可以看到,当地人在这一地区占了上风;因此罗马人在这里失去了权威。哥特法的权威也有所减弱。西班牙的法律与当地的生活习俗和当时的情况是很不适应。当地人很有可能坚持使用罗马法,因为他们把罗马法与当地人的自由意识结合在一起。还有,申达逊突斯和列赛逊突斯的法律中有一些对犹太人产生威胁的可怕条款。然而在高卢南部,犹太人的势力是很强的。《瓦姆巴王传》的作者把这些地区称为犹太人的“风月场所”。当撒拉逊人来到这些地区生活时,他们是被邀请到这里的。那么,又有谁能把他们邀请到这里来呢?是犹太人和罗马人吗?哥特人是最先受到压迫的,因为他们曾经是统治的民族。·我们从普罗哥比乌斯的著作里看到,在灾祸降临的时候,哥特人从纳尔波内兹高卢退到了西班牙[15]。毫无疑问,在不幸来到的时候,他们避难来到了正在抵抗的西班牙地区。在南部高卢地区,生活在哥特法律之下的人的数量在大幅度减少。

    第八节 假敕令

    那位可怜的敕令编纂者本尼狄克特·列维达不是要把禁止使用罗马法的、自从查理曼时期所发布的《西哥特法》改为一种敕令吗?他把这项特殊的法变成了一个通用法,似乎要使罗马法在整个地球灭绝。

    第九节 蛮族人的法典和敕令是怎样消亡的

    《撒利克法》、《利普里安法》、《勃艮第法》和《西哥特法》都逐渐被法兰西人所废弃,原因如下:

    由于封地变成了世袭制和附属封地一直在扩大,很多习惯被引入。这些法律不再适用了。人们很好地保留这些法律的精神,这就是用罚款的方式来解决大部分案件。但是货币的价值无疑要发生变化,所以赔偿金也要随之发生变化。我们看到了许多领主规定罚金的条令[16]。罚金要交到他们的小法庭。这样人们服从的是法的精神,而不是法的本身。

    再则,法兰西被分割成无数对封建君王服从,而不是对政治服从的小领地。颁布一项有权威的法律是非常困难的,事实上,人们也不可能对法律加以考虑。派遣熟悉法律管理并对政治事物眼光敏锐的特命官去各省的习惯已不存在了。从条例中甚至可以看出,在新的封地形成时,君王们剥夺了派遣特命官的权利。这样,当所有的土地变成封地之后,这些特命官就没有什么用场了。再也没有共同法律了,因为再没有遵守共同法律的人了。

    因此,在第二朝代末,《撒利克法》、《勃艮第法》和《西哥特法》被人们极度忽视。在第三朝代初期,就几乎再也听不到人们讲这些法律了。

    在最初的前两个朝代,人们经常召集国民会议,也就是说召集领主和僧侣们。那时,平民还不能参加这样的会议。在这些会议上,人们试图对僧侣加以限制。僧侣们似乎是在征服者的统治下形成的一个团体,并且形成了他们的特权。国民会议订立的法律被称为敕令。这就产生了四种情况,(一)建立了封地的法律,大部分教会的财产被这些封地法所管辖;(二)僧侣更加分化,僧侣忽视宗教改革——他们并不是专一的改革者[17];(三)人们接收了一些教规和教皇的谕旨[18];(四)僧侣接受了这些法,因为它来自完全圣洁的地方。自从大封地开始建立,正如我所说的那样,君王不再向各省派遣使者,以便让人们遵守来自这些省的法律。这样在第三朝代就再也听不到人们谈论敕令了。

    第十节 续前

    人们曾给《伦巴底法》、《撒利克法》和《巴威利亚法》增添了许多敕令。曾有人试图寻找增加敕令的理由。实际上应当在这件事本身中来寻找。敕令有好几类。一些敕令与政治统治有关;另一些与经济统治有关;而绝大多数敕令与宗教统治有关。还有一些敕令与民间统治有关系。最后的这类敕令已经被归人民法之中,也就是说被归人到每个民族的属人法之中。也正是基于以上缘故,敕令里没有任何反对罗马法的内容。事实上,那些涉及经济症治,教会统治或政治统治的敕令与罗马法没有任何关系。那些涉及民间统治的敕令只是与蛮族人的法律有关系。人们解释、修改、增加和减少了敕令内容。但我们认为这些被归人属人法的敕令甚至忽视了敕令主体本身。在蒙昧时期,节略一本书往往就毁了这本书。

    第十一节 蛮族人的法律、罗马法和敕令消亡的其他原因

    当日耳曼民族征服了罗马帝国的时候,这些民族从罗马帝国学会了使用文字。他们模仿罗马人,用文字把自己的习惯整理了出来,并编纂成法典[19]。在查理曼王朝之后,历代王朝不善统治,入侵诺尔曼和内战等又重新把取胜的民族带人他们刚刚挣脱的黑暗之中。不会读书写字,使得人们在法兰西和德意志忘却了蛮族人的法律、罗马法律和敕令。在教皇和希腊皇帝统治下的意大利有一些繁荣的城市,文字保留得比较完好,经营着当时绝无仅有的商业。意大利的邻里关系,使得罗马法在曾被哥特人和勃艮第人征服的高卢地区得到了更好的保护。不仅如此,罗马法成为这一地区的属地法和一种特权。由此看来不懂文字是使得《西哥特法》在西班牙消亡的主要原因。由于许多法律的消亡,各地的习惯就形成了。

    属人法消失了。人们更多的是用习惯,而不是用法律文本来调整赔偿金和所谓安全税金。这样在君主国建立之后,人们把日耳曼的习惯变成了成文法。但几个世纪之后,人们又从成文法回到不成文的习惯中去了。

    第十二节 地方习惯、蛮族的法律和罗马法的变革

    从一些历史记载可以看出,在黎明时期和第二朝代已经产生了当地的习惯。当时人们把它称为“地方习惯”、“古代习惯”、“习惯”、“法律”和“各种习惯”。一些著作者认为这种习惯就是蛮族人的法律,并把当时人们称为法的东西叫做罗马法。我可以证明,事实并非如此。柏彬国王规定,凡是没有法的地方,就要遵从习惯。但习惯不得优先于法。要是说罗马法优先于蛮族人的法典的话,就等于推翻了古代的记载。尤其是那些蛮族人的法律往往与现实的记载相反。

    蛮族人的法律与这些习惯截然不同。蛮族人的法律是作为属人法而被引入的。比如,《撒利克法》是一种属人法。但是在撒利克法兰克人普遍或近乎普遍居住的地区,把这条完全是属人法的《撒利克法》与海岸法兰克人的法律相比,它就变成了一种属地法。而且只有对在其他地方居住的法兰克人来说,才是属人法。比如在一个《撒利克法》是属地法的地方,本应由勃艮第人、德意志人,甚至罗马人各自民族的法律来解决他们之间的一些纠纷;但是由于许多新习惯被引进这一地区,这些法律对大量的司法判决来说也就非常合适了。这些是对柏彬法律的很好解释。在《撒利克法》不能裁决的情况下,这些习惯影响到当地的法兰克人是很自然。然而在习惯优于《撒利克法》时一切就不那么自然了。

    所以在任何一个地方,都有一种占据统治地位的法律,以及与法律不发生冲突时用于补充处于统治地位法律的习惯。

    这些习惯有时可能会补充非属地的法律。为了遵从同样的例子,在一个《撒利克法》是属地法的地方,应当用勃艮第法来裁决勃艮第人。在这个法律的文本中,没有涉及这样的情况。所以毫无疑问,人们是按当地的习惯来进行司法裁决的。

    在柏彬王朝时期,旧的习惯没有法律强大。但在不久以后习惯却摧毁了法律。因为新的方法总是一剂良方,它能指明目前的病灶所在。人们相信在柏彬王朝时期,人们开始更偏重习惯,而不是法律。

    从我讲述的《毕斯特敕令》中,我们可以看到罗马法在罗马初期是怎样演变成属地法的;从我所描述的德洛伊宗教会议上,我们可以弄明白《哥特法》为什么没有继续得到使用。罗马法变成了一种普通的属人法,而《哥特法》则变成了特殊的属人法。结果罗马法变成了属地法。但是,为什么罗马法作为属地法仍然在西哥特和勃艮第的省份存在的时候,愚昧和无知却造成了蛮族人属人法的消亡呢?我的回答是:罗马法本身似乎属于其他属人法的范畴。如果没有罗马法,在那些以罗马法为属地法的省份里还有《提奥多西乌斯法典》;而在这里却只有《查士丁尼法》,尤其是当这里的人们把罗马法看成是一种特权,而且罗马法的一些条文仍然留存在人们的记忆中的时候,这里仅仅只剩下使用罗马法或成文法的地区的名字,以及各个民族对他们自己法律的热爱。这些就足以产生以下这一效果,那就是当《查士丁尼法》编纂完成后,在哥特人和勃艮第人统治的地区,该法作为成文法被人们接受;而不像在法兰克人的旧辖地,人们只把它当成了“成文的道理”。

    第十三节 《撒利克法》或撒利克法兰克人的法律与利普里安法兰克人的法律和其他蛮族的法律的区别

    《撒利克法》根本不接受消极立证的做法。也就是说依照《撒利克法》,无论是诉讼还是指控都应该提出立证。被告仅仅只是否定指控是远远不够的:这种做法几乎与世界所有国家的法律是一致的。

    利普里安法兰克人的法有另一种截然不同的精神,即仅满足于消极作证。在大部分情况下,提出诉讼或被指控的人能够用一些证据为自己辩护:对人们的指控,他发誓什么也没有干。出庭作证的证人必须宣誓,其人数可根据案件的重要性进行增减,有时会达到七十二个证人。德意志人、巴伐利亚人、图林吉亚人、费里兹人、撒克逊人、伦巴底人、勃艮第人的法律与利普里安人的法律是一模一样的。

    我已经说过,《撒利克法》不接受消极立证。只有在一种情况下,该法允许消极立证[20]。也就是诉讼时,它不仅允许消极作证,而也允许积极作证。原告陈述他的证据用来支持自己的诉讼请求;被告也陈述他的证据来为自己辩护。法官从双方的陈述中寻求真实的证据[21]。这种做法与利普里安法和蛮族人的其他法律大不相同:被告为自己辩护时,应首先发誓自己无罪,其这样的法律仅仅适用于单纯、天真的人。立法者还应防止滥用法律。我下面就要讲到。

    第十四节 另一个区别

    《撒利克法》不允许采用决斗来获取证据,然而利普里安法和几乎所有蛮族人的法律都使用这种方式获得证据。我认为决斗法是一种自然结果,也是建立消极立证法律的良方。由于誓言的作用,当原告起诉后看到自己的诉讼请求被不公正地规避时,对于一个身心受挫的尚武的人,除了要为自己洗清所蒙受的冤枉,以及为揭穿假誓言而伸张正义之外,他还能做些什么呢?《撒利克法》不接受消极证据,因此它不需要决斗立证,也不接受决斗立证。但《利普里安法》和其他蛮族人的法律[22]都接受消极立证,也被迫建立起决斗立证的制度。

    我请大家读一读勃艮第国王贡德鲍关于这个问题的两条著名的法规。从这两条法规中我们可以看出,这些规定来自于事物的本质。应该用蛮族的法律语言把宣誓作证从有意滥用它的人的手中解脱出来。

    在伦巴底,《罗塔利法》规定那些用誓言辩护的人,可以不受决斗之苦。这种做法广为传播。后来我们看到了它所产生的恶果,也清楚了应该回归到原有的方法中。

    第十五节 思考

    我并不是说,在被修改过的蛮族人的某些法律条文里,或者是在蛮族人的法律里增加的一些条文中以及在敕令中,人们找不到能证明决斗立证不是一种消极立证的结果的法律文本。在几个世纪里,特殊情况使得人们建立起了一些特殊的法律。我讲的是日耳曼法律的普遍精神、它们的性质和它们的起源。我讲的是由这些法律所指出和建立的这些民族的旧习惯。仅此而已。

    第十六节 《撒利克法》的沸水取证法

    《撒利克法》允许沸水取证法[23]。由于这种取证法极为残酷,所以法律采取了较为缓和的办法以减少它的残酷性。如果当事人同意,法律允许那些被法庭传唤要使用该取证法作证的人赎回自己的手。经过调停,原告在得到了一笔法律所规定的赔偿金后就可以接受某些证人关于被告没有犯罪的证言。可以说,这是《撒利克法》的一个特殊情况。在此情况下,该法允许消极立证。

    这种证据的确认必须经由双方同意,并获得法律的允许,但这种做法并不是法律所规定的。法律把一定数额的赔偿金交给了原告,原告也就同意被告用消极立证的方法来为自己辩护。接下来的事情就是:原告随意相信被告的证言,从而也就宽恕了被告对他的伤害。

    在司法裁决前,就双方当事人而言,一方笼罩在对残酷的取证法的恐惧之中,另一方则担心赔偿金额太少。法律为了了结他们之间的纠纷和消除他们之间的仇恨而采取了这样一种折中的方法。人们清楚地感觉到这种消极立证的方法一旦被使用,就再不需要其他证言了,这样,决斗也就不会是《撒利克法》中的这个特殊条文的结果了。

    第十七节 我们先辈的思想方法

    人们会非常惊奇地发现,我们的先辈用来决定公民的荣誉、财产和生命所取决的事物,理性的东西少,偶然性的东西多。他们不断地使用某些证据,但是这些证据什么也证明不了,而且也不能证明谁与此有关,谁有罪,谁无罪。

    日耳曼人以前从来没有被任何东西控制过,因此他们享受着非常独立自主的生活[24]。但是由于各家族之间为凶杀、盗窃、伤害而发生了争斗[25],因此人们改变了这种习惯,制定了一些争斗的规章。开战要奉命,并在官吏的监督之下进行,最好还是双方有决斗的通用许可证。

    当今的土耳其人把他们在内战中的首次胜利看成决定一切的上帝的裁决;而日耳曼人在一些特殊案件中把决斗看成是一种天意,并经常以此来惩罚罪犯和篡权者。

    塔西佗说:在日耳曼国家里,当一个国家要加入对另一个国家的战争时,总是试图让战俘和本国士兵决斗,并通过决斗来裁决战争的胜负。那些认为单人决斗可以解决公共事务的民族也可以认为此种决斗可以解决个人之间的冲突。

    在所有国王中,勃艮第的国王贡德鲍是最赞成使用决斗的。这个君王在自己的法律里给决斗赋予了一定的道理。他说:“决斗的目的是为了使人们不再为那些不可澄清的事情发誓。不再为已经确定的事实作伪证。”这样,当教会宣布法律允许决斗时,勃艮第的国王把那些立誓作证的人看做是对法律的亵渎。

    决斗立证是有一定道理的。这些道理是建立在经验的基础上的。对一个尚武的民族来说,怯懦必然意味着邪恶:它使人们背离曾经所受过的教育,使人们既没有荣誉感,也不愿按照其他人所遵从的原则行事;它使人们毫不顾忌别人对他们的轻蔑,也不重视别人对他们的评价。这些尚武的民族认为,人只要一出生就具有了与力量结合的机智,也不缺乏获得勇气的力量。只有重视名誉,人们才能终生去做一些事情;而不做这些事情就不可能获得名誉。对一个尚武的民族而言,力量、勇气和战功就是名誉,而可憎的罪恶则产生奸诈、诡计和狡猾,也就是说产生怯懦。

    用火取证是这样的:被告将手放在炽热的铁块上或放人滚烫的开水中后,他的手将被放人加有封印的袋子内。三天以后,如果其手掌上没有留下烫伤的印痕的话,他就会被宣布无罪。所有的人都十分清楚,对于一个经常使用武器的人来说,手掌的皮肤十分粗糙、坚硬,放在热铁块儿上或放入开水中烫一下,三天后也不会留下什么痕迹;如果三天后手掌上看到了痕迹,这也就只能证明这是一个懦弱的人。我们的农民有着粗壮的手,可以自如地摆弄炽热的铁块。至于那些劳动妇女,她们的手也足可以顶得住炽热铁块的灼烫。她们之中不乏决斗能手[26]。在一个没有奢侈的民族中,是没有中产阶级的。

    按照狄麟吉亚人的法律,一个被控的奸妇只有在没有人为她决斗的情况下,才可以被判用沸水取证。而按利普里安法,只有在她没有证据能为自己辩护时,才能使用该取证法。一位妇女没有一个亲属为她辩护,一名男人不能提供任何证据证明自己清白,凭这一点,他们就已经败诉了。

    可以这样说,在使用决斗取证、热铁取证和沸水取证的情况下,他们的法律和民俗是和谐一致的;尽管这些法律是不公正的,然而却较少产生不公正行为。这些法律的后果比原因更无可指责。这些法律损害公平多于侵害法律,其不合理性多于专制暴虐。

    第十八节 决斗取证为何能广泛传播开

    从阿果巴尔给宽容路易的信中我们可以得出这样一个结论,那就是法兰克人不采用决斗立证的方法。因为,自从这个君王发现贡德鲍法遭到滥用之后,他就要求在勃艮第依照法兰克人的法律来裁决诉讼案[27]。然而正如人们所知道的,在这一段时间里,决斗取证已在法兰西得到了应用,因此人们陷入了某种困惑中。这也就如同我上面所讲的那样,撒利克法兰克人不接受这种取证法,而利普里安法兰克人却接受了这种取证法。

    尽管僧侣们呐喊反对,决斗取证的应用却在法兰西一天天地广泛传开。下面我将证明,这很大程度上是由于僧侣们本身的原因。

    伦巴底法给我们提供了这种取证方法。奥托二世法在序言中这样讲道:“相当长一段时间以来,一个令人生厌的方法被引入了,这就是如果某个继承遗产的证书被人们认为是假证书,而出示证书的人只要立誓此证书是真的,那么不需要经过任何预备审判,这个人就变成了遗产的主人。这样立伪誓也就产生了。”当奥托一世皇帝在罗马加冕时[28],在教皇让·保罗十二世召开的一个会议上,所有意大利的领主们齐声呐喊,要求皇帝制定一项法律,以纠正这种恶习[29]。教皇和皇帝决定在随后的拉温那会议[30]上来处理此事。在拉温那会议上,领主们提出了同样的要求,而且呼声越来越高。但在某些人没有出席的借口下,这件事又一次被推延了。当奥托二世和勃艮第的国王康拉德来到意大利的时候,他们在地维罗那[31]与意大利的领主们举行了会谈[32]。在领主们的不断要求下,皇帝终于同意了大家的意见,制定了一条新的法律。这条法律规定,在遗产继承上发生争议,一方出示遗产证书,而另一方却坚持认为此证书是假的情况下,可以采用决斗方法来解决问题。这条法律也适用于解决封地问题。教会也被纳入此法的管辖之下。此法还允许诉讼双方可另选高手代为决斗。人们可以看到,正是由于教会的介入使得司法取证产生了弊病,所以贵族们才要求采用决斗取证。尽管贵族们一直在呐喊,尽管原来的取证弊病本身也是一种呐喊,尽管来到意大利发号施令的奥托皇帝的权威至高无上,僧侣们还是在这两次会议上都坚持自己的立场。贵族和君王们的协调一致才迫使僧侣们让了步。所以决斗的使用被看成对贵族财产的保障。从这以后,决斗取证就开始发展了。可以说决斗取证是在皇帝强大,教皇弱小,诸奥托皇帝在意大利重建帝国雄风时才得以发展的。

    为了证实上述观点,我将提出一个新的意见,那就是消极取证制度的建立引发了决斗司法裁决。一个被指控伪造自己的遗产证书的人受到责难时只要用消极证言为自己辩护,即按照《圣经》的要求宣称自己的遗产证书不是伪造的就可以了事:这正是人们向奥托皇帝所申诉的消极取证的弊端。怎样才能纠正一条断章取义的法律所产生的弊端呢?人们采用了决斗的做法。

    为了让大家对当时僧俗之间的纠纷能有一个清晰的了解,我仓促地讲了一个奥托法。在此之前,还曾有过罗达利乌斯一世法。这个君王遇到了同样的抱怨和纠纷。为了确保财产的所有权,罗达利乌斯一世法规定证书的公证人必须发誓证书不是伪造的;如果公证人已经去世,所有在证书上签过字的证明人则必须立誓此证书不是假的。但是邪恶总是存在的,应该采用我以上所讲的方法来纠正这些邪恶。

    我发现在此之前,当查理曼召开公民议会时,人们向他报告说在众多的诉讼案件中,很难确定原告和被告是否做了伪誓,因此建议最好恢复决斗取证。查理曼照办了。用决斗的方式进行裁决在勃艮第人居住的地区得到了发展,而立誓取证在这里却受到了限制。意大利国王欧梯多立克废除了东哥特人的单个决斗。在申达逊突斯和列赛逊突斯的法律里,决斗从根本上遭到了废除。但在纳尔波内兹,这些法律很少为人所接受,决斗在这里被视为哥特人的特权[33]。

    在东哥特被希腊摧毁之后,伦巴底人征服了意大利,并把决斗之风带到了意大利。起初意大利的法律反对使用决斗。查理曼、宽容路易、诸奥托制定了一系列的法令,这些法令被归并到伦巴底人的法律中,并被加入到《撒利克法》中。这些法令扩大了决斗裁决的使用范围。首先是在刑事案件中使用,然后又被用在民事案件中。人们不知如何是好:通过用立誓的方法来进行消极取证是不合适的,但是用决斗来裁决也不尽如人意。人们时常变换取证的方法,喜欢采用哪种就采用哪种。

    一方面,僧侣们很得意地看到在教堂里[34]和祭坛上审理所有的世俗案件;另一方面,高傲的贵族则用剑来支持自己的权威。

    我绝不是说,是僧侣引入了贵族们所抱怨的那些消极取证的司法裁决制度。这种做法是从蛮族人的法律精神和消极取证发展过程中演变形成的。这样一个可以使很多罪犯逃脱惩罚做法,一定会能使人们想到应该利用宗教的圣洁来震慑罪犯,以使作伪证的人惊慌失色。正是因为如此僧侣们才支持使用消极取证及其做法。但在其他场合,僧侣们反对消极取证[35]。在波马诺亚的著作中,我们可以看到教会法庭从来都不接受消极取证,这无疑对消极取证的崩溃和削弱起到很大作用。

    所有这些还可以使人们感觉到我已讲了很多的消极取证法和决斗裁决法之间的联系。世俗法庭能完全接受这两种方法,而教会法庭却拒绝使用这两种方法。

    在选择决斗取证时,每个民族都会遵循自己尚武的精神。因为,在人们把决斗裁决制度建立起来并把它视为上帝的判决时,人们就废除了十字架取证、冷水或沸水取证等裁决方式。而以前这些裁决方式也都被视为上帝的判决。

    查理曼规定如果他的子女们发生争端,应用十字架取证法来裁决。宽容路易把十字架裁决限制在审理教务案件的范围内[36]。他的儿子罗达利乌斯规定,对所有案件都废止这种取证法。他甚至还废除了冷水取证法。

    当时能被普遍接受的习惯寥寥无几。但这并不是说那时某些教会法庭没有使用过这些取证方法,在菲利浦——奥古斯特的一项法令[37]里有大量的篇幅讲述到了这些取证法;我只是想说当时人们很少使用这些立证方法。生活在圣·路易时代和以后时代的波马诺亚在列举不同类型的取证方法时,只讲到了决斗取证法而没有涉及其他取证方法。

    第十九节 撒利克法、罗马法及《敕令》消亡的新理由

    我已经讲过了《撒利克法》、罗马法以及《敕令》失去其权威的理由。在此,我要再讲一下,决斗取证的广泛使用也是这些权威消亡的一个主要原因。

    从某种意义上说,不接受决斗取证的《撒利克法》逐渐变成了无用的法律,因此开始消亡。罗马法也不接受决斗取证,因此也同样消亡了。那时候人们只想着如何建立决斗裁决的法律,只想着建立一种优良的法学体系。《敕令》也变得越来越无用了。这样许多法律都丧失了权威性,而人们却不清楚它们究竟是在什么时候失去权威的;这些法律开始被人们遗忘了,而人们却无法找到能取而代之的其他法律。

    这样的民族不需要成文法,因此成文法就轻易地被人们遗忘了。

    当事双方不是有争议吗?只要让他们决斗就行了。所以,不需要非常复杂的程序。

    所有民事和刑事的诉讼案都被简化成简单的事实。人们正是根据这些事实而决斗。不仅只是诉讼案的主体判决取决于决斗,就连一些附带事件或中间判决也取决于决斗。这就是波马诺亚在其所举的例证中所阐述的。

    我认为,在第三朝代开始时,法学已经形成,一切都由名誉观念来支配。如果有人不服从法官的话,法官就会对他的无理行为追究责任。在布尔治,如果主监官传唤一个人来而这个人不来,主监官就会说“我派人找过你,你不来,并对我的传唤不屑一顾。请告诉我你轻蔑我的理由。”于是他们就决斗了。最后,胖子路易改革了这个习惯。

    在奥尔良,所有的债务纠纷都使用决斗来裁决。少年路易宣布:要求索债金额在五个苏以上的案件才能使用此方式进行裁决。这项敕令是一项地方法律。因为在圣·路易时期,只要价值在十二个丹尼尔就可以使用此方式。波马诺亚曾经听一个法学家说,以前某一个时期在法兰西有一种坏习惯,人们可以雇一个决斗高手为这类债务纠纷决斗。由此可见当时决斗裁决肯定已被非常广泛地使用。

    第二十节 名誉观念的起源

    在蛮族的法典中,人们发现了某些难解之谜。佛里兹人的法律规定受棍打的人仅可得到半个苏的赔偿费;但轻微受伤的人则可得到比这多得多的赔偿费。根据《撒利克法》,一个自由民打击另一个自由民三棍子,他就得付给挨打的人三个苏的赔偿金。如果打出血的话,则按铁器伤人受罚,付罚金十五苏。人们是根据伤害的轻重程度来实施刑罚的。伦巴底人的法律对打人一棍、两棍、三棍、四棍的罚金有所不同。今天打人一棍子与打人十万棍的罚金是一样的。

    被并入《伦巴底法》的《查理曼法令》规定,人们可以用棍子来进行被该法令所许可的决斗。可能这是僧侣们的主张,也可能是因为决斗广为传播,而人们希望减少血腥气味的原因。宽容路易的敕令允许决斗者决斗时自行选择使用棍棒或武器。最后,只有奴隶才用棍棒进行决斗。

    我已经看到,我们的荣誉观念已经产生和形成。原告开始在法官面前指控被告曾犯过某种罪行,被告则宣称原告在撒谎。这样一来,法官就判令他们决斗。一条准则就这样形成了:当人们认为一方在撒谎的时候,就需要决斗。

    一个人如果宣布他要决斗,就不得反悔。如果他要反悔,就要被处以刑罚。这样,另一条准则也产生了:即一个男人既然已经许诺,名誉就不允许他失言。

    绅士们是骑着马,手持武器进行决斗的;而平民则是手持棍棒徒步决斗。由于这个缘故,棍棒被看成是羞耻的工具[38]:因为一个被用棍子打败了,他就会被看做是下贱的人。只有下贱人在决斗时不掩面[39],这样只有他们的脸会受伤。因此,挨耳光被认为是奇耻大辱,需要用血来洗刷:因为一个挨耳光的人也被认为是下贱的人。

    日耳曼人对待荣誉与我们一样敏感,甚至比我们更敏感。对这些耻辱,就连最疏远的亲属也会有受到强烈伤害的感觉。他们所有的法典都建立在这个基础上。伦巴底法律规定,如果一个人带领其他人去打一个完全没有防备的人,并使对方受到羞辱和嘲笑的话,应付致死人命所应付的赔偿金的一半;如果出于同样的动机,把对方捆绑起来,应付同样罚金的四分之三。

    因此可以说,我们的先辈对侮辱极为敏感。但是他们对一种特别类型的侮辱没有加以区别:这就是使用某种器具并用某种方式对身体的某些部位进行击打。当然所有这些都包括被打败的侮辱之中。在这种情况下,施暴的程度决定了遭受侮辱的程度。

    第二十一节 日耳曼人名誉观念的新思考

    塔西佗说:“日耳曼人认为在战场上丢掉盾牌是莫大的耻辱。许多人由于这种不幸而自杀身亡。”《撒利克古法》规定,诽谤他人在战场上丢掉盾牌的人,应付给被诽谤者十五苏的赔偿金。

    查理曼修改了《撒利克法》,规定在这种情况下只给三苏的赔偿金。我们不应该怀疑这个君王是在削弱军队的纪律性。很显然,这个变化来自于兵器的变化。也正是因为兵器的变化,人们的很多习惯也随之改变了。

    第二十二节 与决斗相关的习俗

    我们与妇女的关系建立在与感官享乐密切相关的幸福之上,建立在爱和被爱的魅力之上,也建立在取悦妇女的欲望之上,因为妇女是某些构成个人价值的东西的最高明的鉴定者。这种取悦女人的一般的欲望导致产生了献媚的风气。这种风气并不是爱情,但很优雅、很轻浮。这是一种永久伪装的爱情。

    根据每个民族和每个世纪的不同情况,爱情往往倾向于以上这三种因素之一,而漠视其中之二。我认为在决斗的时代,最为盛行的应该是献媚的风气。

    在伦巴底法律中,我们可以看到,如果两个决斗者之一随身带有魔力草的话,裁决官就让人把他的魔力草拿去,并让他发誓不再带有魔力草。这样的法律只能建立在普通人的基础上。人们认为恐惧最能使人发明许多情节,引起各种幻想。在个人决斗中,决斗者全副武装,拿着沉重的进攻和防御性的武器。假如一种武器具有某种特性和威力,就可以使持有这种武器的决斗者占据上风。因此认为一些决斗者持有具有魔力武器的念头,就一直会在许多人的脑海里反复浮现。

    这样就产生了奇迹般的骑士制度。这些奇迹般的想法充满了所有人的心灵:在小说中,人们可以看到游侠骑士、巫士、仙女、插翅的或聪慧的骏马,隐形人和刀枪不入的人;对伟大人物的出生和教育甚为感兴趣的魔术师;被施以了魔法或解除了魔法的宫殿。在我们的世界里出现了一个全新的世界,而只有粗俗的平民才沿着大自然原有的轨迹继续生活。

    游侠骑士们总是全副武装,出没于古堡,要塞和强盗中。他们为弱者抱打不平并以此为荣。在我们当今的小说中,建立在爱情思想上的艳侠之风与武力和保护的思想交织在一起。

    于是人们就幻想出一个非凡的男士。这个男士看到一位品貌非凡但却纤薄娇弱的女子,于是就乐意挺身而出为她冒一切风险,并在日常的生活行为上取悦于她。艳侠的风气就这样产生了。

    这些骑士小说满足了这种取悦女人的愿望,给欧洲的部分地区带来了这种艳侠风气的精神,可以说这种精神,在古人中是少见的。

    在罗马这个广阔的大城市里,出奇的奢侈满足了人们感官上的享乐。在希腊,某种田园寂静的意念诱发了人们描述爱情的感觉[40]。保护女子贞操和美貌的游侠骑士的思想意识导致产生了艳侠风气的思想意识。

    骑士比武的习惯使得这种精神源远流长。它把价值的权利和爱情的权利汇集了起来。这就大大地增强了艳侠之风的重要性。

    第二十三节 关于决斗裁决的法学

    人们也许出自于好奇之心,想了解一下已成为司法裁决原则的这种畸形的决斗裁决习俗,想寻求形成这种怪异荒诞法学的基础。’建立在理智基础上的人类甚至把自己的偏见也制定成规则。再没有什么能比决斗裁决更不通情达理的了,但是决斗裁决一旦定下来,人们就会相当严肃地执行。

    为了很好地了解当时的法学,就应该细心地研读圣·路易的法规。圣·路易使司法裁决发生了很大的改变。戴方丹和这位君主是同时代的人。波马诺亚的书写于他以后的时代[41]。其他著作者也都生活在他以后的时代,因此,应该从后来人们修正过的古籍中来研究古时的这个习惯。

    第二十四节 决斗裁决的规则

    如果有好几个原告的话,他们就应该协调一致,以保证由一个人来起诉;如果他们不能统一意见的话,参加听诉的人就会在他们中指定一个人进行上诉。

    如果一个绅士向一个平民挑战的话,他应该手持盾牌和棍棒,站在地上。如果他手持绅士兵器骑马而来,人们将夺去他的马和兵器,扒去他的衣服,只剩下衬衣,并强迫以这样的装束与平民决斗。

    在决斗之前,裁判官要发布三项命令,第一,命令各方亲属离场;第二,命令大家保持安静;第三,禁止援助决斗的任何一方,违者施以重刑。如果决斗者之一因为这种救助的原因而失败,违者甚至会被处以死刑。

    裁决的人员看守着决斗场。决斗过程中如果一方提出议和。裁决人员要牢记此时双方所处的位置,如果讲和不能成功的话,决斗双方就可以按先前各自的位置继续决斗。如果双方为犯罪案件或因案件错判而决斗,没有领主的同意,双方则不能讲和。即使一方战败,没有得到伯爵的许可也不得言和[42]。这种许可令十分类似于我们今天的恩敕令。

    但是对死刑案,如果领主因受贿,而同意议和的话,领主应付六十里弗尔的罚金,而且伯爵将会剥夺该领主惩罚坏人的权利[43]。

    没有能力提出和接受决斗的人大有人在。弄清楚原因后,可以准许他们找人替他们决斗。为了使代替他们决斗的人能尽力与对方决斗,便规定如果此人被打败的话,他的手就会被砍掉[44]。

    在过去的世纪里,人们制定了禁止决斗的法律,对违者处以死刑。其实砍掉他的手,也就已经让他受到了剥夺决斗资格的痛苦。对于男人来说,没有任何事情比失去做人的能力更为痛苦的事情了。

    对于死刑案,当双方由他人代替决斗的时候,被告和原告都被安排在看不见决斗的地方。当一方决斗失败时,他就被用绳子捆住,施以酷刑。

    在决斗中一方失败之后,并不意味着肯定败诉。比如,只是预审判决的决斗,那么,他就只是预审判决的失败。

    第二十五节 对决斗裁决所作的限制

    当双方因一些极不重要的民事案件而提出决斗,并且收到了对方的决斗担保,领主就会要求双方收回其决斗担保。

    如果是一个人所共知的事实的话,比如,一个人在集市众目睽睽之下杀人,即不需证人作证,也不需要决斗取证,裁决官便进行公开宣判。

    在领主的法庭里,当人们经常以同种方式进行裁决,而且这种方式已被人所共知的话,领主就拒绝双方决斗,以免不同的决斗结果改变决斗的习惯。

    人们只能为自己,为其家族成员或为其要尽忠的领主而要求与他人决斗。

    如果被告被获释,原告的其他亲属不能再要求决斗,否则,诉讼案就没有终结之日。

    如果一个人的亲属要为他的死复仇,可实际上他却没有死,又回来了的话,人们就不得要求决斗。同样,如果这个人的出走是人所共知的话,就不可能造成人们被指控的事实,也同样不可能存在决斗的问题。

    如果一个被杀的人在他死之前证明被告无辜,并指控另外一个人的话,人们不得与被告决斗;但如果他没有指控任何人,人们就会把他宣布的被告无罪的行为看做是对死者的一种宽恕。人们会继续追诉被告,在绅士之间甚至会产生冲突。

    当冲突发生时,如果双方亲属中的任何一人提出或收到决斗担保,冲突争斗的权利便终止了。此时人们会认为双方愿意采用日常的司法判决程序。继续要进行争斗的一方将被判罚损害赔偿。

    由此可见使用决斗裁决有这样的好处:它可以把普遍性的纠纷转变成个人的纠纷;它把权利归还给法庭;他还使那些仅由国际法管辖的人重又被民法所管辖。

    正像许多聪慧的事情是在用极其愚蠢的方式向前发展一样,也有许多愚蠢的事物却是在用非常巧妙的方法向前运动。

    如果一个被指控犯有某项罪行的人能清楚地证明正是指控他的人犯了此罪,那么就不再需要决斗担保了。因为没有一个罪犯不愿意接受一场胜负未卜的决斗,而宁愿接受那肯定的刑罚。

    已经由仲裁人或教会法庭审理的案件不得进行决斗。涉及妇女遗产的案件,也不得进行决斗。

    波马诺亚说,妇女不得决斗。如果一个妇女向另一个人提出决斗,而没有指定自己的决斗人的话,她决斗的要求不能被接受。一个妇女必须得到其保护人的同意,也就是她的丈夫的许可才能提出决斗。但是未经丈夫许可,他人可以向她提出决斗要求。

    如果提出或接受决斗的人不满十五岁,不得进行决斗。但在涉及孤儿的案件里,如果监护人或照管人愿望承担风险的话,可以允许不满十五岁的孤儿决斗。

    据我所知,以下情况下奴隶可以决斗:一个奴隶与另一个奴隶决斗;奴隶与一个自由人决斗;假如受到挑战,奴隶还可以与一个贵族决斗;但是如果奴隶向贵族挑战;贵族可以拒绝与之决斗,奴隶的领主甚至有权把他从法庭上撤回来。奴隶可以根据与领主的契约或习惯与任何自由人进行决斗。教会主张他的奴隶也享有同样的权利[45],并把这种权力作为尊敬教会的标志。

    第二十六节 诉讼人与证人之间的决斗

    波马诺亚讲过,诉讼人看到对方的证人就要做对自己不利的证言时,可以用下面的方法避开第二个证人作证:他可以告诉法官对方的证人是假的,是一个诽滂者。如果该证人坚持讼争的话,该诉讼人就可以提出决斗担保。这样一来,这个案子就不用再审理了,因为如果这个证人决斗输了的话[46],对方就会因作假证而败诉。

    因此不能让第二个证人立誓作证。如果第二个证人提出了证据的话,此案件的审理就会以两个证人的证词而宣告结束。假如能阻止第二个证人出庭作证,那么第一个证人的证词也就变得无用了。

    如果第二个证人就这样被拒绝,该方就因不能提出其他证人而败诉。但是,在诉讼人没有提出决斗担保的情况下,对方还可以提请出其他证人出庭作证。

    波马诺亚说过:证人在作证前可告诉他的诉讼人:“我无意为你争讼决斗,也不愿为我争辩。但是如果你愿意保护我的话,我将非常愿意地讲出我的实话。”这样一来诉讼人就必须为其证人进行决斗。即使诉讼人在决斗中失败了,他也没有败诉[47],仅仅只是其证人遭到拒绝而已。

    我想,这是由古代的习俗演变所致。我之所以这样想,是因为提出与证人决斗的做法,在巴威利亚法与勃艮第法中都作出过规定,并且没有任何限制。

    在前面我已论述过贡德鲍的法令,阿果巴尔和圣亚威曾经声嘶力竭地反对过此法。

    这位君王说:“当被告让一些证人为自己无罪作证时,原告可以提出与其中一个证人进行决斗。因为这个证人发过誓,并宣布知道案件的实情,他当然会毫不犹豫地为证明他自己而参加决斗的。”这位君主没有给证人们留下任何可以躲避决斗的借口。

    第二十七节 当事人与领主家臣的决斗以及对裁决不公的上诉

    因为决斗裁决的性质意味着案件的终审判决,不得重新裁决或重新追诉,所以,像罗马法和寺院法所规定的那样,上诉是为了改变原法院的判决,向更高级的法庭申诉的做法,当时在法兰西并不为人所知。

    一个只是靠荣誉感来支配的尚武民族是不懂这种诉讼形式的,而且在同一种精神的支配下,这个民族采用原来反对诉讼方的方法来反对法官。

    对这个尚武的民族来说,上诉就意味着对武装决斗的应战,它往往以血的代价而告结束;上诉不是要求打笔墨官司,打笔墨官司是后来人们才明白的。

    圣·路易在《立法》里说过:上诉的做法是不忠不义的。波马诺亚也曾告诉过我们,如果一个人欲向加害于他的领主提出控告,他就应该首先向领主宣告放弃自己的封地。然后再向领主的宗主上诉,提出决斗。同样,如果领主向伯爵起诉自己的下属,他就失去了下属对他的臣服关系。

    下属控告领主裁决不公,也就是指控领主的裁决是错误和怀有恶意的。下属如此控告他的领主,这就犯了某种不忠之罪。

    这样,人们只是控告那些组成法庭的领主的家臣裁决不公,而不是直接控告建立并控制法庭的领主裁决不公,目的是为了避免犯不忠之罪。人们仅仅只是攻击领主的这些家臣,并能讲出侮辱他们的理由。

    控告家臣们裁决不公,是非常危险的。如果这些人愿意作出公正的裁决,而且这一裁决已作出了,并且宣布了,控告人则必须同他们全体决斗。如果在所有裁决官还没有全体发表意见之前提出起诉,那就应该同所有已经发表了相同意见的裁决官进行决斗[48]。为了避免这样的危险,人们可以请求领主要求每个家臣大声讲出自己的观点。当第一个家臣讲完自己的意见之后,第二个家臣即将要发表意见之前,控告人就可以指控第一个家臣是谎言家、恶棍、诽谤者,这样就可以仅仅只同发表了意见的第一家臣一个人决斗。

    戴方丹指出,按照惯例在指控法庭裁决不公之前,应允许三个裁判决官发表他们的意见。他没有说控告人应该同这三个人都决斗,也没有说控告人必须与所有发表意见的裁决进行决斗[49]。之所以有这些不同是因为当时没有完全相同的做法。波马诺亚说的是发生在克莱蒙郡的事情,而戴方丹讲述的是在维尔曼多哇的一些做法。

    当一个家臣或一个有封地的封建主向大家宣布他支持原判决时,裁决官就会让其提供决斗担保,此外还要让他确认上诉人的上诉。但是,被起诉的家臣根本不去确认这一上诉,因为他是领主的家臣,他应该反对上诉,否则就要付给领主六十里弗尔的罚金。

    如果上诉人不能证明原裁决有问题,他就得付给领主六十里弗尔的惩罚金,付给他所起诉的家臣同样的罚金,还得付给所有公开赞同原判决的家臣们同样数额的惩罚金。

    当一个重大死罪嫌疑犯被捕、被判决之后,他不能因判决不公而上诉。因为,这种人总会为了延长自己的生命或为了获得和解而上诉的。

    如果有人说裁决是不公正的,是不道德的,但又不站出来证明自己是正确的,也就是说不敢站出来决斗,假如这个人是绅士,他将为他所说的谎话付给领主十个苏的罚金,如果他是奴隶,则要被罚款五个苏。

    决斗失败的裁决官或家臣既不会失去自己的生命,也不会失去家庭成员。但是如果是重大案件,假如起诉他们的人在决斗中失败了,这些人将会被处以死刑[50]。

    这种为使判决公正而起诉封臣的方法本身就是为了避免起诉领主。但是如果领主没有家臣或家臣不够的话,他可以自费从他的封建宗主那里借一些家臣。但是如果这些家臣不愿意的话,不能强迫他们参与审判。他们可以宣布他们只是为了提出建立而来的。在这种特殊的情况下,领主就得亲自审案,亲自宣布裁决结果。如果此时有人控告他判案不公,那就只有靠他自己来应对上诉了。

    如果这个领主非常贫穷,以至于没有钱向他的封建宗主借家臣,或由于忽略了从其封建宗主家里借家臣这件事,或者封建宗主拒绝借给他,这个领主不能独自开庭审判。由于不能强迫一个人在一个不能裁决的法庭上为自己辩护,所以案件要交到这个领主的封建宗主的法庭上来审理。

    我相信,这是司法与封地分离的主要原因之一。这就产生了法兰西法学的戒律:“封地就是封地、法律就是法律。”有许多封地的封臣,自己没有家臣,因此也就没有能力维持他们的法庭。所有的案件都得交给其封建宗主的法庭。这些封臣丧失了司法权,因为,他们既无法享有司法权,也不愿意享有司法权。

    在要宣布审判结果的时候,所有参与裁决的裁决官必须出席,以便使裁决官们过问控告裁决不公的人是否同意这一裁决。戴方丹说:“这是表示礼貌和忠诚所必须的,不得逃避和延误。”我觉得在英格兰,人们还遵守的一种习惯就来自这样的想法。这种习惯是,对死刑的判决,所有陪审员的意见必须一致。

    所以判决应该根据大多数人的意见。如果赞成意见和反对意见的人数相等,在刑事案件中,宣布被告胜诉;在债务案件里,宣布债务人胜诉,而对于继承案件来说,则宣布被告获胜。

    据戴方丹讲,就如同在战时,因为人没有到齐,他不能救助他的首领这样一个道理不能成立一样,一个家臣不能以下述原因为借口而拒绝出庭审判。这些原因是:裁决人员只有四人[51];裁决人员没有到齐;最贤能的裁决人员都没有出庭。但是领主的法庭应当受到尊重,吸收最勇敢和最聪明的人组成法庭,这是领主的义务。我说这些的目的是为了使人们感觉到家臣有决斗和裁决的义务。这个义务甚至是:裁决就是决斗。

    如果一个领主在自己的法庭控告家臣而被判有罪的话,他可以指控他的一个家臣裁决不公。但是,由于家臣曾发誓要忠诚于领主,所以家臣必须尊敬领主。领主已经接受了家臣效忠的誓言,就应该对家臣施恩。因此,人们对下面两种情况加以区别:其一,领主只是泛泛地讲裁决是不公正的,是极其恶劣的[52];其二,他只是把裁决不公归罪于某个家臣自己的渎职[53]。在第一种情况下,他攻击了他自己的法庭,在某种意义上讲就是攻击他自己,因此他不能提出决斗。然而第二种情况是可以决斗的。因为他攻击的是家臣的荣誉。这种决斗对双方来说,失败的一方将失去生命及财产,用以保持公众的安宁。

    在特殊情况下,这种区别是必要的。然而它的使用被扩大化了。波马诺亚说过,如果指控裁决不公的人用个人指责来攻击某个家臣,这就要进行决斗。但是如果他只是攻击裁决,案件应通过决斗裁决或法律裁决来审判,这样被控告的家臣就可以自由选择这两种裁决方式中的任何一种。然而,因为笼罩着整个波马诺亚时代的精神是抑制决斗裁决的,被指控的家臣可以自由决定是否通过决斗来为自己辩护,这不但与当时建立起来的荣誉观念相对立,而且与家臣的保卫法庭的义务也是相矛盾的。所以,我认为波马诺亚所说的这种区别是当时法兰西人的一种新的法学理念。

    我并不是说对所有裁决不公的上诉都要通过决斗来解决。对裁决不公案件的上诉与其他案件的上诉是相同的。人们还能记得,我在第二十五节中讲的那些例外。这里的这些上诉案件是否都要通过决斗来解决,主要是看封建宗主的法庭是否应该撤销决斗担保。

    不能控告国王法庭裁决不公正。因为没有人能与国王是平等的,没有人能控告国王。国王没有顶头上司,所以也没有人能控告国王法庭。

    这个基本法不但作为政治法是必要的,而且作为民法,一样能够减少这个时代司法裁决中的弊端。当一个领主害怕人们控告他的法庭裁决不公或看到人们参与控告时,如果他认为他是非常公正的,而且他的法庭判决不应该受到控告,他就可以要求国王法庭的人来裁决。而这一裁决是不得被控为不公正的。戴方丹说,菲利普国王曾派遣所有枢密院的人到柯尔比神父的法庭审判一件案件。

    但是,如果领主请不到国王的法官,如果他直属于国王的管辖,他就可以把自己的法庭放在国王的法庭中;如果他属于国王的下属领主的话,他可向其宗主领主申请,从一个领主到另一个领主,直至到国王。

    这样,尽管在这个时期,人们没有上诉的实践,甚至没有如今上诉的观念,人们还是上诉到了国王那里。因为国王是万水之源,万源之海。

    第二十八节 对司法过失的上诉

    如果领主的法庭延迟、逃避和拒绝审判的话,人们可以对领主法庭这样的司法失误提出上诉。

    在第二朝代,伯爵手下有几个官吏,尽管他们身属宗主,但是其司法审判权却不隶属伯爵。这些官吏在庭审会上进行最终裁决。他们与伯爵之间的区别仅在于司法管辖权的范围上。例如,伯爵可以判死刑案,审理有关自由和限制财产的案件,而百人长却没有这样的权力。

    由于同样的原因,一些重大的诉案是留给国王审理的。这就是那些直接关系到政治秩序的案件。像主教、修道院院长、伯爵以及其他大领主之间的诉讼案件则由国王和其他重要的诸侯[54]来裁决。

    有一些著者说过,人们可向国王的钦差大臣上诉伯爵的说法是没有根据的。伯爵与钦差大臣有相同的法律权限,各自互不隶属;不同的是钦差大臣的刑事法庭每年开庭四个月,而伯爵的刑事法庭则每年开庭八个月。

    如果在法庭上被判罪的某个人要求重新审理他的案件,再次败诉之后,要付十五苏的罚金,或被判决此案的法官亲手棒打十五下。

    如果宗主伯爵和国王的钦差感到没有足够的力量使大领主服从道理的话,他们就让大领主作出保证,将案件放到国王的法庭上受审。这是审理案件,而不是重审案件。我在麦次的敕令中发现,国王法庭就接受对不公正裁决的起诉,而禁止其他种类诉讼案件的上诉要求,违者处罚。

    如果有人不服助理法官的判决,但又没有对判决提出上诉的话,他就会被投进监狱,直到他接受判决为止。如果他要上诉的话,在监管严密的条件下把他押到国王面前,该案件则由国王的法庭审理。

    当时几乎没有司法过失的诉讼问题。因为,人们非但没有控告伯爵和其他有权开庭的人不能按时开庭审理案件,相反,人们还抱怨开庭的次数太多了。曾有无数条法令禁止伯爵和其他司法官每年开庭的次数在三次以上。这些法令不是纠正他们的怠慢,而是要终止他们的活动。

    可是后来,出现了无数小的领地,建立起不同等级的臣属关系。一些封臣在他们的法庭上怠慢了案件的审理从而产生了这类上诉案件。而且,这类上诉案件还使得封建宗主获得更大量的罚金。

    决斗裁决的习惯渐渐地被广泛应用。在某些地方、某些时候、某些情况下,常常难以把家臣聚集起来,因此就产生了司法上的玩忽职守。也就产生了对这些司法失误的上诉。这种上诉往往总是我们历史上的一些重大问题。因为当时绝大部分战争都起因于违反政治法规,就像我们今天的战争一样,总是以违反国际公法为起因和借口而爆发的。

    波马诺亚说过,对司法失误的上诉,人们从来不进行决斗。原因如下:一、由于对领主人身的尊敬,诉讼人不得与领主进行决斗;二、诉讼人不得要求与领主的家臣们决斗,因为事情很清楚,他们只要算一算传唤的天数或其他延缓的时间就够了;三、既然没有裁决也就不会有裁决不公的控告;四、最后一点,家臣们的罪行冒犯了领主,与冒犯当事人一样;但是与领主和他的家臣决斗是违反规矩的。

    但是,因为在宗主法庭上,司法失误是由证人来证明的,人们可以与证人决斗。这样,人们既没有冒犯领主,也没有冒犯他的法庭。

    其一,如果司法失误是出自于领主的下属或领主的家臣,他们延迟裁决或在裁决过期之后规避裁决,那么人们就会在宗主法庭上起诉领主的家臣有司法失误。如果家臣们败诉,家臣要给他们的领主支付一笔罚金。领主不仅不能对他的下属给予任何援助,恰恰相反,领主要查封家臣的封地,直到每个人交出六十里弗尔的罚金。

    如果司法失误是出自于领主,也就是由于他的法庭没有足够的人员来裁决或是由于没召集他的人或没有指定某人替他来召集家臣,诉讼人就会因领主的司法失误而向宗主伯爵提出上诉。但是,由于对领主的尊重,人们会让法院传讯诉讼方,而不是领主。

    其二,领主可以要求在宗主法庭上审理他的案件。如果他被证明其司法失误的罪名不成立而因此胜诉,他的诉案还会返回到他的领主法庭来审理,上诉人得给他付六十里弗尔的罚金。但是,如果证明他的确有司法失误的话,他受的处罚就是丧失该诉讼案件的审理权,案件最终由宗主法庭审理。事实上,上诉人指控司法失误的目的就在于此。

    再则,如果有人在领主的法庭控告领主的话,那只能是为了有关封地的案件。在以各种方式拖延一个时期之后,法庭催告领主来同这些老实人见面。法庭是靠王权催告领主来的,所以要经过君王的批准。法庭不能以家臣的名义传唤领主,因为家臣不能传唤自己的领主。但是,他们能为他们的领主而传唤其他人。

    有时候,在控告司法失误之后,带之而来的是控告裁决不公。因为尽管领主有时犯有司法失误,但他还是又让人作出了裁决。

    家臣控告其领主犯有司法失误被裁决为错误的话,他被判罚一笔赔偿金[55],金额由领主随意制定。

    根脱人曾向国王控告了佛兰德伯爵的司法失误,控告他在他的法庭里拖延裁决。国王发现他拖延的时间比当地所习惯的时间还要短,因此,国王驳回了根脱人的起诉,没收了上诉人价值六万里佛尔的财产。根脱人又来到国王的法庭要求减少罚金。法庭作出判决:如果伯爵愿意的话,他可以拿到这笔罚金,甚至更多。波马诺亚也参加这些裁决。

    最后,对于封臣的人身或荣誉,或不属于封地的财产案件,领主和封臣很可能会发生纠纷。在这些纠纷的案件中,不会发生司法失误的诉讼,因为这些案件不会在领主的法院里审理,而是要在他们所属的宗主法庭里进行审理。戴方丹说过,家臣无权审理有关他们领主的人身案件。

    我竭力给予上述这些东西一个清楚的定义。这些东西在当时的著说中是极端混乱、暧昧不明的。把他们从混乱中找出来,本身就是一种发现。

    第二十九节 圣·路易统治时期

    圣·路易废除了在他辖地的法庭进行决斗裁决的做法。在他所制定的《法令》[56]及《法制》中都可以看出这一点。

    但是,在他的男爵法庭上,除了在对司法失误上诉的案件外,他禁止使用决斗裁决[57]。

    人们没有要求与裁决的法官决斗,就不能上诉领主的法院裁决不公。但是圣·路易引入了不用决斗来审理裁决不公的做法,他的做法变化无疑是一种变革。

    圣·路易宣布,诉讼人不能在他的辖地内的领主法庭里上诉裁决不公,因为这是不忠不义之罪。的确,与其说是一种对领主的不忠之罪,不如说是对国王的不忠之罪。但他规定,诉讼人可以要求修改在法庭上作出的判决。这倒不是因为这些裁决是不公正的或恶意的,而是因为他们造成了某种伤害。相反,他还规定,如果要起诉裁决不公的话,必须起诉男爵的法庭裁决不公。

    综上所述,按照圣·路易的《法制》,人们不能起诉国王统治的法庭裁决不公,但人们可以在此法庭要求修改裁决。在大法官不愿修改裁决的情况下,国王允许诉讼人向他的法庭起诉或由他们自己来解释《法制》,向国王呈交请愿书或恳求书。

    至于领主法庭,圣·路易允许指控裁决不公,并规定这样的案件应在国王的法庭或宗主领主的法庭审理,不以决斗来裁决,而应依据证人、依照他所制定的法律诉讼形式来进行裁决。

    这样,不论诉讼人可以指控裁决不公的领主法庭,还是不能上诉裁决不公的领主管辖的下属法庭,诉讼人都可以上诉,而没有决斗的危险。

    戴方丹给我们介绍了他所看的不经过决斗而进行裁决的最初的两个例子。一个是在国王的辖地,圣刚廷的法庭审理的案件;另一个是在棚头的法庭审理的案件。伯爵出席了棚头的法庭,他反对这种旧的法学,然而这两个案件都是由法律审理的。

    人们也许会问,为什么圣·路易给他辖地的法庭所规定的诉讼方式与男爵的法庭的诉讼方式不一样呢?原因是这样的:圣·路易可以不受任何影响来为他辖地的法院规定诉讼方式,但对领主他必须把握分寸。领主们一直享有旧的特权;除非有人甘冒风险起诉他们的法院裁决不公,从来没有从领主们的法院里撤移过任何诉讼案件。圣·路易保持了指控法院裁决不公的做法,但又规定人们可以不必通过决斗来指控法庭裁决不公。他废止了法律里实质性的东西,而仅仅只保留下了法律条文,,并使人们丝毫没有感觉到法律的这一变化。

    这一变革并没有被领主法庭普遍接受。波马诺亚说:从他们的时代开始,有两种裁决方法,一种是根据国王的法律,另一种是按照旧的方法。领主有权采用这两种方法的任意一种。但是在一个案件里,如果选定了其中的一种,就不得再使用另一种。他又说:克莱蒙伯爵采取了新的方法,而他们的家臣却坚持旧做法。但是,伯爵随时都可以恢复使用旧方法,否则,他的权威就不如他的家臣了。

    应该明白,法兰西当时分为国王辖属、男爵辖区或男爵领地。而用圣·路易的《法制》条文的术语说,法兰西就是分为王权之下的地区和王权之外的地区。诸国王为自己的辖属地区制定法令,使用的是他们自己的权威;但是,当他们颁布那些同男爵的辖区有关的法令时,就要同男爵们协调进行,由男爵们盖章或签署使之生效。如果不这样做的话,男爵们就要根据这些法令是否与领主领地的财产管理相适应来决定是否接受这些法令。附属小封臣与大封臣的关系也是如此。尽管《法制》的法律条款规定了对于领主们极其重要的事项,然而这部《法制》是在没有经过领主们同意的情况下制定的,所以仅仅是那些认为这部法律对他们有益的领主们接受了它。圣·路易之子罗泊尔允许在他的克莱蒙伯爵领地实施这些法令,而他的封臣们却认为在他们的领地实行这些法律是不合适的。

    第三十节 上诉的考察

    人们认为,既然上诉是要求决斗的挑战,那么就应该当场提出。波马诺亚说:“如果一个诉讼人没有上诉就离开了法院,他就失去了上诉的机会,判决也就生效了。”甚至在限制使用决斗裁决之后,这条法律依然有效。

    第三十一节 续前

    戴方丹告诉我们:贱民不得控告他的领主的法院裁决不公。《法制》已经证实了这一点。戴方丹还说:“所以在领主和贱民之间,除了上帝之外,再没有其他审判官。”

    正是由于决斗裁决的使用,贱民被剥夺了控告领主法院裁决不公的权利。根据条例和习惯,有权决斗的贱民[58]也就有权控告他们领主的法院裁决不公,即便审理的人员是骑士也是如此[59],这是千真万确的。戴方丹提出了一些方法,使贱民控告裁决不公而要与骑士决斗的丑事不至于发生。

    由于决斗裁决的应用开始被废除和新的上诉方法被引入,人们认为自由民有权反对他们领主法庭的裁决不公,而贱民则不能,这是不合理的。因此议会像接受自由民的上诉一样开始接受贱民的上诉。

    第三十二节 续前

    当人们指控领主的法院判案不公时,领主要亲自面见其宗主领主,为他的法庭所作的裁决辩护。同样,在起诉司法失误时,上诉方把他的领主送到宗主领主面前,为的是如果司法失误得不到证实,这一讼案将由领主的法院重新审理。

    随后,由于各种诉讼案件的引人,处理这两种特殊案件的方式便成为适用于一切诉讼案件的普遍方法。因此,领主不得不是为了别人的诉讼案件而并非是为了自己的事在他人的法庭上。度日。这真是非常奇特的事。菲利普·德·瓦罗硅规定,只能传唤法官[60]。当上诉利用得太频繁时,就要由各当事人为诉案进行辩护。原来由法官所做的事,现在变成由诉讼人做了。

    我前面说过,由于司法失误而被上诉,领主只是失掉在他的法庭审判案件的权利。但是,如果领主自己被当做当事人指控的话(这是常有的事),他就得给接受了上诉状的国王或宗主领主支付六十里弗尔的罚金。因此,当诉讼被广泛接受之时形成了一种约定俗成的做法,那就是在领主的法官的判决被改变的时候,上诉人要给这个领主支付罚金。这个习惯延续了很久,曾璐西庸的法令加以确认。然而由于它自身的荒谬也就自行消亡了。

    第三十三节 续前

    在实施决斗裁决的时候,控告法庭上一个法官裁决不公的控告者,有可能因为决斗失败而败诉,但他绝不可能胜诉。的确,已经获得有利判决的一方不应当由于他人的所作所为而被剥夺了对其有利的判决,然而决斗胜出的一方还是要同对方的诉讼人进行决斗。这次决斗的目的并不是为了裁决原判决是否合理;决斗并不是冲着原判决而来的,因为决斗本身已经把原来的判决取消了。决斗的目的就是为了要证明这一要求的合法性。人们也就是为了这一新的问题而决斗。这也许就是我们宣判方式的由来。也就是说:“法院把上诉取消;法院把上诉和所上诉的判决取消。”

    事实上,如果上诉裁决不公的人决斗失败,他的上诉也就不存在了。如果他战胜了对手,他的上诉和他所上诉的判决也将一起化为乌有。这就应该进行新的审判了。

    如果通过法庭调查来裁决这个案件,这种宣判的方式则不会发生,这是千真万确的事实。德·拉·洛石·佛拉文先生告诉我们,讯问法庭在创立初期并不能使用这种宣判形式。

    第三十四节 诉讼程序如何成为秘密

    决斗引入了一种公开的诉讼程序。控辩双方的申诉都是公开的,并为世人所知。波马诺亚说:“证人应该当着众人面讲出他们的证据。”

    布地利埃著作的注释者说,从古代的开业律师那里和一些旧的手抄诉讼文稿中可以了解到,以前在法兰西审理刑事诉讼案件是公开进行的,从审理形式上看与罗马人的公审几乎没有什么区别。罗马人的公审与当时人们普遍不会写字很有关系。文字在司法审判上的使用既确定了人们的意见,又能保守秘密。但在没有使用文字时,只有公开审理诉讼案件,才能确定人们相同的意见。

    由于对家臣们裁决的案件,或在家臣面前进行辩护总会有一些说不清楚的东西,所以在每次开庭时,允许通过被称之为反复诉讼的方式回忆案件的细节。在这种情况下,不允许要求与证人进行决斗。如果允许的话,这些案件将永远不能了结。

    后来,人们采用了秘密的诉讼形式。过去所有的诉讼都是公开进行的,而现在讯问、调查、检验证据、对质、公诉人的结论,等等这些都变成秘密进行了。这是今天的做法。就像新的诉讼形式与后来所确立的政体相适应一样,前一种诉讼形式也与当时的政体相适应。

    布地利埃著作的注释者把一五三九年的法令看成是这一变革的时间标志。我则认为,新的裁决方式是随着领主放弃旧的裁决方式的过程中,从一个领地到另一个领地逐渐形成的;来自圣·路易《法制》的一些裁决方法也就随之得到了改进。波马诺亚说过,实际上只有在人们可以提供决斗担保时,才能公开取证。在其他情况下,审理都是秘密进行的,并且要有文字形式的证言。决斗担保不再存在了,诉讼程序也就不再公开了。

    第三十五节 诉讼的费用

    古时法兰西的世俗法庭从不对诉讼费的承担问题进行判决,因败诉方需要给领主及他们的家臣支付罚金,已经受到了足够的惩罚。在刑事案件中,决斗裁决的方法使得败诉方因失去生命及家产而受到了无可复加的惩罚;而在使用决斗裁决的其他案件中,败诉方要被处以罚款,罚款的数额有时是固定的,有时取决于领主的意愿,罚款的数额足能使人们惧怕诉讼案件。那些不依据决斗裁决的案件也是这样。领主是主要利益的获得者,同时也是诉讼费用的主要花费者;他主要是用这笔费用召集他的家臣并组织他们审理和裁决诉讼案件。此外,诉案是在当地完成的,而且几乎总是很快地完成,而没有后来人们所看到的无数的书面文件,因此没有必要由当事双方承担诉讼费用。

    上诉的使用自然也就产生了支付诉讼费的做法。戴方丹也说过,如果人们依据成文法起诉,也就是说,如果依照圣·路易的新法上诉的话,人们就要支付诉讼费。但是,根据普通习惯,如果不指控裁决不公,就不允许上诉。这样也就不会产生诉讼费用。假如上诉案件被退回到领主那里,上诉方仅被判处一笔罚金,并占有其有争执的财产一年零一天。

    但是,当新的上诉的便利条件增加了上诉数量的时候,当新的诉讼技巧不断增多并无限期地拖延诉讼案件的时候,当规避最正义要求的技巧变得非常精练时,当诉讼人懂得专门被他人追寻而逃跑的时候,当申诉方已山穷水尽而被告方却安然无事的时候,当情理被淹没在文山文海之中的时候,当律师遍地而正义却得不到伸张的时候,当恶人得不到支持,然而却有人给他们出主意的时候,就应该用昂贵的诉讼费使上诉人终止上诉。他既要为审判支付费用,又要为逃避判决的办法负担费用。英俊查理曾制定了一项关于此问题的一般性法令。

    第三十六节 公诉人

    根据《撒利克法》和《利普里安法》以及其他蛮族人的法律,对罪犯的刑罚就是罚金。当时不像我们今天,有公诉人负责对案件进行追诉。事实上,所有的案件都减判为损害赔偿。一切追诉也总是变成了民事诉讼案,所以每个人都能上诉。另一方面,罗马法在案件的追诉上,采取了大众化的形式。这种形式与公诉人的职务不能是一致的。

    决斗裁决的方式与这种观念也是相抵触的。因为,又有谁想以公诉人的身份代表所有人与任何人进行决斗呢?

    穆拉托里将《法律汇编》收入到伦巴底法律中,我发现在第二朝代,有一种公诉代理人。但是,如果我们读完这些汇编,我们将会看到这些官员和我们今天称之为公诉人、总检察官、国王和领主的检察官是有很大区别的。

    这些官吏与其说是民事管理,不如说是政治与家务管理的公众代理。实际上,在这些汇编里,人们看不到他们负有追诉罪犯或对有关未成年人、教会及个人身份的案件追诉的责任。

    我已经说过,公诉人制度和决斗裁决的习惯是相抵触的。可是,在一个法律汇编中,我发现公诉代理人有决斗的自由。穆拉托里把这条法规放在了亨利一世的一条法令后面。这条法规是专为亨利一世的这条法令制定的。亨利一世的这条法令规定:如果某人杀了他的父亲、他的兄弟、侄甥或其他某个家属,他就失去继承权,本该由他继承的财产将被交给其他的亲属继承,而他自己的财产将被没收充公”。那么,也正是为了追诉这些收归国库的遗产,公诉代理人支持这些法律法规,并且有决斗的自由权。这样,这个案件就会按普通的规则处理。

    在这些法律汇编中,我们看到了公诉代理人所追究的几种人:抓到贼而没有把他交给伯爵的人;发动叛乱或聚众反对伯爵的人;拯救被伯爵下令处死的人;违抗伯爵的命令,拒不将盗贼交给伯爵的教会代理人的人;向外人泄露国王机密的人;手持武器,纠缠钦差的人;蔑视皇帝诏书,并被皇帝的代理人或皇帝本人追诉的人;拒绝使用君王货币的人。最后,这个代理人追诉所有被法律判定应归还给国库的东西。

    但是,在追诉犯罪案件时,都看不到公诉代理人。比如在人们决斗的时候,在涉及火灾问题的时候,当法官在他的法庭被杀死的时候,甚至当涉及到个人的身份,自由和奴役的问题的时候,人们都看不到公诉代理人。

    这些法规不仅仅只是为伦巴底人的法律而制定的,而且也是为以后的《敕令》而制定的。毫无疑问,在这个问题上,这些法规使我们看到了第二时期(第二朝代)的做法。

    很显然,由于既没有通用的法律,也没有总的国库,就如同国王在各省份的钦差大臣一样,这些公诉代理人在第二时期消亡了。由于在各省份再也没有伯爵开庭审判,因此,也不再需要这类官吏——他们的主要作用就是维护伯爵的权威。

    到了第三时期(第三朝代),决斗裁决使用得更加频繁,所以,不允许设立公诉人。布地利埃在有关乡间概论的著作里谈到了这些司法官吏。他也只是提到了代表国王或领主执法的大法官、封建家臣和执达吏。参阅《法制》和波马诺亚的著作,这些著作论述了当时进行追诉的方法。

    在麻瑶克国王雅克二世的法律中,我看到国王设立了检察官的职务。其作用与我们今天的检察官相同[61]。这类检察官是在我们的审判形式发生了改变之后才产生的,这是显而易见的。

    第三十七节 圣·路易的《法制》怎样被人们所遗忘

    这就是《法制》的命运:在极短的时间内经历了从产生,衰老到消亡的全部过程。

    就这一点我想谈一下我的几点意见:

    首先,就被称为“圣·路易《法制》”的这部法典而言,尽管在其序言中称这是一部为整个王国服务的法律大典,可实际上并非如此。编辑这部法典的本来目的是想搞一部通用法律,包含所有的民事纠纷、财产的遗嘱处置或生前处置、妇女的陪嫁资产和特殊赠与、封地的收益和特权、治安事件等。当时每个城镇、村落都有自己的习惯,如果颁布一部通用的民法汇编,就等于要推翻王国各地所有的、现行的特殊法律。取消所有的特殊习惯而实行一部通用法律,这种做法,即使是在完全服从于君王们统治的时候,也是非常轻率的。因为,如果利弊相等,就不应改变别人的习惯,在利少弊多的情况下,就更不应该改变了,这是非常正确的。如果注意一下当时王国的情况,即各领主都在倾心于扩大自己的主权和增强自己的实力,我们就可以清楚地看到,试图全面改变原有的法律和习惯的做法与当时的统治者的思想是格格不入的。

    其次,以上所讲述的情况还证明了一个观点,那就是在一份被杜刚支先生所引用的亚眠市政厅的文件原稿中所说的那样,《法制》这部法典没有在议政院被男爵和法学家们批准。在其他文件原稿中,我们发现这个法典是圣·路易于一二七零年去突尼斯之前颁布的。这一说法并不是事实,因为照杜刚支先生所说,圣·路易去突尼斯的时间是一二六九年。所以他推断这个法典是在圣·路易不在的时候颁布的。可我认为这是不可能的。圣·路易怎么能选择在他不在的时候做一件有可能引起骚乱的事情呢?怎么有可能做一件不是进行变革,而是会引起革命的事情呢?类似这样的行动比其他行动更需要密切关注。这根本不是一个软弱的摄政政权所能从事的伟大工程,尤其是当这一摄政政权是由一些企盼这个工程不要成功的领主们所组成的时候就更是如此。组成摄政政权的这些人就是圣·德尼神父马太、内尔伯爵西门·德·克莱蒙以及在他死后的爱乐主教菲利普和棚斗伯爵约翰。我们在上面看到过,棚斗伯爵曾经反对在他的领地内执行一种新的审判制度。

    再则我认为,我们今天所见到的这部法典与圣·路易的关于审判顺序的《法制》很可能不是一本书。这部法典引用了《法制》的条款,因此,它是关于解释《法制》的一本著作,而并不是《法制》这部法典本身。此外,常常讲到圣·路易的《法制》的波马诺亚也仅仅只是引用了这位君王的一些特殊的法律条文,而并非是《法制》的编纂本。生活于这个君王时代并从事著书立说的戴方丹像讲述一个十分遥远的故事一样向我们讲过这部关于审判顺序的法典被付诸实践的最早的两个例子。所以圣·路易的《法制》先于我所讲的关于这部法典的编纂本。从这部编纂本法典的严厉性和在其序言里被一些无知的人加进去的谬误来看,它是在圣·路易的晚期,甚至是在这个君王死后才颁布的。

    第三十八节 续前

    那么,这部被称为圣·路易的《法制》的编纂本到底是什么呢?这部著作晦涩难懂、杂乱无章、含糊不清。它不断地把法兰西法学和罗马法学混淆在一起,时而以立法者的口吻讲话,时而又站在法学家的立场阐述问题。这部巨著里蕴藏着关于一切案件和一切民法观点的完整的法学体系。那么,这部编纂本法典到底是一部什么样的法学著作呢?要想了解它,我们就必须置身于那个时代。

    圣·路易看到了他那个时代的法律受到了滥用,就试图让人们厌恶它。他为他的辖区和他的男爵的法庭制定了一些法规,获得了很大的成功。他死后不久,波马诺亚写道,圣·路易建立的审判方法开始广泛地在领主法院施行了。

    尽管圣·路易为领主法庭所制定的法规不是王国一项通用的法律,而只是每个领主可以仿效和有兴趣仿效的范例,他还是达到了目的。他弃除了弊害,使人们感受到了更好的东西。当人们在他的法庭,在领主的法庭看到一种更自然、更理智,与道德、宗教、公众安宁、人身与财产的安全更相符合的诉讼方法时,人们就会采用这种方法,而放弃其他方法。

    在不应该强制的时候进行劝诱,在不应该命令的时候进行引导,这是高级技巧。理性有一个自然王国,同时也有一个专制的王国。人们反抗理智,但这种反抗恰恰是理智的胜利,不久,人们最终还要被迫回到理智的怀抱。

    为了使人们厌恶法兰西法学,圣·路易让人翻译了有关罗马法的书籍,以便当时的司法人员能了解这些书的内容。戴方丹是我们所见到的第一个法律著作者,他大量使用了这些罗马的法律。从某种意义上说,他的著作是法兰西古法学、圣·路易的法律或《法制》以及罗马法的产物。波马诺亚很少使用罗马法,但他却能协调使用法兰西古法学和圣·路易法规。

    我认为,正是在这两部著作的思想,尤其是在戴方丹著作的思想基础上,某个法官完成了被我们称做是《法制》的这部法学著作。这本书的标题称它是根据巴黎、奥尔良和男爵领地法院的司法习惯而写的;而在其序言中又说此书论述了整个王国、安如和男爵领地法院的司法习惯。很显然,这本书是为巴黎、奥尔良以及安如人而著的,如同波马诺亚和戴方丹的著作是为克莱蒙和维尔曼多哇伯爵而著一样。因为从波马诺亚的书中,可以看到圣·路易的很多法律已经被男爵领地的法庭所使用,所以这本书的编纂者完全有理由说他的著作也涉及到男爵领地的法庭。

    很显然,这个著作的作者把整个国家的司法习惯和圣·路易的法律以及《法制》编纂在一起。这个著作非常珍贵,因为它有安如的古代司法习俗、圣·路易的《法制》的内容以及当时实行的法兰西古代法学。

    这部著作与戴方丹和波马诺亚著作的区别在于,它像立法者一样使用的是命令式的口吻。这样做是可行的,因为它是一部成文习惯和法律的编纂本。

    这部著作有一个内在的缺陷:它是一部不伦不类的法典。在这部法典中,作者把法兰西古法学和罗马法律混杂在一起,也就是说把两种没有任何关系的,往往是矛盾的东西硬拉到了一起。

    我很清楚地知道.,由家臣或封臣组成的法兰西法庭,没有在另一个法庭上诉的判决以及使用“我判决”或“我宣告无罪”等审判术语的宣判方式都与罗马人的大众化的判决形式相吻合。然而人们很少使用这种古代法学。人们更多地使用的还是后来由诸皇帝引入和在编纂文本中到处都在使用的罗马法,并用之来调节、限制、修正以及发展法兰西法学。

    第三十九节 续前

    圣·路易所引入的裁决形式被终止使用了。这位君王看中的并不是裁决形式本身,也就是说,他并不在意什么是最好的裁决方法,而在意的是用来弥补旧裁决习惯不足的最好方法。他的第一个目的是使人们厌恶旧的法学,第二个目的是形成新的法学。但是当新法学的弊病出现时,人们就会看到新的法学很快会被另一种法学所代替。

    这样,圣·路易的法律几乎没有改变法兰西的法学。它没有提供改变法兰西法学的方法。它开辟了新的法庭,更准确地说是开辟通往新法庭之路。当人们非常自由地到达具有普遍权威的法庭时,昔日仅是个别领地的司法行为变成了一种普遍性的法律。在法律的力量的使用下,人们作出一些通用的裁决。当一座大楼建成后,脚手架就必然要被拆除。

    因此,圣·路易制定的法律得到了立法的杰作所不期望的效果。这些变化有时需要好几个世纪的准备时间。时机成熟了,变革就产生了。

    几乎王国内所有的案件都由最高法院进行终审判决。以前最高法院只是审判那些涉及公爵、伯爵、男爵、主教、修道院院长或国王与他的封臣之间的案件[62]。这些案件涉及的政治范畴多于民事范畴。后来,最高法院被迫变成了常设机关,不得不召集法院组成人员集体议事。最后为了满足所有案件的需要,又设立了好几个这样的常设机构。

    最高法院变成了常设机构后,人们就立即开始编纂判例。在英俊菲利普的统治时期,约翰·德.蒙绿克编纂了一个集子,我们今天把它叫做《奥里姆判例集》。

    第四十节 人们如何采用教皇手谕的审判形式

    因为人们采取教会审判形式多于采取罗马法的审判形式,所以人们放弃了原有的审判形式。这是为什么呢?这是因为人们眼前都是遵从寺院法的教会法庭,而且当时几乎很少有遵循罗马法的法庭。此外那时候,教会法和世俗法的管辖界限鲜为人知,一些人不加区别地在这样两个执行不同法律的法庭进行诉讼,对诉讼的案情同样也是不加以区别。世俗法律除了对封建性的案件以及俗人所犯的、不冲撞宗教的案件进行审理外,好像并没有给自己的司法管辖保留下什么特殊的东西。比如,因为协议和契约的原因,人们必须上世俗法庭打官司。可是当事人仍然可以自愿选择在教会法庭审诉。虽然教会法庭没有权力强迫世俗法庭执行它的判决,但它可以用“逐出教会”的方法,强制人们服从它的判决。在这种情况下,当世俗法庭想改变裁决方式时,就采用教会法庭的方式,因为,人们了解教会法庭的裁决方式;之所以人们不使用罗马法的裁决方式,是因为人们一点也不了解罗马法的裁决方式。在实际操作时,人们只了解要实际操作的东西。

    第四十一节 教会裁决权和世俗裁决权的此长彼消

    由于民事权力掌握在无数领主的手中,所以教会的司法管辖区域自然也就一天比一天扩大。由于教会的裁决权削弱了领主的裁决权,而且增强了国王的裁决权力,国王的裁决权力又反过来限制了教会的裁决权。教会的司法权力在国王的司法权力面前退却了。不久之后,在裁决方式上吸收了教会法庭裁决形式上一切好的和有用的东西的最高法院看到的就仅仅只是教会法庭的弊病。日益增强的国王的司法权力越来越有能力纠正这些弊病。事实上,这些弊病是不能容忍的。我就不一一列举这些弊病了。请大家读一下波马诺亚、布地利埃的著作和我们诸君王的敕令就会明白了。在此,我只讲一下与公众财富更有直接关系的弊病。我们是从革除这些弊端的裁决中了解到这些弊端的。黑暗、愚昧产生了弊端。当曙光出现时,这些弊端就会消失得无影无踪。从僧侣的沉默中,我们可以断定僧侣本身就是这一变革的急先锋。从人性的本质来看,我们认为这是值得称赞的。所有死前没有把他部分财产遗赠给教会的人,就被认为是未忏悔而死,就会被剥夺领圣体和实施葬礼的权力。如果一个人死前没有立遗嘱给教会遗赠财产,其亲属就应请主教和他们一起指定一些公断人,请他们确定,在死者有给教会遗赠财产的遗言的情况下,应该给教会多少财产。如果没有购买新婚许可证,新郎新娘在新婚之夜不能同床,随后的两夜也不能同床。选择新婚的这三夜是最好不过的了,因为人们不会为新婚以后的其他时间再付很多的钱。高等法院改变了所有这一切。在拉果的《法兰西法律汇编》里,我们发现了高等法院作出的反对亚眠主教的判决。

    我们再回到本节的开头吧!在一个时期内或在一个政体下,当国家的不同集团力图增强各自的权威,并且彼此之间相互争夺利益的时候,人们往往误认为他们的所作所为就是他们腐败的确切证据。由于社会地位、等级等造成的不幸,温厚、稳重的大人物非常少见。顺应局势的发展要比遏止局势的发展容易得多,所以在上层社会里,也许找特别有道德的人比找特别明智的人要更容易一些。

    当一个人能统治其他人时,就会感受到太多的快感。那些爱戴善良的人也非常爱自己,所以没有人因为对自己的善意产生怀疑而感到不快。实际上,我们的行动要顶住许多事情,因为做好事要比把事做好要容易千倍。

    第四十二节 罗马法的复兴及所引发的后果 法庭的变化

    大约在一一三七年,由于人们找到了查士丁尼颁布的《学说汇纂》,罗马法如同获得了第二次复生。人们在意大利建立起一些教授罗马法的学校。那时已经有了《查土丁尼法典》和《新法》。我已经说过,这些法律在那里很受欢迎,以至于它们造成了伦巴底法的衰落。

    意大利的博士们把查士丁尼的法律带到了法兰西。在法兰西,人们过去只知道《提奥多西乌斯法典》,因为,查士丁尼的法律是蛮族在高卢定居之后才制定的[63]。这项法律虽然遭到了一些人的反对,并且教皇为了保护寺院法使用了开除人们教籍的手段,但它还是站住了脚。圣·路易试图使人们相信这个法律,让人把查士丁尼的著作翻译了出来。在我们的图书馆里还保留着这些著作的翻译件。我已经讲过,圣·路易的《法制》大量地利用了这些著作。英俊菲利普让人们把查士丁尼法只是作为“成文的理性”,在以“习惯”为统治原则的法兰西各省进行讲授。使用罗马法的各个地区都接受了查士丁尼法。

    上面我已经讲过,决斗裁决对裁决者的才能的要求并不高。裁决者是根据每个地区的习惯以及由传统产生的简单习俗来裁决各个地区的案件。在波马诺亚时代,有两种不同的裁决方法:在一些地方,由家臣裁决;在另一些地区,由大法官裁决。当采用第一种裁决形式时,家臣就按照他们区域的法律习惯进行裁决[64],用第二种形式的时候,由贤明的人或老人把当地的习俗告诉给大法官。这些做法不需要任何文墨、才干和筹划。但是,当《法制》这部晦涩难懂的法典及其他法学论著出现时,当罗马法被翻译出来并开始在学校教授时,当诉讼的某种技巧和法学的某种技巧开始形成的时候,当律师和法学家出现,家臣和贤明的人不能再进行审判的时候,家臣就开始从领主的法庭退出,领主也就很少有兴趣再召集家臣们议事裁决。此时,司法审判只是一种法律程序,而不再是一种取悦于贵族的、使尚武的人感兴趣的行动。他们不懂,而且也不愿意弄懂这些程序。家臣的审判减少了,大法官的审判越来越多了。本来法官不进行审判,而只是审查,并宣布那些贤明人的审判结果。但贤明的人已没有权力审判了,所以大法官亲自进行审判。

    由于眼前就是教会裁决的实际事例,这样的变化就这样轻而易举地实现了:即寺院法和新的民法一致废除了家臣的审判权。

    法兰西君主国尤为关注的、一个法官不得单独审理案件的习惯就这样消失了。人们在《撒利克法》、国王的《敕令》以及第三朝代初期的法学著作中可以找到这个习惯。单人审判的弊病仅仅发生在地方法庭。但是,由于一些地方的法庭增设了副审判官用来给法官提供咨询服务,也用来代表贤明人,再加上对需要体罚的案件,法官有义务使用两个“学士”辅助审判,单人审判的弊病不断减少。后来,由于上诉极为容易,所以这种弊病也就不存在了。

    第四十三节 续前

    因此,并不是法律禁止领主们自己开设法庭;也不是法律取消了家臣们在法庭里的职务。以前,没有任何法律规定必须设立法官;也没有任何法律授予法官审判权。所有这些都是通过司法审判力量的推动而逐渐形成的。对罗马法、法庭的判决和新写成的习惯的了解都需要进行研究,在这点上,贵族和文盲都是做不到的。

    我们所了解到的关于这方面的惟一法令就是强迫领主从世俗的人中选择他们的大法官的法律。认为这个法律是由领主们所创立的这一说法是没有道理的。因为这个法律只是告诉了我们它的内容,并没有讲更多的东西。再则,这条法律是根据一定的理由制定的,它告诉人们:“应该从世俗的人中间选定大法官,这样当他们渎职时就能够受到惩罚。”我们知道当时僧侣是有特权的。

    领主以前享有特权,今天已不再享有了。我们不应该以为他们的这些特权是被强行剥夺的。其实,一些特权是由于忽视而丢失的,另一些则是被放弃的。因为几个世纪以来发生了许多变化,这些特权不可能与这些变化一起继续存在下去。

    第四十四节 人证

    法官当时除了惯例再没有其他法规。所以对出现的每个问题通常都是通过证人进行调查的。

    由于决斗裁决使用得少了,人们开始使用书面调查取证。但是把口供记录下来毕竟只算是口头证据,这种做法只是增加诉讼的费用而已。因此,人们就制定了一些法规,规定大部分这样的调查是无用的。人们建立了公众登记处,在登记处里,大部分的事实,如贵族身份、年龄、婚生子女、婚姻等都可以得到证实。文字是非常难以歪曲的证据。人们把惯例编写在一起,这都是非常合理的,在洗礼登记处,查一下皮埃尔是不是保罗的儿子,要比经过很长时间调查来证实这件事要容易得多。在一个有众多习惯的国家里,把所有的习惯都汇编到一个法典中要比强迫个人来证明各个习惯容易得多。后来,人们制定了那条著名的法令,即禁止债务在一百里佛尔以上的案件接受人证,除非此类案件一开始就有文字证据。

    第四十五节 法兰西的习惯

    正如我所说过的,法兰西曾经是一个由不成文的习惯支配的国家,其各个领地的特殊习惯构成了民法。波马诺亚说过,每个领地都拥有自己的民法,而且具有各自的特殊性。所以这位被人们视为是那个时代的一位伟大的出类拔萃的作者说:他不相信在整个王国里,有两个使用同一法律的领地。

    这种在使用法律上的千差万别有其第一根源,也有第二个根源。读者一定还能回忆起我在前面“地方习惯”那一节里所讲的东西,那就是第一根源。至于第二个根源,人们可以在决斗裁决的不同表现中找到。这种裁决不断出现的意外情况,使得新的习惯也就自然产生了。

    虽然这些习惯仍然留存在老人们的记忆中,但却逐渐形成了法律或成文习惯。

    (1)在第三朝代开始的时候,诸国王们既颁布特别宪章,也颁布普通条例,比如菲利普·奥古斯都的《法制》和圣·路易的《法制》。颁布这些宪章、条例的方式我已经在前面论述过了。同样,大的封臣也会根据情况与他们属下的领主一道在公爵或伯爵的裁决会议上,颁布了一些条例或章程。比如布列塔尼伯爵哲欧佛罗哇的《关于贵族财产分配的判决令》;拉乌尔公爵颁布的《诺曼底惯例》,狄波尔王颁布的《香槟惯例》,孟特福尔伯爵颁布的《西蒙法律》等等。这样一些成文的法律产生了,而且比原来的法律更具有普遍性。

    (2)在第三朝代初期,几乎所有生活在社会最底层的人都是农奴。许多原因迫使国王和领主把他们都解放了。

    领主们解放了他们的奴隶,就要给他们分配了财产,因此就应该为他们制定民法,以解决财产的处置问题;领主由于解放了他们的奴隶,自己的财产就被剥夺了,这样也需要制定法律来保护领主自己财产的平衡。所有这些在《解放奴隶宪章》里都作出了规定。这些规定变成了我们的一部分习惯,并用文字保存下来。

    (3)在圣·路易王朝的统治时期,一些聪慧的法学家如戴方丹、波马诺亚和其他人把他们法律管辖区的司法裁决习惯做法用文字编写出来,其目的在于表述一种司法裁决的实践,而不仅仅只是提供他所处时期的处置财产的习惯做法。所有这些在他们的著作里都可以找到。这些特殊的著作者所叙述的事件是真实的,是众所周知的,并且因此而获得了权威,所以毫无疑问,他们对我们今天法兰西法律的复兴起了很大作用。这就是关于当时我们成文的习惯法律的情况。

    这是个伟大的时代,查理七世以及他的继任者把整个王国不同的地方习惯用文字编纂成册,并规定了编纂时所应注意的程序。由于这种编纂工作是由各省进行的,每个领地都把各自的成文习惯和非成文习惯带到了省上的代表会议上进行处置。在不损害各自利益的情况下,人们试图把这些习惯法的应用变得更具有普遍性。这样我们的习惯法就有三个特点,这就是:它们是用文字表述的;它们具有普遍的指导意义;这些成文的习惯法有皇权的印章。

    这些习惯法中有一些被重新修订,所以有了一些变化,或是去除了那些与现在法学所不相适应的东西,或是增加了一些出自于现行法学的内容。

    尽管我们认为习惯法是一种与罗马法对立的法律,因为这两种法律划分出了各自的使用地域,但是罗马法的许多条款已被引入进入我们的习惯法中。这是千真万确的,特别是在离我们现阶段并不遥远的那个时代,人们重新修订了《罗马法》。在那个时代,《罗马法》已成为所有愿意从事司法职业的人的必修课;在那个时代,人们不以“不知道应该知道的事”为荣,也不以“知道了不应该知道的事”而为荣;在那个时代,才智聪慧虽然可以使人更好地学习一种职业,但却不能让他马上从事这个职业;在那个时代,不断地娱乐已经不是妇女们的特色了。

    在该章即将要结束的时候,我本该多加论述,深入到问题的细节来追溯那些在不知不觉中发生过的变化的根由。自从上诉制度开始之后,这些变化就已经形成了我们法兰西法学的主体。但是,如果我这样做的话,就如同是把一本巨著放在了另一本巨著里。所以,我就像那位好古之士一样,从自己的国家启程,抵达埃及。看一眼金字塔,就又打道回府了。

    ——————————————————————————–

    [1] 参看《撒利克法》的绪言。莱布尼兹先生在他所著的著作《法兰克人的起源》中说,此法是在克罗维斯当朝之前制定的,但是,它不可能是在法兰克人离开日耳曼之前而制定的,因为那时法兰克人还不懂拉丁语。

    [2] 那时佛里兹人还没有文字。

    [3] “凡是在村庄居住的人就会有自己的产业。”《撒利克法》第44篇第15节。

    [4] “国王的信宠。”《撒利克法》第44篇第4节。

    [5] 这种幕宾就是附属朝廷的重要罗马人,从一些在朝廷生活的主教可以看出,当时识字的只是罗马人。

    [6] 法兰克人、西哥特人和勃艮第人。

    [7] 这部法典于438年完成。

    [8] “法兰克人或蛮族人,或生活在《撒利克法》之下的人。”《撒利克法》第45篇第1节。

    [9] “根据罗马法,教会生活在罗马法之下。”见《撒利克法》第58篇第1节。

    [10] 参看林登布洛版的《撒利克法》末尾所增加的《法令》,以及蛮族人的各种法典在这方面给予僧侣们的特权。并参见晰年查理曼给儿子意大利王柏彬的信,信中说僧侣们应得到三倍的赔偿金。见戴巴路兹《敕令专辑》第1册第462页、第5卷第302条。

    [11] 参看杜深《汇选》第3册第366页,哲尔维·德·蒂尔布里说:“与法兰克人结盟以后,哥特人在那里按照祖先的法律和习惯生活。于是柏彬统治了纳尔波内兹地区。”

    [12] 于642年登基。

    [13] “我们不愿再接受外国法和罗马法。”《西哥特法》第3卷第1篇第9—10章。

    [14] “允许哥特人和罗马人互通婚姻。”《西哥特法》第3卷第1篇第1章。

    [15] “经过一场屠杀,剩下来的哥特人带着妻子和儿女离开高卢,来到西班牙投奔众所周知的暴君。”《哥特战役》第1卷第13章。

    [16] 德·拉·多马歇尔先生在所著的《贝利的古代风俗》里曾收集了一些这类条例。

    [17] 秃头查理在844年的《毕斯特敕令》第8款中说:“不要让主教找到有权制定教规的借口,用以反对和轻视本律令。”他们似乎已经预料到这个律令将被废弃。

    [18] 在《教规汇编》里:人们收入无数教皇的谕旨。在古本的《汇编》里,这种教皇的谕令是很少的。小狄欧尼西乌斯在他的《汇编》里就加入了许多教皇的谕旨。伊西多露斯·墨尔伽佗的《汇编》里则充满了真假难辨的教皇谕旨。在查理曼之前,法兰西使用的是古本《汇编》。查理曼从教皇亚得里安一世那里得到了小狄欧尼西乌斯的手稿,就命令人们使用它。伊西多露斯·墨尔伽佗的《汇编》差不多就是在查理曼王朝时问世的。人们热爱它。随之而来的是产生了所谓《寺院法》。

    [19] 这点在这些法典的某些序言里说得很清楚。在撒克逊人和佛里兹人的法典中甚至可以看到不同的地区有着不同的法规。人们在这些习惯之外,按照情况的不同,增加了一些特殊条款。为压制撒克逊人所制定的严厉法律就属于这一类。

    [20] 佛里兹人、伦巴底人、巴威利亚人、撒克逊人、狄鳞吉亚人和勃艮第人的法律。

    [21] 亲属也应发誓所作的证词是真实的。

    [22] 《撒利克法》第56篇“要用钱将自己的手赎回”。

    [23] 其他蛮族人的法律也是如此。

    [24] 从塔西佗的这句话中可以看出:“身份对所有人都是一样的。”见《日耳曼人的风俗》第4章。

    [25] 烈维优斯·巴特尔库露斯的《世界史简篇》第2卷第118章说,日耳曼人的一切事情,都用决斗来解决。

    [26] 参看波马诺亚《波瓦西斯的古代风俗》第61章和《安格尔法》第14 章。按照该法,沸水立证只是其他方法的辅助措施。

    [27] “如果我们的主人国王宽容路易同意的话,就让勃艮第人按照法 兰克的法律进行审判。”

    [28] 即962年。

    [29] “意大利的绅士们喧嚷着,要求神圣的皇帝改革法律,消灭这种丑恶的罪行。”《伦巴底法》第2卷55篇第34章。

    [30] 这个会议在967年召开,教皇约翰十三和皇帝奥托一世都出席了会议。

    [31] 即988年。

    [32] “为此事,所有的人都向皇帝进谏。”《伦巴底法》第2卷第4篇第31章。

    [33] “宫廷侍卫白拉是巴其诺人,他被一个叫苏尼拉的人控告犯有不忠之罪。因为他们二人都是哥特族人,当白拉被苏尼拉追捕时,就按照哥特人的法律举行一场马战。最后白拉被打败了。”见《宽容路易传》。

    [34] 当时立誓裁决是在教堂里进行的。在第一朝代,王宫里设有一所礼拜堂,专为裁决争讼所用。

    [35] 《波瓦西斯的古代风俗》第39章第212页“僧侣们认为消极证言不足为凭,因为它是无法得到证明的。

    [36] 这些律令被插入在《伦巴底法》里和附加在《撒利克法》和末尾部分。

    [37] 1200年。

    [38] 罗马人不认为遭受棍打是特别的羞辱。但是蛮族人《关于棍打的法律》却说“受棍打就是受羞辱。”

    [39] 他们只拿着盾牌和棍子。波马诺亚《波瓦西斯的古代风俗》第64章第328页。

    [40] 可以看中世纪希腊的小说。

    [41] 在1288年。

    [42] 重要的家臣具有特别的权利。

    [43] 波马诺亚《波瓦西斯的古代风俗》第64章第330页说:“他将丧失他的管辖权。”从各家的著作中看,这种说法并不是一般意义上的管辖权的全部丧失,而仅仅是丧失了对这类案件的管辖权。戴方丹《劝言》第21章第29条。

    [44] 在《敕令》里,可以看到这个习惯。它在波马诺亚时代仍然存在。参看《波瓦西斯的古代风俗》第61章第315页。

    [45] “他们可以进行决斗,也可以为审判作证。”见1118年《胖子路易的条令》。

    [46] “他们发誓前,应当问他们为谁作证。如果发现证人作伪证,询问证人的程序将被终止。”见《波瓦西斯的古代风俗》第61章第315页。

    [47] 如果由他人代为决斗,并被击败的话,决斗人的手就要被砍掉。

    [48] 即那些同意判决的裁决官们。

    [49] 见戴方丹《劝言》第X章第1、10、11条。他只说每人可以得到少许赔偿金。

    [50] 参看戴方丹《劝言》第21章第11、12条。这里对上诉人被处死、主审败诉,或是仅仅预审败诉等不同的案情是有区别的。

    [51] 至少要有四人。参看戴方丹《劝言》第21章第36条。

    [52] “裁决既是不公平的,也是不正直的。”《波瓦西斯的古代风俗》第酊章第337页。

    [53] “要么是由于金钱,要么是由于事先许诺的礼物,使你作出一个不公正的、恶劣的判决。这种判决就像你一样恶劣。’’见波马诺亚《波瓦西斯的古代风俗》第67章第337页。

    [54] 见宽容路易《敕令》,戴巴路兹辑《敕令会纂》第677页。

    [55] 但如果控告人不是领主的臣属或佃户的话,则只付罚金60里弗尔。见波马诺亚《波瓦西斯的古代风俗》第61章第312页。

    [56] 1260年颁布。

    [57] 这点在他的法制中到处都可以看到。见《波瓦西斯的古代风俗》第61章第309页。

    [58] 见戴方丹的《劝言》第X章第7条。人们对这条和本书第X章第21条总是作了十分错误的解释。戴方丹并没把领主的裁决和绅士的裁决区别对待,因为他们是一样的。但是他却把普通贱民与有权决斗的人加以区别。

    [59] 骑士们是可以当裁决官的。戴方丹《劝言》第21章第48节。

    [60] 在1332年。

    [61] “他必须长期为我们神圣的法庭服务,应在本法庭进行检举,追诉和辩论。”

    [62] 其他案件则由普通法院裁决。

    [63] 这位皇帝的法典大约是在530年公布的。

    [64] 因此,一些诉状都这样说“裁判老爷,按照您管辖区域的习惯,……”这在布地利埃《乡间事务大全》第1卷第21篇引文中可以看到。

    第二十九章 制定法律的方式

    第一节 立法者的精神

    我要说的一句话是,而且我认为我写这本书的目的就是为了证明这句话:立法者的精神应该是适中稳重的精神;政治上的善良与道德上的善良一样,总是处于两个极端之间。下面就有一个这样的例子。

    法律程序对自由来说是必不可少的。但是,程序过于繁琐以至于违背了制定这些程序的法律的初衷;案件的诉讼将了无终日;财产的所有权不能得到确定;人们就不加审查就把一方当事人的财产判交给了另一方,或者经过强行审查,毁掉了双方当事人。

    公民将会失去自己的自由和安全。不仅原告将无法指控被告,而且被告也将无法为自己申辩。

    第二节 续前

    在奥露·戈勒的著作里,塞西利乌斯谈到了《十二铜表法》,该法允许债主把无力偿还债务的人砍成碎块[1]。该法甚至以它的残酷来证明它的正义。它的残酷阻止了人们去借贷超出人们偿还能力以外的债务。难道说最残酷的法就是最好的法律吗?善良就是过分无度吗?事物的所有关系不就被毁于一旦吗?

    第三节 那些看起来与立法者意图相背离的法律常常与这些意图相一致

    按照梭伦的法律,在叛乱时那些不参加任何一方的人是可耻的。这条法律看上去非常特别。但是我们应该注意一下希腊当时的情况。那时候希腊由众多的诸侯小国组成。在一个饱受内讧之苦的共和国里,如果那些最为狡猾的人隐藏在幕后,就有可能致使事态走向极端。这是人们最为担心的。

    当这些小国家发生骚乱时,大多数公民都参与了争吵,或者挑起了争吵。在我们的大君主国中,闹事的人总是少数人的,而广大民众则总是希望能平平安安地生活。在这种情况下,自然是要让骚乱者回归到广大的国民中来,而不能把广大国民推到骚乱者中去。在当时的希腊,就应当让那一小部分聪慧但又不露声色的人加入到骚乱者中去。这就好比在一种发了酵的酒中仅仅加入一滴其他酒就会终止发酵是一样的。

    第四节 违背立法者意图的法律

    有一些法律条款就连立法者本人也不太了解,这些法律甚至与立法者的初衷背道而驰。法兰西法律规定,当一种利益有两个受益者,而其中一受益者死亡后,该利益便归未死的受益者享受。制定这些法律的目的无非是为了减少讼案,但却引起了相反的效果;人们看到僧侣们就像英格兰的守门犬似的互相攻击和打斗,直至死亡。

    第五节 续前

    我所要讲的法律就在伊斯奇尼斯留给我们的誓言中:我发誓我将永不毁坏“近邻同盟”的城市,不使它的水域改道。如果有人敢做此类事情,我就会向他宣战,并将毁灭他的城市。这项法律的最后一款似乎对第一款进行了确认,但实际上和前一款是矛盾的。近邻同盟希望希腊的城市不遭毁灭,可它的法律又敞开了毁灭这些城市的大门。为了在希腊人中间建立良好的国际法规,就应该使希腊人习惯这样思考问题:是残暴的事物摧毁了希腊的城市,人们甚至不应该消灭城市的毁灭者。近邻同盟的法律是正义的,但是,这又是一部不慎重的法律。这一点可以从它受到滥用本身得到证明。菲利普岂不正是以这些城市违背希腊的法律为借口,而赋予摧毁这些城市的权利吗?近邻同盟本来可以制定一些其他刑罚,例如,规定把毁坏城市的一些官吏和违背法律毁城军队的将领重处死刑;毁城的人在一段时间内被终止享受希腊的特权,并将所偿付的罚金用到被毁城市的重建上去。法律尤为应该注重弥补这样的损失。

    第六节 相似的法律未必总有相同的效果

    恺撒禁止在家里存放超过六十塞斯德斯数目的钱。在罗马,人们认为这项法律非常适应调和债务人和债权人之间的关系。因为它迫使富人借钱给穷人,就使得穷人对富人比较满意。法国在体制时代也制定了同样的法律,但这一法律却给法国带来了灾难性的结果。这是因为是在十分恐怖的情况下制定的这部法律:在禁止所有投资方法后,甚至剥夺了人们在自己家中存放钱财的权利。这就等于是在用暴力强行掠夺。恺撒制定的法律是为了促使钱在人们中间流动。法兰西大臣制定的法律是为了把钱掌握在一人手中。恺撒允许个人用土地或土地抵押来换取钱财,法兰西大臣却建议用那些毫无价值,而且从本质上看根本不会有价值的东西换取钱财,理由是他的法律强迫人们接受那些无价值的东西。

    第七节 续前 制定这些法律的必要性

    贝壳放逐法曾经在雅典、阿尔果斯和西拉库塞制定。因为实施此法时缺乏慎重考虑,这项法律曾给西拉库赛带来无数灾难:主要的公民每人手上拿一片无花果树叶,相互放逐,以至于稍有长处的人都不过问国事。在雅典,立法者已感觉到应该给这条法律的实施规定一定的范围和界限。所以在这里,贝壳放逐法得到了人们的称赞:每次只能有一个人被放逐,而且还需要有一定的票数才能被通过。因此放逐一个不必要被放逐的人是非常困难的。

    贝壳放逐法每五年才可进行一次。实际上,贝壳放逐法只施用于那些对民众施行恐怖统治的大人物,因此它不应该是每日例行的事。

    第八节 相似的法律未必总会有相似的动机

    法兰西接受了罗马法律中关于“替代继承”的大部分条款。但是法兰西人的“替代继承”法的动机却与罗马人的动机完全不同。在罗马,继承意味着继承者的某种祭献。这样的祭献在祭司法中有明确的规定。罗马人认为人在死亡时没有继承人是非常丢面子的事。因此,他们就用奴隶来替代继承人,于是就产生了“替代继承”的制度。关于这一点,世俗的替代继承就是最好的例证:世俗的“替代继承”制度是最早被创立的,它只是在指定继承人拒绝接受继承的情况下才可执行。它的目的不在于把遗产世代世袭相传,而是为找到一个接受遗产的人。

    第九节 希腊和罗马的法律都惩罚自杀,但动机不同

    柏拉图说,一个人,如果不是奉官吏之命,也不是为了避免耻辱,而是由于懦弱,杀死了和他有密切联系的人,也就是说杀死他自己,他将受到惩罚。而罗马法则认为,如果他的这种行为不是由于精神懦弱、厌世、不堪忍受痛苦,而是由于对某种罪行感到绝望,这种做法将会受到罗马法的惩罚。希腊人认为有罪的情况,罗马法则认为无罪,而希腊法所宽恕的情况,罗马法则予以定罪。

    柏拉图的法律是根据拉栖弟梦的法令而制定的。在拉栖弟梦的法制令里,官吏的命令是绝对的;在那里,耻辱为最大的不幸。怯懦为最大的罪恶。罗马法放弃了所有这些美丽的观念,它仅仅是一种财政的法律。

    在共和国时代,罗马还没有惩罚自杀的律令;在历史学家笔下,自杀行为往往受到善意的对待,从来没有法律条款惩罚那些自杀的人。

    在帝国时代的初期,罗马的大家族被接连不断的审判所毁灭,就产生了以自愿死亡来防止判罪的习俗。自杀的人可以得到莫大的好处:他可以被体面地埋葬,他的遗嘱也会得到执行[2]。这都是由于古罗马没有针对自杀的法律。但是,当皇帝变得非常贪婪和残酷时,他们不再留给那些想要保留自己财产的人任何机会。因此他们宣布:由于对一种罪的悔恨而剥夺自己的生命的做法是一种犯罪行为。

    我所讲的皇帝们的动机是确实的,如果自杀者的罪行没有达到必须没收财产的程度,皇帝同意不没收他的财产。

    第十节 看起来相反的法律有时与立法的目的相同

    今天,我们可以到一个人的家里去传唤他受审,这在古罗马是不可能的。

    在古罗马,这种传唤受审是一种暴力行动,如同对人身的拘禁。因此人们不能到一个人家里传唤他去受审,就如同我们今天不能因民事债务而去一个人家里,限制这个人的人身自由一样。

    罗马法和我们的法律都接受了这个原则,每个公民都有家这个避难所,在那里,人们不应当受到任何暴力。

    第十一节 用什么方法可以比较这两种不同的法律

    作伪证的人在法兰西兰将被处以死刑,而在英格兰对他们不处以死刑。要判断这两个国家的法律哪一国的最好,还应该加以说明:在法兰西,对罪犯进行拷问,英格兰就不同。还有,在法兰西,被告不得提出证人,且接受辩护性的事实是很少见的;而在英格兰,控、辩双方都可以举证。法兰西的三项法律形成了一个联系严谨的系统。而三项英格兰法律所形成的系统就不那么严谨了。英格兰的法律不允许拷问罪犯,所以让罪犯承认他的罪行的希望不大。因此,只能从各方面找来一些毫不相干的证人,却又不敢用死刑来阻止这些证人作伪证。法兰西法律比英格兰法律多一种手段,不害怕对证人进行恐吓。恰恰相反,理性要求法律对犯人进行恐吓。它只听单方证人的证词,就是只听公诉人所提出的证人。被告的命运就取决于这些单方证人的证言。但在英格兰,人们接受双方证人的证词,好像诉讼案是要在他们之间进行。这样一来作伪证就不那么危险了,同时被告也有一些办法来对付伪证。而法兰西法律则没有给予被告应付伪证的办法。因此,要想判定这两国法律哪一国的更加合理,就不应当把两国的法律逐条地进行比较,应该从两国法律的整体上进行比较。

    第十二节 看起来相同的法律有时确实是不同的

    希腊和罗马的法律对偷盗罪和窝赃罪处以同样的刑罚。法兰西法律也是如此。前者是合理的,后者却是不合理的了。在希腊和罗马,对盗贼的刑罚是处以罚款,所以也应对窝赃者处以相同的刑罚:因为任何人无论以任何方式对他人造成损害,都应该给以赔偿。但在法兰西,盗贼却被处以死刑,如果也对窝赃者处以同样的刑罚,量刑未免过重。在许多场合人们是无心无意地接受了赃物,而盗窃的人在任何时候都是有罪的。前者是阻碍确认已经犯的罪,后者则是犯了这样的罪。对前者来说,一切都是被动的,而对于后者来讲,则是主动实施的犯罪行为:盗贼必须克服更多的障碍,他的精神要在相当长的时间里与法律作对。

    法学家们就走得更远了。他们认为窝赃者比盗贼更为可憎。他们说:如果没有窝赃者,盗窃就不能隐藏得很久。再则,如果是罚款,这也许对窝赃者是一件好事。这只涉及赔偿损失的,而窝赃者往往是最有能力赔偿损失。但对他们处以死刑,那就应该另当别论了。

    第十三节 不应该把法律同制定法律的目的分开 罗马人关于盗窃的法律

    如果一个盗贼在尚未把赃物带到他要窝藏的地方之前就被人抓住的话,在罗马就被称为“现行盗窃犯”。如果是在这之后才被抓住,则被称为“非现行盗窃犯”。

    《十二铜表法》规定“现行盗窃”处以笞鞭刑。如果他是成年人,他将被降为奴隶。如果他不是成年人的话,则仅施以笞鞭刑。对“现行盗窃犯”还处以所盗物品价值双倍的罚款。

    当《鲍尔西法》废除对公民施以笞鞭刑和降为奴隶的习惯时,“现行盗窃犯”被处以所盗物品价值四倍的罚款,对“非现行盗窃者”还是处以双倍的罚款。

    这些法律使得这两种罪行的性质以及所处刑罚有着很大的区别,这是非常奇怪的。实际上,盗窃人无论是在把赃物转移到预定地点之前或之后,这种情况并不能改变犯罪的性质。我只是怀疑罗马法对盗窃罪司法审判的所有理论是从拉栖弟梦的法令引申而来的。莱喀古为了使其公民机智、狡诈和灵巧,就训练孩子们进行扒窃,并粗暴地鞭打那些在行窃时被抓住的小孩。这就是希腊人以及后来的罗马人对“现行盗窃”和“非现行盗窃”的刑罚极为鲜明地加以区别的由来。

    罗马人把犯有盗窃罪的奴隶从塔卑安悬崖上扔下去。这不再是拉栖弟梦法令的问题。莱喀古关于盗窃的法律并不是为奴隶而制定的。在这点上,背离其法律正是为了遵从其法律。

    在罗马,如果一个未成年的人在行窃中被抓,大法官会任意对其实施笞鞭刑。如同拉栖弟梦的做法一样,所有这些做法都来源久远。拉栖弟梦的习惯源于克里特人的习惯,柏拉图可以证明克里特的法令是为战争而定的,他说“要有能力忍受在个人决斗和行窃中所遭受的痛苦的能力”。

    民法取决于政治法律,因为这是为一个社会而制定的。当人们要把一个国家的民法带到另一个国家,最好预先检查这两个国家是不是有相同的法律和相同的政治法。

    因此,当这些关于盗窃的法律从克里特转移到拉栖弟梦时,因为他们是连同经济和基本法一起转移的。所以,这些法律在克里特是合理的,那么拉栖弟梦也是合理的。但是,当这些法律从拉栖弟梦传到罗马的时候,因为罗马的政体与拉栖弟梦是不同的,所以这些法律在罗马就显得与罗马整个社会格格不入,而且也与罗马的其他民法没有任何联系。

    第十四节 不应该把法律与制定法律时的情况分隔开来

    雅典的一条法律规定:当一个城市被围困时,应当把所有无用的人处死。这是一条可恶的政治法,它渊源于一条可恶的国际公法。在希腊,当一个城市被占领时,它的居民就失去了自由,可以被当做奴隶来买卖。城市的沦陷,也就意味着整个城市的毁灭。这不仅是那些顽强抵抗和丧失人性的行为的原因,而且也是人们时常制定某些残酷法律的由来。

    罗马的法律规定,对玩忽职守或拙劣无术的医生要施以刑罚。这样的情况发生后,法律对身份高一点的医生处以终身流放,对身份较低的医生则处以死刑。我们的法律就不同了。制定罗马法与制定我们的法律的情况是不同的。在罗马,只要愿意就可以从医就业,但在我们法兰西,医生必须通过学习和考级,所以人们知道医生是精通医术的。

    第十五节 有时最好让法律自己校正自己

    《十二铜表法》允许在夜间处死盗贼。如果在白天追击盗贼时,为了自卫也可以杀死盗贼。但法律还规定,杀死盗贼的人必须大声呼喊,呼叫其他公民,这是允许国民自行执法的法律经常坚持的要求。这种呼喊被称为无罪呼喊,就是说行为人在行为时在呼唤证人,呼唤法官。应该让他人知道自己的行为;应该让他人在自己的行为时间对自己的行为有所了解。此时所有现场的人的表情、面容、感情、沉默等都是无声的语言;此时所有在现场的人的每一句话都是宣布行为人有罪或无罪。一条可能变得与公民的安全和自由背道而驰的法令也许就要在现场的这些公民中间执行。

    第十六节 制定法律时应当注意的问题

    那些有足够的天赋给自己的民族或给另一个民族制定法律的人,必须对这些法律的形成方式给以一定的关注。

    法律的文体应该是简明的。《十二铜表法》是精确严谨的样板:孩子们都能把它铭记背诵。可是,查士丁尼的《新法》则非常繁冗拗口,所以必须加以删节。

    法律的文体应该是质朴的,直接表达往往比影射表达要好得多。东罗马帝国的法律是没有任何威严的。人们把东罗马帝国诸君王说成是用词华丽的演说家。当法律的文体变得十分夸张时,法律则被看成是一部卖弄炫耀的作品。

    法律的语言在所有人身上都会唤起相同的观念,这是最基本的。红衣主教黎希留同意,人们可以向国王指控一个大臣。但是他又规定,如果人们所指控的事情无关紧要,指控人将受到处罚。这就阻碍了人们讲出对大臣不利的实话。因为一件事情重要与否完全是相对的。一件事情,对一个人是重要的,而对另一个人就不一定重要了。

    根据火诺利乌斯法律,把一个脱离奴籍的人当做奴隶买回家的人或使这个脱离奴籍的人忧虑不安的人,要被处以死刑。此法不应该使用忧虑不安这样一种含糊不清的表达方式,因为使一个人忧虑不安,完全取决于这个人的敏感程度。

    当用法律作出刑罚时,应尽量避免使用金钱来处罚。因为有无数原因会改变金钱的价值。货币价值改变后同一数额金钱已不再是同一种东西了。人们知道那个鲁莽的罗马人的故事。这个鲁莽的罗马人见谁就打谁的耳光,然后按《十二铜表法》的规定给每个被打的人二十五苏的赔偿金。

    当法律已经把事物的观念很明确地加以定位之后,就不应该再回到那些含糊不清的表达方式上来。路易十四的刑事法令就是如此,在精确地列举了国王的案件之后又加上了这样一句话:“以及那些始终都由国王的法官审理的案件。”人们刚刚走出专横的境域,但又被马上推了回去。

    据查理七世讲,他曾听说在适用习惯法的地区,各方当事人违背王国的习惯,在案件判决三四个月,甚至六个月之后才提出上诉。所以他规定,除了检察官有舞弊或欺诈现象或有阻挠起诉人的重大和明显的原因之外,各方当事人应立即上诉[3]。这项法律的后半部分毁掉了它的主要部分,并且破坏得非常彻底,以至于后来当事人在三十年内还在上诉[4]。

    伦巴底法规定,一个没有献身给宗教而仅穿教服的妇女是不可以结婚的。该法说“如果一个仅仅用戒指同一个女人订婚的男人不能在没有犯罪的情况下,娶其他的女人为妻的话,那么上帝和圣母的配偶就更不必说了……”我认为,这些法律的推理应该是从现实到现实,而不是从现实到设想,或者是从设想到现实。

    君士坦丁的一项法律规定,诉讼案中仅主教的证言就足够了,再不需要其他证人。这位君王选择了一条捷径,它是以人判案,以爵位定人。

    法律不应该是深奥的,因为它是为具有一般理解力的人制定。它不应该是一种逻辑艺术,而应该像是一位家庭父亲的简单推理。

    当一项法律不需要例外、限制条件和修饰语句时,最好不要把这些东西放进法律条文中去。因为有了这样的细节就要有新的细节。

    如果没有充足的理由,不要修改法律。查士丁尼法律规定,一个男子订婚两年后未能成婚,被抛弃的女子可以退婚而不损失她的嫁妆。后来这个法律改变了,对穷苦人改为三年。但是,在相同的案件里,两年与三年一样,三年并不比两年的作用大。

    当人们为一项法律说明理由的时候,这种理由应该符合法律的尊严。一条罗马法规定盲人不能进行辩诉,因为他看不见法官的服饰。本来有许多好的理由,他却有意识地讲出一些没有道理的道理。

    法学家保罗说过,婴儿到第七个月就已经发育完全了,而且毕达哥拉斯的“数论”能证明这一点。用毕达哥拉斯的“数论”来裁决这些事物是非常奇特的。

    几位法兰西法学家说过,当国王占领了某个地区后,这一地区的教堂就得由国王特权法来管辖,因为王冠是圆的。在这里我不讨论国王的权利,也不讨论在这种情况下民法和寺院法的理由是否应该向政治法的理由让步。但是,我要说,值得尊重的法律应该用严肃的准则加以保护。有谁看到过一种高贵显赫的真实权利是依据这一高贵显赫的记号所显露的意义而建立的呢?

    大维拉说过,查理九世在卢昂的代表大会上被宣布为成年人时,他年仅十四岁。因为该法律规定,涉及未成年人财产的归还和管理的时间是以瞬间计算的;而在获取荣誉的问题上,则把一年的开始看成是整整一年。我无意指责一条至今尚无不当之处的法律。我只是要说,收容院院长所主张的道理是不确实的,而且也决不应该把对民众的统治仅仅看成是一种荣誉。

    至于推定,法律推定比人的推定要好一些。法兰西的法律把一个商人在破产前十天之内的一切活动看成是欺诈行为。这是法律推定[5]。按照罗马法,一个丈夫在妻子与他人通奸之后,仍然把妻子留下,将被处以刑罚,除非他是害怕诉讼或者对自己的耻辱无所谓。这是人的推定。法官应该对这位丈夫的行为动机作出推定,并对其混乱的思想状况作出判决。当判官作出推定时,判决就专横;当法律作出推定时,法律就给了法官一条确定的准则。

    正如我所说过的那样,柏拉图的法律规定,要惩罚那些不是为了躲避耻辱,而是由于害怕处罚而自杀的人,这条法律是有问题的,因为法律是无法证明犯罪者的犯罪动机的,但却规定由法官来确定这些动机。

    因为无用的法律削弱了必要的法律,所以人们可以规避的法律削弱了立法。制定一条法律就应该有效果,而不应该因为有特殊协议就允许违背法律的原则。

    在罗马,法尔西迪法规定:继承人总能获得四分之一的遗产;另一部法律允许立遗嘱人禁止继承人保留这四分之一的遗产。这是在愚弄法律。法尔西迪法变成了无用的法律。因为如果立遗嘱人想照顾继承人的话,继承人无须使用法尔西迪法;如果立遗嘱的人不想照顾继承人的话,立遗嘱的人就会被禁止继承人使用法尔西迪法。

    应该特别注意的是,法律应如何构想才能使法律不违背事物的本质。在奥伦治君王被流放的时期,菲利普二世承诺给能杀死亲王以及他的子嗣的人两万五千埃居和爵位。这是国王的承诺,上帝仆人的承诺,如此高贵的承诺!这种行为竟是出自上帝仆人的指令!所有这一切同样把荣誉的观念、道德的观念和宗教的观念搞了个天翻地覆。

    以想象某种“至善尽美”为借口而禁止一个并不坏的事物是少有必要的。

    法律应该具有一定的坦率性。法律本身应该是最为纯洁无瑕的,它的制定应该是为了惩罚人的邪恶。在西哥特人的法律中可以看到这个可笑的要求,那就是尽管犹太人可以不吃猪肉,但却必须吃所有与猪肉一起烹制的食物。这是非常残忍的:犹太人已经被迫服从一个与自己的法律相反的法律;而除了不吃猪肉这点儿标志外,犹太人的法律早已荡然无存。

    第十七节 制定法律的恶劣方式

    罗马皇帝同我们的君王一样,用政令和敕令来表达自己的意愿。但是,我们的君王与罗马皇帝不同的地方是,罗马皇帝允许法官或个人在案件的争讼中,采用“诉状”来向皇帝询问;而皇帝的回复被称为“敕答”。教皇的诏书准确地说也是“敕答”。我们认为用这种方法来立法十分恶劣。那些如此求助法律的人是立法者的丑恶的引路人。在这样的法律下,诉讼事实的表达往往是很不正确的。尤勒斯·加必多利奴斯说过,图拉真常常拒绝颁布这类敕令,以免把一个决定或一项特别的恩惠扩展到每个案子中。马克林曾决定废除所有“敕答”。他不能忍受人们把康莫都、卡拉卡拉以及其他一切庸君的答复看成是法律。查士丁尼的想法则不同,在他编纂的法律文集中充满了此类“敕答”。

    我希望那些读罗马法的人能够把这些假设的东西同元老院法案、平民会议表决、皇帝的普通法令以及建立在以事物的本质、妇女的脆弱、未成年人的懦弱以及公共利益上的一切法律区分开来。

    第十八节 一致的观念

    某些一致的观念有时能够占据伟大人物的思想(因为这些观念曾触动过查理曼)。但是必然会猛烈地打击那些小人物的心灵。在一致的观念中,他们找出了一种他们所熟知的“至善尽美”,因为他们不可能没发现这种“至善尽美”,即在施政上有相同的政策,在贸易上有统一的尺度,在国家中有统一的法律,在各地有同样的宗教。但是这种状况总是永远适应,而毫无例外的吗?变革的弊端要比忍受痛苦的弊端还要小吗?知道在什么情况下应该一致,在什么情况下应该有区别,这不更体现天才的伟大吗?在中国,汉族人遵守汉族人的礼节,鞑靼人遵守鞑靼人的礼节;但是中国是全世界最希望生活太平的国家。假如公民都遵纪守法,是否遵守统一的法律又有什么关系呢?

    第十九节 立法者

    亚里士多德有时想满足他对柏拉图的嫉妒,也有时想满足他对亚历山大的酷爱。柏拉图对雅典人的暴虐感到愤慨。马基雅维里的脑子里充满了他的偶像——瓦连提尼诺斯公爵。托马斯·莫尔讲他所读的书要比他所思考的东西要多,他总想用统治希腊城市的简单方式统治所有的国家。亚林顿眼中只有英格兰共和国,同时众多的著作家认为没有王权的地方必将是一片纷乱。法律总是要遇到立法者的感情和偏见的。有时法律就过关了,只是染上了立法者感情和偏见的色彩;有时法律过不了关就停留在那里,与立法者的感情、偏见交织在一起。

    ——————————————————————————–

    [1] 塞西利乌斯说他没有看过,也没有读到过人们曾用过这种刑罚。看来人们不曾用过这种刑罚。也有一些法学家认为《十二铜表法》所说的仅仅是把被出售的债务人的代价分割开来而已。这个意见看来是属实的。

    [2] “对于自尽的人,要把他的尸体埋葬,所立遗嘱也应得到尊重,尽快执行。”见塔西佗《史记》第6卷第29章。

    [3] 惩办检察官未必就会扰乱公共秩序。

    [4] 关于这种情况,1667年的法令又有了一些规定。

    [5] 这是1702年11月8日颁布的法律。

    第三十章 法兰克人的封建法律理论和君主国的建立

    第一节 封建法律

    有这样一件事情曾在世界上发生过,但也许将永远不会再度发生;有这样一些法律曾在整个欧洲出现过,但是它们与以前人们所知道的法律并没有任何关系。这些法律作出了数不胜数的善事和恶事:在辖地被割让时,却把法律的权威保留下来;把建立在相同的人和物之上的不同类型的领主管辖权分别交给数人执掌,从而弱化了整个领主权利的重要性;它们给疆域辽阔的帝国划分出种种界线;它们产生了一些类似于无政府主义的法规,一种趋于有序和谐的无政府主义的趋势。如果我在我的著作中对以上这件事和这些法律不加以论述的话,我想那将成为这本书的缺憾。

    这就需要写一本专著来阐述这些问题。但是鉴于这本专著的性质,人们宁可在书中找到我曾经预料过的法律,而不再需要我曾经阐述过的法律。

    封建法律有着非常美丽的景色:一棵古老的橡树巍然挺立,远看荫冠蔽日,近看枝杈繁盛。但是我们看不到它的根,必须挖土掘洞才能找到树根。

    第二节 封建法律的起源

    征服罗马帝国的民族来自日耳曼。尽管记述日耳曼人的习俗的古代著作者微乎其微,但是有两个著作者是非常重要的。由于恺撒与日耳曼人争战,因此恺撒记载了日耳曼的习俗。根据这些习俗,他制定了一些法规,来规范日耳曼人的行为[1]。恺撒在其论著中谈到关于日耳曼人的习俗的地方虽然只有几页,但其分量却不亚于好几卷。

    塔西佗写了一部关于日耳曼人习俗的专著。这本专著虽然篇幅有限,但这却是塔西佗的手笔。塔西佗具有敏锐的观察力,他的著作总是十分简练、扼要。

    这两位著作者的论述与我们所知的蛮族人的法典是非常一致的。拜读恺撒和塔西佗的著作,就可以处处发现这些法典的内容;研读这些法典,又可以处处看到恺撒和塔西佗的身影。

    在研究封建法律的时候,我仿佛坠人了黑暗的迷宫中。然而面对错综复杂的小路曲径,我相信我抓住了研究的线索,是能够勇往直前的。

    第三节 臣属制度的起源

    恺撒说过:“日耳曼人不思农耕,大部分人都以奶、奶酪和肉类为生。人们没有自己的土地,更没有划分自己土地的界限。各国君王和官吏随意把土地划分给个人,可是来年他的土地又被换到了别的地方。”[2]塔西佗说每个君王身边都有一群人随从。他用自己的语言给他们起了一个与他们的地位相关的名字,叫做“侍从”。这些侍从有一种奇异的好胜心,如想从君王那里获得某种与他人不同的殊荣;在君王之间也有一种类似的好胜心,如自己侍从的人数和士气要超过别人。塔西佗还说:“被一群精心挑选的年轻人簇拥着,这本身就是尊严,就是权威。它既是太平盛世的装饰品,也是战争时期的防御物。如果一个君王其侍从的人数和士气超过另一个君王,那么他就会在其本国以及在邻国声名大震:他会收到许多礼品,各地的使节也会纷至沓来。声誉往往能决定战争的命运。在战争中,君王勇气不足被视为最大耻辱。如果侍从没有与君王相同的品德也是可耻的。君王战死而自己却苟且偷生被视为是终身的奇耻大辱。保卫君王就是最神圣的义务。如果一个城市没有战争,君王就会去正在发生战争的城市。正是通过战争,君王们结交了大量的朋友。这些朋友从君王那里得到战马和令人生畏的标枪。他们的军饷就是获得膳食,虽然味道不佳,但却异常丰盛。君王们是通过战争用掠夺物品维持他给予朋友们的施舍。说服他们经受危险、向敌人挑战要比说服他们耕种土地等待来年的收获更为容易。能用鲜血得到的东西,他们就不会用汗水来换取。

    这样,在日耳曼只有封臣,没有封地。之所以没有封地,是因为国王没有土地分封。更准确地说封地就是战马、兵器和膳食。有封臣,这是因为有忠心耿耿的家臣。他们受到誓言的约束有义务去打仗。他们作出的服役几乎与后来为封地所做的服役相同。

    第四节 续前

    恺撒说过:“当这些君王中的一个在公民会议上宣布,他拟定了出征的计划,并要求大家随从他一同出征的时候,那些赞成这一计划同时也赞成执行这一计划的统帅的人就会站出来,并承诺所能提供的人力和物力。这些人会受到了民众的称赞。但是如果他们没有履行其诺言,他们就会失去公众的信任,人们就把他们看做逃兵和叛贼。”

    恺撒这里所讲的以及我们在前一节依据塔西佗的论著所作的论述,就是第一朝代的历史根源。

    在每次出征时,诸国王往往要组建新的军队,动员原来的军队,招募新的人手;为了能获得更多的人手,他要花费很多,因此他们大肆掠取;他们通过分配土地和掠夺财物不断获取大量东西,又不断地把这些土地和战利品分出去;他们的辖地时而不断地扩大,时而不断地缩小;如果父亲想把一个王国交给他的儿子,就应同时把国库交给他:人们认为,君王的国库是君主国必不可少的东西;一个君王没有征得其他君王的同意,不得把国库里的东西分给外人,甚至也不能作为他女儿的嫁妆。所有这些做法都是不足为奇的。因为君主国是靠不断上紧的发条而发展的。

    第五节 征服法兰克人

    认为法兰克人是为了把高卢变成封地,才进入高卢,从而占据了这个地区的整个土地的认识是不正确的。之所以有人这样想是因为他们看到,在第二朝代的末期,几乎所有的土地都变成了封地、附属封地,或者是封地和附属封地的属地。这有一些特别的原因,我随后会对这一问题加以论述。

    从上述内容似乎得出了这样一个推论,即蛮族人为了到处建立封建领地的地役制度而制定了一项通用的规则。很显然这样的推论以及这个结论本身都是不正确的。在封地可以任意转换的时期,如果王国的所有土地都是封地或是封地的属地的话,如果王国所有的人不是封臣就是隶属于封臣的奴隶的话,由于有财产的人往往也很有权势,所以那个不断分封土地的国王,也就是说,那位能够处置当时惟一财产的国王,不就具有了一种与土耳其东部地区的苏丹一样的专制权了吗?显然这一说法是违背历史事实的。

    第六节 哥特人、勃艮第人和法兰克人

    日耳曼人侵占了高卢。西哥特人占领了纳尔波内兹和几乎整个南部地区。勃艮第人则在东部地区定居下来。法兰克人占领了几乎所有的剩余地区。

    毫无疑问,在占领期间这些蛮族把占领区原有民族的风俗、爱好和习惯保留了下来;因为占领者不能马上改变一个民族的思想方法和行为模式。在日耳曼地区,日耳曼人很少耕种土地。按照塔西佗和恺撒的说法,他们主要过着游牧生活。所以蛮族人的法律条文几乎都是关于放牧的。在撰写法兰克人历史的罗利康就是一位牧羊人。

    第七节 土地分割的不同方式

    哥特人和勃艮第人以各种借口,侵入了罗马帝国腹地。罗马人为了终止哥特人和勃艮第人对罗马帝国的蹂躏,不得不承担他们的生活费用。一开始罗马人供给他们小麦,后来,罗乌人却更喜欢分给他们一些土地。罗马皇帝或代表皇帝的罗马官吏与他们签了一些分配国家土地的协议[3]。这些协议在西哥特人和勃艮第人[4]的编年史里和法典中都能找到。

    法兰克人没有采用这样的分配国家土地的计划,我们在《撒利克法》和《利普里安法》中没有发现这种土地分配法的任何痕迹。法兰克人征服了这些地方后就把他们想要的东西拿走了。除了制定了某些自己内部的分配关系之外,他们没制定其他任何法规。

    因此,应当把勃艮第人、西哥特人在高卢的做法,西哥特人在西班牙的做法和奥古斯杜路斯和欧都阿塞的辅助军队在意大利的做法与法兰克人在高卢的做法、汪达尔人在非洲的做法区分开来。前者与当地原有的居民签订了一些协议,其结果和他们共同分配土地;而后者在此问题上则什么也没有做。

    第八节 续前

    为什么会产生蛮族人侵占了罗马人大片土地的看法呢?这是因为在西哥特和勃艮第的法律里发现这两个民族占据了三分之二的土地,但是他们仅仅是在指定的地区取得了三分之二的土地。

    贡德鲍在《勃艮第法》中说,在他的居住地,他的臣民接受了三分之二的土地。该法的补充条款第二条说,以后再来到这个国家的人,只能得到百分之五十的土地。所以并不是一开始就由罗马人和勃艮第人来分割所有的土地的。

    在这两条法规的条文中人们发现了同样的表述。而这些表述是可以互为诠释的。既然人们认为上述的第二条法规并不是指所有土地的普遍分配,那么上述的第一条法律也就同样不具有这种意义了。

    法兰克人的行动和勃艮第人的行动是一样的,非常温和适度。他们并没有在占领地掠夺罗马人。他们要这么多土地干什么呢?他们只是把适合自己需要的东西拿走,而把别的东西留了下来。

    第九节 勃艮第法和西哥特法在土地分配领域里的合理实施

    应该注意到,土地分配不是靠专制的精神而实施的,而是以为了满足居住在一个地区的两个民族的相互需求的意识为依据的。

    《勃艮第法》规定,每个勃艮第人在罗马人家里应该作为贵客而受到款待。这与日耳曼人的习俗相一致。根据塔西佗的报告,这些日耳曼人是最好客的。

    该法还规定,勃艮第人有三分之二的土地和三分之一的奴隶。该法符合这两个民族的特征,也适合他们谋生的方式。游牧的勃艮第人需要很多的土地,很少的奴隶;从事繁重的土地耕作劳动的罗马人则要求有较少的土地,大量的奴隶。森林方面被平分,因为双方对森林的需求是一样的。

    在勃艮第人的法典中,人们可以看到每个罗马人的家中都要安排一个蛮族人[5],可见,当时土地的分配并不普遍:让出土地与勃艮第人平分的罗马人的数量与仅仅接受土地的勃艮第人的数量是相等的。罗马人受到的损害降到了最低程度。作为武士、猎人和牧人的勃艮第人对接收荒芜的土地是不屑一顾的。罗马人则保留了最适合耕作的土地,而勃艮第的畜群则使罗马人的土地更加肥沃。

    第十节 奴役

    勃艮第人的法律说,勃艮第人在高卢定居后,接受了三分之二的土地和三分之一的奴隶。这就是说高卢的这个地区在勃艮第人进入前,就已经建立耕种的奴役制度。

    《勃艮第法》规定了两个民族的行为规范,它清楚地把贵族、自由人和奴隶区分开来。可见,奴役制度并不是罗马人特有的;自由和贵族制度也不是蛮族人特有的。

    该法还说,如果一个脱离奴籍的勃艮第人没有给他的主人一家数额的钱,也没有从一个罗马人那里得到第三份财产的话,他就往往被看成是他主人家的人。由于罗马业主不属于另一家的人,所以罗马业主是自由人。由于他的第三份财产就是自由的标记,所以他是自由人。

    只要一翻开《撒利克法》和《利普里安法》,我们就可以看到,法兰克人对罗马人在生活上的奴役,并不比其他高卢的征服者多。

    德·布兰维利埃伯爵未能阐述清楚他理论体系的重要地方。他不能证明法兰克人已经制定了一项使罗马人置于某种奴役之中的一般性法规。

    由于他的著作写得没有一点艺术性,又因为他是贵族出身,他在著作中用古代贵族纯朴、坦率、天真的口吻讲话,所以,每个人都能辨别出他所说的大话和他所犯的错误。对此我就不再核对了。我只想说,他的兴致多于领悟,他的领悟多于知识。但是,他的学问是不可忽视的,因为他十分了解我们的历史和法律方面的许多重大事件。

    德·布兰维利埃伯爵和杜波神父各有一套理论体系,一个像是在诅咒第三等级的平民,另一个像诅咒贵族。当太阳让费顿驾驶他的车时,曾对费顿说:“如果你升得太高的话,你将会把天堂烧掉;如果你降得太低的话,你将变成泥土。不要走得太靠右,以免掉入巨蛇星座;不要走得太靠左,以免走进祭坛星座。最好始终处在这两者中间。”

    第十一节 续前

    为什么会认为在征战时期曾经制定过这样一条具有普遍意义的法律呢?这是因为在第三朝代初期,人们在法兰西看到了无数种奴役。由于没有意识到这些奴役制度引起的持续进步,所以在黑暗的年代,人们想象着一条根本就不存在的具有普遍意义的法规。

    在第一朝代初期,无论是在法兰克人中间,还是在罗马人中间,均有无数的自由人。然而由于奴隶的数量与日俱增,所以到了第三朝代初期,所有的农民和几乎所有的城市贫民都沦为了奴隶[6]。而在第一朝代初期,这些城市的行政管理。几乎与罗马人一样,分为平民团体、元老院、裁决法院。在第三朝代初期人们则只能见到领主和奴隶。

    当法兰克人、勃艮第人和哥特人发动侵略战争时,他们尽军队之所有力量劫掠黄金、白银、家具、衣物、男人、女人、小孩等东西。所有被掠夺的东西都集中到一起,供军队分享。整个历史证明,在第一次“定居”之后,也就是说第一次掠夺之后,他们就妥协接纳了所有的居民,并给予了他们所有的政治和民事权利。这就是当时的国际法:战争中,一切都被剥夺了,而在和平时期,一切又都被给予了。如果当时不是这样的话,我们又怎么能从《撒利克法》和《勃艮第法》中找到那么多与人类的普遍奴役相矛盾的条款呢?

    但是,征服所没有做到的事,而被征服之后还继续存在的国际法做到了。抵抗、叛乱和城市的占领给居民带来了奴役。除了不同征战民族之间的战争之外,在法兰克人之间也有一个特殊的问题,那就是君主国的不同的土地分配使得君王的兄弟或子侄之间的内战不断产生。在这些战争中,人们总是经常使用这一国际法。法兰西的奴役制度比其他国家更为普遍。在关于领主的权力问题上,我想这正是我们的法兰西法律有别于意大利和西班牙法律的原因之一吧。

    征服只是瞬间的事情。但人们在战争中经常使用的国际法却产生了某些奴役。经过几个世纪的使用,这种国际法使得奴役有了惊人的发展。

    梯欧多立克认为奥维尔茵的人对他不忠诚,于是就对与他平分土地的法兰克人说:“跟着我吧,我将把你们带到一个地方。在那里,你们将会得到黄金、白银、战俘、衣服、畜群。你们将能把那里所有的人迁移到你们的国家里去。”

    贡特兰和查尔柏立克和解之后,围攻布尔治的人接到了撤回的命令,他们带走了许多战利品,几乎没有给这个地区剩下劳动力和畜群。

    意大利国王梯欧多立克的精神和方略总是胜其他蛮族人的国王一筹。他把军队派往高卢,并写信告诉他的将军:“我希望人们能遵从罗马法。把逃跑的奴隶归还给他们的主人吧。自由的捍卫者根本不应该赞成放弃奴役制度。让其他的国王为掠夺和毁灭他们所占领的城市欢喜吧!我们应该以这样的方法取得胜利:即臣民们抱怨他们归顺得太晚了。”很显然,他力图使人们厌恶法兰克和勃艮第的国王,影射他们所施行的国际法。

    在第二朝代这种国际法依然存在。《麦次史记》一书讲到,柏彬的军队入侵阿规丹后,带着被掠夺物和奴隶,返回了法兰西[7]。

    我可以引证数不胜数的权威著作。不幸的灾难激起了人们的恻隐之心;当看到俘虏被一对一对捆绑起来,一些神圣的主教就用教会的钱,甚至不惜卖掉祭器来尽可能地把这些俘虏赎出去。一些圣僧也致力于此事。在圣僧们的传记里,我们可以很清楚地看到他们所做的努力。人们可能会指责这些传记的作者对一些事情过于轻信,认为这些事情既然属于上帝的工作蓝图和内容,上帝肯定已经为此做了些努力,然而我们还是从这些传记中看到了当时的风俗和习惯。

    只要我们看一下我们的这些历史和法律著作,就会发现书海浩瀚,甚至浩瀚无边。所有这些著作冷若冰霜,枯燥无味,令人费解,但即使这样,也应该去读,应该把这些书吞下去,就像寓言中所说的土星把石头吞下去一样。

    自由人开发利用的无数土地变成了不可让与的永久管业。正如我们在各种宪章中所发现的一样,当一个地区居住的自由人的权利被剥夺时,那些有许多奴隶的人就夺取这个自由人的土地、或者强迫这位自由人把大片土地转让给他们,并在这些土地上建立了村庄。从另一方面来看,从事耕艺的自由人感觉到自己变成了操练耕艺的奴隶。奴役制度把被人们剥夺的东西又归还给技艺和农耕。

    那时,有一个流行的做法,就是土地的主人把自己的土地交给了教会,而自己则用缴纳现金年租的方式来继续拥有该块土地的所有权。因为,土地的主人们相信,用他们的奴役,就可分沾教会的神圣尊严。

    第十二节 蛮族人分到的土地不缴纳赋税

    简朴、贫穷、自由、好战、游牧的诸民族不以生产为生。他们只是在分给他们的土地上盖起一些茅草屋而已。他们跟从他们的首领以获取掠夺物,而不是为了缴纳或征收税赋。后李当人们开始享受起其他技艺的快乐时,人们才发明了赋税艺术。

    ——阿尔邦土地须交纳的临时税为一桶酒。这是查尔柏立克和佛烈德贡德勒索他人的一种方法,这种方法仅适应于罗马人。事实上,撕毁纳税人花名册的人并不是法.兰克人,而是罗马僧侣们,当时的僧侣全都是罗马人[8]。这种税赋伤害的主要是城市居民[9]。这些城市里的居民几乎都是罗马人。

    图尔斯的格列高里说:查尔伯立克死后,某个法官被迫躲藏在教堂。因为在这位君王当朝时,他曾让法兰克人缴纳这种税。这些法兰克人,从柴尔德柏特时起,就已经是自由人了。格列高里著作的拉丁原文说:“姆尔多斯·德·法兰西斯在柴尔德柏时期是自由人。”他使奴隶缴纳公共税。看来,法兰克人不是奴隶,因此不缴纳税。

    没有一个语言学家在看到杜波神父对这种拉丁文的翻译时不感到惊奇。他说,在当时“脱离奴籍的人”也可以称做自由人。他把拉丁文的自由人这一单词翻译成法文。就如同“免除照顾、免除刑罚”这样的短语同样可以表达“自由人”的词义一样,还可以用另外一些法语短语来表达自由人的词义,即“脱离奴籍”或“免除税赋的人”。但是如果用拉丁语短语如“不纳税的自由民”、“不纳税的被释放的奴隶”、“纳税的被释放的奴隶”等来表达“自由人”,这些表达方式就显得非常怪异了。

    格列高里·德·都尔说,帕提尼乌斯认为之所以法兰克人要把他处死,是因为他曾强迫法兰克人缴税。因为此段记述使杜波神父十分困惑,于是他十分冷静地对这一问题的根源进行了猜测。他认为这件事的问题所在,就是因为赋税太重。

    在西哥特人的法律中,人们可以看到,如果一个蛮族人占领了一个罗马人的土地,为使这块土地可继续缴税[10],法官就会强迫他把土地卖给罗马人:因为,蛮族人是不缴纳土地税的。

    需要西哥特人缴纳税赋[11]的论据的杜波神父背离了法律文本和精神所体现的意义。他仅凭想象——仅仅是想象,就认定从哥特人定居到这个法律被制定这一期间,曾经增加了一次赋税,而且这一增加的赋税只涉及罗马人。然而人们不允许阿尔顿神父就事实问题使用主观武断的权力。

    杜波神父要在查士丁尼的法典里寻找到一些法律条文,用以证明罗马的军事利益是赋税的主要目的。他由此得出结论,法兰克人的封地和利益同样要赋税。但是那种认为我们的封地制度是源于罗马人的法典的观点,今天已经站不住脚了。只有在非常了解罗马史、而对我们自己的历史知之甚少、并且我们的古籍被灰尘湮埋的时候,人们才相信这种想法。

    杜波神父引述了卡西奥多尔的著作,并使用了那些意大利和梯欧多立克管辖下的高卢地区所发生的事情作为例证,为的是让我们了解法兰克人的习惯。这是错误的。这些史实不能混为一谈。总有一天我将用一本专著让人们认识到东哥特人的君主国的计划与当时由其他蛮族人所建立起的历代君主国的计划是完全不同的,还要让人们认识到那些“可以在法兰克人那里使用的东西在东哥特人那里就一定能使用”的论调是荒谬的。与此相反,人们恰恰有理由认为,一条可以在东哥特实施的法律,在法兰克人那里是行不通的。

    对于那些精神漂浮在博学之海中的人来说,最费力的事情就是寻找他们“根本不是文不对题”的证据,就如同天文学家所讲的那样,找到太阳的位置。

    杜波神父滥用帝王的敕令,如同他滥用历史和蛮族人的法律一样。如果他曾认为法兰克人缴纳税赋,他就会把有关农奴的东西使用在自由人身上。当他要论述他们的士兵时,他就会把关系到自由人的东西使用到奴隶身上。

    第十三节 法兰克君主国里罗马人和高卢人的赋税

    我本来想考证一下,被征服的罗马人和高卢人是否还在继续缴纳皇帝统治时期被强迫缴纳的赋税。但是为了进展得快一些,我只想讲一下:如果他们已经纳了税的话,这些赋税不久将会被免除,赋税将会由服兵役取代。我承认,我无法理解的一个现象是,法兰克人一开始对赋税是那么友善,忽然却又对赋税是那样的格格不入。

    宽容路易有一道敕令清楚地告诉我们在法兰克人的君主国里自由民的状况。有几批哥特人或伊柏立亚人逃离了牟尔人的压迫,被路易领地的人们所收留。与他们缔结的条约规定:他们应当像其他自由人一样,随同伯爵从军;在军队里,他们应遵照伯爵的命令站岗放哨和巡逻值勤;他们应当为国王的钦差和来往于朝廷的外国使节提供车马仪仗;除此之外,领主不能强迫他们负担其他赋役,他们享有同其他自由人一样的待遇。

    虽然不能说这是第二朝代初期的新习惯;但这至少应该算是第一朝代中叶或末期的习惯。八六四年的一道敕令明确地说过,自由人要服兵役,要提供我们已经讲过的车马仪仗。这是一个古老的习惯;这些赋役对自由人来说是一种特别的负担,而具有封地的人们则被免除了这些赋役。下面我还将对此观点予以说明。

    不仅如此,还有一项法规,允许自由人不缴纳赋税:凡拥有四所庄园[12]的人往往都有义务从军作战;仅有三所庄园的人就可以和仅有一所庄园的人联合起来,前者去服兵役,而后者则可以呆在家里,但必须替前者缴纳四分之一的赋税。如果把两个各拥有两所庄园的人联合起来,不去服兵役的一方将要为从军服兵役的一方承担二分之一的赋税。

    此外,还有许多法律条文把封地的特权也赋予了拥有一定数量土地或辖区的自由人。我们稍后还将对此详细论述。这些土地不承担伯爵和国王的官吏所要求缴纳的赋税。因为这些条例特别列出了所有赋税,而没有提到贡赋,所以土地承担贡赋是显而易见的。

    罗马的赋税制度在法兰克人的君主国被废止是理所当然的。罗马的赋税法是一种非常复杂的艺术,它既没有进入这些头脑简单的民族的思想意识里,也没有进入他们的计划中。如果鞑靼人今天占领了欧洲,而我们想让他们弄明白我们的税务官是干什么的,这将是非常难办的事情。

    《宽容路易传》的不知名作者在讲到查理曼设在阿规丹的伯爵和其他法兰克国家官吏时说,查理曼赋予了他们保卫疆界,军事指挥和管理国王辖地的权力。它让人们看到了第二朝代君王的收入状况:君王管理辖地,并由他的奴隶为他实现辖地的价值;但是特别税、人头税以及皇帝时代对自由人的财产和对自由人本身所征收的其他赋税,则变成了保卫疆界、参加战争的义务了。

    这本史书还记述下面一段历史:宽容路易在德意志找到了他的父亲。他的父亲问他:作为一个国王,你怎么会如此贫穷?路易回答说他只是名义上的国王,他所有的辖地几乎全被领主们据为已有了。查理曼害怕这位年轻的君王索要他已经轻易赐给他人的东西会失掉人们对他的爱戴,于是就派了一批特派员前往,并且重新恢复了以前的状况。

    主教们给秃头查理的兄弟路易写信说:为了不使你被迫在僧侣的宅地周围不停地游荡和用车子劳累他们的奴隶,请快去照管你的土地吧。他们还说:请赶快采取措施,以便使你有足够的收入维持生活并接待国外使节。可见当时国王的收入都来自他们的辖地。

    第十四节 所谓“贡赋”

    蛮族人离开自己的国家后,就想用文字把他们的习惯记述下来。由于用罗马字母来书写日耳曼词语是非常困难的,于是人们就用拉丁文把这些法律写了出来。

    在征服战争及其这一战争发展过程的混乱中,大多数事物的性质发生了变化。为了准确表达这些事物。应该使用古拉丁词语,因为这些词语与新习惯有密切的关系。所以,那些可以使人们想起罗马人使用的具有“年贡”这一层意思的古拉丁语概念,就被人们称之为“贡赋”[13];当事物与古拉丁语没有任何关系时,人们就尽可能地用罗马字母来书写日耳曼词语。于是“安全税金”这个词就被创造出来。在后面的章节里,我将要详细论述这种税金。

    “贡”和“赋”这两个词的使用可以说是非常武断的。这就使得在第一和第二朝代时期,这些字的含义十分晦涩难懂:一些自成体系的当代著作者[14]在第一和第二朝代的古籍中发现了这个词。于是他们断定,当时被人们称为“年贡”的概念,准确地说就是罗马人的“贡赋”。他们得出的结论是,虽然我们第二朝代和第二朝代的国王们已经替代了罗马皇帝的位置,但却丝毫没有改变罗马皇帝的行政管理方式。由于某些偶然情况和某些变化使得第一朝代征收的某些捐税变成了其他的税赋,于是这些著作者就又得出了一个结论:这些税赋就是罗马人的“贡赋”。自从近代的法规颁布之后,这些著作者认识到王室的统辖权是绝对不能转让的。他们又说:既然这些税赋代表着罗马人的“贡赋”,而且它并不是王室统辖权的组成部分,那么这些税收就是对王室统辖权赤裸裸的僭越。他们的其他结论,我在这里就不再讲述了。

    把我们现今所有的观念放到遥远的过去,这种做法就是产生无数错误的根源。我要对那些试图使所有的古世纪都近代化的人说一句埃及的神父曾经对梭伦说过的话:“啊!雅典人,你们只是一些小孩子。”

    第十五节 只向奴隶征收“贡赋”而不向自由人征收

    国王、僧侣和领主均向其管辖的奴隶征收规定的赋税。关于国王,维利思的敕令就可以证明;关于僧侣,可用蛮族人的法典加以证明;关于领主,可用上面讲过的查理曼所制定的法规加以证明。

    这些税收曾被称之为“贡赋”。它是经济税,而不是财政税;仅仅是私人贡金,而不是公有税赋。

    我认为那种被称为“贡赋”的东西实际上是向奴隶征收的税赋。我可以举马尔库尔富斯的一条法律程式为证。这条法律程式的内容是:凡没有在“贡赋缴纳者名册”上登记的自由人,国王允许其出家人教[15]。我还可以用查理曼给一个被派到萨克森地区的伯爵的委托令作为证据。该委托令要求让萨克森人脱离奴籍,因为他们已信奉了基督教。这真是一张“自由民证书”。这位君王恢复了萨克森人原有的国民自由,还免去了他们的“贡赋”[16]。同样的人,当他是奴隶时就得缴纳“贡赋”,而变成自由民后就不必缴纳“贡赋”。

    这位君王还曾经给被波兰西君主国所接纳的西班牙人一道有利的敕令:禁止伯爵向这些西班牙人索要任何“贡赋”和剥夺他们的土地。人们知道来到法兰西的外国人被视为奴隶。查理曼要求把这些外国人看成是自由人。他希望他们有地产,并禁止苛求他们缴纳贡赋。

    秃头查理的一道敕令也同样对西班牙人有利。他希望人们对待这些西班牙人与对待其他法兰克人相同,禁止要求他们缴纳“贡赋”:自由人是不缴纳“贡赋”的。

    《毕斯特敕令》第三十篇革除了一大弊端。这就是国王和教会的一些隶农把他们田庄的附属地卖给僧侣或与他们身份相同的人,仅给自己留下一间小茅屋。这样他们就可以避免缴纳贡赋。这道敕令让一切事情都恢复了原有的状态。由此可见,贡赋是奴隶的税赋。

    由此可以得出这样一个结论:在这个君主国,没有普遍性的贡赋。在许多文献中可以清清楚楚地看到这一点。这道敕令说:“特此规定,凡过去所有合法征收国王贡赋的地区,现一律征收此贡赋。”这是什么意思呢?查理曼另一道命令他在各省的钦差精确查找过去国王辖地的所有贡赋的赦令又是什么意思呢?他的另外一道敕令处理了那些由被征收“贡赋”的人所缴纳的“贡赋”,这道敕令的意思不是也很明白吗?这道敕令所讲的“是否有人获得了一块过去我们习惯于征收贡赋的纳税的土地”是什么意思呢?最后,秃头查理讲到“贡赋土地”自古以来都是属于国王所有,这道敕令的意思还不清楚吗?

    请注意,有些文献的记载乍一看与我所讲的有冲突,可是实际上这些记载却肯定了我的说法。我们在前面论述过,法兰西君主国的自由人只是被强迫提供车马仪仗。我刚才所讲述的敕令把这种提供车马叫做“贡赋”。敕令把这种“贡赋”与奴隶所缴纳的“贡赋”对立起来了。

    此外,《毕斯特的敕令》讲到了那些应按人头和茅草屋缴纳国王贡赋的法兰克人以及那些在饥荒的时候出卖自己为奴的法兰克人。国王规定要将他们赎回。一般说来,那些靠国王手谕而解脱了奴籍的人并没有获得完整自由。他们要按人头缴纳“贡赋”。敕令里讲的就是这类人。

    因此,应该抛弃那种认为普遍和广泛的贡赋制度是源于罗马人的施政制度的想法,也应当抛弃那种认为领主的赋税也同样源于这一贡赋制度,并且是通过僭越而获得的认识。法兰西君主国所谓的“贡赋”的含义与人们对这个词的误解是完全不同的。法兰西的“贡赋”就是主人对奴隶征收的一种特殊税赋。

    我请求读者能原谅我给了你如此多的引证。这些也许把你们烦死了。如果在我面前没有杜波神父的《法兰西君主国在高卢的建立》这本书的话,我的论述会简短很多。没有任何东西比一个著名作者的一本坏书更能阻止人们认识上的进步了。我们在进行学习之前,首先要从摒弃迷误着手。

    第十六节 近臣与封臣

    我曾谈及日耳曼人中追随其君主投身于事业之中的这些志愿者。即使被武力征服之后,仍然保存了相同的习惯意识。塔西佗将此种人称做“侍从”,《撒利克法》中将他们称之为“遵从国王法律的人。”《马尔库尔富的法式书》中称他们为“国王的忠实侍从”。法国初期的史学家将他们冠以国王的“近臣”、“义士”的称谓,此后的史学家又将其称为“封臣”、“领主:。

    在《撒利克法》和莱茵河畔法兰克部族的法律《利普里安法》里,我们可以找到不计其数有关法兰克人的条款,关于国王侍从的法律仅有寥寥几款。涉及侍从的条款与有关其他法兰克人的条款大相径庭,这些法律规范法兰克人的财产的条款比比皆是,却毫不提及国王侍从的财产问题。这是因为国王侍从的财产问题确切地说是由政治法规而并非以民事法规予以调整。其财产属于军队,而并非是家族承袭的遗产。

    不同时期的著者将“忠臣”、“义士”们留存的财产分别称为“国库财产”、“恩赏”、“荣誉”、“封地”。

    毫无疑问,起初,封地是可以调换的。在格列高里·德·都尔的著作里,人们可以看到,人们剥夺了苏内吉西尔和加罗曼从国库获得的所有物品,只留给他们自家的产业。贡特兰将他的侄子柴尔德柏推上宝座时,曾与他密谈,明示他应该将封地封给哪些人,又应该剥夺哪些人的封地[17]。《马尔库尔富斯的法式书》中的一条款载明,国王不仅可以使用国库的收入作为恩赏,还可以用其他业已获得的财产作为恩赏进行交换[18]。《伦巴底法》将此种恩赏与个人财产相对立。对于这一点,历史学家、《法律程式》、蛮族人的各种不同的法典条款以及我们当今留存的文献的表述都是一致的。最终,《封地论》的著者们使我们领悟,起初,领主可以随心所欲地取消恩赏的意愿,随后,又将恩赏期固定为一年[19],最后,恩赏成为终身赐予。

    第十七节 自由人的兵役

    有两种人须服兵役,(1)封臣和附属封臣,这是由于他们被给予封地而承担的义务,(2)服务于伯爵的自由人——法兰克人、罗马人和高卢人。他们是受伯爵和伯爵的官吏率领。

    所谓自由人,就是既未接受封地的恩赏,又不在封地从事耕作奴役的人。他们拥有的土地被称为“自由地”。

    诸伯爵将自由人召集起来,率领他们参加战争。一些被称为“代理官”的官吏受命于众伯爵[20]。另则,所有的自由人被分成百人团,组成名为“镇堡”的组织,伯爵手下还有听命于他们的百人团团长,由团长率领自由人“镇堡”,即百人团征战。

    组合这种按百人划分的做法是在法兰克人在高卢定居之后实行的。这种划分方式是由格罗代尔和柴尔德格特所制定的,目的是保证每一个地区对盗窃行为有所监督。人们可以在这两位君王的诏谕中找到出处。今天的英格兰也有类似的治安条例。

    如同伯爵率领自由人参加战争,近臣们亦率领自己的封臣或下属封臣置身于战争。主教、修道院院长或他们的代理人也统帅他们的封臣和下属封臣征战。

    令主教们深感困惑的是自己的行为很难自圆其说。他们请求查理曼不要再强迫他们参加战争。但是当他们的请求得到恩准,却又抱怨不去征战会使他们失去公众的尊敬。于是查理曼不得不又确认他们的意图的正当性。无论如何,当主教们不介入战争的时候,我看不到伯爵们率领他的封臣们在征战。相反,我们看到的是国王或主教们选择他们的一名近臣率领着封臣们征战疆场。

    在柔弱路易的一道敕令中,国王把封臣分为三类,即国王的封臣、主教的封臣、伯爵的封臣。如果某些近臣或者领主的封臣未在伯爵的率领下征战,那么必定是王室中的某些事物阻碍了这些近臣亲率封臣置身疆场。

    那么由谁率领近臣参加战争的呢?毫无疑问只有国王亲自挂帅,国王永远是他的忠实臣子们的首领。正是因为如此,我们在敕令的字里行间总能看到国王的封臣和主教的封臣之间存在对立。置身军中骁勇、高傲、豁达的诸君王,并非使自己成为僧侣军队的首领,也并非选择这些军队与其同胜利共存亡。

    然而这些近臣仍然要统领着自己的封臣和下属封臣;查理曼制定的敕令清楚地载明,只要每个自由人拥有四所田宅,无论是自己的财产,还是别人给予的恩赐,都得赴疆场御敌或者追随着自己的领主。显而易见,查理曼要告诫人们的是,只要拥有一份土地就得加人伯爵的军队,接受领主一丝恩典就得随领主们一起出征。

    但是,杜波神父却认为敕令中谈及的从属某个特殊领主的人,应该特指奴隶,他的观点源于西哥特的法律以及这个民族的习俗。我认为,依据敕令本身更为妥切。我刚刚援引赦令中的观点与杜波神父的观点恰恰相反。秃头查理和他的兄弟们之间订立的契约同样谈及自由人,这些自由人可以选择他们的领主或国王,这一法规与很多其他法规是一致的。

    因此,我们可以说,当时有三种军队,(1)国王近臣或义士的军队,他们拥有自己的忠实臣属;(2)主教或其他僧侣以及他们封臣的军队;(3)率领自由人的伯爵军队。

    我并不是说封臣不能从属伯爵,因为某一个掌握专属指挥官往往从属于具有更广泛指挥权的指挥官。

    人们甚至可以看到,伯爵和国王的钦差可以在封臣没有履行他们的封地义务时,迫使他们缴纳赔偿金。

    同样,当国王的封臣有贪污行为时,如果他们不愿意受到国王的重惩,更愿意接受伯爵的处罚。

    第十八节 双重服务

    在某人军事权力之下受到制约的人们同时也受到此人制定的民事司法权的支配,这便是法兰西君主国的一项基本原则。因此,宽容路易八一五年颁布的敕令中规定,伯爵对自由人的军事权力以及他的民事管辖权具有同等效力。率领自由人征战的伯爵所属的法庭[21]被称为判决自由人的法庭。毫无疑问,由此产生了这样一条准则,即只有伯爵所属的法庭,而不是其官吏们。所属的法庭,才能对涉及自由的问题进行裁决。因此,伯爵并不率领主教和修道院院长的封臣参加战争,因为这些封臣并不受其民事法庭的管辖。伯爵也率领近臣的下属封臣参加战争。英格兰法律的古语字典也告诉我们,那些把撒克逊叫做柯布尔的人被诺尔曼人称为“伯爵”和“侍从”,因为他们和国王一起分享司法过程中产生的罚金。无论在什么时代,我们都能看到所有封臣对领主应尽的义务便是拿起武器以及在领主的法庭上审判自己的家臣。

    把司法权和率领参加战争的权力联系在一起的理由之一,是率领人们进行战争的人也要支付财政税,这包括自由人所做的车役服务以及某些司法利益。关于这些,我将随后谈及。

    领主在他的封地内拥有司法权;根据同一个原则,伯爵在他们的辖地内也有司法权。确切地说,不同时代的伯爵管辖区所发生的变化往往是取决于封地的变化。伯爵管辖区的封地受到相同规划和观念的支配。总之,在伯爵管辖区内的伯爵是领主;在领主的封地内的领主是伯爵。

    人们曾把伯爵看成是司法官,而把公爵看成是军官,这是不正确的。实际上,他们拥有军官和司法官双重身份[22]。公爵与伯爵最终的区别在于,数名伯爵听命于某一个公爵,尽管一些伯爵上面并没有公爵。我们从佛烈德加利的论述中了解到这一看法。

    或许人们认为,当时法兰克人的政体十分残暴,因为当时的官吏们同时掌握着军事、司法甚至财政的权力。我在前面几章曾谈及这是国家暴政的最显著的标志之一。

    但是,不应该认为伯爵们独自行使裁决权,如同“帕夏”们在土耳其掌握司法权那样行事。伯爵们召集各类审判大会和法庭审判会审理案件,这些审理会上名士云集。

    为了使人们能够充分领会审判规程、蛮族人的法律以及敕令中涉及审判的内容,我要指出的是伯爵、财务裁判官和百人团长的作用是相同的;法官、镇堡长、邑吏称呼不同,却行使同样的法人职责;他们作为伯爵的辅佐者,通常情况下为七个人。因为,行使审判时不得少于十二人,缺额时则由“名士”们替补。

    但是,无论司法管辖权属于谁,国王、伯爵、财务裁判官、百人团长、领主和僧侣都不能单独审案。这种做法可以追溯日耳曼森林地区时代,即使封地产生了新的存在形式,这种做法依然保留。

    至于财政权力,伯爵几乎不能滥用。君王对于自由人行使的权力极为简单,正如我所说过的那样,君王只在一些公共场合征用一些车马而已。至于司法权,则有一些杜绝舞弊的法律条款。

    第十九节 蛮族人的和解金

    如果不深谙日耳曼民族的法律和习俗,就不可能较为深入地了解我们的政治法规。我不妨先就此进行探究。

    塔西佗著作中载明,日耳曼人只了解两种死罪,即对叛徒处以绞刑,对贪生怕死的懦夫处以溺毙。这些便是他们国家仅有的公罪。当一个人侵犯另一个人时,受到侵犯或伤害人的亲属就会卷入争斗。仇恨通过补偿来消除[23]。如果受到侵犯者可以接受其数额,补偿将给予他。如果亲族共同受到伤害或损害,则共同接受赔偿;如果当事人受到伤害或侵犯致死,便由其亲族接受赔偿。

    按照塔西佗所说的方式,这种赔偿是通过当事者双方的相互协议而履行的。由此,在蛮族人的法典中称这种赔偿为和解金。

    我只在《佛里兹法》找到此法使相互敌对家族处于一种状态,即原始自然状态的论述;这些家族可以依照自己的意愿实施报复,直至满足,而不顾及任何政治和民事法规。这项法律的内涵后来有所缓和,限定被要求偿命的人在自己的住宅里应得到安全保障;往返教堂的途中和在接受裁决的场合也是安全的。

    《撒利克法》的编纂者讲述了法兰克人的一种古老惯例。依照这个惯例,为了劫掠而盗掘死尸的人要被逐出人际社会,直到死者的亲属允许他回来为止。在此之前,法律禁止所有的人,甚至罪犯的妻子给他提供食物或让他留宿。罪犯与其他人相互之间都处于一种原始的自然状态,直至达成和解,这种状态才告结束。

    此外,人们看到,各蛮族的贤人达士们都竭力想由他们规定赔偿金的数额,因为等待当事者双方确定赔偿金数额,不但要耗费很长的时间,也有潜在的危险。他们为遭受某种损失或伤害的当事者精心制定了合理的待商议的和解金的数额。在这个问题上,这些蛮族人的法律其精道绝伦,确实令人称赞不已。这些法律对案情的各种情形做了极其细微的区分,对案情反复权衡。法律的立场站在受害者一边,并且在受害者冷静思考赔偿金数额的前提下,为受害者要求合理的赔偿金。

    正是由于这些法律的建立,日耳曼人才摆脱了这种原始的自然状态,即使在塔西佗时代,他们似乎仍旧处于这种状态。

    罗塔利在《伦巴底法》中宣布:他增加了古老习惯中伤害和解金的数额,以使受伤害者得到满意的补偿,从而化解怨仇。事实上,伦巴底人曾是一个贫穷的民族,当征服了意大利之后,变得富裕起来,古时和解金的数额已变得无足轻重,人们也不再沿用调停的方法了。然而,我并不怀疑,正是基于这种考虑,才迫使其他征服民族的首领制定了我们至今仍然沿用的各种法典。

    杀人凶手应该给死者亲属支付的和解金是和解金的主要形式。情况不同,和解金的数额也不同。这样在《安格尔法》中,杀死一个贵族和解金为六百苏,杀死一个自由人和解金为二百苏,杀死一个奴隶和解金为三十苏。因此,和解金数额的高低是此人的特权所在。因为,除了本人的荣誉之外,在充满暴力的国度里,和解金会给予他较大的人身安全保证。

    《巴威利亚法》能使我们深深地感到这样一点:该法列举了接受双倍和解金的巴威利亚人家族的名字,因为除阿吉洛峰人的家族之外,这些家族占首位。阿吉洛峰人属于公爵家系。该族的人在他们中间选择了公爵,所以他们接受四倍的和解金。公爵的和解金比一般阿吉洛峰人的和解金多三分之一。该法提及:“因为他是公爵,所以法律给予他们高于其亲属的荣誉。”

    所有的和解金都用货币定价。但是,因为这些民族,尤其是日耳曼族,并没有货币。所以,人们以牲畜、麦子、家具、武器、狗、猎鹰、土地等作为支付手段。法律本身往往规定了这些东西的价值。这足以说明人们的金钱如此之少,而国家的各种罚金的种类如此之多。

    这些法律致力于确定损害、伤害、犯罪之间的差别,以使每个人能准确地了解自己所遭受的损害和被冒犯的程度,确切地了解他们应得到赔偿的程度,尤其是让当事者确切地了解不应接受正常赔偿之外的赔偿。

    从这个角度看,人们认为,某个人接受赔偿后,又进行报复,是严重的犯罪行为。这种罪行既是私罪也是公罪。其行为本身是对法律的轻蔑。立法者一定要惩罚这种罪行。

    当这些民族在文人政府内丧失了其独立精神的时候,当诸国王致力于改善文人政府的施政纲领的时候,出现了一种被视为特别危险的罪行。这种罪行就是拒绝付给或拒绝接受赔偿金[24]。在蛮族人的各种法典中,可以看到立法者强迫付给或接受赔偿金。实际上,拒绝接受赔偿金的人是为了保留其实施报复的权利,拒绝给付赔偿金的人则是给被伤害方留下报复的权利。正是改变了日耳曼的法制的贤人达士们劝说人们给付和接受和解金,但是,他们并不强迫人们这样做。

    我刚才谈及一条《撒利克法》的法律条文。此条文规定,立法者允许被伤害人自由选择是否接受赔偿金。这项法律禁止盗掘死尸者与他人交往[25],直至死者的亲属接受赔偿金,从而允许盗掘死尸者重新回到社会生活中。出于对旧有神圣规范的尊重,《撒利克法》的编纂者们未触及旧有的习惯势力。

    将和解金给予在行窃中被杀死盗贼的亲属,或给予因犯通奸罪被迫与丈夫分居、尔后被丈夫休妻的女子的亲属显然有失公允。在类似的情形下,巴威利亚的法律规定将不给予和解金,并且还要惩罚那些试图寻求复仇的亲属。

    在蛮族人的法典中,非故意犯罪行为的和解金的支付规定并不少见。《伦巴底法》中的有关规定倒是在情理之中。此法规定,如果遇到此种情形,在行为人慷解慨囊双方达成和解的前提下,当事者亲属不得对行为人寻求报复。

    格罗大利乌斯二世颁布的一道极为明智的诏谕中载明,在没有判决令的情况下,禁止被盗人秘密接受盗窃者的和解金。我们将在随后看到对此项法律的动机的论述。

    第二十节 所谓领主司法权

    除了人们应该为凶杀、损伤、伤害行为给予受害者的亲属和解金之外,还应该支付一定数额的税金,蛮族人的法律称之为“佛烈杜姆”(Fredum)即“安全税金”[26]。我将对此加以详尽论述。其目的是给予人们这样一个概念,即我所说的对犯罪者实施某种保护,使其不致受到当事者报复权宜侵犯所支付的补偿金。直至今日,瑞典语中“佛烈德”(Fred)的含义仍为“平安”。

    在这些暴政国家,司法行为就是协调当事者双方,保护犯罪者免遭已得到了赔偿金的受害者的报复,并且迫使受害者接受应得到的赔偿金。鉴于此,所有日耳曼国家的法律有别于其他所有民族之处在于,司法行为保护曾犯过伤害罪的犯罪者遭到受害者的报复。

    蛮族人的法典给我们提供了在何种情形下应该被要求支付安全税。在被害人亲属无权实施报复行为的情况下,罪犯也就不必支付安全税。事实上在没有报复行为存在的情况下,也就不存在保护罪犯免受报复的权利。据此,依据《伦巴底法》,如果一个人无意中杀死了一个自由人,则应支付与死者身份相符的死亡赔偿金,而不必支付安全税金。因为他并非故意杀人,这不是被伤害者的亲属有权报复的案例。因此,依照《利普里安法》,如果一个人被一块木头或者手工制作的物件砸死的话,则该物件被视为有罪,死者的亲属可以将此物件取走使用,而不能索取安全税金。

    同样,如果兽类致人以死命,该法律规定了一种不含安全税的补偿金。因为,死者的亲属没有被冒犯和伤害。

    最后一种情况,十二岁以下犯下过错的孩子,依照《撒利克法》的规定,这个孩子须支付补偿金,而不必缴纳安全税。因为,他还不能够携带武器,不属于受害者或者其亲属有权要求报复的案件。

    由犯罪者缴纳安全税金,以换取自身的安宁和安全,他的暴力行为曾使他失去了这种安宁和安全,而且,他能够重新获得这样的安宁和安全。但是作为一个孩子并没有失去过这种安全;他尚未成人,也不能够被逐出人际社会。

    这种安全税是交给当地审判官的一种地方税[27]。可是《利普里安法》却禁止审判官自己收税;该法规定由胜诉的当事人接收安全税,再转交给国库,该法称,这是为了利普里安人之间的永久和平。

    安全税的多少取决于犯罪者要求保护程度的大小。因此,保护国王的安全税数额远远大于保护伯爵和其他法官的安全税数额。

    我已经看到了领主司法权的产生。正如无数历史资料所证明的那样,封地制度涉及到很广泛的地域。我已经证明,诸国王对法兰克人分得的土地不征收任何赋税;甚至不对封地保留征税权。那些取得封地的人们就此享有极为广泛的权益。他们从中得到了所有的成果和利益。因为最大的利益之一就是法兰克人习惯上所接受的裁决利益(即安全税金)[28],所以有了封地就有了司法权,这些司法权仅在给当事者的亲属支付赔偿金和给予领主的利益中得到了体现。司法权并无其他意味,只是给予支付法律和解金的权利以及要求法律补偿的权利。

    我们可以从当时的司法法规中看到封地制度具有的某种权力,即司法法规确认或永久将封地归属于某个近臣或忠臣,或者作为特权将封地转交给教会。这种情形在不计其数的条款中可以找到,这些条款禁止国王的法官和官吏进入领地中进行司法活动或者要求某种司法利益。既然国王的法官不能在某地区实施征收事务,也就不必再进入这个地区,当地的法官也就替代了国王的法官。

    国王的法官强迫当事者出庭当面提出担保的做法是被禁止的,而这种担保由接受领地的人向法官提出。据说,国王的钦差们再也不能索要宅邸,实际上,他们在那些地方不再发挥任何职能了。

    因此,无论对于旧封地还是新封地而言,司法权是一种封地本身所固有的权力,成为封地的一个组成部分,并且是一项可获取丰厚利益的权利。正因为如此,无论在哪个朝代,人们都这样看待司法权。并由此产生了这样一个原则,即司法权在法兰西是世袭的。

    有人认为,司法权渊源于国王及领主对奴隶的解放。但是,日耳曼各民族和日耳曼人的后裔所形成的民族并非是惟一摆脱奴籍的民族,但他们是惟一建立世袭司法权的民族。再则,马尔库尔富斯《法律程式》使我们看到,在黎明时期(第一朝代)自由人成为由这些司法权管辖的人:由于奴隶们也在领地内,所以他们也得接受司法权管辖。为了将奴隶们纳入封地范围内,他们最初未被给予封地。

    另外一些人的看法更为明了。他们说,领主们窃取了司法权,他们所讲的极为扼要。但是,世界上仅仅是日耳曼各民族的后裔窃取了君王的权利吗?历史充分告诉我们还有其他民族攻击过日耳曼的君主。但是,人们却没有见到由此而产生的所谓领主司法权。因此,应该从日耳曼的习惯和风俗的最深层去探究其司法权的渊源。

    我请大家拜读一番罗哇梭的著作,看他用何种方式假定领主曾组织和窃取各种司法权的。应该说这些领主是世上绝顶精明的人;他们的窃取方式并不像兵士那样肆意抢掠,而是如同乡村的法官和公诉人那样彼此巧取豪夺。应该说这些兵士般的领主们在王国的所有特殊省份以及数量众多的王国里建立了一项普遍性的政治制度。罗哇梭将兵士般领主们的推理方式想象得如同自己在书斋里的推论法一样别无二致。

    我还要指出的是,如果司法权不是封地制度的附属品,那么,为什么无论在法庭里和战场上,为国王和领主服务的封地劳役随处可见呢?

    第二十一节 教会的属地司法权

    教会获得过非常可观的财产。我们看到国王们给予教会巨大的财政支持,换言之,给予大批封地。我们首先发现司法权制度在这些教会所管辖的地区应运而生。教会从哪里得来如此不可思议的最初特权呢?它源于封地天然具有的赏赐物的性质。僧侣的财产拥有这些特权,因为人们不能剥夺其财产。人们将一部分财政交给教会,教会便拥有了理应得到的特权,如果将这部分财政给予一个近臣的话,正如我们已经看到的那样,教会的封地将会像赐予俗人的封地一样对国家履行役务职责。

    因此,教会有权在其领地内让人们支付和解金,并征收安全税金;这些权利也必然使教会能够阻止国王的官吏进人领地征收安全税金并进行所有司法活动。在法规表达方式、条例及敕令中,僧侣在其领地内行使司法权的行为称之为“豁免权”。

    利普里安法兰克部族的法律禁止教会中脱离奴籍的人聚集在一起进行司法审判,除非他们是在某个教堂里被解除奴籍的人。由此得出结论,教会甚至对自由人也拥有司法权,这种司法审判始于君主国的黎明时期之初。

    我在《列圣传》里看到,克罗维斯将治理一块六古里面积土地的权利授予一位神圣的人物,并规定这块土块不受任何司法管辖。我深信这是一个谎言,但却是一个非常古老的谎言。真实的生活与谎言与当时的风俗和法律有着密切的关系。我们正是要在此探究这些风俗和法律。

    格罗大利乌斯二世命令拥有边远地区土地的主教和贵族在本地区选择那些应该行使其司法权或领取官俸的人。

    正是这位君王规定了教会的法官和君主的官吏的司法审判权限。802年查理曼的敕令规定了主教和修道院院长的司法官员所应该具有的任职资格。该君王还有另一道敕令规定,禁止国王的司法官对耕种僧侣土地的人实施任何管辖权,除非这些人以欺诈行为逃避税收。主教们在兰斯的集会中宣布教会的封臣也享有其豁免权[29]。八O六年《查理曼敕令》[30]规定了教会对所有居住在其土地上的人享有刑事和民事司法权。最终是秃头查理颁布的敕令将国王、领主和教会的司法管辖权加以区别划分。在此我不再赘述。

    第二十二节 建立于第二朝代末期的司法权

    人们曾说过,是在第二朝代的混乱中,封臣篡夺了他们封地内的司法权。人们更喜爱做一般性的设想,而不愿深入研究。判定封臣没有司法权比发现他们如何获得司法权更为容易,但是司法权并非渊源于他们最初的窃取,而是派生于其制度最初的建立时期,并非来自该制度的衰败之时。

    巴威利亚人的法律载明:“杀死自由人的罪犯,如果死者有亲属,此人要给予死者的亲属和解金。但如果他没有亲属,他须将和解金给予公爵或死者生前请求保护的人。”由此看出,为了某种利益,寻求他人的保护的意义所在。

    阿尔曼人的法律说:“一个被夺走奴隶的人,应该向掠夺者所属的君王提出指控,据此获取和解金。”

    柴尔德柏的一道诏谕中载明:“如果一个百人团长在其百人团内或在忠臣的管辖范围内发现一个盗贼,而没有将他驱逐出去,就应该将此盗贼交出或立誓表明自己的清白。”由此可见,百人团长的辖区和忠臣的辖区之间是有区别的。

    柴尔德柏的这道诏谕解释了格罗大利乌斯同年的一项律令[31],该律令是在同样的情况下,为同样的事实而制定的,只是文字有所不同。该律令把诏谕中称做“我们忠实的臣子们的地界”称为“封土”。比格侬和杜冈支二位先生认为“封土”指的是“另外一国的国王管辖”的意思。但这二位先生猜得并不那么准。

    意大利国王柏彬为法兰克人和伦巴底人制定的一项律令,这位君王在对那些在执法时犯渎职罪和延误审判的下属伯爵和其他官吏施以刑罚之后,又指令说,如果一个拥有封地的法兰克人或伦巴底人不愿意参加案件审理,他所属区域的法官则应停止他行使封地的权利,在这期间,应由他或他的委托人参加案件审理。

    查理曼的一道敕令证明,诸国王并没有到处征收安全税。这个国王的另一道敕令使我们看到,封建法规和封建法院已经建立。宽容路易的另一道敕令规定,如果一个拥有封地的人不参加案件审理或阻止人们审理诉案,人们便可以随意留住在他的家里,直至诉案得到审理为止。我还要引述秃头查理的两道敕令,一道颁布于八六一年,在那一年,我们可以看到独自的司法管辖权业已建立,也有相应的法官以及下属的官吏。另一道敕令颁布于八六四年,敕令将国王的领地和其他私人的领地加以区别。

    我们没有获得原始的封地让与的许可,因为封地的分隔是在战胜者之间进行的。所以,我们不能用原始的契约来证明,司法权与封地起初有密切的关系,但是正如人们所说的那样,在确认这些封地和永久转让封地的法规里,人们发现封地的司法权已经得到了确立。这种司法权来自封地的性质和它的一个主要特有原则。

    我们有大量的关于建立在教会领地内的教会世袭司法权的历史文献,但却没有得到能证明近臣或忠臣封地的资料,这有两个原因,第一个原因,今天我们留存的大部分历史文献是修道院使用的,由僧侣们保存和搜集;第二个原因,教会的财产世袭是经过一种特别“让与”以及打破既成秩序而形成的,所以需要颁布一些条例加以确认。恰恰相反,赐给近臣们的“让与”是政治秩序的结果,所以不需颁布某种条例,更不需保留特别的法律条款。国王们甚至在权杖挥动之间便可完成“让与”的授权,如同《圣谟耳传》中所描述的那样。

    但是《马尔库尔富斯法式书》的第三条伺我们充分地阐述了“豁免权”的范围,僧侣和俗人可以共享这种特权以及由此而产生的司法豁免权,因为该条例正是为以上两种人制定的。格罗大利乌斯二世的《律令》也有同样的作用。

    第二十三节 对杜波所著的《在高卢建立的法兰西君主国》一书总的意见

    在结束本章之前,不妨研究一番修道院院长杜波先生的著作,因为,我的观点与他的看法永远背道而驰,如果他找到了真理,那么,我就不会找到。

    杜波先生的著作曾诱惑过许多人,因为他的写作艺术十分高超;然而著者对悬而未决的问题总是给予假设;其中越是缺乏证据,便越发故弄玄虚;著者将无数猜测当成原则,并将其中衍生出的其他猜测加以发挥作为推论。为了相信这些猜测,读者忘记了曾经怀疑过的猜测。因为著者并不在自己理论体系的本身探究,而是在他的理论的周边展示其渊博学识,将人们的注意力吸引到一些细微末节的问题上,却与主要问题失之千里。再则,他做了如此多的研究,使人们无法想象他竟会一无所获,漫长的旅程使人们相信他已经最终抵达了目的地。

    但是,如果细心地审视,他的著作看上去犹如一个庞然巨人,但是巨人的双脚却是由泥土制成的。正因为他的脚是用泥土制成的,所以他才显得如此庞大。如果修道院院长杜波的理论体系有很好的论据,就不必被迫用三卷令人乏味的宏篇巨著加以证明了。主题中可以找到的一切,不必云游四方,离题万里地苦苦寻觅。理性本身将会把一个真理融人另一个真理之中。历史和我们的法律会告诉他“不必如此费心,我们将为你作证。”

    第二十四节 续前 对杜波基本理论的看法

    修道院院长杜波先生要把法兰克人作为征服者进入高卢的思想抛到九霄云外。按照他的看法。我们的君王们是由各民族召唤而来代替罗马皇帝的地位,继承罗马皇帝的权利。

    这种主张对于克罗维斯进入高卢,洗劫和抢占城市的行为并不适用,也并不适用于克罗维斯击败罗马军官锡亚格里乌斯,夺取这位军官驻守地区时的行为。这项主张只适用于克罗维斯用武力使自己成为大部分高卢人的主人,并接受各民族的选择和拥戴,被请求统治这一地区的剩余部分的时期。克罗维斯并不仅仅是被人民所接纳,而是得到人民的召唤。修道院院长杜波证实,人民更愿意在克罗维斯的统治下生活,而不情愿在罗马人或以前的法律体制下生存。另则,依据修道院院长杜波的说法,高卢地区的这部分没有受到蛮族侵犯的罗马人分为两种,一种是阿莫里克联邦人,他们驱赶了皇帝的军官,自己抵御蛮族的入侵,并且用自己的法律自我治理;另一种人服从于罗马军官。那么,修道院院长杜波是否能证明仍然归顺罗马帝国的罗马人召唤过克罗维斯呢?他未能证实。他又是否证明了阿莫里克共和国曾召唤过克罗维斯,甚至与他订立了某种契约呢?也没有证实。尽管从火诺利乌斯时期直到克罗维斯征战胜利,他追寻着共和国的历史踪迹,他却无法告诉我们这个共和国的命运,而且也不能证明这个共和国的存在。他以令人赞赏的艺术手法引述了这一时期的所有历史事件。但在所引述的著作中,共和国的历史轮廓仍然模糊不清。因为佐济穆斯的一段与杜波观点大相径庭.的论述证实,在火诺利乌斯帝国的统治时期,阿里克地区和其他省份的高卢人曾揭竿而起,建立了一种共和国形态。尽管高卢人曾有过几次绥靖行动,却使人们看到阿莫里克人还是建立了一个特殊的共和国,这个共和国一直维持到克罗维斯征战胜战利。这两者之间有很大的区别。然而,为了建立自己的理论体系,杜波需要强有力的和极为确切的论据,因为,当我们看到征服者进入某一个国家时,在用强权和暴行将大部分领土置于自己的统治之下,不久之后整个国家归顺于征服者,而历史又无法证实整个国家如何归顺的奥秘。人们有理由相信,整个国家被征服的过程从头至尾都充满着强权和暴力。

    由于杜波神父忽视了这一点,于是他的整个理论体系彻头彻尾的脆弱性是显而易见的。并且,每当他以高卢人不是被法兰克人所征服,而是罗马人邀请法兰克人来到高卢这一原则得出其结论时,人们总能将其否定。

    杜波神父总是用克罗维斯被任命为罗马高官的这一事实来证明他的原则,他还硬要说克罗维斯继承了他父亲查尔第利克的民兵长官的职务。但是这两件事情纯属捏造。他的结论的依据是圣雷米致克罗维斯的一封信函。然而此信只是祝贺克罗维斯即位的贺函而已,既然这封信的主旨如此明确,为何又要赋予它根本不存在的含义呢?

    在克罗维斯所处朝代的后期,他被阿那斯塔西乌斯皇帝任命为执政官,但是在为朝仅有一年的职位上当局又能给予他什么权利呢?杜波神父说,有迹象表明,在同一张委任状中,阿那斯塔斯皇帝似乎委任克罗维斯为总督。而我要强调的是有迹象表明,这位皇帝似乎从来没有让他当过什么总督。根据一件子虚乌有的事情否认他的人的权威观点并不亚于引证这一事实的权威性,况且我否认这一事情是有理由的。格列高里·德·都尔谈及过这个执政官,可丝毫也没谈及总督的职位。即使有的话,总督的职务也只有十个月。克罗维斯当上了执政官之后,一年半就亡故了。不可能使总督的位置世袭化。最后一点,即使他被授予执政官的头衔,如果人们这样认为,还给予他总督的官职的时候,他已经变成了君主国的主人,他的一切权利业已确立。

    杜波神父引证的第二个证据是查士丁尼把高卢帝国的一切权力都让给了格罗维斯的子孙们。对于这种让与,就此我要以较多的篇幅加以阐述。从法兰克君王执行让与条件的方式中,人们可以看出法兰克的君王们对此的重视程度。再则,法兰克的君王们是高卢人的主人;他们拥有无可争辩的主权;查土丁尼在那里没有一寸土地;西罗马帝国已被摧毁了很长时间;东罗马帝国只能对西罗马帝国拥有代表权,对高卢人不行使任何权利,这被称之为建立在权利之上的权利。法兰克君主国业已建立;他们的法律制度也已建立;君主国内生活的人和民族之间的相互权利也得到确立。每个民族的法律也已经制定,甚至这些法律已形成了文字。那么对于一个已经建立的政体,这种外来权利的让与又有什么意义呢?修道院院长杜波依据他的所有主教的宣言要讲些什么呢?这些主教,在秩序动荡、混乱、整个国家衰亡和征服者的蹂躏时总是试图奉承征服者。就奉承而言,除了显露被迫奉承人的软弱之外,还能看到什么?而修辞和诗意,除了诠释其艺术价值,还能证明了什么呢?格列高里·德·都尔在讲及克罗维斯的暗杀行为之后又说,上帝每天都让他的敌人拜倒在他的面前,因为,上帝总是沿着自己的道路勇往直前。当人们读到格列高里·德·都尔的这种说法,又有谁会不感到惊奇呢?又有谁能怀疑僧侣对克罗维斯皈依基督教的兴奋,以及由此而获得的丰厚利益呢?同时又有谁能怀疑各个民族已经抹去被征服遗留的所有痛苦记忆,以及罗马的政体向日耳曼的政体所作的让步呢?法兰克人丝毫也不情愿,也不能改变一切。甚至很少征服者有这种疯狂。但是,修道院院长杜波为了证实其推论的真实性,不仅强调法兰克人改变了罗马人,而且还证实他们还改变了自己。

    如果用杜波神父的方法,我甚至很容易证明希腊人没有征服过古波斯,首先,我谈一下他们城市的某些人与古波斯人所签订的条约,以及那些受古波斯人雇佣的希腊人,他们的情况与受罗马人雇佣的法兰克人一样。亚历山大进入古波斯的疆域,围困、占据和摧毁了蒂尔城。这是一个特殊的事件,如同锡亚格里乌斯的事件一样。但是,请看犹太教的大祭司是如何来到迎接亚历山大的;不妨倾听一番朱匹特·阿蒙的神谕;回忆一下如何预言亚历山大来到高尔迪姆;看一看所有的城市在亚历山大面前欢呼雀跃;骄奢淫逸的人们和达官显贵蜂拥而至欢迎他的到来。亚历山大身着古波斯人的素装;也就是说穿的是克罗维斯执政官的服装。大流士不是把自己王国的半壁江山交给了亚历山大吗?大流士不是作为暴君而被暗杀了吗?大流士的母亲和妻子不是为亚历山大的死而哭泣了吗?昆蒂·库尔、阿利安、普卢塔克不也是亚历山大同年代的人吗?印刷术不是让我们看到了这些人的著作中或缺之外的智慧之光吗?这些就是《法兰西君主国在高卢建立》一书的历史。

    第二十五节 法兰西的贵族

    杜波神父认为,在我们的君王国的初期,法兰克公民只有一个等级。这种认识实际上是对一流家族血统的侮辱。对相继统治我们的三大王室也是侮辱。那样的话,王室们高贵的血统将在黑暗中和岁月的流逝中被遗忘。历史证明了这些家族是繁衍生息了几个世纪的普通的家族,为了使希德里克、柏彬、胡古斯,加伯特成为绅士,应该在罗马人或撒克逊人中,换言之,在被征服的民族中寻找他们的血统起源。

    杜波神父将他的观点建立在《撒利克法》的原则基础上。他说依据此法,法兰克公民中显然不存在两个等级。该法规定任何一个法兰克人之死都要求支付二百苏的和解金。但是,对于罗马人而言,该法对国王的幕宾做了区别对待,规定幕宾之死将缴纳三百苏的和解金。罗马的业主为一百苏,附属于他人的罗马人仅有四十五苏。和解金的多少产生了重大的差异,于是杜波得出结论,在法兰克人的居住区,公民只有一个等级,而在罗马人的居住区,公民分为三个等级。

    奇怪的是杜波神父的错误本身就在于使他没有发现自己的错误。事实上,如果在法兰克人统治下的罗马贵族所得到的和解金果真比显赫的法兰克人,以及法兰克高级将领还多的话,那将是难以想象的。一个胜利的民族并不十分尊重自己,却对战败的民族推崇备至,这岂不是咄咄怪事?再则,修道院院长杜波引述了其他蛮族的法律,这些法律证明在蛮族中公民被分为不同的等级。难以想象的是在法兰克人中却缺少这种普遍的规定。这应该使他感到自己曲解或错误引用撒利克法的法律条文。遗憾的是他正是这样做了。

    当我们打开这部法律,便可以看到一个法兰克国王的侍从,即国王忠臣或封臣死亡的和解金为六百苏;作为国王幕宾的罗马人死亡和解金仅为三百苏;人们还可以从中看到,一个普通的法兰克人的死亡和解金为二百苏;而一个普通出身的罗马人之死换来的和解金仅为一百苏。一个作为他人附庸的罗马人之死,或者说对一个奴隶或脱离奴籍的人之死只需四十五索勒的和解金。但是我不谈论这种死亡和解金,也不去讲法兰克奴隶或脱离奴籍的法兰克人的死亡和解金,因为这里谈论的话题根本不涉及第三等级人的问题。

    杜波神父到底做了些什么呢?他避而不谈法兰克地区的第一个等级的人,也就是说不谈及有关法兰克国王“侍从”的条文。然后,他将普通法兰克人和死亡时人们所给予的二百苏和解金与所谓三种等级的罗马人死亡时所给予的不尽相同的和解金加以比较,他发现,在法兰克人的地区,公民只有一个等级,而罗马的公民被分为三个等级。

    依据杜波的说法,因为在法兰克人的地区公民只有一个等级,所以勃艮第人最好也只有一个等级,因为勃艮第的王国是我们君主国的主要组成部分之一。但是,在他们的法典中却存在三种和解金。一种是为勃艮第和罗马的贵族而设立的,另一种是为普通的勃艮第人和罗马人设立,第三种是为了那些身份低于这两个阶层的人而制定的。杜波却没有引述这条法律。

    看到杜波回避各种与他观点相悖的历史记载,不禁惊诧不已。这些记载不是谈及了那些大人物,领主和显贵的等级吗?他却认为那只是官职称谓的划分,并不是等级上的区别;是一些宫廷礼仪的循规蹈矩,并非法律特权。他又说那些人物或许是国王枢密院的成员;他们甚至可以是罗马人,但是,法兰克人的公民往往只有一个等级。另一方面,如果人们谈及某个低于这个等级的法兰克人,杜波就会认为这个人是奴隶;他就是用这样的方法诠释柴尔德柏的诏谕。我看有必要就这个诏谕费些口舌,杜波将这个诏谕烘托得颇有名气,他据此证明以下两件事,其一,人们在蛮族人的法律中所看到的各种和解金仅仅是附加在体罚上的民事利益所在,这种认识彻底地推翻了所有古代的历史记载;其二,所有的自由人的案件都必须直接就地由国王审理,这与记载当时司法程序的无数历史记载,以及权威著作所阐述的观点大相径庭。

    据说,这项诏谕是在一次全国性的会议上颁发的,它规定当法官发现了一个臭名昭著的盗贼,如果他是一个法兰克人,就应该将其捆绑来,带到国王面前。但是如果他是一个被称之为“较软弱的人”,就应该将他就地处以绞刑。按照杜波院长的观点,法兰库斯是自由人,而较软弱的人是奴隶,现在,我们暂且不去论证法兰库斯这个词的含义,先来探究一下“较软弱的人”一词的确切含义。我认为无论何种语言都有三层对比含义,即高级、中级和低级。如果这里只是涉及到自由人和奴隶的问题,人们就会确定地称为奴隶,而不会使用“较软弱的人”这样的字眼。那么这里所称的“一个较软弱的人”并不是奴隶,而是一个处于奴隶身份之上的人。这就意味着法兰库斯人不是自由人,而是称之为“较软弱的人”。在此我同意法兰库斯人是拥有势力的人的观点,因为,在法兰克人中,常有一些在国家中拥有相当权势的人,法官和伯爵很难对他们施以惩戒。这与众多敕令的解释相吻合,这些敕令规定了什么样的案件的罪犯要被押解到国王前面,什么样的案件则不需这样做。

    在戴甘所著的宽容路易的传记中,人们可以看到羞辱这位皇帝的主谋是主教大人们,尤其是那些曾经是奴隶以及出生于蛮族的主教们。这位君王曾使艾蓬脱离了奴籍,并把他提拔为兰斯的大主教。戴甘在书中这样责备艾蓬,“皇帝做了如此多的善举,究竟得到了什么报答呢?皇帝将你变成自由人,没有使你成为贵族,因为给予你自由之后,就不可能将你变为贵族了。”

    这段话明确地证明了公民有两个等级,但是却没有使杜波先生感到难堪。他这样回应道:“这段话并不是说宽容路易没能将艾蓬变成贵族。作为兰斯的大主教,艾蓬曾经是第一等级的人,这一等级高于贵族。”我想请读者自己判定戴甘此段话正确的含义;也请读者判断这段话是否存在僧侣的地位优于贵族的意味。杜波先生又说:“这段话只能证明与生俱来的自由公民本身就具有贵族的资格。按照世界上的惯例,贵族和与生俱来的自由人的身份别无二致。”什么!因为近代社会将贵族的头衔授予某些中产阶级,他就用宽容路易传记中的只言片语诠释当时人们的社会等级!杜波还补充说:“艾蓬或许不曾是法兰克国家的奴隶,而是撒克逊国的奴隶或者是一个其他日耳曼国家的奴隶。在这些国家,公民被分成等级。”那么,根据杜波先生“或许””的思维方式,法兰克人的国家就不会有任何贵族。然而,没有比他用“或许”表达其观点的方式更糟的事情了。方才我们看到戴甘将反对宽容路易的主教们分为两类,一类曾充当过奴隶,另一类源自蛮族。艾蓬属于第一类,不属于第二类。此外,我不甚明了为何说像艾蓬这样一个奴隶出身的人本该是撒克逊人和日耳曼人,要知道奴隶是既没有家庭也没有民族的。宽容路易解除了艾蓬的奴籍,因为被解除了奴籍的奴隶适用于他主人的法律,所以艾蓬应成为法兰克人,而不是撒克逊人或日耳曼人。

    我刚才向论敌进攻,现在应该处于守势了。人们会对我说,法兰克国王的侍从群体在国家里形成了区别于自由人阶层的另一个阶层。但是,由于封地起初可以撤销,后来又终身给予,所以法兰克国王的侍从这一群体不能形成血统意义上的贵族,他们的特权没有依附在世袭的封地上。毫无疑问,正是这一相反的观点使德·瓦罗哇先生认为法兰克的公民只有一个等级。杜波先生采用了他的错误结论,引用了一个错误的证据使自己彻底地毁于一旦。无论如何,这个反面观点不是杜波先生提出的。因为,由于他把罗马贵族分成三个等级,国王的幕宾属于第一个等级,所以他不能说明国王幕宾的头衔标志着比法兰克国王侍从的头衔更具备贵族血统。但是,应该直截了当地作出应答。国王的侍从和忠臣之所以依然故我,并不是他们固有封地,而是由于他们的身份才享有国王赐予的封地。我提醒读者重温我在此书的前几节所讲过的内容,当时他们并不拥有后来得到的封地。然而,即使他们拥有相同封地,他们也会得到其他封地,因为封地是在他们出生时就被赋予了,封地通常是在国家的全体代表会议上被授予的。最后要表述的是因为接受封地是贵族的利益所在,国王也在封地的授予中获得利益。这些家族凭借其忠臣的地位和封地的特权而耀武扬威。在下一个章节里,我将向读者阐述,在何种背景下某些自由人被允许享受这种特权,从而获得贵族等级。在贡特兰和他侄子柴尔德柏时代无法实现的事,而在查理曼时代便顺理成章了。尽管在查理曼时代自由人并非不能具备拥有封地的能力,不过从以上引述的戴甘的那段话中可以看出,脱离奴籍的人是绝对不能被给予封的。将我们的视野引向土耳其的杜波神父似乎要证明法兰西旧时贵族的形态。杜波是否要告诉我们,土耳其人总在抱怨人们过分抬高这些人出生的荣誉和地位的做法,如同人们在宽容路易和秃头查理统治下发出的抱怨一样呢?在查理曼时代人们没有抱怨这些,因为查理曼总是对旧家族和新家族区别对待,这是宽容路易和秃头查理所不会去做的。

    公众不该忘记杜波写了几部杰出的著作,他应该受到人们的感谢。大家应该根据这些著作,而不是根据上面谈到的那本书评价他。在那本书中,他犯了一些重大的错误,因为,在他的研究视野中更多的是布兰维利埃伯爵,而不是自己的研究主题。我从自己的所有评价观点中得出这样一个思考:如此如雷贯耳的大学问家也会犯错误,我难道不该忧心忡忡吗?

    ——————————————————————————–

    [1] 例如他从阿尔曼撤出。见恺撒《高卢战争》第4卷。

    [2] 见《高卢人的战争》第4卷。塔西佗补充说:“就像受到了爱和美的女神维纳斯的抚育,日耳曼人没有居所,没有土地,也没有任何耕种方式。”见《日耳曼人的风俗》第31章。

    [3] “勃艮第人占领了高卢的一部分地区,又与高卢的元老们分割了土地。”马利乌斯《编年史》第456年。

    [4] 《勃艮第法》第51章第1—2节。这种土地分割在宽容路易时期依然存在。,在829年他的敕令里可以看到。这个敕令被收入《勃艮第法》第79章第1节里。

    [5] 西哥特人的法典也是如此。

    [6] 在罗马人统治高卢时,他们组织了非同一般的团体。这些人往往是脱离奴籍的人或他们的后裔。

    [7] 763年,“全军满载而归,带着无数掠夺物和农奴回到了法兰西。”

    [8] 在格列高里·德·都尔的整本《法兰克史》中,都可以看到这一点。这位格列高里问一个名字叫做瓦尔非利阿库斯人究竟怎样成为僧侣,因为这个人是伦巴底血统。

    [9] “这个条例适用于最先建立的所有高卢城市。”见《圣阿里底乌斯传》。

    [10] “法官和行政长官就把罗马人的土地从占有者的手中收回,立即全部归还给罗马人,使国家税收不受任何损失。”见《西哥特法》第10卷第1篇第14章。

    [11] 它以另一条西哥特人的法律作为依据(《西哥特法》第10卷第1篇第11条)。但是它绝对不能证明任何东西。它只说凡是以缴纳租金为条件而从领主那里接受了土地的人,就应缴纳该租金。

    [12] 我认为,所谓的“庄园”就是和农场连接在一起的一块地。这块地里有奴隶。853年反对将奴隶逐出庄园的这一“敕令”可以证明这一点。

    [13] 如果有桥或摆渡的话,他们对河流也会征收某些税费。

    [14] 这里讲的所谓“贡赋”是一个极具概括性的名词,所以人们也用来指河流上造桥或渡船的通行税。参看803年《敕令Ⅲ》第1款,载巴路兹著的《敕令会纂》第395页和819年《敕令V》同书616页。人们对855年《秃头查理敕令》第8款所说的自由人向国王或他的钦差提供的车马仪仗,也被称为贡赋。

    [15] “他们是自由人,而且又在“贡赋缴纳者名册”上没有登记的话。“马尔库尔富斯《法律程式》第1卷第19条。

    [16] “恢复他们从前的自由,并免除他们应缴纳的所有贡赋。”见789年《赦令》。

    [17] “应当将封赏给什么人,应当剥夺什么人的封赏。”《法兰克史》第7卷。

    [18] “每个人都知道,无论是他(国王)的或是国库中的钱财都有剩余的恩赏。”见马尔库尔富斯《法律程式》第1卷第30条。

    [19] 古耶斯指出,这种恩赏具有不确定性,因为领主在一年任期届满后可以续任一年,也可以终止其恩赏。

    [20] “每一个伯爵手下都有侍从官,即监督和百入团长。”864年《毕斯特敕令》第28款。

    [21] 即“裁决会议”或“刑事法庭”。

    [22] 参看马尔库尔富斯《法律程式》第1卷第8条。里面收入的有颁发给公爵、地方长官或伯爵的敕令,并授予他们司法管辖权和财政管辖权。

    [23] “必定要激起父亲或亲族的仇恨,而不是友情。但是仇恨并不是不可化解,因为杀人罪也可以用一定数目的牲畜来赎免,死者的家属可以得到一定的赔偿。”塔西佗《日耳曼人的风俗》第21章。

    [24] 参见格列高里·德·都尔《法兰克史》第7卷第47章所记述的一个诉讼案的详细情况。案件内有一方当事人只能获得应该给予他的和解金的一半数额,所以他拒绝接受赔偿,坚持要自己进行报复,而且不顾及报复后他将受到何种伤害。

    [25] 《撒利克法》的编纂者们似乎已经改变了这种情形。参看《撒利克法》第85篇。

    [26] 在法律没有规定安全税额度的区域,安全税通常是和解金的三分之一。在《撒利克法》第89篇可以了解到,813年《敕令Ⅲ》(收入巴路兹缉《敕令会纂》第1卷第512页)对这一法律也有相关的解释。

    [27] 在595年《格罗大利乌斯二世诏谕》中可以看到这一观点,其中指出:“审判官所在区域的安全税金则应由他保留。”

    [28] 参看查理曼的《敕令》该法将安全税金列入国王的辖地(即所谓villae)的重要税收之列。参看有关这些条例的各种资料,尤其是本笃会的神父们所著的《法兰西的历史学家们》第5卷中未收入的条例。

    [29] 858年《敕令》第7款,收入《查理曼敕令》第1佃页。“如同僧侣们的其他权力一样,他们还有豁免权(即免受国王权力干涉的权利),他们封臣的兵役,也属于封臣这种权利的范畴。”

    [30] 该敕令第7款,附在《巴威利亚法》内,并参看第3款,收入该法(林登布洛版)第444页。“最初应该下达命令,使教会对教会辖区的人,主要在他们的生活方面,其次金钱和物品方面,拥有司法的权利。”

    [31] 545年格罗大利乌斯《律令》第2-3款“如果证实强盗所在的地方,而强盗已投案自首,则不处以罚金;如果追捕到强盗,则接受全部和解金。如果是在封地内追捕到强盗,则可以从封地管辖者手中分得一半和解金,还要向强盗索取人头税。”

    第三十一章 法兰克人的封建法律理论与他们的君主国变革的关系

    第一节 官职和封地的变化

    起初,伯爵们被派到他们辖区任期一年。不久,他们就用金然买来了继任的官职。人们早在克罗维斯的孙子统治初期就找到这样的一个例证。一个叫做贝欧尼乌斯的人是奥赛尔城的伯爵。他派自己的儿子携重金去穆莫路斯献给贡特兰,以使他继任官职。他的儿子也为自己出钱,得到了父亲的位置。君王们已使他们的恩赐开始腐化。

    尽管按照王国的法律,封地是可以撤销的,但是并不可以任意而专断地授予或随意撤销封地。这种权利通常是国家代表会议的主要讨论议程。人们完全可以这样认为,封地与伯爵的爵位一样产生了腐败,人们可以出钱来继续维持封地的所有权,就如同人们出钱获得继任的伯爵的爵位一样。

    在这一章的后面,我将使人们看到,君主的恩赐,有时是暂时的,有时却是永久的。有时法院想撤销他所赐给的恩赏,便会引起全国的普遍不满,不久人们就看到了法兰西历史上著名的革命的爆发,这场革命的树期便演出了处死布伦荷那令人甚为惊愕的一幕。

    布伦荷王后既是一位国王的女儿,又是另一位国王的姊妹,还是另一位国王的母亲,至今她还以某些无愧于古罗马市政官或总督般气魄的公共建筑工程而闻名于世。她具有令人称赞的治国天赋和天赐的优良品质,长期为人所敬重。突然间却受到另一位君王[1]如此长时间的,如此令人发指和残暴的酷刑。这位君王的权威在国内并不十分巩固,要不是布伦荷因为某些特殊原因而失去了国人爱戴的话,所发生的这一切就会使国人不可思议。格罗大利乌斯指责她害死了十位君王,但其中两位是格罗大利乌斯亲自处死的,其他几位君王之死是由于命运或另外一个王后的奸诈所致,而且一个听任让·佛列德贡德的君王是在自己的床榻上安然故去,而反对惩罚她十恶不赦的罪行的国家对布伦荷的罪行漠然视之。

    布伦荷王后被放在骆驼上,在所有军队面前游街示众,这表明整个军队对她的唾弃和厌恶。佛烈德加利乌斯说过,格罗大利乌斯是布伦荷的宠信,他羞辱过贵族,剥夺了领主们的财产以填充国库,所以没有人能肯定他还能保住原有的职位。军队密谋反对他,最终他被刺死在自己的帐篷里。布伦荷王后或许是要为他的死来进行报复,或许是继续实施格罗大利乌斯的做法,进而被整个国家所厌恶。

    满怀独揽国政野心的格罗大利乌斯同时也充满了可怕的复仇心。他清楚地知道,如果布伦荷的子女掌握国政大权的话,必定没有他的活路。于是他参与了一个对自己不利的阴谋。或许他太不高明,或许被形势所迫,竟扮演了布伦荷的指控者的角色,并用令人恐怖的手段惩罚王后,以警示天下。

    瓦那卡利乌斯是阴谋反对布伦荷的重要人物。他担任着勃艮第的宰相。他希望在他在活着的时候不被撤职[2]。因此,这位宰相的情况与法兰西领主的情况不尽相同。这个职务的权威开始与国王的权威相分离。

    布伦荷不明智的摄政激怒了全国。当法律仍有效地存在着的时候,没有人抱怨封地被剥夺,因为法律并没有将封地永久地给予她。但是,既然是用贪婪、恶劣的行为和腐败的手法取得了封地,当人们用恶劣手段夺去他们用恶劣手段得来的东西的时候,人们就会怨声载道。如果取消恩赐的动机是为了增加公共财产的话,人们也许不会抱怨什么。不过,当时的人们主张的是秩序,但腐败行为却肆无忌惮。当时人们要求拥有动用国库的权利,借此肆意挥霍国库财产。恩赐已不再是服务的报酬和希望了。布伦荷试图用某腐化的风气来纠正先前腐化的流弊。她的出尔反尔并非是精神软弱的表现。忠臣们和高级将领预感到自己的末日即将来临,于是他们就率先将她送上了不归路。

    我们非常缺乏当时发生的一切事件的资料。年代史的编纂者对这段历史的知识与今天村夫们对当今的历史知晓程度相差无几,所以他们对历史的记述空泛无物。所幸的是我们掌握格罗大利乌斯为革除流弊在巴黎会议上制定的一部《律令》。这部法律使人们可以看到是他排除了引发那次革命的某些因素。一方面,他在此确认了先辈国王给予和肯定的所有恩赐,另一方面,他规定一切剥夺忠臣或义士的恩赐都得予以返还。

    这不是这位国王在这次会议上所做了惟一让步,他规定,对所有反对僧侣特权的行为都要加以改正。他减弱朝廷对主教选举的影响。他还规定,取消所有新的贡赋,不再征收任何自贡特兰、锡治柏和查尔柏立克以来所设立的通行税。这也就是说,他取消了佛烈德贡德和布伦荷摄政时期所制定的一切。他还禁止把羊群赶人私人的山林。下面我们看到,这项改变比上面所讲的更为普遍,并且扩展到了整个民事事务中。

    第二节 民政是如何改革的

    至此,我们看到了一个国家的国民对他们的主人们的喜好或行为产生急躁情绪和轻蔑态度。我们看到了他们如何调整与主人之间的冲突,并强制主人们重归于好。但是,以前人们还没有看到国家做过此事。他们把着眼点放在社会的现状上,冷静地审视其法律,补充法律上的欠缺,抑制强暴,节制权利的滥用。

    佛烈德贡德和布伦荷的摄政具有强制性,并充满豪胆粗暴和蛮横无理。在强权之下与其说是使整个国家的国民惊恐不已,不如说是使国民警醒。佛烈德贡德曾以他的弊恶为他自己的弊恶行为辩护。他用投毒和暗杀为他的投毒和暗杀行为辩解;他的行为使得他的罪行的因私的属性多于因公的属性。佛烈德贡德恶贯满盈,而布伦荷使人畏惧的地方更有甚之。在这次危机中,国民不满足于安定的封建政体,从而制定了健全的民事政体的法律。不幸的是后者比前者更为腐败,这种腐败由来已久,从某种意义上说,风俗上的流弊多于法律的流弊,因此,这种腐败更危险。

    在格列高里·德·都尔的法兰西历史书和其他历史文献中,一方面,我们看到了一个凶残、野蛮的民族,另一方面看到了同样凶残、野蛮的国王们。这些君王是群杀人狂,而且是极不公正和残酷的,因为整个民族也具有同样的特征。基督教有时似乎使他们变得温和了一些,那是因为基督教对罪犯施威的缘故。教会用他们圣人的神奇感召力抵御他们,以保护自己。国王们不敢亵渎神灵,因为他们害怕因亵渎神灵罪而受到惩罚。但除此之外,他们仍旧在盛怒之下或在冷静之中犯下累累罪行,做出各种不公正的事。然而,神明对他们所犯的罪行和不公正的行为并没有立即伸出惩罚之手。我已经讲过,法兰克人非常能容忍有杀人嗜好的国王们,因为他们自己就是刽子手。他们对自己国王的不公正和掠夺行为并没有感到惊奇,因为他们与他们自己的国王们一样,原本就是掠夺者和非礼之人。当时国王们制定了一些法律,但是,他们却以称为“训谕书”的文书[3]推翻了这些法律的敕书,使得这些法律成为一纸空文。这种敕书与罗马皇帝们的“敕答”几乎相同,这或许是因为这些君王采用了罗马皇帝的习惯做法,或许是自己的天性所致。在格列高里·德·都尔的著作里,我们可以看到,他冷酷无情的凶杀行为是经过深思熟虑的;他们不做任何质询,便将被告处死。他们发布所谓“训谕”、纵容非法婚姻、转移财产、剥夺亲族的权利、要求和修女结婚。实际上,他们没有单独制定关于自己活动的法律,但是他们却私自终止实施过的既定法律。

    格罗大利乌斯的诏谕弃除了所有这些流弊。没有人再会不经质询而被判罪。亲族总是可以按法律规定继承财产。那些允许娶少女、寡妇或修女的“训谕”均为无效。对那些坚持和使用这类“训谕”的人将严加惩处。如果该诏书的十三、十四、十五条不是因为时间的久远而残缺的话,我们会准确地知道该诏谕关于“训谕”的有关规定。我们只找到了第十三条的头几句话,它规定“训谕”必须得到遵守。这不能被认为是以上所讲的被法律废除的那个“训谕”。我们还有这位君王制定的另一个条例,这项条例与该诏谕有紧密联系,它对所有训谕的流弊丝毫不差地加以纠正。

    的确,巴路兹先生发现这个既无发布时间,又无发布地点的条例,就将其算做格罗大利乌斯一世制定的法规,而我却认为它们属于格罗大利乌斯二世。我有以下三个理由。

    1.这项条例讲,国王将保留他父亲和他祖父给予教会的豁免权[4]。查尔柏利克是格罗大利乌斯一世的祖父,他并不是基督徒,而且出生在君主王朝建立之前,他能给予教会什么样的豁免权呢?但如果把这道诏谕看做是格罗大利乌斯二世所制定的话,他的祖父则是格罗大利乌斯一世本人,格罗大利乌斯一世曾为他的儿子克拉姆之死赎罪,他给予教会很多恩惠,他甚至准许他的儿子与妻子和子女一起被处以火刑。

    2.这项条例所试图铲除的流弊一直延续到格罗大利乌斯一世死亡之后,而在积弱的贡特兰,残暴的查尔柏立克和佛烈德贡德以及令人厌恶的布伦荷摄政统治时期,这些流弊的盛行之之风达到了顶峰。如果格罗大利乌斯一世曾严厉地遏制过的流弊又在重新到处蔓延的话,国民们怎能容忍其泛滥而不群起而攻之呢?在查尔柏立克二世重新施行旧有的暴虐政策时,国民迫使他颁布让人们在审判中尊重法律和习惯的命令,而在过去,国民为何不会像对待现在的君王那样行事呢?

    3.最后一个理由是,这个条例是为铲除流弊而制定的,不可能与格罗大利乌斯一世产生关联,因为在罗大利乌斯的统治时期,王国里并没有不满情绪。而且他的权威极为巩固,尤其是在人们所假设的这个条例的制定时期。反之,这一切却与格罗大利乌斯二世当朝时所发生的事件相吻合。这些事件曾引起王国政治的一次革命。我们应该用法律来阐明历史,用历史来阐明法律。

    第三节 宰相的职权

    我已经说过:格罗大利乌斯二世曾经约定瓦那卡利乌斯的宰相一职将终生不被撤换。但是这次革命却引起了另一种现实。此前宰相直接隶属国王,此时这一职位属于国家了。此前宰相是由国王指定,而现在则由国民选举。革命前,梯欧多立克任命格罗大利乌斯为宰相,佛烈德贡德任命让·兰第立克为宰相。但自革命之后,宰相便由国民选举了。

    因此,我们不应该像一些作家那样,把这些宰相与那些在布伦荷死亡之前的宰相相混淆。在勃艮第人的法律中我们可以看到,在他们的国家里宰相的职位并不是国家的最高长官之一。在法兰克人的国家君王的统治初期,这一职位也算不上最为显赫。

    格罗大利乌斯安定了那些拥有职位和封地者的人心。瓦那卡利乌斯死后,这位君王在德洛伊召开全体会议,在会上他问领主们,由谁来接替瓦那卡利乌斯的职位。众领主高喊他们不愿意参选,只恳求君王恩准某人就职,并称已将自己托付给君王。

    而达果柏却效仿了他的父亲,将君主国的权利集于一身,国民信任他,而不选举宰相。这位君王自然心安理得,另外又被自己的胜利而陶醉,于是他又重新启用了布伦荷的施政计划。然而这一计划的实施却很不成功。斯克拉旺人任意攻击奥斯特拉西亚的“忠臣”,迫使奥斯特拉西亚的“忠臣”回到了自己的家乡。奥斯特拉西亚的边境地区便白白断送在蛮族人的手中[5]。

    因此他作出决定向奥斯特拉西亚人割让奥斯特拉西亚,连同一个国库一起让给他的儿子锡治柏,并将王国的政府和王宫管理权交给了科隆的主教古尼柏和阿达尔济兹公爵。佛烈德加利乌斯没有叙述出当时所定条款的细节,但国王在他的各条例里对这些条例加以确认,使奥斯特拉西亚的危机得以解决[6]。

    达果柏在弥留之际将他的妻子捻特季尔德和他的儿子克罗维斯托付给了贻佳。钮斯特利亚和勃艮第的“忠臣”们选择了这位年轻的太子作为他们的国王。贻佳和捻特季尔德主持朝政,他们把达果柏过去拿走的财产全部返还。因此钮斯特利亚和勃艮第民众的抱怨停止了,像奥斯特拉西亚的抱怨停息一样。

    贻佳死后,王后捻特季尔德让勃艮第的领主们将佛罗卡都斯选为宰相。佛罗卡都斯曾给勃艮第王国的主教和主要的领主致函,在信中向他们发誓要始终如一,也就是说在他健在之时,能够终身保留他们的荣誉和官职并且立誓确认了自己的诺言。《王室宰相》一书的作者将这一时期作为宰相治理王国的开端[7]。

    作为勃艮第人的佛烈德加利乌斯对于我们所谈及的革命时代勃艮第的宰相们的了解程度,远比奥斯特拉西亚和纽斯特利亚所记述得多。但是,由于用同样的理由,在勃艮第所制定的那些条款,也同样在奥斯特利亚和纽斯特利亚制定了。

    国民相信,把权力交给他们自己所选择的宰相,要比交给国王任命的宰相要稳妥些。他们对自己所选择的宰相可以提出一些条件,而国王任命的宰相的权利则是世袭的。

    第四节 从宰相的制度中所能看到的国家特点

    国家已有了一个国王,而国家的政府又要选出一个人来施行王权,这看上去是一件不可思议的事,但是,即使不谈当时的情况,我想法兰克人在这方面思想的渊源由来已久。

    法兰克人是日耳曼人的后裔。塔西佗说过,日耳曼人是根据贵族血统来选择他们的国王的,而选择首领的标准则根据其刚毅程度[8]。在黎明时期,诸君王和宰相们就是如此。前者为世袭,后者则是选举出来的。

    毫无疑问,一些国王站出来,向那些愿意跟随的人自荐为首领,以进行某种冒险的活动。这些君王在大部分情况下总是把国王的权威和宰相的权力集中在他们个人身上。他们的贵族血统赋予了他们国王的资格,他们的勇敢又使那些被选为首领的人自愿跟从他们。正是因为王权的威严,我们早先的诸国王成为法庭和代表会议的首领,并制定出这些法律,由代表会议通过。正是公爵或首领的资格,使他们能率领千军万马远征疆场。

    为了了解初期法兰克人在这方面的特点,人们只要看一下法兰克人阿波伽斯特斯的行为就足够了。瓦连提尼耶诺斯曾经把军队交给他指挥。他却把这位皇帝软禁在皇宫里,还不允许任何人与皇帝谈论军政事务。阿波伽斯特斯当时所做过的事情也正是后来柏彬人的所作所为。

    第五节 宰相们如何取得军队指挥权

    在国王们指挥军队的年代里,国家丝毫也没有想到推举军队首领。克罗维斯和他的四个儿子作为法兰西人的首领,并且统率着他们从胜利走向胜利。狄欧德柏的儿子是一位年轻、软弱,而且多病的君主;他是第一个蛰居宫中的君王[9]。他拒绝去意大利讨伐纳尔塞斯;又忧心忡忡地看着法兰西人推选了两个军事首领,率领他们去那里征战。格罗大利乌斯一世的四个儿子中的贡特兰是最不屑于指挥军队的;其他的君王也仿效他。为了不至于使军队的指挥权落入他人之手,他们就将军队的指挥权托付给某几个首领,或是公爵。

    于是便产生了诸多不便。纪律丧失殆尽;人们不知什么是服从。军队恰恰成为国家的祸害;军队在未到达敌方阵地时,已经是满载抢掠的物品了。格列高利·德·都尔在他的书中曾对这些弊端做过生动的描述。贡特兰说:“我们没有承袭祖先获得的良知,又如何去获得胜利呢?我们的国家已不是从前的国家了……”怪哉!自从克罗维斯的孙子开始,这个国家已经腐化了。

    鉴于此,人们自然而然地设立了单一的公爵。这个公爵拥有统领不计其数的、忠实于王室却不懂自己义务的类似近臣的权职;这个公爵负责建立新的军事纪律,并且统领一个只知道内战的国家与敌人作战。于是,人们将权力赋予宫廷中的群臣们。

    群臣们的最初权力是管理皇家的经济事务。随后他们协同其他军官管理封地;最终,他们便单独封地了。他们同时拥有战争事务管辖权和军队的指挥权;这两种管理功能极有必要与其他两种职务联系在一起。当时,招募军人比指挥军队更为困难;谁又能比那些能够给予人们“恩赐”的人物更适合于拥有这种权力呢?在这个独立而好战的国家里,劝诱应多于强制;应该将死去领主的封地给予人们,或让人们希望得到它;应该不断地犒劳民众,并且使人们憎恶偏爱心。所以,管理宫廷的人应该成为军队的将领。

    第六节 黎明时期王权衰败的第二阶段

    自从布伦荷服刑之后,群臣们在国王之下治理着国家;虽然群臣们指挥着战争,然而国王仍然是军队的最高统帅,群臣们和国民在他俯视之下进行着战争。但是,由于柏彬公爵与他的宰相在梯欧多立克之战的胜利降低了国王们的地位;而查理马特尔与他的宰相在佛洛哇之战的胜利进一步降低了国王的地位。奥斯特拉西亚两次战胜纽斯特利亚和勃艮第,于是他的宰相一·职就像专属柏彬家族似的,而且这一宰相权威高于其他所有的宰相,柏彬家族也优于其他家族。胜利者们担心某个代理人无法将国王控制在手中而引起动乱。于是,他们将国王们禁闭在深宫中,就像将他们囚禁在监狱里一般[10]。每年一度,他们将国王推出向人民展示。此时,国王们颁布各种政令,然而实际上都是些群臣们的政令,国王们回答着各国大使们的提问,实际上是群臣们在做回答[11]。这就是史学家们向我们记述的由群臣们支配国王们的时代的情形,那时的国王屈从于他们的臣子们[12]。

    国民们对于柏彬家族的狂热达到了忘乎所以的地步,他们竟将柏彬家族的一个尚处幼年的孙子立为宰相[13],还将他设置于某个所谓的达果柏王之上,这完全是将一个虚幻的偶像置于.另一个臆造的幻影之上。

    第七节 宫廷宰相支配下的重要职位和封地

    宫廷的众臣无意使地位和官职频繁地更换。他们之所以能够实施其统治,完全是因为他们保护了贵族的官职。因此,重要的官职依然能够享用终生,这种惯例被逐渐确定下来。

    但是关于封地的事宜,我有一些特殊的看法。我不怀疑从那个时代起,绝大多数封地都变为了世袭领地。

    在《安得利条约》里,贡特兰和他的侄子柴尔德柏都承担其义务,他们力图维持从前君王们所赐予忠实君王的近臣们和教会的种种恩惠;此法还允许国王们的王后、公主、遗孀们依据国王的遗嘱从国库中获取财物的永久性权利[14]。

    马库富斯在他的宰相时代就撰写他的《法式书》。在其中的某些法律定式中,可以看到国王不但将某些封地赐予某些个人,还赐予他们的后嗣[15]。这些法律定式既然被视为生活中司空见惯的行为,那么也足可以证明,在黎明时期的末代(第一朝代),一部分封地已经过渡为世袭领地。当时的人们还远不具备“辖地神圣不可剥夺”的观念;这种观念是极为近代的思维,无论从理论上还是在实际中都是当时的人们不曾知晓的。

    关于这种思维,我随即能够列出事实依据。如果我们能够指出有某一个时期不给予军队恩赏,也不提供任何资金维持其生存的话,我们的确可以肯定旧有的恩赏制度已经被取消。这便是查理马尔特执政时期。他建立了一些新的封地,但这些封地却与旧时的封地有着很大的区别。

    当国王们开始给予永久性恩赏的时候,无论是由于政府滋生腐败,或者是律令本身规定国王有义务不断地提供酬劳,国王们开始这样做与其说是想使封地永久化,不如说不想使伯爵领地永久化,这是在情理之中的事。丧失某些土地无碍大局,放弃重要的职位就意味着丧失权力本身。

    第八节 自由土地怎样变为封地

    将自由土地变为封地的方法在马库富斯制定的一条法律定式中可以找到。土地的所有者将土地献给国王,国王再将这些土地作为一种被称为“使用权益地”或“恩赏地”的形式返还给土地奉献者;土地奉献者又向国王指定自己的继承者。

    为了探寻土地所有者为何改变自由土地的原因,就得像坠人深渊一般,去探究当时贵族们古老陈旧的特权;这些贵族们十一个世纪以来,周身布满了尘埃、血迹和污泥。

    拥有封地的人们享有极大的利益。当他们受到伤害时得到的和解金比自由人丰厚得多。从马库富斯制定的法律定式中可以读到,“杀死国王所封朝臣的人要被斥罚和解金六百苏”,这便是国王所封朝臣的特权。这种特权在《撒利克法》和《莱茵河畔法兰克部族法》中得以确立。这两项法律都规定由国王所封朝臣的死亡应得和解金六百苏,而一个自由公民的死亡则仅有二百苏的和解金,诸如法兰克人、野蛮人或是在《撒利克法》笼罩之下生存的人们都是如此;而一个罗马人的死亡却仅有一百苏。

    这并非国王所封朝臣们惟一的特权。我们应该知道,如果某一个人被传唤受审而拒不到庭,或是不服从法官的指令的话,他将被告唤去面对国王;如果他仍然不到场的话,就会被排除在国王的保护之外,而且没有人收留他,甚至不给他提供面包。如果他出身于普通人家,他的财产将被没收;但是,如果他是国王所封的朝臣,就不会如此境遇了。前者由于拒不到场,会被定罪;后者却不然。前者即使是极轻微的犯罪,也要受到沸水立证的惩罚,而后者只有在犯下凶杀罪的情况下才会受到此种审判。在最后审判时,也不得强制国王所封的某个朝臣作出不利于另一个朝臣的誓言。此类的特权不时地增加;卡尔罗曼的赦令给予朝臣们这样一个荣誉,那就是并不强制他们自己立出誓言,而只是通过其他的朝臣们的嘴这样做。此外,如果享有这种荣誉。的人不去从军的话,对于他的惩罚,只是在他未去服兵役期间禁止吃肉、饮酒;然而一个自由人如果不跟随伯爵去征战的话,就要被处以罚金六十苏,而且要服役至交付此项罚金为止。

    因此,我们可以想象得到,那些不是国王所封朝臣的法兰克人,更有甚之的则是罗马人都竭尽全力试图成为国王的朝臣;而且为了不使土地被剥夺,便想出一个办法,就是将自己的土地奉献给国王,再由国王以封地的方式返还给他们,随后向国王指定其土地继承人。这种做法被长期沿用;在第二时期(第二朝代)的动乱年代尤为盛行;那时所有的人都需要某个人成为其保护者,并且力图与其他领主联合起来,进入一个被称之为“封建君主国”的社会。因为,所谓的“政治君主国”已不复存在[16]。

    这种做法在第三时期(第三朝代)仍然继续实行着,从当时的某些条例中能够看到;要么土地所有者将自己的土地献出,又用同样的方式将其收回;要么首先宣布其土地为自由领地,然后又称这些土地为封地,这就是所谓的“收回的封地”。

    这样做并非可以证明,拥有封地的人就如同一个善理家政的家长一般管理着封地。尽管自由人竭尽全力试图获得封地,然而他们对待这类财产的方式,仍然如同我们如今管理用益权一样。鉴于此种原因,我们看到君主查理曼极为谨慎,且小心翼翼地制定了许多法规阻止人们为了自己产业的利益而贬低封地的神圣地位;这种做法只能证明,在他所执政时期,绝大多数的恩赏是终身享用的,鉴于此,人们对于自由土地的关注程度要大于对恩赏的关注;但是,这并没有阻止人们热中于成为国王所封的朝臣,而心甘情愿地作为自由人。鉴于种种理由,某个领主可以任意处置其封地的某一些特殊部分,但却不情愿丧失自己的爵位。

    我完全理解查理曼在他的赦令中的抱怨所在,那是由于某些地方有人将封地作为产业给予他人,随后又作为产业买了回去。然而,我并没有说人们在产业和用益权之间更钟情于前者。我只是想说,当人们如同我上述谈及法律的定式一样,将某一块自由土地转变为可以作为世袭封地的时候,可以从中获取巨大的利益。

    第九节 教会的财产怎样被改为封地

    国库的财产除了作为国王的恩赐借以诱使法兰克人去进行新的冒险行为之外,不应有其他的用途;从另一个角度说,新的冒险行为可以使国库的资产有某种程度的增加;如同我已经陈述过的,这会被称之为民族的精神。然而赏赐资产已经被导入歧途。我们从克罗维斯的孙子的一篇演讲中看到这种情形,他在演讲中抱怨说,国库的财产几乎都被教会侵吞。

    他说:“我们的国库已经空虚;我们的财富已经被转移到了教系手中。只有主教们在统治着一切;他们声名显赫,我们却已风光不在了[17]。”

    这就促使那些不敢触动领主们的群臣们去劫掠教会;柏彬之所以进入纽斯特利亚的理由之一,就是受主教们的请求,去阻止国王们,也就是群臣们的冒险计划,因为他们会将教会的财产洗劫一空[18]。

    奥斯特拉西亚的群臣们,也就是柏彬们家族,对待教会的态度要比纽斯特利亚和勃艮第的群臣们的·所作所为宽和些,在历史记载中这一点是显而易见的;据历史记载,僧侣们极为欣赏柏彬们对宗教的乐善好施和慷慨大度。柏彬们也各自身居教会的各种最高职位。正如同查尔柏立克对主教们所讲的一样:“一只乌鸦是不会啄掉另一只乌鸦的眼睛的。”

    柏彬征服了纽斯特利亚和勃艮第;由于他是以教会遭受压迫为借口而消灭了那里的众臣和国王,所以他不能再洗劫教会,而与他所标榜的信条相违背,而使人们看到他在捉弄国民。但是征服了两个庞大的王国,并且消灭了反对党,这使他有足够的资财满足他的将领们的欲望。

    由于柏彬作为僧侣的保护神,也就成为了君主国的主人。但是,他的儿子查理马特尔却只能以压迫维持其统治。这位君王看到皇家的财产和国库的资财的一部分被贵族终生享用,还看到僧侣们从富人和穷人手中收受物品,甚至还获得了大量的自由土地,所以他便开始抢掠教会了。而且第一次分封的领地此时已不复存在了,他重新进行了第二次土地分封[19],为了他自己和他的将领,大量攫取教会的财产,甚至包括教堂也被占据;这样做的结果反而杜绝了一种弊病,一种有别于普通弊病的社会顽症,正因为它超乎寻常,反而更为容易医治。

    第十节 僧侣的财富

    在三个朝代期间,僧侣们接受了大量的财物,应该说他们数次接受了王国中几乎所有的财物。然而,如果说国王们、贵族们以及普通百姓既然能够找到给予他们财物的方法,他们也就能够找寻到剥夺僧侣们财物的方式。对于宗教的虔诚使人们在黎明时期(第一朝代)修建了大量的教堂;但是尚武精神又使人们将这些教堂给予了军人,军人们将它们分给了自己的子女。有多少僧侣的份地被割去了呀!第二时期(第二朝代)的君王们又对教会慷慨相助,大量布施。而日耳曼人到来后,却大肆抢掠,尤其对神父和修士进行迫害,他们搜寻修道院,监视某些宗教设施,因为他们将自己的偶像遭到破坏以及查理曼所有暴行归咎于僧侣们。他们认为是查理曼迫使他们先后逃亡到北方。四五十年间的积怨和仇恨使他们难以忘却。在这种氛围中,僧侣们要丧失多少财产呀.!此时僧侣已所剩无几,也没有僧侣要求返还丧失的财产。无论如何只有等到第三时期(第三朝代)对宗教的虔诚使大兴教堂、大量捐献土地的风潮再起。在那个时期,普遍和生硬的见解剥夺了俗人的所有财产,如果他们都是些相当实诚的人便更是如此。然而,如果说僧侣们具有野心,那么俗人亦如此;即使亡者捐出其遗产,继承者也会设法将其收回。因此,领主们与主教们,绅士们与神父们之间的纷争屡见不鲜;僧侣们在这期间所遭受的倾轧肯定是巨大的,因为他们不得不依驸在某些领主的保护之下;而这些领主在某一时期保护着他们,但是尔后却压迫起他们了。

    第三时期(第三朝代)开明的朝政已经允许僧侣们积累自己的财富。卡尔文教徒出现了,他们可以在教堂中找到的金银器皿全部铸成钱币[20]。僧侣们为保全其财产是何等地煞费苦心!然而,他们却无法保证自己的生存空间,当他们施展各种伎俩论证其财产归属权之时,人们却在焚烧他们的档案了。他们试图向始终破落的贵族讨回其不再拥有的财产,或是已通过无数种方式抵押已经丧失的财物时,难道不是徒劳无益的吗?僧侣们从前总是在获取,又总是在丧失,现在又试图去获得。

    第十一节 查理马特尔时代欧洲的情形

    大肆劫掠僧侣的查理马特尔却处于极为幸运的境地。军人们对他既畏惧又爱戴;他为军人们而竭尽全力,并且寻找借口与撒拉森人作战;由于他对僧侣们不屑一顾,僧侣们也对他恨之入骨;教皇意识到拉拢他的必要性,向他伸出双手;众所周知,格里高利三世派遣了一名著名的使节去拜会他[21]。这两种力量紧密地结合了起来,因为它们是相互利用和依存的。教皇需要得到法兰克人的支持,从而去反对伦巴底人和希腊人;查理马特尔也需要教皇压制希腊人的嚣张气焰,钳制伦巴底人,从而提高他自己在国内的声望,借以稳固自己以获得的头衔,并且使自己或子女能够获取可能的头衔[22]。鉴于此,他的打算是不会落空的。

    奥尔良的主教圣欧奢利乌斯看到的一个“怪诞的天象”[23]惊动了四方的君主。有关这个问题,我得引用一封在兰斯集会的主教们写给入侵秃头查理领土的日耳曼国王路易的信件的内容,因为这封信可以使我们清楚地了解当时事态发展的状况和事物的精神实质。主教们说:“圣欧奢利乌斯被掠上天去;他看见了在圣人们的命令下,查理马特尔在地狱[24]中受尽苦刑;那些圣人们本应陪同耶稣参与末日审判的;查理马特尔之所以提前被处以这种刑罚,是因为他大肆掠夺了教会的财产;因此,所有捐助施舍者所犯下的罪孽[25]都应由他承担;柏彬王曾为此召集了一次会议;他要求将一切可以收回的属于教会的财产返还给教会;由于他与阿规丹的魏佛尔公爵发生了纠纷,所以他只收回了其中的一部分财产。于是他便出具了有利于教会的一些名为‘暂行权利’的执照[26];他还规定俗人占有的教会财产应该缴纳所谓什一税,每一所房子的主人还要缴纳十二德尼尔;查理曼曾将财物赐予别人,但是恰恰相反的是,他又为自己和他的继任者颁布一道赦令,约定永远不将教会的财产给予他人;这一约定都被事先记录在案,他们中的许多人甚至听到两位国王的父亲‘宽容路易’叙述这件事。”

    主教们谈及的规章是在莱布第因召开的主教会议上制定的。这一规章对于教会的益处在于使人们对教会财产的拥有处于一种不确定的状态之中;教会可以对其财产的拥有者征收什一税,并且从属于教会的每一所房屋的主人手中获取十二德尼尔。然而,这只是一剂治标的药物;顽症的弊端却依然如故。

    这种做法甚至遭到了反驳。而柏彬被迫颁布了另一条赦令,命令拥有教会财产的人不但要缴纳什一税和住宅金,并且命令他们维护隶属主教管辖的地区以及所属的所得房屋,否则他们将受到“丧失所得财产的享有权”的惩处。尔后的查理曼又重新修订了柏彬的这一条规章。

    在这封信中主教们提到,查理曼承诺了他自己和他的继任者不再会将教堂的财产分给军人,这与他为了解除僧侣们在此问题上的恐惧感而在八O三年通过爱克斯拉沙柏尔颁布的赦令别无二致;但是,已经被瓜分的财物仍然不能收回[27]了。主教们还指出,鉴于同样的理由,“宽容路易”继续了查理曼的做法,未将教堂的财产分给士兵们。

    然而,旧有的弊端根深蒂固,“宽容路易”的儿子们统治时期,俗人们就将教土们安置在教堂中,或是未经主教允许就将教士们驱逐出去。而教堂却由他们自己的继承者瓜分。当人们肆无忌惮地侵占教堂之时,主教们除了撤走圣人们的骸骨之外别无他法。

    孔皮埃涅的赦令规定,国王的钦差大臣可以在主教们同意[28]陪同下,莅临和巡视所有属于他的寺院。这条具有普遍意义的规定证明了一个普遍存在的弊端。

    这并非说明缺乏将财产返还教会的法律规定,教皇曾经责难主教们疏于重建寺院之后,主教们便致信秃头查理,表示他们并没有被这种责难所触动,因为他们是无辜的;他们提醒国王陛下曾在无数次的国民全会中就此允诺、作出决议、加以规定。确实,类似的决议曾在九次国民全会中形成过决议。

    人们总是在争论不休。当诺尔曼人到来后,所有人的看法都一致了。

    第十二节 什一税的设立

    柏彬王执政时期所制定的法规,使教会力图减轻其灾难的希冀多于实际解除他们痛苦的行动。查理曼觉察到财产都掌握在军人手中,就如同当年的查理马特尔所看到的一样,那时公共财物都控制在僧侣们手中。人们试图从军人手中收回已分给他们的财产是极其难以做到的。收回财产的做法从事物的性质而言也是难以操作的。从另一个角度说,也不应该使基督教因为缺乏教士、教堂和教化而归于消亡[29]。

    这便促使查理曼设立了什一税。这是一种新的财产形式,而且对于僧侣们具有益处,因为,它是专门给予教会的财产,将来有朝一日,这一财产一旦被抢夺,日后也极易被重新确认。

    有人曾试图将这一纳税制度的建立年代追溯至更为久远的年代;但是依我之见,他们所引证的权威资料却恰恰是他们主张的反证。格罗大利乌斯的《律令》中只是提及,对教会的财产不征收某种什一税。当时的教会绝对没有征收什一税的说法,所以,《律令》中的整体宗旨在于减免什一税[30]。五八五年在玛康召开的第二次主教大会规定了人们得缴纳什一税;在古代人们确实缴纳过类似的赋税;但是,大会又证实,当时的人们已不再缴纳什一税了。

    在查理曼之前就有人翻开《圣经》,将书中《利未记》中捐施和祭献的有关章节虔诚地向众人进行说教,对此有谁会持怀疑态度呢?然而,我所要表达的则是,在查理曼设立什一税之前,有人可能对此加以弘扬,但是并未建立起这种税收制度。

    我曾说过,柏彬王统治时期制定的法规中规定,以封地的形式侵占教会财产者要缴纳什一税以及修缮教堂的费用。以某一项无可争议的公正法律促使国内的头面阶层人物以身作则,简直是一件非常勉为其难的事。

    查理曼时期的做法则更进了一步。我们可以从由维利斯颁布的赦令中看到,他要求自己缴纳有关地产的什一税。这又是一个令人惊讶的范例。

    然而,下层百性几乎不会在榜样的感召下放弃自己的利益。法兰克福主教会议向百姓们提出了一项更为紧急的缴纳什一税的修正案。在会议制定的赦令中指出,在最新的饥荒中,人们发现麦穗中竟然空无麦粒;果实是被魔鬼吞噬的;并说曾听到魔鬼在诅咒人们不缴纳什一税[31]的嚎叫声;鉴于此,除了命令所有拥有教会财产的人缴纳什一税之外;还责令所有的人缴纳什一税。

    查理曼的意图起初也未获成功;这种负担似乎是过于沉重了[32]。犹太人缴纳什一税原本是他们建立共和国财政规划的一部分;但是在此所要缴纳的什一税却与君主国的建设税收毫无关系。在《伦巴底法》的附加条款中我们可以看到,通过民事法使人们接受什一税制度曾经遇到过障碍,从主教会议制定的不同的寺院法之中,便可以判定要僧侣们从什一税中受益的艰难程度。

    普通百姓最终接受了什一税,但是却以能够赎回其缴纳的税物为先决条件。而“宽容路易”的律令以及他儿子罗达利乌斯皇帝的律令却不允许这样做。

    查理曼制定的什一税的相关法律完全出于必要。虽然它只与宗教相关联,却并非是迷信行为。

    他将什一税分给四种类型的收益者:一部分用做教会的发展资金,一部分用于接济穷人,一部分给予主教,还有一部分则分给了教士。这个著名的划分方式足以证明,他力图使教会业已丧失的地位重新得以恢复,并且使其固定化、永久化。

    从他的遗嘱[33]中可以使人看到,他力图完全弥补他祖父查理马特尔的过失,他将自己的动产平均分为三份,再将其中的两份分为二十一份,分别赐予帝国的二十一个首府;其中的每一份交由各首府和它们所属的主教区再行分配。他将其第三份又分为四份,一份留给自己的儿孙们,另一份补充到第一、第二份之中,其余的两小份则用于慈善事业。他似乎不把这种对于教会的慷慨捐赠视为某种宗教行为,而是一种政治性的分配。

    第十三节 主教和修道院院长的选举

    教会的日益穷困使国王们放弃了对主教和领俸神职人员的选派工作。这就使君主们为教会任命教士的种种烦恼减少了许多;教会职位竞争者求助于君王权威的行为也在减少。于是,被人们剥夺其财产似乎成为一种被迫接受的补偿形式。

    此外,如果“宽容路易”任凭罗马人民有权选举教皇的话,也是他所处时代普遍精神的实际影响力的体现。他对罗马教皇的选举主张与其他教区主教的推选方式别无二致。

    第十四节 查理马特尔的封地

    我无法断定,查理马特尔将教会财产作为封地给予他人的时候,只是准许他们享用一生,还是永远拥有。我所知道的则是,在查理曼和罗达利乌斯一世统治时期,曾有过类似的财产由继承人承袭,并且相互瓜分的情形。

    我还发现,有一部分土地是作为自由土地给予他人,另一部分土地则是以封地的方式分配的。

    我曾经说过,自由土地的所有者伺封地的拥有者同样应该承担各自的义务。无疑,正是由于这个原因,查理马特尔部分土地既作为自由土地也以封地的形式分给众人。

    第十五节 续前

    应该强调,当封地转变为教会的财产,而教会的财产又转化为封地的时候,教会的封地和财产就相互具备了对方的某些特性。于是,教会的财产便拥有封地的特权,而封地也具有了教会财产的特权性质;教会的荣誉权就是在这个时期产生的。又因为这些特权往往以司法权力为依托,尤其是与我们今天所说的封地有着密切的联系,因此,世袭的司法职位与这些特权同时应运而生。

    第十六节 王权与相职的混合体制[34] 第二朝代

    王位移交给卡罗林人之手,这一著名历史时期之前,首先讲述查理曼。而那一时期的王位移交与普通的历史事件有很大的区别,而今天或许比当时事件发生的时候更加令人注目。

    (在墨罗温王朝时期)国王们并没有实权,只有一个空头名义;国王的尊号是世袭的,事实的颠倒顺序使我对时间的顺序产生了混乱;于是,我没有阐述柏彬执政时期,那时宰相却是选举产生的。尽管在王朝的末期,某些宰相们有权将他们中意的墨罗温王族的人选推上国王的宝座,但是,他们却无法从另外的家族中推举国王;古代法律中确定的王冠特属某些家族的模式,难以从法兰克人的心中抹去。在君主国里,国王个人几乎无人知晓,而王位本身则是无人不知的。查理马特尔的儿子柏彬认为将王权和宰相两种身份同时由一个人占有是合适的;这种新型的混合身份使王位是否具有世袭性质永远具有不确定的因素。这种双重身份使王枚具有更为巨大的权威,对他而言这就足够了。这样他便完成了宰相权力与国王权力的组合。这两种权威的混合会产生一种折中。在这之前宰相是选举产生,而国王却是世袭的;到第二朝代时期,人们开始选举国王,虽然国王由人民推选,但是仍然具有世袭的性质,因为人民往往在同一个家族中推选国王[35]。

    尽管有大量的史证为据,勒冠特神父仍然否认教皇准许过这一重大变革[36]。他的理由之一是,如果教皇允诺了这一变革的话,他便作出了一个不公正的裁决。当我们看到某个历史学家以人们应该做些什么去判断已经发生的史实的话,岂不让人嗔目结舌!运用这种思辩方式,历史也就不复存在了。

    无论如何,可以肯定地说,自从柏彬公爵获得胜利后,其家族便统治了国家,此时的墨罗温家族已丧失了统治者的地位。当他的孙子柏彬加冕为王的时候,只是多举行了一次加冕礼,一次图有虚名的仪式罢了;他除了国王的华丽装饰之外,便一无所获;国家则没有任何变化。

    我之所以这样说,其目的是确定革命发生的时机,而不至于使人们将革命所产生的结果误认为是革命本身。

    当第三时期(第三朝代)之初雨格·卡佩被加冕为王的时候,又发生了一次更为巨大的变革,因为国家经历了由无政府状态向随意选择的政府方式的过渡。但是,当柏彬加冕登基之时,仍然是那个原封不动的政府。

    当柏彬加冕为王的时候,他只是改变了名称;但是雨格·卡佩登基之时,情况却改变了,因为大片的封地与王位的结合终止了无政府状态。

    当柏彬加冕为王的时候,国王的称号与最具权威的官职结合在一起;当雨格·卡佩称王之时,王位与最大的封地结合了。

    第十七节 第二时期:选举国王的特殊事由

    人们可以从柏彬加冕的仪式书的记录中看到,查理曼和卡尔罗曼也被涂了圣油,并且接受了祝福;法兰西的领主们也承诺了永不将其他家族的人选推举为国王,如有违背这一承诺者将受到停职和开除教籍的处罚。

    在查理曼和“宽容路易”的遗嘱中可以看到,法兰克人是从国王的后代中推选国王的,这种做法与上述条款相吻合。而当帝国落人查理曼之外的家族之手时,先前对选举的限制和先决条件演变为纯粹而简单的选举形式了,人们已远离了旧有的法律体制。

    当柏彬感到自己的生命即将结束之时,便在圣得尼召集了一次由僧俗领主们参加的会议;并且将他的王国分给了他的两个儿子查理曼和卡尔罗曼。我们手头上没有此次会议的决议案卷;但是,巴路兹先生从卡尼西乌斯所收集和发表的古代历史文献,以及他的《麦次史记》为我们提供了那次会议进程的情况。从这些资料中,我看到了两件相互抵触的事情。起初,柏彬表示瓜分他的王国征得了权贵们的赞同,而随后他又说是依照父权行事的。这恰恰证实了我以上的说法,即在第二时期(第二朝代),人民的权利只是在王族中选举国王;确切地说,这种权利与其说是获得选举的权利,不如说是遭受被排斥的权利。

    这种选举权,在第二时期(第二朝代)的历史文献中也可以得到证实。查理曼将他的帝国分给他的三个儿子而颁布的一条赦令就足以证明这一点。在赦令中,他陈述了其分配方案后说:“如果他的三个儿子中的一个人生了儿子的话,这个儿子又被人民推举为他父亲的王位继承人,那么他的叔伯父们就必须同意他称王。”

    837年“宽容路易”在爱克斯拉沙柏尔会议中将他的帝国分给他的三个儿子柏彬、路易和查理的时候,也出现了类似的条款;还是这个皇帝提前二十年将国土分给了罗达利乌斯、柏彬和路易时,又颁布了同样的条款。我们还可以浏览一番口吃路易在孔皮埃涅的加冕仪式上的誓词:“我,路易,由于上帝的怜悯和人民的选举被设立为王;我保证……”在八九O年于华伦斯举行的选举博逊的儿子路易为阿尔国王的会议决议也证实了我的说法。人们在那里选举了路易;人们所持的主要理由便是他出身于皇族[37],还因为胖子路易曾给予他国王的爵位,又因为阿诺尔皇帝曾依据自己的君权以及自己的钦差们赋予他权力。阿尔王国同其他被肢解的王国,或者隶属于查理曼帝国的王国一样,其王位的取得既是选举的,也是世袭的。

    第十八节 查理曼

    查理曼力图使贵族的权力限制在他所划定的范围内,并且阻止他们压迫僧侣和自由人。他缓和国内各阶层的矛盾,使其形成相互制衡的态势,这样他便可以稳坐国家主人的交椅。他的统治天才使所有的力量都团结了起来。他率领贵族不断地进行一次又一次的征战;不给他们以时间玩弄诡计,而促使他们全力以赴地追随着他的意志行事。帝国由于伟大的君主得以巩固;他是一个伟大的君主,人品也更为超凡脱俗。他的儿子们作为国王是他的首席臣属,是他行使权力的工具,而且是忠实服从他命令的典范。他制定了绝妙的法令,然而更为绝妙的是他将其付诸实施。他的卓越才华帝国上下无人不晓。我们看到,这位君王制定的法律中明察秋毫的预见精神和某种驱动一切的感召力。推脱职责的借口被消除;玩忽职守的行为得到纠正;弊端被整肃或预防。他懂得如何实施刑罚,他更懂得宽恕为怀。他有宏伟的计划,但实施时却简单易行,他从容地成就最伟大的事业,迅速地处置各种艰难困苦场面的高超艺术是无人企及的。他不停地巡查他辽阔的帝国,他的执政手法所及之处,人们无不为之降伏。无论哪里发生事端,他就在那里予以平息。没有哪一个君主能够像他那样勇敢地面对危险,也没有哪一个君主能够像他那样善于避免危险。他玩味所有的危难,尤其是几乎所有的伟大征服者都要经历的那种危难,我所指的是阴谋。这位神奇的君主又是极端宽容的;他具有温柔的性格;其举止风度简洁而纯朴;他喜欢与宫廷中的人们共同生活。他或许过于沉湎于女色,但是作为一个独自主政,将自己的毕生精力献给国家的君王,这一点是可以被原谅的。他为自己的花哨规定了令人赞叹不已的准则;他明智、审慎、节俭地管理着自己的庄园和地产;一家之主的父亲可以从他所制定的法律中学到如何治理家庭的良方。从他的政令中可以看出,他的财富来源是清白而神圣的。我还想加上一句话,那就是他命令部下卖掉他庄园中家禽饲养场的鸡蛋,和他花园中无用的杂草;然而,他却将伦巴底人的财富和曾经劫掠过整个世界的匈奴人的巨额财宝全数分配给了人民。

    第十九节 续前

    查理曼以及他的第一批继承者们担心被安置在边远地区的人员反叛;于是,他们认为将温顺的神职人员安置在那里较为适宜。所以,他们就在阿尔曼设立了为数繁多的主教职位,并且给予他们大片的封地。当时的一些法规显示,虽然如今可以看到阿尔曼的上层僧侣们仍旧享有元首赋予的权力,但是有关这些封地特权的条款与通常给予这—类封地让与权的条款[38]别无二致。无论如何,这种做法是借以对付撒克逊人的超前谋略。他们确信从一个怠惰而玩忽职守的朝臣身上无法获取的东西,从一个热情、勤勉、忠于职守的主教身上可以得到。另外,这样的一个僧侣身份的朝臣是绝不能利用被征服的人民去反抗他们的君主的,恰恰相反,这些朝臣却需要君主以巩固政权的方式反对自己的人民。

    第二十节 宽容路易

    奥古都斯在埃及期间曾命令掘开亚历山大的陵墓。有人问他是否要掘开托勒密王们的陵墓时,他回答说,他要看到的是君王,而不是死人。同样,在第二时期(第二朝代)的历史中,我们力图探寻的是柏彬和查理曼的业绩,也并非是死人。

    一个君王[39]被自己的情感所玩弄,被自己的品德所欺骗;从不了解自己的力量和弱点所在;他既不善于使人畏惧,也不知道使人爱戴;他内心绝少邪恶,但精神中充满劣迹;正是他掌握着帝国的权柄。

    当全世界都为他父亲的辞世而垂泪之时,当所有的人所乞求的查理曼的那种震撼力一时间不复存在的时刻,当他加紧步伐去填补他父亲王位的空缺时,他差遣某些亲信去逮捕那些曾对他姊妹的不轨行为负有责任的人们。于是,便发生了一系列血淋淋的悲剧。这完全是一种仓促的不谨慎的行为。在他还未进驻皇宫之前就开始惩处家中的犯罪行为;在他还未成为一国之君的时候,就已经引起了公愤。

    他的侄子意大利国王伯尔纳前去乞求他宽容为怀。他却令人挖去了他的眼睛,几天之后他就悲惨地死去了。这使他树敌过多。出于恐惧他将自己的兄弟们削发为僧送进修道院。这使憎恨他的人进一步增加。这两件事使他备受责难[40]。人们[41] 谴责他曾经违背了自己的誓言,以及他在加冕之日面对他父亲所作出的庄严承诺[42]。

    当为他生下三个儿子的荷门嘉得皇后去世后,他娶茹迪斯为妻,并为他生下一子,不久,他那年迈丈夫的殷勤讨好的做派,以及高龄国王的所有弱点的混合性格使皇室一片混乱,最终导致了君主国的覆灭。

    他不停地改变分配给儿子们的疆土,尽管分配的疆土已由他自己立法予以确定,也由他的儿子们宣誓确认,领主们也对此确认无疑。他试图亵渎臣民们的忠诚;寻求将服从置于混乱、质疑和模棱两可方式的境地之中;这使君主们的各种权利产生混淆,而对于一个堡垒稀少,臣民的忠诚以誓言作为承诺,君主的忠诚以接受作为保证的首要城围而言尤其如此。

    皇帝的儿子们为了保住自己分得的疆土,便向教土们大献殷勤,并且给予他们前所未有的权利。这都是一些特许的权利;他们要教士们保证一项人们曾经认可的事情。阿果巴尔进谏“宽容路易”,说路易曾经差遣罗达利乌斯去罗马,而宣布他为皇帝;并提示路易,说他曾禁食、向上苍祷告三天后将疆土分配给了他的儿子们。一个崇尚迷信的君主,却受到了迷信意识的冲击,这又如何是好呢?我们感到元首的最高权威的丧失受到双重因素的影响,首先君王好像是身陷囹圄,其次他将作出公开的忏悔。人们试图诋毁国王,而结果却诋毁了王国。

    我们起初难以理解,一个具有某些优秀品质,且不乏智慧,本质上崇尚善良,而且说到底他也是查理曼的儿子的君主,竟有如此众多的敌人,而且这些敌人还如此暴戾,毫不妥协,激烈地触怒他,蛮横无理地羞辱他,义无反顾地要毁灭他。本质上还算忠于他的儿子们放弃了两次遵循计划和达成协议的机会,而使路易的敌人没有得到消灭他的机会。

    第二十一节 续前

    查理曼赋予国家的力量,即使在“宽容路易”时期,仍然焕发着强劲的活力;这使国家仍然能够保持其强大的形象,并且受到外国的尊重。虽然君主的精神委顿;但是国民却骁勇无比。国内的皇权江河日下,对外的实力却依然如故。

    查理马特尔、柏彬和查理曼先后治理了这个君主国。查理马特尔满足了军人的欲望,柏彬和查理曼则满足了教会的贪婪,到了“宽容路易”却使这两种人都不满意。

    在法兰西的政治体制中,国王、贵族和教会将国家的所有权力尽数掌握在手中。查理马特尔、柏彬和查理曼总是不时地将自己的某些利益与贵族和教会的利益结合起来,借以与另一个集团相抗衡,而且,儿乎在所有的时期中总是与其中的两个集团的利益相一致;然而,“宽容路易”却与这些集团彼此脱离。他所制定的一些使主教们感到过于严厉的法规使他们不悦,因为他所走的道路与主教们的意志相去甚远;非常优越的法律也可能制定得不合时宜。因为在当时,主教们已习惯于与撒拉森人和撒克逊人作战,主教们的所作所为已经与宗教精神失之千里[43]了。另外,“宽容路易”已经在各方面完全丧失了贵族对他们的信任,他们提升了一些微不足道的人[44]。他剥夺了贵族们的职位,将他们驱逐出皇宫,将一些外族人收到他的帐下。于是,他与教会和贵族阶级决裂,也被对方所唾弃。

    第二十二节 续前

    但是,使君主国受到削弱的主要原因是这位君主挥霍了王室的财产[45]。这里,我们应该听听尼达尔是怎么说的。尼达尔是我们最高明的史学家之一。他是查理曼的孙子,属于温顺的路易斯派,他是奉秃头查理之命写这段历史的。

    他说:“有一个叫阿德拉尔的人,他有一个时期完全控制了皇帝的思想,所以这位君主在一切事情上对他言听计从。在这位受宠者的煽动下,君主就把国库的财产送给愿意要的人。就这样断送了这个国家。因此,在整个帝国内,他所做的事如同我已经说过的[46],如同他过去在阿规丹所做的事一样。他所做的这些事,查理曼曾加以纠正,然而却已无法挽回。

    国家财政枯竭,就像查理马特尔就任市长时所见到的那样,那种情况绝不是动用一下权力就可以恢复的事。”

    在秃头查理统治时期,国库极为空虚,因此无法使任何人保持体面。由于缺少钱财不能使任何人的安全得到保障。在有可能消灭诺曼人的情况下,由于财力不足,还是让他们逃跑了。

    印马克在会议上向口吃路易提出的第一条建议就是要维持王室的开支。

    第二十三节 续前

    僧侣有理由悔恨保护了“宽容路易”的子女们。我已经说过,这位君主从未发布训谕把教会的财产分给在俗的教徒。但是,不久意大利的罗达利乌斯和阿规丹的柏彬放弃了查理曼的计划,而重新采用查理马特尔的计划。教士们上诉皇帝控告他的子女们。但是,教士们自己削弱了他们需要的权力。在阿规丹他们有些屈尊,在意大利他们则不听指挥。

    “宽容路易”生前受到困扰的内战,是他死后战乱的根源。罗达利乌斯、路易和查理三兄弟每个人都千方百计要把名人显贵拉到自己一方,培植亲信,他们发布训谕,把教会的财产分给他们的追随者。这样,他们为了拉拢贵族而出卖了僧侣。

    在敕令中,我们看到这些君主不得不向纠缠不休的要求让步,看到人们常常夺走他们并不乐意拿出的东西,看到僧侣们认为受贵族的压迫甚于受国王的压迫。

    秃头查理又似乎是攻击僧侣财产最厉害的[47]。或许是因为僧侣们为着自己的利益曾诋毁过他的父亲,所以秃头查理对他们怀恨在心;或者是因为他们都是些胆小如鼠者。不管怎么样,我们在《敕令》中看到了僧侣和贵族无休止的争论[48]。僧侣们要他们的财产,贵族不给,或者躲避或者拖延。国王在中间调解。

    当时的情景确实令人凄楚难忘。当“宽容路易”把他们的财产大批地赠与教会的时候,他的子女们却把僧侣的财产分给在俗教徒。建设新修道院的手,常常又是劫掠旧修道院的手。僧侣们没有固定的地位。他们遭受掠夺,又得不到补偿。此时王权日趋衰弱。

    在秃头查理统治的后期,不再有僧侣和在俗教徒为返还教会财产的争论了。主教们仍然还在给秃头查理的谏言(在856年的《敕令》中可以看到)里和八五八年给日耳曼王路易的信中唏嘘长叹,但是他们提出了建议,要求履行诺言却一次又一次地遭到回避,我们看到,他们是没有任何希望实现自己的愿望了。

    当时所能做的只是对国家和教会所受的损失做一般性的挽救工作罢了。国王作出承诺不抢夺封臣们的自由人,不再发布训谕把教会的财产赠送给他人。这样看来使僧侣和贵族的利益取得了一致。正如我所说过的,诺曼人的奇异劫掠大大地促进了这些纷争的结束。

    由于我所说过的和将要说到的原因,国王的威望而每况愈下,他们认为除了把自己交给教士们摆布,再没有别的办法。但是僧侣们已经使王国受到削弱,国王也削弱了僧侣。

    秃头查理和他的继承者号召僧侣起来支持国家,免遭灭亡,但未能奏效。他们利用人民对僧侣这个团体的尊敬来维持自己应受到的尊敬[49],未达到目的。他们通过教规的权威来树立自己法律的权威[50],徒劳无益。他们把教会的刑罚与民法结合起来[51],也未见效。为了和伯爵的权力相抗衡,他们给派往行省的主教授与钦差大臣的头衔,但毫无结果。僧侣们要挽回自己的过失是不可能的。一件我即将要提到的异乎寻常的不幸事件,使得王冠旁落。

    第二十四节 自由人终于能拥有封地

    我说过,打仗时,自由人由伯爵率领,封臣们由领主率领。这样就使国家的各个社会等级的权力得到平衡,尽管效忠王室的近臣们手下也有封臣,但是他们会受到伯爵的控制,因为伯爵是君主国内一切自由人的首领。

    起初,自由人是不能拥有封地的,后来就可以了[52]。我发现这个变化是在贡特兰王朝到查理曼王朝期间内发生的。我们从以下三个文件的比较,就可以证明。这就是贡特兰、柴尔德柏和布伦荷王后所缔结的安得丽条约[53],查理曼分割国土给其儿子们的契约和“宽容路易”分割国土给儿子们的契约[54]。这三个有关封臣的条款差不多是相同的。他们几乎是在相同的情况下制定了相同的要点,所以它们的精神实质和文字内容差不多是一样的。

    但是,关于自由人,它们之间有重大差别。《安得丽条约》没有提到自由人可以申请封地。而在查理曼和“宽容路易”分割国土的契约中则有条款明确规定他们可以申请封地。由此可见,在《安得丽条约》之后,便有了新的惯例,即自由人可以取得这一重要的特权了。

    这是正值查理马特尔把教会的财产分给他的士兵的时候发生的,分配时,查理马特尔把一部分作为封地,一部分作为自由土地,这是封建法律时代的一种革命。很可能在接受这些赏赐时,本来就有封地的贵族们显得更为神气。自由人欣喜若狂地接受了封地。

    第二十五节 第二代衰败的主要原因 自由土地的变化

    我在上节提到查理曼分割国土的契约[55]规定,在国王死后,每一个国王的封臣只可接受在自由王国内而不是在其他王国内的恩赏封地,但是,他们可以在任何王国拥有自由地。但是,他又作了补充,自由人在自己的领主死后,可以在三个王国内的任何一国申请封地。尚无领主的自由人也一样[56]。在817年“宽容路易”分割土地给他的儿子们的契约中,也有同样的条款[57]。

    不过,尽管自由人可以申请封地,然而伯爵的兵力并不因此而减弱。自由人总是要为自己的土地承担义务,并且要准备服兵役的人员,按四所庄园出一人的比例分配。不然就要配备一个代替他为封地服务的人。在这上边曾出现过一些流弊,但得以纠正。从查理曼和意大利国王柏彬的任命[58]中可以看出。这些任命相互引证,作了说明。

    历史学家说,丰德聂战役是这个君主国灭亡的原因,这种说法是很有道理的,但是谁能使我将这一天的悲惨结局看上一眼呢!

    这一战役后不久,罗达利乌斯、路易和查理三兄弟缔结了一个条约,我发现其中的一些条款使法兰西的整个政体发生了变化。

    查理向人民宣布该条约有关人民部分的谕告中说,一切自由人可以随便选择国王或其他领主作自己的领主。在这个条约产生之前,自由人可以申请封地,但是他的自由地总是在国王权力的直接支配下,也就是说在伯爵的裁判管辖区。他之所以依属于一个他请求保护的领主,是因为他要从该领主那里获得封地。从产生该条约起一切自由人都要使他的自由人地受国王管辖或受另一个领主管辖,自由人自行选择。这里的问题不在于谁为封地申请保护,而是谁把自由地变成封地。这样,可以说离开了民法的管辖,而进入他们选择的国王或领主的权力支配范围。

    这样,那些明显地在国王权力下以自由人的身份受伯爵管辖的人,已不知不觉地成为彼此的封臣,因为每一个自由人都可以随意选择国王或其他领主作为自己的领主。

    一个人把永远属于自己一块土地变成封地时,这些新的封地就不仅仅是属于他本人终生享用的范畴了。所以,我们不久会看到有一条一般法出台,它规定封地由封地占有人的子女继承。这是秃头查理制定的法律,他是缔约的三君主之一[59]。

    我所提到的自由,即君主国内每一个自由人从三兄弟条约出台后有选择国王或其他领主作为自己领主的自由,它又得到后来颁发的法令的肯定。

    在查理统治时期,如果一个封臣接受一个领主的礼物,即使是价值一文钱的东西,他就不能再舍弃这个领主了[60]。但是,在秃头查理时代,封臣们可以按照自己的利益或兴趣自由行事,却安然无恙。这位君主特别强调表达上边的意思,好像是建议人们去享受这种自由,而不是要加以限制。在查理时代,封地的属人性多于属物性,后来变为属物性多于属人性。

    第二十六节 封地的变化

    封地所发生的变化并不比自由地的变化少。我们从柏彬国王时期制定的,由刚比昂颁发的《敕令》中看到[61],接受国王恩赏封地的人自己要把这恩赏封地的一部分再分给各个封臣,但是这些部分与整个恩赏封地没有区别。所以,当国王要收走整个恩赏封地时,连同这些分出的部分也收走了。当一个效忠王室的“宠臣”死亡时,他下属的封臣也随之丧失了他的“附属封地”,一个新的恩赏封地的受领者又来了,他又重新设立新的“附属封地”。因此附属封地并不属于封地,而是属于人。一方面,附属封臣终究是属于国王的,因为他并不是永远属于封臣的,另一方面,附属封地也同样是属于国王的,因为它是封地本身,而不是封地的从属。

    这就是封地可以撤销时期的附属封臣制度。在封地可以终生拥有的时期也是如此。当封地可以继承的时候,这个制度就发生了变化。附属封地也同样可以继承。原来直属于国王的,这时也只是间接地属于他了。可以说国王的权力似乎稍有减弱,有时候看起来像后退两步,而实际上往往后退得更多。在论述封地的著作中我们看到,尽管国王的封臣可以把封地给予别人作为国王的封地,但是这些附属封臣或小封臣就不能同样把封地分给他人了。这样,国王的封臣们对于他们分出去的封地,想什么时候收回就什么时候收回[62]。此外,这种让与地不能作为封地传给子女,因为人们不认为它是根据封地的法律而产生的。

    如果我们把两位米兰元老院议员写这部《封地论》著作时附属封地制度的状况和柏彬国王时代的状况作比较的话,我们就会发现附属封地保持自己的原始性的时间要比封地还要长。[63]

    但是,在这两位元老院议员写书的时候,人们为土述的规定加了那么多的例外,以至于使这些例外几乎取消了原来的规定。因为,如果一个从小封臣接受封地的人,随小封臣出征至罗马的话,他就取得封臣的一切权利。同样,如果这个人给小封臣钱来取得封地的话,小封臣在钱返回之前就不得收回他的封地,也不得阻止他把封地传给子女。最后,上述规定也不再被米兰元老院所遵守。

    第二十七节 封地的另一种变化

    在查理时代,人们必须参加不论为什么战争而举行的召见,违者处以重刑,不许以任何借口不参加[64]。如果伯爵宽容某人的话,伯爵自己就要受到处罚。但是三兄弟的条约对此加上了某种限制[65],这样就可以说把贵族从国王的手下救了出来。贵族除了防御性的战争外,就不必跟随国王上阵作战。[66]在其他性质的战争中,他们可以自由选择,或者跟随领主作战,或者专心从事自己的事务。这个条约与五年前秃头查理同日耳曼王路易,这两位兄弟之间所缔结另一个条约有关。根据这后一个条约,如果二位兄弟相互攻打的话,他们的封臣们就可以不必跟随他们上阵作战,这两位君主对此发誓,并要双方的军队起誓。

    丰德聂战役死了十万法兰西人,这使还活下来的贵族们看到[67],国王为争夺自己的国土,最终使贵族走向毁灭,看到国王们的野心和嫉妒将会使所有还有血可流的人们去流血。制定了这条法律后规定贵族除了保卫国家反对外来入侵的自卫战争外,没有义务随从君主上阵作战。这条法律曾使用了几个世纪[68]。

    第二十八节 重要官职和封地的变化

    好像一切都染上了一种怪病,而且又都同时变坏了。我说过,在初期,有许多封地是永久性让与的。但是那是一些特殊情况,一般来说封地总是保留它固有的性质。如果国王失掉一些封地,他就用其他封地来代替。我还说过君主没有把重要的官职永久地让与。

    但是,秃头查理制定了一条通用法规,它影响到重要的官职和封地。他在其敕令中规定,伯爵的领地将由伯爵的子女受用,他又规定这条法规也适用于封地[69]。

    我们很快就会发现这条法规适用范围被扩大了,以至于使重要的官职和封地甚至传给了远方的亲属。随之而来的是,大多数原来直属于国王的领主,这时只是间接地属于国王了。那些过去国王的庭审大会上审案的伯爵们,那些率领自由人上阵作战的伯爵们,这时处于国王与自由人之间,国王的权力又后退了一步。

    另外,从敕令中可以看出,伯爵也有属于伯爵封地的恩赏性附属封地,而且他们也有封臣[70]。当伯爵的领地变为世袭的时候,伯爵的这些封臣就不再是国王的直接封臣了。附属于伯爵领地的恩赏性封地也不再是国王的恩赏封地了,伯爵们的权力更大了,因为他们已有的封臣使他们可能再得到其他封臣。

    要了解第二代末引起衰败的原因,只要看一看第三代初所出现的情况就够了。在第三代初期,附属封地的大量增加将重要封臣推向绝望的境地。

    王国曾有一种习俗,当哥哥把土地分给弟弟时,弟弟要向哥哥行臣服礼[71]。这样,最高领主只能把这些土地当做附属封地对待。菲利普一奥古都斯、勃艮第的公爵,涅瓦、布龙、圣保罗、唐比埃等地的伯爵,以及其他领主宣布,从那时起一个领地即使因为被继承或其他原因被分割,整个领地仍应属于同一个领主,不得有中间领主[72]。这条法规并没有得到普遍的执行,因为我在别的地方已经说过,在当时的情况下是不可能制定出普遍性的法规。但是,我们的好些习俗是受以上法规影响的。

    第二十九节 秃头查理统治以来封地的性质

    我已说过,秃头查理规定,身居要职或拥有封地的人死后有儿子时,应将官位或封地让与他的儿子。这条法律带来的弊端在于各地的发展和扩大很难被追究。我在《封地论》中发现,在康拉德皇帝二世之初,在他统治的地区封地是不能传给孙子的[73]。只能传至领主选定的最终拥有者的儿子[74],所以封地是通过领主在其儿子们当中经过选择而授予的。

    在本章的第十七节中我曾作过说明,在第二代,王位在某些情况下是选举的,在另一些情况下是世袭的。说它是世袭的,是因为人们总是在这一家族中选出君主。它仍然在世袭相传,由儿子们做继承人。说它是选举的,是因为民众从这些儿子中作出选择,事物总是一步一步地向前发展;一条政治法规总是与另一条政治法规相关联的。人们在封地继承上的想法和过去人们在王位继承上的想法是一样的[75]。因此,封地按继承权和选举权传给儿子,封地就如同王位一样,既是选举的又是世袭的。

    这种对领主的选举权利,在《封地论》的作者[76]所处的那个时代,即佛烈德利克皇帝统治时期,是不存在的[77]。

    第三十节 续前

    据《封地论》记载,当康拉德皇帝要动身前往罗马时,为他效力的一些忠实的追随者要求制定一条关于封地的法律,规定传给儿子的封地也可以传给孙子。还规定,哥哥死了,无合法继承人时,由同父兄弟继承曾属于他们父亲的封地[78]。皇帝批准了。

    我们应当记得《封地论》的作者仍是生活在佛烈德利克皇帝一世的时代[79]。该书又补充说:“古代的法学家们一向认为,旁系亲属继承封地没有超过同父母的兄弟,尽管在近代,这种继承扩展到第七亲等,按照新法,直系继承,则可无穷尽地传下去。”康拉德法律的适用范围就这样逐渐地扩大了。

    假定所有这些情况就是这样,不过只要稍微读一读法国历史便会使你发现,封地永久世袭制度的建立要比德国早。当康拉德二世皇帝在一O二四年开始执政时,德国的情况才和法国秃头查理时代已经达到的程度一样。秃头查理八七七年亡故。不过,法国从秃头查理统治以来,法国发生了极大的变化,以致糊涂查理不能同一个外来家族争夺属于帝国的无可争辩的权利。到后来的雨格·卡佩时期,被剥夺了其所有财产的王室,甚至到了保不住王权的地步。秃头查理意志的薄弱,也给法兰西这个国家带来了衰败。但是他的兄弟日耳曼王路易和他的几个继承人有较大的才能,所以才使他们国家的权力维持的时间较长。

    我该怎么说呢?恕我冒昧地讲,也许德意志民族的冷漠无情的性格和坚定不移的意志,与法兰西民族相比更能抗拒事物发展的趋势,这种趋势使得封地就像一种自然倾向一样永远为家族所有。

    我补充一点,法兰西曾受到诺曼人和撒拉森人的那种特殊战争的蹂躏,可以说等于灭亡。而德意志王国就没有受到这种战争的破坏。德意志资源少,可劫掠的城市少,可借使用的海岸不足,有较多的沼泽要越过,有较多的森林要穿过。那里的君主们并不认为自己的国家有随时垮下来的可能,所以他们较少需要封臣,也就是说,很少依赖封臣们。很明显,要不是因为德意志的皇帝们迫不得已去罗马接受加冕礼,又不得不连续不断地远征意大利的话,德意志的封地就会长期地保持其原始的特性。

    第三十一节 帝国如何摆脱查理曼家族的控制

    有损于秃头查理的家族支系,帝国已经落人日耳曼王这一支系的私生子[80]手中。912年,法兰可尼的公爵康拉德被选为皇帝,帝国就落人一个外部家族手中。这时,统治法兰西的支系要争夺一些村庄已经很不容易,要争夺帝国更是无能为力了。糊涂查理和继承康拉德的皇帝一世之间缔结了一个协议,人们称之为波恩条约[81]。这两位君主在莱茵河的一只小船上会面,并发誓要永远友好。他们使用了一种较好的折中名词,查理用的西法兰西王的称号,亨利用的是东法兰西王的称号。与查理缔约的对方是日耳曼王,而不是皇帝。

    第三十二节 法兰西的王权怎样传给雨格.卡佩家族

    封地的世袭和附属封地的建立,消灭了政治政府,而产生了封建政府。这时国王不再有无数的封臣,而只有几个。其他封臣依附于这几个封臣。国王们几乎不再有直接的权力了。一种权力要经过其他那么多、那么大的权力来贯彻,因此,未达终点就停止或消失了。国王的领地被剥夺,只剩下兰斯和拉旺两个城市,他们只好听任封臣们的摆布。树枝长得太长,使树冠受损而干枯。王国没有领地,就像今天的帝国一样。于是最强大的封臣之一就夺得了王权。诺尔曼人使王国遭到破坏。他们乘坐各种木筏或小船进入河口,溯河而上,蹂躏破坏两岸地区。奥尔良和巴黎使这些强盗受阻,他们既不能经过森河,也不能经过罗亚尔河[82]。这时雨格·卡佩只有这两个城市,他手里只有王国不幸的残存地的两把钥匙。人们就把王权授予他,因为只有他是惟一能够捍卫它的人。也就是这样人们把帝国交给了那个阻挡了土耳其人,使他们成为在边界上不能前进的家族。

    帝国脱离了查理曼家族的统治,当时封地世袭制度的建立仅仅好像是为体现一种优越感。这种世袭制的实行,在德意志比在法兰西甚至还要晚一些[83]。这就使得人们把帝国看做封地,因此对帝位进行选举。相反,当法兰西脱离查理曼家族的时候,封地才在这个王国里真正成为世袭的了。所以,王权和大封地一样,也变成世袭的了。

    此外,人们把这次变革以前和以后发生的事情都说成是这次变革时的事,那是一个很大的错误。所有这一切归纳为两件事即王族的更换以及王权和大封地联为一体。

    第三十三节 封地永久性的后果

    封地的永久性,导致长子身份权或长子继承权在法兰西的建立。在第一代(黎明时代),人们不懂得这种权利[84]。王国在兄弟间分割,自由地也同样由弟兄们瓜分。封地是可以撤销或终生使用的,并不是继承的对象,所以也不作分割。

    在第二代时期,“宽容路易”享有皇帝的称号,他又把这个称号赏给他的儿子罗达利乌斯。这个皇帝的称号使“宽容路易”想到他给这位君主一种高于小儿子们的优先权。因此,两位当了国王的弟弟年年都要携礼物拜访当皇帝的哥哥,并接受哥哥更贵重的礼物。弟弟们必须同哥哥商议共同的事务[85]。这就使罗达利乌斯产生了一些奢望,但他并没有取得成功。当阿果巴尔因为这位君主(罗达利乌斯)写信给“宽容路易”的时候,说他维护皇帝本人的原来安排,皇帝之所以决定让罗达利乌斯继承帝业是由于皇帝曾三天禁食,举行圣祭,进行祈祷,得到上帝的赐教。人民向上帝发誓,人民不能违背誓言。皇帝遣送罗达利乌斯到罗马,以得到教皇的确认。阿果巴尔对这一切作了精心思考,但他并没有考虑长子继承权的问题。他说,尽管皇帝曾经分割土地给小儿子,但是他偏爱了长子。不过,他既然偏爱了长子,也就意味着有偏爱小儿子的可能。

    但是,当封地变为世袭的时候,封地继承中的长子继承权制度就产生了。由于同样的原因,在王权继承中,王权属于大封地。规定分配土地的旧法律已经不存在了。封地承担着一种义务,封地的拥有者应该能够完成它。长子身份权建立起来了。于是封建法律的理由就居于政治法律或民法的理由之上了。

    封地传给了拥有者的儿子们,领主就失去了支配封地的自由。为了补偿这种损失,他们建起一种偿还税,我们习惯上这样称谓它。偿还税首先是由直系继承者们缴纳,后来,习惯上只有旁系继承者缴纳。

    不久以后,封地就可以作为一种遗产转让给外人了。这就产生了土地转让和买卖税。它几乎在整个王国都实行了。这些税开始的时候是随意征收的。但是后来在征收普遍得到许可时,各地区对缴税的办法作了具体规定。

    偿还税在每次继承者变更时都要缴纳[86],起初,甚至直系继承者也得缴税。最普遍的做法是把税定为一年的收入。这对封臣来说,有些难以承受,而且手续烦琐不便,还可以说给封地带来一些不利的影响。封臣常常在行臣服礼的过程中缴纳一定金额的税,领主不再要求纳税[87]。由于货币的变更,这种税金后来已变得很少。到今天,偿还税几乎变成零。而遗产转让和买卖税仍然继续照常征收。这种税与封臣和继承者都没有关系,是一种既不可预测,又没法等待的意外税收。所以没有制定这种税收的具体缴纳办法,人们一直按售价的某一比例缴纳。

    当封地属于终生享用时,人们就不能拿出一部分封地给别人,而是作为永久拥有的附属封地。因为由一个只享受财产用益权的人来支配财产,那是不合逻辑的。但是,当封地变为永久拥有的财产时,这样做是允许的[88],只是要遵守习惯上的某些限制[89]。这就是人们所说的“玩弄封地”。

    封地的永久性拥有便产生了偿还税的制度。因此,在没有儿子的情况下女儿也可以继承封地。因为,领主把封地给予女儿,就可以增加偿还税的份额。这是由于丈夫和妻子一样要缴纳偿还税[90]。这条规定不适用于王权,因为它不属于任何人,所以就不可以对它征收偿还税。

    图鲁兹伯爵威廉五世的女儿没有继承伯爵的领地。后来,阿莉爱娜继承了阿规丹,马帝尔继承了诺曼底。当时,出现了女子继承权,而且成功地得到贯彻实施,使得少年路易在解除他和阿莉爱娜的婚姻关系之后,就毫不费力地把基燕还给了她。由于后边的这两个例子是紧接着第一个例子之后发生的,所以,准许女子继承封地的这条普遍性的法律在图鲁兹伯爵领地采用时间应该晚于王国的其他行省。

    欧洲许多王国的政体维持了王国建立时封地的实际状况。妇女不能继承法兰西的王位和帝国的帝位,因为在这两种君主国家建立的时候,妇女是不能继承封地的。但是,在封地永久拥有的制度确立之后建立的那些王国里,妇女则可以继承王位。例如由诺曼人的征服战争所建立的那些王国、由征服牟尔人所建立的王国以及在较为近代的时期,位于德意志边境之外,由于基督教的建立而仿佛得到新生的那些王国。

    在封地可以撤销的时候,把封地给予那些有能力承担封地义务的人,所以,就不存在未成年人继承的问题。但是,到了封地变成永久拥有的时候,领主们等到继承者为成年人时才给予继承者。这也许是为了增加他们自己的收益,或者是为了使未成年人继承者在习武中得到锻炼提高。我们习惯上称之为“幼年贵族保护权”,这种权利是建立在和普通未成人监护权完全不相同的原则上的,所以前者与后者是截然有别的。

    在封地只供一生使用时,人们便可以申请封地。封地的真正交付是持君主的权杖进行的,证明了它和今天人们的做法是一样的。我们没有看见过伯爵或者甚至国王的钦差们在行省里’接受臣服礼的情形,在《敕令》中有关这些官职的代理事项方面也未曾见到他们承担这项任务。他们确实有时候向所有臣民发誓忠诚[91]。但是这种誓言很少具有后来建立起来的臣服礼的性质。因此,在后来举行臣服礼的时候,忠诚的誓言是和臣服礼相联系的一种行为,有时在臣服礼之前举行,有时在臣服礼之后举行,而且,并不是所有的臣服礼都要进行效忠发誓。它没有臣服礼那样庄严,它和臣服礼截然不同[92]。

    伯爵和国王的钦差们在任何情况下都要求在忠诚上可疑的封臣们提供一种保证,叫做“坚定不移”的保证[93]。但是这种保证不可能是一种臣服礼,因为国王们之间也作这种保证[94]。

    修道院的院长许哲谈到达果柏的主教座。根据古人传说,法兰西国王有一种习惯,即坐在这个座上接受领主们所行的臣服礼。显然,许哲在这里所表达的就是他那个时代的思想和语言。

    当封地可以传给继承人的时候,在最初的时候封臣的谢恩仅仅是一种偶然现象,但到后来,就定为一种规矩。谢恩仪式要光彩夺目,讲究礼节,因为要让它能够使人们世世代代都能记住领主和封臣之间恩德。

    我认为,臣服礼是在柏彬王时代开始建立的。这就是我所说的几种永久性恩赏的时代。但是,我是以一种很谨慎的心理这样看的,只是假定古代人《法兰克人史记》的作者们并不是愚昧无知的人,他们描写巴威利亚的公爵塔西庸向柏彬谢恩表忠诚的仪式[95],是按照他所见到的他们那个时代人们习惯使用的方式而记载下来的[96]。

    第三十四节 续前

    在封地可以撤销或仅供一生使用的时期,封地几乎与政治法规没有什么关系。正是由于这个原因,当时的民法很少提到封地的法规。但是,当封地变成世袭的时候,就可能给予、出卖和遗赠。所以,它就属于政治法规和民事法规范围的事了。把封地看做一种军事义务,就属于政治法规的范围,把封地看做一种贸易上的财产,就属于民事法规的范围。这就产生了有关封地的民法。

    当封地变为世袭的时候,关于继承顺序的法律就必须与封地的永久拥有制度相联系。因此,不顾《罗马法》和《撒利克法》的规定,法兰西法作出这样的规定:私人财产不上传[97]。封地负有义务。但是一位祖父或伯祖父是不可能当好领主的封臣的。所以,就如布地利埃告诉我们的那样,这条法规起初仅仅是为封地而制定的[98]。

    封地成为世袭的时候,领主们就要关心封地所承担的义务问题,所以他们要求将要继承封地的女子,我想有时候也包括男子,未经他们的同意,不得结婚。这样,婚姻契约对于贵族们来说是一种封建的,也是一种民事的法律条款。

    在领主的监督之下所制定的同类法规中,对未来的继承作出规定,目的在于使继承者对封地承担义务。因此,正如波野和奥佛列利乌斯指出的,最初,只有贵族们有通过婚姻契约处分未来遗产的自由。

    关于家族财产权的收回,不必说,它是建立在古代亲族权利的基础上的,是我们法兰西古代法学的一个奥秘,只有在封地变成永久性的时候才会出现。

    意大啊!意大利……我终于写完了关于封地的论文,这时候正是大多数作者开始写论文的时候。

    [1] 指查尔柏立克的儿子,达果柏的父亲格罗大利乌斯二世。
    [2] “一切违反理性的行为或命令都违背神的旨意。这在过去从未发生过。我们借大祭司基督之名,准备通过这道诏谕予以纠正。”见巴路兹辑《律令》第16条。
    [3] 这是国王给法官的一种命令,要法官执行或容忍某种违反法律的行为。
    [4] 我曾在上一章第21节谈及过这些豁免权;包括禁止国王的法官在封地内行使任何职权;这种权利就等于封地已经建立或已被继承。

    [5] “反对法兰克人取得胜利,维尼狄人是有功绩的。这种胜利不仅是由于斯克拉旺人的英勇,而且是由于奥斯特拉西亚人的涣散,当时他们背离了达果柏,并对他怀恨在心,而不断地遭到抢掠。”佛烈德加利乌斯:《编年史》第68章630年条下。

    [6] “其次,众所周知,奥斯特拉亚人竭尽全力反抗维尼狄人,因而有利于保卫法兰克人的疆界和国土。”佛烈德加利乌斯:《编年史》第75章。

    [7] “其次,从罗克维斯时起法兰克王国们一致同意,由宰相掌理国政。罗克维斯是著名国王达果柏的儿子,梯欧多立克的父亲。”见《王室的宰相》。

    [8] “国王产生于贵族,首领产生于品德。”塔西佗:《日耳曼人的风俗》第7章。

    [9] 552年。

    [10] “准许他们在自己的权力之下当国王。”摘自《麦次史记》719年条下。

    [11] 《桑都伦西史记》第2卷中记载:“他(指国王)似乎以自己的权力作答;这种回答有教训的意味,或者更确切地说,带有命令的口吻。”

    [12] 《麦次史记》中载:“法兰克人的首领柏彬,统治了法兰克王国”年;国王却屈从于他的手下。

    [13] “此后,格里摩尔的小儿子多朵阿尔当了宰相;他就在当地和前述国王达果柏在一起。”摘自《佛烈德加利乌斯编年续篇》

    [14] “如果拥有来自国库的土地或荣誉和援助,她们便可以为所欲为,或用遗嘱对其加以处理,使其永久保留不变。”

    [15] 参看本书第1卷第14条。此法律定式适用于最初就被永久性赏赐的国库财产,也适用于最初是恩赐,随后改为永久性赏赐的国库财产;依照此法,赏赐“就好像就是从那里,确切地说是从我们的国库里取得的。”还可参考本书第17条。

    [16] 兰柏·达德尔说:“不得给病弱的继承人留遗产。”

    [17] 正是由于这个原因,他撤销有利于教会的遗嘱,甚至取消他父亲所捐施的东西。然而贡特兰又恢复了这些捐施,甚至又有新的捐施。摘自《法兰克史》。

    [18] 参看《麦次史记》687年条下。“我首先被祭司和神仆的怨言所激动,因为他们经常来我这里。为了使教堂的财产被非正义地掠夺而去……

    [19] “查理夺取许多教会的田地,将其与国库中的物品相提并论,随后分给军人。”摘自《桑都伦西史》。

    [20] 教堂遭到了抢劫。

    [21] 前述的大祭司格里高里,以罗马国王们的宗旨写信,因为罗马人民背弃了皇帝的统治,愿意归顺到他的保护和不可战胜的宽容慈悲之下。”《麦次史记》741年条下。

    [22] 当时的著作里,我们可以看到,众多教皇们的权威在法兰西人的精神世界里由下的印象。虽然国王柏彬曾经由麻娅的大主教加冕,但是,他将教皇埃田对他所施的抹油礼视为肯定他所有权利的行为。

    [23] 梦幻之说,基督教认为这是神的启示。

    [24] 按《新约圣经》的说法,从天上是可以看到地狱的。

    [25] 基督教认为所有的人都是有罪的。

    [26] 古耶斯在《采地论》第1卷的注释里说:“权利未定的执照属于权利未定的占有者的。”

    [27] 从上注和意大利王柏彬的赦令中可以看到这一点。这道赦令说,该君王将把寺院给予申请采地的人们。

    [28] “与该地的所有者商量,并取得他们的同意。”

    [29] 《圣雷米传》中说:“查理马特尔发生内战,兰斯教会的财产被俗人瓜分。没有人管僧侣们,任其自生自灭。”

    [30] 808年查理曼的《赦令》中指出:“我们放弃教会的田地、牧畜,更确切地说,猪的什一税:这样的话,官吏和征收什一税的税吏们就不再干扰教会了。”有一个例证:格罗大利乌斯宽免教会缴纳的就是放进国王森林里饲养的猪的什一税。查理曼要他的法官们同其他人一样缴纳这种什一税,作为榜样。可以看出,这是一种采地税或经济税。

    [31] “依据证据,我们确切地知道魔鬼们愤怒地将全年的粮食都吃光了,又听到他们的责难声……。”载《赦令》第23条。

    [32] 这道赦令是反对那些为了逃避什一税而放弃耕种土地人们的行为。

    [33] 这是艾真哈所录的一种遗嘱的补正本;同高尔达斯特和巴路兹著作中所看到的遗嘱文本不同。

    [34] 本节谈及法国史的黎明时代(第一朝代,即墨罗温王朝),那时王室势微,宰相专权,宰相查理马特尔之子柏彬篡夺了王位,他将国王的虚职和宰相的实权集于一身,建立了卡罗林王朝,即后称法国的第二时期,亦称第二时代。

    [35] 参看查理曼的遗嘱和宽容路易在奎尔济召开的全国会议时将国土分给儿子们的经过;高尔达斯特这样记载:“人民同意选举他,继承他父亲的王位。”

    [36] “在柏彬死后所编造出的荒唐故事是违反教皇杂卡利亚的圣德和公正的。……”引自《法兰克教会年录》

    [37] 依母系关系。

    [38] 例如禁止国王的法官进入采地征收安全税金和其他捐税。

    [39] 指宽容路易。

    [40] 指他后来受审的时候。

    [41] 指控告他的人。

    [42] 他的父亲命令他对他的姊妹们、兄弟们和侄子们要有“无限的仁慈”。

    [43] “当时,主教们和教士们开始舍弃金腰带和佩剑,那上面悬挂着饰有宝石的刀子、华丽的服装、装饰沉重,拖至脚踵的靴刺。但是人类的敌人不能容忍这种献身宗教的虔诚。因此也激起了所有修道会僧侣们的.反对和进攻。”摘自《柔弱路易传》

    [44] 戴甘说,查理曼时代极少见的事在路易时代却很常见。

    [45]“他把自己和祖宗王室的庄园交给自己的亲信永久占有……”见《虔诚路易生平》。

    [46] 参见本书第30章第13节。

    [47] 贵族激怒国王来反对主教,以致国王把主教赶出会议。他选择了宗教会制定的一些规则,并宣布为人们必须遵守的惟一规则。参见该《敕令》第5条。

    [48] 参见864年由斯巴纳哥别墅颁发的同一《敕令》。又参见847年玛尔斯纳会议时颁发的《敕令》第4条,根据该《敕令》,僧侣克制自己,只要求返还他们在“宽容路易”时所占有的财产。并参见851年玛尔斯纳颁发的《敕令》第6-7条和856年由波诺依路颁发的《敕令》。

    [49] 参见秃头查理于859年由撒波纳利亚颁发的《敕令》第8条。写道“我曾使维尼龙当桑斯的大主教,他给我行了圣礼,所以我不应该被任何人逐出王国,至少,没有主教们的审问和判决是不能这样做的……”

    [50] 参见857年秃头查理由伽里西阿果颁发的《敕令》第1、2、5、4、7条。

    [51] 参见862年毕斯特宗教会议时颁发的《敕令》第4条和883年由迎春殿颁发的卡尔罗曼与路易二世的《敕令》第4—5条。

    [52] 参见第30章末节。

    [53] 587年缔结,载格列高里·德·都尔,《法兰克史》第9卷。

    [54] 参见下节关于这些分割的契约。

    [55] 806年把国土分给查理、柏彬、路易的文件,载高尔达斯特辑《帝国律令辑览》和巴路兹辑《敕令会纂》第1册第439页。

    [56] 安得丽条约没有这样的规定。

    [57] 契约载巴路兹辑《敕令会纂》第1册第174页。

    [58] 793年《律令》,附加于《伦巴底法》第3卷第9章第9节内。

    [59] 877年由伽里西阿果颁发的《敕令》第53篇第9-10条。

    [60] 813年由爱克斯拉沙柏尔发布的《敕令》第16条和783年柏彬的《敕令》第5条。

    [61] 757年《敕令》第6条,载巴路兹辑《敕令会纂》第181页。

    [62]《封地论》第1卷第1章。

    [63] 至少在意大利和阿尔曼是如此。

    [64] 802年《敕令》第7条,载巴路兹辑《敕令篡》第42页。

    [65] 847年由玛尔斯纳颁发的《敕令》,载巴路兹辑《敕令会纂》第42页。

    [66] 同上《敕令》第5条,载同书第44页。

    [67] 实际上这个条约就是贵族们制定的。参见尼达尔,《编年史》第4卷。

    [68] 参见罗王基多的法律和其他附加于《撒利克法》和《伦巴底法》第6篇第2节的法律,爱卡尔,《法兰克人的撒利克法及莱茵河畔地区的法律》内。

    [69] 参见877年由伽里西阿果颁发的《敕令》第5项第9-10条。这道敕令和同年同地颁发的,另一道敕令(第3条)有关。

    [70] 812年《敕令Ⅲ》,第7条和851年《敕令》第6条……

    [71] 参见奥登·德·佛里兴《佛烈德利克的伟业》第2卷,第29章。

    [72] 参见1209年菲利普一奥古斯都的《法令》,载罗里埃尔,《法令会纂》。

    [73]《封地论》第1卷,第1篇。

    [74] 参见同上书,“……如果领主愿意确定恩赏封地,他就来到儿子那里。”

    [75] 至少在意大利和阿尔曼是这样的。

    [76] 这部书的作者是哲尔都斯·奈遮和奥柏秃斯·德·欧尔托。

    [77]“今天这样决定,对所有的人一律平等。”《封地论》第1卷,第1篇。

    [78] 引自《封地论》。

    [79] 左耶斯在给《封地论》所作的注释里已经非常充分地证明了这一点。

    [80] 阿诺尔和他的儿子路易四世。

    [81] 926年缔结,载欧柏·勒米尔,《恩赏法》第27章。

    [82] 参见877年秃头查理从伽里西阿里颁发的《敕令》。

    [83] 参见前边的本章30节。

    [84] 参见《撒利克法》和《莱茵河畔法兰克部族法》自由土地篇。

    [85] 参见871年“宽容路易”第一次把国土分割给他的儿子们的《敕令》。

    [86] 参见1209年菲利普一奥古都斯关于封地的《法令》。
    [87] 参见《自由土地论》第55页所引证的由温多姆颁发的《敕令》以及由播都的圣西普里因修道院颁发的《敕令》。
    [88] 但是人们不得削减封地,也就是说,不能将它的一部分取消。
    [89] 习惯上对可分割部分的大小是有规定的。
    [90] 由于这个缘故,领主强制寡妇再结婚。
    [91] 在802年《敕令Ⅱ》中可以发现这种誓言的例子。
    [92] 参见李特尔顿,《宣誓和臣服礼》第91—92节。
    [93] 860年秃头查理从康弗伦狄回来以后颁发的《敕令》第3条,载巴路兹辑《敕令会》第145页。
    [94] 上边所说的秃头查理的《敕令》第1条。
    [95] 757年,参见《法兰克人史记》第17章。
    [96] 塔西庸申请做封臣,他把手放在圣贤遗物上,立下誓言,并向柏彬许下忠诚。
    [97] 《法兰西法》第4卷。
    [98] 布地利埃,《乡间事务大全》第1卷第447页。

  • 孟德斯鸠《论法的精神》14-23

    第三卷

    第十四章 法律和气候类型的关系

    第一节 概述

    如果人的性格和内心感情真正因不同的气候而产生极大差异的话,那么法律就应当与这些感情和性格的差异有联系。

    第二节 人在各种不同气候条件下有什么差异

    寒冷的空气使我们外部纤维的末端紧缩起来[1],这样会增加纤维末端的弹力并有利于血液从这些末端返回心脏。寒冷的空气还会减少这些纤维的长度[2],因而还增加了它们的力量。反之,炎热的空气使纤维的末端松弛,使它们伸长,因此,减少它们的力量和弹性。

    所以人们在寒冷气候条件下,便有更充沛的精力。心脏的跳动和纤维末端的反应都比较强,分泌更加均衡,血液更有力地流回心房。在这种循环过程中,心脏的跳动更有力量。心脏力量的增强就必然产生良好的效果,例如有较强的自信,也就是说,有较大的勇气。对自己的优势有更多的了解,也就是说有较少的复仇的愿望。对自己的安全有信心,也就是说变得更加开朗直爽,而较少猜疑、耍手腕和施诡计。其结果就会表现出不同的性格。如果把一个人放在闷热的地方,由于上述原因,他会感到精神萎靡。在这种情况下,如果建议他采取某种果断行动。我想他是不会有多大兴趣的。他的这种软弱将在他的灵魂深处产生一种失望,他什么都害怕,因为他觉得自己什么都干不了。炎热地带的人民就像老人一样胆怯;寒冷地区的民族就像青年一样勇敢。

    如果我们对至今还记忆犹新的最近发生的战争[3]给予关注的话,我们可以从中清楚地看到一些细微的效能,如果时间久远了,这种效能是觉察不到的。这就是我们深刻地感受到,北方的人民迁移到南方[4]时,他们的动作不像本地气候条件下作战的同胞那样灵活,而在本地气候下作战的同胞显得更为勇敢善战。

    北方人的身体纤维的力量大,所以从食物吸取较多的液汁,因此而产生两种结果:一是分泌乳糜液或淋巴液的各器官因表面宽大,比较适合于纤维,并滋养纤维;二是因为这些器官粗糙,不能把相当精细的液汁给予神经。所以这些地区的人身体魁梧,但不大活泼机灵。

    各处的神经都以我们皮肤的组织为终点,各支神经形成一个神经管束。一般来讲,整个神经系统,除了极细微的一部分外是不被触动的。在炎热的国家,人的皮肤组织松弛,神经末端展开,连最微小的东西、最轻微的动作都能感觉到。寒冷的国家,皮肤的组织收缩,乳头状细粒受到压缩,小粟粒腺多少有些麻痹。除了极强烈并且由整个神经系统传递的感觉外,一般的感觉是不足以传向大脑的。但是,想象、趣味、敏感性、活泼性都要依赖无数细微的感觉。

    我观察过羊舌头的外表组织,用肉眼看上去有的地方就像是被乳头状的细粒所覆盖。我们用显微镜观察发现,在这些乳头状的细粒之间有金字塔形的东西,顶端就像一些小毛笔。这些金字塔很可能就是味觉的主要器官。

    我把这个羊舌头的一半冰冻后用肉眼观察发现,乳头状的细粒大量减少。它们中有几行甚至缩回到它们的细膜内。我们用显微镜观察它们的组织,却看不见那些金字塔形的东西了。随着冰冻的消退,乳头状细粒用肉眼看去也跟着逐渐隆起。用显微镜看去,小粟粒腺也开始出现了。

    这个观察证实了我所说的,在寒冷的国家神经腺不太扩张,缩进它们的细膜内,感受不到外部的作用,所以它们的感觉就不那样灵敏。

    在寒冷的国家,人们对快乐不够敏感。在温暖的国家,人们对快乐的敏感性就要强些。在炎热的国家,人们对快乐极为敏感。气候是用纬度来区分的,不过因此也意味着人们可以用感觉的敏感程度对它加以区分。我曾经在英国和意大利观看过一些歌剧,剧本相同,演员亦相同,但是同样的音乐在两个国家却产生了极不相同的效果。一个国家的观众显得很冷淡,而另一个国家的观念则非常激动,令人难以置信。

    疼痛也一样,它是由于我们身体某些纤维的撕裂所引起的。大自然的创始人规定,撕裂越多越疼痛,不过,北方民族魁梧的身体和粗糙的纤维,比炎热国家人民的精细纤维较难于撕裂,所以北方人内心对疼痛的感觉比较迟钝。俄罗斯人要擦伤皮时才能有所感觉。

    在炎热的国家,人们器官的娇嫩,使他们对一切与两性的结合有关的东西有敏锐的感觉。那里的一切都通向这一目标。

    在北方的气候条件下,爱情在生理方面几乎没有什么力量使人敏锐地感觉到它。在温暖的气候里,爱情与许多东西有千丝万缕的联系,有些东西乍一看像是爱情,使人感到喜悦,但是这些东西还并不是爱情本身。在更炎热的气候里,人们是为了爱情本身而喜欢爱情。爱情成为幸福的惟一源泉,爱情就是生命。

    在南方的国家,人们的体格纤细、弱小,但是感觉灵敏。他们或者是沉湎于一种在闺房中萌发而又永久平静下来的爱情,要不然就是追求另一种爱情,它给妇女很大的自主权,因而带来许多麻烦。在北方的国家,人们的体格健康魁梧,但显得迟钝,这里的人可以从一切能够振作精神的活动中找到乐趣,例如打猎、旅游、打仗和饮酒。你会在北方的气候条件下发现那里人民很少有什么邪恶而是有道德、待人诚恳坦率。当你走近南方国家的时候,你会感觉到自己远离了道德的界线,在那里,强烈的情欲引起了各种犯罪,每个人都企图占别人的一切便宜来满足自己的情欲。在气候温暖的国家,你会看到那里的人举止风度、道德风尚时好时坏,很不稳定。因为气候变化不定,就不能使他们的行为保持不变。

    气候有时可能极度炎热,使身体完全丧失力量。这种软弱无力的状况会影响到人的精神;丧失好奇心和进取精神,缺乏感情,一切嗜好都变得消极被动,懒惰在那里成了幸福,这种对心灵的撞伤比多数的惩罚还要难以忍受。奴役的压力可以承受,但是精神动力不可没有,因为这种动力是人类行为所不可缺少的。

    第三节 某些南方人性格上的矛盾

    印度人生来就没有勇气[5],甚至生在印度的欧洲人的儿童[6]也丧失了欧洲气候下的勇气。但是,他们的这种怯懦,同他们的残暴行为、风俗习惯,他们的野蛮的苦行怎么能协调一致呢?印度男人甘愿忍受巨大的痛苦,妇女引火自焚。这就是他们既有毅力却又十分软弱的表现。

    大自然赋予这些人一种软弱的缺点,因而会变得怯懦;同时又赋予他们很丰富的想象力,使一切东西都能很强烈地刺激他们。这种器官的纤弱,使他们害怕死亡,也使他们担心还有许多比死亡更可怕的东西。这种敏感性使他们逃避一切灾难,又使他们迎接一切灾难。

    良好教育对于儿童比对那些思想已经成熟的人更为必要。同样,这种气候下的人民比欧洲人更需要明智的立法者。人们越容易感受外界的事物就越需要适当的感受方式,不要受偏见的影响,要受理性的引导。

    在罗马人的时代,北欧人的生活中没有艺术、没有教育,而且几乎没有法律。然而,仅仅是由于在那种气候条件下的粗糙纤维所具有的理智,他们以惊人的智慧抵抗罗马的统治,一直坚持到最后,他们走出森林摧毁了这种统治。

    第四节 东方国家的宗教、风俗、习惯和法律永久不变的原因

    由于器官的纤弱使东方人能从外界接受最强烈的印象。身体的懒惰自然与思想上的懒惰联系在一起。身体的懒惰使思想上不能有任何动作、任何努力、任何争论。因此,你就会从中懂得,思想上一旦接受了某种印象,就不能再改变了。所以东方今天的法律、风俗、习惯,甚至那些无关紧要的习惯,如衣服的样式和一千年前没有什么两样。

    第五节 不抵御气候缺陷的立法者就不是好的立法者

    印度人认为静止和虚无是万物的基础,也是万物的归宿。因此他们认为无所作为便是最理想的境界,也是他们追求的目标。他们给最高的存在物一个绰号叫“不动”,暹罗人认为最大的快乐就是不要让机器运转和不使身体活动[7]。

    在这些国家,过度的炎热使人萎靡疲惫。静止是那样的愉快,运动是那样的痛苦,以至于使形而上学这种思想体系仿佛变成天经地义的了。印度的立法者,“佛”[8]根据自己的感觉,使人类处于极端被动的状态中。但是佛的教义是由气候的懒惰产生的,又助长了懒惰,这就引起了无穷的祸患。

    中国的立法者是比较明智的,他们不是从人类将来可能享有的安宁环境去考察人,而是从适宜于履行终生义务的行动中去考察人,所以他们的宗教、哲学和法律都是符合实际的。自然的因素越使人倾向于静止,精神的因素越应使人远离静止。

    第六节 在炎热气候下种田

    种田是人类最主要的劳动。气候越使人类难以忍受而逃避这种劳动时,这个国家的宗教和法律便越要鼓励人们从事这种劳动。印度的法律规定土地归君主,这就破坏了私人所有权的思想体系,加剧了气候的不良影响,也就是助长了天生的懒惰性。

    第七节 僧侣制度

    僧侣制度带来了同样的恶果。这种制度起源于东方的炎热国家。在这些国家,人们想得多做得少。

    在亚洲,苦行僧或修道士的人数好像随着气候变化,气候越热,人数越多。印度气候酷热,所以住满了僧侣。在欧洲也可以发现同样的差别。

    要战胜气候产生的懒惰,法律就应该努力消除一切不劳而获的谋生手段。但是在欧洲的南部,法律的主张与此完全相反。法律给那些游手好闲的人提供适于虚度光阴的场所并供给他们大量钱财。这些人生活非常富裕,以至于成为他们的负担。所以他们有理由把他们过剩的东西送给社会地位低下的贱民。使这些失掉财产所有权的人得到补偿而过上无所事事的日子,使得这些贱民反而喜欢自己的清贫。

    第八节 中国的良好风尚

    有关中国的记载[9]谈到中国皇帝每年举行一次亲耕仪式[10]。这种公开隆重的仪式旨在鼓励民众从事耕耘[11]。

    不仅如此,中国皇帝每年都要被告知谁是当年出类拔萃的劳动者,皇帝要授予他八品官做。

    在古波斯,每月的第八日,君主要放下他们的架子和种田人一起吃饭。这是一值得赞扬的促进农业发展的举措。

    第九节 促进工业发展的办法

    我将在第十九章让人看到,懒惰的民族通常是骄傲的。人们可以用结果来反对原因,用骄傲来摧毁懒惰。在欧洲的南部,人民崇尚荣誉,所以褒奖出色的种田人或促进工业发展者是一种好办法。这种做法甚至可以在任何国家都能获得成功。眼下,它使爱尔兰建起欧洲最大的纺织厂之一。

    第十节 有关节制民众饮酒的法律

    在炎热的国家,血液中的水分因流汗而大大减少,因此需要同类的液体来补充,所以人们乐于饮水。烈性酒会使水分渗出后留下的血球凝固。

    在寒冷的国家,血液中的水分很少因流汗排出[12],因此在血液里积存有大量水分。所以人们可以饮用烈酒而不致使血球凝固[13]。由于人体内存有大量的水,烈性酒可以促进血液的循环,所以烈性酒对于这些地区的人也许是适宜的。

    因此,穆罕默德禁止饮酒的法律是起因于阿拉伯气候而制定的法律。在穆罕默德以前,阿拉伯人的饮料是水。禁止迦太基人饮酒的法律[14]也是出于气候的法律。这两个地区的气候实际上差不多是一样的。

    这种法律对于寒冷地区是不适宜的。寒冷地区的气候似乎是迫使这里的民族都要有一定程度的嗜酒习惯。这和个人酗酒不相同。随着气候寒冷和潮湿的程度,酗酒在全世界都是普遍存在的。当你从赤道向北极走时,你会发现嗜酒随着纬度的增加而增加。当你从赤道向南极走去,你会发现从赤道向南和向北走会有同样的嗜酒习惯[15]。

    在酒和气候相对立,因而酒和身体健康相对立的国家,酗酒要比其他国家受到更严重的处罚,这是很自然的。在其他国家酗酒对个人没有什么影响,对社会也没有什么危害。它不会使人狂暴,只会使人迟钝。所以惩罚喝醉酒人的法律[16]是针对他所犯的错误和醉酒行为的,它只适用于个人的酗酒,而不适用于整个民族的嗜酒。德国人习惯喝酒,西班牙人把喝酒算是一种选择。

    在炎热的国家,人体纤维松弛液态的汗水大量排出,但是固体部分消失较少,纤维只有很微弱的活动而且缺少弹性,所以几乎没有什么损耗,只需补充少量的滋养液汁,因此,那里的人吃得很少。

    在不同的气候条件下,人们有不同的需要,形成了不同的生活方式;不同的生活方式形成了各种类型的法律。

    在一个国家,人们互相交往多,需要某种法律;在一个人们没有什么相互交往的民族则需要另一种法律。

    第十一节 与气候疾病有关的法律

    希里德告诉我们,犹太人关于麻风病的法律来源于埃及人的做法。因为相同的疾病需要相同的药物治疗。希腊人和最初的罗马人就不知道这些法律也不知道这种疾病。埃及和巴勒斯坦的气候需要这种法律,而这种疾病流行之迅速使我们感到这些法律的明智与远见。

    连我们自己都领教了这些法律的作用。十字军把麻风病带给我们,但是制定的那些明智的法规阻止了它传染给人民群众。

    从伦巴底人的法律中我们知道,这种病在十字军以前已经传播到意大利,并受到立法者的重视。罗塔利规定,一个麻风病患者,一旦被从它的住宅赶出去并限制在某个特定地方时,他就不能支配自己的财产了。因为,自从他被人从住宅逐出起,就当做他已经死亡了。为了阻止与麻风病人的一切交往,使这种病人不具有任何民事效力。

    我想这种疾病是希腊皇帝们征服意大利时带人意大利的,他们的军队中可能有来自巴勒斯坦或埃及的士兵。不管怎么样,到十字军时代已经止住了这种疾病的蔓延。

    有人说,庞培的士兵从叙利亚回来的时候带来了差不多和麻风一样的疾病,我不知道当时制定了什么法规,但是很可能曾制定过这类法规,因为到伦巴底人时代这种疾病的传播得到制止。

    我们的祖先不知道的一种疾病从新世界传来,已经两个世纪了。这种疾病甚至从生命与快乐的源泉向人性发起进攻。南欧大多数大家族都因这种病而被毁灭了。这种病传播得很普遍。所以患这种病也无所谓羞耻了,只不过是残忍罢了。对黄金的渴望是这种病得以蔓延的原因。

    欧洲人不断到美洲去,因而总是不断地带回新的病毒。由于对宗教虔诚的原因,要人们听任这种疾病的流行,作为对罪恶的一种惩罚,但是,这种灾难已危及婚姻家庭甚至已经断送了青少年。因此用莫伊兹的法律作为基础而制定法律防止这种疾病的流行被看做是立法者关心公民健康的明智之举。

    瘟疫是一种对人摧残更为迅猛的疾病。埃及是主要的发病区,从那里传播到全世界。在大多数欧洲国家都制定了非常有效的法律来防止瘟疫病的传人。当今我们已经想出一种制止这种疾病流行的好办法,就是用军队组成一道防线,把感染上这种疾病的地区包围起来,断绝与外界的一切联系。

    土耳其人[17]在这方面没有任何防范措施,他们眼看着在同一城市里,基督教徒们避免了灾祸,只有他们自己遭到毁灭。他们购买染有瘟疫病菌的衣服穿,照常生活。命运不可改变的教义支配着一切。这种教义使官吏变成冷静的旁观者。他们认为上帝已经造就了一切,他们没有什么事可做了。

    第十二节 反对自杀[18]的法律

    在历史上,我们从来都没有见过罗马人没有原因而自杀的。但是,英国人都令人想象不到什么原因就自尽了。他们甚至会在幸福中死去。在罗马,自杀这种举动是受教育的结果。这同他们的思想方法和习惯有关系。在英国,自杀这种行动是疾病引起的,同人体的生理状态有关而与其他任何因素无关。

    有可能是神经液汁在渗滤上有缺陷。身体器官的原动力一直处于停滞状态,因此器官本身显得疲惫,精神上没有什么痛苦,但生活上有某种困难。疼痛是一种局部的难受,它引起我们要停止这种痛苦的强烈愿望,生存中所感受到的压力却是一种没有一定地方的痛苦,它使人们产生要结束这样生存的欲望。

    显然有些国家的民法有理由对自杀加以玷污。但是,在英国,如果不消除精神错乱带来的影响,是不可能杜绝自杀的。

    第十三节 英国气候的影响

    在这样一个人群中气候的疾病严重地影响到他们的内心,使他们厌恶一切事物,甚至厌恶生命。我们可以清楚地看到,对于那些什么也不能容忍的人,最适合的政府就是要使这些人不可能把引起他们烦恼的责任归咎于某一个人。在这个政府的领导下,他们这些人与其说是受人的支配不如说是受法律的支配。因此,要变更政府,就要推翻法律本身。

    如果这个同样的人群也从气候中获得了某种不耐烦的脾气,以致对长期因袭不变的事物不能加以容忍的话,上边所提到的政府对他们仍然是适合的。

    这种不耐烦的脾气本身并没有什么了不起,但是当它与勇敢结合在一起,那就会使这种不耐烦变得非常严重。

    它和轻率不同,轻率使人无缘无故地从事或放弃一种计划。它和固执比较接近,因为它是来自对痛苦的一种极其强烈的感受,甚至不因习惯于经受苦难而减弱。

    这种性格,在一个自由国家里,是最适合于挫败专制的计谋的。专制在开始的时候是缓慢而轻微的,到最后却是迅猛的。最初只伸出一只手援助人,后来就用无数只胳膊压迫人。

    奴役总是从睡梦中开始。但是,在任何情况下都不能安宁,随时都有忧虑,并且随处都感觉到痛苦的人民几乎是不能人睡的。

    政治是一把磨钝了的锉刀,它在不经意的锉动中慢慢地达到了它的目的。现在,我们会发现刚才谈到的人民不能忍受谈判的迟缓、烦琐和镇定。他们在谈判方面比其他所有国家取得的成功要少,他们将在条约上失掉他们用武力取得的东西。

    第十四节 气候的其他影响

    我们的祖先,古时的日耳曼人,居住在一种使他们的感情极为镇定的气候里。他们的法律只规定看得见的东西,并没有别的什么想象的东西。法律根据创伤的大小来判断男人们所受侵害的程度。关于对妇女的凌辱,法律的判断并没有更多的细节上的规定。德国人[19]的法律在这上面是很特别的,裸露妇女的头部,罚金六个苏。裸露妇女的膝盖以下的腿部,罚金与上边相同。裸露膝盖以上部分罚金加倍。可见这条法律衡量妇女所受侮辱的程度,就像测量几何图形一样。它不惩戒想象的犯罪,只惩罚能看到的犯罪。但是,当一个日耳曼民族迁居西班牙的时候,那里的气候要求有许多其他法律。西哥特的法律禁止医生放自由妇女的血,除非有他的父母、兄弟、儿子或叔父在场。当人民兴奋的时候,立法者也应该为之而激动,对于人民有可能怀疑的一切,法律都应怀疑。

    因此,这些法律对两性的事极为关注。但是在处理上,这些法律好像更多地想到迎合个人惩罚而不是公众惩罚。所以,在大多数情况下,法律将男女两犯交给他们的父母或被伤害的丈夫去发落。一个自由妇女如果和一个已婚的男子发生关系,那么就把这个自由妇女交给这个男子的妻子随意处置。如果奴隶[20]发现他们的主妇与人通奸,他们在法律上有义务把她捆绑起来交给她的丈夫。法律允许她的子女[21]控告她;允许对她的奴隶进行审问来使她认罪。因此,这些法律迎合了满足某种荣誉的过分要求,但是不能形成良好的治理措施。因此,如果朱利安伯爵认为这样的凌辱应该用他的君主和社稷的灭亡来抵偿的话,我们不应当感到惊奇。

    如果风俗习惯和西班牙非常一致的牟尔人到西班牙去觉得很容易在那里定居,能维持生活并且推迟他们帝国的灭亡的话,我们也不应该为之惊叹。

    第十五节 气候不同,立法者对人民的信任程度也不同

    日本人的生性很残忍,以致他们的立法者和官吏对他们一点也不信任。立法者和官吏摆在他们面前的只有审判、威胁和惩罚。他们所做的每一件事都要受到警察的盘究。这些法律规定在五户人家的家长中确定一个为其他四户的负责人;法律还规定,一人犯罪要株连全家或整个居民区。按照这些法律,只要有一个犯罪就不会有别人的清白无辜,制定这样的法律就是要使所有的人都互相不相信,每一个人都注视其他人的行动,成为其他人的监督者、证人和审判官。

    相反,印度人则温和、软弱,并有怜悯心。因此,他们的立法者对他们非常信任。立法者制定的刑罚很少而且不严酷,甚至也不严格执行。印度人把侄子交给叔父,把孤儿交给监护人与别的地方交给父母是一样的。他们根据公认的继承人的资格来解决继承问题。他们好像认为,每一个公民应该信任其他公民的善良本性。他们使奴隶很容易就能得到自由,他们允许奴隶成婚,待奴隶像自己的子女一样。宜人的气候带来了坦诚的风尚,产生了和善的法律。

    ——————————————————————————–

    [1] 甚至一眼就能看出,气候寒冷,人就显得消瘦。

    [2] 人们知道寒冷会使铁变短。

    [3] 西班牙王位继承战争。

    [4] 例如在西班牙。

    [5] 塔维尼埃说,100个欧洲兵,可以很容易地战胜1000个印度兵。

    [6] 见贝尔尼埃《旅行记,莫戈儿部分》第1卷第282页。

    [7] 见拉卢卑尔《暹罗记事》第446页。

    [8] 见杜亚尔德《中华帝国志》第3卷。

    [9] 见杜亚尔德《中华帝国志》第2卷第72页。

    [10] 印度也有几个国王举行过亲耕仪式,拉卢卑尔《暹罗记事》第69页。

    [11] 中国的汉朝第三个皇帝亲自耕种土地,还让皇后嫔妃们在皇宫里从事纺织,见《中华帝国志》。

    [12] 参见贝尔尼埃《旅行记》第2卷第261页。

    [13] 血液中的红血球、白血球、纤维部分和所有以上这些组成都在其中游动的水。

    [14] 参见柏拉图《法律》第2卷;亚里士多德《家务的处理》第1卷第5章。

    [15] 在霍屯督人和智利最南边的民族中可以发现这种情况。

    [16] 例如亚里士多德《政治学》第2卷第3章中所说的毕达库斯法律。

    [17] 参见李果《奥托曼帝国》(1678年版)第284页。

    [18] 自杀行为违反自然法和启示宗教。

    [19] 见《日耳曼法》第58章第1、2节。

    [20]《西哥特法》第3卷第4章第6节。

    [21]《西哥特法》第3卷第4章第13节。

    第十五章 民事奴隶制法律和气候类型的关系

    第一节 民事奴隶制

    所谓奴隶制,就是建立一个人对另一个人特有的支配权,使前者成为后者的生命与财产的绝对主人。奴隶制从本质上讲就是一种不好的制度。它无论对主人或对奴隶都没有益处。对于奴隶来说,不可能凭借自己的德行做任何好事,对于主人来说,因为他拥有奴隶而养成种种坏习惯,不知不觉地失去一切高尚的品德,变成骄傲、急躁、严厉、易怒、淫荡、残忍的人。

    在专制的国家,人民生活在政治奴隶制之下,所以民事奴隶制比在别的国家更容易为人们所容忍。在那些国家里,每个人为有饭吃有衣穿,能过日子而感到相当满意。所以,在这里一个奴隶的生活不比一个平民差多少。

    但是,在君主政体下,最重要的一点就是人性不能受到摧残或贬抑,所以,不应该有奴隶。在民主政体下,人人平等。在贵族政治的国家里,法律应该在政体性质所能容许的范围内尽量使人人平等。所以在民主政治和贵族政治的国家里,奴隶的存在是违背政体的宗旨的。因为奴隶的存在只能给公民一种他们不应拥有的权力和享受。

    第二节 罗马法学家与奴役权的起源

    人们不曾相信奴隶制是从怜悯中产生的,也难以想象怜悯的以下三种表现形式[1]。国际法为防止奴隶被杀戮,准许俘虏做奴隶。罗马的民法允许债务人卖身,债权人可以虐待债务人。自然法规定,当奴隶的父亲不再继续养活子女的时候子女可以和父亲一样去做奴隶。

    罗马法学家们的这些理由是不高明的。除非在必要的情况下,否则,战争中允许杀戮是荒唐的。一旦一个人把另一个人当做自己的奴隶,就不能说前者曾有杀死后者的必要,因为事实上前者并没有杀掉后者。战争能够提供给对待俘虏的全部权力,就是把俘虏看守起来,使他们不再造成危害而已。在激烈的战争之后,让士兵进行无情的屠杀俘虏,是世界各国所唾弃的。

    另外,说一个人可以把自己卖掉,这也是不真实的。出卖就得有价钱,当一个人把自己卖掉时,他所有的财产归主人所有,主人什么也不付出,奴隶什么也得不到。人们也许会说奴隶有积蓄,但是这种积蓄是附属于人的。如果说不许自杀,是因为自杀等于逃避自己的祖国的话,那么就再不能允许一个人把自己卖掉。每个公民的自由是大众自由的一部分。在平民政治的国家,这种身份甚至是主权的一部分。公民出卖自己的身份是一种荒唐至极的事,使人简直不可想象作为一个人会干出这种事来。如果自由对买主来说是有价的话,它对于卖主是无价之宝。民法准许分配财产,就不会把要执行这种分配的人的一部分财产也列入这种要分配的财产之中。

    第三种情况,涉及分娩的事。它与前边两个问题是分不开的。因为,如果一个人不能把自己卖掉,那就更不可能把一个还没有出生的儿子卖掉。如果一个战争中的俘虏不应该被迫沦为奴隶,那么他的儿子就更不应做奴隶了。

    把一个罪人处死之所以是合法的,那是因为制裁他的法律是为着他的利益制定的。例如,一个杀人犯,他也曾经享受过为他定罪的法律的保护,该法律曾经时刻保护着他的生命。因此,他就不可能抗议反对这一法律。但是对于奴隶制情况就不同了,奴隶制的法律从来对奴隶都是不利的,这种法律在任何情况下都是反对奴隶的,从来没有维护奴隶的利益。这是违背一切社会的基本原则的。有人会说这种法律对奴隶是有益的,因为他的主人养活了他。这样,就应该让那些无法生活下去的人去当奴隶了。但是,谁也不会要这些奴隶的。至于小孩,大自然把奶汁给予母亲,使他能供养孩子,他们童年时代的后期已经非常接近他们有较强自食其力的年龄。我们就不能说那个将要养活他们,但什么也没有给他们的人就是他们的主人。

    奴隶制不但违背自然,也违背民法。奴隶不属于社会成员,所以任何民法都与他没有关系,那么又会有什么样的民法能阻止奴隶逃跑呢?只有家庭的管治权才能控制奴隶,也就是说靠他的主人的权力来控制。

    第三节 奴役权的另一个来源

    我喜欢这么说,奴役权来自于一个民族对另一个民族所怀有的鄙视,这种鄙视是建立在习俗差异的基础上的。

    罗贝斯·德·哥马[2]说:“西班牙人在圣马尔塔附近发现了几个篮子,里边装着当地居民的食品,其中有螃蟹、蜗牛、蚱蜢、蝗虫。胜利者就此事对战败者横加指责。”这位作者承认,西班牙人把美洲人当做奴隶的权力就是建立在这上面的。此外,美洲人抽烟,而且留胡子也不是西班牙式的。

    知识使人温和,理智使人仁慈,只有偏见使人抛弃温和与仁慈。

    第四节 奴役权的又一个来源

    我还是喜欢说,宗教给信教的人一种迫使不信教的人处于奴役地位的权利,以便使宗教的宣传更加容易进行。

    就是这种思想方法激励了美洲的破坏者们的犯罪[3]。就是在这种思想的基础上,他们建立起把那么多的人当做奴隶的权利,因为这些强盗是非常虔诚的信教者,他们绝对是甘愿当强盗兼基督教徒的。

    路易十三对于规定他的各殖民地的人民都要做奴隶的法律深感不安。但是当人们竭力使他相信这里迫使黑人信奉基督教的最稳妥的方法时,他同意了。

    第五节 对黑人的奴役

    假如我要拥护我们把黑人当奴隶的权利的话,我就要这样说:

    欧洲人把美洲人泯灭之后,不得不将非洲人作奴隶来开发这广阔的田地。如果种植业不把奴隶当做劳力,糖的价格就会很贵。

    这些黑人,从头到脚都是黑的,鼻子又那么扁平,几乎不能让人怜悯。上帝太贤明,我们几乎难以相信,把灵魂,而且是美好灵魂,附在黑人的躯体上。

    把颜色当做构成人性的要素是很自然的,阳性不足的亚洲人总是武断地认为我们欧洲人和黑人没有任何关系。

    皮肤的颜色可以用头发的颜色来判断。埃及人是世界上最好的哲学家,他们把头发看得很重要,所以他们要把落入他们手中的棕红头发的人都要处死。

    黑人珍爱玻璃项链,胜过文明民族十分看重的黄金项链,这就是黑人缺乏常识的证明。

    我们不能认为这些人是人类,因为假定他们是人的话,那么就得考虑我们究竟是不是基督教徒。

    心胸狭隘的人过分地夸张了对非洲人的不公平待遇。因为,如果情况像他们所说的那样的话,那么欧洲的君主们彼此之间缔结了那么多无用的公约,竟会没想到制定一个弘扬仁慈与怜悯的一般性协议呢?

    第六节 奴役权的真正起源

    现在是寻求奴役权真正起源的时候了。这种权利应该建立在事物性质的基础上。让我们看一看是不是在一些情况下产生了这种权利。

    在一切专制统治之下,人们可以非常容易地把自己卖掉,在那里政治上的奴役在某种程度上泯灭了公民的自由。

    裴里说[4],俄罗斯人很随便就把自己卖掉,我知道其中的原因,因为他们的自由分文不值。 在亚金人人都想卖身。有些大贵族拥有奴隶不下千人。这些奴隶都是些大商人,这些商人下边也有许多属他们支配的奴隶,这些被支配的奴隶下边还有他们的奴隶。奴隶可以继承,也可以买卖。在这些国家里,自由人的数量太少,难以抵御专制统治。所以他们竭力使自己成为那些施行专制统治的人们的奴隶。

    这就是在某些国家存在的所谓温和的奴役权的真正起源,这也是合乎情理的。这种权力应该是温和的,因为它是建立在人的自由选择上的,为着自己的利益自由选择主人。这就形成了当事人双方之间的协议。

    第七节 奴役权的又一个起源

    这就是奴役权的又一个起源,它甚至是在人间所能见到的最残忍的奴役权。

    有些国家天气炎热,使人身体疲惫无力,并大大地削弱了人们的勇气,所以只有用惩罚的恐怖才能迫使人们履行一项费力的义务,因此那里的奴隶制对理性的伤害较少。奴隶主对它的君主,奴隶对奴隶主都是一样的懈怠。在那里既有民事上的奴隶制又有政治上的奴隶制。

    亚里士多德想要证明有天生的奴隶,但是他所说的不足以证明这一点。如果有天生的奴隶的话,我认为也就是我刚才所说的那些奴隶。

    但是,由于所有人生来就是平等的,所以奴隶制是违反人的本性的,尽管某些国家的奴隶制是建立在天然合理的基础上的。我们应该把这些国家和其他国家区别开来,在其他国家天然合理本身就是排斥奴隶制的,例如在欧洲,奴隶制很幸运地被废除了。

    普卢塔克在他《努玛的生平》里写道,在农神时代,没有奴隶,也没有主人,在我们的环境下,基督教又回到那个时代了。

    第八节 奴隶制对我们是无益的

    由此可见,自然奴役应该跟制在地球上某些特殊国家。在其余所有的国家里,在我看来社会所需求的劳动,不管有多么艰辛,也完全可以由自由人去完成。

    我之所以有这种看法,是因为看到了在欧洲;基督教废除民事上的奴役之前,人们总认为矿山上的工作太艰苦,只能由奴隶或罪犯去做。但是,我们知道现在被雇佣在矿山上劳动的人们,过着幸福的生活。人们曾用一些微薄的优待来鼓励干这一行的人,多投入劳动,就能增加收入,而且使干这行的人喜欢他们的待遇超过他们可能找到的任何其他地方的待遇。

    只要支配劳动的是理智而不是贪婪,那么任何劳动都不会艰苦到与从事劳动的人的体力不相适应的程度。在别的地方强迫奴隶去干的活,是可以通过技术发明或应用机器的方便来代替。在土耳其与匈牙利交界处泰姆土瓦的土耳其矿山虽然比匈牙利的矿藏丰富,但是开采出来的并不多,因为土耳其矿一向单靠他们的奴隶的双手开采。我不知是受我的性格还是内心感情的支配写出这些东西的。地球上也许没有任何一种环境不能让自由人参加劳动。因为法律制定得不好,所以才有懒人出现。因为这些人懒惰,所以让他们做奴隶。

    第九节 普遍建立起公民自由的国家

    我们天天听到有人说,要是我们有奴隶,该多好啊!

    但是,要对这一点作出正确的判断,就不必去考察奴隶对每个国家那一小部分富裕和好逸恶劳的人是否有用。无疑,奴隶对这一小部分人是有用的。但是从另外一个角度上看,我想这部分人当中没有一个愿意抽签决定谁应做国家的自由人,谁应做奴隶。那些为奴隶制辩护最卖劲的人是最厌恶抽签的人,而最穷困的人也同样地反对抽签。因此,赞成奴隶制的叫嚣,便是奢侈淫逸者的叫嚣,而不是公众满意的呼声。有谁会怀疑每个人不为他成为别人财产、荣誉和生命的主人而高兴,他的一切感情不首先为之振奋呢?关于这一些,如果你想知道每个人的愿望是否合乎情理,你就得对所有人的愿望进行调查。

    第十节 各种奴隶制

    奴役的方式有两种:对物的奴役和对人的奴役。对物的奴役就是使奴隶依附于土地。塔西佗所说的日耳曼的奴隶就属于这一类。这种奴隶并不在主人的家中干活。他们向主人进贡一定数量的谷物、牲畜和布匹。他们的奴隶制的目的仅此而已。这种奴役方式也存在于匈牙利、波希米亚和北德意志的一些地方。

    对人的奴役就是在主人的家中劳动,依附于主人。

    最混乱的奴役制则是同时实行对物和对人的奴役制。拉栖弟梦的伊洛底就实行这种奴役制。他们要承担户外的一切劳动,又要在主人家里遭受各种凌辱。这种伊洛底式的奴役制是违背情理的。普通平民只有对物的奴役制,因为他们的妻子儿女都干的是家务劳动。奢侈淫逸的富人们则需要对人的奴役制,因为他们要让奴隶干家务劳动。然而,伊洛底式的奴役制要把这两种奴役制结合起来一起使用。

    第十一节 法律对奴隶制该做什么

    不管是哪种类型的奴隶制,民法应竭尽全力一方面制止滥用,另一方面要消除危险。

    第十二节 奴隶制的弊病

    在伊斯兰教国家里,不但女奴的生命财产属于主人,而且她们的贞操或名声也操纵在主人手里[5]。这些国家最大的不幸之一就是那里的大部分人生来就是为别人的淫逸享受服务的。对这种奴役的报酬就是让奴隶过上怠惰的日子,这对国家又是一种不幸。

    这种怠惰,对那些屈尊幽禁在东方后宫的人也觉得,后宫变成了乐园。那些惟恐劳动的人会在这些幽静的地方找到他们的幸福。但是,我们从这里看到,它和建立奴隶制的本意是相违背的。

    情理上要求主人的权力不应当超过服役的范围。奴隶制应该有实际的效用,而不是为了骄奢淫逸。世界各国都应该认识到,有关贞节的法律属于自然法。

    如果保护奴隶贞洁的法律在那些权力无限的专制国家是合乎道德的,那么,对君主政体的国家和对共和政体的国家不是更合乎道德吗?

    伦巴底人的法律有一条规定,好像对所有政体都是适合的。这就是:“如果一个主人诱奸了他的奴隶的妻子,那么该奴隶和他的妻子都将成为自由人。”[6]这是预防和制止奴隶主们的淫乱行为,但又不够严厉的一种折中办法。

    我没有看到罗马对此有什么好的办法。他们听任奴隶主们的穷奢极欲,甚至在某种程度上剥夺了他们的奴隶的婚姻权。奴隶属国家中地位最低下的那部分人。但是,不管他们地位多低下,也应该尊重他们的道德风尚。再说,阻止奴隶成婚,也就破坏了公民的道德风尚。

    第十三节 奴隶过多的危害

    过多的奴隶在不同政体下有不同的作用。在一个专制的国家里,奴隶多并不是一种负担。在国家机构中的政治上的奴役使人认识不到民事奴役。所谓的自由人几乎不比那些没有这个称号的人们自由。后一种人,即太监和脱离奴籍的人或奴隶,几乎可以处理各种事务,所以一个自由人的社会地位和一个奴隶的地位差不了多少。因此,在专制的国家里;奴隶多或少几乎没有什么差别。

    但是,在政治上温和的国家里,奴隶不能过多是很重要的一个问题。在那里政治上的自由使人十分珍视公民的自由,一个人被剥夺了公民的自由,也就剥夺了政治自由。他会看到社会充满幸福,而自己却不是其中的一员;看到别人的安全受到保障,而自己却得不到这种保障;他感觉到他的主人的心胸宽广起来,而自己的精神上遭受压抑;随时看到自由人而自己却不是自由人,没有什么能比在这种状况下使人感到与牲畜的境遇接近的了。这种人是社会的天敌,如果这些人多起来就太危险了。

    因此,政治上温和的国家经常有奴隶的动乱而专制的国家却没有,这是不足为奇的。

    第十四节 武装起来的奴隶

    把奴隶武装起来在君主国不像在共和国那么危险。在君主国,一个好战的民族再加上精良的部队就足以制服这些武装起来的奴隶。

    但是,在共和国中那些作为普通公民的人要制服那些手持武器而又和公民是平等的人们几乎是不可能的。

    征服西班牙的哥特人,傲居在全国各地,很快就变得不堪一击了。他们制定三项重要法规:(一)废弃[7]了禁止与罗马人通婚的旧风俗;(二)所有免交税的人都必须去打仗,否则降为奴隶[8];(三)每个哥特人出发打仗时,必须武装他的十分之一[9]的奴隶去参战,这个数字与留下来的奴隶相比是微不足道的。此外,这些奴隶由他们的主人带领去打仗,不单独组成队伍,可以说他们在部队就像在家里一样。

    第十五节 续前

    如果整个民族都是尚武的话,那么武装的奴隶就更没有什么可怕的了。

    根据德国的法律规定奴隶偷了东西,所受到的处罚与自由人相同[10]。但是他如果通过暴力[11]去抢的话,他只要归还被抢的东西就算了结。在德国人看来,出于勇敢与力量的一切行为都不是令人憎恨的。他们动用奴隶去打仗,多数共和国总是设法挫败奴隶们的勇气。但是德国人有信心,总是设法增加奴隶的胆量,奴隶成为他们劫掠和赢得荣誉的工具。

    第十六节 温和政体的预防措施

    一个政治上温和的国家,给予奴隶的人道能够防止它所害怕的、由奴隶人数众多所能产生的危险。人对于什么东西都能习惯,甚至对奴役也能习惯。只要主人不比奴役本身更使人难以接受就行了。雅典人对待他们的奴隶非常宽厚。所以,在雅典就看到奴隶使国家遭受动乱的场面。而在拉栖弟梦,奴隶却动摇了国家。

    人们没有看见奴隶使初期的罗马人有什么不安。但是,当罗马人对待奴隶失去一切人道主义的感情时,内战就爆发了。人们把这种内战比做罗马与迦太基发生的布匿战争。

    那些自身参加劳动的普通人对待奴隶通常要比那些厌恶劳动的人对待奴隶宽厚。初期的罗马人和奴隶共同生活在一起,共同劳动,共同进餐,对待奴隶很温和公平。他们对奴隶的最严厉惩罚是让他背着一块分叉的木头在邻居面前经过。他们的风俗就能够使奴隶保持忠诚,因此并不需要法律。

    但是当罗马日益强大起来的时候,奴隶不再是他们的劳动伙伴,而是他们享乐与骄横的工具。他们的道德已.经败坏,所以他们需要制定法律。甚至需要制定令人恐怖的法律来保证那些残忍的奴隶主的安全。这些奴隶主生活在他们的奴隶中间就像置身于自己的敌人之中。

    他们制定了“西拉尼安元老院法令”和其他法律,规定如有一个奴隶主遭杀害,那么在同一个院里或附近能听到人的叫声的地方居住的奴隶都要不加区别地全部处死。在这种情况下,谁要隐藏一个奴隶为他保全生命,那么就要以杀人凶手论处[12]。甚至奴隶因服从自己主人的命令而杀主人的也有罪[13]。那些没有阻止主人自杀的也要问罪[14]。如果一个主人在旅途中被害,那么那些曾与主人一起的和逃跑的,都要处以死刑[15]。所有这些法对于那些已被证明的无辜者也是适用的。这些法律的目的在于要求奴隶对他们的主人要非常尊敬。这些法律与平民政体无关,而是平民政体的一种弊病或缺陷,它们不是从民法的公正中派生出来的,因为它们与民法是相违背的。它们原本是建立在战争的原则基础上的,所不同的一点是敌人就在国内。“西拉尼安元老院法”是从国际法派生出来的,国际法认为一种社会即使不是完美的,也要被保留。

    当官吏们认识到不得不制定这样一些残酷的法律的时候,那就是政府的一种灾难。因为他们使法律的执行遇到困难,政府不得不加重对违法者的惩罚,或更加怀疑奴隶们的不忠诚。一个谨慎的立法者能预计到变成一个令人憎恶的立法者的不幸。

    第十七节 有关主奴关系的法规

    官吏们要务必使奴隶有饭吃、有衣穿,并且应把它用法律的形式规定下来。

    法律应该关注有病和年迈的奴隶。法律的条款规定,在患病期间被主人抛弃的奴隶;病愈后将获得自由。这条法律保证了他们的自由,他们的生命更需要得到保证。

    当法律允许主人剥夺他的奴隶的生命的时候,主人所行使的是法官的权力而不是主人的权力。因此,法律应该规定避免强暴行为的措施。

    在罗马不允许父亲将子女处死的时候,法官们则对子女处以父亲所希望给予的处罚[16]。在主人对奴隶拥有生死权的国家里,主奴之间也能照此办理,那将是合乎情理的。

    莫伊兹的法律是极其严厉的。法律中有这样的规定:“如果殴打奴隶当场致死者要受到惩处,要是过一两天才死,就可以免受处罚,因为奴隶是用金钱买来的。”一个民族的民法竟然如此地背离自然法。

    希腊有一条法律[17]规定,奴隶受到其主人的过分虐待时,可以要求主人转卖给另一个主人。罗马在后期,也有类似的法律,规定:一个满意自己奴隶的主人和一个满意自己主人的奴隶应该分开。

    一个公民虐待另一个公民的奴隶时,这个奴隶可以向法官提出控告。柏拉图的法律和大多数民族的法律都剥夺了奴隶的自然自卫权。因此,应该给予他们民事自卫权。

    在拉栖弟梦,奴隶无权对所受的侮辱或不公正待遇提出控告,致使他们所承受的苦难达到顶点,因为他们不但是一个公民的奴隶,而且是公众的奴隶,他们既属于所有人,也属于一个人。在罗马,人们处理奴隶所犯错误时,只考虑主人的利益。根据阿吉利安法,人们认为一个奴隶的受伤和一个牲畜的受伤并无二致,人们关心的只是价格会降低多少。在雅典对于凌辱他人奴隶的人要受到严厉惩处,甚至处死。雅典的法律是合理的,不应该让失掉自由的奴隶再失掉安全保障。

    第十八节 奴隶的释放

    我们可以明显地感受到,在共和政体下,奴隶的数量多了,就应该多释放奴隶。问题在于奴隶数量如果太多,就很难以容纳。如果过多地释放奴隶,他们将无法生活从而加重共和国的负担。此外,释放奴隶多和奴隶的数量多同样对共和国是危险的。因此法律应该注意到这两种缺陷。

    罗马所制定的各种法律和元老院法令,有的对奴隶是肯定的,有的对奴隶是否定的。有的限制奴隶的释放,有的有利于奴隶的释放。从这些法律和法令中可以清楚地看到人们在这些问题上所遇到的困惑。人们有时候甚至不敢制定法律。在尼禄统治时代[18],人们要求元老院允许把那些忘恩负义的已解放的奴隶重新降为奴隶。尼禄皇帝书面告示,应该按特殊案件审理,不要作一般规定。

    在这里我很难说不出一个好的共和国应该制定什么样的法规。因为这是由许多情况决定的。下边是我的一些想法。

    不要突然通过法律来释放大批奴隶。我们看到在伏尔西尼安[19]被解放的奴隶控制了选举,制定了一条臭名昭著的法律,给予获释的奴隶同自由民少女的初夜权。有各种办法,在不知不觉中增加了共和国的新公民;法律为奴隶的积蓄提供方便,使奴隶能够赎身获自由;法律可以规定奴役的期限,例如莫伊兹的法律规定希伯来人的奴役期限为六年;每年要释放一定数量的奴隶,只要年龄、健康或能力表明具有谋生的手段,释放并不困难;人们可以从根本上消除邪恶。例如许多奴隶把允许他们从事的各种行业连在一起,如果把这些行业,如经商和航海等,也将一部分劳动交给自由民去做的话,那么奴隶的数量也将减少。

    当获释的奴隶多起来的时候,民法就应该规定这些获释者对他们原来的主人负有什么义务,或者将这些义务在奴隶获释的契约中作出规定来代替民法的规定。

    我认为,应当使他们在民事上的处境优于在政治上待遇,因为即使在平民政体的国家里权力也不应掌握在社会地位低下的人手里。

    在罗马,获释的奴隶很多,那些有关公众方面的法律受到他们的称赞。这些法律没有给他们什么,但是几乎没有让他们受到什么排斥。他们完全有权参与某些立法,但是在所能作出的决议上,他们却起不到什么作用。获释奴隶可以担任公职,甚至可以担任圣职[20],但是由于他们在选举上的不利处境使得这种享有特权的地位对他们来说变得毫无意义。他们有权参军,但是要当兵就必须经过某种户口调查。没有什么法律禁止获释奴隶与自由民通婚[21],但是,不许他们与元老脘议员的家庭联姻。另外还有一点,尽管他们不是自由民,而他们的子女则是自由民。

    第十九节 获释奴隶和太监

    在共和政体下,获释奴隶的地位略低于自由民的地位。因此,法律竭力消除他们在地位上的不利之处是非常有益的。但是,在专制的政体下,在专横骄奢的权力统治时代,是不可能这样做的。在这样的政体中,获释奴隶的地位几乎总是在自由民之上。他们在君主的周围和宫廷内外占有优势。由于他们注重研究他们主人的弱点而不是研究他们的德行,所以他们使主人按照他们的弱点而不是按照他们的德行治理国家。罗马皇帝的统治时代,获释的奴隶就是这样做的。

    主要的奴隶要是由太监组成,又给他们某种特权,那么就几乎不能把他们当做获释的奴隶看待。因为他们不能有自己的家庭,所以根据他们的血缘关系归于别的家庭。把他们看做公民只不过是一种假设而已。

    然而,在宁些国家,授予太监各种官衔。唐皮埃[22]说:“在东京所有的文武官员都是太监”[23],他们没有家庭,尽管他们是贪婪成性的,但是最终还是他们的主人或君主从他们身上捞到好处。

    上边所提到的唐皮埃告诉我们,太监也少不了女人,因而他们也结婚[24]。法律允许太监结婚,一方面可能是为了让人们把他们当正常人对待,另一方面可能是出于对妇女的歧视。

    因此,他们被委任各种官衔是因为他们没有家庭。另外,允许他们结婚是因为他们有官位。

    他们身上所保留的官能要顽强地取代他们所失去的官能;把绝望的事业当做一种享受。所以,在米尔顿著作里,这种充满创伤的精神对于太监来说,只是一种欲望,即甘愿把自己性欲上的无能也派上用场。

    在中国历史上,我们看到过许多关于罢免太监一切文武官职的法律,但是这些被罢免的人总是又回到原来的官位上了。在东方,似乎太监是一种必然的灾难。

    ——————————————————————————–

    [1] 参见,查士丁尼《法初》第1卷。

    [2] 见《英国图书》第13卷第2部分第3条。

    [3] 见梭里《墨西哥征服史》。

    [4] 见约翰·裴里《大俄罗斯现状》。

    [5] 见沙尔旦《波斯旅行记》。

    [6] 见《伦巴底法》第1卷第32章第5节。

    [7] 见《西哥特法》第3卷第1章第1节。

    [8] 《西哥特法》第5卷第7章第20节。

    [9] 《西哥特法》第9卷第2章第9节。

    [10] 见《日耳曼人的法律》第5章第3节。

    [11] 拉丁文为“per virtutem”,见《日耳曼人的法律》第5章第5节。

    [12] 见《西拉尼安元老院法令》。

    [13] 安东尼命令伊罗杀他时,就等于命令伊罗自杀,因为如果伊罗服从他的命令的话,伊罗便要被当做杀死主人的凶手而受到处治。

    [14] 见《西拉尼安元老院法令》。

    [15] 见《西拉尼安元老院法令》第29卷第5部分。

    [16] 见亚历山大帝法典《父权》中的第3条。

    [17] 见普卢塔克《迷信》。

    [18] 见塔西佗《史记》第13卷第27章。

    [19] 佛兰舍谬斯《补篇》第20章第5卷。

    [20] 塔西佗《史记》第13卷第27章。

    [21] 奥古斯都的演说,载迪奥《罗马史》第56卷。

    [22] 《周游世界》第3卷第91页。

    [23] 过去在中国也一样用“太监”这个词。

    [24] 《周游世界》第3卷第94页。

    第十六章 家庭奴隶制的法律与气候类型的关系

    第一节 家庭奴役

    奴隶可以说是为家庭而存在的,但是他们并不是家庭的成员。因此,我们要把奴隶所受的奴役和某些国家的妇女所受的奴役区别开来。我所说的家庭奴役是专指妇女所受的奴役。

    第二节 南方国家中两性的天然不平等

    在天气炎热地区,女子八九岁或十岁就达到结婚年龄[1],因此在这些地区童年和婚姻几乎总是联系在一起的,二十岁就算是衰老了。因此在妇女身上理智与容貌的美丽从来不能并存。当她们的美貌要征服天下时,她们的理智却予以拒绝。当理智取得了胜利的时候,她们的美貌已不复存在。所以妇女只能处于从属地位,因为,在她们变老的时候,理智不能被她们拥有,当她们年轻的时候,美貌尚未取得征服天下的霸权。因此,如果宗教不加以反对的话,一个男人遗弃自己的原配妻子另觅新欢便是很容易的事,因而产生了多妻制。

    在气候温和的地方,女子的容颜不易衰老,达到发育成熟的年龄比较晚,在年龄比较大的时候才有子女,她们的丈夫与她们相继变老。他们在结婚时已经变得更加理智,有了更多的知识,这是因为他们有了一定的生活经历,很自然,这一切为婚后两性生活中带来一种平等,因此,法律规定了一夫一妻制。

    在寒冷地区,几乎男子都是纵酒无度。而妇女在这方面有节制,因为她们总是处于防卫的地位。因此,妇女比男子更理智。

    大自然赋予男人力量与理智,对男人权力的限制也仅限于力量和理智。大自然把迷人的魅力给予女人,并要求随着她们魅力的消失,她们的优势与影响也不复存在。但是,在炎热地区,女人的娇艳迷人只是少年时期,此后的生活历程中概无魅力可言。

    所以一妻制的法律,从欧洲和亚洲的情况相比,它更适合于欧洲气候条件下的人的身体状况。同样的道理,伊斯兰教在亚洲很容易建立而在欧洲建立起来则是困难重重。基督教在欧洲能够维持下去而在亚洲则受到了摧毁,而最后,伊斯兰教在中国取得了这么大的发展,而基督教却在这里无所作为。人性总是服从这个最高动机,即它要干什么就干什么,它要用什么就用什

    某些特殊理由使瓦连提尼耶诺斯[2]允许在他的帝国实行一夫多妻制。这条法律对于欧洲气候来说是太过分了。所以它被狄奥多乌斯、阿加底乌斯和火诺利乌斯废除了[3]。

    第三节 一夫多妻与抚养能力

    有些国家,一夫多妻制一旦建立,尽管许多女人在很大程度上依靠丈夫的财富生活,但是我们不能说在某一个国家的一夫多妻制是由于财富而产生的。因为贫穷也会产生同样的效果。我在下边谈及野蛮人的时候,将要予以说明。

    在一些强国里,一夫多妻制,与其说是一种奢侈,不如说是造成穷奢极欲的原因。

    在炎热的气候环境下,人们的需求不多,抚养妻子儿女的费用也较少[4],所以能娶多个妻子。

    第四节 一夫多妻制及有关情况

    从欧洲各地的统计情况来看,那里的男孩多于女孩[5]。亚洲[6]和非洲[7]则相反,旅行家告诉我们那里出生的女孩要比男孩多。因此,在欧洲法律规定一夫一妻制而在亚洲、非洲则规定了一夫多妻制,这和气候是有一定关系的。

    亚洲寒冷地区,和欧洲一样,生男多生女少。喇嘛们说,在他们那里,法律允许一妻多夫[8],就是由于这个原因。

    但是,我不相信因为男女比例失调而导致许多国家采用一夫多妻制或一妻多夫制。我想要说明的是有些国家的多妻或多夫制比较符合自然规律,而有些国家则违背了自然规律。

    旅行家告诉我们,在班谭,妇女与男人的比例是十比一[9]。如果这些情况是真实的话,我认为这是一夫多妻制的一个最为典型的例子。

    第五节 马拉巴尔一条法律的由来

    在印度马拉巴尔沿岸的乃尔部族[10],男人只能娶一个妻子,而女人却可以有好几个丈夫。我认为我们是能够找到这种风俗的源头。乃尔是贵族部族,所有这些国家的贵族都是军人。在欧洲,军人是不许结婚的。在马拉巴尔,因为气候的缘放,要求结婚非常强烈,所以人们尽量使婚姻不造成负担。于是他们好几个人娶一个老婆,这就减少了他们对家庭的眷恋和家务的料理,使这些人把精力集中在习武打仗上。

    第六节 多配偶制

    我们姑且不谈那些对多配偶制还能容忍的情况,而对它作一概括的考察时,我们可以说多配偶制对人类、对两性——无论是凌辱人的一方还是被凌辱的一方一都是无益的。它对子女也是没有益处的,因为不便于父母对子女的一视同仁。一个母亲能够爱两个孩子,但是一个父亲不可能用一个母亲对两个子女那样的情感去爱二十个子女。一个女人有几个丈夫的时候,情况就更糟了,因为在这种情况下,只要有这样一种认识,即一个父亲能够相信,或其他父亲能够相信某几个孩子确属于他的孩子的时候,才会有父爱。

    据说摩洛哥国王的后宫里有白、黑、黄三种肤色的女人,不幸的是,这位国王几乎连什么肤色的女人都不需要。

    一个人有了许多妻子,常常不能防止他爱慕别人的妻子。淫欲和贪婪是一样的,拥有了财宝反而更加渴望财宝。

    在查士丁尼时代,许多哲学家因为厌恶基督教而隐退波斯高士洛斯附近的地方。据阿加提亚斯说,最使他们感到惊奇的是,在那里准许多配偶,但是多配偶的人,仍然和别人通奸。

    我们也许可以说,多妻制,就是人的本性不能认可的情欲的根源。因为一种堕落的行为常常会引起另一种堕落行为。在君士坦丁堡爆发革命,苏丹阿基默德被迫退位时,据历史资料记载,那里老百姓曾抢劫隹雅别墅,竟然在里边没有见到一个女人。据说,在阿尔及尔[11],大多数后宫里没有女人。

    第七节 多个妻子的平等对待

    多妻制的法律之后接着而来的是关于平等对待妻子的法律。穆罕默德许可人们娶四个老婆,并要求对他们一律平等,包括衣食和夫妇义务。在马尔代夫群岛也建立起同样的法律[12],在那里一人可以娶三个老婆。

    莫伊兹的法律甚至规定,如果有人让他的儿子与一个奴隶结婚,后来又与一个自由人女子结婚,他对前妻不得中止提供衣食和应尽的夫妇义务。他可以给新娶的妻子多一些,但是给前妻的不能比以前少。

    第八节 男女的隔离

    在那些好享乐而又富裕的国家里,男人们要娶许多老婆。这是多妻制带来的后果。由于妻子的数量太多,就得把她们幽禁起来与男人分开。要维护家庭秩序,就得这样做。就像一个无清偿能力的债务人设法躲避债权人的追逐一样。有的地方由于气候的原因性欲极为强烈,道德几乎无能为力。让一个男人和一个女人单独在一起,诱惑会带来冲动,有进攻而不会有反抗。在这些地方,告诫无用,只有铁窗门锁才能解决问题。

    中国的一部古典著作认为,一个男人在一个偏僻地方的房屋里与一个女人单独在一起,如果不对女人动手,那么他就是一个道德超群的人。

    第九节 管家与治国的关系

    在共和国内,公民的地位是有规定的,平等、友爱、温和地对待公民。到处都能感受到自由。在那里要对妇女行使支配权不那么容易。如果气候环境要求这种支配权时,专制君主政体便是最适合的了。在东方建立平民政体总是那样困难,这就是其中的一个原因。

    反之,对妇女的奴役是非常符合专制政体的本质的,它所感兴趣的就是滥用一切权力。因此,在亚洲无论什么时代我们总是看到家庭奴役和专制统治形影不离。

    一种政体如果它的首要要求是安宁,又把绝对服从叫做和睦的话,那么就应该把妇女幽禁起来。要不然她们的阴谋诡计将给丈夫带来极大的不幸。一个政府要是没有时间体察民情,它便会单凭表面现象和感觉对一切行为采取怀疑态度。

    我们欧洲妇女性情轻佻,举止随便,有自己的爱好与厌恶,有高尚和低俗的感情。如果把欧洲的妇女的这一切搬到东方国家去,使她们像在我们社会中那样活跃,那么自由,难道会有一个家庭的父亲能享受片刻安宁吗?那将会出现到处是被怀疑的人,到处都是敌人,国家面临崩溃和血流成河的局面。

    第十节 东方的道德原则

    在有许多妻子的情况下,家庭越是失去单一性,法律就越应该把各个分散的部分集中在一个中心,利益越是分散,法律就越应该引导这些分散的利益走向一个共同的利益。

    这主要是依靠围墙来实现的。人们不但应该用院落的围墙把女人和男人分开,而且在同一围墙内还应该把她们分隔开来,使她们在家庭中各有一个特殊的家庭。从这里为她们提供所有以下品德方面的实践:廉耻、贞操、端庄、恬静、和睦、服从、尊敬、爱情,最终使一切感情都投向世界上本来最好的东西,那就是惟一的对家庭的依恋。

    当然;妇女有许多属于她们要干的事,但是我们又不能彻底排除她们接触那些可能使他们萌发其他思想的东西,那些我们叫做娱乐的事以及那些我们所说的大事。

    我们看到东方许多国家,对妇女的幽禁越严,风俗也就越纯真。在大国,就必然有大贵族,财富越多,就越有办法把妇女禁锢在高墙深院里,阻止她们的社会交往。正是由于这个原因,在土耳其、波斯。莫卧尔、中国、日本等帝国,妇女的美德令人赞叹。

    在印度情况就不同了,无数的岛屿和不同的地形把它分成许多小国。许多原因使这些小国家成为专制国家,对此我这里不加评论。

    在那里抢劫的人是穷人,被抢劫的也是穷人。那里的所谓大人物,也只有很少的财富,被称为有钱的人,也只够维持生活而已。因此,那里对妇女的幽禁就不怎么严,他们也不能采取多么有力的措施去控制她们,因此那里的伤风败俗是难以想象的。

    在那里我们可以看到气候的弊端到了相当严重的程度,如果予以自由放纵,将会带来社会秩序的混乱。在那里性的威力是那样的显赫而廉耻则是那样的苍白无力,使人难以理解。在巴丹,妇女的性欲非常强烈,所以男人们不得不用某种饰物作掩护而避开她们的纠缠。据斯密士讲,在几内亚的那些小王国,情况也好不了多少。似乎在这些国家甚至连两性各自的戒律都丢掉了。

    第十一节 与多配偶无关的家庭奴役

    在东方某些国家幽禁妇女不仅仅是由于多妻制,还有气候的原因。

    谁要是看过书中记载的在印度的果阿和葡萄牙在印度的殖民地由于妇女的放荡造成的恐怖、犯罪、阴险、卑劣、毒害、暗杀,再把这些与土耳其、波斯、莫卧尔、中国、日本等地的妇女品德的纯真相比,就会清楚地看到,不论是一夫一妻制还是一夫多妻制都有必要把女人与男人分隔开来。在印度的上述地区,宗教只许娶一个妻子。

    这些事应该由气候决定。在我们北方各国妇女的品德本来就很好,人们的情绪镇静,不浮躁,没有过分的讲究,爱情理智地珍藏在人们的心灵里。所以只要稍加注意就可以管理好她们。在这些国家把妇女幽禁起来还有什么用处呢?

    人们在这种气候条件下生活、交往是非常愉快的。性别仿佛变成打扮社会的一种装饰,妇女虽然只属于丈夫一人拥有,但是她也为大家带来快乐。

    第十二节 天生的廉耻心

    所有的民族对女性的淫乱都持蔑视态度。这是大自然给所有民族的告诫。自然规定了防卫,也规定了进攻,它把性欲根植在两性的身上,给予男性鲁莽,给女性腼腆。它给人长久的休养生息的时间,却只给人暂短的时间来繁衍后代。

    说淫乱是遵循自然规律的,那是不正确的。相反,它恰好是违背自然规律的。遵守这些自然规律的是贞操与克制的表现。

    另外,觉察自己的缺点是高级动物的本能,大自然使我们具有羞耻心,也就是为我们的缺陷而感到羞耻。

    因此,当某种气候的自然力量违背了两性的自然规律和人的智力规律的时候,立法者就要制定民法去战胜气候的这种属性,恢复固有的规律。

    第十三节 嫉妒

    人们应该把情欲所产生的嫉妒与风俗、习惯和戒律上所产生的嫉妒区别开来。前一种嫉妒表现得热烈而贪婪,后一种则是冷静又有些令人恐怖,可能在冷漠中又掺杂有蔑视。

    前一种是爱情过分的一种表现,它是从爱本身产生的;后一种来自纯粹民族的风俗习惯,地区的法律、道德,甚至有时来自宗教。

    嫉妒几乎总是气候自然力所带来的影响它同时又是消除这种影响的办法。

    第十四节 东方的家庭管理

    东方人的老婆是经常换的,所以女人不能管家。把管家的事交给了阉人,让他掌管所有的钥匙,并且由他来处理各种家庭事务。沙尔旦说:“在波斯,别人像对待孩子那样,把妻子所需衣物交到她们手里。”这些似乎最适于妻子干的事,在任何其他地方也是妻子们首先要操劳的事,在波斯却与她们无关。

    第十五节 离婚与休婚

    离婚与休婚是有区别的,离婚是由于双方之间感情不和而为;休婚则是一方为了实现自己的愿望和利益而采取的行动,不考虑另一方的愿望与利益。

    妇女们有时确有必要提出休婚,但是对她们来说,休婚是非常困难的。法律令人难以接受。它把休婚的权力给了男人而没有给女人。丈夫是一家之主,他设法使自己的妻子严守本分,或者是让不守本分的妻子重守本分。因此似乎在这些丈夫们手里,休妻只是一种权力的又一种滥用而已。但是一位妇女采取休婚的做法,只是一种很不幸的补救罢了。她已经嫁过一次人,她的容颜已差不多要失去光彩的时候,她竟然不得不要寻找第二个丈夫,这是一种莫大的不幸。

    女性妙龄时期的娇艳的一大优势就在于,即使到了暮年还能使丈夫愉快地回忆起当年的风采而恩爱不渝。

    所以总的原则应该是,凡是给男子休妻权的国家,也应该给女子同样的权力。不仅如此,在气候使女子在家庭奴役的环境下生活时,法律似乎应该给妻子休夫的权力,而只允许丈夫有离婚的权力。

    当妻子被幽禁在闺阁内时,丈夫不应因她们有失道德风尚而休妻,因为如果她们有不轨行为,那是丈夫的过错。

    只有在一夫一妻制的情况下,丈夫才有权因妻子不生育而提出休妻[13]。而在多妻制的情况下,妻子不生育对丈夫是无关紧要的。

    马尔代夫的法律允许重娶被休的妻子[14]。墨西哥的法律禁止重新结合,违者处死[15]。墨西哥的法律比马尔代夫的法律更合理些,因为即使分离的时候,还要考虑到婚姻的永恒性,而马尔代夫的法律则不然,好像把结婚与休婚都同样地当做儿戏。

    墨西哥的法律只许离婚而不许休婚,这是不允许那些自愿分手的人重新结合的又一个理由。休婚好像取决一时的思想感情的变化,而离婚好像是一种原则性很强的重要事情。

    离婚通常有很大的政治意义。而考虑它的民事利益的话,它是为着夫妻双方而制定的,对于子女不一定有利。

    第十六节 罗马的休婚与离婚

    罗慕路斯准许丈夫休妻,如果发现妻子与人通奸、投毒或伪造钥匙的话,他不给妻子休夫的权力。普卢塔克把这条法律叫做非常不合理的法律[16]。

    雅典的法律[17]使妻子和丈夫都拥有休对方的权力[18]。在罗马初期,尽管有罗慕路斯的法律,但是,妇女们毕竟获得了休夫的权力。很明显,这条法律是罗马的使节们从雅典学来的法律之一,并把它列入十二铜表法里。

    西塞罗说,休婚的理由是来自十二铜表法的,我们不能怀疑十二铜表法增加了罗慕露斯所规定的休婚的理由。

    离婚权也是十二铜表法的一条法规,至少也是十二铜表法所带来的结果。因为,一旦夫妻双方都拥有休妻的权力,双方就更有理曲通过协商,志愿分开。

    法律并没有要求提供离婚的理由。根据休婚的性质,休婚应该说明原因,而离婚则不必要陈述理由,因为,法律可以规定解除婚姻的理由;然而夫妇双方的互不相容是最主要的理由。

    迪奥尼乌斯;哈利卡那斯[19]、瓦莱雷-马克西穆斯[20]和奥路斯·格利乌斯[21]谈了一件在我看来不可能是真实的事。他们说,尽管在罗马人们有休妻的权利,但是因为他们非常相信占卜,所以在五百二十年的时间里没有人使用过这种权利,直到卡尔维利乌斯·露加,因为妻子不生育而休了她。只要了解人的思想实质,就会感觉到,法律把这样的权利给予每一个人,竟然没有人使用,该是多么奇怪的事。科利奥兰奴斯因被流放,在动身的时候建议他的妻子再嫁一个比他更好的男人。我们刚才在上边提到十二铜表法和罗马人的道德风尚,大大地扩大了罗慕路斯的法律的适用范围。如果从来都没有人行使这种休婚(对方)的权利,为什么要扩大范围呢?另外,如果公民非常相信占卜,认为休婚不吉祥而不使用休婚权的话,为什么罗马的立法者对占卜不那么相信呢?法律将会如何不断地败坏道德风尚呢?

    我们把普卢塔克的两段话作一比较,就可以消除对这件事情的疑虑。在前边提到,罗慕路斯王的法律在三种情况下准许丈夫休妻。普卢塔克说:“法律规定,在其他情况下休妻的人,要把他财产的一半给妻子,把另一半奉献给谷物女神色列斯。”因此,只要愿意接受这种处罚,人们在任何情况下都可以休妻。在卡尔维利乌斯·露加之前没有人休妻。普卢塔克说,“露加在罗慕路斯二百三十年后休了他的妻子,是因为她不生育。”这就是说他休妻的事发生在《十二铜表法》制定前的七十一年,《十二铜表法》扩大了休婚的权利,增加了休婚的理由。

    我所引证的这些作者们的著作宣称,卡尔维利乌斯·露加爱他的妻子,但是因为妻子不生育,监察官让他宣布休妻,使他能为共和国生男育女。为此,引起了人民对他的反感。要明白罗马人民憎恨卡尔维利乌斯的真正原因,就应该了解他们的才智。他的休妻,并没有遭受到人民对他的唾弃,这种事并不是人民所关心的。但是卡尔维利乌斯向监察官发誓说,因为他的妻子不生育,所以休了她,为的是给共和国增添儿女。人民发现这是监察官们要加在他们身上的枷锁。在本书的后边,我们会看到罗马人民对类似的法规总是厌恶的。但是这些作者所说为什么会相互矛盾呢?原因在于普卢塔克对事实作了考察,而其他作者讲述的则是奇闻轶事。

    ——————————————————————————–

    [1] 在阿拉伯和印度等气候炎热的国家,女子八岁就可以结婚,九岁就能生育,见普利多《穆罕默德传》。

    [2] 见约南德斯《论王位和临时继位人》。

    [3] 见法典《犹太人与神明》。

    [4] 在锡兰,一个每月用十个苏就能维持生活。那里的人只吃米和鱼。见《创建东印度公司历次航行辑录》第2卷第1篇。

    [5] 阿尔布诺发现,英国的男孩数量多于女孩。但人们却由此得出结论说各种气候条件下都是如此,则是错误的。

    [6] 参阅康波费尔的著作。他告诉我们在美阿果的某一次统计中,人们看到男子的人数是1822072人,女子的人数是223573人。

    [7] 参见斯密士《几内亚旅行记》第2篇,关于安梯地方的记叙。

    [8] 杜尔亚德《中华帝国》第4卷第4页。

    [9] 《创建东印度公司历次航行辑录》第1卷。

    [10] 佛兰西斯·比拉尔《旅行记》第27章。

    [11] 罗及埃·德·塔西《阿尔及尔王国的历史》。

    [12] 佛兰西斯·比拉尔《旅行记》第12章。

    [13] 这并不意味着基督教应该允许因不生育而休妻。

    [14] 佛兰西斯·比拉尔《旅行记》。

    [15] 梭里《墨西哥征服史》第499页。

    [16] 《罗慕露斯传》第11章。

    [17] 这是梭伦的一条法律。

    [18]《菲利普二世》第69章。

    [19]《罗马古代史》第2卷。

    [20] 《著名作家言行录》第2卷第4章。

    [21] 《阿的喀夜话》第4卷第3章。

    第十七章 政治奴役的法律与气候类型的关系

    第一节 政治奴役

    我们从下边将会看到,政治奴役与民事和家庭奴役一样不取决于气候的类型。

    第二节 各民族胆量的差异

    我们已经提到过,炎热的气候消磨人的力量和勇气。在寒冷的环境下,人就有相当的体力和精力长时间地、大胆地从事大量艰苦的活动。它不仅表现在国与国之间,就是在地区与地区之间也是如此。中国的北方人比南方人勇敢[1],朝鲜南方人不如北方人勇敢[2]。

    因此,我们发现热带地区的民族怯懦而使这些民族沦为奴隶,而寒冷地带的民族的勇敢使他们保持自己的自由。这是自然的原因所产生的后果。

    在美洲的情况也是如此。专制国家墨西哥和秘鲁都是靠近赤道的,而差不多所有自由的小国家过去和现在都是靠近两极的。

    第三节 亚洲的气候

    旅行家在游记中写道:“亚洲北部的辽阔陆地,从北纬四度或大约北纬四度起厂直到北极,从俄罗斯的边界到东方的大海,气候严寒。在这一片广阔土地上有一条从西向东的山脉把它分开,形成了北方的西伯利亚和南方的大鞑靼。西伯利亚的气候非常寒冷,除了几个地方外,其余都不能耕种。虽然俄罗斯人在伊尔吉兹河沿岸有定居点,但是他们并不耕种。在这里只生长一些小冷杉和灌木。当地人和加拿大一样分成贫困的部落。那里之所以寒冷,一是因为地势高,二是由于山势由南向北逐步降低,变平,这样,北风可以横行无阻地任意席卷这些地区。北风使诺瓦珍布拉不能住人,它吹入西伯利亚使大片土地荒废。欧洲则正好相反,挪威和拉普兰山脉是、极好的屏障,遮挡着北方诸国不受风的侵袭。因此,大约处在北纬五十九度的斯德哥尔摩出产水果、谷物和各种植物。在北纬六十一度的亚波周围,在六十三度、六十四度也同样,有银矿;而且土地也相当肥沃。”

    我们从这些游记中还可以知道:“位于西伯利亚南部的大鞑靼也是非常寒冷的。这个地区不能耕种,只能看到一些可供放牧的草原。这里长不成树木,但是像在冰岛一样有一些荆棘。在中国和莫卧尔附近的一些地区出产一种黍,但是不能生长小麦和水稻。在北纬四十三、四十四、四十五度的中国鞑靼居住区,差不多都是一年有七八个月的结冰期,因此,它和冰岛同样寒冷,然而从地理位置上看,它应该比法国的南部还要暖和。除了在接近东方海洋处的四五个城市和中国人由于政治上缘故在中国附近建起的几个城市外,在那里的其余地方没有城市。在大鞑靼的其余地方,只有在布加利、土耳其斯坦和加利逊有几个城市。这里气候的极端寒冷是由于这里的土地是充满硝石的硝土和砂土再加上地势高而造成的。南怀仁神甫发现在长城以北八十公里,接近克哈密兰河的源头的某个地方高出邻近北京的海岸三千几何步,在这一高度,虽然所有亚洲的大河几乎都发源于此,但由于水,只有在河边和湖畔才能供人居住。”

    从这些事实我们可以得出的结论是:严格地讲,亚洲没有温带;与严寒地区相邻的是炎热地带,例如土耳其、波斯、莫卧尔、中国、朝鲜和日本。

    欧洲的情况正好相反,有广阔的温带,虽然它四周的气候迥然不同,例如西班牙、意大利的气候与挪威和瑞典的气候毫无共同之处;但是,当我们由南向北走去,气候随着各个地区纬度的增高,不知不觉地逐渐变冷。因此毗邻国家的气候相类似,没有什么明显的差异,正如我在前边所说的,温带非常辽阔。

    因此,在亚洲是强国与弱国对峙。勇敢、善战、活泼的民族与懦弱、懒惰、腼腆的民族毗邻。所以,势必一个民族要被另一个民族征服。一个成为征服者,另一个则变成被征服者。欧洲的情况与此相反,强国与强国对峙,毗邻的民族差不多一样勇敢。这就是亚洲弱而欧洲强的主要原因;这也是欧洲自由而亚洲受奴役的重要原因。我不知道是否有人指出过这个原因,由于它,在亚洲自由没有增加过,而在欧洲随着情况的变化,自由有增有减。

    俄罗斯的贵族曾被一位君主降到被奴役的地位,但是他们常常流露出不堪忍受的神色,这种表现在南方的气候环境下是看不到的。我们不是已经看到俄罗斯曾在几天之中建立起贵族政体了吗?北方还有一个王国,已经失去了统治权,不过我们相信气候,这个王国不是无可挽回地永远失去政权。

    第四节 以上局面的后果

    上边所说的情况同历史上所发生的事件相吻合。亚洲在历史上曾被征服过十三次,有十一次是被北方的民族征服,两次是被南方的民族征服。在很早的时候斯基泰人征服亚洲三次,接着米太人和波斯各征服一次,后来是希腊人、阿拉伯人、莫卧尔人、土耳其人、鞑靼人、波斯人和阿富汗人都征服过它。我说的只是亚洲的主要地区,而没有谈南方其余各地所遭受的侵略,南部地区曾经受过巨大变革的痛苦。

    在欧洲则正好相反,据我们所知,自从希腊和非尼基殖民地建立到现在,只发生过四次变化。第一次是由罗马人的征服所引起的;第二次是由于蛮族入侵,摧毁了罗马;第三次是查理曼的胜利;最后一次是诺曼人的侵略。如果我们对这些情况加以认真研究的话,我们就会发现,在这些变化本身,有一种普遍存在的并散布在欧洲各地的力量。我们知道罗马人为征服欧洲所遇到的困难和征服亚洲的轻而易举。我们也了解北方民族在推翻罗马帝国时所经历的苦难,查理曼战争和防御工事以及诺曼人的各种侵犯活动。毁灭者不断地遭到毁灭。

    第五节 亚欧北方民族的征服活动及其影响

    欧洲的北方民族是以自由人的身份进行征服;而亚洲的北方民族是以奴隶的身份从事征服活动,而且他们仅仅是为主人而战。

    原因就在于,鞑靼人是亚洲天生的征服者,但是他们自身是奴隶。他们不断地在亚洲南部从事征服活动,建立起一些帝国,但是那些留在本国的鞑靼人要受一个大主人(首领)的支配。这个首领在南方施行暴虐,在北方也同样。对被征服的臣民行使专制权力,对作为取胜一方的臣民也不例外。这在那个叫做中国鞑靼的广大地区看得最清楚。那里皇帝所施行的暴虐统治差不多与中国本部一样。而且皇帝通过征服,天天在扩展他的统治范围。

    我们从中国历史还可以看到,皇帝向鞑靼派遣了移民,这些中国人变成了鞑靼人并且变成了中国的死敌。但是这并不能妨碍这些人把中国的统治思想带人鞑靼去。

    鞑靼民族中的一部分常常征服了别的民族而后自己又被驱逐。他们把自己在做奴隶的环境下所学到的奴役思想带回到那些荒凉的地方去。中国的历史,同我们的古代史一样,都提供了大量的事例。

    鞑靼民族的天性总是和亚洲各帝国的民族天性相类似。亚洲这些帝国的人民是用棍棒来统治的;鞑靼人民是受鞭子支配的。欧洲的思想体系与这种习俗始终是截然相反的。历来被亚洲人视为被处罚的事物,欧洲人则称之为侮辱。

    毁灭了希腊帝国的鞑靼人,在被征服的地区建立奴隶制和专制政府。

    哥特人征服了罗马帝国之后到处建立君主政体,实行自由。

    著名的路得贝克在他的《在西洋》一书中盛赞斯堪的纳维亚,宣称那里的民族有居于世界所有民族之上的特权。我不知道,路得贝克是否谈过这种特权。这些民族是欧洲自由的源泉,也就是今天存在于人间的几乎一切自由的源泉。

    哥特人约南德斯称北欧人为人类的工厂。我认为把它叫做制造砸烂南方枷锁的工厂更合适。在这里造就了英勇的民族,他们走出国门去推翻一切暴君和奴隶制并告诉人民平等是大自然给予他们自己的,理智不能使他们屈从,除非是为了他们自己的利益。

    第六节 亚洲的奴役与欧洲的自由的又一个自然原因

    在亚洲,人们总是看到有大的帝国存在,而在欧洲从来没有过这种大的帝国。这是因为亚洲有大的平原。亚洲由海洋分割成较大的板块,而且由于它比较偏南,所以水源容易枯竭,山脉积雪较少,而且河流不够大,不能给人形成障碍。

    因此,在亚洲就必须始终实行专制统治。如果那里的奴役统治不走向极端的话,便会形成割据的局面,这是地域的性质所不容许的。

    在欧洲,自然划分形成一些不太大的国家,在这些国家中,依法治国与护卫国家不是矛盾的,相反,依法治国十分有利于护卫国家。如果没有法律,这个国家就会衰落下去,并会落后于其他国家。

    正是由于它而形成了一种自由的特性,因为有这种特性,除非通过商业上的规则与利益进行交往外,每一个地方都难以被征服,难以向外来势力屈服。

    相反,一种奴役的思想统治亚洲,它从来也没有离开这里。在这个地区的全部历史中连一点标志自由精神的痕迹都找不到。人们只能见到奴役的壮举。

    第七节 非洲与美洲

    关于亚洲和欧洲,我们能说的就是这些。非洲的气候环境与亚洲的南部相同,所以也经受着同样的奴役。美洲遭到破坏,欧洲和非洲民族往那里派遣移民,增加了那里的人口。所以今天的美洲几乎表现不出它自己的特性。但是,据我们所了解到的它的古代历史,与我们的主张是非常一致的。

    第八节 帝国的首都

    据我们刚才所说可得出一个结论,这就是对于一个大国的君主来说,为他的帝国选好首都是很重要的。如果他把首都设在南方,那么就有失去北方的危险。如果他定都北方,就很容易保住南方。我说的并不是特殊情况。机械会遇到许多摩擦力,它常常使理论上的性能发生变化或消失。政治也一样有它的摩擦力。

    ——————————————————————————–

    [1] 杜亚尔德《中华帝国志》第1卷第112页。

    [2] 杜亚尔德《中华帝国志》第4卷第448页。

    第十八章 土壤性质与法律的关系

    第一节 土壤性质对法律的影响

    一个地方良好的土地,就会使人产生对它的依赖。乡下人是人民大众的主体,他们不是那样注重追求自由。他们很忙,他们的私事干不完。一个富裕的农村害怕抢劫,害怕军队。西塞罗曾对阿蒂库斯说:“这伙善良的人都是些什么样的人呢?是商人和乡下人吗?我们不要以为这些人反对君主政体,因为一旦他们安居乐业,任何政体对他们都是一样的。”

    因此,专制君主政体常常出现在富饶地区,而土地贫瘠地区则为共和政体。这有时候就成了一种补偿。

    阿提加的土地贫瘠,因而建立起平民政体;拉栖弟梦土地富饶,建立了贵族政体。因为在那些年代,希腊反对专制君主政体,而贵族政体和专制君主政体有更多联系。

    普卢塔克告诉我们,雅典平息了西罗尼安叛乱之后,这个城市又陷入昔日的纠纷,并按照在阿提加国家领地上的兵力分成许多派别。居住在山区的人,极力主张平民政体;平原上的人要求上层人物组成的政体;临近海的人则想要一种由以上二者混合起来的政体。

    第二节 续前

    这些富饶的地方都是平原。在这里无法与强者抗争,因此只好屈服。一旦屈服,自由的精神便一去不复返了。农村的财富是他们效忠于强者的证明。但是,在山区人们能够保留他们所拥有的一切,然而,他们所要保留的并不多。他们所享有的自由,也就是他们的政体,成为他们值得保卫的惟一财富。因此,自由在那些崎岖难行的山区比在自然条件好的地方更占有优势。

    居住山区的人民,保留着比较温和的政体,因为他们不易于被征服。他们防御容易,而要攻击他们则十分困难。弹药和粮草的集中供应和运输要花费巨额资金,当地不会提供这些东西。因此,对山区国家进行战争是比较困难的,攻击这些地区是相当危险的。因此,在这里制定有关民族安全的各种法律不太必要。

    第三节 最适合于耕种的地方

    那些没有耕种的地方不是因为土地不肥沃而是因为没有自由。如果我们根据这一观点对地球进行划分的话,我们会惊奇地发现,在大部分时间里那些荒无人烟的地方是土地最肥沃的地方,而在那强盛的民族居住的地方却似乎是什么都不宜种植的地方。

    任何民族总想离开坏的地方去寻找好的地方,而不是离开好的地方去寻找坏的地方。这是很自然的。因此,受侵略的地方大多数是自然条件好的地方。而且这里由于接踵而来的侵略和蹂躏,使最美好的地方变得人烟稀少,而北方那些可怕的地方却有人居住,原因就在于那里几乎不能居住。

    历史学家告诉我们斯堪的纳维亚人向多瑙河两岸转移,我们并不认为这是一种征服,而只是向荒凉地区迁移罢了。

    因此,这些气候宜人的地方,曾由于其他民族的移居而变得人烟稀少,而对所发生的悲剧我们并不了解。

    亚里士多德说:“从一些古迹来看,萨地尼亚好像是希腊的殖民地,从前这里很富裕。以热爱农业著称的亚利斯德斯为他们制定法律。但是,以后严重地衰弱下去。因为迦太基人统治了这里,把一切适合于养育人类的东西都破坏了,并且强迫民众耕种土地,违者处死。”萨地尼亚在亚里士多德时代未能复兴,直到今天亦然如故。

    波斯、土耳其、俄罗斯和波兰的气候最温和地区,由于曾受到大小鞑靼破坏而未能得到恢复。

    第四节 地区土地肥沃与贫瘠的其他影响

    土地贫瘠使人灵巧、朴素、耐劳、勇敢和善于打仗。他必须去获得土地不能给予的东西。土地肥沃、生活富裕则使人变得怠惰以及一定程度的贪生怕死。

    有人发现,在农民富裕的地方例如萨克森,招募来的德国部队就不如别的地方的好。可以通过更加严明的军事纪律来弥补这一缺陷。

    第五节 居住在岛屿上的人民

    居住在岛屿上的人民比居住在大陆人民拥有更多自由。岛屿通常小而分散,一部分人不太容易去压迫另一部分人。海洋使他们与大型帝国分开,专制扩展不到那里,征服者受到大海的阻拦。岛民们不会被卷入征服之战,他们比较容易保持自己的习惯。

    第六节 人类用智慧建起家园

    人类的智慧使自己的家园变得可以居住,并且需要同样的智慧才能得以存在,它需要温和的政体。世界上主要有三个地方属于这种类型。这就是中国的两个美丽的省——江南[1]和浙江以及埃及和荷兰。

    中国古代的帝王并不是征服者,他们为了增强自己的实力所做的第一件事就是最能证明他们聪明才智的事。人们会看到治理了洪水之后,帝国的版图上的这两个最美丽的省份。这是通过人民的辛勤劳动建造起来的。这两个省的土地异常肥沃,给欧洲人的印象是这个泱泱大国的人民是最幸福的。但是,要使帝国的这么大的一块土地不受到破坏,就需要对它不断进行必要的保护和培育,需要一个智慧的民族的美德,而不是一个好逸恶劳民族的恶习;需要君主的合法权力,而不是暴君的专制统治。政权就应该像过去的埃及和今天的荷兰一样温和。大自然给荷兰那样不便的条件就是要它关心自己,而不要因懒散或任性而使土地荒芜。

    所以,虽然由于中国气候的缘故,人们很自然地表现出奴隶般的服从,虽然由于帝国幅员辽阔会发生各种恐怖,但是中国最初的立法者们不得不制定非常好的法律,而政府往往不能不遵守这些法律。

    第七节 人类的劳动成果

    人类的劳动再加上良好的法律,使地球变得更适合于居住。我们现在看到河流奔腾,而过去这里是湖泊和沼泽。这种利益并不是大自然给的,但是受到大自然的保护。当波斯人统治亚洲的时候规定,凡是把泉水引到不曾有水灌溉过的地方的人,可以五代享受这种利益。当时有许多溪涧从托吕斯山流下来,波斯人不惜任何代价把水引来。今天这些河水灌溉着农田与花园,人们却不知道它们的发源地。

    因此,勤劳的民族所创造的幸福并不随着它们的消亡而消失,正如热中于破坏的民族一样,它们所制造的灾难比它们存在的时间还要更长。

    第八节 法律的普遍性

    法律与各民族的谋生方式有着密切的关系。一个从事商务和航海的民族比一个仅限于耕种土地的民族需要更广泛的法律知识。从事农业的民族比那些以放牧为生的民族需要更多的法律知识。从事放牧的民族要比以狩猎为生的民族需要的法律知识要多得多。

    第九节 美洲的土地

    美洲之所以有那么多未开化的民族,就是因为那里的土地出产许多作物和果实,供人食用。如果妇女们在茅舍周围种一小块土地,很快就会长出玉米。男子靠狩猎和捕鱼,生活就可以过得很富裕。另外食草动物如牛、水牛等的繁殖情况好于食肉畜生。而非洲帝国则一直是食肉动物占优势。

    我认为,如果欧洲人不耕种土地的话,就不会有这些好处,那将会变成只有橡树和其他不结果实的树木的森林。

    第十节 人口数量与谋生方式的关系

    我们会看到在那些不耕种土地的民族,人口数量的比例情况。没有耕种过的土地的出产和经过耕种的土地的出产的比例,就像一个国家的野蛮人的数量与另一个国家农夫的比例一样。对于耕种土地同时还致力于各种技艺的民族,这种比例还要作进一步的详细统计。

    非农业人口几乎不可能形成一个大的民族。他们如果是牧民,就需要广阔的土地才能维持某一数量人的生存。他们如果是以狩猎为生的话,他们的人数会更少,为了谋生,他们会组成人数更少的部落。

    这些狩猎者的家园到处都是茂密的森林,因为这些人在当地没有整治山河,所以到处是沼泽,每一人群择地而居,形成了小部落。

    第十一节 未开化民族和蛮族

    未开化民族同蛮族之间有区别,前者是分散的小民族,由于某种特殊原因而不能联合起来;后者通常是一些能够联合起来的小民族。未开化人一般是猎人,蛮族一般是牧民。这种情况在亚洲的北部会看得很清楚。西伯利亚的民族不懂得过群体生活,因为如果过群体生活就无法维持生计。鞑靼人在某些时间里能够过群体生活。因为他们的畜群在某些时期可以聚集在一起。因此,所有的部落可以联合起来。当一个首领制服了其他许多首领时就可以实现联合。联合起来之后,他们必须在要干的两件事中作出抉择:这就是分散开来,或者向南方的某个帝国展开大规模的征服战争。

    第十二节 非务农民族间的国际法

    这些民族居住在没有明确界限的土地上,所以,相互之间会发生许多纠纷。他们有争夺荒地的纠纷,正像公民当中的争夺遗产纠纷一样。他们因狩猎、捕鱼、放牧以及争夺奴隶会有许多发生战争的可能。由于他们没有领地,所以有大量的问题要按国际法处理,而很少用民法处理。

    第十三节 非务农民族间的民法

    主要是由于土地的分配,使民法的内容增加。在那些不实行土地分配的民族,民事法规很少。

    把这些民族所作的规定,与其叫做法律,倒不如叫做习俗。

    在这些民族中,那些记得往事的老人是很有威望的,在那里人们不能用财富,但可以用手法或智谋而出人头地。

    这些民族游荡和散布在牧野或森林之中。在他们那里婚姻不像我们这里那样牢靠。我们这里,婚姻通过住所固定下来,女人被固定在一个家里。这些民族的男人则很容易更换妻子,或者一个男人有几个妻子,有时甚至把妻子混同于牲口。

    放牧的民族不能离开他们的畜群,牲畜就是他们生活的全部。他们也不应该离开自己的老婆,因为她们在照料牲畜。所以,这一切都应该一起面对。特别是他们通常生活在辽阔的草原上,没有可靠的防御地势,他们的妻子、儿女和畜群往往会成为敌人攻击的目标。

    他们的法律规定了对战利品的分配,而且像我们的撒利克法一样,对偷盗问题给予了特别关注。

    第十四节 非务农民族的政治状况

    这些民族有很大的自由。因为他们既然不耕种土地,就不依附在土地上。他们漂泊游荡。如果有某个首领要剥夺他们的自由时,他们立即会到另一个首领那里去寻求自由,或者退居森林中与他们的家族生活在一起。

    这些民族享有如此之大的人的自由,它必然会带来公民的自由。

    第十五节 会使用货币的民族

    阿利斯底普因船舶失事,于是泅水并在就近的海岸登陆。他在沙滩上发现有人画的几何图形,十分惊喜,他判断自己已置身于希腊人的土地,而不是一块野蛮民族的土地。

    如果你因为某种意外事故而单身匹马地来到一个陌生的民族时,只要你发现一枚钱币,你就可以判定你已经来到了一个文明的民族。

    耕种土地要求使用货币。因为耕种需要知识和技术,人们会发现知识、技术和需求总是齐头并进的。这一切会导致产生一种价值的标志。

    激流与大火使我们发现了地下的金属,一旦对这些金属进行筛选提炼后就不难加以使用了。

    第十六节 不会使用货币的民族的民法

    一个民族不懂得使用货币时,就几乎只知道暴力引起的不公平,于是懦弱的人们联合起来反抗强暴。这种民族几乎只有通过政治途径才能解决纠纷。但是,在使用了货币的民族,就会出现因狡诈引起的不公平。人们可以用各种各样的手法造成这些不公平。因此就不能没有好的民法。

    在没有货币的地区强盗只能抢走实物,而这些实物总是各不相同。但是在使用货币的地方,强盗夺走的是标记,这些标记总是相像的。在没有货币的国家,什么都隐藏不了,因为强盗抢夺财物后,总是要带着他的犯罪证据。但是,在使用货币的国家情况就不同了。

    第十七节 不使用货币的民族的政治权利

    一个不耕种土地的民族,他们的自由的最大保障就是他们不懂得使用货币。打猎、捕鱼或放牧所得既不可能大量聚积,也不可能长期保存,不至于一个人处于能够收买所有其他人的地位。如果人们所拥有的不是实物而是财富的标记,一个人便能聚集大量的标记,并且可以随意送给他人。

    没有货币的民族,每个人的需求很少,很容易得到满足,实现平等。因此,在这种状况下平等是必需的,他们的首领也就不是专制的了。

    第十八节 迷信的力量

    如果旅行游记所说的是真实的话,在路易斯安纳的一个叫做纳哲的民族,他们的政体则与上述情况相抵触。他们的首领可以任意支配他的所有臣民的财产,并且随意让他们做任何事情,连要脑袋都不能拒绝,就像大阔佬一样。当他的预定继承人要出生时,在哺乳中的一切婴儿都要献给这位继承人,终身为他服务,人们会说他就是埃及的大贵人。人们在这位首领的小屋内就像对待日本或中国的皇帝那样侍奉他。

    迷信的偏见更甚于其他理论。所以,尽管未开化民族本来就不懂什么是专制主义,但是这个纳哲族人却能懂得。他们崇拜太阳,他们的首领如果没有意识到自己就是太阳的兄弟的话,人民群众会认为他也和他们一样属于不幸的人。

    第十九节 阿拉伯人的自由和鞑靼人所受的奴役

    阿拉伯人和鞑靼人都是游牧民族。阿拉伯人与我们上述的一般情况一样,是自由的。而鞑靼人(世界上罕见的民族)则受政治奴役[2]。对此我已经指出了一些原因[3],这里谈一些其他原因。

    他们这个民族没有城市,也没有森林,只有少数的沼泽。他们所在之处的河流差不多总是结着冰。他们居住在辽阔的平原上,拥有牧场和畜群,因而他们拥有自己的财产。但是,他们没有任何藏身自卫之地。一旦某个可汗被打败,就会立即被杀头[4],其子女也不能幸免。他的臣民也归顺于胜利者了。胜利者并不对他们实行民事奴役,因为如果这样做,他们就会成为一个未开化民族的负担,这个民族既没有可耕种的土地,也不需要干什么家务。因此,只能增加这个民族的人口。但是,人们所设想的本来就该采用政治奴役而不是民事奴役。

    事实上,在一个各部落连续进行战争的地区,这些部落就会不停地互相征服。在一个地区,一个战败了的部落的政治机构常常随着首领的死亡而被摧毁。这样的民族一般是不会有自由的,因为不只是一部分地方受到过频繁的征服和控制。

    战败的民族,由于所处地理位置的关系,战败之后当与战胜者签署了和约的时候便能保存某些自由。但是鞑靼人总是没有防御设施,一旦战败,就无法讲条件了。

    我在本章第二节中讲到在耕种的平原上的居民是没有多少自由的,但是环境却使居住在未耕种土地上的鞑靼人也同样失去了自由。

    第二十节 鞑靼人的国际法

    鞑靼人在他们内部之间显得温和又人道。然而他们是非常残忍的征服者。他们屠杀被占领城市的居民。他们认为把居民出卖或分配给自己的士兵是对居民的莫大恩惠。他们征服了亚洲,从印度到地中海。他们使波斯东部的整个地区荒芜。

    我想可能是由于以下一些理由而产生了这样一种国际法。鞑靼人没有城市,所以他们发动的战争都是异常的迅速而猛烈。他们想征服对方时,就去打仗。他们不想这样做时,就把军队扩充得更加强大。由于他们的这种习惯,所以他们认为一个不能抵抗他们的城市却阻碍他们的前进,于是违背了他们的国际法。鞑靼人不把城市看做是居民的聚居地,而是适于服从他权势的地方。他们缺乏围攻城市的所有技术,在攻城时要冒很大的危险,他们所流的血要用血来偿还。

    第二十一节 鞑靼人的民法

    杜亚尔德神父说,鞑靼人总是由最小的儿子作为继承人,因为,当其他年长的儿子能够过牧人的生活的时候,他们带着父亲分给他们的一定数量的牲畜离开了家,另立新居。只有最小的儿子留在家里和父亲生活在一起,所以他很自然就成为父亲的继承人。

    我听说英格兰的某些小地方也有同样的习俗。这种习俗还可以在布里塔尼的罗汗公国看到。这无疑是一种牧人的法律,由希尔顿的某个小部族传人,或者是某个日耳曼民族带来的。恺撒和塔西佗告诉我们,日耳曼人是不怎么种地的。

    第二十二节 日耳曼人的一条民法

    撒利克法典中有一条特殊条文,通常称之为“撒利克”,我在这里要说明这条特殊的法律怎样同一个不耕种或至少是很少耕种土地的民族的法规有着密切的关系。

    撒利克法规定[5],父亲去逝留下子女时,则由儿子而不是女儿继承撒利克的土地。要想了解撒利克土地的含义,就应该研究法兰克人离开德意志以前,他们那里的土地属性和使用情况。

    爱卡尔曾证实“撒利克”一词是从“撒拉”这个词而来,是住宅的意思。所以“撒利克”土地就是指属于住宅的土地。下边我们将查明日耳曼人的“住宅”和“住宅土地”究竟是怎么一回事。

    塔西佗说[6]:“他们不住在城市,他们不能让自己的住宅与别人的住宅紧接在一起。每家在他的住宅周围都留出一小块地或距离,并且是被围起来和封闭着的。”塔西佗说得对,因为蛮族的几种法典[7]都有各种不同的条文规定不许任何人破坏围墙或进入住宅。

    我们从塔西佗和恺撒那里知道,日耳曼人所耕种的土地,所给的期限只有一年,此后仍然归公。只有住宅和住宅周围的那一小块地是他们的惟一的地产。就是这种特殊的地产是属于儿子的。事实上,这种地产是不可能属于女儿的,因为女儿是要嫁到另一个家庭的。

    由此可见,撒利克土地就是日耳曼人住宅周围围起来的那块土地,这是日耳曼人惟一的财产。法兰克人在征服战争胜利后又获得了新的财产,对这种新获取的财产仍然沿用“撒利克土地”这一名称。

    当法兰克人生活在德意志的时候,他们的财产是奴隶、牛羊、马匹、武器等。他们将住宅和被围起来的那小块土地传给男孩子是很自然的,因为男孩子要永远住在这里。但是法兰克人在征服战争获胜后又得到大块的土地,他们觉得女儿及其子女不能参与分配土地有些太无情了。于是采用了一种使用权,准许父亲召回女儿及其孩子,继承遗产。这样就使撒利克法不再起作用了。这种召回应该是很普遍的,因为这种召回已制成法式书[8]。

    在所有这些法式书中,我发现了一篇奇特的法式书[9]。一位祖父让他的孙子、孙女和他们的子女一同继承遗产。这样一来,还有什么撒利克法呢?在那时,人们已经不再遵守撒利克法,无论哪里把召回女儿继承遗产已看做是很正常的事。

    撒利克法并没有偏爱男女性别中的一个而贬低另一个的意思,更没有使家庭、姓氏或土地永世相传的目的。日耳曼人的脑海里还没有这一切东西。撒利克法是纯经济性的法律,这种法律规定把住宅和周围的土地给予男子,因为男子应在那里居住,这对于他们来说是最方便的。

    在这里只需把撒利克法关于自由土地这一部分抄录下来就够了。这部分内容是很有名的,谈论过它的人很多,但是,读过它的人却很少。其内容如下:

    一、如果一个人死而无子女,由其父或母做继承人。

    二、如果死者无父母,则由兄弟或姐妹做他的继承人。

    三、如果死者没有兄弟姐妹,就由母亲的姐妹做他的继承人。

    四、如果其母没有姐妹,就由其父的姐妹做他的继承人。

    五、如果其父无姐妹,就由最亲近的亲戚中的男性做继承人。

    六、撒利克土地的任何部分都不能交给女性[10],它属于男性。也就是说由男孩继承他的父亲。

    很明显,前五条是关于死者无子女时的继承,第六条是死者有子女时的继承。

    一个人死而无子女时,法律规定,除某些例外情况,否则不得偏向于两性中的任何一性。在前两个继承顺序中,男女两性所得到的利益是相同的。在第三、第四亲属等级中,偏向于女性。在第五个亲属等级中则偏向于男性。

    我在塔西佗的著作中发现这种奇怪现象的由来。他说[11]:“日耳曼人爱他们的外甥和外甥女如同自己的子女一样。有的人把外甥、外甥女这种亲情关系看得更亲密更神圣。在接受人质时,他们喜欢要这种亲情关系的人。正是由于这个原因,我们最早的历史学家[12]经常谈到法兰克人的君王如何关爱他们的姐妹及其子女。如果姐妹的子女在兄弟的家里当做自己的子女看待,那么外甥、外甥女自然也把舅母看做自己的母亲了。”。

    母亲的姐妹比父亲的姐妹受到更多的偏爱。这一点可以在撒利克法的其他条文中得到解释。一个妇女变为寡妇时,则受到丈夫亲属方面的监护[13]。法律规定,女性的亲属比男性亲属优先担任这种监护人。原因在于,一个女子来到丈夫家后,就和同性的亲戚团结在一起,所以与女性亲属比男性亲属更为亲密。另外,一个人因杀人而被处以罚金时,如果无力全部交纳,法律允许他交出他的全部财产,不足部分由亲属补充[14]。根据顺序,在父亲、母亲、兄弟之后,由母亲的姐妹来交纳。就像在这种亲属关系中有比较深厚的感情存在似的。这种亲属关系既然承担责任,那么它也就应有相应的好处。

    撒利克法规定,在父亲的姐妹之后,应以最亲近的男性亲属为继承人,但是如果这个亲属超过第五亲等,就不能继承。因此,一个第五亲等的女子就比一个第六亲等的男子有优先继承权。这在里普利安法兰克人的法律里可以见到,自由土地编是撒利克法的最准确的解释。在这一编中处处都与撒利克法相吻合。

    如果父亲死后留下子女时,撒利克法规定不许女儿继承撒利克土地,继承权属于男孩。

    我会很容易地证明,撒利克法并不是不加区别地排除女儿继承撒利克土地,而仅仅在有兄弟的情况下,才排除女儿的继承权。

    一、这在撒利克法本身就可以看到。撒利克法首先说,妇女不得拥有撒利克土地,只有男子才能占有这种土地。后来该法又作了说明并对这种说法本身的含义加以限制。法律指出:“也就是说儿子将是父亲遗产的继承人。”

    二、撒利克法的内容由里普利安法兰克人的法律作了具体阐述。后者也有一编关于“自由土地”的规定,与撒利克法的规定相符合。

    三、蛮族人的法律全部来源于德意志,并且互作说明,更何况它们差不多有相同的本义。撒克逊人的法律规定,父母将遗产留给儿子而不留给女儿。但是,只有女儿时,女儿便可获得全部遗产。

    四、我们有两种当时的法式书,都规定有按照撒利克法女儿受男子排斥的情况,也就是说,在有女儿又有儿子的情况下,女儿受到排斥。

    五、另一种法式书指出,女儿优先于孙子继承遗产。由此可见女儿只在有兄弟时才受到排斥。

    六、按照撒利克法,如果女儿一般都不能继承土地的话,那么史书、法式书和契据不断地谈到在最早的家族中妇女的土地和财产便无法解释。

    有人曾说,撒利克土地是封地,这是错误的。第一,这一编的标题是“自由土地”;第二,起初封地是不能继承的;第三,如果撒利克土地是封地的话,连男子都不能继承,马尔库富斯怎么能说排斥女子继承的风俗是亵渎神明呢?第四,那些被人引用来证明撒利克土地就是封地的契据,仅能证明撒利克土地是自由土地而已;第五,封地是征服战争之后才形成的,而撒利克使用权法在法兰克人离开德意志以前就已经存在;第六,不是撒利克法限制女子继承而导致封地的产生,而是封地的建立对女子的继承和对撒利克法的规定作了限制。

    看到上边说的这些情况后,我们就不会相信法兰西王位由男子继承会来自撒利克法了。然而,这种制度从撒利克法而来是不容置疑的。我可以用蛮族的各种法典加以证明。按照撒利克法和勃艮第人的法律,女儿没有权利与兄弟们一起继承土地。她们也没有权利继承王位。西哥特人的法律正好相反,准许女儿和兄弟一起共同继承土地。女子也可以继承王位。在这些民族中,民法的规定对公法有制约作用。

    法兰克人的公法服从于民法绝非仅有。根据撒利克法的规定,所有兄弟都平等地继承土地,勃艮第人的法律也有同样的规定。所以,在法兰克人和勃艮第人的王国里,所有的兄弟都有继承王位的权利,不过,在勃艮第人的王国里曾发生过几次暴力、谋杀和篡夺权力的事件。

    第二十三节 法兰克国王的长发

    不会耕种土地的民族甚至连奢侈的想法都没有。在塔西佗的著作里,我们应该看到日耳曼人民可贵的简朴生活。技艺不是为他们的装饰服务,他们在大自然中寻找装饰品。如果他们首领的家族需要某种标志做标记的话,也要到大自然中去寻找。因此,法兰克人、勃艮第人和西哥特人的国王都以长发为王冠。

    第二十四节 法兰克国王的婚姻

    我在前边讲过了,不会耕种土地的民族的婚姻很不稳定。他们通常有好几个妻子。塔西佗说:“在所有的蛮族中,几乎只有日耳曼人以一妻为满足[15]。不过也有例外,也有人有几个老婆,那并不是因为他们放荡,而是因为他们身份的高贵。[16]”

    这就说明黎明时代的国王妻室众多的原因。这些婚姻,远非国王淫乱的证据,而是尊贵的标志。如果剥夺了国王的这一特权,就等于刺到他最痛的地方。这也:说明臣民为什么没有以国王作为榜样而仿效的原因。

    第二十五节 查尔第立克王

    塔西佗说:“日耳曼人的婚姻是严肃的[17]。在那里邪恶不是供人讥笑的对象。腐蚀他人或被腐蚀并不是一种习惯或生活方式。在这样一个人口众多的国家里,违背夫妻信义的事例是很少见的。”[18]

    这就是查尔第立克所以被驱逐的原因,他破坏了固定的风俗。由于征服战争,还没有时间来改变这些风俗。

    第二十六节 法兰克国王的成年

    不种地的蛮族没有确定的土地。正如我们前边所说的,他们与其说是受民法的支配,不如说是受国际法的约束。因此,他们几乎总是带着武器。塔西佗说:“日耳曼人[19]无论处理任何公事或私事,没有不带武器的。”在议事时他们用武器作出某种动作表示他们的意见[20]。一旦能够扛起武器,就被介绍给议会,人们递给他们一枝标枪。从这时起他们告别了童年[21],他们就成了家庭的一个组成部分,也成了共和国的一部分了。

    东哥特的国王说[22]:“当小鹰的羽毛和爪子长好后,老鹰就不再喂它们了,当小鹰能够自己觅食时,就不需要别人帮助了。如果我们军队中的青年人竟被认为年幼不能管理自己的财产和解决生活中遇到问题的话,那将是不光彩的。哥特人成年的条件要看品德。”

    当柴尔德柏二世的叔父贡特兰宣布柴尔德柏二世已成年,并能够亲自掌管国事时,柴尔德柏二世十五岁。

    人们从里普里安法兰克人的法律中知道,十五岁是具有携带武器资格和同时进人成年的年龄。该法律规定:“如果有一个里普里安法兰克人死亡或被杀害而留下一子时,他在满十五岁之前不得作为原告或被告参加法庭审判。在这种情况下,他可以亲自答复或为自己选定一个决斗人。”要求他的思想已经相当成熟‘,才能在审判中为自己辩护;他的身体必须充分发育,才能在决斗中保护自己。勃艮第人在诉讼中也有决斗的习惯,他们也以十五岁为成年人的界限。

    阿加提亚斯告诉我们,法兰克人的武器轻,所以他们可以定十五岁为成年。后来,武器重起来了,到查理曼时代已经非常重了。这从当时国王的敕令和小说中都可以见到。所以那些拥有封地而必须服兵役的人,到二十一岁才算成年。

    第二十七节 续前

    我们看到,未成年的日耳曼人不去出席议会。未成年人是家庭的一部分,而不是共和国的一部分。这使得奥尔良王,勃艮第的征服者,格罗多米尔的孩子们没有被宣布称王。因为他们年幼,不能出席议会。他们虽然还不是国王,但是他们一旦能够携带武器,就可以成为国王。当时由他们的祖父格罗底尔德掌管国事[23]。后来他们的两个叔父格罗大利乌斯和柴尔德柏将这些孩子杀害,分割了他们的王国。因此,后来,未成年的王子父亲死后就立即被宣布为国王。

    这样,贡多瓦尔德公爵救了柴尔德柏二世,使他免遭查尔柏立克的残害,他在五岁的时候就宣布为国王[24]。但是,在这种变化之后,人们仍然遵从民族原有的精神,因此,法案的通过不用未成年国王的名义。这样,法兰克人便产生了双重的行政管理,一是有关未成年国王的,一是有关王国的。在封地监督和监管是有区别的。

    第二十八节 日耳曼人如何对待收养

    像日耳曼人以接受武器作为成年的象征一样,有人被收养时,也是用授予武器的方式作为收养的象征。因此,贡特兰要宣布他的侄子柴尔德柏为成年人并收养他为义子时对他说:“我把这枝标枪交给你,作为我把我的王国交给你的象征。”又转向议会说:“你们瞧,我的儿子已经是成年人了,你们要服从他。”东哥特王梯欧多立克想收养黑路里人的国王,写信对他说:“通过武器来收养,在我们民族中是件好事,因为只有勇敢的人才配做我们的孩子。这件文书产生了巨大的力量,使得那些被收养的人都宁死也不能忍受任何耻辱。因此,根据我们民族的习惯,因为你是一个成年人,我们送你这些盾牌、剑和马匹,收养你为义子。”

    第二十九节 法兰克国王的残酷

    在法兰克诸王中,不只是克罗维斯一人企图征服高卢。在此之前已经有他的一些亲属率领个别部族多次侵入这里。因为克罗维斯的功劳卓著,并且将许多职位赐给那些追随他的人,所以各部族的法兰克人都来投奔他,而其他首领觉得自己的力量太薄弱,抵挡不过他。克罗维斯制定了一个灭绝整个家族的计划,并且成功地实现了这个计划[25]。格列高里·德·都尔说,克罗维斯害怕法兰克人选择别人作首领。他的孩子和继承人们都尽其所能仿效这种做法[26]。因此,兄弟、伯叔、侄子,甚至连儿子、父亲都在不断地进行着残害他们整个家族的阴谋。法律不停地分割王国,而恐怖、野心和残忍却要把王国团结起来。

    第三十节 法兰克人的国民议会

    上边已经讲过,不耕种土地的民族享有很大的自由。日耳曼人就属这种情况,塔西佗说,他们只给他们的国王授予一种适中的权力[27]。恺撒说[28],在和平时期,他们没有一般官吏。而在各个村落由他们的国王在那里审理案件。因此,在德意志的法兰克人是没有国王的。格列高里·德·都尔很好地证实了这一点。

    塔西佗说[29]:“君主们审议小事,国民审议大事。不过由国民审议的事也同时提交君主。”他们在征服战争之后仍然保持这种做法。这在他们的所有著作中都可以见到。

    塔西佗又说[30],死罪可以提交议会审议。在征服战争结束之后仍然如此。重要封臣由议会裁定。

    第三十一节 黎明时代神职人员的权力

    在蛮族中,僧侣通常拥有权力,因为他们既要掌握宗教上的权力又有这些蛮族民众的迷信赋予他们的权力。因此,我们在塔西佗的著作里看到,在日耳曼民族中,僧侣受到极大信任,并且掌管了人民议会[31],允许他们对人实行处罚、捆绑和殴打。他们这样做不是出于君主的命令,也不是为了惩罚,而是受神灵的启示[32],总是和打仗的人在一起。

    因此,在黎明时代之初,当我们看到主教作案件审理的仲裁人,如果他们出现在议会里,如果他们对国王所作出的决定有那么大的影响,如果他们拥有许多资产,我们是不应该感到惊奇的。

    ——————————————————————————–

    [1] 江南是旧省名,清初置,康熙后,改置江苏、安徽二省。

    [2] 当宣布可汗时,全民呼喊道:“他的话就是法律。”

    [3] 见第17章第5节。

    [4] 因此,来利维斯征服伊斯巴汉后,杀死同血缘的王公是不足为奇的。

    [5] 狄特·李维《罗马编年史》第62卷。

    [6] 见《日耳曼人的风俗》第16章。

    [7] 见《日耳曼人的法律》第10章,和《巴威利法》第10部分第一、二章。

    [8] 见马尔库富斯《法式书》第2卷。

    [9] 法式书55,载林登布洛的《选录》内。

    [10] 撒克利土地,女子没有继承权,只有男性,儿子才有继承权。见狄特·李维《罗马编年史》第67卷第6章。

    [11] 《日耳曼人的风俗》第20章。

    [12] 见格列高里·德·都尔《法兰克史》第8卷第18、20章;第9卷第16、20章。

    [13] 《撒利克法》第47部分。

    [14] 《撒利克法》第61部分第1章。

    [15] 见《日耳曼人的风俗》第18章。

    [16] 有少数人不是由于淫欲,而是出于虚荣而多婚。

    [17] 见《日耳曼人的风俗》第19章。

    [18] 人口众多,但很少有通奸的事发生,见《日耳曼人的风俗》。

    [19] 见《日耳曼人的风俗》第13章。

    [20] 见《日耳曼人的风俗》第11章。

    [21] 在那里这种标枪象征着青年人的一大荣幸,从此,他将成为国家的一部分了。

    [22] 见《东哥特史》第1卷。

    [23] 见格列高里·德·都尔《法兰克史》第3卷。

    [24] 见格列高里·德·都尔《法兰克史》第5卷第1章。

    [25] 见格列高里·德·都尔《法兰克史》第2卷。

    [26] 见格列高里·德·都尔《法兰克史》第2卷。

    [27] 见《日耳曼人的风俗》第22章。

    [28] 见恺撒《高卢战争》第6卷第22章。

    [29] 见《日耳曼人的风俗》第11章。

    [30] 见《日耳曼人的风俗》第12章。

    [31] 见《日耳曼人的风俗》第11章。

    [32] 见《日耳曼人的风俗》第12章。

    第十九章 法律与民族精神和风俗习惯

    第一节 本章的主题

    这个题目的范围很广,无数的想法出现在我脑海里。在这些想法中我较多地注重于事物的秩序,而不在注重事物本身。我必须左思右想,钻进去,走出来。

    第二节 要有接受最好法律的思想准备

    在日耳曼人看来,没有比瓦露斯法庭更令人难以容忍的了[1]。查士丁尼曾在拉济人那里设立了一个法庭[2]以审理刺杀国王的案件。拉济人看来这是一种可怕而又野蛮的举动。米特里达特[3]③在讲话中反对罗马人,特别谴责他们的司法程序[4]。一个帕提亚的国王曾在罗马受过教育,他对每个人都是和蔼可亲,易于接近。然而,帕提亚人竟然不能容忍这样一个国王。对于那些不习惯于享有自由的人,连自己甚至也好像是无法接受的。事情就是这样,新鲜的空气有时候对于那些居住在沼泽地带的人们是有害的。

    一个叫做巴尔比的威尼斯人到了秘古谒见国王。当国王获悉威尼斯没有国王时,便放声大笑起来,笑得使他和朝臣们连话都说不出来[5]。像这样的民族,有哪一个立法者能向他们推荐平民政体呢?

    第三节 专制

    有两种专制,一种是真正的专制,实行暴力统治。另一种是舆论上的专制,即当统治者实行统治时产生一种与民族的思想方法相抵触的东西使人感受到专制的存在。

    狄奥说[6],奥古斯特愿意让人称他为“罗慕路斯”。但是在他听说民众害怕他称王时,他改变了他的计划。最初的罗马人不想要国王,因为他们不能容忍国王的权势。尽管恺撒、三执政之一和奥古斯特都是真正的国王。他们保持了整个外表上的平等。他们的私生活并不像当时的国王那样豪华奢侈。在罗马人并不希望有国王的时期,这意味着他们要保持自己的风俗而不模仿非洲和东方人的风俗。

    狄奥告诉我们,罗马人因为奥古斯特制定了一些过分严酷的法律而对他极为愤慨,但是一旦让一个被乱党驱逐出城的喜剧演员彼拉德重新回城的时候,人们的不满情绪消失了。同样一个民族,当人们驱赶一个街头卖艺者时比在他们的权力被剥夺时对专制的感受更深刻。

    第四节 一般精神

    人类受多种事物的支配:气候、宗教、法律、执政准则、典范、风俗、习惯。结果就由此形成了一般精神。

    在每一个民族中,在这些因素中如果某一种表现突出,那么其他因素将会作出同样程度的让步。大自然和气候几乎仅仅支配着未开化人。中国人受习惯的支配。日本人则受法律的压制。从前,风俗为拉栖弟梦人带来活力。执政的准则和古老的风俗使罗马蒸蒸日上。

    第五节 如何保护一个民族的一般精神

    假如世界上有一个民族,它喜好交际、心胸豁达、热爱生活、有风趣并善于表达思想。这个民族的人们活泼、愉快,有时洒脱不拘,常常显得有些冒失。然而人们具有勇敢、大度、坦率和某种程度的荣誉感。就不应该企图通过法律去妨害他们的习俗,以免伤害他们的道德风尚。如果个性一般说来是好的,那么有些缺点也是无关紧要的。

    人们也许可以对妇女加以约束,制定法律来修正他们的风俗,限制她们的奢华,但是谁知道这样做不会使他们失掉某些情趣和礼仪呢?她们的情趣可能是民族财富的源泉。她们的礼仪会吸引外来民族。

    在不违背施政原则的情况下,遵循民族精神是立法者的职责。因为我们只有自由地处理事务,并顺从天意才能把事情干好。

    如果把一种迂腐的学究气的习气带给一个秉性快活的民族的话,那么这个国家无论对内还是对外都不会获得成功。让他们用严肃的态度去做一些琐碎的事情并以欢乐的心情去完成一些严肃的任务吧!

    第六节 不要什么都纠正

    一位和我们刚刚描述的极为相似的国家有一位贵族说,就让我们保持原来的样子吧。大自然对一切都会加以补偿。大自然会给我们带来一种冒犯别人的冲动,而且有可能在各个方面使我们都怠慢他人,但是这种冲动却又给我们带来了礼貌,而礼貌则可以纠正这种冲动,同时激励我们去赞美这个世界,特别是赞美与妇女的交往。

    第七节 雅典人和拉栖弟梦人

    这位贵族又说,雅典人属于与我们的民族有某种关系的民族。他们把快乐的精神融合到各项事务活动中去。在议会的讲坛上和在戏剧的舞台上的挖苦嘲笑的语言使他们快乐开心。这种活泼快乐的精神既存在于建议与主张中,也体现在履行事务的活动中。拉栖弟梦人的性格则是庄重、严肃、冷漠、沉默寡言。用烦扰雅典人的办法,不再能从他们那里得到好处。用开心取笑的方法也不能从拉栖弟梦人那里获取利益。

    第八节 社交情绪的作用

    人民越好交际,越容易改变他们的习惯,因为每个人都有较多的机会成为另一个人观察的对象,因此,人们就能更清楚地看到每个人的独特之处。一个因为气候影响而喜欢交际的民族,也因气候的影响而喜欢变化。气候使他喜欢变化,也就使他形成了自己的爱好。

    女性的社交败坏了风俗,并形成情趣。由于要比别人更能取悦人的愿望便产生了饰物。由于要比自我更能取悦人的愿望而产生了风尚,风尚成为人们所追求的一个重要目标。由于人们的思想日益变得浮浅,便要不断增加商业分支机构[7]。

    第九节 民族的虚荣心与骄傲

    虚荣心是政府的一种极好动力,而骄傲则是一种危险的动力。要证明这一点,我们只需是一种危险的动力。要证明这一点,我们只需一方面指出虚荣心所产生的无数好处,如豪华、技巧、艺术、时尚、礼貌、情趣。另一方面指出某些民族的骄傲所带来的无数弊病,如懒惰、贫穷、放弃一切,以及对于偶然落人他们手中的民族的毁灭和他们自己民族的毁灭。懒惰是骄傲的产物,勤劳是虚荣的继续。一个西班牙人的骄傲使他不去劳动;一个法国人的虚荣使他劳动得比别人更好。

    所有懒惰的民族都是庄重严肃的,因为那些不劳动的人把自己看做是从事劳动的人们的主人。

    考查一下所有民族的情况,你就会发现,在大多数情况下严肃、骄傲和懒惰是形影不离的。

    亚金人既骄傲又懒惰。那些没有奴隶的人,就要雇用一个奴隶,哪怕是为携带两品托米走一百米远的路,他们认为由自己带着这些米走路是很不体面的[8]。

    世界上有一些地方的人,用留长指甲来表示他们不劳动。

    印度的妇女认为学习识字是可耻的,她们说这是在佛寺里唱圣歌的奴隶们的事。有一个部族的妇女不搞纺织。另一个部族的妇女除了编筐织席以外什么也不做,她们甚至不必去舂米。在其他一些部族甚至认为妇女不应当去打水。骄傲使这里制定了这些规矩,并要人们遵守它。不必说道德品质与其他思想结合产生不同的效果。因此,骄傲与狂妄的野心以及高贵的意念相结合便在罗马人那里产生人们所知晓的影响。

    第十节 西班牙人和中国人的性格

    各民族不同的性格是美德与缺点的混合,是好坏品质的混合。混合好的时候便产生极大的好处,这些好处常常是人们所没有料想到的。有的混合产生极大的害处,这些坏处也是人们所未料想到的。

    西班牙人一向以诚实著称。查士丁[9]告诉我们西班牙人保管寄存物是恪尽职守的。他们常常是誓死保守机密。他们曾经有过的这种忠诚,现在仍然具有。所有在卡迪斯进行贸易的国家都把财产托付给西班牙人,他们从来也没有后悔过。但是,这种令人羡慕的品质和他们的懒惰混合起来对他们产生了有害的影响,这就是欧洲各国在他们的眼皮底下经营着西班牙王国的一切贸易。

    中国人的性格形成了另一种混合形式,与西班牙人的性格相反。中国人生活的不稳定,使得他们有一种不可思议的经历和过分获利的欲望,所以,没有一个从事贸易的国家能够信任他们。这种公认的不忠实使得他们保持了对日贸易。虽然欧洲商人从中国北方沿海省份同日本进行贸易是很方便的,但是没有一个欧洲商人敢于以中国人的名义对日贸易。

    第十一节 感想

    我并没有说要减少美德与邪恶之间存在着的无限距离。但愿没有这种事!我只是要人们懂得一切政治上的邪恶并不都是道德上的邪恶,一切道德上的邪恶也并不都是政治上的邪恶。那些制定了违反民族一般精神的法律的人不该不知道这一点。

    第十二节 专制国家的礼仪和道德

    在专制国家里,道德和礼仪绝不能改变,这是一条基本准则,没有比这样做能更快地引发革命。因为这些国家,可以说就没有法律存在,它们只有道德和礼仪。如果推翻了道德和礼仪,那就是推翻了一切。

    法律是由人制定的,而道德则是人们心灵上的一种感悟。道德取决于一般精神,法律与特殊制度有关。推翻一般精神和变更特殊制度是同样危险的,甚至前者比后者更危险。

    在专制国家,每个人既是人上人,又是人下人,既以专制权压迫他人,又受着专制权的压迫。所以人们的交往就没有自由在到处都占统治地位的国家那样多。因此,专制国家的礼仪和道德改变不多。道德越是固定就越接近于法律。因此,在这样的国家里,君主或立法者就比世界上任何一个国家都应该更少地触犯道德和礼仪。

    在这样的国家里,妇女通常被禁锢起来,对外界没有什么影响。在其他国家里,妇女与男人生活在一起。妇女有取悦于男人的想法,男人也有讨好女人的愿望,这样便引起了礼仪的不断变化。两性在交往中变坏,彼此间丧失了特有的和基本的品质。以前认为是绝对不变的东西,现在可以任意行事了,于是礼仪天天在变化。

    第十三节 中国人的礼仪

    在中国礼仪是不能毁灭的。除了男女要绝对分开外,在学校里把礼仪和道德作为教育的内容。从人行礼时从容自若的举止便能看得出来。这些东西一旦被严师以箴规提出,就像道德原则一样固定下来,不能再改变。

    第十四节 改变一个民族道德礼仪的自然途径

    我们已经讲过,法律是由立法者创立的特殊和严密的制度。而道德和礼仪则是一个民族的一般制度。因此,要改变这些风俗和礼仪就不能通过法律去改变它们,否则就显得过分专横。最好是用别的道德和礼仪来改变。

    因此,一位君主要想在他的国内进行巨大变革的话,就应该用法律去改革那些用法律建立起来的东西,用礼仪去改变那些用礼仪建立起来的东西。如果用法律去改变应该用礼仪去改变的东西,那将是相当糟糕的一种策略。

    那种强迫俄罗斯人把胡子和衣服剪短的法律和彼得大帝让进城的人把长袍剪短到齐膝的粗暴做法就是专制。防止犯罪的手段是刑罚,改变礼仪的途径是树立榜样。一个国家开化得既容易又迅速说明这位君主对他的民众的看法是很错误的。这些人民不像他所说的那样愚蠢。他所使用的暴力手段是无益的,使用温和的手段同样可以达到他的目的。

    他自己也感觉到这些变革的容易。妇女们过去是被幽禁起来的,在某种程度上是奴隶。君主把她们召到宫廷里来,让她们穿上德意志式的服装,送给她们一些布帛。这些妇女首先领略到一种能够非常迎合她们爱好、虚荣心和情趣的生活方式。这种生活方式也使男子们受到青睐。

    它所以使变革变得容易,是由于当时的风俗与气候无关。这些风俗是由民族的混合和征服战争带来的。彼得大帝是把欧洲的风俗和礼仪传给一个欧洲国家,所以他感到轻而易举,这连他自己也是未曾预料到的。气候的影响在各种影响中居于首位。

    因此,就没有必要用法律去改变他的国家的道德和礼仪,他只要吸取别的道德和礼仪就够了。

    一般来说,各民族总是留恋他们原有的习惯,用暴力取消这些习惯,对他们是一种伤害。因此,不要硬性去改变这些习惯,而应引导他们自己去改变。

    所有不必施行的惩罚都是暴虐的。法律不是一种纯粹的权力的显示。在性质上无足轻重的东西就不属于法律的管辖范围。

    第十五节 治家对治国的影响

    妇女道德的这种变化无疑将对俄罗斯的政体发生巨大的影响。一切都是密不可分的,君主的专制主义和妇女的奴役自然是联为一体的。妇女的自由与君主政体的精神也是密切相关的。

    第十六节 立法者对支配人们原则的混淆

    道德和礼仪不是用法律建立起来的,也就是说,立法者不能,也不愿去建立它们。

    法律与道德有这样一个区别,这就是法律主要是支配公民的行为,而道德主要是支配人的行为。道德和礼仪有一个区别,前者是指内在的品德,后者是指外表的举止。

    在一个国家里,有时候这些东西被人混淆了。莱喀古士把法律、道德和礼仪放在同一个法典里。中国的立法者也采取了同样的做法。

    如果拉栖弟梦和中国的立法者把法律、道德和礼仪混起来,我们不应该感到奇怪。因为他们的道德代表着他们的法律,而他们的礼仪代表着他们的道德。

    中国的立法者的主要目标是使他们的人民过上安居乐业的生活。他们要人与人之间多多互相尊重,要每个人时时刻刻都深切感受到对他人承担有义务,要懂得没有一个公民在哪一方面不依赖于另一个公民的道理。因此,他们制定了最广泛滥文明规则。

    这样,在中国人当中,人们会发现乡村里的人[10]和地位高贵的人之间都遵守同样的礼节。

    这是唤起温和,维持人民内部和平和良好秩序以及取消由暴烈情绪所产生一切弊端的非常合适的方法。因为,如果不受这些文明规则约束的话,不就是为他们放纵错误寻找方便的途径吗?

    在这方面,文明高于礼节。礼节逢迎他人的缺陷,而文明则防止把我们的缺点暴露出来。文明是人们设置在彼此之间的一堵墙,用来防止相互腐蚀。

    莱喀古士的法规是严厉的,在他规定礼仪的时候,并不是把文明作为目的。他的目的是要把好战的精神传给他的人民。

    人们总是纠正他人,或总是被他人纠正,不断地教育他人并且不断地受教育,单纯而又刚毅,他们之间更多的是以高尚的道德相待而不是停留在相互的尊重上面。

    第十七节 中国政体的特殊性

    中国的立法者走得更远[11],他们把宗教、法律、道德、礼仪都混在一起,这一切都是行善,都是美德。有关这四方面的箴规就是礼教。正是由于严格遵循这些礼教,中国的统治者取得了胜利。中国人把整个青年时代都用在学习这些礼教上,并用终生来实践这些礼教。文人用之于育人,官吏用之于说教,生活中的一切细小的举动都包罗在这些礼教里边。当人们找到使他们严格遵守的办法时,中国便得到很好的治理。这些礼教之所以很容易地铭刻[12]在中国人的心灵和思想深处的原因有两个。第一,中国的文字书写极为繁杂,必须通过大量读书学习来掌握它,而读书的内容就是礼教,因此中国人一生的很大一部分时间都把注意力集中在这些礼教上了。第二,是礼教里没有什么涉及心灵深处的东西,只是一些普通的实用规则而已,所以比精神上的东西更容易使人信服,更容易感动人。

    那些不用礼仪而用酷刑治国的君主们,就是想借酷刑去完成在他们的权力范围内不能完成的事,这就是树立道德。一个公民,由于丧失了应有的道德,违犯了法律,酷刑可以将他从这个社会里清除掉。但是,如果所有的人都失去了应有的道德风尚,那么,酷刑又怎么能把这些道德风尚重新建立起来呢?酷刑能够有效制止一般邪恶的一些后果,但是它不能惩罚这种邪恶本身。因此,当中国政体的原则被抛弃、道德风尚被废除时,国家就会陷入无政府状态,急剧的变革就会出现。

    第十八节 前一节的推论

    由此可知,中国并没有因为被征服而丢掉它的法律。在中国,礼仪、道德、法律、宗教是一回事。人们不能一下子把这些东西都改变。要由征服者或被征服者适当地去改变它。在中国总是由征服者进行这种改变。因为,征服者的道德并不等于他们的礼仪,他们的礼仪并不等于他们的法律,他们的法律并不等于他们的宗教。所以,他们逐步被征服的人民所同化,这要比他们同化被征服的人民容易。

    由此而出现了一件令人苦恼的事,这就是要在中国建立基督教几乎是不可能的事。贞节的起誓,妇女在教堂中的集会,妇女与神职人员的往来,她们参加圣餐、秘密忏悔、临终敷油礼,一夫一妻,所有这一切都违背了这个国家的道德和礼仪,同时也触犯了其宗教和法律。

    基督教,由于要建立慈善事业,要公开进行礼拜,要大家参加共同的圣礼,所以似乎要求要联合起来。但是,中国的礼教好像要求一切都要分开进行。

    我们可以看到,这种分离一般是和专制主义的精神相关联的。从这里我们发现了君主政体以及一切温和政体能和基督教密切配合的原因之一。

    十九节 中国把宗教、法律、道德、礼仪结合为一体

    中国的立法者们把帝国的太平作为主要目标。在他们看来,服从是保持太平的最好方法。基于这种思想,他们认为应该激励人们孝敬父母,并且集中一切力量使人们这样做。他们制定了无数的仪式和礼节,使人对父母的生前和死后都能尽孝心。在父母生前不能恪守孝道,也就不可能在父母死后依礼敬奉他们。敬奉亡亲的仪式和宗教有密切的关系。孝敬在世父母的礼节则与法律、道德、礼仪的关系较为密切。不过,这些只是同一部法典的各个不同部分而已,这部法典涉及的内容是很广泛的。

    尊敬父母就必然和尊敬视同父母的人联系在一起,诸如老人、老师、官员、皇帝。对父母的这种尊敬意味着父母要以爱回报其子女。因此,老人要以爱回报青年人;官员要以爱回报其下属;皇帝要以爱回报其臣民。所有这些就构成礼教,而礼教又构成了民族的一般精神。

    我们现在可以感受到,一些看来似乎是最无关紧要的东西,却可能和中国的基本政体有关系。这个帝国的形成是以治家思想为基础的。如果你削减父权,或者即使你削减对父权表示尊重的礼节,那就等于削减了人们对于视同父母的官员的尊敬,因此,官员也就不能爱护被看做自己子女一样的老百姓了。君主和臣民之间所存在的爱的关系也将逐步消失。只要删除这些习俗中的任意一种,就会动摇这个国家。一位儿媳妇每天早晨起来为婆婆尽什么样的孝敬的义务,这件事本身并不重要。但是,人们注意到,这些外在的习俗不断地唤起一种必须铭记在心中的感情,而正是由于众人的这种感情才构成帝国实行统治的精神,人们也将会明白这样或那样的个别义务是有必要履行的。

    第二十节 对中国人的一种怪现象的说明

    中国人令人奇怪,他们的生活完全受礼教的支配,但是他们却是世界上最狡猾的民族。这特别体现在贸易活动中,它本来很自然地激起人们的诚实,但是,它却从来也没有能激起中国人的诚实。买东西的人要自己带称。每个中国商人有三种称,一种是买进用的大称,一种是卖出用的小称,还有一种是准确的称,这是供对他们有戒备的人交易时用的。我想这种矛盾现象是可以解释清楚的。

    中国的立法者有两个目的。一是要老百姓听话安分,二是要他们勤劳而有技巧。但是,由于气候与土地的原因,老百姓过不上安稳的日子。因此,只有不断地辛勤劳动才能维持生活。

    每个人都听话,每个人都热爱劳动,国家就会出现令人鼓舞的顺利局面。中国人对利益之贪婪是难以想象的,但法律并不想去制止它。一切用暴力手段强取豪夺,都是受到禁止的。而一切用技巧或手法所得都是准许的。因此,我们不能把中国人的道德与欧洲人的道德相提并论。在中国,每一个人都要注意什么对自己有利。如果骗子已经在关注自己的利益,那么容易受骗的人就应该多为自己着想了。在拉栖弟梦偷盗是允许的。在中国欺骗是不受限制的。

    第二十一节 法律与道德、礼仪的关系

    只有特殊的制度才能把法律、道德和礼仪这样一些在性质上本应分开的东西混在一起。但是,尽管它们是分开的,它们之间却有着密切的关系。

    有人问梭伦,他给雅典人制定的法律是不是最好的。他回答说:“我给他们制定了他们所能承受的法律中的最好的法律。”这种漂亮话应该是每个立法者都心领神会的。上帝告诉犹太人民:“我给你们规定了戒律,这些戒律是不好的。”意思是说戒律的好坏是相对的。这就可以把执行莫君兹法律中可能遇到的各种困难消除。

    第二十二节 续前

    当一个民族具有良好的道德风尚时,法律就会变得简单化。柏拉图说,拉达曼土斯所统治的人民是极端热心于宗教的。他迅速地处理一切诉讼案,仅对每个要点宣誓控诉[13]。还是这个柏拉图又说,当‘个民族不热心宗教的时候,我们就不能使用宣誓的办法,除非宣誓者与诉讼案无利害关系,如同法官和证人一样[14]。

    第二十三节 法律与道德

    过去罗马人的道德是纯洁高尚的,他们没有惩办侵吞公款的专门法律。当这种罪行在开始的时候,人们认为是极不光彩的事,所以人们觉得被判为归还赃款[15]就是严厉惩罚。斯基比欧的判决就是证明[16]。

    第二十四节 续前

    将监护权交给母亲的法律,是注重未成年人的保护。把监护权交给最近继承人的法律,是注意财产保护。

    在人们的道德受到腐蚀的国家,把监护权交给母亲为好。在法律对于公民的道德应该有信心的国家,则把监护权交给财产继承人或母亲,有时同时交给二者。

    如果我们对罗马人的法律加以反思的话,我们就会发现,他们的思想与我们所说的相符。过去,在制定十二铜表法的时候,罗马人的道德还是令人赞扬的。人们把监护权交给未成年人的最亲近的亲属,考虑到可能享有继承利益的人,就应该负有监护责任。罗马人并不认为这样做可能使被监护人的生命蒙受危险,尽管这样做是把被监护人的生命放在一个可能从被监护人的死亡获取利益的人的手里。但是,当罗马人的道德风尚改变了的时候,他们的立法者的思想方法也发生了变化。盖犹斯[17]和查士丁尼[18]说,在未成年期的代替继承的情况下,如果立遗嘱人害怕代继承人加害监护人的话,他可以一般代替继承公开,而把未成年期的代替继承写入遗嘱内。这一遗嘱,只能在经过一段时间后才能公开。这些担心和预防措施在最初罗马人是不懂的。

    第二十五节 续前

    罗马的法律允许在结婚之前自由互相馈赠,结婚之后则不再允许这种馈赠。这是根据罗马人的道德风尚而制定的。罗马人婚礼上的穿着节俭、简单和朴素。但是他们可能受家庭照顾、讨好,以及终生的幸福的引诱而结婚。

    西哥特法律规定,男人不能把他十分之一以上的财产给予他所要娶的女人,并要求在结婚的第一年内不能送给她任何东西。这也出自于这个国家的道德风尚。立法者的目的是制止西班牙式的排场,仅仅在某一场合就挥霍巨额馈赠。

    罗马人用法律制止了世界上维持时间最长的统治,即道德统治带来的弊病。西班牙人想通过他们的法律去阻止世界上最脆弱的专制,即美色专制的恶劣影响。

    第二十六节 续前

    狄奥多西乌斯和瓦连提尼耶诺斯[19]曾按照罗马人古时的风俗习惯[20],确定休妻的理由。在这些理由中有这样一条:即丈夫惩罚妻子的方式侮辱了一个自由妇女的身份时,可以休妻[21]。这条理由在后来的法律中被删除了[22],因为这方面的风俗发生了变化,东方的习惯已经取代了西方的。据历史记载,查士丁尼二世皇后的太监总管恐吓说,要惩罚她,就像惩罚学校里的孩子一样。只有风俗已经形成或正在形成,否则就很难使人想象这类事情。

    我们已经看到法律如何J顷应风俗,现在我们看看风俗如何顺应法律。

    第二十七节 法律在形成一个民族的风俗礼仪和性格中的作用

    一个被奴役的民族的习惯,就是他们奴隶生活的一部分。而一个自由民族的习惯,则是他们自由的一部分。

    在第十一章里,我已经谈到自由民族,指出了它的政体原则。现在让我们来看一看这种政体所带来的影响、所能形成的性格和所产生的礼仪。

    我并不否认,一个民族的法律、风俗和礼仪大部分是因气候环境而产生的。但是,我要指出的是,一个民族的风俗和礼仪同它的法律有密切的关系。

    在这种情况下,可以看到两种权力——立法权和行政权。每一个公民都有自己的意志,可以随意有自己的独立主张。因此,多数人对这两种权力各有偏爱,许多人通常没有足够公正性和判别能力来对这两种权力一视同仁。

    行政权规定了各种职位,它能给人以巨大的希望,而不给人造成恐惧,所以那些从那里得到恩惠的人,髓时都可以站在它一边。但是它也会受到所有那些没有希望从它那里得到任何好处的人的攻击。

    在这样的自由国度里,一切感情都可以自由地表露出来:仇恨、羡慕、嫉妒、对发财致富和出人头地的追求。否则,这个国家就会像一个深度受病魔折磨的人,没有精力,没有情欲。

    两派之间的仇恨将会长久地存在,因为它永远是无济于事的。

    这两派都是由自由人组成的。如果其中一派占了上风,那么,自由的作用将另一方受到压抑,而这时,公民们会像双手支援身体一样,去支持另一方。

    由于每一个人总是独立自主的,他便很容易受反复无常的变化和幻想的驱使,经常改变主意,抛开一派,离开所有的朋友,去投奔另一派,在那里找到了他的敌人。在这样的国家里,人们常常忘记了友谊和仇恨的规律。

    君主也会像一个一般人一样,常常不得不违犯通常的审慎戒律,信任那些最反感他的人,而使那些最尽力服侍他的人失去恩宠。这是他不得已而为之,而别国的君主这样做则是一种选择。

    人害怕失掉他所感到但又是他几乎不了解又易被掩盖起来的幸福。这种害怕往往把一切事物都夸张了。人们会对自己的境遇不安。甚至在最安全的时候,也会认为处在危险之中。

    那些不承认自己有谋求个人私利动机的人是最积极反对行政权力的人,这就增加了人民的恐惧感。民众对自己是否处在危险之中无法准确判断。但是,这种恐惧将使他们能够避免将来可能遇到真正灾难。

    但是,立法机构为人民所信赖,而比人民有远见,所以立法机构能够使人民对于别人所给他们的恶劣印象有所改变,并使民众的焦虑的心情平静下来。

    这就是这种政体比民主政体的优越之处。因为在古代民主政体下,人民享有直接的权力,因为他们受到演说家的煽动时,这些煽动往往会产生效果。

    当所激起的恐怖没有一定目标时,只引起空洞的喧嚣和谩骂而已。不过它有一个好的作用,就是使政府松弛了的发条又重新上紧,并引起每一个公民的注意。但是,如果这种恐怖是由于破坏基本法律而产生,那么,它便是低沉的、有害的、残酷的,并将带来灾难。

    很快我们会看到一种可怕的沉默,这时大家都团结起来去反对那种违背法律的权力。

    如果处在没有一定的担忧目标的情况下,如果有某种外来势力威胁着国家,并使它的财富和荣誉处于危险境地的话,那么,小利益便服从更大利益,大家都团结起来,拥护行政权力。

    如果纠纷是在违背基本法律的情况下产生,并且有一种外部势力出现的话,将会发生革命,这种革命不会改变政府的组成形式,也不会改变政体,因为为自由所发生的革命只是确认自由而已。

    一个自由的民族会有一个救星出来;而一个被奴役的民族只会有另一个压迫者到来。因为任何人,谁有足够的力量能把一个国家的专制君主驱逐,也就有足够的力量使自己成为专制君主。要享有自由,就应该使每个人想说什么就说什么;要保住自由,还是应该使每个人想说什么就说什么。这个国家的公民可以说或者写一切法律所没有明文禁止他说或写的东西。

    这个活跃的民族,易受感情的驱使而不易受理智的支配,理智一向不会对他们的思想产生什么大的影响。统治这个国家的人不难使他的人民去做违反他们真正利益的事。

    这个民族深深地爱着它自己的自由,因为这种自由是真实的。为了捍卫这种自由,它牺牲自己的财富、安逸和利益,宁愿承担最重的赋税,而这种重税,就连最专制的君主也不敢让他的臣民去承担。

    但是这个民族的人民非常理解承担这些重税的必要性,他们纳这种税是因为他们有充分的理由希望不再纳这些税;他们的负担是沉重的,但是他们却感觉不到它的重压,而在其他国家,这种重负感会远远超过灾难的本身。

    这个民族有可靠的信誉,因为它向自己借,它为自己还。它有可能做出超过自己实际能力所能负担的事,并用巨大数额的想象财富去对付敌人。政府的信誉和性质可能使这些想象的财富成为真实的财富。

    为了保全自由,这个民族向自己的人民借贷。民众看到,如果国家被征服,就会失去债权,因此,他们便多了一份力量竭力捍卫自己的自由。

    这个民族居住在一个岛上,并不想做征服者,因为遥远的征服战争会削弱自己。如果这个岛上的土地肥沃的话,它更没有必要去征服,因为它没必要用战争致富。由于公民互不依赖,所以每个公民重视自己的自由胜过重视某些公民或某一个人的荣誉。

    在那里,人们认为军人是有用的,但常常是危险的职业。把他们看做非为本民族效力的艰苦的人,而文职人员则较为受人尊重。

    和平与自由使这个民族安逸舒适,摆脱偏见的束缚,成为一个从事商贸的民族。如果它有一些原始的商品,经过工人的手,成为有很高价值的东西,所以建立适宜的机构,在它的疆域内充分利用这种天赐的礼物。

    如果这个民族居位于接近北方地区,它且有许多过剩的食品,但也需要许多因气候的关系而自己不能生产的商品,那么,它要与南方国家进行必要的而大规模的贸易。选择了一些给予通商方便的国家,并和它们缔结了一些对双方都有利的条约。

    在一个国家,一方面极端富裕,另一方面赋税过重,如果没有本事,靠个人有限的财产,几乎无法生活下去。很多人借口旅行或健康原因离开本国,甚至到一些奴隶制的国家去寻求致富之路。

    一个经商的民族,有许多细微的特殊利益。因此,它可能在无数事情上侵害别人或受到别人侵害。因此,它变成一个极端的嫉妒者。对别人繁荣的忧虑超过了自己繁荣所带来的欢乐。

    它的法律是宽松而易行的,但是涉及到外人要在那里经商和航运,则会变得非常严格,就好像与敌人进行贸易似的。, 如果这个国家向遥远的地方派送侨民的话,那么它的拓展贸易的意图超过了扩张统治的意图。

    由于喜欢把自己国内建立起来的东西也建立在别的地方,所以它也把自己政体形式传给了殖民地的人民。由于这种政体给人们带来了繁荣,所以我们看到在它派送国民去居住的森林地带,出现了一些强大的民族。

    它曾经征服过一个邻国。这是由于这个邻国的位置、港口的优美和资源的种类引起了它的嫉妒。虽然它允许这个国家有自己的法律,但它却使这个国家在很大程度上处于依附地位。因此,这个邻国的公民享有自由,但是国家本身则是受奴役的。

    这个被征服的国家有一个很好的国内政府,但是却受着国际法的压制。人们给它建起法律是一个民族强加给另一民族的法律。这些法律使它的繁荣只是暂时的,仅仅为一个主人作储备而已。

    这个处于统治地位的民族,居住在一个大岛上,拥有贸易优势,有增强海上实力的优势。要保存它的自由,不需要要塞、堡垒与陆军,但却需要海军来保证它不受侵略。这支海军比任意其他国家的海军都具有优势。其他国家把财力都用在陆地战争上,因而就不再将足够的财力用在海战上。

    海上霸权常常给那些拥有这种霸权的民族一种自然的骄傲。因为他们觉得能够四处出击。他们认为他们的权力就像海洋一样广阔无垠。

    这个民族对毗邻国家的事务带来巨大的影响。因为它并没有把它的权力用在征服上,人们却向它寻求友谊,惧怕与它结仇。然而从它的政权不稳和内乱来看远不像人们所期望的那样。

    因此,它的行政权计划在国内几乎总是受到骚扰,而在国外受到尊重。

    如果这个国家在某些情况下成为欧洲谈多,J的中心的话,要比在其他地方更为正直、诚实,因为它的大臣们常常必须在人民议会上说明自己行为的合法性。因此,他们的谈判就不能是秘密的,为此,他们就不得不做比较诚实的人。

    另外,他们对一种拐弯抹角的行为所带来的后果承担责任,所以,对他们来说,最可靠的做法是走最直的路。

    在这个国家,贵族一度曾拥有过分的权力,君主用提高人民地位的办法来贬低贵族。所以这个国家的极端奴役时期就出现在贵族受到贬抑而人民开始感受到自己的权力的时候。

    这个国家从前受专制权力的统治,所以在许多情况下都保留有专制统治的特征。因此,我们常常根据自由政体的基础看到了专制统治的形式。

    在宗教上,这个国家的每一个公民都有他自己的意愿,受他自己的认识和幻想的支配,因此,其结果必然是,每一个人或者是对各种宗教都不关心,于是信奉最有影响的宗教;或者是一般地对宗教表示热心,因而增加了教派。

    在这个国家里也有许多不信教的人,这并不是不可能的事。不过这些人如果已经有一种信仰,有人要强迫他们改变这种信仰的话,他们是不能容忍的。因为这些人觉得,他们的生命和财产同他们的思想方法一样,都属于他们自己,如果可以剥夺他们的思想方法,那也就可以剥夺他们的生命财产了。

    如果在各种宗教中有一种是人们试图通过建立奴隶制的办法来建立它的话,那么这种宗教将会使那里的人们厌恶。因为我们判断事物是根据事物之间的联系和他们的附属物来决定的,所以这种宗教是绝对不可以和自由思想共同出现在人们的脑海里。

    排斥这种宗教的宣传者的法律是不会带有血腥味的。因为自由是想象不到这类惩罚的。但是这些法律会有极强的压制作用,所以会无情地给人带来一切苦难。

    可能会出现各种各样的情况,使僧侣们的信誉低于其他公民。所以僧侣们不愿意与俗人分开,而愿意和俗人承担同样的义务并与俗人结为一体。但是由于僧侣总是设法引起民众对他们的尊敬,所以他们用比较隐居的生活、比较拘谨的行为和比较纯洁的道德风尚,使自己与众不同。

    僧侣如果没有强制力量,就不能保护宗教,也不能受到宗教的保护,所以他们设法说服他人。我们看到出自于他们笔下的优秀著作,表明上帝的启示和旨意。

    人们会回避僧侣们集会,甚至不愿意让他们改变他们的恶习。而且出于对自由的狂热,宁愿让僧侣们的改革停滞不前,也不能容忍他们成为改革者。

    那些属于政体基本组成部分的官职头衔比任何其他国家都要明确。但另一方面,这个国家的要人却比别的国家更接近于人民。他们的等级更加分明,而他们的人却更为混杂不清。

    执政的人,每天都想显示一下自己的威力,也可以说每天都想振作一下自己的精神。因此,他们比较重视能为自己办事的人,而不太重视那些为他们消遣逗乐的人。所以在这个国家里很少见到阿谀逢迎者和献殷勤的人以及各种利用大人物的愚蠢而牟取私利的人。在那里不是用所谓才华或毫无价值的属性来评价人而是通过实际才能来作出评价。这种实际才能包括两个方面,这就是财产和个人的业绩。

    那里的人享有实在的奢华。这种奢华不是建立在虚荣心之上,而是建立在实际需要的基础上的。他们除了大自然给予的快乐之外几乎不再需要什么。

    他们享用的财产绰绰有余,然而他们摒弃了那些毫无价值的东西。有些人由于钱财多而花费的机会少,便采用稀奇的方法使用他们的钱财。在这个国家里人们的理智多于情趣。他们为自己的利益奔忙,所以缺乏那种以闲逸为基础的礼节。他们实在是没有时间去讲究这种礼节。

    罗马人讲究礼仪的时代也正是建立专制权力的时代。专制统治产生了悠闲,悠闲又产生了礼仪。

    在一个国家里人们越是需要互相谨慎相处且不使人产生不愉快,就越需要更多的礼仪。但是,这是道德上的礼仪而不是行为举止上的礼仪,这一点是与蛮族人有区别的。

    在一个国家里,每个男人都以他自己的方式参与国家管理,女人几乎不能与男人生活在一起。所以女人是羞怯的,也就是说,女人是以腼腆形成了她们的美德。而男人则没有殷勤可言,一味沉湎于放荡生活尽情地享受自由与悠闲。

    在这个国家里,制定的法律总是不偏不倚,所以每个人都把自己当做君主。这个国家人与人之间与其说是同胞,倒不如说是同盟者。

    如果说气候给许多人带来不安的情绪和广阔的视野的话,那么政体能让每个人都能参与政府管理,使每个人对政治产生兴趣,人们就会更多地谈论政治。我遇见一些人就靠推测事变过日子。但是由于事物的性质和运气的多变,也就是说人的命运是变化无常的,因此事物的变化几乎是无法推测的。

    在一个自由的国家里,一个人争论是好是坏常常是无关紧要的,只要争论就行了。自由就表现在这里。自由就是使人不受这种争论影响的保证。

    但是,在专制统治之下,不管人们争论得是好是坏,全都是有害的。只要有人争论,就会使专制统治的原则受到破坏。

    许多人不愿讨人喜欢,任性行事。大多数有才智的人,又因自己的才智吃了苦头。他们轻蔑或厌恶一切事物。在许多原来并非不幸的事情上却使他们感到不幸。

    公民之间谁也不怕谁,这个民族是有自尊心的,因为君主们的自尊心只是建立在独立自主的基础上的。

    自由的民族是骄傲的,而其他的民族则更容易流于虚荣。

    但是这些如此自尊的人多数是和自己人生活在一起的,遇到陌生人时,他们显得腼腆,在大多数情况下,我们看到他们的表情是自豪与羞怯的奇异结合。

    这个民族的性格尤其表现在他们的天才的著作中。在这些著作中我们看到了一些独立的苦思冥想者。

    社会告诉我们什么是滑稽可笑。幽静的环境更适合于我们感悟过错。他们的讽刺作品是尖刻辛辣的。在他们当中,我们见到了许多茹维纳尔,却很不容易找到一位贺拉西。

    在极端专制的君主国里,历史学家背叛了真理,因为他们没有说出真理的自由。在极端自由的国度里,他们也背叛真理,这是自由存在的缘故。这种自由总是发生分裂,每个人既要做他的宗派偏见的奴隶,又要做专制君主的奴隶。他们的诗人在创作上常常显露出原始的粗犷,趣味中带有某种精美雅致。在他们的诗里我们发现某种东西更接近于米开朗基罗的气势,很少有拉裴尔的优雅。

    [1] 见《日耳曼人的风俗》。
    [2] 见阿加提亚斯《查士丁尼的生活与行为》第4卷。
    [3] 见查士丁《世界史纲》第38卷。
    [4] 见查士丁《世界史纲》第38卷。
    [5] 见《创建东印度公司历次航行辑录》第3卷第1篇。
    [6] 见迪奥《罗马史》第54卷第17章。
    [7] 见《蜜蜂的故事》。
    [8] 见唐比埃《周游世界》第3卷。
    [9] 见《世界史纲》第44卷第2章。
    [10] 见杜亚尔德《中华帝国志》第2卷。
    [11] 见杜亚尔德为我们从中国的经典中所摘录下的那些片段。
    [12] 因而产生进取心,摒弃懒惰崇倘知识。
    [13] 见《法律》第12卷。
    [14] 见《法律》第12卷。
    [15] 仅指如数归还。
    [16] 狄特·李维《罗马编年史》第38卷第3章。
    [17] 见《法制》第3卷第6部分第2章。
    [18] 见《法制》第2卷“未成年期的代替继承”第3节。
    [19] 见《法典》第8部分“休婚”。
    [20] 见西塞罗《第二菲利毕克》第69章。
    [21] 如用不适宜于自由妇女身份的体罚来对待妻子。
    [22] 见《新法》。

    第四卷

    第二十章 从商贸的本质与特性来论证法律与贸易的关系

    向缪斯女神的祈祷

    别利山的圣女啊,你们是否听到了我的呼唤?请赐给我神灵的启示吧。经历了漫长的人生之路,我身心疲惫不堪,心中充满烦恼。请把早已离我而去的那份宁静和温柔重新赐予我吧!当你们用享乐人生来获取智慧与真理时,你们是多么的神圣,多么的非凡啊!

    假如你们不愿意把我的这些言辞激烈的说教变得温和宽厚,使人们更容易接受,那么就把它们束之高阁吧。让我显得只是在思考,在领悟而已。恳求你们让人们从我的论述中受到教益,而不要让他们感到我是在说教。当我揭示一些新的理论时,请你们让人们相信我是一个一无所知的人,而这些新的理论全是你们告诉我的。

    当灵泉之水从你们所喜爱的峭壁上喷涌而出时,它并不只是为了落向地面才喷向天空的。泉水流向草原,给你们带去了欢乐,因为它也把欢乐带给了牧民。

    可爱的缪斯女神啊!假使你们能看我一眼,人们就会阅读我的著作了。读我的书不仅是一种娱乐,而更是一种享受。

    神圣的缪斯女神啊!我感到你们正在启示我不要重复演唱人们在希腊塘比山谷用芦笛曾经吹奏过的歌曲,或重复背诵人们在希腊特洛斯岛上用里拉琴曾经弹唱过的传说。你们在激励我要用理性来讲话。因为理性是我们人类感觉中最高尚、最完美、最精致的知觉。

    第一节 贸易

    下面的题材本应在较宽广的范围里进行探讨,但由于本书性质的限定,我们无法这样做。我本想在一条宁静的小溪里荡舟,但却被一股急流卷走了。

    贸易可以治愈破坏性的偏见,这几乎是一条普遍规律:哪里有典雅的风俗,哪里就有贸易;哪里有贸易,哪里就会有典雅的风俗。

    毫不奇怪,我们的风俗不再像以前那样残暴无情了。贸易交往使得人们能够了解其他国家的风俗。人们对各自的风俗进行比较。各种风俗习惯的相互渗透使得人们获益匪浅。

    可以说,贸易法规既可以使风俗更加典雅完美,同样这些法规也可以败坏淳朴的民风民俗。柏拉图曾经指责过贸易败坏淳朴的风俗[1]!然而我们所见到的是贸易使野蛮的风俗变得文雅、敦厚。

    第二节 贸易的精神

    贸易的自然结局导致和平。两个国家之间有了贸易关系,那么这两个国家就需要相互依存。因为一方从买进获利,而另一方则从卖出获利。可以说两个贸易国之间的所有的和睦关系均是建立在相互需求的基础上的。

    然而尽管这种贸易精神可以把各个国家连接在一起,但却无法把个人连接起来。我们看到在受贸易精神影响的国家[2]里,所有人的行为和道德品质都变成了交易品,就连做一些人道主义精神所要求的最细小的事情也都是为了赚取金钱。

    贸易精神在人们的思想中产生了一种十分精确的、十分公道的观念。这种观念一方面同掠夺式的观念水火不相容,另一方面也完全同某些道德观念格格不入,这些道德观念认为人们大可不必为了个人的得失斤斤计较,人们尽可以为了他人的利益而忽略自己的利益。

    相反,没有贸易就会产生掠夺。亚里士多德认为抢掠是获得的方式之一。抢掠的精神并不违背某些伦理道德。例如殷勤好客在经商的国家里是不多见的。但是靠掠夺为生的民族却十分热情好客。

    塔西佗[3]说,日耳曼人把不接待来访的客人——无论是生人还是熟客——看做是一种渎圣行为。人们通常总是在热情款待了一位陌生客人后又把他领到另外一个好客之家。在这里陌生人同样会再次受到热情款待。可是当日耳曼人建立起了各个王国后,款待客人变成了人们沉重的负担。我们从勃艮第人法典里的两条法律就可以了解到这一点:一条法律规定任何蛮族[4]不得把陌生人带到罗马人家中,否则将会受到刑罚;另外一条法律规定款待陌生人的费用将由全体居民分摊,每位居民都应承担他所应分担的份额。

    第三节 人民的贫困

    贫困的人分为两类。一类人的贫困是由于政体的酷苛所致。他们几乎没有可能改变他们的处境,因为贫困本身就是他们受奴役的一部分。而另一类人的贫困则是因为他们轻视,或是不了解生活的安逸所致。这一类人可以干一番事业,因为他们的贫困本身就是他们所享有的自由的一部分。

    第四节 不同政体下的贸易

    贸易同国家的政体有关系。在君主制的政体下,贸易往来通常是以满足奢侈生活为基础的。尽管也做一些实际生活用品的买卖,但贸易的主要目的,则是为了使国家获得所有能为其骄奢淫乐和随心所欲的生活服务的东西。然而在多人统治的政体下,贸易则更多的是建立在经济等的基础上。从事此类贸易的商人眼观全球,把从一个国家获得的商品推销到另一个需要它的国家。推罗、迦太基、雅典、马赛、佛罗伦萨、威尼斯以及荷兰等共和政体的国家就是从事这样的贸易的。

    这种经济等的贸易同多人统治政体有着本质上的联系。然而此种贸易则与君主政体联系甚微。因为此类贸易的原则是少赚钱,甚至比任何别的国家都赚得少,但是却能从长久稳定的贸易往来而获得的利润中得到补偿。而此类贸易在一个讲究奢侈的民族中是根本行不通的。因为这些民族,人们消费奢靡,讲究排场,眼里只有伟大的计划,而对别的东西是不屑一顾的。

    正是出自这种想法,所以西塞罗[5]说:“我一点也不喜欢一个民族既是世界的统治者,同时又是经纪人。”实际上,我们应该料想到,这种国家的每个人,以及整个国家,他们的脑袋里充满了伟大蓝图的同时,也充满了一些细小的计划,这本身就是矛盾的。

    但这并不意味着推行经济等贸易的国家不能成就一些伟大的事业,这类国家里的人们具有一种君主制国家里所不具备的果敢精神,其原因如下:

    一种贸易可以导致产生另一种贸易,小型买卖发展成中等交易,再发展成为大型贸易交往,原本不打算赚很多钱的买卖,结果也变得有机会赚钱了。

    此外,批发商人的伟大事业总是同公共事业交织在一起。然而在君主制的国家里公共事业却总是受到商界的怀疑。但是在共和政体的国家里,商人对公共事业的发展则持信任态度。因此,大型贸易事业不适合于君主制国家,而适合于共和体制的国家。

    总而言之,在共和体制的国家里,由于人们对自己的财富感到十分安全,所以他们什么买卖都去做。正是人们对从事贸易赚取钱财感到十分安全,所以人们敢于投入资本,以期获得更多的回报。他们仅仅只是在获得的方式上冒一点风险,因为大家都希望能有好运气。

    我并不是说任何一个君主制的国家都不能从事经济等贸易。我只是认为这种贸易的本质不适合君主制国家的政治体制;这也不是说我们所知道的那些共和政体的国家完全不从事奢侈型贸易,而只是认为此类贸易与共和政体没有十分密切的关系。

    至于专制政体的国家就更没有论述的必要了。总的规律是:在专制国家里,劳动只是为了维持现有的东西,而不是为了更多的获得;而在自由的国家里,劳动的目的是为了更多地获得而不仅仅只是为了维持现有的东西。

    第五节 从事经济等贸易的民族

    马赛是在狂风暴雨的大海上航行的船只的避风港。这里的风向、暗礁及海岸的地形都表明这里易于登陆。因此马赛也就变成了船客们经常光顾的港口。马赛贫瘠的土地决定了这里的人们只能以经营贸易为生。他们必须用勤劳来弥补大自然的吝啬;他们只有公正待人才能同那些给他们带来繁荣的蛮族友好相处;他们必须安分守己,生活才能得以太平;他们必须保持俭朴的生活习惯才能依靠盈利甚微但又十分靠得住的贸易买卖生存下去。

    暴政产生经济等贸易,这是大家有目共睹的。当人们因暴政所迫不得不逃人沼泽、海滩、荒郊和野岛时,逃亡者在这里找到了栖身之地。为了生存他们不得不从外界获得生活资料。于是贸易产生了。推罗、威尼斯以及荷兰的一些城市就这样建立起来了。

    第六节 兴旺的航海业所产生的某些后果

    从事经济等贸易的国家经常需要把某一个国家的货物作为资金用来从另外一个国家换取商品。有时候某一宗买卖盈利甚微,但是人们并不沮丧。因为他们寄希望于在别的生意上把钱赚回来。荷兰就是这样一个惟一从事南北欧之间贸易往来的国家。从某种角度来看,荷兰人运往北欧的法国葡萄酒就是他们在北欧从事贸易买卖的资本金而已。

    我们知道荷兰某些来自远方的舶来品的销售价格并不比商品原产地贵多少。这是什么原因造成的呢?原来,当运货的船只需要压舱物时,船长就购进大理石,当需要对运载的货物进行分类堆放时就去买一些木板。这样当货船抵达目的地后船长就会把大理石和木板卖掉。只要船长认为价格合适就会出手,并认为已经赚了不少,因为荷兰本地也有大理石采矿场和森林。

    不仅无利可图的买卖可以使商人得到好处,就连赔钱的生意也可以给他们带来好处。听说在荷兰捕杀鲸鱼通常无利可图,然而那些因为捕鲸业发展需要造船而被造船公司雇用的人和那些为捕鲸船提供帆索锚具、船上设备和生活给养的供货商们,他们依然是整个捕鲸业的受益者:虽然在捕鲸业上赔了钱,然而却在供给品上大捞一把。这种贸易就像一种赌博。获得头彩的愿望诱惑着每一个人。大家都愿意下赌注,最聪明的人也愿意来赌一把,仿佛大家都认不出赌博的庐山真面目:它使人们迷惘,凶残,倾家荡产,它还使人们虚度年华,甚至断送生命。

    第七节 英国的贸易精神

    英国同任何国家均无固定税率。可以说英国的税率是随着国会的更迭而发生变化,并随着一些经常取消或增添的法律条款的变化而变化。英国希望以此来保持国家的独立。英国对外国商人在该国经商十分嫉妒,从不用各种契约束缚自己,而只依附本国的法律。

    其他别的国家总是为了政治利益而牺牲经济利益,然而英国总是为了经济利益而牺牲政治利益。英国也是世界上最好的能以其宗教、商贸和自由三项伟大成就炫耀于世的民族。

    第八节 如何限制经济等贸易

    某些君主政体的国家制定了一些非常适用的法律用来抑制从事经济等贸易的国家的贸易发展。例如,禁止这些国家购进非产品生产地生产的产品;只能使用购货国制造的船只从事商贸运输等。

    制定这些强加于人的法律应能使自己自如地进行贸易活动。如若不能那至少犯了同没有这样的法律一样的错误,因为同从事经济等贸易的国家通商是十分有益的。这些国家不苛求高额利润,贸易上的需求使它们对贸易伙伴多少产生了一些依赖性。这些国家目光远大,业务范围广泛,知道该在什么地方倾销其产品。这些国家资金雄厚,有能力收购大量的食品并能够准时付清货款。可以这样说,这些国家讲究信用,原则上爱好和平,因为它们同其他国家通商的目的是为了赚钱,而不是为了征服这些国家。我认为,同这样的国家做买卖要比同那些总是竞争而又不能给予上述优惠的国家通商划算得多。

    第九节 贸易的排他性

    如果没有重大的理由,就不应该排斥任何国家同自己通商贸易。这是一条真正的准则。日本人只同中国和荷兰两个国家通商。而中国仅从食糖这一宗买卖上就获利十多倍,有时候在回购日本人的货物上也能赚取同样多的利润。荷兰人从日本人身上赚的钱也同中国人一样相差无几。可以说,所有按日本人的这一原则同他人做买卖的国家肯定会受到欺骗,因为只有竞争才能使商品价格公道,并使商品与商品之间建立起正确的关系。

    绝不能以某个国家愿意以一定的价格购买全部商品为借口而把自己的商品仅仅只售给那个国家。波兰人就是用这样的方法把自己的小麦全部卖给了格但斯克[6]。好几个印度的国王也同荷兰人签订了同样的合同,把自己的香料卖给他们[7]。这样一些协议书仅适用于贫穷的国家。这些国家只要生活资料有了一定的保证就会放弃使自己更富强的愿望。这些协议书也适用于奴役制的国家。在这些国家里,奴役迫使人们放弃了利用自然资料创造财富而不得不用这些资源进行吃亏的贸易买卖。

    第十节 适合于经济等贸易的制度

    从事经济等贸易的国家有幸建立起了银行。而银行又以其信用为担保发行了新的价值标记——钞票。但是如果在从事奢侈性贸易的国家也实行同样的制度,那人们就犯了一个大错误。在君主政体的国家里开办银行,这就意味着使金钱和权力成为一个事物的两个方面。也就是说,有能力办事的人却无权力去办;而有权力办事的却是无能的人。在这样的政体下,当然只能是君主拥有或能够拥有财富。一旦发现那里还有多余的金钱,君主会立刻把它变成自己的财富。

    出于同样的原因,推销商们为联合经营某项买卖而成立的公司也极不适应君主政体制度。这些公司的本质就是要使私人能被赋予使用公共财富的权力。然而在君主统治的国家里,只有君主才拥有公共财富的支配权。我还要说,这些公司也并不总是适应于从事经济等贸易的国家。因此,只要不是商务繁多,超出了个人能力之所及,最好不要动用专属特权去干扰贸易的自由。

    第十一节 续前

    从事经济等贸易的国家可以成立一个免税自由港。国家的俭朴总是与个人的节俭形影相随。国家的俭朴就像是经济等贸易的灵魂。建立自由港后免除关税的税款损失可以从共和国的工业财富中得到补偿。然而在君主政体下建立自由港则是没有道理的。建立这样的港口惟一产生的作用就是给进口奢侈品免除了缴税的负担。这样一来国家也就放弃了奢侈性贸易惟一能给国家带来的好处——缴纳关税,同时也放弃了能够限制奢侈的惟一约束。

    第十二节 贸易的自由

    我们说贸易自由并不是说商人们在从事商贸活动中可以拥有一种随心所欲的权力。如果是这样的话,与其说是贸易自由还不如说是贸易的奴役。限制商人并不等于就是要限制商贸。即便就是在自由国家里,经商的人也会碰到无数不随心的事,法律对他们的束缚一点也不亚于奴役制国家。

    英国限制其毛制品出口;要求煤必须海运到首都;禁止出口未阉割的马匹;其殖民地的船只要到欧洲进行贸易时,必须从英国起锚[8]。这些措施虽然限制了商人,然而对贸易的发展却十分有利。

    第十三节 对贸易自由的破坏

    哪里有贸易,哪里就有海关。贸易的目的就是为了国家的利益而进出口商品。而海关则也是为了国家的利益享有对进出口商品征税的权力。处在海关和进出口贸易之间的国家应不偏不倚,应尽力使这二者不发生冲突,从而使人们享有贸易自由。

    然而征税所表现出来的不公道,欺负人以及过重的税赋常常破坏了贸易。除此之外,征税过程中人为制造的困难和所要办理的手续对贸易的破坏更大。在英国,海关是官办的。经商十分便利。只要写一个字就可办成大事。商人们不必无休止地浪费时间,再也不用雇用专门的办事员去了结或承办包税人的所有难题。

    第十四节 有关没收商品的贸易法规

    英国的大宪章规定,在战争状态下除非为了报复,禁止占有或没收外国商人的商品。英国人把这条规定作为其自由权利的条款之一是非常适宜的。

    1740年西班牙和英国的战争时期,西班牙制定了一条法律[9]:凡给西班牙进口英国商品者一律处死;同样,凡给英国出口西班牙商品者也将被处以极刑。我想,只有在日本的法律中才能找到同此法律如出一辙的条款。这样的法律条文与我们的民风和贸易的精神格格不入,使量刑的比例失调。它还混淆了人们的思想观念,把一些仅仅是违警行为看做是国事罪。

    第十五节 关于民事拘禁

    梭伦规定雅典人不得因民事债务搞债务拘禁。他是从埃及得到这一法律的,该法由博固利斯所立,并由塞梭斯特利加以修订。

    这条法律对处理普通民事纠纷是非常好的[10]。然而我们在处理商务纠纷时,却有理由不遵守该法律,因为商人经常在很短的时间内不得不将巨额资金委托他人保管。既要将资金放出,又要保证能收回,这就要求债务人必须在规定的时间内履行他的承诺。而所有这些则必须以人身拘禁作为前提保证。

    在由民事契约引发的纠纷中,法律不允许使用人身拘禁。因为一个公民的自由远比另一个公民的权益重要得多。可是在由商贸关系而制定的各类协议书中,法律则认为公共的权益比一个公民的自由更为重要。当然根据人道主义和宽松的治安管理的要求,人们可以对这些原则加以一定的约束和限制。

    第十六节 优越的法律

    日内瓦的法律规定,无论是已经去世或还在世的无力还债的破产者,只要他们的子女无法替父还债,其子女均不得出任公职或进人大议会。可以认为这是一条很好的法律。这条法律所产生的后果是人们对官吏,对市政更加信任了。而这些个体的信任也体现了公共信任的力量。

    第十七节 罗得的法律

    在这一方面,罗得人更进了一步,赛克斯都·思比利可指出:在罗得,儿子不得以放弃继承权为借口来逃避替父还债。可以说罗得人的法律是为以商人为基础的共和制国家规定的。然而我认为,根据贸易的理由还应加上如下限制:即自从儿子开始经商后,其所获得的资产不应受到其父债务的牵连。一个商人应始终清楚地知道他所承担的责任,并时刻能以其资产情况来为人处事。

    第十八节 商事法官

    色诺芬在其所著的《收入》一书中主张给办案最快的商务督察颁发重奖。他感到需要有我们今天这样的商事法官。商贸事务没有什么清规戒律,买卖就是每天要做的事,而且这样的事每天都会接踵而来,因此买卖必须在当天作出决定。商贸事物完全不同于生活中的其他事情,也许这些事情对将来会产生重大影响,但却不经常发生:人们一生只结一次婚,捐赠与立遗嘱并不是每天都要做的事,长大成人对人来将一生只能有一次。

    柏拉图说,在几乎没有海上贸易的城市里,只需要一半的民事法律条款。这话说得完全正确。因为贸易会给一个国家带来不同种族的人,也同时给这个国家带来了无数的买卖合同,不同的财富和不可胜数的致富途径。

    因此,对一个商业都市来说应该少一些法官而多一些法律。

    第十九节 君主不易经商

    泰奥菲尔看见一只满载着给她妻子狄欧多拉货物的货船就下令把船烧掉了。他说:“我是皇帝,你们为什么要让我变成货船老板呢?如果我们把穷人赖以谋生的营生也拿来做了,那么穷人又该怎样谋生呢?”他还可以继续说:如果我们垄断了贸易,有谁能来抑制我们呢?又有谁能迫使我们履行承诺呢?假如我们经商,那么满朝文武大臣也会去经商。他们比我们更贪婪,更霸道。人民信任我们的公正,但是绝不信任我们的富有。如此之多的苛捐杂税造成了人民的贫困,同时也是我们贫困的见证。

    第二十节 续前

    当葡萄牙人和加斯提人控制东印度时,贸易枝繁叶茂,硕果累累。于是他们的君主们不失时机地将贸易经营权抓到了自己手里。这样做的结果是,他们在这些地区的殖民地毁灭了。

    果阿的总督把贸易经营专利特许权交给了自己的几个亲信,但是人民对这几个人并不信任。结果是,人们信任的贸易人员不断被更换,贸易也被迫终止了。没有人去谨慎经营买卖。把亏本的生意转交给继任人也不会引起人们的注意。利润掌握在几个私人手里而不能充分增值扩大。

    第二十一节 君主国贵族的贸易

    贵族经商不符合贸易的精神。火诺利乌斯和提奥多西乌斯二位皇帝曾说过:“贵族经商对城市有害。它使得商人与平民百姓之间生意的便利不复存在。”

    贵族经商也不符合君主国的精神。英国曾允许贵族经商,但这一做法最大的贡献就是削弱了该国君主政体的制度。

    第二十二节 奇特的见解

    一些人看到别的国家允许贵族经商的做法后深受触动。于是他们认为法兰西也应制定允许贵族经商的制度。但实际上这样做不仅对贸易发展无益,而且它是摧毁贵族阶层的手段。法国的做法太英明了。在这里,商人不是贵族,但却可以成为贵族。商人们’有取得贵族资格的愿望,并且实际做法上也没有什么麻烦。商人想脱离商界最好的办法就是把自己的买卖做好、做成功。除此以外别无良策。而要把自己的生意做好做成功通常与自信心密不可分。

    让每一个人都恪守职业并把这一职业传给下一代的法律通常只能是在专制国家里才能发挥作用。因为这些国家的人们不能够也不应该有竞争意识。这并不是说因为人们不能离开原来的职业而去从事另外的职业,所以他们才能把工作做得更好。我的意思是当一个人把自己的工作做得很出色就有希望去干别的职业,那么他的业务会干得更出色。

    既然金钱可以买来贵族身份,这就极大地刺激了商人,要为达到此目的而去努力。在此我不考虑是否应更加珍惜用钱财来换取品德而付出的代价,然而这样做对于某些政体是有用的。

    在法国,教师、法官、律师、僧侣等一类人的社会地位介于贵族与贫民之间。他们虽然没有贵族那样显赫,但却享有贵族的特权。他们作为个体是平凡的,但作为法律的保护者却又是荣耀的。他们仅仅依靠自己的品质和自信心来出人头地。他们的职业虽然也很体面,但总不如另一个阶层显赫,这就是尚武的贵族。这类贵族认为不管你的资产有多少都应继续聚敛财富。同时他们也认为不花钱而仅一味地增加财富是可耻的。他们能够毁家救国;当他们自己毁灭后又能把自己的地位让给别人,以便这些人能继续用自己的资产为国效力;他们奔赴疆场以免他人责难;他们无望发财时就寄希望于被授勋,得不到爵位也会自己安慰自己:所有这些他们以前都曾经获得过。这些正是法兰西王国得以兴盛强大的原因。如果说近二三百年来法兰西王国能不断强大,这并非是国运气数所致,成应归功于国家所制定的完善的法律,而所谓的国运气数也是人们所不相信的。

    第二十三节 不易经商的国家

    所谓财富就是地产和动产。每个国家的地产均为其国民所有。大部分国家都制定有法律使得外国人不愿意在他国购买土地,因为只有地产主在场土地才有价值。土地这种财富属于每一个单一的国家所有。然而动产不同,如货币、票证、汇票、公司股份、船舶、商品等均为全世界所有。在这种关系上,全世界仿佛就是一个国家,各个民族就是它的成员,占有世界上最多动产的民族就是最富有的民族。一些国家拥有数量十分可观的动产。它们是通过其工人劳动,通过其贸易买卖,通过其工业发展,通过其探险发现和某些幸运而获得这些动产的。贪婪使各个国家在全世界掠夺动产。也有一些国家非常不幸,它们不仅不能从它国获得好处,反而自己的动产也丧失殆尽,以至于其地产所有者也仅仅是外国人的佃农。这种国家什么也没有,什么也得不到。它们最好不要同他国通商。因为从它们所处的情况看,正是贸易通商导致了它们的贫穷。

    一个国家要是进口的东西多而出口的东西少,那么这个国家就会因要求进出口平衡而日渐贫困。它进口的东西越来越少,直到极端贫困以至于再也无法进口任何东西为止。

    在经营贸易的国家,一下子花掉的钱会再赚回来,因为别的国家收到了你的钱也就同时负上了你的债务。而我们刚刚谈论的国家,它们的钱花掉了是不会再赚回来,因为拿走你金钱的国家并不欠你什么。

    波兰就是一个例子。除了其土地上出产的小麦外,波兰几乎没有我们所说的动产。贵族占有全部省份,他们强迫农民生产更多的小麦来卖给外国人,以此来换回他们所需要的奢侈品。假如波兰不与他国通商,人们的生活就会幸福多了。因为权贵们仅有小麦,他们就会把小麦供给农民食用;他们太多的地产也会成为一种负担。因此他们会把一些土地分给农民;国家的畜牧业会生产毛、皮,这样,大家用于购买衣服的花费也不会很大;权贵们喜欢奢侈品,但却只能在国内购买,于是他们就会鼓励穷人劳动。这样一来波兰就会变得更加繁荣,至少不会沦为落后的国家。这些是法律能够防止的。

    我们现在来看一下日本。大量的进口导致了大量的出口。因此进出口是平衡的,就仿佛进出口业务受到一定的限制一样。另外这样一种大进大出也给国家带来了巨大的好处:消费增加了,就业增加了;手工艺也有了用武之地;国家强盛的途径也多了。当人们需要紧急救援时,富裕国家的救援工作就会比别的国家更快捷。一个国家很难做到没有剩余物资,然而贸易的性质就是让多余的东西成为有用的东西,再把有用的东西变成必需的东西。这样国家就能够把这些生活必需品给予众多的国民了。

    由此来看,在通商贸易中吃亏的并不是什么都不需要的国家,而是那些什么都需要的国家。从断绝通商贸易中得到好处的不是那些自给自足的民族,而是那些一无所有的民族。

    ——————————————————————————–

    [1] 恺撒说,高卢人与马赛人为邻,并同马赛人经商,所以变坏了。过去高卢人总是战胜日耳曼人,如今已不如日耳曼人了

    [2] 指荷兰。

    [3] 塔西佗——(Publins Comlius Tacitus元55-120,古罗马历史学家,历任保民官、执政官、行省总督,著有《年代史》、《日耳曼尼亚志》、《阿古利可拉传》,均是研究西方古史的重要资料。

    [4] 蛮族——古代罗马人和希腊人之外的其他民族。

    [5] (Marcus Tullius Cicero),公元前106-前43年,古罗马鞍山政治家、雄辩家、哲学家。曾任执政官和行省总督。著有哲学和政治论文多篇,是研究西方古史德才重要文献资料。

    [6] 格但斯克——波兰北部港口城市,又称但泽市,相传该城由丹麦人于13世纪创建。

    [7] 最早这样做的是葡萄牙人。见比拉尔所著《弗郎索瓦游记》第2卷第15节。

    [8] 见1660年的《航行法案》。只有战时,波士顿和费拉德尔非亚的商人曾让他们的商船直驶地中海去装卸货物。

    [9] 该法律于1740年在卡迪斯公布。

    [10] 希腊的立法人应该受到谴责。他们不允许债权人扣押债务人的武器或农具,而却允许债权人拘禁债务人的人身。见狄奥都鲁斯所著《历史文献》第2卷第2章第3节。

    第二十一章 从世界贸易的变革论证法律与贸易的关系

    第一节 几点考虑

    尽管贸易也会产生巨大的变化,但是有时某些自然原因,如土壤质量或气候,也能使贸易的性质保持不变。

    我们今天是带着银币去和印度人做生意的。当年罗马人也和我们一样,每年要带给印度五千万塞斯德斯[1]。同我们今天的贸易一样,这些银币变成了商品被带回西方。所有同印度通商的国家都是带着银币去,之后又带着商品回来。

    这样的结果是大自然造成的。印度人有自己的技艺,他们的技艺与他们的生活方式相适应。我们的奢侈不同于他们的奢侈。他们的需求也不同于我们的需求。从我们这里运去的衣服不能适应当地气候条件的需求。印度人大多半裸身体,国家提供的当地衣服对他们来说是适宜的。对他们起支配作用的宗教使印度人对我们的食物极其反感。他们仅需要我们的银币,以为这是价值的标记。于是他们就用商品换取我们的银币。他们俭朴的生活和富饶的大自然使他们获得了丰富的物产。古代作家所讲述的印度的民俗和政体与我们今天所见到的并无两样。印度的今天同昨天一样,将来还会和今天一样。任何一个同印度做贸易买卖的国家,无论在什么时代都是把银币带到印度,而不会再把它们带回来。

    第二节 非洲的民族

    非洲沿岸的民族大都是一些野蛮的、未开化的民族。我想这大概是由于这些可以居住的小国大都被无法居住的大片荒原分隔开的缘故。这些民族既没有工业,也没有技艺。但他们却拥有从大自然中直接获得的大量的金和银等贵金属。所有的文明民族均能同他们进行交易并从中获利。这些文明人能让这些未开化民族把毫无价值的东西当做至宝,从中赚大钱。

    第三节 欧洲南北方各民族生存所需的差异

    欧洲南北方各民族之间存在着一种均衡。南方的民族生活十分便利,几乎什么都不缺少。而北方的民族生活不便利,他们几乎什么都需要。对于南方国家来说,大自然给予的恩赐多而人们对大自然的索求少;而对于北方的国家来说,大自然给予的恩赐少但人们对大自然的索求也就多。因此,上苍就把懒惰赐予了南方的各个民族,而把智慧和活力赐给了北方的各个民族,以此来保持南北方的平衡。所以北方的各个民族必须辛勤劳作,否则将缺乏一切,并沦为不开化民族;而南方的各国则实行农奴制,让财富轻易地从他们身边溜走,而他们也放弃了自由。北方的民族则需要自由,因为自由可以创造出更多的方法来满足大自然恩赐给他们的一切。所以在北方,只有失去自由的人或未开化的民族才处于强制监管状态下;而几乎所有的南方人如若不是奴隶就一定会去造反。

    第四节 古今贸易的主要差异

    有时候世界所处的形势也会改变贸易。今天欧洲的贸易主要是由北向南。由于气候的差异使得两地的居民都彼此需要对方的产品。例如,今天北方从南方购买葡萄酒。这种贸易在古时是不曾有过的。还有货船的装载量,过去是以小麦的包数来计算,而如今则是以酒桶的数量来计算。

    我们知道,古时的贸易主要在地中海的港口之间进行,而且主要发生在南方。气候雷同使得这一地区的出产物也基本相同。因此人们彼此之间不需要那样多地进行贸易买卖。欧洲过去的贸易绝不像今天这样广泛。

    我谈的上述论点与我在前面所谈过的与印度进行的贸易的观点并不矛盾,因为过分悬殊的气候反而不会产生彼此之间相对的需要。

    第五节 其他差异

    贸易有时候遭受到来自征服者的破坏,有时候又会遇到君主的干扰。但是贸易却避开遭受压迫的地方,环游全球,来到允许它存在的地方繁衍生息。贸易今天所控制的地方过去则是沙漠、荒海和野山;而它过去所控制的地区今天却是一片荒原。

    看一看今天的柯尔吉斯吧。如今这里只是一片广袤的森林,居民人口日渐稀少。这里的人只能用把自己零零星星出售给土耳其人和波斯人来捍卫自己的自由。有谁能想到在罗马帝国时代,这里曾经城市林立,商贾云集。而如今,所有这一切全都荡然无存。我们只能在普利因和斯特拉波的著作中找到它们的一些踪迹。

    贸易的历史就是一部各民族的交往史。各民族不同形式的衰亡,某一地区人口增长的时起时落,荒芜的时起时息均构成了贸易史上的重大事件。

    第六节 古代贸易

    西米拉密斯王后的巨大财富不是在一天之内获得的。这使我们认识到,亚述人掠夺他人的财富就像后来别的国家瓜分亚述人的财产,其方式是一样的。

    经商可以使人有钱。有了钱就会奢侈。而奢侈的生活又会要求工艺技术更加完善。西米拉密斯时期,工艺技术的水平已达高峰。这也向我们证明了当时庞大的贸易体系已经建立起来了。

    亚洲诸帝国都曾搞过奢侈性贸易。而奢侈史就是贸易史中的一个重要部分。波斯人的奢侈就是米太人的奢侈,就像米太人的奢侈就是亚述人的奢侈一样。

    亚洲曾经产生过剧变。地处波斯西北部的希尔卡尼亚、马吉安那、巴克特里亚等地在历史上繁华的城市比比皆是。而如今这些闹市已不复存在。在波斯帝国北部的那条把里海和黑海分开的地峡上,过去城市林立,如今烟飞云散。

    伊拉托斯特尼斯和亚里斯托布露斯从巴特洛克露斯[2]那里知道了印度的商品是经由奥克苏斯河进入黑海的。马尔库斯·瓦隆告诉我们,在庞培时代同米特里达特的战争中,人们用七天的时间就可以从印度抵达巴克特里亚地区,然后抵达奥克苏斯河的支流伊卡露斯河。从那里印度的商品可以横渡里海,进入居鲁士河口。再用五天的陆路行程便可由此河抵达注入黑海的发西斯河。毫无疑问,亚述人、米太人和波斯人的强大帝国正是通过居住在这些地区的民族同东西方最偏远的地区建立起了交通往来。

    这种交通往来现已不复存在。因为上述的这些国家均已被鞑靼人毁灭掉了[3]。鞑靼人破坏成性,至今还在这些地区横行霸道。由于鞑靼人以特殊的理由给奥克苏斯河改了道[4],这条河再也不流向里海了,她在干瘠的沙漠里消失了。

    爪哈特斯河曾经是文明国家与未开化民族的天然屏障。因为鞑靼人将河改了道,河水再也不流向大海了[5]。

    西留库斯·尼卡佗曾制定了一项连接里海和黑海的计划[6]。这个计划曾经想给当时的商贸提供更多的便利条件。然而随着这位国王的去世,这项工程也就成了空中楼阁。我们不知道是否有一天会在这块把里海和黑海分隔开来的狭长地带上实施这个计划。人们对这个地区还不甚了解。它人烟稀少,丛林遍野,水源充足。无数河川从高加索山奔腾而下。高加索山位于地峡的北部,其山脉的众多分枝延伸向南方。高加索山是实施这一计划的最大障碍,尤其是当时根本没有建造船闸的技术。

    我们可以这样认为,当年西留库斯·尼卡佗想连通里海和黑海的地方正是后来沙皇彼得一世连通两海的地方,也就是达奈河靠近伏尔加河的地方。但是当时,里海北部的地区依然不为人们所知。

    当亚洲各帝国盛行奢侈性贸易时,推罗人却在推行经济等贸易。波沙尔用其所著《迦南》一书第一章的篇幅列举了遍布沿海各国的推罗人的侨民居住地。推罗人越过赫拉克勒斯擎天柱[7],沿着大西洋海岸建立起他们的定居点。

    那个年代,航海者不得不沿着海岸线航行。海岸线就是他们航海的罗盘。奥德赛式的远航漂泊给那些世界上最美丽的诗篇提供了丰富的题材,当然这些诗歌是要排在《奥德赛》这部世界第一的史诗之后的。

    大部分的民族对远方的民族知之甚少。这一点对推行经济。等贸易的国家和民族十分有利。他们往往在与他国的经贸往来中做一些手脚。他们占尽了那些闭塞、落后国家的便宜。

    由于宗教和风俗的原因,埃及与世隔绝,没有任何对外贸易。它享受着上苍的恩赐,土地肥沃,物产丰富。可以说埃及就是当代的日本,是一个自给自足的国家。

    埃及人并不太羡慕对外贸易。因此,他们允许任何一个有港口的国家来红海通商做买卖,他们也允许以东人,犹太人和叙利亚人在红海拥有船队。所罗门就在航海中雇用推罗人,因为推罗人熟知这片海域。

    约瑟夫说:他的国家从事农业生产,对海洋不甚了解。犹太人仅仅只是偶然在红海经商做买卖。他们从以东人手中夺取了伊洛斯和伊甸格柏,在这里开始经营贸易。犹太人一旦失去了这两个城市,也就失去贸易。

    腓尼基人就与此截然不同,他们不搞奢侈性贸易,他们绝不通过征服来同他国经商。腓尼基人节俭、灵巧、勤劳,敢于冒险和吃苦耐劳。这些品质使他们成为世界各国都需要的贸易伙伴。邻近红海的各个国家只在这片水域和非洲海域经商。亚历山大时期,人们发现了印度洋,举世为此惊讶。这就足以为证。前面我们曾说过,我们把金币带到了印度,却不能把它们再带回来[8]。犹太人的船队经由红海带回来大量的金和银。但是他们的船队不是从印度,而是从非洲归来。

    需要进一步指出的是,当时的船只是沿着非洲东海岸航行,当时的航海条件足以证明人们还不能到偏远的地方去。

    我知道所罗门的船队和耶和沙发的船队出发后第三年才能返回家园。但我不清楚这样长的航期是否能证明船队航程的远近。

    普利因和斯特拉波告诉我们,用灯心草为原料制造的在印度和红海地区航行的船二十天的航程,希腊或罗马的船只用七天就可完成。按照这样的比例推算,希腊或罗马船队一年的航程,所罗门的船队则要用三年的时间才能完成。

    两只速度不等的船只行驶完同样一段航程所用的时间比率与其速度比率并不一致。往往速度慢的船只越走越慢。船只沿岸行驶,其所处的位置又在不断变化。要等一阵顺风才能驶出海湾,还需要更大的顺风才能驶向大海。帆具好的船只就可以利用各种好的机会;而设备差的船只就只好停留在困难的境地,需要用好几天的时间来等待另一次风向的变化。

    在相等的时间内,印度的船只只能行驶完希腊和罗马货船三分之一的航程。从我们今天所看到的航海业的情况就可以知道印度船只船速缓慢的原因:印度的船是用灯心草编制的,它吃水浅。而希腊和罗马的货船是木制的,船板用铁件连接,吃水较深。

    可以把这些印度的船比做我们今天有浅水港的国家的船只,如威尼斯,几乎意大利全境[9],波罗的海以及荷兰省[10],这些地方均有浅水港。进出浅水港的船只,船底宽而且圆;而有深水港的国家的船只,其船底的样子是为了让船吃水深。这种工艺使货船能逆风航行,而圆底的船只能顺风航行。吃水深的船能在各种风向下始终朝着一个方向前进。这是因为船体被风吹着的时候从水里获得了一种抗力,吃进水里的那一部分船体形成了一个支点,长长的船身就可以侧向来风,在船舵的作用下,让船驶向目的地。这也就是说船可以逆风行驶。然而船底宽而且圆的船只因为吃水浅,无法获得抗力的支点。船体被风吹着的时候,因没有抗力所以只能顺风行驶。圆底船行驶慢的原因有以下几点:其一,为了等顺风而浪费了许多时间,尤其是经常不得不改变航向更是浪费了大量的时间。其二,行驶速度慢是因为船体不具有抗力支点,所以船上不可能装备像其他别的货船那样多的樯帆。试想一下,在航海业如此完善的今天,在各类工艺技术相互交流的今天,在人们可以用技术弥补大自然的缺陷和改进技术本身的不足的今天,我们都尚且感觉到有如此的差异,那么在远古时期,人们在航海业上的差异又该是多么大啊。

    我们继续本节的话题。印度的船只体形小,希腊、罗马的货船除掉那些为故弄玄虚而装备的机器外也没有我们今天的船只大。船体越小,其在狂风骇浪中的危险就越大。可以吞没小船的风暴却只能使大船颠簸几下而已。船体越大,其表面积相应越小。在这一方面小船的比率要比大船的比率小一些。’也就是说小船重量和载重量与面积这方面之比的悬殊要比大船在这方面的悬殊大得多。我们知道船的载重量是其排水重量的一半,这几乎是普遍的做法。假设一艘船的排水重量是八百吨,那么它的载重吨位就是四百吨,而排水重量只有四百吨的船,其载重量就只有二百吨。那么前一艘船的排水重量与载重量之比是8:4,而后一艘船的这一重量之比是4:2。假如大船与小船的外表面积之比是8:6,那么小船的表面积与其载重量之比是6:2,而大船的表面积与其载重量之比是8:4。[11]风浪只冲击船的表面,所以大船因其重量关系比小船更能抵御风暴的冲击。

    第七节 希腊人的贸易

    最早的希腊人都是海盗。米诺斯建立了海上霸权。他也许在海盗抢劫上仅仅比别人做得更成功罢了,因为他的势力范围仅限于他所居住的海岛周围。可是当希腊人变成一个大民族后,雅典人真正建立了他们的海上王国。这个经商而又经常获胜的民族给当时最强大的君主[12]制定了法律,摧毁了叙利亚、塞浦路斯岛和腓尼基的海上势力。

    我应该谈一谈雅典人的海上霸权。色诺芬说:“雅典人建立了海上霸权,但由于阿提卡与大陆相连,敌人常乘希腊人远征之际入侵和破坏这个国家。希腊的显贵们将自己的财产安全地藏在几个小岛上,放任敌人践踏他们的土地。平民百姓没有土地也就没有了任何顾虑。但是既然雅典人建立了海上霸权并住在海岛上,他们作为大海的主人,就一定要去侵害他人,而使自己免受他人侵害。”读完这段话,你一定以为色诺芬说的是英国人。

    雅典人心中充满了光荣伟大的计划。他们拥有矿山、产业、大批的奴隶和众多的航海人员。除此之外,还有良好的《梭伦法典》。这些本可以使雅典人从事大规模贸易,但是雅典人没有进一步扩大他们的影响。其惟恐失去的心理进一步增大。他们更加注重其海上势力范围的扩大而不是去考虑如何从其海上霸权中受益。其平民分享公共收益而富人则处于受压迫的政治体制也使得雅典人没有能够从事大规模贸易。他们的贸易仅局限在希腊和黑海地区,他们在这里获得了生活资料。

    科林多的地理位置真是令人叫绝。它把两海隔开,是伯罗奔尼撒的门户,也是通往希腊的咽喉要道。在希腊人就是天下,而诸侯列国则是希腊的城池的时代,科林多是一个最最重要的城市,其贸易买卖的规模远远超过了雅典。它有一个港口专门接受来自亚洲的商品,还有另外一个港口负责接受来自意大利的货物。当时货船要绕行马累海岬有很大的困难。岬角处逆风四起频频引发沉船事故[13]。因此人们更喜欢到科林多去。在那里人们甚至可以从陆路把船只从一个海运到另一个海去。任何一座城市都没有像科林多那样拥有如此之多的工艺美术品。宗教使本来已被富有腐败的民风更加堕落。人们修建维纳斯神庙,成百上千的高级妓女被供奉给神灵。许多被雅蒂尼奥斯描述过历史的美女就来自这座修道院。

    在荷马时代,希腊的罗得、科林多和奥克米奴斯是十分富有的地方。荷马说:“朱庇特,喜爱罗得人吧!把财富也赐给他们吧。”[14]他还给科林多人起了一个绰号——财神爷[15]。当谈论到哪一座城市拥有的金子多时,荷马同样以奥克米奴斯为例[16],并认为还有埃及的迪拜。罗得和科林多保持了它们的强盛,而奥克米奴斯却未能保持住其强盛。奥克米奴斯靠近希列斯本,普罗本蒂斯和黑海,其地理位置使人们自然想到它是沿着这些海域做买卖而发了财。而这一片海域则是产生“金羊毛”神话的地方。实际上人们已经把米内尤斯的名字给予了奥克米奴斯和 “阿耳戈英雄”们了[17]。后来这一片海域渐渐被外人所知,希腊人在此建立了许多移民点。这些移民不仅和当地未开化民族通商,也同其本土保持贸易往来。奥克米奴斯开始衰败了,在众多的罗马城市中间逐渐消失了。

    荷马时代以前,希腊人除了在自己内部以及和几个未开化民族通商以外,几乎不做什么买卖。但是,随着其新的殖民民族的不断产生,其统治范围也就越来越大。希腊是一个大的半岛。它众多的海角仿佛是要迫使海洋后退;到处可见的海湾又仿佛伸开双臂来欢迎海洋。只要对希腊扫上一眼,我们就会看到:这是一个极其狭长的国家,拥有极长的海岸线。它无数的殖民移民点形成了一个环绕着它的大圆圈。在这个大圆圈里,希腊好像看到了一个脱离了野蛮的文明世界。它入侵西西里和意大利,并在那里建立了国家;它派船队驶向黑海,驶向小亚细亚海岸,驶向非洲海岸,并同样在这些地方建立起了国家。随着希腊人不停地靠近新的民族,希腊的城市也就更加繁荣。令人十分羡慕不已的是,它周围的无数岛屿仿佛形成一条环绕着它的防线。

    希腊的运动会仿佛是为世界开的。它的庙宇里陈列着各国君主奉送的供品。它的节日里汇聚了来自天南海北的人们。它那展示神谕的神殿更是吸引了全人类的好奇心。另外,它还拥有达到顶峰的艺术和艺术鉴赏力,任何想超越它们的人都将显示出他们对希腊文化和艺术的一无所知。所有这些就是希腊得以繁荣辉煌的原因。

    第八节 亚历山大和他的远征

    亚历山大时期发生的四大事件引起了贸易大革命。这就是攻克推罗、征服埃及、征服印度和发现该国南方的大海。

    波斯帝国的版图一直伸展至印度河[18]。在亚历山大很久以前,大流士就曾派遣船只顺印度河而下,直至红海。为什么希腊人反而成了经由南方同印度经商最早的人呢?为什么波斯人在此之前不做这些买卖呢?波斯帝国濒临的近在咫尺的这些海洋到底为帝国产生了什么作用呢?亚历山大征服了印度,这是事实。他必须征服一个国家才能和它通商吗?在此,我们来探讨这个问题。

    亚利安那的地域从波斯湾到印度河,从南面的海洋到巴洛巴米苏斯山[19]。在某些情况下它依赖波斯帝国。可是它的南面却是一块贫瘠,干燥,荒凉和未开化的地方。传说西米拉密斯和居鲁士的大军就是被这块荒原吞没的。亚历山大虽然也让舰队紧随其后,但也不可避免地在这——地区损失了大部分军队[20]。波斯人干脆把整个海岸线丢给了伊契欧巴基人,奥利台人和其他未开化民族[21]。此外,波斯人不善于航海。他们的宗教甚至不允许他们有搞海上贸易的念头[22]。大流土人在印度河和印度洋航行只不过是想炫耀其强盛的君主的奇异念头,而并非是君主有意制定的计划。这样的航行是没有结果的,既不是为了贸易,也不是为了航海。人们从愚昧中解脱出来,就是为了重新回到愚昧中去。

    早在亚历山大远征前,人们就已经从传说中得知印度的南部地区是一片荒芜的不毛之地[23]。据传说,西米拉密斯的大军只从这片荒原里走出二十余人,而居鲁士的大军则仅有七人生还。

    亚历山大从北方进入。他原计划挥师东进,但他发现南部地区部落稠密,城池林立,河流纵横。于是他就企图征服这块土地。最后他成功了。

    当时,他制定了一个通过海上贸易把印度与西方连为一体的计划,就像通过他在陆地建立的殖民移民点把二者连接起来一样。

    他在亥达斯比斯河建造了一支舰队,并顺流而下进入印度河,直抵印度河河口。在巴塔拉,他离开陆军和海军,仅带了几只船出海对海面进行勘探,在地图上注明将要建设的港口,停泊所和军工厂的位置。返回巴塔拉后,他离开舰队,取陆路进军。舰队成为陆军的援军。舰队从印度河河口出发,沿着奥利台、伊契欧巴基和卡尔马尼亚等部落所居住的海岸线航行。亚历山大则让人开凿水井,建立城池。他禁止伊契欧巴基人以食鱼为生[24];他主张海边要由开化的民族来居住。尼阿库斯和欧内西克里特斯写下了这次舰队十个月的航海日志。最后舰队抵达苏萨。在这里,舰队同亚历山大汇合了。亚历山大设宴犒赏了他的军队。

    这位征服者为了埃及自身安全的需要,创建了亚历山大里亚城。可以说亚历山大里亚城是打开埃及的钥匙。然而他的前任们——埃及以前的诸位君主——却把这里看做是关闭埃及大门的锁头[25]。亚历山大没有想到贸易,只是印度洋的发现才使他萌发了贸易的念头。

    甚至印度洋被发现后,他对亚里山大里亚城的发展并没有新的意图。总的来讲,亚历山大的确曾计划过在印度和他帝国西部的地区通商贸易,但由于知识匮乏,他始终没有制定出通过埃及来搞通商贸易的计划。他知道印度河,也了解尼罗河,但对两河之间的阿拉伯海却知之甚少。从印度一回来,他立刻命令建造新的船队,用以在幼琉士河、底格拉斯河、幼发拉底河和阿拉伯海上航行[26]。他堵住了波斯人在这些河流上挖掘的出水口。他发现波斯湾原来是印度洋的一个海湾[27]。就像以前勘察印度洋一样,他也对这一片海域进行了勘察。他下令在巴比伦修建了一个供千余艘船舶和许多军工厂使用的港口,他还用五百塔兰[28]在腓尼基和叙利亚招募舵工,以便把他们派遣到沿海岸建造的各个殖民移民点去。后来,他还在幼发拉底河以及上述地区的其他河流上搞了许多庞大的工程。这就足以证明亚历山大的确计划想通过巴比伦和波斯湾同印度经商做买卖。

    一些人以亚历山大要征服阿拉伯[29]为理由,认为他拟定了一个以阿拉伯为其帝国中心的扩张计划。但是,他怎么能选择一处他一无所知的地方为其帝国的中心呢[30]?况且,阿拉伯是世界上对亚历山大最不便利的地方,这里将会把亚历山大同他的帝国远远分离。那些征服了远方的哈里发们离开了阿拉伯去他乡居住。

    第九节 亚历山大后希腊诸国王的贸易

    当亚历山大征服埃及时,人们对红海知之甚少,对那片连接红海,这边是非洲海岸而彼岸则是阿拉伯海岸的大洋则更是一无所知,他们相信环行阿拉伯半岛是不可能的。“坎拜栖兹的军队穿越岛的北部,结果全军覆没;拉古斯的儿子,托勒密的军队被派往巴比伦援救西留库斯·尼卡托,士兵们所遭受的苦难真是难以令人相信。由于天气炎热,他们只能夜里行军,船队怎么可能航行到阿拉伯的南部海岸呢?”[31]

    波斯人不从事任何航海活动。当他们征服了埃及,并把他们本国的精神带到了埃及时,他们忽视航海业达到了极点。希腊的国王们发现波斯人不仅对推罗人、以东人和犹太人在大洋上的航行一无所知,就连对这些人在红海上的海运贸易事务也是一无所知。我认为,是尼布甲尼撒毁灭了早期的推罗国家以及其他一些小国和红海沿岸的相邻城市。战争造成了已经获得了的航海知识再次丢失这一后果。

    波斯时代,埃及并不濒临红海。它的领土仅仅是尼罗河泛洪区的狭长地带,而且四周被群山环抱[32]。这样就应该再一次去发现红海,发现大洋。而这次对红海和大洋的考察完全出自于希腊国王的好奇心。

    人们沿尼罗河逆流而上,在尼罗河与红海之间.的地区猎杀大象,并沿着陆地向前走进而发现了海岸。这次远征考察是在希腊时期进行的,因此各个地方均用希腊文命名,庙宇也都供奉希腊的神灵[33]。

    在埃及的希腊人,其贸易买卖的范围很广,并已经成为红海各港口的主人。经商国家的劲敌——推罗已不复存在。这些希腊人再也不受埃及古代迷信的影响[34]。埃及已经成为世界的中心。

    叙利亚的国王们把印度南部的贸易让给了埃及的国王,而自己则通过奥克苏斯河和里海全力去做印度北方的贸易。那个时代人们以为里海是北方大洋的一部分[35]。亚历山大死前不久曾下令建造船队[36],用来发现里海是否经由黑海或印度方向的某个东方海洋同北方的大洋相连接。在他之后,西留库斯和安提阿库斯十分注意对里海的探察。他们让船队驻扎在里海[37]。西留库斯发现的海域被命名为西留基德海;安提阿库斯发现的海域被命名为安提阿基德海。他们十分重视在这一方面所作出的计划,然而却忽略了对南方海域的发现和了解。之所以这样,也许是托勒密王朝可能自恃其在红海的舰队力量,已经取得了对红海的控制权,或者是他们发现波斯人对航海业深恶痛绝,波斯南部海岸不再能够为航海业提供人们在亚历山大末期随处可见到的水手了。然而埃及的诸君主是塞浦路斯岛和腓尼基岛的主人。他们可以使用一切手段经营航海业。他们不再限制人们航海的才能,只要利用这种才能就行了。

    令人十分费解的是古人十分固执地认为里海是大洋的一部分。亚历山大的远征以及叙利亚君主,帕提亚人和罗马人的远征始终没有能改变这一看法:人们对改正自己的错误总是尽可能地拖延。起初人们只知道里海的南部,以为这就是大洋。后来人们沿着北岸的海岸线走,仍然以为这片水域是大洋伸人陆地的一部分。最后探察了所有的海岸线,人们发现,东边的海岸线到爪哈特斯河岸为止,西边的海岸线仅到达阿尔巴尼亚的尽头。北部海岸全是淤泥、浅滩,根本不能行船[38]。就是这样他们认为这就是大洋。

    亚历山大的军队沿着东海岸只走到希班尼斯河。这是最后一条注入印度河的河流。这也就是说希腊人最初同印度人的贸易买卖覆盖的区域很小。西留库斯·尼卡佗深入到恒河[39]。顺着恒河,人们发现了恒河的入海口,这就是孟加拉湾。我们今天是通过航海发现大陆,而过去是通过征服陆地来发现大海。

    尽管已经有了阿波罗都露斯的证言,斯特拉波[40]还是认为巴克特里亚[41]诸位希腊国王的远征要比西留库斯和亚历山大的远征远得多。实际上,巴克特里亚诸位希腊国王在东方走的确实没有西留库斯远。而在南方,他们的远征要比西留库斯的远征远很多。他们发现了锡哲以及马拉巴尔的港口。这就产生了我下面要论述的航海。

    普利因告诉我们,当时人们相继开辟了三条通往印度各邦的航线[42]。最初的线路是从锡亚格尔海角起到位于印度河口的巴塔伦岛。这实际上就是亚历山大的舰队所走的航线。后来人们又开辟了更短、更安全的航线,即从锡亚格尔海角到锡哲[43]。这个锡哲可能是斯特拉波曾论述过的锡哲王国,也就是巴克特里亚诸位希腊国王们发现的锡哲王国[44]。普利因说这条航线短是因为航行用时少。再者,锡哲是由巴克特里亚诸位希腊国王们发现的,它的地理位置理应比印度河更远更偏僻。走这条航路还可以避开一些弯弯曲曲的海岸线,并能利用一些有利的风向。最后商人们还可以走第三条路:先抵达红海口的甘斯港或奥塞利斯港,然后利用西风抵达赴印度航程第一站的慕剂利斯,再从慕剂利斯转赴其他港口。他们由红海口直驶锡亚格尔并不是沿着“幸福阿拉伯”[45]海岸线向东北方向的印度驶去,而是利用季风直接从西往东,从大洋的这一边直驶另一边。这些季风的变化是在这一片海域航行时发现的,只有在季风和信风[46]可以利用时,古人才敢离开海岸线航行。可以说,季风和信风仿佛是他们航海的罗盘。

    普利因说:他们是在仲夏之际启航赴印度,然后于年底或来年年初返航[47]。这些与我们的航海日志的记载安全相同。位于非洲半岛和恒河这一边的半岛之间的印度洋海面每年有两次季风。第一次始于八九月间,风向从西向东;第二次于年初开始,风向从东向西。因此,我们从非洲赴马拉巴尔的时间同托勒密船队的开航时间相同,返航的时间也一样。

    从巴塔拉到苏萨,亚历山大的船队走了七个月。船队于七月份启航,也就是说今天任何十条船都不敢在这个时间里从印度返航。在两次季风之间有一段间隔时间。此时风向混乱,常常有北风同这时的季风相遇,并经常在靠近海岸的海面上引发可怕的风暴。这一现象从六月持续到八月。亚历山大的船队由于在七月份启航,肯定遇上了风暴。又因为逆着季风航行,肯定其航程漫长。

    普利因说:人们在夏末启程去印度,就可以充分利用季风变化的这一段时间,完成从亚历山大里亚到红海的航行。

    请大家看,航海业就是这样一点点得到完善和改进。大流士所做的从印度河顺流而下航行到红海耗时两年半;亚历山大的船队沿印度河顺河而下驶抵苏萨,在印度河上用时三个月,在印度洋上用时七个月,共计十个月;后来,从马拉巴尔海岸到红海的航程仅需四十天。

    斯特拉波在解释人们不了解他们所在的位于希班尼斯河和恒河之间的地域的原因时曾讲到过,在众多的从埃及到印度去的航海家中,几乎没有人抵达过恒河。实际上当时的船队根本不去恒河。他们借助于从西向东刮的季风从红海海口驶向马拉巴尔海岸,然后在那里的商埠停泊,不再由哥摩林海角和柯罗曼·德尔海角绕行恒河这边的半岛。埃及和罗马国王的航海计划是要求船队在当年返航。

    因此希腊人和罗马人在印度的贸易远没有达到我们今天的程度。我们知道一些他们全然不知的广袤地区;我们同印度各邦,各民族通商,甚至为他们经商,为他们航海。

    然而他们当年同印度经商比我们今天要容易得多。假使我们今天只在古扎拉特海岸和马拉巴尔海岸做贸易买卖,不再去寻找南方的海岛并对岛上的居民带来的东西很满意,我们肯定会选择埃及的航海路线而放弃绕好望角的路线。斯特拉波说,古人就是这样同塔普罗班各民族做买卖的。

    第十节 绕行非洲

    在罗盘问世以前,历史上曾四次有人试图绕行非洲。尼科派遣的腓尼基人和逃避托勒密·拉狄路斯盛怒的欧多克索斯从红海出发,他们成功了。而埃克塞斯王朝时期的萨塔斯贝和由迦太基人派遣的汉诺均从赫拉克勒斯擎天柱出发,他们都失败了。

    绕行非洲的要点是发现并绕过好望角。然而人们发现,如果从红海启航,去好望角的航程要比从地中海到好望角的航程少一半还多。红海至好望角这一沿海岸的航道上的暗礁要比从赫拉克勒斯擎天柱到好望角航道上的暗礁少得多。要从赫拉克勒斯擎天柱航行到好望角,必须先发明罗盘。这样船只才能远离非洲海岸,在浩瀚的大洋上朝着圣赫勒拿岛的方向或朝着巴西海岸的方向航行[48]。因此当时人们只有可能从红海航行到地中海岸,而不可能再从地中海岸返回红海。既然抵达后无法返回,那就不必再绕这个大圈子。很自然,东部非洲的贸易就从红海做起,而从赫拉克勒斯擎天柱开始做西部非洲的生意。

    希腊的国王们首先发现了红海海域的从赫露姆城所在的海湾湾底到狄拉的这一段非洲海岸,也就是今天被称之为巴布厄尔曼得海峡的那一段非洲海岸。然而从那里到位于红海人口的亚罗马蒂亚角的海岸却不为航海家们所了解。从阿提密佗路斯的记述[49]中可以清楚地看到这一点。他说:人们知道沿岸的各个地方,然而却不清楚它们之间的距离。这是因为人们是经由陆地才一个又一个地知道这些港口的。但从没有人试着从一个港口航行到另一个港口。

    我们从伊拉托斯特尼斯和阿提密佗路斯的记述[50]中得知,亚罗马蒂亚角就是大洋的起点。从这里开始人们就什么也不知道了。

    在斯特拉波时代,也就是在奥古斯都时代,人们对非洲海岸的了解不过如此。然而奥古斯都以后,罗马人发现了腊布塔姆和普拉萨姆这两个海角。斯特拉波在其论著中从未提到过这两个海角。那时这两个海角还不为人所知,因为我们发现这两个海角用的是罗马名字。

    佗勒密是一位地理学家,生活在亚得里安和安托尼乌斯·比乌斯时代;而《埃利特列海沿岸航行记》一书的作者——不管他是谁——生活的年代稍比佗勒密晚一些。可是佗勒密记述的非洲尽头是普拉萨姆角,大约位于南纬十四度;而《航行记》的作者却认为腊布塔姆角是非洲的尽头,大约位于南纬十度。好像腊布塔姆角是当时人们常去的地方,而普拉萨姆角则似乎是人们不再愿意去的地方。

    使我确信这个想法的原因是,在普拉萨姆角附近居住的是一些食人肉民族。佗勒密在其著作中叙述了许多位于亚罗马蒂亚港到腊布塔姆角之间的地方,而从腊布塔姆角到普拉萨姆角之间的情况他只字未提。获利丰厚的印度航海贸易使人们并没有看重非洲的航海事业。最后要说明的是,罗马人从来没有沿着这条非洲海岸定期航行过。他们是通,过陆地,通过被风暴卷走的船只来发现这些港口的。正像我们今天对非洲海岸十分熟悉,而对其内陆却十分陌生一样[51],那个时代,古人们对非洲内陆十分了解,而对其海岸却极为陌生。

    前面我说过,尼科派遣的腓尼基人和托勒密·拉狄路斯时代的欧多克索斯曾经绕行非洲。但是在地理学家佗勒密时代;这两次航海被认为是臆造的。因为他把一块人们不知道的陆地放在亚洲的“西努斯马戈努斯”——我想大概就是暹逻湾——直到非洲的普拉萨姆角这样一个广阔的地域,这样一来印度洋就仅仅只是一片湖泊而已。古人们是从北方认识印度的,继而又向东方前进,于是就只能把这块未知的陆地放到了南方。

    第十一节 迦太基和马赛

    迦太基有一条怪诞的国际法。根据这条法律,所有到撒地尼亚和去赫拉克斯擎天柱地区经商的外国商人将被溺死。它的政治法也毫不逊色。它禁止撒地尼亚人耕种土地,违者处以死刑。迦太基通过其财富扩大了其权力,又通过其权力增加了它的财富。作为濒临地中海的非洲海岸的主人,它不断沿着海岸线扩张。根据迦太基元老院的命令汉诺给赫拉克斯擎天柱至赛内这一地区移去三万迦太基人。他说从赫拉克斯擎天柱到赛内的距离与从迦太基到赫拉克斯擎天柱的距离同样遥远。这个方位值得注意,它使得汉诺把他的殖民地界定在北纬二十五度的地方,也就是加那烈群岛偏南二度至三度的地方。

    汉诺在赛内时曾做过一次航海。这次航海的目的是希望能在南方找到比以往更多的发现。汉诺根本不了解非洲大陆,他沿着海岸线航行了二十六天,由于给养缺乏只得返航。好像迦太基人并没有利用汉诺的这次冒险做过什么文章。西克拉斯记述说过,过了赛内以后,海水很浅,到处是软泥和水草,根本不能航行。这一带的海域的确有软泥和水草[52]。西克拉斯记述的迦太基商人们可能遇上了麻烦。然而汉诺统率的六十艘每艘配有五十支船桨的船队就曾经战胜了这些困难。困难是相对的。再则,我们不能把一项以坚定,果敢为主旨的冒险事业的作用同一次极普通的航行的作用混为一谈。汉诺的记述是古代文化的杰出篇章。汉诺本人既是行动的实施者,又是行动的记录者。在他的记述中没有丝毫炫耀自己之处。这些伟大的船长们用俭朴的语言记录下了自己所做的一切。因为他们对自己所做的比对自己所说的更感到光荣。

    记述的内容和文体相一致。汉诺没有加入神奇的成分。他所记述的东西,如气候、土地、民俗和土著人的言行举止,都与我们今天在这一带非洲海岸上所看到的一样。他的记述仿佛就是我们今天的航海家所做的航海日志。

    汉诺从他的船上观察到,白天这片大陆一片寂静;夜晚则可听到各种乐器的演奏声;还可以看到一堆堆篝火。有的火光大,有的火光小[53]。我们的航海日志证实了上述观察。我们观察到:白天,这些未开化民族躲进森林躲避炽热的阳光;夜晚,他们点燃篝火以吓跑野兽。他们酷爱音乐和舞蹈。

    汉诺讲述的一座火山的现象同我们今天在维苏威火山所见到的一样。他记述了有两个毛发浓密的土著妇女宁愿被杀死也不肯跟迦太基人走。他就让人把她们的皮带到了迦太基。这正如同人们所说,是极为可能的。

    汉诺的这本记事是布匿人的不朽之作,更显珍贵。然而,正是因为它是布匿人的不朽之作,它才被看做是荒诞可笑的。因为罗马人极端仇恨迦太基人,甚至在毁灭掉了迦太基之后还是如此。然而仅仅根据战争的胜利则无法判定是布匿人可信还是罗马人可信。

    一些现代人也坚持这种偏见[54]。汉诺给我们叙述过的城市哪里去了呢?甚至在普利因时代人们也没有发现这些城市的遗迹。如果这些遗迹还一直保留着,这反而是不可思议的。难道汉诺在非洲海岸建筑的是像科林多和雅典这样的城市吗?汉诺把迦太基人及其眷属留在适合于做贸易的地方,然后十分简单地把他们安置一下以免遭受野蛮人部落和野兽的侵袭。迦太基人的灾难使得去非洲的航海停止了。这些留在非洲的迦太基人不是灭亡了就是自己也变成了野蛮人的部落。我还要说,即便这些城池的遗迹还存在,又有谁愿意到森林里或沼泽中去寻找它们呢?从西克拉斯和保利比乌斯的记述中,我们发现了迦太基人曾经在非洲海岸建造过规模较大的移民居住地。这就是汉诺所叙述的城市的遗迹,再没有别的东西可以能证明这些遗迹的存在了。因为即使是在迦太基本地也没有别的能证明的东西了。

    迦太基人走上了一条发财之路。假如他们一直能抵达北纬四度,西经十五度的地方,他们就能够发现黄金海岸和相邻的海岸。这样一来他们就可以在这里从事比我们今天所从事的更为重要的贸易了。就像今天美洲的发现好像使其他所有国家的财富遭到贬值一样,迦太基人本可以在这里寻找到罗马人抢不走的财富。

    有许多令人难以置信的关于西班牙财富的传说。假如我们相信亚里士多德的叙述,那就是腓尼基人在达蒂乌斯上岸,并在那里发现了许多用他们的船根本装不完的银子。于是他们就用这种金属制作了最劣等的器具。据狄奥都露斯说,迦太基人在比利牛斯山发现了许多金银,于是他们的船锚都是用金银制作的。没有必要对这些民间传说寻根问底了,真实的情况如下:

    在斯特拉波所引述的波利比乌斯的《断篇》里人们可以看到,比蒂斯河岸的源头是一座银矿。银矿有四万名雇工,每天可以给罗马人产银二万五千得拉姆。按每一马克值五十法郎计算,年产值大约五百万利弗尔。于是人们就把这座矿山称之为“银山”。由此可见这里就是那个时代的波多西。尽管今天汉诺威银矿的用工人数不足古时西班牙银矿用工人数的四分之一,但产量却要高出很多。再加上罗马人没有铜矿,仅有少量的银矿。希腊人仅仅只知道不是很富的阿蒂卡银矿,所以他们对银矿的产量表示惊讶也就显而易见了。

    在西班牙继承王位的战争中,有一个名叫罗德的侯爵。人们说他因开办金矿而破产,又因开办医院而发财[55]。这位侯爵以推罗人、迦太基人和罗马人为例,向法国朝廷建议开发比利牛斯山的矿藏。他获得了探矿许可证,他到处寻找,到处挖掘,并且总是引经据典,然而他什么也没有找到。

    迦太基人主宰了金、银的贸易。他们还希望能主宰铅和锡的贸易。所有这些金属都是从大西洋海岸高卢的各个港口经由陆路运输到地中海的各个港口。迦太基人希望不经他人之手直接处理这些金属,他们派遣希米尔柯在卡西特利德群岛上建立移民居住地。这也许就是席利诸岛屿吧。

    从柏狄加到英格兰的航行使某些人认为迦太基人已经有了罗盘。但是迦太基人是沿着海岸航行,这是显而易见的。希米尔柯说从比蒂斯河到英格兰,他整整走了四个月。有此一例,我想就不必再引其他的旁证了。还有一段关于这位迦太基水手的著名故事。说的是他看见了一艘罗马人的船驶了过来,就让自己的船搁浅,目的是不让罗马人知道去英格兰的航线[56]。由此可见,这两条船相遇时他们离海岸线并不远。

    古人们也许曾在大海上航行,使得后人猜测他们有了罗盘。而实际上并非如此。假如天气晴朗,一个舵手离开海岸线航行,夜晚他会看到北极星,白天他会看到日升日落。在这种条件下,他完全可以像我们今天用罗盘一样航行。然而这样的航行是十分偶然的,而且不是常规的航行。

    在结束第一次布匿战争的协议书中我们可以看到,迦太基十分注意保持其海上霸主的地位,而罗马人则要保持其在陆地上的霸权。在同罗马人的谈判中,汉诺表示他绝不能容忍罗马人染指西西里的海上贸易。他不允许罗马人越过美丽角。他严禁罗马人在西西里,在撒地尼亚和在非洲从事贸易活动,但却例外地允许他们在迦太基经商。但这个例外却让我们看到迦太基人并不打算让罗马人在迦太基的贸易买卖中占到便宜。

    早期因捕鱼问题,迦太基和马赛有过几次大的战争。和平后,他们都搞经济等贸易。尽管马赛在技艺上与对手并驾齐驱,但在势力上却低人一头,于是他们变得更加小心谨慎了。这也是为什么马赛对罗马忠心不二的原因。在西班牙发生的罗马人与迦太基人的战争使马赛发了财。它是这场战争军需给养的货仓。迦太基和科林多的毁灭更增加了马赛的荣华显赫。要是没有内战,要是不参加任何一方,在罗马人的庇护下,马赛本来会变得更加富足。因为罗马人对马赛的贸易买卖并无嫉妒之心,马赛本可以对内战置之不理。

    第十二节 德洛斯岛与米特里达特

    由于科林多被罗马人毁灭了,商人们都退回到了德洛斯。宗教以及人们对宗教的敬慕使得这里变成了一个安全岛。此外,对经营意大利贸易和亚洲贸易来说,其地理位置极佳。自从非洲败落和希腊衰弱后,这类贸易显得尤为重要。

    正如我们所说,希腊人从很早起就往普罗本蒂斯和黑海地区派遣殖民移民。即使在波斯时代希腊人的这些殖民移民点还继续保持着他们的法律和自由。亚历山大的远征仅仅是为了征讨未开化民族,并没有对他们进行攻击[57]。虽然本都的国王们也攻占了希腊人的几个殖民移民点,但也好像无意取消这些殖民移民点的政治体制[58]。

    他们一旦俯首称臣,这些国王们的势力就会大增[59]。米特里达特就能到处招兵买马,补充损失的兵源[60];就能够得到工匠、船只、兵器;就能够获得同盟者;就能够收买罗马人的同盟者,甚至罗马人自己;就能够雇用亚洲和欧洲的未开化民族;就能够长久地去打仗。因为他能训练他的军队守纪律;他能把他们武装起来,并能让他们学习掌握罗马人的军事技术;他还能把投降者组织成庞大的军队。最后,他既能造成巨大的损失,也能承受巨大的挫折,以免灭亡[61]。假如说这个淫逸而又残暴的国王在他最兴盛的时候没有毁掉以前那些伟大的君主在命运不济时所建树的东西,那么他是不会灭亡的。

    就是这样,当罗马人的强盛达到顶点并且除了自己再也无所顾忌的时候,米特里达特却要否定迦太基的覆没和菲利浦、安提阿库斯和柏西乌斯的灭亡这些铁板钉钉的事实。

    这是一场从未有过的惨烈的战争。交战双方都很强大,而且互有长处。希腊和亚洲各个民族,无论是米特里达特的敌人还是他的朋友,均被战争摧毁了。德洛斯被这种不幸笼罩着,各种贸易都衰败了。德洛斯的贸易被毁灭是显而易见的,因为人民被毁灭了。

    罗马人遵循一条我在别处已经谈过的方式[62],他们是破坏者,不能以征服者的面孔出现。他们毁掉了迦太基和科林多。如果不是还没有征服全世界,他们这样的行径也许就会把自己毁灭掉了。当本都的国王们成为黑海沿岸各希腊殖民移民点的主人时,他们绝不会去破坏那些可以使他们变得强盛的东西。

    第十三节 罗马人航海的天性

    罗马人只注重陆军。其陆军的精神就是意志坚定,坚守阵地,死而后已。他们不太尊重航海人的做法:先是参加战斗,接着逃跑,然而又冲杀回来。在战斗中他们总是躲避危险。航海人打仗常常使用计谋,而很少使用武力。这些都不是希腊人的天性[63],更不是罗马人的天性。

    因此,供航海业使用的人员绝不是那些在罗马军团里占有一席之地的优秀公民。一般情况下,航海人员大都是被解放了的奴隶。

    今天我们对陆军并没有如此重视,也没有对海军这样如此蔑视。陆军的技术成分降低了,而海军的技术成分提高了。因此我们今天是按照办好一件事情所需要的能力程度来评判事物的。

    第十四节 罗马人经商的天性

    人们并没有注意到罗马人在商业上的嫉妒心理。这是一个竞争的民族,而不是一个经商的民族。这就是罗马人为什么要进攻迦太基的原因。他们对于一些经营贸易的城市十分关照,尽管这些城市并不隶属于罗马。例如,他们通过转让一些领地来增加马赛的势力。他们对所有未开化民族都怀有恐惧心理,惟独对经商的民族无所畏惧。另外,他们的天性,他们的荣誉感,他们的军事教育以及他们的政治体制,这一切都使罗马人远离贸易。

    在城市里,他们只致力于如何打仗,如何选举,玩阴谋,争诉讼;在乡下,他们仅致力于耕耘土地;在海外领地,其严厉而暴虐的政体与贸易更是水火不相容。

    如果说他们的法典反对经商,那么他们的国际法对贸易更是深恶痛绝的。法学家庞波尼奥斯说:“这些同我们没有友谊,没有交往,没有联盟的民族并不是我们的敌人。但是只要有一件原本属于我们的东西落入他们的手里,那么他们就会成为这件东西的主人,自由人则会变成他们的奴隶。他们与我们处于同样的关系之中。”

    他们的民法也同样令人难以忍受。君士但丁法在宣布社会地位卑劣的人与上层社会的人通婚所生子女为私生子之后,又把小酒馆老板、舞女、妓院老板的女儿以及被判罪后到竞技场决斗的犯人混为一体。这都来源于古罗马的法律制度。

    我们知道有些人有以下两种看法。其一,贸易是世界上对一个国家最有用的东西。其二,罗马人拥有当时世界上最完美的政体。因此这些人认为罗马人肯定鼓励人们经商并十分尊重商人。而实际上,罗马人很少想到贸易。

    第十五节 罗马人同蛮族的贸易

    罗马人曾建立了一个横跨欧、亚、非大陆的广袤帝国。民族的软弱和统治者的暴虐把这个庞大的机体的方方面面全都统一在一起。当时,罗马人的政策就是要把那些还没有俯首称臣的国家分隔开来。由于害怕把获胜的技艺带到这些国家这一原因使得他们抛弃了发财致富的技艺。他们制定法律严禁同蛮族通商。瓦连图斯和格拉蒂安说:“任何人均不得把酒、食油和其他饮品运送给蛮族,甚至只让他们品尝一下也绝不允许。”格拉蒂安·瓦连提尼耶诺斯和提奥多西乌斯又补充道:“任何人绝不能把金子运给蛮族。即便是他们有金子也要想办法把金子从他们手里夺回来。”铁的运输是被禁止的,违者处以死刑。多米先是一个胆小怯懦的君主。他曾下令把高卢的葡萄全都拔掉。毫无疑问,他是害怕葡萄酒会把蛮族吸引来,就像以前蛮族被吸引到意大利一样。普罗布斯和朱利安从来不怕蛮族,又下令把葡萄重新栽上了。

    我十分清楚地知道,当罗马帝国衰败时,蛮族曾强迫罗马人建立商阜并同他们通商。但这也同样证明了罗马人的精神,那就是不经商。

    第十六节 罗马人同阿拉伯以及印度各邦的贸易

    同“幸福阿拉伯”和印度各邦的贸易是罗马人对外贸易仅有的两条途径。阿拉伯人拥有巨大的财富。这些财富是从阿拉伯海和森林中获取的。因为阿拉伯人几乎不买东西,但却出售很多东西。所以他们把邻国的金钱银币全都吸引过去了。奥古斯都知道阿拉伯人很有钱,就决心要么和他们交朋友,要么就与之为敌。于是他就派遣爱留斯·加路斯从埃及前往阿拉伯。爱留斯·加路斯发现这里的人们懒散、恬静,不习惯打仗。于是他就打了几仗,围了几座城池,他仅仅损失了七名士兵。但接下来发生的事情,如向导的奸诈,行军走路,气候恶劣,饥饿,干渴,疾病和措施上的失误使他丧失了全军。

    能像其他民族一样同阿拉伯人做生意,对此应当感到满足,也就是说用金钱银币换回阿拉伯人的商品。我们今天还在沿用这一方式同阿拉伯人做生意。阿勒波人的沙漠商队和苏维士的皇家货船就给阿拉伯人带去了巨额的金币和银币[64]。阿拉伯的自然条件决定了阿拉伯人要以经商为生,而不是靠打仗来维持生存。然而当恬静的阿拉伯人出现在帕提亚人和罗马人的边境上时,他们也就成了帕提亚人和罗马人的备用力量。爱留斯·加路斯认为他们是商人,而穆罕默德却认为他们是战士。他用热情鼓励他们。最终,他们也变成了征服者。

    罗马人在印度各邦的生意是相当可观的。斯特拉波在埃及获悉,罗马人用于经营同印度各邦贸易的船只就达一百二十艘之多。这种贸易是靠银钱支撑的,罗马人每年要带给印度五千万塞斯德斯。普利因说,从印度运回的商品在罗马的售价是原价的一百倍。我想普利因有些言过其实。一次贸易就可以产生这样多的利润,如果大家都去做,那不就谁也赚不到钱了吗?

    人们可以重新考虑罗马人同阿拉伯人和印度各邦经商是否对罗马人有利。罗马人必须把银子运到这两个地方去,然而他们又没有像我们今天一样拥有美洲这样一个财源,它可以填补我们的银子输出后而出现的空缺。我对下面的这个推论坚信不移:罗马人用发行含银量小的铜币来增加其货币数量,其原因就是连续不断地往印度运银子而造成了银子的短缺。因此,即使罗马出售的商品可获利百倍是真的,那么这个利润也是罗马人从自己身上赚来的,并不会使帝国更富有。

    但是从另外一个方面来看,我们可以说这种贸易使罗马产生了航海业,也就是使其势力大增:新的商品扩大了国内贸易的需求,有利于技艺的提高,并支持了技艺的发展;公民的数量随着公民新的谋生手段的比例的增长而增长。新的贸易产生了新的奢侈。我们已经论证过这种奢侈仅对君主政体有利,而对多人统治却是致命的。这种奢侈性贸易的产生之日就是罗马共和政体的垮台之时。罗马的奢侈是必要的。既然一座城市把全世界的财富均占为已有,那么它就应该通过奢侈把这些财富再还给全世界。

    斯特拉波说,罗马的印度贸易远远超过了埃及的国王们在印度的贸易[65]。罗马人不谙经商之道,但他们对印度贸易的注意力却大大超过了埃及诸位国君对印度贸易的注意力,而当时印度贸易就是在埃及国王们的鼻子底下做的。这可真是一件怪事,应该对此加以解释。

    亚历山大死后,埃及诸位国王在印度建立了海上贸易。叙利亚的国王拥有帝国最东边的领地,当然也就占有印度。他们也就把这种贸易维持下来。我们在前面第四节中已谈过这种贸易是经由陆地和河流进行的,而在马其顿建立的殖民移民点为这种贸易提供了新的便利。其结果是欧洲只能通过埃及和叙利亚同印度交往。叙利亚王国被肢解而产生了巴克特里亚王国这一变化对印度贸易丝毫没有损害。佗勒密引述过,推罗人马利奴斯曾谈论过一些在几个马其顿商人的帮助下在印度的发现。国王们在远征都没有发现的东西,商人们发现了。在佗勒密的著作里,我们看到这些商人从皮埃尔塔[66]一直走到塞拉,结果发现了一个位于中国东北部的很偏远的商阜。这真是令人不可思议。因此,在叙利亚王国和巴克特里亚王国统治时期,印度南方的商品是经由印度河、奥克苏斯河和里海而抵达西方。而东方和西方的商品则是经由塞拉,皮埃尔塔以及其他一些中转站,最后抵达幼发拉底河。这些商人所走的路大约沿着北纬四十度,穿越了许多位于中国西部的国家。这些国家当时比现在要文明得多,因为那时这些国家还没有遭受鞑靼人的侵害。

    那时,叙利亚人的陆地贸易得以迅速发展;而埃及人的海上贸易则发展缓慢。

    帕蒂亚人出现了,并建立了他们的帝国。当埃及被罗马帝国统治时,帕提亚帝国正处于强盛时期,并进行了扩张。

    罗马帝国和帕提亚帝国是两个敌对的列强。他们交战的目的并不是为了知道谁将成为世界的主宰,而是为了生存。在两个帝国之间形成了大片的荒漠。在两个帝国之间,人们总是枕戈待旦,不仅没有商业贸易,就连交通往来也不复存在。野心,嫉妒,宗教,仇恨,风俗,这些东西把一切全都给分割开了。原来东西方之间的贸易往来有好几条通道,这时候也仅剩下了一条。亚历山大里亚作为惟一剩下的贸易市场,它的规模扩大了。

    对国内贸易我只说一句话:为了罗马人的生存而运来的小麦是罗马国内贸易的主要部分。然而与其说这是贸易,还不如说这是社会管理。船主们也有了一些特权,因为帝国的安全这时全仰仗他们的警觉。

    十七节 西罗马灭亡后的贸易

    罗马帝国遭到入侵。这个普通的灾难引发了许多后果,其中之一就是贸易遭到了破坏。蛮族一开始仅把贸易看做是抢掠的一个目标。当他们定居下来后,他们对贸易的尊重并不比他们对农业和被征服者的其他职业的尊重强多少。

    很快,欧洲大陆的贸易几乎消失了。统治各地的贵族们再也不用为贸易操心了。

    西哥特人在法律允许私人占有宽大河流和河床的一半,以便使剩下的一半能自由撒网,行船[67]。应该说在西哥特人征服的国家里,几乎没有什么贸易行为。

    这个时期,荒诞的《没收外侨遗产权法》和《海事海难法》出笼了。这些人认为他们跟外国人在民法上没有任何交往,彼此之间没有任何关联。因此对待外国人,既不需要任何公正,也不需要任何怜悯。

    北方的民族就生活在狭窄的界线内。对他们来说,任何人都是外国人。他们处在贫穷之中,任何东西都是他们发财的目标。他们就居住在狭长的充满暗礁的海岸线上等待战利品的出现。他们要充分利用这些暗礁来获取生活资源。

    为全世界制定法律的罗马人也为海难制定了极为人道的法律。在这一方面,他们严禁居住在海岸边的人抢掠遇险船只。另外,这些法律也制止了国库的贪婪。

    第十八节 特殊的规定

    尽管如此,在西哥特人的法律里还是有一条有利于贸易的规定。这就是来自大海的商人们之间如发生纠纷,将采用其本国的法律并由其本国的法官来审理。这条规定是根据这些混居在一起的人们已建立的习惯而制定的。因为这里的人们均按自己国家的法律生活。这一点我在后面要专门论述。

    第十九节 东罗马衰败后的贸易

    伊斯兰教出现了。他们征服了一些国家后自己也分裂了。埃及又有了一些特殊的君主。埃及又得以继续从事印度贸易,它是印度贸易的主人,因而获取了其他国家的财富。埃及的苏丹们是当时最强大的君主,人们可以从历史上看到,埃及的苏丹们是如何用一种坚忍不拔和恰到好处的力量,控制住了十字军将土们的热情,激昂和冲动。

    第二十节 冲出野蛮的欧洲贸易

    亚里士多德的哲学思想传到了西方,受到了思想敏锐的人的青睐。在蒙昧的时代,这些人是时代的精英。经院哲学家们非常推崇亚里士多德的哲学[68],他们宁可从他的哲学中获得关于有息贷款的一些说教,而不愿意从《福音书》中查找有息贷款的渊源。

    他们不分场合,不分清红皂白地责难有息贷款。因此,原来仅仅是“卑贱的人”从事的商业,则变成了“奸诈的人”从事的行当。因为无论何时,当一件原本可以有必要进行的事情被禁止的话,那么只能是促使那些“奸诈的人”去干这件事了。

    贸易落人了一个当时毫无仁义廉耻之感的民族之手。很快,它就同可憎的高利贷、垄断、征收税金之外的献纳金以及所有攫取金钱的奸诈手段没有什么区别了。

    靠敲诈勒索致富的犹太人,受到了君主们用同样手段的掠夺,这多少使老百姓们得到一些安慰,然而却不能减轻他们的痛苦[69]。

    在英国发生的事情能让我们对其他国家发生的事有一个大概的了解。约翰王为了占有犹太人的财产,就把他们全抓进监狱[70]。这些人至少被挖掉了一只眼睛,几乎无人能幸免,因为国王亲自执掌司法大权。其中的一个犹太人每天被拔掉一颗牙,一连拔了七颗,到了第八天,他交了十万马克的银子算是买回了第八颗牙。亨利三世从约克郡的犹太人阿伦身上索要了一万四千马克的银子,还为女王索要了一万马克的银子。在那个时代,人们就像我们今天在波兰粗暴地行事一样,随心所欲地勒索钱财,只不过我们今天的粗暴还算是有一些节制。国王们本不可以凭借特权去翻臣民的钱包,但却能给犹太人施以酷刑,因为它们不把犹太人当人看。

    最后,人们采用了一种惯例,即信奉基督教的犹太人,其财产将被充公没收。我们是通过废止这一惯例的法律条款中了解到这种做法的[71]。没收人家财产的理由十分不切实际。他们说是想考验一下犹太人,并使他们摆脱恶魔的奴役。然而,这种没收实际上是赋予了君主或贵族某种获得分期偿还税收的权利。因为他们向犹太人征税,而一旦犹太人信奉了基督教,就可以不给他们纳税了[72]。那个年代,对待人就像对待土地。我已经注意到了,一个又一个世纪,犹太民族是如何被人们戏弄的。当他们想成为基督徒时,其财产却要被没收充公;不久之后,又因为他们不是基督徒,而又要遭到火焚。

    这时人们看到贸易正在走出失望和屈辱的怀抱,各个国家被轮番驱逐的犹太人找到了保护自己财产的方法,他们用这种方法为自己修建了固定的避难所,因为任何一个君主虽然愿意抛弃犹太人,但却不愿意因抛弃犹太人而失去犹太人的钱财。

    犹太人发明了汇票[73]。汇票的使用使贸易躲开了暴行,而又能维持下去。汇票使最富有的商人的资产全都不见了。由于有了汇票,商人的资产可以寄来寄去,而又不会留下任何痕迹。

    神学家们不得不限制一下他们自己的原则了。于是曾被粗暴的同没有信义连接在一起的贸易,又重新回到了诚实的怀抱。

    因此,我们也应该感谢经院哲学家们的空论[74]和国王们的贪婪。正是这些一直伴随着贸易被破坏的不幸,使得产生了一种新的事物。它使贸易多多少少脱离了这些人的权利的羁绊。

    从这时起,君主们统治国家就要比他们自己原来想象的更明智一些。因为暴政总是那么笨拙无力,这是一条公认的经验。 除了仁政,没有任何东西可以带来繁荣。

    人们已经开始清除马基雅维里主义,并将继续清除下去,劝说告诫要更加稳重。以前人们所说的政变在今天除了令人恐怖外,只不过是一些轻举妄动而已。

    而且,当情欲刺激着人们做恶人的欲念时,环境则告诉人们还是不当恶人更为有利。这时,人们是多么的幸运啊!

    第二十一节 两个新世界的发现和欧洲的状况

    可以这样说,罗盘打开了这个世界。人们发现了以前只知道几段海岸线的亚洲和非洲,也发现了以前一无所知的美洲。

    葡萄牙人在大西洋航行,发现了非洲大陆的最南端。他们来到一片广阔的海洋,这片海洋把他们送到了东印度,卡莫恩斯热情讴歌了葡萄牙入在大海上所冒的风险和在莫桑比克、墨林达、卡里古特的发现,他的诗歌使我们感受到了《奥德赛》的娇媚和《伊尼德》的华丽。

    威尼斯人以前通过土耳其各属国做印度贸易,饱受了凌辱和强暴。好望角的发现以及随后一些其他的发现,使得意大利不再是世界贸易的中心了,也就是说意大利只是呆在世界的一个角落里。今天,它还呆在那里。甚至在近东的贸易中,意大利也仅仅处于辅助地位。因为近东的贸易完全依赖于大国们所做的印度贸易。

    葡萄牙人是以征服者的面目同印度经商的,荷兰人今天强加给印度的那些小国君们有关贸易的带有束缚性的法律,就是当年葡萄牙人制定的[75]。

    奥地利王室的财富多得令人不可思议。查理五世继承了勃艮第,加斯提和阿拉贡的领地,他成功地创建了一个大帝国。世界扩大了,他获得了一种新的庄严。人们看到出现了一个新的世界——一个服从于他的世界。

    克里斯托夫·哥伦布发现了美洲。尽管西班牙派往美洲的兵力不多,几乎一个欧洲的小君主都能马上派出那么几个人去美洲。但是,西班牙却征服了两个大国和一些别的大国。

    当西班牙人从西方开始攻城略地时,葡萄牙人则从东方向前推进。两个国家遭遇了,于是他们把官司打到亚历山大六世教皇那里。教皇判决这一诉讼案,并划定了那条著名的分界线。

    然而别的欧洲国家却不愿意让这两个国家安静地享受他们各自所分到的东西。荷兰人把葡萄牙人从绝大部分的东印度地区赶了出去;许多欧洲国家纷纷在美洲建立起了自己的殖民点。

    西班牙人最初把发现的土地看做是征服的目标。可是比他们更为精明的别的民族却认为这些土地是可以用来做贸易的。这些民族把自己的目光投向了这一方面。好几个民族做得非常聪明,他们把这些国家的统治权交给了商团,而商团只是出于商业的目的在管理这些幸运的国家。因此,这些国家就成了附属的大国,而不会妨碍本国的利益。

    不论今天的殖民地是属于殖民国本身或属于殖民国在殖民地开办的商贸公司,人们在这些国家建立的殖民地都具有一种从属关系。而这种情况在古代殖民地中极其罕见。

    建立殖民地的目的就是要在比和邻国做贸易更优厚的条件下做贸易。同邻国经商,利益是相互的。只有宗主国[76]才能同殖民地经商,这是早已确立的。其理由是建立殖民地的目的,是为了扩展贸易,而不是为了创建一个新的城市或新的帝国。

    欧洲还有一条基本法律,那就是所有同外国殖民地的贸易都被其国法认做是应受惩罚的十足的违法行为。其实,我们不应该用古人的法律和事例来评价这一法律,因为古人的做法在这里是根本不适用的。大家还公认宗主国之间业已存在的贸易往来并不意味着殖民地也可以这样做。这对于殖民地来说永远处于禁止之列[77]。

    殖民地没有贸易自由。因此,它的损失显然只能依靠宗主国的保护得到补偿,宗主国或者用军队保护它,或者用法律来维护它。

    由此产生了欧洲的第三条法律,既然外国被禁止同宗主国的殖民地经商,因此,这些国家的商船也就不得在殖民地的海域航行,当然条约允许的情况另当别论。

    国家与世界的关系,就如同国民个人与国家的关系一样。国家同国民个人一样,受自然法和所制定的法律的制约。一个民族可以把自己的海洋割让给另外一个民族,就像割让土地一样。迦太基人要求罗马人航海不得超过某些界限[78],就好像从前希腊人要求波斯王的船沿海岸航行时要与海岸保持一个赛马赛程的距离[79]。

    我们的殖民地离我们极为遥远,但这对其安全并无多大影响。因为如果殖民地离得太远,宗主国保卫殖民地有困难的话,那么宗主国的竞争对手想把这些殖民地抢走也会有同样的问题。

    此外,由于地理位置遥远,,迁居到殖民地的移民无法适应不同条件下的生活方式,他们必须从原居住国带去使自己的生活安逸舒适的必需品。为了使撒地尼亚人和科西加入更加依附自己,迦太基人禁止他们从事种植、播种或类似的事情,违者处死[80]。迦太基人从非洲给他们运来生活必需品。我们现在也基本上达到了同样的程度,只不过是法律没有那么严峻而已。我们在安得列斯群岛的殖民地真是令人羡慕,这里拥有的贸易物品,我们没有也不可能拥有,而我们所拥有的正是这里所缺少的。

    美洲的发现使得欧、亚、非三大洲连为一体。美洲把贸易物资供给欧洲,使之能与被称为是东印度的亚洲的那一大块地区经商往来。银子本身作为一种价值标记对经商贸易十分有用,可是银子现在却成为一种商品,变成了世界庞大贸易的基础了。最后,航海去非洲也变得必不可缺了,因为非洲给美洲提供了开办矿山和开垦土地的劳动力。

    欧洲的强盛达到了极点,只要人们稍作观察就可发现此时的欧洲已是历史上根本无法比拟的:它消费巨大,言行威严并始终棕持着庞大的军队,甚至是那些最无用的仅仅只是为了炫耀而设置的军队。

    杜亚尔德神父说:中国的国内贸易要比整个欧洲的贸易还要大许多[81]。假如欧洲的内部贸易不能扩大的话,情况的确如此。但是欧洲经营着世界上其他三个地区的航运业和贸易买卖,像法国、英国和荷兰这三个国家就几乎经营了整个欧洲的贸易和航运业。

    第二十二节 西班牙从美洲获得的财富

    假如说欧洲在经营美洲的贸易中获益匪浅的话,那么人们很自然地会认为西班牙获得的好处是最多的[82]。从这块新发现的大陆上,西班牙获得了大量的金银,数量之多是难以想象的。

    但是出乎人们意料的是西班牙到处遭受到苦难的打击。从查理五世手中继位的菲利普二世,不得不宣布破产。他的破产是世人皆知的。由于不能正常拿到军饷,士兵们牢骚满腹,横行霸道,甚至哗变造反。这位国王遭受的痛苦,是以前的国王几乎从未尝试过的。

    从此以后,西班牙君主国一蹶不振。这是因为它的财富的本质有一个内在的自然的毛病,这个毛病与日俱增,最终导致了财富化为乌有。

    金、银本是一种假定性的或标记性的财富。它们耐用、自我损耗很低。这些都与金、银的本质相吻合。金、银积累的越多,其价值就越低,因为这时它们代表的东西越来越少。

    在征服墨西哥和秘鲁时,西班牙人放弃了自然财富,而攫取了其自身就能贬值的标记性财富。金和银在欧洲并不多见。西班牙一下子拥有了如此之多的金银,开始憧憬其从未有过的期望。但是从被征服的国家里得到的金银与其国家的矿山的价值是不成比例的。印第安人肯定藏起了一部分金银。另外,除了用做神庙和王宫的华丽装饰外,印第安人不像我们这样贪婪,到处贪金寻银。最后,印第安人并没有掌握从所有矿石中提炼金银的秘诀,他们仅掌握用火熔炼矿石分离出金银的方法,而不知道使用汞提炼金银的方法,也许他们根本就不知道什么是汞。当时欧洲的银币数量还是翻了一番。这一点从当时商品的价格几乎涨了一倍就可以看到。

    于是西班牙人到处寻矿,他们挖掘山头,发明抽水机、碎石机和分离设备。他们拿印第安人的生命不当一回事,粗暴地强迫他们劳动。欧洲的金银很快翻了一番,可西班牙人的利益却减少了一半。西班牙人每年都有相同数量金银的价值贬值50%。

    假如时间再延长一倍,那么金银还将增长一倍,其结果是利润将继续减少一半。

    利润甚至减少一半还要多,其原因如下:

    从矿石中提炼金子,就要做一些必要的准备工作,还要把炼好的金子运回欧洲,这些都需要投一点资。我推断投资与产出比是1:64。假如银子数量增长一倍而其价值减少一半,那么这个比例就变成了2:64。所以表面上西班牙的船队运回同等数量的金子,实际上船队运回的是价值减半而费用增倍的东西。

    假如这样的情况持续发展下去,我们就不难发现西班牙财富贬值的因素在不断累进。西班牙人开采印第安人的矿山大约有二百年了。我推断目前商界流通的银币数量与这块大陆被发现前银币流通的数量之比大约是32:1。也就是说银币的数量翻了五倍。那么再过二百年,银币的流通数量同这块大陆被发现前的银币流通量之比将是64:1,也就是银币的数量还将成倍增长。目前每五十公担的矿石可以产金四、五、六盎司。假如只产金二盎司,开矿的人只能收回成本。采金并不能产生多大的利润,采银也是同样的道理。不同的是采银所赚的利润比采金要稍多一些。

    假使你以为发现富矿就可以赚取更多的利润,那么矿藏越丰富利润也就消失得越快。葡萄牙人在巴西发现了很多金子[83]。毫无疑问这使得西班牙人的利润降低了很多,也同样使葡萄牙人的利润降低了很多。

    弗朗索瓦一世拒绝了哥伦布寻找印度的建议。对这一盲目的决定人们颇有非议。但也许正是这个不经意的决定做了一件大好事。而西班牙正像那个失去理智的国王一样,要求他所碰到的东西都变成金子。到头来不得不祈求神灵早日结束他的苦难。

    好些国家建立的商行和银行都降低了作为财富标记的金和银的价值。因为,随着新的财富假定物的出现,人们增加了许多种财富标记的种类。所以金和银在标记财富这一方面仅仅只能起一部分作用,并且其价值也降低了。

    因此,公共信用就成为这些商行和银行的矿山。这更加减少了西班牙人从他们的矿山获得的利润。

    荷兰人在东印度的贸易买卖,的确使西班牙的商品增值不少,因为他们是用银币去换取东方的商品。他们的做法使西班牙减轻了其一部分过剩产品在欧洲的压力。

    这种贸易看起来好像与西班牙仅有间接关系,但实际上西班牙和从事这种贸易的国家都从这种贸易中获益。

    根据刚才所述,我们就可以来评判一下西班牙议会所制定的法令:禁止使用金银镶饰物或奢侈品。假如荷兰人也能禁止人们消费香料,那么这条法令就可以同荷兰的法令相媲美了。

    我的理由并不针对所有的矿山。日耳曼和匈牙利的矿山是很有用的。虽然人们开发这些矿山除去成本后所剩无几,但是这些矿山位于本土境内,开发矿山雇用了大量的劳动力,而这些劳动力则消耗掉了本国过剩的生活物资。它们是国家真正的工厂。

    在日耳曼和匈牙利,矿山的开发使得耕种土地更有价值;而在墨西哥和秘鲁开发矿山却破坏了土地的耕种。

    印度和西班牙均是属于同一个主人的两个大国。然而印度却占据了主导地位,西班牙只是处于从属地位。政治妄图使印度重归从属地位,但却是徒劳的。印度总是把西班牙吸引到自己那里去。

    印度每年所需的商品值大约为五千万镑,而西班牙提供的商品仅有二百五十万镑。也就是说印度的贸易额为五千万镑,而西班牙的贸易额仅有二百五十万镑。仅仅凭借偶尔得到的贡品而并非依靠自己的工业,自己的国民人数及其土地耕耘而致富是一种很不好的财富。在这一方面,西班牙国王从卡迪斯的关税中得到了大笔金钱,然而他却只是一个极为贫穷的国家里的一个有钱人而已。所有的贸易往来都是他与外国商人之间的事情,而他的臣民并没有参与这些贸易买卖。因此这种贸易与国家的兴盛和衰败没有任何关系。

    假使加斯提地区的那些省份也能像卡迪斯海关一样给他同样多的钱,他的权势可就要大多了。因为这样的富有仅仅是国家富强而导致的结果。这些省份会推动别的省份,它们会更加团结一致,承担各自的责任。这样一来,他得到的不是一个大金库,而是一个伟大的民族。

    第二十三节 问题

    既然西班牙自己无法经营印度的贸易,那么就让别的国家放手来做不是更好吗?我想不应该由我来解答这个问题。我只是要说,如果西班牙在其政策允许下少给印度贸易设置障碍,西班牙是不会吃亏的。假如各国运抵印度的商品价格昂贵,那么印度就必须用其大量的商品——金和银——来换取这些少量的外国商品;如果外国商品在印度的销售价格便宜,那当然印度人付出的金和银就少多了。还有,这些国家如果为了使自己的商品在印度市场能以极便宜的价格出手而相互妨碍的话,这也许更是一件有益的事情了。这些就是我们应该加以考虑的原则。当然不要忘记以下这些东西:印度的安全、单一关税的作用、重大变故的危险等,而那些不能预见到的不利因素往往比所有这些能预见到的不利因素更危险。

    ——————————————————————————–

    [1] 塞斯德斯——(Seterce)古罗马小银币,价值两个半罗马铜币。

    [2] 巴特洛克露斯——(Patrocle)荷马史诗《伊利亚特》所叙述的特洛伊战争中的英雄。

    [3] 托勒密向我们描述了许多河流流向里海的东部。自托勒密时代以后,这一地区的地理状况发生了极大的变化。在沙皇出版的地图上,里海的东部只有一条阿斯特拉巴特河,而在巴塔尔先生的地图上,这里连一条河也没有。

    [4] 参见《北方旅行汇集》中的“杰克逊日志”。

    [5] 我想咸海就是因为此河改道而形成的。

    [6] 参见普利因所著《自然史》第6卷第2章。

    [7] 赫拉克勒斯擎天柱——直布罗佗海峡两岸的高山。

    [8] 由于欧洲金价与银价之间的差异,运送金子到印度比运送银子到印度可多产生一些利润,然而获利总是微不足道的。

    [9] 意大利仅有一些避风港,而西西里却有很好的港口。

    [10] 我指的是泽兰(荷兰省名),而荷兰的一些港口是很深的。

    [11] 也就是说,在比较两只同样类型的船只的体积时,水流对船体的冲击作用力同船的抗力成正比。

    [12] 指波斯王。

    [13] 见斯特拉波所著《地理》第8卷。

    [14] 见荷马史诗《伊里亚特》第2卷。

    [15] 同上第2卷。

    [16] 同上第1卷,并参见《地志》第9卷。

    [17] 阿耳戈英雄——希腊神话中乘坐快艇阿耳戈号(ARGO)去觅取金羊毛的人。

    [18] 见斯特拉波《地志》第15卷。

    [19] 见《地志》第15卷。

    [20] 同上。

    [21] 见普利因《自然史》第6卷第23章,《地志》第15卷。

    [22] 见海德所著《波斯人的宗教》。为了保持本质的纯洁;他们从不下河航行。直到今日他们从不做任何航海贸易,并视那些航海的人为无神论者。

    [23] 希罗多德曾说大流士征服了波斯,这只能被理解为征服了亚利安那,而且只是一种思想上的征服而已。

    [24] 但这并非禁止所有的伊契欧巴基人食鱼。这些人沿着近2000公里的海岸线居住,亚历山大该如何养活他们呢?他将如何使他们屈服呢?所以这里只是一些特殊的民族问题。尼阿库斯在其《印度货物》一书中说,在这条海岸线的终点,也就是沿着波斯海岸线有一些不太喜食鱼类的伊契欧巴基人。我想亚历山大的命令仅是针对这一地区或是更靠近波斯的地区而言的。

    [25] 亚历山大里亚建在一个被叫做拉可第斯的平坦海岸上。古代的君王曾在此设兵布防,以防止外敌尤其是希腊人的入侵。正如人们所知,当时的希腊人被视为大海贼。见普利因《自然史》第6卷第10章,斯特拉波《地志》第18卷。

    [26] 见阿利恩《亚历山大的航行》第7卷。

    [27] 同上。

    [28] 古希腊货币。

    [29] 见斯特拉波《地志》第16卷。

    [30] 看到巴比伦被洪水淹没,他认为近邻的阿拉伯是一个海岛。见《地志》第16卷。

    [31] 见尼阿库斯《印度货物》。

    [32] 见斯特拉波《地志》第16卷。

    [33] 同上。

    [34] 这些迷信使他们厌恶外国人。

    [35] 见普利因《自然史》第2卷第68章及第6卷第9,13章;斯特拉波《地志》第16卷;阿利恩《亚历山大的远征》第3卷第74页及第5卷第104页。

    [36] 见阿利恩《亚历山大的远征》第7卷。

    [37] 见普利因《自然史》第2卷第64章。

    [38] 见沙皇的地图。

    [39] 见普利因《自然史》第6卷第17章。

    [40] 见《地志》第15卷。

    [41] 巴克特里亚(大夏),印度和阿亚利安那的马其顿人同叙利亚王国分开,自成一个大国。

    [42] 见普利因《自然史》第6卷第23章。

    [43] 见普利因《自然史》第6卷第23章。

    [44]《地志》第11卷“锡哲王国”。

    [45] 指也门。

    [46] 季风在一年的某一个季节中从这一边吹,在另外一个季节从另一边吹;而信风则整年从一边吹。

    [47] 见《自然史》第6卷第23章。

    [48] 大西洋10月、11月、12月和元月刮东风,人们穿越赤道一直向南行驶直至进入热带,目的是为了避免东风,因为这一地区刮的是西风。

    [49] 我们今天称之为红海的这个海湾,古人称之为阿拉伯湾,而他们却把邻近于这个海湾的那一部分大洋称之为红海。见斯特拉波《地志》第16卷。

    [50] 阿提密佗路斯所记述的这一段人们所知道的海岸的尽头是奥斯特利克奴,而伊拉托斯特尼斯则认为基那莫米费拉姆是海岸的尽头。

    [51] 请看斯特拉波和佗勒密所记述的非洲的这些地方是多么精确。这些知识来源于当时迦太基和罗马这两个超级帝国同非洲诸民族进行的战争,来源于它们所缔结的各个同盟,来源于它们同非洲大陆所进行的贸易。

    [52] 见《创建东印度公司历次航行记》第1卷第20页的地图和记事:海面布满了水草,使人们无法看到海水。只有借助于强大的风力,船只才能向前行驶。

    [53] 普利因在关于亚特拉斯山的记述里也向我们描述了同样的场景。

    [54] 参见多维尔所著《关于汉诺航海记行之研究》。

    [55] 他参与了医院的部分管理工作。

    [56] 这名水手受到了迦太基元老院的奖赏。

    [57] 亚历山大确立了雅典殖民点阿米苏斯城的自由。该城享有平民政治,甚至是在波斯王国统治时期也是如此。路古鲁斯攻占了西诺布和阿米苏斯,重又使这里恢复了自由,并把逃到船上的居民招回来。

    [58] 参阅阿庇安《反米特里达特战争》中关于纳高利人、阿米苏斯人和西诺布人的记述。

    [59] 参阅阿庇安记述的关于米特里达特用于战争的巨大财富,他所藏匿的财宝,因他的手下叛变而丢失的财宝和在他死后人们所发现的财宝。

    [60] 有一次他损失了17万人马,但马上就用新兵补充上了。

    [61] 参阅阿庇安《反米特里达特的战争》。

    [62] 参阅《罗马帝国兴盛原因论》。

    [63] 正如柏拉图在《法律》第10卷中的论述一样。

    [64] 阿勒波和苏维士的商队带去货币200万,秘密带去的也是同样的数目。苏维士船队带去的也是200万。

    [65] 他在《地志》第12卷中说,罗马人在同印度的贸易中使用了120艘商船;而在第17卷中说希腊国王派往印度的商船只有20余艘。

    [66] 在我们最好的地图上,皮埃尔塔的位置是东经100度,北纬四十度。

    [67] 见《西哥特法》第8卷。

    [68] 参阅亚里士多德《政治学》第3卷第9和第10单元。

    [69] 参阅《西班牙的痕迹》一书中关于1228年和1231年的阿拉贡宪法,以及《布鲁塞尔集》一书中关于“国王、香槟伯爵夫人和居·唐皮埃尔之间于1206年的协议。

    [70] 见斯洛《伦敦一瞥》第3卷第54页。

    [71] 1392年4月4日在巴维尔发布的上谕。

    [72] 在法国犹太人是永久的奴隶。布鲁塞尔先生记述了在1206年国王和香槟省的伯爵狄波签订了一个协议,双方同意任何一方的犹太人均不得在另一方的领地里的借贷。

    [73] 正如人们所知道的在菲利普·奥古斯都时代和大个子菲利普王朝时代,被驱逐出法国的犹太人逃到了隆巴底。他们把秘密汇票交给了外国商人和游客。而凭借这些汇票外国商人和游客可以向在法国的财产委托人取款,后者凭票付清了款额。

    [74] 见《利奥皇帝法典新法》第83条。该条法律废除了他父亲巴吉尔的法律。有关巴吉尔的法律请参阅《埃尔梅诺普鲁斯》第3卷第7篇第27节“利奥篇”。

    [75] 见弗朗所索瓦·比亚尔《旅行记》第2卷第15章。

    [76] 在古人的语言里,宗主国就是指建立有殖民地的国家。

    [77] 只有迦太基例外,我们从结束了第一次布匿战争的条约中可以看到。

    [78] 见波利比乌斯《历史》第3卷。

    [79] 见普鲁塔克《西蒙传》。根据条约规定,波斯国王不得乘坐任何战船航行到斯克亚纳礁岩和舍利多尼安岛以外的地方。

    [80] 见亚里士多德《奇妙的事情》和狄特·李维《罗马编年史》第7卷第2章。

    [81] 见《中华帝国志》第2卷第170页。

    [82] 我在20年前的一篇论文里就提及到这一观点,而这篇论文的内容已全部融人在本书里。

    [83] 根据安逊爵士的记载;欧洲每年从巴西获得200万英镑的金子。这些金子或来源于山脚下的沙石里,或来源于河床中。当我写本节的第一条注释提及的那篇论文时,来自巴西的收益同今天的收益一样丰厚。

    第二十二章 法律与使用货币的关系

    第一节 使用货币的理由

    几乎没有商品可以用来交换的民族,如未开化民族或仅有两三种商品可以交换的民族,其商品交换是以货易货。进入非洲腹地通布尔地区的摩尔人商队就是用盐来换取当地人的金子,并不需要货币。摩尔人把盐放成一堆,黑人则把金粉末堆成另一堆。如果金子不够,摩尔人就从盐堆上取下一些盐,或黑人再添加一些金粉末。就这样一直到双方都满意为止。

    但是如果经营多种商品的贸易买卖就必须要使用货币。因为便于携带的金属可以节约许多费用。假如总是以货易货进行交易,人们就必须支付这些货物的运费。

    国与国之间的商品需求是相互的。常常会发生这样的情况:甲国需要乙国大量的各类商品,而乙国则对甲国的商品无所需求;此时丙国又急需甲国的商品,而乙国也急需丙国的产品。如果各国都使用货币进行商品交易,需要商品多的国家就要用货币结算货物或付清贸易差价款。持币贸易是依照国家需求的比例而进行的贸易活动,国家需求大,贸易的规模就大;而以货易货的贸易则仅仅是在国家需求的范围内进行贸易,它总是需要贸易的规模越小越好,否则无法结清账目。

    第二节 货币的性质

    货币是代表各类商品价值的标记。人们使用某种金属作为货币,是因为这样的标记经久耐用,不易发生损耗,并在多次切割时不会损坏[1]。使用贵重金属作为货币,就是因为这样的标记十分便于携带。金属作为公共的计量单位是再恰当不过的了,因为人们很容易把它们制成相同的成色。每个国家都在其货币上加上自己的标记,以便使其外型同其成色和重量相吻合,并能一看就能辨认出其成色和重量。

    雅典人交易不使用金属,而用公牛[2],而罗马人则用母羊。但是一只公牛同另外一只公牛并不是一回事,然而两枚金属硬币却可以做得一模一样。

    正如银子是商品价值的标记,而纸币则是银子价值的标记。当银子价值稳定时,纸币就能很好地代表它的价值,而且在作用上,两者没有任何差别。

    同样,钱是某种物品价值的标记,并代表它。因此,每一种物品又都是钱的标记并代表钱。一方面,钱代表了一切物品,而另一方面,所有的物品又都代表着钱。钱和物品互为对方的标记,也就是说从其价值相应的角度来看,取得其一,也就既可取得其二。这样,国家就处于繁荣昌盛状态。这种情况只能出现在温和政体的国家。而且即便是在温和政体的国家里,这种情况也不经常发生。比方说,假如法律对一个怀有私念的债务人大开方便之门,属于这个债务人的财产便不能代表金钱,也就不是金钱的标记了。在专制政体的国家里,假如物品可以代表它们的标记,那就真是一个奇迹了。暴政和猜疑使人们不得不把金钱埋在地下[3],物品也就不能再代表金钱了。

    有时候立法者利用一种艺术,不仅使物品在性质上能够代表金钱,而且还能够使物品像金钱一样变成货币。独裁者恺撒[4]就曾允许债务人将其地产以内战前的价格出让给债务人用以还债,提贝留斯[5]曾下令凡愿意获得金钱者,均可从国库领取,但必须以价值是其借款额一倍的地产作为抵押。在恺撒时期,地产就是货币,可以用来偿还所有债务;在提贝留斯时期,价值一万塞斯德斯的地产换成通用货币时,就变成五千塞斯德斯银币了。

    英国大宪章规定,当债务人的动产及个人物品足以偿还债务并且债务人也愿意用其动产或私人物品抵债时,禁止债权人占有债务人的土地和收入。那时,英国人的所有财产均代表金钱。

    日耳曼人的法律十分欣赏用赔偿金钱作为对自己所犯的错误赔礼道歉,并作为对自己犯罪的惩罚。可是当时国内金钱不多,法律又认定了可以把货物或牲畜当做金钱。撒克逊人的这一法律,是根据不同阶层人们的生活的安逸舒适程度上的差异而制定的。首先,这条法律宣布了作为货币“苏”的价值[6]:一枚两元的苏相当于一头十二个月的公牛,或相当于一只带羊羔的母羊。一枚三元的苏价值一头十六个月的公牛。在这些民族之间,货币变成了牲畜、商品或货物,而这些东西又变成了货币。钱不仅仅只是物品的标记,它同时又是金钱的标记,并代表金钱,这些我们将在论兑换率的章节中看到。

    第三节 理想的货币

    货币有真实的,也有理想的。几乎所有的民族都使用理想的货币,他们之所以使用理想的货币,是因为他们已经把真实的货币当理想的货币来使用了。首先,他们的真实货币是具有一定重量和一定成色的某种金属。可是不久,由于不诚实或者是某种需要,人们把每一枚钱币的金属都减去一部分,但其名称并未改变。例如:一枚重一磅的银币,减去一半的银子,我们还将这枚银币称值为一磅,一枚重二十分之一磅的硬币的名称叫苏,尽管这枚硬币的重量已达不到二十分之一磅,我们还是把这枚硬币称之为一苏。这样一来,磅就变成了理想的磅,苏也就变成了理想中的苏了,其他辅助硬币也自然如此。如此继续一直达到这样一个程度,即:我们称之为一磅的那枚硬币,只是一磅重量的极小一部分。这就把这枚一磅的硬币更加理想化了。这样直到某个时候,人们不再制造真的价值一磅的钱币,也不再制造真的价值一苏的钱币了。这时,磅和苏就变成了纯粹的理想货币了。人们可以按照自己的意愿给每一枚硬币命名,认定它是多少磅或多少苏。这种变化一直持续下去,因为改变一件东西的名称很容易,而要改变这件东西本身就不是一件容易的事情了。

    对所有要求繁荣贸易的国家来说,有一条法律可以消除这些恶习的源泉,那就是只能使用真实货币,并严禁使用各种手段将其变成理想货币。

    一切作为公共计量单位的东西是最应避免发生变化的。

    贸易就其本身来说就是一种不稳定的事物。在这种事物本质基础上建立起来的不固定的东西上再加上一种新的不固定的东西,这将是一个极大的弊端。

    第四节 金银的数量

    当文明民族主宰这个世界的时候,金和银的数量天天在增加。文明民族或者是在本国开采金银,或是去有金银的地方寻找金银。反之,当未开化民族占了上风时,其产量就会减少。我们知道当哥特人和汪达尔人从一边,萨拉森人和鞑靼人从另一边冲杀过来侵占一切时,这类金属是多么的稀少。

    第五节 续前

    银子从美洲的银矿中提炼出来,被运回欧洲,又从欧洲被运到了东方。它极大地促进了欧洲的航海业。此外,银子还是一种商品:欧洲通过交易从美洲得到了它,而它又通过交易被运往印度。当人们把金和银看做是商品时,大量的金和银是有利的;而当人们把它们看做是标记时,大量的金和银就不是一件好事。因为数量庞大的金银会损坏作为标记的质量,而这个质量又是建立在以其稀有为基础之上的。

    在第一次布匿战争以前,铜和银的比例是960:1[7],今天差不多是73.5:1[8]。如果这一比例能和以前一样,那么银子就会更好地发挥其作为标记的作用。

    第六节 发现印度时,为什么利息会减少一半

    印卡王加尔基拉梭说:征服了印度以后,西班牙的定期利息由百分之十降至百分之五[9]。这是肯定的,因为大量的银突然涌人欧洲。很快需要银子的人减少了,物价上涨而银价下挫。原来正常的银与商品的比例关系被打破了。旧账全部都还完了。人们十分怀念拉斯体制[10]的时代。那时候,物有所值,银价平平。征服了印度之后,拥有大量银子的人不得不降低银子的售价或降低其银子的贷款利息。

    从那时起,因为欧洲银子的储量每年都在增加,所以,贷款利息始终未能恢复到以前的水平。首先,由于国家的公债是建立在贸易产生的财富的基础上,其贷款利息十分微薄,这就使得私人之间的贷款合同也必须参照公债的借贷利息而进行调整。其次,银行的汇兑业务使人们极其方便地把钱款从一个国家汇至另外一个国家,再没有什么地方会银根紧俏,因为所有银根较松的地方都会把资金调配到银根吃紧的地方去。

    第七节 在标记性财富的变化中如何确定商品的价值

    商品或货物的价格就是银子。然而这些商品或货物的价格是如何确定的呢?也就是说,每一件商品应该用多少银子来代表它呢?

    如果把全世界金银的总量同全世界商品的总数进行一下比较,则每一件商品或货物就相当于全世界金银总量的一份,那么彼的全部就是此的全部,那么彼的一部分也就相当于此的一部分。假设全世界仅有一种商品,或仅有一种商品可以出售,并且此商品可以像银子一样被分割。那么被分割下来的这一部分商品不就是全部银子的一部分吗?彼的一半就相当于此的一半,彼的十分之一、百分之一、千分之一就相当于此的十分之一、百分之一、千分之一。但是构成人们财产的东西又不是全部都进人了商业领域,而且作为财产标记的资金也并不是同时投入贸易领域。商品的价格就将依据物品的总量与资金的总量之比的关系而确定,即投入流通领域的商品总量比投入流通领域的资金总量。因为今天未投入商业的物品也许明天会投入,今天未投入商业的资金明天也同样会投人。所以人们基本上总是依据物品总数与资金总数之比来确定商品价格的。

    任何一位君主或行政长官都不能仅依靠一道命令就把确定商品价格的这一关系比从1比10变成1比20。朱利安就曾因为擅自调低了安提阿的食品价格从而引发了可怕的饥荒[11]。

    第八节 续前

    非洲沿岸的黑人没有货币,但他们有一种价值标记。这是一种纯粹的理想化的标记。是人们根据其对每一种商品的需求情况而在大脑中产生的对这种商品的评估程度而制定的。甲种商品或货物值三麻谷特,乙种商品则值十麻谷特。这就如同他们说三、六、十一样。价格就是依据他们对商品之间的比较而定的。所以,他们没有货币,而一份商品就是另一份商品的货币。

    让我们现在就把这种估价商品的方法搬到我们中间并同我们的估价商品的做法合为一体:全世界的商品或货物,或者具体地说是某一个与世隔绝的国家的商品或货物价值一定数量的麻谷特。如果把这个国家的银子按其所拥有的麻谷特的数量等份分开,每一份银子就是每一个麻谷特的标记。

    假使这个国家的银子储量增加了一倍,那么与每一麻谷特相对应的那一份银子也就增大一倍。如果银子增长了一倍,而麻谷特也随之增长了一倍的话,那么,其比例关系还保持在未加倍前的状况。

    如果发现印度后欧洲金和银的增长比率是1:20,那么商品或货物的价格也应按1:20这个比率增长。但是假如另一方面货物或商品总量的增长比率只有1:2,这就造成了商品价格一方面受金银1:20的增长率的影响,要按1:20的比率上涨,另一方面,受货物总量仅增长了1:2的影响要降价,这样一来,其商品的价格增长率仅为1:10。

    商品或货物的数量是随着贸易的增长而增长;贸易的增长又是随着不断到达的资金的增加和新大陆、新海洋所产生的新的交通的增长而增长。新的交通往来给我们带来了新的货物和新的商品。

    第九节 金与银相应的稀少性

    金和银除了绝对性的丰富和稀少外,就两者之间而言还存在着一种相应的丰富和稀少。

    守财奴保藏金和银,因为他不愿意把金和银消费掉。守财奴还喜欢那些不易损坏的财富标记。与银子相比,他更乐于保存金子。因为守财奴怕自己的财产丢失,那么匿藏体积小的东西当然更方便了。当银子成为大路货时,金子就不多见了,因为此时每个人都想匿藏一些金子。当银子匮乏时,金子就又问世了,因为此时人们不得不把这些金子找出来。

    这是一条规律,当金子成为大路货时,银子就短缺,而当金子匮乏时,银子就充裕。这就让我们感受到了金和银相对性的丰富和稀少与真正的丰富和稀少的区别。我还要对此多加论述。

    第十节 兑换

    不同国家的相对的货币量的充足与短缺,造成了所谓的兑换。

    兑换就要确定货币当前的和暂时的价值。

    作为一种金属,银子同其他商品一样有它自己的价值。但是银子还有另外一种价值,那就是它可以充当别的商品的价值标记。假使银子只是一种普通的商品,毫无疑问,它的价值会大打折扣的。作为货币,银子还有一种价值,即君主只能把这种价值固定在某些关系中,而不能把它固定在别的关系中。

    君主确定了一定数量的作为金属的银和同样数量的作为货币的银两者之间的比例;其次君主确定了制作货币还需要的其他金属之间的比例;再则,君主确定了每一枚钱币的重量和成色;最后,君主赋予了每一枚钱币的理想的价值——这一点我已经论述过了。我把货币在以上四种关系中的价值称之为货币的绝对价值,因为绝对价值可以用法律来确定。

    此外每个国家的货币在与其他国家的货币相比较时,就产生了另外一个价值,即相对价值;正是由于有这样一个相对价值的存在才产生了兑换。货币的相对价值与货币的绝对价值紧密相关,它是由商人们最常用的估价确定的,而并非由国王来规定。因为它变化无常,往往视千变万化的情况而定。

    各国主要依据最富有的国家的情况来制定货币的相对价值。如果这个最富有的国家拥有的钱币总量是其他国家钱币拥有量的总和,那么,每个国家则要按照这个最富有的国家的规则行事,也就是说这些国家所制定的货币相对价值与这个国家和那个最富有国家之间的货币相对价值差不多是一样的。

    在目前的世界形势下,荷兰[12]就是一个我们所说的最有钱的国家。我们先来看一下兑换与荷兰的关系。荷兰的货币名称叫盾,一盾值二十个苏;四十个半苏或四十个格罗。为了简化上述概念,我们假定荷兰没有盾,而只有格罗。一个人拥有一千盾,也就是说他拥有四万个格罗。以此类推。现在同荷兰进行兑换,就是要能弄清楚别的国家的一枚钱币值几个荷兰格罗。例如法国人的货币计算单位通常三里弗尔为一个埃巨,那就是要弄清一个埃巨值多少格罗。假如兑换率是五十四,那就是说一个法国埃巨值五十四个格罗。如果兑换率是六十,那么一个法国埃巨就可兑换六十个荷兰格罗。假如法国的银根短缺,那么一枚三里弗尔的埃巨就能多兑换一些荷兰格罗,如果法国的银根充裕,那么,其埃巨与格罗的比值就低一些。

    造成兑换率上下波动的这种银根的短缺与充裕,并不是真实的。这是一种相对意义上的短缺或充裕。例如,法国需要荷兰的资金,而荷兰则不需要法国的资金。因此,法国的银根十分宽松,而荷兰的银根则相应匮乏,那么反之亦然。

    假设荷兰的兑换率为五十四,假如法国和荷兰是一个城市,人们兑换钱币就像兑换埃巨一样,即法国人从口袋里取出三里弗尔,而荷兰人则掏出五十四个格罗。然而巴黎和阿姆斯特丹之间是有一段距离的。那位想用五十四个格罗兑换我一个埃巨的人,他的格罗是在荷兰,所以他必须给我一张向荷兰支取五十四个格罗的汇票。这时已不再是五十四个格罗的事,而是一张五十四个格罗的汇票的问题。这样要想判断法国银根是紧还是松,就首先要弄清楚开给法国人支取五十四个荷兰格罗的汇票是否多于开给荷兰人支取法国埃巨的汇票。如果荷兰开出的汇票多而法国开出的汇票少,那就是说,法国的银根紧,而荷兰的银根松。在这种情况下,兑换率就要上涨。荷兰人要想兑换一个埃巨,就必须拿出比五十四格罗还要多的钱,否则,我就不换了。反之情况亦然。

    人们看到,不同的兑换交易形成了收入和支出账。这些账要及时结清。人们也看到,就如一个人不能凭兑换金钱来偿还债务一样,一个负债的国家是无法通过兑换来清偿欠它国的债务的。

    假定世界上只有三个国家,即法兰西、西班牙和荷兰。许多西班牙人在法国的欠债为十万银马克;而许多法国人在西班牙欠债为十一万银马克。由于某种特殊情况,法国和西班牙的债务人要求马上收回钱款。这时,汇兑能起什么作用呢?汇兑业务使两国彼此间互欠的十万银马克相互清账。但是法国还欠西班牙一万银马克。西班牙手里还一直拿着法国人开出的汇票,而此时法国人手里则没有任何西班牙人的欠据了。

    这时,假定荷兰与法国的关系同法国与西班牙的关系恰恰相反,荷兰欠法国一万银马克需要偿还,那么法国偿还西班牙人的欠款就有以下两种方法,其一,要求其荷兰债务人给法国的西班牙债权人寄达一张一万银马克的汇票;其二,直接给西班牙汇寄一万银马克的现金。

    所以当一个国家需要向另外一个国家汇款时,无论是用汇票的形式还是直接把银子运去,从汇款的本质上来说是没有多大区别的。而两种汇款方式哪一种更有便宜可占,仅仅取决于当时的实际情况,即到底是现银可换取更多的格罗呢还是汇票可换取更多的格罗[13]。

    假如同样分量、同样成色的法国钱币在荷兰可以兑换到同样分量,同样成色的荷兰货币,这就是说,兑换价平。目前的情况[14]兑换平价大约是一个埃巨可兑换五十四个格罗。如果兑换率高于五十四个格罗,那就是兑换价高;如果低于五十四个格罗,那就是说兑换价低。

    如果想知道一个国家在一定的汇兑情况下是亏还是盈,那就要看这个国家是债务人还是债权人,是卖出还是买进。当兑换价格低于平价很多时,国家作为债权人受损而作为债权人则盈利;作为买进则受损,作为卖出则盈利。国家作为债务人在汇兑交易中受损是显而易见的。例如,法国欠荷兰一定数目的格罗,法国的埃巨与荷兰的格罗兑换价越低,法国就要用更多的埃巨去还债。假如情况相反,法国是债权人,荷兰欠法国一定数量的格罗,格罗与埃巨的兑换价越低,法国收到的埃巨就越多。国家作为买进方也一样吃亏,因为同样数额的格罗总是购买同等数量的商品。当兑换价低时,法国埃巨兑换回来的格罗就少;同样的理由作为卖出方国家就会盈利。现在,在荷兰出售商品所赚到的格罗虽然同以前一样多,然而在法国国内将会得到更多的埃巨,因为现在用五十格罗就可换回一个埃巨,而以前则需要五十四个格罗换回一埃巨。与这一切相对应的另一个国家的情况恰恰相反。如果荷兰欠别人的埃巨,那么它就盈利;如果别人欠它的,那它就受损;如果它是卖出方,它就盈利;假如它是买进方,那么它就受损。

    我们继续就此问题往下探讨。当兑换价格低于平价时,比方说埃巨与格罗的牌价为一比五十,而不是一比五十四,对法国来说,汇往荷兰五万四千埃巨银钱却只能买到价值五万埃巨的商品;而对荷兰这一方面来说,汇给法国五万埃巨的银钱却可购回价值五万四千埃巨的货物。它们之间的差距是’五十四分之八,也就是说法国的损失是七分之一强,即法国此时汇往荷兰的钱要比兑换价平时多汇七分之一强,或在此时出售给荷兰商品要比兑换价平时多付出七分之一强的商品。这种损失还将继续增长,因为这种损失造成的债务将继续使汇价下降,最终导致法国的毁灭。这一切看起来是可能发生的,但我却认为这一切是不可能发生的。这一论点是根据我在他处所论述的原则得出的。这个原则就是各国总是力图做到收支平衡,并且竭力清偿债务。所以各国总是按照各自的还债能力来借贷,依据其出口情况再进行进口事宜。就按上边的例子来说,如果埃巨与格罗的汇率在法国由1:54跌至1:51,那么只要法国认可,荷兰人在法国购买一千埃巨的商品,以前要付五万四千格罗,而现在仅需支付五万格罗。然而实际上法国的商品将在不知不觉中涨价,由于汇差产生的利润将由法国人和荷兰人分享。因为当一个商人能赚钱时,他总是与他人共享利润,所以这个利润也就成了法国和荷兰的共同利润。同样法国人要购买价值五万四千格罗的荷兰商品,当汇率为平价时,法国人仅支付一千法国埃巨,而现在不得不比原来多付五十四分之四的法国埃巨来购买以前一千埃巨就可购得到的商品。然而法国商人感到如果这样做就要吃亏,于是就希望少买一点荷兰的商品。于是两国的商人就共同承担了这一损失。国家就这样在不知不觉中保持了收支平衡,汇率的下降不会带来任何使人们害怕的危害。

    当兑换率低于平价许多时,商人可以把资金转移到国外,这样可以使自己的财产免遭损失。因为当他再次把资金转移回国内时,就可以把他向国外转移资金时蒙受的损失重新挣回来。而君主只是把再也不能挣回来的钱寄往国外,因而总是赔钱。

    当商人们在某一个国家做了许多买卖时,这个国家的汇兑率肯定会上涨。这是因为商人们在这里签订了许多合同,购买了许多商品,商人们从外国取来钱以便支付这里的货款。

    假如一个君主在他的国家里积累了大量的银钱,那么这个国家的银钱也只是相对的充裕而真正的匮乏。我们举例说明,如果在同一时间,这个国家不得不大量购买外国的商品,那么尽管此时国家的银根短缺,兑换率肯定还是会下跌的。

    任何一个地方的兑换率总是力图处于某种比例之下。这就是事物的本质。如果爱尔兰和英格兰两国货币的兑换率低于平价,英格兰与荷兰的货币兑换率肯定也低于平价,那么爱尔兰同荷兰的货币兑换价肯定是最低的。这也是依据爱尔兰同英格兰兑换率之比与英格兰同荷兰汇兑率之比得出的结论。因为一个荷兰人只要能通过英格兰间接地从爱尔兰取出资金,他就决不会多花钱从爱尔兰直接取出资金。我的观点是事情应该如此,但也并非如此准确。总有一些原因使事情发生变化。从甲地取钱的利润大还是从乙地取钱的利润大,这属于银行家们的操作艺术和非凡的洞察能力范畴的事情,并不是我们要探讨的问题。

    比如一个国家要增涨其货币,也就是说要把原来的三里弗尔或一埃巨改称为六里弗尔或二埃巨。那么这种新的叫法并没有使埃巨产生实际意义上的增值,而且在兑换过程中也不会多产生一个格罗:两个新埃巨也只能换回原来一个旧埃巨所能兑换的格罗。如果兑换率不是这样,那它决不是这一规定本身所产生的效用,而是因为这个规定的陌生性和突然性所造成的结果。因为兑换业务总是交易在前,而交割在后。

    假使一个国家不是凭借法律规定来增涨其货币,而是通过铸造新币取代旧币来扩大货币发行量,那么在铸造新币的过程中,市面上就会出现两种货币,即价值较高的旧币和价值较低的新币。由于旧币将被淘汰,只有铸币厂才收回旧币,汇票只能用新币来兑付,那么兑换率也似乎要按新币的汇率来执行。比如在法国,货币贬值达到百分之五十,一个旧埃巨可以兑换六十个荷兰格罗,而一个新埃巨则只能兑换回三十个荷兰格罗。在另一方面兑换率似乎还在按旧币的价值在执行。持有旧币或持有汇票的银行家们不得不带着旧币到铸币厂去兑换使他们吃亏的新币。因此兑换率被调整在旧币币值和新币币值之间。可以说人们希望旧币的币值能降低,因为人们已经开始用新币进行贸易交易了。由于利益的驱动,银行家们不得不尽快地把钱柜里的旧币拿出来使之运转产生效益,或者不得不用旧币来付清账目。所以他们也就不能再对兑换率过分计较了。在另一方面也可以说新币的币值在增值。我们将会看到拥有新币的银行家们将处于一种新的形势之下,他们可以在从事以旧换新的业务中获利颇丰。所以就像我所谈的,兑换率处于新旧两种货币的币值之间,这样银行家们就可以把旧币输出到境外的业务中获利。因此他们可以获得原来旧币兑换率给他们产生的好处,也就是说可以兑换到更多的格罗。而当他们把格罗再拿回到法国兑换成法国货币时,则可以按处于新旧货币币值之间的兑换率兑换,也就是说格罗与埃巨的兑换率变低了,他们可以兑换回更多一些的埃巨。

    我们假定按目前的兑换率,一枚三里弗尔的旧币可以兑换四十五格罗。那么把这一个埃巨带到荷兰则可以兑换到六十格罗。然而一张四十五格罗的汇票在法国即可兑换一个埃巨;再把这一个埃巨带到荷兰又可以兑换六十格罗。如果铸新币的国家的旧币全都流到了国外,那么获利的将是银行家。

    为了对此进行补救,就不得不实行一个新办法。铸造新币的国家自己把大量的旧币运到可以调整兑换率的国家。由于在这个国家获得了信誉,新的兑换率就可以调升到差不多是一枚三里弗尔的旧埃巨以前可以兑换到的格罗数目的程度。我说差不多的意思是,如果利润菲薄,人们就不会尽力把钱运到国外去,因为这样做不仅要承担运费,而且还要冒钱币被没收的风险。

    有必要把这一点说得更清楚一些。伯尔纳先生,或者任何一位国家打算雇用的银行家,开了一些在荷兰兑付的汇票。其兑换率也比现行的兑换率高出一至三个格罗。他通过不断地把旧币运到国外去并在那里建立起了储备金,把兑换率提高到我们刚才所述的程度。同时,由于要兑付他所开出的汇票,他因此就掌握了所有的新币。这样一来,那些等钱付账的银行家就只好把旧币拿到铸币厂去。这样他不知不觉地就控制了所有的现金。于是他就可以强制其他的银行家给他开出兑换率极高的汇票。那么他一开始受到的损失绝大部分由后来的利润给补偿回来了。

    人们看到在实施这个方法的过程中,国家将经受剧烈的危机,银根将非常吃紧。这是因为:一、必须使大量的货币贬值;二、必须把一部分货币运到国外去;三、大家都会紧缩开支,每个人都不希望把自己可以得到的利益让给君主。实施此项办法,太慢了很危险,太快了也很危险,正所谓赢利越丰,困难越大。

    从上面的论述中可以看到,当兑换率低于货币币值时,将货币运到国外就可以赢利。同样的道理,当兑换率高于货币币值时,把转移到国外的货币运回国内也可以产生利润。

    如果在一个国家里,人们创办了一家股份极多的公司。数月后该公司的股价比初购时上涨了二十至二十五倍;同时在这个国家里还有一家银行发行具有货币功能的钞票。为了适应那家公司高得惊人的股份法定价值,钞票的法定价值也高得惊人(这就是拉斯制度)。事物的本质导致的结果是:这些钞票和股份是如何产生的也将如何被消灭。股价突然比原价猛涨了二十至二十五倍,这毫无疑问给许多人提供了获取巨额纸币财富的方法。每个人都想方设法要确保其所获得的财富。由于汇兑是一条可以改变财富形式并能随心所欲地将财富转移到自己所希望的地方去的捷径,人们就不断地把自己的一部分财产汇兑到可以调整兑换率的国家去。不断地向国外汇兑钱款的行动使得兑换率下降。在拉斯制度时代,假定按银币的成色和分量所定的兑换率为四十格罗可以兑换一埃巨,由于无数的纸币变成了钱,人们只愿意用三十九格罗兑换一埃巨,后来又变成三十八格罗兑换一埃巨,再后来三十七格罗……,直到八格罗兑换一埃巨,一直到最后格罗同埃巨之间再也不能兑换了。

    在这种情况下汇兑就应该规定法国银币和纸币的发行比例。假定一枚三里弗尔的银埃巨值四十格罗,如改用纸币兑换,一张三里弗尔的纸埃巨仅值八格罗,其差价达五分之四。也就是说一张三里弗尔的纸埃巨钞票的价值仅是一枚三里弗尔的银埃巨银币价值的五分之一。

    第十一节 论罗马人采取的货币措施

    在现今的法国,连续两届内阁凭借政府的权利就货币问题采取了一些措施。然而罗马人在这一方面做得更令人叹服。罗马人做这些不是在共和制的腐败时代,也不是在共和制的混乱时代,而是在其凭借智慧和勇敢,征服了意大利各城市后与迦太基人争夺霸权的时代。那是罗马各项制度极为强盛的时代。

    为了不至于使非例子的东西成为例子,我很高兴在这里进一步深入地剖析一下这一论题。

    一爱斯本应值十二盎司铜。但在第一次布匿战争时,一爱斯值二盎司铜。到了第二次布匿战争时,一爱斯就仅值一盎司铜[15]了。这种削减也就相当于我们今天所说的货币增涨:把一枚六里弗尔银埃巨的含银量减去一半,使之成为两枚六里弗尔的银埃巨,或是把一枚六里弗尔的银埃巨当十二里弗尔来使用,这完全是一回事。

    罗马人在第一次布匿战争中是使用什么方法实施其货币措施的,对此我们已无资料可考证。但是他们在第二次布匿战争时期的做法却体现了他们令人叹服的智慧。当时罗马已处于没有能力偿清债务的境地:一爱斯值二盎司铜,一个德尼尔值十个爱斯,也就是值二十盎司铜。国家把含有二盎司铜的爱斯铸成仅含一盎司铜的爱斯[16],这样一来罗马就从债权人身上占了一半的便宜。罗马人用十盎司铜支付一个德尼尔,这项措施对国家震动很大,应该使国家受到的震动越小越好。这项措施的目的是要使国家还清它欠国民的债务,而并非是用来让国民之间互相还债。这样就需要有第二条措施。罗马人规定,原来一个德尼尔等于十个爱斯,而现在等于十六个爱斯。这两条措施造成的结果是:国家的债权人损失了二分之一[17],私人的债权人仅损失了五分之一[18]、物价仅上涨了五分之一,货币的真正变化也仅仅只是五分之一。其他的结果也是显而易见的。

    罗马人做得比我们强。我们的措施是没有把公共财富同私人财富分离。不仅如此,人们将会看到罗马人比我们更会利用有利的时机实施其措施。

    第十二节 罗马人实施货币措施的时机

    从前意大利没有很多的金和银。这个国家的金、银矿很少,几乎可以说没有。当高卢人攻占了罗马后,高卢人只找到了一千磅金[19]。尽管罗马人曾洗劫许多富有的城市,并把这些城市的财富运回了罗马,但在很长一段时间,罗马人仅仅使用铜币。直到获得了皮露斯胜利后,罗马人才有了足够的银来铸造银币。罗马人用银来铸造德尼尔。一个德尼尔等于十个爱斯,值铜十磅。那时银和铜的比例是1:960。因为一个罗马德尼尔值十个爱斯或值铜十磅,也就是说值铜一百二十盎司。同一个德尼尔值银八分之一盎司,我们刚才所说的银和铜的比例就是从这里得出的。

    罗马成为意大利最靠近希腊和西西里这一地区的主人。它逐渐感觉到它处于两个富有的民族之间:希腊人和迦太基人。罗马的银子多了起来。银与铜之间1:960的比例再也不能继续下去了。于是罗马人对货币进行了一些改动。这些措施我们今天已不得而知。我们仅知道从第二次布匿战争开始之际,一个罗马德尼尔仅值铜二十盎司,因此银与铜的比例也就变成了1:160。银和铜之间比例的缩减是值得令人深思的。因为这样一来国家占有的铜币是铜币量的六分之五。然而罗马人只是按照事物的本质提出的要求而采取这样的措施,建立了铸币所必需的各类金属之间的比例。

    第一次布匿战争结束了。罗马人成为西西里的主人。他们不久就进入了撒地尼亚,并开始知道西班牙。罗马的银子总量继续向上攀升。罗马人采取措施把一德尼尔值铜二十盎司降为值铜十六盎司。这样做产生的效果就是再次调整了银与铜的比例,即由原来的1:160变为1:128。请研究一下罗马人,你会发现,在选择时机去干好事或做坏事这一方面,罗马人是最出色的。

    第十三节 皇帝时期的货币措施

    在共和制时代,人们是通过缩减钱币的含银量对货币采取措施。国家把自己的需要告诉了人民,而并非要诱骗人民。而在皇帝时代,则是采用在铸币所用的贵金属中加入其他金属的办法。这些由于自己的乐善好施而陷入绝境的君主们不得不用间接的方法来降低货币的币值。这种方法减轻了痛楚,而在表面上又好像根本没有触及到痛处。他们取消了一部分施舍。但又不愿向公众公开说明。尽管不说要降低俸禄和赏赐,而实际上俸禄和赏赐都减少了。

    在陈列馆里,我们还可以看到一些所谓的古罗马假币。这是一些镀了一层银的钱币[20]。狄奥所著的《罗马史》第七十七卷的某段残篇曾对这种货币加以论述[21]。

    狄狄乌斯·朱利安开始降低钱币的含金量。人们发现卡拉卡拉时期所铸的钱币,其成分一半以上是其他金属[22];亚历山大时期的钱币,其他金属成分占了三分之一,钱币的含金量继续下降。到了伽利耶诺斯时代仅仅只剩下镀银的铜币了。

    人们感到这样的一些强烈措施在今天是根本行不通的。一位君王,他可以欺骗自己,却无法欺骗别人。兑换使银行家们学会了怎样去比较世界各国的货币,也教会了他们如何按货币的公道价值给它们确定价位。钱币的成色已不再是什么秘密了。假如一个君主开始使用含银量少的铜币,那么大家也都会跟着做,并给他铸造这种铜币。这样一来价值高的货币就会首先流到国外,而回笼给君主的就只能是价值较低的货币了。如果这位君主像古罗马的皇帝一样只贬低了银价而没有贬低金价,那么金子会在刹那间销声匿迹,而君主本人也将处于只拥有不值钱的货币的窘况。正如我在前一章所述,兑换,曾使凭借权力对货币采取的重大措施流产,至少,这些措施没有成功。

    第十四节 汇兑如何束缚专制国家

    俄国即便就是愿意从专制主义的马车上下来,这也是办不到的。贸易机构的建立就要求同时建立汇兑机构。而汇兑的作用是同俄罗斯所有的法律相抵触的。

    1745年俄国女皇曾下令驱逐犹太人。因为犹太人把那些流放到西伯利亚的犯人的钱和外国佣人的钱都转移到了国外。可是帝国所有的臣民就像奴隶一样,未经许可任何人不得出国,也不得把财产放到国外。然而汇兑就是一种把钱从一个国家转移到另外一个国家的方法,所以它同俄罗斯的法律是矛盾的。

    经商本身就同俄罗斯的法律相抵触。俄罗斯人民主要由两种奴隶构成:一种奴隶依附于土地;另一种奴隶又被称之为教士或绅士,因为他们同时也是前一种奴隶的主人。除此之外没有第三种身份的人,因此也就没有人能变成工匠或生意人。

    第十五节 意大利某些诸侯国的惯例

    意大利的某些小诸侯国制定了自己的法律,严禁国民买卖地产;严禁国民把钱币运到国外去。这些法律可能是对的。尤其是每个国家的财富绝对应归每个国家所有,这些法律使得国家的财富极不容易流失到国外去。可是自从有了汇兑,财富在某种程度上就不再是某一个国家的专有物品了。而且汇兑使得把财富从一个国家转运到另一个国家是那么的容易。这样看来,这些法律就不对头了。尽管人们有权支配自己的金钱,但这些法律却不允许人们为了自己的事务支配自己的地产。这些不是好的法律,因为这些法律使动产比地产更具优势。还有它们使外国人失去了来意大利定居的兴趣。说这些法律不好的最后一个原因是人们可以躲避开这些法律的约束。

    第十六节 国家得到银行家的救援

    银行家们只适合于搞兑换,而不适合于搞借贷。如果君主是因为要做一大笔生意,来银行仅仅是为了换钱,那么他支付给银行家作为佣金的那一点点利润也是十分可观的。如果银行家们要求提高佣金,那肯定是行政管理有问题了。相反,如果是要让银行家们去放贷,那他们的技巧就是如何从放出去的贷款上赚取高额利润,而又不让别人指责他们放高利贷。

    第十七节 公债

    一些人认为国家向国家自己借债是有好处的。他们觉得这样做既可以增加财富,又可以使流通加快。

    我想他们一定是把下面的情况混淆了。有一种流通证券,它代表货币;另一种流通证券,它是某一家公司已经产生或将要产生利润的标志;还有一种证券,它代表债务。对一个国家来说,前两种证券是很有好处的,而最后一种证券则就是另外一回事了。对私人来说,这种证券是国家偿还债务的良好保证。人们都持券等待,因为这种证券可以产生利息。但是这种证券同时也可以产生以下弊端:

    1.如果外国人持有大量的这种代表债务的证券,那么他们每年都会从国家获得巨额利息。

    2.一个总是欠有债务的国家,其货币兑换率一定很低。

    3.为偿付债务利息而征收的税赋使得劳动力价格上升,从而损害了工业的发展。

    4.国家把本应属于具有劳动积极性,同时也具备工作技能的人的收入转送给了游手好闲、无所事事的人,也就是说把劳动的便利给了不劳动者,而把劳动的困难留给了劳动者。

    以上就是国家借债的弊端,我一点也看不出它有什么好处。假如有这样十个人,每人可从地产业或手工业中获得一千埃巨的收入,那么国家就可以发行本金为二十万埃巨、利息为百分之五的国债,假使这十个人仅用了他们——半的收入来购买国债,而另向他们借债十万埃巨,并用其收入的另一半五千埃巨支付借债利息,对国家来说这种做法还是构成了其二十万资本金的借贷,用数学的语言来说就是:

    200000埃巨—100000埃巨+100000埃巨=200000埃巨。

    这些人容易犯错误是因为他们把代表国家债务的证券看做是财富的标记。因为他们认为只有国家富有才能支持这种债券使国家不至于衰败。如果国家没有衰败就说明国家一定会有别的大量的财富。他们认为发行公债没有什么弊端,因为国家有克服这些弊端的财源。他们认为即使有弊端,那么这弊端也是一种好处,因为财源超过了弊端。

    第十八节 公债的偿还问题

    在国家债权人和国家债务人之间应该有一种尺度关系。国家可以无限度地担当债权人的角色。可是只有在一定限度内国家才能作为债务人出现。一旦超出这个限度,那么债务人也就名存实亡了。

    假如一个国家的信用还没有遭到损害,那么它不妨采取欧洲某个国家[23]的令人满意的做法,那就是筹集一大笔资金。如果私人债权人不愿意降低利息,就把所借的钱如数还给他。实际上,当一个国家向其国民借债时,往往是国民决定借款利息;而当国家向外放贷时,则由国家规定放贷利率。

    仅仅只是降低公债利息是远远不够的。应当用降低利息所产生的利润建立偿还公债基金,用以每年能偿还一部分公债本金。因为成功在一天天增大,那么做法也就愈显顺利。

    假如一个国家的信用程度并不是那么十分完美的话,这将是偿还公债基金的一个新的理由。因为偿还公债基金一旦成立,它马上会增强人民对国家的信任:

    1.如果这个国家是共和制国家,其政体的性质允许人们做一些长期打算。这样偿还公债基金的数额就不必搞得十分庞大。而在专制体制下,这将是一笔巨额基金。

    2.应当建立这样的规定,因为全体国民承担了建立公债的责任,所以他们也应当承担建立偿还公债基金的重担。这些国家的债权人实际上是按照他们各自分担的钱数自己给自己还债。

    3.有四类人可以购买国债:地产所有者;经商者;农民和工匠;靠收取国家和私人利息为生的食利者。在必要的情况下,这四类人中似乎最后一类人最应该出钱购买国债。因为对国家来说这个阶级完全是消极的,而国家则是被其他三个阶级的积极力量支撑着。但如果让这一类人负担过重不免会破坏公众信心,无论是站在国家全局的立场上看,还是站在另外三个阶级局部的立场上看,公众信心都是至高无上的需求。假如一部分公民丧失了公众信心,那么整个民众也将会失去公众信心。由于这个债权人阶级总是遭受到政府内阁的暗算,并受到内阁部长们的监控,所以国家应对这一阶级实施特殊保护政策,使得债务人不能获得比债权人多一丝一毫的好处。

    第十九节 有息贷款

    货币是价值的标记。很清楚,谁需要这一标记,谁就需要来租赁它,就像人们需要别的物品时就去花钱把它们租回来一样。所不同的是其他别的物品既可以出租,也可以出售。而作为物品价格标记的货币,则只能出租而不能出售[24]。

    把钱借给别人而不要利息,这的确是非常友善的行为。但这只能是宗教的主张,而不能成为民事法规。

    为了使贸易更好地发展,需要给货币定一个租赁价,而且这个价格不能定得太高。如果太高,商人们会觉得从贸易买卖中赚的钱还不够他要支付的利息,商人们也就不再经商了;但货币若没有租赁价格就没有人肯借给他人钱,那么商人们还是无法经商。

    我说没有人愿意借给别人钱是我搞错了。社会事物向前发展,总需要有人借给他人钱。于是高利贷产生了。然而它是伴随着我们早已认识到的历代都存在的骚乱出现的。

    穆罕默德的法律把高利贷和有息贷款混淆了。在伊斯兰教的国家里,禁律越严厉,高利贷利率也就越高,因为放贷人要为自己的违法行为所冒的风险取得补偿。

    在这些东方国家里,大多数人没有任何保证。自己现在有钱和希望把借出去的钱收回来这两者之间毫无任何关联。人们所冒的债务人无力还债的风险越来越大,高利贷的利率也就越来越高。

    第二十节 海事上的高额利息贷款

    海事上的高额利息贷款建立在以下两个原因的基础上:其一,航海要承担风险。正是这一原因人们才冒险把钱借出以期获得较大的回报。其二,贸易可以让借贷人极其方便地在较短的时间内做成数笔大买卖。而陆地上的高利贷则与此不同,由于没有以上两个原因中的任何一项为基础,高利贷被立法者所禁止。有的立法者较为明智,只是把其借贷利率规定在一个适当的限度之内。

    第二十一节 罗马人的契约借贷和高利贷

    除了商贸借贷之外还有另外一种借贷,就是通过民事契约借贷钱款。这种借贷方式的结果就是产生了借贷利息和高利贷。

    罗马时代,平民的权利日渐增多。官吏们想方设法去讨好平民并制定了最令他们满意的法律条文。官吏们削减资本,调低利息,并禁止放贷人收利息。民事拘禁被取消了。当法官想取悦民心时,每次总是把废除债务作为一个讨论的话题。

    这些由法律引起的,或者是由平民议会表决引发的没完没了的变化使得高额利息贷款在罗马出现了。债权人弄明白了平民既是他们的借贷人,又是他们的立法人,还是他们的法官。所以他们不再相信契约了。平民阶层就像是无力偿还债务的借贷人,只是利用高额利息引诱债权人给他们放贷。再加上法律只是偶尔露一下,而平民的抱怨却持续不断,债权人总是受到威胁。这一切都使得讲信用的借贷在罗马消失了,而可怕的,总是被摧毁而又总能再生的高利贷在罗马产生了[25]。罪恶总是产生于不能容忍的事物之中,极好的法律却产生了极坏的后果。债务人不仅要为借款支付利息,还要为这些违法行为可能遭受的惩罚付出费用。

    第二十二节 续前

    早期的罗马人没有规定利率的法律[26]。当平民与贵族就此问题发生争执时,甚至在圣山发生了暴乱的时候,人们也只是提出一方面要讲信用,另一方面要考虑契约的严肃性[27]。

    人们还是按照私人契约来办事。我想当时最平常的年息也是百分之十二。我这样说是有理由的,按照罗马古代的用语,年息百分之六被称之为“半利”,而年息百分之三被称之为“三分之一利”[28],这样“全利”就应该是百分之十二了。

    也许人们要问,在一个几乎不经商的民族中为什么会有这样高的借贷利息呢?我的回答是,由于这个民族经常是在领不到军饷的情况下上战场打仗,所以他们需要钱。还有由于经常进行十分幸运的远征,债务人总能十分轻松地偿还借款。、在有关发生争执的记述中可以看到,人们对放贷人的贪婪并未持否定态度,反而议论那些常发牢骚的借贷人,说如果他们的行为规矩一些的话是能够偿还债务的[29]。

    于是人们就制定了仅对当时形势有影响的法律。比如规定,凡被招募参加全民应予支持的战争的债务人,债权人再也不能向他们讨债;凡是被监禁的人都将被释放出狱;极为赤贫的人将被安置到殖民地去,有些费用由国库支付。眼前的痛苦解除了,人民也就满意了。既然人民对下一步并未提出要求,当然元老院也就不会未雨绸缪了。

    当元老院坚定不移地捍卫高利贷利益的时候,罗马人却崇尚贫困和俭朴,中庸之道也达到了极点。根据当时的宪法,国债均由主要公民承担,而平民则没有任何负担。怎样才能剥夺这些主要公民向债务人追讨欠款的权力而同时又要求他们承担责任,满足国家急迫的需求呢?

    塔西佗说《十二铜表法》规定了借贷年利息为百分之一[30]。显然他搞错了。他把另外一条法律——这条法律我稍后将要论述——当成《十二铜表法》了。如果说《十二铜表法》规定了借贷利息,那么后来债权人和债务人发生纠纷时,为什么不利用这条法律的权威性加以解决呢?在这部法典中,我们找不到关于有息借贷的任何痕迹。只要对古罗马历史稍加研究就可以看出,当时的十大执政官是绝对不会颁布这样的法律的。

    《十二铜表法》颁布八十五年后,《利基尼安法》问世[31]。这是我们曾经谈论过的那些昙花一现的法律中的一种。这条法律规定,在偿还借款本金时,应扣除已付的利息,扣除利息后剩余的本金分三次平均清偿。

    罗马398年,执政官杜爱利乌斯和梅涅尼乌斯制定了一条法律。这条法律把借贷年利息降为百分之一。塔西佗就是把这条法律同《十二铜表法》混淆了[32]。这是罗马人第一条用来规定借贷利息的法律。十年后[33]借贷利息被减掉一半[34]。再往后,人们取消了借贷利息[35]。如果我们相信狄特·李维所引用的几位作者的论述,借贷利息被取消发生在马尔蒂乌斯·路蒂利乌斯和塞尔维利乌斯执政时期,即罗马413年[36]。

    这条法律所产生的结果如同所有那些列入了立法者过分要求的法律所产生的效果一样,即人们有了逃避这一法律的办法。因此必须制定许多别的法律来进一步肯定这条法律,修正这条法律,并使之不要过于严厉。人们一会儿把法律搁置一旁而遵从习惯,一会儿把习惯扔在一边而只认法律。然而在这种情况下,习惯总是轻易地占了上风。当一个人要借钱时,尽管这条法律是为了借贷人的利益而制定的,他还是发现了这条法律是他借贷的一个障碍:这条法律不仅反对它所要救助的人,也反对它要定罪的人,这条法律同时还反对它们本身。大法官桑普罗尼乌斯·阿赛路斯由于允许债务人按法律行事而被债权人杀死了[37]。因为他要人们记住过去的严刑厉法,而人们此时已经不能再忍受严刑厉法了。

    现在让我们离开城市去看一看乡村领地吧。

    我在别的地方说过,罗马的领地曾遭受过严酷的专制政体的蹂躏[38]。除此之外这些领地还遭受到可怕的高利贷的掠夺。

    西塞罗说,沙拉密这座城市的人想在罗马借钱。可是由于《卡比尼法》[39],他们办不到。应该研究以下这是个什么样的法律。

    罗马禁止有息贷款。人们就想尽一切办法来逃避这条法律。当时罗马的法律对同盟人和拉丁人没有约束力。于是人们就利用同盟人和拉丁人,以他们的名义放贷。这样法律对债权人来讲形同虚设,老百姓并未摆脱高利贷的盘剥。

    老百姓对此怨声载道。于是护民官马尔库斯·桑普罗尼乌斯通过元老院授权,让平民会议表决通过了一项法律:禁止在罗马人之间进行的有息借贷的法律同样也对同盟人和拉丁人有效[40]。

    那个时代的同盟人指的是意大利人。而意大利人的疆域直至阿诺河和鲁宾根河,并非是罗马管辖的领地。

    塔西佗说当时人们总是搞一些新的欺骗手段来躲避禁止有息借贷的法律。既然不能再利用同盟人的名义来放贷,那就找一个领地的人,以他的名义来放贷。这样做并不难。

    必须制定新的法律来治理这一顽疾。卡比尼乌斯制定了用来制止选举中行贿受贿的法律。他清楚地意识到要想达到这一目的,最好的办法是抑制借贷。这两件事当然是有联系的。借贷利息总是在选举投票时上涨[41]。这是因为人们需要金钱去拉选票。我们看到《卡比尼法》使得桑普罗尼乌斯的元老院法令的执行范围一直延伸到各个领地。正是由于这条法律,沙拉密人、才无法在罗马借到钱。布鲁图斯使用假名按月利百分之四[42]给沙拉密人放贷[43]。他为此还获得了两项元老院法令,其中第一条宣称他的放贷并不被认为是欺骗法律的行为。而且宣称希里西亚的总督将要按照沙拉密人所持有的借贷契约上的条款来审理此案[44]。

    由于《卡比尼法》禁止罗马公民与领地的人之间进行有息借贷,而且罗马人手里又掌握着全世界的金钱,那就要用极高的利息引诱他们放贷。暴利使贪婪的人看不到有失去债款的危险。当时罗马的放贷人都是有权有势的。他们恫吓官吏使法律沉默;他们肆无忌惮地放贷以牟取暴利。这样一来领地一个接一个地被罗马的放贷人所掠夺。每一位总督上任后都要颁布法令,规定令其满意的借贷利息[45]。贪婪介入了立法,而立法又助长了贪婪。事物应该向前发展。假如一切都静止不动,国家就要灭亡。而且总有一些让城市、团体、商会和个人搞借贷的机会。因为人们从来都既不十分贫困,又不十分富有,但是为了应付需要不得不借贷。因此具有执法权力的元老院出于必要,更多是出于自身的利益,制定了元老院法令,允许罗马人之间进行借贷。但是法律使这些元老院法令失去信用。这些法令给了人们要求建立《新表法》的机会。由于失去本金的危险系数加大了,这就使得借贷的利息更高了[46]。我永远坚持这样一个观点:不应该用极端,而应该用中庸之道来统治人民。乌尔宾说,谁还债还得越晚,就还得越少。在罗马共和国灭亡后,正是这一原则在指导立法者们立法。

    ——————————————————————————–

    [1] 阿比尼西亚使用食盐作和货币,而食盐就有这种自我不断损耗的缺陷。

    [2] 亚里士多德在《克利欧》一书中告诉我们,吕地亚人发现了铸造钱币的技术,希腊人从吕地亚人那里学到了这种技术。在雅典的钱币上就铸有他们古代的牛作为标记。我曾经在朋布罗克伯爵的书房里见到过一枚这样的钱币。

    [3] 这是阿尔及尔的一个古老的习俗。每一位父亲都会有一个埋在地下的宝库。参阅洛基尔·德塔西《阿尔及尔王国的历史》。

    [4] 参阅恺撒《论战争》第3卷。

    [5] 见塔西佗《历史》第6卷。

    [6] 见《撒克逊人的法律》第18章。

    [7] 参见本章第12节。

    [8] 假定银每马克值49磅,铜每马克值20苏。

    [9] 见《西印度群岛西班牙人内战史》。

    [10] 在法国,人们把拉斯计划简称为体制,而不再冠以拉斯的名字。

    *拉斯(John Law),原是苏格兰人,Law在古法语里发音为拉斯,拉斯曾任法国财政总管,他创建了东印度公司和一种银行体制,人们把他的体制实行的时代称为体制时代——译者注。

    [11] 参阅苏格拉底《教会史》第2卷。

    [12] 荷兰人根据他们自己之间的协议给几乎整个欧洲规定了最有利于他们自身利益的兑换率。

    [13] 在一个地方如果银子比纸币多,那么银子就多,如果纸币比银子多,那么银子就少。

    [14] 即1744年。

    [15] 见普利因《自然史》第33卷第13条。

    [16] 见普利因《自然史》第33卷第13条。

    [17] 名义上收到了20盎司铜,实际上只收到10盎司铜。

    [18] 名义上收到了20盎司铜,实际上只收到16盎司铜。

    [19] 见普利因《自然史》第33卷第5条。

    [20] 参阅茹柏尔神父1739年所著《货币科学》一书第59页。

    [21] 见《道德与邪恶篇》。

    [22] 参阅《萨乌特》第2卷第7章以及1681年7月28日《学者报》所刊登的发现了5000枚钱币的新闻报道。

    [23] 英格兰。

    [24] 这里所谈的金银不是可以作为商品来出售的金银。

    [25] 见塔西佗《史记》第6卷。

    [26] 对罗马人来说高利贷和有息贷款是一回事。

    [27] 参阅德尼斯·阿利卡尔那斯的著作,他对此有很好的论述。

    [28] 半利、1/3利、1/4利,见罗马法典及关于高利贷法律的各项法令,尤其是《关于高利贷法律》第17条及其注释。

    [29] 参阅德尼斯·阿利卡尔那斯的著作中所载的关于阿比乌斯就此问题发表的演说。

    [30] 见《史记》第6卷。

    [31] 即罗马388年。见狄特·李维《罗马编年史》第6卷。

    [32] 见《史记》第6卷。

    [33] 根据狄特·李维《罗马编年史》第7卷所述,这是在曼利乌斯·托尔卡图斯和普劳第乌斯统治的时代,正是塔西佗在《史记》第6卷中所谈的法律。

    [34] 原文是拉丁文:semiuniciaria usura(译者注)。

    [35] 见塔西佗《史记》第6卷。

    [36] 该法是由护民官瑞奴西乌斯提议通过的。

    [37] 即于罗马663年。

    [38] 见本书第11章第9节。

    [39] 见《致阿弟库斯的书信》第5卷第21封信。

    [40] 于罗马561年。见狄特·李维的著作。

    [41] 见《致阿弟库斯的书信》第4卷第15和第16封信。

    [42] 见《致阿弟库斯的书信》第3卷第21封信和第4卷第1封信。庞 培借给阿利奥巴沙国王600达朗,并让国王每30天支付给他33块瑞典达朗。

    [43] 见《致阿弟库斯的书信》第6卷第1封信。

    [44] 参阅《致阿弟库斯的书信》,对沙拉密人不能欺骗。

    [45] 见《致阿弟库斯的书信》第6卷第一封信:西塞罗规定,月利是 1%,并且利上生利直到年底。至于共和国的农民,则必须给他们的债务人一个期限,过时不能偿还债务就必须按契约所规定的高利偿付利息。

    [46] 当时有一条元老院制定的一般性法律,规定月息是1%。

    第二十三章 法律与人口的关系

    第一节 人与动物的种群繁衍

    啊,维纳斯女神,爱神之母啊,

    ……

    自从你的星辰将美好的初春再次带回大地,

    和煦的微风使人们闻到了爱的气息。

    鲜艳的色泽让大地更加光彩绮丽,

    空气中充满了娇艳的花儿吐出的芳香气味。

    听啊,小鸟在你的力量的召唤下,

    正在用千百种柔情的歌声祝贺你的来临;

    看啊,高傲的雄牛穿越草原,踏过河流,

    去追寻那美丽多情的牡牛。

    在丛林里和高山旁,溪流边与海岸上,

    那些在绿色的原野上居住的人们见到你的到来,

    爱和欲的火焰便燃烧起来。

    在快乐的诱惑下,人们生殖繁衍。

    人们是多么愿意跟随你啊,

    也是多么热爱美丽赐给所有生灵的这种娇媚的能力。[1]

    雌性动物的繁殖能力几乎是一成不变的。然而人类却由于受思维方式、性格、情欲;想象,无常的变化,保存美色的想法,妊娠带来的麻烦以及家庭人口太多等诸因素的影响,其繁衍生殖遭受到了众多的阻碍。

    第二节 婚姻

    父亲有养活自己子女的这一天然义务决定了婚姻制度的产生。婚姻也宣告了父亲应承担这一义务。庞伯尼乌斯·梅腊所论述的那些民族[2]则是凭借长相是否相似来确认父亲的。

    在极度文明的民族里,父亲是法律通过婚姻仪式所宣布的负有养育子女义务的人。因为法律发现父亲正是法律所要寻找的人。

    养育后代的这一义务对动物来说,雌性动物就可担当此任。但这一义务对人类来说其含义甚广:人类的子女是有理念的,而这些理念是一点一滴获得的。人类不仅要养活子女,而且还要教育子女:尽管他们已能生存下去,但却不能管住自己。

    违背道德观念的结合对人类的繁衍没有多大好处。因为无法确认谁是负有养育子女义务的父亲,那么养育孩子的责任就不得不落在母亲的肩上。然而羞愧、悔恨、性别的束缚和法律的冷漠都给母亲养育孩子带来无数的困难,而且母亲通常是没有生活来源的。

    以卖淫为生的娼妓就没有养育子女的便利条件。让孩子接受良好教育的努力与母亲的身份地位是格格不入的。这些母亲是那样的堕落,无法得到法律的信任。

    由此可以看出,洁身自好与人类的繁衍有着自然的联系。

    第三节 子女的身份地位

    理性告诉我们,婚生子女可以继承父亲的身份地位,而非婚生子女只能继承母亲的身份地位[3]。

    第四节 家庭

    女方嫁到男方家里去组建家庭,这几乎是世界各地的惯例。而台湾则恰恰相反,婚后男方到女方家落户组建家庭,他们并不认为这有什么不妥[4]。

    由同样性别的人延续家族的这一规律,也许其初衷并非如此,但无疑为人类的繁衍作出极大的贡献。家庭就是某种财产。一个人如因其子女的性别问题而不能使其家族长存于世的话,他对其家族传宗接代的问题永远会感到苦恼。

    人们认识到姓氏仿佛是一种不应该灭绝的东西,并且姓氏会激发每个家族长存于世的愿望。某些民族,姓氏使得某些家族与众不同,而有些姓氏只是区别个人的标记。这当然不如前者那样美好了。

    第五节 不同等级的法定妻子

    有时候,法律和宗教会产生许多种类的民事结合。伊斯兰教徒的婚姻就是如此。他们的妻子有不同的等级,所生的子女也将视其是出生在家里,或是因民事契约所定,或是因其母亲的奴隶身份,或是因其父亲事后认可等情况得到认可,但他们的身份则有所区别。

    认可父亲的行为而使其所生的子女受辱,这是违反理性的。所有的子女,除非有特殊情况的以外,都应享有继承父亲的权利。在日本,只有皇帝赐予的妻子所生的子女才能有继承权。实行这一政策的目的是,皇帝所赐的财产不能过分地被分割,因为这些财产就像我们欧洲以前的封邑一样都赋有一定的使命。

    在一些国家,一个合法的妻子在家庭里所享有的体面与我们一妻制环境下的妻子的体面几乎相差无几。偏房所生的子女被视为正房所出。中国的情况就是这样的。孝道和严格的丧事礼仪并非是为了生母,而只是用于法定的母亲[5]。

    依照这样一个假定[6],这样的孩子就无所谓是私生子了。没有这种假定,人们清楚地看到,如用法律强制使非婚生子女合法化,那么这一法律将会使民族的主体受到伤害。在这些国家同样也不存在奸生子女的问题。那里的女子与男子分离,幽居深闺。太监的监护,深宫高墙,都使得奸情很难发生。并且法律也认定这种事情不可能发生,况且倘若真有此类事情发生的话,法律也会把母、子二人同时处以极刑。

    第六节 关于不同政体下的私生子问题

    在实行多配偶制的国家,人们根本不知道何为私生子,而只是在实行一妻制的国家,人们才认识到私生子女的问题。这些国家的人们还鄙视姘居,同样也鄙视私生子女。

    在共和体制下,需要有更为纯洁的风俗,因而私生子女比在君主制下更加令人厌恶。

    罗马为私生子女制定的法律条文也许过于严厉了。然而古代的教育就是要求公民必须结婚。此外再加上允许离婚和休妻,结婚的意义也就淡化了许多。只有极度腐败的风俗才会产生姘居的陋习。

    应当指出,在民主制度下,公民的身份就是至高无上的权利。因此公民的身份在民主制的国家里的重要性是显而易见的。与共和制特殊的宪法相比,民主制度下的法律很少涉及私生子女这件事本身或婚姻的严肃性。正因为如此,人们有时接纳私生子女为公民[7],用来壮大自己的力量以反抗达官显贵。而在雅典时代,人们则不接纳私生子女为公民,是为了减少公民的数量以便多分一点埃及王送给他们的麦子。所以亚里士多德告诉我们,在许多城市,当公民的人数不足时,私生子女就可以获得继承权,而当公民人数充足时,私生子女就没有继承权[8]。

    第七节 父亲对婚姻的许可权

    父亲对婚姻的许可是以其权力,即父亲的所有权为依据的。当然这一许可的作出还有其他因素,如父爱,父亲的理智以及子女在理智上的缺陷:年轻使他们无知,情欲使他们痴迷。

    在一些小的共和体制国家或执行奇特制度的地区,法律可能授给行政官吏监督检查公民子女婚姻的权力,尽管这些年轻人的父亲自然拥有这种监督权。这些地方的人们对公共财富的爱,等同或超过了对别的东西的爱。所以柏拉图就希望官吏们要管理婚姻,拉栖弟梦的官吏们就是这样做的。

    然而在一般制度下,通常是由父亲来给其子女主婚的。在这一方面没有任何东西能比父亲更为明智了。父亲自然希望子孙满堂,当然他自己是感觉不到其后代的。然而在其各代子嗣的身上,父亲在不知不觉中感到自己走向未来。可是假如欺凌与贪婪达到了僭越父亲权力的程度,那将会是什么样的情景呢?让我们来看以下托马斯·盖热关于西班牙人在西印度的行为描述吧!

    “为了增加税收,凡年满十五岁的印第安人必须完婚。”他们甚至还规定:印第安人男子十四岁,女子十三岁就必须结婚,并以“机敏可以弥补年龄的不足”这一教规作为其迫使印第安人早婚的规定的依据[9]。

    托马斯·盖热看了一次人口调查报告。他说:“这是可耻的。”因为在人类最应该获有自由的行为上,印第安人则依然受到奴役。

    第八节 续前

    英国的少女们常常滥用法律,在不征询自己父亲的情况下按照自己的幻想嫁人。我不知道世界上是否还有其他地方能容忍这种做法继续存在。因为英国的法律并没有建立起修道院式的独身生活制度。英国的少女们只能通过结婚来获得身份地位。所以她们只能结婚而别无他途。而法国则恰恰相反,修道院制度已经建立,少女们有过独身生活的资金保证。所以婚姻应等待父亲的同意这一法律在法国就显得更为合适。而意大利和西班牙的做法就不很合理的了。虽然修道院制度建立了,但人们可以不必得到父亲的允许就能结婚。

    第九节 少女

    少女们有头脑却不敢想象,有心却不敢感受,有眼却不敢观望,有耳却不敢聆听。她们只能作出愚笨的样子,并不停地因琐碎小事和格言告诫而受到责难。只有结婚嫁人才能给她们带来欢乐和自由。因此少女是十分愿意结婚嫁人的,而只有男孩经过鼓励才想结婚。

    第十节 决定婚姻的因素

    任何地方只要一男一女两个人可以便利生活,他们就可以结婚。只要没有生计困难的干扰,男女自然是要结合的。

    新生的民族需要人口繁衍、增长,此时独身是极为不方便的。生育众多的孩子并不会给生活造成不便。然而国家产生后情形就完全不同了。

    第十一节 暴政

    赤贫的人,例如乞丐,有很多子女。新生的民族的情况就是这样,几乎无须任何投资,父亲就可以把生存的技艺传授给子女,其子女本身在出生时就是他的技艺的工具。这些人在一个富裕或迷信的国家里生息繁衍。他们不承担任何社会责任,因为他们本身就是社会负担。然而有些人则是因为生活在暴政下才愈显贫困。暴政不再把他们的田园看做是他们赖以生存的源泉,而是把它们当成了欺凌百姓的借口。我要指出的是,这些人的子女并不多,可是他们自己本身就没有食物,又怎么能匀出一部分来养活子女?他们自己本身有病都无法医治,又怎么能抚养从孩提时代就疾病缠身的子女呢?

    一些人仅有嘴头上的功夫,而缺乏实际分析问题的能力。因此他们就说国民越穷,家庭就越是人丁兴旺。他们还说税赋越重,人们就越会勤奋努力地工作,以便能缴纳税赋。这两种谬论曾经使君主制国家毁于一旦,也必将使君主制政体永远消

    暴政可以发展到用自然感情本身来毁灭自然感情。美洲的妇女为了使自己的孩子不再有一个像自己的主人那样凶残的主人不就曾经堕胎吗[10]?

    第十二节 不同国家的男女婴数量

    我已在本书中指出,欧洲国家的新生儿中男婴比女婴多[11]。人们也注意到在日本的新生儿中,女婴则比男婴多[12]。所有的事物都是平等的,因为日本生殖能力强的妇女多,所以其人口也就稠密。

    一些游记书中说班谭这个地方女孩与男孩的比例是10:1[13],还有另外一个不相称的比例,那就是这一地区的家庭数目与其他地区的家庭数目的比例是1:5.5。实际上这一地区的家庭规模要大一些,但几乎没有什么人有能力较为轻松地就能维持一个庞大家庭的生活。

    第十三节 关于海滨港口的人口繁衍

    海滨港口的男子身经千难万险,远涉穷乡僻壤,总是与死神相伴。所以这里总是男人多而女人少。但这里的儿童却比别的地方的儿童多。这是因为在这里谋生较为容易一些。也许是鱼的油脂部分是促进繁衍后代的物质。这也许就是日本[14]和中国[15]为什么人口众多的原因之一吧,因为这里的人们仅以食鱼为生[16]。假如这是真的,那么强迫以鱼为主要食物的修道院制度就违背了立法人的本意了。

    第十四节 土地生产所需人力的多寡与人口的关系

    游牧地区人烟稀少,主要是因为在这些地区人们很难找到活儿干。然而麦田就需要较多的劳动力。葡萄园需要的劳动力那就更多了。

    英国人总是抱怨牧场的增加导致了人口的减少[17]。而在法国人们注意到,众多的葡萄园是法国人口稠密的主要原因之一。

    有煤矿可以作为燃料供应的国家比其他别的国家的优势就在于它几乎不再需要森林。所有的土地都可以用来耕种。

    在种植水稻的地区,合理安排好水资源需要大量的工程,因此这里的许多劳动力得到了安置。还有与种植其他谷物的地区相比,这里仅需要更少的耕地就能维持一家人的生活。最后,在其他地方用来饲养牲畜的土地在这里却直接为人们的生存提供衣食保证。通过人们的努力,这些耕地已成为人们赖以生存的巨大工厂。

    第十五节 人口与工艺的关系

    实行均田制土地法的国家,尽管这个国家没有什么工艺技术,但是它的人口一定众多。这是因为公民们能从其所耕种的土地上获得所需要的食物,而全国的公民则共同消费全国的产出。古代的一些共和制的国家就是这种情况。

    然而各国地产的分配是不均等的。土地的产出量一定要大于耕种土地的人们的消费量。如果在这种情况下不关注工艺的发展,人们只要通过耕耘土地就可以生活,那么国家的人口也就不会增多。这些自己耕种土地或为别人耕种土地的人因为有了剩余的产品可以用来消费,那么也就没有什么东西可以约束他们在来年继续工作了。再则游手好闲的人又不能完全消费掉土地的出产物,因为他们没有任何购买力。因此极有必要建立起工艺生产,使农民和手工业者能共同消费土地的出产物。总之,国家需要许多劳动力进行超出人们所需消费的生产劳动。要做到这一点就必须使人们能产生一种超越生活必须消费的消费欲望。只有手工业者才能满足人们的这一愿望。

    作为简化工艺的机器并不总是对人们有益。如一件工艺品的价格适中,令买主和匠人均满意。然而由于机器简化了制作过程,也就是减少了工人的人数。所以这样看来机器就是有害的。如果不是到处建造了水力磨坊,我是根本不相信它们如同人们所说的那样有益,因为这些水力磨坊的出现使得大量的劳动力闲置。他们剥夺了人们利用水力谋生的权利,也使得许多土地不再肥沃。

    第十六节 从立法者的观点看待人口繁衍问题

    关于人口数量的法律法规应视各种不同情况而定。在一些国家里,大自然已经把一切都做了,也就不需要立法者再做什么了。既然气候条件足以使人丁兴旺,又何必使用法律去促进人口繁衍呢?有时候对于人口繁衍来说,气候条件比土地更为有利。人丁增长了,而饥饿却又摧毁了他们。中国就是如此。那里的父亲卖女儿,弃婴儿。在越南东京也同样如此[18]。我们根本不必像烈诺所记述的阿拉伯旅行家们那样去寻求一个观点,认为这里的人们之所以这样做是因为他们相信生死轮回的观念[19]。

    出于同样的理由,中国台湾岛的宗教不允许妇女在三十五岁以前生儿育女[20]。如果妇女在三十五岁以前怀孕则由巫婆给她们压腹堕胎。

    第十七节 关于希腊及其人口

    如果说东方国家的人口状况受某些自然原因的影响,而希腊的人口状况却完全是其政体性质造成的。希腊人民是一个伟大的民族。这个国家由许多城市组成。每一座城市均有自己的政府和法律,其城市的不可一世,毫不逊色于今天瑞士、荷兰和日耳曼的城市。

    每一个共和国立法的目的是要对内使其公民生活幸福,对外使其国威显赫,不能逊色于邻国[21]。由于国土疆域不大,人民生活安乐幸福,国民人数极易增长,以至于成为国家的负担。因此他们不停地向外殖民[22],并像今天的瑞士人一样受雇他人去打仗。他们从没有忽视任何可以抑制人口繁衍过快的方法和手段。

    希腊某些共和国的宪法非常奇特。一些被征服的民族被迫供养希腊国民。伊洛特人必须供养拉栖弟梦人;帕里埃人要养活克里特人;帕内斯特人要养活特萨利亚人。这样,自由人的数目只能很小才能使奴隶们养活得起。今天我们说要限制常规军队的人数,那么拉栖弟梦就是由农民养活的军队。因此必须限制这支军队的人数,不这样做,享有社会一切好处的自由人就会无限制地繁衍生息,最终使农民不堪重负。

    所以希腊的各项政策十分重视调节国民的人数。柏拉图把这一人数限定为5040人[23]。他希望人们按照需要,通过表彰或羞辱,通过长者的训诫来增加或停止生育。他还希望调控婚姻数额使民族得以休整,使国家减轻负担[24]②。

    亚里士多德说:“如果国法禁止弃婴,那就必须限制人们生育的数目[25]。”假如一个人的子女数目已超过了法律所规定的限额,那么就应该在新生儿问世前让母亲堕胎。

    亚里士多德还论述了克里特人为防止儿童过多而采取的那些可耻的手段。我本想引出他的例证,但我的羞耻心却受到了极度的恐吓。

    亚里土多德还说[26],在一些地方,法律承认外国人,私生子或其母亲一方为本国公民的人为公民。但当公民数额饱和时就不会再这样做了。加拿大的未开化民族烧死其俘虏,可是当他们有空闲窝棚供俘虏居住时,他们就承认这些俘虏是本族人。

    佩蒂骑士根据自己的计算推论一个人在英国的价值等同于在阿尔及尔的价值[27]。这只能是对英国有利。在有些国家,人的价值一文不值,也有的国家,人的价值连一文不值也不如。

    第十八节 罗马以前的各民族情况

    意大利、西西里、小亚细亚、西班牙、高卢、日耳曼等国几乎同希腊一样,也是由众多的小民族组成。人丁过于兴旺,根本不需要用来增加人口的法律条文。

    第十九节 世界人口的减少

    所有的小国均被一个大国吞并了。人们看到世界的人口在不知不觉中减少了。只需要看一下罗马人胜利前后的意大利和希腊的情况就足以说明这一问题了。

    狄特·李维说:“人们问我总是吃败仗的沃尔西人是从哪里弄来的补充战争的兵源呢?想必这一地区一定人丁兴旺。可是今天要不是仅住有几个罗马士兵和奴隶,这一地区肯定只是一片荒原了。”

    普卢塔克说:“神谕没有了,因为颁示神谕的宫殿被毁掉了。在今天的希腊很难找到三千名士兵了。”[28]

    斯特拉波说:“我不能再描述伊庇鲁斯及其毗邻地区了,因为这些地方已全部沦为荒漠了。早已开始的这种人口减退情况还在天天发展着。因此罗马的士兵们可以把军营设置在被遗弃的房屋里。”[29]在波利比乌斯的著作中斯特拉波找到了造成这种状况的原因。波利比乌斯说:保罗·埃米尔在获得胜利之后毁掉了伊庇鲁斯的七十座城市,掠走了十五万奴隶。

    第二十节 罗马人需要制定繁衍人口的政策

    罗马人在毁灭掉其他民族的同时也毁掉了它自己。由于连年征战,逞凶肆暴,就像一件武器由于不间断地使用发生耗损一样,罗马人衰竭了。

    在这里我不再论述罗马人怎样十分注意按照公民人数的缺损增补公民人数[30],怎样建立社团,以及给予人们市民的权力和众多的奴隶群作为其公民生活的温床等。我要论述的也不是罗马人如何增补公民数额的短缺,而是要论述一下罗马人是如何增补士兵的。罗马人是世界上最善于利用法律为自己的目的服务的民族。因此研究一下罗马人在这一方面的法律措施并非是无关紧要的。

    第二十一节 罗马人繁衍人口的法律

    古代罗马的法律总是竭尽全力地让人们结婚。元老院和平民经常制定有关的法规。迪奥[31]所记载的奥古斯都的演讲词中就对此有过论述。

    迪奥尼乌斯·哈利卡那斯[32]怎么也不能相信,维埃人消灭了三百零五个法比安人后仅给这个种族留下一个幼童。因为当时责令公民结婚并养育子女的古代法律并没有失效[33]。

    除了法律的监管,监察官也对婚姻进行监督。他们根据国家的需要或通过刑罚,或通过羞辱迫使人们结婚。

    风俗开始变得腐败起来。人们厌恶结婚。结婚对那些已感受不到纯洁的欢乐的人来说只是一种痛苦。梅第路斯·努米狄库斯在担任罗马监察官时对人民发表的一篇演说中就反映了当时的情况:“假如我们可以不娶妻,我们就可以免遭痛苦。大自然已经决定了和女人们一起生活不会幸福,可是我们离开了她们也同样无法生存下去。既然如此,我们就应该多想一想传宗接代的问题,少去考虑那些片时的欢欲。”

    风俗的腐败摧毁了旨在为打击腐败风俗而建立的监察制度。当这种腐败变得极其普遍时,监察制度也就无能为力了。

    民事纠纷,国内三头政治的矛盾以及流放制度对罗马的削弱超过了历次战争所起的作用[34]。罗马的公民所剩无几,而且大部分还未婚嫁。为了对这一不足进行补救,恺撒和奥古斯都重建了监察制度,并希望亲任监察官。他们制定了许多法规。恺撒重奖那些生育了许多子女的人,禁止四十五岁以下无丈夫,无子女的妇人佩戴宝石首饰并乘坐车轿。利用虚荣心来攻击独身制度这实在是一手妙着。奥古斯都的法律更为严厉。他对那些不结婚的施以新的刑罚,并提高了对已婚的人和已生育了子女的人的赏赐。塔西佗称他的法律为“朱利安法”。有可能这是一部汇集了元老院、平民和监察官法规的法律汇集。

    奥古斯都法在实施过程中遭到了重重阻力。这条法律制定了三十二年后,罗马的骑士们要求废除此法。奥古斯都把已婚的人和未婚的人分列两边。未婚的人居多。这一结局令全国愕然,不知所措。奥古斯都以古时监察官们的庄严语气对那些未婚的人们说:

    “由于战争和疾病夺去了那么多公民的生命。如果人们还不结婚,这座城市会变成什么样子呢?城市并不是由房屋、牌楼和公共场所构成。而构成这座城市的只能是人。你们根本看不到那些只有神话故事里才会有的情景:有人会从地底下钻出来为你们服务。你们过独身生活却不能独居。你们总会找到别人陪你们吃饭,上床。你们只是企图安逸地过放荡的生活。难道你们要以维丝塔童贞女[35]们为例吗?如果你们不能严守贞操,你们也应该向她们一样受到惩罚。无论是有人以你们为榜样或是没有人向你们学习,你们都不是好公民。我惟一的目的就是让共和国与世长存。我提高了对那些不服从法律的人的惩罚力度。至于奖赏,我不知道具有优秀品质的人是否曾接受过比这还多的赏赐。我只知道比这少很多的奖赏就足以使成千上万的人为此而献身。难道这些赏赐还不能够让你们娶妻生子吗?[36]”

    奥古斯都用自己的姓氏“朱利安”和在这一年仅执政几个月的另外两个执政官的姓氏“巴比恩”和“博白亚”给这条法律命名[37]。不愿意结婚成家的陋习甚至出现在他们当选时。迪奥告诉我们,这三个人当时都未娶妻,也未生子。

    奥古斯都法可以说是一部法典。它把有关这方面内容的法规全部编著成一个系统的整体。在这部法典里,各项“朱利安法”得以重新改编,其力量倍增。它们的适用范围更广,涉及的事物更多,是罗马民事法典中最优秀的部分。

    这些法律的零星片断散见于以下文献资料中:乌尔边的珍贵的《断篇》;由各家论述《巴比恩法》的论著中辑出的《古罗马国法大全》;引用这些法律的历史学家的著作和其他作者的著作;废除这些法律的《提奥多西乌斯法典》;批评这些法律的神父们的著作。这些神父指责这些法律是因为他们对来生世界的无比虔诚,但也反映了他们对今生现实的不甚了解。

    这些法律有许多项,我们知道的就有三十五项。为了直接进入正题,我从奥路斯·格列乌斯所述的第七项,也就是关于授予荣誉和给予奖赏的那一项谈起。

    大部分的罗马人来自曾经是拉栖弟梦的殖民地的拉丁城市。他们的一些法律也是从这些城市照搬而来的[38]。和拉栖弟梦人一样,他们尊重老人,并把荣誉和优先权给予老人。当共和国缺乏公民时,他们就把曾经给予了老人的特权给予了那些结了婚的人和有子女的人。有几项特权仅给予了结了婚的人,而生育子女的人却不能同享殊荣。人们把这几项特权称之为夫权。对有子女的人则给了别的特权,其中生育有三个孩子的人特权最大。以上三项不可混淆。一些特权是仅供结婚的人享受的,如剧场里的特殊座位。而有一些特权则是为那些有了孩子的人享受的,或是孩子多的人才能比别人更优先享受这些特权。

    这些特权涉及范围很广。那些已婚的,并有许多子女的人,无论是追求荣誉或是享受荣誉,总会受到优待。子女最多的执政官可以优先接受束棒,最先挑选领地;子女最多的元老的名字被排列在元老院名录的最前列,并拥有在元老院最先发言的优先权;有子女的人可以提前做官,因为有一个小孩就可以减去一年的限制;在罗马,一个有三个孩子的人其所有个人的差役均将被免除;有三个子女并且生来就自由的妇女,或有四个孩子的脱离奴籍的妇女,就可以终身脱离监护,而终身监护是古代罗马法律对妇女的约束。有奖赏自然就会有惩罚。没有结婚的人不能从非家族关系的人的遗嘱中接受任何财产;结了婚但没有子女的人只能接受这种遗赠的一半。普卢塔克称罗马人结婚是为了成为继承人,而并非为了生育继承人。

    夫妻之间通过遗嘱赠与对方好处是受到法律限定的。假如他们有子女,他们可以把全部财产赠给另一方;结了婚但没有子女,因婚姻关系,夫妻可以继承对方十分之一的财产;如果他们有另外一个婚姻关系留下来的子女,有多少个孩子就可以接受对方多少个十分之一的财产。

    如果丈夫不是因为国家公务而是因为别的原因离开妻子,他不得成为妻子财产的继承人。

    法律规定,丈夫或妻子在其配偶死亡后独居两年,或离婚后独居一年零六个月,要再婚。父亲不愿意让子女完婚,或不愿意为女儿准备嫁妆,将由行政官吏强制执行。

    如婚礼是在两年后才举行就不能订婚。如女孩子十二岁才结婚,那么她只能在十岁时订婚。法律不允许人们以订婚的名义白白享受已婚人的特权。

    法律严禁六十岁的男子娶五十岁的女子为妻。因为人们给予了已婚的人极大的特权,所以法律不愿意产生无效婚姻。出于同样的理由,《喀尔维先元老院令》宣布五十岁的女子同六十岁以下的男子结婚是不合适的。所以五十岁以上的妇女就不会因为不能结婚而受到法律的惩罚。提贝留斯使《巴比恩法》更为严厉:严禁六十岁的男子娶五十岁以下的女子为妻。这也就是说六十岁的男子是无法结婚的,无论处于什么情况都不会受到法律的惩罚。但是克洛德却废除了提贝留斯制定的关于这一方面的法律条文。

    所有这些法律更适合于意大利地区,而不太适合于北方地区。在北方六十岁的男子依然身体强健,而且五十岁的妇女还经常怀孕。

    为了使人们在选择配偶时不受无谓的限制,奥古斯都准许不是元老的自由人可以娶脱离奴籍的妇女为妻。《巴比恩法》严禁元老同脱离奴籍的妇女或戏子结婚。从乌尔边时代起,法律就禁止自由民同生活放荡的妇女,登台演戏的妇女和经公开审判并被判定有罪的妇女结婚。一些元老院法令肯定制定过此类法律,然而在共和制时代,人们就不再需要制定这样的法律条文了。因为在这一方面,监察官纠正了已经发生的纠纷,并会阻止再次产生纠纷。

    君士坦丁制定的法律不仅要求元老们,同时也要求全体有一定社会地位的人接受《巴比恩法》的约束,然而却没有论及社会地位卑微的人的婚姻问题。这就是当时的权利。《君士坦丁法》也仅是对自由人的婚姻作出了上述限制,而其他人的婚姻则不在此限制之内。查斯丁尼废除了《君士坦丁法》,允许各阶层的人缔结此类婚姻。由此,我们获得了痛苦的自由。

    很显然,违禁结婚的人所受到的惩罚和根本不结婚的人所受到的惩罚是一样的。此类婚姻并不能带来任何民事利益。妻子死后其嫁资也就成为无效遗赠了。

    由于奥古斯都把那些法律认定的无资格继承的遗产和遗赠判归国库所有[39],所以这些法律与其说是政治性的和民事性的,不如说是财政性的。难以忍受的法规已使人们感到厌烦,而继续忍受国库的贪得无厌的折磨更是增加了人们对这些法律条款的深恶痛绝。因此到了提贝留斯时代不得不对这些法律条款进行修改[40]。尼禄减少了由国库支付给告密者的奖赏[41];特拉古停止了他们的掠夺[42];塞维路斯修改了这些的法律[43];法学家们认为这些法律是令人憎恨的,并在其裁决中去掉了“严酷性”的说法。

    此外皇帝把夫权、子女权和三子女权等特权授予人们,以此来削弱这些法律的作用[44]。他们还进一步宽免某些人,并使他们免受法律的惩罚。但是旨在为维护公共利益而建立的规章制度似乎是不容许免除的。

    把有子女的人所享有的特权赠与维丝塔童贞女是合理的[45],因为宗教要求她们永保处女的贞洁;同时把夫权给予士兵也是合理的[46],因为士兵是不能娶妻的。免去某些民法对皇帝的限制,这是习惯的做法。因此奥古斯都可以免受限制解放奴隶权和限制遗赠权这两条法律条款的约束。所有这些在当时仅是特殊例外而已。而后来各类宽免的给予没有了尺度,规章制度反而成为例外了。

    某些哲学流派把已脱离世俗的思想带人了帝国。而这种思想意识在共和制时代是根本无法流行的,因为那时人们思考的仅是战争与和平的艺术。这种思想意识使人们产生了追求“至善尽美”的观念。而这一观念又同导致产生思辨的生活的东西密不可分。这种思想意识令人们抛弃了家庭观念,脱离了家庭的关照和家庭的麻烦。可以说随后而至的基督教则把这一经过哲学家们精心设计的思想观念确定了下来。

    基督教把其性格给予了法学,因为帝国与圣职有着密切的关系。我们清楚地看到《提奥多西乌斯法典》只不过是一部信奉基督教的帝王的各类命令口谕的汇编而已。

    一位君士坦丁颂词的作者对皇帝说:“陛下制定的法律旨在革除邪恶,整肃风气。而古法总是为天真之人设置陷阱并无他用。陛下已将古法的诡诈加以剔除。”

    一定是基督教建立所带来的观念或是“至善尽美”的思想意识使得君士坦丁搞了变革。基督教的观念产生了赋予主教们极大权威的法律。这些法律从而构成了教会司法权的基础。从此,这些法律削弱了父权,并剥夺了父亲把子女当做是自己财产的所有权。为了扩大一种新的宗教的影响,就必须消除掉子女极端的依赖性。而子女们对业已存在的东西并不十分依恋。

    以达到基督教“至善尽美”思想境界为目标而制定的法律主要是删除掉了《巴比恩法》中的惩罚条款,使未婚的人或已婚但未生育子女的人免受惩罚。

    一位教会史学家说:“制定这些法律仿佛是凭借我们自身的努力人类就可以繁衍,而没有看到人口的增减完全取决于上帝的旨意。”

    宗教的原则极大的影响了人类的繁衍。时而它鼓励生育,如犹太人、穆斯林、格伯尔人、中国人等民族的繁衍就受到了宗教的鼓励;时而它又攻击生育,如罗马人信奉基督教后其生育就受到了宗教的压抑。宗教不停地到处宣传禁欲观点,也就是说宣传一种更为完美的品德。因为在本质上没有多少人奉行这种品德。

    君士坦丁没有删除关于“十进制”的法律。这些法律曾经使得夫妻之间可以根据孩子的多寡尽最大限度地把财产留给对方。小提奥多西乌斯把这些法律也给废除了。

    查士丁尼宣传,凡《巴比恩法》禁止的婚姻均为有效婚姻。《巴比恩法》希望人们再婚,而查士丁尼却赏赐那些不再结婚的人。

    根据古法,人类结婚生育的自然权利是不可剥夺的。因此当有人以不再结婚为条件接受遗赠时,当保护主要求他的那些已经获得自由的奴隶们发誓他们将永不结婚,永不生育时,《巴比恩法》就认为这种条件和这种誓言是无效的。我们所制定的寡妇不再嫁的法律条文是同古法相违背的,是从皇帝时代的宪法中流传下来的。这些条款也是建立在“至善尽美”的思想观念之上的。

    没有一条法律明令废止不信教的罗马人享有婚姻和生育子女的特权和殊荣。但是既然人们把独身放在十分优越的地位,那就用不着再继续给婚姻以殊荣了。而且既然已经通过取消对未婚和已婚未生育的人的惩罚迫使税吏放弃了那么多的好处,那么取消给予婚姻的奖励也就不是一件难办的事了。

    修行的理由使得独身生活得到了人们的认可。过了不久,还是这一理由使得独身生活变成了必要的制度。但愿上帝不要因为我在这里发表反对宗教所认可的独身生活而感到不悦。但又有谁能对由放荡淫邪而构成的独身生活缄默不语呢?在这种独身生活中,两性甚至用自然的情感相互腐化。他们抛弃了可以使他们更为幸福的结合,而使自己生活在越来越堕落的境域之中。由此我们得出一条自然规律,缔结的婚姻越少,结婚的人就越腐败;结婚的人越少,对婚姻的忠诚也就越少。这就好比小偷越多,盗窃案也就越多一样。

    第二十二节 遗弃婴儿

    早期的罗马人对遗弃婴儿有很好的政策。根据迪奥尼乌斯·哈利卡那斯的记载,罗慕路斯规定,公民必须抚养所有的男婴和长女[47]。如果婴儿是畸形或肢体残疾,须经最邻近的五位邻人验证后方可将其遗弃。

    罗慕路斯严禁杀死不满三周岁的幼儿[48]。这样他就调解了父亲拥有其子女生死权的法律条款与严禁弃婴的法律条款之间的矛盾。

    在迪奥尼乌斯·哈利卡那斯的论著中人们还发现,规定公民必须结婚生育的法令在罗马277年还一直有效[49]。可见习惯已经约束了罗慕路斯准许遗弃次女的法律。

    我们仅是从西塞罗的一段谈话中才得知于罗马301年制定的《十二铜表法》中有关于弃婴的规定。西塞罗在谈及护民官的职务时说:婴儿出生后如像《十二铜表法》所说肢体畸形就把他窒息致死[50];假如婴儿肢体健全不是畸形那就要得到保护。《十二铜表法》并未对以前制定的法律进行修改。

    塔西佗说:“日耳曼人从不遗弃婴儿,那里良好的风俗要比别的地方的良好的法律还要管用[51]。”罗马人肯定有反对弃婴这一习俗的法律,只是后来人们没有很好地继续执行这一法律。我们没有找到罗马允许弃婴的法律条文[52]。毫无疑问弃婴这一恶习一定是在罗马后期才传人的。这时奢侈取代了人们的悠闲自得,分享财富被看做是贫穷的表现。父亲认为他给予子女的一切都要白白丢失,并且子女与家庭财产已经有了一定的区别。

    第二十三节 罗马灭亡后的世界人口情况

    罗马人制定的旨在增加公民人数的法规在一个时期是产生了作用的。因为那时罗马的各项制度处于鼎盛时期。它之所以要添补人口的原因是由于其民族的勇敢、大胆、坚定,对光荣的热爱和其他优良品德所造成的人口减员。然而不久之后,被一个行将灭亡的共和国,一次普遍性的混乱,一个军政府,一个冷酷的帝国,一种骄横的专制制度,一个软弱的君主国,一个愚蠢、呆笨和迷信的王朝所相继毁灭了的东西,是任何英明的法律也无法重建的。人们曾说过,罗马人征服世界只是为了削弱这个世界,然后再毫不设防地把这个世界拱手相让给愚昧民族。哥特人、哲特人、萨特森人和鞑靼人这些民族相继侵扰罗马人,不久就只剩下愚昧民族自相毁灭了。正像神话时代一样,洪水过后,大地上出现了士兵,他们在自相残杀。

    第二十四节 欧洲产生的变化与人口的关系

    从欧洲当时的情况看,人们不相信它能恢复元气。尤其是在查理曼的统治下,欧洲居然形成了一个广袤的帝国。然而由于当时政体的性质,欧洲又被分割成无数个小的君主国。,国君就住在他的村子里或他的城镇中。这些国君既不伟大又不富裕,更无权势。我还要说,只有众多。的百姓才能使他感到安全。所以所有的小国的国君都竭尽全力地使自己的小国得以繁荣昌盛。尽管政府运作不规范,人们缺乏后来才获得的商贸知识,而且战争连年不断,但是他们还是取得了成功。当时欧洲绝大部分地区的人口都比现在要多。

    我没有时间就这一问题进行深入地探讨。然而可以引证由各色人种组成的庞大的十字军队伍为例证。普方道夫说查理曼九世时,法国的人口有两千万之众。

    小国的不断合并造成了人口的减少。以前法国任何一个村落就是一座都城,而今天整个国家却只有一个大首都;以前国家的任何一个地区都是权力的中心,而今天这些地区却要依附于一个中心,可以说这个中心就是国家本身。

    第二十五节 续前

    两个世纪以来,欧洲的航海业的确取得了很大的发展。航海业的发展使欧洲的人口得以增长,又使其人口得以减少。荷兰每年要往印度派遣大批的水手,然而回来的人仅有三分之二。其余的不是死了就是在印度定居了。凡是经营印度贸易的国家几乎都有这样的事情发生。

    我们不能把欧洲当成是惟一一个从事远洋航运业的特殊大国来加以评价。一个惟一从事远洋航运业的大国其人口是会增加的,因为所有的邻国都会加人到航海业的行列中来,各方的水手也会纷至沓来。可是欧洲则不然,它被宗教[53],广袤的大海和沙漠与世界别的地区相隔绝,其人口无法得到补充。

    第二十六节 结论

    综上所述,我们得出以下结论:今天的欧洲仍然需要鼓励繁衍人口的法律。正如希腊的政治家总是说人口众多会使国家感到劳累一样,今天的政治家只是对我们说,要用适当的办法来增加人口。

    第二十七节 法国制定的鼓励人口繁衍的法律

    路易十四给有十个孩子的家庭颁发补助金,而有十二个孩子的家庭获得的补助金更高[54]。然而问题是不应当奖励奇人奇事。为了形成普遍的有助于人种繁衍的思想意识,就应该像罗马人那样设立普遍的奖惩制度。

    第二十八节 如何对人口减退进行补救

    当国家由于特殊事故,战争、瘟疫和饥荒而导致人口减少时,应当有相应的对策。活着的人应能保持旺盛的工作和创造精神,他们应竭尽全力弥补灾难带来的损失,而灾难本身也会使他们富于创造性。如果某个国家的人口减少由来已久,并且是由于国家内部的邪恶和政府的堕落引起的,那这就是一个无可挽救的灾难了。这些国家的人们会因一种极为平常而又不易察觉的疾病死去。在忧郁和悲惨生活之下的他们在政府残暴和不公正的统治下,看到自己被摧毁,然而却又常常弄不清自己被毁灭掉的原因。遭受专制主义蹂躏的国家以及教徒比俗人过分享受利益的国家就是两个最好的例证。

    使人口减少的国家恢复其人口,仅靠生育子女作为补充的计划只会落空,因为时间不允许这样做。处于荒漠中的人既无勇气也无创造力。能养活一个民族的土地几乎养活不了一个家庭。在这样的国家里,即使是在荒芜的工地上老百姓也无立锥之地。教士、君主、官吏、大人物和某些重要公民在不知不觉中成为国土的主人。土地荒芜了,被毁灭了的家庭留下了他们的牧场,而劳动的人们始终一无所获。

    在这种形势下,就应该在全帝国实施罗马人在其帝国一部分地区实施过的办法,那就是人们在歉收年推行丰收年的做法,把土地分配给一无所有的家庭,提供一切手段让他们开荒种地。只要还有人接受土地,这种分配做法就应该推行下去。这样做,劳动时间下分一秒都不会浪费。

    第二十九节 救济院

    一个人一无所有不是贫穷。但一个不劳动的人才是真正的穷人。一个人身无分文但却勤劳,那么他的生活同一个有一百埃巨收入但不劳动的人的生活是一样富裕。一个人没有家产却有一门手艺,那么他就不比一个有十阿尔邦土地但却必须在土地上耕耘才能生活的人更为贫困。这位匠人可以把他的手艺作为遗产留给他的子女,而且这份遗产随着子女的人数的增长而扩大,有多少孩子,这份遗产就会变成多少份。而那位有十阿尔邦土地的人就不能这样做,他只能把他的土地分给他的子女。

    经商的国家里许多人只有靠手艺为生。国家不得不常常照料老人、病人和孤儿们的生活。一个开明的国家是从手工艺本身获得这些人的生活基金的。国家把工作交给那些能干的人去做,又让另外一些人学习怎样工作。教人本身也就成为一种工作了。

    给大马路上赤身裸体的人一些施舍并不等于是在履行国家义务。对全体国民来说,国家有责任让他们生活有保障,有饭吃,有衣穿,能过一种有益于身心健康的生活。

    人们问欧仁·才伯为什么不修建济贫院,他回答说:我要让我的帝国富裕起来,它将不需要济贫院。他应当这样回答才对:首先我要让帝国富裕起来,然后再修建济贫院。

    国家财富的积累取决于工业的发展。商业部门如此之多,没有一些部门亏损是不可能的。因此工人们连暂时的贫困也没有这也是不可能的。

    所以无论是为了老百姓免受苦难还是为了避免老百姓揭竿造反,国家必须提供迅速、及时的援助。在这种情况下就有必要建立济贫院,或制定相应的规章制度以防止这类不幸的产生。

    但是当整个国家贫穷时,普遍的苦难也就演绎出了个人的贫穷。也可以说个人的贫穷也就是普遍的苦难了。世界上任何一家济贫院都无法解救个人的贫穷,相反它只会刺激懒惰心理的产生。而这种懒惰心理会加大普遍的贫穷,也会更进一步加剧个人的贫穷。

    亨利八世要想改革英国的教会,就要把僧侣都消灭掉。僧侣本身是一群懒鬼。他们把懒惰传给他人。因为他们十分好客,于是无数游手好闲的人、绅士和自由民成天奔走于寺庙之间以打发时光。亨利八世还取缔了济贫院,因为老百姓在这里生活就像绅士们在寺庙里悠哉游哉的生活一样。教会改革后,商业和工业的意识在英国建立起来了。

    在罗马,除了那些劳动的人,那些有创造力的人,那些钻研技艺的人,那些有地产的人和那些经商的人以外,其余的人都认为救济院使人们感到舒适。

    我曾说过,富裕的国家需要救济院,因为他们的命运要受到无数突发事件的支配。然而人们已经感受到临时性的救助要比永久性的救济院广类的机构好得多。困难是暂时性的,那么救济也应是暂时性的,并且还应该用于特殊的突发事件。

    [1] 由爱斯诺译自《鲁克莱斯》诗的开端部分。译者注。
    [2] 这个民族是迦拉曼人。
    [3] 正是因为这一缘故,在有奴隶的国家,子女总是继承母亲的身份。

    [4] 见杜亚尔德《中华帝国志》第1卷第156页。
    [5] 见杜亚尔德《中华帝国志》第2卷第124页。
    [6] 妻子有大、小老婆之分,也就是有正、偏房之分,而子女就没有这些区别。杜亚尔德神父在其所著的一本关于中国的书籍中说,这是帝国的最大的教理。
    [7] 参阅亚里士多德《政治学》第6卷第4章。
    [8] 参阅亚里士多德《政治学》第6卷第4章。
    [9] 托马斯·盖热《西印度群岛航行游记》第171页。

    [10] 见托马斯·盖热《西印度群岛航行游记》第171页。

    [11] 见本书第16章第4节。

    [12] 见唐波弗尔的著作中关于日本美阿果(京都)户籍调查的报告。

    [13] 见《创建东印度公司历次航行游记》第1卷第347页。

    [14] 日本由众多的岛屿组成,到处是海滨,而且大海的渔产也很丰富。

    [15] 中国的河川众多。

    [16] 见《中华帝国志》第2卷第139、142页。

    [17] 贝尔纳说,由于发现出售羊毛要比出售小麦获利丰厚,于是土地主们把田地圈起来牧羊。老百姓们无粮可吃,快要饿死了,于是就起来造反,要求制定新的土地法。年轻的国王也对此发表看法。人们发表宣言反对圈地的人。见《改革史纲要》第44页和83页。

    [18] 见唐比埃《游记》第2卷第41页。

    [19] 同上第167页。

    [20] 参阅《创建东印度公司历次航行游记》第5卷第1篇第182、188页。

    [21] 勇敢、纪律和军事训练等方面。

    [22] 高卢人就是这样,他们情况相同,做法也相同。

    [23] 见《法律》第5卷。

    [24] 见《共和国》第5卷。

    [25] 见《政治学》第7卷第16章。

    [26] 见《政治学》第3卷第3章。

    [27] 大约60英镑。

    [28] 参阅《关于道德的论著》、《关于神谕停止》。

    [29] 见《地理》第7卷第496页。

    [30] 关于这一点,我已在《罗马兴衰史》一书中加以了说明。

    [31] 见《罗马史》第56卷。

    [32] 见《罗马史》第2卷。

    [33] 罗马277年。

    [34] 战争结束后,恺撒做了人口调查。发现只有户主15万人。参阅弗罗路斯所著《历史概要》一书中有关论述狄特·李维《罗马编年史》第12代史的章节。

    [35] 罗马神话里祭拜维丝塔女神时看守祭坛上不灭圣火的处女。

    [36] 此演讲记载在迪奥《罗马史》第56卷中。原文很长,我在引述此演讲时把它缩短了。

    [37] 被称为“朱利安·巴比恩·博白亚法”。

    [38] 奉命去寻找希腊法律的罗马代表们曾到过雅典和意大利各城市。

    [39] 除了某些特殊例外。见乌尔边《断篇》第18篇。

    [40] 见塔西佗《史记》底卷第117页。

    [41] 见苏维多尼乌斯《尼禄》第10章:减少至原来的1/4。

    [42] 参阅普利因的《颂词》。

    [43] 塞维路斯推迟了巴比恩法规定的结婚年龄。他重新规定的结婚年龄男子为25岁,女子为20岁。参阅乌尔边《断篇》第16篇和特尔杜利安的《辩书》第4章。

    [44] 官贝·斯基比恩向人民做关于风俗的演说,就抱怨已经发生的弊端时说,私生子竟然享有同亲生子一样的特权。见奥路斯的著作第5卷第19章。

    [45] 根据巴比恩法,奥古斯都把给予母亲的特权给予了这些童贞女。见迪奥《罗马史》第56卷。奴玛也曾把旧时给予有三个孩子的母亲才能享有的特权给予了这些童贞女,即不受他人监护。

    [46] 罗德给予这些士兵这一特权。见迪奥《罗马史》第60卷。

    [47] 见《罗马古代史》第2卷。

    [48] 见《罗马古代史》第2卷。

    [49] 见《罗马古代史》第9卷。

    [50] 见《法律》第3卷。

    [51] 见《日耳曼人的风俗》。

    [52] 《罗马法典集》里没有遗弃子女的条目,《法典》里也没有提及,《新法》也没有。

    [53] 信奉伊斯兰教的国家围绕在欧洲的四周。

    [54] 见1666年鼓励婚姻的上谕。