吴汉东：生成式人工智能的作品独创性和作者主体性

导言

2023年被称为生成式人工智能的突破之年。2022年11月，美国人工智能研究公司OpenAI发布大型语言处理和文本生成系统ChatGPT，并在短短两个月内，创造了互联网历史上用户增长最快记录。自2023年3月百度推出“文心一言”之后，阿里、科大讯飞、商汤等企业相继开发了对标ChatGPT的产品。生成式人工智能已然成为全球科技革命的热点。

以ChatGPT为代表的人工智能系统是一种“通过学习大规模数据集生成新的原创内容的新型人工智能”，即利用先进的算法、复杂的模型和规则，通过大规模数据集中学习，以创造文本、图片、声音、视频和代码等多种类型的内容。人工智能的技术迭变对人类生活、生产工作和社会交往方式带来深刻影响，不仅会在教育和研究等多个领域引发颠覆性变革，而且赋予知识产权法律秩序建构以新的时代要求。

生成式人工智能作用于人类智力创造活动之中，其智能生成物无论是技术方案的“反映”（reflection）——发明，还是思想内容的“表达”（expression）——作品，概为机器智能模拟人类智慧所创造的智力成果。生成式人工智能在文学艺术领域的出现，标志着计算机从创作活动的辅助工具跨入人机“合作创作”，甚至机器相对“自主创作”成为可能。人工智能的生成内容，诸如谱曲、写诗、绘画、摄影、设计、构图等，具有文学艺术作品的外观特征，无一不是著作权法所指向的调整对象。

人工智能生成作品是否等同于人类智力创作作品，人工智能自动生成内容能否得到现行著作权法有效涵摄，涉及“作品独创性—作者主体性”的认定，即“作品（客体）—作者（主体）”的底层逻辑问题。

实务分析：如何看待人工智能生成物著作权裁判的实然状态

面向生成式人工智能的崭新时代，著作权法须对“最为宝贵的人的创造性思想”以及“最为普遍的人工智能的独创性表达”作出制度回应，否则其适用价值将不可避免地被消解。围绕着人工智能生成物的可版权性以及智能机器的作者主体性这一核心问题，国内外著作权领域的学者已经进行了众多讨论。

整体而言，域外学者较多倾向于在法律解释与立法层面否定人工智能作品的著作权，而我国学者则对人工智能作品的可版权性持更为开放的立场，主张对该类作品提供某种形式的著作权保护。与此同时，国内外司法机关和行政主管部门对人工智能作品的可版权性问题作出了裁决立场有别的处理。

（一）美国版权实践

美国版权局（The United States Copyright Office, USCO）对人工智能作品先后四次作出拒绝版权注册登记的处理决定：

（1）“黎明的曙光”（Zarya of the Dawn）版权注册案。该案作品系短幅漫画书，自然人作者使用人工智能作画工具生成图像，随后再进行编排和文字叙述组合。版权局秉持“不支持无人类作者的作品注册版权”这一原则，认定作者仅对文字叙述和视觉要素的编排享有版权，可以注册；而对机器生成的图像，不能进行版权作品登记。

该决定的理由是：作者通过关键词提示的方式生成图像的过程并非创造过程。人工智能作画工具的使用者无法预先知悉图像内容，其提示本身不会指向特定的创作结果，因此机器生成的图像不是最后体现作者“控制力”的图像。由此，该使用者不是图像内容背后的“主导者、决策者”（master mind）。

该案作出最终决定后，美国版权局发布“包含人工智能生成材料的作品”的《版权登记指南》，强调了如下要点：第一，版权法保护限于人类创造力的产物，法律规定的作者不包括非人类；第二，借助人工智能生产的作品，如果包含有人类作者“创造性的构思”，可以支持其版权主张；第三，版权登记申请人有义务披露提交注册的作品包含人工智能生成内容，并说明人类作者对作品的贡献。

（2）“天堂的最近入口”（A Recent Entrance to Paradise）版权注册案。涉案画作被版权注册申请人描述为“由在智能机器上运行的算法自主创作生成”。版权注册申请人为自然人泰勒，作品作者为“创意机器”。版权局审查员及版权局审查委员会认为，该作品作者不具备人类作者身份，其作品“没有来自人类作者的任何创作性贡献”。此后，基于本案提起的行政诉讼也未能获得法院的支持。法院判决认为，“作者身份”表明了版权法保护人类创造的法律要义，“纯粹的机器生成内容”不在版权法的调整范围。

（3）“空间歌剧院”（Theatre D’opera Spatial）版权注册案。涉案画作系AI生成的作品，其真正的“创作者”是一个名为Midjourney的智能软件。版权局审查委员会强调了美国版权注册登记的一贯立场，受版权保护的作品必须符合“作者原创作品”的要件，其中不包括非人类创作的内容；关于披露人工智能生成材料的要求，其缘由在于主管部门对“人类作者身份”的事实认定，而不是对“创作工具的效用”的价值判断；申请人对人工智能生成材料的修改具有“转换性”，可以获得版权保护，但应将智能生成部分与人类作者创作贡献作出区分。

（4）“日落”照片（Suryast）版权注册案。涉案照片系安基特·萨尼（Ankit Sahni）使用AI软件“RAGHAV”制作而成。萨尼将自摄的“日落”照片输入该软件，然后以梵高画作《星空》的副本作为“风格”输入，并选择一个“决定风格转移量的可变成值”，从而生成日落照片。萨尼以其与“RAGHAV”软件作为共同作者提出版权注册申请。美国版权局认为无法将人类作者创作与人工智能生成作品分开，遂以缺乏人类作者为由，拒绝该作者注册。在后来的复审评议报告中，版权局强调萨尼对“RAGHAV”照片的控制，认定该软件将萨尼的照片演绎成梵高的风格，是基于人工智能的操作方式和图像数据训练的结果，不是萨尼的具体创作贡献。

美国著作权法实践是以人类作者为中心来确定版权保护对象的。从这一基点出发，人类的智力活动才能成为“创作”，人类的智力成果才能视为“作品”。2023年《版权登记指南》表达了如下执法立场：对含有人工智能生成材料的作品，版权局是否接受注册申请的标准，关键在于该作品是简单“机械复制”的结果，还是作者“自己独创的内心构想，并赋予其可见形式”的产物。如果“作品的传统作者元素”完全由机器生成，人类作者并没有对机器生成材料进行“最终的创造性控制”，版权局将不予注册。

早在2011年“猿猴自拍案”中，美国版权局就强调只有人类作品才受保护。“对自然力、动物、植物产生的作品，版权局不会予以登记”；“对机器产生的作品，没有任何创造性的输入或没有人类作者的干预而通过自动或随机运作的机器方法产生的作品，版权局也不会登记”。美国法院支持上述立场，认定“著作权法上的作者只能是人类”。美国联邦最高法院宣称：著作权法所保护的作者必须是“人”（person或individuals），著作权是“人类对基于其天然秉赋或智慧所创作的作品而享有的专属权利”。

从上述案例，我们可以总结美国著作权行政执法和司法观点的基本要义：强调作品是人类作者的创作成果。作者身份是认定文学艺术作品包括人工智能生成作品可版权性的起点和归属；人类作者操作人工智能所生成的内容是否授予版权，关键在于其“智力投入”是否控制了作品的“表达”，并“实际形成”了作者身份的“元素”；对人工智能生成内容是否提供版权保护，须结合个案分析，其中自然人个人创作的部分可以授予版权，而人工智能生成部分则不在版权保护范围之内。由此可以认为，美国著作权法实践一般不支持人工智能作品可版权性。

（二）中国著作权法实践

中国司法实践对人工智能作品提供有条件的著作权保护，近年来一系列判决对相关法律难题的解决作出了有益的探索。

（1）菲林律师事务所诉百度公司著作权侵权案。该案是中国首例涉计算机软件创作的著作权纠纷案。涉案文章《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》，系原告选定相应关键词，对“威科先行库”的数据进行搜索、筛选，并采用“可视化”功能自动生成的分析报告。法院判决阐明了人工智能作品可版权性规则：生成内容符合文字作品的形式要求，具有一定的独创性，但并非著作权作品的充分条件；根据民法主体规范，自然人创造完成应是著作权作品的必要条件。

就本案而言，法院认为计算机软件生产内容不构成作品，但其凝结了软件研发者和使用者的投入，应赋予软件研发者和使用者一定的权益保护。关于软件智能生成的内容，判决界分为赋权作品与非作品，相关图表、数据来源于“威科先行库”的检索结果，无独创性；但文字内容部分并非“可视化”自动生成，由原告独立创作完成，构成受保护的文字作品。

（2）腾讯公司诉盈讯公司侵害著作权及不正当竞争案。该案在中国首次提出人工智能生成作品独创性的判定步骤。涉案财经报道文章，系原告组织创作人员使用腾讯写作机器人（Dreamwriter）智能写作助手完成。

法院判决主旨在于认定涉案文章是否具有独创性要件，从而提出“两步判断法”的裁判思路：其一，从涉案文章是否独立创作、外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异，以及是否具备最低程度的创造性等角度进行分析判断；其二，从涉案文章的生产过程是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素进行分析判断。在具体认定相关人员的行为是否属于著作权法定义上的创作行为时，应当考虑该行为是否具有智力活动属性，以及该行为与作品的特定表现形式是否直接联系。

法院判决认为，涉案文章具有特定的外在表现形式，源于创作者个性化的选择和安排，并由Dreamwriter软件在技术上生成，上述表现形式和生成过程均满足著作权法对文字作品的保护条件。在“两步判断法”的分析中，法院认定涉案文章是由原告组织的包括编辑团队、产品团队和技术团队在内的主创团队利用人工智能软件完成，得以体现原告发布股评综述类文章的需求和意图的法人作品，应受著作权保护。

（3）魔珐公司诉四海公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案。该案系中国首例虚拟数字人视频著作权纠纷案。涉案视频系原告基于其开发的虚拟数字人Ada进行商业化场景应用而制作的视听作品和美术作品。该案判决的意义在于对视频创作主体的认定及相关权利归属的判断。视频中虚拟人的“创作”可以在表演过程中产生文本、图像、音频内容等，实际上是基于深度学习算法而生成的内容。

在该视频创作过程中，虚拟数字人所作的“表演”，本质上是对真人表演的的数字投射，是对“中之人”现实表演到虚拟形象可视化、具象化的再现或重构。在本案中，制作人即原告进行设计、提供文案内容、制作视频；“中之人”即幕后的表演者以声音、动作、表情等进行演绎。法院判决认定，该作品的作者和表演者不是数字虚拟人，其权利应归属于作为自然人的软件开发者和表演者。

（4）李某诉刘某侵害信息网络传播权案。该案被称为中国首例人工智能生成图片著作权纠纷案。涉案图片系原告使用开源软件Stable Diffusion（一款文本、图像的生成式智能模型），通过输入提示词，包括增加提示词、修改随机种子等方式而生成。法院判决根据《著作权法》第3条规定，将著作权客体要件解构为如下要素：是否属于文学、艺术和科学领域；是否具有独创性；是否属于智力成果。

法院认为，涉案图片从外观来看，其与通常人们见到的照片、绘画无异，属于艺术领域范畴，且具有一定的表现形式。本案关键问题在于对智力成果要件的认定：从原告构思涉案图片始，到最终选定涉案图片止，原告进行了一定的智力投入，包括设计人物的呈现方式、选择提示词、安排提示词的顺序、设置相关参数、选定符合预期的图片，具备了“智力成果”的要件。判决主张，作品应当体现自然人的智力投入。现阶段生成式人工智能模型不具备自由意志，不是法律上的主体；但人们利用人工智能模型生成图片，在本质上是为人利用工具进行创作，即整个创作过程中进行智力投入的是人而非人工智能模型。

中国没有美国那样“登记—审核”的版权注册制度，在权利自动取得的情形下，有关人工智能生成作品著作权纠纷概由法院处理。近年来，系列案件的处理，不仅是司法实践对人工智能时代著作权问题的积极回应，而且带动了法学界关于人工智能生成内容与著作权保护之间关系的广泛讨论。

上述代表性案件形成了如下裁判立场和审理思路：一是以现行著作权法规定为依据，即围绕作品定义条款进行作品基本内涵的解读，在“一定表现形式”不存争议的情况下，以“独创性”和“智力成果”两要件为重点进行释法，为人工智能作品可版权性认定奠定法律基石。二是以人类作者的必要智力投入为中心。

对此，不同法院在把握尺度上存在差异：菲林诉百度案判决认为，无论智能软件本身还是软件研发者、使用者，都不能成为人工智能作品的作者，因此此类作品不能构成著作权法上的作品。而后多个判决则认为，软件自动生成的作品含有自然人进行选择、安排的智力投入的，可以视为可版权性作品。可以认为，中国法院对人工智能生成作品采取了有条件保护的司法原则。

（三）对法律实践的评析

中美著作权法实践对人工智能生成作品可版权性的认定差异，并不能简单地划分为“保护”与“不保护”的对立立场。需要指出的是，两国在判决、裁决的基本观点上其实有相通之处：一是强调人类作者的著作权主体地位，作品的独创性认定与人类作者的主体性元素具有直接的关联性；二是坚持主客体二分原则，认定人工智能具有创作工具的基本属性，智能机器不可能取得著作权主体资格。

两国裁判的主要区别在于人与智能机器之间关系的分析：中国司法实践主张，只要人类作者有“一定的智力投入”或具“个性化的表达”，就有可能将人工智能作品认定为“智力成果”，即在人类作者中心主义的原则基础上采取了一种较为开放的司法立场；而美国著作权法实践，从版权法保护人类创作物的主旨出发，强调人类作者对人工智能生成物“充分的控制”，须在创作意图、创作过程和创作结果等方面表现出作者身份元素，其实际结果是排除了人工智能生成作品的可版权性。

上述案例、判例的实证分析，描述了ChatGPT出现前后人工智能生成作品的著作权问题的实际解决路径。司法与行政执法机关大抵遵循一个规范性的指导思想，运用相关的技术、方法和规则去处理案件，这是一种以实在法为依据而开展的教义学解决方法。

如何化解独创性标准与传统人格理论的紧张关系，如何重构作品独创性与作者主体性的相互联系，如何解读人类作者与机器作者的创作合意，以及如何重塑事实作者、拟制作者与著作权人的主体构成等，已有判决对上述问题多有涉及，具有促进法律续造、推动法学研究的重要意义。

但是，司法裁判对现行法律制度没有也不可能作出变革性回应，其主要任务依然是释法、用法，而不是变法、创法。对于法律实务部门而言，需要以当下有效法律秩序的合理性确信为前提，对相关案件采取一种经验描述、逻辑建构和规则适用的裁判方法，这是必要和可行的。

应该看到，生成式人工智能的出现对著作权法领域的影响是全方位和深层次的。与法律实务工作者有别，法学研究工作者在著作权法教义学分析的同时，更应进行法理学的反思，即回答人工智能时代著作权法律活动应该是什么以及人工智能生成作品著作权问题应该怎样解决。这里涉及价值判断、制度选择的应然性分析，笔者试在下文进行探讨。

法理反思：如何构建人工智能生成物可版权性的应然理论

在生成式人工智能时代，著作权法面临的最大挑战，即是“作品”（机器生成）独创性和“作者”（机器身份）主体性的问题。上述两个问题具有极强的关联性，在法理上涉及主客体二分法的基本问题。在民法理论中，主体（人）与客体（物）是民法上的两大基本制度；而在著作权法中，作者与作品是为主客体的法律构造。民法学家认为，人与物之间有着严格的类分，凡是人以外的不具有精神、意思的生物概属于物，是为权利指向的对象。

但是在现代民法中，主客体之间这种不可逾越的鸿沟正在发生动摇。对于著作权法而言，主客体之间则呈现另外一种景象：人工智能生成作品能否视为著作权客体，关键在于其“独创性要件”成立须具有主体的作者身份因素；而著作权人资格的确立，又必须说明作者对人工智能作品的“独创性表达”作出实质性贡献。人工智能作品的可版权性及其权利的可归属性，是我们需要讨论的重要问题。

（一）作品属性与独创性要件之疑

“作品”作为著作权法的核心概念，是著作权客体制度构建的基石，也是创造者、传播者权利取得的源头。如前所述，在我国《著作权法》的作品定义条款中，其基本内涵包括两个方面：一是强调作品须为“文学、艺术和科学领域内”的“智力成果”，界定了著作权客体范围即思想表达；二是规定作品须“具有独创性并能以一定形式表现”，描述了作品可版权性要件即独创性（实质要件）和可再现性（形式要件）。

思想表达又称为思想表现形式，是著作权理论中的逻辑概念。一般而言，作者的创作活动可以概分为思想内容和思想表达：前者存在于作者大脑之中，是思想活动过程中的认识、观点和方法的概称，与作品所具有的思想内涵有关；后者外化于作者大脑之外，是主观思想内容得以客观化的外在表达，即是作品创作完成的最终形态。

其实，一部作品皆是思想内容与思想表达的有机共同体，但著作权法保护对象限于其中的思想表达形式，这即是著作权法理论中的“思想/表述二分法”，从而划分了作品中“不受保护的要素”和“受保护的要素”。思想表达即外在呈现为一种可为他人认知的作品，包括文字作品、音乐作品、绘画作品、图形作品等。

人工智能生成与人类作者创作有类似之处，诸如数据的存储、分析和机器学习，是为技术思想的运动过程；而作为智能生成物输出的作品，则可能是符合人类审美需求的思想表达，在作品类型及其外观方面已难与人类作品区别开来。因此，人工智能生成作品能否成为著作权法的保护对象，主要聚焦作品可版权性的核心要件即独创性要素的判断。

独创性又称为原创性，意指作品所具有的独立构思的创造属性。立法文件对这一原则的规范内容并未作出说明。从语义学范畴而言，独创性应包括“独”与“创”两个方面，即作品的“独立性”和作品的“创造性”：

一是“独立完成”，即作品乃作者独立创作完成。根据世界知识产权组织的权威解释：“作品是作者自己的创作，完全不是或基本上不是从另一作品抄袭来的。”独立完成是对创作主体自身独立性的说明，但实质上是作为比较性标准，用以识别在创作作品与已有作品之间的差异性。这意味着作品是作者独立创作而成，而不是复制或抄袭的结果。

二是“智力原创”，即作品须来自作者的创作性活动。在独创性的教义解读中，“独立完成”强调两部作品之间的比较关系，即作品须为作者完成的独立性；而“智力原则”指明作品承载思想表达的创新力，是对作品作为人类智力成果的本质性要求。个性表达即创作主体的人格性表现，强调作品是人类作者智力劳动的成果。

独创性理论将客体即作品与主体即作者紧密地联系在一起，或者说，通过对作者的规定来涵摄作品的要义，基于“作品—创作—作者”的逻辑联系建立了主客体一体化的独创性认定标准。在我国著作权法中，有关独创性认定的规范适用，涉及以下相关条款：“作品”，即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”（《著作权法》第3条）；“创作”，即“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”（《著作权法实施条例》第3条）；“作者”，即“创作作品的自然人”（《著作权法》第11条）。

由此可见，现行著作权法是以人类作者主体为中心、以人格主义要素为基点的独创性认定规范体系。在大数据和算法时代，人工智能（机器作者）通过增强算法对海量数据进行统计分析和数学建模，学习和模仿人类思维模式（算法创作），最终生成具有作品样态的表达文本（智能作品），这与前述的“作者—创作—作品”的独创性理论体系存在悖离之处：

其一，“算法创作”改变了人类智力创造活动中的传统创作形式。“独立完成”不再是人类创作那样完全的独自性、绝对的自主性，人工智能生成的结果，不一定就是人类作者所控制的，更多呈现一种随机性和或然性。

其二，“机器作者”突破了“作者=自然人”的人类中心主义假定。生成式人工智能表现了类人化的创作能力，在人工智能与人类智慧具有相似性的情景下，可能从辅助创作工具转变为与人类作者合作的创作机器或者机器作者。我们似应重新认识机器人与自然人在著作权领域的关系（下文将详述）。

其三，“智能作品”疏离了“个性表达”中经典性人格要素。人工智能作品是一种“理性的计算”“情感的计算”的结果，虽然其间也内在地蕴含着人类作者的个性，即综合理念上价值选择（直接表现）和具体表达方面的特定追求（间接表现）。

但总体说来，人工智能自身不具备自然人所特有的自由意志和实践目的，其人格性特征是机器对人类思维的学习和模仿，或者说人类对机器智能的赋予。可以认为，以“人格价值观”为基础所构建的独创性标准，是“人类中心主义”的产物，具有作品的意志性与作者的主体性之要义。这是传统作品与智能作品的区别所在。上述情形表明，有必要在法理上对独创性理论进行重构，包括对个性表达中的人格要素作出新的解读，建立独创性认定中主客体相对分离的评价标准。

（二）作者身份认定及权利归属之困

“作者”作为著作权主体制度的核心概念，是明确权利承受资格即著作权归属的依据。“作者—作品”在著作权法中具有“主体—客体”的逻辑联系；同时，“作者—著作权人”也构成了主体制度的当然内容。根据《著作权法》第11条的规定，“著作权属于作者”；“创作作品的自然人是作者”；“法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者”。该条款是为主体规范，包括作者的权利主体资格、自然人作者（事实作者）、法人作者（拟制作者）等基本内容。

作者是著作权的基本主体和原始主体，是“第一著作权人”。“第一著作权人”的英文表达是“Initial Owners”、“Original Owners”或“First Owners”，意为著作权的“原始所有人”、“最初所有人”或“第一著作权人”。其立法意义在于：当一部作品创作完成时，依照法律规定即产生著作权，首先享有该作品著作权人的人应是作者，而权利首先属于作者。

在著作权主体制度中，有两类作者：一是自然人作者。这是从事创作活动的事实作者，也是完成了个性表达作品的当然作者。作者即创作作品的自然人，是作者身份认定的一般原则。其要点包括：以人格要素为基础（具有作者主体性和创作意志性之特征）；以创作行为为要件（表现为从思想内容即“说什么”到思想表达即“怎么说”的过程）；以自然人为评价对象（自然人是作者身份认定和权利归属认定的中心）。

二是法人作者。这是在特定条件下被视为作者的情形，即基于法律规定所拟制的作者——“法人作者”。在著作权领域，“拟制作者”表现了法人主体的一般特征：是为自然人的集合体；同时具备“法人作品”的作者主体资格，即由法人主持（以法人名义创作并发表）、代表法人意志（依赖自然人创作但与其个人感受无涉）、由法人承担责任（责任能力是法人人格的重要构成）。

生成式人工智能的出现，对传统的著作权法律主体理论带来挑战。

首先是作者概念问题。“自然人即作者”的作者观是“人类中心主义”的产物。人工智能从辅助创作到“算法创作”的跨越，不仅是对传统创作方式的突破，而且带来智能机器是人还是机器的争议。“算法创作”在技术原理上表现为一系列的数据挖掘、分析和运算，以模仿甚至可能取代人类智力创造活动。人工智能不具有人类作者的心性和灵性，但表现了类人化的思想表达能力、创作能力。生成式人工智能不仅丰富了“后人类时代”的精神生产活动，而且由于其高效、便捷的智能优势有可能产生巨大的商业价值。在机器介入创作成为常态的未来，法律对人工智能有条件、有限定地承认“机器作者”身份，似有必要且可能。

其次是“机器作者”与人类作者的关系。人工智能从创作机器到机器创作，是根据人工智能与智力创造之间的频谱关系所作的区分。学者们根据智能机器在最终智力创造成果（发明和作品）中贡献力程度，将人工智能的功用分为辅助生成、合作生成和独立生成。后两者即涉生成式人工智能的主体性问题。

“人机交互、人机协同、人机共生”，这是对当下以至未来人机关系的新的认知。未来学家称21世纪将是一个机器人科学家与人类科学家并存的时代，同样，我们可以看到这也是一个机器作者与人类作者共创的时代。在著作权领域，人工智能无论是与人类作者合作生成作品，还是其相对独立完成作品，我们在作品中都可以看到人类智力劳动的贡献，后者在人工智能生成物中发挥了目标制定（创作意图）、输入数据（创作素材）和表达样态选定（创作结果）的作用。

总的说来，“人机合一”是对人类作者与机器作者共创作品的样态描述和表象概括。这种作品是“智能版权”时代合作作品的特殊类型，“机器作者”类人化的智力创作，既蕴含着反映人类作者创作意图的“合意”，又表现了接受人类作者指引的“共创”。最后是“机器作者”的权利主体资格问题。“机器作者”身份来源，难以在现有的著作权主体理论中得到圆满的解释。

我们看到，机器作者具有事实作者的一般特征，人工智能在算法创作中表现了相当的自主性，自我思考、自我生成的创作能力似与人类作者无异。类人化的创作行为是一种事实行为，因此，机器作者类似于通过创作事实而成为主体的自然人作者。根据科学家的预测，基于人工智能可进化性、高效率和精确化的发展趋势，未来时代的智能机器人有可能独立自主进行智力创造活动，由此产生独立生成的发明和作品。因此，重构著作权法作者理论，探讨机器作者身份问题是有意义的。

当然，这一理论假设有待在未来法中得到认可。未来法可能赋予机器作者以拟制作者的一般资格。机器作者身份的取得并非表明人工智能独立于自然人，所谓法律拟制即以实定法解释论为基础，运用拟制的法律技术，将特定情形的人工智能认定为法律主体。这一主张在著作权领域可界定为“拟制作者”，即类似于自然人作者以外的法人作者。但是智能机器作为拟制作者，没有完全独立的意思能力，更没有真正的思维能力。

综上所述，我们可以承认机器人的作者身份，但不必赋予其著作权人资格，从而实行创作主体与权利主体界分。在民法主体理论中，凡是权利的主体必为意思的主体。机器作者不能成为著作权人，关键在于其民事能力的缺失，即以自己的名义去理性并实际地享有权利、履行义务和承担责任。正如美国学者所言，著作权法保护赋予作品以专有权利，从而激励作者产生创作动因，践行立法宗旨的权利人只能是自然人和法人，而不是机器人。

（三）“作品—作者”著作权理论框架之变

面对人工智能技术迭变，著作权法理论需要反思和重构，其思想成果既要对或然世界的智能机器表达进行理论解读，更要为未来时代法律制度变革准备思想资料。生成式人工智能“作品独创性—作者主体性”之问，在法理学层面首先涉及的问题即是“后人类时代”法价值取向的变化。“理论是灰色的”，但会因应科技之变、时代之变而充满活力。

变化一涉及“后人类时代”的“人类作者中心主义”。自近代以降，“人类中心主义”是为人类摆脱上帝权威而确立人为中心的思想主张。但进入后人类时代以来，人类在自然界乃至社会活动中的唯一性主体地位受到挑战，其独霸主体资格的假定正在被改写。在专利权领域，智能机器可以独立从事智力创造活动，俨然成为未来时代的“发明人”；在著作权领域，机器作者的出现势必对人类作者的中心地位产生冲击。

承认非人类创作主体的意义，在于矫正“人类作者中心主义”在生成式人工智能时代的不适应性。机器作者的主体性假定，没有也不可能颠覆人类在智力创作领域的主导地位。我们应该看到“机器作者”的局限性和狭隘性，其智能创作拘泥于精神生产活动的有限领域，数据偏差和算法偏见也会影响其思想表达的结果。因此，机器作者并不等同于具有独立人格、自由表达能力的人类作者，更多是电子流水线上的“生产者”“制作者”。

变化二，“智能作品”生成中的“读者中心主义”。根据人工智能的技术原理，智能作品的产生过程大抵为“数据驱动—算法创作”，即通过分析用户数据、发现、引导和实现“智能作品”的消费需求（包括创意方向、表达类型、传播路径等）；通过算法学习，在计算中生成内容，形成符合用户需求的表达文本。

“智能作品”的生产及应用离不开用户即读者的介入与参与，由此使得“智能作品”与人类作者的关联相对疏离，同时又突出人类读者的中心地位，以至于美国学者声称“读者的参与（即人类阅读）构成了当代著作权法的核心”。

“读者中心主义”不仅意味着用户参与作品的评价与感受，还表现为用户参与作品的创作和生成。从网络平台上的“用户创作内容”（Uesr-generated content），到“人工智能生成内容”（AI-generated content），呈现出普通大众广泛参与文学艺术创造的社会图景。可以认为，新的传播技术特别是人工智能技术推动着“创作平权时代”的到来。“读者中心主义”在著作权领域的重要意义，在于解构了作者与作品的内在关联性。具言之，作品独创性判断不以揭示作者身份为前提，“智能作品”的思想表达及其人格内涵，以社会公众的评价为依据。

在上述法律价值取向的指引下，我们有必要遵循一定的原则立场，调适“作品独创性—作者主体性”的理论框架：

一是人工智能作品独创性的限缩解释原则。独创性是判断作品可版权性的客观标准，其基本内涵应聚焦“作者独立完成”（是为作者独自创作或使用工具创作不限）和“必要创作高度”（是为智力投入还是“额头冒汗”不论）。限缩独创性的解释范围，凡作者的思想、身份、创作过程等因素，不是作品可版权性的依据。但是，独创性原则应具有人类智力劳动的要义，即人类作者对人工智能作品做出的“必要安排”（不必是创作全过程安排）和“实质贡献”（不要求作出主要贡献）。

二是“人机合成创作”中的人本主义原则。作者主体性是作品独创性认定的重要因素。有学者主张，“作品来源”和“最低程度的创造性”都体现了“人的主体性特征”，可以此作为人工智能生成物可版权性认定的“人本逻辑”。

笔者进一步认为，在生成式人工智能的场景中，作品可版权性要求有人类作者的介入，但同时不可能排除智能机器参与创作，或者说借助人工智能进行创作。智力创作领域中的人机共存、人机合作将成为未来世界新的社会特征。“机器作者”之说，是对生成式人工智能的实然状态描述，是一种修正“人类作者中心主义”的理论假定。在建立人类作者与机器作者的“二元创作主体结构”的时候，我们仍应秉持“以人为本”的著作权法立场，不能随意偏离人的主体性原则。

三是权利主体资格认定中的意思能力原则。在民法理论中，意思能力是民事主体能够判断自己的行为性质和后果并作出真实意思表示的能力，包括认识力、预期力和表现力。从意思能力原则出发，我们对人工智能似可建立“创作者—权利人”相分离的“二元主体结构”。具言之，根据创作活动即事实行为的原理，人工智能可以作为机器作者；而依照行使权利、履行义务即法律行为的属性，人工智能不能成为智能作品的著作权人。概言之，凡权利的主体须为意思的主体，著作权人应是自然人或自然人的集合体。

鼓励作品创作的著作权法宗旨，不会因为机器作者或是人类作者的身份而有所改变，但对著作权法激励创作的功能做出反映的，只能是具有意思能力的著作权人。2017年，欧洲议会通过的《机器人民事法规则》确立了一条重要原则：人工智能无论如何发展，最终要受到法律规制的依然是人（无论是自然人还是法人），而不是任何机器或装备。总的说来，二元主体的机构理论不仅削弱了作者与作品联系，也削弱了作者与著作权人的联系。直言之，在未来的著作权制度中，自然人并不等同于作者，而作者并不当然是著作权人。

制度构想：如何对“作品—作者”著作权规范体系进行法律再造

知识产权制度源于科技革命而生，基于科技革命而变。在法律制度创新和科技创新相互依存、相互促进的过程中，相对于科技的不断迭变和发展，法律规则总是相对滞后。“我们既需要敬畏技术的革新力和创造力，也需要尊重法律的保障性和引导性。”对此，日本学者中山信弘提出警示：让法律领先于事实，特别是技术，而以应有的姿态进行引导是困难的。由于难以正确地判断社会发展方向，法律如果先行往往产生朝着错误方向引导的危险。同时，他也表示期望：应注意至少要努力在最低限度上，不使法律成为多媒体改变的阻碍。

在生成式人工智能面前，著作权法既不能熟视无睹，对新的创作方式和生成作品无动于衷，同时也不要贸然变革，颠覆著作权法“作品—作者”的规范体系。笔者认为，在不根本改变既有基本制度的前提下，应该而且可以对相关法律规范进行补充和完善。

关于人工智能生成作品可版权性的法律构造，立法者往往持审慎的立场。尽管欧美国家的法学家、法律家展开了激烈的争论，其间也不乏有益的建议，但在立法层面并未产生实际的成果。美国版权立法对人工智能作品著作权问题未作回应，其法律变动和规范调整主要来自于法院判例和主管部门规章，即对纯粹机器生成作品拒绝提供版权保护。就其他国家立法动向而言，大抵有两种情形：

一是援用已有著作权法规定，扩大法律适用范围，将“机器作品”纳入受保护对象。英国版权法1998年修正案第9条第3款规定了“计算机生成作品”，由对该作品进行“必要安排”（the arrangements necessary）之人享有版权。在英国版权法传统中，“必要安排”认定的基础是“实质性贡献原则”。到目前为止，引用该项条款的唯一案例仅涉及计算机手机游戏截图。但从立法本意来说，“计算机生成作品”可以包括人工智能生成作品，英国知识产权局在“人工智能与知识产权”的征求意见书中声称：在既有的法律框架下，人工智能生成内容可以受到版权保护。因此目前不会对既有的法律进行修改，但是会在国际层面保持沟通，并且在需要的时候进行法律修改，替换或者取缔保护条款。

二是拟定专门法案，界定人工智能发明与作品的“独立智力创造标准”，为机器作品提供著作权保护。2017年，欧洲议会法律事务委员会提出“关于机器人的建议报告”，特别强调“对计算机或机器人创作的可确认著作权作品，需要制定相关‘独立智力创造标准’，以便认定作品著作权归属”。这一建议未被采纳。2020年，欧洲议会发布“关于人工技术发展的知识产权决议”，强调在人工智能作为作者创作工具的情形下，当前的知识产权框架仍能适用，但是智能机器自主创作的作品可能没有资格获得版权保护，以遵守与自然人相关独创性原则。上述情况表明，各国著作权领域并无有关人工智能生成作品的专门立法，更多是对现有著作权规范进行扩张解释，以增强法律的适应张力和调整弹性。

从长远来看，著作权法终须保持与时俱进的时代进步性，但不必建立一套独立于著作权法之外的规则体系，也无须对既有著作权法进行体系化改造，而是对现有制度进行适度调适，以解决人工智能作品的可版权性问题。概括说来，著作权修法应坚持以人为本原则，以人与人之间的关系为调整对象，在下列问题展开：对人工智能生成作品提供有限保护，对人工智能参与创作事实予以有条件的确认，对作者身份与权利主体的关系进行有例外的调控。

（一）人工智能作品的客体规范

在著作权法客体规范体系中，“作品条款”包括作品定义条款、作品类型条款、作品特别条款和作品除外条款等规定，涉及作品的基本内涵、构成要件、主要例示类型、特别表现形式，以及非作品“表达”与非保护“作品”等内容。现就有关问题分述如下。

1.作品定义条款。著作权法关于何谓作品的定义性规范，其核心内涵就是独创性标准。立法文件对此多有规定，但并未给出具体说明。因此，该问题症结不在于立法创设，为人工智能生成作品作出专门规定，而应着眼于法律解释，为新类型作品预留适用空间。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）第15条认为，作品具有独创性并享有独立著作权，其条件是“作品的表达系独立完成并且有创作性”。由此可以认为，独创性要义在于创作的独立性和原创性，即前已述及的“独立完成”和“智力原创”。

笔者认为，对“有人类介入的机器作品”与人类自身创作的作品应持相同尺度，无须对前者另立严苛标准。人工智能生成内容呈现了人类心智活动的“无机化”并表现了人类思想表达的“随机性”，即可以认为是具独创性的“个性表达”。

具言之，独创性内涵不应该以创作者身份为必要，“机器作品”与他者作品不构成“实质性相似”（实质标准），并基于以人类读者为基础的“一般社会公众”认可（评价标准），即可作为著作权作品看待。在未来时代，人工智能提供信息内容将会成为常态，“机器作品”将在更大程度上由智能系统自主完成，但是只要该作品有人类介入，著作权法对此就不能简单采取排斥的立场。

2.作品类型条款。著作权法按照一定标准对作品类型作出规定，是为作品的主要类别或者说规范类别。该项条款的功能在于：明确著作权客体所涉的作品范畴，将不同领域的不同作品进行类型化，有助于“找法用法”，正确适用法律规范；同时，指明著作权客体类型与相关权能之间的关系，基于不同的作品类型而产生不同的利用方式，法律由此赋予不同的财产权项。

在著作权立法体例中，各国大抵采取“例示主义”方法，即例举作品类型+“兜底”其他作品说明。该项条款在例举文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、美术作品、摄影作品、视听作品、图形作品等之后，特别规定“符合作品特征的其他智力成果”。这一开放式条款，可以解决作品类型列举不全的弊端，涵摄新技术下可能出现的新作品类型。

生成式人工智能已经广泛应用于文学艺术领域，目前主要集中在音乐、电影、诗歌、绘画、摄影、图形设计中以及新闻报道等方面。因此，机器作品在作品外观及类型上与人类作品无异，无妨对标适用一般作品类型条款，当然也可以适用“兜底条款”，由法律对其作出专门规定，或者司法机关根据“作品定义条款”作出裁判认定。

3.作品特别条款。作品特别条款泛指著作权法例示规定的“其他作品”，涉及非规范行使的客体类型。在我国《著作权法》中，即是“民间文学艺术作品”“计算机软件”以及“符合作品特征的其他智力成果”。人工智能生成作品应为“特殊作品”，在《著作权法》的作品规范中可设立人工智能作品的专门条款，其条款细则包括特殊作品定义、独创性判断标准、自然人作者介入认定、创作类型及其权利归属等。

（二）人工智能创作的主体规范

著作权法的主体规范，与著作权原始取得有关。我国《著作权法》在“著作权归属”项下规定了“作者”条款，主要包括作者身份认定条款、自然人作者条款、拟制作者条款和作者认定的证明条款，其规范内容涉及作者主体与权利主体的关系、作者身份确认的实质标准与形式标准、作者的主要类型。现就有关问题分述如下。

1.作者身份条款。著作权法关于作者规定有两个要义：一是作者身份基于创作而生（作者认定的实质标准），二是著作权属于作者（原始权利主体确认）。因此，著作权法建立了“创作—作者—著作权人”的逻辑框架。根据民法关于法律事实的规定，创作行为属于事实行为，对著作权原始取得具有重要意义。“作者”是著作权的基本主体和原始主体，一般作品的权利归属概莫如此，这是“创作主义原则”在主体规范体系中的具体表现。

但作者（无论是自然人作者还是法人作者）并不完全等同于著作权人，《著作权法》在诸如视听作品、职务作品、委托作品等特殊作品类型中，即规定了著作权全部或者部分不归属于作者的情形。人工智能生成作品应为一种特殊作品，在智能机器自主创作并成为“拟制作者”情形下，其著作权主体应是自然人或法人。

2.自然人作者条款。在著作权主体制度中，自然人是从事创作活动的事实作者。作者身份是智力创作这一事实行为的结果，具言之，无论是作者认定的一般原则（以自然人为作者），还是法律“视为”作者的特别规定（以法人作者为例外），真正创作作品或者事实完成创作的人只能是自然人。但在人工智能时代，机器创作作品是一种客观样态，可能被“视为”作者，因此有必要对“自然人作者条款”进行改造。在承认“拟制作者”的同时，仍须强调人类作者要素的存在，即自然人对该作品的必要介入。机器作者与人类作者共存，是人工智能作品生成的创作主体构成，也是该作品可版权性的重要条件。

3.拟制作者条款。著作权法中的法人作者，即基于法律规定的“拟制作者”。根据民事主体制度，法人组织具有一种“拟制人格”，即以自己的名义所表现的共同意志和团体人格，因此，成为著作权法规定的“拟制作者”。英国、美国、日本和我国立法大抵有此类规定。随着信息技术的发展，新的作品形态如计算机软件、电子数据库等交由法人组织，由其投入人力、物力，并承担法定责任。在这种情况下，将法人“视为”作者是适宜的。未来立法似可扩大拟制作者条款的适用范围，将生成式人工智能“视为”作者，这是对智能创作事实的一种法律确认。在拟制作者那里，机器作者与法人作者有着重大区别，即前者的作者身份并不能取得著作权主体资格。

4.作者身份推定和证明条款。在著作权法中，作者身份的推定和证明包括两个方面的规范内容：一是认定规则，即在作品上署名，且在该作品上有相应的权利；二是除外规则，如有相反证明，则不以署名作者认定（作者认定的形式标准）。对于一件具体作品而言，作者是谁以及确认谁是真正的作者，各国著作权法大抵采用“推定”方法：一般情况下，作品的署名人即为创作人；但存有“相反证明”的例外，署名人并不都表示“作者”。这就是说，该条关于署名“推定”或“视为”作者的表述，具有“不确定但又可处于保存地位”的法律效果。

作者身份推定，涉及权利归属认定，须以相关证据证明为必要。在著作权“自动取得原则”的指引下，作品版权登记是证明权利归属的“初步证据”。未来法似可建立人工智能生成作品著作权登记制度，其申请材料包括：人工智能作品样品，人工智能作品原创性证明，开发者或使用者对人工智能作品介入证明，自然人或法人的身份证明，人工智能的类型和性能说明等。人工智能作品著作权登记，具有表彰作品独创性和作者主体性的初始证明意义，但不是完全确定的，第三人可以提出相反证明，且在发生争议时可以诉诸法院解决。

（三）人工智能生成作品著作权的本体规范

“作品—作者”的主客体规范建构，其目标指向是确定著作权归属，即作品的可版权性和作者的著作权主体地位问题。人工智能生成作品的著作权本体规范涉及以下相应条款内容。

1.特殊作品类型条款

特殊作品的著作权归属，根据法律直接规定确认（如职务作品、视听作品等），或是依照当事人合同约定确认（如委托作品），因而存在创作主体与权利主体不尽一致的情形。人工智能生成作品不能作为一般作品而依作者身份确定权利归属，因此当为特殊类型作品，须由法律特别规定权利为谁享有。学者们曾提出如下方案：

一是“法人作品说”。法人作品是由法人主持，以法人名义创作并发表的作品。正是基于法人作品（客体）的事实存在，才产生了法人作者（主体）的法律拟制。有学者认为，人工智能生成内容可由独创性标准事实认定，亦可借鉴“法人作品”制度来确定权利归属。司法实践中亦有将人工智能作品适用法人作品规则的判例。

“法人作品说”的主要问题是，第一，人工智能生成作品并不一定是由法人组织主持和创作，在一些时候，还存在自然人利用人工智能创作作品的情形；第二，该学说并未回答法人作品背后谁是该作品生成的事实作者，创作活动中的人机关系难以用法人作品规则进行调整。

二是“雇佣作品说”。雇佣作品通常是指员工在雇佣关系存续期间和受雇佣工作范围内为雇主创作的作品。在我国著作权法中，该类作品被称为职务作品。与前述法人作品不同，职务（雇佣）作品中，自然人作者（雇员）始终保有其作者身份，根据不同情形，由作者所在单位（雇主）享有不同范围的著作权。美国学者认为，雇佣作品表明，该类作品存在“事实上的作者”（雇员）和“法律上的作者”（雇主）。

似可借鉴美国版权法，将人工智能作品视为雇佣作品，让雇主成为著作权人。但美国联邦最高法院的判决并未采用上述主张，否认将人工智能作品纳入雇佣作品的范畴，排除了将机器视为雇员的可能性。“雇佣作品说”旨在确定人工智能作品的著作权归属，并未触及“雇员”作者（即拟制作者）是否保有作者身份这一前置性问题。

此外还有“演绎作品说”和“委托作品说”。前者将人工智能创作视为一种演绎行为，其智能作品符合邻接权客体特征，采取了智能机器所有者为核心的权利构造；后者将人与机器的关系比拟为委托人与受托人的关系，智能机器设计者提出了创作意图和创作实体，因而享有该作品的著作权。上述两种学说重点在于分配著作权的归属，未能说明人工智能在创作中的地位，以及创作主体与权利主体分离的理由。

鉴于上述情况，笔者建议拟定新的合作作品条款。合作作品一般是两人以上共同创作完成的作品。在生成式人工智能的语境中，可指为人类作者（法律作者、事实作者）与机器作者（拟制作者、事实作者）共同创作完成的作品。该合作作品属于共同作品，即创作成果无法分割的整体作品。

其规范构造的意义在于：一是强调人类作者对作品创作的实质介入，这与雇佣作品、委托作品有别。二是承认机器作者“自主创作”的事实，这与法人作者、演绎作者不同。三是建立创作主体与权利主体的“二元结构”，其权利分配可采取创作者（自然人或法人）权属模式或投资者（自然人或法人）权属模式。

2.人类必要介入条款

人工智能作品著作权保护的规范设计，必须把握以下原则和方法：强调智能作品中人类作者的主体性元素。人工智能生成作品，寓意着机器参与创作，是为增强人类智力创造活力，丰富人类精神生产方式，而不应是完全摆脱人类、绝对替代人类的失控行为。

确认人类作者对智能作品的介入方式和程度。在人机合作共创作品的情形下，人类作者介入的方式包括设定“创作意图”、选择“创作方案”、确定“创作成果”等。所谓“介入”并不是全过程的，但应是必要的，为此学者提出过“实质贡献论”和“创新过程控制论”的认定标准。“实质贡献论”是英国版权法关于“计算机生成作品”著作权认定的基础。具有功能主义价值的“贡献论”，意在摆脱“智能机器—创作工具”的窠臼，试以人类智慧或人工智能对创造性表达的贡献度作为创作作品可版权性的基础。我国学者强调谁贡献多谁享有权利，并分析了不同主体不同贡献度的应用场景。

笔者认为，人类作者对智能作品的介入，强调的是实质贡献，但不应解读为主要贡献。在法哲学范畴中，“实质”是一种本质性认识，表达了一个对象或事物成为其所是的原因和基础。人工智能作品之所以为可版权性作品，须有人类作者决定该作品本质属性的贡献，这在不同类型作品中有不同表现。“创新过程控制论”的基本逻辑是“谁控制，谁有权，谁负责”。这一控制并不需要对独创性表达的形成进行直接干预，只需要对从创作启动到作品完成的整体过程进行控制。

“控制论”强调了人类学者在人工智能作品中的地位，主张机器创作乃是人类控制下的创新过程；在著作权分配方面，“创新控制论”亦是对“投资保护论”的突破和超越。但是，人类对智能作品的介入，不必是整个过程的控制，这在作品生成事实上不可能，也在法律认定上无必要。在创作意图发动、创作过程指引、创作成果选择等方面，只要人类作者进行了必要的干预，达到决定该作品基本属性的后果，即可认为实现了“控制”。因此，应根据作品的类别特征采取分类认定，结合人机合作创作的不同应用场景实行个案认定。

设定著作权人关于智能作品的标示义务和举证责任。作为著作权人的自然人和法人，在发布和传播其人工智能生成作品时时，有义务注明“人工智能生成作品”或“AIGC”的标记。记号标示不具备权利公示的法律效力，但可能产生对潜在侵权行为的“事先告知”的作用。更为重要的是，记号标示有助于加强生成式人工智能服务领域的专门管理，有利于消费者和使用者对人工智能生成作品的识别。此外，在人工智能作品权益发生纠纷时，著作权人应承担举证责任，对人机合作事实、人在作品中的实质贡献等作出说明。

总的来说，人工智能生成作品著作权条款的核心规范内容包括：（1）独创性标准。即强调创作的独立性和原创性，不以自然人人格为基础，但须有人类作者对人工智能作品的介入；（2）作者身份认定。在人机合作的情景下，承认拟制作者即人工智能的创作主体身份，以及与人类作者共同创作作品即合作作品的创作事实；（3）人的主体要素构成。确认人对作品的必要介入，即达到决定作品本质属性的贡献程度；（4）著作权归属。根据“创作主义”或“投资主义”原则，将著作权分配给有意思能力和责任能力的自然人或法人。

结语

人工智能技术总在不断改写时代篇章，我们或许真的看到“未来已来，将至即至”。

行文至此，科技世界又发生一件大事：2024年2月，美国人工智能研究公司OpenAI对外发布视频生成大模型——Sora。该模型仅需提交简要的文字指令，就可生成场景逼真、细节丰富、光影考究、动作流畅的视频。OpenAI公司宣称，Sora不仅仅是视频生成工具，而且是一个物理世界模拟器，旨在为真实世界建模。

从ChatGPT到Sora，人工智能技术展示了惊人的迭代变速，这不仅预示内容生成方式和生产速度的惊人变革，同时使得人工智能生成物的权利认定及其分配问题解决变得更加迫切和复杂。无论如何，我们需要正视科学的力量，充分认识人工智能对著作权制度的深刻影响；同时保持制度的理性，坚守激励创新、规避风险的法治理想。总结司法实践、进行法理反思、探索法律重构，对于知识产权界而言是一个长期任务和必要过程。

本文转自《中国法律评论》2024年第3期