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导言

2023年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》。据此意见，“网络暴力”被描述为一种在网络空间针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息，贬损他人人格，损害他人名誉，并造成一定后果的行为，如造成他人“社会性死亡”、精神失常，甚至自杀等严重后果。

网络暴力包括以虚假事实和以真实事实网暴两种情况，前者如“女子取快递被造谣案”、最高人民法院发布的惩治网络暴力违法犯罪典型案例（以下简称最高院“网暴典型案件”）中的吴某某诽谤案，这些行为构成诽谤罪，并无太大争议。比较复杂的是以真实事实发动网暴的案件。在这类案件中，行为人通常认为被害人有某种道德瑕疵，自己有权在网络上对此不当行为予以披露；不少转发者也基于类似心理进行传播。以真实事实诋毁他人，虽然不构成诽谤罪，但是否符合侮辱罪或侵犯公民个人信息罪的构成要件？这个问题值得研究。

与殴打、捆绑、伤害、禁闭等有形力的使用不同，网暴是通过网络、以文字、动图和视频方式对目标进行攻击的协同和组合行为。网络暴力主要与言论表达有关，对它的法律规制会涉及言论自由与其他法益之间的关系，例如人格权、名誉权。为了保护个人的名誉权，法律应当对言论自由做必要限制。但是如何限制，各国做法不一。当前，我国刑法学界对名誉权的内涵研究不充分，这影响了司法实践对具体案件的定性。探究名誉权的本质与相关概念的差异，具有重要的理论和实践意义。

一、自由还是尊严：言论规制的两种进路

在世界范围内，对言论自由与尊严之关系进行规制，主要有两种进路：一种是侧重自由的美国模式，另一种则是侧重尊严的德国模式。

（一）自由模式

这种模式认为言论自由价值至上，无论是对诽谤性言论还是侮辱性言论，都不宜采取刑法规制。美国宪法第一修正案主张内容中立，政府不得将言论区分为受保护的言论与不受保护的言论，禁止政府对言论进行内容审查，以避免寒蝉效应。内容中立为几乎所有的言论提供了宪法保护，除非一种言论有清楚且现实的危险，否则法律对言论不得限制，这一进路投射到刑法层面，具有下列展开样态。

首先，对于诽谤性言论，美国联邦层面没有刑事化的立法，大部分司法区也都废除了刑事诽谤的规定。受美国模式的影响，不少普通法系国家也采取类似做法，比如英国2009年全面取消了刑事诽谤罪（criminal libel）的规定。根据《2009年验尸官和司法法》（Coroners and Justice Act 2009），英格兰、威尔士和北爱尔兰三个司法区将刑事诽谤罪的条款悉数取消，在此之前苏格兰司法区也早已取消类似的犯罪。

其次，对于侮辱性言论，也鲜有刑事治罪的规定。与大陆法系将侮辱罪和诽谤罪并列的做法不同，普通法系只有单一的破坏名誉罪（defamation）。一般说来，破坏名誉只关注不实言论，不涉及意见表达。因此，以真实的事实诋毁他人名誉不属于破坏名誉，但有可能构成侵犯隐私的犯罪。相比于诽谤罪，普通法系的观念认为侮辱罪（insult）的规定对言论自由可能构成更大威胁，因为真相并非侮辱罪的辩护理由。传统的侮辱罪往往用于惩罚真实陈述的言论、观点、讽刺、谩骂甚至幽默。因此，不能在刑法中规定侮辱罪，甚至也不宜对其民事追责，以免对言论自由造成过度干预。正如伦奎斯特（William Hubbs Rehnquist）大法官所说，公民必须容忍侮辱性甚至令人发指的言论，以便为第一修正案保护的自由提供足够的“喘息空间”。

再次，对于仇恨性言论，美国模式也采取比较克制的态度，这甚至与国际公约相抵触。美国是《消除一切形式种族歧视国际公约》的推动者，但在签署和批准时却免除了公约规定的将仇恨言论、煽动暴力、组建政党煽动种族暴力定为刑事犯罪的义务。另外美国对《公民权利和政治权利国际公约》第20条有关禁止鼓吹战争、鼓吹民族、种族或宗教仇恨言论的相关规定也提出了保留。

最后，对于媒体言论，美国的诽谤法最为友好。在1964年《纽约时报》诉沙利文案中，联邦最高法院确立了对于公共官员（public officials）诽谤的“实际恶意”规则。公共官员对媒体报导提起民事诽谤诉讼，必须承担被告有“实际恶意”的举证责任，这几乎是一个无法完成的任务。随后，公共官员的概念扩张到公众人物（public figures），公众人物的范围包括歌星、明星甚至公众感兴趣的各式人等。

（二）尊严模式

这种模式注重对个人尊严的捍卫。当言论自由与尊严发生冲突时，该模式主张为了维护人的尊严，可对言论自由进行限制。德国《基本法》第1条规定：“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”人的尊严是德国《基本法》所保护的首要价值，其价值排序超过言论自由的价值。德国《基本法》第5条规定为了保护少年儿童的利益和个人的荣誉（pers?nlichen Ehre），言论自由应受到限制。因此，德国不赞同内容中立原则，认为政府可以为了捍卫人的尊严而对言论的内容作必要审查。德国之所以采取这种做法，与其所经历的两个惨痛历史教训有关：一是滥用自由的经历导致魏玛共和国的灭亡；二是纳粹法西斯对人类尊严肆无忌惮的践踏。沉重的历史教训让德国人牢牢记住了托克维尔先知般的教导：“谁要求过大的独立自由，谁就是在寻求过大的奴役。”因此，德国《基本法》认为言论自由并非无拘无束，必须受人类尊严这一更高价值的节制。

上述观念投射到刑法层面，呈现出以下特征。首先，德国刑法上既有侮辱罪（Beleidigung），也有诽谤罪（Verleumdung）的规定，同时还规定了恶意中伤罪（üble Nachrede），它们都属于《德国刑法》第十四章侮辱类犯罪（Beleidigung）中的具体罪名。侮辱罪属于基础性罪名，以真实事实诋毁构成侮辱罪；以不真实事实侮辱则属于诽谤罪；如果无法判断真伪，则系恶意中伤罪。《德国刑法》对侮辱罪采取了简单罪状的表述方式——犯侮辱罪的，处一年以下自由刑或罚金刑；以实施行为进行侮辱的，处两年以下自由刑或罚金刑。侮辱包括言语侮辱和行为侮辱两种方式，其内涵非常模糊，且无需采取公然方式，一对一的侮辱也构成犯罪。在德国，辱骂他人（如说人“混蛋”“瘸子”“混蛋”和“白痴”）、使用诅咒词、说他人绰号、或者使用淫秽和嘲笑的手势（如竖中指），原则上都可能受到刑事起诉。甚至在正式场合没有使用敬语也可能遭到诉讼。虽然这些诉讼大多以罚款告终，但却反映了德国法律如何致力于维护公民礼节和个人荣誉。在德国，侮辱罪被广泛适用。以2013年为例，德国共审理涉及侮辱罪的刑事案件26757件，定罪21454件，监禁363件，缓刑701件，刑事罚款20390件。

其次，因为德国历史上有过第三帝国对犹太人的黑暗历史，尤其是其恶毒的仇恨宣传和歧视，最终导致了大屠杀，因此明确禁止仇恨性言论。《德国刑法》第130条规定了煽动民众罪（Volksverhetzung），其中包括以扰乱公共安宁的方法，“针对民族、种族、宗教或由出生决定的群体，激起对部分居民的仇恨，或激起属于前述群体的一员或部分居民的一员的仇恨，煽动对其实施暴力或专制，或辱骂、恶意蔑视或诽谤前述群体、部分居民或前述群体的一员或部分居民的一员，损害其人格尊严”。对此行为可以处三个月以上五年以下的自由刑。“公开或在集会中，以侵害被害人尊严的方式妨害公共秩序，对纳粹暴力和专制加以赞许、颂扬或辩护的，处三年以下自由刑或罚金。”《德国刑法》第189条还规定了诋毁死者的记忆犯罪（Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener），对于否认大屠杀的言论可以此罪论处，最高可以判处两年自由刑。2021年9月22日《德国刑法》又在侮辱罪章节中增加了煽动仇恨侮辱罪（Verhetzende Beleidigung），规定因他人的国籍、种族、宗教、族裔、意识形态、残疾或性向，对其所属群体或个人进行侮辱、蔑视或诽谤，应处以两年以下监禁或罚款。

再次，德国模式认为政府官员也存在尊严，批评政府的言论自由，并不代表对政府工作人员个人可无节制地诋毁。对政府官员的侮辱与诽谤也可能构成犯罪，这和美国完全不同。《德国刑法》第188条专门规定了对政界人士的中伤和诽谤犯罪——出于损害与受侮辱者的公开生活地位有关的动机，公开在集会中或通过散发文书，对政界人士进行恶意中伤或者诽谤，足以损害其在民众中的影响力的，最高可以处五年自由刑。第90条还规定，公开诽谤联邦总统是刑事犯罪，可被判处三个月至五年的监禁，但必须经总统授权才能追诉。德国有判例认为：将一位著名政治家（巴伐利亚州总理）讽刺为与正义同居的性活跃的猪，构成侮辱罪。德国人对将人比作动物的非人化非常敏感，例如在漫画中把人画成猪或老鼠。这主要是因为有对历史的痛苦记忆：纳粹在宣传部长约瑟夫·戈培尔的策划下，曾经将犹太人描绘成老鼠和害虫。类似行为在美国不可能构成犯罪，甚至连民事侵权都谈不上。例如，在皮条客杂志诉福尔韦尔案（Hustler Magazine，Inc. v. Falwell），中，皮条客杂志在一则酒类宣传广告中模拟对著名新教牧师杰里·福尔韦尔（Jerry Falwell）的采访。在虚拟采访中，主持人使用“第一次”的双关语暗示他们在谈论首次性行为，假冒的福尔韦尔谈到了在户外厕所与母亲发生了性关系。该杂志谨慎地在页面底部添加了免责声明，提醒读者这是一个玩笑性的模仿。福尔韦尔对杂志提起了民事诉讼，共有三项诉讼请求：侵犯隐私、诽谤和故意造成精神痛苦。前两项诉讼请求都被驳回，理由是广告明显被标记为模仿。但是，陪审团裁定第三项诉讼请求成立，福尔韦尔获赔15万美元。杂志不服，向联邦巡回法院提起了上诉，但被驳回。杂志遂向联邦最高法院上诉，主张福尔韦尔属于公众人物，按照沙利文案所确立的实际恶意原则，杂志并无恶意，只是开玩笑而已。美国联邦最高法院支持了杂志的诉请，推翻了原审判决。最高法院认为：在公众人物以被故意施加精神痛苦索赔案中，也应该使用实际恶意标准。第一修正案保护对名人或其他公众人物的模仿，即使这些模仿旨在给被模仿者造成痛苦。对于福尔韦尔案这样的判决，在德国法中是无法想象的。

需要说明的是，为了平衡言论自由的价值，《德国刑法》对于侮辱、诽谤等犯罪规定了正当权益维护的出罪事由。《德国刑法》第193条规定：对科学、艺术或商业成就的批评意见、为了保护权益或维护正当权益所发表的言论、上级对下级的抗议和斥责、公务员的官方报告或判决可以作为侮辱罪的出罪事由。只是，该条对出罪事由也做了限缩，认为行权方式不当也可能构成侮辱罪，比如教授批评学生论文不构成侮辱罪，但在批评过程中使用了侮辱性的语言，如使用了“文章写得像垃圾”、“你真是个蠢货，不适合做学问”等表述，则可能构成侮辱罪。

（三）混合模式

包括我国在内的大多数国家和地区采取了上述两种模式之间的折衷立场，试图在言论自由和人类尊严这两种价值间寻求平衡，即混合模式。

首先，在保留侮辱罪的国家和地区，大多数规定只有公然为之的侮辱，才构成犯罪。比如我国刑法通说就认为，《刑法》第246条规定的侮辱罪必须采取公然方式。《日本刑法》也认为只有公然侮辱他人，才构成侮辱罪。

其次，大陆法系不少国家和地区在保留诽谤罪的同时，将侮辱性言论去罪化，只有虚构事实诋毁他人才构成犯罪。在英美法系国家，刑事诽谤法基本上已被废弃，大陆法系国家则大多保留着诽谤罪的立法。以欧盟为例，在27个国家中有23个保留着诽谤罪，其中20个国家规定了监禁刑。比较特别的是，挪威2016年废除了诽谤罪。另外，不少大陆法系国家对侮辱罪也有所松动，开始了除罪化运动。比如意大利2016年废除了刑法第594条的侮辱罪。《法国刑法典》将大多数侮辱行为视为违警行为，而非犯罪，只有少数的诽谤性侮辱才被规定为犯罪，而且刑罚也只能处罚款。《西班牙刑法》也没有侮辱罪的规定，只有诋毁（slander）和妨害名誉（defamation）两种犯罪，成立两罪都必须明知事实虚假或者轻率地罔顾事实真相。同时，《西班牙刑法》第620条规定，诽谤性言论不构成重罪，只是轻罪，处以10至20天的罚款。2011年12月《俄罗斯刑法典》废除了原第129条诽谤罪、130条侮辱罪的刑事责任，侮辱、诽谤仅承担行政责任。然而，2012年7月，《俄罗斯刑法典》再次修改，诽谤被重新纳入刑法，规定在第128条第1款；但是诽谤罪不再保留自由刑，只处以罚金和强制性社会公益劳动，只是罚金数额大幅增加，最高到500万卢布。值得注意的是，日本2022年提高了侮辱罪的刑罚。原《日本刑法》第231条规定：未揭示事实，公然侮辱人者，处拘留或科料；但修正后的刑法将其法定刑提高到处一年以下惩役或禁锢，或三十万日圆以下罚金或拘留或科料。

再次，大多数国家和地区都对仇恨性言论保留了刑事治罪的规定，这也与国际公约相符。即使是普通法系的英国、加拿大和澳大利亚，也对诸如反犹太主义和种族主义等仇恨性言论予以刑事规制。根据《公民权利和政治权利国际公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》和《防止及惩治灭绝种族罪公约》这三个公约的相关规定，其一，蓄意煽动种族灭绝的言论必须被定为犯罪；其二，煽动暴力的言论可以被定为犯罪；其三，煽动仇恨、敌意或歧视的侮辱性言论，则属于有争议的灰色地带，国际人权机构目前允许各国因此类言论对个人处以监禁刑。

最后，为了平衡保护言论自由和人类尊严这两种价值，在保留诽谤罪或侮辱罪的情况下，大多数国家和地区都规定了专门的出罪事由。比如《丹麦刑法》规定了破坏名誉罪，以侮辱目的传播真实消息也可能构成本罪。但法律同时规定了为了保护公共利益和个人利益两种出罪事由。如果一项指控属实，并且善意提出指控的人有义务作出陈述，或为了明显合法的公共利益，或为了自己或他人的利益行事，则该指控应免于处罚。

二、荣誉还是名誉：侮辱、诽谤侵犯的法益

我国刑法学界普遍认为侮辱罪和诽谤罪所侵犯的法益是名誉权，但是对于名誉权的具体内涵，学界却很少有过专门研究。我国1979年《刑法》规定了侮辱罪和诽谤罪，立法时并无隐私权的概念。因此，名誉权概念经常与隐私权纠缠不清。不实言论自然会破坏名誉，构成诽谤罪，但是真实的言论则可能侵犯隐私权。如果对隐私权和名誉权不加甄别，就会导致将侵犯隐私的行为处以破坏名誉的侮辱罪。另外，侮辱罪侵犯的更多是一种名誉感，这是一种主观上获得好名声的期待，它更接近荣誉。虽然名誉（reputation）与荣誉（honor）都与人的尊严有关，但如果对两者不加区分，那法律所保护的名誉权可能只是个人假想的名声，也即虚假的名誉，借以掩盖自己的不堪与脆弱，甚至会导致粗鄙低俗的观点、批评或讽刺，冒犯性的艺术都论以侮辱罪。因此，有必要探究这些概念的缘起、内涵和关系。

（一）荣誉

詹姆斯·怀特曼（James Whitman）比较了德国侮辱罪的发达、法国侮辱罪的式微以及美国侮辱罪的隐没，认为侮辱罪的起源应该追溯到法国和德国的“个人荣誉”观念，这与两个国家的贵族文化有很大关系。美国没有贵族传统，因此也就没有荣誉的概念。今天的问题不过只是历史问题的延续。

1.德国模式

早在19世纪四十年代，德国法律思想中就认为荣誉必须成为任何真正“德国”法律的基础。当贵族的荣誉受到挑战，社会允许决斗的存在，而侮辱罪恰恰就源起于贵族社会的决斗传统。如果想要防止决斗，就必须制定相应的法律避免侮辱行为。因此，法律不可避免地倾向于以决斗者理解的方式来定义侮辱。19世纪中后期，为了消除决斗制度，法律规定了侮辱罪，捍卫贵族阶级被伤害的荣誉。但随着平等主义思潮发展，法律逐渐让平民也分享这种本应由贵族专属的荣誉，贵族荣誉开始转变为平等荣誉。1871年出台了新的《帝国刑法典》，其中就包括至今仍在使用的有关侮辱罪的条款。

魏玛政权倒塌之后，第三帝国的纳粹法学家认为荣誉是纳粹法律的基础，只不过将传统的贵族荣誉转变为种族荣誉。法律禁止“雅利安人”和“非雅利安人”之间的性关系，并将之规定为犯罪，因为这是对种族荣誉的亵渎。同时纳粹法学家试图重新引入决斗，并坚持认为所有德国人，无论其社会地位高下，都有权通过决斗来捍卫自己的荣誉，维护整个雅利安民族的群体荣誉。如果说魏玛共和国关于荣誉的重心是礼貌，那第三帝国的重心则是傲慢。

纳粹覆灭之后，荣誉的概念并未被彻底抛弃，联邦德国试图接续魏玛共和国未竟的事业，将平等荣誉的思想渗透到社会各阶层。德国法律开始从荣誉价值转向人类尊严价值。1949年的德国《基本法》第1条有关“人的尊严不可侵犯”的宣言就是一个重要标志。但是德国《基本法》依然保留了荣誉这个术语。该法第5条规定为了保护少年儿童利益和个人的荣誉，言论自由可以被限制。

根据詹姆斯·怀特曼的描述，侮辱法存在于现代德国，是一种活化石，保留了前现代时代的特征。今天《德国刑法》侮辱罪的规定与判例，都可以从古老的决斗传统中找到根据。比如《德国刑法》第199条规定的实施侮辱的自力救济免责事由——对他人的侮辱当场以侮辱还击的，法官可以宣告侮辱双方或一方不负刑事责任。又如德国法律认可性侮辱，与男方的妻子通奸可以视为对男方的侮辱，目睹丑行的丈夫出于维护自己的荣誉在愤怒中将妻子的情人杀害，这可以作为减轻处罚的辩护理由。总之，德国的侮辱法曾经只适用于社会地位较高的人，但现在适用于所有德国人。曾经局限于贵族阶层的不受冒犯权，已成为所有德国人的权利。在某种意义上，德国侮辱罪的立法发展也是一种向上的平等观，让平民跃升为贵族。

2.法国模式

法国也有贵族文化的传统，因此也比较注重荣誉。这也是为什么法国没有美国那么重视言论自由的原因。但是法国的侮辱罪基本上已名存实亡，这主要和法国大革命与旧制度彻底割裂的平等观念有关。法国侮辱罪的早期历史与德国惊人地相似。18世纪大多数法国人对侮辱法的思考也与决斗问题密切相关。但是法国大革命让法律面前荣誉平等的思想深入人心。在大革命过程中存在着一种荣誉“国有化”的观念，只要法国人为祖国而战，他们就被赋予了荣誉的平等份额。考虑到荣誉一词与旧制度关系密切，雅各宾派倾向于用“美德”取代“封建荣誉”。1789年《人权和公民权利宣言》对“荣誉权”只字未提。随后的立法严重削弱了侮辱罪的严厉性，这也是为了与旧时代彻底划清界限。1796年，法兰西共和国出台《犯罪和惩罚法典》，将言语侮辱视为违警行为，由警察以即决方式处理，不必诉诸普通法院。拿破仑时期1810年的《法国刑法典》正式确认了这种做法，将大多数侮辱行为规定为警察处理的“违法行为”，而非犯罪行为，只有少数公开的诽谤性侮辱才被视为犯罪，其刑罚也只是罚金。

1810年《法国刑法典》中对“荣誉”的真正关注点在于维护政府权威，因此规定了侮辱警察和政府官员的犯罪，以保护他们的荣誉。直到今天，这种规定依然部分存在于法国，1881年通过迄今仍然有效的《新闻自由法》第30—31条规定，当对公职人员实施刑事诽谤时，最高罚款增加到45,000欧元。公职人员包括法国总统、部长、立法委员和宗教事务部长。《法国刑法典》规定用言语、手势、威胁、文字或任何形式的图像对他人进行非公开的严重侮辱，最高可处7500欧元的罚款。

在法国，法律并不特别保护普通民众的荣誉，对于他们荣誉的捍卫主要是通过行业规则和教育体系来培养。这特出表现为：首先，决斗者的行为规则为法律所尊重。由于法国并未像德国一样规定详细的侮辱法，因此19世纪民间仍广泛存在决斗。1836年查托维拉德伯爵（Comte de Chatauvillard）起草了决斗准则，这个准则后来被法院所接受，认为按照这个准则参与决斗者不构成犯罪。其次，法国不少行业都出台了行业规则，要求行业成员彼此尊重，不得侮辱成员的荣誉，否则会被处罚款，甚至除名。再次，更为重要的是，1881年法国第三共和国颁行《义务初等教育法》，开始普及初等义务教育，用“道德和公民”教育代替宗教教育，通过教育来让学生学会良好的礼仪。德国用法律来推行的文明礼仪，在法国则主要通过教育培养的方式来完成。

3.美国模式

在詹姆斯·怀特曼看来，法国和德国是一种将平民提升为贵族的平等主义，而美国则是一种平庸的平等主义。美国从来没有过贵族，大家都是底层。因此，这种平庸的平等主义必然是一种缺乏尊重的平等主义，它没有所谓的荣誉观念。文明（civility）和体面（decency）都可被归为“礼貌”，前者是积极地尊重他人，这表现为各种繁冗的礼节与称谓；后者则是消极地避免粗俗，防止用野蛮的方式冒犯他人。一般而言，文明规则是旨在维持人类必要的社会等级秩序，而体面规则是将人类区别于野兽。如果说德国通过法律来捍卫高尚的文明，法国通过教育来培育文明，那么美国则是通过法律来保持底线的体面。

因为美国没有贵族传统，因此也就不会将荣誉作为法律保护的利益，它只惩罚可能威胁到身体完整性的言语，如存在紧迫危险的战斗性语言。与德国和法国相比，美国法律并不存在对等级尊重的规范。德国侮辱法中所谓“不尊重”的表现，在历史上所保护的是被害人所主张的等级优越感，这在美国法中是不可能出现的。美国的诽谤法不保护荣誉，它只保护声誉（reputation），仅在损害声誉时才规制此类言论，这意味着它们必须为被害人以外的他人所见所闻。

（二）名誉

关于名誉的内涵，学界有不少争论。大致而言，名誉可以分为三种：其一，内部名誉，它是独立于自己或社会评价而客观存在的人之内在价值；其二，外部名誉，这是一种社会对他人的评价，也即声誉；其三，主观名誉也即名誉感，这是本人的自我主观评价。

内部名誉是人的一种内在价值，与其社会地位、成就、能力无关，它其实类似一种客观存在的绝对命令，不可能被侵犯。一个人无论如何被亵渎、伤害，他依然是人，他的内在名誉仍然存在。在某种意义上，内部名誉相当于人类尊严的同义语。一个人无论多么卑微，他依然有作为人的尊严，有其内在名誉。

外部名誉是人的一种社会评价，也即声望。社会评价有事实评价和规范评价之分，比如诽谤他人感染艾滋病会导致其社会评价降低，但如果法律认为这减损了被害人的名誉，这其实是在强化对艾滋病人的污名化，因此事实评价有可能不符合法规范所要倡导的价值观，需要借助规范对事实评价进行必要的筛选，通过规范评价避免法律实际上扮演着减损他人人格尊严的帮凶。

主观名誉则取决于个人的主观判断，它其实就是荣誉的意思。但是个人的想象可能与真实的情况不太一样，甚至带有自欺的成分，如果法律不问具体事实，一律根据被害人的主观感受予以保护，这既可能保护过度，也可能保护不足。保护过度的现象如张三没有坐在首座，感到被侮辱；而保护不足的例子如幼童、智力残疾者，他们并不觉得自己有名誉，按照主观名誉的立场，这些人的名誉就会被排除在保护之外。

外部名誉和主观名誉其实都从内部名誉而来，因为内部名誉本来就是一种人格尊严不容亵渎的绝对命令，从这种绝对命令的规范派生出了客观方面的外部名誉和主观方面的主观名誉。因此，有学者认为名誉其实是名誉感（荣誉）和声誉的上位概念，侵害声誉或者侵害名誉感都构成名誉侵害。

名誉权又往往和隐私权存在交集。隐私权是一种排除他人对个人私密生活进行干预的权利。大多数国家和地区都在侮辱罪或诽谤罪以外对侵犯隐私权的行为规定了专门的犯罪。《德国刑法》在第十四章侮辱类犯罪后专门用一章规定了侵犯私人生活和秘密的犯罪，包括侵害言论秘密、以拍照方式侵害私人生活领域、侵害他人隐私等各种犯罪。在对侮辱、诽谤除罪化的美国，也专门规定了侵犯隐私的犯罪，如《加利福尼亚州刑法典》第647条就将非法侵犯他人隐私定为犯罪，最高可判处6个月监禁和1000美元罚款。我国《刑法》也在侮辱罪和诽谤罪以外规定了侵犯公民个人信息罪，侵犯个人隐私的行为有可能构成此罪。

（三）侮辱、诽谤罪到底侵犯何种法益？

在保留侮辱罪和诽谤罪的国家和地区，不少学者认为，侮辱罪侵犯的是人的主观名誉或名誉感情，也就是荣誉；而诽谤罪所侵犯的则是人的外在名誉或社会名誉，导致其社会评价降低，也就是损害声誉，这种看法有待商榷。

1.主观名誉或荣誉

无论是荣誉还是主观名誉的概念，都是应该被抛弃的概念。荣誉概念来源于身份社会，是不平等的一种残留，对于不同身份者有不同的要求。而与荣誉概念相似的主观名誉概念也过于主观，完全取决于被害人的一己之见，会导致法律的判断缺乏客观标准。詹姆斯·怀特曼认为：荣誉与名誉的核心区别在于，前者是确保他人在公共领域或私人场合向我们表示尊重的利益，而后者则是确保关于我们的可耻或不可信的事情不会为公众所知悉。既然侮辱罪并不涉及名誉损害，而是对个人荣誉或尊严的损害，它更多涉及的是被害人的主观感受，那么侮辱条款就几乎可以无所不包，披露通奸、出轨、性骚扰、家暴、嘲讽、恶评等信息，说粗鄙的笑话、口角、殴斗（如扇耳光）等行为都可能认定为侮辱罪，这有违罪刑法定的明确性要求。因此，以侵犯荣誉或主观名誉为法益的侮辱罪是否应该存在，就成为一个需要慎重思考的问题。

其次，荣誉或主观名誉的概念很容易推导出伤害群体荣誉的侮辱案件。德国法院1934年首创群体侮辱概念。一名男子在理发店对党卫军（SS）和纳粹冲锋队（SA）发表议论，认为它们都是渣滓，该男子的言论被人偷听，后被举报，法院认为男子的言论严重损害这两个团体中每个成员的荣誉，构成侮辱罪。群体侮辱概念随后进入到德国法理论。最具代表性的案件是20世纪九十年代的图霍尔斯基案一（Tucholsky Ⅰ）（也称“士兵都是杀人犯”案）。行为人是和平主义者，海湾战争期间在汽车保险杆上贴了一个“士兵都是杀人犯”（soldiers are murderers）的标语，批评德国参与战争。这个标语最早由20世纪三十年代的反纳粹活动家库尔特·图霍尔斯基（Kurt Tucholsky）提出。初审法院认为，行为人冒犯了德国军人的人格尊严，构成侮辱罪。该案上诉到德国联邦宪法法院后，法官迪特尔·格林（Dieter Grimm）领导的三名法官小组在所撰写的内部意见（chamber opinion）中，推翻了原审法院的裁决，认为这种标语并不构成对军人的侮辱。这个意见招致了学界、政界甚至宪法法院前首席大法官的广泛批评。1995年联邦宪法法院合并了四个使用“士兵都是杀人犯”口号被判侮辱罪的相似案件，对类似案件做出了正式回应（亦称图霍尔斯基案二）。此案由宪法法院全体裁决。法院虽然最终认为上述案件不构成侮辱罪，但缩小了图霍尔斯基案一的适用范围，认为《德国刑法》第185条关于侮辱罪的规定是合宪的，该法条不仅保护个人的名誉，也保护国家机构的名誉。为了让国家机构获得必要的权威，对言论自由的必要限制是合理的。宪法法院认为，“士兵都是杀人犯”这种表述针对的是所有的军人，贬低性言论涉及的群体越大，作为个体所受到的贬损也越小。对全体军人的贬损并不必然能够推导出对德国联邦军人的侮辱。按照法院的立场和逻辑，如果行为人使用了“德国联邦军人都是谋杀犯”的口号，那还是可能构成侮辱罪的。

2.外在名誉

与主观名誉相比，外在名誉所倡导的社会评价降低较好地把握了名誉权的本质，但它所涉及的事实评价与规范评价也可能存在问题。

其一是事实评价中的事实是否包括虚假事实。换言之，基于虚假事实所获得声誉是否值得法律保护？如果以法律手段保护伪善者的声誉，是否违背法律所追求的公平与正义？柏拉图《理想国》中诡辩论者色拉叙马霍斯曾主张：做一个伪善的人才是最聪明的做法，人只需要假装正义，拥有正义者的名声，而无需行正义之事。如果泄露真实的隐情，也构成伤害被害人声誉，则法律所保护的不过是被害人虚假的声誉。这是不是以法律手段为诡辩者所倡导的伪善人生观保驾护航呢？

其二是规范评价会导致事实上的不公平，以逻辑自洽伤害人类朴素的正义感。比如，诽谤他人感染恶疾，或者诽谤他人为同性恋，如果在法律上将之认定为名誉受损，是对疾病、性向的污名化，会导致社会歧视的合法化；但如果法律不认为这些行为侵犯名誉权，是否会对具体的被害人造成个体不公呢？然而，一旦取消规范评价，只按照事实评价来判断他人的社会评价，那么如果发布某人其实很穷、平常朋友圈所发的炫富图片都是假的等信息，这是否侵犯名誉权，从而构成侮辱、诽谤罪呢？

以上事例说明，即使采用外在名誉标准一样会引发认定困难。正因为人类理性的有限性，很难做出合理的规范评价，所以美国模式认为应该彻底取消侮辱、诽谤罪，将言语攻击区分为民事诽谤之诉与恶意不实言论（malicious falsehood）之诉。法律虽不能认为恶疾、性向、贫穷、身份与人格减损有关，因此对这些贬损不能看成名誉侵权，但如果上述言论导致他人财产等利益受到损害，被害人虽然不能提起民事诽谤之诉，但可以提起恶意不实言论之诉。

3.我国刑法的取舍

我国刑法关于侮辱罪、诽谤罪的设立有其特殊历史背景，1979年《刑法》设立此罪是为了防止十年浩劫中随意侮辱、诽谤他人的情况再次出现，以保护公民的人格尊严。1979年《刑法》第145条规定：“以暴力或者其他方法，包括用‘大字报’、‘小字报’，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利……”1997年《刑法》取消了“大字报和小字报”的规定，理由是1982年《宪法》取消了1978年《宪法》第45条规定的公民有运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利，因此采取“大字报、小字报”的方式侮辱、诽谤的，也可以为其他方法所包括。1997年《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利……”比较新旧《刑法》，一个值得关注的地方在于暴力侮辱是否必然需要采取“公然”方式。按照1979年《刑法》的规定，无论是“以暴力或者其他方法”进行侮辱，都必须采取“公然”方式；但是按照1997年《刑法》的规定，法律语言的表述其实存在歧义。由于1997年《刑法》删除了“包括用‘大字报’、‘小字报’”的规定”和连接前后文的“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”中的其他方法与公然侮辱之间没有用逗号隔开，因此对于这种表述就有两种理解：一种理解是暴力侮辱无需采取公然方式，但暴力以外的其他方法则需要采取公然方式；另一种理解是无论是暴力侮辱还是其他方法，都需要采取公然方式。如果采取第一种解释方法，那么私下的暴力侮辱，比如在私下场合打人耳光，即便没有达到轻伤或轻微伤的程度，也可以论以侮辱罪。我国刑法通说采取的是第二种观点，即无论是暴力侮辱，还是其他侮辱，都必须采取公然方式。

既然侮辱罪需要公然为之，私下的侮辱不构成侮辱罪，那么侮辱罪所侵犯的法益就并非荣誉或主观名誉，而是外在的名誉，也即声誉。外在的名誉是一种社会评价，但法律所保护的社会评价应该以真实作为基础，而不能保护建立在虚假事实基础上的伪名。以真实的事实相侮辱，不可能侵犯真实的声誉。因此，只有诽谤性的侮辱才可能侵犯名誉权。以真实的事实攻击他人，只可能构成侵犯隐私权的犯罪，符合其他条件的话也可构成侵犯公民个人信息罪。

至于规范评价可能导致的不公，则是一个非常难处理的问题。法律既不能无视民众的朴素情感，也不能以法律的方式来强化社会歧视；但法律也不能没有固守的价值观。因此，或许可以从两个方面来缓和这个矛盾：其一，应该以一般人的道德观来对事实评价进行规范引导。在任何时代，一般人的道德观念都不会认为贫穷是一种人格瑕疵，因此虚构事实说他人是穷人自然不构成诽谤罪；但是一般人道德观念往往都会认为妓女属于不道德的职业，法律不能以防止对性工作者的污名化而拒绝将此种诽谤认定为犯罪，否则就会导致道德相对主义，无视具体被害人的真实痛苦，以人道主义之名行不人道的伪善之举。其二，从主观故意的角度，如果行为人明知某种虚构事实的行为足以给特定个体带来伤害，即便一般人认为这种虚构事实（如感染麻风病）不会导致他人人格降低，但因为被害人特殊的情况，行为人具有超越一般人的特殊认识，也可以诽谤罪论。

三、网络暴力规制的刑法选择与侮辱罪的拆分

随着时代的发展，网络世界与现实世界已密不可分。虽然有人认为网络世界是一种虚拟世界，与现实世界相对立，但“虚为实时实亦虚”。虚拟世界与现实世界的二分法已经越来越无法揭示世界的真相。

（一）网暴的刑法规制路径

在学界，关于虚拟世界和现实世界的关系大致有四种看法：一说认为虚拟世界仍属个人的集合体，属于现实世界一环，与现实世界无异；二说认为两者为交互作用，相互渗透；三说认为虚拟世界与现实世界无涉；四说认为现实世界会为虚拟世界整合。如果采第一种观点，那么刑法对于网络暴力就无需大惊小怪，直接将现实世界的规则适用于网络世界即可；如果按照第二种观点，那么对于网络暴力，就有必要根据网络社会的特点进行相应的修正；但如果采取第三、四种观点，那就必须另起炉灶，创造一种与现实世界完全不同的针对网络世界的全新法律。

后两种说法太过于激进，几乎没有哪个国家或地区在立法时采取；第一种观点则过于保守。大多数国家采第二种理解，认为网络世界与现实世界虽有区别，但却密不可分。刑法只需要根据网络世界的特点进行必要的修正，即可规制网络空间的行为。

具体到网络暴力问题上，有两种不同的修正路径：一种观点认为应该强化对侵犯名誉犯罪的打击力度，制定专门的反网络暴力法。理由在于，网络世界并无太多的过滤机制，侵犯名誉的行为一旦散布于网络，对于被害人的伤害具有全球性和永久性，因此有必要加强管制。比如韩国2007年开始推动网络实名制，2008年由于女星崔真实遭受网络谣言而自杀，韩国国会开始推动立法，也称崔真实法案。该法案拟增设网络暴力罪，按照草案的规定，只要在网络上散布足以损害他人名誉事者，无论真实与否，均处九年以下有期徒刑；所散布信息如仅侮辱中伤他人之事者，处三年以下有期徒刑。这个法案在韩国引发了重大争议。但是最后增设新罪的提议并未被通过。受此观念影响，我国也不乏学者主张增设专门的网络暴力罪。另一种观点则认为刑法无需过度介入。他们认为，网络言论在传播上具有一定的匿名性，可信度不高；且由于网络使用的便捷，各方当事人处于平等地位，当被害人得知自己名誉受损，很容易提出反对意见；对于网络言论应该更加宽容，没有必要采取强管制立场。

我国刑法更加偏向第一种立场，这体现为积极地增加新罪。比如2009年《刑法修正案（七）》规定了出售、非法提供公民个人信息罪，2015年《刑法修正案（九）》又将其扩张为侵犯公民个人信息罪，《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等，极大地强化了对网络不法行为的刑事打击力度。另外，《刑法修正案（九）》还加大了对网络侮辱、诽谤的打击力度，规定通过信息网络实施侮辱、诽谤行为的，“被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。

然而，立场并不能取代思考。无论是持网络暴力刑事打击一律从重还是一律从轻的观点，都是一种过于匆忙的简单化处理，也忽视了现实的复杂性和变动性。刑法毕竟是最后法、补充法，不到万不得已，不应该轻易动用。对于网络暴力，还是应该在准确认识各类犯罪本质的基础上，有所甄别，采用民法、行政法、刑法齐头并进的方式综合治理。尤其是在帮助信息网络犯罪活动罪等网络新罪开始成为“超级罪名”、司法实践已有泛滥趋势之情形下，学界关于停用废止相关罪名的呼声越来越高。因此，新罪的设置要慎之又慎。总之，如果现有的法律经过适当整合足以应对网络暴力，就没有必要制定新法。

（二）侮辱罪的拆分

如上文所述，法律所保护的声誉应当建立在真实的基础上，以真实的事实攻击他人就不宜以侮辱罪论处。鉴于此，我国《刑法》第246条关于侮辱罪的规定有拆分整合的必要。

1.暴力侮辱属于暴行罪的范畴

暴力侮辱，比如泼粪、殴打、强迫他人食粪等，这其实属于暴行罪的范畴。暴行是一种包括殴打以及其他对身体施加有形力的行为。它所侵犯的法益是身体权，而非名誉权。将暴行视为侮辱，其实降低了对人身权利的保护力度。暴行罪（batter）在世界各国普遍存在，在侮辱、诽谤除罪化的普通法系，也存在暴行罪的规定。因此，有必要对侮辱罪进行拆分，暴力侮辱其实属于暴行罪的范畴，没有必要限定为公然为之，私下的暴行行为，诸如一对一的家暴、泼粪，都可以犯罪论处。在刑法还未规定暴行罪之前，暴力侮辱的法律规定可以作为替代性的规定，将这些行为直接以侮辱罪处理。

2.诽谤性侮辱属于诽谤罪的范畴

对于缺乏事实根据的诽谤性侮辱，直接论以诽谤罪即可，而非侮辱罪。虽然从哲学上来说，现象界所有的虚假都有真实的成分，所有的真实也都有虚假的部分。但是，只要某种信息足以让一般人产生误解，那么在法律中就可以判断为诽谤性的虚假信息。事实上，司法实践中绝大多数网络侮辱，都具有诽谤性的内容，传播的视频大多经过剪辑，断章取义，过滤对自己不利的细节，夸大他人的过错。在网上发布传播这种信息攻击他人，其实就是一种诽谤性侮辱，应该直接以诽谤罪论。比如，在最高法“网暴典型案例”的王某某诉李某某侮辱案中，王李两人原系男女朋友，分手后，男方将女方裸照发在网上，并发布报料文章，配以“有偿约炮”“床照”等文字。在这个案件中，被告人所配的文字如“有偿约炮”等，所传递的信息从根本上偏离了实情，属于虚构事实诋毁他人为性工作者，这应该理解为诽谤性侮辱，论以诽谤罪更加合适。

3.用真相侮辱属于侵犯公民个人信息罪的范畴

以真实的事实相侮辱不可能侵犯真实的声誉，因此不构成侮辱罪；但由于侵犯隐私权，可能构成侵犯公民个人信息罪。

比较复杂的案件是行为人出现认识错误，自以为发布的是真实信息，但其实是虚假信息，导致他人名誉受损。典型的案例如蔡某某侮辱案，被告人蔡某某因怀疑徐某在其服装店试衣时偷了衣服，于是将徐某在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后，上传到网上，并以求“人肉搜索”等方式对徐某进行侮辱。徐某后因不堪受辱跳水自杀，法院以侮辱罪判处被告人有期徒刑一年。然而，如果按照传统侮辱罪、诽谤罪并存的立场，该案很难认定为侮辱罪的既遂。本案属于典型的认识错误，被告人主观上想实施侮辱行为，但客观上属于诽谤。由于侮辱罪和诽谤罪属于相同刑罚的平行罪名。按照传统观点，侮辱、诽谤两罪属于排斥关系，无法出现实质竞合，因此本案只能以侮辱罪的未遂论处。但其实“人肉搜索”，用真实的事实攻击他人不构成侮辱罪，而属于侵犯公民个人信息罪的范畴，因此本案属于主观上想实施侵犯公民个人信息罪，但客观上属于诽谤。按照抽象符合说，由于两罪都属于侵犯人身权利的犯罪，重罪和轻罪在轻罪范围内重合，因此可以论以诽谤罪。

司法实践中比较常见的侮辱判例是发布他人裸照或私密视频，对此可能有三种情况：第一，发布他人真实的裸照或私密视频，这属于侵犯隐私权的行为，如果通过照片或视频可以识别到具体的个人，情节严重可以构成侵犯公民个人信息罪。《个人信息保护法》将个人信息定义为，“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息”，对于此类私密信息，不能排除在个人信息以外，否则会抵触民众的常识，让法律语言和日常用语出现巨大的割裂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的”，属于“情节严重”，从而可以构成侵犯公民个人信息罪。行为人在网上发布他人的裸照或私密视频，显然也明知会有人利用此个人信息从事传播淫秽物品类的犯罪，因此即便行为人只发布少量视频或裸照，也可能构成此罪。第二，发布并非他人真实的裸照或私密视频，比如使用网络技术用他人的照片加工成裸照或私密视频，这种行为因诱发不当联想而损害他人声誉，导致其社会评价降低，属于诽谤性侮辱，情节严重，可以构成诽谤罪。第三，发布他人真实的裸照或私密视频，并附加诽谤性的文字描述，如前文提及的王某某诉李某某侮辱案，情节严重可以构成侵犯公民个人信息罪和诽谤罪的想象竞合。当然上述三种情况，还可能与传播淫秽物品类犯罪发生竞合关系。

4.仇恨性言论不属于侮辱罪的范畴

对于仇恨性言论，联合国在《关于仇恨言论的战略和行动计划》中将之定义为“因为个人或群体的身份（即宗教、族裔、国籍、种族、肤色、血统、性别或其他身份因素）而攻击他们或对他们使用贬损或歧视性语言的任何言论、文字或行为交流”。《反恐怖主义法》第4条第2款规定：“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义，消除恐怖主义的思想基础。”

我国《刑法》所打击的仇恨性言论主要有种族、宗教和极端主义三类。对于宣言种族仇恨的言论，《刑法》第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪对其予以规制；对于宣言宗教仇恨的言论，《刑法》第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，《刑法》第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪都可以对其予以规制；至于其他的仇恨言论，可以通过对《刑法》第120条之三宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪和第120条之四利用极端主义破坏法律实施罪中的极端主义进行相应的解释，实现必要的打击。没有必要新设专门的“煽动仇恨罪”。

需要特别强调的是，对于仇恨性言论的禁止并非来源群体荣誉的观念；上述罪名所侵犯的法益也非名誉权，不能用侮辱罪来惩治仇恨性言论。对仇恨性言论的禁止不是为了保护强势群体，而是对弱势群体的保护。民主不仅要防止少数凌驾多数的特权，也要避免多数对少数的歧视，防止“多数人的暴政”。在网络时代，各种仇恨性言论假借多数意志肆意蔓延，这种社会暴虐比国家专断更可怕，一如约翰·穆勒（John Stuart Mill）所言：“当社会集体地凌压其组成的个人时，它的肆虐手段并不只是限于其政治机构的所作所为……这种暴虐比许多政治暴虐还可怕，因为虽不常用极端的处罚做后盾，但却令人更难遁逃，这是因其更深入生活的细节，甚至奴役到灵魂深处。”

5.辱骂性侮辱可以非刑法方式处理

对于司法实践中常见的辱骂性侮辱，比如用各种无事实基础的评价性语言进行谩骂，如骂人猪狗不如、垃圾、蠢货等等，这些不宜以犯罪论处，但可以作为民事侵权，情节严重的可由治安管理处罚法处罚。如果观点性评价构成侮辱罪，那么按照滑坡理论，很有可能正常的批评、合理的建议、戏剧性的讽刺、冒犯性的艺术都有成立侮辱罪的可能。

四、权利行使与出罪事由

在网络时代，任何对言论的法律规制都关涉言论自由。为了保护言论自由的价值，在保留侮辱罪或诽谤罪的地方，一般都将权利行使作为出罪事由。

（一）维护公共利益

在大多数国家和地区，维护公共利益可以作为妨害名誉犯罪的出罪事由。在侮辱罪和诽谤罪并存的地方，真相是诽谤罪的出罪事由，但不能排除侮辱罪的成立，比如《德国刑法》第192条规定，“如果侮辱是根据断言或散布的形式或根据侮辱发生的情况来认定的，即使其所断言或散布的事实有事实证明，也不能排除适用第185条（侮辱罪）规定的刑罚”。但如前文所述，《德国刑法》第193条紧接着规定：如果出于维护某些公共利益的需要，则可能排除侮辱罪的成立。《日本刑法》第230条之二也规定：如果公然披露损害他人名誉的行为，是涉及有关公共利益的事实，而且其目的只是为了维护公共利益，经判断事实的真伪，证明该事实真实，不处罚。

根据前文所述，侮辱罪可被拆分为暴行类的暴力侮辱、诽谤性侮辱和侵犯隐私的侮辱，第一种情况本应该以暴行罪处理，但是在我国《刑法》还未修改之前，可以暂用侮辱罪代替适用。第二种情况属于诽谤罪的范畴，第三种情况则可能构成侵犯公民个人信息罪。真相虽然可以排除诽谤罪的成立，但并不一定可以作为侵犯公民个人信息罪的出罪事由。然而，《个人信息保护法》第13条规定，“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内”，个人信息处理者可处理个人信息。由于侵犯公民个人信息罪的罪状描述有“违反国家有关规定”的空白罪状，因此在维护公共利益的情况下，如果信息处理者在合理范围内处理个人信息，即便这些信息属于隐私信息，也不能论以侵犯公民个人信息罪。

公共利益不同于大众兴趣，所以身体障碍、精神障碍，疾病、血统、性生活等属于私生活秘密的事实，原则上应否定其具有公共性。但是个人私生活的品行如果与其从事的公共活动性质有关，可以作为其社会活动批判与评价的素材，也可属于公共利益的范畴，比如公职人员或者宗教团体的负责人私生活不检点。卢梭在《社会契约论》中将公意（general will）与众意（the will of all）相区别，公意在其目标和本质上都是普遍的，平等适用于所有公民，但是众意则是每个人特殊意志的产物。公意与公共利益有关，但众意更多只是大众的兴趣。

美国沙利文案所确立的实际恶意原则最早针对的是“公共官员”，但随后扩张到公众人物，公众人物有完全性公众人物和有限性公众人物之分。前者包括著名的、经常活跃于大众媒体，为公众所熟悉，具有说服力和影响力的人。后者则是偶然卷入公共议题，旨在解决有争议的共同问题，自愿进入重要公共辩论希望影响舆论之人。从表面上看，关于公众人物的内涵有人与事两种视角，前者是因为身份特殊，所以他所有的事情都值得关注；后者则是因为事件特殊，所以卷入事件的相关人士具有公共性，比如地震中的受害人，刑事案件中的嫌疑人。这两种视角都有一定的合理性，但都可能导致公众人物概念的泛化。比如公职人员因为特殊的身份，属于公众人物，但是与其公职身份无关的隐私，如官员离婚妻子再婚的对象，自然与公共利益无关。又如，遭遇火灾的被害人因为事件特殊卷入公共话题，但是被害人的性取向与事件没有关系，那就不属于公共利益所关涉的内容。因此，公共利益可以限缩为因行为人特殊的公共身份，而与该身份履职行为密切相关的事件，或者因卷入特殊公共事件，与该事件有密切关系之人与所涉事件相关的事情。

我国《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”因此，公民有对公职人员提出批评的权利，当公民行使这种权利，即便表达方式有所不当，也不宜随意贴上犯罪的标签，让人噤若寒蝉。对于公职人员以外的公众人物，理论上也普遍认为，他们的隐私权和名誉权会受到一定的限制。因此，公共利益是一种重要的出罪事由。如果行为人为了公共利益发表了诽谤性侮辱，若客观上属实，自然不构成诽谤罪；即便符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，也可以作为违法阻却事由排除犯罪性。

值得研究的问题还有关于真相的证明责任。如果它是构成要件本身的阻却事由，那么必须由控诉机关承担举证责任。只要被告人主张所言属实，并提供导致合理怀疑的证据，举证责任就转移到公诉机关，后者必须超越合理怀疑证明行为人所言为虚。但如果作为违法阻却事由，其证明责任就存在一定的争议。有些地方认为诸如正当防卫这类正当化事由的举证责任也主要应由控诉机关承担，也即只要被告人提出具有正当防卫的合理怀疑，让抗辩理由成为法庭审理的争议点，那么反驳责任就转移到控诉机关，控诉机关要承担超出合理怀疑的证明责任进行反驳。但是，也有些地方认为正当化事由的举证责任主要应由被告方承担。换言之，被告方不仅应负有提出责任（达到合理怀疑的程度，从而成为审理的问题），同时还要承担优势证据的说服责任。

毫无疑问，真相是诽谤罪构成要件本身的阻却事由，但它并不能排除侵犯公民个人信息罪的成立，因为后者本来就需要侵犯真实的个人信息。如果侵犯虚假的个人信息，那不可能成立侵犯公民个人信息罪。当行为人为了维护公共利益，主张某官员出轨，并提出了引发合理怀疑的证据，如提供的视频显示两人搂抱进入宾馆房间，提供了多次开房记录等等，但官员称两人并无越轨之举，并控告行为人同时构成诽谤和侵犯公民个人信息罪。这种情形下，由于行为人提供了引发合理怀疑的证据，如果控告方无法提供超出合理怀疑的证据证明两人没有发生越轨之事，那就可以排除诽谤罪的成立。同时，由于行为人披露个人信息的目的是为了公共利益，故也不构成侵犯公民个人信息罪。总之，如果行为人为了维护公共利益，只要提供了引发合理怀疑的事实，对公众人物提出批评，那么就可以豁免诽谤罪或侵犯公民个人信息罪的责任。但在这类案件中，如何界定“公共利益”至关重要，对公共利益的判定和证明是理论和实践中需要进一步研究的问题。

（二）维护个人利益

维护个人利益属于一种自救行为，它是一种超法规的违法阻却事由。对于侵犯名誉和隐私的犯罪，有些地方的刑法也特别规定维护个人利益可以作为免责事由，比如前文所提及的《丹麦刑法》；又如《德国刑法》第199条所规定的对他人的侮辱当场以侮辱加以还击不负刑事责任，这也是一种典型的自救行为。我国台湾地区“刑法”第311条规定了四种出罪事由：“以善意发表言论，而有下列情形之一者，不罚：1.因自卫、自辩或保护合法之利益者；2.公务员因职务而报告者；3.对于可受公评之事，而为适当之评论者；4.对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者。”第1款是为了维护个人合法利益，而后三款则是为了维护公共利益。

我国刑法理论普遍认为自救行为是一种超法规的违法阻却事由。成立自救应符合四个条件：其一，前提条件。权利受损且被侵害的权利有恢复的可能；其二，目的条件。实施自救是为了保护自己的合法权利；其三，时机条件。自救行为必须在紧迫状态下实施；其四，限度条件。自救行为具有社会相当性。常见的自救行为如行为人摩托车被偷，次日在他人家中发现摩托车，遂将摩托车骑回（摩托车案），这不构成盗窃罪。再如，女车主坐车盖哭诉维权案，这也不构成损害商品声誉罪。

在司法实践中常见的案件，如恋人出轨被网暴案中，就可能涉及自救行为。关键性的问题有三：第一是权利基础问题。如果双方没有婚姻关系，一方在法律上就并不拥有要求对方保持忠诚的权利，其自救行为也就缺乏相应的权利基础。另外，其目的可能只是单纯的泄愤，很难说有让对方回头再续前缘的想法。

第二是限度条件。社会相当性理论由德国刑法学家汉斯·威尔泽尔（Hans Welzel）首创，其目的在于为超法规的违法阻却事由寻找依据，避免刑法过于机械与教条。社会相当包括手段相当与结果相当。在道德哲学上，前者是从道义论的角度来检视一种行为本身是否具有道义的正当性，而后者则是从功利论的角度来探究结果是否具有功利上的有利性。比如恋人为了披露过错方出轨，将“小三”的裸照和私密视频公之于众，甚至将“小三”父母的个人信息发在网上，这就明显突破了道义限度，手段不再具有相当性。另外，如果“小三”精神失常自杀身亡，社会性死亡转为生理性死亡，那么结果也不具有相当性。

第三是认识错误问题，这主要涉及对权利行使的误认。在恋人出轨被网暴案中，如果行为人误认自己有权实施自救，但客观上并无此权利。对此行为如何处理，在理论上也存在分歧。假想的自救或说假想的权利行使，包括两种情况：一是对事实问题的误认。如摩托车案中，行为人骑回车辆后发现并非自己的摩托车，这是一种事实上的认识错误，可以排除盗窃故意。由于盗窃不处罚过失，所以不构成盗窃罪。另一种情况类似恋人出轨被网暴案，行为人对事实问题没有误认，但对自己是否有权利基础产生了误认，这是一种评价性错误，属于法律上的认识错误，这一般无法豁免罪责。

总之，权利行使是网络暴力相关犯罪的重要出罪事由。为了维护公共利益针砭公众人物，只要提供引发合理怀疑的事实，就可以豁免诽谤罪或侵犯公民个人信息罪的责任。对公职人员的批评是宪法赋予公民的权利。至于因为恋人出轨而对其进行网暴，则需根据社会相当性理论进行处理，利益权衡非常复杂，刑法只能勉力而为。

五、结语

网络暴力主要是一种与言论表达有关的暴力，对网络暴力的法律规制涉及言论自由与人的尊严之间的关系。如何在两者间寻找一种合乎中道的平衡，仅凭理性无法得出妥帖的答案，需要我们不断寻求实践性智慧。侮辱罪和诽谤罪是侵犯名誉权的犯罪，但正如所有的超级大词，你不问我我还知道；你若问我，我就茫然无知。我们经常将名誉、隐私、荣誉这些相关概念混为一谈。哲学家说，我们语言的界限意味着我们世界的界限。同理，我们语言的混乱也代表着我们混乱的世界观。因此，必须对法律概念进行精准的定义，虽然这是不可能彻底完成的任务。

从历史观之，侮辱罪与等级社会的“个人荣誉”观念有关，荣誉原是一个去除一切等级制度的神学概念，荣誉要求视虚名为粪土；但当荣誉转化为世俗概念后却成为强化等级的观念。语言的变迁时常具有莫大的讽刺。当前，我们已经处在一个世俗主义的平等社会，荣誉这个概念已失去其存在的土壤。当荣誉转化为主观名誉观念，侮辱罪似乎获得继续存在的可能，但却可能无限膨胀，几乎无所不包，因此侮辱罪的存废就成为一个需要慎重思考的问题。刑法所保护的名誉，是一种具有社会评价的外在声誉，但外在声誉必须有真实的基础，而不能是以虚假事实所搭建的伪名。法律不能助长伪善。因此，有必要拆分侮辱罪。具体而言，暴力侮辱可以作为暴行罪的替代罪名，无论公开或私下的暴力侮辱，都可以犯罪论处；虚构事实的诽谤性侮辱直接论以诽谤罪即可；以真实的事实攻击他人，侵犯的并非名誉，而是隐私，情节严重的可构成侵犯公民个人信息罪。至于辱骂则可以更多使用行政法和民法进行规制。尽管现在的侮辱诽谤大多发生于网络世界，但网络世界与现实世界无法截然分离，故无需在现实世界之外专门针对网络世界另立新法，用好现有的法比制定新法可能更好。

古老的哲学曾经认为，所有真正的问题都只有唯一正确的答案，其他答案都是错误的；如果一个问题没有正确的答案，那么问题本身就并非真正的问题。然而，我们并非生活在乌托邦，尘世中的经验世界就如柏拉图隐喻中的洞穴，充满着各种想象和无知。没有最好的答案，我们只能祈求最不坏的结果。以赛亚·伯林（Isaiah Berlin）说：我们能做的最好的事，就是维持一种不稳定的平衡，以此来防止陷入绝境或者是做出不可忍受的选择——这是对一个文明社会的基本要求。此时，保持一点谦卑是很有必要的。

【注释】

[1]王昱璇、张灿灿：“奏响网络时代人格权司法保护强音”，载《检察日报》2023年2月9日，第1版。

[2]吴某某在网上浏览到被害人沈某某发布的“与外公的日常”贴文，遂捏造“73岁企业家豪娶29岁大美女”的贴文，造成极其恶劣的社会影响，法院后以诽谤罪判处吴某某一年有期徒刑。最高人民法院：“依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例”，载《人民法院报》2023年9月26日，第3版。

[3]赵宏：“网暴案件中的民行刑衔接”，《北方法学》2023年第5期，第3页。

[4] Guy E. Carmi, “Dignity Verus Liberty: The Two Western Cultures Of Free Speech, ” Boston University International Law Journal, Vol.26, No.2, 2008, p.362.

[5]Ibid., p.347.

[6]美国有15个司法区保留了某种形式的刑事诽谤法。

[7] Coroners and Justice Act 2009, p47,http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/25/pdfs/ukpga_20090025_en.pdf, last visited on 22 January 2024.

[8]James Q. Whitman, “Enforcing Civility and Respect: Three Societies, ” The Yale Law Journal, Vol.109, No.6, 2000, p.1382.

[9]Carmi, supra note [4], p.345.

[10]Carmi, supra note [4], p.343.

[11]Donald P. Kommers, “The Jurisprudence of Free Speech in the United States and the Federal Republic of Germany, ” Southern California Law Review, Vol.53, No.2, 1980, p.657.

[12]（法）托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆2012年版，第184页。

[13]Whitman, supra note [8], p.1284.

[14]Edward J. Eberle, “Public Discourse in Contemporary Germany, ” Case Western Reserve Law Review, Vol.47, No.3, 1997, p.897.

[15]Whitman, supra note [8], p.1305.

[16]Carmi, supra note [4], p.332.

[17]Organization for Security and Cooperation in Europe, “Defamation and Insult Laws in the OSCE Region: A Comparative Study, ” p.103, https://www.osce.org/files/f/documents/b/8/303181.pdf, last visited on 22 January 2024.

[18]Carmi, supra note [4], p.327.

[19]徐久生：《德国刑法典》，北京大学出版社2019年版，第108—109页。

[20] German Criminal Code, https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/englisch_stgb.html#p1907, last visited on 22 January 2024.

[21]徐久生，见前注[19]，第144页。

[22]因诽谤德国总统而被起诉的情况很少见，此类起诉必须得到总统的许可。2011年，总统克里斯蒂安·伍尔夫（Christian Wulff）批准起诉一名博主，原因是该博主的图片造假，显示总统的妻子做出了纳粹手势。但伍尔夫最终撤回了许可。Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.104.

[23]Eberle, supra note [14], p.897.

[24]Carmi, supra note [4], p.333.

[25]Hustler Magazine v. Falwell, 485 U. S.46（1988）.

[26]王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第930页。

[27]Amal Clooney and Philippa Webb, “The Right To Insult In International Law, ” Columbia Human Right Law Review, Vol.48, No.2, 2017, pp.3-4.

[28]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.124, 179.

[29]比如虚构事实说被害人涉嫌参与维希政权或纳粹人而被控“侮辱”。

[30]Whitman, supra note [8], p.1350.

[31]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.96, 216.

[32]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.198.

[33]根据《日本刑法》第16、17条的规定，拘留是指1日以上未满30日之身体拘禁；科料是指1,000日圆以上未满1万日圆之金钱剥夺。

[34]（日）深町晋也：“日本侮辱罪法定刑的提高与所留下的课题”，黄士轩译，《月旦法学杂志》第343期（2023年），第187页。

[35] Carmi, supra note [4], p.364.

[36]Clooney and Webb, supra note [27], p.2.

[37]英译为“if the issuer of the allegation in good faith has been under an obligation to speak or has acted in lawful protection of obvious public interest or of the personal interest of himself or of others”。Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.84.

[38]李念祖：“侮辱罪的宪法问题”，《在野法潮》第23期（2014年），第7页。

[39]Whitman, supra note [8], p.1315.

[40] Whitman, supra note [8], p.1328.

[41]Whitman, supra note [8], p.1318.

[42]Whitman, supra note [8], p.1328.

[43] Whitman, supra note [8], p.1308.

[44]Whitman, supra note [8], p.1315.

[45] Whitman, supra note [8], p.1346.

[46]Whitman, supra note [8], pp.1348-1349.

[47]Whitman, supra note [8], p.1351.

[48]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.94-95.

[49]Whitman, supra note [8], p.1363.

[50]Whitman, supra note [8], p.1365.

[51] Whitman, supra note [8], p.1290.

[52]Whitman, supra note [8], p.1346.

[53]徐伟群：《论妨碍名誉权的除罪化》，台湾大学博士学位论文2004年版，第22页。

[54]同上注，第23页。

[55]徐伟群，见前注[53]，第20页。

[56]徐伟群，见前注[53]，第21页。

[57]王正嘉：“网际网路上之刑法妨害名誉罪适用与界限”，《政大法学评论》第128期（2012年），第151页。

[58]徐伟群，见前注[53]，第34页。

[59]Whitman, supra note [8], p.1335.

[60]Whitman, supra note [8], p.1329.

[61]Carmi, supra note [4], p.337.

[62] Eberle, supra note [14], p.878.

[63]Carmi, supra note [4], p.337.另请参见我国台湾地区“司法院”:《德国联邦宪法法院裁判选辑（十一）》，我国台湾地区“司法院”编印2004年版，第28、34页；张翔主编：《德国宪法案例选释（第2辑）：言论自由》，法律出版社2016年版，第193—194页。

[64]〔古希腊〕柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆2017年版，第32—33, 49页。

[65]徐伟群，见前注[53]，第39页。

[66]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2020年版，第269—270页。

[67]王正嘉，见前注[57]，第170页。

[68]王正嘉，见前注[57]，第167页。

[69]刘艳红：“网络暴力治理的法治化转型及立法体系建构”，《法学研究》2023年第5期，第90页。

[70]王正嘉，见前注[57]，第169页。

[71]王正嘉，见前注[57]，第173页。

[72]石经海、黄亚瑞：“网络暴力刑法规制的困境分析与出路探究”，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第4期，第88页。

[73]王正嘉，见前注[57]，第170页。

[74]参见张明楷：“帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨”，《法商研究》2024年第1期，第21页。

[75]最高人民法院：载“依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例”，载《人民法院报》2023年9月26日第3版。

[76]“蔡晓青侮辱案”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第84页。

[77]王文华：“论反仇恨言论视阈下网络暴力的法律治理”，《中国应用法学》2023年第5期，第64页。

[78]（法）托克维尔：《论美国的民主（上）》，董果良译，商务印书馆1997年版，第289页。

[79]杨肃默：“英国政治传统中的自由观念”，载刘军宁等编：《自由与社群》（公共论从第4辑），生活·读书·新知三联书店1998年版，第61页。

[80]张凌、于秀峰编译：《日本刑法及特别刑法总览》，人民法院出版社2017年版，第48页。

[81]（日）西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第90页。

[82]（英）乔纳森·沃尔夫：《政治哲学》，毛兴贵译，中信出版集团2019年版，第96—97页。

[83]杨士林：“‘公众人物’的名誉权与言论自由的冲突及解决机制”，《法学论坛》2003年第6期，第6页。

[84]罗翔：“证明责任与犯罪构成”，《证据科学》2016年第4期，第486—487页。

[85]参见贺秋华：“自救行为论”，《中国刑事法杂志》2005年第4期，第30—31页。

[86]朱昌俊：“‘奔驰车主哭诉维权’缘何引发关注”，载《光明日报》2019年4月15日，第2版。

[87]（英）以赛亚·伯林：《扭曲的人性之材：观念史论集》（第2版）, （英）亨利·哈代编，岳秀坤译，译林出版社2023年版，第24页。

[88]同上注，第17页。

本文转自《中外法学》

一、问题的提出

由于较故意犯而言，可谴责性更低，刑法上对于过失犯的构罪限制作了相应规定：我国《刑法》第15条第2款强调，过失犯的刑事责任以法律明确规定者为限；《德国刑法典》第15条亦有类似规定，德国学者称之为过失责任的例外特征(Ausnahmecharakter)。①但是，刑法分则中各罪构成要件以严格限制过失犯成立为原则的立法模式并不意味着在司法层面上能够对过失构罪加以克制。与之相反，随着人类社会工业化、信息化程度的不断提高，一方面，以预防为导向的风险遏制思想在刑法教义学中逐渐占领高地；另一方面，司法机关越来越倾向于通过适用刑法来达到维护社会稳定的目的。因而，在损害结果比较严重的案件中，若无法从现有事实依据中证明行为人对构成要件实现抱有“希望”或者“放任”之态度，实务人员则更加倾向于将其行为认定为“违反注意义务”，并强调行为人本应秉持的审慎态度，从而肯定过失犯的成立。

[案例一]：被告人因锁车事宜在某县建业管理局与该局门卫及其妻发生口角，对方互相撕扯。期间，该门卫倒地死亡。经鉴定，该门卫死于冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作，且情绪激动、外伤等是主要诱因。一审法院认定被告人之行为构成过失致人死亡罪，被告人上诉后二审维持原判。②

[案例二]：被告人何某驾驶转向系统与灯光装置不合格的货车，沿某村内道路行驶，遇到同村的纳某某(11岁)骑一辆自行车迎面驶来时，停车让行。纳某某骑自行车到何某所驾货车附近时亦在何某所驾车右侧停下，给何某让行。何某见状便启动自己所驾机动车以12公里/小时的速度从纳某某身边通过。在车辆从纳某某身边通过时，何某所驾车右后轮与纳某某及其所骑的自行车碰撞，致纳某某受重伤，经医院抢救无效死亡。两审法院针对何某的行为均以过失致人死亡罪定性。③

[案例三]：周某某通过平台接到被害人车某某的搬家订单，当日晚间驾车到达约定地点。周某某因长时间等候且与被害人就服务费用问题未能达成共识，心生不满，遂未按平台推荐路线行驶；而是自行选择一条相对省时但人车稀少、灯光昏暗的偏僻路线。坐在副驾驶位的车某某发现周某某偏离导航路线并驶入偏僻路段，四次提示偏航，周某某态度恶劣，与车某某发生争吵。车某某心生恐惧，将上身探出窗外要求停车。周某某发现后，考虑到被害人可能坠车，就打开了双闪，但未制止被害人或采取制动措施。随后，车某某从车窗坠落。此时周某某制动停车，下车发现被害人车某某躺在地上，头部出血，随即拨打120急救电话，并拨打110报警。后来救护车到达现场，医护人员将车某某送往医院救治。车某某因头部与地面碰撞致重度颅脑损伤死亡。两审法院均肯定周某某的行为构成过失致人死亡罪。④

以上三个案例都发生于日常社会交往之中，而且缺乏可供参考的具有强制力的行为准则，因而法院所适用的罪名都是典型的纯粹结果犯——过失致人死亡罪。但是，和普通的过失犯罪一样，过失致人死亡罪的罪状又是开放性的，法官要在具体案件中依据普遍的指导图示(Leitbild)来填补行为人致使被害人死亡的行为不法。⑤于是，在这些案件中，通过论证行为人在社会交往之中对他人生命安全缺乏必要的谨慎态度，并确认伴随这种态度的举止与损害结果之间的因果关系，进而肯定过失的成立，就成了不二选择。然而，裁判文书中的说理基本流于形式，尽管法院一再强调对他人生命安全应予重视的规范性要求，但对于行为人对被害人肩负怎样的注意义务以及相应的义务边界缺乏明晰的解说和界定，是故，给人留下了“行为和结果之间只要存在因果关系，就可径行推定过失成立”的印象。

[案例一]中二审法院以行为人对于矛盾激化、与被害人之间产生肢体冲突负主要责任为由，肯定行为人对于被害人的死亡结果存在过失。然而，引发争吵并不意味着损害结果就要客观归责于行为人，更不意味着其违反了注意义务。[案例二]中法院认为，何某的行为客观上与被害人的死亡结果存在因果关系，主观上被告人和被害人在相遇时均给对方停车让行，说明被告人已经认识到了直接驾驶车辆通过可能导致的危害后果；再加上被害人是年仅11周岁的未成年人，应该更加予以注意，以避免危害结果的发生才对。虽然被告人以12公里/小时的速度从被害人身边通过，但依然不足以达到应有的谨慎，被告人预见到某种行为可能会引起危害后果，但轻信能够避免，属于过于自信的过失。法院在这里犯的逻辑错误是，对缺少归责能力者加以照顾，前提是无法指望这类交通参与者能够遵守相应的注意义务或者交往规范，这是信赖原则本来的含义，而法院对此不加论证，就直接以被害人是未成年人为由提高被告人应保持的谨慎程度。于是，被告人究竟应当采取何种结果避免措施的问题陷入了不可知论。就[案例三]而言，二审法院认为被害人探身车窗外的举动是行为人自行偏离导航路线的行为及其恶劣的态度所致，行为人因先行行为产生了防止被害人遭受损伤的作为义务；所以，在被害人已经做出危险举动的情况下，行为人未能采取车辆制动措施，将结果避免的希望寄托在被害人主动缩回车内的可能性之上，属于已经预见自己的行为可能会发生危害社会的结果却轻信其能够避免的情形，故成立过于自信之过失。然而，这种论证过于表面化，法院只是简单地套用了先行行为引发作为义务的原理，推导出被告人在行车过程中的主观心态。对于先行行为的范围、结果预见可能性的标准都缺乏明晰的意见和态度。

综合来看，上述法院的说理未能证成过失行为人注意义务范围的前提，反而过分侧重结果导向，即从结果发生的角度向前回溯，认定行为人在行为当时始终具备避免结果发生的选择。然而，如若不严格限制注意义务的边界，一味地强调公民个人对于危险、损害的防果义务，那么就无异于承认刑事司法在过失这一罪过形式上转向了结果责任。本文以上述三个案件所牵涉的过失致人死亡罪为例，从现有国内外学说中比较有力的观点出发，尝试对过失犯中的行为不法，即注意(谨慎)义务违反性加以考察，从而就如何划定注意义务边界的问题作出解答。

二、对既有理论观点的反思

行为人究竟要达到何种谨慎的程度，注意义务的范围到底如何框定?这一问题到目前为止在学界并没有较为明确且统一的答案。从现有的学说中汇总出来的有影响力的观点主要提供了两种思路：要么依托于客观归责理论中的“法不容许的风险”概念来划定行为人注意义务的边界，要么将注意义务规范作区别于举止规范的理解。但是，在笔者看来，上述两种思路均存在明显的缺陷，需要慎重对待。

(一)“不被容许的风险”概念无助于注意义务边界的划定

自德国学者恩吉施(Engisch)指出，过失不应当仅从心理错误或者性格缺陷的意义上来理解，而是还要从危险预防措施(也就是外在注意)的视角来看待后，⑥过失责任的客观化似乎逐渐成为一种趋势。韦尔策尔(Welzel)就认为，在社会交往中必要的注意并不取决于行为人已然或者能够创造的东西，它是规范针对行为人提出的要求。⑦为此，对注意义务的判断需要注意的是，哪些危险预防措施是行为人应当在交往中加以准备的。这一问题在后来的客观归责理论那里被转化为了行为人是否客观上创设了法不容许的风险，且过失不法的判断对象被一概纳入客观构成要件的范畴之中。⑧

按照客观归责理论的逻辑，一个可以被归责的行为必须是创设并实现不被容许之风险的行为，同时该行为所涉及的风险并没有脱离构成要件的保护范围。那么，在过失领域，究竟什么样的行为创设了不被容许的风险呢?依照罗克辛(Roxin)和格雷科(Greco)的总结，有以下几种：⑨(1)违反实定法规范，亦即在诸多生活领域中，立法者通过法律规范将抽象的危殆化禁止(Gefhrdungsverbote)固定下来，违反了这种规范，就意味着创设了不被容许的风险，这其中以交通领域的法律法规最为典型；(2)违反交往规范(Verkehrsnorm)，也就是在私人利益相关领域中衍生出的规则，这些规则往往都包含着对于特定的不被容许的风险的防范；(3)违反信赖原则，这些原则主要体现在交通领域和分工协作领域；(4)违反不同的标准形象(die differenzierte Mafigur)，这些形象通过在具体的交往圈中塑造一个勤勉认真而又审慎注意的人，来确定不被容许的风险；(5)违反咨询和不作为义务(Unterlassungspflicht)，这些义务是为了填补在专业化生活领域中成文的行为标准的缺失，对于风险是否有损刑法保护的法益无法判断但又准备实施某种行为的人，必须事前向他人咨询，或者干脆不做。

然而，上述对于具体的禁止性事项加以归类的做法，在客观归责论者看来只能为行为人创设法不容许的风险提供线索，却无法给出实质依据。毕竟，一般的禁止性规定只能抽象地概括危险性，却无法确保在具体的个例中蕴藏着切实的危险。⑩因此，对于那些无法覆盖在上述讨论范围内的情况，要对被控行为进行收益—风险评估，针对那些于社会无甚益处，却招致相应风险的行为就应当肯定过失成立；反之，那些为社会价值所承认，但依旧存在一定甚至较大风险的行为(比如救护车超速行驶)，也应该尽量免于归责。(11)德国甚至有判例指出，“如若僵化地遵守交通规则只会破坏交通安全，且对规则的违背因此显得富有意义且具备理性的话，那么在具体事例中违背交通规则的行为就是被允许的”(12)。

所以，至少在过失犯的问题上，风险是否被容许并不是一个泾渭分明的决断。它可能随着行为人所追求的目的在价值上更加重要，因而削弱原本设定在规范中的目的。(13)罗克辛就认为，“被容许的风险一直都是在交往必要性和个人利益保护之间进行权衡的产物。升高那些还在被容忍的危险，就会致使天平倒向有利于法益保护的这一边，并且因此导致的结果原本不会被反对，此刻却会以过失的形象出现”(14)。在此基础上，有学者指出，风险的容许性并不取决于行为人个人对秩序的遵守或者谨慎注意的态度，而是正好相反，在从事具有风险性的活动时，注意义务的确定要以客观且普遍的利益衡量作为前提。(15)

然而，这种理解本身违背了“不被容许的风险”概念确立的初衷，也无助于“风险”概念自洽。

首先，客观归责理论在体系上是关于客观构成要件符合性判断的学说，(16)与正当化事由不同，后者才要求在个案中对于行为人的行为进行具体的分析和判断。(17)构成要件本身应当清楚明确地指出，立法者将哪些法益预设为刑罚规范的目的，有哪些作为或者不作为是被禁止的，这些行为是会造成损害还是具体的危险。(18)因此，构成要件是不法的类型化，具有呼吁功能，不被容许的风险并不应当成为利益衡量的产物，而应该自身就是不法类型。但是客观归责论者在过失犯的问题上却放弃了这一点，将本应成为一般性禁止规定的不被容许的风险转化成了需要具体利益权衡的事由。

其次，不被容许的风险的判断时点应当设置在行为时，而不是裁判时。诚如弗里施(Frisch)所言：“因为只有在行为时的状况下为人可识别的危险才能有意义地成为举止规范的对象。”(19)因而，创设不被容许的风险只能是对行为时的客观状况综合评估，从而得出的有关危险性的评价。但是，与之相对的，风险实现之判断却处于裁判时的视角，(20)而结果的发生又并不能征表行为自身的危险性。(21)按照这样的逻辑，“风险”概念在整个客观归责判断过程中呈现出了一种不一致性。为了修正这种不一致性，像罗克辛提倡的那种做法似乎在情理之中：承认不被容许的风险是介乎违反具体注意义务规范的行为和法益侵害后果之间的一个概念，认定不被容许的风险指向的客体为事后的具体危险。然而随之而来的问题就是，事后危险的审查视角应当是裁判时而非行为时。在行为所指向的法益损害后果没有实现的情况下，仍然要通过司法官在掌握了所有发生的事实之后来判断，行为人的行为所创设的风险是否超出了法律所允许的范围并极有可能得到实现。这样一来，为了突出预防目的而本应在行为时发挥作用的注意义务规范，其功能几乎消失殆尽。毋宁说，行为人虽然违反了某种注意义务规范，但是是否创设了不被容许的风险，却仍然要等到行为终了且相应的事实因果流程实现，才能得到确定。

如果从一般意义上考察客观归责理论就会发现，问题的根源不在于不被容许的风险的目标定位，而是故意和过失在本体构造上的差异。

“在客观归责论的判断中，整体体现出一种消极否定的论证因果关系的思路”(22)，论者大都是从反面框定什么样的情形不属于在法律上具有相关性的风险，而不能正面指出不被容许的风险究竟是什么。照理说，这样一种理论本不能撑得起它在观感上给我们带来的强大的工具价值。但是在实际应用中，却不存在这样的突兀感。因为现实中的故意行为通常都服务于特定不被容许的风险，纯粹设定在法律上不相关的风险之举止，并不能证明故意的存在。(23)德国学者霍尼希(Honig)称，客观归责区别于纯粹因果关联的地方是人之行为的介入，人的举止在客观面上可以被视作其富有意义的意志表达；与之相应，可归责的结果，是那些能够被看作富有目的的介入到自然经过中的东西。(24)因此，故意行为因其本身对不法目的的追求或者容忍，而与不被容许的风险之间有天然的亲和性。

但是过失行为不同于故意行为的地方在于，故意行为对于构成要件的结果存在现实的目的性操纵，而过失行为的目的性与构成要件结果的发生无关，毋宁是过失行为人在现实交往的过程中未能满足避免构成要件结果发生的注意要求。(25)所以，过失行为只能被描述为“伴随着”某种风险，而无法称之为“设定了”某种风险。同时，实定法中的过失犯绝大多数都是结果犯，甚至《刑法》第15条第1款着重强调了过失犯罪是应当或者已经预见到行为可能会发生危害社会的“结果”，因为疏忽大意或者过于自信而致使“结果”发生的情形。所以，一旦结果发生，那么从事后的角度进行回溯，即使过失行为并不能称得上创设了某种不被容许的风险，法益损害也必然是该行为升高风险的后果。

而一方面过失行为人不追求甚至排斥法益侵害后果，另一方面过失行为又要以具体法益侵害后果为依托来反推其行为反价值性时，就会产生难以调和的矛盾。所以“不被容许的风险”概念也就自然地摒弃了“行为禁止”的规范性特征，转而融入了“利益衡量”的思维模式。

(二)“能力维持规范”论忽视了行为指引功能的重要性

正是意识到“不被容许的风险”概念在过失归责中存在的问题，学者们另辟蹊径，尝试对这一概念进行解构。

第一，除了具备捍卫权利或者避免更为重大的利益遭受损害等理由以外，其他一切造成他人或者公共利益损害的行为都难谓“法律所容许的”。我国早有学者指出：“被允许的危险本身不符合犯罪的构成要件，并不意味着其造成实害时也不符合犯罪的构成要件。”(26)这一论断颇为犀利地道破了问题的关键，那就是所谓“被容许的风险”并不意味着法律赋予行为人制造风险的“权利”，而是考虑到行为人自身的状况对其侵害法益的行为不予谴责。(27)

第二，既然给他人造成法益损害或者损害公共利益的行为原则上都是法律所反对的，那么就不存在绝对的“容许行为”的边界。即使行为人并没有能力避免法益侵害结果，也不意味着行为人一定免于承担刑事责任。只有在法律并不苛求行为人在某个具体时刻有能力去避免法益侵害结果时，行为人才能免于刑事处罚。换句话说，公民不仅不能主动地去侵害法益，而且还有义务维持避免法益损害结果发生的能力。

第三，结合上文中对于故意和过失的区分，我们就会发现：故意行为人违反义务的原因在于具备相应的身体和心理条件，但未实施合乎举止规范的行为；过失行为人违反义务的原因在于，未能保持被法规范期待的谨慎，以获得避免构成要件实现的身体以及心理条件。(28)故而，过失行为人本质上违反的并非举止规范，而是所谓的“能力维持规范”；而规定注意义务的规范本身并不具有如同举止规范那样的指引作用，其自身并不是直接向行为人提出不得实施法益侵害行为的规范。

因此，在过失犯中，严格划定行为不法的客观标尺并不存在，而是要分两个层次进行归责审查：(1)确定行为人在行为时客观上已无法避免结果发生(排除故意)；(2)判断行为人是否可谴责地使自己陷入了无法避免结果的状态(分析“法忠诚动机”)。进而，过失罪责本质上并不质问行为本身是否成立不法，而是要直接拷问行为人的法忠诚动机。故而，注意义务的合理边界就要由过失行为人是否有足够充分的不避免结果发生的理由来划定。笔者将其总结为对于公民“法忠诚动机”的检验。这种检验方法的最主要的标准，是具体社会交往中预示危险的信号的强弱程度。在个案判断中，提示危险的信号越异常、重大或者迫近，那么法秩序就越倾向于令公民分出较多的精力，并将之投放到相应交往活动的谨慎态度之中。所以，相应的判断方法只能从事后的损害结果反推，根据危险信号的强度假定维持相应谨慎能力所需要采取的措施，通过利益衡量的思考方式，考虑保持这样一种谨慎态度能否成为普遍化的准则。(29)

上述推理和论证在逻辑方面固然是十分精致到位的，但同时会令人产生疑惑：这样一种复杂的检测“公民法忠诚动机”的方法能否符合一般预防意义上的刑事政策需要?

依据宾丁(Binding)对于规范的理解，规范的“唯一目的在于，禁止具有法秩序损害性的本质或者结果的特定行为，并命令作出不可或缺的行为，而对这些作为与不作为的法律评价则是规范目的的基础”(30)。因此，刑法规范是通过对某些损害法益的举止作出否定评价，进而指引公民不要违反刑法发出的禁止或者要求命令的决定规范。(31)然而，禁止或者要求规范的接收者不作为或者作为，必然在一定程度上限制了公民个人的行动自由。从法治国的角度出发，为避免裁判者滥用刑罚权，刑法规范中的禁止或者命令内容应当具有明确性，更确切地说，是尽可能清晰地描述符合构成要件的行为，以维护公民的预测可能性。(32)因而，一切招致刑罚后果的不法行为，都违反了刑法中的举止规范，而不应当存在例外。

但是，将过失行为不法视作行为人违反了能力维持规范的观点，却直接否认了注意义务规范框定过失实行行为的功能。如前所述，故意犯之所以能够在不法层面上进行归责，并不是因为行为人的行为造成了法益损害结果，而是符合构成要件的行为是在行为人违反禁止(或者要求)规范的命令之下实施的。如此一来，这样的损害结果完全可以归责于行为人违背规范的意志。但是，在过失犯中，行为人并没有认识到自己的行为违反了构成要件当中的禁止规范，也就是缺乏遵守规范的能力。因此，过失犯的归责就需要更深入地追问行为人缺乏遵守规范能力的原因是什么，以行为人在避免构成要件实现的节点上没有能力避免的这一待归责的事实为基础，判断其是否要为自己的能力不足承担责任。(33)这意味着，它作为一种特殊的归责包含了因违反义务而对自己的非自由状态予以负责的维度，进而会有违背罪责与行为同在性原则的嫌疑。(34)金德霍伊泽尔(Kindhuser)指出，当行为人在对构成要件实现的决定性节点上缺乏避免能力的时候，才能对该行为人负有责任的缺乏能力的状态进行归责。(35)但是什么才是具有决定性的时间节点?对于行为人所负责的缺乏避免能力的原因要溯及何时?恐怕这才是“能力维持规范”论要回答的关键问题。恰恰是在这一点上，相关论者的描述存在语焉不详的地方。

更何况，在某些案件中能力维持规范的原理对法律适用而言，解释效果并不理想。例如，在赵某某过失致人死亡案中，被告人赵某某在驾驶出租车运营期间因车费问题而与被害人徐某发生争执，徐某在下车之后透过打开的驾驶室窗户与被告人继续争执，被告人因急于驾车离开而不慎将被害人刮倒碾压。(36)本案行为人得以避免结果发生的时间节点与维持相应能力的关键时间节点其实是一致的，都聚焦于其驾车离开的瞬间，按照上述区别举止规范与能力维持规范的观点，在结果本得以避免的情况下，该行为至少有成立间接故意犯罪的可能。然而，针对本案法院却认定被告人没有放任被害人死亡的间接故意，还是以汽车驾驶人员所具备的经验和应当尽到的义务来探讨其行为是否成立过失犯罪。这实际从侧面说明能力维持规范原理于注意义务违反和构成要件结果发生在时空间联系紧密的场合，其解释力会大打折扣。

是故，离开了举止规范的框架，决定规范无法发挥行为指引功能，借助能力维持规范，试图使得注意义务内容在脱离“举止规范”之后依然能够被视为“决定规范”的努力终归失败。对此持相反观点的学者认为，“谨慎义务的作用在于为人们应当如何维护自身的注意能力提供统一的标准，而不在于引导人们如何去选择具体的行动目标”(37)，只要不对国家、社会以及第三人的利益造成损害，怎样安排自己的行动是公民的个人自由。但是，这种设想的实现不能全然依靠法院事后的裁判，而是事前就应该明确怎样做才是符合注意义务规范的，否则好心办了坏事，以善良的目的行动却招致刑罚惩处的后果，无疑会对那些不精通教义学的普通民众带来“恶法亦法”的印象。结合能力维持规范观点来具体分析行为人法忠诚动机的思路或许为裁判者的论证说理提供了全新的视角，但是却无法给规范接收者带来明确且有效的行为指引。

三、注意义务的规范本质——社会角色理论的提倡

过失犯构成要件的开放性以及注意义务问题结构的复杂性，决定了司法实践只能尽可能地从社会生活的普遍经验出发来寻找答案；司法判断不能只着眼于利害冲突中合法利益的需保护性，而是更要分析个案中主体之间在法秩序之下的关系，从而为规范接收者在日常交往的安排中提供合法行为指引，因而，我们需要沿着这一方向寻找新的解决办法。

(一)罪责原理对注意义务边界的启示

无论是不被容许的风险概念的适用困境，还是能力维持规范的逻辑基础，都切实地指出了故意和过失在避免构成要件实现的问题上所存在的区别。前者因为对于危险的发生存在现实的认知，因而具备相应的直接操纵能力，来防止结果发生；但是后者却对危险在规范层面上缺乏现实的、正确的认知，故而只能通过间接的预防性措施来降低风险实现的概率。《刑法》第15条第1款虽然明确了“已经预见行为可能会导致危害结果，却轻信能够避免”的情况也属于过失，但这并不意味着过失行为人对于构成要件实现的风险(或者说具有社会危害性的事实自身)具备现实的认知；(38)所以，过失归责自始就和故意归责走上了完全不同的道路。但是，二者在罪责层面的依据却不应存在性质差异，都是可谴责地违反了举止规范，进而破坏了公民对于法规范的忠诚，需要刑罚对其加以回应。在一个民主、自由的法治社会当中，法忠诚的缺失意味着行为主体在得以催动法外在形式之沟通(Verstndigung)的交流性忠诚(kommunikative Loyalitt)方面存在瑕疵。(39)这种交流性的忠诚并不全然建立在个人的理性之上，而是法治国成员就公民自治所达成的一致意见。一旦行为人通过自身行动宣告了规范对于自己无效，那么他就必然在规范的沟通层面陷入了自我矛盾的境地：作为法治国的一员，他既是规范的创设者，又是宣布规范对自己无效的“背叛者”。作为“背叛者”他全然不顾其他社会成员对权利边界和行使问题的看法，摧毁了交流性自治的基础，也就是能够指向主体之间沟通的、得以使行为相协调的交流性忠诚。(40)因此，行为人以违反举止规范的行为来破坏交流性忠诚的手段，就是值得谴责的。

那么，对于过失犯罪而言，围绕着规范可交谈性的忠诚策略显然无法等同于无条件的利他主义，这从“无知之幕”的假设来看是无法成立的。在行为不与他人权利直接发生冲突，又要兼顾可能产生的不利影响时，最能够为法秩序普遍化的，恐怕莫过于遵照某个既定的标准而正常行事的情形，这个标准不能过于死板，否定法主体化解冲突纠纷的自主性；亦不能过于抽象，以形而上学的哲人眼光去看待现实生活中的芸芸众生。因而，这个标准是一个指引，虽然未经解释无法详细地为法主体设计不会存在任何风险的行动方案，但是它在大体上能够帮助人们标记不合乎规范期待的“雷区”。这个标准在笔者看来，应当回归到法主体在社会交往中所扮演的角色中去。

(二)道德法则在社会分工背景下的全新含义

许乃曼(Schünemann)曾坦言，古典刑法体系所设计出的归责原则，在面对如今社会中的过失犯时完全陷入了困境，因为工业社会经济活动中的现代风险，从来就不是个人可以控制和负责的，很难由深入贯彻个人负责原理的古典学说来说明。(41)但是，从社会学角度来看，分工协作从来就是人类社会发展的必然规律，它不只适用于孤立的经济学现象，而是一个社会共同体存在的必要条件。(42)人与人之间的相似性虽然能够在观念上带来一致性，但是集体的群聚效应更多地来自成员之间的差异互补。只有通过社会分工细化不同领域内的角色，进而使个体在某一个领域内深入探究，获得相应的优势和特长，才能更好地促进社会发展，同时巩固社会群体的连带关系。在社会现实背景下，为了防止个人意志自我实现的举止过分背离集体形态，由社会成员来扮演相应的社会角色就成了实现社会以符合预期的方式来运行的不二选择，按照符合共同体成员预期的方式来选择行动模式的做法实现了意志特殊性和普遍性的统一。因而，在这个意义上，道德法则在形式层面承认主体在尊重他人意志基础上行动的基本准则之后，主体要从“理性人”转化为“社会人”，借助社会角色来决定自己的行动。将这一思想带入到康德原来的实践理性法则公式中时，(43)我们就得到了这样一个表达：“你要依照自己的社会角色来行事，以保证自己的举止合乎普遍法则”。

因此，社会角色理论的核心依据来自一个社会存续和发展的基本条件，它总是遵照着特定历史时空背景下匿名社会主体之间进行沟通和协作的现实需求。在与陌生人打交道的过程中，人们无法无限制地投入精力和资源用以获取相对方的信息，借以作出是否或者在多大程度上信赖对方的理性选择。社会系统的功能又在于减少偶在性、不断稳定人们的价值期望，那么在真实信息受限于时效性的非理想状况下，人们只能期待相对方能够满足其所扮演社会角色的基本条件。而法规范的作用即在于即使社会交往的一方违背了其他主体对于其角色的规范性期待之后，仍然能够使社会成员反事实地相信这种期待的有效性：正义理念不能接受人们在违背期待的行为发生后，要通过适应规范不会被遵守的事实来降低维系社会存续的条件。(44)因此，一旦某个社会成员并未按照与其社会角色相一致的规范性期待行事，那么必然要通过对他进行归责的方式将这样一种越法行为从社会正常的秩序当中驱逐出去：“这样的事件不仅只是被隔离出来、被个别化和个人化，而且还同时变成了一个针对失望进行解释的连接点”(45)。

事实上，社会角色之所以重要，是因为没有哪一个个体能够以某种完全空白的身份或者面貌存在于世界之中，社会交往中的个体，在与他人的关系上，都要受制于社会角色的“软法”。无论是不真正不作为犯中的保证人地位，还是某些构成要件中的身份要素，都彰显了社会角色在刑法中独特的意义：当法益侵害后果发生时，普通人可能无法直接援引《人民警察法》《执业医师法》这样的具体法律法规，从中归纳出预防结果发生的义务，但是会去追问行为人的职业、身份背景以及与被害人之间的关系，从而得出一个大致中肯的答案。一方面，社会角色的背后附加着一系列的行为准则和道德逻辑，社会交往中不同的角色是规范的外在化身，社会的同一性需要由这些角色的确定来予以保障；另一方面，角色又是不法归责的基础，可归责的行为必然是社会交往中的人格体所选择的背离了角色的行为，因为这样的行为会给其他规范接收者在社会交往层面制造规范性期待落空的效果。(46)德国学者沃尔特(Wolter)亦指出，公民对法的忠诚只能在这样的条件下得到实践并且产生一般预防的效果：公民得以在其社会角色以及具体的时空当中认真考虑风险关联。(47)因而，为避免使有罪宣告成为主权者单方面的决断，让公民将举止规范内化为自身行动的准则，就必须将行为人的社会角色及其所面临的状况置于归责的标准当中。金德霍伊泽尔也在一定程度上认同社会角色对于注意能力要求的划定，他认为个别化的谨慎标准建立在规范接收者所扮演的社会角色之上。例如，普通人之间出于礼貌而握手并不期待对方对手部进行专门的消毒处理，来防止病毒传播；但是倘若握手的对方是专门对病原体进行试验的科研人员，这种期待不仅不过分，而且具有合理性。(48)故而，通过社会角色来框定注意义务并不意味着将浅显的生活常识正当化，而是令其凝铸相关领域的义务群，指导角色扮演者和相对方合乎道德法则地来行事。借此，人们无须在开放构成要件的规范海洋中捞针，而是可以“按图索骥”地实现正常社会交往。况且，对于其他社会成员来说，判断他人在无恶意的情形下是否背离了规范性期待的行之有效的办法，就是判断其行为是否有违其正常社会角色。只要行为人按照社会制度赋予的角色标准化地安排行动，哪怕这样的行为招致了不愿看到的结果，那么也无法真正算到行为人头上——他的行为不能算作违反注意义务。

所以，从现实经验层面出发，日常交往中的社会角色是评判行为人对规范忠诚性的标尺。这样的标尺既不会凭借以“促进所有人幸福”为宗旨的功利主义而过分拔高注意义务的标准，也不会因为普遍化的道德准则过于抽象、形式化而令脱离形而上学色彩的社会人在行动选择问题上无所适从。

(三)社会角色理论与过失归责的特点契合

通过社会角色来设置标准，进而归责的做法并不新鲜，德国学者雅各布斯(Jakobs)曾将这一思想推广至包括故意在内的普遍归责原则之中。他认为在匿名社会的交往中，无论行为人的主观认识或者能力为何，在归责中都不是决定性的，因为人格体是一种客观化的规范构造。因此，在餐厅打工的生物专业大学生，上菜时认出了其中的某种植物有毒，即使他不去阻止顾客食用，那么顾客死亡的结果也无法归咎于他。因为这种特殊能力在社会交往中是不被人所期待的。(49)但是，这一论断却又过于极端，“当(打工的)生物系学生明知蘑菇有毒还端给客人，当侄子明知飞机上安装有恐怖分子放置的炸弹还劝其叔父乘坐该飞机，这些情形还认为行为人不必为危害结果负责显然与一般人感情相违背”(50)。故而，有论者指出，在面临重大不法侵害的情形之下，社会角色赋予的义务应当退至社会团结义务之后，因为依据角色产生的权利和义务是相对的，面对重大利益的丧失，都可能需要退缩。(51)然而，在笔者看来，社会角色的归责标准不应当被普遍化，从罪过层面上来讲，它的适用领域宜仅限于过失犯罪。

首先，过失行为人在现实层面不像故意那样具备强烈的可谴责性，因为刑法对过失犯非难的侧重点不是“明知而故犯”，而是“当从却未就”；行为人并不是有意地引起了终局性的不法结果，而是经由某些具有可能性的中间结果，偶在地设定了行为和不法结果之间的关系。(52)行为人与其说具备法冷漠的意志，毋宁看成是法忠诚度不足。所以，如前所述，对过失行为人施加刑罚的做法，报应主义的色彩更弱，一般预防的意味更强。因而，以摆脱纯粹个人色彩的社会角色标准来指导归责更加合适。

其次，如果说过失联结的是不期望看到的法益侵害结果，那么故意则直接指向脱逸于法秩序的构成要件符合性的举止。(53)回顾犯罪论体系的发展史，我们能够得出的结论是，故意和过失不能被简单视作行为人的主观心态，例如规范层面上的故意自始就使得行为人的某个决定外化为违背社会期待的不法举措。普珀(Puppe)就曾指出，一切故意之不法共享统一的标识，那就是行为人在其所制造的事实条件之下通过为其行为奠定基础的准则，直接地违背禁止损害之命令。(54)这一点也能从《刑法》有关故意的规定中找到线索，第14条对于故意犯主观认知的界定是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。我国学者敏锐地认识到，不同于德日刑法中故意的认识要素，我国刑法中的故意不仅要求行为人认识到符合构成要件的事实结果，还要求其认识到这一结果的评价属性。(55)因此，只要承认规范化的故意概念，就完全可以以其“危害社会”的评价属性认定其与“维持社会存续和发展需要的社会角色”理念相违背，进而肯定故意犯的不法成立。这个结论有两个层面的涵义：(1)(规范化的)故意犯行自始至终都是背离社会角色的，无须再借助这一标准划定归责范围；(2)故意犯行中的特别认知问题不会再与行为人的某个具体角色产生冲突，因为社会角色只是法秩序之下的引导行为合乎规范期待的标准，在借助特殊认知认识到“危害社会的结果”后，法规范自然要求行为人产生相应的反对动机。与之相反的是，过失行为既不追求“危害社会的结果”，也不存在对特定法益侵害危险的“明知”，具有违反举止规范的间接性。所以通过社会角色这个桥梁，沟通法益侵害结果与注意义务违反之间的关系的做法就显得较为恰当。

最后，社会角色理论可以逻辑顺畅地应对“接受性过失”的问题。依照传统的过失犯理论，行为人在从事特定危险活动时如若欠缺必要的知识或者能力，则要以其在事前是否具备相应的预见可能性，来决定该行为人是否对法益侵害结果负有过失责任。(56)但是，预见可能性标准饱受学理上的质疑：它固守传统的“主体—客体”纵向归责视角，以本体论意义上的主观归责思想作为出发点，难以适应社会分工背景下关于风险管辖或者分配方面的目的理性考量。(57)这在“无意识的过失”的类型中尤为明显。换言之，即使承认接受性过失原理的正当化基础，也需要澄清的是，要前移行为可谴责性的时点，不仅需要行为人有能力正确评估将来之行为招致的后果，更为关键的是他有义务避免相应的结果发生。(58)所以，行为人在所从事之危险活动中扮演的社会角色，就成了结果避免义务或者风险管辖的规范性依据。对于一个刚上路的新手来说，其驾驶技术和经验远远比不上一个驾龄超过十年的司机。但是当行为人拿到机动车驾驶执照之后，法律对他提出了和那些熟练掌握驾驶技巧的司机一样的要求。不能认为新手司机面对突发状况的反应能力较弱，就应当削弱甚至放弃对他维护交通秩序和安全的相关要求。

在刘某某过失致人死亡案中，被告人刘某某在给被害人实施吸脂手术时，注射了属于处方药的利多卡因等药物，致使被害人药物中毒。法院认为，被告人本人及其经营的美容机构并无相应的医疗资质，也无法将手术风险控制在合理范围之内，这种行为即构成违反注意义务的行为。(59)是故，司法人员在此的评价侧重点并非行为人主观上能够预见到的具体危险，而是被告人的行为所对应的社会角色应当向公众提供的合理期待：既然实施了医疗美容行为，就必须依照公众对于相关行业人员的合理期待来行事，不能以不具备资质或者无法预见潜在的危险为由，对自己违反注意义务的行为进行辩护。由此可见，预见以及预防危险结果的能力具有相当大的弹性，无法为“接受性过失”奠定归责基础，只有在社会角色的标准下相应的归责依据才能得到合理解释。

四、注意义务的边界控制——社会角色理论的应用

总结前文的观点，社会角色理论的基本内涵是，在行为人没有正确认识到行为将会引起法益侵害危险的情况下，法规范基于行为人在社会交往中的角色而对其提出的谨慎注意要求。与之相应的是，社会角色概念的功能不在于给某个具体角色完美无缺的定义，在过失犯中引入社会角色标准的根本目的是令其辅助界定注意义务的理性边界，从而合乎正义地发挥注意义务规范对于行为人在日常社会交往中的行为指引功能。因此，社会角色更应该被归类为类型概念(Typusbegriff)而非分型概念(Klassenbegriff)，亦即组成概念的各项特征及其相互关系并不是恒定的而是变化的：在具体情况下某一个概念要素的权重越高，那么剩下的要素就必然分量越轻。(60)申言之，社会角色并不一定只与行为人从事的职业相关，也与行为人和被害人之间的社会关系相关。如果行为人因为并未从事相关行业，不具备专业领域的知识，但是行为人与被害人之间存在较为密切的交往，不同于陌生人之间的关系，那么从双方基于信赖而实现的特殊联系之中就有理由要求行为人对被害人有可能存在的脆弱法益状况加以关注。遵照社会角色理论的基本内涵与社会角色概念的类型性特征，我们可以从中归纳出一些社会角色理论适用的具体准则。

(一)社会角色的界定要符合法秩序的要求

毋庸置疑的是，法(特别是刑法)的主要任务是让公民按照自己的理性来引导和安排自己的生活。(61)然而，当个体处在现实环境和时代局限双重塑造下的社会中时，难免会被贴上相应的标签。这种标签在法律规范的视角下却只有合法/不法的二元评价机制，很难存在价值中性的选项。故而，在法秩序所给出的有限可能性之中，社会角色只能以合法的类型作为标准。比方说，《刑法》中虽然并不处罚单纯卖淫、嫖娼的行为，但是这不意味着从现实客观存在的“性工作者”和嫖客这种身份角色中可以推导出相应的注意义务边界来。因为卖淫嫖娼的行为为《治安管理处罚法》所禁止。相应的，即使根据社会经验人们可以认为，卖淫嫖娼行为极有可能使得发生性关系者感染疾病，严重损害身体健康，甚至威胁生命；也不能以此作为依据，限制双方为防止疾病传播而应保持的谨慎程度，进而缩小过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的成立范围。(62)一旦行为人从事了非法活动，进而扮演了不合法的角色时，刑法对其为谨慎态度投入精力的要求必然会大大提高。在这方面，我国刑法中就存在一个较有说服力的例证：《刑法》第335条规定，医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役；而如若行为人在未取得医师资格的情况下非法行医，那么依照《刑法》第336条第1款的规定，只要严重损害就诊人身体健康，就可能面临三年以上十年以下的有期徒刑及罚金刑处罚。由此可见，法秩序承认的社会角色是防止行为人承受过重的防果负担的制度保障，当行为人完全放弃从事相应活动的合法角色资格时，刑法对于其避免结果发生所需采取的防范措施之要求就会大大提高，原本的构成要件结果极有可能成为纯粹触发刑事制裁或者导致法定刑升格的客观条件。

(二)社会角色的界定应当客观化

社会角色标准的内核是从既有法秩序中推导出公民在日常交往中所应遵守的必要注意义务。因而，社会角色的界定标准就不能以行为人个人的能力作为判断依据，而是要按照角色背后的应然要求明确“当为”的界限。这一点与韦尔策尔的社会相当性原理有不谋而合之处，该原理在过失犯罪中的体现，就是借用了《德国民法典》第276条第2款中关于“社会交往中必要之谨慎”的规定，(63)他认为这一规定划定了违法性完全不会出现的正常的生活范围。他本人提出这一主张主要是为了将过失归责的重心从主观罪责转向客观不法，并将日常交往中必要的利益消耗和道德上中性的损害行为从不法范围中驱逐出去。民法学者亦认为，“社会交往中必要之谨慎”的规定应该客观地予以确定，而在一般的过错责任中引入客观的谨慎注意义务，其规范目的在于防止判断标准中不可避免地掺杂信息不对称的权重；在普遍的社会交往中，社会主体对于特定事件的参与，在大多数情况下都是按照共享的普遍确定性(Sicherheit)来谋划的，这种确定性与其说是参与的动机，毋宁是一种公共利益；所以，一个客观化的(确定性)标准是不可或缺的。(64)

上述分析已经揭示了社会相当性原理的合理性，那就是要想让正常的社会交往得以实现，注意义务规范所要求的谨慎义务必须客观化、常态化。这意味着注意义务的界定方式要符合社会客观认知，不能因为行为人个人的见识、能力而发生偏离。所以，以行为人在社会交往中所扮演的日常角色来约束注意义务范围，要严格依照行为人所从事的职业性活动与被控行为之间的联系，以及行为人与被害人之间的社会关系两个方面进行。一般而言，若被控事实所涉及的具体危险属于行为人职业角色的管辖范围，或者行为人与被害人之间存在特殊的社会关系(医生与患者、律师与委托人、亲属等)，都意味着注意义务等级的相应提升。若非如此，则不宜过于严苛地要求行为人所应持有的谨慎态度。

[案例一]即为典型。即使当事人双方因为生活中的日常琐事发生冲突，在行为人对于被害人的痼疾完全不存在认识可能性的情况下，法院仍然肯定行为人过失致人死亡的责任，这么做无疑过分扩张了过失致人死亡罪构成要件的适用范围。无法否认的是，日常生活中因为争吵而情绪激动、引发旧疾的可能性固然存在，但并不是任何条件下造成一方死亡的争执、拉扯行为，都能被视作过失犯罪。以单纯的利益衡量思维(生命法益的价值高于一般的行动自由)来推导行为人是否违反谨慎注意义务的做法，会导致刑事责任和民事侵权责任的混同，从而在事实上滑向结果责任。

虽然被害人的死因是当事人双方肢体上的冲突、情绪激动以及固有的冠状动脉粥样硬化病，三者综合引发了急性心脏病，而且行为人主动引起了争吵，就冲突产生而言是过错方；但在行为人并不了解被害人痼疾的前提之下，以行为时的视角来观察，双方的肢体冲突并没有上升到能够导致一方遭受轻伤以上损害的程度。尤其是考虑到行为人与被害人并不熟悉，行为人也并未从事与医疗相关的行业，从社会角色的角度来看并不能对其课以如此严格的预防突发性疾病的义务；更遑论在规范层面禁止公民因为日常琐事而发生争吵。因此，本案无法适用《刑法》第15条中所谓“应当注意到自己的行为会导致危害社会的结果，因疏忽大意而未能预见”的规定，而将之理解为第16条中非出于故意或者过失的意外事件更为合适。

与[案例一]形成对比的是乌某秋、乌某华过失致人死亡一案，本案同样是因日常琐事引发的肢体冲突，且尽管被告二人殴打行为的暴力程度轻微，但被害人仍然因此诱发冠心病急性发作而死亡。与前者不同的是，本案两被告人与被害人同在一处摆摊做买卖，彼此互相认识，且原审法院查明被告二人知晓被害人有吸毒史，故而从这种熟人社会关系中法院对被告人之于被害人的生命安全、身体健康提出了不同于陌生人所应具备的谨慎要求。(65)虽然法院说理的着眼点仍然是被告人对于结果的预见可能性，但之所以会在本案中强调被告人特别的谨慎注意义务，归根结底还是认为这种熟人交往能够进一步催生出信赖关系和团结性的义务，即行为人扮演了不同于[案例一]中那种相对于被害人而言完全陌生的社会角色。

(三)具体的填充性规范只提供辅助性的判断标准

特定行业领域中具有效力性的实定规范(比如行政法律法规、部门规章中的相关规定以及行业自治性规定)固然对于完善社会角色形象、勾勒注意义务边界而言蕴含着权威性的、极具说服力的指导作用，但若是具体案件脱离了相关规定的适用范围，社会共同体对于涉足特殊职业领域需要具备的专业知识和能力所达成的共识亦可继续发挥界定相应注意义务的功能。

以[案例二]为例，本案中的事故发生地是当地村镇自行修缮，供村民、车辆通行的村内道路，不属于公共交通领域，因而无法直接适用《道路交通安全法》等行政法律、法规涉及机动车驾驶人驾驶机动车辆的安全注意义务规定。但是行为人领取了驾驶执照，具有驾驶机动车的资格，那么从社会共同体对于机动车驾驶者这一职业的普遍认知出发，仍然可以从中界定行为人的注意义务的范围。而本案中的行为人确实有违反注意义务嫌疑的举止存在，那就是其驾驶车辆的转向系统存在缺陷，如果事后查明肇事车辆的这一缺陷对于规避被害人遭受重伤的危险而言具有规范上的联系，那么自然可以进一步推敲该行为违反注意义务的可能性。但是判决书并没有就此深入论证，因而无从考据。与之相反，法院的判决仅是从当事人双方互相让行的事实推断出行为人已知该路段的宽度无法令双方同时通过，并且以被害人年龄幼小为由，肯定行为人本应尽到更高程度的注意义务而非驾车通过该路段。但是被害人年龄幼小的事实与本案中的危险实现方式并无关系。尤其是行为人已经作出了让行表示，示意被害人通过，这一客观事实完全可以反过来说明行为人已经尽到了避让义务，在对方也止步让行的情况下保持缓慢车速尝试通过，这本就是合乎情理的应然之举。就被害人的年龄问题来说，以行为人当时处在车内的状况亦有可能对其发生误判，没有理由要求所有机动车驾驶人在狭窄路段遇到未成年人都要下车确定对方的年龄大小以及辨认和控制能力。所以，裁判者以上述两点理由肯定行为人对被害人死亡的结果构成过失的论证中，利益权衡以及责任分配的思维模式难免过于简单。虽然被害人是年龄偏小的未成年人，在无监护人陪同的情况下参与交通之后，正常人心中的天平都难免向其偏斜；然而，这样的思考方式渗透着民事侵权中的公平责任色彩，对于论证行为人在事故中所酿成的刑事过错而言却十分牵强。如果还要对行为人所应投入的谨慎程度升级，那么只能是行为人下车护送被害人通过车辆所在路段这一选项了。但是这明显大大超出了一个驾驶员正常应当采取的危险防范措施之范围。在车辆和行人往来的道路上，要求驾驶员做到这一点并不现实。所以在笔者看来，本案仍然是意外事件而非行为人过失造成的后果。

(四)自我决定权与社会角色的关系

在过失犯罪中，法益损害结果往往并非由行为人单方面促成，而是被害人和行为人共同作用导致的，类似于侵权法中的“与有过失”。因此，为避免被害人自我答责和行为人违反注意义务这两种不同的判断相互纠缠，如何区分并体系性地适用二者的原理就成为关键。

虽然(被害人)自我答责原理与社会角色标准都涉及风险管辖的问题，(66)但是二者背后划定风险管辖范围的依据并不相同，前者是公民个人的自我决定权，本质上是个人自律(Autonomie)的范畴，后者则是行为人所从事行业领域的社会交往注意要求，其更多地偏向他律(Heteronomie)因素。虽然从道德哲学的角度来说，自律是他律的基础，只有每一个个体具备向善的契机，才有可能从外在对所有人的行为加以约束。(67)公民在自由状态下选择某种职业，从事相应的活动，也完全是自由选择的结果。然而在进入社会角色之后，他律的因素就要开始发挥作用了。在不存在故意的情况下，法规范虽然不干预行为人对行动目标的追求，但是却将其追求目的的举止限制在不招致特定后果的前提之上。

与之相反，从完全自律的前提出发，公民个人的自我决定权是其自由人格的实现方式，其处分个人权利的行为除决定本身存在瑕疵或者处分行为不当干涉第三人权利、有损公共利益之外，并无被实定法限制的依据。(68)而社会角色标准则是出于风险预防的目的而对行为人在从事有关风险活动时的行动自由的限制，虽然这个限制的实际制裁后果仍然以特定的法益侵害结果为前提条件。因而，在行为人自我负责的绝对领域内，并无他人注意义务适用的实际空间，自我答责原理相对于社会角色标准属于“特别规定”，应当优先予以适用。

现在让我们再次回顾[案例三]，本案首先需要界定的是，被害人将上身探出窗外并最终坠车身亡的这一情形是否适用自我答责原理?如若适用，则完全不需要再分析行为人的注意义务了。尽管从事后的理性视角出发，将身体探出正在行驶中的机动车车窗外这一举动对于辨认和控制能力正常的成年人而言无疑是极度危险的行为，不可能存在对风险误判的情况。但是结合案件事实本身来讲，行为人偏离导航路线驾驶，多次被提醒却拒不纠正，并且因为被害人“抠门”的行径而展现出了较为恶劣的态度，这些情形可能在一定程度上引发了被害人的恐惧心理，而如果被害人因为惧怕行为人潜在的侵害，且只能选择通过自陷风险或者自我损害的方式来躲避的话，是无法确保被害人决定的任意性的，(69)无法肯定其自我答责。所以，问题的关键在于，行为人的一系列举动是否限制了被害人作出决定的自由?如果采取事后的一般人立场，则被害人显然没有受到要以极度危险的行为换取安全的精神胁迫，因而无法否认被害人的危险举止出自个人的自我决定。但是，如果站在事前的当事人视角，则考虑到被害人与行为人之间缺少信赖关系，在面对行为人偏航驾驶且态度恶劣的举动时，为避免行为人对自己实施不利之举动的可能，采取危险举止以强迫行为人停车的方法并非完全不可理喻。

然而，即使依照这一论证路径，否定被害人自我答责，也不能得出行为人需要为被害人的死亡结果承担过失责任的结论。因为行为人的举止并没有直接地对被害人法益产生影响，并不能从否定被害人答责的前提简单推导出要对行为人归责的结论，还有作为“普通规范”的社会角色标准有待检验。很明显的是，行为人的行为并不足以被视作导致防止被害人坠车之作为义务产生的危险前行为，因而以纯粹的条件关系来论证行为人不作为的思考方向是行不通的，法院的论证缺乏逻辑支撑。那么从行为人的社会角色出发，其偏航驾驶的举止是否违反了相应的注意义务呢?答案也是否定的，即使该行为违背了当事人签订的承运合同，或者劳动单位的相关规定，但在“作为驾驶员保障乘客的人身安全”这一角色意义上也与被害人的死亡结果没有规范上的联系。当行为人发觉被害人将部分身体探出车外时，虽然可以直接采取紧急制动措施，但是这样做无法确保被害人不会因为惯性而被甩出车外。结合案发后查明的事实，行为人当时有打开车辆双闪、降低车速的举动，(70)相较于口头上的劝阻而言，应属于更为有效的安全举措。所以，本案也更宜被认定为意外事件。

五、结语

“法学家们时时刻刻要面对日新月异的法律生活”(71)，在风险社会已然成为现实且风险种类不断得到“扩容”的时代，过失犯在刑法教义学研究中的地位已经不再是继子，而是时代的宠儿。国内学界对于过失犯的研究，透过日本新旧过失论的交替，经过对德国客观归责理论的观察和反思，精细化程度已经越来越高。本文讨论的侧重点，是将近些年日臻成熟的因果关系问题暂时搁置，回归到过失行为不法的核心要素——注意义务违反上来，意图通过规范化的探索，为过失认定中注意义务规范的界定提供一个崭新的视角。经过本文的论证和分析，可以得出以下结论。

1.现有的理论学说中的两种思路——判断被创设风险的法容许性或者评价行为人防果能力下降的事实是否具备可谴责性，都因为自身存在的缺陷而难以形成妥当、可接受的结论。前者在检验体系上无法“善始善终”，后者则放弃了过失归责中对于举止规范的坚守。

2.结合上述两个方案中所总结出的不足，过失教义学应当引入社会角色理论作为界定注意义务的标准。一方面，交谈性的罪责概念与劳作分工背景下的社会现实都给以凝聚社会共识作为特色的社会角色理论提供了有利的依据；而另一方面，对比故意的构造，社会角色理论对于过失归责而言更加贴切与合适。

3.社会角色理论在运用过程中要遵照法秩序的现实要求，能够塑造注意义务规范的社会角色绝非受到整体法秩序否定评价的类型，主动选择扮演非法角色的行为人，要承受构成要件结果转化为客观的刑罚发动或者加重条件的不利后果。同时，出于维系正常社会交往的需要，对社会角色的界定应当朝着客观化方向努力。至于判断行为是否符合相应社会角色的方法，则不必拘泥于具体的填充性规范，其在判断方向上应当更加靠近社会共同体就相关行业领域所形成的共识。最后，如果在具体案件中出现了被害人自陷风险的情况，则应比照特别法优于一般法的原则优先考虑能否适用被害人自我答责原理，但被害人的行为是否成立自我答责的结论并不影响对行为人社会角色的界定。

注释：

①Vgl.Gunnar Duttge,in:Münchener Kommentar zum StGB,Band 1,4.Aufl.,2020,§ 15 Rn.30.

②山东省淄博市中级人民法院(2018)鲁03刑终78号刑事裁定书。

③参见刘春浩：《在乡村道路上驾驶车辆致人死亡构成过失致人死亡罪》，载《人民司法·案例》2007年第6期，第79页。

④湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01刑终1436号刑事裁定书。

⑤Vgl.Hans Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.131.

⑥Vgl.Karl Engisch,Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht,1930,S.276 ff.

⑦Vgl.Hans Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.131 f.

⑧Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.10.

⑨Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.15 ff.

⑩Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.16.

(11)Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 24 Rn.39 f.

(12)BayObLGSt 1959,13(14).

(13)Vgl.Christoph Hübner,Die Entwicklung der objektiven Zurechnung,2004,S.137.

(14)Claus Roxin,Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlssigen Delikten,ZStW 74(1962),S.433.

(15)Vgl.Wilfried Küper, zum sog.Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlssigkeitsdelikt,FS-Lackner,1987,S.273.

(16)Vgl.Wolfgang Frisch,Objektive Zurechnung des Erfolgs,JuS 2011,S.19 f.

(17)Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,5.Aufl.,2020,§ 11 Rn.66.

(18)Vgl.Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996,S.245.

(19)Wolfgang Frisch,Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988,S.71 f.

(20)这一点在学者们对于风险升高理论的界定上可以得到体现。Vgl.Ingeborg Puppe,Brauchen wir eine Risikoerhhungstheorie?,FS-Roxin,2001,S.306.

(21)Vgl.Wolfgang Frisch, Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988,S.513.

(22)马春晓：《危险现实化与结果归属》，载《国家检察官学院学报》2020年第6期，第94页。

(23)Vgl.Wolfgang Frisch,Faszinierendes,Berechtigtes und Problematisches der Lehre von der objektiven Zurechnung des Erfolgs,FS-Roxin,2001,S.218 f.

(24)Vgl.Richard Honig,Kausalitt und objektive Zurechnung,Festgabe-Frank,Band 1,1930,S.184.

(25)Vgl.Hans Welzel,Die finale Handlungslehre und die fahrlssigen Handlungen,JZ 1956,S.317.

(26)张明楷：《论被允许的危险的法理》，载《中国社会科学》2012年第11期，第120页。

(27)参见陈璇：《注意义务的规范本质与判断标准》，载《法学研究》2019年第1期，第147页。

(28)Vgl.Urs Kindhuser,Zur Funktion von Sorgfaltsnormen,FS-Schünemann,2014,S.152.

(29)具体规则的详细展开，参见陈璇：《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话》，载《清华法学》2020年第6期，第92-96页。

(30)梁奉壮：《宾丁规范论研究：本体论考察》，载《清华法学》2017年第1期，第109-110页。

(31)故而，也有学者指出，举止规范既是评价规范，又是决定规范。参见唐志威：《共犯的举止规范》，载《法学》2021年第4期，第164页。

(32)Vgl.BVerfG NJW 2016,3648,Rn.38.

(33)Vgl.Urs Kindhuser,Zur Funktion von Sorgfaltsnormen,FS-Schünemann,2014,S.147.

(34)虽然原因自由行为也有类似的疑问，但它毕竟是例外，相较而言因过失而招致法益侵害后果的情形在现实生活中更为普遍。

(35)Vgl.Urs Kindhuser,Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.937.

(36)辽宁省大连市中级人民法院(2022)辽02刑终47号刑事裁定书。

(37)陈璇：《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话》，载《清华法学》2020年第6期，第87页。

(38)参见黎宏：《过失犯研究》，载刘明祥主编：《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第5页。

(39)Vgl.Urs Kindhuser,Rechtstreue als Schuldkategorie,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.334.

(40)Vgl.Urs Kindhuser,Rechtstreue als Schuldkategorie,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.328.

(41)参见[德]许乃曼：《过失犯在现代工业社会的捉襟见肘——资产清算》，单丽玟译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义——许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第519页。

(42)See Emile Durkheim,The Division of Labour in Society,2nd Ed.,translated by W.D.Halls,Palgrave Macmillan 2013,p.51.

(43)即“这样行动：你意志的准则始终能够同时用作普遍立法的原则”，[德]康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆2000年版，第31页。

(44)有论者从时间维度解释这种规范性期待的反事实特性，即期待是当下形成的，但是可以规制未来发生的事情。参见周维明：《系统论刑法学的基本命题》，载《政法论坛》2021年第3期，第122页。

(45)[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第93页。

(46)参见何庆仁：《特别认知者的刑法归责》，载《中外法学》2015年第4期，第1039页。

(47)Vgl.Jürgen Wolter,Objektive und personale Zurechnung von Verhalten,Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem,1981,S.30.

(48)Vgl.Urs Kindhuser,Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit,in:ders.,Analytische Strafrechtswissenschaft,2021,S.946.

(49)参见[德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会：法哲学前思》，冯军译，邵建东校，法律出版社2001年版，第89页。

(50)喻浩东：《反思不法归责中的“特别认知”——以德国相关学理为参照》，载《苏州大学学报(法学版)》2018年第3期，第96页。

(51)参见何庆仁：《特别认知者的刑法归责》，载《中外法学》2015年第4期，第1046-1047页。

(52)Vgl.Stephan Ast,Handlung und Zurechnung,2019,S.179.

(53)Vgl.Wolfgang Frisch,Vorsatz und Risiko,1983,S.301 f.

(54)Vgl.Ingeborg Puppe,Vorsatz und Zurechnung,1992,S.40.

(55)参见曾文科：《犯罪故意概念中的“危害社会”：规范判断与归责机能》，载《法学研究》2021年第5期，第160页。

(56)参见许恒达：《“超越承担过失”的刑法归责》，载《东吴法律学报》第20卷，2008年第2期，第98-99页。

(57)参见劳东燕：《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》，载《中外法学》2018年第2期，第310-313页。

(58)Vgl.Günther Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1991,9. Abschn.Rn.14.

(59)北京市海淀区人民法院(2018)京0108刑初1789号刑事判决书。

(60)Vgl.Ingeborg Puppe,Kleine Schule des juristischen Denkens,5.Aufl.,2023,S.67.

(61)参见[德]米夏埃尔·帕夫利克：《作为违反协力义务报应的刑罚——论犯罪论的新范式》，赵书鸿译，载《中国刑事法杂志》2022年第5期，第165页。

(62)这里有可能涉及被害人自我答责的问题，如果被害人确实清楚地了解了相应行动极有可能带来风险，那么固然可以以被害人自我答责原理排除对行为人举止的归责，但是这不妨碍我们根据社会角色对行为人注意义务的范围作出相应的划定，这一点后文还会谈到。

(63)Vgl.Hans Welzel,Studien zum System des Strafrechts,ZStW 58(1939),S.558 f.; ders.,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.131.

(64)Vgl.Stefan Grundmann,in:Münchener Kommentar zum BGB,Band 2,9.Aufl.,2022,§ 276 Rn.55.

(65)陕西省西安市中级人民法院(2022)陕01刑终100号刑事附带民事裁定书。

(66)在德国，学理上将被害人自我答责与风险管辖原理相结合，认为若被害人以自己所认可的方式陷入危险或者遭受损害，则会阻截他人对风险的管辖，vgl.Urs Kindhuser/Till Zimmermann,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2020,§ 11 Rn.22 ff.

(67)参见朱勇：《道德的正义内涵及其形成途径——兼论多重视角下的自律和他律》，载《云南社会科学》2013年第5期，第57页。

(68)Uwe Murmann,Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht,2005,S.201 ff.

(69)Uwe Murmann,Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht,2005,S.439.

(70)根据本案被告人的供述以及湖南省长沙市高新区公安分局的通报，被告人在发觉被害人探身车外之后有采取松开油门、通过点刹降速的举措。

(71)舒国滢：《论法学的科学性问题》，载《政法论坛》2022年第1期，第159页。

本文转自《苏州大学学报：法学版》2023年第3期

三方协商机制是政府、雇主组织和工会就经济社会政策和劳资关系协调等进行信息沟通、协商谈判和促进合作的制度安排，是国际劳工组织大力提倡的社会对话形式。我国的劳资矛盾随着市场经济的发展逐渐显性化，政府在构建协调劳动关系制度的进程中，引入三方协商机制这一国际通行的制度。全国人大常委会于1990年、2001年先后批准了《促进履行三方协商国际劳工标准公约》《劳动行政管理：作用、职能及组织公约》^①，推动在我国建立三方协商机制。2001年，原劳动与社会保障部与全总、中企联/中企协举行全国协调劳动关系三方会议第一次会议，在我国国家层面建立起三方协商会议制度。三方协商机制其后被写入《工会法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《企业劳动争议处理条例》《企业最低工资规定》等法律法规政策中。政府的强力推动和稳定的制度保障，促使我国三方协商机制向前发展。2018年，中国工会十七大提出要“推动完善协调劳动关系制度机制。做实省、市、县三级地方及产业的协调劳动关系三方机制，并向乡镇(街道)、经济开发区、高新技术园区延伸。”目前我国已经建立起涵盖国家、省(区)、市(县)、县(区)、街道(乡镇、社区)五级的三方协商机制，拥有建设、海上、港口等国家级产业三方机制和多个省级、地市级、县级产业三方机制，形成了较为稳定的人社部门、工会和企联/企协、工商联的“三方四家”结构，有些地方还探索拓展了三方协商的主体构成。

在研究层面，文献回顾发现，尽管劳动关系日益成为我国社会科学研究的热点，但是学界对三方协商机制的研究相对较少。李德齐指出，三方协商机制在我国从培育到完善，需要经历一个艰辛的探索过程[1]。乔健认为，我国目前的三方协商机制是在政府机构与准政府机构之间进行的功能性协调机制，其存在诸多问题[2]。杨观来认为，我国的三方协商机制在调节劳资关系中作用效率低，并对其原因进行了分析[3]。阿梅娜·阿布力米提认为，我国工会在三方协商机制中存在角色定位不准等问题[4]。石晓天从劳动政策过程的视角，认为三方协商机制存在法律地位不明确、协商内容有限、信息公开不充分等问题[5]。孙芮认为，我国三方协商机制中政府过度干预劳资双方，不利于化解私营企业的劳资冲突[6]。李丽林和袁青川认为，我国三方协商机制沿袭了政府主导的协调劳动关系的传统方式，存在职能窄、无法满足现实需求的问题，我国应在借鉴国外经验的基础上，进行深化改革[7]24-25。

基于政府主导下的强制性制度变迁，我国自上而下建立起覆盖全国的三方协商制度框架，但在实际运行中，三方协商机制却不同程度地存在政府定位不准、雇主组织和工会组织代表性不强、三方协商运行机制不健全、涵盖议题范围窄、形式协商大于实质协商等问题，无法适应市场经济条件下的社会利益协调，制约了劳动领域全过程人民民主的发展。本文拟剖析发达市场经济国家的经验，结合我国实际，提出完善我国三方协商机制的建议，推动我国劳动领域治理的现代化。

一、法团主义：理解发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的基础

发达市场经济国家劳动关系三方协商的基础是法团主义(corporatism)。它是一种由国家协调的、资本和劳动力之间进行妥协和合作的体系[8]。法团主义代表着这样的社会政治过程：具有垄断性、受国家认可、数量有限、代表各方利益的功能团体与政府间就公共政策的输出进行协商谈判，以争取优惠政策，并通过提供成员的合作配合，保障公共政策的执行[9]。

霍布斯鲍姆(Eric J.Hobsbawm)认为，法团主义在意识形态上源于欧洲中古世纪或封建社会一种右派势力的“组织化国家统制”(organic statism)；组织化社会中，虽然各种团体具有不同的社会角色和功能，但却能够被国家统制形成集体行动；它以经济团体的代表权取代自由主义民主政治[10]。这样的统合派政权出现在葡萄牙、奥地利和西班牙等国家。第二次世界大战后，欧洲许多国家面临复兴经济、在世界格局中避免被边缘化的挑战，能有效整合社会力量、化解阶级冲突的法团主义再次复兴。20世纪70年代，施密特系统地概括了法团主义。他把法团主义看作由组织化功能团体参与的利益代表系统：这个利益代表系统中，各功能团体有明确的责任(义务)，有数量限制；不具有竞争性，具有功能区分；被国家承认，赋予该领域的垄断性代表地位；作为交换，国家对这些功能团体的利益表达、领导人选择和组织支持等进行一定程度的控制[11]。

法团主义既是利益代表系统，又是一种协商决策、促进共识政治的民主实践模式。在这一决策过程中，功能团体与国家间建立起制度化的公共政策协商，国家赋予其参与公共政策的合法地位，同时这些团体必须承诺并制约成员行动，实现与国家合作，保障政策的执行[12]。法团主义模式所代表的国家与利益集团关系不同于多元主义，如表1所示。法团主义关注的是特定利益集团与国家的制度化联结，是国家主导下的利益协商；其主要目标在于统合利益集团间的利益；国家主动介入，承认各功能团体的代表权和影响决策的合法地位，将其纳入政策过程；利益集团将会员诉求传递到国家决策体制，使决策体现成员利益；各功能团体以妥协为导向，在影响政治的同时，有义务约束成员的过激行为，确保各方形成的政策和协议得到贯彻落实。

塞厄罗夫对24个工业化国家的比较研究表明，挪威、瑞典、奥地利、丹麦、瑞士、以色列、荷兰、比利时、日本、芬兰、德国等国家的法团主义程度深[13]。在发达市场经济国家中，基于法团主义的劳动关系治理实践，其典型代表是劳动关系三方协商机制。米什拉更是将法团主义与三方协商机制划等号，认为法团主义就是政府、工会和雇主组织为实现特定经济社会目标而构建的三方伙伴主义，是国家与主要利益集团之间的制度化合作[14]。

在奥地利、比利时、丹麦、法国、荷兰等发达市场经济国家中，国家具有与社会伙伴协商解决社会问题的历史传统。19世纪中后期，为缓解劳资矛盾、维持社会秩序，欧洲国家的政府开始重视工人参与。1848年，法国建立卢森堡委员会，吸引工人参与政府的政策制定。第一次世界大战后，政府寻求与工会和雇主合作，以缓解通货膨胀压力；20世纪20年代，在丹麦、法国、阿根廷、墨西哥等国家。已经出现依法批准设立的劳资双方或三方性制度安排，以解决劳资争议，或参与更大范围的政策执行[15]。第二次世界大战后，欧洲国家的领导人借助三方合作进行战后重建。1948年，比利时设立中央经济理事会(the Central Economic Council)；1950年，挪威设立协调委员会(Coordinating Commission)；三方合作的制度安排旨在通过将有组织的利益纳入政府决策，实现工资控制和工业和平[16]。20世纪五六十年代，三方协商机制不仅涉及经济社会发展规划、工资和收入政策。还进一步扩展到人力资源规划、培训、职业安全卫生等专业领域。60年代后，国际劳工组织通过三方协商的国际劳工公约和建议书，推动三方协商机制在更大范围的发展。70年代末以来，三方协商机制关注的不仅是工资和工作时间等核心劳动关系议题，而是就许多经济社会政策议题进行协商[17]。随着发达市场经济国家经济增速放缓，三方协商关注的议题从稳定工资水平转变为如何提高生产率和在全球市场中的竞争力。

总之，法团主义对劳动关系做出了重要贡献[18]：首先，它将狭义的劳资关系制度置于更广泛的社会背景下。为此，对劳动关系制度的研究，需要重视国家这一变量，基于国家作用以及特定时期内国家对劳动问题的管制来进行解释。其次，它将劳工问题从产业领域转移到了政治领域，将注意力集中在结果上，劳资分配问题可以通过国家福利转移和社会保障等解决，这减少了将罢工作为讨价还价武器的必要性。法团主义理念下三方协商机制的发展为发达市场经济国家回应经济社会变革挑战、调控组织化利益冲突、增进劳资和谐做出了重要贡献，在满足工会工资调节需求的同时，也为市场经济国家带来经济增长、低失业率和低通货膨胀率等宏观经济效果。

二、发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的经验

国际劳工组织指出。三方协商机制的作用发挥需要满足以下条件：民主基础和结社自由；强有力的、合法的、独立的、有代表性的劳工组织和雇主组织；各方参与社会对话的政治意愿、责任感和承诺；适当的制度性支持；三方协商的实践和经验[19]44。在解决市场经济条件下劳资关系问题的过程中，发达国家积累了丰富的三方协商机制运作经验。

(一)政府角色定位准确，重视劳资双方的协商

市场经济条件下，劳资矛盾凸显对经济和社会秩序的破坏促使各国政府重视劳资关系协调机制建设，通过搭建社会对话平台和三方协商机制，推动社会利益均衡，化解劳资冲突，维护社会团结。政府在三方机制中多强调尊重市场经济规律，注重合理确定自身角色定位，在政府一市场一社会关系中发挥服务作用。政府并不过分主导三方协商，而是注重发挥劳资双方代表的作用。政府作用具体体现为：构建三方协商机制的制度框架，确立三方协商的运行规则；政府保障劳资双方的政治参与和协商权利，使劳资双方进行充分的沟通、协商和谈判；在协商谈判陷入僵局时，政府居中调解、斡旋，敦促劳资双方妥协让步和促成共识；政府保障协商后签署的三方协议的合法性、权威性，监督政策执行，确保各方遵守和落实承诺。

劳资双方之间的对话协商是三方协商机制的基础，这在欧洲具有悠久的历史，是其经济社会现代化和民主发展的组成部分，是许多国家延续至今的传统。在从农业国向工业国转型的过程中，挪威出现了自下而上、自发成立的全国性工会和雇主组织。其中，挪威总工会(LO)成立于1899年，挪威雇主协会(NAF)成立于1900年。工会和雇主组织能够充分代表工人和雇主利益，为会员所认可，具有代表性。尽管双方在很多问题上存在分歧，但双方都认可协商与合作的重要性。1907年，工会和雇主组织第一次签署产业层面的集体合同，对冶金行业的工资、计件工作、工作时间进行规制。劳资双方的合作推动劳、资、政三方协商的建立和发展。1935年，挪威成立由国家调解员、工会联合会和雇主联合会组成的三方委员会，考察每周40小时工作制的引入对制造业产生的影响[20]。发达国家的实践表明，劳资双方组织的强代表性是三方协商机制的根基：劳资双方的协商谈判是三方协商机制的重心；政府掌舵和服务作用的发挥，是三方协商机制的保证。这些要素保障着发达市场经济国家中的实质协商，帮助政府实现协调社会利益、预防和抑制劳资冲突、推动共识政治的目标。

(二)组织机构健全，综合性和专业性三方协商机构共同作用

发达市场经济国家的三方协商以正式的组织机构作为保障：一是设立涵盖各方面议题的综合性三方协商机构，如经济和社会理事会、全国社会对话理事会、劳动咨询委员会、国家三方委员会等；二是针对专门性劳动事务，成立由三方构成的、专业协商机构；三是设立专门的办事机构，负责三方协商机制的日常运行。

在法国，经济、社会和环境委员会是涵盖各方面议题的综合性三方协商机构，其下设有劳动和就业、教育文化交流、女性权利和性别平等、环境、经济和金融、欧洲和国际事务、可持续土地管理、社会事务和卫生、前瞻和公共政策评估11个工作组，负责相应领域的具体问题。国家集体谈判委员会、中央就业委员会、个体争议产业法庭中央委员会、职业教育社会进步和就业中央委员会等是针对具体问题成立的专门性三方协商机构[7]19。在挪威，存在工资协议政府联络委员会、工资协议技术计算委员会、劳动和养老金政策理事会等多个专门性三方协商机构。在日本，劳动政策理事会作为专门机构，旨在审议、讨论涉及劳动政策的重要事宜，向厚生劳动大臣或相关政府当局提供咨询和建议。劳动委员会则作为独立的、专门性三方协商机构，负责处理劳资争议、审查和处理不当劳动行为。其中，处理全国和跨地区重大劳动争议案件以及审议各地劳动委员会作出的决定等事宜，由中央劳动委员会负责；地方劳动委员会则负责处理辖区内的劳动争议案件[21]。在韩国，经济、社会及劳动理事会是综合性三方协商机构，其根据议程、产业、社会阶层或特定事宜，设立体面工作、社会保障网、职业安全卫生、劳动关系发展、数字转型与劳动未来、金融行业委员会、养老金改革和老龄收入保障特别委员会等多个专门委员会，协商解决具体事宜。三方协商机制设有秘书处，作为三方协商日常运行的办事机构。秘书处的规模不一，小的有十多名雇员(如芬兰)，大的则有一百多名雇员(如荷兰)[22]。

(三)包容性强，容纳多个工会、雇主组织参加三方协商

许多国家存在多个工会和雇主组织，在三方协商的制度安排中，这些国家往往通过一定的议事规则和议席安排，将多个工会联合会以及雇主组织纳入三方协商机制中。韩国经济、社会及劳动理事会包括雇主联合会(KEF)和工商联合会(KCCI)两大雇主组织的代表，以及劳动组合总联盟(FKTU)和民主劳动组合总联盟(KCTU)等主要工会组织代表。挪威将四大工会联合会——挪威总工会(LO)、职业工会联合会(YS)、专业人员工会联盟(Unio)、专业协会联合会(Akademikerne)和主要雇主联合会——工商联合会(NHO)、企业联合会(Virke)、雇主协会联合会(Spekter)、地方和区域政府联盟(KS)的代表纳入工资协议技术计算委员会以及其他专门性劳动力市场三方委员会。这样的制度安排，提升了社会伙伴的代表性，赋予这些国家的三方协商机制更强的民主性，最大限度实现劳资利益协调。

(四)政府部门代表多元化，并不局限于劳动部门

三方协商机制的政府方，许多国家往往不局限于负责劳动事务的政府部门，而是让财政部、商业部以及教育与培训部等多个相关政府部门加入，共同担任政府代表。丹麦经济理事会中的政府代表包括丹麦政府和中央银行。挪威工资协议技术计算委员会中的政府代表来自劳动和社会事务部、统计署、财政部以及地方政府和现代化部。韩国经济、社会及劳动理事会的政府代表是战略和财政部、就业和劳动部；贸易、工业和能源部长作为特别成员参加全体委员会。在遏制新冠病毒大流行期间，日本、葡萄牙和西班牙参加三方机制的政府代表不仅包括劳工部长，还包括负责经济、旅游、交通和基础设施等特定部门的部长。

在部长之外，有的国家甚至由政府首脑亲自参加全国一级的三方协商。日本首相或者副首相参加劳、资、政三方会议。挪威工资协议政府联络委员会中，政府方面的代表包括首相和内阁大臣，并由首相担任主席。新冠疫情大流行期间，在法国、西班牙、韩国，国家总统、政府首脑或议会议长均参与新冠疫情应对的三方协商机制，充分体现高层领导对三方协商机制的认可和政治承诺。

(五)重视社会代表，吸纳劳资之外其他利益代表和专家参与

发达市场经济国家具有将更多利益相关方纳入协商和政策制定的民主传统。三方协商机制的代表中，除了劳、资、政代表，还往往包括其他利益群体代表和专家。意大利国家经济和劳动理事会中包括工会和雇主组织之外的其他社会组织(如妇女组织、青年和失业者组织等)和一定数量的专家代表。西班牙经社理事会的成员除劳、资代表外，还包括农业、海洋渔业、消费者、合作社等利益群体代表以及经济社会和劳工领域的专家。丹麦经济理事会成员除劳、资、政代表外，还包括独立的经济专家。匈牙利国家经社理事会成员包括五个方面的代表：经济界代表(倡议群体、雇主组织和全国商会)、劳工方(倡议群体和工会组织)、非政府组织方、科学界代表、教会方。荷兰经社理事会中除劳资双方外，还包括11名独立成员，包括独立专家、公共利益协调监督员、经济财政法律社会领域的专家(通常是大学教授)；荷兰央行行长和荷兰经济政策分析局长作为独立成员参加。挪威工资协议政府联络委员会中，除劳、资、政代表外，还包括农业组织以及渔民组织等其他利益代表[20]。挪威工作时间委员会成员包括经济学家、法律专家、人力资源专家和社会科学家，这些专家独立性强，不隶属于任何社会伙伴或组织。韩国经济、社会及劳动理事会除劳、资、政三方外，还包括公共利益代表；这些公共利益代表一般是知识和经验丰富的专家。社会代表的加入，使三方协商机制在协调劳资利益的同时，能够兼顾更多利益群体，提升专业性和社会影响力，保障公共利益的实现。

(六)三方协商议题范围广泛，通过协商优化公共政策

霍华德J.威亚尔达指出，法团主义随着经济社会变化而变革，在后工业社会，法团主义得以重构并不断扩展领域，各利益团体以熟悉的法团主义方式与政府谈判，“政策过程中法团主义色彩依然浓厚”[23]。目前，发达国家的三方协商机制涉及议题比较广泛，与劳动有关的所有经济社会政策议题均在三方协商机制的范围内，具体包括：劳动立法和法律执行；集体谈判、劳动争议处理等劳动关系议题；职业安全卫生、工时等劳动基准议题；工资决定等工资议题；劳动力市场、就业、教育和培训等就业议题；社会保障和社会保护议题；性别平等议题；宏观经济政策、经济结构调整转型、货币、税收、财政、减贫、贸易、移民等经济和社会政策[19]83-85。三方协商涵盖议题广，作用范围大，已经成为发达市场经济国家弥合社会分歧、促进社会团结的重要机制。新冠疫情大流行期间，发达市场经济国家积极运用三方协商机制提升危机时期政策质量，确保政策有效执行，建立信任，增强社会团结。德国、瑞士政府从疫情一开始就让社会伙伴参与应对危机的政策制定。瑞士联邦政府和社会伙伴在涉及法律、财政、工作场所和产业的四个三方工作组框架内定期举行会议，制定危机应对举措。意大利政府和社会伙伴签署了三方“关于抑制和控制冠状病毒在工作场所蔓延的措施的联合议定书”，以应对危机。韩国政府及时启动社会对话和三方协商，呼吁工人和雇主组织提供必要支持；韩国政府和社会合作伙伴发表《三方宣言》，提出相关措施，保护就业，保护最易暴露于病毒的工人，减轻小企业主的税负；《卫生部门三方协议》规定劳资双方的义务，促进职业安全卫生和病人安全，防止医务人员过度劳累，改善卫生机构工作环境，保护该部门的就业[24]。

三、三方协商机制的国际经验对我国的启示

进入新时代，我国劳动关系的外部环境发生重大变化，人口红利下降，老龄化加剧；数字经济兴起，职工队伍的结构发生变化，制造业中的职工人数下降，共享经济下新就业形态劳动者增多；劳动关系中新旧问题交织，劳动关系趋于更加灵活化和复杂化，劳动关系模糊导致主体各方权责不清[25]；职工维权和服务涉及的主体众多，并不局限于传统的劳、资、政三方。与新时代发展全过程人民民主的要求相适应，我国三方协商在主体构成、组织结构和运行机制等方面亟待重塑。我国需要从全过程人民民主的视域认识三方协商机制的价值，扩展协商的议题范围；基于党的群团改革的要求，深化群团改革，增强工会和雇主组织的群众性、代表性；坚持综合性与专业化相结合原则，扩大参与协商的主体范围，完善三方协商机制的组织结构和运行机制；适应市场经济条件下政府改革的发展趋势，合理界定三方协商机制中政府的作用，保障实质性协商，充分发挥三方协商机制在协调社会利益、发展全过程人民民主、推动劳动领域治理现代化中的作用。

(一)从全过程人民民主的视域认识三方协商机制的价值，拓展三方协商的议题范围

目前我国三方协商的涵盖范围窄，多局限于工资和劳动关系等议题，社会认知度和社会影响力有限，制约了三方协商机制对社会利益的调节。借鉴国际经验，结合我国实际，我们应从全过程人民民主的视域认识三方协商机制，不断拓展三方协商的议题范围，丰富三方协商的内容。第一，在理念上，三方协商机制兼具工具理性和价值理性，其不仅是集体协商、劳动争议等劳动关系问题解决的工具，更具有经济社会政策价值和民主价值。从政策过程的视角来看，经过三方协商出台的经济社会政策更科学，具有更广泛的民意基础，在实践中更容易得到执行，减少政策失灵的发生。从民主的视角来看，三方协商机制是全过程人民民主在劳动领域的重要体现，完善三方协商机制，有助于提升劳动领域民主协商、民主决策、民主管理和民主监督的水平，有助于健全劳动领域的民主治理机制。这既是发展全过程人民民主的内在要求，也是推动我国劳动领域治理现代化的必由之路。第二，在实践上，鉴于劳动关系与社会保障、就业、收入分配、宏观经济等之间存在紧密联系，我国应积极拓展三方协商的议题范围，将更多经济和社会问题纳入协商，将财政、预算和货币政策等宏观经济政策、产业政策、教育培训、就业、社会保障、职业安全与卫生、经济结构调整等与劳动者、企业有关的经济、社会议题逐步纳入三方协商的范围，以充分发挥三方协商机制在协调社会利益关系、发展全过程人民民主中的作用。

(二)提升雇主组织代表性，保障雇主组织参与

我国三方协商中基层雇主组织的发展较为滞后，代表性不强，主要表现为：数量庞大的非公有制中小企业缺乏有效的群体利益代表；代表社会组织的雇主组织缺乏；县以下雇主组织力量比较薄弱；地方产业协会发展不足，产业层面三方协商缺乏稳定的组织保障。国际经验表明，有效的三方协商要求工会与雇主组织均得以发展。为此，我国应持续推进基层雇主组织建设，在完善区域性雇主组织的基础上，推进行业性雇主组织建设，提升雇主组织的代表性。第一，政府要完善基层雇主组织建立和发展的制度环境，优化雇主组织的建立程序，完善雇主组织的职能、权利、义务、治理结构、运作方式等规则，使雇主组织的发展获得良好的制度保障。政府要鼓励、引导雇主以自下而上的方式建立雇主组织，尤其是数量庞大的非公有制中小企业和新社会组织，实现雇主组织的增量发展，完善雇主组织的体系和网络。第二，在存量方面，政府要深化企联/企协、工商联等准政府组织的改革，弱化官方准政府组织的行政色彩，强化其与雇主之间的沟通、联系和利益代表，提升雇主组织的群众性和对雇主群体利益的代表性、回应性，提升用人单位对这些组织的认同感。第三，在产业层面，政府要培育和发展地方产业协会，强化产业协会的能力建设，使其能够有效承接政府转移职能、参与三方协商和社会治理。产业协会的建立和发展，有助于为产业层面的三方协商提供组织保障。第四，在存量和增量雇主组织发展的基础上，要根据协商议题，因地制宜地扩大参与协商的雇主范围，扩大雇主覆盖面，保障各领域、各类型雇主组织的平等参与，畅通雇主的利益表达，提升雇主组织的利益代表性。

(三)深化工会改革，保障工会参与

目前我国工会组织的双重属性使工会容易产生身份偏差，弱化对职工权益的维护。深化群团改革、提升工会代表性、保障工会参与是提升三方协商效能的关键。为此，第一，要通过持续深化群团改革，克服部分工会依然存在的行政化问题，密切工会与职工的联系，增强工会的社团属性，强化其职工利益维护职能，从传统的行政化工会走向符合新时代要求、以职工为中心的群众化工会，重塑工会的功能侧重、运行机制和活动方式，夯实工会的群众基础。第二，工会要深入职工群体进行调查研究，及时发现、汇集不同领域职工的诉求，加强对职工诉求的分析、研究、提炼和归纳，在对职工利益诉求进行准确把握的基础上，确定诉求的优先次序，整合形成职工的集体性诉求，为工会有效参与奠定信息基础和研究基础，提升工会参与三方协商机制的专业性。第三，在影响职工切身利益的公共决策做出前，各级政府要赋予并保障工会决策参与权。在协商过程中，工会应强化职工代表的立场，通过各种途径和策略，表达职工诉求，保护职工权益，维护社会公正。工会向党政传递职工诉求，有助于提升我国党政主导的国家治理的社会回应性，扩大决策的信息基础，使党政及时发现并回应职工诉求，降低经济社会改革和决策失误对职工权益的不利影响，提升决策的科学化、民主化，保障以人民为中心理念的落实。

(四)坚持综合性与专业化相结合，完善三方协商的组织机构和运行机制

国际经验表明，成熟完备的三方协商机制需要稳定的组织保障，构建多层次、多行业、综合性与专业化相结合的运行机制。目前我国国家层面实行三方协商会议制度；北京、山东、河北、陕西、辽宁、湖北、安徽等20多个省(区、市)成立省级协调劳动关系三方委员会；有些地方建立起省、市、县三级协调劳动关系三方委员会，由政府负责同志任主任，办公室设在人力资源社会保障部门。从整体上看，我国三方协商机制的发展不平衡，组织机构和运行机制还不健全。借鉴国际经验，我国应坚持综合性与专业化相结合，完善三方协商的组织机构和运行机制。第一，要促进区域性三方协商的均衡发展，推动纵向各层级三方协商机制的实体化建设，解决编制、经费等具体问题，并使三方协调机制延伸到基层，如乡镇、街道和社区，打通民主协商的“最后一公里”，实现基层治理的民主化。第二，要在发展区域性三方协商的基础上，健全餐饮、旅游、快递等行业领域的三方协商制度，建立行业协调劳动关系三方委员会，完善运行机制，实现多层次、多领域、多行业三方协商的协调发展，充分发挥三方协商机制在社会治理中的作用。第三，提升三方协商机制的民主开放程度，在扩大劳、资、政等三方主体参与范围的基础上，根据协商议题和协商情境，吸纳更多社会利益群体代表、社会组织代表、律师、专家等的参与，健全各方参与的协商议事规则和工作流程，提升协商成效，保障协商后政策的落实，扩大三方协商的社会影响力。第四，加强各层级、各专门领域三方委员会的专业委员会建设，发展综合性与专业化相结合的三方协商机制。建立和完善劳动关系、工资分配、集体协商、社会保障等方面的专业委员会，吸纳理论和实践专家加入，激活专业委员会的作用，切实开展工作，提供专业咨询、协调、指导和服务，推动三方协商机制的专业化。

(五)完善政府作用，保障劳资实质协商

随着我国市场经济的发展和劳资矛盾的凸显，三方协商的重要性逐渐得到政府认可。近些年，陕西、辽宁、湖北、江西、山东、福建、河南等省均成立由副省长担任主任的省协调劳动关系三方委员会，提升协商协调的层次和力度。此外，各地还探索扩大三方协商的成员构成。江苏省在“三方四家”之外，将经济和信息化委员会纳入；辽宁省将司法厅、国资委、法院、检察院等单位纳入；内蒙古阿拉善左旗增加发展和改革委员会作为成员单位。政府对三方协商机制的重视程度不断提升，政府主导各方配合的三方格局基本形成。不过，在我国党政主导的国家治理中，三方协商也存在政府过分主导三方机制、形式协商大于实质协商、民主治理不充分等问题，削弱了劳资双方的自主性和协商成效，制约我国劳动领域的利益协调。国际经验表明，有效的三方协商以劳资双方的社会对话为基础，政府的角色限于为劳资双方协商提供制度保障和公共服务。我国三方协商机制的完善，需要顺应政府改革趋势，在提升协调力度的同时，扩大政府方的参与范围，构建整体性治理；合理界定政府作用，保障劳资实质协商。第一，适应劳动议题涉及利益广泛的特点以及政府机构改革的变化，要在人社部门之外，扩大政府方的参与主体范围，吸收国资、市场监管、经信、应急、卫健、统计、财政等更多政府部门加入，形成政府主要领导牵头、人力资源和社会保障部门负责、多个相关政府部门参加的协同治理格局。将政府方代表从人社部门升格到政府主要领导，这有助于更好统筹各相关政府部门，改变人社部门“小马拉大车”的局面，克服利益掣肘和碎片化治理，推动部门合作，提升三方协商的权威性，形成整体性治理。第二，政府要发挥规则制定优势，完善三方协商的主体权利、程序保障等制度，明确规定政府各层级、各领域涉及劳动者利益决策的民主协商程序，使三方协商成为决策的前置程序，以民主治理规范政府的权力行使，减少政府决策失误和不当干预对劳动者权益的影响，以程序民主保障实质民主。第三，在协商过程中，政府不应过分主导协商进程，而是要充分尊重劳资双方，赋权劳资双方依照章程自主开展工作，使劳资双方协商成为三方协商的基础和重中之重；政府角色由“划桨”转变为服务，通过议程安排、平台搭建，促使劳资双方进行充分的信息沟通、利益表达和对话协商；政府居中保障劳资权利，确保各主体之间地位平等、三方协商程序和规则公平；在劳资双方协商陷入僵局时，政府居中斡旋、协调，促使共识形成；政府将劳资双方意见纳入政策过程，将协商成果转化为公共政策；通过完善经济社会政策推动劳资和谐，实现公共利益。政府科学的角色定位有助于劳资双方利益的充分表达，有助于推动实质性协商，使劳动问题的治理充分体现全过程人民民主，并以民主治理保障三方协商实效和社会利益的协调。

注释：

①该公约规定：“凡批准本公约的会员国应作出符合本国条件的安排，在劳动行政管理系统内，促成公共当局与最有代表性的雇主组织和工人组织、或在适当情况下与雇主代表和工人代表进行协商、合作和谈判。”

本文转自《劳动经济与劳动关系》2024年第1期

一、导语

近年来媒体曝光多起发生在高校的师生恋，引发民众对高校师生恋是否需要规制的争议：有人认为作为成年人的大学生和教师有同其他成年人自由恋爱的权利，禁止师生恋会侵犯成年人的自由恋爱权；也有观点认为高校师生恋中的大学生是被教师剥削利用的受害者，应禁止师生恋以实现对学生的特殊保护；还有观点认为与教师谈恋爱的大学生是别有所图，并非单纯的受害者，应对其和教师一起予以惩治谴责；等等。媒体和公众对师生恋的关注和探讨从未停止，对高校应该如何处理师生恋这一重要问题，学术界的反应却相对冷淡。本文拟在介绍美国高校规制师生恋的发展和实践状况的基础上，反思我国高校师生恋规制的正当性，然后探究我国高校师生恋法律规制的具体路径选择。

二、师生恋规制的起源与发展

（一）师生恋规制的起源

世界范围内，美国是较早且广泛地在教育界对师生恋进行规制的国家。但历史上美国各高校并不干涉师生恋的行为，现代美国高校对师生恋的规制是20世纪70年代美国兴起的反性骚扰女权主义运动的产物。该运动主张，在工作场所中发生的“不受欢迎的具有性色彩的行为”是性别权力不平等所导致的剥削，其本质上也是一种性别歧视，因而违反了《民权法案》第7条的规定。该理论的推广使得原本用来规制性别歧视的法律，也扩张适用于工作场所的性骚扰，随着时间的发展，又被逐渐扩张到适用于校园中发生的性骚扰。 

在美国历史上，基于高校自治的传统，国家公权力对高校不干涉师生恋的这一立场原本没有异议，但1972年《教育修正案》的出台以“政府契约”的模式，为国家强制要求高校规制师生恋提供了直接法律基础。该法案第9章规定“合众国内的全体民众，在接受联邦财政援助的教育体系或活动中，不得因性别差异，被排除参与、利益被忽视或成为被歧视的对象”，这意味着美国高校要想接受联邦财政的援助，就必须要遵守该法案的规定，为学生提供免于被性别歧视的学习环境。1977年的亚历山大诉耶鲁大学案确立了性骚扰属于美国《教育修正案》第9章所禁止的性别歧视行为，所以凡是接受了联邦财政援助的美国高校都负有《教育修正案》第9章所规定的反性骚扰的义务，第9章因此成为处理校园性骚扰的直接法律依据。美国各大高校，无论是公立还是私立，都不同程度地接受了联邦政府资助，这意味着《教育修正案》第9章所规定的反性骚扰的义务适用于美国所有高校。

“不受欢迎的具有性色彩的行为”从字面来看，并不包含双方自愿发生性行为等师生恋的情形。但是在1986年的梅里特储蓄银行诉文森案美国最高法院裁定，当性行为双方之间存在明显的权力差异时，看起来似乎是两相情愿的性行为实际上有可能是性骚扰。该案的当事人米歇尔·文森是一名年轻的黑人女性，称自己迫于老板持续不断的压力而不得不与老板发生性行为，虽然本人极不情愿，但又担心拒绝老板会使自己被解雇。美国最高法院指出，如果老板通过胁迫获得了米歇尔对性行为的同意，那么她的这种同意并不意味着她老板的性行为是“受欢迎”的。在该案例之后美国各大高校意识到如果高校的教授们与自己的学生发生性行为，那么很有可能会用同样的逻辑推导出“教授们是在性骚扰他们的学生”这一结论。原因在于，教授与他们的学生之间存在明显的权力差异，学生对性行为的同意可能是出于恐惧——害怕教授给出较差的成绩、乏善可陈的推荐信，甚至更糟糕的事情，该情形下的同意并非学生内心真实意思的表达。因此如果与老师发生过性行为的学生在事后向法庭声称自己是迫于老师的此类压力而不得不与之发生性行为，在“遵循先例”的指引下，法院极有可能援引梅里特储蓄银行诉文森案的逻辑，判定学生与教师之间的性行为构成教师对学生的性骚扰。一旦认定为性骚扰，高校就有可能要对被害学生的赔偿请求权承担连带责任。为了规避此类风险，许多学校扩大了其性骚扰政策的适用范围来规制看起来是两相情愿的师生关系。正是在该背景下，美国各大高校从20世纪80年代才逐渐开始规制合意下的师生性行为。除性关系之外，同样容易转化成性骚扰指控的约会关系或浪漫关系等师生恋形式也落入了高校规制师生关系的范畴。事实上，在1992年的富兰克林诉格威内特县公立学校案中，美国最高法院第一次处理了校园性骚扰中学校赔偿责任的问题，在该案的多数判决中美国最高法院明确指出，雇主需对员工性骚扰行为负责的规定同样适应于学校中教师性骚扰学生的情形。

20世纪90年代，美国高校出现了第一波禁止师生恋的浪潮。之后随着美国联邦政府要求高校必须遵守《教育修正案》第9章下的义务（即联邦法禁止在教育领域实行基于性别的歧视）的态度日益强硬，对师生恋采取禁止政策的美国高校数量不断增加，世界范围内也有越来越多的高校效仿美国高校的做法。需要注意的是，师生恋并不必然构成性骚扰，只是由于师生之间权力、地位的不对等，导致看似你情我愿的师生恋很有可能对学生来说并非“自愿”从而容易转化为学生事后指控教师对其性骚扰。这种“自愿”该如何认定和处理，与学生的年龄密切相关，“总体来说，学生的年龄越小，被认定为是‘自愿’的可能性越小，被认定为是校园性骚扰的可能性越大”。例如，美国教育部民权办公室（Office for Civil Rights）2001年发布的《修订后的性骚扰指南：学生遭受学校雇员、学生或第三方的骚扰》规定，对声称是“合意的”师生性行为要进行是否“受欢迎”的判断，其中对于中学以后的学生，要考虑以下因素来判断该教员的行为是否“受欢迎”：行为的性质和师生之间的关系，包括老师对学生的影响和权威程度以及是否对学生有控制力；学生是否在法律上或事实上无法对性行为做出同意。

（二）刑法对师生恋的规制

美国性侵犯罪立法中的性同意年龄制度也对师生恋发挥着规制作用。性同意年龄，是指由立法所规定的，公民能够对自己与他人发生的性行为做出法律上有效同意的年龄界限。其本质是“通过在立法层面认定某年龄以下的未成年人对某性行为不具有同意能力来禁止年长者与其发生性行为，否则即构成犯罪，以此强制手段来保护未成年人免遭年长者的性剥削和性利用”。许多国家会规定两个性同意年龄：一个普通的性同意年龄，用于禁止所有人与不满该年龄的未成年人发生性行为；一个较高的权威关系下的性同意年龄，用于禁止诸如教师、医生、教练、监护人等处于权威地位的人与受其权威影响的人发生性行为。比较而言，权威关系下的性同意年龄往往较高，从而延长了法律对权威关系下弱势一方的特殊保护时间。该制度的设立将涉及学生、打着“自由恋爱”旗号、声称双方自愿发生性行为的师生恋纳入刑法的规制范围，为预防和惩治教师与不满性同意年龄者发生性行为提供了有力武器。

美国《模范刑法典》第213.3条规定，与不满16周岁的未成年人发生性行为且行为人比被害人至少年长4周岁，即便该性行为是合意下的性行为，行为人也构成三级重罪；如果对方未满21周岁，行为人是对方的监护人或对对方的福利负有一般监督责任，二者之间发生了性行为，则行为人也构成犯罪。美国作为联邦制国家虽然没有统一的刑法典，但各个州的刑事法规范中都有关于性同意年龄的规定，以密歇根州为例，该州的普通性同意年龄为16周岁，权威关系下的性同意年龄为18周岁，这意味着在该法律规定下，教师与自己不满18周岁的学生发生性行为即便是双方你情我愿也会因为违反权威关系下的性同意年龄规定而遭到刑法的处罚。

（三）高校对师生恋规制之不同模式

对已达到性同意年龄的学生来说，其与教师建立恋爱关系、基于自愿与教师发生的性行为不会为教师带来刑事制裁后果，但这并不意味着此类行为完全不受规制。如前文所述，美国高校担心师生恋下教师与学生之间的性行为有被法院认定为性骚扰的风险，根据已有判例确定的精神，学校作为教师的雇主，如果没有尽到监管义务，则要对教师性骚扰学生的行为承担连带赔偿责任。如果学校对教师的性骚扰行为有建立合理可行的事前预防机制和健全的事后纠正措施，则可以提出抗辩而免予承担责任。因此美国诸多高校出于规避风险等各方面的考虑，会在学校层面对师生恋进行规制。

对高校师生恋到底应该如何进行规制，目前在美国尚未形成统一立场，各高校的具体政策差异巨大，总的来说可分为四类不同的模式。第一类是建议类政策：这类政策最为宽松，通常不鼓励教职员工和学生之间有性关系，但是也不会禁止这类行为。例如，康涅狄格大学2011年的规定为：学校强烈不鼓励教职员工与学生之间的浪漫关系或性关系……即便该关系看起来、或者被相信是自愿的。第二类是部分禁止的政策：只有在教师对学生负有直接学术责任时才对师生恋予以禁止，诸如教师教授学生的某门课程或者评估学生的论文等。例如，俄克拉何马大学曾规定：“在教职员工对学生具有权威或者控制的情况下，禁止教职员与学生发生双方合意的性关系。”第三类是建议类政策与部分禁止政策相结合：当教师处于教学、指导、评估等地位时，禁止师生恋，但当教师未处于此类特殊地位时则不鼓励师生恋。第四类是绝对禁止的政策：不管教师对学生是否承担教学、指导、评估等责任，所有本校的师生恋都严格予以禁止。例如，伯克利音乐学院的校规中就规定：禁止学生（包括本科生、研究生、网课生、暑期课学生或其他本校项目的学生）与教员之间有约会关系、浪漫关系和性关系。2015年哈佛大学出台的新政策禁止教授与本科生发生性关系或恋爱关系。此外，美国有的高校会针对本科生和研究生采用不同的师生恋规制模式，例如，宾夕法尼亚大学明确禁止教员与任何本科生有性关系或约会关系等师生恋行为，但教员与研究生则只有在存在教学、指导关系时才禁止二者之间有师生恋。

美国的MeToo运动中，多位顶尖大学的知名学者在遭到性骚扰学生的指控后辞职或被解雇，这促使美国各大高校继续审视自己对师生恋的规制政策是否完善，所以上述四类规制模式并非一成不变，许多学校都在不断修改其政策。2020年，有学者对包括常春藤盟校在内的55所美国高等教育机构在2011年和2018年的规制师生恋的学校政策进行纵向对比，发现越来越多的高校趋向于采用更加严厉的政策来限制或禁止“师生恋”。这55所高校中，有34所高校与之前相比修改了其规制政策，其中有18所学校改变了政策种类：2011年，这18所学校中，有10所学校采取的是建议类政策，有6所学校采取部分禁止的政策，有2所学校采取混合政策，没有一所采取绝对禁止的政策；到了2018年，有6所学校对师生恋改为采取绝对禁止的政策，而鲜有学校采取较之前宽松的规制政策。需要注意的是，这6所高校中有5所对本科生和研究生（包括硕士研究生与博士研究生）进行了区别对待，规定教职员工与任何本科生之间的性行为都是被绝对禁止的，而涉及研究生时则只有在该教职员工对研究生存在教学、指导关系时二者之间的性行为才予以禁止。

三、我国高校师生恋规制的法理反思

虽然美国高校对于性同意年龄之外的师生恋要不要规制、具体该如何规制尚未形成统一观点，但总的发展趋势是对师生恋的规制越来越严厉，其中一些高校对特定情形下的师生恋加以绝对禁止的做法为越来越多的国家所效仿。近年来我国也有越来越多的声音呼吁向国外学习、对师生恋进行规制，在笔者看来，借鉴域外经验的前提是立足本国国情，只有结合我国实际，认为对师生间的这一特殊关系进行规制具有正当性的基础，才能进一步探讨域外经验的借鉴。

有观点认为，法不禁止皆自由，作为成年人的大学生与同为成年人的大学教师享有自由恋爱的权利，二者基于自愿而建立恋爱关系或者发生性行为等，属于私人领域的事情，任何个人或机构不得非法干涉，否则即为对师生自由权的不正当侵犯。例如，西方有学者指出，基本人权包括性亲密权，个人在私密情形下的性同意权利是受《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际公约保障的一项基本人权，基于此，教师与学生之间的师生恋不得遭到干涉。然而该观点在我国的语境下会遭到三方面的诘问：第一，大学生是否真的有能力对教师的恋情或性行为邀约做出有效同意？第二，你情我愿的师生恋是否会影响第三方的合法权益？第三，我国真的没有法律政策禁止高校师生恋吗？

（一）师生恋中大学生的同意能力探究

高校师生恋中最大的争议在于，大学生是否真的有能力以平等主体的身份对教师的恋情或性行为邀约做出有效同意。我国《刑法修正案（十一）》基于软家长主义的立场而新增的“负有照护职责人员性侵罪”使得我国刑法对未成年女性与负有照护职责人员之间性行为的同意年龄提高至16周岁，因此我国刑法对教师与学生之间合意性行为的规制止步于16周岁这个年龄界限，且该16周岁的年龄界限仅适用于男性教师对女学生实施的狭义性交行为，16周岁以上的学生与教师之间的师生恋则不在刑法的规制范围之内。在近年来媒体关注较多的大学师生恋中，因多数大学生已满16周岁而鲜有刑法适用的空间，但这是否意味着高校教师可以与其已满16周岁的学生建立师生恋？

目前我国高校所特有的权力体系授予了高校教师对与学生有关的诸多事项的决定权，例如对学生课程成绩的打分、论文的指导评定等，都会影响到学生在校期间的成绩排名、荣誉评选、保研资质等利益得失，有的甚至会延伸至影响学生以后的求职生涯。处于研究生阶段的学生尤为依赖导师的学业指导和就业引荐，学生能否顺利毕业很大程度上取决于导师的指导和决定。在这样权力、地位明显不平等的双方之间，教师居于绝对优势地位，处于相对弱势地位的学生往往会担心老师利用手中的权力给自己带来不利后果而不敢拒绝老师，因而也就不可能对“师生恋”做出真实有效的同意。

即便有的学生拒绝了老师发出的师生恋邀约或性邀约，在权力不平等关系下的此类邀约本身就是对该学生的性骚扰，学生往往会忌惮教师手中的权力而不敢揭发此类性骚扰，难以保护自己的合法权益。例如北航陈小武性骚扰学生案中，举报人披露，该教师曾向自己的多位女学生提出做自己的“女朋友”“小蜜”、发生性关系等要求，拒绝该要求的女生会被该教师“穿小鞋”；还有的女生在事后由于担心以后工作中需要以前的导师签字，害怕导师利用其职务在将来需要学校证明学位学历的时候提供阻力等而不敢举报该教师。基于此，高校有必要从保护学生这一弱势群体的角度考虑，对此类披着“双方合意”外衣的师生恋加以规制。

国外许多高校在规制师生恋的校规中都会强调师生间的权力差异和权力不平衡会对学生同意性行为或浪漫关系的能力产生影响，例如，卡罗来纳海岸大学2018年对师生恋采取部分禁止的政策，其政策中提及：“教师和学生之间的关系（使得学生）特别容易被剥削。学生对教职员工的尊重和信任，以及教职员工在评分、批准或推荐未来学习和就业方面行使的权力，使得学生的自愿同意非常可疑。”换言之，高校学生与教师之间的权力差异使得学生一方难以对教师做出真实有效的同意，这是高校规制师生恋最主要的正当性基础。

（二）师生恋对其他方合法权益的影响

有利益关系的师生之间如果双方的确是你情我愿、不存在教师剥削利用学生，甚至是学生主动追求教师而形成的师生恋，是否需要予以规制？有观点认为，禁止此类师生恋类似于制造了一种在当事人中“没有被害人”“没有原告”的“犯罪”，如果高校师生恋的双方当事人不对外公开，则外人无从知晓该恋情的存在，高校又何谈禁止呢？持该论者忽略了高校师生恋会对第三方的利益产生负面影响，使其他学生受到不公平对待，这也是许多学者认为应当对高校师生恋加以规制的另一个正当化理由。

师生恋打破了师生之间的传统关系，教师可能会滥用学校赋予的制度性权力，对与自己有亲密关系的学生作出有失客观公正的评价，例如，对该学生给予优惠待遇、对其评价提高、提供更多机会等，有时甚至会以牺牲其他学生的利益为代价来使该学生获利，使得其他学生被不公平对待。此外，师生恋还会对高校整体的学习环境形成破坏，给学校声誉带来负面影响；学校其他教职员工在得知某学生与自己同事有恋情时，也将会陷入如何对待该学生的尴尬境地。

即便卷入师生恋中的教师做到了客观公正，其他学生在主观上也会认为该教师对与其有恋情的学生有特殊照顾，自己遭到了不公平对待。有的学生甚至会有这样的认知：某学生学业上的优秀不在于其个人努力，而在于其与教师的亲密关系，如此就会误导一些学生投机取巧，通过不正当手段取悦老师来谋取自己的利益，从而破坏了本应健康和谐的学习环境。而且，师生恋并不一定能持续和稳定，如果恋爱的师生两人分手，曾经师生恋中的学生一方有可能会受到老师一方的报复，在学业等方面受到不公平对待。从我国以往媒体披露的高校师生恋报道中可看到，师生恋关系破裂所引发的矛盾也会给各大高校带来极大的负面影响，而且一些著名教授在被曝光师生恋而遭到处罚后，也间接地使本校的科学研究、学科建设等受损。

（三）无利益关系的师生恋

但并非只要有教师和学生身份就不可以有恋情关系，对高校来说，规制师生恋的核心在于防止教师滥用自己手中的权力剥削、利用学生，或者使第三方学生受到不公平对待，因此对于不存在指导、评价等利益关系的师生之间所发生的师生恋是否要予以绝对禁止，需要慎重考虑。一般而言，师生恋规制的范围越大，就越能保障公平公正的教学环境，但同时也意味着师生的自由权受到的限制越多。例如，美国有的高校禁止教师与本校所有学生有师生恋，而有的高校则只禁止有教学指导关系的师生间有师生恋，相比较而言，后者对师生自由恋爱权的干涉相对较小。又如，对于博士研究生等较为年长的学生，若其真实地同意与本校其他学院没有任何教学关系的教师建立师生恋，高校是否要予以禁止？此时涉及不同的价值衡量，美国各大高校并无统一的做法，有观点认为这属于正常成年人自由恋爱的问题而不应进行干涉；但也有观点对此仍持禁止的立场，其理由在于此种师生恋也会对学校整体的教育环境以及学校的正常运作和声誉等带来负面影响。例如，伯克利音乐学院规定本校教师不得与任何学生（包括所有本科生和研究生）之间有师生恋，无论二者之间是否有特殊关系，其理由之一在于“即使教师或工作人员和学生的行为正直，其他人可能会感受到偏见、偏袒或者影响，而且师生恋关系解除引起的矛盾会严重影响学校的正常运作”。同理，是否要对本科生和研究生的师生恋政策进行区分，也需要高校在不同的利益之间进行权衡。

我国高校也面临同样的问题，不同的规制模式体现了高校在不同价值之间进行平衡时所做出的倾斜。“当教育领域突然发生具有争议性的事件时，民众对此表达出的信任、关注与言论更倾向于负面”，无论何种选择，都需要高校提前对师生恋的规制范围作出明确规定，为教师和学生的行为提供预测可能性，避免由于对“师生恋”概念和定性的理解不同而引发争议。

（四）相关法律政策的要求

从国家立法层面来讲，我国尚未有法律明确禁止大学教师与学生之间的师生恋。值得注意的是，2021年11月29日教育部发布了《中华人民共和国教师法（修订草案）（征求意见稿）》［以下简称《教师法》（修订草案）］，该意见稿的第52条列举了多项严重违法的情形，规定“教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予开除处分或者予以解聘，并由主管教育行政部门撤销教师资格,五年内不得申请教师资格；情节严重，影响恶劣的，或有本法第十九条所列情形的，撤销教师资格，终身不得申请教师资格，禁止从业；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，其中第六种情形即为“与学生发生不正当性关系的”。在此之前，我国的《教师法》中并没有对教师与学生之间性行为的明确规定，如果该意见稿中的此规定能被落实，《教师法》将成为首部专门对师生间性关系作出明文规制的法律。

从民事立法的角度来看，师生恋和性骚扰的界限模糊，即使是基于你情我愿而建立的师生恋，也有转化成性骚扰的巨大风险，而性骚扰问题已经被我国多部法律明文禁止。我国2020年新出台的《民法典》将性骚扰纳入规制范畴，同时第1010条第2款明确规定，“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”，这意味着在《民法典》颁布后，高校有义务根据《民法典》的要求建立合理的防止性骚扰体系，且该体系的建立要贯穿于性骚扰的事前预防、事中制止与事后处置三个阶段。

2022年10月30日修订通过的《妇女权益保障法》在第24条专门针对学校提出了预防性骚扰的详细要求，规定学校应根据女学生的年龄阶段进行生理卫生、心理健康和自我保护教育，在教育、管理、设施等方面采取措施，提高其防范性侵害、性骚扰的自我保护意识和能力，保障女学生的人身安全和身心健康发展。新法还要求学校必须建立有效预防和科学处置性侵害、性骚扰的工作制度，并为相关受害人提供必要的保护措施。这意味着该法生效后，包括大学在内的各种学校都需要在学校规章制度中建立起预防和处置性骚扰、性侵害的制度，配备相应的专业人员来处理学校内发生的性骚扰。

至此，《民法典》和《妇女权益保障法》明确规定了学校负有防止性骚扰的法律义务，而学生真实同意缺位下的师生恋，本质上就是性骚扰的一种。凯瑟琳·麦金侬作为性骚扰概念的首创者将性骚扰区分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰这两种类型,并在司法实践中得到了美国最高法院的认可，此种分类对处理我国的性骚扰具有借鉴意义。高校中的交换型性骚扰强调的是利益交换，即教师“以满足其性方面的要求或提议，作为在成绩、奖学金、研究机会或工作机会等方面给予对方利益的交换条件”。“交换型性骚扰”将“性骚扰”和“交易”两种概念叠加，极易造成其与“性交易”在概念上的混淆，而二者的法律定性则截然不同,有学者指出区分二者有两个标准：邀约发出的主体是谁以及是否“不受欢迎”。在“交换型性骚扰”中，发出邀约的是教师，其往往对学生以利相诱来获取学生的“同意”，“满足和顺从对方的性要求，是对方给予工作/学习利益的前提条件”，学生因担心失去相应的机会或拒绝后会遭到报复而容忍和默认性骚扰的行为，从表面上看貌似“自愿”或“同意”，但其内心对该行为并不欢迎，该情形本质上仍属于性骚扰，而非性交易或合意下的性行为。此类交换型性骚扰虽然隐蔽，但一旦曝光，将会为高校带来相应的法律责任。因此，为了规避风险，一些国家在教育领域治理性骚扰问题时会极力禁止师生恋.我国法律虽然没有对性骚扰作出与美国类似的详细区分，但学界普遍认为，“性骚扰”在我国成立的条件或重要特点为违背被害人意志、不受被害人欢迎，《民法典》也明确将“违背他人意愿”作为认定性骚扰的要素之一，所以，学生迫于教师的权力或地位而不得不答应所谓的“师生恋”，实为披着“双方合意”外衣的性骚扰，属于高校应当事前预防、事中制止和事后处置的对象。高校的反性骚扰义务“在性质上属于积极作为义务和安全保障义务”，《民法典》规定：“单位未尽到反性骚扰义务造成他人损害的，应当承担过错侵权责任。”因此，对师生恋进行规制也是高校规避法律风险的必然选择。

此外，教育部的多项规章制度和政策也为高校规制师生恋提供了法律和政策依据。早在2014年，《教育部关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》中规定，“高校教师不得有下列情形：……对学生实施性骚扰或与学生发生不正当关系”；2018年教育部印发的《新时代高校教师职业行为十项准则》的第六项再次明确规定“坚持言行雅正。为人师表，以身作则，举止文明，作风正派，自重自爱；不得与学生发生任何不正当关系，严禁任何形式的猥亵、性骚扰行为”。被多次提及的“不正当关系”应当理解为包含了性行为以及虽无性行为但有恋人关系等的亲密关系。

我国目前对高校师生恋的规制更多的是体现在对教师的师德评价上，而如何对师德进行具体的评价，2014年《教育部关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》的最后规定：“各地各校要根据实际制订具体的实施办法。”我国《教育法》和《高等教育法》赋予了我国高校较为宽泛的办学自主权，大学有权自行制定校纪校规对内部事务实施自主管理，据此，高校完全有权力在本校的学校规章制度中对师生恋进行规制。

四、我国高校师生恋规制的法律路径选择

我国目前尚未有法律明确禁止大学教师与学生之间的师生恋，法律无涉并不意味着高校教师的行为完全不受约束。鉴于师生恋与性骚扰界限的模糊性可能给高校带来诸多负面后果，师生恋易对其他学生造成潜在不公以及影响良好的教育环境，我国对师生恋的法律规制路径选择应将重点放在高校自治范围内的规制，在校规中对师生恋的政策进行明确规定。

（一）相对禁止模式的选择

学校校规既是高等学校行政权力与自治权力行使的基本依据，也是高校师生权利的“宣示书”，各大高校有必要在校规中对是否允许发生师生恋以及具体如何规制等进行明确的事先规定，使高校师生对自己的行为具有预测可能性，也为处理师生恋问题提供直接的规章依据。与此同时，高校自治作为高校对内管理的一种行政性权力需要接受法律的监督，做到自治的程序合法和实体合法，有鉴于此，高校对师生恋的具体规制政策需要满足以下条件才具有合法性：（1）运行机制民主公开；（2）内容不与国家法律相抵触；（3）制定权限符合法律保留；（4）不同自治规则之间协调一致。

具体规制模式该如何选择？美国越来越多的高校倾向于对师生恋采取绝对禁止的态度，例如，耶鲁大学之前仅是禁止教授与其指导（或者可能指导）的学生谈恋爱，但从2010年开始，耶鲁大学的新政策全面禁止教职员工和本科生谈恋爱，包括哈佛大学、斯坦福大学、哥伦比亚大学和杜克大学在内的许多其他大学也都采取了更严格的全面禁令。这种绝对禁止的规制模式也受到了诸多批判，认为其不加区分地禁止所有的高校师生恋会侵犯一部分师生的自由权利。因此基于利益平衡的考量，我国高校可对师生恋采取较为缓和的相对禁止模式进行规制。具体而言，可借鉴刑法中负有照护职责人员罪的法理基础，当教师对学生负有教学、指导、管理、考核、评价等涉及利益分配的权威关系时，禁止师生恋；对于不存在权威关系的高校师生恋则持不鼓励的态度。

（二）具体政策的考量

1.规制范围。禁止高校师生恋除了要保护学生一方免遭教师的性剥削，还要保护作为第三方的其他同学的利益及其所处的学习环境的公平公正，因此无论是本科生还是研究生，都应当禁止存在教学管理、学业指导或者考核评价等涉及利益关系的教师与学生之间有师生恋，即便师生双方的确是你情我愿也应当予以禁止。在此意义上，应当对高校师生恋中的“师”和“生”做广义理解。“师”不限于授课、指导、评分的专业教师，也包括辅导员等其他具有行政管理职能、与学生有利害关系的学校行政管理人员，以及学校配备的心理辅导教师等；不仅包括有事业编的在编老师，也包括合同制聘用的老师。“生”除了本校的在校生，也包括即将进入本校的学生，以此来防止教师利用自己的评分权、招生权等优势地位与有报考本校计划的非本校生建立恋爱关系或者有性行为，有违本校招生的公平公正。参加本校开设的网课、暑假课、培训课等项目的学生，只要涉及打分、评价等利益关系，也应在师生恋规制范围之内。

禁止师生恋并不意味着凡是具有 “教师”和“学生”身份的人之间都将被禁止有恋爱关系，对于不具有权威关系的师生之间所建立的恋爱关系，学校没有必要予以禁止。例如，教师与自己已经毕业的学生或者其他高校的学生建立恋爱关系，只要不违背法律的禁止性规定，则适用“法不禁止皆自由”，法律无权禁止，学校规章制度更是无权干涉。究其本质，在于这类情形下的师生之间不存在利害关系，不存在教师利用自己的优势地位性剥削学生一方，也不会对第三方的利益造成损害，因而失去了对其进行规制的正当性基础。我国《教师法》（修订草案）第52条规定，禁止教师“与学生发生不正当性关系”，并没有对所有的师生性关系予以全面禁止，此处所禁止的师生间的“不正当性关系”即暗含了权威关系下师生之间的性关系。

但是高校教师能否与同自己无指导、评价、管理关系的本校在校生之间有师生恋？例如：A为某高校考古系的教授，B为本校外语系的学生，B从未选修过A的课程，且不需要来自A的学业、论文指导等，A能否与B谈恋爱？笔者认为对于该情形，高校应当持“强烈不鼓励”的立场。这种情形下的师生恋虽然不存在教授利用自己的优势地位利用学生的情形，也不存在对其他学生造成潜在的不公，但也并非完全没有风险。如前所述，高校师生恋有违我国师德师风的要求，并且由于师生恋和性骚扰的界限模糊，教师一旦被学生指控性骚扰，将会给学校的声誉带来负面影响，因此，学校对该情形的师生恋应持“强烈不鼓励”的立场。“强烈不鼓励”并不意味着学校不作为，只是意味着学校不会对有此情形的教师予以惩戒，但仍需要向教师告知师生恋可能带来的潜在职业风险以及对学校可能带来的负面影响，并提醒教师避免向违规违法的方向发展，高校仅在教师有违规违法的情形发生时才对其予以处罚。

事实上，对高校师生恋采取相对禁止的做法已经被我国一些高校采纳。例如，北京航空航天大学就曾在《关于印发〈北京航空航天大学师德“一票否决制”实施细则（试行）〉的通知》第4条专门规定，如果教师“与有利益关系的学生谈恋爱”，将会对该教师实行师德“一票否决制”。《中国科学院大学师德“一票否决制”实施办法》第6条也有规定，对“与有利益关系的在校学生发生恋爱关系”的教师，实施师德“一票否决制”。这两所大学都只禁止教师与“有利益关系”的学生谈恋爱，对不涉及利益关系的师生之间的恋情，这两所高校均未规定处罚措施。

如前所述，这种相对禁止的规制路径借鉴了我国刑法中负有照护职责人员罪的法理基础，但需要注意的是刑法中的“负有照护职责人员性侵罪”具有明显的性别特征，其禁止的是负有照护职责的男性与不满16周岁的女性被照护人之间有性行为，但高校对师生恋的规制不需要有该性别限制。除了传统的男教师与女学生的师生恋，对于女教师与男学生之间的恋情，甚至男教师与男学生、女教师与女学生之间的同性恋恋情，也应当同样适用师生恋的政策。

总之，基于利益权衡的考量，有条件的禁止与强烈不鼓励相结合的规制模式既能防止教师滥用自己的优势地位和权力对学生进行性剥削，损害其他学生的公平利益，也能够做到不过分干涉无利害关系的成年人的自由恋爱权。

2.事前预防。高校应当将预防师生恋的关口前移，防患于未然，在新进教师的入职培训中明确本校针对师生关系的政策，甚至可以借鉴国外一些高校的做法，在与新教师签订的合同中列明伦理条款，要求教师作出明确承诺，遵守学校关于师生关系的规章制度，否则将面临惩戒措施。高校应当在本校网站的醒目位置展示学校对师生恋的处理机制和流程，充分利用电视、广播以及微信、微博等新媒体在内的各种平台，对学校禁止师生恋的立场进行广泛宣传，尤其要对教育部公开曝光的因不当师生关系而遭受处分的典型案例加大宣传力度，在师德教育和宣传制度化、常态化的基础上，反复强调学校对违反政策的师生恋的零容忍态度，对有师生恋倾向的潜在人员形成有效威慑，以此提高教师的自我约束力。

在提高教师自我约束意识的同时，也应加强对学生的教育和培训。将如何正确处理师生关系纳入新生入学培训和《学生手册》之中，明确告知学生在收到来自教师建立师生恋或发生性关系的邀约时，有权向学校的反性骚扰部门举报，学校有完善的制度保障其免遭教师的打击报复，从而提高学生的自我防范能力，避免沦为师生恋中被利用的对象。

3.事中制止。学校应当设置专门的机构处理涉及师生恋的问题，具体而言，《民法典》颁布后各大高校都负有预防性骚扰义务，因此可以将处理师生恋的事宜交由处理性骚扰的专门机构和人员负责。学校各部门在收到有关师生恋的问题线索或投诉举报后，应当将相关材料及时转移给该专门机构处理，并且要保证该机构相应的调查权。机构的组成人员如果与涉师生恋纠纷的当事人具有特殊关系，则应适用回避原则，以保证调查过程的公平公正。

学校的专门机构应当在规定期限内作出是否受理的决定，并及时告知投诉举报人；如果所投诉举报事宜涉及违法犯罪，该专门机构就应将该案转交有权机关处理，并同时告知投诉举报人。投诉举报人撤回投诉举报的，若学校发现有证据表明可能有师生恋情形存在的，应当继续调查，不得因投诉举报的撤销而停止进一步调查。

学校应当保障投诉举报人的隐私权，保证其不受被举报老师的打击报复。无论是师生恋中的学生一方主动曝光或举报自己与老师的恋情，还是处于第三方的其他学生、教师等人员举报师生恋，高校都要免除投诉举报者的后顾之忧，保障其包括隐私权在内的各项合法权益不被他人侵犯。

此外，作为被举报者的教师，其合法权益也应当得到妥善保护。为了避免出现诬告，对于口头投诉举报师生恋行为的，工作人员应当予以书面记录，并由投诉举报人签字确认后才可开始调查。在调查过程中，应当允许涉事教师对情况进行解释说明，保证其享有陈述权和申辩权。处理师生恋的专门机构在其调查权限范围内可以对投诉举报者、被举报者、相关证人等进行约谈，并制作书面的约谈笔录，由约谈人和被约谈人签字确认；该调查机构也可以接受当事人所提供的各种证据，但是涉及口头陈述的部分，需要记录为书面文字并由陈述者签字确认，该程序上的设置有助于防止恶意诽谤诬告，保护教师的名誉权。

4.事后处理。

（1）责任主体。需要强调的是，由于高校师生关系中的权力、地位的差异，避免师生恋的责任主体应在教师一方，如果有违反校规、执意与学生建立师生恋关系或者发生性行为的情形发生，学校应当将惩罚的重点放在教师一方，对于学生除给予劝解、心理疏导之外，不宜对其采取惩罚措施，这也是高校自治规则应当符合法律保留的必然要求。

如果两人有恋情在先，而建立师生关系在后，则教师一方负有主动披露的义务，应主动向学校相关人员报告该情形，便于学校做出应对措施，解除二者之间的教学和指导关系，例如，将该教师调离讲课或指导的职位，或者将该学生转由其他教师指导，或允许该学生重新选其他教师的课程，以免二者之间的亲密关系造成教师滥用权力而对其他同学形成潜在不公。易言之，在利益相关的情形下教师应当履行回避义务。许多国家在教育领域的反性骚扰实践中，都尽可能避免有直接指导或教学关系的师生之间有浪漫关系，一旦有浪漫关系存在，就只能通过回避制度来减少负面影响，这里的回避制度并不是有罪推定——推定所有高校师生恋中的教师都会徇私，而是因为存在教师滥用权力、徇私利己的可能性，所以就要制订堵塞徇私的预防机制。

（2）处罚措施。禁止师生恋的政策需要有配套的否定性后果做支撑，否则该禁止性规定将形同虚设，因此需要由高校和其所属的教育行政部门共同规定相应的法律后果来保障该禁止性政策不会空流于口号。具体而言，对于被投诉举报的师生恋，高校的专门调查机构在事实清楚、证据确凿的基础上发现教师确实违反了学校的政策，则按照学校的规章制度对其进行处罚。该处罚措施包括取消其评奖评优、职务晋升、职称评定、岗位聘用、工资晋级、干部选任、申报人才计划、申报科研项目等方面的资格，取消职务和研究生导师资格，调离教师岗位等；情节严重、影响恶劣的，解除聘用合同，报请主管教育部门撤销其教师资格，并将其个人信息列入教师资格限制库，从而将其彻底清除出教师队伍。同时，对该教师的处分决定应当存入其人事档案；教师若有党员身份，则应当同时给予党纪处分；涉嫌违法犯罪的，交由司法机关依法处理。

各高校可在公开征求多方意见、进行充分的沟通、协商和论证后，确定本校针对师生恋的具体处罚措施，且一经公布，该处罚措施对于在编教师和非在编教师应同等适用。在高校校规中对违反师生恋政策的教师规定如此严厉的惩罚措施并不违法。事实上，开除、解聘、撤销教师资格以及禁止从业等最严厉的处罚措施与我国目前正处在征求意见阶段中的《教师法》（修订草案）关于“与学生发生不正当性关系的”教师的处罚后果相一致。

实践中，许多高校对被举报的涉及师生恋的教师处罚都普遍较为严厉。例如，在教育部曝光的第八批8起违反教师职业行为十项准则典型案例中，中国矿业大学（北京）教师谢某在婚姻存续期间与某在校女学生发生不正当关系，最终被撤销教师资格，收缴教师资格证书，并被列入教师资格限制库。又如，2023年西南大学法学院一女生在网络上曝光自己与博导有不正当关系，该校经调查后在微博上公布了处理结果，取消了该教师的研究生导师资格、调离教师岗位、降低岗位等级，并报请主管部门批准撤销教师资格等。对违反师风师德、与自己学生有师生恋的教师进行如此严厉的惩罚，才能对其他教师形成有效的威慑力，从而保护学生的合法权益，保障正常的教学科研环境，有效维护学校的声誉。

（3）复议和申诉。对有师生恋的教师的处理应当及时告知该教师和投诉举报人及其所在具体单位。教师对处理决定不服的，应当允许其复议和申诉：该教师可以向调查机构提出复议申请，调查机构应当在收到复议申请后规定的期限内作出复议决定，被处理人对复议决定不服的，可以继续向学校上级主管部门提出申诉。

对于被举报的师生恋一经确定，应当在教师群体内部进行通报，但通报过程中要注意做好对师生恋中学生一方的保护，保证其能在本校继续正常学习。学校对于投诉举报人应当保密，但对于恶意进行诬告陷害的举报人，则应规定相应的惩罚措施，情节严重、涉及违法犯罪的，交由司法机关处理。

五、结语

权利不是绝对的，即便是最基本的人权也不是绝对的，因此蕴含在基本人权中的性亲密权也不例外。普通成年人有权在私人领域中自由与他人建立恋爱关系而不受第三人的无端干涉，但在高校师生恋的情形中，需要进行价值衡量的除了性亲密权，还有学生的性自主权、其他学生的公平受教育权等诸多方面。结合我国的具体国情，基于利益权衡的考量，我国高校应当对师生恋采取相对禁止的规制路径，即禁止存在教学管理、学业指导或者考核评价等涉及利益关系的教师与学生之间有师生恋，对违反该禁止政策的教师由专门的机构进行调查和处理；对于不存在此类特殊关系的本校师生之间的师生恋则持强烈不建议的立场，并且要明确违反高校师生恋政策的责任主体应当是教师而非学生，对教师进行惩罚的同时，要保障学生继续接受教育的权利不受影响。高校应当在其校规等文件中明确其规制的师生恋的具体范围，其判断本质仍在于教师与学生之间是否有权威或利益关系，并建立起针对师生恋的事前预防、事中制止和事后处理的制度体系，该制度的设立要考虑程序的公平公正，保证当事人双方的合法权益。

实践中许多引发舆论关注的高校师生恋案件，有的是由于高校尚未建立起完善的处理师生恋的机制而导致无法对涉事教师进行依规处理，但也有高校是出于其他各种原因考虑而没有对投诉举报做出及时、合理的反应，使得投诉举报者不得不“将事情闹大”、通过在网上公开举报、借助公共舆论来倒逼校方做出回应，此种情形下即便高校最后对涉事教师进行了处理，但在投诉举报者、教师和高校的三方关系中，没有一方是赢家。因此，针对高校师生恋，建立完善的预防和处理机制只是第一步，更重要的是这些制度能够在实践中得到公平公正的落实。

本文源自《浙江工商大学学报》2023年第4期。

一、引言：一个被忽视的法心理学视角

我国数字市场高度集中，社交网络、电子商务、短视频等细分市场被超级平台把持，破旧而立新的“熊彼特创新”迟迟未现。一些研究试析成因，包括平台具有交叉网络外部性、①基于用户的范围经济和规模经济效应、②拥有大数据和算法优势③等。然而，我们也见证过同样拥有上述优势的雅虎等平台走向式微。在全球掀起平台反垄断执法浪潮的同时，观念上的分歧如影随形。质疑者坚信脸书、谷歌、微信等新一代数字平台的崛起，跟微软、雅虎没有区别，平台垄断和数据聚合的指责可能是不充分的，④甚至可能让民粹主义把反垄断法引入歧途。⑤

上述分析中，法心理学的研究视角被忽视，新一代平台固化垄断的一个潜在原因是能通过大数据和算法赋能的成瘾性技术让消费者产生较强的心理依赖，由此获得无坚不摧的市场势力。很多人早晨醒后第一个动作可能就是打开微信、抖音、淘宝，迫不及待地查看点赞数和社交评论，不断滑动屏幕观看算法推送的内容，沉迷其间而难以自拔。该场景中超级平台已运用无限滚动播放、个性化推送、变化性奖赏等成瘾性技术。微软时代的数字平台更多依靠技术和经济权力，但今天聚合海量数据流的超级平台已获得一种福柯生物政治学所描述的生物权力，⑥能够侵入波普尔所说的主体精神状况世界，利用消费者的心理脆弱性牟取巨利。

实际上，一些研究关注到用户黏性、消费者对平台的依赖性问题，⑦这已经触及数字平台的心理支配问题；但囿于心理学、行为经济学等知识壁垒，未整全释明平台利用消费者依赖性固化垄断的动力学机理、由此产生何种损害以及法学系统如何因应等问题。2021年12月，我国相关部门发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》第8条规定算法推荐服务提供者不得设置诱导用户沉迷的算法模型，但该文件只体现了规范倾向，未明确具体的规范策略选择，对应的理论供给也较匮乏。鉴此，本文尝试从法和心理学融合的角度，分类剖析平台成瘾性技术及损害问题，比较克服数字成瘾的不同法治方案并提出监管建议。

二、数字平台诱导消费者成瘾的技术设计

“今天，许多行业的技术人士在明确探索如何诱导消费者对他们产品成瘾，甚至公开探讨致瘾的最佳方法。”⑧数字平台也概莫能外，明晰数字平台设计和大规模部署成瘾性技术的理论动因并对典型操纵技术进行分类梳理有助于揭示相关技术的作用机理及危害性，也有助于后续监管政策杠杆的选择。

(一)理论准备：从监视资本主义到边缘资本主义

18世纪功利主义法理学家边泌提出圆形监狱的概念，其结构为大量全景玻璃建造的牢房形成一个圆周并环绕一座位于圆心的中央监控塔，这种被监视犯人毫无隐私而中央检查员无所不知的非对称性结构能够让犯人内化服从和秩序的要求。⑨但是边泌可能想象不到，今天在科技和资本的加成下，数字平台能建造监视几十亿人的全景敞视监狱。建立圆形监狱是为了限制少数人的人身自由，构筑全息统御的数字监狱的原因和目标追求却较为复杂，不少学者对此孜孜探求。扎波夫提出了“监视资本主义”的概念，⑩指通过个体数据货币化来牟利的经济形态。具体而言，大型平台通过不断收集消费者数据对均质人假设进行反向微粒解构，为离散个体绘制一览无余的数据图谱，精确识别个体需求并投放个性化广告、进行针对性营销等。诚然，监视资本主义一定程度上能解释数字全景敞视监狱的部分成因以及实现数据货币化的部分路径，但忽视了科技平台更渴望获得的另一种稀缺资源——用户注意力。平台时代巨大的商业价值来自吸引消费者注意力的机会，囤积数据只是实现这一目标的中介。(11)如果技术平台依靠算法和技术诱导用户上瘾、形成特定行为习惯，那将获得持续不断的注意力，这可能是比大数据杀熟、个性化营销等更有效的货币化方式。

考特莱特提出的“边缘资本主义”(12)对今天社交、短视频、电商、直播等成瘾性平台占据半壁互联网市场、用户在线时间不断增长、普遍存在注意力疲惫等现象更具解释力。所谓“边缘”是指人体大脑与情感、动力、成瘾、注意力等有关的区域(即脑边缘系统)，而边缘资本主义是指一种企业依靠对脑边缘系统的操纵来牟利的经济模式，典型如烟酒经济、博彩经济。一些数字平台也开始利用手中的权力追求边缘资本主义并筑造成瘾商业模式，活跃用户数、用户在线时长、用户黏度成为它们最关切的指标，产品生态、业务模式、技术创新等都服务于俘获用户注意力这个核心目标。2021年我国短视频和即时通信行业的用户使用时长占整个移动互联网市场的46.9％，(13)监视资本主义到边缘主义的视阈跃迁有助于我们理解，为何这些平台能生发如此巨大的商业效能，更警示我们要密切关注边缘资本主义产生的经济极权和瘾性垄断。

烟草经营者不会主动接触消费者，更不可能对大规模人口进行规训，且消费者可以通过远离烟草来预防成瘾。但在后疫情时代，频繁接触各类互联网平台成为日常生活秩序的必需部分。更为严重的是，数据和算法的赋能让数字平台有能力主动“选择何时接触消费者”，(14)并在一切可能的交互空间使用因人而异的成瘾性诱导技术。值得一提的是，2020年美国国会众议院司法委员会发布的《数字市场竞争调查报告》提及一个名为“暗模式”的引发很多学者关注的概念，其指涉数字平台采取的一些消费者意识不到的针对主体脆弱性的诱导设计、助推或说服架构。下文将分类剖析的成瘾性技术就属于利用个体心理脆弱性的暗模式，对之形成有效监管是抑制平台瘾性化的关键。

(二)数字平台典型成瘾性技术的爬梳

个体成瘾与大脑边缘系统释放的一种被称为“多巴胺”的神经化学物质有关，如果能够通过成瘾性物质或技术不断刺激个体多巴胺的分泌，就能让个体出现强烈的欣快感，形成兴奋记忆，逐渐产生重复使用或体验的强烈欲望。超级平台早已熟知这些心理科学知识并雇用大量工程设计师、心理分析师等组建“多巴胺”实验室，不断向市场推出成瘾性技术，典型包括(不限于)：

1.无限刷新或滚动播放

根据大脑奖励回路规则，相比固定和可预期的奖赏，随机变化和不可知的奖赏更能高强度地刺激多巴胺的分泌。(15)这种名为多变性奖赏的心理操纵技术最出名的商业运用就是游戏厅里的老虎机，你投入一枚游戏币但永远不知道奖励是什么。微信、淘宝等的屏幕无限下拉刷新或滚动播放也异曲同工，用户只要轻轻手指一划就能看下一条信息或视频，但他永远猜不到内容是什么，这种期待感能刺激多巴胺分泌，从而在不知不觉中上瘾。更为严峻的是，数字平台还会利用人工智能算法确保每次下拉刷新的内容都在行为人的兴趣范畴之内，进一步强化对大脑边缘系统的刺激，这是老虎机难以比拟的。

2.点赞按钮

“点赞”为脸书带来巨大成功，国内平台也有类似设计(微博的大拇指、微信的赞等)。一方面，点赞按钮也利用了变化性奖赏机制，视频、图片或信息发布者为不可预测的点赞反馈而沉迷平台，且这种精神奖赏比物质奖赏更有效。另一方面，“点赞”已成一种“社交货币”，很多用户(尤其青少年)通过点赞数来衡量社交影响和自我价值，这种对“被肯定和认同”的心理渴求强迫用户反复使用社交平台，耗费大量时间编辑和美化自己分享的内容，而长时间触网又为成瘾创造条件。迫于外界压力，脸书和Instagram发起“反点赞”运动，推出隐藏点赞数等功能，但在国内尚未引起重视。

3.蔡格尼克循环

人的大脑总是对短期内有能力完成却未结之事印象深刻，总有一股催促完成、有始有终的内驱力，心理学上称为“蔡格尼克效应”。(16)俄罗斯方块游戏就运用这种心理陷阱，始终无法填满的空格让无数人欲罢不能、日渐沉迷。今天数字巨头们试图在大量用户交互场景中建立蔡格尼克循环，以期牢牢抓住用户注意力。永远做不完的淘宝每日任务，可以换取奖励的京东连续签到，帮助拼多多实现流量爆发式增长的“差一刀砍价模式”等，都是一个个诱导成瘾的蔡格尼克循环。

4.极端个性化推送

善意、合理的个性化推送能促进供需快速匹配，降低消费者信息搜寻成本，让中小企业的产品或服务得到更多的展示机会，但如下几类极端化的个性化推荐“不单单是为了满足用户的需要，其以使得用户上瘾为终极目标”。(17)第一，涉及极端内容的个性化推送。一些平台通过推送精心挑选的极端或边缘内容(如暴力、打斗、欺凌、事故、犯罪等)来吸引用户的关注，(18)这是因为个体天然有一种更关注负面信息的心理倾向。第二，针对弱势群体的个性化推送。情绪调节困难群体、青少年、老年人等自控力较差或拥有特定人格的群体更易成瘾，技术平台能准确识别这类弱势群体并贴上易被操纵的污名化标签，进行高精度地推送。第三，针对心理漏洞的个性化推送。情绪人工智能技术的发展让数字平台能够抓住用户一些特殊心理状态，见缝插针、放置触发钓钩。(19)例如，当平台知晓你处在一个高孤独感、疏离感的心理状态时，会给你推送带有社交抚慰效果的信息；当你面临较大的心理压力时，平台会给你频繁推送“猜你喜欢”这类的营销信息，因为此时你渴望寻求释压补偿，易产生冲动消费。

5.创造稀缺性

传统厂商早已熟知如何利用消费者求廉心理实现价值剥削(饥饿营销就是典例)，但并无改变消费者行为习惯的能力，而超级平台却可以通过诱导技术和说服架构塑造大规模消费群体的行为选择，创造稀缺性就是其惯用伎俩。小到某款商品库存非常有限的通知、购买界面上当前有很多其他顾客正在购买的标注，大到双11、6·18等全国性线上促销等，数字平台用千变万化的说服架构向消费者传递产品库存非常短缺或销售时间极为有限的信息，创造强稀缺性和高压迫感，最终诱导个体产生强迫消费行为。直播带货这种新型电商更是运用稀缺性营建技术的龙兴之地，头部主播或其他意见领袖通过发起一轮轮30秒抢购、亏损价倒计时等方式营造强烈的稀缺感。各种成瘾性技术的刺激之下，大量用户慢慢陷入成瘾消费的泥潭。

6.界面操纵

在媒介消费时代，消费者往往需要通过平台的交互界面获得信息、产品或服务。为寻找注意力最大化的界面设计方案，超级平台投入巨大资源进行界面A/B测试，技术设计师对用户测试不同的界面元素及其组合(按钮位置、颜色搭配、字体字号、菜单栏、布局等)，通过观察用户流量、活跃度、互动率、使用时长等指标筛选最佳方案。更为严峻的是，数字平台还通过操纵界面元素“潜移默化”地推动用户接受平台推荐的“首选项”、选择连续订阅服务、接受不合理的隐私条款等。为此，法国曾提出一项规制建议：在线平台的供应商不得通过欺骗或操纵服务接受者的方式设计、组织或运行其在线界面，以颠覆或损害他们的自主权、决策或选择。(20)

三、数字平台滥用成瘾性技术的损害问题

数字平台运用成瘾性技术诱导用户的行为与烟草公司利用尼古丁浓度控制和释放技术诱导致瘾的行为并无二致，但不同的是后者已处法律监控之下，而前者仍处监管真空。这使得数字平台可以肆无忌惮地运用各种成瘾技术，甚至展开技术军备竞争。成瘾技术的大规模部署和运用会引发一系列经济和社会损害，经济损害中最直观的就是对其他经营者和消费者的竞争损害，社会损害则体现为引发心理问题、暴力脱敏及形成信息茧房。

(一)滥用成瘾性技术造成的经济损害

1.一线损害

平台垄断问题引发社会高度关注，2021年国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称“平台反垄断指南”)，执法者查办了阿里、美团等一系列垄断案。但也有学者担心干预过度，因为平台经济呈现均衡的分层式垄断竞争结构；具有多宿主现象，能同时参与多平台的消费者会成为一股强大的约束力量；(21)且二选一、屏蔽封禁等行为可能有防止搭便车、提升产品或服务质量等积极效果。(22)实际上，成瘾经济学和心理学能提供一个新的观察和理解视角，从而增强监管必要性的证成。人类历史上烟草、博彩等很多瘾性产业都是垄断性的，因为消费者的成瘾性需求导致其对相关产品的价格或质量调整高度不敏感。一旦数字平台通过成瘾性技术“奴役”大量消费者，多宿主现象将不复存在，一级市场上的剩余竞争者或潜在竞争者很难生存，除非有更好的致瘾方法；一旦消费者成为某个技术平台最忠实的拥趸，那么该平台实施的强制搭售、二选一、屏蔽封禁等排他性限制都可能进行垄断势力传导和跨界包络，从而在二级市场上收取多个垄断利润，这意味着芝加哥学派标榜的“单一垄断利润理论”可能失灵。

2.二线损害

相比一线竞争损害，成瘾平台对消费者造成的损害(即二线损害)可能更为严重，却又更加隐蔽。传统分析架构一般认为消费者最关心价格，但瘾性平台经济首先是一种免费经济，且成瘾者往往意识不到自己已经成瘾或者为继续获得欣快感而倾向隐藏成瘾事实，(23)由此消费者的直接损害问题被忽视也就不足为奇了。以“价格中心主义”为特征的反垄断分析范式已引发莉娜·可汗等诸多学者的批判，(24)美国司法部等执法机构发生了转向，认可反垄断可以促进包括隐私在内的市场质量。(25)国内很多学者也形成一定的共识——零价模式中衡量消费者福利的标准除了价格、产出维度，还应包括个人信息、隐私、创新、选择多样性等质量维度。对于数字产品或服务而言，成瘾性也应当是其质量的重要表征之一，高致瘾性就是一种低质量的表现。当数字平台滥用成瘾性技术牢牢锁定消费者，将其他更健康的竞争性产品或服务排除市场，同时消费者因为被成瘾性技术奴役而需要付出更高水平的注意力，承担抑郁、焦虑、注意力疲劳等外部成本时，可以认为此时劣币驱逐良币，消费者享受的产品或服务质量下降、消费者选择权受限、消费者的福利受到损害。

(二)滥用成瘾性技术造成的社会损害

1.心理危害

数字平台想方设法让用户的多巴胺释放量最大化，这个过程本身就会对大脑产生实质影响，如导致大脑楔前叶、后扣带回皮质等区域显著失活。(26)这又会消弱行为人的自我控制能力，更容易出现抑郁、焦虑等问题；且相比于普通成瘾者，这些心理问题在弱势群体中表现更严重。一项针对3000多名青少年的调查研究显示，对抖音形成过度依赖的青少年更易焦虑和抑郁。(27)更值得警惕的是，老年人平台成瘾的问题更加严峻，2022年全国“两会”期间人大代表柯云峰就提出建立短视频老年人防沉迷系统的提案，引发广泛关注。成瘾性技术导致的一系列心理损害又会抬高治疗支出、降低社会生产效率、加快老龄人口失能等，最终都会转化为整个社会的经济外部性。

2.暴力脱敏

很多平台热衷极端推送，在用户每次下滑屏幕时不断推送煽动性、极端性内容，以致有论者用“末日滑动”一词描述此现象。(28)国内相当比例的短视频、直播等平台也涉及推送色情、暴力、血腥等极端内容，为此2022年网信部门等发起专项治理行为。“末日滑动”会导致用户对暴力内容“脱敏”，降低其共情水平和亲社会行为倾向；(29)还会引发用户对观察到的暴力行为的模仿，启动已有的攻击性图式。(30)越来越多的调查研究涌现并不断强化上述问题需要被治理的共识：有研究发现一些青少年离开社交平台会表现出易怒性，(31)一些青少年群体则出现“战斗或逃跑”这一攻击性情绪反应。(32)

3.信息茧房

成瘾导向的平台个性化信息推荐和分发机制会形成“信息茧房”现象。(33)智能算法不断向个体推送其感兴趣的信息，过滤或压制“不感兴趣”的异质信息。个体沉浸在对完全自我选择的满足和为其量身定制的“个人日报”所带来的愉悦中，但同时也“作茧自缚”，慢慢失去接触异见的机会，出现“回音室效应”。这会造成如下危害：第一，如果用户被桎梏于一个只能听到自己“回音”的网络气泡之中，会造成信息窄化、以偏概全并逐渐变得偏激、过度自信甚至形成极端主义。第二，当具有舆论属性或者社会动员能力的数字平台利用“流量导向”“成瘾导向”而非“价值导向”的个性化推荐时，还会产生社会层面的损害，包括降低社会黏性和集体意识、加深社会偏见、造成群体极化、圈层区隔甚至引发社会分裂。(34)第三，流量利益的驱动还会导致在信息传播过程中一些重要的公共议题被忽视或得不到展示，弱化媒体舆论监督这一第四权力的治理功能。考虑到“算法分发”取代“编辑分发”已经成为我国网络新闻主要的分发方式，上述危害不容轻觑。

四、数字平台滥用成瘾性技术的规制逻辑

尽管对数字平台会造成经济和社会损害的“大脑黑客技术”进行规制具有正当性，但在处理如何规制的问题上应更为审慎。因为除毒品等少数无任何福利增进的高害致瘾物外，大多数成瘾物质或行为往往利弊同在。阿片类药物有一定成瘾性，但合理使用能缓解病人疼痛；烟草和酒精也具有增加税收的正向功能。因此，法律系统对毒品选择一堵到底的单线程规制模式，但对止痛药、烟草等低害成瘾客体采取疏堵结合的多线程规制模式。数字平台成瘾问题更加错综复杂，大量成瘾性技术隐蔽难测，且数智化时代所有群体都无法去平台化，这意味成瘾性技术的规制必然是一种多线复杂模式。下文将分两步明确对应的规制逻辑，首先在宏观层面通过对管制法、消费者权益保护法等不同规范的比较分析，论证何以选择竞争法为中心、多种法规范相互支撑的规制模式；其次在微观层面，以反垄断法为重心论证了具体规制策略的展开。

(一)总体规制模式的选择：基于不同法律规范的比较

数字成瘾的复杂隐蔽性以及不同法规范自身难以避免的局限性决定了成瘾性技术的规制需要一个多种法规范相互配合和支持的体系化治理架构。在该架构中，不同法规范根据自身的异质性承担具体的分工，而竞争法在规范瘾性市场方面的“比较优势”使其可以承担重要的功能。

1.管制法规范的局限性分析

依靠行政权威、体现法律家父主义的“管制法规范”是应对成瘾的经典手段。早在《尚书·周书·酒诰》中，我国已有关于饮酒的管制；烟草行业也有很多具有启发性的管制实践，有论者就将超级平台比作“新一代”烟草公司。(35)路径依赖下有论者支持对平台成瘾性技术采取管制措施，2019年7月提出《社交媒体成瘾技术抑制法案》的美国参议员约什·霍利就是代表。该法案禁止社交平台使用自动加载、自动播放、用户徽章等游戏设定、无限滚动这四种成瘾技术。(36)但其仍面临几方面挑战，以致有评论者认为霍利法案获通过的几率渺茫。(37)第一，传统瘾性行业中管制机关能够聚焦具体对象(如尼古丁、可卡因、赌博行为等)，但数字瘾性经济中的管制对象难以被追踪和定位。驱动成瘾的技术工具往日常生活秩序的毛细血管纵深拓展，一种成瘾性技术(如个性化推荐、界面操纵)可以适配成百上千个消费场景、可能有若干种变型甚至实现“千人千面”，工程设计师还可以根据管制法确定的范围进行技术性规避。更严峻的是，对无限滑动、点赞按钮等融入用户习惯的操纵技术进行封禁可能出现“法不责众”的问题。第二，在传统瘾性领域管制政策的施行囿于监管资源的有限性而遇到很多障碍，更遑论不断变化、匿名动态的数字领域。韩国针对未成年人网络游戏的“数字宵禁令”就因普遍违法、禁而难止等因素得不到较好的遵从，已于2021年废止。第三，烟草百年管制史揭示对有巨额利润空间的瘾性行业实施大范围管制要面对既得利益集团的阻碍，必须付出巨大艰辛。(38)职是之故，20世纪早期就已涌现大量证成烟草损害的医学证据，但是管制措施的落位延迟了数十年之久。当下美国科技巨头游说政府的支出不断创历史新高，管制机关要应对更强大的利益联盟，加之直观上数字成瘾的损害比之烟瘾更为轻微隐蔽和不易证明，实施普适性管制可能更须久经时日。

2.保护法规范的局限性分析

当用户与数字平台之间出现权力落差，体现矫正正义、具有权利倾斜性配置特征的“保护法规范”(39)具有了规范空间，如消费者权益保护法(以下简称消费者法)、个人信息保护法等。一方面，如果消费者购买、使用成瘾性消费品时遭受损害，可依据消费者法提出索赔，我国已发生消费者因吸烟或吸二手烟致害而提出索赔的案件。(40)数字成瘾与烟瘾一样也会引发对消费者权益的损害，消费者可以主张心理健康权、隐私权被侵害而提出精神损害赔偿。另一方面，瑞恩·卡洛指出每一种数字技术都依赖于消费者的个人信息，通过限制平台收集个人信息，监管机构就可以限制平台操纵。(41)个人信息保护法提供了以“知情—同意”控制装置为核心的保护机制，用户通过限制个人信息的流动可以抑制一些成瘾性技术。但是，“保护法规范”也存在几个不易弥补的阙漏。第一，消费者法下的救济存在较高的证明门槛。消费者法第51条、民法典第1183条及相关司法解释均要求以“造成严重精神损害”为要件，尽管有证据表明数字成瘾会产生抑郁等心理损害，但不易满足“严重”这一程度要件。此外，主体还可能因为数字成瘾危害隐蔽、算法黑箱中因果关系难以证明，与平台博弈力量失衡、经济和时间成本昂贵等因素而缺少诉讼激励。第二，“知情—同意”控制装置可能存在失灵。(42)在信息过载的环境中，普遍注意力疲惫的消费者并不会去阅读隐私政策，总是习惯性授予许可；即使能认真阅读，消费者也很难从这些冗长模糊的隐私公告中理解前沿性的数字成瘾技术及其风险。第三，“保护法规范”主要仍在于解决“填平私人成本”问题，并无力解决平台权力滥用、平台垄断等整体性社会成本补偿问题；有可能救济心理损害、隐私损害等社会性损害，但对竞争损害等经济性损害的救济鞭长莫及。

3.竞争法规范的优劣性分析

在法律规范体系中旨在保护竞争过程、提高市场开放性与参与性的“竞争法规范”也有克瘾功能，但常常被忽略。事实上，反成瘾和反垄断具有密切关联性：如果能保持竞争过程的有效性和开放性，低瘾性数字产品或服务将进入市场，一些心理健康友好型平台可能从市场中脱颖而出，消费者则可以通过选择低瘾性平台来惩罚滥用成瘾性技术的平台，从而对整个瘾性模式形成抑制、促进平台经济健康发展；反过来，如果成瘾性技术的滥用不受约束，消费者被“数字可卡因”和“算法读心术”长期锁定，那么极易形成持久垄断的享乐极权经济。数字成瘾的隐蔽性、成瘾诱导技术的复杂易变性也决定了市场这一无形之手可能才是最佳的解法。实践中一些数字健康竞争实践已经涌现——例如，Shorts短视频平台试图通过心理健康竞争来吸引新用户，不仅不公开显示点赞及统计点赞数，还提供更为严格的青少年使用控制工具；脸书为赢得与Snapchat的竞争，逐渐放弃推送极端化新闻这一操纵技术。(43)

一种潜在异议是，消费者缺少数字健康理念、对低瘾产品或服务的理解不足，可能无法作出有效的选择，导致市场投票机制失灵。此观点忽视了良性运行的竞争过程具有消费者教育功能，外在的竞争压力能激励企业必须通过宣传其产品的优势来获得用户，这能激活消费者健康意识和创造健康消费需求。回顾市场上出现的有机或非转基因食品、零糖或木糖醇产品、低焦油香烟、电子烟等新产品都是由企业家推向市场并进行健康知识教育。始终保持有效的竞争环境，一些低致瘾产品将喷薄而出，竞争性平台会帮助消费者学习成瘾性技术的潜在风险，数字健康与平台安全可能逐渐成为消费者的重要关切。Brave浏览器就是一款通过数字健康赢得市场份额的产品，其携带的插件可以帮助用户屏蔽数据抓取、广告和追踪。如果用户接受广告，Brave会奖励用户可以换取付费内容的“基础注意力代币”，这实际上就是在教育消费者要保护和合理分配自己的注意力。

综上所述，反垄断法在数字成瘾的治理中能堪重任：在争夺注意力的逐底竞争中平台通过“神经营销”奴役消费者，但在反垄断法保驾护航的逐善竞争中平台将通过“健康营销”进行数字成瘾风险的知识普及并向消费者推出更健康的数字业务。但我们仍不能毕其功于一役，让反垄断法承担所有的治理期待。一是因为强威慑性的反垄断法具有谦抑性，事无巨细地监管只会破坏具有进化理性特征的市场过程本身，反垄断干预必须满足市场力量、竞争损害等前提性要件。这导致市场交易中大多数成瘾性诱导、操纵行为无法在反垄断法系统下得到救济，需要依靠消费者法以及其他市场监管法律。二是我们处在一个法的分工时代，只依靠一部法律解决复杂性难题的简单整合法时代已不复返。埃夫里特等指出尽管反垄断法和消费者权益保护法都具有推动消费者选择的共同目的，但是存在法的分工：反垄断法主要保障消费者的“选择自由”，而保障和提升消费者的“选择能力”则需要依靠消费者法。(44)事实上，未成年网络游戏成瘾的治理实践已经启示互联网世界中的成瘾治理是一项系统性工程，数字平台成瘾比数字游戏成瘾更加复杂，也更加需要多种法规范各展其长、通力合作。反垄断法通过为消费者提供更多的选择机会保障其福利，但无法解决其选择能力不足、数字素养薄弱等问题，需要消费者法、未成年人保护法、教育法等规范予以支撑，也无法规制不具备市场力量的中小经营者对成瘾性技术的不当使用，需要反不正当竞争法、民法典、行业自律规范等予以兜底。

(二)具体规制进路的展开：以反垄断法的规制为重点

尽管存在一些缺陷，但是在社交、短视频等平台高度垄断的“数字瘾性经济”(45)中，反垄断法应当发挥重要作用，然而以价格和产出为核心的分析范式和规制策略制约了其功能发挥空间，应考虑进一步将成瘾性作为一个独立分析变量纳进反垄断法规范框架，并对滥用控制、并购控制和卡特尔控制这三大实体制度进行相应的优化，从而实现对平台垄断问题的全景式评价和规制。

1.拓展反垄断福利经济学：从“个人信息”到“个人注意力”

消费者福利标准的选择关乎整个反垄断分析架构的运行。前文已指出价格中心主义的消费者福利观念逐渐得到矫正，非价格形式的质量因素开始被接纳，特别是围绕“个人信息”这一质量维度的反垄断理论调适成果蔚为大观。越来越多的学者赞同平台经济中的交易是一种“易货交易”，即消费者不支付货币但支付个人信息。(46)在位平台单独或联合实施过度收集个人信息或者降低个人信息保护水平的行为会造成消费者质量方面的福利损失，这与价格垄断造成的损失没有本质区别，都具备反垄断法干预的必要性。在肯定以上分析的同时仍应指出数字平台获得个人信息只是手段和工具，最终的目标是获得用户注意力，从而在数字广告等市场“变现”；除了个人信息，注意力同样是一种消费者可以支付的“新通货”，且是平台更愿意获得的对价。如约翰·纽曼所言，尽管过去十年学者和执法者都开始重视数据和隐私，但大多数的数据需求都是衍生需求或派生需求，注意力需求才是应当首要关注的问题。(47)注意力并不是用之不竭的，反而具有显著的稀缺性特征；一天当中个体能够支配的注意力是有限的，眼球经济时代平台竞相争夺的就是这种宝贵资源。消费者出现数字成瘾症状实际即是注意力被过度支配和消耗的结果，由此产生的“抑郁、焦虑和类似的痛苦构成用户在注意力市场上所承受的实际价格”。(48)在位平台通过成瘾性技术获取超市场水平的注意力并让消费者承担注意力被过度支配产生的成本，这与传统卡特尔或托拉斯收取超竞争水平价格无异，都侵犯了消费者福利，故将注意力和成瘾问题纳入反垄断法的福利经济学具有正义性。

2.滥用行为控制：规制注意力剥削性滥用

大型平台单独实施滥用成瘾性技术的行为可能构成滥用市场支配地位，2022年6月修订的反垄断法专门增设规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等”(第22条第2款)从事滥用行为，提供了直接的规范依据。但市场决定资源配置的客观规律要求对滥用行为的市场规制必须遵守谦抑性理念，传统抑或新型滥用皆须满足具有一定市场力量、存在违法行为以及造成竞争损害等要件方能触发反垄断干预。(49)

在市场力量的认定方面，传统主要集矢市场份额的静态认定体系与数字经济的动态性凿枘不合，以电子商务法为代表的法律作出调适，正确引入用户数量等认定因素(第22条)，遗憾的是这些变化未被反垄断法的修订吸纳。在一个争夺用户注意力的市场上，用户数量、用户在线时长、用户黏度、用户转移成本、数字广告收入等因素更能真实准确反映平台的市场力量。不过，新反垄断法第23条第6项是蕴含解释空间的兜底条款，其规定应考虑“与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素”，未来应当通过法解释作业对“其他因素”进行拓展，将平台经营者拥有的用户数量、用户对平台提供产品或服务的依赖程度、用户转向其他经营者的成本等因素纳入其中。同时应注意这里的“依赖程度”不限于财务学意义上的交易依赖，还包括心理学意义上的精神依赖；这里的“转向成本”不限于用户转移社交关系、个人数据、信用等产生的经济成本，还包括抑制成瘾、克服戒断症状等心理学意义上的转移成本。

在违法行为及相关损害的认定方面，滥用成瘾性技术可能构成剥削性滥用行为。传统的反垄断分析眷注垄断企业针对竞争对手、造成一线损害的排他性滥用，但大型平台经常实施直接针对消费者、造成二线损害的行为，这导致备受冷落的剥削性滥用逐渐得到学理和实践的关注。(50)备受关注的“大数据杀熟”就是一类针对“价格”的剥削性滥用，可纳入反垄断法差别待遇行为的分析框架；脸书案中德国联邦卡特尔局认定脸书强制或变相强制索取用户数据的行为构成剥削性商业行为，此类针对“数据”的剥削性滥用也受到反垄断法的关注。(51)而满足极致欲望或瞄准弱势群体的个性化推送、投放极端内容流、进行界面操纵等成瘾性技术的滥用可能构成对“注意力”的剥削，这与价格剥削、数据剥削一样都会榨取消费者剩余(对青少年等弱势消费者的剥削效应更显著)。消费者被成瘾性技术奴役而无法自拔，失去选择更健康的低瘾性产品或服务的机会，需要承担超竞争水平的注意力成本，因此将其纳入反垄断法的规范射程具有正当性。

滥用成瘾性技术还可能构成排他性滥用行为或充当其他排他性滥用的辅助行为。例如，某社交网络平台利用针对心理漏洞的个性化推送获取用户关注，该市场上不使用更有效致瘾的推送技术的剩余竞争者将失去用户流量，甚至被排除市场，这非常类似于传统市场上利用价格优势吸引消费者的掠夺性定价行为，剩余竞争者如果不加入补贴大战则可能失去用户关注而落败。又如，二选一、屏蔽封禁等排他行为的分析中，一个抗辩事由是这些排他策略在具有用户多宿主性的多边市场不易成功，尤其是“用户注意力具有很高的流失率”，(52)替代性平台很容易分流用户注意力。但一旦支配平台滥用成瘾性技术，就会将消费者注意力牢牢锁定，进而完全可能消除多宿主性、封锁下游或相邻市场。再如，芝加哥学派单一垄断利润理论认为搭售行为很难造成竞争损害，因为平台很难在被搭售品市场取得第二个垄断利润(即使能取得也只是偶然事件)。(53)但成瘾性商业模式下对搭售品产生强依赖的消费者将对价格和质量变化不敏感，这使得平台能以成瘾消费群体为杠杆传导支点，在被搭售品市场收取多个垄断利润。

3.企业并购控制：审查扼杀和混合型并购

平台经济的一个鲜明特征就是无序并购的大规模兴起，扼杀型和混合型并购是两种典型。1998年以来，脸书、谷歌、苹果、亚马逊已发起超500次的并购；腾讯和阿里巴巴通过近6000亿元规模的投资并购分别构筑了10万亿元市值的生态圈。(54)扼杀式并购是指一类以整合、复制或消灭具有潜在竞争威胁的初创企业为目的(所谓“掐尖”)的并购。值得肯认的是，其危害已被识别并进入正式规范体系：当参与集中的一方经营者为初创、新兴平台时，平台反垄断指南第19条授权国务院反垄断执法机构可突破申报门槛依法进行主动调查。但该规定较为笼统，未能解决如何甄别具有竞争损害效应的扼杀并购的难题，毕竟大多数面向中小企业的并购不存在竞争损害而无监管必要。不过从成瘾性的理论角度观察，能获得有益的洞察：当参与扼杀并购一方是有一定市场力量的成瘾性平台，另一方是下述类别初创平台时，执法者应予以格外关注。一是可能挑战甚至颠覆成瘾平台主营业务模式的初创平台。主营业务是在位平台建立瘾性模式的根基(如社交业务对于脸书)，如果初创平台对其产生威胁，在位平台有巨大激励采取“收购+猎杀”的策略，短期内将其关闭。据统计，脸书在并购后的2年内便关闭近一半的收购企业业务，其中不乏提供类似社交业务的TBH、The Find、Branch等平台。)(55)二是拥有一定规模的用户流或者数据流的初创平台。在位平台会采取“收购+融入”的策略，通过并购将初创平台整合进入自己的生态圈，从而将“人流”转化为高黏度的“客流”，获得的数据用来驯化和优化成瘾性算法。例如，脸书以10亿美元收购一直处在亏损状态的Instagram，看重的就是后者拥有的用户流量和相关数据。三是掌握更有效的成瘾性技术的初创平台，在位平台会采取“收购+复制”的策略，模仿其抓取注意力的技术。社交应用Snapchat设计的“阅后即焚”是一种非常强大的成瘾性技术，脸书一方面积极寻求收购Snapchat；另一方面也在复制该技术，推出克隆版的Threads、Stories等功能。

成瘾性平台的无序并购不一定针对初创企业，还会常常针对不相关或弱相关市场上的成熟乃至大型企业，进行“强强联合”，此时反垄断法中的混合并购控制这一制度装置能发挥功用，1950年美国通过的塞勒一凯弗尔法案就已架设了针对混合并购的规制通路，(56)我国反垄断执法机构在2009年可口可乐与汇源收购案中就已触及混合并购问题。但受芝加哥学派的影响，主流反垄断法学只关注横向和纵向并购，一般认为混合并购对竞争的损害较小，并不会引起市场集中度水平改变、寡头协调、形成进入壁垒、排斥竞争者等问题。(57)杠杆理论、代理理论、深口袋理论、资源理论等(58)似乎都无法提供整全性解释。实际上从成瘾性的视角观察，数字平台除进行产品或服务的竞争，同时还在一个用户注意力市场上进行竞争，表面看似无序的并购主要锚定能够增强平台自身如下几项俘获注意力能力的企业——用户流量扩张能力(如脸书收购月活跃用户达4.5亿的Whatsapp)、数据资源聚合能力(如微软收购职业社交巨头LinkedIn)、监视能力(如亚马逊收购智能家居制造商Ring、谷歌收购穿戴设备公司Fitbit)、计算能力(如字节跳动收购深极智能公司、阿里巴巴收购万网云服务商)以及操纵技术能力(如对虚拟现实技术公司的并购)。由此，成瘾性平台可以实现数据的跨市场流动和聚合、提高自己的监视能力和隐私数据虹吸能力、增强自己的成瘾性技术能力等目标，进而对跨界市场进行杠杆传导和包络，对更大规模用户群进行瘾性操纵，最终在注意力市场上建立一个强大且坚固的瘾性垄断循环生态。

完成需要被监管的无序并购的识别作业后，接踵而至的难题是审查标准的选择。一般而言，监管者只有认定特定并购“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”才会禁止并购或采取救济措施。动态竞争性平台领域的并购交易对执法者带来巨大挑战，在虎牙和斗鱼合并案中执法者耗时187日、消耗巨大执法资源后作出禁止合并的决定。可以预见，无序性的扼杀和混合型并购的审查更步履维艰。为缓解证明和调查的困难，可以借鉴美国平台竞争和机会法案引入的违法推定模式，即将满足一定用户规模或具有强大控制能力的平台界定为涵盖平台，而涵盖平台直接或间接实施的并购被推定为违法并由其承担推翻此推定的举证责任。具体就我国而言，可规定具有超大用户规模的平台(如在中国的上一年度活跃用户超过5亿(59))实施的针对上文列举的初创企业或能提高该平台数据、算法、监视、操纵等能力的企业的并购行为构成违法。这是一种可反驳的推定。如果相关平台能够证明其行为有超过竞争损害的正向效益，则可能获得豁免。需要注意的是，在被认定违法的普通并购中，经营者可以提出并购能实现规模经济、增加产出的效率抗辩；但在瘾性经济中增加成瘾性产品的产出、出售更多的数字广告等不仅不会增进消费者福利，反而因收取更多注意力成本而让消费者更疲劳、更易成瘾。类似的，我们也很难接受参与集中的烟草企业提出能够提高香烟产量的抗辩。申言之，瘾性经济不仅宣告“价格”标准失灵，还挑战了“产出”标准。对此，参与违法集中的成瘾性经营者寻求豁免时不仅须按照反垄断法第34条证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益，而且还要额外证明能够使消费者分享由该集中产生的利益(如提供更健康的低瘾性技术或模式、通过降低产品成瘾性来提升质量)。这也反映第34条只关注生产效率而忽视消费者具体福利的设定需要予以修正。

4.垄断协议控制：监管用户成瘾联合行为

反垄断法明令禁止价格纬度的横向卡特尔，(60)但零价经济中更关键的竞争往往发生在非价格纬度，卡特尔完全可能演变成质量、信息保护、创新、操纵致瘾方面的合谋。对于具有不确定性的新型垄断协议，本身违法原则或者不可反驳的违法推定都易造成假阳性错误，更妥当的方式仍是进行综合考虑竞争损害和积极影响的合理分析。以下几类用户成瘾卡特尔需要予以关注：

第一，成瘾性技术联合使用行为。竞争性条件下企业减少成瘾性技术的使用会产生显著的经济损失，如脸书放弃推送极端化新闻造成其每天损失5千万个小时的用户时长，(61)因此实践中约定不放弃使用或联合使用成瘾性技术的合谋完全有可能发生。假设不同技术平台就部署某种成瘾性技术进行协调，如统一采取向用户优先展示煽动性内容的设置、统一设置更具成瘾性的算法模型、统一内嵌更具操纵性的算法代码等，那么试图在用户数字健康、反跟踪反成瘾方面进行竞争、采取更健康技术的平台(如Brave浏览器)的竞争成本将被提高，消费者则需要承担更高的注意力成本。

第二，不同平台达成的隐私分享协议。个人数据是维持成瘾技术的养料，隐私分享协议能让不同平台彼此更容易掌握用户的心理脆弱性进而快速培养成瘾性，而且心理学研究揭示随着时间的推移，网络成瘾者需要更多的网络内容或使用时长才能得到满足(即耐受症状)，(62)因而不同平台之间分享用户隐私的行为可以诱导、催动用户从单一平台沉迷者恶化为多平台重度依赖者(即出现瘾性范围经济效应)，多重刺激的叠加将恶化成瘾问题。脸书、苹果、谷歌、微软等技术平台曾联合组建“数据传输项目”，但该项目对其他竞争者(特别是中小平台)保持封闭性，很多学者指责其构成一个数据卡特尔，但从成瘾风险的角度理解其还可能构成一个生物垄断联盟。

第三，延迟低成瘾性新产品或新技术进入市场的限制创新协议。有不少在位企业联合将更健康安全的新产品或新技术排除市场的案件，(63)我国反垄断法第17条第4项也专门禁止这类协议。成瘾性垄断平台从边缘资本主义中聚敛厚利，放弃在位的成瘾性技术可能导致利润滑铁卢，因此其有巨大激励延迟或限制可能导致在位技术迭代的新技术。Web2.0是以互联网为中心的信息互联网，对用户的忽视导致算法歧视、算法成瘾、算法操纵等问题此消彼长；而Web3.0是以用户为中心的价值互联网，更强调用户的自主权与安全价值。(64)可以预见，将会有更多关注用户数据安全、心理安全的低害低瘾技术进入市场。因此，在Web2.0向Web3.0演进的时点，反垄断执法者要格外关注在位垄断平台达成的限制低瘾性技术或产品创新的共谋。

一些数字平台正在运用成瘾性技术对数以亿计的用户进行操纵，构筑内嵌瘾性特征的数字全景敞视监狱，不仅将理性消费者的市场投票机制摧毁，还对大规模用户群体的心理健康造成不同程度的影响，造成一系列经济和社会损害。遗憾的是，法律系统的因应不足。尽管具有较强实践品格的竞争法学理论也在不断更新，个人信息、隐私保护、动态创新、消费者选择等新维度开始被纳入正式分析框架，但对消费者注意力和成瘾问题的理论关照不足。时下，一些超级平台推出重视与用户深度交互、极具沉浸感但可能更易成瘾的“元宇宙”生态业务，各种交互技术、虚拟技术、数字孪生等技术被大规模运用，可能存在导致“用户过度沉迷”的“安全性失范”问题。(65)这警示元宇宙时代监管者和研究者应当格外关注数字平台成瘾性问题，时刻警惕数字经济的异化。本文在一定程度能够抛砖引玉，但仍留有大量理论空白，必须投入更多的智慧。

注释：

①参见寿步：《互联网市场竞争中滥用市场支配地位行为的认定》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第10期；齐爱民、张哲：《共享经济发展中的法律问题研究》，载《求是学刊》2018年第2期。
②参见陈兵：《互联网市场固化趋态的竞争法响应》，载《江汉论坛》2020年第3期。
③参见付新华：《论超级平台数据垄断的法律规制》，载《学习与探索》2022年第2期；谭九生、范晓韵：《“算法权力”的异议与证成》，载《北京行政学院学报》2021年第6期。
④See John M.Yun,Does Antitrust Have Digital Blind Spots? 72 S.C.L.Rev.305(2020).
⑤See Joshua D.Wright,et al.,Requiem for A Paradox:The Dubious Rise and Inevitable Fall of Hipster Antitrust,51 ARIZ.ST.L.J.293,294-296(2019).
⑥See Mason Marks,Biosupremacy:Big Data,Antitrust,and Monopolistic Power over Human Behavior,55 UC Davis L.Rev.513(2021).
⑦参见周文、何雨晴：《平台经济反垄断的政治经济学审视》，载《财经问题研究》2021年第7期；马长山：《数智治理的法治悖论》，载《东方法学》2022年第4期。
⑧Luke Morgan,Addiction and Expression,47 Hastings Constitutional Law Quarterly 197,265(2020).

⑨See Michael Ehert & Georg Thomas Schneider,Bentham’s Panopticon and Real Effects of Voluntary Disclosure,https://ssrn.com/abstract=2528945,20 April 2022.

⑩See Shoshana Zuboff,Big Other:Surveillance Capitalism and the Prospects of an Information Civilization,30 J.INF TECHNOL 75,75-89(2015).

(11)See John M.Newman,Antitrust in Attention Markets:Definition,Power,Harm,https://ssrn.com/abstract=3745839,5 June 2022.

(12)See David T.Courtwright,The Age of Addiction:How Bad Habits Became Big Business,Harvard University Press,2019,pp.1-11.

(13)参见《中国移动互联网2021年度大报告》，载经济参考网，http://www.jjckb.cn/2022-02/23/c_1310485450.htm，2022年6月20日访问。

(14)See Ryan Calo,Digital Market Manipulation,82 Geo.Wash.L.Rev.995,1004(2014).

(15)See Trevor Haynes,Dopamine,Smartphones & You:A Battle for You’re your Time,http://sitn.hms.harvard.edu/flash/2018/dopamine-smartphones-battle-time/,10 June 2022.

(16)参见[美]亚当·奥尔特：《欲罢不能：刷屏时代如何摆脱行为上瘾》，闾佳译，机械工业出版社2018年版，第135页。

(17)林洹民：《个性化推荐算法的多维治理》，载《法制与社会发展》2022年第4期。

(18)参见[美]卡尔·伯格斯特龙、[美]杰文·韦斯特：《拆穿数据胡扯》，胡小锐译，中信出版社2022年版，第32页。

(19)参见[美]尼尔·埃亚尔、[美]瑞安·胡佛：《上瘾：让用户养成使用习惯的四大产品逻辑》，钟莉婷、杨晓红译，中信出版社2017年版，第46页。

(20)See Laca Bertuzzi,DSA:French Presidency Pitches Compromise on Dark Patterns,Minors,Compensation,https://www.euractiv.com/section/digital/news/dsa-french-presidency-pitches-compromise-on-dark-patterns-minors-compensation/,25 May 2022.

(21)See David S.Evans & Richard Schmalensee,Matchmakers:the New Economics of Multisided Platforms,Harvard Business Review Press,2016,p.28.

(22)参见袁波：《电子商务领域“二选一”行为竞争法规制的困境及出路》，载《法学》2020年第8期。

(23)参见[美]亚当·乔伊森：《网络行为心理学——虚拟世界与真实生活》，任衍具、魏玲译，商务印书馆2010年版，第60页。

(24)See Lina Khan,Amazon’s Antitrust Paradox,126 Yale L.J.710,744-745(2017).

(25)See Geoffrey A.Manne & R.Ben Sperry,The Problems and Perils of Bootstrapping Privacy and Data into an Antitrust Framework,https://ssrn.com/abstract=2617685,5 July 2022.

(26)See Gergely Darnai,et al.,Internet Addiction and Functional Brain Networks:Task-Related fMRI Study,9 Scientific Reports 1(2019).

(27)See Peng Sha & Xiaoyu Dong,Research on Adolescents Regarding the Indirect Effect of Depression,Anxiety,and Stress between TikTok Use Disorder and Memory Loss,18 INT.J.ENV.RES.PUB.HE.8820(2021).

(28)Angela Watercutter,Doomscrolling Is Slowly Eroding Your Mental Health,https://www.wired.com/story/stop-doomscrolling/,14 October 2022.

(29)参见敬娇娇、高闯、牛更枫：《互联网使用对共情的影响》，载《心理科学进展》2017年第4期。

(30)参见魏华等：《媒体暴力对大学生攻击性的长时效应和短时效应》，载《心理发展与教育》2010年第5期。

(31)See Amanda L.Giordanot,et al.,Withdrawal Symptoms Among American Collegiate Internet Gamers,42 J.of Mental Health Counseling 63,66-72(2020).

(32)See Gregory Day,Antitrust,Attention,and the Mental Health Crisis,https://ssrn.com/abstract=3816978,14 October 2022.

(33)参见[美]凯斯·R.桑斯坦：《信息乌托邦——众人如何生产知识》，毕竞悦译，法律出版社2008年版，第8页。

(34)参见李婧、陈龙：《算法传播中的文化区隔与分层》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。

(35)新浪科技：《美国科技巨头或成新一代“烟草公司”：监管进程可能耗时数十年》，载新浪网，http://k.sina.com.cn/article_1642471052_61e61e8c020015q3h.html?sudaref=www.baidu.com&display=0&retcode=0，2022年10月14日访问。

(36)See the Social Media Addiction Reduction Technology Act,https://www.hawley.senate.gov/sites/default/files/2019-07/Social-Media-Addiction-Reduction-Technology-Act.pdf,14 October 2022.

(37)Tim Mak,Senator Pushes Bill to Curb ‘Exploitative and Addictive’ Social Media Practices,https://www.npr.org/2019/08/14/750585438/senator-pushes-bill-to-curb-exploitative-and-addictive-social-media-practices,14 October 2022.

(38)[美]理查得·克鲁格：《烟草的命运：美国烟草业百年争斗史》，徐再荣等译，海南出版社2000年版，第867-868页。

(39)参见丁晓东：《法律如何调整不平等关系？——论倾斜保护型法的法理基础与制度框架》，载《中外法学》2022年第2期。

(40)参见姚志斗：《“二手烟”诉讼第一案》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/214220127_100085205，2022年7月15日访问。

(41)See Ryan Calo,Digital Market Manipulation,82 Geo.Wash.L.Rev.995,1035(2014).

(42)参见郑佳宁：《知情同意原则在信息采集中的适用与规则构建》，载《东方法学》2020年第2期。

(43)See Kerry Flynn,Facebook’s Traffic Is Down 50 Million Hours Per Day as Zuckerberg Demands Fewer “Viral Videos”,https://mashable.com/2018/01/31/facebookearnings-2017-50-million-hours-per-day-traffic/,14 October 2022.

(44)See Neil W.Averitt & Robert H.Lande,Consumer Sovereignty:A Unified Theory of Antitrust and Consumer Protection Law,65 Antitrust L.J.713,718(1997).

(45)参见高德步：《数字瘾性经济的危害与治理》，载《人民论坛》2020年第1期。

(46)See John M.Newman,Antitrust in Attention Markets:Definition,Power,Harm,https://ssrn.com/abstract=3745839,14 October 2022.

(47)See John M.Newman,Antitrust in Attention Markets:Definition,Power,Harm,https://ssrn.com/abstract=3745839,14 October 2022.

(48)Gregory Day,Antitrust,Attention,and the Mental Health Crisis,https://ssrn.com/abstract=3816978,14 October 2022.

(49)参见丁晓东：《论数据垄断：大数据视野下反垄断的法理思考》，载《东方法学》2021年第3期。

(50)参见孟雁北：《反垄断法规制平台剥削性滥用的争议与抉择》，载《中外法学》2022年第2期。

(51)参见丁晓东：《论数据垄断：大数据视野下反垄断的法理思考》，载《东方法学》2021年第3期。

(52)See David S.Evans,Attention Rivalry Among Online Platforms,9 J.Comp.L.& Econ.313(2013).

(53)Keith K.Wollenberg,An Economic Analysis of Tie-In Sales:Re-Examining the Leverage Theory,39 Stan.L.Rev.737,745-747(1987).

(54)参见陶娟：《收割者：腾讯阿里的20万亿生态圈》，载《新财富》2020年第11期。

(55)参见王伟：《平台扼杀式并购的反垄断法规制》，载《中外法学》2022年第1期。

(56)See Mason Marks,Biosupremacy:Big Data,Antitrust,and Monopolistic Power over Human Behavior,55 UC Davis L.Rev.513,586-587(2021).

(57)参见[美]盖尔霍恩、[美]科瓦契奇、[美]卡尔金斯：《反垄断法与经济学》，任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第416页。

(58)See Marc Bourreau & Alexandre de Streel,Digital Conglomerates and EU Competition Policy,p.5,https://ssrn.com/abstract=3350512,14 October 2022.

(59)该指标源于国家市场监管总局发布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》。

(60)参见王玉辉：《论垄断协议的行为认定》，载《河南大学学报(社会科学版)》2011年第2期。

(61)See Kerry Flynn,Facebook’s Traffic Is Down 50 Million Hours Per Day as Zuckerberg Demands Fewer “Viral Videos”,https://mashable.com/2018/01/31/facebookearnings-2017-50-million-hours-per-day-traffic/,5 July 2022.
(62)参见郑希付、沈家宏等：《网络成瘾的心理学研究：认知和情绪加工》，暨南大学出版社2009年版，第9页。
(63)较为典型的案件如美国联邦最高法院1988年审理的联合导线管案，该案中阻止更安全的PVC导管进入市场的限制创新共谋被认定违法。
(64)参见姚前：《Web3.0：渐行渐近的新一代互联网》，载《中国金融》2022年第6期。
(65)张钦昱：《元宇宙的规则之治》，载《东方法学》2022年第2期。

本文转自《东方法学》2022年第6期。