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一 问题所在

对自由的保障，是现代刑法的使命。现代自由主义哲学理论中，一直是某种形式的功利主义占据支配地位。功利主义(Utilitarianism)，提倡追求结果上的“最大幸福”(Maximum Happiness)。基于“人避苦求乐的本性”，功利主义认为，“人的行为受功利支配，追求功利就是追求幸福”，所以，追求“最大多数人的最大幸福”就是社会或政府的基本职能。功利主义者颇为自信地宣称：“功利主义是唯一能够奠定各门社会科学的伦理基础，从而为它们指明方向的伦理学说。”[1]功利主义在刑法学领域获得了广泛支持。近年来，行为功利主义违法观[2]、规则功利主义违法观[3]以及制度功利主义违法观[4]相继被我国学者提倡。

功利主义违法观的盛行是因为功利主义哲学是由结果导向的，具有以下特点：(1)功利主义极其简单；(2)“最大多数人的最大幸福”的观念符合一般人的理性；(3)“最大多数人的最大幸福”概念根据具体情况可以作出不同的解释或者表述，比如“公众幸福”“社会繁荣”等；(4)方法简明。只要人们把所有快乐之值相加，同时再把痛苦之值相加，然后只需作简单计算即可完成。然而，刑法强调自由的优先性，这意味着自由的权利绝不受制于政治的交易与社会利益的权衡，无论那些有损于自由的交易多么有利或者对整体社会利益带来多么大的好处，自由只能是为了自由本身的缘故而被限制，因此，并非任何事物的价值都蕴含在结果之中。同时，刑法正当化的行为——尤以正当防卫为典型，大多并不是因为它使得“最大多数人的利益最大化”而阻却违法，是因为它是“正当”的，所以才阻却违法。这样看来，至少在某些场合“正当”是独立于“最大多数人的利益最大化”的，是更优先的。此外，究竟什么才是功利主义所言的“最好结果”，往往难以得出确切结论。

本文的主张是：如果仔细考量犯罪的本质、刑法的目的以及刑法方法论，那种“精算师”式的功利主义思考方法委实难以服人。相反，从契约论自由主义的角度来理解刑法，可能更具穿透力。

二 契约论自由主义刑事违法观的内涵

“自由……两千四百六十年前雅典播种，至今方被吾民收获成果”[5]。尽管自由主义理论的出发点是个人主义，但是，“在现当代政治哲学的基本概念中，大概没有比自由主义(liberalism)显得更具有歧义性、更容易引起争议的了”[6]。总体来讲，自由主义主要包括以下几种：个人主义、自由理性主义、功利主义、社会契约论和道德多元主义。当前，从方法论的角度看，最有影响力的是社会契约论与功利主义。

(一)功利主义违法观的难题

近年来，我国学者借鉴道德哲学相关理论，对于公民违反行为规范的行为在什么条件下是正当的这一命题，通过行为功利主义优越性分析，为结果无价值论进行法哲学层面的正当性辩护。进而主张在进行违法性判断时，若存在法益冲突，应通过法益衡量判断行为正当与否。符合构成要件的行为即使违反了某种规则，只要保护了更为优越的或同等法益，也应成为正当化事由[2]113-127。力主规则功利主义者则认为，行为功利主义违法观以具体行为的功利效果为衡量标准，不合理处甚多。规则功利主义违法观以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准，相对合理[3]28-44。制度功利主义者认为，一个行为是正当的，仅因它被特定制度性规则所允许，而较之于其他可选择的规则，更有利于增进社会整体福利[7]。

但是，功利主义违法观面临一些难题。结果无价值论以行为功利主义为自身哲学基底，必然会陷入两难境地，因为行为功利主义的命题与逻辑恰恰是对结果无价值论的证伪，而非证成。行为功利主义可简单概括为：“一个行为是正当的，当且仅当该行为所产生的结果与其他可选择的行为的结果相比至少是一样好的。”[4]29这种哲学指导下的方法论无疑就是在“实际结果”发生之前并不存在“正当”或者“不正当”的行为，因为行为之“正当”或者“不正当”依赖于“实际结果”的“好”与“坏”。自然的逻辑就是对行为正当性的评价，行为功利主义违法观并不蕴含人们在相同情况下应当如何行事的判断。这样，在行为当时，客观的行为功利主义违法观给行为人所能提供的就只能是一个无法遵循的行动指引：在其所能实施的行为中去实施，确实能够产生最好结果的那个行为。如此，刑法的禁令可能是毫无意义的。

尽管规则功利主义有优于行为功利主义之处，但要制定囊括一切境遇、绝无例外的规则，显然是不可能的，在“规则”有例外之时，就会滑向行为功利主义。“理想规则功利主义”理论修正了规则功利主义，尽管能够有效回应因“规则有例外”而导致的“坍塌”，诸如“不许撒谎，除非为了挽救人的生命”此类命题。但是，由于关注的是“理想”的规则，也可能会导致一些违背道德直觉的结论[7]70-71。

行为功利主义与规则功利主义关注的只是个人道德实践，涉及私人理性领域，而刑法违法性理论关乎公共理性领域内的问题[7]71。制度功利主义认为，应如此界定行为的正当性：一个行为是正当的，仅因为它被特定的制度性规则所允许，而较之于其他可选择的制度性规则，能够更有利于社会整体福利的增进[7]74-84。社会生活中，通过法规范所展示的行为样板，个体拥有了方向性的安定感就能够期待，只要自己实施的是“符合法规范期待”的行为，就不会发生与他人利益的冲突，而制度功利主义无疑符合法规范的期待[8]。

但是，制度功利主义很难回应相关批判。制度功利主义把不可剥夺的权利建立在集体权利基础上，认为只有在集体行为的逻辑中，权利才有意义[9]，暗含有牺牲个人权利而满足更大的总体利益的风险。对此，有回应称，制度本身所具有的稳定性就会要求人们对权利给予足够重视，并且能够内化于制度之中[9]140。但是，这种回应并不有力。为什么这种不可剥夺的权利置于集体行为中才有意义，而制度化的功利主义之“制度”究竟是在应然意义上，还是实然意义上，并不明确。此外，制度性规则在不同群体、不同时空的意义可能不同，将其作为一种基础性思想则勉为其难。对此，马乐教授对制度功利主义进行了重要补正：将功利主义以往的“最大化”原则修改为“非最大化”(非最大化功利主义Non-maximizing Utilitarianism)，也就是正确的行为(规范、规则体系)应提升每个个体的幸福，而非总体利益的最大化[7]79。这样，不是用牺牲个体利益的方式来达到总体利益的最大化，而是通过提升个体的幸福，采取一种曲折迂回的方式，进而达到总体利益的最大化。马乐教授的这种逆向思维的确能够解决制度功利主义被质疑之处，但是这种优先考虑个人自由意味着优先考虑“正当”而不是“最大多数人的利益最大化”的方法，这还是功利主义的传统思考方法吗？

如此看来，从功利主义角度来理解违法并不完美，有必要从社会契约论的方法入手，倡导契约论自由主义刑事违法观。

(二)管辖领域：契约论自由主义刑事违法观所重视的两种自由观念

现代人讲自主权，核心就是自由[10]。当代自由主义者中，以赛亚·伯林的“消极自由”与“积极自由”概念已成为经典表述[11]。

消极自由就是免于干涉的自由。如果一个领域完全属于个人自治空间，那么该个人在自治空间内可以任意行事，而不应当受到任何个人或者群体的干涉。自然的逻辑就是对于发生在个人自治领域(管辖领域)内的事情不应当由第三人负责，如果受到了第三人或者其他群体的干涉，该个人就是不自由的。同样，无理要求第三人对于发生在他人管辖领域内的事情负责，意味着该第三人受到了强制，而强制某人就是剥夺其自由，因此，第三人也是不自由的。“‘自由’这个词的‘积极’含义源于个体成为他自己的主人的愿望”[11]179。与消极自由不同，积极自由的关键词是“自主”。“每个人都是自身的目的，而不是他人意志活动的工具”。人应当是主体性存在，而不是客体；人是自身决定的行动者，而不是被决定的行动者；每个个体都是能够领会自己的目标与策略且能够实现的人。这意味着在个人管辖领域内，个体按照自己的设想设定目标、形成规划，按照自己的意志行事并实现它们。这样，对于最后发生的结果，当然属于个体自身的作品，与他人无关；同样的，如果强迫第三人对该结果负责，就是强行剥夺他的自由。

(三)契约论自由主义刑事违法观的内涵

按照契约论自由主义刑事违法观，订立契约的领域属于法所关注的领域，不履行契约的行为，就会破坏规范，侵害或者威胁他人法上的利益(法益)，此时对违约者予以惩罚或者强制，是尊重其自由选择的结果。而在没有订立契约的领域，个体就没有交出自己的权利。该领域不具备社会交往性，属于个体的自治空间，没有影响他人自我发展的任何机会，更不会影响到他人的自由，如果要求他人对行为所致结果负责，就违反了“自由是法的存在根据”，忽视了自我决定的绝对价值[12]。我们应当如此界定行为的正当性：一个行为是正当的，是因为行为人遵守了其自愿订立的契约，也就是遵守了规范的要求，而这自愿订立的契约(包括法规范)是以保护个体的利益为内容的，从而使得个体在社会中生活得更有意义。诸个体利益的最大化最终会带来社会整体利益的最大化，但这一定不是功利主义的思考方法。契约论自由主义刑事违法观强调以下几点。

(1)人是自由的，每个人都有将自己的自由最大化的冲动，但如果每个人都要把自己的自由最大化，甚至通过暴力来实现自由，社会一定是处于混乱之中，人们反而是不自由的。如此，通过协商、谈判、退让、让与形成契约，达成最低限度的共识(通常表现为法、规范)，从而制度化地保障了社会交往中的每个个体的自由。如果有人否定该共识，那么就是违背契约的行为，相关权力机构就有权迫使他履行契约义务。这样，规范的有效性得以彰显，为规范所确认的利益就会得到保障。

(2)根据契约必须被履行的原则，个体订立契约后就有义务遵守契约。但是，在国家与法律暂时无法及时抵达的地方，就没有必要迫使个体遵守契约，比如正当防卫、紧急避险等。而犯罪就是违背契约，意味着违背自己的自由，通过对行为人施加不利后果，是尊重其自由。

(3)契约论自由主义刑事违法观不会出现为了多数人的利益而“惩罚无辜”，之所以惩罚犯罪，不能仅看行为人导致了侵害后果，而要从行为人违反了行为规范、侵害了法益这两个方面导出。既然行为人通过违背其自由订立契约的行为而面临刑罚的危险，那么除了为该契约所确定的规范(规则)之外，就不能够允许该行为人直接援引功利原则为其行为提供辩护，这正是“契约必须被遵守”的本质性要求。

(4)契约论自由主义刑事违法观承认在某些场合个人需要作出一些牺牲，但这并不意味着社会和国家的整体利益就天然地在任何时间、任何情形下都要高于个人利益；同样，也不能当然地认为大多数人的利益一定要优于少数人的利益。恰恰相反，我们必须树立并坚持如下信念：个人所拥有的权利和自由是整个国家和社会利益的根本性基础，个体充分享有自由是所有人享有自由的前提条件。“自由主义主要关注个人权利和个人利益”，那种“绝大多数人的利益最大化”的功利主义思考存在巨大风险。原则上，在作为前提的个人权利和利益得到保障之时，社会共同利益也就得到了保障。所以，“要让自由社会正常运转，并不需要刻意倡导共同利益。没有必要担心克服自私冲动的问题，因为自私已经成为一种可以接受的品行”[13]。

(5)契约论自由主义刑事违法观不会用纯粹的道德观替代刑法观。社会是多元的，人们的道德观念也是多元的，在订立契约的过程中，可能会出现一些道德观进入规范范畴的诉求，个体会在磋商、论辩的基础上选择道德是否要被规范所纳入。对于那些没有被纳入的部分，即便可能具有非功利主义特征，刑法也并不会因此就排斥它，只有在与契约所确认的行为规范存在根本性冲突的情况下，才会失去法规范层面的支持。

(6)契约论自由主义刑事违法观肯定了在权利不受法律保护的地方就绝对没有自由，同样的，在义务不被履行的地方也没有自由。这样有助于克服片面强调法益保护、忽略义务违反的观念。进一步来讲，刑法坚持正当的交往，刑法证明社会的现实；同时，刑法通过保护权利、促使义务履行来保障自由，而这只能通过规范地而不是事实地理解刑法才能够达成。

三 契约论自由主义刑事违法观的证立

(一)契约论自由主义刑事违法观、刑法的目的和犯罪的本质

对违法性问题还是要回到原点：为什么刑法会认为一个行为是具有违法性的？可以肯定的是，因为实施了被刑法禁止的行为或者违抗法命令而不去实施特定的行为。但问题是为什么刑法要禁止一定的行为、命令一定的行为？答案当然是这种禁止和命令是正当的。进一步的问题是正当与否的判断标准是什么？这又与刑法要保护什么有关。

我国通说认为刑法的任务包括“惩罚犯罪，保护人民”，其中，惩罚犯罪是手段，保护人民是目的[14]。与之不同，有观点认为，“刑法的目的是保护法益”[15]。德国学者G.雅各布斯认为，刑法的目的不是保护法益，而是维护规范的有效性[16]。

笔者认为，刑法的目的是维护规范的有效性，进而保护法益。人并非孤独的个体，而是由诸多人相互联系在一起，共同生活[17]。人是社会性动物，但“社会性”生活的人类不是按照“丛林法则”来生存的，“既然如此，只要人类不是宿命性地共同生活或者从事社会活动，为了规制、统制人类行动的行为基准，规章和规则就显得非常必要”[17]1。显然，行为规范是维系人类生活稳定有序所必需的规则。但是，规范从何而来？

行为规范是一种“当为”命题，包括“不得为……”的禁止规范和“应当为……”的命令规范。行为规范具有普遍性，表达了一种价值评判。法是“自由意志的定在”[18]，“一切道德的或法律的规定必须在表达个人自律或人的自我规定的范围内才能被看作是正当的”[19]。从行为规范的产生来看，有的是国家权力机关的立法规定(法规范)，有的是历史上所形成的一系列习惯性做法。在现代代议制时代，立法者是诸多利益群体的代表者，代替这些群体行使权力，因此，立法的过程是一种合意，而历史上所形成的习惯意味着得到了诸个体的承认。因此，从契约论的角度来看，行为规范就是契约的表现形式，相应的，违反规范就是对契约的违反。正如黑格尔在《法哲学原理》一书中所言，“真正的不法是犯罪，在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重，法的主观方面和客观方面都遭到了破坏”[18]95-96。

“刑法通过国家强制最终确保法秩序的不可破坏性”[20]，在不法的判断上，仅仅对标法益侵害结果(或者侵害危险)并不全面，也不妥当，应当同时以行为(包括伴随的主观要素)、结果(法益侵害或者危险)作为判断对象[21]。对应刑法目的，在违法性中一并考虑行为，意味着行为违反了规范、破坏了规范；考虑结果，意味着行为侵害或者威胁了法益。如此看来，刑法的目的一方面要维护规范的有效性(针对行为)，另一方面，要保护法益(针对结果)。犯罪就是背离了行为规范、违反了行为规范(或者可以说是破坏了行为规范)，进而侵害了法益。明显的，法益这一实体性的权益必须放置于社会的规范联系中和人们的相互关系中去理解。越是要更好地保护法益，就越需要强化公民的规范认同，通过规范来指引人们的行为，从而过一种有意义的生活[21]121。显然，对此命题，单纯的功利主义无法妥当证真，而只有契约论自由主义才能全面说明。

(二)契约论自由主义刑事违法观与客观主义的刑法方法论

1.契约论自由主义刑事违法观符合客观优先的刑法方法论

按照客观主义的方法论，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的。在客观的判断上分两个步骤进行：第一，行为是否符合构成要件；第二，行为是否具有实质的违法性。与之对应的主观判断就是对个人责任的判断。在犯罪认定中，“万事先有实行行为”[22]，首先要判断是否存在构成要件行为。构成要件行为一定是被刑法否定的那些行为，而作否定性评价时，就需要结合行为规范是否被违反来展开。按照契约论自由主义刑事违法观，违反规范的行为就是反契约的行为，换言之，在刑法中，反契约的行为通常就是在客观上符合构成要件的行为。在作出行为违反规范的基础上，如果是结果犯，还需要得出结果要算到行为人头上的结论，再进一步统合行为本身以及行为是否具有法益侵害或者危险作实质的违法性判断。这种将犯罪视作违反行为规范进而侵害法益的行为，在违法性的判断上同时重视“行为非价”和“结果非价”。这样，构成要件的观念得到了强调，法益概念也受到了重视[23]。

这种判断方法对于司法实务具有积极意义。例如，通过检索“北大法宝”，在“王某某过失致人死亡案”中，一审法院认为，刘某多次提出想换食用的河豚后，被告人王某某应该意识到刘某就是想食用，但其轻信刘某不会真的食用河豚，属于过于自信的过失。一审宣判后，王某某上诉，认为自己不存在重大过失，其与死者刘某死亡之间没有法律上的因果关系。辩护人提出，不能排除刘某的死亡是自杀，在刘某一系列异常行为无法作出合理解释的情况下，应“疑罪从无”。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

法院的理由无非就是“如果上诉人没有将活体河豚卖给被害人，被害人就不会食用后死亡；如果上诉人没有将河豚留置下来，被害人就不会食用后死亡，因此，上诉人的行为与被害人死亡之间有刑法意义上的因果关系”，这显然没有区分事实判断与价值判断。更为重要的是，还有运用行为人的主观预见可能性来补强客观的因果关系判断的嫌疑。

从客观的角度来分析本案是否存在刑法上的因果关系是妥当的进路。按照契约论自由主义刑事违法观，首先看是否有规范被违反，其次看违反规范的行为是否造成了法益侵害结果，最后看该结果是否能算到行为人的头上。该案中，被害人刘某多次询问能不能食用，并表示暂时不要观赏的河豚，食用的一定买。而王某某回复“自己所卖的河豚可以食用，但无论什么河豚，都要会处理；现在这些是可以食用的，食用的也有毒；都是要会杀，不会杀都不能吃，有技术的”。这个事实是否能够说明王某某已经尽到了提示义务，没有规范被违反？必须在刑法上得出肯定与否的结论。

2.契约论自由主义刑事违法观符合分层次判断的刑法方法论

“刑法方法论上的分层次判断包括两项内容：递进式判断和交互检验”[23]23。递进式判断包括犯罪论体系的递进式判断、犯罪论体系内部各个部分的递进式判断；而交互检验意味着在犯罪的判断上有正面的判断和反向的检验规则。

(1)契约论自由主义刑事违法观符合递进式判断。首先，契约论自由主义刑事违法观契合犯罪论体系的递进式判断。阶层式的犯罪论体系在违法的判断方法上先判断是否存在违反规范的行为，然后判断有无法益侵害导向性。契约论自由主义刑事违法观的方法在判断是否成立犯罪上也是首先看是否有契约的违反，再看有无法益侵害的可能，对照这两种递进式的判断，在方法论上是完全一致的。

其次，契约论自由主义刑事违法观契合客观构成要件内部的递进式判断。犯罪的客观构成要件要素包括行为、对象、结果、因果关系等。在客观构成要件的判断中，客观归责理论通过创设不被法所允许的风险、实现不被允许的风险和构成要件的范围三个层次，递进来判断结果归责。在契约论自由主义刑事违法观看来，行为创设的风险是不被允许的风险，就意味着该风险是不被契约所容忍，否则就意味着这些风险是为各个主体所共同承认或者认可的。实现不被允许的风险是考察行为与结果发生之间是否存在常态关联，如果行为创设了一定程度的风险，但最终实现的风险不属于行为所创设风险的实现，就意味着所实现的风险不能由违反法规范的行为人负责。比如行为人用刀意图杀死被害人，见被害人倒地不动，误以为被害人已经死亡，便离开现场，后被害人在救护过程中介入医生的重大失误死亡，对此就不能让行为人对结果负责。按照契约论自由主义刑事违法观，尽管有违反契约的行为，但是反契约的结果并非违约者所致。构成要件的范围是通过考察参与他人故意的危险行为、同意他人造成危险，以及属于他人的责任范围来判断行为人是否要对结果负责。以被害人危险接受为例，在契约论自由主义刑事违法观看来，被害人能够自治的空间和自我管辖领域不属于主体订立契约的领域，不具有社会交往性，结果的发生属于被害人意思决定和自由意志的体现，应当由被害人对结果负责。

(2)契约论自由主义刑事违法观能够应和交互检验。一般来讲，创设对结果有风险的行为就是违反行为规范(即反契约)，但是并非所有对结果有风险的行为都是违法行为，那些涉及正常生活中的危险在法律上是没有意义的。同样，为了避免更为严重结果发生的降低风险行为，比如为了躲过砸向被害人头部的石头而推倒被害人致其轻伤的行为，并不具备规范违反性。有时，即便行为人有一定违反规范的行为，也需要考察规范保护目的何在，而不能一概认定其就是刑法意义上的反契约行为。例如，通过检索“北大法宝”，在“陈某某交通肇事案”中，一审法院认为，陈某某驾车发生交通事故，造成一人死亡，肇事后逃逸，应负事故的主要责任，构成交通肇事罪。陈某某认为自己事后的逃逸行为与交通事故的发生之间没有法律上的因果关系，不构成交通肇事罪，他提起上诉。二审法院认为，交通事故发生在前，而陈某某的逃逸行为发生在后，其逃逸行为并非引发本次交通事故的原因。至于陈某某有无其他与本次事故发生有因果关系的违反交通运输管理法规的行为，一审并没有查明，按照“疑罪从无”的原则，该案证据不足，不能认定陈某某的行为构成交通肇事罪，遂裁定撤销一审判决，发回重审。二审法院认定逃逸行为与交通事故之间无因果关系，这是正确的，但遗憾的是，其并没有正面阐释理由，而是将关注点放在一审法院没有查明陈某某有无其他行为上，这是“实践的智慧”。从正面回应该案中的逃逸行为不应是交通肇事罪关注的对象，才是此案的正解。“违反行为规范是成立刑事不法的前提，在形式的法律背后存在着文化规范、伦理规范或社会规范，后者是法秩序的价值立场的基础”[24]。在契约论自由主义刑事违法观看来，该案并没有成立交通肇事罪所要求的规范违反性，陈某某的逃逸行为在字面上似乎符合《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百三十三条中的“逃逸”，其实不然。理由是：第一，陈某某驾驶大货车正常行驶属于合法行为，并不是交通肇事行为，不具有刑法上的规范违反性；第二，张某某驾车追尾是交通肇事行为；第三，陈某某的行为只不过是“离开现场”，属于中性行为，不是“逃离现场”。既然法律条文表述为“交通运输肇事后逃逸”，就意味着理解“逃逸”的规范保护目的不能只关注是否“离开现场”这一事实，而是应当结合“交通运输肇事”这一先行行为展开，“逃逸”与“交通运输肇事”之间具有强烈的关联，否则将文不对题。首先，“逃逸者”只能是“肇事者”，而不应当是其他人；其次，法律之所以对于“逃逸者”施加更重的刑罚，原因无非是“交通事故发生之后……肇事者有救助义务，以确保交通事故中伤者之生命、身体法益得到最大限度的拯救”[25]。这也是“交通肇事后逃逸”的规范保护目的所在。

3.契约论自由主义刑事违法观符合实质判断的刑法方法论

犯罪是形式判断与实质判断的统一，但实质判断更为重要。在方法论上，应当区分形式判断和实质判断，先“形式”后“实质”。在形式判断得出有罪可能之后，还需进一步实质考量。如果形式判断能够得出无罪的结论，则无须再实质判断。立足于契约论自由主义刑事违法观，一个行为若能被评价为犯罪行为，在形式上一定具有规范违反性，在实质上该违反规范的行为具有法益侵害的导向性。前者是形式理性，考虑行为的定型化，判断是否为犯罪的构成要件行为；后者是实质理性，需要结合法益侵害可能性进一步实质判断。相对于实质判断，其有利于对犯罪嫌疑人辩护权利的保障，有助于防止司法适用的先入为主。比如，通过检索“北大法宝”，在“毛某某交通肇事案”中，检察机关起诉的思维方法是结果本位——“存在严重的结果(有人死亡)，而该结果是与‘黑车’驾驶者违法行为有关，因此，驾驶者构成犯罪”。按照契约论自由主义刑事违法观，需要先考察驾驶“黑车”与让乘客在高速公路上下车的行为是否为刑法意义上反契约的交通肇事行为。对此，可结合风险创设与风险实现进行判断，不难得出：该案中，对于风险的支配与实现，应当是被害人，而非毛某某。毛某某的确存在违反交通运输管理法规行为，这种“规范违反”，表面与契约论自由主义刑事违法观所讲的犯罪之“规范违反”有相似之处，其实两者根本不同。前者是行政法意义上的“规范违反”，后者是与值得刑罚处罚的与严重法益侵害相关联的“规范违反”。以上讨论说到底是行政违法与刑事犯罪的关系问题，与法秩序统一性有关。“法秩序统一，是指‘整体法秩序’内部是统一的，即许多部门法背后所展示出来的整体法秩序不存在内在矛盾。……并不要求某一特定部门法和其他某一部门法之间绝对地保持一致”[26]。对于犯罪的认定，只有在民法、行政法等前置法认定特定行为是民事或者行政违法之后，该行为“才有可能”为刑法所关注。但并不是所有民事或者行政违法行为都应该为刑法所关注，“行为具有行政或民事违法性时，只不过是为定罪提供了一定程度的支撑”[27]。在认定交通肇事罪时，必须作实质判断，而不是一概依赖于交通安全管理部门的道路交通事故责任认定书。“要求刑事责任的确定完全从属于行政责任可能导致定性错误。特定犯罪保护法益的具体内容、行为自身的危险程度、行为与死伤结果之间的关联性等才是确定刑事违法性的关键因素”[27]49。

此外，也有可能从不作为犯的角度论证毛某某的可罚性，理由是毛某某的行为将被害人置于危险境地，因此负有安全保障义务，在发生严重后果时，构成不作为的交通肇事罪。关于作为义务的来源，有“形式四分说”[14]64-65、“实质三分说”[15]197-205和“先行行为说”[28]的对立。无论持何种主张，如果认定毛某某构成不作为犯，一定要在“毛某某的行为在事实上具有掌控着指向结果的足以造成法益危险的特质”方面得出确定结论。严禁行人横穿高速公路，路人皆知，而本案案发现场是一个长期自发形成的违法的上下客集散地，很多旅客在此通过横穿高速公路乘车外出。显然，乘客熟悉此处的实际情况，对于可能存在的风险完全知悉，但依然决定冒着一定的风险横穿高速公路，应属于被害人自我管辖领域，因此，不能将被害人死亡结果算到毛某某的头上。对于乘客横穿高速公路可能存在的危险要求毛某某都承担刑法意义上的安全保障义务，明显过分。

(三)契约论自由主义刑事违法观与行为规范

公民是以刑法法规的存在来规范自己行为的[29]。将契约论自由主义运用到刑法领域，意味着在行为发生时，一般公众就会基于事先所订立的契约而预先能够知道什么行为是被法所允许的、什么行为是被法所禁止的、什么行为是被法所命令的，这样有助于人们有意义地安排自己的生活。

以上主张在故意犯罪中不存在多大困难，问题在于过失犯。由于过失犯罪在结果出现之后才成立，没有发生结果，就没有必要讨论过失犯，这就使得人们想当然地认为过失犯罪往往缺乏行为的定型性。尤其在旧过失论中，这种倾向更为明显。于是，诸如“故意杀人罪与过失致人死亡罪在构成要件该当性上完全一样，之所以在刑罚上有天壤之别，是因为两者的罪责不同”就成为简洁明快的表达。但刑事违法行为是指实施为刑法所禁止的行为或者不实施为刑法所命令的行为，刑事违法性既有有无之分，也有程度之别。故意毁坏他人财物是被刑法所禁止的行为，具有违法性。过失毁坏他人财物行为，刑法原本就不禁止，不具有刑事违法性，当然就不是反契约行为。在《刑法》分则中，为构成要件所规定的行为都是具有特定类型的违法行为，这些不同的违法类型在违法性大小上应当有所区别。在进行构成要件该当性的判断时，就是在作类型化的契约违反判断。而在构成要件上，除客观构成要件之外，还需判断主观构成要件，因此，故意犯与过失犯在构成要件上是不同的。“只有某种结果是行为人客观上能够避免的，结果才能在规范上归属于行为人”[28]141。过失犯中，结果回避可能性不能脱离结果预见可能性这一基础；同时，过失的自然犯与过失行政犯在所违反的“规范”上与日常生活规则以及行政法规范有关联，且一定与“严重法益侵害”有关。“不能形式地将违反其他部门法作为刑事违法的判断根据，而应当肯定有别于前置法违法性的独立判断，以有效抑制司法实践中随时可能滋长的处罚冲动”[27]38。如此契约论式的思考，使得过失犯的违法行为得以被控制在合理范围之内。

(四)契约论自由主义刑事违法观与违法阻却事由的根据

“迄今为止，对正当化根据进行富有成果的体系化尚未成功地完成”[30]，但是，无论如何，在以下命题应该取得一致，即“所有的正当化基础都是以把相互冲突的利益在社会上加以正确地规范为目的的”[30]399-400。行为功利主义违法观认为，只能将否定法益侵害的情形作为违法阻却的根据。这是通过法益衡量而得出的。违法性阻却的实质标准和原理包括两个方面：利益阙如和优越利益[2]118。

笔者主张违法阻却事由的根据是“二元论”，即个体权利保全和法确证原理[31]。对此，可用契约论自由主义刑事违法观来说明。以“正当防卫”为例，权利本位是立足于人的自然权利来解释正当防卫的合法性基础的[32]。尽管“正当防卫没有历史”，但是在面对攻击时，自我保护是人的一项本能，因此，“正当防卫权可说是人类社会出于自然理性所容许”[33]。“自然法理论对刑法中的正当防卫制度产生了深远的影响，自然法意义上的个人权利的自我保护在相当长的历史时期内是正当防卫制度唯一的合法性根基所在”[32]147。随着“法的社会化”运动，正当防卫的适用范围逐渐变窄，出现了“正当防卫权的社会化”，对正当防卫的本质，从以个人权利为基础发展到同时考虑个人权利和社会秩序，从而在对正当防卫正当化的根据上同时提倡个人保护和法保护两个原则[32]147-148。仔细观察以上理论渊源，契约论自由主义刑事违法观作为自然法的理论衍生，在渊源上其与“二元论”存在天然的契合性。

“二元论”不否认利益衡量，但源自菲利普·黑克(Philipp Heck)的利益衡量与行为功利主义违法观的法益衡量是不同的。“‘利益’，是指法共同体内存在物质的或精神的欲求，或欲求倾向”[34]。“利益法学是实用法学的一种方法论。它要确定的，是法官在判决时应该遵循的原则”[35]。利益衡量说认为，立法者所要保护的利益复杂多样[36]。当事人的利益、制度利益与法治国的基础利益立体化地形成了刑法领域利益结构层次，这三者之间存在后者制约前者的关系。

为正当化事由提供一个万能的标准是不可能的[30]400，但是在正当防卫中，还是可以构建一个解决利益冲突的模式。在进行利益衡量时，统合、整体观察保护原则(Schutzprinzip)、自治原则(Autonormieprinzip)、法确证原理(rechtsbewärungsprinzip)和比例原则(Verhältnismäβigkeitsprinzip)，在立体化层面，统合考虑当事人的利益、制度利益与法治国的基础利益。总体而言：(1)利益衡量应当以制度利益为核心。在利益衡量时，要服从于立法判断，不得置制度利益于不顾，却关注具体境域下更大利益的保护。比如，对于偶然防卫，不能仅仅看眼下保护了一个值得保护的人，就将域然防卫者出罪。因为偶然防卫者明显具有违反规范意识，缺乏相应的权利意识，根本没有防卫意思，称不上是在行使正当防卫权。(2)对具体制度利益的解读，既要超脱于对各方现实法益的考量，又要以法治国的基础利益所彰显的价值作为必要的指导。在个案判断时，应当以宪法价值为基本引导，受合宪性控制。比如，刑事法官A在一起危险驾驶案中，故意对被告人当庭宣告判处有期徒刑6个月，对此，法院旁听人员就不得以A实施了不法行为为由，对A实施正当防卫，要求A停止侵害。并不是任何人在任何场合都有权来争当“矫正不法者”，如果每个人都以“监察员”自居，实施“监察”行为，行使“监察”职权，那么有序的法秩序将会遭到破坏，国家的治理根基必然会动摇。(3)法治国基础利益构成上位价值，禁止在利益衡量时对其核心部分作相对化处理[37]。任何逾越该利益的其他利益都不具有正当性，这意味着那些以侵犯人的尊严为手段的正当防卫行为不会被正当化。“对‘人的尊严’的保障，应该被看成一种基础性的价值原理，即提到很重要很根本的地位上来认识。……人应该像人一样活着，应该得到人应有的待遇，而不应被作为非人格的对象来对待……哪怕某些人自觉愿意如此，那也不行”[38]。

以上方法与契约论自由主义刑事违法观方法论一致。个人实施正当防卫，一定要有个人法益受到侵害，在实施防卫行为之时，就是在保全个人利益(个人保全原理)，同时也在践行“法没有必要向不法让步”，确证着“法”的存在，证明“法”规范(契约)依然是有效的。同样，在确证着作为个人自由保障的法的同时，也就保障了个人自由、保全了个人利益。这说明在正当防卫行为过程中，个人保全和法确证都在同时发挥着作用，不存在孰优孰劣、孰先孰后的问题，更不存在哪个补充哪个的问题。

(五)契约论自由主义刑事违法观与罪责

罪责，是指针对符合构成要件的违法行为而对行为人的责难(非难可能性)。现代社会，价值多元，人们能够正确行动的指南和标准是法规范，法规范成为人们正常交往的依据，每一个个体都有权期待其他成员根据法规范去行动，从而获得各自所欲求的事物，因此，当期待落空之时，错误的不是期待者，而是使这种期待失望的被期待者。为了保证这种“期待”，就必须维护法规范的有效性，唯有如此，人们方能自由交往，社会也就稳定有序，人们的生活才有意义。在这个意义上，刑法中，没有规范违反，就没有利益损害，换言之，每一个社会成员都有责任遵守法规范。因此，“责任”总是与人们对待法规范的态度相联系的，故而作为“罪责”的可谴责性根据就在于行为人通过其行为表明他缺乏对法规范的忠诚。

例如，通过检索“北大法宝”，在“夏某1等人寻衅滋事案”中，按照契约论自由主义刑事违法观的基本方法，尽管夏某1具有合法的债权，但权利的行使不是无边界的。为发泄不满情绪，夏某1等人实施的行为已经超出了合法主张权利的范畴，其通过自己的行为显示出禁止影响他人正常生活的禁令不值一提(反契约行为)。在行为严重破坏社会秩序、具备刑事违法性的情况下，刑法应当对夏某1等人的违反法规范的意志形成进行谴责，因为他们能够根据法规范形成反对实施不法行为的动机，但是却拒不形成该动机，由此，法院认定夏某1等人构成寻衅滋事罪是妥当的。

当然，如果迫于无法克服的压力，即使行为人内心无限忠诚于法规范，但却不得不实施符合构成要件的违法行为，那么该行为人就不应受到谴责。比如，通过检索“北大法宝”，在“陈某某危险驾驶案”中，某日晚，为庆祝妻子生日，陈某某邀请朋友到住处吃晚饭喝酒。当日23时许，陈某某妻子突然倒地昏迷不醒，陈某某女儿拨打“120”求救。“120”回复需从别处调车，不能确定具体到达时间。陈某某即驾车将妻子送至医院抢救。当时，被告人陈某某血液中的酒精含量为223mg/100ml。检察机关认为，陈某某的行为构成危险驾驶罪。被告人陈某某对事实及罪名均无异议。辩护人提出，本案事出有因，社会危害性较小，陈某某如实供述，有悔罪态度，无前科劣迹，请求从轻处罚。法院认为，被告人陈某某的行为已构成危险驾驶罪。上一级人民法院认为，陈某某认识到其妻子正在面临生命危险，出于不得已而醉酒驾驶，符合紧急避险的条件，不负刑事责任。检察院决定对被告人陈某某撤回起诉，法院裁定准许撤回起诉。按照功能的责任论，陈某某无疑具有对法规范的忠诚，但是在其妻子面临生命危险、医疗救护资源无法及时到达之时，迫于无奈，其醉酒驾驶机动车在深夜将病人从偏僻乡村送至医院，这种行为不应受到谴责。这种思考，与契约论自由主义刑事违法观不谋而合。

[1]约翰·穆勒.功利主义[M].徐大建，译.北京：商务印书馆，2014：1.

[2]张明楷.行为功利主义违法观[J].中国法学，2011(5)：113-127.

[3]周详.规则功利主义违法观之提倡——刑法学派之争视角的展开[J].清华法学，2013，7(1)：28-44.

[4]马乐.行为功利主义的逻辑与结果无价值论的困境[J].刑事法评论，2014，34(1)：27-49.

[5]约翰·埃默里克·爱德华·达尔伯格-阿克顿.自由与权力[M].侯健，范亚峰，译.南京：译林出版社，2014：27.

[6]顾肃.自由主义基本理念(修订版)[M].南京：译林出版社，2013：1.

[7]马乐.刑法学中的“正当”与违法性理论[M].北京：法律出版社，2017：79.

[8]喻浩东.被容许的风险——法理表达与实践展开[J].法制与社会发展，2022(6)：137-155.

[9]晋运锋.权利奠基于功利——当代功利主义对权利之基础的思考[J].法制与社会发展，2012(6)：130-141.

[10]林东茂.病人自主与刑法——兼论死亡协助[M].台北：一品文化出版社，2020：1-27.

[11]以赛亚·伯林.自由论[M].胡传胜，译.南京：译林出版社，2011：170.

[12]马卫军.被害人自我答责与过失犯[J].法学家，2013(4)：70-82.

[13]海伦娜·罗森布拉特.自由主义被遗忘的历史：从古罗马到21世纪[M].徐曦白，译.北京：社会科学文献出版社，2020：253-254.

[14]高铭暄，马克昌.刑法学[M].8版.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2017：18.

[15]张明楷.刑法学[M].6版.北京：法律出版社，2021：25.

[16]G.雅各布斯.刑法保护什么：法益还是规范适用？[J]王世洲，译.比较法研究，2004(1)：97-107.

[17]西田典之.刑法总论[M].2版.东京：弘文堂，2010：1.

[18]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961：36.

[19]阿克塞尔·霍耐特.不确定性之痛：黑格尔法哲学的再现实化[M].王晓升，译.上海：华东师范大学出版社，2016：17.

[20]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书：上[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2017：2.

[21]周光权.行为无价值论的中国展开[M].北京：法律出版社，2015：119.

[22]奥村正雄.论实行行为的概念[J].王昭武，译.法律科学，2013(2)：192-200.

[23]周光权.刑法方法论与司法逻辑[J].现代法学，2012(5)：18-30.

[24]李波.规范保护目的：概念解构与具体适用[J].法学，2018(2)：25-41.

[25]姚诗.交通肇事“逃逸”的规范目的与内涵[J].中国法学，2010(3)：90-99.

[26]周光权.法秩序统一性的含义与刑法体系解释——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例[J].华东政法大学学报，2022(2)：5-19.

[27]周光权.论刑法所固有的违法性[J].政法论坛，2021(5)：38-53.

[28]周光权.刑法总论[M].4版.北京：中国人民大学出版社，2021：111-117.

[29]大谷實.刑法讲义总论[M].新版第3版.东京：成文堂，2009：6.

[30]克劳斯·罗克辛.德国刑法学 总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：398.

[31]马卫军.防卫意思论[M].北京：中国社会科学出版社，2020：93-102.

[32]邹兵建.偶然防卫论[J].刑事法评论，2013，32(1)：129-170.

[33]王皇玉.正当防卫的始点[J].月旦法学教室，2011(7)：28.

[34]陈清秀.法理学[M].台北：元照出版有限公司，2017：123-124.

[35]菲利普·黑克.利益法学[M].傅广宇，译.北京：商务印书馆，2016：8.

[36]吴从周.概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史[M].台北：元照出版有限公司，2007：259-261.

[37]劳东燕.法益衡量原理的教义学检讨[J].中外法学，2016(2)：355-386.

[38]林来梵.宪法学讲义[M].北京：清华大学出版社，2018：410.

转自《宁夏大学学报：社会科学版》(银川)2026年第20262期

一、引言

国际条约的缔约方在特定争端中形成共同立场，并以解释的方式澄清条约含义或适用范围。这类实践通常会对裁判主体的条约解释产生重要影响。不过，并非所有能够影响条约解释的缔约方实践，都具有相同的规范地位与拘束效果。通过外交照会、共同声明等形式形成的嗣后协定或嗣后实践，固然可能在条约解释中产生重要影响，但其效力通常仍需纳入《维也纳条约法公约》（以下简称《公约》）第31条的一般解释框架加以评价。与此不同，部分条约通过明文授权特定机构作出解释，并预先安排此类解释在争端解决中的效力，这类经条约授权而形成的解释，即构成严格意义上的“权威解释”。此类安排使权威解释不再只是一般意义上的解释材料，而成为影响裁判主体解释权限的制度性工具。由此产生的问题是，这种“权威解释”能否对国际裁判主体产生拘束力、在何种条件下具有拘束力、其适用前提应如何确认，以及其拘束力应在何种条件和范围内受到限定等。

既有研究虽然已经注意到缔约方通过权威解释影响争端解决的现象，但往往将其与嗣后协定、嗣后实践等不同性质的解释实践置于同一框架下讨论。这样的处理方式虽能呈现缔约国解释实践的多样性，却容易淡化授权基础对于解释效力识别的规范意义。一旦将权威解释简单纳入《公约》第31条的一般解释规则中，其效力问题便容易被转化为解释方法之争，即裁判主体究竟应更重视缔约方共同意图，还是更重视条文通常含义、语境与目的宗旨。然而，对于权威解释而言，真正需要回答的并不是哪一种解释更为合理，而是为什么某一解释能够在制度上约束裁判主体，并排除其另行作出相反解释的空间。

为此，有必要将讨论重心从一般解释材料的权重衡量转向条约授权本身。从理论层面看，权威解释的效力问题既关系到条约解释规则与条约授权机制之间的关系，也关系到缔约方解释权与国际裁判权之间的权限分配。权威解释的拘束力不能仅凭“缔约方意图明确”或“解释结果更为合理”等结论性判断加以说明。此类判断仍属于解释论证的一部分，最多只能说明某一解释在内容上较为可取，却不足以证明其为何能够拘束裁判主体。从实践层面看，权威解释在国际裁判中的效力和适用，直接关系到条约制度的稳定性与裁判结果的可预期性；一方面，如果裁判主体可以未经效力确认便忽视条约授权机制所作解释，缔约方通过条约设计保留解释控制权的力度将被削弱；另一方面，如果缔约方可以借权威解释之名实质改变条约义务，又可能损害程序正当性与当事人合理信赖。由此，权威解释的效力并非无条件成立，其适用也不应被理解为裁判主体的机械服从。只有在拘束力证成、适用前提判断与内容边界控制之间建立清晰关系，才能妥当说明权威解释在国际裁判中的规范地位与适用路径。

二、权威解释的内在含义与效力争议

为明确讨论的边界，首先需要在概念层面界定权威解释，将其与一般意义上的有权解释及嗣后协定、嗣后实践等相邻概念区分开来。在此基础上，进一步考察其效力争议，即此类解释究竟仅属应予考虑的解释材料，还是其本身即对裁判主体具有拘束力。

（一）权威解释的内涵界定与概念厘清

严格意义上的“权威解释”是指由条约明示授权特定主体作出，并依授权程序形成的条约解释（treaty-authorized interpretation）。其拘束力来源于授权条款及其所设定的程序性与制度性安排，而非取决于解释理由本身的说服力。其典型例证为《北美自由贸易协定》（NAFTA）第1131条第2款。该款规定自由贸易委员会就协定条文所作出的解释，对依该协定投资争端解决机制设立的仲裁庭具有拘束力。国际贸易法中同样存在通过条约授权形成权威解释的制度设计。例如，《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（以下简称《WTO协定》）第9条第2款赋予部长级会议和总理事会对《WTO协定》及多边贸易协定作出解释的专有权力。《关于争端解决规则与程序的谅解》第3条第9款亦将此类解释称为“权威解释”。权威解释的制度功能在于通过条约授权机制对裁判主体的解释空间形成制衡，防止其解释偏离缔约方的共同理解。

1.权威解释与有权解释的区别

在现有讨论中，“权威解释”（authoritative interpretation）经常被等同于“有权解释”（authentic interpretation），即由条约当事方所作出的解释。早期文献中，“权威解释”与“有权解释”两术语常被交替使用，二者之间的概念边界并未得到充分区分。甚至有学者直言，“权威解释”即“条约当事方对条文所作的解释”。然而，这一理解并不准确。“权威解释”与“有权解释”在权力的实质内容及表现形态上存在重要差异。“有权解释”侧重于解释主体是否具有解释某一规范文本的权限；权威解释则是在有权解释的基础之上，由解释主体通过明确的制度安排使解释对裁判主体具有拘束力的一种有权解释。其核心在于授权结构、形成程序与效力安排。二者虽有联系，却不能简单等同。“有权解释”强调解释主体的权限来源，“权威解释”则进一步强调解释效力的授权基础与程序保障。

2.权威解释与嗣后协定的区别

在条约解释层面，“权威解释”常被用于与《公约》第31条第3款所规定的“嗣后协定”与“嗣后实践”相比较，其中尤以WTO语境下的讨论最为典型。就“嗣后协定”而言，上诉机构在“欧共体—香蕉案(Ⅲ)”中指出，依《WTO协定》第9条第2款形成的权威解释在功能上类似嗣后协定，二者皆意在阐明既有义务的含义，并为后续适用提供统一基准。此种“功能可比性”在一定程度上说明了为何实践与学理讨论中常将二者并置。除此之外，国际法委员会的相关评注进一步增加了二者区分的难度。国际法委员会在对《公约》第31条第3款a项前身条款，即1966年《条约法条款草案》第27条第3款a项的评注中指出：如果能够确定在条约缔结之前或缔结之时已就某一条款的解释达成协议，该协议应被视为条约的一部分。同理，条约缔结之后就某一条款的解释所达成的协议，构成当事方作出的“权威解释”，在解释条约时须纳入整体解释框架予以考虑。学理上遂有观点据此主张，“嗣后协定”的法律效力并不止于解释过程中的“重要考量因素”，而具有更强的规范指向。

根据该观点，嗣后协定与权威解释确实存在功能上的相似性：两者均不以变更条约文本为前提，而是通过缔约方共同立场在多种合理的解释之间作出选择，进而统一条款含义，并由此影响后续的适用结果。然而，不能仅根据这种“结果上的相似”即认定二者等同。嗣后协定与权威解释在效力依据与形成程序上仍存在实质差异。若仅强调功能可比，反而容易忽略权威解释之所以取得制度性效力的授权基础。

条约之所以对国家具有拘束力，根源在于国家同意（consent）所产生的规范性承诺，即各方通过缔结条约而接受其规范结构与权利义务配置。不过，此种拘束性首先附着于条约规范本身，并不会当然延伸至对该规范所作的一切解释活动。规范的有效性与解释的拘束力并非同一层级的概念。具体而言，前者源自国家同意及条约的生效机制，后者取决于解释是否具有独立的法理根据与程序性授权。即便某项决议或声明以条约条款的“解释”之名出现，也不能仅从条约本身具有拘束力推导出该解释对全体相关主体具有普遍拘束力。

3.权威解释与嗣后实践的区别

就嗣后实践而言，其与权威解释的关键差异并不在于是否发生于条约生效之后，而在于效力基础。具体而言，并非所有发生于条约生效之后且与条约意义相关的解释性活动，都可被归入第31条第3款b项意义上的嗣后实践。嗣后实践要求能够体现缔约方作为整体对条约含义的共同理解。WTO上诉机构在“日本—酒精饮料案(Ⅱ)”中即指出，专家组报告作为争端解决机构的解释性产出，并不能当然等同于缔约方的嗣后实践。该判例并非否定裁判解释的解释价值，而在于强调缺乏缔约方共同理解基础的解释活动，原则上难以构成嗣后实践。因此，嗣后实践以能够确立缔约方共同理解的后续行为为基础，其解释效力来自实践累积所反映的解释共识。与此相对，权威解释并非实践累积的结果，而是基于条约的明示授权，由特定机关依特定程序作出。其拘束力基础在于授权结构及其程序安排，而非实践累积过程中逐渐形成的解释共识。

综上，有权解释侧重于考察作出解释的主体。其正当性主要取决于主体地位与权限归属；嗣后协定与嗣后实践则分别以缔约方就解释或适用达成的合意，以及能够体现缔约方整体共同理解的持续实践为基础。相较之下，条约明确授权的权威解释是一种制度化赋权机制，其拘束力源自授权条款所确立的权限配置及程序性安排。这一点构成分析权威解释效力争议的逻辑前提。

（二）权威解释的效力争议

权威解释的效力争议在于：此类解释究竟只是《公约》第31条第3款a项意义上应予考虑的嗣后协定，还是能够对裁判主体产生拘束力？围绕这一分歧，相关裁判实践与学理见解存在不同立场，并进一步引出条约解释中主观意图与客观文本之间的张力。

1.“予以考虑”还是“绝对性效力”

马可•贝纳塔尔（Marco Benatar）等学者指出，权威解释在形式上可被视为缔约方之间就条约含义达成的国际协议，其效力认定仍应置于《公约》的解释框架之下。以国际投资法为例，相关观点倾向于将此类解释归入《公约》第31条第3款a项所称“关于条约解释或适用的嗣后协定”，主张仲裁庭在裁判时应将该解释“与上下文一并考虑”。循此逻辑，即便条约对缔约方就某项条款作出解释设有明文授权，该解释在裁判推理中也未必具有决定性效力（conclusive effect），而更接近于一种应被纳入整体解释过程并对解释结论产生重要引导作用的解释因素。

在NAFTA及相关投资仲裁实践中，以下案件为上述观点提供了不同程度的支持。在加拿大牛肉业公平贸易协会诉美国案中，仲裁庭倾向认为，NAFTA第1131条第2款所涉解释在性质上可视作《公约》第31条第3款a项意义上的“嗣后协定/嗣后解释”，从而将其置于一般解释规则的评价框架之中。在波普与塔波特公司诉加拿大案裁决的附带意见中，仲裁庭则更为审慎，明确指出案涉解释文件的效果更接近对第1105条标准的实质性调整，因而可能构成对条约的修订，而非单纯的解释。在梅赛尼斯公司诉美国案中，仲裁庭将案涉解释文件归类为《公约》第31条第3款a项意义上的嗣后协定，并强调其主要体现为“予以考虑”（take into account），而非当然排除裁判主体对条约文本、语境及目的宗旨作出独立解释的空间。

与此相对，亦有仲裁庭持更强立场，认为权威解释对仲裁庭具有决定性效力。在丹尼尔诉危地马拉案中，仲裁庭指出，缔约方可以通过解释溯及既往地界定“投资”的定义。这一表述在效果上强化了缔约方解释的拘束力意涵。在ADF集团公司诉美国案（以下简称ADF案）中，仲裁庭基于自由贸易委员会解释的拘束力及其效力上的优先地位，更明确认定：即使对其效力存有疑问，仲裁庭亦无权审查条约缔约方的解释。该观点也得到梅萨电力公司诉加拿大案仲裁庭的支持。该仲裁庭认为ADF案的推理具有说服力，并重申其无权审查缔约方所作的解释。据此，有学者进一步主张，既然权威解释源自缔约方合意，便应具有优先适用的效力；在缔约方共同意图已被明确表达的情形下，无须再诉诸《公约》的一般解释规则重新衡量其效力。

上述裁判实践折射出一种典型进路，即将权威解释这一授权性解释加以“解释规则化”，并作为《公约》第31条第3款a项意义上的嗣后协定纳入整体条约解释过程。然而，问题在于，一旦将授权性解释完全置入第31条框架处理，相关争论往往会落入解释方法层面的主客观权重之争，从而遮蔽授权条款所引入的权限结构及其拘束力逻辑。其结果是，一些本应在权限与效力层面加以解决的争点，被转化为条约解释方法之间的取舍竞争，由此削弱权威解释作为制度性纠偏机制的功能，并使缔约方通过授权程序表达的共同意图在仲裁庭解释过程中被再次悬置。

2.主客观解释之争及其效力解释的局限

权威解释的法律效力所引起的另一个争议，是条约解释方法的选择问题，即在适用权威解释时究竟应当以条约文本所呈现的客观含义为准，还是应当优先采纳缔约方所表达的共同意图。此种争议本质上是条约解释中的主客观权重之争，在一定意义上重现了法理学上的经典分野，即以“意图”为中心的主观取向与以“文本”为中心的客观取向之争。由于条约在结构上与合同具有相似性，私法传统长期以来也被用作条约解释的参照。

在这一传统中，主观主义取向强调解释应当尽可能还原缔约方的共同意图，并将其视为确定条约意义的重要依据。在国际法语境下，汉斯•凯尔森（Hans Kelsen）关于“意志行为”（act of will）的讨论也常被用来支持这一进路：既然规范被理解为意志行为的意义，那么解释的任务似乎就在于识别并确定这种意志。然而，该进路至少面临两项难题：其一，当文本所呈现的通常含义与被推定的共同意图并不一致时，解释究竟应以何者为准？其二，即便能够重构某种事实层面的“意图”，该意图何以能够转化为具有拘束力的规范依据？申言之，意图可以作为解释文本的重要线索，却不能单独说明某一解释何以对裁判主体产生拘束力。

客观论即文本主义则反对在文本之外追寻意图，强调条约文本才是缔约方共同意图的可靠载体，并认为文本的起草与定稿本身即旨在呈现缔约方的共同意图。尽管如此，传统的“温和文本主义”并未否认意图的重要性，其关键在于对“意图”作出重新定位，即将文本视为缔约方共同意图的外在 表达。由此，解释应以阐明文本意义为起点，而不宜一开始便转向探求缔约方的心理状态。

不过，将争点预设为“如何发现意图”，并不能真正触及权威解释效力争议的核心，理由如下：其一，从认识论角度看，一旦将文本视为意图的首要证据，争论便容易转化为“方法正当性”的问题，例如，能否以及在何种条件下诉诸条约准备工作等文本外材料。约尔格•卡默霍费尔（Jörg Kammerhofer）指出，纵使承认解释可能导向超出字面文义的规范含义，该含义亦须在条约文本中加以确证，而非由文本外材料决定。由此，争论往往停留在材料可采性与方法正当性的层面，难以推进到更为关键的效力问题。其二，即便回到《公约》第31条所强调的“通常含义”，其适用亦长期遭受质疑。阿诺•麦克奈尔（Arnold D.McNair）认为，过度依赖通常含义容易陷入循环论证，因为通常含义并非自足，必须在语境与目的宗旨中才能被确定。换言之，条款是否“清楚”，往往只有在把握条约整体目的宗旨后方可判断。弗朗西斯•雅各布斯（Francis G.Jacobs）亦指出，抽象的通常含义并不存在。《公约》对善意、语境与目的宗旨的强调，本身即表明条约文本的意义无法脱离这些要素而独立存在。应当明确的是，否认“通常含义”虽具有自足性，但绝不意味着条约解释会因此丧失客观约束力，更不代表解释者可以恣意妄为。相反，正因为条约意义必须结合语境与目的宗旨加以证成，解释者才更应公开其推理路径，阐明如何在文本、语境与目的宗旨之间建立起经得起检验的论证链条，从而排除那些明显不相容或缺乏理据的解释方案。唯有如此，条约解释方能在承认语言开放性的同时，维持必要的稳定性与可预期性。

同样，“缔约方意图”本身亦难以成为一个可操作的解释对象。将意图置于解释基础之上，往往隐含一个未经充分论证的前提，即条约文本本身并不足以反映某种可被还原的“真实意图”。此外，“意图”究竟是指单方意图还是共同意图，概念边界并不清晰，而所谓的共同意图在实践中也未必真实存在。赫施•劳特派特（Hersch Lauterpacht）坦言，条约有时只是政治妥协的产物，并非精确的法律表达。在此意义上，迈尔斯•麦克杜格尔（Myres S.McDougal）指出，一旦预设存在可被重构的“真实意图”，解释便可能陷入循环论证：先以意图为前提，再以这一前提来证明解释结论，从而削弱方法论的可操作性与可检验性。正因如此，仅凭某一解释被宣称体现了缔约方的“真实意图”，即主张其当然构成具有拘束力的权威解释，难以令人信服。

综上，条约解释的主客观之争至多只能说明解释应如何展开，却不足以单独回答“权威解释对裁判主体是否具有拘束力”这一效力问题，也难以为裁判主体提供据以作出判断的可操作路径。从规范结构看，凯尔森式的提醒则更具针对性：当条约文本容纳多种合理解释时，解释者不能仅凭先入立场就将其中一种确立为唯一“正确”含义。条约语言的多义性在所难免。因此，承认规范意义在一定范围内存在不确定性，并不意味着解释的失败，反而是对法律运行常态的正视。

三、权威解释拘束力的理论证成与判断路径

对权威解释拘束力的判断，关键不在于解释方法如何取舍，而在于其拘束力是否具有独立的规范依据。鉴于此，有必要将论证重心转回授权条款所设定的权限结构与形成程序，并据以说明拘束力何以成立。在此基础上，进一步提炼拘束力成立所需的结构性要件，才能为裁判主体在个案中提供一条可遵循的判断路径。

（一）权威解释拘束力的法理反思：超越主客观之争的拘束力来源

在安德拉什•雅卡布（András Jakab）等学者的阐述中，凯尔森的理论将法律解释与法律秩序的层级结构紧密联结。所谓“法的阶梯”，并非静态的规范排列，而是一种通过持续具体化而得以运转的秩序结构。在这一结构中，解释的功能并不止于“说明文本”，而在于将较为一般的规范推进至可适用的具体层面。法律解释之所以可能产生拘束力，关键并不在于解释结论是否更“接近真理”，而在于该解释能否被纳入法律秩序的层级结构，并被识别为一项具有规范效力的决定。

基于上述理解，凯尔森区分了“权威解释”与“非权威解释”。需要说明的是，凯尔森意义上的“权威解释”并不当然等同于本文所称条约授权型权威解释；其理论价值在于揭示一种更一般的法理命题，即解释何以从认识活动转化为能够产生规范后果的法律决定。其所称“权威”一词具有特定的理论含义。在凯尔森的分析框架下，“权威解释”属于法律适用意义上的规范具体化行为，其关键不在于学理上是否“更正确”，而在于它发生于法律秩序内部，并通过适用过程完成对上位规范的具体化，从而引发规范性后果。相较之下，“非权威解释”属于法律科学的范畴，是一种认识性活动，其功能在于澄清法律文本可能具有的意义，但并不直接产生拘束性的法律后果。换言之，“权威解释”体现的是法律秩序内部的规范具体化过程，而“非权威解释”更多体现为对法律意义的学理分析。此一区分亦可与里卡多•瓜斯蒂尼（Riccardo Guastini）等学者的阐释互相印证：解释之所以“权威”，根本原因在于其嵌入规范创设链条并能引发规范性结果，法律认识活动则更多着眼于逻辑与体系层面的理解与说明。

此外，上位规范并不能完全决定下位规范的具体内容。下位规范的创设亦难以由上位规范作纯粹的逻辑推导。因为法律规范在适用过程中往往可容纳多种合理解释，这种“相对不确定性”必然伴随一定程度的自由裁量。准确地说，此种自由裁量并不宜被简单理解为上位规范制定者“刻意授予”的权限余地，而是源于法律语言作为表达媒介所固有的开放性与模糊性。正如亨利•科恩（Henry Cohen）所言，由于语言本身具有模糊性，同一法律条文在不同具体情境中可能呈现不同含义。规范文本通常只是勾勒出这些含义的外部边界，提供一个大致的“意义框架”。在这一框架内，条文在个案中的具体展开仍可能存在多种合理路径。由此，若将解释理解为对条文意义的认知性把握，其结果至多是确认该框架，并在框架范围内识别若干可供选择的解释方案。不过，认识性解释并不能自行完成最终选择。真正使某一解释方案取得拘束力的，是法律秩序对特定主体及其决定的授权与承认。

正因为法律文本通常提供的是“意义框架”而非“唯一答案”，凯尔森反对将法律规范理解为必然具有单一正确意义的立场。传统法学往往预设存在“唯一正确解释”，并将解释理解为对既定含义的发现。然而，若将论证基点限定为实在法，那么在多重可能意义并存的情况下，解释论证本身很难在这些可能意义之间作出唯一选择。换言之，解释规则固然能够排除明显不成立的理解，但当多个解释同样合理时，规则本身往往不足以决定最终应采纳何种解释。倘若进一步诉诸道德、正义或政治意识形态等外部标准来决定规范含义，论证的范畴与证明标准也将随之转换。斯坦利•保尔森（Stanley L.Paulson）认为，将外部价值直接引入解释结论的证成，往往会使论证从“法律是什么”转向“法律应当是什么”。因此，在实在法框架内，拘束力问题不能简单化约为哪一种解释更具道德、政治或政策上的可取性，而应追问该解释是否具有法律秩序内部可识别的效力依据。

鉴于此，凯尔森对解释方法的立场常被概括为“方法的非决定性”。其要义并不是否认方法的意义，而在于强调：无论是单纯依赖文本，还是试图追溯立法者或缔约方的主观意图，当多重可能意义并存时，任何单一方法都不足以决定规范的最终含义。安德瑞•马默（Andrei Marmor）据此指出，凯尔森真正关切的并非技术层面的“哪一种方法更优”，而在于解释的对象与目标究竟是什么，即法律文本如何在法律秩序内部获得其规范意义。解释方法固然有助于识别意义框架、组织论证与说明理由，但并不能提供“最终选择”的规范根据。问题的关键不在于解释者采用何种方法，而在于解释结论能否在法律秩序的授权结构中被证成具有规范效力的决定。正是出于这种理解，“文本主义与主观主义”的方法对立在凯尔森分析框架下失去决定性地位：它们至多构成不同的论证路径，却不足以说明拘束力何以成立。

综上，就权威解释而言，凯尔森的理论提供了一条更具解释力和可操作性的路径。与其将争论集中在某种解释方法是否“更正当”，不如回到更关键的规范问题：权威解释是否具有独立的授权依据与程序基础，能否在法律秩序的位阶结构中被识别为具有规范效力的决定。换言之，文本、语境或目的等解释方法固然重要，但它们主要影响“论证如何展开”，并不能直接回答“拘束力何以存在”。由此引出的进一步问题是：在条约法与国际裁判实践中，国际法秩序究竟通过何种制度形式识别并承认特定解释的拘束力。答案并不在一般解释方法本身，而在于条约中预先设置的授权机制。

（二）权威解释拘束力的实在表现：授权条款的本质与结构性要求

授权条款既是特定主体取得解释权限的规范来源，也是区分普通解释意见与具有拘束力的权威解释的制度基础。正是在这一意义上，权威解释拘束力的法理证成，必须进一步落实到授权条款的本质、功能及其结构性要求中。

1.授权条款的本质与功能

条约通过授权条款完成对解释权的配置后，“拘束力”的判断便不再主要取决于解释方法之间的取舍，而应转向解释权的归属以及条约秩序内部的职能分工。概括而言，授权条款至少具有两项功能：其一，授权条款将条约解释的主导权交由缔约方共同设定的机制行使，从而在争端解决体系中确立一条制度化的解释生成路径，并使其在符合授权条件时取得优先适用的效力基础。裁判主体在确认该解释有效成立后，便不能仅以自身对条约文本、语境或目的宗旨的不同理解，否定该解释在相关争论点上的优先地位；其二，授权条款并非抽象宣示“缔约方可以解释”，而是将解释权明确指向特定主体，并设置特定程序。既然解释权已被制度化地配置给特定机制，裁判主体在效力链条中的角色便不再是不受限制地重新展开条约解释，而是识别该解释决定在条约秩序中的规范地位，并据此调整自身的解释与适用方式。

2.授权条款的结构性要求

裁判主体对授权条款的礼让，应以条约既有的权力配置为前提。在此意义上，“礼让”并非礼节性的克制，而是对条约作为上位规范的忠实贯彻。蒂莫西•恩迪科特（Timothy Endicott）关于解释权授予的分析，可以说明这一点：当法律秩序已将特定解释权限赋予某一主体或机制时，裁判主体面对该解释时便不宜径行以自身解释取而代之，而应首先确认该解释是否处于条约预设的授权结构之内。既然条约已将某类特定解释权交由指定机制行使，裁判主体就应将该解释决定视为法律秩序内部可能产生拘束力的规范性决定，并据此调整其法律适用与逻辑推演方法。此外，礼让不仅要求裁判主体在结论上尊重该解释的制度性优先地位，也要求其在论证顺序与审查重点上作出相应调整。具体而言，裁判主体应当优先围绕授权条款所确立的效力结构展开判断，而不应背离授权条款先行作出独立解释，进而将权威解释降格为裁量性的佐证材料。

据此，礼让在结构上体现为一种角色限定：裁判主体的主要任务，是识别经授权机制形成的解释决定，并在条约预设的效力链条中确认其规范地位，而非以自身的解释、判断取代条约预设的统一解释机制。然而，此种识别并不要求裁判主体放弃解释职能，而是要求其调整解释职能的指向。裁判主体当然仍需解释条约，但其解释的关键对象不再仅是争议实体条款本身，而是“授权条款与解释决定”之间的效力关联。

（三）权威解释拘束力的实现条件：拘束力成立的认定逻辑

前述结构性要求主要回答了两个问题：其一，条约秩序中何以可能存在对裁判主体具有拘束力的权威解释；其二，裁判主体在面对该类解释时应如何定位自身角色。然而，上述论证仍停留在结构层面。要使这一论证真正进入个案裁判推理，仍须回答一个更具体的问题：裁判主体依据何种标准，认定某一文件或决定已经构成条约意义上应受礼让的权威解释，并因此对裁判主体产生拘束力。

在此意义上，权威解释拘束力的成立，可以概括为两项相互衔接的认定要素：第一项要素为条约是否已就解释权作出明确配置，并将其赋予特定主体，或者赋予依条约预设程序形成的特定机制。只有在条约已经明确回答“由谁作出具有优先地位的解释”这一问题时，裁判主体才有规范上的理由承认该解释可能对其产生拘束力。否则，即便缔约方在实践中形成某种解释性共识，也难以说明该共识当然具有条约内部的拘束力。

第二项要素为相关解释是否依照条约预设的形成程序作出，并符合相应的协商、表决、通过或者确认规则。与前一要素解决“解释权属于谁”不同，这一要素所解决的是“何种形式下形成的解释，方可被认定为条约所承认的有效解释”。这是因为，授权条款不仅确定解释主体，也限定解释权行使的制度边界。条约秩序所承认的，并非该主体在任何场合所作的全部表达，而仅是依照条约所设程序正式形成的解释结果。

至此，经由对授权依据与形成程序的判断，裁判主体原则上可以确认相关权威解释对其具有拘束力。不过，这一确认仅体现了对该解释决定规范地位的识别，并不当然意味着其解释内容在个案中无须进一步界定。换言之，拘束力的确认不是裁判推理的终点，而是后续是否适用论证的前提。

四、权威解释在国际裁判中的审查模式、适用逻辑与适用效果

经由授权依据与形成程序确认其拘束力后，权威解释并不因此当然获得不受限制的适用效果。作为解释而非修约，权威解释原则上不得改变条约既有的权利义务结构。基于此，裁判主体仍需保有必要的边界审查空间。这种审查并非否定权威解释的拘束力，而是为了确认其是否仍处于授权条款所允许的解释范围内，并据此决定其在个案中的适用方式。从裁判方法上看，裁判主体对权威解释的处理应当区分为审查与适用两个相互衔接的环节：审查环节侧重确认权威解释的效力边界，以防止其逾越授权解释的范围；适用环节则侧重在边界明确后，将该解释所确定的规范意义落实到具体案件事实中。

（一）权威解释在国际裁判中的审查模式

无论是国际法院、国际刑事法庭，还是投资仲裁庭，其权力来源固然植根于缔约方基于同意所设定的争端解决机制，但一旦机制成立并进入个案审理，裁判主体即负有以裁判方式解决争端的职责。该职责要求其在个案中独立完成至少两项判断：其一，其自身是否具有管辖权及管辖边界何在；其二，在既定授权框架内，争端所涉规范应当如何适用。基于此，裁判主体必须保有对权威解释进行必要审查的空间。即便权威解释在体系内具有优先的规范地位，也不能在概念上排除裁判主体对其适用边界作最低限度的审查。实际上，设置权威解释条款的目的在于实现条约解释过程中缔约方解释权与裁判主体裁判权之间的平衡。否则，裁判主体将难以履行对授权边界的把关职责，其裁判权亦可能被弱化为单纯的执行功能。

审查之所以不可或缺，还在于其具有制度性防线的意义。多边条约的修正通常设有较高的程序门槛和生效条件，其目的在于防止以较低成本重塑既有权利义务结构。倘若被授权机制可以借由“权威解释”实质性重置规范内容，并且该解释又当然排除裁判主体的任何边界审查，那么解释权便可能在实质上异化为修约权，从而破坏条约内部的制度平衡。这一风险与争端解决体系的稳定性直接相关。裁判主体与缔约方之所以能够形成合理预期，正是因为权利义务结构的变动应当遵循可预期的程序路径。国际法院的一贯立场亦强调，条约解释的功能在于澄清条款的范围与含义，而不在于以解释方式变更条约既有的明确规定。例如，国际法院在吉布提诉法国案中拒绝借所谓外部文书改写条约的清晰条款，正体现了解释的边界。由此可见，解释的任务在于“阐明其义”，而非“重造其义”。

综上，审查并非对权威解释的对抗，而是对授权结构的维护。裁判主体对权威解释的审查模式，并非重新展开一般意义上的条约解释，也不是以裁判主体自身判断取代权威解释，而是一种以授权边界为中心的最低限度审查。

（二）权威解释在国际裁判中的适用逻辑

完成前述审查后，裁判推理随即进入适用阶段，即在确认权威解释可被作为规范依据的基础上，进一步说明其如何进入个案裁判并产生具体法律后果。

1.适用前提：权威解释作为可适用的规范依据

在确认权威解释对裁判主体具有拘束力之后，关键问题随即从“条款含义如何确定”转为“既已确定的规范内容如何在个案中被落实”。换言之，权威解释此时不再只是被纳入解释过程的普通材料，而应被定位为裁判推理中可适用的规范依据。为使这一转向在论证上更为清晰，有必要先区分“解释”与“适用”这两种规范过程。哈佛法学院早在1935年《条约法公约（草案）》的评注中即已作出明确区分：所谓“解释”，旨在确定条约文本的含义；所谓“适用”，则是在特定情境中，以既已确定的含义为前提，判断该条约规则应当产生何种法律后果。

在一般裁判推理中，解释与适用通常对应不同环节。裁判主体首先需要确定争端所涉规范，并审视其适用范围及其作为适用法的资格。在此基础上，再将这些规范适用于已认定的事实，推导相应的法律后果。也正因为适用环节以既定事实为基础，事实认定与当事人主张不仅影响裁判主体识别适用法，也会影响其后续如何进行涵摄与评价。反过来，规范的适用范围又决定其能否进入裁判推理，并界定相关事实与主张能否被纳入法律评价。国际法院在刚果诉乌干达案中的处理方式即体现了这一思路：先完成事实认定，再将相关国际法规则适用于所认定的事实，并据此推导法律后果。

因此，权威解释一旦被确认具有拘束力，其在个案中的作用首先表现为确定裁判所应适用规范的内容与范围。裁判主体应以该解释所确定的规范内容和适用范围为前提，推进事实涵摄与后果推导的论证。在此阶段，争点不再是“条款如何解释”，而是“既定解释如何适用于已认定事实”。在国际裁判中，权威解释的“适用”范式可进一步区分为广义适用与狭义适用。

2.适用范式：广义适用与狭义适用

从裁判方法上看，权威解释所确定的规范内容，往往并不总能在个案中一次性完成适用。为便于分析，以下将该规范内容简称为“规范N1”。所谓广义适用，通常包含两个前后衔接但功能上可区分的阶段：第一阶段是在确有必要时，对规范N1的具体适用含义作必要澄清。第二阶段是将经澄清的规范标准适用于案件事实，并据此推导出相应的法律后果。相应地，狭义适用仅指第二阶段，即在既定规范标准下完成事实涵摄并推导出法律后果。

（1）广义适用。

在规范N1进入事实涵摄之前，裁判主体首先需要明确其在个案中的适用标准，并将其转化为裁判上可操作的判断标准。一般而言，若权威解释已经对条约条款作出明确界定且该界定足以直接适用，裁判主体无须且也不应重新界定该条款含义，而应将该界定作为裁判前提。反之，若规范N1本身采用开放性表述、包含对其他概念的指涉或援引演进性标准（如指向习惯国际法或其他随实践发展的外部规范），裁判主体仍须对其作必要澄清，以明确个案中应适用的具体标准以及相应的审查层次。此即广义适用的第一阶段。以2001年自由贸易委员会根据NAFTA第1131条第2款作出的《对第十一章若干条款的解释说明》（以下简称《解释说明》）为例，该委员会在《解释说明》中将第1105条第1款所涉“公平与公正待遇”（FET）限定为“习惯国际法上的最低待遇标准”。从形式上看，该解释对条约用语作出权威界定，使裁判主体对FET条款的论证必须在“最低待遇标准”的框架内展开，并相应限制其扩张性解释的空间。

问题在于，“最低待遇标准”属于习惯国际法概念，其本身具有演变性与不确定性。如在梅林林业公司诉加拿大案中，仲裁庭一方面承认该《解释说明》具有拘束力，并据以限定第1105条的适用方向；另一方面又强调最低待遇标准并未“冻结在尼尔案时代”，其具体内容会随国家实践与法确信的发展而变化。由此，广义适用的第一阶段在形式上是在“执行既定解释”，在实质上却可能转化为对习惯法标准具体内容的界定。类似的情形亦见于埃科奥罗诉哥伦比亚案。根据《加拿大—哥伦比亚自由贸易协定》设立的联合委员会于2017年作出解释性决定，明确在第805条框架下主张最低待遇标准的一方，应就相关习惯规则承担举证责任。进入仲裁程序后，当事方随即围绕该解释决定在本案中的适用时间及其是否具有溯及力展开争辩，裁判主体因而需要先处理该解释决定是否适用于本案及其时间效力问题，继而方能进入实体标准的适用。上述案例共同提示的风险在于：即便第一阶段的澄清在某些情形下确有必要，该澄清仍可能在操作上被用来重塑本已确定的拘束框架，从而削弱权威解释对后续适用的拘束力。

正因第一阶段的澄清既难以避免、又容易越界，关键问题随之转变为：裁判主体应依据何种规则完成澄清，并如何将《公约》第31条的运用限定在“实现可适用性所必需”的范围之内。在此语境下，《公约》第31条并非作为评价权威解释效力的外部标准而被附带援引，而是作为裁判主体进行澄清时直接适用的解释规则。换言之，当裁判主体需要对规范N1作必要澄清时，《公约》第31条的角色已不是“被讨论的对象”，而是“可直接适用的规则”。这一理解亦见于加拿大牛肉业公平贸易协会诉美国案。临时仲裁庭在解释NAFTA第1131条第1款与第102条第2款所称“适用的国际法规则”时指出，该术语通常包括体现在《公约》第31条中的条约解释习惯国际法规则。在“日本—酒精饮料案(Ⅱ)”中，WTO上诉机构不仅确认了《公约》第31条关于条约解释规则的习惯国际法地位，亦认可了第32条相同的效力。由此可见，第一阶段的澄清在结构上表现为一种从属适用，即通过解释规则确定另一规范的具体适用含义。

综上，第一阶段虽名为“澄清”，却直接关系到规范N1在个案中的适用边界。若该阶段被严格控制在“必要澄清”的范围内，其功能在于将权威解释转化为可执行的裁判标准；反之，若裁判主体借由对演变性概念的再界定，实质上改写规范N1的拘束指向，其结果往往是在“澄清适用标准”的名义下，通过解释性操作重新塑造其适用边界。这也正是权威解释进入裁判推理后典型的适用困境之一。

（2）狭义适用。

狭义适用对应第二阶段，其核心在于：在确认权威解释的拘束力并在进入个案推理后，裁判主体以该解释所确定的规范标准为前提，对案件事实进行涵摄，并据此作出相应的法律后果判断。正如乔治•阿比•萨阿布（Georges Abi-Saab）所强调的，适用并不止于对规范含义作抽象界定，更在于将规范判断落实为对争端所涉行为的具体评价与处理结论。具体而言，裁判主体需要确认相关行为是否构成条约义务违反，并在违反成立时进一步确定相应的法律后果，包括停止不法行为、保证不再犯、赔偿损失或恢复原状等。

由此可见，狭义适用的重心在于后果的确定与实现，而非意义的再次生成。例如，国际货币基金组织执行董事会曾依据《国际货币基金组织协定》（以下简称《基金协定》）的解释条款，对该协定第8条第2款b项作出解释。该项规定指出，凡涉及某成员货币的交换合同，如违反该成员依《基金协定》维持或施加的外汇管制规定，应在任何成员领土内被认定为不可执行。国际货币基金组织执行董事会进一步明确，在符合上述条件时，成员国境内的司法或行政机关不得强制执行此类合同。该解释的关键在于，它并非停留于“应予考虑”的解释意见层面，而是直接给出可操作的法律后果。相应地，裁判主体的工作重心转为对构成要件的判断与后果适用，需要围绕“交换合同”“涉及成员货币”“违反外汇管制规定”，以及“该规定是否与《基金协定》一致”等要件逐项予以判断；一旦要件成立，即可直接导出“不可执行”的结论，而无须再就条款含义重新解释。

综上，国际裁判主体对权威解释的处理可概括为一套“先审查、再适用”的两段式推理结构：第一，裁判主体基于裁判权的独立属性，先对该解释是否仍处于授权解释的边界之内作必要审查，以防解释机制异化为实质修约。第二，审查通过后，权威解释即作为既定的规范前提进入个案适用。若其内容仍需澄清，裁判主体可在广义适用阶段通过适用解释规则，将其转化为可操作的规范标准。

（三）权威解释在国际裁判中的适用效果

权威解释进入国际裁判后，其效果并不仅表现为对条约含义的限定和对裁判推理路径的重塑，还进一步表现为对裁判主体解释权限边界的约束。换言之，一旦某项权威解释依条约授权有效成立，并被确认为对裁判主体具有拘束力，则其性质便不再止于“可供参考的解释材料”，而是成为裁判主体必须予以纳入的规范前提。此时，裁判主体若仍基于自身对条约文本、语境或目的宗旨的独立理解排斥该解释，其问题便不再仅仅是一般意义上的法律适用偏差，而可能进一步触及缔约方关于解释权归属的制度安排。尤其在投资仲裁中，这种适用效果还可能延伸至撤销或司法审查阶段对裁决性质的评价，因为撤销审查并非上诉审查，并不以纠正所有法律错误为目的；只有当仲裁庭对既定授权安排的偏离达到明显且实质的程度时，相关瑕疵才可能进一步上升为“明显超越权限”。

埃科奥罗诉哥伦比亚案仲裁庭仅简要记载了投资方关于“该决定不得溯及既往适用于本案”的异议，而在随后的实体论证中，转而通过综述既往裁决的方式自行提出一套关于最低待遇标准的界定，并据此认定哥伦比亚违反了FET条款。更关键的是，仲裁庭并未正面回应哥伦比亚提出的核心论点，即仅凭援引既有仲裁裁决，是否足以证明习惯国际法上最低待遇标准所要求的国家实践与法律确信。反对意见因此进一步批评多数意见未依条约文本及解释性决定对举证责任所作的澄清来处理争议，并提示该裁决可能因“明显超越权限”而面临被撤销的风险。

与此相比，迈尔斯公司诉加拿大案呈现出另一种更为极端的情形，即该案仲裁庭几乎完全未对自由贸易委员会作出的《解释说明》加以回应。《解释说明》作出时，案件尚处于仲裁程序中。此前，仲裁庭已在责任裁决中认定，加拿大违反国民待遇条款的行为同时构成对FET条款的违反。而该《解释说明》明确指出，仅因违反NAFTA中的某一条款，并不当然构成对FET条款的违反。尽管这一问题对个案最终结果的影响相对有限，仲裁庭责任认定的核心仍主要建立于国民待遇条款之违反上，但值得注意的是，仲裁庭在其后的损害赔偿裁决中既未回应，也未提及该《解释说明》，表现出对缔约方权威解释的明显忽略。此后，加拿大虽向联邦法院申请撤销裁决，并主张仲裁庭在FET条款适用上存在法律适用错误，但法院最终认为，其无权审查仲裁庭在职权范围内所作的法律判断是否正确。

综合上述两案，可以更清楚地看到权威解释在国际裁判中的双重适用效果：其一，在实体层面，权威解释会限缩仲裁庭原本可自由展开的解释空间，并改变个案论证的起点，使争论点从“原条约条款应如何理解”转向“既定解释应如何适用于已认定的事实”。其二，在程序与救济层面，权威解释还会影响后续对裁决性质的评价：当仲裁庭拒绝适用权威解释时，该瑕疵究竟只是一般法律适用错误，还是已经上升为对缔约方解释权配置的背离，并可能构成“明显超越权限”，取决于该偏离是否已经动摇仲裁庭行使裁判权的授权基础。换言之，权威解释的适用效果并不限于规范内容在个案中的适用，它还可能影响裁决效力的评价及后续救济的展开。不过，此种影响并非当然发生，而须以相关偏离已达到明显且实质的程度为前提。

五、结语

权威解释作为条约授权型解释，其效力争议往往源于一条常见的处理路径，即将其置入《维也纳条约法公约》第31条的一般解释规则框架之下加以衡量。由此，讨论重心容易转向解释方法层面的主客观权重之争，裁判主体究竟应以缔约方共同意图为主导，抑或以文本通常含义及其语境与目的宗旨为主导，并据此安排论证的优先顺序。问题在于，一旦争论被归结为“方法如何取舍”，授权条款所引入的权限结构及其拘束力逻辑反而被弱化。一些本应在权限与效力层面加以解决的争点，反而沦为方法论上的取舍之争。权威解释的拘束力并非源于“意图已明”或“文本更合理”等结论性判断，而是根植于条约明示授权所确立的权限配置。只有在授权主体、形成程序和效力安排均能在条约秩序内部获得确认时，权威解释才可能从一般解释意见转化为裁判主体必须予以纳入的规范前提。

此外，拘束力的确认并非裁判推理的终点，而是后续适用论证的起点。裁判主体在完成对权威解释的拘束力确认之后，仍需进入适用阶段，将该权威解释决定纳入裁判理由，并结合个案事实说明其对条款适用结论、责任认定与救济安排所产生的规范后果。就适用方式而言，可依权威解释是否仍需进一步澄清而区分为广义适用与狭义适用。若其内容尚需澄清，裁判主体可在广义适用阶段适用解释规则，将其转化为可操作的规范标准，避免借澄清之名修改既定标准的适用边界。

转自《法学》

《仍是法团主义的世纪？》是政治学家施密特（Philippe C. Schmitter）发表于1974年的一篇论文的标题。论文标题虽使用了疑问句式，但作者对法团主义的预期却明确而乐观。五十多年过去了，论文标题所提出的依然是一个有着开放答案甚至争议观点的议题，也反映了与法团主义相关的极为复杂的历史与现实。

历史上，法团主义意识形态时起时落，作为治理策略也表现出间断性和非连续性的特征。作为连接政治与经济、国家与社会的关键机制，法团主义具有重要的分配功能，也具有促进平等的倾向，因而蕴含着重要的治理潜力。在正经历急剧社会变迁且各国普遍面临治理性（governability）问题的今天，法团主义作为一种治理策略资源尤其值得关注。

一、时间轴上的法团主义

在20世纪的很长时间里，政治分析中通常使用“法团主义”这一术语来描述较高层级（往往是全国性）的协商和集中化的谈判。法团主义观念久已存在，在19世纪70年代和80年代发展为一种成熟的政治纲领和意识形态，其中所蕴含的阶级和谐愿景赋予其极大的魅力，使人们对法团主义的兴趣有增无减，而19世纪末、20世纪初欧洲社会的动荡则为法团主义从一个有趣的意识形态观念转变为国家治理策略提供了契机。在很大程度上，法团主义可被视为一种重要的危机应对策略，并因应现实世界的复杂变化而经历了持续演化的过程。

法团主义由一种古老的观念发展为一种务实的治理策略，其内在动力主要源于人们面临伴随工业化而来的急剧变化时对前现代社会和谐的向往，而这种普遍的社会憧憬使得法团主义的阶级和谐原则、共同体原则和国家团结原则大受欢迎。在现代化导致传统秩序失落时，法团主义制度被用以修复混乱的社会秩序，实现社会和谐。因此，对社会和谐的渴望使法团主义释放出驱动社会发展的动力，法团主义社会则被视为“标准的”社会进化过程中的一个阶段。可以说，法团主义意味着一种平衡机制和复原机制。

在历史上的很长时间里，法团主义因其所蕴含的和谐、共同体与团结的意识形态内核而获得强烈的规范性色彩，也使合作与协调成为法团主义实践的核心。但是，法团主义在一些国家的早期实践不同程度上都存在被工具性利用的成分。这些实践不仅偏离了法团主义的规范意义，更因摧毁了其价值内核而使法团主义声名狼藉，在很大程度上被污名化，从而使这一概念及其运用成为某种禁忌。第二次世界大战后欧洲重建时期，法团主义一度备受青睐，但很快就不再流行，更在其后很长一段时间变得黯然失色甚至销声匿迹，或是被重新界定为国家提供社会福利的一种制度。

然而，历史很快又回到了法团主义曾经数次经历过的式微—复兴—式微—复兴的演变轨迹，法团主义实践在地域维度上也变得日益广泛。20世纪六七十年代，法团主义在一些发展中国家和地区也颇具吸引力。除了拉美地区的阿根廷、巴西等早就曾实行过法团主义制度的国家外，法团主义制度也开始广泛出现于其他发展中国家和地区。在拉美的智利和秘鲁，在非洲的埃及和坦桑尼亚，在亚洲的韩国、印度尼西亚等，都可以发现类似的制度安排。与传统欧洲国家不同的是，由于忌讳法团主义这一术语的“坏名声”，这些类似的制度在不同国家或地区有时被冠以“新兴民主”（new democracy）、“社群主义”（communitarianism）、“指导式民主”（guided democracy）、“监护民主”（tutelary democracy）等不同名称，而在这些不同名称之下则是这些国家在急剧变迁中维持秩序，在日益多元化的社会中保持控制力的不同的法团主义实践。

20世纪60年代后期到70年代初，在以社会福利为导向的工业化国家，法团主义被作为经济衰退和通货膨胀的一种应对之策，以“新法团主义”（neo-corporatism / new corporatism）的面目复活。在学者们的研究中，新法团主义或也被称为社会法团主义（societal / social corporatism）、现代法团主义（modern corporatism）或开放的法团主义（open corporatism）。新法团主义作为一种将社会或利益集团直接纳入现代国家在产业政策、社会福利、养老金和经济计划等议题的决策机制，意味着国家与主要社会利益群体之间的正式协商，代表不同社会利益的群体在国家的支持下直接参与决策过程，并在现代国家庞大的监管和计划机构中拥有正式的代表和投票权。

70年代后期开始席卷世界许多国家和地区的新公共管理运动，以及随之而来的新自由主义的盛行等，似乎都意味着对法团主义而言极为不利的现实环境变化，法团主义衰落的观点在80年代以来渐趋流行。然而，进入21世纪以来，作为法团主义核心机制的集体谈判又频繁出现于许多国家政治议程的事实，似乎又预示了法团主义的乐观前景。

过去一百多年来，法团主义经历了式微—复兴—式微—复兴的并非简单循环的过程，并在这一过程中与其被工具性利用的不民主的历史决裂，也在很大程度上卸下了意识形态的包袱而兼容于不同社会制度和文化背景，从而获得并展示了强大的韧性。

二、韧性：理解法团主义的一个重要视角

在施密特提出的法团主义经典界定中，法团主义是一种利益代表制度模式：其中组成单位被组织进数量有限的单一的、强制性的、非竞争性的、具有等级秩序且功能分化的部门类别。这些部门由国家认可或授权（若不是创建的话）并被赋予审慎的代表垄断地位。与此同时，他又提出社会法团主义（societal / social corporatism）和国家法团主义（state corporatism）两种亚类型，将法团主义实践置于发展的维度上，提示了法团主义的动态发展特征，以及作为治理策略的法团主义所经历的与特定形式的政权或政治制度脱钩并日益发展为政策制定的一种特殊制度形式的过程。

在概念意义上，法团主义虽被视为多元主义的对立面，或是在与多元主义相对的意义上得到界定，但法团主义和多元主义实际上并非两个对等概念：多元主义是自然存在的，代表着一种自然状态，即现实世界本来就是多元的；与此不同，法团主义并非天然存在，而是需要被构建的制度或机制。因此，多元主义一般被认为是给定的，或被视为前提而存在的。与作为某种“常态”或自然状态的多元主义相比，法团主义的逻辑和制度设计则极为复杂。法团主义由古老的观念而发展为务实的治理策略，这种转变突显了其在冲突社会中的治理潜力，以及宽泛意义上的某种条件性。历史上，强国家（以及凯恩斯主义的影响）、衰落的议会（及其功能）和工人的组织化（工会化）被视为法团主义产生的重要前提，或法团主义条件性的重要指征。

但是，这些基础性条件在过去数十年间已经发生了明显和深刻的变化，“法团主义危机”（corporatism in crisis）似乎成为非常现实的问题。在全球化的宏观背景下，国际竞争、新自由主义等与前述变化相汇合，成为削弱法团主义的辐合力量。换个角度看，法团主义在面临诸多条件变化所带来的压力时是否依然存在并维持其基本功能，韧性的视角以及法团主义韧性本身无疑是大变革时代理解法团主义的恰当视角和切入点。

“韧性”已成为今天重要的政策流行语，在社会科学研究中也常被提及。1973年生态学家霍林（C. S. Hing）有关生态系统韧性的开创性研究，使“韧性”这一术语开始流行并由硬科学领域向社会科学研究领域迁移和扩散，逐渐发展为具有重要认知功能和分析功能的概念。笼统地说，法团主义韧性可以理解为法团主义在不利条件（环境压力）下仍然能够运转并维持其功能的能力或状态，同时伴随着基于适应性和（可）转化性的调整或转型。

历史上，法团主义起伏不定、时隐时现的发展历程本身即已折射出其韧性的一面。作为一种治理策略，法团主义韧性似乎比上述界定呈现出更为丰富的特性。过去一百多年中起起伏伏的历史并不意味着法团主义本身具有周期性，而是由于法团主义总是与危机和变革联系在一起，成为应对时代问题或危机的一种制度反应。在这种意义上，法团主义还可被视为一种“危机（或挑战）—反应”机制：危机（或挑战）成为触发法团主义机制的环境条件，也可理解为法团主义的必要条件，亦即“为什么需要法团主义这一治理策略”的问题。同时，法团主义自身在不同时期也遭遇了各种挑战和危机，法团主义韧性因而还表现为其面对自身危机或挑战压力时的适应性和适时的调整与变化（转型），以确保功能的相对稳定性和有效性。

20世纪80年代以来，法团主义衰落的观点渐趋流行。一方面，由于法团主义的组织基础（尤其是在全国层级）日渐薄弱，人们对法团主义的过度结构—功能主义的理解在很大程度上导致认为其即将消亡的大量预测；另一方面，全球化、去工业化和后福特主义生产模式等则被视为削弱法团主义的破坏性力量。然而，也是这些“破坏性力量”为各种新的法团主义创造了展示治理潜力的契机——危机和变革促使人们不断探索新的合作模式，从而使法团主义在不断变化的环境中持续进化以有效应对时代问题。因此，韧性是理解法团主义历史演进及其现实影响的重要视角，而法团主义韧性本身同样值得关注。

韧性并非事先存在的一种特性或状态，而是随着时间的推移，在经历危机和变化的过程中逐渐形成和显现的。因此，法团主义韧性首先意味着某种持久性（并不一定是持续性或连续性），而长期来看，持久性和韧性又是互为条件、互为因果的。同时，对于一个内含特定功能目标的制度或策略，其韧性不是在任意方向上的随机发展和演化，而需要因应变化和挑战，主动适应变化、作出调整并规范地构建其发展和演化轨迹。因此，法团主义韧性首先表现为时间维度上的持久性，同时也意味着一定程度的适应性和（可）转化性以维持其基本功能。

就法团主义而言，其韧性可进一步表述为在环境压力下（即传统的前提条件或支持性条件发生变化时）仍能维持基本功能的能力或状态。法团主义的适应性以及转型能力都是其韧性的重要基础，同时也是其韧性的关键指标和组成部分。因此，对法团主义韧性的测量和评价一般基于其适应性/适应能力（即调整）和（可）转化性/转型能力（即转型），这两个不同维度的能力可概括为适应性韧性（adaptive resilience）和变革性韧性（或转型韧性，transformative resilience）（如图1）。

三、法团行动者及其共识结构

法团主义常常是在结构和功能意义上得到理解的。尽管过度的结构—功能主义解读可能导致有关法团主义的错误预测，但三方协商结构（即国家、工商业雇主/资方和工人）是法团主义的核心机制，因而也是理解法团主义韧性的最佳起点。

法团主义一般是在制度意义上加以界定的，在实践中则主要表现为一种社会组织模式。由一种宏观制度而演化为中层治理体系，是法团主义因应现实世界变化而发生的适应性调整和转型的一个结果。其中，组织良好的劳资团体之间的集体谈判（特别是劳资双方在全国层级的谈判）以及国家的积极介入，是法团主义在广泛的社会与经济治理中的突出特征。法团主义过程强调通过谈判构建广泛的政治共识，其力量即源自基于双方或三方协商原则所构建的社会共识。由于国家的积极介入，法团主义制度主要表现为一种三方共识结构，不同利益攸关方的合作协调（concertation）和利益调谐（interest intermediation）是这一机制的核心。

传统上以及理论上，劳资双方在最高层级进行谈判是法团主义的显著特点；但在实践中，法团主义构建共识的过程通常与工会发起的较低水平的工人单边行动以及替代性纠纷解决方式的运用联系在一起。三方关系结构表现出复杂的动态博弈特征，并受到宏观经济环境变化的复杂影响。

作为一种共识模式，法团主义实际上是一种交换关系，即通过特定交换达成共识。在历史上的很长时间里，工人似乎常常处于相对劣势的一方，资本家（雇主集团）则在很大程度上掌握主导权，并随宏观经济环境的变化而表现出不同的法团主义态度倾向。在这一结构中，国家发挥着极为关键的作用——有时只是作为第三方进行干预，有时则为推动现实问题的解决而促使工会和雇主坐到谈判桌前，并始终负责引导谈判过程。国家在此过程中的作用还因新法团主义相关支持性机构的变动乃至式微而变得更加明显，常常通过各种官方干预来强化集中的劳资谈判。

在协商议题方面，劳动力成本是过去很长时间以来的核心问题。近年来，以健康问题为重点的危机导致谈判议程由劳动力成本问题转向生产问题，从而为工会提供了关键的话语权资源，使其有机会从过去几十年的让步谈判转向较为自信的角色，在某种程度上修正了长期以来“工人似乎总是处于让步的一方”的三方关系特征。当然，随着人工智能以及机器人在生产过程中的应用不断增加，垄断企业将拥有更为集中的工资谈判权力，三方协商结构中不同行动者的相对地位仍将处于持续变动中。

经济环境的变化不仅可极大地改变三方协商结构中不同攸关方的地位，甚至可能在整体上削弱法团主义的必要性。20世纪90年代的欧洲就曾面临这样的经济环境。其时，经济周期效应（即低增长和高失业率）以及欧洲一体化减少了国家在经济政策领域的自主权，也削弱了工会组织的动力。因此，有研究者断言“当代经济现实使法团主义在很大程度上并不必要”,仅靠市场力量就能实现劳动纪律和工资需求的节制。然而，这些预言低估了三方协商参与者在创建法团主义机制时对其利益和目标的理性考虑。特别是，经济危机恰逢欧洲货币联盟第一阶段，成员国政府需要调整各自的经济政策和制度，从而促成了新形式的合作和三方社会对话的扩散，使法团主义在比以往更为灵活的基础上回归了。其中丹麦的案例更是展示了三方协商不断扩展的功能，即法团主义协商已成为一种确保政策连续性的政府策略，是在竞争和动荡环境中寻求稳定性和可预测性的一个结果。

就三方协商结构而言，法团行动者自身的变化也对法团主义协商及效应产生了明显影响。传统上，法团主义一般产生于具有斗争性的蓝领工人势力强大的地方，法团主义的基础主要是在传统产业（工业）。因此，法团主义虽然常常表现为三方关系结构，但明显假设了资本和劳工利益的极为简化的两极组织。然而，今天无论是发达国家还是发展中国家，仅由劳动力和资本所塑造的社会议程越来越难以覆盖不断增长的多维社会议程，以阶级为基础或基于职业的代表性似乎正让位于基于多元利益的动态变化联盟。与此同时，技术进步与产业变迁带来的生产组织方式的变化，使得通过集中的集体谈判来管理每一个工作场所变得越来越困难，从而也意味着需要提供新的激励以创造新的生产过程所需要的劳资合作形式，以强化多元主义时代个体劳动者的合作动机。

对于发达国家而言，传统工业的衰落或来自处于快速工业化进程中的低工资国家的竞争，使其法团主义社会基础受到的冲击尤为突出，更使法团主义谈判之外又出现了新的部门。发达国家产业结构的变化以及随之而来的市场的异质性，表现为越来越多的职业类型以及越来越难以消弭的职业隔离。这种状况使得传统上相对于资方本就分化的受雇群体变得更加难以整合，进而难以产生不同职业的共同代表。特别是，新兴经济部门的白领工作者往往无法建立类似蓝领工会的团结基础，也未必有兴趣做同样的努力。

伴随法团主义传统结构基础的变化，不同行动者在不断变化的复杂条件下寻求和维持其利益的意愿和能力也将经历复杂的变化。法团主义作为过程的动态性特征因而变得日益突出，政治交换的过程特征则成为理解法团主义适应性的关键。

在早期的法团主义交换中，劳动力市场或劳资关系相关议题是政治交换涉及的主要政策领域。20世纪80年代以来，法团主义实践的重心转向为宏观经济管理和微观经济改革建立适当的制度框架，法团主义协商的议题由就业、工资等传统领域扩展至更为广泛的政策议题和领域，以确保不同领域政策的协调统一。80年代以来在教育、卫生保健、福利和环境保护等后工业政策领域出现的新形式的新法团主义决策模式，意味着与法团主义协商相关的关键政策领域发生了变化，新的法团行动者的出现，以及日益多样化的法团主义协商形式，从而对三方协商产生了积极影响：协商谈判中涉及的议题越多，通过政治交换和权衡博弈找到妥协的机会就越大。欧洲在90年代经历了“社会协议的十年”（decade of social pacts），这段时期因而也被称为“新法团主义社会协议‘复兴’的时代”。法团主义通过这种适应性变化和调整应对巨大的经济波动及法团行动者的变化，也日益发展为一种渐进治理策略。

危机和变革是法团主义的机会之窗，也促使法团主义协商形式持续演化。未来三方协商也将受到不同行动者在目标和行动能力方面各种可能的不对称的影响，这些改变将带来法团主义协商过程的调整和变化，但不仅不会导向传统三方协商机制的消失，还可能将更为广泛而多元的有组织利益引入协商过程,从而使法团主义成为一个更具普遍性的治理策略。

四、适应性韧性：具有情境特征的法团主义

施密特对法团主义的界定影响广泛，在很大程度上塑造了人们对法团主义的一般认知。实际上，施密特的界定是一种详尽的理想类型描述，在现实世界根本无法找到完美的制度范例。现实世界中的法团主义更多表现出各种情境特征，在学者们的研究中则被冠以不同形容词前缀。这一现象也反映了法团主义适应性的一面。

第二次世界大战后的法团主义，尤其是得到最多关注和研究的欧洲国家的法团主义，主要指新法团主义（或称社会法团主义）。随着战后各国经济社会发展及世界经济状况的持续变化，以及不同时期流行观念的变化，现实层面作为治理策略的法团主义也衍生出不同的实践模式，或由其功能和影响所界定的不同类型。

传统工业是法团主义产生的经济组织基础，法团主义（包括战后新法团主义）也常常同传统工业的诸多特征联系在一起，即庞大的产业工人群体、集中的工作场所等。伴随这些条件的改变，法团主义似乎由国家治理的一种有效策略而变成了可能阻滞产业变迁的障碍。

管理社会分配的冲突是法团主义的传统功能，即使是新法团主义在保护或促进法团行动者及其活动的意义上也具有“保守”功能。在20世纪70年代的经济动荡中，法团主义通过补偿脆弱的公司及其员工以确保必要的社会经济变革为社会所接受。在功能意义上，“保守法团主义”（conservative corporatism）可被视为一种法团主义的经典类型。从企业的角度看，保守法团主义鼓励企业投资昂贵设备和培养雇员的特定技能，从而保障了经济发展所需要的长期投资（耐心资本）；再从雇员视角看，工会为逆周期财政政策的顺利实施而约束工资要求，从而获得了就业保障、失业救济金以及其他社会保障。很大程度上，产业政策也代表着公共部门提供的某种耐心资本，陷入困境的公司和行业则由此获得有针对性的援助。这一影响在欧洲小国表现得尤其突出：“政策的主要功能是帮助产业适应不断变化的竞争秩序，而不是保护产业免受这种竞争的影响。”

20世纪80年代以来欧洲各国面临的现实决策环境是，政府受到越来越多的约束，法团行动者变得日益多元化，而改革政策又大多总是充斥着各种争议。欧盟国家的决策者，特别是其中多党制国家的决策者，往往表现出分散有争议的改革决策责任的强烈动机，工会则通过支持市场化改革而争取对改革具体方案施加影响。这种弱政府和强势但却脆弱的工会之间的互动模式便导向了竞争性法团主义（competitive corporatism）。在这种模式下，制度化的合作被用以扩大而不是限制市场竞争。在市场导向的谈判中，法团主义协商的重点转向了谈判的具体内容，并将集体工资协议与财政紧缩、削减社会福利以及放松市场监管等联系在一起。强化市场竞争有助于向新的行动者和新兴产业进行资源再分配，从而使竞争性法团主义在20世纪后期的欧洲显现了稳定经济的功能，如80年代的荷兰和爱尔兰，以及90年代的意大利、西班牙和葡萄牙。

传统工业（尤其是重工业）的衰落常被视为法团主义衰落的诱因或征兆，而事实上却催生了不同形式的法团主义，以及或可产生不同效应的法团主义。产业变迁促使法团行动者特别是雇主倾向于不同的政策权衡，使制度化合作趋向投资支持新的供给侧资源。这种变化意味着，资源是“新”的，法团主义也因由此获得某种“创造性”而被称为创造性法团主义（creative corporatism）。创造性法团主义在解构旧有合作关系的基础上发展出了公私合作、企业间合作等新形式，由此形成了金融市场、劳动力市场和产业政策之间独特的合作模式。

作为典型的新法团主义国家，丹麦、芬兰和瑞典等国家在战后发展的很长时间里都受益于深厚的法团主义传统，而在七八十年代的急剧变革中这一传统却似乎成为影响其未来发展的负资产。事实是，法团主义模式因可避免或抑制经济转型中的（政府）单边决策与改革带来的巨大经济与社会成本而获得了新的动力，并通过向新的企业、经济活动和产业进行资源再分配而促进了经济调整和高技术产业的发展。伴随产业转型，这几个北欧国家在高科技市场上与其他国家展开竞争，并表现出显著优势，在诸如生物技术、软件和电信设备等高新技术产业更处于领先地位。

拉丁美洲国家的法团主义则被认为潜藏着不同的现实功能。20世纪中期，拉美国家经历了主要由劳工群体获得代表其成员的垄断权利以及国家控制这些社会团体的有限“法团主义时期”，尽管法团主义在80年代似乎成为区域性经济危机以及新自由主义经济转型的牺牲品，但国家层级的发展政策及其实施仍被认为是一种法团主义类型。有关厄瓜多尔的一项研究表明，国家通过发展政策和机构对本土部门进行组织、补贴和部分控制，其中诸多方面的特征与法团主义极为相似，因而可以理解为法团主义的一种亚类型，或可以称之为本土法团主义（indigenous corporatism）。在一般的法团主义形式中，阶级的结盟与合作是其重要社会基础，而拉美的法团主义类型则提示了法团主义变化的一个重要方向——非阶级化，即在阶级之外，法团主义的社会基础也已经被扩展了。

高水平的工会化、最高层级的谈判以及国家的正式认可等一般被视为法团主义的重要制度特征。按照这样的标准，有些国家（如斯堪的纳维亚国家）常被当作法团主义的典型，而有些国家则成为“有问题的”案例。后者如法国、日本，有时还包括瑞士，这些国家因工人在政策过程中的参与不足而呈现不同的法团主义特征，或被称为“没有工人的法团主义”（corporatism without labor）或“没有工人全面参与的法团主义”。

进入21世纪以来，世界已经经历了数次影响范围广泛的危机。其中，2008—2009年的金融危机和2010—2012年的欧元区危机催生了欧洲国家的“危机法团主义”（crisis corporatism）和“紧缩法团主义”（austerity corporatism），而更近的一些全球性危机则不仅导致新版本的危机法团主义，还带来了谈判议程的重要变化。

具有情境特征的法团主义不仅展示了法团主义的丰富实践形式（包括地区特征和发展特征），还意味着法团主义与各种社会分歧之间的不断变化的复杂关联，更在很大程度上佐证了法团主义的适应性韧性。

五、变革性韧性与法团主义转型

国家（以及代表国家的政府）是法团主义三方协商结构中的重要当事方或利益攸关方，主权国家则是法团主义有效运作的重要政治空间。过去几十年中，全球化不仅改变了国家履行职能的方式，也在诸多方面对法团主义机制的有效运作产生了复杂的影响。

一般认为，全球化与区域一体化对法团主义影响的一个重要表现是，资本、劳动力等生产要素的流动性增强，极可能改变法团主义协商结构中各博弈方的地位和妥协意愿。其中，资方（雇主集团）遵守法团主义协定的意愿大大削弱，受雇者一方也不太可能垄断劳动力市场，国家作为法团主义关系结构中关键协调者和仲裁者发挥作用的条件将被改变——国家的国际地位（而非国家身份本身）成为影响其角色功能的关键变量，而国家制定经济和社会议程以及履行其承诺的能力在很大程度上被减弱了。这些变化对法团主义构成了压力，也常被视为有关全球化削弱法团主义观点的支持性证据。

全球化与区域一体化一方面似乎产生了弱化法团主义协商功能的影响，另一方面却又创造了使法团主义协商变得更为必要的条件。容易被忽略的是，全球化可能强化或复活特定国家的法团主义结构。不同国家在全球化过程中面对不同的约束条件，也常常选择不同的应对策略。在世界市场上，小国表现出不同于大国的诸多明显特征，如社会合作的理念，以及自愿和非正式的跨部门协调等。这种国内结构特征似乎可以解释当小国家感受到全球化带来的脆弱性时，法团主义被作为一种应对策略而得以加强。第二次世界大战结束后欧洲小国成为“合作政治与和谐劳资关系的安全岛”的事实即印证了这种影响。

有关欧洲一体化对法团主义的影响，一种流行观点是，超国家机构无法在法团主义前提下进行设计，欧盟层面一体化的推进将可能削弱法团主义的效用，从而无助于延续法团主义。因此，欧盟超国家机构与法团主义似乎存在冲突。然而，现实却给出了不同的答案：一些欧洲国家的法团主义结构因欧盟相关政策而被激活了。在20世纪八九十年代，荷兰、爱尔兰、葡萄牙、意大利和西班牙都在不同程度上实施了基于全国性高峰合作协调的社会协议（social pacts）,以使适应单一货币所需的让步或加入欧洲货币联盟的代价合法化，从而易于为社会所接受。爱尔兰和葡萄牙被认为有着悠久的社会协议传统，在新的改革压力下更将新的议题或新的合作伙伴引入社会协议谈判中。这些新的社会协议对宏观经济管理和调控具有重要作用，也显示了较大的灵活性和政策抱负。

很长时间以来，最高层级的谈判以及所谓高峰协会（peak association）（如全国性的工会联盟、雇主协会等）是法团主义的标识性特征。近年来，西欧国家全国层级的法团主义制度结构的效用正在下降，宏观法团主义（macro-corporatism）处于不稳定和衰落过程中，基于共识的全国层级的政治谈判安排（包括有组织的资本、工会和国家的代表），正逐渐让位于更多以部门为基础的关系形式。

在工业生产的组织方面，大规模和标准化生产的福特主义生产模式因强调组织集中和等级制度而似乎与法团主义及（“传统的”）新法团主义相匹配，而更为灵活和分散的后福特主义生产模式则催生了雇主与受雇者在微观和中观层面的协调，也使法团主义协调（协商）发生的场域或空间变得分散化、中观化/微观化和地方化。尽管法团主义倾向于支持全国层级的集中谈判，但这种变化使其他形式的谈判（如工厂一级的谈判）也成为重要的补充机制。20世纪90年代政府、工会与雇主协会之间社会协议的大量出现，提示了曾被认为是社会协议必要条件的“制度性先决条件”（如法团主义文献所提示的垄断的、等级的利益组织）在已发生变化的社会经济环境下似乎也没有那么必要了。

实际的情形是，一些被认为不具备法团主义结构基础的国家通过改革尤其是工会内部的组织创新，增加了基层工人在决策过程中的参与，促进了20世纪90年代法团主义协议的产生和维护。其中，意大利90年代一些重要的协商决策（如1993年的收入政策协议和1995年、1997年的抚恤金改革协议等）都是通过这种机制达成的。与意大利类似，爱尔兰的社会伙伴关系也依赖工会内部的民主化。这种法团主义利益调谐的新趋势还出现于西班牙和葡萄牙等国。

法团主义趋向分散化（如中观化/微观化和地方化）的变化可被视为广泛的分权改革的一种表现或是其结果，而“新自由主义将终结法团主义”的流行观点则突显了新自由主义对法团主义的压力挑战。在芬兰，尽管工资谈判有分散化趋势，但主要的经济、社会和劳动力市场等政策议题仍会被带到三方谈判桌上，只是谈判的重点由扩大福利转向削减福利、积极的劳动力市场政策和提高竞争力。为此，法团主义国家通过重新界定国家职能而从福利提供者转变为竞争力、生产力和就业的促进者。可以说，法团主义协商与共识机制通过促进社会接受并适应新自由主义改革带来的急剧政策转型而显示了其强大的适应性，进而实现新自由主义与法团主义的“奇妙的兼容”。

与此同时，跨国法团主义是全球化背景下法团主义值得关注的新的实践形式。在一些区域一体化机构中，如在欧洲议会或欧盟（包括此前的欧洲共同体）、北美自由贸易协定（NAFTA）等机制中，基于职能的代表常常受到鼓励和支持。欧盟许多监管委员会和机构的代表通常基于法人或功能基础，如小麦种植业者、银行家、葡萄酒生产商、酒店经营者、实业家、渔民等。在北美自由贸易协定安排中，来自政府的代表和半私营机构（如美国劳联产联等工会组织，商业团体等）的代表被任命为监管委员会的成员，负责管理污染和环境控制、劳动法的执行和商业实践等领域。可以说，在国际层面上有意设计的法团主义结构很大程度上是成员国国内法团主义结构的某种反映；同时，国际组织变化速度相对较慢，因此当法团主义在国内受到冲击时仍可能在国际层面得到发展。

过去一百多年来特别是最近半个世纪以来，法团主义结构在整体上发生了由以普遍性（全国性）、集中化以及国家认可为特征的传统结构（classical structures）向分散化的精益结构（lean structures）的转型。于是，在接近施密特所界定的法团主义结构特征的传统法团主义（classical corporatism）之外，似乎又衍生出了精益法团主义（lean corporatism）。这种变化也被称为“法团主义的蜕变”或“法团主义变形记”。传统法团主义是一种牢固嵌入凯恩斯主义需求管理体系之中的等级治理体系，通过全国性谈判约束工资要求并提供就业保障，具有需求侧协调功能。精益法团主义则允许有组织的分散化谈判，内嵌于公共政策过程的多雇主协商和协会参与有助于政策协商以适应宏观经济的需求，即调和宏观经济稳定与工资灵活性之间的冲突，常常表现为超越市场和层级化的网络式治理，潜藏着竞争性的供给侧协调功能。

虽然法团主义常常是在功能和结构意义上得到理解的，但人们观察到的法团主义功能和结构的不一致并非是对传统模式的偶然偏离，而是一种新的法团主义模式，甚至因其诸多崭新特性而被称为“新—新法团主义”（new neo-corporatism）。法团主义趋向分散化和国际化的变化，似乎意味着这一古老的治理策略找到了那些早已发生重要变化甚至不复存在的结构性前提条件的替代性基础,在很大程度上展示了法团主义因应环境变化而持续演化的强大能力和韧性。这种变化不仅意味着法团主义功能的单纯转型，还使法团主义处在了治理策略供给侧的一端，成为治理工具清单上的重要选项。

六、法团主义的条件性与普遍性

一个多世纪以来，作为治理策略的法团主义就像是蛰伏的利益调谐机制，总是与危机和变革联系在一起，当危机出现时，这个机制就被激活了。为此，施密特以“法团主义西西弗斯”（Corporatist Sisyphus）的隐喻来概括法团主义起伏不定、时断时续的命运。

法团主义最初由意识形态而发展为一种治理策略，其制度特征蕴含着不同程度的意识形态成分和价值规范性，但其后法团主义逐渐卸下了意识形态的包袱，也不再依托于某些特定的制度形式或与特定形式的制度相联系，在党派政治的意义上则日益超越对左翼政府的依赖而表现出“对政府构成相当中立”的特点。这些变化可视为法团主义因应环境压力而作出调整或转型的前提基础；或者说，这些变化与不同时期的调整或转型互为因果。

法团主义在文化、经济社会制度以及党派政治等方面所展示的某种“无关性”或“非条件性”的变化趋势，不仅意味着法团主义与不同文化、经济社会制度及政党不同意识形态倾向具有兼容性，也是其韧性的重要来源，以及其韧性（特别是其适应性）的一个重要指征。可以说，法团主义在任何地方都不是一个稳定的制度，而常常表现为一种变化的方向或趋势。在这种意义上，法团主义可被视为一个程度意义的概念，即一个国家可能或多或少是法团主义的，也可能在法团主义的方向上或快或慢地变化。

无论是在历史上还是在今天，欧洲可以说是法团主义的大本营，即使在法团主义被认为处于衰落过程的20世纪80年代以来，欧洲在90年代仍经历了“社会协议的十年”。2008—2012年的经济衰退以及近年的新冠疫情，则引发了有关社会伙伴在应对危机方面作用的积极思考，使寻求共识和法团主义的必要性再次显现出来，也因特定国家以及欧盟政治生态的急剧变化而使社会协调合作处于十字路口。

法团主义的影响极为广泛，而美国却似乎是法团主义的“例外”。事实上，20世纪70年代初，尼克松总统为应对通货膨胀问题曾创建将工人、企业和政府联合起来的三方机制。这种法团主义倾向的努力实际上在西奥多·罗斯福执政时期就已初见端倪。由此看来，美国似已成为一个法团主义国家。但是，支持这一判断的证据并不充分。最直接的原因是，本该发挥关键作用的全国层级的高峰协会组织极其软弱，主要行业团体仍处于分裂状态。此外，由于泰勒制对政治和政府管理的影响，管理主义被认为比法团主义更有效率，更符合企业（企业家）利益，因而也更可取。更为基础的原因则是，美国社会的多样性及制度分裂。随着法团主义趋向分散化、中观化/微观化和地方化，法团主义与美国宏观制度特征之间的不兼容问题似乎也没有那么突出了，特别是随着美国社会变得日益趋向以部门和功能为基础，“潜行的法团主义”（creeping corporatism）隐约出现了。

结  语

“仍是法团主义的世纪？”——今天距离施密特提出这一经典问题已经过去了半个世纪，但有关法团主义诸多流行认识的讨论和反思并未终止。本文对法团主义韧性的分析，在很大程度上揭示了法团主义在其历史进化过程中所展示的功能与结构的复杂关系；特别是，法团主义的组织基础与决策模式之间的联系变得不再紧密甚至脱节，结构与过程不再紧密联系在一起。这种变化是作为治理策略的法团主义历史演化的一个结果，也是其适应性韧性和变革性韧性（转型韧性）的重要表现。

法团主义在19世纪促进了阶级的合作和团结，在20世纪又见证了国家的经济团结，并衍生出新的法团主义形式以对时代问题作出恰当反应。今天的变革和危机使各国政治光谱持续急剧变化，社会分化也出现不断变化的断层线或分割线，当阶级不再是一国内部的重要分化（乃至分裂）基础时，政治上突出的社会分化（如种族/民族），以及伴随经济社会发展而不断出现的新的职业分化等，就成为发现或创造法团主义机制的新基础。于是，在国家、工商业雇主（资方）和工人三方关系之外，依然能够发现法团主义或建构法团主义。

在很大程度上，法团主义已成为一个政策过程及政治过程概念，或是一个政治行为范畴的概念，意味着一种寻求共识的协商模式和行为模式。在法团主义的历史演化过程中，技术变革似乎是导致法团主义演化的重要力量，但法团主义作为一个过程的适应性仍主要取决于政治,而不断演化的法团主义也日益成为塑造现实政治景观的重要变量。政治交换与合作是法团主义的本质，因而对于法团主义的理解也应超越制度维度，在政治交换、沟通和合作的意义上探索法团主义治理的动力及演变。在人工智能时代，算法推荐技术对传统利益聚合模式将造成巨大冲击，而信息茧房和信息不对称也使政治协商趋于碎片化。这些变化给法团主义带来巨大压力，也使法团主义安排变得更为必要。

作为应对危机或挑战的一种制度化反应，法团主义代表着一种情绪，是一种无视硬性规则的方法。在充斥不确定性的今天，治理问题成为各国普遍面临的突出问题，法团主义因日益摆脱意识形态束缚而成为治理性匮乏时代具有价值亲和性的务实的治理策略，其和谐、共同体与团结的价值内核则赋予这一治理策略持久的价值韧性和吸引力。

转自《北京大学学报（哲学社会科学版）》2026年第2期

“金融”一词虽在经济活动与社会话语中广泛使用，其法学意涵却长期处于一种“熟悉的陌生”状态——看似不言自明，实则内涵模糊、外延不定。将金融活动全面纳入监管并转化为立法实践，首先必须厘清“金融活动”的概念边界，此为划定法律规制范围的逻辑前提，亦是确保金融立法科学性与有效性的重要基石。在金融强国战略纵深推进与金融法酝酿的关键节点，若“金融”这一核心概念不能形成具有法理统摄力与实践解释力的法律定义，则任何精细的立法设计都可能因概念根基的虚浮而事倍功半。

我国金融法律体系像一个由无数补丁拼凑而成的衣裳，虽能蔽体，却难以称得上合身统一、美观大方。银行法、证券法、保险法、信托法等金融行业法分别界定各自调整对象，却始终回避对“金融”这一上位概念进行统摄性界定。现行立法中，“金融机构”“金融产品”“金融工具”“金融活动”等关键术语定义付之阙如。“只见树木不见森林”的立法技术使“金融”概念成为一个“能指”与“所指”严重脱节的符号，如同散落的珠玉，缺乏一条能够贯穿始终的逻辑主线，导致规制边界模糊、监管失灵频发、司法适用困顿。“大资管”的勃兴恰是概念分裂的缩影。名目殊异、本质相同的金融产品，往往因其发行主体的行业归属不同，而被强行塞入截然不同的监管“筐箩”，适用迥异的监管规则。立法上的概念分歧与监管上的标准不一，必然投射并加剧司法实践的混乱。围绕某一经济活动是否属于“金融活动”、某一主体是否构成“金融机构”、某一产品是否属于“金融产品”等基础性问题的争议屡见不鲜。张家口市某某国际旅行社有限公司与李某某等金融借款合同纠纷一案提供了审视问题的鲜活样本，此案争议焦点便在于供应链托盘融资的法律定性，其究竟属于商品买卖行为，还是应被认定为金融行为。此间扞格，虽属冰山一角，却尖锐地反衬出基础概念立法供给的不足。

法的王国虽由规则建构，其界标却由概念立起。荀子《正名》有言：“名定而实辨，道行而志通”。康德《纯粹理性批判》亦载：“思维无内容则空，直观无概念则盲”。概念是承载思想的基本符号，是人类认知世界最基础的思维单位。博登海默指出：“概念乃是解决法律问题所必需和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”法学概念是法学知识形成和展示的基础，是法学认识的思想结晶，也是法学知识体系的支点，更是法学成为科学的标志。“金融”概念界定的宽窄、内涵的深浅，不仅关涉金融法调整对象的界定、金融法律关系的识别、金融行为性质的判断，更直接影响金融监管权的配置、金融市场准入的设定、金融风险防范的布局，成为未来立法潜在的“阿喀琉斯之踵”。构建完善的概念体系是金融法制定的内在要求，不仅关系到金融法文本体例与结构安排所依据的理论线索，也决定着相关制度有效回应中国式金融实践的现实需求与未来挑战。超越简单的规则汇编与域外借鉴，构建彰显中国特色、体现时代精神的金融法基础概念体系，已然成为建构中国自主的金融法学知识体系必须攻克的“源头性”命题。金融立法唯有在核心概念的厘定上下足功夫，方能成就“立得住、行得通、真管用”的良法美治。那么，面向中国式现代化金融治理的现实需求与未来图景，我们究竟应当如何精准提炼“金融”活动的法学内涵与规范要件？如何通过科学的立法表达，使抽象的法理概念转化为能够统摄多元金融形态、衔接既有法律秩序、并保持适度开放性的法律定义？这一核心概念的奠定，又将如何从根本上重塑我国金融法律的规范体系与治理范式？这均是值得我们认真思考的重大理论问题。

一、金融概念的规范样态与问题成因

金融法是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，银行法、证券法、保险法、信托法等各个“厅室”自成格局，作为整座大厦基石的“金融”概念在不同厅室间竟呈现出迥异的样态。概念离散并非偶然，其背后映射的是历史路径依赖的制度惯性和监管主体利益博弈的现实考量。

（一）概念散见的文本检视

我国现行金融法对“金融”采取割裂式定义，“金融活动”的内涵与外延或语焉不详、或隐晦推定、或各执一词，其对“金融”的指涉或显于具体业态描述，或隐于监管对象枚举，深耕自身的“一亩三分地”，形成“铁路警察，各管一段”的规范格局。耙梳和检视现有52份金融法律文本，可以发现，我国尚未对“金融”概念进行直接定义，“金融”活动范围存在三种差异化界定模式：基于行为类型的列举式定义、基于机构属性的授权式定义、基于风险特征的否定式定义：（1）基于行为类型的列举式定义依赖于对已知金融形态的归纳，辅之以兜底条款，试图通过穷尽或例示特定的金融活动形态来圈定法律的调整范围；列举难免挂一漏万，极易陷入“法有限而情无穷”的困境。（2）基于机构属性的授权式定义将金融活动与特定持牌机构的经营范围紧密绑定，构建了以机构属性为核心的金融行为识别标准；特定行为是否构成法律调整的金融活动，依赖于行为主体的身份是否获得监管授权许可。质言之，通过对持牌金融机构业务范围的审批与管理来实现对“金融”范畴的间接框定。（3）基于风险特征的否定式定义通常采用“未经批准…不得…”或“禁止…”等否定性表述，并结合“社会公众资金”、“还本付息”、“特定风险”等特征进行金融活动的异常状态的矫正与排除，从而从反面勾勒出“金融”的轮廓。这种界定方式未正面阐明“金融”的应然内涵，混淆了“行为性质认定”与“行为法律评价”两个不同层面的问题。三种模式分别从行为、主体、风险三个不同截面切入，虽各有所长，反映了立法者对金融活动某一维度的认知与关切，但均未能呈现“金融”的全貌与本质，如同盲人摸象，反而因其范式差异加剧了法律体系内部的龃龉。

表 1 典型法律文本金融活动范围的界定情况

（二）概念分立的生成原因

在我国金融法律体系中，“金融”这一基础性概念并未形成统一、抽象的定义，而是被分散规定于《商业银行法》等诸多单行立法之中，呈现出鲜明的概念分立格局。这一格局是在特定历史条件下，由多重因素相互交织、共同作用所形成的制度结果。

首先，金融概念分立植根于我国特定的历史发展阶段与立法条件。上世纪八十年代末至九十年代，我国金融体系刚从计划经济下的财政附属地位中挣脱，现代金融市场的基础要件极为薄弱，多数领域甚至尚未成形。面对金融市场发育程度低下、金融业态相对单一以及金融乱象风险频发的现实局面，我国金融法律体系的构建并未采取顶层设计一蹴而就的路径，而是伴随经济体制改革与金融市场发育进程，采取了“成熟一个，制定一个”的分业立法模式。这种立法起点决定了我国金融法律体系是从规范具体机构与具体业务开始的“自下而上”的实践积累过程，而非源于“自上而下”的概念演绎。随着市场经济的深入推进，银行、证券、保险、信托等业态逐步发展，立法的首要任务是填补制度空白、回应现实风险，呈现出强烈的“问题导向”与“行业立法”色彩。在立法资源有限的情况下，国家聚焦于“分业”规范，旨在为各类金融活动进行清晰的“身份登记”，而非致力于统一定义“金融”。这种“因业立法、因事定义”的模式在当时历史条件下具有显著的合理性与效率优势，能够快速构建起基础监管框架、有效回应市场秩序建设的迫切需求。然而，这也导致“金融”作为一个整体概念被分散嵌入各单行法中，为后续的概念统一埋下了结构性障碍。

其次，既定的分业立法模式在制度演进中形成了深固的路径依赖，成为导致金融概念分立得以延续和强化的关键机制。新制度经济学代表人物道格拉斯·诺斯指出，制度的初始选择一旦形成，便可能进入一种报酬递增和自我强化的良性循环轨道；其中，沉没成本、学习效应、协调效应与适应性预期共同作用，最终使该制度路径产生难以逆转的“锁定效应”。我国早期采取分业立法模式，因其在应对特定历史条件下金融市场乱象、快速确立监管秩序方面表现出显著的有效性，从而获得了广泛的正向反馈与合法性认同。这种初始阶段的成功实践，使得该模式被后续立法者视为可靠模板，形成强大的立法惯性：当新的金融现象或风险出现时，立法者的第一反应往往不是在顶层设计上寻求概念的统一，而是习惯于在既有的银行、证券、保险、信托等业态框架内，通过制定新的单行法或修订旧法来“填补漏洞”。这种路径依赖不仅体现在立法思维层面，更已深深嵌入整个金融生态系统的组织结构与利益格局之中。监管机构围绕特定业态设立并发展出专业的监管团队与知识体系，被监管的金融机构也在明确的行业划分下形成了稳定的商业模式和合规流程。任何试图打破业态边界、进行概念统合的法律变革，都意味着要对这套已高效运转数十年的体系进行根本性重构，面临的不只是高昂的制度转换成本，还包括来自既定体系内既得利益群体的潜在阻力。因此，分业立法下的概念分立便从最初的权宜之计，在路径依赖的强大惯性作用下，逐渐演变并固化为一种被视为理所当然的立法常态。

最后，监管机构的业绩考核机制从内部激励层面强化了对概念分立格局的维护。在分散立法体制下，金融监管权被法定分配予不同监管机构，而各机构的监管范围大小、监管对象多寡往往与其所能获得的预算拨付、人员编制配置乃至行政级别提升等实际利益直接相关。这种“业绩激励”机制天然强化了各监管机构的“领地意识”与“辖区思维”，监管机构拓展职权范围的内在倾向进一步从外部行为逻辑上固化了概念分立。定义条款通过界定监管对象的内涵与外延，实质上划定了监管机构的具体管辖范围。不同监管机构之间的管辖界限，本质上反映了此类与彼类金融活动的区分，构成了金融监管的“内部边界”；而所有监管机构管辖范围的总边界，则区分了金融活动与非金融活动，形成了金融监管的“外部边界”。在现行分散立法体系下，金融监管权被法定分配予中国人民银行、国家金融监督管理总局、中国证监会等不同监管机构，导致“金融”概念在各法中呈现出显著的“竖井效应”。各监管机构在追求公共利益之余，普遍存在巩固法定职权、拓展监管版图的内在倾向。各部门在起草或修订法律时，其首要关切在于清晰划定自身职责边界，遵循“谁的孩子谁抱走”的监管逻辑。这种“囚徒困境”式的博弈格局，使得尽管从整体视角看，统一界定金融概念更符合金融法律体系的理性化要求，但各监管机构基于自身效用最大化的个体考量，反而导致了一种集体次优的概念分立均衡状态长期存续。

综上所述，我国金融立法中的概念分立格局，是历史条件约束、路径依赖锁定、业绩激励强化与监管逐利行为共同塑造的复杂产物。这一格局在历史上曾发挥了稳定市场、快速确立规则的积极作用，但在金融综合经营已成为常态的今天，其带来的监管套利、协调不力与体系碎片化等问题也日益凸显。

二、金融概念的学科立场与规范必然

概念是法律规则的浓缩，一个清晰的概念可以代替一打冗长的规定。金融概念的统一界定需要在厘清学科界分的基础上确立法学立场，并以此回应立法、执法和司法等法治实践的迫切吁求。

（一）金融概念的学科觉醒

“金融”一词系舶来品，日本三省堂出版的《新辞林》对“金融”的解释为：资金的融通，资金的需求和供给关系，资金的流动，成为“资金融通说”最早的学术渊源。随着经济学理论的发展，出现了“金融资源论”、“金融产业论”、“金融工具论”、“金融媒介论”等百家争鸣的定义方法。经济学界对“金融”概念迄今未形成统一定义，直接延宕并影响金融法学对基础概念理解的共识形成。我国金融法学长期囿于经济学的认知范式，常不自觉地被经济学话语所裹挟与浸润，存在明显的理论惰性。经济学与金融法学虽共以“金融”为研究对象,但其学科旨趣与价值取向判然有别。如何将金融术语转化为法律表达，既是金融法学的基础课题，更是金融立法的先决条件。

1.功能主义与规范主义：逻辑理路的本体论分野

经济学关注金融现象的运行规律与市场效果，其“金融”概念指向“资金融通”现象与功能的概括，遵循的是“实然”的逻辑。学者黄达将金融界定为“凡是涉及货币供给、银行与非银行信用、以证券交易为操作特征投资、商业保险,以及以类似形式进行运作的所有交易行为的集合”。学者陈志武强调金融就是“跨时空的价值交换”。《新帕尔格雷夫经济学大字典》把“金融”定义为“资本市场的运营，资产的供给与定价”。博迪和莫顿认为金融是“对稀缺资源进行跨期分配”。戈德史密斯将金融定义为金融结构静止状态的综合反映，并指出金融发展就是金融结构的变迁。布鲁斯·G.卡拉瑟斯和詹克哲·金围绕金融活动的行动框架及其主要行动者对金融进行定义。经济学语境下的金融概念主要承载着描述性功能，即对金融现象“是什么”的客观刻画，力求客观描述金融市场的运行规律、参与主体的行为模式及金融工具的价格形成机制。上述概念天然缺乏对权利边界、义务归属等规范性问题的观照，通常采取“存而不论”或“外生给定”的处理方式。若“金融”概念仅停留于经济实然层面，法律规范所特有的“应然”功能将随之虚置。法律通过权利义务的界定、分配、保障与矫正，在于塑造、确认并规制主体间可预期的行为模式。法学对“金融”的定义，绝非经济学意义上对资源配置过程的简单映射或被动确认，而是对特定社会关系进行筛选、抽象、评价后形成的规范构造。

2.价值一维与价值多元：概念建构的价值论差异

定义之“定”，在于其规范性的指向功能，明确法律所欲规整之对象与边界；定义之“义”，则在于其内在的价值负荷，为法律解释与适用提供应然层面的指引。无论是宏观金融学对货币供应、利率传导、国际资本流动的研究，抑或微观金融学对资产定价、风险管理、公司融资决策的剖析，其皆侧重资源如何通过金融活动实现帕累托改进。效率本位的价值立场，使经济学在观察金融现象时呈现出鲜明的工具理性色彩。经济学将金融视为实现资源最优配置的技术机制，而对效率之外的价值维度则相对淡漠。若将经济学的金融定义视为一种“点”的突破，法学则追求“面”的统合。金融安全、金融效率与金融公平三者构成法学视域下金融概念的价值基底。正是基于这一认识论立场的分殊，经济学的金融概念可以保持价值上的相对单纯，而法学的金融概念则呈现价值上的复合样态。

3.个体理性与制度理性：行为假设的方法论分歧

经济学的金融概念建立在“理性经济人”的行为假设之上。这一假设认为，金融市场的参与者都是理性的决策者，能够基于完全信息做出效用最大化的选择。晚近兴起的制度经济学与行为经济学虽然注意到制度理性的价值，仍主要将制度视为约束条件或外生变量。在个体理性的框架下，金融被理解为理性个体之间的自愿交易，市场机制能够自动实现资源的优化配置。因此，经济学的金融概念强调市场的自我调节功能，认为法律干预应当最小化，避免扭曲市场的价格信号和激励机制。相反，法学的金融概念天然地将制度置于分析的核心位置。法学承认市场主体的有限理性和信息不对称，更强调通过制度安排来矫正市场失灵、保护弱势群体、维护公共利益。金融活动的合法性、正当性，不能仅仅依靠市场的自发秩序，而必须通过法律制度的规范和引导来实现。方法论分歧导致两个学科在理解金融现象时采取截然不同的分析路径。经济学倾向于从微观个体行为出发，通过加总推导出宏观金融现象；而法学则倾向于从宏观制度框架出发，通过规范设计影响微观个体行为。

4.静态均衡与动态演进：时间维度的认知论差异

经济学的金融概念往往追求静态均衡的理论优雅，偏重于金融资产定价和金融市场均衡分析。在一般均衡理论框架下，金融市场被抽象为一个瞬时出清的交易场所，所有的金融活动都可以在均衡价格下达成。这种静态均衡的概念建构，虽然有助于理论分析的简化和模型推导的便利，但却忽视了金融活动的时间维度和历史路径依赖。在经济学的理想模型中，金融概念是超越时空的抽象范畴，不受特定制度环境和历史条件的约束。法学语境下的金融概念则必须正视金融制度的动态演进特征。金融法律制度的形成和发展，是特定历史时期社会经济条件、政治法律传统、文化价值观念共同作用的结果。金融概念的法律界定，必须考虑制度变迁的路径依赖、法律移植的本土改造、司法实践的经验积累等动态因素。

学科视角的差异本不应成为立法表达的障碍,而应成为概念锻造的智识资源。金融法学必须基于法学立场，运用法学方法、服务法学目标，实现概念从“拿来主义”到“概念自觉”的范式转换。

（二）金融概念的法治吁求

定义条款是理解、适用与遵守法律规范的保障，型塑法律文本的清晰性、透明性与实用性，影响法律的质量优劣和运行良善。概念不统一所衍生的诸种沉疴，已成金融立法必须正视的“奥吉亚斯的牛圈”。清扫此“牛圈”的关键，在于从立法源头确立统一、明确、周延的“金融”概念。

1.维护文本逻辑的体系性要求

统一的金融概念是维系法律文本内在逻辑、确保规范体系结构完整的基础性条件。“将大量彼此不同，而且本身极度复杂的生活事件，以明了的方式予以归类，用清晰易辨的要件加以描述，并赋予其中法律意义上相同者同样的法律效果，此正是法律的任务所在。”这一法律任务能否圆满完成取决于基础概念统一界定和精准表达。立法是寻求最大公约数的共识艺术，法律概念是凝聚立法共识的认知基础。概念界定的差异性决定金融法律体系价值取向、构建路径和内容设计。基础概念既是法律规范的语义载体，更是章节条款编排的逻辑纽带。概念先行在金融立法中发挥提纲挈领、价值统合和体系整合的作用。概念的界定是金融立法的“第一粒纽扣”,扣错则通盘皆误。如果金融概念无法有效涵摄和统合具体规则，“金融机构”“金融工具”“金融业务”“金融市场”等衍生概念必然难以精确圈定，章节条款的展开缺乏统一的语义基准，文本间的语义锚点随之失却，金融立法的“四梁八柱”支离破碎，最终导致规范体系因语义纽带断裂而结构失稳。

法律以概念界定其调整对象与适用边界。概念统一正是通过明晰的内涵廓清与外延划定,使规范文本精准指向立法意图所欲规制之事项，避免其不当扩张或规制遗漏。条款设置服务于特定的价值目标，而目标实现需要基础概念的一致。轻忽基础概念的厘定，既定的立法目标被扭曲的概念工具所肢解，规范意旨终致落空，金融法丧失作为行为指引与裁判基准的规范品格。概念统一界定是法律文本的形式理性要求,更影响金融法治目标的实质达成，是实现科学立法的应有之义。

2.消解监管失灵的制度性需求

监管有效性的实现以监管对象、监管边界与监管标准的清晰界定为前提,而概念统一则是这一前提成立的制度基础。金融属于典型的严监管领域，当“何为金融”本身成为悬而未决的问题时，则会招致和加重监管空隙、监管俘获、监管竞次及监管套利等监管失灵现象。概念不清直接生成或显化监管空隙，某些金融行为因其法律定性模糊，便可选择在界定边缘游弋。空隙一旦形成，即成为竞次的现实场域。当“金融”概念可被语义拉伸或收缩时，不同监管主体因对“金融”范畴的理解不一而产生职能重叠、权限争夺或规制标准竞逐。监管主体为吸引金融机构或业务资源，竞相降低监管标准或放松执法力度。监管俘获在概念模糊的语境下呈现更强的诱发与放大效应，使得监管行为俯就于特定被监管实体的利益。监管机关在识别监管对象和厘清风险特征时，金融监管对象、金融监管工具与金融监管边界便可被利益相关方通过行业话语所掩盖或替代。概念模糊为套利提供语义上的可能，市场主体利用概念差异或漏洞，通过调整业务结构或法律形式，将实质上相同或相似的金融活动置于监管标准最宽松或成本最低的监管框架之下。

统一的金融概念为市场主体进行理性决策提供稳定清晰的行为预期,也是培育良性市场生态的制度必需。明确的法律概念不仅服务于法律认知与法律再造，更调控社会关系、规制并引导主体行为。概念的缺位和分立直接扰乱市场主体的预期形成过程，导致市场公平秩序的扭曲与创新激励的错配，主体的期待利益和信赖利益也因之频繁受损。尤其在金融市场，信息不对称已是常态，法律概念的不确定性进一步加剧信息不对称，引发逆向选择与道德风险。有益创新因法律地位不明而陷入“寒蝉效应”，动辄得咎、裹足不前。伪创新、毒创新恰借概念模糊刻意规避“金融”标签，以“科技”“信息中介”“商品交易”“互助合作”等名义而大行其道，资质迁徙与牌照溢价随之加剧，造成“劣币驱逐良币”的市场异化问题。只有确立统一的“金融”概念,才能使有益创新得到保护,伪创新、毒创新无所遁形，从而优化金融创新生态，促进金融市场健康发展。

3.统一司法裁判的实践性诉求

司法统一是法治国家的基本要求,而概念统一则是实现司法公正的内在诉求。法律概念作为法律上的营造物，是法官理解法律的认知介质，也是进行推理和判断的裁量工具。法律规范都包含着法律概念，法律规范自身也是属需定义的法律概念。司法活动本质上是概念阐释和事实涵摄的持续展开。定义条款的明晰设置是立法者向司法者清晰传达立法意图的必要方式，也是涵摄过程大前提明确、小前提准确和结论正当的关键要素。金融概念的模糊性，使得法院在审理金融纠纷案件时，首先面临“定性难”这一前置性法律障碍。定性不同直接决定当事人的举证责任分配、过错认定标准、赔偿范围乃至请求权基础。不同法院甚至同一法院不同合议庭可能基于“形式审查说”、“实质穿透说”等不同解释路径作出迥异认定。缺乏统一的“金融”概念作为逻辑起点和解释基准，每一次定性都需回溯并比较多个单行法中的相关定义条款，甚至需要借助大量低位阶的规范性文件、监管通知、窗口指导进行补充解释。法官不得不在现有法律缝隙中“辗转腾挪”，裁判说理往往左支右绌，颇显踌躇，进而导致法律适用迥异、裁判结果悬殊。更有甚者，大量案件因难以明确适用金融法律而被降格为普通民事纠纷处理概念界定不清的情形下，裁量权的行使易偏离法律原意，甚至沦为主观恣意，催生“同案不同判”的司法乱象。统一的“金融”概念为法官提供明确的涵摄依据，提升裁判说理的充分性与说服力，减少司法资源在定性争议上的消耗，最终实现“以审判为中心”诉讼制度改革背景下金融司法的专业化。

三、金融概念的要件提取与适用验证

形式是实质的外化，实质是形式的依据。形式主义的概念界定方法试图以外观形式定义金融法的万千气象，终究难逃刻舟求剑之弊。法律概念的形成必须考虑调整对象的内在本质，将“实质重于形式”原则灌注于概念建构。“实质重于形式”原则并非法学领域的陌客，公司法“揭开公司面纱”原则、财税法的“经济实质”原则和信托法的“事实信托”理论，同样是其生动体现。1924年美国联邦最高法院在Weiss v. Stearn一案中首次清晰阐述“实质重于形式”原则。1946年美国联邦最高法院在SEC v. W.J. Howey Co.一案中确立的“投资合同”实质判断标准，即不考虑名称如何，而是检视是否涉及“资金投资于共同事业，并合理期待主要通过他人的努力获取利润”。实质重于形式原则是国家调节的必然选择。经济法自诞生之初，便承载着克服市场机制“三缺陷”的使命。金融市场风险的生成与传导，紧紧依附于金融活动的经济功能，而非其形式外衣。实质重于形式原则既尊重概念的规范约束，又实现了概念的开闭合一。任何法律原则的适用均有边界，过犹不及。实质重于形式原则若被无节制地扩张适用,势必异化为监管者与司法者恣意解释法律、任意扩张权限的“尚方宝剑”。要件化的处理方式，本质上是将抽象的实质判断转化为相对明确的事实认定与法律涵摄，能够有效限缩自由裁量空间，达致实质正义和法律确定性的均衡。

（一）构成要件的提取

“提取公因式”作为立法技术，其核心在于从纷繁复杂的法律现象中，提炼出共通性的规范要素，并将其上升为能够统摄整个法律领域的基础性规则。正如《民法典》通过总则编对民事活动中共通的主体、行为、权利、责任等要素进行抽象与整合，形成了统辖各分编的“公因式”。金融法的制定同样面临着如何从银行、证券、保险、信托等各类具体金融形态中，抽象出能够界定所有金融活动“最大公约数”的任务。尽管学界已有见解主张本次金融法的编纂应对基础性金融法律概念采取要件化的定义路径，这一思路无疑对推动金融概念的明晰化具有启发意义。然而现有建言多停留于方法论层面的初步倡议，尚未就具体要件选取、构造逻辑及适用标准等问题展开充分论证，存有未尽之处与深化余地。鉴于此，拟在现有研究基础上进行拓补，并引入“提取公因式”的立法技术作为理论支撑。

1.是否以货币资金为经营标的

货币作为一般等价物，成为资本运动的最初形式和最终形式。货币资金是价值储藏的权利凝结形态和支付工具的法定强制力载体。货币资金的法律属性决定了金融活动的规范结构与运行逻辑。货币资金成为连接金融市场各参与主体、贯通各类金融工具、统合各种金融业态的基础要件和金融法律关系中的“公分母”。克纳普在《货币国定论》中提出货币是“法律的创造物”。货币资金的本质是国家主权信用背书下的法定清偿能力，被抽象为纯粹的价值符号，剥离了其作为特定物的个性，从而获得了法律上的“种类物”属性。这为金融活动的标准化操作提供了基础，金融产品可以大规模复制和流通。货币资金的法律特性还在于其蕴含的“价值恒定”与“无限可分”的法律拟制。价值的恒定为跨时期、跨地域的金融契约提供了稳定的计价基准，使得不确定的收益能够以当前的货币资金规模进行衡量，从而为资本的时间定价奠定基础。而无限可分的特性，则使得巨额资本得以通过股份份额等工具，向无数市场主体进行募集与分配。银行法、证券法、保险法、信托法等金融法律法规虽规制重点各异，但均以货币资金的法律规制为共通主线。我国学界已有观点认为金融就是“以货币为核心的财产价值形成与转换及附属行为”。准确把握对货币资金法律属性，就是抓住了金融”概念界定的“牛鼻子”。

所谓“以货币资金为经营标的”，其法学内涵远非“与钱相关”这般浅显。“经营”是指以重复性、职业性与营利性为特征的组织化活动。经营货币资金，本质上是以货币资金本身为营利基础，通过吸收、融通、管理和运用资金而获取收益的商事法律行为。金融对货币资金的运作并非单次的法律行为，而是构成了一个持续的法律行为链条。金融活动的法律特征在于其以货币为媒介的连续性契约安排。而一旦行为具备经营特征，则需进一步区分货币资金的不同运用形态：其一为债权性经营，如信贷、债券投资等，其法律本质是资金使用权的有偿让渡，形成还本付息的债权债务关系；其二为股权性经营，如股票发行、股权投资等，其法律本质是资金所有权的风险共担，形成剩余索取与公司治理关系；其三为组合性经营，如资产管理、基金运作等，其法律本质是信托或委托关系下的资金集合与专业管理。各类形态虽权利义务结构不同，但均以货币资金的价值运动为核心，统合于金融法的调整范围。

2.是否涉及信用授受

“信用，在它最简单的表现上，是一种适当或不适当的信任，它使一个人把一定的资本额，以货币形式或估计为一定货币价值的商品形式，委托给另一个人，这个资本额到期一定要偿还。”金融与信用如影随形,金融本身就是信用交易的产物。“信用”一词既有“相信”之意，亦有“托付”之义，可视为法律所认可并保障的一种跨期价值交换请求权，非囿于日常语义中的道德评价或商业声誉。此处的“授”与“受”意味着“当下授出”与“未来履行”在时间轴上的分离与耦合。所谓“授”，即一方当事人基于对另一方未来履约意愿与能力的信赖，将当下的经济价值让渡出去；所谓“受”，即另一方当事人相应承担了在未来特定时点履行特定给付的法律义务。一授一受，构成了金融法律关系最原始和最精炼的单元。金融工具是信用关系的法律载体，金融市场是信用授受的法律场域。没有对跨期请求权的确认与支撑，金融活动将退化为高风险的情感寄托或道德博弈。因此，金融是信用在经济领域的延伸。信用授受成为金融的立身之本，是金融的生命线。从第三次社会大分工中的商品流通开始，基于熟人社会个体品性的“人格信用”就已从升华为“制度信用”。

因为有信用的存在，所以就诞生了杠杆，杠杆是依附在信用之上的。杠杆的运用，又进一步强化和扩展了信用授受的范围与深度。有学者认为全部金融的要义就是信用、杠杆和风险。信用充当了金融法律关系的“质料因”，而杠杆则表现为“形式因”。杠杆本质上是对信用授受关系的多层嵌套和递归运用。杠杆通过信用授受实现权利与义务的乘数性扩张，主体撬动并支配远超其自身即时偿付能力范围的资源。受信方在获得信用授受的同时，可以将所获得的资源作为基础，进一步进行信用授受活动，从而形成多层次的信用链条。链条的每一个环节都建立在前一环节的信用基础之上，形成了权利义务的逐级传递和放大。例如，在资产证券化过程中，原始债权通过法律安排转化为标准化的证券，这些证券又可以作为新的信用载体进行流转和再融资，从而实现杠杆的多层次运用。由此观之，杠杆是“权利的权利”或“信用的信用”。

3.是否内含风险分配

弗雷格认为概念的“意义”是其认知内容，而“意谓”是其所指称的对象。风险机制既构成了金融概念的“意义”——即理解金融现象的认知路径，也构成了其“意谓”——即金融活动的客观特征。金融业务形态虽然千差万别，但都围绕风险的识别、计量、定价、分散、转移等环节展开，其法律构造都可归结为风险分配的不同变体。在现代金融实践中，风险本身已经成为独立的交易标的，信用违约互换等衍生工具即为明证。进而论之，金融法中的许多重要概念，如金融机构、金融产品、金融服务、金融市场等，都可以通过风险要件得到统一的理解。金融机构以风险管理为本质职能，金融产品以风险收益为结构特征，金融服务以风险分散为价值依归，金融市场以风险定价为运行机理。

金融契约的成立，不仅是货币资金使用权的暂时让渡，更关键在于金融活动主体就未来不确定性的承担达成具有法律约束力的合意。风险，在此并非指代具象化风险类型，而是指未来利益的不确定性。风险的分配方向与程度，直接决定了金融活动主体权利义务的边界与内容。每一项金融创新实质都是风险分配方案的重新组合。风险的法律意义在于其对未来不确定性的制度化表达，没有风险就没有真正意义上的金融活动可言。因此，金融法也是风险的“分配法”。金融演进脉络呈现出由资金调剂向信用授受，再进一步向风险配置的转变趋势。现代金融通过风险的优化配置，为整体经济构建风险流转与分散的机制。金融发展的基本方向也是不断增强金融体系在风险配置方面的效能。风险管理已从金融的基础功能跃升为核心功能，构成金融业存续发展的基础。金融法的规范目标并非追求风险的绝对消除，而在于实现风险分配正义。鉴于金融市场主体风险承受能力的异质性，金融法将风险向最具评估、控制与承担能力的主体流转，确保高风险承受能力者承担相应风险,低承受能力者获得合理保护，并确保主体所获收益与承担风险合理对应。

风险分配的存在判断应当基于行为的客观特征和实际效果，而非当事人的主观表述或形式安排，应当重点审查该活动是否在客观上实现了风险在不同主体间的重新配置以及其是否构成该活动的主要特征。通过分析交易结构、资金流向、收益分配等实质要件，判断是否确然发生风险的转移与再分配。虚假风险要件的存在往往指向欺诈性金融行为，应当受到法律的否定性评价。

4.是否具有收益期待

期待利益作为理性经济人行为决策的重要变量，早已为新古典经济学所肯认。门格尔将价值判断的基点从客观劳动转向主观效用，强调行为主体对未来满足的预期构成资源配置的内在动力。庞巴维克通过利息理论，揭示出期待本身即构成经济主体行为的理性基础。金融概念的廓清既要侧重资金融通、信用授受、风险配置等客观表征，也要对金融活动参与主体的主观意志予以关照。任何法律关系的构成都必须同时具备客观要件与主观要件，金融活动概莫能外。所谓主观条件，指行为主体为追求特定法律效果而从事特定行为的动机和目的，其与客观行为要件共同构成法律关系成立的充要条件。收益期待作为金融行为主体主观意思表示的重要组成部分，是一种具有法律上值得保护之利益的权利化状态，或类德国学者泽特尔曼所语“期待权”。英国上诉法院在Re Charge Card Services Ltd一案强调，金融服务的本质在于为客户提供资本增值的机会或手段。一方主体期待通过货币资金投入获得回收或收益，相对方在接受资金时亦明知并通常以明示或默示方式承诺将努力实现对方的此种期待。收益期待包含资本回收和收益获取，前者通常指本金的返还，而后者则包括利息、股息、资本增值等各种形式的投资回报。收益的形式可能多样化，不限于货币形式，也可能包括其他有价值的对价。现代金融学理论中的期望收益率、风险溢价、现值折现等概念，都是对收益期待进行量化分析的工具。收益期待构成了金融活动参与者行为选择的认知基础。期待的强度和类型决定金融活动的具体形态，也直接影响金融产品的风险收益特征和法律规制模式。期待驱动着资本所有者将闲置资金投入金融市场，推动了资本的流动和配置。缺乏资本回收或收益获取的期待，市场主体即丧失参与金融活动的内在动机，金融市场也就失去了存在的基础。

任何主观意思的识别都可以通过外在行为表征进入法律推知评价的视域。收益期待通常以合同条款及相关交易文件等明确载明的本金返还、利息支付、分红预期等形式固定下来，构成“收益期待”的初步证据。“合理预期”标准是重要的补充认定工具，考察一个处于相同或类似地位的理性市场主体，在知晓相关交易的全部信息后，对该行为是否会产生以及可能产生何种经济回报所形成的合理期待。此外，还可以将行为主体、市场背景、行业惯例、推介材料以及资金流向等因素纳入综合考量范畴，从而确定具备客观性与稳定性的裁判基准。

四项要件共同构成金融活动的识别标准，但理论的建构远未止步于此。概念的严谨周延不仅依赖于要件的齐备周全，还取决于诸要件之间逻辑链条和层次结构。若将四项要件简单罗列、等量齐观，则定义难免失之于扁平化。明确要件的逻辑关系关乎定义本身的科学性，也决定了立法表达时概念展开的序列与规范建构的层次。“货币资金为经营标的”与“信用授受”属于核心要件。没有货币资金的经营，便不成其为金融；没有信用的授受，金融活动亦无从展开。“风险分配”与“收益期待”是前两者之上的必然逻辑延伸，由核心要件所派生，并共同丰富了金融概念的内涵。四项要件共同构成一个从客体、行为、后果到目的的完整图景，环环相扣、层层递进，形成逻辑自洽的金融概念构造。

（二）要件适用的检验

要件检验是判断金融活动的初始环节，要求对特定经济或法律行为进行逐项筛查，评估其是否符合要件的特征。检验过程并非简单的“是”或“否”的二元判断，而需结合具体活动的运作机理，审慎评估各要件的表现形式与满足程度。“货币资金为经营标的”要件的检验，需要审视该活动是否直接以货币或其衍生形态作为标的。“涉及信用授受”要件在于辨识活动中是否存在基于未来履约承诺而进行的当前价值转移。“风险分配”的判定，要求剖析活动本身是否内在地设计了对未来不确定性进行分配。“收益期待”则聚焦于主体是否基于其投入而怀有获取经济回报的合理预期。在完成四项要件的逐项检验后，即进入综合判定阶段。基于前述检验结果的内在关联与整体呈现，对目标活动的整体“金融属性强度”作出整体评估与法律定性。满足全部四项要件的活动，可被定性为“典型金融活动”。商业银行存贷款、证券发行交易、保险承保与理赔等传统金融业态活动最具典型性，四项要件齐备无虞，均属此类。北美产业分类系统（NAICS）将典型金融活动分为三类：通过存款或发行证券筹集资金并产生负债、通过承保保险和年金进行风险汇集以及提供促进金融中介、保险和员工福利计划的专业服务。

值得注意的是，不同要件缺失对金融属性消解程度确有影响。核心要件缺失使活动跌出金融范畴的边界，而衍生要件缺失则仅使其在金融光谱上位移。满足两项核心要件及任意一项衍生要件的活动，虽在某些环节存在弱化或变异，金融属性不及典型活动完整，但仍具备相当的金融实质，属“准金融活动”，与典型活动仅有程度差异。“准金融活动”则以典当、信托贷款、多用途商业预付卡发行等活动为代表。Tobias Adrian等学者认为准金融为信托贷款、典当等非银行活动，其与典型金融活动存在界限；满足两项要件且含一项核心要件的活动，归为“类金融活动”。其仅部分具备金融特征，属性强度进一步减弱，处于金融活动边缘，更多表现为形式相似，监管需立法授权以实现精细化。供应链金融、股权众筹、互助保障计划等新型金融业态划归此列。有论者主张融资租赁、保理等视为类金融活动，但是《民法典》已将其纳入调整范围，故应将其排除金融法规制。而仅满足任意一项或零项要件的活动，则应被视为“非金融活动”。非金融主要包括一般商品买卖、普通租赁、个人间偶发性民间借贷、薪酬支付、慈善捐赠、单纯仓储保管等活动。

分类定性最终决定其应适用的法律与监管范式：“典型金融活动”应纳入金融法规制范围，“准金融活动”法律适用应采取“原则适用，例外调整”的思路。对于“类金融活动”采取“底线监管，个案分析”的监管策略。对于“非金融活动”，应明确排除金融法的适用，回归至民商事法律的一般调整。申言之，我们必须摒弃传统金融监管中“非此即彼”的二元思维，改变将经济活动简单划分为“金融”与“非金融”，并据此采取要么全面监管、要么放任自流的做法。面对金融创新催生的大量灰色地带活动，传统模式已显理论贫乏与应对乏力，而典型、准、类、非的四级分类则引入了“光谱思维”与“梯度监管”理念，承认金融属性实为一个由强至弱的连续谱系，更契合复杂的金融现实。这一分类也为监管与司法实践提供了精细化工具箱。执法与司法者无需再固守“全有或全无”的二分法，而可借助“要件检验”，逐层识别活动的金融属性强度，匹配差异化的监管策略与裁判路径，从而显著增强法律应对金融创新的弹性与韧性，避免“一刀切”可能带来的抑制创新或监管缺位。

四、金融概念的立法表达与体系融贯

法律是旨在实现特定目标的规范体系，而立法表达则是将抽象法理转化为具体规则的关键环节。因此，金融概念的立法表达，不仅需追求自身的精准与周延，更必须与既有的银行、证券、保险、信托等法律规范中的相关概念实现有效衔接与体系融贯。

（一）定义条款的规范构造与立法技术

定义性规范作为法律文本中具有特殊功能的规范类型，其设置目的在于揭示被定义项的实质内涵，既不容纳入任何非本质的冗余特征，导致定义“过宽”；亦不可缺失任何关键的本质特征，致使定义“过窄”。其根本追求是实现定义的内涵与外延达成严谨的逻辑自洽，为法律适用提供明确的语义基准，消除概念歧义引发的法律不确定性。

在当前我国立法实践中，定义性规范立法的主要类型包括内涵型定义性规范、外延型定义性规范以及内涵加外延型定义性规范。三种定义类型在立法表达上各具特色，适用场景亦有差异。内涵型定义侧重于揭示概念的本质属性，具有较强的抽象性与概括力，适用于需要统摄多种具体形态的基础性概念；外延型定义则采取列举方式明确概念的外延边界，具有直观性与确定性，但难以应对金融创新带来的新型业态；内涵加外延型定义试图综合两者优势，但可能因篇幅冗长繁复而影响规范的简洁性。内涵型定义性规范通过揭示概念的本质属性来确定其适用范围，与实质要件界定方法不约而同，契合金融法作为基本法的统领定位，因而成为金融概念立法表达的最优选择。当选择使用内涵型定义性规范时，根据种差之间的并取关系，其表现为“LA=df具有性质（T1∧T2∧……∧Tn）的B”的定义结构。L代表法律概念，A为被定义项，B为属概念，T1至Tn为种差要件，∧表示并取逻辑。因此，定义项（LA）等值于属概念（B）与若干种差（T1至Tn）的逻辑交集。

我国《立法法》第七条第二款明确要求“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性”，为定义性规范的构造设定了基本准则。全国人大常委会法工委《立法技术规范（2024）》进一步明确要求“法律条文表述应当含义清晰、逻辑严密、语言精练，避免产生歧义和交叉重复;同时应当文风庄重、通俗易懂，避免使用夸张、比喻等修辞手法”，构成了评价定义条款质量的基本尺度。在对术语进行定义时应使用更为熟悉的词汇、使用更为精确的词汇、明确组成部分、明确具体指示对象、表明与较大概念单位之间的关系。申言之，定义应当科学反映被定义事物的本质属性，实现概念内涵与客观对象的精确对应，不得含混不清或模棱两可；定义的内部结构要符合形式逻辑的基本规则，运用并列、递进、因果等逻辑关系词呈现定义要素之间的内在关联，句法安排应当层次分明、主次得当、便于理解；立法表达必须使用形成稳定含义的规范性表达，符合现代汉语的语法规则与表达习惯，避免使用日常用语或模糊词汇。同时，合理使用顿号、逗号、句号、分号等标点符号，通过标点符号的差异化使用准确标示语义停顿与逻辑层次。

定义性条款在法律文本中的位置安排，同样构成立法表达技术的重要面向。法律附则作为法律文本的附属部分，是总则与分则的辅助性构成单元。将一部法律中涉及多个条款的基础术语置于附则部分予以界定已成为我国的立法惯例。附则之所以成为定义性条款的适宜栖身之所，主要原因是其具有“释义汇编”的功能，将法律文本中反复出现的核心术语进行集中界定，便于查阅对照。这种体例安排使得定义条款既不干扰总则的原则性表达，又不影响分则的制度性规定，而是作为贯穿全文的语义基准，为整部法律的理解与适用提供统一的概念工具。

基于以上理论与规范要求，建议在金融法附则中作如下规定：

“第X条  本法中所称的“金融活动”，是指以货币资金为经营标的，通过信用授受方式实现资金融通，内含风险分配并具有收益期待的经济活动。

虽不完全符合前条规定的全部要件，但具备其核心特征，可能产生金融风险的活动，国务院金融管理部门可以依法将其认定为金融活动，并参照适用本法或者本法的相关规定。”

上述表述采用了“是指…的…”判断句式和“概念=种差+属”的逻辑结构，符合我国立法技术规范中关于定义性条款的表达惯例。“是指”作为定义联项在语义上明确标识出定义关系的存在。“…的…”结构通过定语从句对属概念进行限定，使得种差与属概念形成紧密的语法整体。更为重要的是，该表述采用了要件并列和逻辑关联的句法结构。通过介词短语与动宾结构的语法设计，以逗号分隔，揭示四项要件之间的内在关联与递进逻辑，形成完整的规范判断结构，避免将要件机械叠加堆砌而导致的定义僵化或选择适用。而第二款设置开放性条款，赋予监管机关在特定情形下的适度认定权限，“虽不完全符合……但具备……”的让步转折句式，承认金融活动在现实中可能存在不完全符合典型定义但本质上仍属金融活动性质的情形，体现了原则性与灵活性的有机统一，为应对金融创新预留了空间。

（二）既有秩序的衔接整合与逻辑贯联

立法表达不仅是语言技术，更是制度协调艺术。新的法律规范总是镶嵌在既有的法律体系之中，其表达方式必须考虑与既有规范的衔接整合，实现新旧规范之间的逻辑贯联与体系融贯。

1.三层概念结构的确立

金融法作为金融领域的基础性、统领性法律，并非意在废止既有各金融行业立法，而是确立国家金融治理的基本目标、基本原则和基本制度。金融法在我国金融法律规范体系中居于“母法”地位，与既有金融法律规范并非“新法废旧法”的替代关系。定义条款构成整个金融法律体系的“通用语言”，成为理解和适用法律的刚性约束和释义基准。因此，金融概念与既有规范之间形成“基础概念—类型化概念—具体术语”的三层结构。基础定义作为顶层概念，着重刻画金融活动的本质特征，成为理解与适用既有具体金融法律规范的上位概念背景和基准，对其他金融法律法规中的相关概念具有统摄与指引作用；中层则由银行法、证券法、信托法、保险法各单行法对银行、证券、信托、保险等具体金融形态作出类型化界定，既有金融单行法中的相关概念界定应被理解为对统一概念在特定领域的具体化适用；底层则是金融法律法规中的具体业务分类术语。具体业务术语的技术性与操作性，使其直接指向具体的金融产品、金融服务或金融交易，是基础概念与中层概念在微观层面的落实与体现。

2.与其他金融法之间的联动修改

金融领域经过数十年的立法累积，已经形成了以银行法、证券法、保险法、信托法为主干的分业立法体系。未来《金融法》中“金融活动”定义条款的确立，将成为整个金融法律体系的“元规则”，其影响将直接而具体地投射到即将修订的《商业银行法》《中国人民银行法》及正在制定的《金融稳定法》等关键法律中，要求我们在立法技术上做好前瞻性的衔接设计。

对《商业银行法》修订的衔接，重在实现监管范式从“机构监管”到“功能与机构监管并重”的真正转变。现行的《商业银行法》主要围绕“商业银行”这一特定机构类型展开规制。未来修法应与《金融法》的定义条款形成呼应，具体路径有二:其一，就概念援引与范围界定而言，可在《商业银行法》的修订中，在总则或附则中增设援引条款，如“本法所称银行业金融机构，是指经国务院银行业监督管理机构批准设立的，主要从事《金融法》所界定的金融活动中资金融通业务的金融机构。” 这一表述蕴含体系整合与功能兜底的双重规范意涵。一方面，将《商业银行法》的规制范围锚定在《金融法》的顶层概念之下，确保体系统一；另一方面，通过“主要从事…资金融通业务”这一功能描述，为监管机构认定诸如某些金融科技公司等实质上从事银行业务的非银行机构提供了法律依据，避免监管真空。其二，就业务范围条款的弹性化而言，现行《商业银行法》对商业银行的业务范围采用列举式立法技术。为因应金融创新之需，可在此条款未尾增加“以及国务院银行业监督管理机构依据《金融法》及相关法律法规认定的其他金融活动”作为兜底。这便将新型银行业务的认定权，与《金融法》的定义和授权关联起来，保持了法律的开放性和适应性。

对《中国人民银行法》修订的衔接，关键在于明确央行职责的“金融”边界。《中国人民银行法》的核心是确立中国人民银行的职责与权限。引入统一的“金融活动”定义，有助于精准界定央行的履职范围，特别是在宏观审慎管理和系统性风险防控方面。 一是要实现职责表述的现代化，在修订央行职责时，可将“制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定”等宏观职责，与《金融法》中的“金融活动”概念明确挂钩。例如，可将央行的宏观审慎管理职责明确表述为“对全体从事《金融法》所界定金融活动的机构、市场和工具实施宏观审慎管理”。这为央行穿透式监管、覆盖所有系统性重要金融活动和机构提供了明确的法律授权，使其“金融稳定”职责的边界更加清晰。二是监管协调的法定化。基于统一的金融定义，央行与金融监管总局、证监会等机构之间的监管协调，将从机构间的权责划分，深化为基于“金融活动”本质的功能性协作。在法律中可进一步明确，对于跨行业、跨市场的金融活动，由央行牵头进行系统性风险评估，并依据《金融法》确立的“主监管人制度”原则，协调相关监管机构制定统一的监管标准。

《金融稳定法》制定的根本要义在于奠基则统一的金融风险防控基石。即将制定的《金融稳定法》是其法律体系的顶层设计，而《金融法》中的“金融活动”定义则是其规制范围的“总开关”。首先，界定风险处置范围：《金融稳定法》的核心任务之一是建立金融风险处置机制，其处置对象必须是明确的。因此，该法应开宗明义地规定：“本法适用于为防范、化解和处置由《金融法》所界定的金融活动所引发的金融风险。” 这确保了风险处置的覆盖面无遗漏，无论是传统银行、证券、保险，还是未来可能出现的任何新型金融业态，只要其活动本质属于“金融活动”，就落入《金融稳定法》的防护网内。其次，构建统一的处置标准与工具：统一的定义是统一处置标准的前提。基于此，《金融稳定法》可以设计一套适用于所有金融活动主体的风险监测、早期纠正和处置工具箱——诸如建立覆盖全金融行业的处置基金，避免因概念分歧而导致处置标准不一、公平性受损的问题，实现了从“分业处置”到“功能化、一体化处置”的跃迁。

在立法衔接的技术路径上，宜采取渐进式整合与授权条款运用相结合的规范策略。细言之，在《金融法》中，除定义条款外，应设置授权性条款，明确国务院或金融管理部门有权根据该定义，制定具体领域的实施细则和认定标准。同时，在修订或制定其他法律时，通过上述“援引条款”建立指向性联系。再者，可考虑设置“日落条款”与定期评估。对于现行各单行法中与统一金融定义明显冲突但又暂不宜修改的条款，可考虑引入“日落条款”，明确其效力终止时间；或要求立法机关在法定期限内进行评估和修订，以倒逼体系整合。最后，要突出中央金融委员会的协调中枢作用。在法律层面进一步巩固中央金融委员会在统一金融概念适用上的最终解释权和监管协调裁断权，确保在出现监管管辖争议时，有一个高阶权威机构能够基于《金融法》的定义作出终局判断。

总之，法律是成长中的理性。化解新的统一金融概念与既有规范之间的冲突，不能寄希望于毕其功于一役，而应采取渐进式的整合策略。通过在关键法律的修订和制定过程中，前瞻性地植入衔接性条款，可以使《金融法》的定义条款如同一个精密的接口，有机地嵌入现有法律体系的主板，在保持法秩序安定性的前提下，逐步引导整个金融法律体系实现概念统一、逻辑贯联与制度更新。

五、结语

概念明则规范清，规范清则秩序定。立于金融法制订的历史关口，金融概念的科学界定是决定法律内在品质的关键前置。统一金融概念的立法表达，当以开放性容纳金融创新的无限可能，以包容性回应金融实践的多元形态，以前瞻性预留制度演进的充足空间。本文所主张的以“货币资金为经营标的、涉及信用授受、内含风险分配、具有收益期待”为核心要件的概念体系，旨在从中国金融实践的内在逻辑与风险本质出发，完成一次从分散行业认知到统一法律范畴的法理提炼。概念厘清终将归于规范确立，理论探索终将服务于实践需求。只有锻造出经得起理论审视、立得住实践考验和扛得起历史考量的金融概念，才能有效重塑行业立法的整体架构、消解监管分立的制度藩篱、弥合司法适用的理解分歧，最终夯实金融强国建设的法治根基，护航中国金融业在守正创新中行稳致远。

转自《法学评论》2026年第2期

传统上，国家管辖权的行使主要限于其领土范围内的人、财产与行为。但随着世界经济全球化的深入推进，资本、技术与劳动力的跨国流动持续加剧，跨国公司数量不断增加以及跨国犯罪活动愈发频繁，域外管辖权的行使已成为普遍现象，并在私法与公法的各领域引发了管辖权冲突问题。管辖权的非排他性既可能导致国家间管辖权的积极冲突，即多国主张管辖权；也可能产生消极冲突，即没有国家主张管辖权。与跨国民商事法律领域历来以管辖权积极冲突为核心问题不同，在相当长的时期内，跨国犯罪领域主要面临着管辖权的消极冲突问题。近年来，各国陆续签署了一系列惩治跨国犯罪的国际公约（下文简称为“国际惩治性公约”），旨在惩治跨国毒品、洗钱、腐败及网络犯罪等行为。此类公约的推动与实施，使得以往主要集中于国际民商事领域的管辖权积极冲突问题，在跨国刑事领域日益凸显并成为突出挑战。刑事诉讼法领域的前辈学者已明确呼吁，学术界与实务界应切实提高对我国当前面临的涉外刑事管辖权冲突问题的重视程度。

较之跨国民商事领域，跨国犯罪领域的管辖权积极冲突具有其自身固有的特殊性。第一，从管辖权和法律适用的关系上看，涉外刑事管辖权与适用法之间通常呈现“二位一体”的特征，即刑事管辖权规则本身既承担着类似跨国民商事案件中管辖权确定的功能，又兼具准据法选择的作用。其根本原因在于，国内法院审理涉外刑事案件通常只能适用本国刑法。由此，各国刑法的适用以刑事管辖权的确立为前提，跨国犯罪领域的法律冲突实际上在管辖权阶段便已提前显现，因此其协调较于民商事领域更具必要性。第二，从法律适用的可预测性角度而言，与涉外民商事领域当事人可根据相对明确的冲突规则预测准据法适用不同，不同国家对跨国犯罪行使刑事管辖权，意味着不同刑法的适用。无论是个人还是跨国公司，都可能需要同时遵守至少两个国家的刑法规范，才能有效避免承担刑事责任。第三，从对管辖权的限制层面来看，民商事领域的域外管辖通常不受国际习惯法的约束；而刑事管辖权兼具国际法与刑事法的双重属性，既体现为权力也表现为义务，可能同时受制于这两个法律领域的规制。因此，涉外刑事管辖权边界的划定更具不确定性，其协调难度也相对较大。尽管如此，跨国犯罪刑事管辖权冲突在产生原因与表现形式上，与跨国民商事及其他领域的管辖权冲突仍存在诸多相似之处，因此在应对方法层面亦有共通之处。例如，在不同历史时期，国家间刑事管辖权冲突问题曾与国际私法领域的法律冲突问题被纳入同一范畴进行讨论与规制。又如，随着国际刑法的发展，国际犯罪刑事管辖权冲突的范畴不仅涵盖国家间的横向管辖权冲突，还涉及国家与国际刑事司法机构之间的纵向管辖权冲突，其相关协调方法亦可为跨国犯罪领域的冲突解决提供理论与实践层面的参考。

完善我国涉外刑事管辖权制度，既能应对其他国家刑事管辖权的不当域外扩张，又能保障我国刑事管辖权的依法妥当行使与我国刑法的合理域外适用，因而是我国涉外法治建设工作的重要组成部分。当前，我国涉外刑事管辖权的国内立法仍不完善，既无法有效应对个别国家在跨国犯罪领域的管辖权不当行使以保障我国属地管辖权，也未能妥善协调我国域外刑事管辖权与他国属地管辖权之间日益增多的冲突。据此，本文首先深入剖析跨国犯罪刑事管辖权冲突产生的特殊原因，进而从不同法律制度（包括刑事诉讼法、国际私法及国际刑法）与不同层面（国内、区域和国际），系统考察并分析协调跨国犯罪刑事管辖权冲突的各类方法，评估其有效性和可适用性，在此基础上针对我国应对涉外刑事管辖权冲突问题提出具体法律建议。

一、跨国犯罪刑事管辖权冲突的成因

与民商事管辖权类似，刑事管辖权的确立通常需依托领土、主体及法益等特定连结点。其中领土为主要连结点，据此刑事管辖权通常分为属地管辖与域外管辖。在跨国犯罪情形中，这些连结点未必仅归属于单一国家，且各国对连结点的认定标准可能存在差异，由此易引发刑事管辖权并行问题，具体表现为属地管辖之间、域外管辖之间以及两类管辖相互间的竞合。与其他领域不同，跨国犯罪刑事管辖权并行现象的一个特殊成因，在于日益增多的国际惩治性公约所产生的推动作用。这类公约中关于管辖权的“强制性条款”与“任择性条款”，正不断扩大缔约国依据公约所主张的管辖范围。一方面，国际惩治性公约逐步拓展了域外管辖义务的适用范围。早期公约的域外管辖权规定较为保守，例如1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第4条第1款仅将属地管辖作为缔约国的强制性义务，域外管辖均属任择性范畴；而1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第7条第1款则将强制性义务的覆盖范围扩展至主动属人管辖。另一方面，在国际惩治性公约的推动下，国内立法持续扩大属地管辖原则的适用范围，逐步形成“域外管辖属地化”的发展趋势。

（一）域外管辖属地化

在其他公法领域，管辖权的域外扩张多通过域外管辖原则实现，而刑法领域更体现为属地管辖原则的扩张适用，主要包括：第一，属地性的去要素化。传统跨国犯罪属地管辖遵循“构成要素理论”，要求犯罪构成中至少一项因素发生在境内。如法国《刑法典》第113条规定，犯罪构成要件任一组成部分在领土内即可确立管辖；我国《刑法》第6条也明确“犯罪的行为或者结果有一项发生在”我国境内，即为属地犯罪。由于犯罪构成要件范畴由国内法界定，因此通常认为，分别基于犯罪行为和结果的“主观属地原则”和“客观属地原则”均符合构成要素理论的要求。但“普适原则”引入后，管辖标准放宽为犯罪全部或部分发生在境内，无需考量该部分是否属犯罪构成要素，属地管辖由此可基于构成要件外的“行为”或“效果”展开。例如经合组织《国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约》第4条第1款要求缔约国管辖“全部或部分在境内实施的犯罪行为”，其《评释》更强调对此属地管辖权条款“作出足够宽泛的解释，以便不要求与贿赂行为有广泛的物理上联系”。英国《反贿赂法》据此将在英国境内开展部分业务的实体纳入管辖，即便其贿赂行为本身与英国领土没有联系。此外，属地管辖的去犯罪要素化趋势还体现在“效果原则”的适用中。该原则指一国以境外犯罪行为产生的“影响”为依据，主张行使客观属地管辖权。但无论非犯罪行为还是后续影响，均不属于通常意义上的犯罪构成要件，此类管辖本质是冠以“属地”名义的域外管辖权。

第二，属地性的意图化。跨国犯罪属地管辖权的行使也能够以行为人的主观意图为依据。若境外的未遂犯罪行为具有在一国领土内造成犯罪结果的意图，即可纳入该国“属地”管辖范畴。其典型适用于意图向某国出口毒品等违禁品的域外行为，即便违禁品在实际运抵目标国之前被截获。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第4条第1款b项允许目标国对此类未遂犯罪行使属地管辖权。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第15条第2款同样规定，对“发生在本国领域以外……目的是在本国领域内进行的”未遂犯罪，国家可确立管辖权。《联合国反腐败公约》第42条第2款、《联合国打击网络犯罪公约》第22条第2款亦有类似规定。部分国家国内法也明确认可此类管辖权，如德国《刑法典》第9条第1款规定，意图指向德国的域外未遂犯罪可依德国法管辖。这种以主观意图为连结点的“属地”管辖，本质是对本属域外管辖的行为属地化处理，即便全部犯罪行为发生于境外，意图结果未实际发生，且领土秩序未受实质损害。

第三，属地性的派生化。刑事管辖权按来源可分为两类：一是根植于国家固有主权的“原始”管辖权，二是原本属于他国主权范畴的“派生”管辖权。通过国际惩治性公约的制度安排，对特定犯罪无原始管辖权的国家，可行使派生性“属地”管辖权。例如《关于制止非法劫持航空器的公约》第4条第1款第2项规定，“在其内发生罪行的航空器在该国降落时被指称的罪犯仍在该航空器内”，该“着陆地国”有义务行使管辖权。这实则是着陆国针对领土外犯罪，行使派生于航空器登记国的“属地”管辖权。此外，国际惩治性公约中普遍的“或引渡或起诉”条款亦属类似情形：若一国对境内出现的犯罪嫌疑人不引渡至有管辖权的缔约国，“出现地国”便有义务对该犯罪进行“属地化”管辖。传统上，属地管辖权中的“地”仅指犯罪行为或结果发生地，因此无论是“着陆地国”还是“出现地国”，对领土外犯罪实施的属地化管辖，本质上都属域外管辖范畴。

（二）刑法合法性原则的缺位

刑事管辖权兼具刑事法与国际法双重属性。国内刑事法律规范为刑事管辖权提供依据，而国际法则划定其行使边界。从国家间管辖权分配视角看，依据常设国际法院在“荷花号”案确立的“法无禁止即自由”原则，现有国际法难以有效约束国家域外刑事管辖权的扩张。但刑事管辖权既关乎国家权力运行边界，也涉及个人权利保障，其行使需受刑事法律原则规制。合法性原则作为刑法重要基本原则，已获诸多国际人权条约明确认可。该原则要求法律适用具有确定性，而域外刑事管辖往往导致当事方难以事先预判适用的刑事法律规范。因此，能否以合法性原则限制域外刑事管辖，核心在于对刑事管辖权的定性。

国际法未明确一国需在国内法中将刑事管辖权定性为实体问题或程序问题。通常而言，认定特定情形下是否构成犯罪，需界定犯罪地点、主体、对象等要素，本质上属于实体问题；而确定具体由哪个法院行使管辖权，则归属于程序范畴。在包括我国在内的许多国家，与刑法适用范围相关的条款通常纳入《刑法》，而涉及国内法院间管辖权分配的内容，则规定于《刑事诉讼法》。从表面看，刑事管辖权似乎呈现程序性特征，但需注意的是，《刑事诉讼法》中的管辖权条款，仅调整一国法院系统内部的权限划分；而涉外刑事管辖权相关内容，常与刑法适用范围交织在一起。英美法国家倾向于将刑法适用范围问题归于“管辖权”标题下；我国《刑法》第6至9条有关属地、属人等管辖权的规定，则隶属于“刑法的适用范围”章节。二者殊途同归，即在跨国犯罪场景中，刑事管辖规则既界定国内法院的涉外管辖权，也决定国内实体刑法的可适用性。然而，刑事管辖权与刑法适用判定的一体化，也带来了明显问题：各国往往仅依赖传统国际公法层面的原则限制管辖权，而刑事实体法旨在保护个人权利的合法性原则，却在此过程中缺位。这导致各国行使域外管辖权时，可能是追溯性适用“意外的”刑法，使当事方面临行为时无法预见的法律约束。同时，合法性原则的缺位，也意味着国家域外刑事管辖权的范围与类型几乎不受限制，进而引发更多的并行管辖权冲突。

二、跨国犯罪刑事管辖权冲突的协调方法与适用限制

跨国犯罪刑事管辖权冲突的多样性和复杂性决定了其多元化的协调方法：既有国内法、国际法的协调方法，也有程序法、实体法的解决方式，既涉及立法统筹也包括个案协调，更离不开对国内刑事诉讼法、传统的国际公法与国际私法、新兴的国际刑法和晚近国家实践中的管辖权协调方法的借鉴和吸收，主要包括“一事不再理原则”“国际礼让”“管辖权分级”“外国法适用”和“跨国协同解决”。

（一）跨国一事不再理原则

一事不再理原则源于罗马法，在大陆法系和英美法系中通常被分别表述为既判力理论和禁止双重危险原则。尽管二者之间存在差异，但都是为了避免对同一行为的重复追诉。当前，该原则不仅被多国通过宪法、成文法或普通法所确认，也被相关国际人权公约以及国际刑事司法机构的规约纳入。这些规范共同表明：一事不再理原则既禁止单一主权国家对同一行为重复追诉，也能在涉及战争罪等国际犯罪时保护个人免受来自国内法院与国际刑庭的双重追诉。然而，现有国际法律体系尚未形成统一的所谓“跨国一事不再理原则”，无法有效协调不同主权国家对跨国犯罪的追诉冲突。有关该原则的明确性立法仅局限于区域层面。最典型的是《实施申根协定公约》第54条：“在一缔约方已审判终结的人，如果已经判刑，刑罚已经执行、正在执行或根据判刑缔约方的法律已无法执行，不得因同一行为在另一缔约方被起诉。”该条款虽明确禁止成员国间的重复追诉，但适用范围仅覆盖欧洲区域，并未成为全球通用规则。

在国内法实践中，各国对于是否承认一事不再理原则在跨国间适用存在显著差异，可大致分为三种模式，包括以英国为代表的“完全承认模式”、美国为代表的“完全不承认模式”和法国为代表的“区分承认模式”。英国长期认可该原则的跨国效力，1971年的特里西（Treacy）案中，法院明确指出：“无论此前基于相同事实的定罪或无罪判决来自英国法院还是外国法院，一事不再理原则均应适用”。英国的《哈尔斯伯里法》（Halsbury’s Laws）也明确规定，“经另一国有管辖权法院审判并定罪或宣告无罪者，不得在英格兰和威尔士就同一罪行再次受审”。荷兰《刑法典》第68条亦明确，一事不再理原则同时适用于本国和外国判决，且不受犯罪发生地限制。相比之下，美国采取了截然不同的立场。美国宪法修正案虽规定了“禁止双重危险原则”，但联邦最高法院认为，该规定仅适用于由同一主权国家提起的诉讼，而两个主权国家对同一行为进行追诉并不违反该原则。该例外的依据是“双重主权理论”，若被告同一行为违反两国法律、侵犯两国主权，则属于两种不同“罪行”，一事不再理原则不再适用。法国则依据犯罪发生地区分跨国一事不再理原则的适用效力：对于完全发生在法国境外的非属地犯罪，其《刑事诉讼法典》规定“因相同事实在他国被明确定罪者，不得对其提起诉讼”，明确了跨国一事不再理原则的适用；但对于属地犯罪（含部分行为发生在法国境内的犯罪），则不承认外国判决的既判力。

综上，虽然欧洲通过区域性立法和判例逐渐建立一个相对广泛的跨国一事不再理原则矩阵，在许多情况下可以保护个人或者跨国企业在欧洲免受多重追诉，但在欧洲国家与外部国家之间以及欧洲外部国家相互之间仍缺乏有效的国际协定，该原则的适用受制于各国差异性的国内立法规定，因此存在较大的不确定性。通过跨国一事不再理原则来协调跨国刑事管辖权冲突的限制还在于：第一，该原则的适用以一国法院的最终裁判为前提，因此在国内侦查、起诉或法院仅做出初审判决的阶段并不能有效地防止平行诉讼；第二，由于哪个国家率先作出最终裁判具有一定的偶然性，跨国一事不再理原则仅确立了司法管辖权行使上的“先到先得”原则，这实际上会加剧国家之间的管辖权竞争；第三，各国对于一事不再理意义上“终结”的认定亦存在差异，无法确定其仅涵盖案件的实体判决，还是同样涉及程序原因导致的出罪。

（二）国际礼让

因解决刑事管辖权冲突的方法未明确纳入现行国际法规范体系，部分学者提出可将“在正式国际法框架之外运作的”国际礼让用于应对该问题。联合国国际法委员会在域外管辖权相关报告中也指出：国家主张域外管辖权常引发管辖权冲突，但无需重新审议各国为解决此类冲突制定的国际私法规则。不过或许应纳入一般性礼让原则，这些原则对解决域外管辖权引发的冲突具有特殊意义。

国际礼让的概念溯源至17世纪荷兰学者胡伯的“三原则”，是各国交往中的传统外交与国际法概念，本质上不涉及法律义务，定位介于习惯与习惯法之间。作为国际私法基本理论，其近年逐渐延伸至公法领域，尤其体现在美国反垄断领域的立法与司法实践中。国际礼让的抽象性决定其适用需具体协调标准。美国法院实践中常以“合理性原则”为要求，但《美国对外关系法重述（第三次）》将其上升为“一项国际法规则”。依据其第403节，即便国家具备国际法认可的管辖害权依据，也不得在“不合理”情形下行使。合理性判断以“利益平衡”为核心，需在个案中权衡领土联系、国籍联系、合理期望、各国及国际体系利益、冲突可能性等因素。不过，大多数学者认为，该原则尚未成为习惯国际法，缺乏足够国家实践支撑。布朗利（Brownlie）更将利益平衡归为“无益的模糊”概念，而根据模糊的合理性标准来平衡国家利益难以带来减少管辖权冲突所需的可预测性。2018年《美国对外关系法重述（第四次）》对此作出调整，明确以国际礼让约束国家管辖权行使并非源自习惯国际法，仅为美国国内法要求；并在其第407节提出“真正联系”要求。这一标准国际认可程度较高，可追溯至国际法院“诺特波姆案”和“巴塞罗那牵引公司案”中，外交保护国与个人或公司的联系要求。由于外交保护与域外管辖均针对领土外行为，可借鉴“真正联系”概念用于限制域外管辖权，但外交保护法中的“真正联系”无法阻止多国主张保护，因个人或公司可能与多国存在联系。由此，将其适用于刑事管辖，虽能剔除部分牵强的刑事管辖权主张，却仍无法完全避免跨国刑事管辖权冲突。

真正联系理论的核心难题，在于“真正联系”的界定，以及法律层面“联系”与政治层面“利益”的关系协调。国际公法中五项基本管辖原则（除普遍性管辖权外），均以国家与被管辖对象的特定联系为基础。但美国版本的真正联系原则并非对公认管辖原则共同要素的简单陈述，而是创设了新的管辖依据，即允许刑事管辖权建立在国际公法现有管辖权规则未涵盖的联系之上。这可能导致主张该管辖权的国家增多，若无法从法律上明确不同管辖权所涉联系的密切程度，也不能界定“更密切联系”的归属国，亦难以推进跨国犯罪刑事管辖权冲突的解决。

（三）管辖权分级

若能在不同类型刑事管辖权间建立等级或位阶，跨国犯罪管辖权冲突问题或可迎刃而解。随着国际刑法发展，国家与国际刑事司法机构的管辖权分级模式，引发学界对国家间刑事管辖权冲突协调的思考。部分学者主张借鉴《罗马规约》中国际刑事管辖权对国家刑事管辖权的补充性模式，处理相互冲突的跨国刑事管辖权，由此衍生出两个核心问题：一是国家层面不同类型刑事管辖权是否存在等级之分；二是管辖权互补模式能否适用于国家之间。

尽管诸多学者认为，领土性是管辖权的首要基础，属地管辖权优先于其他类型管辖权，但一般国际法并未对各类刑事管辖权作出明确的等级界分。1996年国际法委员会在《危害人类和平及安全治罪法草案》中，明确拒绝了属地管辖优先条款的提案，理由是“编纂该问题的时机尚未成熟”，且无法确定这种优先性是否属于现行国际法的范畴。目前，仅少量区域性国际公约包含管辖权分级条款，例如《阿拉伯打击信息技术犯罪公约》便对管辖权行使做出明确排序：“首先是其安全或利益受到犯罪损害的国家，其次是犯罪实施地所在国，最后是被告人国籍国”。实践中，部分国家优先以属地性作为管辖依据，更多是出于礼让原则或政策选择；不过在特定范围内，部分类型刑事管辖权可能存在从属性。国际刑法学者卡塞西（Cassese）提出，国际习惯法要求普遍管辖权从属于属地管辖权和主动属人管辖权；另有学者持有相对谨慎的态度，仅将普遍管辖权的从属性视为潜在的国际法规则。

管辖权分级除了权力等级排序外，还需配套具体协调机制。辅助性原则曾被提出用于协调普遍管辖权与属地管辖权关系，其以“能力和意愿”测试作为辅助性管辖权行使条件，一定程度上借鉴了国际刑事法院管辖权的补充性原则。根据《罗马规约》第17条，仅当对案件有管辖权的国家“不能够”或“不愿意”调查或起诉时，国际刑事法院方可介入行使管辖权。尽管纵向“补充性管辖”与横向“辅助性管辖”运行逻辑大体一致，但其运行基础存在差异。国际刑事法院对国内法院的补充性管辖权建立在有约束力的条约基础上，具备相对严格和明确的判断标准及质疑程序；而各国国内刑事法院主张对他国法院的辅助性管辖权时，通常以本国国内法和政策为依据，缺乏统一标准。基于国家间平等关系，若允许各国国内法院在严格规范外相互评判对方的“司法能力”或“司法意愿”，显然与国家主权原则存在张力。对此，有学者建议“由国际司法机关而非相关国家决定另一国是否不能够或不愿意管辖”，但这无疑会产生更多结构性障碍与合法性质疑。综上，鉴于不同类型国家刑事管辖权等级的不确定性、评判标准的不统一性及判断主体的合法性等问题，管辖权分级方法的适用范围与作用有限。

（四）适用外国刑法

与民商事领域不同，刑事领域管辖权与法律选择问题常呈现“合二为一”特征，管辖权冲突也体现为实体刑法适用冲突。由此产生的问题在于，跨国犯罪领域能否将管辖权与法律适用问题分离，搭建类似国际私法的冲突规范体系，通过适用外国刑法间接协调刑事管辖权冲突。实际上，唯有允许国内刑事法院在不同法域刑事实体法之间选择，才可能形成类似国际私法的协调方法。但通常一国刑事法院仅能适用本国实体刑法，仅存少量例外。如2006年的瑞士《刑法》第5条规定：“任何人在国外对瑞士国民犯下重罪或轻罪，将根据瑞士法律予以处罚……若犯罪地法律对罪犯更有利，则适用犯罪地法律”。此外，评估域外管辖“双重犯罪”要求时，法院地国虽会考虑外国刑法规定，但这并非直接适用，仅可能阻碍本国刑法适用。

在特定跨国犯罪领域，一国国内法院认定跨国犯罪构成要件时可能涉及外国刑法间接适用。以洗钱犯罪为例，上游犯罪与洗钱犯罪往往发生在不同国家领土范围内。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6（2）条规定，“上游犯罪应包括在有关缔约国刑事管辖权范围之内和之外发生的犯罪。”据此即便上游犯罪在外国实施，一国仍可对洗钱犯罪管辖。但该公约仅规定缔约国对洗钱罪的立法与管辖义务，未明确对 上游犯罪的管辖权。因需证明洗钱所得来源于上游犯罪，一国法院受理涉外洗钱案件时，可能对域外上游犯罪作出法律认定，却因其管辖权基础不明，易与上游犯罪属地管辖权产生冲突，国际法院“赤道几内亚国诉法国有关豁免权与刑事程序案”的核心争议便源于此。目前各国对上游犯罪认定应适用法院地法还是行为地法、能否通过外国法适用协调管辖权冲突尚未达成共识。刑事法律规范兼具维护国家主权与社会秩序的特殊属性，难以直接适用外国刑法，也难以形成多边法律选择体系。此外，尽管民事领域亦存在外国法律解读难题，但基于刑事合法性原则，外国法官对刑法条文解释的不确定性更不具可接受性。

（五）跨国协同解决

晚近刑事司法实践中，“非审判解决”已成为各国处理国内外企业犯罪的重要手段。但并行性刑事管辖权激增易引发“复制起诉”，即他国基于同一违法或犯罪事实对跨国企业连续重复起诉。即使跨国企业与一国达成非审判解决协议，其他国家仍可依据其调查结果及协议中的犯罪事实再次追诉。对此，各国逐步通过“跨国协同解决”降低重复追诉风险，该方式具有明确的国际法基础。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第15条第5款、《联合国反腐败公约》第42条第5款均规定，若缔约国获悉他国正在对同一行为开展侦查、起诉或审判，主管当局应酌情相互磋商以协调行动；《联合国打击网络犯罪公约》第22条第5款亦有类似磋商要求。《国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约》第4条第3款和《布达佩斯网络犯罪公约》第22条第5款则进一步要求缔约国进行磋商“以确定最适当的司法管辖权”，欧洲司法协助组织也在相关指南中列明了各国在确定最佳刑事管辖权时的考量因素。

在国际和区域法律框架基础上，部分国家通过国内立法或政策规范跨国协同解决。例如，美国司法部2018年发布了“不重复处罚政策”并纳入了司法手册，要求检察机构“酌情与正在调查同一企业犯罪的联邦、州、地方或外国执法机构协调，考量企业已支付的罚款、罚金及没收金额。”该政策旨在促进跨国刑事管辖权之间的协调，以减少对同一犯罪行为的“扎堆”处罚。该方法还被纳入了2020年《反海外腐败法指南》。法国2020年修订刑事诉讼法时，新增了预防和解决管辖权冲突条款。双边层面，一些国家联合制定了协调并行管辖权的合作指南等文件，如《处理英国和美国之间具有并行管辖权的刑事案件指南》，明确了两国检察官就跨国刑事管辖权的协商内容与程序。

实践中，通过跨国协同解决方式协调涉跨国公司犯罪管辖权冲突逐渐成为趋势，标志着从多国重复起诉向协同合作转变。此类案件通常涉及多国，美国常占主导地位。例如2017年“劳斯莱斯贿赂案”中，美国、英国和巴西的司法机构通过管辖权分工确定各自最适合的调查范围；2020年“空中客车贿赂案”中，法国、英国和美国分别与空中客车公司达成独立却协调的非审判解决协议，并就罚款分配达成一致。这表明跨国协同解决可在对跨国一事不再理立场不同、法系各异的国家间实现，但其通常是在犯罪行为发生之后开展，且仅适用于司法互信基础扎实的国家之间。

综上，各协调方法均有侧重的管辖权冲突类型与适用限制。无论是欧洲主导的跨国一事不再理原则、美国主导下的国际礼让、还是国际刑法影响下的管辖权分级，均缺乏充分国际法基础与国际共识。因跨国犯罪刑事管辖权冲突大多与属地管辖权扩张有关，即便通过这几种方法赋予属地管辖以优先地位，也无法解决各国属地管辖权间的冲突。借鉴国际私法的外国法适用，可在一定程度上缓解冲突，但其适用范围有限；跨国协同解决模式虽协调空间更广，却缺乏“可预见性”，且多适用于跨国公司犯罪场景。这些方法并非彼此孤立，跨国一事不再理原则、外国法适用及跨国协同均在不同层面体现礼让原则；而单一方法难以全面协调各类冲突，因此需加以综合运用。

三、我国的应对方案

随着我国国际市场地位提升及“一带一路”倡议等实施，跨国公司“走进来”与中国企业“走出去”步伐加快，外国商事主体和个人通过我国信息网络空间交易日益频繁。无论作为属地国还是国籍国，我国均面临跨国犯罪增多带来的刑事管辖权冲突问题。一方面，从2004年“朗讯案”、2008年“西门子案”、2010年“戴姆勒案”到2020年“康宝莱案”等重大跨国犯罪案件可见，相关犯罪行为虽全部或部分发生在我国境内，却常由外国司法机构率先行使域外刑事管辖权。即便2012年“葛兰素史克案”中我国地方法院率先以属地管辖追责，但英国和美国仍依据域外管辖权展开调查。这表明我国在充分保障刑事属地管辖权、遏制外国不当行使域外刑事管辖权方面均面临挑战。另一方面，我国企业海外经营活动日益成为东道国及他国跨国犯罪调查重点。尽管我国刑事实体法逐渐扩张跨国犯罪规制范围，但在与外国属地管辖权冲突时，很少主张或行使域外刑事管辖权。刑事管辖权的属地性是国家主权的本质属性，我国需坚定维护；而行使域外刑事管辖权则是落实《中华人民共和国对外关系法》（以下简称《对外关系法》）第37条“保护中国公民和组织在海外的勺安全和正当权益”的要求。因此，处理好跨国刑事管辖权冲突对我国具有现实必要性与迫切性。

前文已对跨国犯罪刑事管辖权冲突的协调方法展开细致讨论，这些方法大体可归纳为两大模式，即竞争模式和合作模式。竞争模式主要涵盖“先到先得”的跨国一事不再理原则、“更密切联系”的国际礼让，以及“补充性”的管辖权分级方法。此类协调方法使国家在跨国刑事管辖权行使顺位上处于相互竞争关系，本质上更有利于维护属地管辖权的优先性，与我国一贯的管辖权主张相契合。其中，跨国一事不再理原则在“属地犯罪”范围内获得各国认可度高，具有法律制度的确定性，且与我国现行法律规定并行不悖，可作为我国优先适用和完善的协调方法。相比之下，国际礼让原则及其实施判断标准缺乏统一国际法基础，各国在评判他国管辖权行使的“合理性”或“真正联系”时，常纳入利益或政策考量，难以作为确定性法律方法维护我国属地管辖权。管辖权分级方法中主张的属地管辖优先与补充性管辖，虽与我国在刑事管辖权纵向冲突协调中的立场一致，即我国原则上认可国际刑事法院的补充性管辖权，但认为“不愿意”管辖的判断标准过于模糊，易成为外部司法干涉工具。若在国家横向管辖权间采取类似“司法意愿”的标准且由国家相互评价，我国担忧的问题将更加突出，因此管辖权分级方法也很难有效协调跨国刑事管辖权冲突。合作模式主要包括跨国协同解决和外国法适用等方法。与竞争模式不同，合作模式下的协调方法适用于与我国建立司法互信的部分国家，通过灵活的个案磋商完成，更适合协调我国日益增加的域外管辖权与他国属地管辖权冲突，尤其涉及我国跨国公司的域外犯罪。

综上，应对跨国刑事管辖权冲突，我国需在综合考量各协调方法基础上做好双重准备：一方面，重点完善并充分利用竞争模式下的跨国一事不再理原则，坚定维护并妥善行使我国属地管辖权；另一方面，积极探索合作模式下的跨国协同解决方法，推动我国域外刑事管辖权扩展。两种协调方法的实现，既关乎我国国内刑事实体规范、程序规范与刑事司法合作规范的协调完善，亦需与外国相关立法及实践有效对接，还应妥善衔接国际法适用规则，因而需统筹我国在涉外刑事领域的相关国内法治与涉外法治。具体而言，可考虑采取以下措施。

（一）适当拓展我国《刑法》中的刑事管辖权范围

两类协调方法的实现均以我国刑事管辖权的确立为前提。当前，我国《刑法》中“刑法的适用范围”部分对刑事管辖权范围的规定过于保守，既不利于我国在“竞争类”协调方法下获取竞争优势，也不利于在“合作类”协调方法下推进合作。尽管《刑法》第6条同时规定主观属地管辖与客观属地管辖，但其适用始终以犯罪构成要件为根本依据，导致管辖范围显著小于其他国家“去犯罪要素化”的属地管辖权。近年来，尽管“效果原则”被纳入《证券法》和《反垄断法》等经济法规范的域外效力条款，却未在经济犯罪领域同步体现。此外，对于境外实施、主观意图指向我国领土的未遂犯罪行为，我国也尚未建立对应管辖规则。相较于传统域外管辖原则，属地管辖原则更易接纳扩张性权力主张，因此我国应顺应国际社会“域外管辖属地化”趋势，通过刑法修正案或司法解释，适度拓展我国属地管辖权覆盖范围。

从现有立法看，我国确立的域外刑事管辖权，均基于属人管辖、保护性管辖以及“普遍性管辖”等公认基础，整体适用范围较采用宽泛联系标准的国家明显偏窄。例如，《刑法》第8条合并保护性管辖与被动属人管辖原则，仅将在域外针对我国“国家”或“公民”的犯罪纳入管辖，未将我国公司、企业等单位作为保护对象，致使对境外针对我国单位的犯罪难以主张域外管辖权；而我国刑法中的“普遍管辖权”，依据是国际惩治性公约中的“或引渡或起诉”条款，并非部分国家主张的“无连结点”普遍管辖权。实践层面，我国跨国犯罪领域的刑事司法管辖权实际行使范围，远小于刑事立法管辖权涵盖范围，涉外司法实践中极少主张或行使域外刑事管辖权。2012年昆明市中级人民法院审理的“湄公河惨案”，是我国法院行使保护管辖权或被动属人原则的少数案例。即使《刑法修正案（八）》已增设对国际组织及外国公职人员的行贿罪，我国对向外国公职人员行贿犯罪行使域外刑事管辖权的情况仍极少，2023年广州市中级人民法院对中铁隧道局集团有限公司新加坡分公司我国公民海外行贿罪的管辖审判，是迄今为止我国依据域外管辖权追诉跨国贿赂犯罪的唯一案例。事实上，涉外刑事管辖权的适当拓展和积极行使，既是我国在跨国一事不再理原则下获得竞争优势的关键，也是适用合作类协调方法的重要前提。

（二）在《刑事诉讼法》中增设涉外刑事诉讼专章并确立涉外刑事管辖权冲突的协调制度体系

当前我国涉外刑事诉讼规定不仅数量有限，且分散于各类刑事法律规范中，难以应对跨国犯罪的复杂挑战，因此在《刑事诉讼法》再修改的背景下，已有学者建议从体例上增设涉外刑事诉讼专章，构建更为健全的涉外法律框架。涉外刑事管辖权作为涉外刑事诉讼的核心环节，亟须通过专章的系统性规定强化制度衔接，确保相关协调方法充分发挥预期作用。在涉外刑事管辖权协调中，需以国家主权为核心，同时兼顾对外关系的复杂性，故应在涉外刑事诉讼专章中明确协调总体原则，指导司法实践对竞争类与合作类协调方法的选择适用。拟定协调原则时，可适当借鉴域外立法与实践经验，综合权衡案件与我国主权的关联强度、我国与相关国家的外交关系属性及互惠对等原则等核心因素，保障协调原则的科学性与国际适应性。

在总体协调原则统筹下，需构建并完善我国管辖权协调方法的制度体系。对于竞争类协调方法，可在涉外刑事诉讼专章中明确跨国一事不再理原则，并区分其适用效力。我国《刑事诉讼法》虽长期缺位一事不再理原则的规定，但该原则已获刑事诉讼理论界广泛认可。在跨国一事不再理效力方面，我国《刑法》与《引渡法》虽有间接涉及，但内容缺乏系统性与全面性。《刑法》第10条规定，“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”。此条仅从刑罚抵扣的角度，认可跨国一事不再理原则在我国非属地犯罪上的对内效力，无法系统性解决管辖权冲突。《引渡法》第8条则仅从执行管辖权角度明确对外效力，即“对于我国已经做出的生效判决或者已经终止刑事诉讼程序的”，应当拒绝引渡。这些零散规定既未全面明确域内外犯罪与跨国一事不再理原则对内、对外效力的匹配关系，亦未厘清不同案件“终结”方式在该原则适用中的区别，难以有效指导司法实践，故需通过涉外刑事诉讼专章进行系统化规定。专章中可借鉴法国“区分承认模式”，即明确区分“属地犯罪”和“非属地犯罪”。对于属地犯罪，需实现双重明确：一方面拒绝跨国一事不再理原则的对内效力，不认可外国法院判决对我国属地犯罪案件的既判力；另一方面坚持对外效力，与《引渡法》拒绝引渡范围保持一致，主张外国法院应排除再次追诉，不仅包括我国生效的判决，还应涵盖终止诉讼程序的非审判解决协议等情形。对于非属地犯罪，我国可在专章中原则上认可跨国一事不再理原则的对内效力，同时对涉及我国国家与社会利益、特定公职人员犯罪、外国虚假诉讼等情形作出例外规定。这与《刑法》第10条“可以追诉”而非“必须”追究的立法精神相一致，也便于与合作类协调方法衔接。此外，结合跨国协同解决的国际趋势，专章可适当放宽对外国刑事“判决”的要求，一定程度上认可外国非审判解决协议的一事不再理效力。

为充分发挥合作类协调方法的作用，我国可在涉外刑事诉讼专章中系统确立涉外非审判解决制度。当前，通过非审判解决协议实现跨国协同，已成为协调跨国犯罪刑事管辖权冲突的重要趋势。从实践案例来看，跨国企业犯罪多为高金额的经济犯罪，将罚款纳入非审判解决条件是国际通行做法。但受我国司法体制限制，检察机关不具备罚款权，法院判处罚金亦需以定罪为前提，这导致我国难以将罚款作为非审判解决条件与国际接轨。同时，跨国企业非审判解决案件的整改极具复杂性，尤其是跨国企业下设多层子公司、分公司，整改往往涉及多法域内的规章制度与运营流程变革，因此考察期限的设置需更为宽裕，通常为3-5年。然而我国《刑事诉讼法》第172条规定，重大、复杂案件的审查起诉期限正常情况下仅一个半月，远不能满足跨国公司整改考察的时间需求。为此，亟须通过涉外刑事诉讼专章，系统性地构建既契合我国国情，又具有国际适应性的涉外非审判解决制度，破解罚款适用与期限设置的现实障碍，从而更好地行使我国的域外刑事管辖权，切实维护我国国家利益。

（三）推动构建与完善刑事管辖权协调领域的跨国协同机制

跨国刑事管辖权协调的核心保障在于国家间刑事司法合作。传统涉外刑事管辖权的主张和协调，主要依赖于文书送达、犯罪嫌疑人引渡和证据调取等国际刑事司法协助事项，但此类协作覆盖范围有限，难以适配不以刑事审判为目标且具备协商性质的非审判解决方式的跨国合作需求，这类合作更聚焦管辖权分配、联合调查、联合监督及罚款共享等特别程序。我国2018年通过的《国际刑事司法协助法》虽对传统国际刑事司法协作事项作出系统规定，却未充分适配非审判解决的跨国合作需求。例如，该法第49条确立的犯罪资产分享制度，仅为我国与他国开展犯罪资产分配提供制度供给，但犯罪资产与罚款存在本质差异，无法直接用于解决罚款共享或分割问题。为此，我国可结合涉外刑事诉讼专章中拟构建的涉外非审判解决制度，在《国际刑事司法协助法》中建立配套的专门性跨国协同机制，顺应国际协同解决趋势。

除完善国内法外，还需通过“自下而上”的统筹模式，推动跨国协同机制在双边、区域及国际层面的构建。我国作为多部国际和区域性打击跨国犯罪公约缔约国，已具备与他国就管辖权问题“酌情相互磋商，以便协调行动”的协同依据，下一步可优先依托互信度高的双边或区域性司法合作框架推进跨国协同机制的构建。在区域层面，可借助与东盟、上海合作组织及“一带一路”沿线国家的合作体系，结合犯罪类型与合作场景的特殊性，通过多种方法协调跨国刑事管辖权冲突。例如，我国与东盟国家2024年签署了《关于加强打击电信网络诈骗和网络赌博的联合声明》，在跨国警务合作、联合执法等领域达成共识，可进一步发挥我国在东南亚地区的影响力，将跨国刑事管辖权协调的实践经验转化为有效的跨国协同规则。我国与上海合作组织国家在打击传统跨国犯罪，尤其是恐怖犯罪方面的合作程度较高，但跨国刑事管辖权冲突问题依然突出，尤其相关公约中设定的管辖权连结点较为宽泛。如《上海合作组织反恐怖主义公约》第5条规定，对于“旨在或导致在该方境内或针对该方公民实施恐怖主义行为的犯罪”，成员国可以行使管辖权。这实际上是以“意图”为基础的管辖权。但该公约仅概括性提出磋商协调管辖权冲突。我国可依托此条款深化与其他上合组织成员国的合作，参照欧洲司法协助组织指南，共同制定磋商内容与程序的实施方案。在“一带一路”沿线国家合作中，跨国腐败等犯罪的刑事管辖权冲突直接关乎我国企业海外权益，更适合通过跨国协同解决方式应对，可尝试搭建专门交流平台与合作机制。在此基础上，将双边与区域层面的跨国刑事管辖权协调经验复制推广至国际层面，从而推动我国域外刑事管辖权与刑法域外适用的合理拓展。

结语

刑事管辖权兼具国际法与刑事法双重属性，既是国家权力亦是国家义务，不仅存在着立法管辖权与司法管辖权的交织，还衔接程序法与实体法，同时受普通法系与大陆法系差异影响，难以形成统一边界，进而产生并行性刑事管辖权冲突问题。由于跨国刑事管辖权冲突的复杂性，其协调方法亦呈现多元化特征，既存在国家间的竞争与对立，也依赖各国的对话与合作。国内或国际、传统或新兴领域应对管辖权冲突的方法，在一定程度上均具备借鉴价值，尽管其中任何一种方法都无法完全满足刑事领域管辖权冲突协调的特殊需要。妥善解决我国面临的跨国犯罪刑事管辖权冲突，不仅关系到我国属地管辖权的正当行使，还涉及我国刑法域外适用的实现，是我国涉外法治建设中需重点推进的工作。无论是沿用传统竞争模式中的刑事管辖权协调方法，还是顺应晚近国际合作趋势采用的管辖权跨国协同方式，我国均应立足现实需要，结合国际视野与比较法视角，综合考量各种协调方法，选择并将适当的方法制度化，统筹推进我国涉外刑事管辖权建设中的国内法治和涉外法治。

转自《法学家》2026年第1期

一、问题的提出

2018年12月20日，联合国大会审议通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡调解公约》)。其中，《新加坡调解公约》第3条第2款采取功能主义的方法描述了承认国际商事调解协议的实际效果，是公约的核心条款。不过，关于承认国际商事调解协议实际效果的内容，尤其是其与合同效力、一事不再理效力、既判力、排除效力、定案效力等是何关系，在理论上和实践中均存在较大争议。此外，《新加坡调解公约》并未规定承认国际商事调解协议的程序，而是将其留给缔约方自行规定。①问题在于，缔约方需要在国内法层面构建起何种承认国际商事调解协议的程序？具体来说，当事人向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议时，承认国主管机关是否需要审查国际商事调解协议？如果需要，应当如何审查？

二、国际商事调解协议功能承认的终局效力

关于是否需要在《新加坡调解公约》中规定国际商事调解协议的承认程序，在公约的起草过程中存在重大争议。《新加坡调解公约》第3条第2款最终采取功能主义的方法描述了承认国际商事调解协议的实际效果，赋予国际商事调解协议以类似仲裁裁决的终局效力。

(一)新加坡调解公约关于承认的功能主义描述

在《新加坡调解公约》的起草过程中，联合国国际贸易法委员会第二工作组(以下简称“第二工作组”)审议的重要问题是，是否应当对国际商事调解协议的承认与执行加以区分，以及除涉及执行外是否还需要涉及承认，②即是否需要通过一种类似于承认的程序赋予国际商事调解协议以法律效力，以及赋予何种法律效力。③对此，存在两种不同意见。

反对在《新加坡调解公约》中规定承认制度的意见，主要基于以下理由：第一，承认的对象通常是其他国家作出的诸如法院裁判等公共法令，而国际商事调解协议属于私人性质的法律文书；第二，被当事人请求承认国际商事调解协议的国家(以下简称“承认国”)的主管机关，可能会在承认阶段对国际商事调解程序及其结果的有效性进行审查，进而可能会对迅速执行国际商事调解协议产生负面影响；第三，国际商事调解协议在承认国主管机关承认之前或之后可能会随时失效、被终止或被修改，从而可能引起法律上的困难；第四，承认程序一般来说会对国际商事调解协议提出手续要求，而对于普通合同通常没有这种要求；④第五，承认这一术语在某些法域被理解为具有定案效力或排除效力，适用这一术语可能因法域不同而带来不同后果；⑤第六，国际商事调解协议仅仅是合同，没有任何既判力，不应当被承认。⑥

赞同在《新加坡调解公约》中规定承认制度的意见，主要基于以下理由：第一，承认将赋予国际商事调解协议以法律效力；第二，在某些法域承认程序是启动执行程序的必要步骤；第三，不含有给付义务的国际商事调解协议只需要承认不需要执行；第四，在某些法域，可能出于执行以外的目的而承认国际商事调解协议，比如以国际商事调解协议已经解决争议为由驳回一项主张，或是为了抵销；⑦第五，根据《新加坡调解公约》进行的调解不被认定为与某一特定起源国有联系，承认国主管机关对国际商事调解协议的承认，只是承认其为《新加坡调解公约》所界定的国际商事调解协议，国际商事调解协议不存在被提升为某一特定国家行为的危险；⑧第六，1923年的《日内瓦仲裁条款议定书》、1927年的《关于执行外国仲裁裁决的公约》、1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)均对非司法/国家行为的仲裁协议和仲裁裁决给予承认，且《纽约公约》未加任何限定语；⑨第七，在《新加坡调解公约》中使用承认一词将与包括《纽约公约》在内的现有公约保持一致，其范围也比有约束力一词更为广泛。⑩

第二工作组根据上述不同意见，对《新加坡调解公约》是否需要规定国际商事调解协议的承认制度进行了反复讨论。其中，第二工作组于2017年2月参加在纽约举行的第六十六届会议，这一会议被认为是谈判的关键转折点，在这次会议上包括国际商事调解协议是否需要承认制度在内的五个关键问题形成了折中方案。在2017年2月16日联合国国际贸易法委员会第五十届会议中，第二工作组(争议解决)第六十六届会议工作报告载明，应当规定“如果某一争议涉及一方当事人声称根据调解协议已得到解决的事项，该当事人可以在寻求依赖调解协议所在国，依照该国的法律，并根据本文书规定的条件，援用调解协议存在这一事实，以证明该争议已得到解决”。(11)2017年8月24日联合国国际贸易法委员会第二工作组(争议解决)第六十七届会议秘书处的说明载明，折中意见不提及承认，而是产生一段文字，从功能上描述承认的最相关方面，即使用国际商事调解协议作为抗辩。(12)

《新加坡调解公约》最终采纳了联合国国际贸易法委员会第二工作组(争议解决)第六十六届会议达成的折中方案，不明确使用承认一词，但采取一种功能主义的方法描述承认的实际效果，确保国际商事调解协议作为抗辩时与要求执行时具有同样的效力。《新加坡调解公约》第3条第2款规定：“如果就一方当事人声称已由调解协议解决的事项发生争议，公约当事方应允许该当事人按照本国程序规则并根据本公约规定的条件援用调解协议，以证明该事项已得到解决。”本着同样的精神，《新加坡调解公约》的其他条款也竭力避免使用承认一词。比如，《新加坡调解公约》第1条对于适用范围的讨论是宽泛的，它提及经调解而达成的调解协议，而不提及公约涵盖的救济形式，为避免暗示适用范围仅涵盖执行，而不包括承认。在《新加坡调解公约》第5条等地方出现的术语“救济”，也包括了执行和未被称为承认的救济。(13)

(二)国际商事调解协议对已决事项的终局效力

根据《新加坡调解公约》第3条的规定，当事人既可以将国际商事调解协议作为“剑”，以进攻性的方式寻求强制执行，也可以将国际商事调解协议作为“盾”，以防御性的方式对已决事项进行抗辩。(14)这两种方式共同被称作依赖于国际商事调解协议，是《新加坡调解公约》的核心内容。其中，在比较法上存在三种类型的“盾”：一是援用国际商事调解协议防止法院开启案件；二是将国际商事调解协议视为法院裁决案件时可以考虑的一项证据，其可能是众多证据中的一项；三是将国际商事调解协议视为争议得到解决的确凿证据，不仅是众多证据中的一项，同时不妨碍法院开启案件并考虑抗辩。(15)根据《新加坡调解公约》第3条第2款关于承认的功能主义描述，尤其是“以证明该事项已得到解决”的规定，显然指向的是第一种类型的“盾”，即援用国际商事调解协议是针对已决事项的完全抗辩，其效果是不允许当事人就已由国际商事调解协议解决的事项，在承认国再起争议提起诉讼或申请仲裁，也不允许承认国的法院或仲裁机构再次受理相同当事人之间的已由国际商事调解协议解决的事项。

第二工作组的部分会议文件与学者，将国际商事调解协议基于《新加坡调解公约》第3条第2款被赋予的法律效力，称作排除效力、定案效力、既判力、一事不再理效力或禁止重复起诉效力等。排除效力与定案效力，主要是普通法系国家的表述方式。国际商事调解协议具有类似既判力作用的消极效力，但并不具有类似既判力作用的积极效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号公布，法释[2022]11号修改，以下简称《民诉法解释》)第247条规定了一事不再理或者说禁止重复起诉效力，国际商事调解协议具有类似针对生效裁判的一事不再理效力，但并不具有类似针对已经提起诉讼事项的一事不再理效力，即不具有诉讼系属效力。其实，国际商事调解协议法律效力的内涵和外延与仲裁裁决的终局效力最为类似。根据《仲裁法》第10条的规定，仲裁裁决的终局效力是指，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向法院提起诉讼的，仲裁机构或法院不予受理。因此，本文将国际商事调解协议的法律效力称作终局效力。

比较法上，一些国家的立法和实践明确承认国际商事调解协议的终局效力。比如，根据新加坡的制定法《2017年调解法》(Mediation Act 2017)第8条第1款规定：“凡调解协议的任何一方就作为该协议标的的任何事项，向法院对该协议的任何其他一方提起任何诉讼，该协议的任何其他一方均可向法院申请停止与该事项有关的法律程序。”(16)根据新加坡的普通法，为解决商业纠纷而达成的调解协议可能会产生既判力(res judicata)，并使法院或仲裁庭的争议解决程序(就调解协议解决的问题而言)用尽。(17)此外，在拉克纳阿拉克沙卡兰卡有限公司诉先锋海事服务(私人)有限公司一案中，新加坡最高法院也首次肯定了可以援用调解协议作为对仲裁程序的完全抗辩。(18)

一些国家或地区还规定，双方当事人在法院或仲裁机构之外的第三方的主持下达成的国际商事调解协议，满足特定条件时，直接视为法院作出的裁判或仲裁庭作出的裁决，且会明示或默示地规定国际商事调解协议与法院裁判或仲裁裁决具有相同的效力。(19)比如，美国加利福尼亚州《民事诉讼法》第1297.401条明确规定，国际商事调解协议与仲裁裁决具有相同的效力。(20)又如，我国香港特别行政区《仲裁条例》第66条第2款将国际商事调解协议视为仲裁裁决，默认国际商事调解协议与仲裁裁决具有相同的效力。(21)

需要特别说明的是，国际商事调解协议具有类似既判力作用的消极效力，但并不具有类似既判力作用的积极效力，即不具有“后诉法院必须以产生既判力的判断为前提来作出判决”的效力。虽然一些普通法系国家的立法规定国际商事调解协议具有既判力，或与法院判决、仲裁裁决具有相同的效力，但此处的既判力或相同的效力，其实仅对应大陆法系国家理论所谓的既判力作用的消极效力。这点从前述新加坡的制定法和普通法即可看出。这是因为确定判决、仲裁裁决的既判力与国际商事调解协议的终局效力的法理根据不同。既判力的法理根据，在于其是实现解决纠纷的民事诉讼制度目的不可或缺的效力，且符合正当程序保障下的自我责任原理。(22)而国际商事调解协议终局效力的法理根据在于，国际商事调解协议在实体法上的效力，以及程序法上的自我决定拘束、低限度正当程序保障、纠纷解决实效性原理。国际商事调解程序并不强调给当事人提供足够充分且正当的攻击防御机会，不存在充分正当程序保障下的自我责任原理的适用空间。如果强行赋予国际商事调解协议以类似既判力作用的积极效力，当事人将对国际商事调解程序中认定的事实忐忑不安，进而难以有效推动调解续行。(23)因此，国际商事调解协议的终局效力，是一种高于合同效力但低于既判力的效力。

《国际调解院公约》、我国的司法解释以及国际商事调解中心发布的关于“当事人后续义务”的调解规则，也间接体现了国际商事调解协议不具有类似既判力作用的积极效力。比如，《国际调解院公约》第34条规定：“除非争议各方另有约定，任何一方无权在其他任何程序中，不论是在仲裁员面前或在法院或其他机构，援引或依据任何其他方在调解程序中所表达的任何意见或作出的任何声明、承认或和解提议，以及调解员的报告或任何建议。”又如，《最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台工作指引(试行)》第15条第2款规定：“调解记录及当事人为达成调解协议作出妥协而认可的事实，不得在仲裁或者诉讼程序中作为对当事人不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”(24)也就是说，在后续的诉讼或仲裁程序中，法院或仲裁机构当然不受此前当事人在国际商事调解程序中为达成调解协议作出妥协而认可的事实的约束，其可以作出与之相矛盾的判断。

三、国际商事调解协议终局效力的正当基础

国际商事调解协议的终局效力，指向当事人可以将国际商事调解协议作为对已决事项的完全抗辩。这种高于合同效力但低于既判力的效力，其正当性具有实体和程序两个方面的基础，实体基础是调解前原法律关系的休眠状态，程序基础是自我决定拘束与正当程序保障等因素。

(一)实体基础：调解前原法律关系的休眠状态

《新加坡调解公约》第2条第3款规定：“‘调解’不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据，指由一名或者几名第三人(‘调解员’)协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程。”基于此，国际商事调解尽管有调解员的介入，但其只能发挥协助功能，国际商事调解实际上是当事人自愿解决争议的过程，高度的意思自治是国际商事调解的本质。国际商事调解的意思自治，表现为程序上的意思自治和实体上的意思自治。前者是指选择以调解的方式解决国际商事争议，应当出于当事人的真实意愿，且当事人可以自主控制调解的程序。后者是指当事人能否达成国际商事调解协议，以及达成的国际商事调解协议的内容，应当出于当事人的真实意愿，调解员无权对当事人强加争议解决办法。

《民法典》第5条规定了私法自治原则，即民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。其中，私法自治最重要的表现是合同自由，包括允许当事人自己决定是否与他人以及与何人订立或不订立合同的缔约自由，当事人可以在强制法的界限范围内自由约定合同内容的合同构建自由，以及只要法律没有规定形式强制就无须以特定形式订立合同的合同形式自由。(25)显然，国际商事调解实体上的意思自治与合同自由的内容并无区别，国际商事调解协议在本质上就是《民法典》第464条规定的民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的合同。正如德国代表在联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解)第六十二届会议中所言，“(简单)谈判所产生的协议与调解所产生的协议之间没有根本差别，其法律属性没有变化，其约束性产生于当事人的私法自治，并且由合同法规则管辖”。(26)

国际商事调解协议具有民事合同的性质，是很多国家立法、理论和实践的共识。比如，《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(27)第31条、《横琴国际商事调解中心调解规则》(28)第28条、《北京汇祥国际商事调解中心调解规则(试行)》(29)第9条等，均明确规定国际商事调解协议具有民事合同的性质。此外，根据第二工作组此前的调查，德国、加拿大、新加坡、美国、俄罗斯、泰国、澳大利亚、厄瓜多尔、以色列、格鲁吉亚、波兰、瑞士、捷克、意大利、墨西哥、卡塔尔等国家也均规定或认为国际商事调解协议应当受到合同法规则的约束。

国内外理论较少涉及调解协议的实体法效力，但关于和解协议的实体法效力多有论述。和解与调解的主要区别在于和解无第三人(调解员)的介入，是纯粹双方当事人解决纠纷的活动。但无论是和解还是调解，均旨在通过双方当事人的相互妥协解决争议，以及消除法律关系的不确定性。无论是和解协议还是调解协议，均是双方当事人意思自治的结果。事实上，德国、法国、意大利、日本、阿根廷、泰国、加拿大、澳大利亚等国家的《民法典》均明确将和解协议作为有名合同加以规定。我国《民法典》虽然未就和解协议作出单独规定，但在第233条中亦有体现。由于和解与调解均是民事纠纷解决的机制，和解协议与调解协议在具有民事合同的性质以及合同目的方面并无不同，因此和解协议的实体法效力理论可以一体适用于调解协议。

我国民法理论认为，由于和解协议旨在消除原法律关系的不确定性，其所确定的义务是原义务的转换，并未创设出独立于原权利的新权利，和解缔结的法律关系与原法律关系具有同一性。除非当事人特别约定完全消灭原法律关系，否则原法律关系依然有效，但因和解协议的生效而处于“暂时休眠”状态。因此，和解协议的生效不产生选择之债，权利人不得既基于和解协议又基于原法律关系主张双重请求权。同时，和解协议具有优先履行性，除非和解协议被确认无效或被撤销，否则权利人不得依据原法律关系请求义务人履行义务。(30)基于此，当事人一旦达成和解协议，原则上禁止当事人基于原法律关系申请仲裁或提起诉讼，以及禁止仲裁机构或法院受理相同当事人之间的原法律关系纠纷。

其实，早在罗马法时期，就认为和解是一种诉讼完结，和解的效力不小于判决，即达成和解后，当事人不能就原来的法律关系重新起诉，承审员也不能对原来的纠纷继续作出判决。(31)罗马法的精神，被大陆法系很多国家所继受。比如，旧《法国民法典》第2052条第1款规定：“实现和解，在诸当事人之间，具有终审判决的既判力。”(32)法国2016年11月18日第2016-1547号法律第10条，限缩了和解协议的效力范围，将《法国民法典》第2052条修改为：“实现和解，阻止具有相同标的的诉讼各当事人之间提起或继续进行诉讼。”(33)和解协议的这一效力，在普通法系国家同样得到认同。比如，《加拿大魁北克民法典》第2633条第1款规定：“交易在当事人之间具有既判力。”(34)该法典第2848条第1款规定：“既判力的权威是绝对的推定；仅适用于基于同一事由、行为相同的同一当事人之间的请求，且请求的物品相同的情况下的判断对象。”(35)

值得说明的是，和解协议通常不是债务更新。债务更新，是指当事人通过合同以另一债权替代现存的债权。(36)民法理论通常认为，和解只是在有争议或不确定的点上改变了债的关系，并没有改变债的关系的内容和性质，也没有产生新的法律原因，因此通常不会导致债务更新。(37)不过，当事人可以在和解协议中明确约定债务更新，即约定终止争议的法律关系并发生新的法律关系，但在当事人意思存有疑义时，和解协议不能被推定具有债务更新的效力。(38)

和解协议作为民事合同，也存在无效或可撤销的事由。比如，《德国民法典》第779条第1款对此作出了明确规定。如果和解协议被确认无效或被撤销，则处于“暂时休眠”状态的原法律关系将被激活，权利人可以基于原法律关系申请仲裁或提起诉讼，仲裁机构或法院可以受理相同当事人之间的原法律关系纠纷。虽然和解协议的实体法效力规则可以一体适用于国际商事调解协议，但国际商事调解协议无效、可撤销的事由，是《新加坡调解公约》第3条第2款规定的“本公约规定的条件”，这与和解协议有所不同。

(二)程序基础：自我决定拘束与正当程序保障

虽然国际商事调解协议具有民事合同的性质，但与传统意义上的民事合同存在差异，因为国际商事调解协议仍是产生于调解这一特定争议解决程序的法律文书。调解，是与自决、和解、仲裁、诉讼并立的民事纠纷解决机制。与自决、和解相比，调解具有调解员可以促使当事人相互妥协、缓和当事人之间的矛盾和冲突等优势。与仲裁、诉讼相比，调解具有充分尊重当事人的程序利用者本位和解决纠纷的意愿、对抗性弱以及有助于维持当事人的关系、程序灵活、方法多样、保密性强、成本低、效率高等优势。此外，国际商事调解还具有促进国际贸易和国际投资、发展和谐的国际经济关系、缓和地缘政治的紧张局势等优势。但在《新加坡调解公约》通过之前，由于国际商事调解协议在国际层面只具有民事合同效力而不具有执行力和终局效力，导致国际商事调解主要以一种“软法”的形式存在，对于当事人并不具有很强的吸引力，其制度实效和独特优势没有得到有效发挥。

在2014年11月7日联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解)第六十二届会议上，国际贸易法委员会收到了一份关于执行国际商事调解协议的提案，提议第二工作组拟订一部关于国际商事调解协议可执行性的多边公约，目的是以《纽约公约》促进仲裁发展的同样方式鼓励调解。支持该提案者指出，国际商事调解协议作为当事人之间的合同已经可以执行，但依据合同法跨境执行可能烦琐且费时，进而可能影响当事人进行调解的积极性。(39)2015年2月11日的联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解)第六十二届会议工作报告载明，国际贸易法委员会在其第四十七届会议上商定，第二工作组应当审议国际商事调解协议的执行问题，提供一种执行国际商事调解协议的机制，使调解成为一种解决商事争议的更有效手段。(40)在此背景下，《新加坡调解公约》的起草工作启动并最终得到通过。

《新加坡调解公约》第3条将具有民事合同性质的国际商事调解协议，提升为可以在具有法律约束力的国际框架内流通的法律文书，赋予了国际商事调解协议以执行力和终局效力，使其具备类似外国仲裁裁决的可信性和合法性。换言之，《新加坡调解公约》第3条向当事人提供了确定性，即通过国际商事调解达成的协议最终将以有效方式得到执行。如果当事人违约，调解协议不会重新归于全面的仲裁或诉讼。(41)《新加坡调解公约》第3条提升国际商事调解协议效力的根据，除前述公约的起草文件外，公约的序言也作出了明确说明，即公约当事方认识到调解作为一种商事争议解决办法对于国际贸易的价值，注意到国际和国内商业实务越来越多地使用调解替代诉讼，考虑到使用调解办法产生显著益处，等等。其实，基于支持某一民事纠纷解决机制发展的政策，而赋予源自非裁决程序的争端解决结果以强于合同的效力，早有相应实践。比如，赋予公证债权文书以执行力，主要是为了强化公证制度，使得人人乐于采用公证制度。(42)当然，支持国际商事调解发展的政策，之所以能够成为赋予国际商事调解协议终局效力的程序基础，其背后具有更深层次的程序原因。

首先，程序上和实体上的意思自治是赋予国际商事调解协议终局效力、支持国际商事调解发展的基础。既然由当事人自主决定国际商事调解的程序和国际商事调解协议的内容，当事人也应当受到其自我决定的拘束，原则上不能就原纠纷再起争议。在仲裁中，双方当事人只是就争议解决的程序达成一致，并未就争议解决的最终结果达成一致，《纽约公约》却赋予了原本只是受合同法调整的私人行为以特权地位。相比之下，在国际商事调解中，双方当事人不仅就争议解决的程序达成一致，而且就争议解决的最终结果达成一致，这就为赋予国际商事调解协议特权地位提供了更强有力的理由。(43)当然，这也是《民事诉讼法》第13条规定的诚实信用原则的要求，尤其是禁反言的要求。

其次，低限度的正当程序保障是赋予国际商事调解协议终局效力、支持国际商事调解发展的保障。诚然，意思自治是国际商事调解的本质，但国际商事调解作为一种民事纠纷解决机制，其存在具有公共属性的低限度的正当程序保障。一方面，调解员具有独特的作用和权威，其存在使调解成为一种公共程序。(44)虽然调解员无权对当事人强加争议解决办法，但是其全程参与调解，对调解的自愿性和合法性起到了一定的见证和监督作用，发挥了额外强化国际商事调解协议法律效力的功能。(45)另一方面，商事调解是依托专业机构和专业人士开展的调解，(46)调解法、调解规则和调解员守则等调解规范从不同角度保障着调解程序的公正性和保密性，特别是商事调解具有高度的专业性，在机构设置和调解员队伍的专业素质方面，甚至可以比肩于诉讼和仲裁，(47)诸如《商事调解条例意见稿》第11、16、18条对此作出了明确的规定。因此，与民事合同、和解协议相比，低限度的正当程序保障使国际商事调解及其协议具有更高的程序和实体正当性，具有赋予国际商事调解协议高于合同效力的可行性。当然，国际商事调解低限度的正当程序保障，无法比肩仲裁或诉讼高程度的正当程序保障，因而只能赋予国际商事调解协议以既判力作用的消极效力，不能赋予国际商事调解协议以既判力作用的积极效力。

再次，调解的实效性是赋予国际商事调解协议终局效力、支持国际商事调解发展的要求。国际商事调解协议作为民事合同，义务人不履行国际商事调解协议约定的义务时，权利人可以基于国际商事调解协议本身申请仲裁或提起诉讼。此外，如果不赋予国际商事调解协议终局效力，当事人还可以就已由国际商事调解协议解决的事项再次申请仲裁或提起诉讼，且仲裁机构或法院应当予以受理。因此，如果不赋予国际商事调解协议终局效力，则已由国际商事调解协议解决的事项和国际商事调解协议本身都会引发仲裁或诉讼。这无疑会增加当事人解决纠纷的成本和诉累，造成国家纠纷解决资源的浪费，导致纠纷无法一次性解决，以及当事人和调解员为调解付出的私人成本和公共成本付诸东流等，导致国际商事调解的优势丧失殆尽，吸引力和实效性大打折扣。

最后，国际商事调解协议执行力的确保是赋予国际商事调解协议终局效力、支持国际商事调解发展的本质。虽然国际商事调解协议的承认未必涉及执行，但国际商事调解协议的执行必须以承认为前提。《新加坡调解公约》第5条第1款第2项关于“根据调解协议条款，不具约束力或者不是终局的”的拒绝准予救济的事由的规定，即表明国际商事调解协议跨境执行的前提是国际商事调解协议具有终局性。事实上，如果《新加坡调解公约》只是要求缔约方强制执行国际商事调解协议，而不是将国际商事调解协议作为对已由国际商事调解协议解决的事项的完全抗辩，则一方当事人可以通过对已决事项申请仲裁或提起诉讼来规避《新加坡调解公约》的适用。因为另一方当事人提出的将国际商事调解协议作为对已决事项的完全抗辩的效力，将取决于该缔约方的国内法，而不是《新加坡调解公约》的规定。(48)换言之，当事人可以通过对已由国际商事调解协议解决的事项申请仲裁或提起诉讼，轻易地架空《新加坡调解公约》第3条第1款确立的国际商事调解协议跨境直接执行机制。因此，国际商事调解协议强制执行的“剑”和完全抗辩的“盾”是一体两面、不可分割的关系。

四、国际商事调解协议终局效力的审查程序

国际商事调解协议的承认程序，就是审查其终局效力的程序。基于《新加坡调解公约》的规定以及确保国际商事调解协议正当性的考虑，承认国主管机关应当审查国际商事调解协议是否具有终局效力。而且，承认国需要在国内法层面构建承认国际商事调解协议的具体程序。

(一)国际商事调解协议的终局效力须进行审查

在《新加坡调解公约》的起草过程中，第二工作组审议的一个重要问题是，文书是否应当明确地区分两种程序，一种是国际商事调解协议的执行程序，另一种是涉及国际商事调解协议效力的程序。(49)其中，涉及国际商事调解协议效力的程序，即承认国际商事调解协议的程序。国际商事调解协议的终局效力，只是禁止承认国的法院或仲裁机构再次受理相同当事人之间的已由国际商事调解协议解决的事项，并未禁止承认国主管机关审查国际商事调解协议是否具有终局效力。无论是经过审查赋予国际商事调解协议终局效力，还是经过审查确认国际商事调解协议具有终局效力并使这种效力在承认国境内扩张。换言之，国际商事调解协议的承认程序其实就是审查其终局效力的程序。

第一，《新加坡调解公约》规定承认国主管机关应当审查国际商事调解协议是否具有终局效力，或者说是否满足承认国际商事调解协议的条件。

根据《新加坡调解公约》第3条第2款的规定，当事人援用国际商事调解协议以证明相关事项已得到解决，需要根据《新加坡调解公约》规定的条件。《新加坡调解公约》规定的条件，包括第1条规定的适用范围、第2条规定的定义、第4条规定的对依赖于和解协议的要求、第5条规定的拒绝准予救济的理由、第8条规定的保留。这些条件是否满足，毋庸置疑需要特定机关的审查。在《新加坡调解公约》的起草过程中，第二工作组审议的一个重要问题是，文书所提供的执行机制是否能够使调解协议的当事人直接在执行地要求执行，或者可以在调解协议的起源国纳入一种复审或控制机制作为执行的先决条件。(50)经过反复讨论，《新加坡调解公约》最终采取了直接执行机制或者说起源国无审查/管控机制。此外，某一特定争议可能涉及当事人双方身在两个司法管辖区，但在另外两个司法管辖区开展业务，调解员来自第五个司法管辖区，适用的法律来自第六个司法管辖区，调解协议通过电子邮件等在线方式制定，因此很难确定国际商事调解协议的本座。(51)因为采取直接执行机制且国际商事调解协议的起源国难以确定，《新加坡调解公约》规定的条件显然无法由国际商事调解协议的起源国审查，而只能由国际商事调解协议的承认国审查。

其实，《新加坡调解公约》第4、5条关于“应向寻求救济所在公约当事方主管机关出具”“主管机关审议救济请求应从速行事”“根据第4条寻求救济所在公约当事方的主管机关可根据寻求救济所针对当事人的请求拒绝准予救济”等表达，也明确表明承认国主管机关在审议救济请求时，有权且应当审查《新加坡调解公约》规定的承认国际商事调解协议的条件是否满足。因此，承认国主管机关按照本国程序规则承认国际商事调解协议，并不是一个自我承认机制，而是需要通过承认国主管机关借助国内的审查程序转化适用。

比较法上，新加坡于2019年8月7日签署了《新加坡调解公约》，于2020年2月4日通过了《新加坡调解公约法案》(Singapore Convention on Mediation Act 2020)，且于2020年2月25日批准了《新加坡调解公约》。其中，根据《新加坡调解公约法案》第4条、第6条第1款、第7条第1款的规定，当事人若想让新加坡法院承认国际商事调解协议，需要向高等法院申请将国际商事调解协议记录为法院命令，新加坡高等法院有权且应当审查《新加坡调解公约》规定的承认国际商事调解协议的条件是否满足。(52)

第二，国际商事调解协议的终局效力与其正当性之间存在内在的紧张关系，国际商事调解协议的正当性需要承认国主管机关的监督。德国代表指出，非诉讼争议解决程序中立人的资格以及程序标准与诉讼程序存在巨大差异，其能否保障争议解决结果的公平和高度可信赖/法律上无缺陷存在疑问。(53)我国也有学者指出，由于实体法对调解结果约束的软化，致使调解的合法性标准因当事人的处分权而变得富有弹性。(54)的确，虽然国际商事调解协议的达成源自双方当事人的意思自治，而且国际商事调解具有一定的专业性和规范性，但低限度的正当程序保障尤其是下述原因，造成国际商事调解协议的正当性无法与仲裁裁决或法院裁判相比拟，国际商事调解及其协议是否契合自愿原则和合法原则不无疑问。

首先，意思自治伴随着意思表示的变动和瑕疵。基于程序上和实体上的意思自治，国际商事调解协议载明的实体法上的请求权可能变动不居。比如，国际商事调解协议约定协议不具约束力或不是终局的、国际商事调解协议随后被修改、国际商事调解协议中的义务已经被履行等。基于当事人的程序主体地位，当事人及其意思表示可能存在瑕疵。比如，一方当事人处于某种无行为能力状况、对于国际商事调解协议不清楚或无法理解，等等。此外，当事人在国际商事调解中同时担任“裁判”和“球员”的双重角色，弱化了争议解决中的正当程序要求。(55)基于此，极易产生国际商事调解当事人的意思与表示不一致以及意思表示不自由的情形，即欺诈、胁迫、乘人之危或者重大误解等情形。

其次，调解员的见证和监督不具有高度的可信赖性。虽然国际商事调解员的选任具有严格的条件，且调解员须遵守相应的行为规范，但不乏调解员违法违规调解的情形。比如，调解员严重违反适用于调解员或调解的准则、调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或独立性产生正当怀疑的情形等。即便《新加坡调解公约》通过拒绝准予救济的理由对调解员的行为进行规制，但也缺乏将调解员与法官、公证人等公务人员进行类比的前提。(56)调解员虽然可以协助当事人达成国际商事调解协议，但不具有类似公权力机关的高度公信力和权威性，其对国际商事调解协议的内容也没有实质的决定和审查权，无法通过行使公权力确保国际商事调解及其协议具有程序和实体的正当性。

再次，基于国际商事调解高度的意思自治和保密性特征，以及调解员审查决定权的缺位，司法实践中还存在双方当事人恶意串通损害第三人利益以及承认国社会公共利益、国家利益、公共政策等情形。

最后，国际商事调解协议存在重大程序或实体瑕疵时，认可国际商事调解协议的终局效力，将严重侵害当事人的合法权益，且会反向抑制支持国际商事调解发展的政策。如果当事人的合法权益难以得到保障，很难期待当事人会选择国际商事调解解决争议。因此，国际商事调解的意思自治和程序运行，应当受到公权力的制约。“即在法律上鼓励调解的同时，应辅以适当的机制，以确保程序公正和公平的结果”。(57)否则，可能会使法院沦为私人协议的橡皮图章。(58)《新加坡调解公约》虽然采取了直接执行机制，但只有经过承认国主管机关对国际商事调解协议的审查，才能确保国际商事调解协议的正当性。

(二)国际商事调解协议终局效力审查程序构建

根据《新加坡调解公约》第3条第2款的规定，当事人援用国际商事调解协议以证明相关事项已得到解决，需要按照承认国的程序规则。基于此，如果我国将来批准《新加坡调解公约》，需要在国内法层面构建承认国际商事调解协议的程序。基于主体视角，承认国际商事调解协议的程序，包括当事人向承认国主管机关申请承认，以及承认国主管机关对承认申请进行审查并作出是否承认的决定。

基于当事人的视角，需要讨论的是当事人向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议的情形和程序。当事人于以下三种情形下可以向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议。第一，对于含有给付义务的国际商事调解协议，当事人向承认国主管机关申请承认和执行。第二，对于不含有给付义务的国际商事调解协议，当事人仅向承认国主管机关申请承认。第三，对方当事人就已由国际商事调解协议解决的事项在承认国申请仲裁或提起诉讼，当事人在仲裁或诉讼程序中基于国际商事调解协议提出妨碍仲裁或诉讼发生的抗辩。前两种情形是当事人主动申请承认，第三种情形则是当事人被动申请承认。

当事人向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议，需要满足《新加坡调解公约》规定的条件，尤其是公约第4条规定的对依赖于调解协议的要求。当事人应当向承认国主管机关出具由各方当事人签署的国际商事调解协议、显示国际商事调解协议产生于调解的证据、国际商事调解协议的译本(如果国际商事调解协议不是以寻求救济所在公约当事方正式拟订的)，以及其他必要文件。当事人向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议，还需要遵守承认国的程序规则。一方面，当事人需要遵守承认国国内法就承认国际商事调解协议程序作出的特别规定。比如，承认国国内法可能就当事人申请承认的期间、管辖法院等作出类似《民事诉讼法》第298条、《民诉法解释》第545条的规定。另一方面，承认国国内法未就承认国际商事调解协议程序作出特别规定的，当事人需要遵守承认国国内法关于民事诉讼行为的规定。无论当事人主动申请承认还是被动提出抗辩，在法律性质上都是民事诉讼行为，应当适用承认国国内法关于民事诉讼行为的规定。比如，如果当事人在诉讼中基于国际商事调解协议提出妨诉抗辩，其应当受到攻击防御方法提出时机的规制。

基于承认国主管机关的视角，需要讨论的是主管机关审查当事人提出的承认国际商事调解协议申请时的审查内容、方式和程序。当事人援用国际商事调解协议时，需要根据《新加坡调解公约》第1、2、4、5、8条规定的条件证明相关事项已得到解决。因此，承认国主管机关审查当事人承认国际商事调解协议申请的依据，也是《新加坡调解公约》第1、2、4、5、8条规定的条件。如果经过承认国主管机关的审查，当事人能够证明《新加坡调解公约》第1、2、4条规定的条件成立，对方当事人没有根据《新加坡调解公约》第5条的规定提出拒绝准予救济的理由或虽然提出但并不成立，以及准予救济不违反承认国的公共政策，且符合承认国根据《新加坡调解公约》第8条作出的声明，承认国主管机关通常会承认国际商事调解协议。(59)

《新加坡调解公约》第1、2、4、5、8条规定的与国际商事调解协议终局效力相关的内容，可以分为以下几类：第一，国际商事调解协议成立的形式要件。比如，国际商事调解协议是否具有国际性与商事性，国际商事调解协议是否以书面形式订立，国际商事调解协议是否产生于调解，国际商事调解协议是否属于公约第1条第2、3款规定的协议，国际商事调解协议是否已由各方当事人签署，国际商事调解协议是否存在公约第8条规定的保留情形。第二，国际商事调解协议内容合法的要件。比如，准予救济是否违反公约该当事方的公共政策。第三，国际商事调解协议程序正当的要件。比如，调解员是否严重违反适用于调解员或调解的准则，调解员是否未向各方当事人披露可能对调解员公正性或独立性产生正当怀疑的情形。第四，国际商事调解协议的实体抗辩事由。比如，国际商事调解协议一方当事人是否处于某种无行为能力状况，国际商事调解协议根据应予适用的法律是否无效、失效或无法履行，准予救济是否将有悖国际商事调解协议，争议事项根据公约该当事方的法律是否无法以调解方式解决，国际商事调解协议是否不清楚或无法理解。第五，国际商事调解协议承认的障碍事由。比如，国际商事调解协议根据其条款是否不具约束力或不是终局的，国际商事调解协议是否随后被修改，国际商事调解协议中的义务是否已经履行。

由上述内容可以看出，承认国主管机关审查的内容，包括国际商事调解及其协议的自愿性、合法性、形式外观、正当程序和实体内容。其中，承认国主管机关只能根据《新加坡调解公约》规定的条件，对国际商事调解协议的实体内容进行审查，而不能根据其国内法增加实体审查的内容。其原因在于，虽然对国际商事调解协议的实体内容进行审查，可以确保国际商事调解协议的实体正当性，但过度的实体内容审查会导致承认国的审查程序异化为国际商事调解的全面复审程序，进而会动摇国际商事调解的独立性和终局性，导致国际商事调解的优势丧失殆尽，使国际商事调解的程序价值严重减损。同时，司法性的全面复审还会增加当事人以及承认国主管机关的程序负担和成本支出。相反，将承认国主管机关对实体内容的审查限制为《新加坡调解公约》规定的条件，有利于国际商事调解目标的实现和功能的发挥，能够充分尊重当事人实体上的意思自治，实现国际商事调解协议的终局效力与其实体正当性之间的平衡。

其实，在外国仲裁裁决的承认程序中，也存在着仲裁裁决的终局性、执行利益与仲裁裁决的质量、审查利益之间的紧张关系。(60)现在的理论普遍认为，如果法院采取过度干预主义的立场，仲裁裁决终局性的优势将在很大程度上受到损害。(61)因此，应当通过有限的程序审查来确保仲裁裁决的终局性。(62)《纽约公约》第5条即采取了这种观点，其规定的拒绝承认及执行的事由旨在确保外国仲裁裁决的程序公正。由于国际商事调解的正当程序保障弱于仲裁程序，因此与《纽约公约》将承认程序的审查内容严格限制在程序公正不同，《新加坡调解公约》允许承认国主管机关对国际商事调解协议的实体内容进行审查，但此种审查并非对国际商事调解协议全面的审查，而是有限的审查。

由于当事人对于上述五类内容可能发生程序性或实体性争议，因此承认国宜通过争讼程序审查当事人提出的承认国际商事调解协议的申请。根据《民事诉讼法》第299、300条以及《民诉法解释》第544、546条的规定，外国仲裁裁决、外国民商事判决的承认程序即裁定程序。但较之外国仲裁裁决、外国民商事判决，承认国主管机关对国际商事调解协议的审查包含了较多实体内容，因此通过争讼程序审查更为妥当。当然，为了不过度减损承认与执行国际商事调解协议的效率，可以考虑采用简易程序且一审终审。

注释：

①See Tran Hoang Tu Linh,Should Countries Sign the Singapore Convention on Mediation? The Vietnamese Perspective,15 Contemporary Asia Arbitration Journal(CAA Journal)121,134(2022).

②See Note by the Secretariat,Settlement of Commercial Disputes:International Commercial Conciliation:Enforceability of Settlement Agreements,A/CN.9/WG.II/WP.190 1,10(2015).

③See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Arbitration and Conciliation)on the Work of its Sixty-fourth Session(New York,1-5 February 2016),A/CN.9/867 1,23(2016).

④See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Arbitration and Conciliation)on the Work of its Sixty-third Session(Vienna,7-11 September 2015),A/CN.9/861 1,14(2015).

⑤See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Arbitration and Conciliation)on the Work of its Sixty-fourth Session(New York,1-5 February 2016),A/CN.9/867 1,23(2016).

⑥See Jean-Christophe Boulet,The Singapore Convention and the Metamorphosis of Contractual Litigation,20 Cardozo Journal of Conflict Resolution 1209,1127(2019).

⑦See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Arbitration and Conciliation)on the Work of its Sixty-third Session(Vienna,7-11 September 2015),A/CN.9/861 1,14(2015).

⑧See Khory McCormick,Sharon S M Ong,Through the Looking Glass:An Insider’s Perspective into the Making of the Singapore Convention on Mediation,31 Singapore Academy of Law Journal 520,533(2019).

⑨See Note by the Secretariat,Settlement of Commercial Disputes:International Commercial Conciliation:Enforceability of Settlement Agreements,A/CN.9/WG.Ⅱ/WP.195 1,13(2015).

⑩See Note by the Secretariat，Report of Working Group Ⅱ(Dispute Settlement)on the Work of its Sixty-fifth Session(Vienna,12-23 September 2016),A/CN.9/896 1,25(2016).

(11)See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Dispute Settlement)on the Work of its Sixty-sixth Session(New York,6-10 February 2017),A/CN.9/901 1,5(2017).

(12)See Note by the Secretariat,Settlement of Commercial Disputes:Comments by the Government of the United States of America,A/CN.9/WG.II/WP.203 1,2(2017).

(13)See Timothy Schnabel,The Singapore Convention on Mediation:A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements,19 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 1,21(2019).

(14)See Hector Flores Senties,Grounds to Refuse the Enforcement of Settlement Agreements under the Singapore Convention on Mediation:Purpose,Scope,and Their Importance for the Success of the Convention,20 Cardozo Journal of Conflict Resolution 1235,1235(2019).

(15)See Timothy Schnabel,Recognition by Any Other Name:Article 3 of the Singapore Convention on Mediation,20 Cardozo Journal of Conflict Resolution 1181,1188(2019).

(16)See Mediation Act 2017,§ 8,at http://gffgg3cb4a4964d5a4128scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/Act/MA2017,last seen at 12th,April,2025.

(17)See Nadja Alexander,Shouyu Chong,Leading the Way for the Recognition and Enforcement of International Mediated Settlement Agreements:The Singapore Convention on Mediation Act 2020,34 Singapore Academy of Law Journal 1,8(2022).

(18)See Nadja Alexander,Shouyu Chong,Mediation and Appropriate Dispute Resolution,2021 Singapore Academy of Law Annual Review of Singapore Cases 614,619(2021).

(19)参见庄诗岳：《论国际商事调解协议跨境执行的模式》，载《商事仲裁与调解》2024年第3期。

(20)See Code of Procedure,§ 1297.401,at http://gffggb2fcef7080e04302scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/codes/california/code-ccp/part-3/title-9-3/chapter-7/article-7/section-1297-401/,last seen at 12th,April,2025.

(21)See Arbitration Ordinance,§ 66,at http://gffgg44d79a9439ca49e8scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/hk/cap609,last seen at 12th,April,2025.

(22)参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第480—481页。

(23)参见黄忠顺：《调解的共通性效力》，载《国家检察官学院学报》2014年第3期。

(24)《最高人民法院关于印发〈最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台工作指引(试行)〉的通知》(法[2023]247号)。

(25)参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第21—23页。

(26)See Note by the Secretariat,Settlement of Commercial Disputes:Enforceability of Settlement Agreements Resulting from International Commercial Conciliation/Mediation——Revision of the UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings,A/CN.9/WG.II/WP.188 1,1(2014).

(27)《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(法发[2016]14号)。

(28)《横琴国际商事调解中心调解规则》，载珠海国际仲裁院、横琴国际仲裁中心网，http://gffgg1819310c9e25487chcxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/list/27.html，2025年8月25日访问。

(29)《北京汇祥国际商事调解中心调解规则(试行)》，载汇祥律师事务所网，http://gffggc5bf345c506a40b7scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/New_detailed/327.html，2025年8月25日访问。

(30)参见王利明：《论和解协议与原合同之间的关系》，载《环球法律评论》2024年第3期。

(31)参见肖俊：《和解合同的私法传统与规范适用》，载《现代法学》2016年第5期。

(32)罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2023年版，第919页。

(33)罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2023年版，第919页。

(34)See Civil Code of Quebec,§ 2633,at http://gffggf95cae058d504d42scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/en/document/cs/ccq-1991,last seen at 12th,April,2025.

(35)See Civil Code of Quebec,§ 2848,at http://gffggf95cae058d504d42scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/en/document/cs/ccq-1991,last seen at 12th,April,2025.

(36)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第221页。

(37)参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第195页。

(38)参见庄加园：《和解合同的实体法效力——基于德国法视角的考察》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。

(39)See Note by the Secretariat,Settlement of Commercial Disputes:Enforceability of Settlement Agreements Resulting from International Commercial Conciliation/Mediation,A/CN.9/WG.II/WP.187 1,2(2014).

(40)See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Arbitration and Conciliation)on the Work of its Sixty-second Session(New York,2-6 February 2015),A/CN.9/832 1,4(2015).

(41)See V.K.Ahuja,The Singapore Convention on Mediation and India,11 Indian Journal of Law and Justice 19,24(2020).

(42)参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版有限公司2007年版，第324页。

(43)See Timothy Schnabel,The Singapore Convention on Mediation:A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements,19 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 1,11(2019).

(44)See Elad Finkelstein,Shahar Lifshitz,Bargaining in the Shadow of the Mediator:A Communitarian Theory of Post-Mediation Contracts,25 Ohio State Journal on Dispute Resolution 667,671(2010).

(45)参见冯冬冬：《〈新加坡调解公约〉背景下中国国际商事调解协议执行机制的完善》，载《国际法研究》2023年第2期。

(46)参见刘晓红：《论我国民商事纠纷多元化解决机制的现代化》，载《东方法学》2023年第2期。

(47)参见江保国：《〈新加坡调解公约〉下国际商事调解协议的法律效力》，载《国际法研究》2024年第3期。

(48)See Timothy Schnabel,Recognition by Any Other Name:Article 3 of the Singapore Convention on Mediation,20 Cardozo Journal of Conflict Resolution 1181,1193(2019).

(49)See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Dispute Settlement)on the Work of its Sixty-fifth Session(Vienna,12-23 September 2016),A/CN.9/896 1,18(2016).

(50)See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Arbitration and Conciliation)on the Work of its Sixty-third Session(Vienna,7-11 September 2015),A/CN.9/861 1,15(2015).

(51)See Timothy Schnabel,The Singapore Convention on Mediation:A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements,19 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 1,21(2019).

(52)See Singapore Convention on Mediation Act 2020,§ 4,6,7,at http://gffgg3cb4a4964d5a4128scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/Act/SCMA2020,last seen at 12th,April,2025.

(53)See Note by the Secretariat,Settlement of Commercial Dispules:Enforceability of Settlement Agreements Resulting from International Commercial Conciliation/Mediation——Revision of the UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings,A/CN.9/WG.II/WP.188 1,3(2014).

(54)参见林福辰：《中国商事调解协议执行机制与〈新加坡调解公约〉：功能承载差异及渐进并轨发展》，载《中国海商法研究》2025年第1期。

(55)参见费秀艳：《国际商事调解的法律性质及其制度构建》，载《江汉论坛》2022年第11期。

(56)山本和彦「仲裁の暫定保全措置及びADR和解の執行力について：ADRにぉける執行力再論」慶應法学50巻3号(2023年)327頁参照。

(57)See Elad Finkelstein,Shahar Lifshitz,Bargaining in the Shadow of the Mediator:A Communitarian Theory of Post-Mediation Contracts,25 Ohio State Journal on Dispute Resolution 667,667(2010).

(58)See Dorcas Quek Anderson,Litigating over Mediation-How Should the Courts Enforce Mediated Settlement Agreements,1 Singapore Journal of Legal Studies 105,132(2015).

(59)See Mary Walker,Lim Tat,The Introduction of the United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation:The Third Piece in the International Framework of Dispute Resolution,15 Dispute Resolution International 153,173(2021).

(60)See Louise Parsons,ack Leonard,Australia as an Arbitration-Friendly Country:The Tension between Party Autonomy and Finality,7 Contemporary Asia Arbitration Journal(CAA Journal)357,359(2014).

(61)See M.G.Cowling,Finality in Arbitration,111 South African Law Journal 306,306(1994).

(62)See Amy J.Schmitz,Ending a Mud Bowl:Defining Arbitration’s Finality through Functional Analysis,37 Georgia Law Review 123,156(2002).

转自《东方法学》2025年第5期

2024年3月13日,美国众议院以352对65的压倒性票数,通过《保护美国人免受外国对手控制应用程序法》(本文简称为《TikTok法》),并直接将TikTok、字节跳动及其关联公司的产品指定为这样的应用程序,除非按照该法进行“合格剥离”,否则美国互联网服务商不得在美国领域范围内为这些应用程序提供服务,这意味着这些应用程序尤其是TikTok将有可能被迫在美国关闭。

短短一个多月内,《TikTok法》走完了全部立法程序。5月7日,TikTok和字节跳动向美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院(以下简称“特区上诉法院”)提起诉讼,请求法院裁定《TikTok法》违反美国宪法并阻止该法律的执行。12月6日,特区上诉法院就TikTok诉美国政府一案(以下简称“TikTok案”)做出裁决,三位法官一致决定:“申请人有资格质疑的法案部分,即涉及TikTok及其相关实体的条款,通过了宪法审查。因此,我们驳回了这些请愿书。”也就是说,特区上诉法院认为国会制定的《TikTok法》不违反美国宪法。

12月9日,TikTok向特区上诉法院申请紧急禁制令,希望阻止《TikTok法》在2025年1月19日生效,以待美国最高法院的复审。12月13日,特区上诉法院驳回TikTok的申请。12月16日,TikTok向美国最高法院申请临时禁制令,同时申请复审调卷令;12月18日,最高法院决定复审。2025年1月17日,美国最高法院以9:0一致意见做出TikTok案终审判决,《TikTok法》不违反美国宪法。这个结果虽在法理之中,但也有些出人意料。为什么呢?第一,2024年12月18日最高法院才受理案件,2025年1月3日结束书面辩论,1月10日进行口头辩论,1月17日做出判决,从受理到做出判决只有一个月的时间,这个速度在最高法院历史上是非常少见的;第二,9:0一致意见在最高法院历史上也不是常有的事情,能打到最高法院的案件绝大多数是有争议的案件,大法官通常也会有分歧,但在TikTok案上却出奇地一致。

为什么TikTok输得如此彻底呢?从法律上讲,判决如此之快以及意见如此一致的原因是,最高法院决定适用“中度审查”。在最高法院涉及第一修正案的判例中,如果法律是“基于内容”制定的,适用严格审查,通过审查的概率非常低;但如果法律是“内容中立”的,适用中度审查,通过审查的概率会非常高。为什么最高法院认为《TikTok法》是“内容中立”的并且适用“中度审查”呢?为什么《TikTok法》轻而易举地就通过了“中度审查”呢?这是判决书要回答的核心问题。

要回答这个核心问题,需要讨论三个基础问题:首先是美国最高法院在过往一个多世纪逐步形成的违宪审查标准,特别是严格审查和中度审查的区分及其之间模糊的边界;其次是TikTok案提出的一个崭新问题,那就是算法推荐是不是一种表达行为,从而使得《TikTok法》能够适用宪法第一修正案;最后是大规模数据收集所带来的国家安全担忧,政府是否可以采取预防性的国家安全立法?谁有最终的权力来判断是否存在国家安全威胁?美国最高法院在涉及国家安全的案件中的基本立场如何?本文通过讨论上述三个基础问题,来分析美国最高法院的TikTok案判决书,讨论《TikTok法》适用并通过中度审查背后的法律与政治原因,以及法律如何应对数据、算法等新技术带来的国家安全风险。

一、违宪审查标准

美国宪法没有明确规定最高法院的违宪审查权,但最高法院通过马伯里诉麦迪逊案自我创设了违宪审查权,因此以什么样的标准来判断一部法律是否违宪自然也是没有法律规定的,也是最高法院在司法实践中逐步创设的。在20世纪,最高法院依次发展出理性基础审查(Rational Basis Review)、严格审查(Strict Scrutiny)和中度审查(Intermediate Scrutiny),形成一个适用于不同类型案件的审查框架。在TikTok案中,最核心的争议就是《TikTok法》究竟适用严格审查还是中度审查,如果适用严格审查,TikTok还有胜诉的可能性,如果适用中度审查,则TikTok必败无疑。因此在讨论最高法院TikTok案判决之前,需要先做一个铺垫,讨论一下最高法院违宪审查的基本框架,特别是严格审查和中度审查的差别所在。

(一)理性基础审查

虽然最高法院在马伯里诉麦迪逊案中发展出违宪审查权,但在整个19世纪,最高法院并没有发展出一套普遍适用的审查标准。在20世纪初的“洛克纳时代”(Lochner era),最高法院对经济立法频繁进行实质性干预。例如在“洛克纳案”中,法院以保护“契约自由”为由否定州政府对面包工人每日工作时间的限制,强化对财产权和契约自由的司法保护,使法院在经济政策领域拥有极大的否决权。然而,随着大萧条和新政改革的到来,立法机关大幅扩张干预市场的手段。最高法院在面对政治压力和制度挑战后,逐步调整其司法态度,确立了对经济立法更宽容的审查方式。

最高法院在1938年的Carolene案中发展出理性审查标准,该案涉及一项联邦《填充奶法》(Filled Milk Act),该法禁止在州际贸易中销售掺入植物油的“填充奶”。厂商主张该禁令违反了正当程序与平等保护条款。然而,法院多数意见认为,影响普通商业交易的监管性立法并不被视为违宪,除非提出挑战的一方能够推翻这样一种推定:该法律在立法机关的知识与经验范围内具有合理依据。这就是所谓的理性基础审查,它实际上是一个很低的标准,简单来说只要立法具有合理性就不违宪,以至于冈瑟(Gerald Gunther)认为“合理依据审查几乎称不上是一种审查”。

这个案件涉及一项商业交易立法,如果立法涉及基本权利呢?理性审查标准还适用吗?法院在判决书的第四个脚注中做了一个说明,这一脚注成为后来严格审查与中度审查构建的理论基础,暗示了审查强度的分化。这个脚注比较复杂,删除脚注中涉及的大量案例引证,核心内容是:“当某项立法在字面上看似落入宪法某一具体禁止条款的范围——例如《权利法案》(前十项修正案)中的相关禁止条款,并且该禁止条款被认定通过第十四修正案同样适用时——‘合宪性推定’的适用空间可能随之收窄。当前不必讨论如下问题:在依据第十四修正案的一般性禁止条款审查立法时,若该立法限制了通常可望促成不良立法废止的政治程序,是否应受到比其他类型立法更为严格的司法审查。……我们亦无须探讨下列情形是否引入类似考量:针对特定宗教团体、特定民族群体或特定种族少数群体的立法;亦即,‘对离散且孤立的少数群体的偏见’是否构成一种特殊情形,该情形会严重削弱通常依赖以保护少数群体的政治程序功能,因而‘可能需要法院进行相应更为严格的司法审查’”。这里无需讨论或不必讨论的问题,就是日后严格审查和中度审查所要处理的问题。正如学者伊利(John Hart Ely)所指出的:“第四脚注标志着宪法平等保护审查的一种制度分流,它开启了司法审查的价值优先路径。”

理性基础审查的适用在之后的判例中进一步制度化,尤以Williamson案为代表。在该案中,俄克拉荷马州法律禁止除眼科医生外的任何人更换眼镜镜片,引发对商业自由与正当程序的质疑。法院认为:“即使立法规定在逻辑上看似笨拙或多余,只要法院可以想象其与合法目标存在合理关系,即应视为合宪。”这一标准几乎给予立法机关完全的自由裁量权,标志着法院完全放宽了对经济与社会立法的违宪审查,理性基础审查“事实上是一种对政府行为的制度性默认肯定”。

理性基础审查的确立与演进体现了美国最高法院对民主政治权威的尊重以及对司法自限原则的维护。通过降低合宪性判准,法院在经济与社会立法领域将主导权交还立法机关,同时在某些侵犯基本权利或具有歧视性动机的情形下仍保留着严格审查的空间,这种“宽松但非完全放弃”的立场,体现出美国宪法审查体制在回应社会复杂性与制度稳定性之间的微妙平衡。

(二)严格审查

严格审查的理念基础最早见于上述Carolene案中著名的“第四脚注”(Footnote Four)。但直到1944年的Korematsu案,最高法院才明确提出作为一套操作性标准的严格审查。在该案中,日裔美国公民Fred Korematsu因违反战时军事命令而被定罪,该命令要求将日裔美国人强制迁移至隔离营。法院虽然最终维持了政府行为的合宪性,但却首次明确表示:“一项基于种族的限制性法律,仅在其出于压倒性政府利益(compelling governmental interest)且所采手段为实现该利益所必需时,方可予以容忍。”这是最高法院首次采用“压倒性利益”加“必要性”双重要求,构成日后严格审查标准的雏形。尽管Korematsu案判决意见被后世广泛批评,直到在2018年的Trump v.Hawaii案中被明确否定,但其所确立的严格审查标准逻辑并未被废弃,而是在后续案件中被继承并发展。

严格审查的进一步发展,要到20世纪60年代了。法院在Sherbert v.Verner案中裁定,政府若要拒绝某人因宗教原因拒绝工作的失业救济申请,必须证明其措施符合压倒性利益,并为实现该目标所必需。该案为严格审查确立了“三段式结构”:政府是否拥有压倒性利益;措施是否对权利造成重大限制;措施是否为实现目的所必需,且无更温和的替代方式。该案标志着严格审查从种族分类扩展至基本权利限制,特别是宗教自由的领域。在Loving v. Virginia案中,法院裁定禁止跨种族婚姻的法律违反平等保护条款与正当程序条款,适用严格审查,并明确指出:“种族为高度可疑分类,必须接受最严标准审查。”该案不但进一步确认种族歧视的审查强度,也将“基本权利”(婚姻自由)与“可疑分类”(种族)两者结合,展现严格审查适用的典型双重路径。进入20世纪70年代后,严格审查逐渐制度化,适用于种族、国籍、宗教等可疑分类,或涉及言论、婚姻、投票、隐私等核心权利。

严格审查作为合宪性判断中最强有力的工具,其适用逻辑深刻影响了美国宪法权利保护机制,并在一定程度上塑造了“法院作为权利守护者”的制度角色。其重要性不仅在于推翻不合理的政府行为,更在于它提供了一个系统化框架,用以衡量宪法基本权利与国家必要性之间的张力。严格审查不仅成为某些宪法权利的“默认门槛”,也逐渐被赋予一种“价值层级”的象征含义。法隆(Richard H.Fallon)指出:“严格审查不只是一个工具,更是一种表达宪法价值权重的方式。”

尽管严格审查在理论上极为严苛,但实践中严格审查并非总是“致命”。最高法院在多个领域发展出例外路径,使得一些政府行为在名义上接受严格审查,实质上却得以通过。其中最典型的例外包括国家安全与外交事务,如Korematsu v.United States(1944)与Trump v. Hawaii(2018)案中,法院虽宣称适用严格审查,却在实质上给予政府高度裁量权。上诉法院对TikTok案的裁决也属于这种情况,假定适用严格审查,但完全尊重国会和政府的判断。类似地,在涉及平权行动的案件中,如Grutter v.Bollinger(2003)案,法院承认“校园多元化”可构成压倒性利益,并对“精准手段”的要求较为宽松。此外,在选举程序、儿童保护、外籍人公共就业限制等领域,法院常以“特殊功能”或“制度环境”作为放宽严格审查的理由。总的来看,严格审查虽在形式上维持“最强防线”,但其实际适用呈现出“多层次、多路径”的灵活性,既反映司法在保障基本权利时的高度警觉,也体现其在政治、行政及社会现实压力下的调适与妥协。

(三)中度审查

作为美国宪法合宪性审查制度的中间层级,中度审查既不同于对社会经济立法所适用的理性基础审查,亦不具严格审查那种几近否定性的实际效力。其设立初衷是为应对日益复杂的权利与分类争议,尤其是在性别、非婚生子女与商业言论等领域中实现审查强度与政策弹性之间的平衡。中度审查的发展轨迹,既体现出美国宪法解释体系的分层结构化趋势,也反映出司法权在特定社会转型阶段对差别对待与权利保护之间界限的审慎探索。

中度审查作为一个明确的审查标准是在Craig v.Boren案中确立的,该案审查对象为俄克拉荷马州的一项规定:女性满18岁即可购买含酒精3.2%的啤酒,而男性则需年满21岁。州政府辩称该分类基于统计数据,年轻男性发生酒驾的可能性更高。但最高法院认为:“政府若基于性别进行分类,必须证明该分类系为实现重要政府目标所必需,且手段与该目标具有实质性关联”。这是美国最高法院首次正式提出中度审查的标准,也标志着“三级审查体系”的基本结构完成。在此之后,该标准迅速成为衡量性别分类、非婚生子女待遇与部分商业权利限制的重要工具。

中度审查的最大制度功能,在于填补严格审查与理性审查之间的真空地带,为非核心权利及非高度可疑分类提供一个相对平衡的分析框架。它允许法院在尊重立法裁量与保障宪法原则之间进行“结构性权衡”。然而,也正因其“中间状态”特征,学界对其适用的可预测性与统一性提出质疑。桑斯坦(Cass Sunstein)曾指出:“中度审查的问题在于,它往往成为法院自由裁量的工具,而非可操作的规则体系。”此外,在性别、性倾向等争议性议题上,中度审查的适用标准时常出现“升级”或“弹性化”现象,使其边界与逻辑基础愈加复杂。

(四)审查标准光谱

美国违宪审查制度中的三级审查体系被誉为一种“结构性的审查层级”(structured tiers of scrutiny),旨在为不同类型的政府行为设置相应强度的司法审查门槛。然而,随着社会问题的复杂化与权利类型的演变,这一体系在具体适用中逐渐暴露出分类不清、标准滑动与判准转化等问题,使得原本意在清晰区分的框架,出现了规范张力与适用弹性之间的制度困境。

三级审查体系在逻辑上构成一个由弱至强的金字塔型结构:理性基础审查为默认标准,适用于经济立法及非可疑分类;中度审查多用于性别、非婚生子女及商业言论等“中间地带”;严格审查则仅适用于基本权利限制与可疑分类歧视。然而在司法实践中,法院并未始终如一地依据此框架运作。诚如沙利文(Kathleen M.Sullivan)所言,三层次审查结构“虽有形式的确定性,却在实质上被不断滑动的标准侵蚀”,法官在应对敏感政治议题时享有很大的自由裁量空间。

某些表面上采用中度审查的案件,实际并未真正施以实质性审查,而更接近理性基础审查。例如在若干商业言论案件中,尽管法院宣称适用中度审查标准“中央哈德逊测试”(Central Hudson Test),但在第四步(手段是否过度)的审查上趋于宽松,导致中度审查名存实亡。而在United States v.Virginia案中,法院虽自称适用中度审查,但同时提出“极其令人信服的理由”(exceedingly persuasive justification)作为门槛要求,事实上已将中度审查推向接近严格审查的强度。此种“加强版中度审查”的出现,使审查标准在语言与实质之间产生错位。

若干适用严格审查的案件中,法院通过对“压倒性政府利益”或“最小侵害手段”的宽松解释,形成所谓“弱严格审查”(weak strict scrutiny)。代表性的案件如Grutter v.Bollinger案,法院虽承认种族平权招生政策触发严格审查,但却承认“多元化”为压倒性目标,并允许政策在未完全种族中立的前提下通过,显示出严格审查在某些政策敏感领域的现实妥协。

这种“伪严格—实宽松”现象,正如学者温克勒(Adam Winkler)所言:“严格审查并不总是致命,尤其当法院有意让其‘失去牙齿’时。”此类“外刚内柔”的操作模式,逐步削弱了审查标准本应具备的预测性与规范性。但是从制度功能看,正如理查德·H·法隆所言:“三级审查标准最终成为司法表达宪法价值排序的一种语言,而非机械套用的技术公式。”也就是说,其更接近一种“语义工具”(semantic instrument),通过审查强度的隐喻化表达,向政治分支或社会公众传达权利的重要性与政府行为的可疑性。

总之,三级审查标准本为回应不同宪法利益冲突而建构的分类机制,旨在在司法自限与权利保障之间取得结构平衡。然而,随着社会争议议题的扩展与身份政治的复杂化,该制度面临“形式化稳定”与“实质性弹性”的双重压力。一方面,法院倾向维持三分法的形式框架,强化其作为合宪性判断之“元规则”;另一方面,在个案操作中则不断调整标准强度,导致规范结构出现弹性扭曲。TikTok案需要放在这样一个大的框架下来考察:一方面,在过往审查的历史中,遇到国家安全问题和外交问题,法院总是会自我克制,以尊重国会和总统的判断为由,通过降低审查标准或者放宽审查尺度,让法律顺利通过审查,因此我们可以看到在TikTok案中,无论TikTok提出什么理由,政府都仅仅抓住国家安全这个理由;另一方面,TikTok案确实提出了新的问题,一个是算法是不是一种表达行为?是否受第一修正案的保护?以及要接受严格审查还是中度审查?另外一个是大规模的数据收集带来的潜在的国家安全问题,以及数据与算法结合带来的可能的内容操控问题。这两个问题涉及到新技术带来的全新的法律挑战,最高法院过往的判例并未对这样的问题形成稳定的审查框架。此外,TikTok特殊的所有权和控制权进一步增加了这些问题的复杂性。接下来就在最高法院已经形成的审查框架之下,分别讨论TikTok案带来的这两个新挑战。

二、算法与言论自由

(一)TikTok的言论自由主张

TikTok和字节跳动向特区上诉法院提起诉讼时,主张的违宪理由包括:违反美国宪法第一修正案中的言论自由条款、第1条第9款中的“不得通过剥夺公民权利法案”、第五修正案中正当程序条款所蕴含的平等保护以及第五修正案中的“非有恰当补偿不得将私有财产充做公用”。起诉书一共116段,用了48段讲言论自由,但只用了22段讲其他三个理由,可见言论自由无疑是最重要的。上诉法院在审理时,还讨论了其他三个理由,而最高法院在决定复审该案件时,根本没有考虑其他三个理由,直接将案件争议的核心确定为:《TikTok法》在适用于请愿人时,是否违反了第一修正案。

TikTok案提出了一个全新的言论自由问题,很多人以为TikTok状告美国政府是为了捍卫用户的言论自由,但实际上TikTok要捍卫的是TikTok自己的言论自由。这起诉讼的一个关键问题是,TikTok作为一家公司以及一个言论平台,是否享有第一修正案所保护的言论自由?用户的言论自由当然很重要,而且也被侵犯了,但那将由用户单独提起诉讼,事实上,八名TikTok用户已经在2024年5月14日向法院提起了违宪审查之诉。法院将两个案件合并审理,但这是两个不同的诉讼。

其实在此之前,这个问题就已经发生了。2023年5月17日,美国蒙大拿州通过了一部在该州范围内全面禁止TikTok的法律(Montana Senate Bill 419),并计划从2024年1月1日起实施。该州五名TikTok用户和TikTok公司分别请求联邦地方法院做出“预先裁决”,也就是在全面审理案件之前,先裁决暂停法律的生效,以免案件还没审理完,法律已经生效了,从而造成不可挽救的损失。

在这项诉讼中,用户和TikTok提出诸多诉讼理由,最核心的还是言论自由。用户的言论自由很好理解,这里就不多说了。那TikTok的言论自由呢?法院认为,TikTok“如何选择、策划和安排内容的决策也受到第一修正案的保护”,“展示由其他人生成的编辑过的言论集合”符合第一修正案保护的核心内容。因此TikTok通过其算法和编辑决定如何展示用户生成的内容,是一种受第一修正案保护的言论。这类似于传统报纸、广播、电视对内容的编辑,这种编辑行为在最高法院过往的判决中被视为一种表达行为,受到第一修正案的保护。

在这次针对《TikTok法》的违宪审查诉讼中,TikTok要捍卫的就是这种意义上的言论自由。TikTok认为它“不仅仅是新闻、评论和广告的被动容器或传输渠道,TikTok对于推荐或禁止的内容选择构成了编辑控制和判断的行使,这受到第一修正案的保护”。“当社交媒体平台决定展示哪些第三方内容以及如何展示时,他们进行的是受第一修正案保护的表达性活动,因为他们正在创建表达性的言论合集。”

因此,TikTok主张算法推荐是一种受保护的“言论”,这个主张是有可能被法院接受的。如果法院接受这种主张,不仅意味着TikTok受第一修正案的保护(但这并不意味着TikTok必然胜诉,后面会谈这个问题),同时意味着法律对数字平台本质的新理解。在此之前,数字平台为了不对用户言论承担法律责任,一直主张平台是中立的,美国法律也是这么认为的,《通信规范法》第230条规定:“任何交互式计算机服务的提供者或用户都不应被视为另一信息内容提供者所提供的任何信息的发布者或发言人。”也就是说,平台不需要对其用户在平台上发表的言论承担法律责任,这是社交媒体崛起的重要法律基础。

但TikTok为了使自己受第一修正案的保护,坚持认为自己的算法推荐构成一种编辑行为,因此是一种言论,这使得TikTok更类似于传统的报纸、广播或电视媒体,可以控制内容的传播。这个主张提出了全新的问题,算法推荐是不是一种言论?如果是,那TikTok要为用户的言论承担什么责任呢?TikTok是否要为算法推荐的内容承担责任?比如算法推荐了虚假信息或歧视性言论,以及TikTok是否要承担更多的平台言论治理责任?事实上这个问题此前已经出现。2022年5月,宾州一名10岁女孩Nylah Anderson在看了TikTok平台推荐的“Blackout Challenge”视频后,尝试模仿并导致窒息死亡。其母亲起诉了TikTok和其母公司字节跳动。2024年8月,美国第三巡回上诉法院判决认为,TikTok算法不只是“传递第三方内容”,而是通过过滤和排序制造出属于平台本身的表达,第230条只保护第三方内容,不适用于平台自身的推荐行为,TikTok对推荐算法产生的内容承担第一方言论(first-party speech)责任。

回到TikTok案,就在TikTok提起诉讼的同时,另外一件涉及到同类问题的诉讼正在最高法院进行中,那就是Moody v. NetChoice案,这个案件的判决将构成TikTok案的先例。

(二)Moody v. NetChoice案

2021年,佛罗里达州与得克萨斯州分别通过编号为SB 7072和H.B. 20的法律,旨在限制大型社交媒体平台(如Facebook和YouTube)在内容审查和用户账号管理方面的自由裁量权。这些法案要求平台不得基于用户所持观点而删除或降权其内容,并在对内容或账号采取行动时提供具体说明与申诉机制。

NetChoice和Computer & Communications Industry Association(以下统称“NetChoice”)代表平台运营方(包括Facebook和YouTube)提起诉讼,主张上述法律侵犯了其第一修正案下的言论自由权利。案件最终分两路分别进入第十一巡回上诉法院(针对佛州法案)与第五巡回上诉法院(针对得州法案),两个法院做出了相反结论:前者判决佛州法案违宪,后者则支持得州法案。

NetChoice对两部法律提出的是“整体挑战”(facial challenge),主张两部法律从根本上违宪,在所有适用情境中都无法合宪实施,因此应整体作废。与“整体挑战”对应的是“适用挑战”(As-applied challenge),主张该法律在具体适用于原告自身的事实情况下违宪,但不主张法律整体无效。最高法院在United States v. Salerno案中确立了“整体挑战”的审查标准——“无任何适用情形的测试”(no set of circumstances test):原告必须证明该法律在所有可能的实施情境中都无法合宪,只要存在一种合法适用情形,就不能整体废除该法律。但在涉及第一修正案(言论自由)的案件中,最高法院放宽了这一标准,采用所谓的“过度宽泛原则”(overbreadth doctrine):“一项法规如果在禁止不受保护的言论的同时,也禁止了大量受保护的言论,那么它就是过度宽泛的。”在这种情况下,法院就可以整体废除该法律。

2024年,美国最高法院受理并且合并审理该案(Moody v. NetChoice, LLC, Nos. 22-277, 22-555),但在2025年做出的最终判决中,并未就这些法律是否违宪做出终局判断,而是将案件发回下级法院,要求其重新审理,原因是下级法院没有查明案件事实。“整体挑战”要求NetChoice必须证明某项法律“大量的适用是违宪的”,并且这些违宪适用在实质上压倒了法律的合宪部分。然而,在本案中,下级法院未正面回应这一标准,其判决主要聚焦于Facebook新闻推送或YouTube首页等最显著的内容管理机制,而没有全面评估该法律可能适用的其他平台功能(例如私信服务)或更广泛的平台。最高法院强调,对表面挑战的适当分析必须首先明确法律的整体覆盖范围,然后逐一分析该范围内的适用是否违反第一修正案。在内容管理条款方面,需要考察平台是否被剥夺了编辑裁量权;在个性化推荐条款方面,则要衡量披露义务是否对表达自由构成过重负担。鉴于联邦最高法院“是复审法院而非初审法院”,本案必须发回重审,以完成必要的事实与法律分析。

由于第五巡回上诉法院在上诉审中认为,平台的内容管理活动“根本不是言论行为”,因此不涉及第一修正案。为了在重审过程中指导第五巡回上诉法院正确适用法律,最高法院特别讨论了社交平台在内容管理过程中是否从事受第一修正案保护的“表达性活动”(expressive activity)。

首席大法官罗伯茨(Roberts)代表多数派撰写的意见指出,法院倾向于将平台的内容排序视为表达性行为的一部分。“社交媒体公司在决定显示哪些第三方内容以及如何显示这些内容时,从事的是表达性活动。”以Facebook的新闻推送和YouTube的首页为例,它们都向用户呈现的是一个不断更新的、个性化的其他用户帖子流,也就是算法推荐。算法推荐的关键在于内容的优先排序,内容的选择与排序通常基于用户表达的兴趣和过往的行为记录,但也可能依据其他因素,包括平台自身的偏好。Facebook的《社区守则》和YouTube的《社区指南》详细说明了平台不希望出现的内容类型,例如色情内容、仇恨言论,以及在某些议题上的虚假信息。平台会编写算法来执行这些守则,偏向被认为特别可信的内容,以及压制被视为具有误导性的信息。除了对内容进行排序外,平台还可能添加标签,为用户提供更多背景信息。此外,它们也会完全移除包含被禁止主题或信息的帖子,因此,“这些平台毫不掩饰地控制着最终展现给用户的内容。”

法院进一步指出,将第三方言论“编排成一个有组织的呈现,反映平台自身的价值、优先级与立场”,本身构成言论行为。换言之,即便平台主要通过算法进行内容推荐,只要算法体现出一定的“选择意图”(curatorial intent),则仍可能构成“编辑自由”(editorial discretion)的一部分,这使得内容管理行为落入第一修正案保护的范围内。

巴雷特(Barrett)大法官虽然同意法庭意见,但在协同意见中表达了不同的看法,认为算法是否“本质上具有表达性”不可一概而论,需要在具体情况下具体分析,要看人类的意志在其中起多大的作用。比如在通常的算法推荐中,如果平台决定删除那些支持某位政治候选人或主张某种公共卫生观点的帖子,并且设计一个算法来协助识别并删除这些内容,那么即使最终大多数删除工作是由算法完成而非人工操作,只要该算法体现了平台对于喜欢或不喜欢的信息的选择,那么该算法推荐就具有表达性,就应该受到第一修正案的保护。但是,如果平台的算法只是根据用户过往的行为记录来自动向用户呈现算法认为用户会喜欢的内容,并不体现平台的内容偏好,那么就要考虑这种情况下的算法还是不是一种表达性行为?更为复杂的是人工智能带来的挑战,如果平台将呈现内容的决定权交给人工智能来决策,那么人工智能的决定属于第一修正案下的表达行为吗?受第一修正案的保护吗?这些问题都是悬而未决的。

此外巴雷特还含蓄地讲了TikTok案将涉及到更为复杂的问题,“社交媒体平台的外国所有权及其对内容审查决策的控制,可能会影响覆盖这些决策的法律是否会触发第一修正案的审查。如果该平台的公司领导层在境外,并对平台传播哪些观点和内容做出政策决策,那又会如何?如果公司雇佣美国人来开发和实施内容审查算法,但他们是按照外国高管的指令行事,这会有影响吗?法院在适用第一修正案于某些平台时,可能需要正面应对这些问题。”

总之,Moody v. NetChoice案在算法是否具有编辑行为上的处理,并非定性判决,而是为未来留出审理空间。最高法院的态度是在表达性与中立传输之间保持“结构性模糊”,从而避免一刀切式的宪法定性。不过遗憾的是,最高法院在TikTok案中几乎回避了所有悬而未决的问题,没有进一步深化这些问题的讨论。

(三)算法是一种表达行为

回到TikTok案,最高法院的判决书认为,有三种立法行为将触发第一修正案审查:第一,“直接规范表达性行为的法律”;第二,“涉及政府对具有表达性元素的行为进行规范”的法律;第三,“某些虽然针对没有表达性成分的活动,但对从事受第一修正案保护的活动的人施加不成比例负担的法律”。那么TikTok案属于哪一种情况呢?

首先,最高法院认为:“尚不明确该法案本身是否直接规范了受保护的表达性活动,或具有表达性成分的行为。”因为该法案并未直接规范TikTok的内容创作者,只要字节跳动完成剥离,内容创作者可以继续在TikTok平台上表达,也可以随时在任何其他替代性平台上表达。事实上,无论是上诉法院还是最高法院,对内容创作者提起的诉讼基本上是一笔带过。除此之外,最高法院认为《TikTok法》“直接规范字节跳动有限公司和TikTok Inc.的行为仅限于剥离要求”,至于涉及公司控制权的“剥离”是否是“对表达性活动或准表达性行为的直接规范”,最高法院之前没有任何这方面的先例,并且最高法院决定“对于开创这一新领域保持谨慎”,也就是说不讨论这个问题。因此,最高法院实际上认为《TikTok法》根本不存在上述第一和第二种行为。

其次,TikTok认为,剥离在实践中等同于对TikTok平台的全面禁令,将对其内容审核、创作、接触受众以及用户接收信息的权利等产生显著影响。但最高法院认为,TikTok的主张更接近“对其涉及第一修正案的活动施加了不成比例的负担”。这里要特别注意,最高法院并没有说《TikTok法》属于上述第三种行为,只是说“更接近”(more closely approximate)。最高法院承认“这些主张中的若干第一修正案利益”,比如 “一个在内容选择和呈现上行使编辑自由的实体‘从事的是表达活动’”,“我们的先前裁决对禁止整个表达媒介的法律表现出了特别关切”,“我们承认了一种为表达目的而联合的第一修正案权利,这被我们称为‘表达性联合权利’”,“一个对拥有1.7亿美国用户的社交媒体平台的有效禁令,显然会对这些用户的表达活动造成非轻微的负担”。但是,这些“第一修正案利益”只是使得《TikTok法》“更接近”而非就属于上述第三种行为。

最后,最高法院承认“针对外国对手对通讯平台的控制而制定的法律,与我们此前依据第一修正案审查的针对非表达性活动的法律在许多方面存在本质不同”。但是对于这些问题,最高法院同样采取了保守策略,提出这些问题,却并不准备讨论这些问题。

基于上述分析,最高法院认为,剥离属于非表达性行为,但这种非表达性行为是否给表达性活动造成不成比例的负担?最高法院之前没有对其建立清晰的“加强审查”(heightened review)框架,也不准备在TikTok案中建立这样的框架,因此“假定但不决定”(assume without deciding)《TikTok法》接受第一修正案的加强审查。这种处理方式显示出最高法院在界定表达性与非表达性规制之间边界问题上的克制与开放性,也反映出其在应对数字平台和国家安全新挑战时,倾向于在保留裁量空间的前提下,承认新型言论平台中的表达自由问题具有宪法维度。

三、数据与国家安全

在确定《TikTok法》接受第一修正案的“加强审查”(heightened review)之后,接下来就要确定的是接受中度审查还是严格审查,这要看受审查的法律是“内容中立”的还是“基于内容”的。

(一)内容中立(content neutral)

在1989年的Ward v. Rock Against Racism案中,美国最高法院确立了内容中立的“时间、地点和方式限制”(time, place, and manner restrictions)原则。该案涉及纽约市的一项规定,在中央公园的绵羊草地(Sheep Meadow)举行的音乐活动必须使用市政提供的音响设备和技术人员。该规定的目的在于控制噪音、维护公共秩序并保障附近居民的安宁。然而,一个名为“Rock Against Racism”的组织希望在该场地使用自己的音响系统,遭到拒绝后提起诉讼,主张该规定违反了他们的第一修正案权利。

最高法院以6比3判决纽约市的规定合宪。法院认为,这一规定属于内容中立的“时间、地点和方式限制”,并不基于音乐内容或观点,因此未违反第一修正案。法院明确指出:“政府对受保护言论施加的时间、地点和方式限制,只要(1)是内容中立的,(2)符合重大政府利益,(3)实现该利益的方式是量身定制的(narrowly tailored),且(4)保留了充分的替代表达途径,就不会违反第一修正案。”法院还强调,“量身定制的”并不要求政府选择对言论影响最小的手段,只需该手段不会对言论自由造成不必要的压制,并且有效地实现了合法目标即可。

Ward案的重要意义在于,它建立并明确了“内容中立”限制的分析标准,降低了“量身定制的”严格性,为政府在不基于内容的前提下管理公共表达活动提供了较大的裁量空间,成为此后诸多第一修正案案件的重要先例。

在Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC案中,最高法院进一步深化了“内容中立”的法律的中度审查原则。1992年美国国会制定的《有线电视消费者保护与竞争法》(Cable Television Consumer Protection and Competition Act of 1992)要求有线电视运营商必须免费转播其服务区域内的本地广播电视台信号,旨在确保本地电视台能够在有线系统中获得可见性,不被排除在外。Turner Broadcasting System等多家有线电视公司对该法律提出异议,认为这一“强制转播”要求侵犯了他们的第一修正案言论自由权,特别是其作为媒体内容分发者的编辑自主权。政府强制他们转播特定内容,等同于对其频道选择权的干预,是对内容表达的限制,属于违宪行为。

法院以5:4的结果裁定,有线电视不同于报纸,它具有“瓶颈效应”(bottleneck effect),因为有限的频道资源掌握在少数运营商手中,因此国会有合理的理由介入调节,以确保多元声音和本地频道的传播不被排挤。这项法律虽然影响了言论的传播方式,但它本身并不依赖于本地广播的具体内容,也不区分政治、宗教或其他具体言论种类,因此属于内容中立的法律,只需要接受中度审查。虽然该法律要求的强制转播确实对有线电视运营商构成了言论上的一定负担,但此项法律的目的(即保障信息来源多元、保护本地广播不被排挤)属于重要的政府利益,且手段与目的之间存在实质性关联(substantial relation),满足中度审查的要求,因此并不违宪。

总之,中度审查通常涉及对言论的“时间、地点和方式”的限制,而完全不考虑言论的内容。其实TikTok用户提出的违宪审查就属于中度审查的情况,因为封禁TikTok只是对其言论“地点”和“方式”的限制,他/她们可以继续在其他的平台上发表言论,这也是上诉法院和最高法院在合并审理TikTok诉讼和用户诉讼时,很少讨论用户主张的主要原因。

(二)基于内容(content based)

在2015年的Reed v. Town of Gilbert案中,最高法院进一步明确了基于内容的法律要接受严格审查的原则。该案涉及亚利桑那州吉尔伯特镇制定的一项户外标牌条例(Sign Code),该条例根据标牌的用途内容,将其分为多类,例如政治标志、临时方向标志、宗教活动标志等,并对每一类设定不同的限制,包括尺寸、展示时间和展示地点。“好消息社区教会”(Good News Community Church)的牧师Clyde Reed持续张贴宣传周日礼拜的临时标志,但因为违反该市对“临时方向指示标志”的限制(只能提前12小时张贴,礼拜结束1小时内必须拆除),屡次收到警告和罚单。教会遂对该市提起诉讼,主张其标牌表达受到第一修正案保护,该条例因根据言论内容区别对待而违宪。

最高法院以9:0的结果认定该条例违宪,法院认为:“基于内容的法律——即针对言论的交流内容而设定的法律——被推定为违宪,只有在政府证明这些法律具有狭窄针对性以服务于重大国家利益时,才可能被证明是正当的。”只要政府法规在表面上以言论内容作为区分标准,即属于内容歧视,必须接受严格审查。政府不能因为某些内容看似“无害”或“行政方便”就放宽限制。即使政府宣称有良善目的(如美观、交通安全),但只要法规依据言论的表达内容设定不同规则,就必须证明该规制“有压倒性利益”且“采取最少限制性手段”,也就是说必须接受严格审查。

不仅如此,最高法院还逐步识别出两种形式的基于内容的言论监管。第一,如果一项法律因所讨论的话题或表达的观点或信息而适用于特定言论,政府对言论的规制属于“基于内容”的规制。“基于内容”的常识性含义“要求法院考虑一项言论规制是否‘在表面上’因说话者传达的信息而做出区别”。“某些基于信息的表面区别是显而易见的,例如通过特定主题界定受规制的言论;而另一些则较为微妙,例如通过言论的功能或目的来界定受规制的言论。两者都是根据说话者所传达的信息做出的区别,因此都应适用严格审查标准。”

第二,那些表面上看似内容中立的法律,如果这些法律“在解释时无法回避对受规制言论内容的参考”,或者政府之所以制定这些法律,是“因为反对所传达的信息”,那么它们也应被视为“基于内容”的规制,也要接受严格审查。TikTok主张《TikTok法》应接受严格审查的理由之一就属于这种情况,《TikTok法》要求的“剥离”看似是内容中立的,但政府之所以要求“剥离”,恰恰是因为担心TikTok上的言论,尤其是被外国政府操控的言论。

(三)中度审查

那《TikTok法》是内容中立的还是基于内容的?最高法院认为是内容中立的,不仅表面上是内容中立的,而且立法理由也是内容中立的。

首先,最高法院认为《TikTok法》中针对TikTok实施特定禁令的条款表面上是内容中立的。那是因为:第一,TikTok之所以被要求限制,不是因为TikTok上的不当言论,只是因为TikTok受外国对手控制,至于为什么认为TikTok被外国对手控制,在下面的“国家安全”部分再详细讨论;第二,TikTok继续在美国运营的前提条件是剥离,而剥离只涉及到所有权和控制权问题,不涉及到TikTok上的言论内容问题,只要完成剥离,TikTok可以像之前一样继续运营,完全不影响TikTok上的言论;第三,《TikTok法》并未因言论内容对TikTok施加“限制、处罚或负担”,TikTok也无法通过改变其言论来规避或减轻该法律的影响。因此,对于TikTok来讲,《TikTok法》在表面上是内容中立的。

但TikTok认为,《TikTok法》在表面上是基于内容的,因为其在“受覆盖公司”的定义中排除了运营以下应用程序的公司:“其主要目的是允许用户发布产品评论、商业评论或旅行信息与评论的应用程序。”这类应用程序如中国人所熟悉的大众点评。TikTok的意思是,《TikTok法》还是基于平台内容做了区分,把点评类的平台排除在外了。但最高法院认为“无需裁定该排除条款是否基于内容”,因为这一排除条款仅适用于定义TikTok之外的《TikTok法》所覆盖的公司所控制的应用程序,而不适用于专门针对TikTok的条款。也就是说,《TikTok法》在指定TikTok时不是基于这里的平台区分做出的,而是基于受外国对手控制做出的,这一排除条款不属于TikTok所提出的具体适用质疑的范围,因此最高法院拒绝考虑这个问题。至于将来总统依据《TikTok法》指定其他公司所控制的应用程序时,这一排除条款是否构成基于内容的区分以及是否适用严格审查,那是将来的事情,与目前正在审理的TikTok案无关。

其次,最高法院认为《TikTok法》的立法理由也是内容中立的,这个理由就是“防止中国从1.7亿美国TikTok用户那里收集大量敏感数据,这一理由显然与内容无关”。数据当然与内容有关,但作为《TikTok法》立法理由的数据收集“既未提及TikTok上言论的内容,也未反映对这些言论所传递信息的不同意”,数据收集反映了一个“与表达内容无关的目的”,因此它是内容中立的。

但是,除了数据收集外,政府提出的立法理由还包括“内容操控”,即防止外国对手能够以无法察觉的方式操控该平台内容的能力。因此TikTok认为《TikTok法》的立法理由不能只看数据收集,还要看内容操控,而内容操控问题要求适用严格审查。特区上诉法院实际上认可了TikTok的主张,上诉法院认为:“该法案的相关条款在表面上是内容中立的,但政府的内容操控理由可能基于平台上的内容。因此,我们认为,假定但不裁定应适用更高的审查标准是审慎的做法”。这实际上是上诉法院最终决定适用严格审查的重要原因,只不过上诉法院认为,即便适用严格审查,《TikTok法》也能通过审查。

但最高法院完全不考虑“内容操控”问题,从而避免适用严格审查。最高法院认为:“我们无需确定混合理由案件的适当标准,也无需决定政府关于‘外国对手控制’的理由是否具有内容中立性。即使假设这一理由是基于内容的,请愿人的论点在他们提出的反事实分析中仍然无法成立:我们面前的记录充分支持以下结论,即使仅基于数据收集的理由,国会也会通过受质疑的条款。”所谓的“混合理由案件”是指国会制定法律时不只基于一个理由,在这种情况下,理论上应该审查每一个理由是基于内容的还是内容中立的,并综合判断最终的适用标准。但最高法院在此拒绝讨论“内容操控”理由,因为最高法院认为从国会立法记录来看,数据收集是最重要的理由,并且是两党毫无争议的理由,有没有“内容操控”都不影响国会通过《TikTok法》,因此无需对国会的“内容操控”立法理由进行分析。

最高法院的这种回避态度显然是为了避免将问题复杂化,正如戈萨奇(Gorsuch)大法官在附随意见中所说的:“法院正确地避免将政府所主张的防止‘内容的隐蔽操控’作为该法案的正当理由。一个人眼中的‘内容的隐蔽操控’,可能是另一个人眼中的‘编辑自由’。记者、出版商以及各种类型的发言人通常会对讲述哪些故事及如何讲述这些故事做出不透明的判断。”TikTok案中的内容操控问题,不仅涉及到在第一修正案的语境下“内容操控”是否属于“编辑自由”,还涉及到更为复杂的如何处理外国政府的“内容操控”。最高法院不想就这些新的问题进行讨论,因此就直接回避讨论这些问题。这个决定当然很独断,最高法院为了满足适用中度审查的条件,随意地裁剪案件的事实和争议点。但在美国的宪法体制之下,最高法院有权力这么做。

《TikTok法》是内容中立的,还不能保证《TikTok法》必然适用中度审查,因为按照最高法院审理第一修正案的传统,如果一部法律区别对待某个发言者,那么通常也要适用严格审查,“基于发言者身份的言论限制往往是控制内容的一种手段。”“在媒体之间或单一媒体内不同发言者之间进行区分的法规,往往会引发严重的第一修正案问题。”但这种情况并不是绝对的,但“当差别待遇是由于被规范的特定的某些特殊特性所正当化时”,严格审查“是不必要的”。最高法院认为,TikTok具有“特殊特性”,那就是中国可以利用其对该平台的控制从1.7亿美国用户处收集大量个人数据,这个“特殊特性”可以正当化对TikTok的差别待遇。

总之,最高法院认为《TikTok法》是内容中立的,《TikTok法》对TikTok的差别对待并非“通过微妙方式实施的内容偏好”,大规模数据收集的担忧可以正当化差别对待,因此《TikTok法》不适用严格审查,只需要适用中度审查。然而,适用中度审查依然存在能否通过审查的问题。TikTok就认为,即便适用中度审查,《TikTok法》也无法通过,但最高法院认为《TikTok法》可以通过中度审查,原因就在于新技术带来的国家安全风险。

(四)国家安全

在最高法院过往的第一修正案判例中,严格审查适用于法律针对言论内容进行限制或涉及核心宪法权利(如政治言论、种族歧视、宗教自由等)时的审查标准。严格审查要求政府必须证明其规制服务于一个“压倒性的政府利益”(compelling government interest),且所采取的手段是为实现该目的“量身定制的”(narrowly tailored)。与之相比,中度审查通常适用于内容中立的言论规制以及商业言论的限制,要求政府必须证明其规制措施旨在实现一个“重要的政府利益”(substantial or significant government interest),且该规制与实现该利益之间具有“实质性关系”(substantial relation),同时不得对言论自由施加过度限制。简而言之,严格审查几乎不容许对受保护的言论进行实质性限制,而中度审查则允许有限度地权衡利益。

回到TikTok案,最高法院认为,“防止中国从1.7亿美国TikTok用户那里收集大量敏感数据”构成了“重要的政府利益”。但TikTok认为,美国政府没有任何证据证明中国政府通过TikTok获取了美国用户的敏感数据。而最高法院认为:“合理的政策制定常常要求立法者预测未来事件,并基于推论和推测预估这些事件的可能影响,而这些推测可能缺乏完整的实证支持。”因此在审查《TikTok法》的合宪性时,“必须给予国会的预测性判断以高度尊重”。也就是说,虽然这种“重要的政府利益”是基于现有信息的一种推测,但在国家安全问题上,最高法院尊重政府的这种推测。

要通过中度审查,不仅要求“法规促进了在没有该法规时无法有效实现的重大政府利益”,还要求法规没有“对言论施加超出实现该利益必要范围的实质性负担”。TikTok认为,除了《TikTok法》要求的剥离之外,美国政府还有许多可以采取的伤害更小的手段,比如由美国企业托管TikTok数据的“得克萨斯计划”、披露要求、数据共享限制以及之前一直与美国政府沟通的“国家安全协议”等。但最高法院认为,为了通过中度审查,“一项法规不需要成为限制言论最少的手段来推进政府的利益”。与直接全面禁止TikTok相比,《TikTok法》采取了有条件的禁令,只要完成合格的剥离,TikTok依然可以在美国运营,因此没有“实质上超出实现这一国家安全目标的必要范围”。也就是说,在中度审查中,只要限制手段是合理的并且没有超过必要限度,即便不是伤害最小的,也是可以被接受的。

最高法院在这里还特别强调了政府在设计解决方案以应对内容中立性利益时的“自由裁量权”,也就是说,关于采取什么样的合理的限制手段,政府说了算,法院会尊重政府的选择,而非代替政府做出选择。“只要选择的手段在实现政府利益时并未明显宽泛到不必要的程度……即便法院认为通过某种对言论限制较少的替代方案也可以充分实现政府利益,该规定也不会因此无效。”因此《TikTok法》采取的剥离手段是否是最优或最合适的,法院不会做出判断,“只要政府的内容中立性规制政策建立在合理的事实调查基础上,并且这些调查在立法裁定中得到实质性的证据支持,我们就不能用自己的判断取代政府的判断”。

最高法院的上述意见符合其在国家安全案件中的一贯立场,即高度的自我克制与对行政、立法部门的尊重。无论是在战争时期、冷战期间还是“9·11”之后的反恐环境中,最高法院普遍认为国家安全事务涉及高度敏感的信息和预测性判断,行政与立法部门因其专业性与掌握大量情报而处于更适合决策的位置。因此,最高法院在审理涉及国家安全的案件时,多采取降低审查强度的立场,即便在涉及第一修正案或平等保护的案件中,在本应适用严格审查的情形下,也往往表现出明显的退让。例如,在Korematsu v. United States(1944)案中,法院维持了对日裔美国人的集中安置措施,虽然形式上援引了“军事必要性”并宣称进行了严格审查,但实质上接受了行政部门的判断;在Holder v. Humanitarian Law Project(2010)案中,法院维持对被认定为恐怖组织提供“物质支持”的禁令,强调即使是和平性质的培训和建议也可能间接服务于恐怖活动,因而对国会与行政部门的“预测性判断”给予“高度尊重”。这种立场在国家安全与外交政策交叉的领域表现得尤为明显。

学者对最高法院这种倾向的评价分为支持与批评两大阵营。支持者强调,国家安全威胁的复杂性与不确定性要求司法保持高度克制。理查德·波斯纳(Richard A. Posner)认为,国家安全威胁与公共安全保护关系到国家存亡,法官并不具备同等的专业能力来判断复杂的安全威胁,因此在紧急状态下应采取一种“实用主义宪法观”,允许在一定程度上牺牲个人自由以换取更大的公共安全利益。艾里克·波斯纳(Eric A. Posner)与维尔米尔(Adrian Vermeule)进一步提出,行政部门在信息、专业与资源上的优势使其更适合应对动态多变的安全威胁,司法若过度介入不仅会削弱国家安全的应对效率,还可能使法院陷入政治化困境。

与此相对,批评者认为最高法院在国家安全问题上过度自我克制,严重削弱了宪法对个人权利的保障。斯通(Geoffrey R. Stone)通过对第一次世界大战、第二次世界大战、冷战以及“9·11”后的案例梳理指出,最高法院在危机时期反复表现出“司法怯懦”,其所谓的“国家安全例外”常常导致对异见与言论自由的过度限制。费舍尔(Louis Fisher)也指出,最高法院在反恐案件中过于依赖行政部门的判断,这为行政权在国家安全名义下的扩张提供了正当性,侵蚀了宪法所要求的权力分立和平衡。阿克曼(Bruce Ackerman)则提出,最高法院应建立更严格的程序性审查机制,以防“紧急状态”成为行政权的借口,并在危机时期坚持宪法原则而非盲目让渡司法权威。

值得注意的是,部分学者试图在这两种极端立场之间寻找平衡。科尔(David Cole)认为,法院的角色应当是“宪法权利的守门人”,即便在国家安全危机中也应坚持基本的权利保障,但可以在程序和审查强度上作适度调整,以体现对行政判断的有限尊重而非完全退让。

TikTok案虽然不涉及战争与反恐,但最高法院认为,这部法律产生于“国家安全和外交政策问题在应对不断演变的威胁时,信息难以获取且某些行为的影响难以评估的背景下”,因此要对政府的“基于情报的判断”给予高度的尊重,这一立场是最高法院在国家安全问题上一以贯之的,因此《TikTok法》轻而易举通过中度审查也就可以理解了。

四、余论

面对一个疑难案件,最高法院可以采取保守的立场,在最小的范围内按照过去的传统做出判决;也可以采取积极的立场,通过判决解决诸多悬而未决的问题。在TikTok案中,最高法院显然采取了保守的策略,判决故意回避了一些复杂的问题。判决书开篇就声明:“在进行审查时,我们意识到,本案涉及具有变革能力的新技术。这一新的复杂情境要求我们在处理时格外谨慎。……我们应当注意不要‘妨碍未来的发展’。考虑到这些案件中时间紧迫的审查安排,这种谨慎态度尤为重要。因此,我们的分析必须在这些特殊情况下做出严格限定。”也就是说,但凡悬而未决的事情就先不讨论,尤其是涉及新技术的。

比如对内容操控的问题就一笔带过。因为究竟是内容操控还是编辑自由,没有那么好判断,此外还涉及算法推荐本身的复杂性问题。而对于TikTok基于算法推荐的言论自由问题,最高法院也是一笔带过,认为《TikTok法》是针对字节跳动的剥离问题,而不是针对TikTok的(算法)表达行为,只要完成剥离,(算法)表达行为依然受第一修正案保护。

其实,对于这些悬而未决的问题,最高法院也可以采取积极主动的立场,详细分析讨论这些问题,并做出最高法院的判断。但最高法院放弃了这种尝试,一方面是因为这些涉及新技术的问题确实非常复杂,未必能讲清楚,将来会如何也不确定;另一方面这些问题又跟国家安全问题搅合在一起,而在国家安全问题上,最高法院一直采取保守的立场,原则上不干涉国家安全问题,只要不直接限制美国人的言论自由。

当最高法院决定采取保守立场时,它就可以迅速从这场纷争中抽身了。最高法院可以在1月17日签发临时禁制令,先终止《TikTok法》的生效,看特朗普政府如何解决,同时自己慢慢审理,但这样做的前提是最高法院准备回答那些悬而未决的问题。而一旦最高法院决定采取保守立场,只在最小限度内做出裁决,那么最高法院就没必要再置身纷争之中了,迅速抽身而出才是最好的选择。既然两任总统都认为TikTok危及国家安全,既然两党两院也都认为TikTok危及国家安全,无论是特朗普还是拜登,现在反悔或说风凉话都没用了,最高法院选择成全他们,政府造的孽,政府自己来收拾残局吧,最高法院既不当背锅侠,也不当救火队长。

最后要说明一下,TikTok只是彻底输了司法诉讼,其在美国的未来命运依然悬而未决。2025年1月20日,特朗普就任总统后立刻签署行政命令《<保护美国人免受外国对手控制的应用程序法>对TikTok的适用》(以下简称《行政命令》),指示司法部长在《行政命令》发布后75天内不得采取任何措施执行《TikTok法》。为什么特朗普可以基于总统权力暂停执行已经生效的《TikTok法》?

美国宪法第2条规定“行政权属于美利坚合众国总统”,作为行政权的一项内容,总统应“确保法律被忠实地执行”(take care that the Laws be faithfully executed)。在美国三权分立的宪法架构中,国会负责制定法律,总统负责执行法律,只要国会通过的法律生效了,总统就负有“确保法律被忠实地执行”的宪法责任,无论总统是否赞同法律内容,都要忠实地执行。特朗普在2025年1月20日就任总统后,就应该确保19日生效的《TikTok法》被忠实地执行。

问题是,什么样的执行才算“忠实地”?“忠实地执行”等于机械地执行吗?等于完全按照字面意思执行吗?从美国的历史来看,答案是否定的。极端的情况如杰斐逊总统拒绝执行《外侨与惩治叛乱法》,林肯总统暂停执行人身保护令;不那么极端的情况如奥巴马总统在执行《平价医疗法》时,通过行政命令为雇主责任延期;在执行移民相关法律时,暂缓遣返那些童年时非法入境者。也就是说,总统对于何谓“忠诚地”执行法律享有一定的自由裁量权。

之所以如此,是因为:第一,总统会认为,他不仅要忠诚于国会制定的法律,还要忠诚于更高的宪法,如果国会制定的法律违反宪法,忠诚于宪法的结果就是不执行法律,当年杰斐逊总统认为《外侨与惩治叛乱法》违反了第一修正案,所以拒绝执行。当然,这种情况是非常极端的,因为事实上总统没有判断法律是否违宪的权力,这个权力只属于最高法院;第二,总统可以认为,他不是忠诚于法律的字面含义,而是忠诚于立法的本意,而立法的本意可以是立法者的本意,也可以是法律条文所要表达的本意,还可以是法律要实现的最终目的或社会效果,总之可以有一定解释的空间;第三,总统在执行法律时,还会受到各种外在因素的影响,比如执法资源有限时,只能优先执行最重要的法律,推迟执行不太重要的法律。再比如严格执法会造成不公平或人道主义危机时,总统也可以暂停或推迟执行。奥巴马当年暂缓遣返童年时非法移民美国者或在美国有合法子女的非法移民,考虑的就是人道主义。

总统有“确保法律被忠实地执行”的宪法责任,但具体执行时有可能基于各种理由拒绝、暂缓或变相执行,这种情况被称为“行政不执行”(Executive Non-Enforcement)。在这种情况下,总统必须为“行政不执行”提供充分的理由,并且还有可能接受司法审查。例如2014年奥巴马暂缓遣返部分在美有合法子女的非法移民的行政命令,就被德克萨斯州等26个州挑战,最终被联邦法院禁止,未能实施。

总之,“行政不执行”在美国是一种客观现实,但颇受争议。批评者认为,“行政不执行”涉嫌总统滥用行政权,违反三权分立的宪法框架,危及法治,总统无权拒绝、暂缓或变相执行法律,必须“忠诚地”执行法律。而支持者认为,执行法律是非常复杂的问题,忠诚地执行法律允许总统根据具体情况作出一定的自由裁量权,但要有一定的边界,边界在哪里要看是否被挑战以及司法审查的结果,也就是说,用司法审查来确保“行政不执行”不至于导致滥用权力。

特朗普的《行政命令》就是一种“行政不执行”,开篇就宣称“鉴于宪法和美国法律赋予我的总统权力,特此命令如下”。也就是说,特朗普是基于总统权力暂停执行《TikTok法》的。特朗普承认,《TikTok法》已经在1月19日生效,言外之意他应该“忠诚地”执行法律。但他紧接着就为自己的“行政不执行”找了“充分”的理由:首先,作为总统,他“肩负着保护美国国家安全、执行外交政策及履行其他重要行政职能的独特宪法责任”,也就是说,在执行《TikTok法》时,他除了考虑国家安全,还要考虑外交政策以及其他行政职能,并且将这些都上升到“独特的宪法责任”,因此是超越简单按照字面意思执行《TikTok法》的。其次,特朗普在讲完大前提之后直奔主题,为履行这些职责,他计划与相关人员重新审查与TikTok相关的敏感情报,评估TikTok迄今为止采取的缓解措施,再次就国家安全问题进行磋商,寻求一种既能保护国家安全又能为1.7亿人保留TikTok的解决方案,因此他需要暂停执行《TikTok法》。最后,特朗普不忘再次抱怨一番,他认为《TikTok法》的生效时间恰逢他就任总统的前一天,这对他评估该法律对国家安全和外交政策的影响造成了干扰,也妨碍了他在禁令生效前通过解决方案的能力。

基于上述理由,特朗普决定动用总统权力,指示司法部长在行政命令发布后75天内不得采取任何措施执行《TikTok法》。事实上,特朗普总统分别在4月4日和6月19日再次延期执行《TikTok法》,目前最后期限已经推迟至2025年9月17日。由于“行政不执行”在美国是有争议的,特朗普的《行政命令》是可以被挑战的,是有可能被法院叫停的。不过《行政命令》发布后,并没有任何团体到法院挑战《行政命令》,说明美国朝野暂时接受了这道《行政命令》,接下来就看特朗普到底能够拿出什么样的解决方案了。与之形成鲜明对比的是,特朗普有关终止“出生公民权”的行政命令在发布的第二天就被告到了法院,法院很快就叫停了这道行政命令。不过,涉及《Tiktok法》对Tiktok适用的《行政命令》目前没有被挑战,这并不意味着解决方案不会被挑战,如果解决方案不符合《TikTok法》的剥离要求,《行政命令》仍然可能被挑战并被推翻,《TikTok法》将被执行。但是在针对《行政命令》的可能诉讼中,法院是否继续采取保守的策略,充分尊重总统的决定,则不得而知了。

转自《荆楚法学》2025年第5期

引言

放弃刑事审判制度_{（trial waiver systems in criminal justice）}是指在刑事司法活动中，司法机关通过鼓励被追诉人承认犯罪事实或刑罚，从而全部或部分免除审判要素，如起诉、合议、法庭辩论或法庭调查。据统计，近二三十年来，此类司法改革席卷全球。截至2015年，在受统计的90个国家中，有66个国家或地区设有正式的刑事审判免除制度。其中一些国家适用免除刑事审判的比例极高，例如美国为97.1%、格鲁吉亚为87.8%。[1]我国对免除刑事审判的实践探索始于2003年轻微刑事案件和解试点，并在2012年将刑事和解制度写入刑事诉讼法。随后，最高人民检察院于2014年试点刑事速裁程序，2016年试点认罪认罚从宽制度。刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度于2018年被纳入刑事诉讼法。总体而言，刑事和解与认罪认罚从宽的核心，都是在一定条件下免除部分或全部审判要素。目前，刑事和解只适用于特定范围的轻罪案件，而认罪认罚从宽在全部刑事案件的适用率已超80%。[2]

本文关注的问题是：作为法治国家“理性公法活动范本”[3]的刑事司法审判，是否可以被放弃？放弃的界限又在哪里？近二十年来，围绕放弃刑事审判制度的研究成果丰富，主要涉及制度理由与收益、职权主义与合作主义理念以及具体程序机制设计等。[4]然而，这些研究多以刑事诉讼法学下的司法效率为切入点。[5]鲜有引入宪法视角者。[6]《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国.建设社会主义法治国家。”刑事司法是强制性与侵益性最强的国家活动。对放弃刑事审判的制度设计，不仅要权衡制度收益，而且必须符合宪法所确立的法治国家原则的规范要求。

一、放弃刑事审判的底层逻辑与宪法意义

通过免除法庭调查、法庭辩论等环节，放弃刑事审判制度可以满足司法实践的效率需求。然而，这些被免除的审判要素，与宪法上的法治国家建设直接相关。因此，有必要厘清其宪法意义，防止效率追求与法治国家原则相抵触。

（一）放弃刑事审判的底层逻辑

全球范围的研究表明，在放弃刑事审判的各类改革动因中，提升效率是最常被强调的目标，其具体表现包括减少案件积压节省司法人力、降低公共支出等。[7]中国的相关改革亦如此，诉讼效率的提升始终是其主要驱动力。在有关刑事和解与认罪认罚从宽制度的研究中，司法效率几乎被视为放弃刑事审判主要的正当化依据。甚至有学者直接将提升效率界定为认罪认罚从宽制度的核心本质。[8]实证研究也显示，在配备值班律师、适用普通程序、不降低证明标准的情况下，办案人员由于未能切实感受到效率上的改进，往往缺乏适用认罪认罚从宽制度的积极性。[9]因此，放弃刑事审判制度的设计者希望通过精简诉讼程序来缓解案多人少的困境。这种精简主要体现在以下几个方面：

1.省略程序。通过相对不起诉避免审判程序启动，或通过简化审判程序提高司法效率。关于刑事和解制度的统计显示，适用相对不起诉可以将轻伤害案件的处理时间从平均120天左右降至90天左右。[10]在认罪认罚制度试点期间，《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》明确规定，速裁程序“由审判员独任审判，送达期限不受刑事诉讼法规定限制，不进行法庭调查、法庭辩论，并当庭宣判”。2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）修订基本吸收了这一规定。实证观察显示，由于省略法庭调查和辩论，大多数适用速裁程序的庭审可在10分钟内完成，有的甚至只需数分钟。[11]检察机关审查起诉的平均时间由原先的20天缩短至5.7天；人民法院在10日内审结速裁案件的比例达94.28%，比简易程序高出58.40个百分点：案件的当庭宣判率为95.16%，比简易程序的当庭宣判率高19.97%。[12]

2.减少上诉。刑事和解制度与认罪认罚从宽制度均以一定的合意为基础。因此，在适用刑事和解和认罪认罚从宽的案件中，无论是被害人、被追诉人还是公诉方，对一审判决结果的接受度通常都高于对普通案件判决结果的接受度，上诉意愿低于普通案件。官方统计显示，2019-2021年，认罪认罚案件的上诉率为3.8%，比其他刑事案件低14.5%。[13]有学者进一步提出，“出于提高诉讼效率、优化司法资源配置等考量，可以探索在一定情形下限制被告人的上诉权，或者被告人的上诉并不必然引起二审程序发生”。[14]

3.降低证明标准。证据是影响刑事诉讼效率的关键因素。降低刑事案件的证明标准，必然会显著提升办案效率。从规范层面看，虽然现行规则坚持法定证明标准，[15]但在放弃刑事审判的司法改革过程中，曾出现过降低证明标准的制度实践。[16]在刑事和解的早期探索中，部分司法机关因证据不足.会激励甚至诱导加害人与被害人达成和解协议，从而以非刑事化方式结案。[17]有学者指出，在效率导向的认罪认罚从宽实践中，降低证明标准的做法几乎难以避免。[18]

放弃刑事审判的效率取向背后是一种长期存在的实用主义司法观。苏力教授将其概括为“司法的纠纷解决功能定位和结果导向的实用主义思维”。[19]然而，这一理念忽视了司法活动应有的伸张正义功能，将其简化为纠纷解决的工具。在此理念指引下，刑事司法的普遍价值可能被牺牲，司法机关更关心个案结果的利益最大化。以正当防卫制度为例，有研究指出，正当防卫制度的异化源于“在纠纷的裁处和解决方面，实用理性导致人们只关注纠纷造成的最终后果，只考虑怎样的案件处理方式能够最大限度地达成尽量使各方满意的实效，不惜以无视纠纷发生过程中的是非曲直、不惜以牺牲当事人的正当权利为代价”。[20]这种纠纷解决思维消解了“法无需向不法让步”的正义基础。[21]

受实用主义司法观影响，放弃刑事审判制度的底层逻辑在于：扩大被追诉人和被害人对刑事诉讼程序的处分权，将谅解权、获得审判的权利和从宽处理的权力，分别视为被害人、被追诉人和公诉方可自由处分的对象，鼓励各方在自愿与合意的基础上放弃刑事审判中的特定要素。量刑优惠成为放弃程序性权利的回报，从宽处理则构成权利放弃的对价。[22]桑德尔_{（Michael J.Sandel）}批评过这种公共生活的市场化逻辑，认为一旦公共物品被市场化，市场逻辑必然取代道德逻辑，市场规范也将排挤原有的道德规范，最终使公共生活异化为一场“道德买卖”。[23]

（二）放弃刑事审判的宪法意义-基于法治国家原则

刑事审判是“以全社会之名审判个案”[24]的司法程序。司法的影响不止于个案，还会对当事人及其他知情者的未来社会生活形成指引。[25]因此，放弃刑事审判不仅关涉刑事司法效率，还必然涉及公共生活的价值判断，这就需要进一步追问其宪法意义。“各部门法的价值基础，最后都可追溯至宪法层面。”[26]刑事诉讼制度正是宪法上“国家一个人”正义关系在刑事司法领域的具体化表现。

首先，放弃刑事审判制度中的效率逻辑在宪法上具有依据。《宪法》第27条规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”从我国宪法文本的演变历史来看，关于国家机构效率的规定始见于1975年宪法，并延续至今。这一规定主要汲取了建国后国家机构建设中机构臃肿、人浮于事、效率低下等教训。[27]然而，宪法所追求的效率，并非实用主义立场下的效率，而是价值正当基础上的效率。在1975年、1978年和1982年宪法中，机构精简原则始终位于人民主权、民主集中制、法治国家等原则之后。因此，机构精简只是宪法在国家机构设置与权力运行方面的一种纠偏性规定，而非构成性原则。由此可以得出一条规范原理：在国家权力行使正当、机构运作合理的前提下，应当精简机构和人员，提高效率。

其次，宪法的公共意志基础和公共价值立场，为效率主义设定了界限。以美国宪法为例，却伯_{（Laurence H.Tribe）}曾批评美国联邦最高法院对宪法规范的矮化，认为法院过度重视成本收益和治理技术分析，稀释了宪法中的公共价值及理想国家信念。[28]怀特_{（Byron White）}大法官在斯坦利诉伊利诺伊州案_{（Stanley v.llinois）}的多数意见中指出：“权利法案、正当程序的设计初衷，正是为了保护弱小的个体价值追求免受政府效能宏大叙事的压迫，即使行政效能往往是评判政府有为或无能的依据。”[29]在哈德森诉帕尔默案_{（Hudson v.Palmer）}中，史蒂文斯_{（John P.Stevens）}大法官提出，不能因为监狱安全与秩序管理的方便，就剥夺犯人基于第四修正案享有的宪法权利，人权法案的道德准则不应当因监狱管理的“便宜行事”而被牺牲。[30]

刑事司法审判是法治国家建设的核心领域，具有重要的宪法意义。从立宪主义的发展历程看，无论是形式法治还是实质法治，都强调专业的司法审判不可或缺。[31]我国学界主流观点亦持此立场。[32]《宪法》第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国.建设社会主义法治国家。”这一规定从总体上确立了国家活动的法治原则。长期以来，无论是英美传统中的法治理论_{（Rule of Law）}，还是德国传统中的法治国理论_{（Rechtssta-at）}，都围绕形式法治观与实质法治观展开了争论。形式法治观强调维护法律作为规范体系的独立性与完整性，防止政治与道德对法律的干预甚至支配。英美法实证主义代表性人物拉兹_{（Joseph Raz）}提出，法治仅是评价一个法律系统优劣的众多维度之一，独立于民主 人权、社会正义等其他维度。[33]与之相比，实质法治观主张“厚的法治观”，将人权保障等价值纳入法治的内涵。实质法治观强调，即便形式上严格遵守明确且适当的制定法，如果国家行为以野蛮手段镇压人民，也不能认为其符合法治。[34]德国的法治国理论开端于形式法治理论，但在二战后吸取纳粹历史教训，更普遍地接受了实质法治国理念，特别是社会国原则中包含的社会正义思想，由此确立了形式与实质相结合的二元法治国概念。[35]中国宪法学界通常以二元立场解释宪法中的法治国家规范。[36]而英美传统中的形式法治与实质法治研究主要集中在一般法理论领域。[37]

选择不同的本体论法治观，会导致不同的法治国家原则的实施路径。本文采取形式与实质并重的二元立场展开分析。形式层面，法治国家体现为对实证法规范性的坚持，在刑事司法中主要表现为对正当审判程序的遵循。实质层面，法治国家原则以目的论为视角，要求刑事司法这一国家活动符合秩序维护的实质目标。这两个层面共同构成了放弃刑事审判的宪法界限，司法改革的效率主义不应与此相抵触。美国宪法学界早期曾对辩诉交易进行了批评：由于辩诉交易意在通过两难困境迫使被追诉人认罪，因此其当然地违反第五修正案所保障的免于自证其罪权：国家不能以第五修正案作为谈价的条件。[38]在“国家一个人”正义关系中，效率并不具有优先位置，而只是实现国家目的的功能性目标，不能构成消解宪法人权的正当理由，[39]更不能阻碍实质正义和程序正义的实现。[40]因此，有必要在宪法所确立的法治国家原则下，对放弃刑事审判的司法改革加以审视，为其注入理性的制度力量。

二、正当程序视角下的放弃刑事审判

经典的形式法治理论注重实证法的规范性，对法律程序关注较少。在德国理论中，形式法治国理论的问题意识源于十八、十九世纪专制国家的权力滥用，旨在以国会取代特权阶级，以国会法律控制国家权力。[41]因此，形式法治国理论以法律至上为核心内容，强调以行政权为代表的国家权力必须屈服于体现国民意志的立法权。[42]英美传统下的形式法治理论则更注重法作为一项正式规范的专业技术标准：普遍性、可预见性、公开性、明确性、稳定性等。[43]

沃尔德伦_{（Jeremy Waldron）}指出了上述法治观的不完整性，认为其忽视了程序这一关键维度。[44]他从功能性视角阐释了法治的程序面向，认为仅依赖形式规范特征的分析，无法实现从实证法到法治的跨越。二者还需要程序作为连接。形式合法性和实质价值的实现，都离不开程序和组织性要素_{（Law comes to life in institutions）}。具体而言，程序对法治的功能意义在于，在将规范适用于个案的过程中，为相关当事人提供了表达意见和展示论据的机会。程序保障了一种“论辩的力量”。因此，法治离不开一个被称为法庭的机构，这个机构通过程序为论辩提供载体。通过程序，每个参与者能够表达对法律的朴素理解，能够享有公民作为理性主体的自由与尊严。[45]在经典正当程序理论的基础上，沃尔德伦进一步补充了法官专业独立地位、被告辩论权、法庭说理义务等要求。[46]这种程序法治观，构成了理解美国宪法正当程序条款的重要理论框架。

不同于美国宪法对正当程序原则的明文规定，我国宪法并未对法律程序作出一般性规定，也缺乏关于司法审判程序的框架性规定。但正当程序在我国宪法中仍有解释的制度基础。有学者基于“超包容非实证主义”的方法立场提出，现行宪法包含“正当程序”这一形式性理想规范，其系实质理念得以具体化的“理想程序条件和具体实现机制”。[47]对“正当程序”的论证，还可援引《宪法》第2条第3款[48]作为实证法依据。该条规定了公民参与公共生活的法治原则。法条中的“依照法律规定，通过各种途径和形式”规定应当包含“依照法定程序参与国家事务”的涵义，从而将法治原理的程序面向确立于公共生活的公民参与之中。在“八二宪法”制定过程中，曾有人主张一一列举公民参与的具体途径方式。但修宪委员会最终未采取这一意见，而是在“各种途径和形式”前增加了“依照法律规定”这一限制词，以“防止文革时’大鸣、大放大字报、大辩论’的大民主形式”。[49]这在实质上确立了一个开放的法治程序框架。

在法治国家的正当程序原则的要求下，刑事审判制度旨在保障公民在刑事司法活动中的理想诉讼地位。这种诉讼地位的核心在于确保被追诉人的参与权与论辩能力，并通过各类诉讼权利、法庭调查、法庭辩论、两审制等制度安排予以落实。放弃刑事审判的司法改革打破了传统的刑事诉讼结构，呈现出一定的检察机关主导特征，具体表现为：（1）主导放弃刑事审判的启动。检察机关可以通过提前介入侦查、审查起诉等手段影响是否启动刑事和解、认罪认罚从宽等程序。（2）主导放弃刑事审判的运行。检察机关可以通过逮捕批准与决定权影响被追诉人的认罪认罚意愿，对于当事人愿意认罪认罚的，检察机关主持签署认罪认罚具结书。（3）主导放弃刑事审判的结果。检察机关可以通过适用相对不起诉或行使量刑建议权来影响放弃刑事审判后的罪刑后果。[50]这种主导特征使得刑事司法中传统的等腰三角形结构发生倾斜。检察机关和被追诉人之间既非对抗关系，也非平等协商关系，可能滑向由审前羁押、程序控制、量刑建议等单方权力构建的不对等局面。在此局面下，被追诉人参与刑事司法程序的真实自愿程度、论辩的充分表达程度都面临减损风险，并可能导致均势结构失衡、被追诉人参与虚化等后果。此外，放弃刑事审判改革还可能引发透明性降低和证据制度虚化两重风险。由于检察机关的主导，诉讼格局由传统的控、辩、审三方参与及司法公开模式，转变为控辩双方的封闭互动。辩护人及值班律师的实际参与程度有限，整个过程也缺乏公开性。作为正当程序重要环节的举证、质证与非法证据排除规则，也可能因检察机关“既做运动员、又当裁判员”的双重角色而被弱化。更为关键的是，当检察机关决定是否不起诉和提出量刑建议时，事实上行使了部分裁判职能，而检察官身份难以完全符合正当程序原则中的“不偏不倚”（Impartial）的要求。

三、法治秩序视角下的放弃刑事审判

首先，为避免实质法治观可能引发的“价值来源混乱”.宪法所确立的法治国家目的体系展开不应脱离宪法文本，而应立足于实证宪法秩序，并对相关概念的前提进行规范性论证，通过揭示其道德属性等本质特征对其加以解释。[51]刑事审判的实质法治意义规定于《宪法》第28条，[52]该条将“维护社会秩序”确立为我国刑事司法活动的实质目的。

宪法上的“维护社会秩序”，并非刑法理论中功能意义上的犯罪预防，[53]而是超越功能主义，立基于宪法所确立的公民责任自负这一公共秩序原理。《宪法》第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；第5条第5款规定，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。这两项规范确立了公民的守法基本义务和法外特权禁令。在刑事领域，这一秩序要求体现为“公民不得犯罪”。国家对公民不法行为的刑事司法处理，本质上是一种对秩序违背的“应得”回应。这种“应得”既不同于自然法意义上的报应主义，也不同于原因力原理下的责任原则.而是建立在可普遍化的民主意志之上的法律后果。

“不法”与“应得”的具体涵义首先是可变的。从宪法文本的演进来看，现行《宪法》第28条在1954年宪法中最初被表述为“中华人民共和国保卫人民民主制度”，在1975年宪法中被修改为“国家保卫社会主义制度”，最终在1982年宪法中被确立为“国家维护社会秩序”。在我国的刑事立法实践中，无论是建国后的诸多单行刑法，还是后来统一立法的刑法典及其修正案，刑事罪名具体规定始终变动不居。然而，变化背后的民主意志基础却是恒定的：公民守法与国家维护社会秩序，本质上体现的是对共同体民主意志及其判断的遵循。以国家刑事司法活动的重要组成内容-刑罚为例，有关刑罚的正当性基础历来存在多种社会目的解释，如报应、预防犯罪、再社会化等。[54]德国学者帕夫利克_{（Michael Pawlik）}则认为，刑罚的正当性基础应当能够超越上述功能性目标，并基于宪法民主理论提出了“新报应主义”理论：“基于一种共和主义构想，个人自由的主张包括协力建立一个自由的人自主统治自己的共同体并协力维护它的义务。当公民违反刑法秩序，行为人不得不忍受以他自己的代价确认享有自由与履行协力义务之间不可分割的联系，而这种确认方式就是刑罚：作为对否定公民协力义务自我确证的实现。犯罪是公民协力义务之违反，而对其答责的刑罚证实公民协力义务的重要性。从这个意义上说，犯罪与刑罚实现了自由基础上的同一性。”[55]

帕夫利克因此将国家惩罚理解为一种对违法者公民身份的尊重，这种尊重构成了“国家一切惩罚活动的中心基准点”。[56]这种对刑罚的定言命令式理解，同样可以在康德哲学中找到理论根源。康德指出：“法院的惩罚绝不能仅仅作为促进另一种善的手段，无论这种善是为了犯罪者本人，还是为了公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯下某种罪行才加以实施”。[57]

在民主原理下，刑事审判的本质是民主自决原理下的自我审判：我同意在我违反守法义务时接受国家惩罚。这既是对民主意志的表达，也是对公民身份的确认。正如有学者所言，“将自我决定作为国家统治正当性基础的理念，取代了将安全、自由、福利或效率等发展目标作为政治契约目的的理念，以同意政治为基础形成一个动态、稳定且效力一元的统治形态。”[58]因此，刑事审判是一场可普遍化的自我答责，其核心内容是公民的守法基本义务，其直接目标是维护社会秩序。

从实质法治的视角来看，放弃刑事审判可能削弱“维护社会秩序”的普遍性以及“应得”的正当性。在实用主义框架下，放弃刑事审判的改革往往着眼于个案中“社会效果”的实现。这些效果包括提升司法效率、促进当事人再社会化、落实被害人损害赔偿等利益。因此，在特定社会背景（如案多人少）、特定案件类型（如轻罪）、特定案情（如被害人赔偿执行可能性低）等条件下，司法机关会在个案中策略性地放弃刑事审判程序，以换取上述一种或者多种利益。然而，这种基于个案的实践调和，与秩序维护的普遍性主张之间存在内在张力。刑事司法作为维护人民共同意志和公民守法秩序的国家权力活动，具有严格的普遍性特征，致力于实施基于民主意志的普遍“应得”。只有超越个案衡量，刑罚才能具有“超越个人”[59]的特性。这种普遍性并非忽视个案情形，也不否认司法权的自由裁量，而是强调原理上的统一性与稳定性，其背后是民主意志与公民守法秩序的统一与稳定。质言之，个案调和是一种“向后看”的结果衡量，“应得”则是一种“向前看”的价值预设。

现有的放弃刑事审判改革在一定程度上削弱了这一价值预设。有研究者指出，在刑事和解实践中，存在大量“以钱买刑”的现象：是否对被追诉人从宽处理，往往取决于被追诉人是否支付赔偿，甚至是超额赔偿。[60]本文并不否认赔偿在化解矛盾、修复社会关系中的重要作用，但损害赔偿的责任原则不应与法治国家原则相冲突。侵权责任仅仅是被追诉人因违反法定协力义务、破坏社会秩序而承担的附随责任。履行赔偿责任或者超额赔偿，不应反过来成为减轻刑事责任的理由。这也是刑事和解、认罪认罚从宽与自首、立功之间的重要区别。进一步讲，如果肯定“赔偿损失即可减免刑罚”的逻辑，必然导致侵权责任的筹码化，并随之引发刑罚的筹码化，损害法治国家的基本尊严。有学者对此深表担忧，认为这将演变为“有钱的被告人用钱赎刑、被害人漫天开价”的局面。[61]

国家刑罚的“筹码化”现象不仅存在于有第三方被害人的刑事和解实践中，也广泛出现在认罪认罚从宽制度的运行过程中。有研究发现，在认罪认罚实践中，可能出现“逮捕筹码化”现象：检察机关以不逮捕作为迫使被追诉人认罪认罚的条件，形成“附条件不逮捕”或“协商逮捕”的现象。[62]更有研究指出，不仅检察机关可能出现不当的策略化行动，被追诉人也会采取认罪不悔罪的“技术性认罪认罚”行为。[63]这种以刑罚减免作为诱因、以从重处罚作为威胁，引导被追诉人放弃审判以追求效率的做法，实质上否定了刑事审判的法治意义：刑事审判似乎被视为一种“原罪”，放弃它便可获得从宽，坚持它则可能面临更重的刑罚。美国的辩诉交易实践也存在类似现象，有学者将这种“不认罪便加刑”的情形称为审判刑_{（trial penalty）}：审判刑并非对被追诉人所实施罪行的惩罚，而是对被追诉人坚持行使“其宪法权利-获得审判的权利_{（right to trial）}”的惩罚。[64]

四、禁止放弃刑事审判的类型化分析

本文并非主张彻底否定放弃刑事审判的改革实践。案多人少的司法现实确实迫切需要提升办案效率，法治国家原则也并不意味着固守单一、固定的刑事司法模式。多元化的诉讼格局应当成为未来刑事审判改革的重要方向。因此，刑事审判在一定条件下可以被放弃，但不得逾越宪法界限。基于此，本文尝试提出一个合宪性分析的类型化方案，对放弃刑事审判制度中被放弃要素进行分类分析和判断，以期在符合法治国家原则的前提下，提升司法效率。

（一）放弃刑事审判合宪性的一般原理

放弃刑事审判可能对宪法法治国家原则带来冲击。放弃刑事审判制度涉及对证据、庭审环节、诉讼权利等要素的放弃，故应当区分不同放弃行为对法治国家原则造成的冲击强度，继而提出不同的合宪性要求。

现有研究中对于具体议题的合宪性分析往往基于基本权利范式，即分析某一行为或制度对特定基本权利的放弃、减损或干预强度，再运用比例原则等原理对其加以权衡。其中，对基本权利干预强度的判断，通常会将基本权利保护范围区分为核心领域与非核心领域，并配以不同的审查强度。[65]但这一思路并不适用于对法治国家原则的分析。“宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式。”[66]如果说基本权利是一组具有被干预弹性的特定权益集合，那么宪法原则更像是一个单向度的价值向量：一方面，国家制度应当不断推进特定价值原则的实现；另一方面，对该价值原则的任何减损都存在违宪可能。例如，1979年《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》和“八二宪法”将直接选举人大代表的范围扩大到县一级，便是以效率等物质性成本为代价，使得民主原则得到了进一步的实现。[67]反之，如果出于效率成本考虑缩小直接选举的范围.则必然得到民主原则层面的负面评价。

法治国家原则同样是一种价值内置的国家制度发展方向。放弃刑事审判的司法改革应当以不减损法治国家原则为底线，以更好实现法治国家原则为目标。因此，无论是正当程序还是秩序维护，都不得构成司法改革的抵触对象。而是应当在保证二者不被减损的基础上，寻求更具效率的替代性措施。这就需要我们对放弃刑事审判改革中被放弃的诸多刑事审判要素进行逐一分析，检视对具体要素的放弃是否可能在不抵触法治国家原则的前提下进行。为此，本文将被放弃刑事审判的要素分为三种类型：（1）绝对禁止放弃之要素。对该类刑事审判要素的放弃将不可避免地违反正当程序或秩序维护的法治国家要求。（2）实质审查后允许放弃之要素。放弃此类要素后，若替代措施未减损正当程序与秩序维护要求，即可允许放弃。但在追诉方与被追诉方地位不对等的诉讼格局中，必须通过法院的实质审查，确保被追诉方在替代措施中具备真实、自愿和理性能力。（3）形式审查后允许放弃。此类要素与法治国家原则的关联度较低，放弃后的替代措施一般不会对正当程序或秩序维护造成实质影响，因此仅需对替代措施的成立进行形式审查。

（二）绝对禁止放弃

对这一范围内刑事审判要素的放弃，将产生破坏法治国家原则的高度危险甚至必然结果。结合前文分析，以下要素应当属于禁止放弃的范围：

一是证据充分性。现有研究中，主张放弃刑事审判制度不降低证明标准的学说为学界主流观点，[68]但也不乏明确持降低说者。[69]“证据是刑事诉讼的灵魂”。[70]是国家刑罚权发动的事实基础，也是对“被追诉公民违反守法义务”这一事实的真实性担保。只有在真实违法事实的基础上，国家刑罚权“维护社会秩序”的实质目的才能实现。法谚有云：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。”冤假错案不仅无益于法治国家目的的实现，而且造成了对人权的极大侵害。在我国的强职权主义诉讼格局下，降低证明标准很可能导致办案机关将获取证据的重心转移至口供。[71]因此，从法治全局观和实践考量出发，证据“确实充分”这一证明标准应当被纳入绝对禁止放弃之范围，坚持我国刑事诉讼中的实质真实发现主义。[72]《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》也强调了对证据裁判原则的坚持。此外，在与我国制度基础相近的德国刑事诉讼中，同样强调“司法权的等级配置和法庭的澄清义务”。德国联邦宪法法院在认罪协商案件的判决中明确指出：“基于协商一致而非真实事实的有罪判决违宪。”[73]

二是审判的专门性与独立性。专门且独立的法院是法治国家的拱顶石。戴雪曾指出，未经法院审判而不受惩罚，是英国“法律至上”和法治原则的首要涵义，也是法治政体与专制政体的根本区别。[74]我国《宪法》第131条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”定罪量刑权的本质是法律评价权，需要一种垄断性权威才能保证其实现。将定罪量刑权配置给检察机关，虽然能够减少程序成本、提升司法效率，但同时可能引发权力滥用风险。检察机关虽然代表国家行使公权力，但在诉讼活动中仍然是一方当事者。检察权如果与审判权界限模糊，则有违“不得做自己的法官”这一正当程序的基本要求。在我国刑事司法制度史上，除极少数特别时期外，检察院、法院在起诉与审判上的分工一直是被严格执行的。即使在尚未建立检察员制度、由裁判员代理检察员的中华苏维埃共和国时期，也明确规定代理检察员的审判员不得再担任同一案件的主审或陪审人员。陕甘宁边区时期也曾就检察机关是否设置、独立设置还是内设于法院展开讨论，最终采取了独立设立检察机关的做法，因为同一个人既负责起诉又负责审判，基于个体知识有限性、起诉阶段的求刑冲动以及边区法制的薄弱，容易造成司法专断，降低办案质量。[75]

目前，在放弃刑事审判的制度与实践中，审判专门性与独立性原则上存在两类明显的弱化现象：一是检察机关以不起诉之名行审判之实：[76]二是通过量刑建议变相行使审判权。[77]前者在正式法律制度中尚缺乏预防机制：后者已在2018年修法中被正式写入刑事诉讼法。因此，有必要强化法院的审前审查职能，对检察机关在刑事和解、认罪认罚案件中作出的酌定不起诉决定进行实质审查，防止检察机关为“放弃审判”而“代行审判”。同时，应当对现有量刑建议制度中的“一般应当采纳”规定加以限制，以确保审判权的独立行使。

三是上诉权。在放弃刑事审判制度中，关于上诉权的限制与放弃仍处于学理争论阶段，尚未进入正式立法。有学者提出，“对于理由不正当的上诉，二审应当直接驳回，如此可以大幅度降低认罪认罚案件开启二审的比例。”[78]本文认为，两审制是审判公正的重要担保，基于任何原因放弃上诉都会严重威胁刑事法治的实现，增加错判风险。尤其在刑事司法体系尚不成熟、冤案风险不可忽视的当下，两审制尤其需要坚持。对于两种风险——认罪认罚案件中被追诉人滥用上诉权风险和放弃上诉造成错案风险，前者显然处于可接受之范围，后者则反之。我国在两审制基础上另设再审制度，也是出于这一考虑。[79]

（三）实质审查后允许放弃

第二种类型的刑事审判要素应当被纳入允许放弃范围，但必须经受实质审查，以保证放弃行为是基于理性与自愿做出的。因此，对于以下两项刑事审判要素的放弃，不仅要审查形式上的真实自愿，而且应当对被追诉人的实质地位和选择能力做实质审查。《宪法》第130条规定：“被告人有权获得辩护。”保障以辩护权为核心的被追诉人的诉讼地位，需要明确值班律师和辩护律师的实质参与、降低诉前羁押率、确保审判机关的实质审查等系统性措施。只有实质审查后认为行为人具备自愿与理性之能力，对于以下要素的放弃才应当是被允许的。

1.免于自证其罪权

免于自证其罪权[80]_{（right against self-incrimination）}是诉讼权的重要组成部分。只有在被追诉人未被强迫自证其罪的前提下，诉讼活动才可能符合法治要求。我国2012年对《刑事诉讼法》的修改增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”，为免于自证其罪权提供了法律基础。认罪认罚制度要求被追诉人承认检察机关的定罪与量刑指控，这在实质上意味着其放弃了免于自证其罪的权利。

免于自证其罪权不仅涉及个体利益，而且涉及公民在国家刑事司法活动中的基本主体地位。《公民权利和政治权利国际公约》以及部分国家宪法均将免于自证其罪权作为重要权利予以明确保障。在我国的司法实践中，免于自证其罪权的确立对于防止刑讯逼供和冤假错案有着尤为重要的意义。[81]因此，对被告人免于自证其罪权的放弃行为应当进行严格审查，既要考察被追诉人的意思表示能力、知情程度与自愿性，还需评估其在具体案件中的实质诉讼地位。如果被追诉人与公诉方在认罪认罚事项范围内并不具备相对平等的主体地位，即使是形式上真实自愿地放弃免于自证其罪权，也可能在实质上并非出于自愿。换言之，在主体地位失衡的格局下，弱势一方放弃权利的自愿性难以真正得到保障。例如，在北卡罗来纳州诉阿尔福德案中，被告阿尔福德为了避免被指控一级谋杀而判处死刑，选择与检方达成二级谋杀的辩诉交易，布伦南_{（William Joseph Brennan，Jr.）}大法官在反对意见中否认了这一辩诉交易的合宪性，他提出，即使有庭审公开和律师辩护的保障，被告在死刑威胁下做出的认罪也应当是违宪的。[82]

2.法庭辩论权

根据《刑事诉讼法》，如果被追诉人认罪认罚并同意适用速裁程序且最终法庭适用速裁程序的，由审判员一人独任审判，不受本章第一节规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法庭辩论。其中的法庭辩论权，应归入经实质审查后方可放弃的要素。

根据法治国家的一般原理，司法裁判发挥功能的最理想和最必要条件在于，使得当事人能够展示证据和发表合理辩论。[83]法治国家原则所蕴含的理性力量，应当通过决策者与利益相关方之间的直接互动加以实现。[84]在刑事审判程序中，这种语言行动集中体现在法庭论辩过程中。而论辩的核心在于对异见观点的提出与回应。因此，如果被追诉人一方对认罪认罚之内容确无异见，法庭辩论应当是允许被放弃的。或者说，此时的辩论已无实质意义。同理，对于法庭辩论的实质意义是否已经丧失的判断，必须通过实质审查才可以得出。表达异见的程序和权利直接关乎法治国家之理性力量的产生，需要经受实质审查后方得允许放弃。

（四）形式审查后允许放弃

合议庭制度和法庭调查应当属于通过形式审查后方可允许放弃之要素。合议庭制度通过内部组织设置，保障审判公正。根据案情的重要性和复杂程度，合议庭可由三人、五人或七人组成。独任制是在保持法院居中独立审判基本格局前提下，对审判组织作出的内部简化。在我国特有的承办法官制度下，对于案情较为简单的认罪认罚案件，放弃合议庭而选择独任审判，一般不会对案件审理产生实质影响，因此只需对被追诉人对合议庭组成的同意进行形式审查即可，无需进一步对其做实质审查。同理，在“案卷笔录中心主义”审判方式下，[85]法庭调查也属于形式审查后允许被放弃的要素。被追诉人自愿放弃合议庭审判、法庭调查这两项程序性权利，并不会对其在程序中的诉讼地位造成实质影响，因此无需对其进行实质审查。

（五）放弃刑事审判以后

如果说前述分析旨在确保放弃刑事审判不突破法治国家原则的底线要求，那么，放弃刑事审判之后的替代性制度构建，也应以持续推进法治国家目标实现为方向。具体而言，鉴于刑事司法的高权性，刑事司法改革应当提升被追诉人被害人及社会公众参与刑事司法活动的可行能力。正当程序的意义，在于保障公民表达其人格尊严的机会，而这一机会可能被公权力机关有意排除。[86]对职权主义偏重、公众参与度偏低的当下中国刑事司法而言尤为重要。

一是放弃刑事审判后的诉讼结构仍应坚持经典法治理论中的“等腰三角形司法结构”，并通过强化辩护与审判职能来实现这一结构。检察机关在放弃刑事审判实践中的“主导”性，应当理解为职能分工“体量”意义上的主导——即主要承担该项职能；而非权力配置中“支配”意义上的主导-即主要控制该项活动。实践中存在的“值班律师成为配合检察官促使被告人认罪认罚的’说客’”[87]“占坑式辩护”[88]等现象，正是诉讼结构失衡的表现。因此，降低审前羁押率、保证律师实质参与、探索法官提前介人，应当是今后放弃刑事审判制度的改革方向。只有在一种均势司法结构下，被追诉人才可能作为理性主体参与刑事司法。

二是放弃认罪认罚从宽制度中的司法公开程序有必要进一步完善。现行刑事诉讼制度中，司法公开多限于庭审程序的公开，而放弃庭审后的公开制度尚处于空白状态。公开是促使公权力恪守法治的有效防腐剂。让行使权力的人知道每一场刑事审判都处于公众舆论的实时审视下，是限制司法权力滥用的有效手段。[89]因此，放弃刑事审判制度的司法公开不仅应涵盖证据开示等制度，还应当探索面向社会公众的公开制度。新的公开制度不应简单照搬庭审公开模式，而应结合放弃刑事审判程序的特点、涉及的利益及适宜的公开程度，进行多维度、多层次的制度设计。例如，可将量刑协议的形成过程记录及最终版本通过电子平台在事后披露，并要求检察机关在其中承担更严格的说理义务。[90]公开是公民参与的必要信息基础。只有知情，公民才可能具备参与“管理国家事务”的能力。

结语

罗尔斯在《正义论》一书中对功利主义哲学提出了两项批评：“有违正义的利益毫无价值”“（功利主义）并不涉及’善’的总量如何在个体之间分配”。[91]放弃刑事审判的改革，既是对司法效率的回应，也是对法治国家原则的考验。面对放弃刑事审判带来的效率收益，法治国家的思考框架应提供一种理性的“宪法定力”，以避免公权力在追求效率时不当放弃法治理性与法治价值。

【注释】

[1]Fair Trials，The Disappearing Trial：Towards a Rights-Based Approach to Trial Waiver Systems，p.4，34（2017），https：//www.fairtrials.org/app/uploads/2022/01/The-Disappearing-Trial-report.pdf.2025年7月3日访问。
[2]应勇：《最高人民检察院工作报告（2025年）》，载最高人民检察院网，https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202503/t20250315_690544.shtml，2025年7月3日访问。

[3][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第60-61页。
[4]2025年8月，笔者选取CSSCI来源期刊范围，在知网的检索数据显示，文章关键词中有“刑事和解”的文章共766篇，有“认罪认罚”的文章230篇。
[5]主流观点将提升司法效率作为刑事和解制度和认罪认罚从宽制度的正当性基础。参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式—刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期，第19-24页。

[6]相关研究主要从宪法中的人权保障、法检关系等角度展开分析。代表性成果参见韩大元、许瑞超：《认罪认罚从宽制度的宪法界限》，《国家检察官学院学报》2019年第3期，第38-48页：陈明辉：《认罪认罚从宽制度中法检权力的冲突与协调》，《法学》2021年第11期，第59-63页。此外，印波的研究介绍了德国宪法法院关于量刑协商制度的宪法判例，参见印波：《以宪法之名回归法律文本：德国量刑协商及近期的联邦宪法判例始末》，《法律科学》2017年第5期，第194-199页。

[7]Fair Trials，The Disappearing Trial：Towards a Rights-Based Approach to Trial Waiver Systems，p.36-37（2017），https：//www.fairtrials.org/app/uploads/2022/01/The-Disappearing-Trial-report.pdf.2025年7月3日访问。
[8]秦宗文：《认罪认罚从宽制度的效率实质及其实现机制》，《华东政法大学学报》2017年第4期，第30页。
[9]国家检察官学院刑事检察教研部课题组：《检察机关认罪认罚从宽制度改革试点实施情况观察》，《国家检察官学院学报》2018年第6期，第132-133页。
[10]吴兢：《轻伤害案：刑罚是最佳选择吗？》，《人民日报》2003年6月17日，第10版。
[11]刘方权：《刑事速裁程序试点效果实证研究》，《国家检察官学院学报》2018年第2期，第101-102页。
[12]《最高人民法院、最高人民检察院关于刑事案件速裁程序试点情况的中期报告》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2015-11/03/content_1949929.htm，2025年7月10日访问。
[13]陈国庆《新时代中国刑事司法改革的成就与展望》，《人民检察》2022年第19期，第2页。

[14]卞建林、李艳玲：《认罪认罚从宽制度适用中的若干问题》，《法治研究》2021年第2期，第34页。

[15]《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第3条。
[16]董凯：《认罪认罚从宽制度中的错案风险-以206起认罪错案为考察对象》，《北方法学》2021年第5期，第101页。
[17]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式—刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期，第22-23页。
[18]司法实践中存在对轻微罪案件降低证明标准的做法，认罪认罚从宽制度的效率主义强化了这一现象。参见秦宗文：《认罪认罚从宽制度的效率实质及其实现机制》，《华东政法大学学报》2017年第4期，第38-39页。
[19]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第178-186页。

[20]陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向-以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》，《法律科学》2018年第3期，第82页。

[21]劳东燕《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，《法学家》2018年第5期，第85页。

[22]闵春雷：《认罪认罚从宽制度中的程序简化》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期，第49-50页；赵恒：《论从宽的正当性基础》，《政治与法律》2017年第11期，第129-132页。

[23][美]迈克尔·桑德尔：《金钱不能买什么：金钱与公正的正面交锋》，邓正来译，中信出版社2012年版，第91-93页。
[24]Jeremy Waldron，The Rule of Law and the Importance of Procedure，in James E.Fleming（ed.），Nomos50：Getting to the Rule of Law，New York University Press，2011，p.12.
[25]Lon L.Fuller，The Forms and Limits of Adjudication，353 Harvard Law Review409，357（1978）.
[26]李忠夏：《中国需要什么样的宪法理论和方法？·——作为方法的宪法变迁》，《中国人民大学学报》2024年第4期，第4页。

[27]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第197页。

[28]Laurence H.Tribe，Constitutional Calculus：Equal Justice or Economic Efficiency，592 Harvard Law Review621，592（1985）.

[29]Stanley v.Illinois，405 U.S.656（1972）.

[30]Hudson v.Palmer，468U.S.556（1984）.

[31]陈新民：《德国公法学基础理论（增订新版·上卷）》，法律出版社2010年版，第47、62、79、84、95页。

[32]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第158-169页；张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版，第50-51页。

[33]Joseph Raz，The Authority of Law，Oxford University Press，1979，p.211.
[34]Tom Bingham，The Rule of Law，Allen Lane，2010，p.67.

[35]陈慈阳：《宪法学》，元照出版社2005年版，第226-229页。
[36]李忠夏：《法治国的宪法内涵-迈向功能分化社会的宪法观》，《法学研究》2017年第2期，第17-21页。
[37]黄文艺：《为形式法治理论辩护-兼评（法治：理念与制度〉》，《政法论坛》2008年第1期，第180-182页。

[38]The Unconstitutionality of Plea Bargaining，1387 Harvard Law Review1411，1399-1400（1970）.

[39]The Unconstitutionality of Plea Bargaining，1387 Harvard Law Review1411，1399-1400（1970）.

[40]Richard L.Lippke，Plea Bargaining in the Shadow of the Constitution，709 Duquesne Law Review734，732（2013）.

[41]陈慈阳：《宪法学》，元照出版社2005年版，第224、228页：雷磊：《英国法治与德国法治国的历史及其启示》，《法律科学》2025年第2期，第22-23页。

[42]陈新民：《德国公法学基础理论（增订新版·上卷）》，法律出版社2010年版，第25-30页。

[43]Joseph Raz，The Authority of Law，Oxford University Press，1979，p.214-218，John Finnis，Natural Law and Natural Rights（second edition），Oxford University Press，2011，p.270-271.

[44]Jeremy Waldron，The Concept and the Rule of Law，18 Georgia Law Review69，55-56（2008）.

[45]Jeremy Waldron，The Rule of Law and the Importance of Procedure，in James E.Fleming（ed.），Nomos50：Getting to the Rule of Law，New York University Press，2011，p.12-23.
[46]Jeremy Waldron，The Rule of Law and the Importance of Procedure，in James E.Fleming（ed.），Nomos50：Getting to the Rule of Law，New York University Press，2011，p.6.
[47]王旭：《中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思》，《清华法学》2020年第6期，第47页。
[48]《中华人民共和国宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”
[49]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第145页。

[50]曹东：《论检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导作用》，《中国刑事法杂志》2019年第3期，第136-139页。

[51]王旭：《中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思》，《清华法学》2020年第6期，第42、46页。

[52]《中华人民共和国宪法》第28条规定：“国家维护社会秩序.镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动.惩办和改造犯罪分子。”
[53]关于刑法上的预防犯罪理论，参见张明楷：《刑法学（第6版）》，法律出版社2021年版，第673-682页。

[54][美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第34-61页。
[55][德]米夏埃尔·帕夫利克：《作为违反协力义务报应的刑罚-论犯罪论的新范式》，赵书鸿译，《中国刑事法杂志》2022年第5期，第156、163页。

[56][德]米夏埃尔·帕夫利克：《刑法科学的理论》，陈璇译，《交大法学》2021年第2期，第35页。

[57][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2017年版，第171页。
[58]Christoph Mollers，The Three Branches：A Comparative Model of Separation of Powers，Oxford University Press，2013，p.51-52.56.

[59][德]米夏埃尔·帕夫利克：《刑法科学的理论》，陈璇译，《交大法学》2021年第2期，第35页。

[60]冯志恒：《刑事和解制度运行研究 以某市公安机关处理的和解案件为切入》，中国人民大学法学院2019年博士论文，第63-74页；何显兵：《刑事和解的异化及其出路-以恢复性司法重新诠释刑事和解》，《人大法律评论》2012年第1辑，第188-189页。
[61][美]黄宗智：《实践与理论：中国社会、经济与法律的历史与现实研究》，法律出版社2015年版，第297页。

[62]陈卫东《认罪认罚从宽制度与企业合规改革视角下逮捕筹码化的警惕与防范》，《政法论坛》2022年第6期，第81页。

[63]闫召华：《虚假的忏悔：技术性认罪认罚的隐忧及其应对》，《法制与社会发展》2020年第3期，第97页。

[64]Richard L.Lippke，Plea Bargaining in the Shadow of the Constitution，709 Duquesne Law Review734，709（2013）.

[65]柳建龙：《论基本权利放弃》，《法学家》2023年第6期，第14页；陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题（二版）》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第107-112页。

[66]韩大元等主编《宪法学专题研究（第2版）》，中国人民大学出版社2008年版，第139页。

[67]刘松山：《选举法七十年回顾与展望》，《中国法律评论》2023年第4期，第155-157页。

[68]陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，《中国法学》2017年第1期，第41页；陈卫东《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期，第55页。

[69]对于降低证明标准的观点梳理，参见董凯：《认罪认罚从宽制度中的错案风险-以206起认罪错案为考察对象》，《北方法学》2021年第5期，第101页。

[70]陈卫东主编《刑事诉讼法（第3版）》，中国人民大学出版社2012年版，第119页。

[71]汪海燕《重罪案件适用认罪认罚从宽程序问题研究》，《中外法学》2020年第5期，第1204页。

[72]关于实质真实发现主义的介绍，参见张建伟：《从积极到消极的实质真实发现主义》，《中国法学》2006年第4期，第169-171页。

[73]印波：《以宪法之名回归法律文本：德国量刑协商及近期的联邦宪法判例始末》，《法律科学》2017年第5期，第195页。

[74]A.V.Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution，8th ed.，Liberty Classics，1982，p.110.
[75]张希坡：《人民代表大会制度创建史》，中国党史出版社2009年版，第255、352-353页。
[76]赵恒：《论检察机关的刑事诉讼主导地位》，《政治与法律》2020年第1期，第29页。
[77]《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”
[78]刘少军：《性质、内容及效力：完善认罪认罚从宽具结书的三个维度》，《政法论坛》2020年第5期，第115页。
[79]关于再审程序的错判纠正定位，参见殷闻：《刑事再审启动程序的理论反思-以冤假错案的司法治理为中心》，《政法论坛》2020年第2期，第128-130页。
[80]亦称之为不被强制自证其罪权。但本文认为，该权利的核心不在于不被强制，而在于不必自证其罪。

[81]樊崇义：《从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”》，《法学研究》2008年第2期，第118页。

[82]North Carolina v.Alford，400 U.S.39-40（1970）.
[83]Lon L.Fuller，The Forms and Limits of Adjudication，353 Harvard Law Review409，364-366（1978）.
[84]Stephen J.Schulhofer，Due Process of Sentencing，733 University of Pennsylvania Law Review828，814（1979）.
[85]关于案卷笔录中心主义下的法庭调查，参见陈瑞华《案卷笔录中心主义-对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期，第66-71页。
[86]Lawrence H.Tribe，American Constitutional Law，3rd ed.，Foundation Press，2000，p.502.
[87]孙长永、田文军：《认罪认罚案件量刑建议机制实证研究 以A市两级法院适用认罪认罚从宽制度审结的案件为样本》，《西南政法大学学报》2021年第5期，第5页。
[88]顾永忠：《论“委托辩护应当优先法援辩护”原则》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2022年第1期，第23-27页。
[89]In re Oliver，333 U.S.270（1948）.
[90]J.I.Turner，Transparency in plea bargaining，973 Notre Dame Law Review1023，1000-1022（2021）.
[91]John Rawls，A Theory Of Justice，Harvard University Press，1971，p.23，28.

转自《法律科学》2025年第6期

引言

如今德国关于宪法 (Verfassung) 和实在宪法 (Verfassungsrecht) 的激烈争论以一种特殊方式影响着中国的法学家，因为：国内有成千上万人对一部好的、有效的宪法满怀期待，坚信宪法的庇佑，他们在所有政治行动中确认并激活该信仰，确信可以凭借宪法的庇佑实现他们的愿望——想想1911年以来屡战屡败、屡败屡战的宪法草案和制宪以及今年 (1931年)6月1日公布的最新的《中华民国训政时期约法》, 用其自己的说法，促进最终宪法本身正当化和合法化了训政和政党专政 (在序言中体现得尤其明显)；尽管在德国，一直以来，宪法——在一定程度上被南京制宪国民会议奉为圭臬的《魏玛宪法》——日益失信、失格：人们发现，整部法典只不过是现实宪法 (wirkliche Verfassung) 的相对化，或者说，它只是相互冲突的社会阶层和人民群体之间的一般妥协，或者只是不完善的、碎片化的权宜之计；就第1章而言，糟糕的财政平衡、联邦制度及其他不尽如人意之处，各州间并不愉快的关系，修改选举法的必要性，公民请愿等颇受诟病；在第2章中，人们在书面确认和保障看到的是一个不系统、不和谐的相互冲突、异质的要求和原则的集合体，这些书面确认和保障只不过是 “具文” 而已，因为其可以经由第76条第1款的宪法修改——该条之规定一种形式上更为复杂的、此外别无其他有意义限制的修宪程序，或根据第32条的一般立法，或最后通过第48条的简单 “措施” 予以修正。一方面对宪法怀有很高的希望，有 “金色” 的宪法梦想，另一方面对宪法有着最激烈的批评，并对宪法充满怀疑。

此外，在文献中还有一个奇怪的现象：在德国法律科学这门拥有最多 “基本原理” 和最简洁的概念构建的科学中，尽管宪法学科的重要性和讨论都有所增加，但却欠缺统一、明确的宪法概念：几乎所有涉及宪法内容的研究，从教科书到论文，无论战前战后，都从自己对宪法和实在宪法概念的界定入手。文献中的这种外在分歧与宪法理论本身的多样性相适应：人们要么认为宪法存在于行诸文字并被称为 “宪法” 的法律规定中；要么认为宪法只存在于行为，即 “整体决断” 之中；要么将宪法、法和国家等同起来。

不能说好的宪法理论必然导致好的活的实在宪法，好的、值得信任的宪法实践，但另一方面，毫无疑问实证宪法在某种程度上应该对糟糕的宪法实践负责，同样毫无疑问的是，实证宪法所依据的宪法理论在多大程度上应该对其负责。

无论如何，在德国宪法史上，可以看到宪法理论家的思维方式与宪法在人民整体中的权威之间存在着某种沟通，即使不能直接声称理论上的宪法概念与实际宪法实务之间存在着更精确的对应关系：就三月革命以前的立宪主义而言，宪法的代言人有像19世纪70年代的乌兰 (Uhland) 和达尔曼 (Dahlmann) 一样的贝泽勒 (Beseler)、察哈里埃 (Zachariae)、伦内 (Rönne); 实质性宪法修改的实务可以由拉德德 (Laband) 的实证主义学派予以合法化；如今，在实在宪法中紧急状态法令的实践蔓延之处，卡尔・施密特已在庆祝作为决断的实证宪法概念的胜利。

可以肯定的是，曾经赋予宪法内容和生命的宪法之价值内涵如今丧失殆尽，不过，这与任何理论或学派的争论完全无关：由于宪法概念是空洞的或者被掏空的，故在法学文献中欠缺统一的宪法概念，其围绕着宪法概念展开争论；由于宪法不再具有实证的、价值决定的内涵，宪法本身也成为讨论的对象。

宪法实质价值内涵的丧失是战前公法学的形式主义实证主义的杰作，自战争以来，人们日益自觉地致力于恢复这一内涵并克服内涵空洞的形式主义。但此时人们走的道路截然不同，这说明现代宪法概念的多样性。

在我看来，就问题而言，其既非旨在寻找逻辑思维过程的终点，亦非旨在发现一个始终存在但隐藏在梦想和无意识中的观念问题，而是旨在重新恢复宪法本身已经丧失的片段，宪法的观念曾经辉煌无比，让全国人民都对宪法满怀紧张激情和期待。

接下来我们将首先从成文宪法的历史角度尝试研究——当然，不只是作为局外人的不充分的观察，而是试图思考实际的问题——笔者在学习宪法时不得不思考成文宪法的历史，值得关注的东西总是再次唤起人们的回忆；其次，战前实证主义对宪法概念的形式化及其路径；最后，用我们取得成果评价同样致力于克服宪法理论的形式主义的卡尔・施密特宪法理论。凯尔森的规范逻辑宪法理论 (normlogische Verfassungstheorie), 即宪法作为法秩序基本规范的学说，是一种特殊的法理论，而非真正的宪法理论，故下文不予讨论。

一、宪法的历史概念

今日成文宪法的前身系文献中出现的各种各样的特权书 (Freiheitsbriefe) 和自由保障书(Freiheitsverbürgungen)。事实上，在所谓的宪法斗争时期，人们以极大的激情援引这些文件。这与其说表明了这些历史性文件的法律或宪法理论特性，不如说表明了过去几个世纪关于成文宪法的思维方式—— 一种今天必须提及的思维方式。

人们历来认为，1215年6月15日的英国大宪章 (Magna Carta) 应被视为现代成文宪法的原型。这是一份记录了约翰国王 (König Johann) 和他的男爵之间达成的协议的文件：其庄严地保障每一位 “自由民”(男爵) 的某些权利免受王权滥用之侵害。它共有63条，其中包括限制国王采邑和司法高权、征税权的限制以及在国王不遵守这些规定的情况下成立抵抗委员会的规定。

这同样适用于1647年《人民协议》——革命时期的人民协议草案，但它只提交给了议会。由于克伦威尔的镇压，该法案无法再按原计划提交给全体英国人民表示同意。在该基本协议中，已经对基本规定和非基本规定进行了精确区分。这些构成了国家本身不可放弃的权利，且不受议会侵犯。在这里首次出现了议会权利和人民权利之间的区别，这构成之后美国各州宪法的特征。

1679年《人身保护令》(Habeas-Corpus-Akte) 也被视为是现代宪法的典范。这不仅保障贵族，而且也保障所有公民免遭任意逮捕的权利以及听审权。这些文件对于后来所谓基本权利的发展具有重要意义。

最后，1688年《权利法案》(Bill of Rights) 尤为重要，这是奥兰治亲王与英国议会之间的协议，由议会任命他为英国国王。它总共包含13条规定，其中大量规定明确反对滥用王权：国王不得中止法律、不得基于王室特权而课税、未经议会同意不得设立常备军、臣民请愿的权利、议员的自由选举、议会中言论和讨论自由等。

正是这些文件促使人们普遍将英国称为现代宪法的经典国家或母国。尽管近一个世纪后欧洲和世界其他地区巨大运动的最新的巨大推动力来自美国，但人们反复思考和援引的文件却来自英国。另外，1653年的《政府约法》(Instrument of Government)——克伦威尔 (Cromwell) 提出的 “宪法性文件”——虽然就其主要特征而言，其构成了典型的现代宪法，但对于宪法的历史发展并不具有显著的重要性。由此欧洲人第一次确立成文宪法的尝试也成了最后一次尝试；直到确立成文宪法的尝试所依据的思想逐渐传至美国，直到美国制定成文宪法后的100年后，确立成文宪法的思想以更大的激情回归欧洲并在最高程度上得以实现。

谈到美国人对成文宪法的思维方式，人们喜欢上溯至《五月花号公约》(Pflanzungsverträge)——1620年11月11日的 “五月花” 以及 1639 年《康涅狄格基本法令》——这些后来成为北美殖民地颁布的宪章的内容。然而，直至革命年代，它们才获得了州宪法的性质，当时独立的殖民地转变为州，其宪章转变为宪法。但1776年《弗吉尼亚权利法案》尤为重要：它是第一部宪法性法律，首次赋予成文宪法独有的特征，并在很大程度上为著名的《独立宣言》所吸收，其原则成为 1787 年联邦宪法的原则。“民主时代” 肇始于之 [兰克 (Ranke) 语]。

尽管人们试图证明美国《独立宣言》相对于英国制定法的思想独立性和内容差异，但二者在历史上和思想上的密切关系是不容置疑的。美国的《权利清单》(Katalog der Rechte) 直接沿用了前面提及的英国制定法的某些规定。此外，美国人有一个时期将英国制定法视为其本国法律的组成部分。

在欧洲大陆，成文宪法的观念使人民几十年来一直处于紧张之中。从这里开始，这个观念才传播到世界其他地方。这场巨大的政治运动首先发端于法国。1789年8月26日的《人权和公民权利宣言》, 其产生于大革命的最初几个月，系欧洲制宪的第一个成果。接下来是各种革命宪法、复辟君主制宪法以及复辟和革命时期的许多其他欧洲宪法：西耶斯 (Sieyès)、拉法叶 (Lafayette) 和国民议会 (Assemblée nationale) 的成员仍然是所有这些重大政治事件的发起人。

如果说旧的英国自由法对美国宪法理念非常重要，则法国制宪则在更大程度上受到美国宪法的影响。“美国人与法国人之间的战友情谊使美国的制度在法国引起了最强烈的关注，法国的文学作品也为美国的宪法作了宣传。”在某个时期，如果普遍的社会经济弊端引起最大的政治不满，就没有什么比人们在新兴的海外国家的内外伟大斗争的结果中看到了理想的法律状态更自然的了，他们希望以这种理想的法律状态取代日益变成灾难的旧政权。

回顾宪法理念的历史进程、它在当地的传播以及它在何种条件下进入一开始对它来说是陌生的其他民族，我们会看到一条清晰的思路，英国自由权证明书经由北美殖民地的诸多宪章，而后经由州宪法，经由弗吉尼亚和法国的《权利宣言》, 经由革命宪法和钦定宪章，经由其他欧洲和非欧洲宪法直至我们今天的宪法，所有这些运动及其事件在精神和思想方向上相互联系：正确宪法概念必然以与成文宪法的思想密不可分的理念为导向——保障公民的权利和自由免受国家权力恣意的侵害。与之相反，封建贵族的性质或殖民地国家的共同体性质、宗教——教会文化观和哲学——自然法理论之间的差异、公民起义和当局的妥协之间的差异则是无关紧要的。实证宪法性文件的产生是由政治和文化条件决定的，其形成取决于历史和社会环境，但成文宪法本身所固有的、人们以成文宪法形式接受和实施的、人们为之而为成文宪法进行斗争并维护成文宪法的宪法理念是不变的。

该意图——保障公民权利和自由免受国家权力的侵害——同样内在于每部成文宪法中，无论规定的旨趣、设想的理想类型及其各自的制宪史为何。只有它为我们解释了成文宪法的形式结构，只有它向我们展示了其 “组成部分” 的理念关联性。

1. 在成文宪法中，首先对国家最高权力的组织、职能分工和相互关系作出规定。然而，这么做并非为了这些国家权力 (政府) 本身的缘故，而是旨在经由确定这些国家机关的职能和关系限制专制主义的恣意，从而得以保护公民。正是这种以三权分立作为限制权力专制主义的古老观念于此发挥了实际作用。在晚近的理论中，人们谈及权力的 “平衡”, 即如何使权力保持持久的平衡并排除此或彼一权力的不必要的强化问题。

2. 成文宪法往往包含一系列法律规定，其庄严地规范公民的各种权利和自由，并明确保障对其之尊重，即所谓基本权利的清单。这就是成文宪法真正的意义和价值。由于基本权利的观念与成文宪法密不可分，故人们常常认为此类规定是理所当然的，然而许多宪法性文件并无此类规定，如1871年俾斯麦宪法和法国现行的1875年宪法。

3. 此外，成文宪法常常包含一项规定，根据该规定，宪法的修改通常受到特殊的复杂程序的限制，无法以与普通法相同的方式进行修改 (修订条款)。无论其在细节上设计得多么不同——有无数变化——其含义始终是相同的，即提升成文宪法的稳定性。如果成文宪法经由其本质——书面的确认——确保了其所规范化的内容一定的稳定性——那么，想想中世纪特权证明书的授予情况吧！——这种复杂的形式也会强化宪法所以规范的内容的存续力。因此，这种增强的形式的制定法效力适用于宪法的内容，而非宪法所记录的文字；它源于宪法内在的价值意图，而非外部所加诸；它从成文宪法提炼出意义和价值，而非反之，它并不构成成文宪法的性质。因此，如果成文宪法在绝大多数情况下包含修订条款，则没有该条款的宪法可以经由一般立法程序予以修改——但其也不因此而不成其为宪法。

这一构成了宪法的本质的意图——当然也有实务上的原因——日渐为人们所遗忘，看看被北美各州过度使用的制宪，瑞士模糊了宪法边界、无所不包的公民请愿以及德意志帝国所谓 “特别制定法” 的实践。宪法规范的思想关联变得无足轻重，人们在宪法中看到的只是形式上并列的素材多样性。因此，人们要么试图在形式上确定成文宪法的 “组成部分”, 要么从思想史的角度解释和理解其结构，要么拒绝宪法意义体系的完整性 (Sinnsystemhaftigkeit), 并认为载入宪法中的不过是非系统性的、多样的、具体的、异质的法律规定。其结果一方面是宪法概念的完全形式化 (宪法=难以修改), 另一方面从宪法中消除了所有的价值内容。

二、战前公法学中的形式主义宪法理论

上文从成文宪法的历史中抽象出来的，并查明为宪法概念所固有的宪法的具体价值意图，一直未得到重视。这是战前公法学宪法理论思维错误的全部根源。一方面，人们也不追问成文宪法应该规定何者、旨在何者，人们为了何者进行了艰苦卓绝的斗争；另一方面，人们也不关注出于什么原因和目的制定和出台此种增加修改难度的条款。由此人们完全误解了成文宪法的意义内涵，必然将宪法视为无非一系列特定类型的制定法规范——如关于统治形式和政体、关于宪法机构、关于个人的法律地位的制定法规范——这些规范同样也存在于无成文宪法的国家中，只不过形式上存在区别，那就是统一的列举，且通常附有使其变得更难以修改的规定。

这种理论上的错误加剧了术语上的模糊性。因为，和一般语言惯用法一样，宪法 (Verfassung) 和实在宪法 (Verfassungsrecht) 的说法也是多义和不精确的。原因可能在于，人们只有在了解了成文宪法之后才会谈论宪法和实在宪法。而人们用这一术语指称特定时期特定国家的宪法——并且有意或无意地想起成文宪法，甚至在那些尚无成文宪法的国家亦是如此。

1. 一方面，“宪法” 一词指的是国家生活的政治状态，即其具体的存在方式。在这一背景下，它既可以指特定国家的地位，也可以指特定类型的社会秩序，最后还可以指动态形成的原则。无论如何，此处的 “宪法” 指的是某种事实、某种具体的东西；它既非宪法理论上的概念，亦非法律意义上的概念。

2. 此外，人们也将 “宪法” 一词理解为国家生活方式的整体法律秩序，是涵盖作为整体的国家的成文规范体系，或至少是由涉及国家最重要问题的主要法律规定组成的封闭的规范系列。不管是将这些法律规定作为一个统一的意义系统，抑或将其视为一个非系统的多样、异质的规定，宪法一词总是被理解为特定国家的宪法律或宪法性文件。

3. 最后，与宪法性文件通常包含的法律规范相同的法律规范 —— 这是成文宪法的规范内涵；如有关统治形式和政体、宪法机构的法律规定 —— 无论是否存在被称为 “宪法” 或 “宪法律” 等的成文宪法。

因此，“宪法” 这个词可能包含了三种完全不同的含义：第一，国家当时具体存在方式；第二，所谓的宪法性文件；第三，特殊类型的成文法律规定——关于统治形式和政府形式、关于宪法机构——无论是否记载于成文宪法中。正如此处所指出的，为了解决宪法一词的多义性——特别是由于第二和第三的含义，因为第一的含义完全不是法律性的——德国公法学在20世纪末引入了实质意义上的宪法和形式意义上的宪法或实质宪法和形式宪法之间的区别。人们认为实质意义上的宪法系指某种类型的法律规范——关于统治形式和政体等的法律规范，即第三意义上的 “宪法”; 形式意义上的宪法系指成文的宪法律、宪法性文件，即第二点意义上的 “宪法”。

形式宪法和实质宪法之间的区别在多大程度上与形式法律概念和实质法律概念之间的区别相一致，又在多大程度上追溯至形式法律概念和实质法律概念——后者更为古老——可能是有待解决的问题。无论如何，本文不认为在形式宪法，即宪法规范或者源于宪法性文件中的法规范，和实质宪法，即与形式宪法相同但并不必然载于宪法性文件的法律规范，亦即存在于形式统一的 (带有使得其变得难以修改的规定的) 证明书以外的法律规范，二者之间存在真正的区别。因此，除了形式上的证明书和难以修改之外，形式宪法和实质宪法是相同的。在这个意义上，耶利内克说，每个国家都必然有自己的宪法。为了更精确地定义每个国家的 “宪法”, 人们开始探索 “实质意义上的宪法概念”。

但是，什么是实质意义上的宪法呢？我们已经看到，成文宪法始终具有一种内在的价值意图，即为国民提供相对于国家权力的更大安全感，而实质意义上的宪法所指的不过是不必然载于宪法性文件中的，即无特定价值意图支持的具体法律规范，因此所指的不过是一系列异质的规范。那么，这些具体的、不相关联的法律规定何以是宪法？此种 (实质) 宪法的意义和价值为何？

战前的公法学，从客观实际情况出发区分了形式意义上的宪法和实质意义上的宪法，并顺理成章地认为可以而且必须从形式宪法中推导出实质宪法的内容。因为在所有基本要素都被忽视的情况下——没有人愿意去关心宪法的意义和价值内容！——则可认知的规范必然只存在于形式之中。因此，自然而然地，理论上对实质宪法真正内容的发现最终导致了对偶然的成文宪法规定摇摆不定的罗列。

这种方法的不足是显而易见的：因为 “实质宪法” 是一个毫无意义的概念，因为宪法的价值和意义并非建立在其素材群基础之上，因此，在此 (形式意义上的) 宪法和不过是建立在纯粹建构之上的 “实质宪法” 之间只存在形式上的关系，此外，不存在任何其他关系。因此，这导致了令人不愉快的结果是，在制宪与一般立法之间无法划定一个固定的界限——也就是说，无法将 “实质宪法” 与一般法律区分开来，也就是说，实质宪法是无法建构的——本文一开始就指出了这一点。人们很快就将认识到，许多宪法绝不包含 “全部实质意义上的宪法”——这是随机列举宪法内容的必然结果——因此，在宪法之中 “重要和不重要的规定并存”。

这种不清楚的思维方式因 “不成文宪法” 这一令人困惑的术语而变得更加复杂。因为，实质意义上的宪法与形式意义上的宪法之间的区别仅仅在于形式上的列举，所以人们经常谈论的是不成文宪法或不成文的实在宪法，而非实质宪法或实质的实在宪法。由于实质宪法与成文宪法的存在并非捆绑在一起，也就是说，无论是有成文宪法还是没有成文宪法，实质宪法都是存在的，因此，每个国家除了有成文的实在宪法之外，还有不成文的实在宪法，除了有成文宪法之外，还有不成文宪法。

然而，从客观实际情况出发区分了形式意义上的宪法和实质意义上的宪法导致了两个严重的错误，而这两个错误主导了整个战前的公法学的宪法理论：第一，“宪法律的基本法律特征完全体现在强化的形式的制定法效力上”; 第二，将特殊的宪法理论思想与一般国家理论见解相混淆。因为，如果形式意义上的宪法与实质意义上的宪法事实上是相同的，则实质宪法与一般法律之间将没有其他区别，那么，合乎逻辑的是，形式宪法与一般法律也是一致的，其重要区别仅仅在于形式宪法更难以修改。

在宪法内在价值意图的形式结果中可以发现宪法的真正本质，即其特殊的准则。耶利内克在其《一般国家学》中指出，“一个持久的社团需要一种秩序，根据该秩序形成和实现社团的意志，划定社团的范围，调整社团成员在社团中的地位以及与社团的关系。这种秩序之一种称为宪法。因此，每个国家都必须有一部宪法。它甚至是古代意义上的‘恣意国家’所固有的，是所谓的专制主义所固有的，就像根据 1789 年法国《人权和公民权利宣言》建立的民主福利委员会制政府所固有的一样”(第505页), 所以，在这种情形下，会将现代宪法理论思想的具体辐射和具体化——权力功能和关系的确定，基本权利的保障——归给国家本身，甚至归给恣意国家，专制主义！

三、卡尔・施密特的实证宪法观

基于对 “这种形式宪法概念在逻辑上和法律上都不可的”(《宪法学说》, 第19页) 以及 “因此需要一种不同于此种形式宪法的宪法定义” 的认识，卡尔・施密特试图在其宪法学说中发展出一个新宪法概念并作了相应的论证。他对他所谓的 “实证宪法概念”(第20页) 解释如下:

我们今天所通常提及的 “宪法” 并非宪法，我们把它同宪法律相混淆了；我们使得宪法的概念 “相对化” 了 (第11页)。“实证意义上的” 宪法既非一部单一的宪法律 (第11页), 亦非众多的宪法条款 (第12页), 而是 “对政治统一体的类型和形式的总体决断”(第12页)。它是通过决断政治统一体的特殊存在形式的制宪权行为而产生的 (第21页)。它的本质既不包含于制定法中，也不包含于规范中 (第 23页), 因此其有效性的根据从来不在于规范的正确性。它仅建构政治统一体的形式和类型，而非建构政治统一体本身——相反，政治统一体始终构成其前提 (第21页)。由于该决断总是以政治统一体为前提的，因此宪法只能是给予的 (第63页), 其或由人民或由君主 “给予”(第23页)。作出此种决断者即制宪权主体 (第63页)。宪法律仅仅是该决断的规范化；其根据宪法发生效力，并以之为前提 (第22页)。宪法和宪法律的相对化…… 降低了宪法的实质意义 (第19页)。

基于该实证宪法概念，卡尔・施密特说，对于宪法而言英国《大宪章》并无任何意义，人们从中看不到任何类似于现代宪法的东西 (第46页)。与之相反，1688年《权利法案》则应视为宪法条款，因为在这里政治统一体的观念已经很明确，议会充当了统一体的代表 (第47页)。在1653年《政府约法》中，尽管从历史的角度看，对于成文宪法的发展而言它并不是非常重要的——就作为现代宪法 “先驱” 而言，其知名度最低——但卡尔・施密特视其为现代成文宪法最早的范例 (第40页)。

从宪法只能被给予的定义出发，施密特得出如下结论，真正的宪法契约只能是联邦条约 (第63页)。19世纪产生的众多宪法协议并没有解决制宪权主体的问题，因此它们只是一种妥协 (第63页), 因而其并未作成作为宪法本质的决断。尽管其使得推迟作成决断的情形成为可能，但从长远来看，(制宪权主体) 二元论仍然站不住脚 (第54页)。

施密特将历史上流传下来的、与 “实证宪法概念” 不相当的见解解释为 “理想的宪法概念”, 而与 “理想的宪法概念” 相当的只有资产阶级法治国的宪法概念，(他指出) 将理想的宪法概念与其他的宪法概念混淆在一起，很容易产生混淆和模糊性 (第37页)。因为自由、法、公共秩序等概念也太不明确了。对于资产阶级自由主义的表达方式而言，只有私有财产和个人自由得到保障下才存在宪法；其他一切都不是 “宪法”, 而是专制、独裁、暴政、奴隶制等 (第37页)。因此，有多少政治原则和信仰就有多少自由和宪法的概念 (第37页)。

该学说的最终结果是，将一切政治价值观念和价值相关性从宪法概念中剔除，而 “实证” 宪法概念的优势只在于，所有被主宰相关国家 (先于宪法存在的政治统一体) 的统治者或者统治者集团 (制宪权主体) 称为 “宪法”(关于政治统一体存在形式的整体决断) 的东西都可以为之所涵摄。因为需要就之进行决断的存在形式与任何价值关系无关，唯一重要的是应就之进行 “决断”。由于该 “决断” 不取决于事实力量之外的任何东西，故所有主宰国家的统治者制定的宪法都是真正的宪法。如果统治者被他人推翻，则后者又重新制定 “宪法”, 那么，该宪法也是真正的宪法。实证宪法理论家绝不能涉及专制或者暴政、权力恣意或者独裁：因为这只会让我们陷入混淆和模糊之中！

为了强调该学说——政治统一体先于制宪而非成文宪法建构了该统一体，亦即 (实证) 宪法必然是决断，而所有宪法律的法规范只是该决断的相对化——卡尔・施密特指出，宪法 “逻辑统一性” 的想法无非是粗劣的拟制，实际上宪法只是 “不系统的复数、多元的宪法律规定”(第10页以下)。这是不对的。宪法规范意义体系完整性的封闭性必然源于其统一的价值意图。只要读读宪法序言 (动词：本宪法)!“封闭式法典编纂” 的思想和 “对立法者智慧的理性主义信仰” 是先于或者超越宪法存在的价值，由此宪法规范显然不会欠缺内在的价值内涵，即其内在的精神意义关联。施密特也自相矛盾：他在《宪法学说》第 128 页突然说道:“即使没有规定基本权利和分权，它们也必须被视为资产阶级法治国的原则，属于实证法律内容。” 对他而言，成文条款不过是一堆不系统、无关联的多样的规定，他究竟是由什么推论出这些 “原则”“属于” 实证法内容？

特别是，实证宪法概念——宪法等于对政治统一体的类型和形式的总体决断——并不符合历史现实。因为他认为，只有联邦条约才是真正的宪法契约 (第63页), 在诸多有影响力的英国自由法中，只有《政府约法》才具有宪法理论价值 (第40页), 而19世纪的德国宪法只不过是妥协 [因为这些不是决断 (第54页), 唯有决断才是宪法 (第20页)]! 数个世纪数个大洲的宪法理论思想陷入了一个可悲的错误——但正是由于这个错误，立宪运动才有无限激情，也正是为了这个错误，人们进行了无数浴血的宪法斗争！因为它只知道一种 “理想的宪法概念”, 并且总是将其与 (正确的) 实证宪法概念不假思索地等同起来、混淆起来！

重要的是该 “实证” 宪法概念在宪法理论上并非无害的，因为它解除了宪法概念的所有价值相关性，使得 “宪法” 仅仅意味着一种决定，虽然是就某种事物 (特殊存在形式) 作出决断。然后，整个学说可以简化为如下简单的表述：宪法是作为宪法而制定的 (因为这是唯一作出决断的地方), 它适用，因为它适用 (谁实际作成决断), 并且只要它适用 (因为它们的有效性的原因并非在于规范的正确性，而在于它们单纯的存在)。

转自《新编公法档案》(ArchivdesöffentlichenRechts．N．F．)1932年第22卷(总第61卷),第27-53页；中文译稿载《厦门大学法律评论》总第40辑