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分类: 社会分析

  • 陈景辉:作为法律本质的一般性

    一、导论

    由于法律通常既不会仅指向单个人,也不会只影响一个人的生活,因此“拥有一般性”(generality)很容易成为一个关于法律的经验共识。如此,应怎样理解一般性?一般性又如何关系到对法律的理解?这是必须回答的两类问题。然而,由于一般性立刻会遇到“识别”的难题:组织内部规定之类的制度化内容与道德这类规范性事物也被认为具备一般性,那么法律与它们该怎样区别?于是,一般性的讨论重心就从“内涵”转向“(管辖)范围”。具体而言,法律与制度化内容的区别更明显:前者的一般性通常与政治实体的管辖范围重合,后者的一般性通常只是政治实体管辖范围的事情。法律与道德的区别稍显复杂。道德被认为拥有不限于特定政治实体之管辖范围的独特一般性,无论是哪个政治实体的成员,只要是人,就必然受到道德的约束。由于“管辖范围”已不足以描述这种一般性,因此为与法律的一般性相区别,它经常被称为“普遍性”(universality),即法律是一般的,道德是普遍的。但这不表明一般性和普遍性一定是截然不同的属性,因此法律具有普遍性、道德具有一般性的说法同样随处可见。

    以上内容几乎是关于法律一般性的全部论述,它们经常只处在各种法理学论著的角落里,乏人问津。 之所以如此,一方面是讨论的重点并未集中在一般性的内涵这个主要部分,而是(管辖)范围这个次要部分,另一方面是从经验共识上似乎只能推得如下有限的理论主张:一般性是法律的属性(property),无关其本质(nature),因此对于理解法律而言,一般性的意义始终有限。 本质和属性的区别可借助另一对更精确的概念予以说明:当理论家面对事物x时,通常会区分x的“身份”(identity)与“蕴含”(implication)。 所谓“身份”,指使x成其为x的那些内容,例如,H2O使水成其为水,所以H2O就是水的身份,或者H2O是“识别”(identify)一种无色透明的液体是不是水的标准。所谓“蕴含”,指既然一事物已经被“识别”为x,那么可由此必然推导出的那些内容,例如,既然这种液体是水,那么它就能气态化和固态化,也能饮用。尽管“蕴含”因关系到对x的完整理解而无法忽视,但毕竟是“身份”直接回答了“是什么使x成其为x”这个核心问题,因此,相对于“蕴含”,“身份”具有说明上的优先性(explanatory priority)。

    现可大致理解一般性为何会遭受理论冷遇,因为一般性只关系法律的“蕴含”,无关其“身份”。然而,这个推论存在不如人意之处:由于“蕴含”仍涉及对x的整体理解,尤其当它与x的独特之处相关,或者涉及关于x之重要问题的解决时,“蕴含”就值得仔细讨论。 简单而言,一个内容或属性属于x的“蕴含”,不等于这些内容不重要。因此,从一般性遭受冷遇的事实出发,只能推出进一步的主张:一般性不仅是法律的“蕴含”或属性,而且与法律独特之处无关,也无关紧要于法律问题的解决。但上述说法仍面临两个严峻挑战:一是它始终缺乏对一般性之“内涵”的完整说明,如果理论家未能事先说明一般性的意涵,那么已有的相关讨论仍是无根之萍。二是它对“一般性属于法律的‘蕴含’”缺乏仔细反省,如果一般性属于法律的“身份”,而非“蕴含”,那么已有的相关讨论一开始就建立在错误的前提之上。

    本文认为,以下看法才是正确的:一般性关系到法律的本质或身份,而非关于法律属性或蕴含的内容,一般性甚至是法律的本质或身份中的最重要内容。当然,这一切都建立在恰当理解一般性之内涵的基础上。但最初的缘由仍来自“作为法律属性或蕴含的一般性”这个经验共识及其抽象表达。颠倒上述顺序,就是文章采取的论证结构:第一部分用来回答这样的问题,以理论的方式面对一般性的经验共识,这究竟能走多远;第二部分和第三部分集中关注一般性的内涵,尤其是一般性与普遍性的概念区别;其余四个部分用来处理为何一般性属于法律本质或身份的内容,尤其是通过对法律图画与道德图画的刻画,来证明一般性是法律最重要的本质。

    二、法律的一般性是理论必然?

    虽然人们形成了关于法律一般性的经验共识,但这能获得理论上的说明吗?或者说,一般性关系到对法律的准确理解吗?多数理论家给出了肯定的判断。一个最常见的理由是,由于法律由规则构成,而规则是一般性事物, 因此一般性会从规则传递到法律上。这会面临两个挑战:一是规则与一般性之间存在循环论证关系,一个事物究竟因具备一般性才是规则,还是因其是规则才具备一般性?二是由于法律必然具备非规则的内容,它们是否也具备一般性?如果具备一般性,那么它们为什么不是规则?如果它们不具备一般性,那么法律为何具备一般性?此时,似乎只剩下一种选择:它们不是法律。例如,奥斯丁曾明确说过,尽管主权者既可下达一般命令,也可下达个别命令,但只有前者才是法律。 因此,如果议会决定“一律”禁止谷物出口,那么这就是一般命令或法律;如果议会因“经济危机”决定暂停谷物出口,那么它就只是个别命令,不是法律。但这明显不符合法律实践,至少是现代国家,将(部分)政府的特定禁令或许可视为法律或(行政)法令,并不难理解。更重要的是,这会遭遇凯尔森“个别规范”的理论挑战:由于同属法秩序的一部分,因此只针对特定人与特定事且只使用一次的个别规范,仍是法律的内容。

    这表明,一般性的讨论必须同时处理个别性法律的问题,于是以下说法才被奉为典范:即使是现代国家这样复杂的大型社会,也一定存在官员面对面命令个人去做某事的情形,但这不是也不可能是法律发挥功能的标准方式。法律的标准运作方式一定是一般性的,它针对一般意义上(a general class)的人,指示一般类型(a general type)的行动,并期待着这些人知道(一般性)法律的存在并服从。只有当一般指示未获特定个体服从时,法律官员才需面对面地提醒他们须注意到法律的存在并服从。因此,面对面下达个别指令只是例外,它以一般指引的辅助伴随物或强化(ancillary accompaniments or reinforcements)的身份存在。因此,尽管个别指令是法律,但法律必然具备一般性,或者相对于个别性,一般性是法律更主要的属性。但为何法律的标准运作方式必然是一般的?这只能是因为(only because),没有任何一个社会能养得起足够多的法律官员,以保证每一个成员都能被正式且分别地告知他应该做的每项具体行动究竟是怎样的。

    这个说法称得上典范,是因为它一方面容纳了个别性法律带来的挑战,另一方面匹配了“一般性是法律的属性而不是本质”的主张。具体而言,如果能从上一段讨论中抽象出“指引行动是法律的本质”,那么无论一般指引还是个别指引,都将成为由该本质或身份推导出来的“蕴含”。只不过由于“没有任何一个社会能养得起足够多的法律官员”,于是一般性就是法律的主要属性,个别性则是法律的次要属性。但这明显只是个经验判断,一个社会是否必然如此,需仔细考察其规模。如果一个由亿万民众组成的社会是这样,那么梵蒂冈、摩纳哥之类国家就是例外。只要有例外,一般性就不是“法律必然”具备的属性,它只是配属给“特定国家的法律”,这在根本上动摇了“法律必然具备一般性”的理论判断。

    抽象来说,这涉及对“法律必然具备一般性”中之“必然”一词的理解。理论家在两种意义上使用“必然”:一是“自然(natural)必然”,二是“概念(conceptual)必然”。二者的区别是,就一事物而言,如果其某一特质在所有可能世界均为真,那么它就是该事物的“概念(conceptual)必然”;如果只在某一可能世界为真,而在其他可能世界可真可假,那么它就只是该事物在该可能世界中的“自然(natural)必然”。 例如,拥有自我意识的特质是理性生物的“概念(conceptual)必然”,它在每个存在理性生物的可能世界中均为真,当然包括我们自己这个世界;而拥有肉体形态的特质,只是理性生物的“自然(natural)必然”,尽管它在我们这个世界为真,但在其他的可能世界既可真也可假,所以并非理性生物的“概念(conceptual)必然”。但不要因此轻视“自然(natural)必然”的特质,至少对只在其中为真的那个可能世界而言,它仍然非常重要,只是不能将其与“概念(conceptual)必然”混同。例如,在我们这个世界,由于理性生物(人)有肉体形态,所以最重要的法律禁令是对杀人和伤害身体之暴力行为的禁止。 但在其他可能世界,理性生物可能不存在肉体形态或肉体不具有可被伤害的属性,因此尽管其中仍有法律的存在,但它可能不包括禁止使用暴力的内容。 就此而言,只有一个内容属于“概念(conceptual)必然”,它才称得上是该事物真正“必然拥有”的本质和属性; 那些只属于“自然(natural)必然”的内容,不是“必然拥有”,而是“偶然拥有”的特质,尽管它们在日常语言中经常也被称为“必然”。

    有了这些概念工具和讨论,一个否定法律一般性的多米诺骨牌效应已经成型:由于“没有任何一个社会能养得起足够多的法律官员”最多只是我们这个可能世界的必然,从理论上讲,一般性最多只是法律的“自然(natural)必然”;但由于我们这个可能世界中的少数小型社会似乎有这样的能力,“法律拥有一般性”就只是多数社会形成的纯粹经验共识,因此它就连“自然(natural)必然”的地位都无法维持。或者说,尽管多数社会的法律的确具备一般性,但它仍不过是纯粹的经验共识,在根本的意义上缺乏理论根据。无论有多少人持有这样的信念,经验共识本身既不能说明任何问题,也不能成为理论上的根据,甚至难逃理论反思下被抛弃的宿命。当然,这并不影响日常生活中的继续使用,如同虽然我们今天都知道地球是绕着太阳转的,但仍然说“太阳东升西落”一样,只是不能将这样的经验共识太当真,也不能将法律的一般性太当真。这就是一般性遭受理论冷遇的真正原因。

    三、法律的一般性与个别性

    法律的一般性只是纯粹的经验共识吗?如同导论部分提示的一样,由于缺乏对一般性之“内涵”的完整说明,因此这个结论得出得太快。更合适的做法应当是,先假定法律具备一般性,然后来考察这意味着什么,最后回答“法律是否必然拥有一般性”的问题。

    如前所述,法律的一般性即法律不是针对单个人,而是针对不特定的人。但该表述只涉及一般性的一个方面,即主体的一般性,此外至少还包括事项的一般性。由于无论法律、内部规定还是道德,都是关于人的行动的,所以事项的一般性可称为“行动的一般性”。因此,法律的一般性通常同时包括主体一般性与事项(行动)一般性。相反,如果一个法律仅针对个别主体和个别行动,那么它就不具备一般性,而是个别性(specificity)的法律。就此而言,一般性与个别性如同关于自然性别的“男女”一样,形成一组成对的概念或范畴。成对概念具有两个特点:一是一旦一个事物落入这对范畴,就意味着只能用其中之一予以描述;二是成对概念中的每一个概念都以否定的方式定义了另一个概念。例如,在自然性别上,人要么是男性、要么是女性,且男性意味着非女性、女性意味着非男性。

    一般性与个别性也是如此。如果某一项法律指令是一般性的,那么它就不是个别性的,而是针对不特定的个体,提出不特定的行为要求;如果它是个别性的,那么它就不是一般性的,而是在针对特定的个体,提出特定的行动要求。 但“一般就是非个别、个别就是非一般”是明显无法提供新知的循环论证,因此要想真正理解一般性,必须在“非个别”之外增添内容,这就是“使用类别/分类(class)” 的新标准:一旦某一项法律指令使用了类别,无论是在主体上还是在内容(行动)上,它就是一般指令,否则就是个别指令。例如,“(任何人)禁止路边停车”的指示牌,由于使用了“人”“路边”“停车”的类别,所以是鲜明的一般指令,而“把车开走”的警察指令,由于是“(你而不是别人)把(这辆而不是那辆)车(从这个路边,而不是那个路边)开走”的意思,因此只能是个别指令。

    有两件事情值得详述:一是前文似乎只涉及“法律指令”,而非“法律”的一般性,后者理应包含更多内容。例如,时间上的一般性,即法律必然要在一段时间内持续存在,或者体系性方面的内容,如法律通常获得了一般性的服从,以及制度化方面的内容,如法律制度通常被认为拥有一般性的权威。 虽然这些看法正确,但不能由此否认法律指令的一般性是法律一般性的典范形态。因为,一方面,如果一个法律规定无法成为一个法律指令,那么它至多只是残缺的法律; 另一方面,法律指令之外的一般性属性,可透过法律的其他属性获得说明,如法律的时空性、体系性与制度化。 换言之,要想说明法律的一般性,就必须说明法律指令的一般性,但说明了其他方面的一般性,不足以证明法律具备一般性。二是“法律的一般性”是个“程度”(degree)判断。这包含两方面含义:一方面,由于“使用类别”是一般指令的定义条件,尽管一般指令通常会在主体和内容两处均使用类别,但如果一个法律指令只在其中一处这样做,那么它也是一般指令。例如,《中华人民共和国国旗法》中“外交部应当每日升挂国旗”与“举行国家公祭仪式,可在全国范围内下半旗(国旗)志哀”的规定,尽管其主体(外交部)或其内容(下半旗志哀)的确是个别性的,但它们仍是一般指令。因此,“程度”的一个意思是,如果一个法律指令同时在主体和内容上使用了类别,那么它将拥有纯正的一般性;如果只在上述一个方面这样做,那么它仍然具备一般性,尽管是不纯正的一般性。 另一方面,由于“类别”本身具备程度属性,所以一般性必然是程度性的。对任何个体而言,他既可从属一个更大的类别,也可从属一个更小的类别。例如,张三、人、中国人、男性、中年男性等,均是他可能从属的类别。因此,以上述类别任何之一为主体的法律指令均是一般性的。但不要因此将使用最小类别的法律指令直接等同于个别指令,只要它使用了类别,无论范围有多小,都不直接等同于张三这个具体个人。所以,在最小意义的类别与张三这个真正个别性之间仍存在性质而非程度的区别。

    但这并不妨碍“是否使用类别”仍是性质区别,那些未使用类别的指令就是个别指令,但存在只具备个别性的法律指令吗?似乎只有两个选择:一个选择是既然一般性是法律的属性,具备个别性的就不是“法律”指令,但前文已证明这是错误的说法。另一个选择更符合多数人的直觉,尽管法律中的确存在个别指令,但它只是法律的次要属性或次要内容,这是哈特的主张。不过,这个看法仍然可疑:如果一事物必然落入某成对范畴,从理论上讲,它被用其中之一来描述的机会大致各半。就像“人”与“男女”这对范畴,从理论上讲,此人是男性或女性的机会应该各半,而非“是男性”的概率远超“是女性”。同理,法律与一般与个别这对范畴的关系也应如此,而不是一般性是主要的、个别性是次要的。 更不可能法律只是一般性的,因为这等于说法律根本未落入这对范畴。

    更重要的是,由于“必须被实践”是法律本质的要求,因此法律必然具备个别性,且其中的必然是“概念(conceptual)必然”。 具体来讲,法律要想主张自己是一个社群的公共判断标准,就必须事实上影响社群成员的行动,否则尽管它拥有一般性,但也只是名义上的法律而已。但依据什么说一般性的法律事实影响了社群成员的行动呢?一个主要标志是,看它是否有机会 被表达为如下形态,即通过各类法律官员以面对面的方式,针对特定主体做出关于特定行动的个别指示。于是,一个从未有机会被如此表达的法律指令,尽管它是一般性的,但不能保证它是真正的法律。换个形象的表达,只有通过个别指令,法律才能真正落实其作为法律理应实现的功能,才能说法律正在持续地“活着”。因此,个别性关系到“是否成其为(真正的)法律”这件事情,因而是法律之本质的当然内容,即法律必然拥有个别性。

    四、道德的普遍性与特殊性

    现可解决一个经常被忽视的问题:由于一般性和普遍性在日常语言中经常被混用,如导论中提到的法律和道德,它们似乎都在表达“并非针对特定个体”的含义,那么一般性与普遍性的区别还值得深究吗?尽管它们在日常语言中经常被混用,但也不总是如此,有时只有“普遍性”才显得适当。例如,一旦谈及自然规律、数学法则、逻辑法则,人们通常只会说它们是普遍的,而非一般的。这就是人们更愿意使用一般性而非普遍性来描述法律的原因,否则法律就成了自然规律、数学法则、逻辑法则的同类。 为此,理论家更愿意将法律归类为“规范”(norms),以区别于自然规律之类的事物。 然而,当面对道德时,似乎既可使用一般性,也可使用普遍性来描述,但某些道德哲学家反对这样,他们以一种看似怪异的方式谈论法律和道德:道德是普遍性的,法律是特殊性(particularity)的。 此时,一般性已经从他们的眼中消失。之所以如此,是因为道德在本质上是针对所有人的,即便在国籍、身份、年龄、种族、性别等方面存在不同,但适用于他们的道德不会不同。当然,这并不表明不存在针对特定人的特殊道德, 它们之所以是道德,是因为它们与普遍道德存在概念和证成的寄生关系, 因此才获得“道德”的名号。

    于是,就可理解道德哲学家为何认为法律是特殊的,因为并不存在针对所有人的普遍法律,只存在跟政治实体相匹配的实在法(positive law)。例如,中国和美国的法律一定不同,即使是德国和日本这类存在法律移植关系的国家的法律也是如此。如果有人认为存在适用于所有人类的普遍法律,那么它就只能是“应然法”,而非实在法,但只有实在法才是真正的法律。 相较之下,“不得说谎”的道德原则会对任何人不加区分地施加普遍的道德义务,无论他们是中国、美国、德国还是日本的国民。那么,差别究竟在哪里?关键之处在于中国、美国、德国、日本之类的“名字”(name)或“命名”(named)上,即命名是否制造了差异? 如果“命名”未能制造差异,那么它形容的事物就是普遍的,如“不得说谎”的道德原则;如果“命名”制造了差异,那么它形容的事物就是特殊的,如各国必然不同的实在法规定。抽象一点说,一个事物是否拥有普遍性,要看命名的方式是否会带来改变。

    这就足以回答如下问题:为何自然规律、数学法则、逻辑法则必然被认为是普遍的?原因非常简单:一枚苹果无论是在1666年砸到一位英国名为牛顿之人的头上,还是今年砸到一位中国名为张三之人的头上,都是万有引力使然,于是万有引力一定是普遍的。虽然存在牛顿和张三、1666年和今年、英国和中国等名称上的不同,但不会影响苹果因万有引力而径直落下的结果,数学法则和逻辑法则同样如此。在此,普遍性与一般性的一个关键区别得以显现:一般性具备鲜明的程度属性,因此一些一般性(“人”)比另外一些一般性(“男性”)更加一般,但它们都是一般性的;普遍性不拥有程度属性,不存在一些自然规律、数学法则、逻辑法则比另外一些自然规律、数学法则、逻辑法则 更普遍的可能,后面这些只能是特殊的。

    由于一些事物一旦具有普遍性,就意味着“命名”无法导致其改变。这就等于说,某一时空之下的该事物与另一时空下的该事物不存在明显差异;或者说,如果它在一个可能世界是这样的,那么在另一个可能世界必将如此。由此就可以理解为何必须以普遍性而非一般性来描述自然规律、数学法则或逻辑法则,因为它们在所有可能世界以同样的方式发挥作用。这也表明,普遍性成为其本质的一部分是一种“概念(conceptual)必然”,而非“自然(natural)必然”。进而,无论命名之人的力量有多强大,他都无法制造出只适用于我们这个可能世界或这个时空的自然规律、数学法则和逻辑法则。相应地,那些能够以命名方式予以改变的事物,就是拥有特殊性的该类事物。于是,就像一般性与个别性一样,普遍性与特殊性构成了另外一组成对概念或范畴。

    一旦用这组范畴思考道德和法律,“道德是普遍的、法律是特殊的”就不再怪异。先来看“道德是普遍的”。如同落在一般与个别这组范畴中的法律一样,如果道德势必属于普遍与特殊这组范畴,那么不但存在普遍道德,而且存在特殊道德;换言之,如果只有普遍道德,那么道德就没有真正落在这组范畴。但这个说法非常让人迷惑:你不是已经说道德是普遍的吗,怎么还会有特殊道德?请考虑如下两个道德陈述:“说谎是不道德的”与“张三说谎是不道德的”。前者毫无疑问具备普遍性,但后者不具备普遍性,它通过命名(张三)的方式将张三而不是其他人从普遍的人群中指名(明)出来,然后对张三而不是其他人给予道德谴责并施加道德责任。此时,由于前者不涉及任何具体的人,所以可称为“普遍道德原则”,后者随之称为“特殊道德判断”。而且,二者存在证成关系:“特殊道德判断”通过诉诸“普遍道德原则”而获得证成。因此,普遍性就是“普遍道德原则”而非“特殊道德判断”的本质,后者具备特殊性。

    又该怎样理解“法律是特殊的”的问题?此时似乎面临难题:一方面,“典型法律陈述” 在外观上更类似“说谎是不道德的”的“普遍道德原则”,而非“张三说谎是不道德的”的“特殊道德判断”;另一方面,法律只能是特殊的。但这并不构成真正的挑战,因为在“普遍道德原则”外存在“特殊道德原则”,一种是“家庭在中国人的道德观念中更重要”这种带有地域性的“特殊道德原则”,另一种是政治道德、社会道德、经济道德、文化道德之类带有领域性的“特殊道德原则”。由于这两类道德原则的内容会因时空条件有所差异,因此具备特殊性。不过,它们之所以还是“道德”原则,是因为它们与“普遍道德原则”存在证成关系:如果家庭在“普遍道德原则”上没有价值,那么中国人更重视家庭价值就失去了根据。 因此,之所以说法律是特殊的,是因为在普遍或特殊这对范畴中法律(典型法律陈述)是“特殊道德原则”,而非“普遍道德原则”的同类,这也匹配“中国法与美国法或别的实在法体系势必不同”的说法。

    普遍与特殊这组范畴丰富了对道德的理解:第一,既然道德必然落入这组范畴,那么处在普遍性一端的只是“普遍道德原则”这一类事物,而处在特殊性一端的,存在“特殊道德原则”与“特殊道德判断”两类不同事物。第二,“特殊道德原则”与“特殊道德判断”的区别是,前者以“时空条件”命名,后者以“具体对象(人)”命名, 因此“特殊道德判断”也称为“具体价值判断”。 第三,既然“普遍道德原则”有两个特殊的概念对应物,那么无论“普遍道德原则”与“特殊道德原则”的组合,还是“普遍道德原则”与“特殊道德判断”的组合,都会满足普遍与特殊这组范畴的概念要求。第四,由于“特殊道德原则”与“特殊道德判断”这对组合只占据了特殊性的一端,无法满足要求,于是就得存在“普遍道德原则”。 第五,既然“普遍道德原则”与“特殊道德原则”的组合完全满足普遍与特殊的要求,因此即使不存在“特殊道德判断”,也不会动摇道德的概念完整性,所以道德不像法律一样,拥有“必须被实践”的属性。

    五、法律和道德是两幅不同的规范图画吗?

    当谈及法律和道德时,日常语言经常将普遍与一般混用,这是个纯粹的错误,还是有着某些隐含的理论意义?似乎是个纯粹的错误:由于“命名是否制造差异”与“是否使用类别”是两个不同的标准,所以普遍与特殊、一般与个别是两组不同的成对范畴,因而普遍与一般就成为两种完全不同的性质。既然如此,“两幅规范图画”的看法似乎不可避免。此处的“规范”,特指行动理由(reason for action)。大致而言,行动理由有两个特点:一是它仅作用于人类这类理性生物,因此拥有认识并回应理由能力,通常是理性生物的定义条件; 二是它具备事实上的可违反性,这解释了为何尽管道德 是普遍性的事物,但它经常与法律一同被归入“规范”,因为自然规律、逻辑法则和数学法则这类普遍性事物不只作用于理性生物,而且不具备事实上的可违反性。 所以,“两幅规范图画”的意思是,道德是一幅由普遍或特殊组成的规范图画,法律是一幅由一般和个别组成的规范图画,二者并不相关。

    法律和道德日常混用的错误之处在于它支持了如下说法:道德可被看作由一般和个别组成的规范图画,法律可被看作由普遍和特殊组成的规范图画。这个说法的前半部分彻底错误,因为自然规律、逻辑法则和数学法则一样,“普遍道德原则”在任何可能世界都是同样的,并且这就是道德的本质。 即使日常语言的确经常使用“一般道德”的表述,但由于这未能展现道德的本质,因此不值得认真对待。或者说,道德必然是由普遍与特殊组成的规范图画,而必然不是由一般与个别组成的规范图画。由于身处这幅图画中的道德(普遍道德原则)不会因命名方式而有差异,所以就会得出“道德为理性生物所不可避免(inescapable)”的结论, 就像理性生物无法避免自然规律、逻辑法则和数学法则一样,理性生物(人类)将不可避免地生活在自然规律、数学法则、逻辑法则与“普遍道德原则”的统治下。即使人类犯下错误,无论是因未能理解自然规律、数学法则、逻辑法则而犯下的“理论”错误,还是因违反“普遍道德原则”而犯下的“实践”错误, 仍需依据普遍事物来评价并纠正,所以“犯错”不意味着人类可从普遍事物中逃离。

    相应地,法律绝不可能是由普遍和特殊组成的规范图画,因为不同国家的实在法体系不同,法律显然无关普遍性,它只能是特殊的。但这不同时表明,法律图画与道德图画彻底无关,因为“法律是特殊的”还意味着,法律图画实际上被道德图画完全吸收,成为后面这幅更大规范图画 的一部分。但读者应该觉得非常别扭:既然普遍与特殊、一般与个别是两组不同的范畴,那么如何谈及谁吸收谁的问题?难道是因为普遍就是一般、特殊就是个别?但这不就在表明日常混用才正确吗?并非如此,这需要重新回到特殊道德这件事情上。第四部分的讨论表明,同时存在“特殊道德原则”与“特殊道德判断”两种拥有特殊性的道德,它们分别对应一般指令与个别指令这两类法律指令。如果能同时证明“一般法律指令是特殊道德原则、个别法律指令是特殊道德判断”,那么拥有特殊性的法律就能被由普遍与特殊组成的道德图画吸收殆尽。

    以上两者均不难证明,因为“分类”和“命名”存在包含关系:既存在“分类命名”,如男性,也存在“个别命名”,如张三。因此,如果一个法律指令使用“分类命名”,那么它既是特殊的规范陈述,也是一般的规范陈述;如果一个法律指令使用“个别命名”,那么它既是特殊的规范陈述,也是个别的规范陈述。而且由于道德是不可逃避的,所以前一种法律指令就变成了“特殊道德原则”,后一种法律指令就变成了“特殊道德判断”。 此时,尽管法律图画仍由一般与个别组成,但它已经全部处在由普遍或特殊组成的道德图画之中,这对理解法律而言,有着极其重要的意义和价值,表明仅通过一般与个别来描述法律必然不充分,因为这无法显示“法律图画已被道德图画彻底吸收”的意义,法律图画必然是道德图画这个更大规范图画的一部分。这就是德沃金主张“单体系图画”(one-system picture)、反对法实证主义的“双体系图画”(two-system picture)的真正原因。 由于法实证主义目前仍是主流的法理论,所以“双体系图画”也可称为“标准图画”(standard picture):法律的内容完全由道德(图画)之外的事物来决定,如制定法的内容就完全由立法创制行动构成,习惯法的内容完全取决于一群人事实上采取的行动,等等。 但由于道德图画完全吸收法律图画,因此无论双体系图画还是标准图画,都是对法律的错误描述。要想正确描述法律,必须将它置于道德图画之中,即必须结合“普遍道德原则”,才能真正完整地说明法律(一般指令和个别指令),因此法律与道德不存在必然关联的说法一定错误。

    由于对法律的完整理解,同时涉及普遍道德原则、一般法律指令、个别法律指令, 因此必然推出以下结论:第一,普遍道德既是一般指令也是个别法律的证成根据;第二,一旦满足上述要求,个别指令无需直接诉诸普遍道德,只需诉诸一般指令即可获得证成;第三,如果一般指令与普遍道德不符,那么个别指令就可直接诉诸普遍道德。当出现第三种情形时,由于一般指令已经被道德图画驱逐,因此它不再有资格叫作“法律”了。此时,一个有着悠久历史的古典自然法理论立刻出现:如果实在法(一般指令)不违反作为普遍道德的“自然法”,那么个别指令或具体评价就可直接诉诸实在法;否则,实在法就会从这幅图画中被驱逐出去,具体评价因此可直接诉诸道德(自然法)。其中,实在法因违反自然法而被驱逐,正是阿奎那“不正义的法律不是法律”的名言要传达的意思。

    六、法律的特殊性与独特性

    然而,看似最合理的古典自然法在今天罕有支持者,就连阿奎那公认的继承人菲尼斯也坦陈“不正义的法律不是法律”是明显自相矛盾的废话。 这是因为法律的特殊性同时传达两种不同的含义:一是使它能够被纳入普遍与特殊之规范图画的特殊性,二是身处道德图画中的法律具备一种有别于其他特殊道德原则的“独特性”(uniqueness)。之所以会有独特性的含义,是因为除法律之外,存在政治道德、经济道德、文化道德、社会道德等其他“特殊道德原则”,并且由于法律(实在法)是以地域命名的,而后面这些是以领域命名的,所以不能直接做同类项合并。 因此,一旦忽略“特殊”的后一含义,法律就与其他特殊道德原则没有区别了, 于是一个“道德理论”就足以说明法律的本质,而不需要一个围绕法律的独特性而展开的“法理论”。这就是古典自然法理论经常被认为只是一套纯粹的道德理论而非法理论的原因,但它认为自己有资格冠以“法理论”的名号,因为它已经提供了关于法律现象的完备说明,尽管这可能不是它唯一或主要的理论任务。

    这些说法看似是言辞之争,由特殊性而来的独特性似乎缺乏充足的理论根据。然而,一旦承认法律中必然存在违反普遍道德的“恶法”(evil law),以上争辩的实质意义即刻凸显。 如果“恶法”必然是法律现象的一部分,那么一套未能说明“恶法”存在的理论,无论优势多显著,都注定残缺不全。 这类似于如何对待“精神病患者”的问题。虽然在理性和道德能力方面,精神病患者迥异于常人,但任何跟“人”有关的理论——无论生物学还是伦理学都必须同意精神病患者仍然是人类的适格成员,直接将他们排除人类的理论必然不完整。同理,法律之中的“恶法”犹如人类之中的精神病患者,虽然均为自己所属类别的异常者,但这并没有影响其适格成员的身份。 这就足以反驳如下常见误解和担忧:只要承认“恶法”是法律,就等于承认“恶法”是典型的法律;“恶法”就像人类中的精神病患者,只是该类事物中有缺陷的个体。由于古典自然法无法安置“恶法”,因此它不是一个完整的法理论。

    如果你没被这个类比论证说服,请考虑以下更理论化的论证:假设“S集合中的每个S都是P”或“该S是P”是不可置疑的大前提,此时再附加“x不是P”的小前提,将会得出怎样的结论?常见的答案是“x不是S”。例如,每个三角形(S)都有三条边(P),但一条直线(x)没有三条边,所以直线不是三角形。但该怎样面对鸭子呢?鸭子(S)会游泳(P),但眼前这只动物(x)不会游泳,那么它肯定不是鸭子吗?并非如此,它还可能是一只不会游泳的、有缺陷的鸭子。所以,真正完备的结论是,“或者x不是S,或者x是有缺陷的S”,而非“x不是S”。 法律也应如此,一个违反普遍道德的法律,除了“不是法律”外,可能是“有缺陷的法律”。因此,由于无法包含后一部分内容,古典自然法注定残缺。

    以上就是现代反实证主义者的主要方法论。尽管他们同意道德图画吸收了法律图画,但还是因同意“恶法”是有缺陷的法律,与古典自然法分道扬镳。 但这个论证仍缺陷明显:对于三角形之类事物而言,“x不是S”的结论其实已经完备,不拥有三条边的直线绝不会是三角形,也不可能是有缺陷的三角形;只有当对象是鸭子这类事物时,“或者x不是S,或者x是有缺陷的S”才是完备的结论。因此,如果该方法论要奏效,就必须增加一个全新论证,以证明法律类似鸭子,而非三角形;否则,不正义的法律不是法律仍是唯一的答案。无论这个全新论证为何,它都是关于研究对象之独特性的讨论;而且,由于此处的研究对象是法律,所以必然是一套围绕法律独特性展开的“法理论”。 只有基于这样一套法理论,才能最终证明法律类似鸭子,而非三角形,也才能合理说明“恶法”作为法律的地位,进而全面取代古典自然法这样的纯粹道德理论。

    那么,该怎样说明法律的独特性?法律为何类似鸭子,而不是三角形?由于法律是公共判断标准且政治就是公共的代名词,于是法律的政治意涵率先受到重视,法律随之就与“政治道德”关联起来。例如,德沃金认为,由于法律的“本旨”在于过去的政治决定如何证成集体强制的行使,这只有通过由符合与证成组成的解释方法获得“整全性”(integrity)这个独特的政治道德,才能使法律实现其“本旨”。 菲尼斯则认为,因为存在诸多不可相互化约或还原的“基本善”(basic goods),个人处于无法决定该如何行动的窘境,所以须通过实践合理性的诸原则塑造“共同善”(common goods),以为社群成员提供彼此合作的根据,于是“共同善”就成为法律背后的决定性理由。 读者无须被这些抽象理论困扰,而只需注意,它们都试图为法律提供一种“独特性”的说明,以使它有别于其他的特殊道德,从而证明法律是鸭子而非三角形的同类。

    但在道德图画中以政治道德强调法律的独特性,会有先天的限制:由于普遍道德才是道德图画中的终极根据,因此如果普遍道德与这类特殊事物的关系和与其他特殊道德的关系并无不同,那么政治道德或法律就很难说不是三角形的同类。 此时唯一的出路是,在“普遍道德原则—特殊道德原则”的原有基本结构外重构道德图画。例如,德沃金最后走向“价值一体”的说法, 即普遍道德指诸多“特殊道德原则”纠缠在一起的状况,所以既不存在超乎“特殊道德原则”之上的“普遍道德原则”,也不存在居于“普遍道德原则”之下的“特殊道德原则”。菲尼斯对实践合理性原则和共同善的强调,使它们开始摆脱最初的工具性角色,有了与基本善并驾齐驱的味道。 但如果普遍性是道德确凿无疑的本质,那么这些重新构图都将因模糊普遍与特殊的界限而备受怀疑。

    此外,另一个离开政治意涵的原因是,法律不只是政治性事物,还是与日常生活息息相关的事物。法律塑造着人们的日常生活实践,并且人们运用法律来指引和评价自己或他人的行动。当然,人们也用法律来评价公共机关或国家的行动,这仍是日常生活的组成部分。 既然如此,由于道德图画吸收了法律图画,因此只需要直接考虑法律的道德影响即可,这就是格林伯格“法律的道德影响理论”的由来。他认为,法律的内容就是由法律机关(legal institutions)的行动,以法律上适当的方式创造出来的道德影响。 具体而言,法律机关的行动,有时重述了道德内容,如刑法关于自然犯的规定;有时改变了道德内容,或者将不清晰的道德要求明确为具体的法律内容,或者规定道德原本并不包含的、对违法行为的惩罚与救济;有时会强化道德内容,即在道德之外提供或创造一个全新的、基于法律的服从理由。

    但由于法律的内容事实上可能会偏离道德,所以需要受“法律上适当方式”的限制:处于道德图画中的法律,必然以改善道德状况为目标。 这样,一方面,通过“法律上的适当方式”使法律仍处于道德图画中;另一方面,通过“法律机关的行动”使法律的内容又不直接取决于普遍道德。于是就出现了一个法律的形而上学(metaphysical)主张:法律的内容部分由道德决定,部分由事实决定。 因此,尽管这种理论以“道德”命名,但是是一套不折不扣的“法理论”。但另外一些理论家认为,这样的做法过于刻意,不如直接承认法律就是一种“道德实践”,即法律是一种致力于创造、取消、强化、塑造、安排或重新安排人们道德权利和道德责任的实践,并且法院就是解决关于道德权利和道德责任冲突的场所。 由于法律的内容实际上就是道德的内容,所以“法律的问题”其实就是“道德问题”而非“形而上学问题”。他们因为取消了作为法律形而上学的“法理论”或关于法律独特性的理论,因此被称为“法律的取消主义者”(eliminativist)。 但由于他们不得不对法律做最低限度的抽象讨论,所以无法彻底取消法理论,只能是“最小主义者”(minimalist)。而且,这种对古典自然法的现代回归仍会遭遇恶法的反复折磨,最终难逃残缺不全的命运。

    再次提醒,读者无须为无法理解上述抽象讨论而沮丧,因为它们是为了同时实现坚持道德图画对法律图画的吸收和将“恶法”安置到道德图画中这两个目标。尤其是后者,它要求必须对因“特殊性”而处于道德图中的法律做“独特性”的论证,但此类做法在根本上无法成功,因为如果对独特性说得太少,法律就成了三角形,而不是鸭子的同类,也就无力回应恶法的挑战;如果独特性说得太多,恶法的挑战的确可以回应,但法律就会有自道德图画中独立出去的危险。这表明,道德图画中的“特殊性”无法表达也无法容纳法律的“独特性”,除非法律是一幅单独的规范图画。以上就是“法律的不相容原理”(exclusion principle of law),即法律的特殊性与独特性在道德图画中无法兼容,而双体系图画或两幅规范图画成为不相容原理的必然结果。

    七、一般性与法律图画的基本构图

    读者不免有这样的疑问:这篇冠以“一般性”的文章,为何行文至此未提及这个概念。但如果将上节法律独特性的讨论看作关于法律一般性的另一种论述,就很容易打消这种疑问。具体而言,由于法律的特殊性,法律图画看似能被道德图画完全吸收,但由于道德图画无法吸收因独特性而来的“恶法”,所以会撞上“法律的不相容原理”,而一般性正是独特性的集中表达。简单说,由于一般性无法在道德图画中真正找到位置,因此道德图画吸收法律图画只是幻象,法律图画只能是一幅单独的规范图画,并可以顺利容纳“恶法”的挑战。这也表明,用以表达法律独特性的一般性成为使法律成为法律的条件,所以它是法律本质的内容,这也是文章标题要传达的信息。这足以初步打消另一个更严重的担心:目前取得的所有讨论结果都建立在“预设法律必然拥有一般性”这个不稳定前提之上,所以法律真的必然拥有一般性吗?

    现在需要重新审视法律的一般性。一个法律指令是否为一般的,取决于它是否使用了类别,这必然是个纯粹的“事实”问题。因此,如果一个法律指令没有使用类别,即使道德理由支持这样做,但它也不因此成为真正的法律,而只能是应然法。那么,到底是“谁”事实上使用了类别?似乎只能是“立法者”,但这明显错误。因为除制定法以外,还存在其他的法律类型;即使是制定法,立法者也并不处在法律之外,它们需依据已经使用类别的法律获得授权,尽管后者经常只是涉及内容,而非主体的不纯正一般性。 此时,实在法的概念再次登场,由于实在法是特定政治实体正在生效的法律,因此只能认为,在终极意义上是一群人事实上使用了类别,而立法只是这群人使用类别的具体方式之一。如果将“一群人事实上使用类别”称为“社会事实”,那么就会得出法实证主义的核心命题,即法律的存在和内容完全取决于社会事实,而不取决于普遍道德。

    于是,法律图画无法被道德图画吸收的情况就很容易理解,因为不能直接从普遍道德得出特定类别被使用的社会事实。换言之,只有当一群人事实上使用了类别,才会存在法律,然后法律才与个别法律指令一道组成了完整的法律图画。因此,一般与个别才是对法律图画唯一准确的刻画。但为什么要在道德图画之外存在法律这幅单独的规范图画?这将不可避免地引出关于“道德缺陷”的说法:由于道德图画存在某些固有的、不可自行化解的严重缺陷,因此必须以另一幅法律图画予以弥补。必须注意的是,“道德缺陷”的意思不是“道德上的缺陷”(moral defects),即道德图画必然会导致道德上错误的结果,而是“道德的缺陷”(the defects of morality),即由于道德本身性质所限,它无法解决某些至关重要的问题,或者即使能解决这些问题,但也会付出无法承担的各种代价。

    以上,可通过哈特的经典思想实验获得启示。一个只存在普遍道德与相应初级规则的社群,会有两个严重缺陷:一是关于到底适用哪个初级规则,以及该规则的内容究竟为何的不确定性,二是关于判断规则是否被违反,以及如何予以救济的无效率性。这就需要引入一般性的次级规则来弥补这两个缺陷,于是就有了完整的法律图画。 但道德图画为何会有缺陷?既然它是由普遍与特殊组成的规范图画,道德缺陷就只能来自这对属性的关系上:一方面,“特殊道德判断”必须诉诸普遍道德来获得证成;另一方面,普遍与特殊的距离过远,以致多个相互矛盾的具体评价均可在某种程度上证明受到普遍道德的支持。但道德图画中还存在“特殊道德原则”,哈特甚至允许这些“特殊道德原则”具体化为初级规则,它们为何不能解决距离过远的问题?这是因为,“特殊道德原则”始终处于道德图画当中,所以必须时刻经受普遍道德的审视,而不能稳固且持续地解决问题;除非它在道德错误的时候,也能作为“特殊道德判断”的根据。后面这种可能性召唤出了必然包含“恶法”且由一般与个别组成的法律图画,以稳固的一般化(entrenched generalizations) 指令的方式克服道德图画的缺陷:一方面,一般与个别的距离明显短于普遍与特殊的距离;另一方面,由于一般性使用了“类别”,而普遍性不使用“命名”,因此一般性也比普遍性更加稳固和明确。

    但法律图画似乎也有表面困难:一般与个别毕竟有距离,既然“距离”制造了道德问题,那么也会制造“法律问题”。一个鲜活的例子就是法律解释,即一个使用了“类别”的一般指令,会存在多个看似合理的理解,到底哪个才是法律的本意呢?既然道德问题由法律图画解决,法律问题似乎就只能由道德图画解决。于是法律解释的常规出路就是对道德理由的诉诸、对文本主义的拒斥,因为法律文本就是“类别”的载体。 这样,就形成“出现道德问题,诉诸法律图画;出现法律问题,诉诸道德图画”的恶性循环, 于是法律图画再次被道德图画吸收。但这忽视了一般性的程度属性,即同时存在大小不一且有包含关系的多个类别,所以一般性是丰富的,但普遍性因不拥有程度属性而非常单一。既然一般性是丰富的,法律图画的主体就由大小不一的多个一般指令而非个别指令组成。或者说,在最大的类别与个别指令之间存在多种不同程度的一般性。尽管在最小的一般性与个别性之间,因是否使用类别而有性质差别,但其间距离已被大幅压缩,最小一般性已趋近个别性,这就在很大程度上失去诉诸道德理由的必要。而且,由于律图画的主体是大小不一的多个一般性,因此需要动用“体系性”的概念,以说明同时存在的多个一般性具有某种关联。

    由于法律图画蕴含一般性的多次使用,因此再次引出了“使用者”的问题。存在两种意义的使用者:一是只跟不同类别有关的使用者,二是将不同类别与个别指令关联起来的使用者。前者是有权创设不同一般性的机关,即拥有不同造法权力的立法者;后者是适用所有一般性的机关,即通常所说的司法者或法院。正因为一般性蕴含立法者和司法者的同时存在,因此除体系性外,法律应该是“制度化”的,即法律是一套必然包括造法机关和适法机关的制度。那么,这是否意味着它们都是法律制度化的标志?其实并非如此,因为只有司法者才是。如果没有司法者,那么创造不同类别的意义就非常有限,它很容易被普遍道德替代,拉兹以“完全自由裁量体系”证明了这一点。 更具决定性的理由是,由于造法者使用类别的权力不同,因此下位立法者不能创造上位法,但下级司法者不但能而且必须适用上位法。 司法者适用的是全部法律,可从其行动中窥得法律的全貌,而观察立法者的举动不会有这个结果。

    因此,虽然法律图画与道德图画均由两个成对范畴组成,但一般性因程度属性而非常丰富,法律图画其实更加复杂。用个比喻的说法:道德图画是写意画,可意会而不可言传;法律图画是工笔画,充满细节的纤毫毕露。因此,要想准确理解法律图画,必须充分理解一般性的丰富程度,以及随之而来的体系性与制度化,它们都是法律图画不可或缺的基本构图元素。但道德图画并非如此,由于普遍道德不具备程度属性, 它就不可能也不必要是体系性和制度化的。因为丰富性,不同的法律图画(实在法体系)会存在内容上的显著差异,但道德图画无论在哪里都是同样的或类似的。以上就是这两幅图画的最大区别。因此,只单独提及法律图画对道德图画的缺陷克服, 而没有看到法律基本构图中丰富的一般性,都绝非对法律本质的完整理解。

    八、法律图画与道德图画的关联

    既然法律图画是单独的,那么是否意味着它与道德图画不存在必然联系?至少有两个初步的反对理由:第一个理由是,法律并非唯一由一般与个别组成的规范图画,还存在着打牌、下棋、体育比赛等游戏图画,它们因决定参与者该如何行动而具备规范性,其中一些甚至还会体系性和制度化,如足球比赛与国际足联。因此,要想区分法律图画与各种游戏图画,似乎只能做如此主张:法律图画而非游戏图画,必有道德后果或道德意义。 第二个理由是,所有的规范图画都需运用权利、义务这类规范词来描述其内容,但其意义显著不同。道德图画中的权利和义务被认为是真正的,但游戏图画中的权利和义务并非真正的, 那么法律图画中所载的是真正的权利和义务吗?如果是,那么它不就成了道德图画吗?如果不是,那么它不就成了游戏图画吗?法律还值得如此认真对待吗?这就是法律的规范性问题,即为何谈论法律时必须使用规范词?

    之所以会有这些疑问,是因为个别法律指令与特殊道德判断的同一性,即法律图画中的个别指令就是道德图画中的特殊判断。例如,“张三犯诈骗罪,判处五年有期徒刑”的陈述看似只是法律图画中的个别法律指令,但实际上它还是道德图画中的特殊道德判断,因为它使用了张三、诈骗、五年之类的“命名”,并且这些命名制造了差异,所以不是李四、抢劫、七年(李四犯抢劫罪,判处七年有期徒刑)。而且无法阻止它被纳入道德图画,因为普遍道德是不可避免的,就像无法逃避自然规律、数学法则、逻辑法则一样。可以这样说,普遍道德并不存在管辖范围上的限制,每个理性生物都始终处在其管辖之下,于是道德图画就是事先被给定的。无论张三是否犯罪,他原本就处在道德图画中;不仅是张三这类普通民众,而且制度化蕴含的立法者和司法者也是如此。没人能从道德图画中真正抽身。

    但也不能因此重回道德图画吸收法律图画的老路。个别法律指令与特殊道德判断之间只有单向的同一性:个别法律指令必然是特殊道德判断,但特殊道德判断并不必然是个别法律指令。特殊道德判断要想成为个别法律指令,必须依赖一般法律指令及与此伴随的体系性与制度化,才会获得只有个别法律指令才有的“强制落实”(enforcement)的法律效果。因此只能说,当一个个别法律指令出现在法律图画中时,它就同时以特殊道德判断的身份存在于道德图画中,而不是相反。换个形象的说法,个别法律指令与特殊道德判断其实是同一片叶子,是一片自法律图画中生长出来,但无时无刻不在道德图画之中的叶子。就此而言,法律图画与道德图画必然存在关联,这就是今天几乎无人持有“法律与道德不存在必然关系”的核心原因,包括公认的法实证主义者。

    但法律图画与道德图画的必然关联只在于“个别法律指令必然是特殊道德判断”的单向同一性上,除非补充“一般性与普遍性的单向同一性”论证, 否则法律与道德仍然是两幅不同的图画。就像一本书中相连的两页,虽然书脊连在一起,但它们还是不同的两页。而且,特殊道德判断在道德图画中并非必要,因为“普遍道德原则—特殊道德原则”仍构成完整的道德图画;但因为实践性是法律本质的一个内容,个别指令与一般指令一样,也是法律图画的必备成分。因此,尽管法律图画与道德图画存在必然关联,但它仍然是一幅独立且完整的图画。进而,法实证主义的“法律的存在和内容完全不取决于道德”的看法依然可以成立,因为其中的“法律”指一般指令,不能因为个别指令必然处在道德图画中,就理所当然地认为一般性也处在道德图画中。因此,对“必须以一般性来描述法律”的任务而言,法实证主义并不存在困难,但由于完整的法律图画由一般指令与个别指令共同构成,因此它并不是个完整的法理论。 而完整的法律理论,不仅应当包括对一般指令的说明,即法实证主义,也应当包括关于一般性之程度属性的说明,即法律的体系性与制度化,而且应当包括对个别指令的说明,如个别指令的性质,以及个别指令与不同程度之一般指令的关系。

    是时候处理最后的问题了:该怎样理解法律图画与道德图画既相互独立又相互关联的复杂关系?或者,该怎样进一步理解个别法律指令与特殊道德判断的单向同一性?既然它们是同一片叶子,那么这是否意味着法律图画就是道德图画的镜像反应? 这肯定是错误的想法,因为这样一来,就只有道德图画是真实的,法律图画是虚假(幻)的。那么,法律图画是不是对道德图画的临摹?这看起来更有道理:其一,同一幅原作一定允许多个不同的临摹,这就说明了不同的法律图画(实在法)为何会有差别;其二,某些临摹也可能是杰作,甚至拥有不同于原作的独特艺术价值,这解释了为何有的实在法体系是道德上应当赞许的;其三,临摹一定意味着存在拙劣作品,于是就能容纳“恶法”。但毕竟大多数临摹都是不成熟的或拙劣的作品, 但不能这样来看待法律,即使它经常遭受批评。这与人们的法律经验不符。

    会有这些不当联想,最根本的原因或许在于对“图画”的理解上。从原则上讲,一个理论表述得越精确,就会越抽象,如数学公式或物理法则。因此,当面对法律和道德时,一般与个别、普遍与特殊的最抽象表达就成为对它们的最精确描述。这样一来,法律和道德很容易被理解为静态的图画,而不是动态的图像。但生活在其中的是活生生的人,这是个别法律指令和具体道德评价要传达的另一重信息,所以法律和道德其实都是动态的图像。在这里,由于道德是不可避免的,所有人都始终过着道德的生活,人类必然处于道德图画当中。此时,只需要突出道德的普遍性即可,活生生的人本来就是题中应有,而无须单独强调。但法律并非如此,如果不存在个别指令,那么很难说他们正在过着一种法律的生活,甚至可以直接认为不存在法律,所以个别指令才与一般指令都是法律图画不可或缺的部分。

    一旦意识到法律和道德其实是图像,不只是图画,就有了理解它们关系的新方式。道德图画刻画或描述的是人类真实生活本身,法律图画是关于人类真实生活的“连续剧”。那么,人类真实生活的常态是怎样的?可做四点简单描述:一是由于道德不可避免,因此它必然是个道德生活;二是具体的生活样态一定是多样的,且每个人通常只生活在一种或少数几种样态之中; 三是由于具体生活状态的多样性为普遍道德许可,因此相安无事的多样性与存在分歧的多样性都将是常见情形;四是通常只有当多样性引发分歧时,人类才会反思性地回想起自己正在过着的道德生活,并思索应以何种方式回应分歧带来的道德挑战。

    与此相对,法律图画类似电视剧的人造生活。既然是人造的,就必然充满各种细节,并且是个别性的细节,塑造和表达了不同人物及由人物关系形成的事件,由此形成一个人物立得住、故事讲得通的完整作品。 正是这种人造的生活,才能通过让人体会自己未曾经历的生活样态,学会理解、同情并尊重其他人的生活。更重要的是,由于这必然是有戏剧冲突的人造生活,这正是真实生活中道德分歧那个部分的真实写照。所以,一方面,以集中的方式直接提醒人们,必须时刻注意自己生活的道德属性;另一方面,通过对戏剧冲突的化解与回应训练人们面对真实道德分歧的能力。当这些观众从人造作品中抽身时,他们已经有了一些关于真实道德分歧的思考和回应能力,这就是个别法律指令与具体道德评价的单向同一性。这同时说明,为何人造作品中的演员会以超然(detached)的方式面对自己塑造的人物:尽管我不是他,甚至不同意他的行为,但我必须演好他。

    那么,法律图画不就是对人类真实生活的模拟?是,但也不是。之所以是,因为此外有一个真实的人类(道德)生活在那里;之所以不是,因为它会产生直接的道德结果和道德意义。所以,法律图画不同于游戏图画,是不直接产生道德结果的模拟,而且不同于游戏图画只是部分的模拟,它是对人类生活完整且全面(comprehensive)的模拟。 所以,与其说是对人类真实生活的模拟,不如说它是一种虚拟的真实人类生活。 并且,由于它拥有塑造道德生活的能力和直接的道德后果,因此它至少会主张说,自己是人类真实生活的一部分。 现在想象一下,如果没有法律图画,那么将会有怎样的损失,这必然是道德能力上的损失。如果你因此重新有了道德图画吸收法律图画的联想,那么不妨将人类真实生活视同由“理性”(reason)主宰的生活, 因此法律图画和道德图画就是完整的理性图画中两个相互关联但各自独立的组成部分。

    九、结语

    一般性原本只是被视为法律的一个属性,但它其实才是法律的本质,因为它使一个事物成为法律。这个结论说起来简单直接,但证明它却非常复杂和抽象,必须同时处理道德的普遍性,并由此涉及道德图画与法律图画的区别与关联,当然包括个别性之于法律图画的重要性。目前能给出的这些讨论仍然是框架式的,也很难找到可直接参考的理论模型,甚至就连这套理论的属性也可能成疑,它是实证主义的还是反实证主义的,都是存疑的。不过,到底属于被归于何种立场始终是次要问题,更好地理解法律这件事情才是法理论的中心任务。因此,一套更完善的法理论仍然等待着理论家的创造或发现。

    本文转自《法学》2025年第8期

  • 刘凝:论经济胁迫的制度构造

    一、问题的提出

    法律行为有效的前提之一是表意人基于自由意志作出意思表示,其如果受胁迫则可主张撤销该法律行为。一般认为,胁迫主要表现为侵害(或威胁将要侵害,下同)表意人(或与之相关的其他民事主体,下同)的人身或财产。然而,司法实践处理的胁迫问题并不限于前述类型。在一些案件中,当事人的争议焦点并非行为人是否侵害表意人的人身或财产,而是前者是否利用经济上的优势地位迫使后者作出意思表示,后者如不接受,则可能遭受经济利益损失,此即理论上的经济胁迫问题。

    与针对人身或财产的胁迫相比,经济胁迫的特点在于行为人侵害的是表意人享有的绝对权之外的财产权益(包括债权等相对权与尚未权利化的财产利益),其在实践中最主要的表现形式是债务人以违约要挟债权人接受合同变更或其他交易安排。例如,承揽人在即将交付服装时先后要求定作人预付一半加工费、全部加工费与增加费用(增加数额约为原费用的25%),定作人考虑到员工开夜车的安全问题、装运服装的急迫性以及避免国外客户提出巨额索赔等因素先后同意了前述要求。事后,定作人请求承揽人返还多收取的加工费,两审法院均认为承揽人以拒不交付服装要挟提高费用的行为构成胁迫。

    问题在于经济胁迫是否属于《民法典》第150条意义上的胁迫。国内既有研究对此关注有限,但已然存在分歧。有观点主张严格限制胁迫概念的范畴,交易中的经济强制一般不构成胁迫,中国法不应承认经济胁迫。不同意见认为,以违约相威胁迫使对方作出意思表示同样构成胁迫。但略显遗憾的是,即使是支持论者大多也未能就制度构成中的重要问题展开详细分析。相较而言,司法实践的探讨则更为深入。例如,有法院不仅明确使用经济胁迫的概念,还详细分析了行为环境、违法性、被胁迫方是否存在可行的法律救济以及是否提出抗议等问题。

    有鉴于此,本文旨在以《民法典》为规范基础,就经济胁迫的制度构造展开研究。行文上,第二部分将从保护意思自治与促进经济效率两方面论证限制经济胁迫行为的正当性。第三部分基于现有规则探讨限制经济胁迫行为的教义学路径。第四至六部分分别从构成要件、违法性的认定、因果关系的判断等方面详细阐述经济胁迫的制度构成。最后是结论。

    二、限制经济胁迫行为的正当性基础

    (一)保护意思自治层面的正当性

    如前所述,学理上关于中国法应否承认经济胁迫尚有分歧,反对观点主要认为经济强制一般不足以压制表意人的自由意志,因而不构成胁迫。从生活经验出发,该观点似乎确有道理。毕竟,在“要钱还是要命”的选择中,大多数人都会选择“保命要紧”。此种经验反映的观念在于不同法益的重要程度存在差异,相较于生命、健康、身体等人身性利益,财产利益的重要程度稍逊一筹。沿着此种思路更进一步,如果在财产利益内部再作区分,相较于胁迫方能够直接影响表意人既有财产权利(如所有权)存续的情形,经济胁迫行为大多难以影响表意人的固有利益。例如,即使胁迫方以违约相威胁,通常也只能损害表意人本应获得的履行利益。而且,经济压力在市场交易中无处不在,施加商业压力以最大化自身利益也是颇为常见的做法。更何况,如果胁迫方的行为超出正常商业行为的范畴,相对方可以主张法律上的救济手段。以通过自身将要违约要挟对方接受合同变更为例,相对方可以要求行为人继续履行、赔偿损失,甚至可以解除合同。既然受威胁的严重程度进一步降低,法律又提供了救济手段,表意人愿意接受经济胁迫更可能是综合各种利益的考虑,与自身意志是否受到压制无关。

    然而,上述观点虽然准确意识到胁迫行为指向的法益差异可能带来的影响,但不免过于绝对、忽略交易现实。试想,既然人身和部分财产利益的重要性足以影响表意人的决定自由,至少在合同履行的内容涉及这些利益时,如果债务人实施经济胁迫,债权人很可能为了保护这些利益接受胁迫。例如,保管人要求寄存人额外支付保管费,否则不再保管或降低服务标准,后者虽可解除合同并请求前者返还保管物,但如果该物价值较高或尚需一定时日才能找到其他保管人,寄存人为避免保管物受损完全可能被迫接受保管人的要求。

    更关键的是,即使胁迫行为不直接涉及人身或财产安全,表意人为了维护自身经济利益也可能别无选择,不得不接受胁迫,因而同样满足胁迫制度关于自由意志受到压制的要求。尤其是,合同关系虽然使得一方获得对另一方的履行请求权,但也可能导致双方产生交易地位上的差异,引发“敲竹杠”风险。于此有必要强调,此种交易地位差异来自于合同本身,与双方先前的经济地位或状况无关。详言之,一旦合同生效,债权人的预期便是从债务人处获得约定给付,理性的债权人会准备受领所需的工作以及履行后的相关事宜(例如转售第三人)。在此过程中,债权人不仅支出履行费用,还可能承受如果无法向第三人履行将承担违约责任、商誉制裁的风险。此时,除非其他交易主体提供了相当有利的条件(至少能覆盖债权人违约后须承担的损害赔偿责任),否则,债权人将不会为了获得相同的给付再度开启交易磋商。所以,即使在自由竞争的市场中,债权人也会因为订立合同被“锁定”于和特定债务人的关系。

    存在“敲竹杠”风险意味着债务人一方面在法律上负有向债权人履行的义务,另一方面也可以将履行义务作为要挟后者的筹码。尽管债权人享有各种救济手段,但其不仅要顾及维权成本,还需考虑救济手段不确定性较强、救济不足等问题。以损害赔偿为例,法院在计算赔偿数额时可能会基于一系列限制规则(可预见性规则、减损规则等)得出对债权人不够有利的结果。至于对第三人违约后的商誉制裁,通常更是不被认为属于损害赔偿的对象。所以,在有些情况下,综合比较不同方案后,接受经济胁迫反而是更好的选择。

    反对观点可能提出,既然表意人在决定是否接受胁迫时考虑了各种选择的成本与收益,其作出决定便与自身意志受到压制无关。然而,表意人几乎在所有涉及胁迫的场景中都会考虑不同策略的优劣。以劫匪持刀抢劫为例,受害人在如此危急的情形下也会考虑是否反抗;假如其认为力量优势足以弥补工具上的劣势,则有可能选择反抗(受害人“反杀”成功或失败的新闻即是证明)。即使受害人权衡之后认为“保命”更为可行,法律也应当允许其撤销因受胁迫作出的行为。原因很简单,人们在意思自由时的选择是“既要钱也要命”,法律不应让人陷入“要钱还是要命”的抉择。

    综上所述,法益重要程度的差异不足以作为反对限制经济胁迫行为的理由,此种观点未能准确认识到经济胁迫对于表意人自由意志的影响。退一步而言,即使承认不同法益在重要程度上的差异,更为合适的做法也是在因果关系阶段具体分析。比较法上可供参考的是,英国法上的胁迫包括针对人身的胁迫、针对财产的胁迫以及经济胁迫三类,这三类胁迫对于因果关系的要求并不相同。其中,针对人身的胁迫仅要求行为人的威胁是表意人订立合同的原因之一,在证明责任上也采取倒置规则,即行为人应当证明其威胁并未对表意人产生任何影响。但就针对财产的胁迫则要求行为人的威胁是表意人订立合同的重要原因,且不适用证明责任倒置规则。至于经济胁迫更是需要额外满足表意人缺乏合理替代措施的要求。

    (二)经济效率层面的正当性

    除了保护表意人的意思自治,经济效率层面的分析能够进一步说明限制经济胁迫行为的正当性。尽管并非所有受到经济压力作出的行为均应受法律的否定评价,但如果一概予以放任,则会诱使胁迫方利用对方对于合同关系的依赖实施机会主义行为,从而获得合同约定之外的好处。从经济效率的视角出发,由此导致的不利后果包括两方面:第一,干扰价格机制的正常运行及其信号作用,对资源配置效率产生负面影响,甚至削弱合同制度在市场交易中的价值;第二,增加交易成本的同时又无法带来收益,因而降低社会总体效用。

    针对第一点,对于市场经济的运行而言,价格具有信号与激励的双重功能。价格由供需关系决定,同时又能反映供需的情况,拥有相关资源的交易主体也可以根据价格决定如何配置资源。如果价格机制受到干扰,无法传递正确的信号,便会影响资源的有效利用。以建设工程招投标为例,假设甲为发包方,乙、丙均有意承包并在投标时分别给出400万与500万的报价,由于乙能够以较低成本完成该工程,理性的甲自然会选择其作为承包人,这在资源配置层面也是更有效率的选择。但如果允许当事人实施经济胁迫行为,丙可以在投标时先提出更低的报价(例如350万,此即释放了错误的价格信号)以获得承包工程的机会,而后在工程进度或其他因素使得甲一时难以找到合适的替代者完成该工程,只能接受经济胁迫时,丙可以趁机要求甲增加价款。

    而在更为宏观的层面,放任经济胁迫行为影响价格机制运行还会在根本上动摇当事人对于合同制度的信赖。毕竟,即使双方已经缔约,任何一方也可以利用自身的优势地位以违约行为要挟变更合同。由此,许多原本可以通过合同实现的交易将只能通过公司等组织化的经营方式实现。但从交易成本的角度看,有些交易更适合由当事人在公开市场上与外部主体缔约,使用商业组织中常见的上下级命令的方式反而徒增交易成本。

    再看第二点,从成本收益的角度出发,法律应该在一定范围内认可乃至鼓励施加经济压力的行为。商业谈判中正当的经济压力既可以在广义上促进竞争,也能鼓励当事人通过重新协商达成合作。所以,不同于学理上对于合同严守的想象,依据合同订立后的各种情况变更合同在实践中并不鲜见,许多长期合同的示范文本甚至包含与价格、履行期限等有关的合同内容调整条款。不过,并非所有的经济压力都具有促进竞争与合作的效果。就经济胁迫行为而言,其在增加交易成本的同时不能带来收益,只能使得本应由受胁迫方获得的利益(部分)转移至胁迫方,因而会降低社会总体效用。

    以经济胁迫中的常见情形——卖方要求增加价款、买方为避免对第三人承担过重的违约责任而同意为例,假设甲承诺以50万元出售某物于乙,乙以80万元转售于丙,扣除其他成本后乙的净利润为10万元。将这三方视为整体计算,如果甲要求乙增加5万元的价款,由于甲增加的收益与乙减少的收益相同,社会总体收益在甲实施经济胁迫行为前后并无变化,增加价款仅导致甲从本应由乙获得的10万元净利润中分得5万元。但考虑到甲乙之间的合同变更需要额外支出谈判、缔约等交易成本,社会总体成本因而增加,此消彼长之下社会总体效用自然降低。而且,如果法律不限制经济胁迫行为,考虑到对方可能实施机会主义行为,理性的守约方必然会采取预防措施。例如同时与多个当事人保持交易联系,或者延缓后续安排以防被“敲竹杠”。由于这些措施要么增加社会总体成本,要么降低社会总体收益,因而也会降低社会总体效用。

    三、限制经济胁迫行为的规范路径

    (一)适用显失公平规则并不可行

    尽管前文一直使用“经济胁迫”的表述,但考虑到学理上的分歧,如果解释既有规范便能处理经济胁迫制度关注的问题或者司法实践已经发展出了其他解决方案,也就无需认为《民法典》第150条意义上的“胁迫”包括经济胁迫。观察经济胁迫所涉及的利益冲突不难发现,其与《民法典》第151条规定的显失公平制度调整的情况具有一定相似性。而且,不仅学理上有观点主张是否构成经济胁迫需要考虑合同是否显失公平,有法院在涉及经济胁迫的案件中也分析了表意人能否基于显失公平撤销合同。

    比较法上亦有类似做法,例如《法国民法典》第1143条。根据该条,如果缔约一方滥用另一方对自己的信赖,取得后者在缺乏此种限制时不会作出的承诺,并从中获得明显过分的利益,则构成胁迫。作为2016年债法改革新增的重要条文,该条源自先前的判例法。法国最高法院在2015年作出的一则判决中就表达了与该条相似的立场。但需要注意,由于该条要求行为人获得明显过分的利益,因而不仅异于旧《法国民法典》第1111条关于胁迫的规定,且与如今的《法国民法典》第1140条规定的针对人身或财产的胁迫也不相同。此种同时考虑行为人主观状态与结果是否显著失衡的做法尽管名为胁迫,实则与我国《民法典》第151条规定的显失公平规则极为相似。

    针对适用显失公平规则处理经济胁迫纠纷的做法,本文持否定态度。原因在于,显失公平与胁迫这两项制度在构成要件上存在明显差异,前者仅能处理特定类型的经济胁迫案件,在保护表意人的意思自由方面有所不足。具体而言,学理对于显失公平的构成要件应否考虑主观因素存在分歧,但就客观层面的“合同内容显失公平”则存在共识。但在涉及经济胁迫的案件中,胁迫行为虽然影响了表意人的意思自由,但由此产生的结果未必均构成显失公平。例如,胁迫方以违约要挟表意人另行签订一份合同,前者在该合同中提供的报价高于市价。此时,尽管存在经济胁迫,但由此达成的合同内容并不显失公平。

    此外,显失公平规则对于内容失衡程度的要求较高,即使经济胁迫有损于表意人的经济利益,也未必达到显失公平的程度。例如,在本文一开始提及的加工合同纠纷中,承揽人前两次提出变更合同时并未要求额外支付费用,而只是分别要求提前支付一半以及全部加工费;第三次要求增加的费用也仅为原费用的25%。该案中,承揽人以违约要挟定作人变更合同的行为应受法律的否定评价,但从结果上看,至少履行期限利益的减损很难被解释为导致“合同内容显失公平”。再如,假设行为人实施经济胁迫是因为经营困难,依约履行将导致其破产,最终使得表意人也受损。对于表意人而言,接受合同变更虽然会遭受一定损失,但比起在破产程序中实现债权显然是更好的选择。此种情形无疑更难被认定为“合同内容显失公平”。可见,适用显失公平规则限制经济胁迫行为将引发保护不足的问题,在经济胁迫并未造成表意人受损以及虽然受损但尚未达到显失公平的程度时,该规则均无从适用,因而并非教义学层面的理想选择。

    (二)适用胁迫规则的可行性

    在有些法域,胁迫制度在传统上仅包括特定类型的行为,引入经济胁迫规则便意味着对于既有制度的突破。以英国法为例,普通法上的胁迫行为原本只包括针对人身或财产的胁迫,直到上世纪70年代开始有下级法院承认经济胁迫,并最终由上议院在“The Universe Sentinel”案中明确了经济胁迫规则的法源地位。但对中国法而言,此种突破既有制度的解释负担几乎不存在。考虑到以下两点理由,适用《民法典》第150条在教义学层面无疑更为简单可行。

    一方面,就实证规范而言,中国法有关胁迫的规定一直采取了相当灵活的表述,为承认经济胁迫提供了解释空间。自原《经济合同法》第7条第1款第2项以来,无论是原《民法通则》第58条第1款第3项、原《合同法》第52条第1项与第54条第2款,还是如今的《民法典》第150条,均只规定不得胁迫他人订立合同或实施法律行为,并未明确界定何为“胁迫”。即使是尝试对胁迫概念进行具体化的司法解释也采取了相当宽泛的表述。例如,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典总则编〉若干问题的解释》(法释〔2022〕6号)第22条,胁迫行为的损害对象为“人身权利、财产权利以及其他合法权益”(针对自然人)以及“名誉、荣誉、财产权益”(针对法人、非法人组织)。无论是“其他合法权益”还是“财产权益”在解释上均可包括债权以及尚未权利化的利益。

    另一方面,就学理而言,一般认为胁迫行为应当具有违法性,具体包括手段不法、目的不法以及手段与目的之间的关联不法三种类型。其中,手段不法是指行为人基于不法行为迫使对方作出意思表示。以经济胁迫的典型情形——以违约要挟对方接受合同变更为例,无论违约的具体形态如何,只要缺乏违法性阻却事由便属于不法行为。相应地,在教义学上可以将此类经济胁迫视作手段不法的子类型。即使是经济胁迫领域最具争议的基于合法行为的经济胁迫,假设承认其构成不法胁迫,也可以归为关联不法的子类型。

    比较法上值得参考的是,《德国民法典》第123条第1款也只是抽象地规定受不法胁迫而为意思表示者得撤销其意思表示,学理在解释何为不法胁迫时同样区分上述三种类型,并认为手段不法包括违约行为。司法实践层面,尽管帝国法院曾在“冰醋酸”案(卖方以拒绝发货要挟买方确认合同内容为出售10000公斤而非16000公斤冰醋酸)中否认买方享有撤销权,但细究裁判理由不难发现,该案并未否认违约行为可以构成不法胁迫,只是结合具体案情认为卖方的行为不构成不法胁迫。此外,德国联邦最高法院在之后的案件中明确表示违约行为可以构成不法胁迫。

    四、经济胁迫无需额外的构成要件要素

    在明确了限制经济胁迫的正当性以及中国法引入经济胁迫理论的规范路径后,接下来有必要说明经济胁迫制度的具体构成。一般认为,胁迫的构成要件包括胁迫行为、胁迫人的故意、胁迫行为具有违法性以及因果关系。对于涉及经济胁迫的案件而言,存在胁迫行为以及胁迫人具有故意这两项要素通常不会引发争议,问题的关键因而在于以下三方面:第一,除前述四项要素外,构成经济胁迫是否需要满足额外的构成要件要素;第二,如何认定经济胁迫意义上的违法性;第三,如何判断表意人的意思表示与经济胁迫之间存在因果关系。本部分及余下部分将围绕这三方面展开。

    从胁迫制度的发展历史来看,关于经济胁迫的讨论是颇为晚近之事,即使是对此问题关注较多的英美法系诸法域大多也是自上世纪中后期开始承认经济胁迫制度。相应地,在引入该制度时不可避免地要讨论其与既有胁迫行为类型的关系,尤其是经济胁迫是否需要额外的构成要件要素。有部分法域认为经济胁迫的认定标准应当更为严格,而且,此种严格程度上的差异应当体现于构成要件层面,上文提及的《法国民法典》第1143条便是一例。但考虑到该条与我国法上显失公平规则的相似性,更具说明意义的可能是英国法的相关讨论。

    在英国法上,胁迫制度的构成要件包括“存在不当威胁”以及“因果关系”。但在涉及经济胁迫的案件中,法院认为还应当考虑表意人是否存在“合理或可行的替代方案”(reasonable or practical alternative)。相关讨论可追溯至曼斯法官(Jonathan Hugh Mance)在“Huyton”案中的意见,但他同时表示,尽管需要考虑表意人是否存在可行的替代方案,但这并非构成经济胁迫的第三项构成要件要素。然而,在经济胁迫制度的后续发展中,“合理或可行的替代方案”的要求一方面得到司法实践和理论的认可,另一方面也逐渐成为独立的构成要件要素。

    然而,如果观察“合理或可行的替代方案”因素所发挥的功能,其意义主要在于判断是否存在因果关系。当表意人另有合理选择时,作出某一决定通常与他人的胁迫无关,而是基于其他原因。至于该因素在英国法上为何成为独立的构成要件要素,本文认为这主要是因为该因素的判断标准。早在“Huyton”案中,曼斯法官就提出应当分析理性人在相同情况下的选择,以此判断是否存在合理的替代方案。从结果上看,这有助于限缩经济胁迫规则的适用范围,防止善意但行为不符合理性人标准的当事人撤销合同。但由此引发的解释难题是,即使表意人不够理性,胁迫行为也可能使其感到恐惧,而后作出意思表示。按照通常对于因果关系的理解,此时本应认定存在因果关系。所以,一旦承认“合理或可行的替代方案”的判断应采纳理性人标准,在教义学上就只能将该因素从因果关系中独立出来。

    然而,上述着眼于理性人行为的标准忽略了极为重要的一点,胁迫制度恰恰保护表意人善意但未必合理的认识。原因在于,如果行为人采取违法行为干预表意人的意思自由,法律可以降低对表意人的保护门槛。特别是对于胁迫而言,不同当事人就某一利益的主观效用可能存在差异,为保护该利益愿意付出的代价亦不相同。在行为人实施违法行为“有错在先”时,法律不应以一般人的选择限制特定民事主体的偏好。所以,更为合理的做法是尊重表意人的个性化认识,即使对于是否存在合理替代措施的判断不符合理性人标准,亦不影响行为人构成经济胁迫。相应地,表意人是否存在合理可行的替代方案应被置于因果关系阶段分析,经济胁迫无需额外的构成要件要素。

    五、经济胁迫中违法性的认定

    相较于针对人身或财产的胁迫,经济胁迫的违法性认定更为困难:由于经常发生于商业交往中,如何在个案中区分经济胁迫与单纯的商业压力颇为棘手。对此本文认为,首先应当参考胁迫制度既有的规则或理论。例如,由于胁迫制度不考虑表意人是否受损,即使经济胁迫行为的结果并未损害表意人利益,也不影响该行为可能具有违法性。就此,德国法上的“替代货物”案值得参考。该案中,卖方承诺向买方供应特定货物,但在后者与第三人达成转售合同后,卖方表示除非买方愿意接受类似货物作为代替,否则将不会发送任何货物。考虑到对第三人负有的义务是至少提供类似货物,买方最终接受了合同变更。对于该案,即使两批货物的价值并无差异,也不影响卖方的违约行为具有违法性。

    更为重要的是,尽管个案事实可能存在差异,但仍可基于实践中的典型情况进行分析。总结而言,涉及违法性认定争议的案件主要包括两类:其一,行为人实施某种违法行为迫使表意人作出意思表示,由于该行为并不直接损及表意人的人身权益或财产性质的绝对权,因而基本限于债务不履行行为,典型即是前文反复提及的一方违约并以此要求变更合同。当然,行为人的要求并不限于变更合同,诸如放弃权利、另行订立其他合同亦无不可。其二,行为人实施某种合法行为迫使表意人作出意思表示。例如,享有解除权的一方要求对方接受合同变更,否则将行使解除权。下文将围绕这两类案型探讨违法性的认定问题。

    (一)违法行为与经济胁迫

    1.违法性的“区分说”

    如果行为人威胁实施的行为本就违法,一般认为即具有违法性。前已述及,由于违约行为具有违法性,因而应将其归于手段不法的范畴。然而,是否所有的违约行为均具有违法性?不妨对比以下两例:①甲乙订立买卖合同,约定甲向乙提供1000件西服,每件2000元。由于疫情爆发导致原材料成本上涨20%以及货物滞销,甲现金流出现危机,因而要求乙额外支付20%的价款,否则拒绝发货。为避免对丙承担高额违约金,乙同意增加价款。②基本事实同例一,但原材料成本未上涨,也不存在货物滞销,甲因为知悉乙丙的转售合同中约定了高额违约金而要求多付20%价款。

    在上述两例中,甲的违约行为并无差异,均表现为在原合同的基础上要求增加价款,如果不接受则拒绝发货。但考察违约动机不难看出,例一中的甲是因为履行成本上涨与现金流危机才违约,无论是在动机的恶意程度还是违反诚信原则的严重性上均不及例二。而且,当事人在订立合同时通常难以预见到疫情的影响,这似乎能够进一步说明区别对待的合理性。

    既有研究中便不乏观点认为应当区分对待上述两例(以下简称“区分说”),如果违约方以违约行为相要挟是因为合同订立后出现缔约时未能预料的意外情况,则可能构成合法威胁。其中,波斯纳(Richard A. Posner)的分析颇具代表性。他认为合同当事人违约要求变更合同包括三种情形:①合同订立后未发生任何特殊情况,但债务人意识到债权人能够主张的法律救济不足以完全弥补损失;②债权人在缔约后的行为使得债务人取得“垄断地位”,例如前者放弃同其他交易主体的接触或因为履行准备而更加依赖后者;③债务人本来不会违约,但缔约后出现双方未预料到的意外情况,除非变更合同约定,否则债务人将无法履行。在这三种情形中,法律有必要限制前两种,因为债务人利用了基于合同关系产生的“垄断地位”;第三种则不应受限制,因为债务人不存在实施策略行为的空间。

    与之类似,英国法上也有学者主张违约行为并非一概具有违法性。例如,彼得·博克斯(Peter Birks)曾提出所谓的“诚实信用进路”。如果违约方的行为旨在解决自身的经济困难或其他问题,而非利用守约方在合同关系中所处的弱势地位,该行为满足诚实信用的要求,由此引发的合同变更有效。不过,考虑到英国合同法并不承认一般性的诚信原则,尽管曾有个别先例持此立场,但整体而言,该方案并未被英国的司法实践所接受。此外,还有学者提出了更为具体的标准,例如违约方是否有合理的替代方案。如果缔约后发生的事变已经危及违约方的经济存亡,导致其除了要求相对方变更合同外缺乏合理的替代方案,此时应认为不具有违法性。由此不仅能平衡当事人利益,还能最大程度降低对合同严守的影响与避免经济浪费。

    2.对区分说的反驳

    以上观点尽管意识到不同类型的违约行为在动机以及可遣责性上的差异,但仍不足以证成区分说的合理性;更为妥当的立场是认为,以违约相要挟的行为均构成手段不法。理由有三点:第一,承认区分说会影响合同以及合同法分配风险的功能,还可能诱发道德风险。第二,即使出现较为极端的事变,参考情事变更的法律效果也可看出法律仍然禁止当事人单方面的“私人执行”。第三,既有制度对于区分说关注的问题已经有所应对。以下详述之。

    首先,合同履行的过程中存在各种风险,但合同以及合同法的重要功能之一正是在当事人之间分配风险。当风险现实化后,由谁承担不利后果首先应当诉诸合同解释,其次需要考虑任意性规范。如果合同解释的结果表明某一方应承受风险,或者任意性规范已经分配了风险,允许当事人事后单方面改变风险分配结果将引发两方面的问题。其一,根据合同约定本应承担风险的一方存在道德风险,其将不会采取必要的预防措施规避风险,因为即使风险现实化,也可以要求对方接受合同变更以转移损失。其二,当事人通常不会无条件承担风险,而会将其体现于合同对价中,例如保险合同中不同险种的保险费差异。承认区分说会破坏交易中隐含的利益交换关系,因而也会影响价格机制的正常运行。

    其次,从区分说的主要观点不难看出其借鉴了情事变更制度的理念,支持区分说的学者可能会提出如下反驳:区分说设定的标准接近于情事变更规则的适用前提,以违约相威胁的行为仅在极端情况下才不具有违法性;由于当事人缔约时未曾或者难以预料极端情况对应的风险,因而不会影响合同以及合同法的风险分配功能。曾有学者提出,如果违约威胁是为了应对几乎构成情事变更的合同事变,该威胁不具有违法性。然而,即使不考虑概念界定上的困难(什么叫做“几乎构成”),参考情事变更的法律效果也可以看出此种观点并不合理。

    以中国法为例,根据《民法典》第533条第1款,受不利影响的当事人可以在合理期限内与对方重新协商,双方协商未果时可向第三方机构请求变更或解除合同。可见,立法者的确鼓励当事人在发生情事变更时自行协商解决问题,并不强制要求第三方机构介入。然而,通过再交涉变更合同以双方同意为前提,即使一方当事人提出的方案非常合理,也无法强迫对方接受。换言之,法律虽然鼓励自行协商,但也坚持当事人不得通过单方面的“私人执行”变更合同,无论结果是否合理。举重以明轻,法律在出现情事变更时尚且要求当事人经过(有效的)协商方可变更合同,在履行受影响的程度更低时,受不利影响的一方以违约等违法行为迫使对方接受自然更不具有正当性,即使结果上具有合理性亦是如此。

    最后,支持区分说的观点或许会质疑:如果合同变更有利于双方当事人,法律为何要放任其中一方拒绝变更,这是否有鼓励不效率行为乃至浪费资源之嫌。本文认为,现有规范就此已经有所防范,这体现于胁迫制度内外的一系列规则。就内部而言,认为以违约相要挟均具有违法性并不意味着表意人最终均享有撤销权,因为其作出的意思表示与经济胁迫之间可能不具有因果关系[后文“六(二)”]。外部的防范机制例如《民法典》第591条第1款规定的减损义务。假设违约方为避免破产提出变更合同,守约方未合理评估便拒绝,如果违约方事后破产,守约方不仅只能在破产程序中实现债权,就可以主张的损害赔偿范围还会遭受“二次不利”——仅包括接受合同变更仍会发生的损失,因而低于实际遭受的损失。

    所以,如果合同变更同时有利于双方当事人,违约方应主动说明自身所处困境以及变更合同能够给守约方带来的好处。而后,最终能否变更合同仍须尊重守约方的意思。只不过,理性的守约方此时有相当强的动力接受合同变更,法律制度也“助推”或倒逼其作出理性行为。换言之,法律禁止的只是以违约等违法手段威胁对方必须接受,此类行为不仅动摇当事人对于合同制度的信赖,也超出正常的商业博弈范畴,难以通过市场竞争等理由合理化。

    (二)合法行为与经济胁迫

    1.基于合法行为的经济胁迫

    实践中还存在所谓基于合法行为的经济胁迫,其通常表现为一方当事人在缔约或合同履行过程中基于自身所处优势地位提出某种不合理的要求(但不构成违约等违法行为)。例如,用人单位要求劳动者签订劳动合同时接受条件严苛的竞业禁止约定,或者在离职时须支付高额培训费用。再如,一方当事人的经营业务依赖于另一方,双方缔约时后者要求前者放弃基于其他法律关系对后者享有的债权或接受“背靠背”条款等不利约定。

    通常而言,权利人在权利范围内威胁他人为一定行为的,只要提出的要求合法,便不具有违法性。但前已述及,胁迫中的违法性还包括关联不法,典型即是以告发犯罪行为要挟对方订立合同。关于应否承认基于合法行为的经济胁迫,不乏观点采肯定立场(以下简称“肯定说”)。持此观点者一般认为,即使行为合法也要考虑由此提出的要求。如果一概否认基于合法行为的经济胁迫,将放任那些虽符合法律规定但结果上极度不合理的行为。而且,限制此类行为还能避免当事人滥用优势地位实现不当目的。比较法上,英国最高法院在新近关于经济胁迫的重要先例“PIAC”案中明确承认基于合法行为的经济胁迫。多数意见认为,至少就表意人放弃对行为人的合法权利的案型而言,如果后者以某种可谴责的方式(reprehensible means)控制前者,将其置于除了放弃权利外缺乏合理替代措施的弱势地位,即使实施合法行为也具有违法性。

    2.对肯定说的反驳

    本文认为,承认基于合法行为的经济胁迫无论在形式层面还是实质层面均难言妥当,应当坚持合法行为不具有经济胁迫意义上的违法性。第一,在形式上,基于合法行为的经济胁迫概念缺乏明确的认定标准,容易引发法律适用上的争议,降低法律的确定性。考虑到相关纠纷通常发生于商事交易中,更应当警惕此种内涵过于不明确的概念,避免影响商事交易对于法律关系确定性的追求。以前述“PIAC”案为例,该案判决中的多数意见与少数意见均认为,基于合法行为的经济胁迫的范围极其有限,法律原则上不应限制商业交往中的自利行为,双方的分歧主要在于采用何种认定标准。然而,无论哪一方提出的标准恐怕均难以实现控制适用范围、避免过度介入商业交易的目标。按照多数意见,行为人是否采取某种可谴责的方式是重要的判断因素,问题在于如何确定合法行使权利的行为是否应受谴责。至于少数意见提出的“行为人的要求是否符合诚信”标准(行为人是否认为其享有对表意人的某种权利或抗辩,因而可以要求后者放弃既有权利)更是不足为训。诚如有学者所言,法律就此面对的选择是要么全面引入道德评价,要么彻底放弃基于合法行为的经济胁迫规则。

    第二,就实质而言,结合肯定说的论述不难看出,承认基于合法行为的经济胁迫规则旨在避免一方利用自身的经济优势地位损害另一方利益,从而实现不合理的结果。然而,现行法已经规定了各种保护机制,并暗含了一项重要的价值判断:法律对于当事人交易地位存在差异的情形并不提供一般性的保护。

    就现行法的保护机制而言,无论是《民法典》还是特别法均不乏限制当事人过度利用自身经济优势的保护性规范。前者例如显失公平规则、强制缔约义务、格式条款控制规则以及诚实信用原则,后者则如消费者保护、劳动者保护以及反垄断与反不正当竞争等领域的特别法。所以,如果一方在缔约或履行阶段利用经济地位上的优势严重损害另一方的利益,上述保护规范已然提供了相当完备的保护机制。以双方存在经营上的依赖关系为例,如果一方利用优势地位要求对方接受明显不公平的约定,后者可以基于显失公平撤销该约定。

    持肯定说者可能会提出,承认基于合法行为的经济胁迫能够加强对表意人的保护,不能仅以现有的保护规范论证无需引入该规则。本文的回应是,现行法在当事人的交易地位存在差异时原则上仅就两类情形提供保护,在此之外,法律尊重当事人自行协商(尽管实质上可能缺乏协商)的结果。其一,当事人存在结构性的身份差异(例如经营者与消费者、用人单位与劳动者)。为了避免一方利用结构性的身份差异实现不合理结果,法律对处于弱势一方提供保护;此种保护有时甚至不以结果明显不合理为前提,例如劳动合同原则上不得约定由劳动者承担违约金(《劳动合同法》第25条)。其二,虽然不存在结构性的身份差异,但就具体交易中的当事人而言,一方过度利用自身的优势地位“剥削”另一方,导致结果明显不合理(例如显失公平)。此时,法律仅限制结果明显不合理的行为。

    由此也就不难看出基于合法行为的经济胁迫规则在实质上的不合理之处。该规则一方面一体适用于各类民商事交易,不以结构性的身份差异为前提,因而无法被纳入前述第一类保护规范。另一方面,由于胁迫制度不考虑表意人受损的程度,如果承认该规则,将导致当事人利用优势地位谋取一般程度的利益也受到限制,不仅无法被纳入前述第二类保护规范,还有过度限制市场竞争之嫌。倘若在胁迫制度一般规则的基础上进行修正,例如附加结果明显不合理的要求,又将难以与显失公平等规则相区分。换言之,无论如何解释基于合法行为的经济胁迫规则,其要么在正当性上有所不足,要么有冗余之嫌。

    第三,即使承认基于合法行为的经济胁迫规则,处于优势地位的当事人仍能通过其他手段实现相同结果。原因在于,基于合法行为的经济胁迫与基于违法行为的经济胁迫存在本质区别,前者是既存的交易地位不对等的产物,与当事人是否缔约无关,后者则源于当事人因为缔约产生的交易地位差异。以放弃既有债权为例,承认基于合法行为的经济胁迫虽能限制优势地位一方在缔约时要求对方放弃债权,但前者仍可提高新合同中的要价实现相同结果。

    3.例外情形

    在前文的基础上还需要注意一种例外情形:行为人通过实施合法行为规避法律对于违法行为的限制。例如,甲乙就某船订立租船合同(合同I),在乙装船前夕,甲违约将该船另行出租于第三人,由于时间紧迫,乙在市场上难以找到其他合适的出租人,故询问甲能否提供其余船只,甲同意出租另一船只,但要求乙在支付租金的同时放弃合同I项下的违约损害赔偿请求权,否则便拒绝缔约,乙为了避免可能的损失接受甲的要求(合同II)。从形式上看,甲虽然违反了合同I项下对乙提供租赁物的义务,但该义务因为法律上的履行不能已经消灭,所以,甲在订立合同II之前对乙不负有任何提供租赁物的义务。与此同时,就合同II而言,甲也不负有必须与乙缔约的义务。由此,当甲威胁乙如不放弃损害赔偿请求权便拒绝缔约时,甲看似只是利用了乙急需船只,并未实施任何违法行为,属于基于合法行为的威胁。

    问题在于,乙与甲订立合同II是因为甲在合同I下的违约行为使得乙落入需要在短时间内另行缔约的不利境地,此时,乙缺乏合理的替代措施,只能与甲订立合同II。换言之,如果甲适当履行合同I项下的义务,乙本不会缔结于己不利的合同II。尽管乙有可能基于显失公平规则主张撤销合同II,但如前所述,该规则对于合同内容失衡程度的要求较高,如果乙放弃的损害赔偿请求权数额较低,且相较于合同II约定的租金而言比例较小,则很难认为构成显失公平。如果认为甲的行为属于基于合法行为的威胁,不受经济胁迫规则限制,将导致债务人可以利用法律关于履行请求权排除事由的规定(《民法典》第580条第1款)规避经济胁迫制度对违法行为的限制。相应地,凡是债权人无法主张实际履行请求权的情形,后者均可将原本具有违法性的“如不变更合同则违约”的胁迫改为“提议就原本约定的给付订立新合同,并要求免除旧合同下的违约责任”的合法威胁。

    至于如何判断是否构成例外情形,应当考虑违法行为与后续合法行为的关系。如果表意人因为行为人先前的违法行为处于缺乏合理替代措施的境地,只能接受后续的合法行为,则满足要求。质言之,行为人先前的违法行为应当是表意人接受后续合法行为的必要条件,如果不满足这一要求则不属于例外情形。以上述案例为例,假设甲垄断了乙所在地区的租船服务,无论乙最初是否订立合同I,其需要租船服务时均只能与甲缔约。此时,甲能够在订立合同II时要求乙放弃损害赔偿请求权是因为固有的交易地位优势,与先前的违约行为无关。所以,甲在合同I下的违约行为不构成乙放弃债权的必要条件,只要合同II未达到显失公平或违反特别法上管制规范的程度,该合同便有效。

    六、经济胁迫中因果关系的判断

    (一)是否存在合理的替代措施

    一般认为,胁迫中的因果关系是指表意人受到胁迫后出于恐惧作出意思表示。就经济胁迫而言,表意人恐惧的原因在于可能遭受经济利益损失。所以,如果表意人存在合理的替代措施以减少甚至避免损失发生,其意思自由通常不会因为经济胁迫受到影响。例如,即使合同约定的给付具有重要意义,但表意人能够较为便利地实施替代交易。此时,考虑到表意人既能保障合同履行不受影响,又可以在之后主张违约损害赔偿,经济胁迫行为通常难以干预表意人的决定自由。所以,在判断经济胁迫意义上的因果关系时,应当重点关注表意人是否存在合理的替代措施,尤其是向胁迫方主张法律救济手段的可行性。特别是,不同于普通法系原则上不支持实际履行请求,根据《民法典》第577条,债权人原则上有权选择请求债务人继续履行。在胁迫方以违约相要挟时,表意人如果可以诉请实际履行并通过强制执行获得救济,其意思自由通常不会受到压制。如果仍然接受经济胁迫,应当认为表意人是基于其他考虑(而非受胁迫)作出意思表示。

    例如,买方主张因受卖方胁迫(不签协议即不交房)签订补充协议,以免除后者由于迟延交付等违约行为本应支付的违约金。然而,案涉房屋早在该补充协议签订近五年前便具备交付条件,买方于此期间还曾催告卖方交付。考虑到买方并不急需使用案涉房屋,交付房屋在执行程序中也较为容易实现,买方因而难以证明卖方以拒不交房相要挟的行为足以影响其意思自由。相比之下,卖方关于双方订立补充协议的解释则更为可信——买方本无购买案涉房屋(系福利房)的资格,但其在订立买卖合同时承诺如果建房成本高于合同单价则愿意补足差价,签署补充协议时卖方表示不再向买方主张差价以换取买方不再主张违约金。

    不过,能够主张法律救济并不意味着相应的救济手段均具有可行性。例如,如果主张某一救济手段需要付出较多的时间成本,接受经济胁迫可能是唯一可行的选择。在判断主张某一救济手段是否构成合理的替代措施时,还应意识到实体法与程序法上的限制。以实际履行请求权为例,实体法的限制主要体现为《民法典》第580条第1款规定的排除事由。而在程序法层面,实际履行判决发挥效力的前提是得到执行程序支持,但当执行名义的内容为作出某种行为或交付种类物时,执行法院往往只能间接执行或变更执行名义内容为金钱债权。所以,针对前文曾提及的承揽合同以及种类物买卖等经常涉及经济胁迫的纠纷类型而言,债权人要么本就无法请求实际履行,要么即使获得生效判决也难以在执行程序中实现实际履行的效果。与之类似,表意人在胁迫方违约时虽然可以请求赔偿损失,但最终获得的赔偿数额未必能够覆盖实际遭受的损失。当两者差距较大时,期待表意人选择法律救济而非接受经济胁迫无疑是不合理的。而且,表意人的损害赔偿请求权想要实现须以胁迫方的责任财产充足为前提,在后者清偿能力有限时,同样需要考虑主张损害赔偿是否可行。

    (二)行为结果是否有利于表意人

    除了是否存在合理的替代措施,行为人通过威胁所欲实现的结果也是判断因果关系时需要考虑的因素。尽管胁迫意义上的违法性不考虑表意人是否受损,但在结果对其有利时,因为受威胁而产生恐惧心理的可能性更低。此时,表意人作出意思表示可能是因为本就愿意接受行为人的要求。明确这一点也有助于更好地回应违法性的“区分说”。上文曾提及,即使认为以违约相威胁的行为均具有违法性,表意人也可能因为无法证明存在因果关系而不享有撤销权。如果合同变更有利于双方,变更后的合同不会因为否认违法性的“区分说”而一概可撤销,从而能够平衡表意人意思自治与避免经济浪费。

    举例而言,债务人A濒临破产,其向债权人B提出如不变更合同则拒绝履行义务,此时B可能选择接受或拒绝。如果接受,则要考虑B作出该选择的理由。结合B的主观认识可以分为两种情形:①B认为A存在破产风险,接受合同变更旨在防止A破产,从而保护自身利益,避免只能在破产程序中受偿;②B不认为A存在破产风险,但因为合同履行具有重要意义而接受合同变更。相应地,B仅在后一情形中享有撤销权。两者的差异在于,前者中B主观上也认为变更合同更有利,即使A不以违约相威胁其也有动力变更合同。所以,B并未因为受A威胁产生恐惧心理而作出意思表示,因而不满足因果关系层面的要求。而在后者中,B主观上并不认为变更合同更有利,在A未以违约相威胁时自然缺乏接受合同变更的动力。如前所述,胁迫制度保护表意人善意但未必符合一般人标准的认识。更何况,破产风险以及风险现实化的可能性涉及复杂的商业判断,不同当事人基于交易地位、经验、信息等差异产生认识分歧也颇为常见,不应直接根据事后结果反推事前决策是否合理。

    对应于实际案件,表意人初步举证胁迫行为与意思表示存在因果关系后,行为人可以反证该意思表示的结果有利于表意人以及后者因此作出意思表示。如果反证成功,表意人应当进一步证明自己作出意思表示时有合理理由认为该意思表示的结果对自身不利(例如有理由认为对方不存在破产风险),未能证明成功将承担举证不能的不利后果,即不享有撤销权。

    (三)表意人是否提出抗议

    有观点主张在判断因果关系时应当考虑表意人是否对经济胁迫行为提出抗议。司法实践中也有裁判认为,如果表意人仅在事后向有关部门反映情况,而非在胁迫行为发生时提出抗议,则不足以证明意思表示不真实。此种观点的理由不难理解,表意人提出抗议表明其不愿意接受胁迫方的要求,因而可以证明胁迫行为与意思表示之间存在因果关系。但本文认为,该因素对于因果关系的判断而言意义有限。

    一方面,即使表意人未提出抗议也不意味着意思自由未受限制,所以,不能基于未提出抗议而认为不存在因果关系。不同于欺诈、重大误解,胁迫的特殊性在于表意人并未产生错误认识,而是处于意思不自由的状态。除非抗议能够改变自身所处的不利地位,否则即使提出抗议也缺乏实际意义。更何况,表意人完全有理由担心提出抗议会刺激对方采取更极端的行为(例如更为苛刻的合同变更条件甚至终局性地拒绝履行)。综合考虑通常情况下的成本和收益,理性的表意人在许多涉及经济胁迫的案件中实则缺乏认真、严肃提出抗议的动力。

    另一方面,在有些情况下,即使作出意思表示的原因并非受到经济胁迫,表意人也可能提出抗议,所以,基于表意人曾提出抗议而认为存在因果关系亦不合理。具体而言,考虑到受经济胁迫后作出的行为往往更为不利,即使作出意思表示与受胁迫不存在因果关系,表意人也可能提出抗议。除了表达并不认可经济胁迫行为的态度并获取道德上的优势地位外,抗议的重要意义在于防止对方“得寸进尺”。否则,对方在意识到表意人对于经济胁迫无动于衷后可能会提出更为苛刻的条件。换言之,即使表意人认真、严肃地提出抗议,其目的也可能并非阻止当下的经济胁迫行为。

    如上所述,表意人是否提出抗议对于判断因果关系意义有限,但这并不意味着在涉及经济胁迫的案件中完全无需考虑该因素。撤销权是否发生只是判断能否撤销意思表示的第一阶段,此后还需要确定是否存在撤销权的消灭事由以及权利人是否适当行使撤销权,而是否提出抗议恰恰有可能影响撤销权是否消灭。

    根据《民法典》第152条第1款第3项,当事人在知道撤销事由后明确表示或者以行为表明放弃撤销权的,撤销权消灭。如果表意人在胁迫状态结束后并未提出抗议,可能被认定为以行为表明放弃撤销权。不过,考虑到该项已经规定了一年的除斥期间,为避免法定的期限利益受到贬损,在判断撤销权是否消灭时不能仅考虑表意人保持沉默、未提出抗议的行为。想要认定表意人以行为的方式放弃撤销权需要其作出额外行为,例如在胁迫状态结束后仍然按照变更后的合同内容履行义务。就此,英国法上的重要先例“The Atlantic Baron”案颇具说明价值。该案中,尽管法院认为承揽人实施了经济胁迫,但最终并未允许定作人撤销合同,而是认为其已经认可变更后的合同。原因在于,定作人在案涉船只交付之后便不再处于受胁迫的状态,但其不仅未就经济胁迫行为立刻提出抗议,甚至还按照变更后的合同约定支付款项,直到船只交付7个月后才首次要求承揽人返还多支付的10%价款。

    七、结论

    综上所述,除了针对人身或财产的胁迫,《民法典》第150条意义上的“胁迫”还应包括经济胁迫。限制经济胁迫行为的正当性基础在于维护表意人的意思自由以及防止合同当事人的机会主义行为导致经济效率损失。鉴于《民法典》第151条在客观层面要求法律行为的内容显失公平,该条并不适宜作为限制经济胁迫的规范依据。在认定是否构成经济胁迫时,无需将表意人是否存在合理的替代措施作为独立的构成要件要素。对于基于违约行为的经济胁迫,应当认为一概具有违法性,不应根据行为人动机再作区分;对于基于合法行为的经济威胁,应当认为不具有经济胁迫意义上的违法性。就因果关系判断而言,表意人是否存在合理的替代措施以及行为结果是否对其有利具有重要意义。

    本文转自《中外法学》

  • 徐佳利 余博闻:联合国与全球粮食安全治理:作用、挑战和应对[节]

    粮食安全是当前人类面临的最主要的全球性挑战之一,与能源安全和金融安全并列为当今世界三大经济安全。成立80年以来,联合国一直被广泛视为引领全球粮食安全治理的核心支柱,在机制建设、议程设置、粮食紧急援助等方面承担着重要治理职能,取得了一系列成效。然而,当前世界粮食安全形势正再度恶化。据《2025年全球粮食危机报告》显示,2024年全球53个国家和地区逾2.95亿人口面临重度饥饿威胁,比2023年增加了1370万人,面临严重粮食不安全人口和营养不良儿童人数连续6年呈上升趋势。同时,面临“灾难性”饥饿的人口数量达190万人,创有统计以来的最高纪录。全球饥饿水平连续3年居高不下,食物不足水平倒退15年,《2030年可持续发展议程》中关于消除饥饿的目标或将难以如期实现。联合国在推动全球粮食安全治理的进程中依然面临诸多挑战,尚未能彻底解决全球粮食安全治理中的部分难题。对此,系统评估联合国在全球粮食安全治理进程中的作用与局限,对推动联合国引领粮食安全治理实践实现新突破、助力构建粮食安全共同体以及中国深度参与联合国粮食安全治理行动具有重要意义。

    一、联合国在全球粮食安全治理中的作用

    联合国依托自身高度的国际权威、话语权与丰富的实践经验,在全球粮食安全治理中确立了引领性地位。它通过倡导以人为本的核心理念,以可持续发展为目标导向,在组织机构建设、凝聚国际原则共识、营造全球契约环境、健全多边机制等粮食安全治理实践中发挥了重要作用。

    推进组织机构建设

    立足《联合国宪章》宗旨与原则以及全球粮食安全治理的实践需求,联合国积极发挥自身的资源协调优势与国际影响力,不断优化与整合原有机构职能,有序推进组织机构建设,为全球粮食安全治理奠定了良好的组织基础。联合国推进全球粮食安全治理的主要机构大致分为以下三类。

    第一,将粮食安全列为首要职能的联合国机构,主要包括联合国粮农三机构,即联合国粮食及农业组织(简称联合国粮农组织)、世界粮食计划署、国际农业发展基金。联合国粮农三机构根据各自的职能范围分别在全球粮食安全治理中承担全方位发展、粮食援助和粮农发展融资的职责。此外,上述机构还通过世界粮食安全委员会(CFS)等多方利益相关平台积极开展协作,提升全球粮食安全水平,支持各国建立包容、高效、可持续的粮食系统,推动可持续发展目标的实现。第二,承担一定粮食安全治理职责并将粮食安全视为自身重点业务的联合国机构,主要包括世界卫生组织、联合国儿童基金会和联合国开发计划署等。联合国粮农三机构是全球粮食安全治理的主要专门机构,但其他国际机构也在自身相关职能范围内积极参与粮食安全国际规则制定,开展国际行动。例如,联合国儿童基金会的重要职能在于推动儿童营养权的制度性保障,已在130个国家开展营养项目,为儿童、青少年和女性提供营养和粮食安全方面的帮助,改善儿童获取营养、可负担且可持续饮食的机会,防止各种形式的营养不良。世界卫生组织致力于在全球和国家层面,有效预防、发现和应对与食品安全相关的公共卫生威胁,积极倡导食品系统转型,推动制定国际食品安全标准,使食品实现安全、健康和可持续地生产,惠及全人类。第三,粮食安全治理并非机构核心职能,但其依托自身优势逐步在该领域产生了重要影响的联合国机构。以世界银行为例,作为专业的国际金融机构,世界银行的职能和粮食安全并非直接关联,但其借助自身强大的资金实力和有效的项目设计在全球粮食安全治理中产生了巨大影响。截至2025年5月19日,世界银行开展的粮食与营养安全类项目已覆盖全球90个国家,其中既包括短期干预措施,如扩大社会保护,也包括长期性举措,如提高生产力和发展气候智能农业,预计到2030年将有3.27亿人从世界银行的粮食安全行动中获益。

    凝聚国际原则共识

    全球粮食安全治理是一个囊括多元参与主体、涵盖多层次协作与互动的复杂性治理进程。联合国依托自身长期积累的信息整合优势和全球舆论引导力,在粮食安全方面积极推动各国凝聚共识,通过这种全局性的宣传动员和政治倡导,有效促进了粮食安全国际合作。

    第一,联合国利用其较高的话语权,积极推动构建全球粮食安全治理共识。在政治生活领域,话语对“政策协调”“沟通公众”具有重要作用,即通过话语的提出、论述及辩护寻求在政策制定过程中各参与者之间达成共识。作为话语体系的构建者和传播者,长期以来,联合国粮农组织、世界粮食计划署、国际农业发展基金等机构分别在各自细分领域为全球粮食安全治理提供专业性支持,持续面向世界发布权威性报告,积极引导全球粮食安全治理的行动方向。《世界粮食安全和营养状况》(SOFI)是由联合国粮农组织、国际农业发展基金、联合国儿童基金会、世界粮食计划署和世界卫生组织联合发布的年度报告。该报告持续监测和分析世界各国消除饥饿、实现粮食安全和改善营养的最新进展,并深入剖析其背后的经济、社会和环境影响因素。《全球粮食危机报告》是多家联合国机构联合发布的另一份权威报告,旨在对全球范围内的粮食安全高危国家和地区的相关情况开展评估,并为后续人道主义援助和发展行动提供有效的参考信息与政策建议。此外,世界银行发布的《世界发展报告》、联合国开发计划署发布的《人类发展报告》以及联合国环境规划署发布的《气候变化报告》等联合国其他机构的权威报告,也均对全球粮食安全问题给予了高度关注。这些联合国权威性研究成果在传播过程中,既加深了国际社会对粮食安全问题的共同认知,也为推动粮食安全国际共识提供了有力支撑。

    第二,提高粮食安全议题的国际显示度,增强国际社会对粮食问题的关注。联合国粮农组织自1979年起开始设立“世界粮食日”,每年聚焦不同主题开展相关推广活动,提高国际社会对粮食安全与农业生产的重视度,推动粮食安全国际合作,促进向发展中国家转让粮农技术,增强公众对于世界饥饿问题的认识等。例如,2024年第44个世界粮食日以“粮安天下,共建更好生活,共创美好未来”为主题,强调粮食安全的重要性,呼吁全球各国共同努力,确保每个人都能享受到多样、营养、经济实惠、安全且可持续的食物。在2015年联合国可持续发展峰会上,193个成员国一致通过了面向2030年的17项可持续发展目标(Sustainable Development Goals, SDGs),其中第2项目标明确提出“消除饥饿,实现粮食安全、改善营养和促进可持续农业”,该目标体现了国际社会对粮食安全问题的高度关注,也标志着粮食安全议题进一步上升为国际发展的核心议题。此外,2019年第74届联合国大会通过决议,将每年的9月29日定为“国际粮食损失和浪费问题宣传日”,广泛邀请成员国、联合国系统机构、国际与区域组织、非政府组织及相关利益攸关方,通过教育、宣传等多元化活动,推动国际社会加快落实行动以减少粮食损失和浪费,既回应了当前全球粮食浪费严重、资源利用效率低下的紧迫问题,也凸显了粮食安全治理从生产到消费的全链条管控思路。世界粮食计划署还通过公共外交的方式提升粮食安全议题的国际关注度。世界粮食计划署积极邀请国际知名艺术家、演员、运动员等社会名人担任亲善大使,以多元化的传播方式和跨界合作形式,将饥饿与粮食不安全问题引入主流舆论场,使全球的注意力集中到粮食安全问题上来,推动了该领域国际共识的建立。

    营造全球契约环境

    为应对全球饥饿问题,联合国积极引领国际规则制定,为全球粮食安全治理营造了有利的契约环境。数十年来,联合国倡导通过了一系列与全球粮食安全治理紧密相关的决议,其中不仅包括宪章式、框架性的公约,也包括概念性的专门条约或协定,为各方参与全球粮食安全治理建立了系统性的政策框架。联合国的基本法《世界人权宣言》第二十五条(1948年12月10日颁布)首次确认“人人有权享有充足的食物”。联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第十一条(1976年1月3日生效)进一步确立了粮食权作为基本人权的法律地位,为全球粮食安全治理奠定了国际法基础。此后,联合国通过粮食安全和营养高级别专家组等多边机制,推动出台了《世界粮食安全罗马宣言》《支持在国家粮食安全范围内逐步实现充足食物权的自愿准则》《长期危机中保障粮食安全和营养行动框架》,在确立全球粮食安全目标、提出行动指导原则方面发挥了核心作用。为遏制新一轮世界粮食危机,2023年第78届联合国大会通过了《农业发展、粮食安全与营养》决议(A/RES/78/186),强调农业发展、粮食安全和营养对全球可持续发展的重要性,呼吁国际社会加强合作,支持发展中国家提升农业生产能力,改善粮食系统的韧性,特别是在应对气候变化和冲突等挑战方面。2023年,联合国粮农组织、国际货币基金组织、世界银行集团、世界粮食计划署及世界贸易组织联合发表声明,呼吁继续采取紧急行动以应对全球粮食与营养安全危机,指明了当前治理的关键任务,包括向饥饿热点地区提供紧急援助,促进粮食贸易与市场运作,加强私营部门作用,以及改革和调整不利的补贴政策以提高资源配置效率。这一系列联合国法律政策文件为全球粮食安全治理创造了良好的契约环境,有利于世界粮食体系的稳定运行。

    建立健全长效多边机制

    长期以来,联合国高度重视粮食安全多边国际会议的作用,这也成为其推动全球粮食治理议程完善的重要制度安排。联合国粮食系统峰会、世界粮食安全委员会会议、世界粮食论坛以及联合国大会等多边机制性会议,不仅为各国政府、国际组织、非政府组织及私营部门提供了重要的粮食安全合作交流平台,也扮演着设置议程、政策协调、规则制定等关键角色。随着全球粮食安全治理的重要性和紧迫性持续凸显,这些国际会议的规模和影响力也在不断提升。以世界粮食论坛为例,近年来该论坛每年吸引数千名代表参会,涵盖成员国政府、联合国系统内的相关机构、区域性和国际性非政府组织、私营企业以及专家学者等多元化主体。同时,各类媒体、观察团和跨国组织也以不同形式参与,为全球粮食安全治理注入了多样化视角与利益诉求。通过会场内外的正式与非正式磋商、谈判与博弈,这些国际会议不仅为全球粮食安全治理提供了多层面的交流协作平台,也对全球粮食安全议程的制定和落实发挥了重要作用。例如,在2024年第四届世界粮食论坛下设的“手拉手”投资论坛上,参会代表专门讨论了农业粮食体系金融合作机制建设等议题,推介投资项目115个,预计直接受益人员超过1.2亿人。

    二、联合国推进全球粮食安全治理面临的挑战

    当前,世界百年未有之大变局加速演进,全球治理的多重风险叠加共振。2024年,地区冲突引发的突发重度粮食不安全状况波及约20个国家和地区,影响人口超过1.4亿人;通货膨胀和货币贬值等经济冲击导致15个国家陷入饥饿危机,波及约5940万人;极端气候及其次生灾害致使18个国家陷入粮食危机,影响人口达9600万。世界粮食安全形势正持续恶化。同时,联合国推进全球粮食安全治理时亦面临主体多样化与治理对象复杂化的双重挑战,加之联合国机构自身存在的制度性和结构性局限,使得其应对世界粮食安全问题的阻力不断增大。

    联合国的组织结构混杂松散

    第一,联合国机构职能碎片化。粮食安全治理已从一个以联合国粮农三机构为中心的单一治理模式演变为一个由行动者、规则、机构和网络组成的令人眼花缭乱的复合体。(1)不同联合国机构职能重叠问题突出。多年来,国际社会为解决粮食安全问题,不断创建粮食安全治理国际机构,部分其他领域的国际机构也大力拓展在粮食安全领域的非核心职能,从而产生了粮食安全治理国际机构职能碎片化的问题。一方面,同一行为体经常会参加多个粮食安全治理国际机构的行动,不同机构中存在共同的行为体,导致粮食安全治理机制中存在行为体重叠的问题。另一方面,不同粮食安全治理国际机构在规范、议程、项目和决策程序等要素方面存在雷同性,使得该领域国际机构的功能相互交叉。例如联合国粮农组织、世界粮食计划署与国际农业发展基金等国际机构在农业技术援助、小农生计改善、气候变化适应以及南南与三方合作等领域的职能边界日益模糊,治理行动呈现出不同程度的交叉,暴露出合作机制设计不够完善、组织间职责划分不够清晰等结构性问题。(2)联合国机构间的协调性尚显不足。在联合国系统中尚无一个兼具高度权威性和协调性的机构来审议粮食安全问题,这些功能往往分布在不同的国际机构中,这也加速了它们在国际规范、议程设置权和治理资源等方面的竞争。此外,诸多国际机构都高度关注粮食安全相关的重点议题,如粮食的供给、获取、利用和稳定性,但当粮食安全问题跨越这些议题时,不同国际机构之间的协调性也会大打折扣。

    第二,联合国机构中的结构性权力失衡。这种结构性权力失衡不仅体现在制度设计与资源分配机制中,更深层地嵌入知识生产、议题设定与政策话语的主导权之中。在联合国粮农组织、世界粮食计划署等机构中,尽管在表决形式上实行“一国一票”制,但事实上,由于财政供资结构高度依赖少数高收入国家,这些国家在实际政策制定与战略方向引导上占据主导地位。这种“财政—话语权”联动机制,使得全球粮食安全治理的议程设置往往更倾向于反映发达国家的利益关切与治理逻辑,而忽视或边缘化全球南方国家所面临的结构脆弱性与发展诉求,进而削弱了联合国治理的整体成效。联合国粮食安全治理机构中高级别官员的国别分配比例失衡就是一个鲜明例证。发展中国家最集中的亚洲、非洲和拉丁美洲国家2023年的营养不良人口为7.239亿,占世界营养不良人口总数的98.6%,但截至2025年3月,在世界粮食计划署的高级管理团队(Senior Management Team)中,来自发展中国家的高管占比仅为28.6%,而来自发达国家的高管占比高达71.4%,其中单单美国籍高管占比就高达42.9%。此外,世界贸易组织框架下的农业谈判长期被美国等大国主导,导致发展中国家粮食生产体系被边缘化,一定程度上加剧了全球粮食市场的失衡。

    联合国凝聚国际原则共识的难度加大

    随着国际政治环境的整体性变化,粮食安全领域的国际竞争持续加剧,在此背景下,联合国凝聚国际原则共识的难度进一步加大。

    第一,粮食安全政治化增大了联合国凝聚国际共识的难度。粮食安全政治化是指粮食安全问题被各国政府、国际组织以及相关利益集团纳入政治议程,超越单纯的技术和经济层面,将粮食作为谋求地缘政治利益的“重要武器”和博弈筹码。粮食安全政治化会破坏全球粮食供应链稳定性,加剧粮食脆弱型国家的饥饿风险,甚至引发地缘政治冲突和粮食贸易战,进而弱化全球粮食安全治理共识。目前,粮食安全政治化已成为全球粮食安全治理体系演化过程中的显著特征。相较于以往聚焦农业生产与市场机制的传统范式,当前的粮食安全议题日益被嵌入国家安全、外交战略、地缘政治竞争以及全球战略格局重塑的进程中。在政策层面,越来越多的国家推动粮食安全治理逻辑从“技术—经济”维度转向“安全—政治”维度。尤其是美西方国家长期试图通过粮食霸权来维护其全球主导地位。美国发布的《美国对撒哈拉以南非洲战略》明确指出,撒哈拉以南非洲国家接受美国粮食援助和农业技术援助,前提是要对中国和俄罗斯的一些行动进行抵制。在乌克兰危机爆发后,美西方国家对俄制裁一度导致全球化肥和粮食供应链受阻,而俄罗斯以粮食出口限制作为反制,两方共同作用推高了全球粮价,损害了全球粮食市场稳定。美西方国家对俄制裁及俄罗斯的反制措施,均未通过联合国安理会或与联合国相关机构协商,而是以单边或小集团形式实施,这种“规则外行动”直接削弱了联合国作为全球粮食安全治理核心平台的权威性。概言之,粮食安全政治化改变了全球粮食安全治理的规范逻辑与实践路径,粮食从全球公共产品向国家战略资源的身份转换,正在加大联合国凝聚粮食安全国际共识的难度。

    第二,国际社会对粮食安全内涵的认知差异增大了联合国凝聚国际共识的难度。当前全球粮食安全治理体系在目标设定与治理路径选择上呈现出高度多元化特征,不同国际行为体对粮食安全内涵的理解存在显著差异,具体表现为对保障路径的偏重差异较大:一些行为体强调通过提升农业产出以增强粮食供给能力,属于“生产主义”范式;另一些则聚焦粮食在社会内部的可获取性与可分配性,侧重社会公正与营养平等;还有的更关注环境、气候、冲突、市场等影响路径对粮食体系稳定性的系统性冲击。这种目标功能上的分化,在一定程度上反映了国际社会粮食安全内涵的多维认知,但也客观造成了治理实践中的协同困境与低效。由于各行为体背后所嵌套的价值取向与行动逻辑存在结构性张力,不同行为体间不仅难以形成系统联动,甚至可能在实际执行中出现政策牵制与资源错配的“互相抵消”现象,削弱整体治理的协同性与有效性。此外,这种路径多元化并非完全当下之产物,而是在全球粮食治理制度演化过程中逐步形成的阶段性产物。不同范式的确立往往与特定历史情境、主导行为体的利益诉求及主流发展观念密切相关,一旦确立便具有较强的路径依赖性,难以轻易转轨。这种路径依赖进一步加剧了各行为体之间的协调障碍,使得粮食安全治理在全球层面难以实现真正意义上的共识凝聚与资源整合。

    联合国塑造的契约基础面临冲击

    第一,粮食安全治理国际规范的针对性不高影响契约基础。联合国粮食安全治理机构高度重视符合相关性原则、可见性原则和影响力原则的规范工作,致力于通过国际规范和准则等软约束、软引导来协调各国政策,加强对粮食安全的治理。联合国粮农组织在全球粮食安全领域中发挥着重要作用,其制定的国际标准为成员国在农业生产、粮食分配、粮食援助等方面提供了必不可少的操作框架,如关于植物遗传资源获取和利益分享标准的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》、关于卫生和植物检疫措施标准的《国际植物保护公约》,以及世界粮食安全委员会通过的“土地和其他自然资源权属负责任治理资源准则”和“负责任的农业投资原则”。可见联合国粮农组织及相关机构在推动全球粮食安全、农业生产的标准化方面取得了重要进展,但其所设定的大多数规则仍以宏观框架为主,且在应对不同国家的差异化需求时,往往缺乏针对性的细化标准,这是其当前面临的一项突出问题。例如,关于粮食援助的国际规范更多关注援助流程的普遍性要求,却较少细化对受援国本地农业支持、粮食自给能力建设的配套措施,导致援助效果在不同区域存在显著差异,一定程度上影响了国际契约基础。

    第二,粮食贸易保护主义抬头冲击了联合国塑造的契约环境。国际贸易一直是保障全球粮食安全的重要手段。据世界贸易组织统计,全球平均每6个人中就有1个人几乎完全依赖国际贸易获取粮食,且预计到2050年该比例将提高至50%。对此,联合国反复强调要保持全世界粮食贸易畅通,以应对全球粮食安全问题。然而,部分国家面对国际粮食价格高企、气候变化、世界经济复苏乏力等因素的叠加影响,日益倾向于采取出口限制、关税壁垒和其他保护性措施。截至2024年12月,全球已有17个国家实施了22项粮食出口禁令,此外还有8个国家出台了12项粮食出口限制措施。这种贸易保护主义倾向不仅扭曲了正常的全球粮食供需结构,还增加了发展中国家的粮食进口依赖度,削弱了其国家粮食体系的韧性。此外,粮食贸易保护主义背离了基于多边主义和契约精神的全球治理原则,降低了国际社会在粮食危机中共同应对挑战的能力。长期来看,粮食贸易保护主义既会损害全球粮食安全治理体系的稳定性,还将侵蚀联合国倡导的公正、合作、透明的治理原则与框架。

    联合国粮食安全治理能力不足

    第一,联合国机构的强制执行力相对欠缺。强制执行力是国际公约协定落实和国际纠纷解决的重要保障。长期以来,国际社会一直未能构建一个综合性的粮食安全治理体系,也缺乏一个高度权威的机构来统筹协调治理行动。由于现有组织机构缺乏强制执行力,其治理效果高度依赖成员国的配合。在全球粮食体系中,由于联合国和各成员国所处的立场不尽相同,其所代表的利益诉求与优先治理倾向也存在差别。成员国是否接受联合国机构提出的专业建议与标准,往往取决于国内的政治博弈、经济利益、对粮食安全问题的认知及粮食生产能力等诸多因素。此外,联合国尚未建立一套完整的、具有法律约束力的遵约奖惩制度,以确保各成员国在履行粮食安全治理承诺中承担应有的责任。当成员国未能履行义务或发生违约行为时,联合国通常依赖非强制性和自愿性解决程序,缺乏实质性的惩戒和威慑效果,进而削弱了治理的有效性。以加沙地区的粮食危机为例,自2023年10月以色列军队在加沙地区发起地面攻势以来,联合国关于食品和饮用水运输的申请中,仅有3%获得以色列军队的批准得以进入加沙北部。这阻碍了粮食人道主义紧急援助行动的有序开展,但由于联合国缺乏强制执行力,因此其无法采取进一步有效措施。

    第二,联合国的监督能力有待提高。联合国推进全球粮食安全治理的成效在很大程度上取决于各成员国对倡议、资金支持及援助承诺的履行,而这一过程又依赖于成员国在国内政策领域的及时调整与有效落实。联合国在粮食安全治理中的监督与评估职能仍存在明显不足。现有监督体系缺乏系统性与前瞻性,主要依赖成员国主动上报或自愿提交的履行信息,难以及时、全面、准确掌握实际执行情况,进而导致监督质量参差不齐。联合国在内部治理架构上,监督职责的权责分工不够明确,相关机构之间信息共享与协调机制不健全,从而削弱了治理效能。同时,联合国在数据收集与分析能力方面亦存在短板,缺乏系统整合多维度数据的能力,使治理成效的反馈相对滞后,对全球粮食安全治理体系的高效运行构成挑战。

    第三,联合国治理资源募集能力不足。联合国的治理资源包括可支配的资金、机构、人员等,是否拥有足够的物质资源直接影响到其将相关决议付诸实施的能力。当前,一方面,联合国粮食安全治理机制面临资源不足的问题。联合国粮农组织表示,为推动农业粮食体系转型,从2023年起到2030年,中低收入国家必须落实约4万亿美元投资,每年资金缺口约6800亿美元。如果无法确保持续稳定的资金来源,该领域的治理进程将难以达到预期效果。自2010—2011年度以来,联合国粮农组织正常计划供资不足的困境越发突出,其正常分摊会费预算已连续六个两年度保持不增不减,进而导致净拨款购买力下降了7%。另一大联合国粮食安全治理机构世界粮食计划署2025年的援助任务比上年更重,但其获得的支持资金同比大幅下降40%,这对全球粮食援助行动,尤其是支持最脆弱群体的紧急供餐计划造成了严重影响,如果不能紧急获得新增资金支持,在世界粮食计划署28个最关键的危机应对行动中,将有5800万人面临失去拯救生命援助的风险。另一方面,联合国粮食安全治理机构的资金来源结构相对单一。目前,西方发达国家的捐赠仍然是联合国粮食安全治理机构的主要资金来源。例如,2023年世界粮食计划署数据显示,其约75%的资金依赖于西方发达国家。这种高度依赖西方的资金结构存在明显风险。一旦联合国相关机构的政策或立场与西方国家的利益不符,或西方发达国家因财政紧缩而减少对外捐助,联合国粮食安全治理机构的资金链便可能面临中断。例如,随着特朗普政府近期关闭美国国际开发署并大幅冻结国际发展援助资金,联合国粮农组织、世界粮食计划署等国际组织也因资助减少,被迫终止诸多重点粮食援助项目,并裁减粮食危机地区的工作人员。其中,联合国粮农组织近期再度失去3.07亿美元的美国资助,导致其被迫关停在阿富汗、南苏丹、索马里等地区的项目。联合国项目官员表示,冻结资金对联合国粮食安全治理机构的打击是灾难性的。概言之,全球粮食安全治理能否持续有效推进,依赖于资金的稳定流入及各国捐赠者的长期承诺,任何财政资金的短缺都将加大全球粮食安全治理面临的挑战。

    三、提升联合国粮食安全治理成效的因应策略

    面对全球粮食安全治理赤字,国际社会及联合国机构应共同推动联合国粮食安全治理体系改革,加快凝聚国际共识,推动形成兼具普适性与针对性的国际规范,强化联合国在全球粮食安全治理中的主渠道作用。

    深化联合国粮食安全治理体系改革

    在全球粮食安全形势日益严峻的背景下,为更有效应对粮食安全问题,深化联合国粮食安全治理体系改革必不可少。一方面,要厘清联合国机构的职责分工。在应对粮食安全问题时,各联合国机构时常存在职责交叉,导致资源竞争和管理效率下降。因此,联合国应结合机制改革,进一步整合参与全球粮食安全治理的相关组织机构,厘清其职责权限。另一方面,要增强机构间协调性。通过强化“世界粮食安全委员会”中央秘书处的作用,促进内部协调和统一规划,加强各个机构在具体治理领域和专题性治理实践中的协调与合作,形成各机构间既各司其职又分工协作的良好氛围,促进涉及社会公正、营养平等、环境可持续性、市场稳定性等不同细分领域机构间对话与合作,承担跨部门政策协调、信息整合与资源统筹的功能,设定统一但具有包容性的行动指南,在保持多元治理特色的同时,最大程度减少政策冲突与资源错配,提高整体治理的系统性与有效性。

    以共同体理念为引领凝聚治理共识

    当前,随着粮食安全政治化、粮食安全内涵认知多元化,联合国凝聚国际共识的难度进一步加大。首先,国际社会要积极倡导普惠包容的粮食安全共同体理念。粮食安全共同体理念强调,所有共同体成员既有作为粮食安全治理对象的共同义务,又有作为粮食安全治理主体的共同权利,并在长期共同实践中形成具有平等的资格和权利的客观身份认知,其对平等的发展权利和发展机会的追求应得到国际社会的尊重与认可。为推动全球粮食安全制度的协同治理,各国际行为体应当摒弃狭隘的本位主义,转而从全球粮食安全的整体性视角出发,更多关注跨机构、跨国界、跨领域的共性问题。在现有治理框架中,众多国际行为体过度关注自身议程和机构利益,忽视粮食安全作为全球公共品的属性,导致各自为政、缺乏有效协作。因此,粮食安全共同体理念倡导既要确保各方实现其各自目标,又要兼顾他者的合理诉求,最终通过相互尊重和理解实现合作共赢。其次,针对粮食安全内涵认知差异化问题,联合国应积极引导相关行为体对粮食安全治理问题的认知,厘清不同国家和地区对该问题的具体关切。在此基础上,精准把握相关国家和地区对粮食安全治理的诉求和倾向,分析其深层次原因,并进行前景预测,从而为不同国家和地区提供更具针对性的倡议和差异化目标设置。同时,可在更多场合推动各方进行沟通与交流,扩大各方的相似利益认知,引导各方协同推进构建粮食安全共同体。

    为提高契约有效性创造良好条件

    一方面,要进一步提升规范制定的针对性与适用性。联合国应积极倡导在现有宏观框架基础上,细化和完善对粮食援助、农业生产、粮食储备与供应链管理等领域的具体操作标准,尤其关注对提升受援国农业自主能力、技术转移与基础设施建设等方面的支持。例如,在修订粮食援助国际准则时,可增设鼓励本地粮食生产与市场发展的配套措施,并建立针对脆弱地区的定向支持机制,以增强援助的可持续性与有效性。这不仅有助于弥补当前规范中存在的“宏观有余、细则不足”问题,还能同时增强国际规范的针对性,巩固联合国在全球粮食治理中的契约基础。另一方面,强化联合国在全球粮食安全治理中的定位。从联合国自身角度来看,在当前大国博弈加剧、地缘冲突频发的背景下,联合国应推动建立健全粮食安全领域的多边对话与调解机制,如设立粮食安全高级别紧急磋商平台,定期召集主要粮食出口国、进口国及受援国共同商讨粮食治理议题,通过对话缓解潜在冲突与误解。此外,要积极引领国际粮食供应链的韧性建设,推动形成多元化、开放透明的粮食供应网络,减少粮食进口国对单一大国或区域的依赖,推动探索联合建立粮食储备共享机制,以应对突发性粮食供应中断风险。针对当前部分国家单边采取粮食出口限制、供应链干预等“规则外行动”,联合国应加强制度设计与合作约束力,例如通过国际协定强化粮食出口限制的多边协商机制、提高规则遵循的透明度和问责性,以重塑多边秩序的稳定性和权威性。从国际社会的角度来看,若要进一步强化联合国在全球粮食安全治理中的功能,各国应积极维护以联合国为核心平台的全球粮食安全治理体系,秉持共商共建共享理念,创新合作模式,捍卫和提高联合国的权威性与话语权,推动全球粮食安全治理体系向着更加公正、合理、有效的方向转型。世界主要粮农大国要主动承担更多国际责任与义务,加大对联合国粮食安全治理行动的参与和支持力度。例如,在全球发展和南南合作基金支持下,中国同联合国世界粮食计划署合作,在津巴布韦、索马里、南苏丹、埃塞俄比亚等30多个国家实施了50多个粮食援助项目。在双多边层面,中国已同140多个国家和地区开展农业合作,向发展中国家推广1000多项农业技术,为80多个发展中国家培训超过1.4万名杂交水稻专业技术人才,为落实联合国相关公约和协定注入了强劲动力。

    增强联合国粮食安全治理的行动能力

    第一,要持续夯实联合国粮食安全治理监督评估能力。为增强联合国在全球粮食安全治理中的监督与评估效能,国际社会亟须构建系统化、规范化且具有法律约束力的治理监督框架。探索引入以多源数据驱动为核心的独立评估体系,通过遥感监测、供应链实时追踪、农产品质量检测及市场动态分析等技术手段,实现对成员国履约情况的量化监测与动态反馈,从根本上克服对成员国自愿上报信息的依赖所导致的监督盲点;推动制定统一、可操作且具有法律效力的粮食安全履约评估标准,明确数据上报规则、核实流程及结果公开机制,将履约监督纳入国际契约框架并引入问责与激励机制,以增强治理的约束性与规范性。强化与区域组织、产业界及非政府组织的跨层级合作,构建涵盖多主体、跨领域的信息共享与治理监督网络,弥补现有治理架构中存在的信息不对称与权责模糊问题。

    第二,拓展多元化粮食安全治理资源募集来源。资金是实现粮食安全治理的重要保障。据联合国世界粮食计划署估算,粮食援助每减少1个百分点,就有可能将40多万人推向饥饿边缘。对此,联合国积极拓展多元化粮食安全治理资源十分关键。其一,要提高新兴经济体在治理资金贡献方面的作用。经济合作与发展组织发布的《2024年全球发展融资报告》指出,近年来多边开发机构筹集的发展资金规模日益扩大,中国等新兴经济体捐款大幅增加。相较于2012年,2024年中国捐款额增加了576%,阿联酋增加了367%,印度增加了196%。对此,联合国需要高度重视新兴经济体在粮食安全治理资金捐赠中的作用,加强与以中国为代表的新兴经济体的合作,探索利用全球发展和南南合作基金、亚洲合作资金等开展行动。其二,深化与国际金融机构的项目合作。联合国机构应积极寻求与国际金融机构及区域开发银行(如亚洲开发银行、金砖国家新开发银行等)的深度合作,联合制定并实施长期粮农发展投资计划,聚焦提升农业生产能力、改善农业基础设施、推动气候适应型农业发展等关键领域,进一步促进农业领域的技术创新与可持续发展。2025年5月,亚洲开发银行宣布推出一系列计划,将其对亚太地区粮食与营养安全领域的长期支持扩大260亿美元,从而使2022至2030年间粮食安全倡议的资金总规模增至400亿美元。联合国粮食安全治理机构可以与上述金融机构共同搭建多边融资平台,制定针对发展中国家的定制化投资方案,联合开展粮食安全国际行动。其三,积极推动公私伙伴关系(PPP)模式。2022年9月,二十国集团发展部长会议提出“二十国集团在发展中国家包括最不发达国家和小岛屿发展中国家扩大混合融资的原则”,体现了在发展中国家扩大以公共资金带动私营资金的混合融资的战略方向和愿景。当前,在国际发展合作领域引入广义的私营部门行为体已是大势所趋。对此,联合国粮食安全治理机构可探索通过政策激励、信息共享和透明化机制建设,吸引私营部门力量的加入,落实好《联合国粮农组织私营部门合作战略(2021—2025)》等相关政策文件,多渠道拓展联合国粮食安全治理资金来源。

    四、结语

    2025年是联合国这一最具普遍性、代表性和权威性的政府间国际组织成立80周年。80年来,以联合国为核心的国际组织是践行多边主义的重要平台,也是维护多边主义的基本框架,尤其在全球粮食安全治理中发挥着不可替代的作用。当前全球治理秩序新一轮变革与重构正加速演进,联合国主导的全球粮食安全治理体系依然面临一系列新的挑战。倘若联合国无法有效契合大变局下全球治理的新要求,其在全球治理体系中的权威性与话语权均会面临削弱。面对世界粮食安全最新形势,联合国不仅需要持续巩固在全球粮食安全治理中的行动力与协调力,还应注重缓解不同粮食安全治理主体之间的利益冲突与竞争,推动构建更加协调有序的全球粮食安全治理新格局。全球粮食安全治理作为全球治理体系中的关键一环,对于实现可持续发展和全球公共利益具有深远意义。

    本文转自《世界社会科学》2025年第3期

  • 张方建:国际非政府组织准制裁的合法性边界研究

    当前全球治理格局中,国际非政府组织(International Non-Governmental Organization,下称INGO)凭借其显著的组织优势——包括可观的运作体量、创新的理论框架、专业的项目执行水平、充足的资金保障以及多元化的行动方案等——已然发展成为推动全球议题的重要力量。这些组织曾被视为促进全球民主化进程的关键推手,以及对抗跨国精英集团的民间代表。但近年来,学界开始反思INGO的实际代表性,质疑其究竟能在多大程度上维护广泛公众利益,又是否真正动摇了既有的权力结构。值得注意的是,以发达国家为基地的INGO在决策过程中常常弱化发展中国家的声音,研究者将这一现象归因为“国际体系固有权力差异与捐助方主导模式的必然体现”。更值得警惕的是,随着部分INGO在特定领域形成近乎垄断的话语权,叠加频发的组织管理丑闻,公众对其的认知已从早期的普遍推崇转变为深刻的信任危机。这种转变直接导致人们对INGO实施惩罚性准制裁措施的正当性基础产生质疑。本文首先将剖析INGO准制裁合法性争议的根源与研究价值,随后明确定义相关概念,最后通过考察INGO影响力扩张的实践路径与作用机理,全面探讨其准制裁行为的合法性限度。

    一  问题的提出

    国际非政府组织在跨国治理中扮演着关键角色,其重要职能包括建立、监督和实施国际专业规范等。这些由非国家行为体主导的规范体系构成了全球治理架构的重要组成部分。在某些情况下,主权国家为了获取特定权益,不得不接受这些组织制定的“强制性”规范。以国际体育领域为例,任何国家若想获得奥运会或世界杯等重大国际赛事的主办权,就必须严格遵循国际奥委会和国际足联等机构制定的各项规定。部分国际非政府组织的影响力已经达到令人瞩目的程度。成立于20世纪90年代末的全球报告倡议组织(Global Reporting Initiative,GRI),其制定的可持续发展报告框架已被全球74%的顶级跨国企业采用,累计产生近3万份标准报告。在某些专业领域,由这些组织建立的质量标准或认证体系已成为行业公认的信用背书,甚至是商品流通的“必要”条件。以棉花产业为例,总部位于瑞士的良好棉花发展协会(Better Cotton Initiative,BCI)通过颁发认证证书,帮助棉农获得更广阔的市场准入。虽然这些标准体系在理论上遵循自愿参与原则,但当某个标准在行业内获得近乎垄断性的权威地位时,企业为维持正常经营往往不得不被动接受,这种表面上的自愿实则已转化为实质性的强制。当国际非政府组织认定其成员或相关国家存在违规行为时,可能采取包括取消资格、暂停服务或终止合作等惩戒措施。这些带有明显惩罚性质的措施,其效果堪比国家间实施的正式制裁,因而可被视为“准制裁”行为。在特定行业占据主导地位的标准制定组织一旦对某企业作出负面认定,将导致该企业因无法满足采购要求而丧失大量商业机会,这种后果对相关企业而言可能是灾难性的。

    随着国际非政府组织在跨国治理中的影响力日益扩大,特别是在制定和实施超越国家法律和国际法框架的行业标准方面,其准制裁行为引发的争议正不断升温。这种非国家行为体行使的惩戒权力,因其潜在的重大影响而引发了社会各界对其程序正当性、法律基础以及责任机制的深刻反思。深入探讨此类准制裁行为的合法界限是十分必要的,这主要基于以下3个关键考量。首先,缺乏约束的准制裁行为可能对国际经济秩序造成严重冲击。以国际贸易领域为例,某些掌握行业认证权力的组织若滥用其认证机制,可能导致合规企业被不公正地排除在供应链之外,造成难以估量的商业损失。其次,偏离初衷的准制裁行为往往与这些组织的崇高宗旨背道而驰。虽然这些机构通常标榜着保护人权、改善环境等崇高使命,但其决策过程常受到多方利益相关者的牵制,包括资助方、服务对象、内部管理层、政治机构等。当这类组织基于非公益目的实施惩戒时,实际效果可能与其宣称的社会价值产生严重背离。最后,更值得警惕的是,带有“背后目的”的准制裁可能会严重误导公众判断。调查显示,国际非政府组织在公众信任度方面已超越商业机构,远高于政府和媒体。这种信任优势可能导致即使是不合理、不合规的组织决定,也能获得不明真相的公众支持,使受影响方陷入更为不利的处境。因此,无论是为了维护健康的市场环境,还是确保这些组织恪守其成立宗旨,都有必要明确界定其准制裁行为的合法边界。若无明晰有效的约束机制,在特殊利益集团的影响下,这些组织很可能逐渐背离服务公众的初衷,进而沦为特定势力的代言工具。

    二  INGO准制裁的概念厘定

    (一)INGO准制裁的性质、内涵与定义

    国际非政府组织与一般非政府组织的本质区别在于其跨国属性,这类组织是在全球范围内运作的非官方、非营利性实体。在各类国际事务中,INGO的参与度与日俱增,其中一些具有百年历史的知名组织如国际红十字委员会、国际奥林匹克委员会等,更是在全球议题中持续发挥着举足轻重的作用。当前国际局势日趋复杂,各国间制裁措施频出。部分INGO也作出了一些具有“制裁特征”的行为。比如,包括国际排球联合会、国际滑冰联盟和国际足联在内的多个体育组织对俄罗斯出台了参赛禁令。这类由非国家行为体实施的、形式上类似国家制裁但性质迥异的惩罚性措施,可被界定为“准制裁”行为。

    INGO实施的准制裁本质上是该组织对特定对象采取的一种决策行为。而依据决策行为对目标对象产生的不同影响效果,可将其划分为倡议性决策、羞辱性决策及惩戒性决策。倡议性决策主要指INGO为推动企业、行业或国家向积极方向转变而提出的各类指导性意见或建议,这类决策通常保持中立立场,不包含任何价值评判。当INGO认定某实体存在违规行为时,通过公开声明点名批评并借助媒体扩大影响的声誉施压策略,学界称之为点名羞辱,相关决策即属羞辱性决策,其核心在于通过损害目标对象的社会评价来促进行为修正。惩戒性决策虽然与羞辱性决策目标相近,但实施方式截然不同,主要表现为对会员或合作伙伴采取资格限制、服务终止等强制性措施,以此施压促使其行为符合组织预期。

    结合实施目的与效果,INGO准制裁应归类为惩戒型决策范畴。这类措施既不同于单纯的舆论谴责,也区别于一般性建议,虽非国家层面的正式制裁,却能产生类似的实际效果。具体而言,INGO准制裁不仅包括舆论谴责,还涉及取消国际认证、终止合作项目、列入负面清单等实质性手段,使受影响对象同时承受道德舆论压力与实质性利益损失(包括直接经济损失与潜在发展机会丧失),最终迫使其行为改变。因此可将INGO准制裁定义为:国际非政府组织为惩戒其认为的违规行为并迫使目标对象作出符合组织愿景的改变,对会员或合作伙伴实施的包括权益剥夺、服务中止、合作终止及认证撤销等在内的强制性惩戒决策。另外,INGO准制裁的决策基础往往建立在该组织对特定现象的主观认知之上,带有一定程度的主观判断色彩。考虑到INGO实施准制裁的动机可能是复杂的,因此,遭受准制裁并不必然证明相关实体存在违法行为,而仅表明INGO对其行为提出了质疑,至于这种质疑是否客观公正,也不能仅凭INGO单方面主张,需结合具体事实、相关法律等进行全面评估。

    (二)INGO准制裁与传统制裁的异同辨析

    顾名思义,准制裁是参照“制裁”而提出的一个新概念,因此要想准确理解INGO准制裁的内容、特征,需认真比较其与“制裁”的异同点,以此明确为何可以用“准”字。INGO准制裁与传统制裁在形式和效果上存在一定的相似性,但二者的本质差异决定了“准”字的合理性。从行为主体来看,传统制裁通常由国家或政府间国际组织发起,具有鲜明的政治性和主权属性,而INGO准制裁的实施主体是国际非政府组织,其行为更多基于组织自身的章程或价值观,而非国家权力。这种主体性质的差异直接影响了行为的法律效力和强制性。国家制裁通常依托国内法或国际法授权,具有法律约束力,而INGO准制裁更多依赖于成员的自愿遵守或行业内的道德压力,缺乏强制执行力。

    从目的和手段来看,传统制裁往往服务于国家的外交政策或安全目标,手段包括经济封锁、贸易禁运、资产冻结等,具有直接的经济或政治杀伤力。INGO准制裁则更多出于道德或行业规范的考量,手段多为暂停会员资格、取消认证、拒绝参与国际活动等,其影响主要集中在声誉或特定领域的合作机会上。尽管某些INGO准制裁可能造成实际经济损失,但其力度和范围通常无法与国家制裁相提并论。此外,国家制裁通常针对国家或政府实体,而INGO准制裁的对象则大多更为具体,如企业、个人或非政府机构。在法律依据和程序上,传统制裁需遵循国际法或国内法的相关规定,程序上往往经过立法或行政机构的正式决策。INGO准制裁则常基于组织内部的规则或决议,其程序相对灵活,但也可能因缺乏透明度而引发争议。并且,INGO准制裁的主观性较强,其决策可能受组织内部政治或意识形态的影响,而国家制裁尽管可能带有浓烈政治色彩,但通常需符合更严格的法律标准。

    “准”字的运用恰如其分地体现了INGO准制裁与国家制裁之间的微妙关系。“准”字既承认了INGO行为在效果上与“制裁”的类似性,又强调了其非官方、非政府的本质。这一概念区分有助于厘清国际社会中不同行为体的角色和影响力,同时为研究非国家实体的国际行动提供了新的理论视角。

    三  INGO发挥影响作用的路径与机制

    在分析INGO准制裁的合法性边界之前,需首先厘清INGO参与社会治理的行动路径和影响机制。这一分析是理解INGO准制裁如何产生实际影响的理论基础,因为INGO的治理模式直接决定了其准制裁行为的运作逻辑和效力边界。

    (一)INGO扩展影响的行动路径

    实践证明,INGO凭借组织规模庞大、分布范围广泛、发展理念先进、管理能力成熟、专业底蕴深厚、资金支持充足和行动策略灵活多样等优势,逐渐成为全球治理进程的重要推动力量。随着经济全球化和区域一体化的深入推进,INGO越来越多地在国际和区域治理领域扮演着核心角色。根据治理场景不同,INGO在扩展其影响力至其他国家或地区时通常选择以下3种行动路径(图1)。

    一种是在东道国设立分支机构,通过与当地政府直接合作、支持本土NGO等方式,作为“主导者”将其母国业务和活动拓展至东道国当地。而且它们经常利用资金和技术援助来操纵当地民众意见、形成政治力量、引导政府决策,甚至输出西方价值观,暗中推广西式民主。例如,2015年发生在柬埔寨的茶润水电大坝工程抗议事件,实则是一起INGO操控当地NGO干预在建项目的典型案例。另一种是,INGO不在东道国设立办事处,但基于“东道国政府确定的框架”,通过签订合同或共同设立一个实体,与东道国建立跨国公私伙伴关系,选择被动性“入场”与依附性“运作”,以“遵从者”或“合作伙伴”的角色参与当地的治理活动,从而获得当地的身份认同与合法性地位。举例来说,国际奥林匹克委员会与东道国政府间的合作关系便是一种通过设立实体而形成的跨国公私伙伴关系;世界反兴奋剂机构(World Anti-Doping Agency,WADA)是国际奥委会下设的独立机构,它拥有法人资格,其成立也是为了实现上述跨国公私伙伴关系。

    还有一种是在母国合法设立,既不在他国设立办事处,也不与他国建立伙伴关系,而是通过在国际层面为他国企业、个人等提供服务、援助,间接参与国际或区域治理。例如,全球报告倡议组织是一家与企业、投资者、政策制定者、民间组织等合作,为全球企业和其他实体提供可持续发展报告标准的INGO。虽然该组织没有在中国设立办事处,但其服务区域覆盖大中华地区。比如,2020年,深圳市质量协会联合TUV南德意志集团,在全球报告倡议组织的支持下成功举办了可持续发展信息披露热点话题线上研讨会;香港交易所则推荐或要求其上市公司在制定环境、社会和治理(ESG)报告时,要以GRI标准为基础。除行动路径具有特殊性外,INGO对相关实体施加影响的作用机制也具有一定规律性。

    (二)INGO施加影响的作用机制

    在国际关系中,INGO通过3种主要机制(图1)对公众、民间社会组织、政府,甚至联合国施加影响。首先,通过影响公众认知塑造认同。在全球治理体系中,公众的价值观和认识水平能对国际事件舆论,甚至一国家对外政策产生显著影响。INGO招募的志愿者和成员一般来自民间。INGO凭借其深厚、广泛的社会资本和群众基础,能够深入地了解基层、民间现实情况,进而影响民众对特定问题的看法和行为。作为传播文化和价值理念的媒介,INGO往往在培养民众价值观和社会认识教育方面投入大量工作,因此其常常有能力改变国际关系参与者的价值观念,甚至影响其决策。而且,由于INGO具有中立、非政府以及公益属性,与民众关系极为密切,它倡导的观念更容易被广泛接受。面对公共领域的疑难问题,INGO所具有的国际化特征使其更有能力激发公众讨论,提高民众对公共问题关注度,以便呼吁和倡导解决公共问题。此外,随着社交媒体的多元化发展,INGO常常利用这些平台建构全球舆论网络,更便捷地与各国公众沟通,进而形成跨国影响力。

    其次,通过建立标准和监督机制形成约束。鉴于INGO的专业属性,其可以通过建立国际标准和管理制度、推动国际规则制定等途径来引导或限制相关国际行为体的政策和行动。一些INGO还常常通过确立特定行业的规范和准则,来实现其在国际治理中的任务和中心目标。例如,在标准化领域具有广泛影响力的非政府性标准化专门机构——国际标准化组织(ISO)所制定的ISO14000系列标准就是一套旨在规范和影响全球企业和社会组织环境行为的非官方环境管理标准文件。通过适用这些框架性标准,可以提高企业和社会组织的环境保护意识、管理效能以及保障措施,有助于推动全球环境质量提升。同时,INGO还可以对相关政策的制定、实施情况发挥监督作用,并关注政府间国际协定的遵守情况,确保相关领域的国际协定与标准得到有效的执行和落实。

    最后,通过参与或影响政府决策增加话语权。INGO在传播和提供专业知识方面发挥着日益重要的作用。它们依托跨国科学家群体开展科学研究和政策评估工作,不仅能为政策制定和国际磋商提供科学和技术支持,在某些情况下甚至能作为政策顾问直接介入政府间的谈判。例如,1973年《濒危野生动植物种国际贸易公约》就是基于世界自然保护联盟(International Union for Conservation of Nature,IUCN)拟定的草案而诞生的。此外,INGO亦能对联合国等政府间国际组织的决策产生影响。当前,越来越多的INGO开始主动或受邀参与联合国筹办的一系列活动,包括国际会议、政策制定与实施过程等。以INGO参与气候治理为例,从1995年第一届气候大会至2013年第十九届气候大会,INGO参与数目从176家持续增加至1758家。这一数据趋势表明,INGO的活动范围和话语空间正在逐步扩大。在这一控制政策结果和发挥政治影响力的机制中,INGO一般通过传播专业咨询、引导公共舆论、提出政策倡议以及参与示威活动等手段,向各国政府或联合国等政府间组织表达其对国际事务的见解与建议,从而对政策的形成过程产生影响。

    综上,INGO通过精心策划并实施一系列复杂而多元的行动策略,成功地从塑造公众观念和认知这一基础层面入手,逐步深入到为国家、国际组织决策提供实质性支持的层面,并进一步延伸至直接参与国际重要事务的决策进程,不仅在全球治理进程中扮演了重要角色,更在国际舞台上积累了不可忽视的作用、话语权和影响力。它们如同国际社会的“隐形推手”,在幕后影响着诸多国际事务的走向和结果。因此,深入剖析INGO准制裁的合法性边界,不仅是对INGO行为逻辑的全面理解,更是维护国际秩序公平、稳定与可持续发展的重要一环。INGO准制裁合法性边界的分析并非孤立存在,而是深深植根于INGO发挥影响作用的路径与机制之中。从INGO扩展影响的行动路径来看,无论是通过设立分支机构、建立跨国公私伙伴关系,还是通过国际层面提供服务与援助,INGO都在不断地拓展其影响范围和深度。这些行动路径不仅为INGO积累了丰富的资源和网络,也为其准制裁行为的实施提供了多样化的手段和渠道。同时,从INGO施加影响的作用机制来看,无论是通过影响公众认知塑造认同、建立标准和监督机制形成约束,还是通过参与或影响政府决策增加话语权,INGO都在不断地巩固和扩大其在国际事务中的影响力。这种影响力的积累和运用,直接关系到INGO准制裁行为的合法性和有效性。因此,在接下来的深入分析中,合法性边界的剖析维度与观察视角将紧密依托于INGO发挥影响作用的路径与机制,尽管这种内在联系并非一目了然,却贯穿于整个分析框架。

    四  基于INGO影响机制的准制裁合法性边界分析

    萨奇曼(Suchman)认为,组织合法性强调的是在特定社会构建的规范、信念和价值体系内,人们对于某个组织行为的适当性、可接受性所形成的共同理解和预期。从制度理论的观点出发,斯科特(Scott)指出,合法性并非可供交易的商品,而是体现为一种与现行规则体系、法律条文或社会规范价值相协调的存在状态,抑或是展现与特定文化认知模式的内在一致性。当国际非政府组织认定某些实体存在违背既定规范的行为时,其所采取的准制裁作为一种具有“杀伤力”的合规保障手段,本身必须是不逾越合法性边界的。鉴于INGO的活动涉及内部运作和外部行动两个层面,要全面评估其准制裁的合法性边界,较合理的分析策略是从内外两个维度进行考察(图2)。

    (一)INGO准制裁的内部合法性边界

    要界定INGO准制裁的内部合法性边界,须建立与其实际运作相匹配的独特标准。传统政治学和国际法理论中,合法性通常强调公民授权、国际承认或国际规范遵循等要素。但INGO与国家具有根本区别,其成员基于自愿加入,既不具备公民与政府间的权利义务关系,也不受普遍性国际条约的约束,国际法理论中的合法性概念对其只具有借鉴意义而无强制性。基于组织行为理论,可以将内部合法性边界理解为INGO自我评估并向社会证明其行为正当性的内在尺度,即确保其运作方式符合基本的道德准则。INGO可以通过制定内部行为规范来创建自己的道德准则,但这些准则必须接受外部监督,以确保其达到社会公认的道德基准。在应用内部规范时,不能只停留在文本层面,还要将这些标准与其实际行为联系起来。

    1.政治倾向与利益关联:偏离非政府中立特征将致内部合法性折损

    国际非政府组织准制裁行为一旦被政治化,其合法性就会遭到根本性质疑。作为全球治理体系的重要参与者,这些组织往往以道德卫士自居,但其实际运作却往往难以摆脱地缘政治的影响。联合国作为最具代表性的国际机构尚且无法完全保持中立,有实例表明其对成员国的批评是有倾向性的,某些人权侵害事件被刻意忽视,而另一些则被放大处理。联合国这种公信力极强的国际组织都会受到政治的影响,人们不禁思考,那些标榜“独立公正”的INGO决策是否真的能完全摆脱政治因素的干扰?一个不容忽视的事实是,当前在国际社会掌握话语权的大型INGO绝大多数源自全球北方。尽管它们极力强调自身的非政府属性和中立原则,但其价值取向、评判标准乃至资金链条都与西方政治利益深度绑定。某些组织甚至直接接受政府资助或与情报机构存在隐秘联系,悄悄地成为西方国家推行“软实力”外交的政治工具。以瑞士良好棉花发展协会为例,其财务报告显示,该组织主要依赖美国国际开发署、德国国际合作机构等具有官方背景的基金会的资金支持。这种经济上的依附关系,难免会影响其决策的客观性。当这些组织以环保、人权等高尚名义实施准制裁时,其背后往往可能隐藏着更复杂的政治算计。它们可以通过发布行业标准、认证体系或黑名单等方式,对特定国家的关键产业实施精准打击。这种手段比传统贸易壁垒更为隐蔽,既能规避WTO等国际规则的约束,又能达到遏制竞争对手的目的。当INGO准制裁成为披着道德外衣的经济干预措施时,其不仅扭曲了正常的国际贸易秩序,也彻底暴露了某些国际非政府组织所谓“非政治化”宗旨的虚伪性。更值得警惕的是,国际社会目前缺乏对INGO决策的有效监管机制。这些组织游走于国际法的灰色地带,无需像政府间组织那样接受多边监督。这种制度真空使得它们能够以“民间机构”的身份,行使近乎“准行政”的权力。当国际非政府组织的“道德评判”沦为地缘政治博弈的棋子时,其准制裁的合法性基础也就荡然无存了。

    2.使命契合与绩效约束:目的合法性边界双重维度下的内部正当性基准

    国际非政府组织在实施准制裁时,必须严格确保此类行为具有目的正当性,即符合目的合法性。这包括两个关键维度。首先,准制裁必须与该组织的核心使命保持高度契合,这一契合性本质上构成了其行动合法性的基石。INGO的使命不仅是其创立的初衷,更是其持续运作与发展的根本支撑,任何准制裁行为的动机与目标都必须深深植根于这一使命之中。一旦行动目的偏离了既定使命,不仅意味着其原本旨在达成的正当目标化为泡影,更将直接动摇其行动合法性的根基。例如,若一家致力于人道救援的INGO突然转向针对某些企业实施经济限制,这种明显的使命偏离无疑将引发对其行动正当性的广泛质疑。其次,INGO的准制裁行为还需经受绩效标准的严苛检验,这一标准聚焦于其实现正当目的的实际成效与效率,是衡量其合法性的另一重要标尺。绩效评估不仅关注INGO决策过程的质量,更深入到行动带来的具体产出、长期结果以及广泛的社会影响。在衡量准制裁实现正当目的的程度时,侧重于考察INGO决策所直接促成的可量化成果,比如一家专注于生态保护的INGO宣布已成功推动签署了一项覆盖广袤森林的保护协议,并助力多家大型企业采纳了对环境友好的经营策略,这样的成就无疑是对其行动成效的有力证明。而当本该专注于助农的BCI对一些企业实施准制裁导致许多农户的棉花销路受限时,这种“量化结果”是富有成效的“助农”吗?答案显然是否定的。而在评估效率层面,则着重审视INGO准制裁是否能够高效利用有限的资源,确保每一分投入都能产生最大的社会效益。换句话说,就是要评估捐助者的资金与时间是否得到了最优化配置,是否真正实现了物有所值。比如,一家致力于儿童助学的INGO,当其花费1万元为学生购买图书和花费1万元为学生购买游戏点卡时,前者显然是更加符合资源最优化配置的。在国际关系的广阔舞台上,INGO往往被视为推动社会进步、增进公共利益的重要力量,其合法性在很大程度上依赖于其为社会创造的实际价值。因此,当INGO被赋予一定的权威与广泛权利时,它们便肩负起了更为沉重的责任,必须接受更为严苛的绩效审视。任何未能达到绩效标准的INGO决策,其合法性都将受损,包括准制裁。

    3.授权正确、需求响应与价值同频:代表合法性边界的3层校验框架

    在国际非政府组织的运作框架中,代表合法性占据着举足轻重的地位,它强调的是INGO作出的准制裁,究竟能在多大程度上真实反映并体现其利益相关群体的意志、利益与诉求。首先,对于采用会员制结构的INGO而言,其权利来源于会员委托或授权,故其行动的合法性在很大程度上天然地与代表会员意志十分相关。然而,这种代表性并非意味着INGO可以任意地或无条件地追随某些利益主体的脚步,而是要求其精准识别并代表那些真正值得关注的利益主体。与国家不同,INGO并不承担代表全体公民利益的普遍职责,它们往往依据自身的自律道德准则与核心使命,来选定其代表的公众范畴。以国际救助儿童会(Save the Children)为例,该组织将维护全球儿童权益、为儿童构筑更加光明的未来作为己任,因此,它所代表的“正确”利益主体,自然是全球儿童,尤其是那些处于社会边缘、最需要援助的弱势儿童群体。然而,令人忧虑的是,当前部分INGO正逐步沦为非官方政治体系的典型代表,其整体话语天平开始向资助者倾斜。倘若INGO作出的准制裁隐含了这种话语权的偏离,那么其将难被视为代表正确利益主体的正当行为,也就逾越了代表合法性边界。其次,代表合法性不仅要求INGO能够准确识别并代表“正确”的利益主体,更要求其决策能够切实反映这些利益主体的实际需求。这一要求与INGO的特定类型及其所肩负的使命息息相关。以“为非洲而书(Books for Africa)”这一组织为例,它致力于在非洲大陆培育扫盲文化,因此,其决策的合法性便体现为对“扫盲”这一核心需求的反映。最后,代表合法性还对INGO决策提出了更高层次的要求,即必须传递并践行“正确”的价值观,比如公正、平等、自由、仁爱等。当INGO准制裁能够充分表达或体现这些价值观时,其便获得了合法性支撑,因为它代表了公认的“正确”价值取向。

    4.程序正当、决策合规与透明度:程序合法性边界的3点要求

    程序正义作为法治社会运行中的一项基础性原则,其重要性不容忽视。在评判国际非政府组织行动合法性边界时,程序正义提出了3点要求。首先,准制裁的决策程序必须符合既定的法律规范和社会普遍认可的行为准则,确保程序本身的正当性。程序本身如同水源,而准制裁则是流出的河水。如果源头被污染,那么河水即无纯净可言。第二,INGO所作出的每一项决定,都需严格遵循其章程以及其他治理文件中明确规定的决策机制,包括会议召集、代表选定、投票表决等。例如,若某INGO章程明确规定,涉及成员权益减损的决定必须经过全体代表一致同意方能生效,那么,该组织在未经全体代表一致同意情况下擅自发布的准制裁显然违背了这一程序要求。又如,部分INGO将提供专业知识作为自身的核心使命,在此情形下,其程序合法性的关键便在于其决策是否依托于深厚且专业的行业知识,这大概率体现为其决策过程是否确保了相关领域权威专家的深度参与并征询了专家意见。第三,程序合法性还特别强调决策过程的透明度,即整个决策过程应当是公开的和可监督的。尽管不同性质的非政府组织在具体运作规程上可能存在显著差异,但必须有一个普遍共识,即任何程序瑕疵必然损害准制裁的合法性基础。

    综上,INGO准制裁内部合法性边界的分析聚焦于政治倾向、使命契合、代表授权及程序正当等,应确保准制裁符合道德准则,是适当的和可接受的。然而,内部标准在一定程度上基于INGO自愿公布和选择,仅依赖内部标准认定准制裁合法性之边界具有明显局限性,因此,还需将视野拓展到更为广泛的外部标准上,以确保准制裁合法性边界的全面性、客观性与公正性。

    (二)INGO准制裁的外部合法性边界

    INGO实施的准制裁除受内部标准严格限制外,还要受到多重外部规则体系的约束与规范。INGO在作出准制裁时,必须视情况审慎考量并遵循这些外部规则中的一项或多项,以确保准制裁不逾越外部合法性边界。

    1.公私契约义务嵌套:授权与合作协议履约的直接限制

    在全球治理体系中,国家及政府间国际组织常常基于效率与专业性的考量,将部分公共职能外包给国际非政府组织,特别是在专业技术性较强的领域。这种职能的转移通常以具有法律效力的委托或授权协议为载体,使原本属于政府或政府间组织的公共权力部分让渡给民间机构。诸如国际标准组织与欧洲标准化委员会等知名专业机构,便是此类授权委托关系的典型代表。这种国际公私伙伴关系的建立,不仅赋予了INGO制定和执行标准的公共权力,同时也为其设定了明确的责任与义务框架。INGO在享受这一权力的同时,必须严格遵守授权委托协议中的各项条款。此外,在日常运作中,为了扩大规模、增加影响力或整合资源,一些INGO吸纳新会员或寻求合作伙伴时往往会与对方签署详尽的合作协议,明确各自的权利与义务。以提供认证服务的INGO为例,其会员协议中通常会详细规定认证的具体条件、评判标准及申请流程。当这些INGO决定采取准制裁,撤销某些会员的认证资格时,必须审慎评估其是否全面落实了合作协议中约定的各项义务。

    2.国家主权反制工具的管辖权穿透:目标国合法性审查的红线制约

    当国际非政府组织实施准制裁时,即使其未在目标国设立分支机构或与当地政府建立正式的公私合作关系,只要其准制裁对目标国实体造成负面影响,那么准制裁便可能受到目标国法律体系的约束与审视。尤其当准制裁对目标国实体产生事实上的抵制效果时,极有可能触犯目标国关于反制的法律法规。以中国为例,为有效应对域外不合理的抵制行为,中国已相继出台了《不可靠实体清单规定》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》和《反外国制裁法》等一系列法律法规,构建起一套较为完整的反制机制来应对此类行为。依据《反外国制裁法》相关规定,不论INGO实施的准制裁措施对中国公民、组织构成歧视性限制,亦或旨在打压、遏制中国某些产业发展,只要危害中国主权、安全、发展利益的,中国有关部门就有权将该INGO列入反制清单,并依法采取必要的反制措施。相应地,《不可靠实体清单规定》还为受INGO准制裁影响的企业、组织或个人提供了另一条救济渠道。他们可以直接向国务院商务主管部门呈递针对相关INGO的建议、投诉或举报。由该部门综合考虑准制裁对中国主权、安全、发展利益的危害程度,对中国企业、组织、个人权益的损害程度以及是否违反国际通行的经贸规则等,评估是否应将其列入不可靠实体清单;一旦INGO被列入清单,其需在规定期限内改正行为并消除不良影响,才能被移出清单。本质上,一旦准制裁对目标国实体造成了事实上的负面影响,即在一定程度上已经逾越了外部合法性边界。

    3.注册地法律的遵从性:领域法义务下的刚性约束

    国际非政府组织的设立和运作首先必须符合其注册地所在国的法律体系,其采取的准制裁措施同样需在注册地国法律框架内保持合法性。以澳大利亚为例,该国对多元文化和种族平等有着高度关注,其法律体系中对种族歧视有着严格且详细的禁止性规定,这直接影响着在该国注册的国际非政府组织的行为边界。因此在澳大利亚注册的INGO在实施准制裁时,不仅要恪守联邦宪法和一般民事立法的基本要求,还需特别注意遵守《种族歧视法》(Racial Discrimination Act)的相关条款。任何带有种族偏见色彩的准制裁,不仅会逾越其合法性边界,相关INGO还将为此承担严厉的法律后果。除此之外,如果准制裁的内容涉及披露特定个人或企业的相关信息时,其必须确保不违反注册地国的隐私保护法规,若构成对隐私权的侵犯,轻则进行民事赔偿,重则触及刑事责任。上述列举的法律类型仅为示例,实际上,INGO实施准制裁时须全面考量并遵守所有与其活动领域相关的注册地国法律法规。例如,若某INGO准制裁对当地环境或自然生态系统造成负面影响,则可能因违反注册地国关于环境保护、自然资源管理等方面的法律法规而丧失合法性。

    4.国际法原则与行业标准约束:不得逾越的国际规范底线

    虽然目前国际社会尚未通过具有约束力的多边条约来明确界定INGO的法律地位,联合国框架下的各类决议和国际司法机构的判例也未能形成关于INGO国际法律人格的统一定论,但这并不意味着国际法对INGO活动的规制处于完全真空状态。事实上,随着当代国际法研究的不断深入,越来越多的法律学者开始主张,国际法中的确存在国际非政府组织的权利义务空间。以跨国公私伙伴关系为例,INGO通过与东道国政府签订合作协议或共同设立合作实体,实际上获得了一定程度的公共权力。这种权力获取方式,与国家通过国际条约将部分主权权力让渡给政府间国际组织的情形颇为相似。基于此,INGO在国际法上被赋予了相应的权利能力和行为能力,从而也需受到一系列国际法原则的约束。例如,国际法中的人道主义原则禁止任何跨国行为对无辜平民造成伤害。因此,INGO准制裁必须严格限定目标对象,不得对无辜民众造成损害,否则即逾越外部合法性边界。

    尽管INGO在国际法体系中并未获得正式的法律地位,但许多INGO出于自愿原则,选择接受一系列国际准则的约束。其中,《世界人权宣言》作为国际人权领域的基础性文件,其内容被绝大多数INGO视为宣传活动和提供服务的基本准则。如果INGO准制裁的内容或效果与《世界人权宣言》的内容相背离,那么其合法性将难以得到国际社会的广泛认可。

    此外,必须关注的是,2006年,在11个具有广泛影响力的INGO倡导下,《INGO问责宪章》(International Non-Governmental Organisations Accountability Charter)正式启动。该宪章旨在成为全球所有INGO共同遵循的权威标准和行为准则,以促进INGO的透明度和问责制。截至2025年5月,共计110多个INGO签署了该宪章。该宪章不仅明确了有关INGO定义、职能和目标等基本内容,还详细规定了INGO开展活动应遵循的原则,包括独立性、非歧视、透明度等等。其中,非歧视原则作为该宪章的核心原则之一,与INGO准制裁合法性边界密切相关。该原则要求INGO在所有行为、活动和决策过程中,都必须保持客观、公正,并避免任何形式的歧视。

    综上,INGO准制裁虽在特定领域具有一定自主性,但其外部合法性边界受到多重规则体系的严格约束。尤其在当前复杂多变的国际环境下,各国主权意识增强,反制机制日益完善,任何带有歧视性或危害他国利益的准制裁都会招致法律挑战。因此,INGO在实施准制裁时,唯有恪守国际准则、尊重他国利益、遵守国内法律、履行契约义务,才能维持其行动的外部正当性与公信力,避免陷入法律与道德的双重困境。

    五  结语

    INGO准制裁是国际非政府组织为惩戒其认为的违规行为并迫使目标对象作出符合组织愿景的改变,对会员或合作伙伴实施的包括权益剥夺、服务中止、合作终止及认证撤销等在内的强制性惩戒决策。INGO准制裁与传统制裁在形式和效果上存在一定的相似性,但二者的本质差异决定了“准”字的合理性。这种本质区别主要体现在行为主体、目的和手段、法律依据和程序多个方面。在分析INGO准制裁的合法性边界之前,需认识到INGO的行动路径和作用机制直接决定了其准制裁的运作逻辑和效力边界。鉴于国际非政府组织的活动涉及内部运作和外部行动两个层面,要全面评估其准制裁的合法性边界,较合理的分析策略是从内外两个维度进行考察。内部合法性边界要求INGO准制裁必须严格遵循组织的政治中立性、使命契合性、代表正当性和程序合规性等核心准则。任何政治倾向的介入、使命的偏离,或程序的瑕疵,都将严重损害INGO准制裁的内部合法性基础。外部合法性边界则要求INGO准制裁接受多重规制体系的约束。一方面,其受到公私契约义务的直接限制,不得触犯目标国主权反制工具创设的红线,也不得违反注册地国领域法义务下的刚性约束。另一方面,尽管国际法尚未明确INGO的正式法律地位,关于INGO的国际法律人格也未形成统一定论,但INGO获取公共权力的方式,使其在国际法上具有相应的权利能力和行为能力,从而也需接受一系列国际法原则的约束。而且,INGO基于自愿而接受的国际准则以及共同创设的行业自律标准,也对准制裁之外部合法性划定了明确的界限。总之,界定并明晰INGO准制裁的合法性边界,不仅是规范非国家行为体权力的需要,更是维护国际秩序公平性与稳定性的关键。INGO唯有在尊重国家主权、坚定使命、恪守国际规范的基础上,才能真正发挥其全球治理的积极作用,避免沦为地缘政治或经济博弈的隐性工具。

    本文转自《国际法研究》2025年第4期

  • 《国务院关于2024年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》[节]

    一、中央财政管理审计情况

      2024年,中央一般公共预算收入总量108844.06亿元、支出总量142244.06亿元,赤字33400亿元,与预算持平;中央政府性基金预算收入总量15126.64亿元、支出总量14711.77亿元;中央国有资本经营预算收入总量2359.42亿元、支出总量2305.2亿元;中央社会保险基金预算收入总量3005.6亿元、支出总量2959.73亿元,年末滚存结余85.58亿元。国家发展改革委管理分配中央预算内投资7000亿元,其中安排中央本级支出1635亿元,对地方转移支付5365亿元,主要投向建设现代化产业体系、新型城镇化和乡村振兴、区域协调发展、推进国家安全体系和能力现代化等8个领域。

      重点审计了组织财政收入、零基预算、转移支付、国有资本经营预算、专项债券、中央决算草案等6方面情况,发现的主要问题:

      (一)组织财政收入不规范,政策落实不到位。

    审计税务和海关部门税费征管等情况发现:一是征收“过头税费”等889.97亿元。28省市税务部门向631户企业等,多征收或提前征收耕地占用税、增值税等税费及滞纳金331.89亿元;14省市地方政府通过将无偿划拨土地变有偿划拨等方式,多收取土地出让收入等558.08亿元。二是未全面落实支持“两新”工作等减税降费政策。全国2.1万户符合条件企业未及时享受增值税留抵退税、专用设备企业所得税税额抵免、固定资产加速折旧、先进制造业企业增值税加计抵减等税费优惠2806.31亿元。三是协同治税等不到位造成726.6亿元税费流失。至2025年3月底,税务与海关、财政、自然资源等部门尚未建立有效的数据共享和利用机制,税务部门内部对涉税数据关联分析不够协同,2021年以来共少征企业所得税、耕地占用税等税费724.23亿元。16个海关单位对进出口商品归类、报价、原产地等审核不严,少征进口环节税或多退出口退税2.37亿元。

      (二)财政支出固化问题仍较突出。

    主要是支出预算编制固化,执行中也未及时据实调整,仍按历史基数等因素安排376.14亿元。一是多安排国债发行手续费预算6.25亿元。该手续费按照“国债发行额×发行费率”安排预算,财政部于2024年1月将发行费率下调20%至25%后,仍按下调前费率多安排预算6.25亿元,至年底才收回。二是未据实调减预算176.5亿元。在中国储备粮管理集团有限公司、国家粮食和储备局实际无法完成2024年储备任务的情况下,财政部未及时据实调减储备贷款利息和费用补贴预算176.5亿元,至年底全部结转。三是超项目建设进度下达中央预算内投资192.86亿元。国家发展改革委未充分考虑项目建设进度和年度资金需求,向跨年度实施的318个项目一次性下达166.38亿元;向结转12.75亿元的2个项目继续下达26.48亿元。上述320个项目至年底结转148.06亿元。四是按已失效规定安排高校肉食补贴等5308.92万元。中央高校预算拨款制度自2015年改革后,不再包含用于学生的“高校肉食补贴”等支出,而财政部2024年仍向7所高校安排此项补贴等5308.92万元,其中4607.48万元用于教职工体检等。

      (三)部分转移支付管理不严格,资金分配未充分体现政策导向。

    共涉及财政部管理的17项转移支付和国家发展改革委管理的32项投资专项。一是3项转移支付的补贴标准偏低或分配因素未及时调整等,影响实效性。如“地膜科学使用回收资金”转移支付,旨在推广2种新型农用地膜,补贴标准分别为每亩30元、60元,与抽查地区使用新型地膜每亩增加的50元、140元成本差距较大,农户使用意愿不高。各省2025年3月上报完成数仅为推广任务的65.8%。二是4项转移支付和2项投资专项分配存在人为调整、重复分配等情况,影响准确性。如财政部、工业和信息化部分配“电信普遍服务补助”时,自行增加“规模控制系数”分配因素,向2省少分配2715.64万元,向另2省多分配2715.64万元。三是4项转移支付和18项投资专项绩效评价运用不充分等,影响客观性。如财政部依据3年前的绩效评价结果,分配2024年“农村环境整治资金”,若按应依据的2023年绩效评价结果测算,7省多分配1815.23万元;国家发展改革委评价“粮食等重要农产品仓储设施”投资专项时,未完整掌握其中“支持新建仓容规模”指标实际完成情况,却将该指标评为满分。四是8项转移支付和24项投资专项未按规定时限下达,影响时效性。如“黄河流域生态保护和高质量发展专项奖补”在全国人大批准后289天才下达,远超30天的规定下达时限。

      (四)国有资本经营预算编制不完整、分配不细化。

    至2024年底,财政部尚未将15个部门所属112户一级企业纳入国有资本经营预算,按利润10%的收缴比例测算,少收国有资本收益2.28亿元。抽查已纳入预算的9户央企近2年获批的115亿元发现,有8户11个项目的63.5亿元存在财政笼统切块分配、企业按切块拼凑申领的问题,执行中48.33亿元被挪用或闲置。其中33.5亿元未明确具体项目及实施内容,而是笼统按照战略性产业发展等支出方向切块分配。个别企业为获得切块资金,连续2年通过虚增项目投资额、拼凑项目等方式申领预算8亿元,至2024年底全部用于理财等。

      (五)对地方专项债项目全周期监控不严,未及时发现和纠正地方管理使用中的问题。

    审计9省地方专项债券管理使用情况,发现各类问题金额1325.97亿元,主要情形:一是9个地区违规举借20.29亿元。主要用于亮化工程、楼堂馆所等禁止类项目。二是7省虚报支出完成情况464.35亿元。财政部地方专项债券监测系统缺乏不相容职责分离等机制,一个人即可完成自填、自审、自报等关键步骤,对上传支出凭证的真实性审核也不严格,7省借此漏洞等虚报支出完成情况。如福建光泽县在未发生支出的情况下,将2张明显虚假的凭证上传至专项债券监测系统,虚报2个项目支出1.15亿元。三是92个地区挤占挪用651.8亿元。主要用于“三保”、偿还国企债务等。四是70个地区闲置或损失浪费189.53亿元。主要由于超需求发行债券、前期准备不充分、政策变化终止实施等,其中21.57亿元已产生利息1.29亿元。

      (六)中央决算草案等部分事项编制不准确。

      1.少计债务还本和付息支出8067.19万元。财政部在全国人大常委会批准2023年中央决算后,才清算出中央财政垫付、地方财政已归还的国债本息8067.19万元,只能延至2024年冲减中央财政垫付本息,导致2023年多计8067.19万元,相应2024年少计8067.19万元。

      2.少收回政府投资基金本金4.92亿元。至2024年底,财政部应收回未收回2022年4月以来对“国家科技成果转化引导基金”子基金的投资本金4.92亿元。

      3.错列科目54.59亿元。主要有2笔业务:一是财政部将应列入政府性基金预算的“超长期特别国债溢价发行收入”53.71亿元,错列入一般公共预算的“其他收入”;二是财政部将应列入“机关商品和服务支出”科目核算的国家发展改革委8823万元中介咨询费等,错列入用于核算物资储备、设备购置等的“机关资本性支出”科目。

      4.中央政府综合财务报告少计股权投资10.72亿元。7户央企将财政部2023年注入、应列入“实收资本”科目核算的10.72亿元资本金,错列入“其他应付款”等科目核算。财政部对此未及时纠正,并因此在2023年中央政府综合财务报告中,少列中央股权投资10.72亿元。

      二、中央部门预算执行审计情况

      重点审计了42个部门及所属244家单位2024年收到的财政预算拨款6199.57亿元,发现各类问题金额281.46亿元。其中部门本级20.1亿元(占7%)、所属单位261.36亿元(占93%)。对照以前年度审计情况,中央部门违纪违规问题向所属单位转移下沉的趋势尚未根本改变。主要是:

      (一)公益性社会组织等偏离定位违规获取收入问题突显。

    从审计情况看,部门所属的协会学会、基金会、文化出版等单位,较之以往审计的中介、培训等单位,违规获取收入的手段更多样、性质更严重。一是11个部门的12家协会学会等,通过在论坛中为企业品牌推介等不当获取收入3.08亿元。二是3个部门的4家基金会,打着慈善旗号营利等3.41亿元。三是9个部门的13家文化出版单位,通过贩卖书号版面、搞有偿新闻等谋利9879.29万元。

      (二)创建示范和评比表彰活动清理优化成果尚不巩固。

    按照中办、国办关于清理优化创建示范和评比表彰活动的要求,10家所属单位自2024年3月以来,已停止举办违规开展的评比表彰活动。此次又发现,11个部门和60家所属单位通过违规开展活动收费1.88亿元。从审批程序看,9个部门和52家所属单位的100个活动未经审批或规避审批。如农业农村部所属中国农业电影电视中心在专项清理后,通过把奖项中的“示范”、“典型”等敏感词改为“领跑”等方式,继续违规开展3项活动。从经费来源看,1个部门和29家所属单位在44个活动中乱收费乱摊派1.88亿元。如中国人民银行所属北京国家金融科技认证中心2018年以来,会同2家省分行,强制要求5655家商业银行网点参评“服务达标认证”,并收费3152.11万元。从评选质量看,3个部门和6家所属单位在8个活动中搞全员得奖、为资质较差者放宽评审条件等。如中国气象局主管监管的6家单位2021年以来,违规开展创建示范活动,在收取1322.1万元认证费后,向全部申报的44个农产品授予“气候好产品”、“生态气候优品”等称号。

      (三)违反中央八项规定及其实施细则精神。

    主要是8家所属单位存在“享乐主义”、“奢靡之风”,涉及金额1819.43万元。有的高价租赁娱乐场所,如中国科学院所属空天信息创新研究院下属公司2023年8月以来,支出153.27万元租赁一处344平方米的房产,用于员工活动和商务接待。有的办公用房严重超标,如中国人民银行所属中国金融电子化集团下属公司仅有10名员工,租赁办公用房面积却为3937.03平方米,人均393.7平方米。

      三、重大项目和重大风险审计情况

      重点审计了防洪减灾重点工程、灾后恢复重建和防灾减灾能力提升、“两重”建设和“两新”工作、数据资源和公共资源交易平台等重大项目,重点关注了地方政府债务、金融等重大风险。

      (一)防洪减灾重点工程审计情况。

    审计的长江、黄河、淮河、海河四大流域,因部分项目尚未明确任务清单、具体措施和时间节点,均存在重点任务推进缓慢的问题。长江流域的重点任务之一是洲滩圩垸退出与整治,但中下游350个洲滩圩垸退出与整治工程,至2024年9月底逾期未开工,2020年以来发生各类险情1075次。黄河流域的重点任务之一是修建拦沙水库,但上中游计划新建的3座水库,目前仅1座开工,使得下游部分河段泥沙持续淤积,行洪能力不断下降,其中三湖河口段主河槽面积4年缩减23%。淮河流域的重点任务之一是增强上游高落差区的调蓄能力,但应于2025年前新建的8座大型水库中,有3座仍处于论证阶段,相关地区遇洪水只能启用蓄滞洪区承接。海河流域的重点任务之一是河道疏浚清淤,但应于2015年底前完成疏浚清淤的594个行洪河段中,有264个至2024年9月底尚未完成。

      (二)灾后恢复重建和防灾减灾能力提升审计情况。

    2023年增发的1万亿元国债中,有3527亿元投向灾后恢复重建和提升防灾减灾能力等3大领域。审计13省2066亿元发现,一是324亿元下达后闲置或被挤占挪用。10省将应于2025年至2028年完工的115个项目的建设资金需求,违规按2024年当年项目申报并获批,超需求多获得的267亿元国债资金一经下达即闲置。其中3省为完成支出考核,将31个项目的48亿元超进度拨付至施工等单位后沉淀。13省违反专款专用等规定,将57亿元挪用于偿还贷款本息、“三保”或非国债范围项目。二是项目建设管理不严。12省的120个项目存在未按规定招标、招标时违规设置限制性条款、中标后违法转分包等问题,涉及金额83亿元。9省的50个项目存在偷工减料、擅自调减建设内容、降低建设标准等问题。

      (三)“两重”建设和“两新”工作重大项目审计情况。

    中央财政于2024年发行1万亿元超长期特别国债,其中7000亿元用于“两重”建设、3000亿元用于“两新”工作。审计发现,部分资金分配使用不够规范和严格:申领环节有37.91亿元被虚报套取等,如厦门大学将价值169.61万元的体育馆跑步机、杠铃等设备,搭车纳入“先进教学及科技设备”清单申报并获批。分配环节有7236.85万元被超需求安排,4个项目既获得地方财政安排的2.18亿元专项债券,又获得“两重”建设和“两新”工作资金1.95亿元,2个渠道合计获取资金比4个项目总投资还多7236.85万元。使用环节有153.68亿元被虚列支出或挤占挪用,6省通过以拨代支等虚列支出83.08亿元,4省将70.6亿元挪用于“三保”或其他项目支出。少数企业涉嫌骗补,如云南5户家电销售企业,利用审核部门不核查商品物流信息等漏洞,通过安排员工及亲朋到店刷卡但不交付实物、再全额返现等手段,虚开大量销售发票、交易凭证等,以此骗领家电以旧换新补贴171.21万元。

      (四)数据资源利用和公共资源交易平台运行审计情况。

    重点审计的18省市主要存在2方面问题:一是数据资源底数不清、共享应用存在梗阻。至2024年底,9省市1091个政府部门的信息系统未按要求编制政务数据目录,9717个政府部门已编制的数据目录因未关联信息系统、未注明共享条件等,不符合规范要求,降低数据赋能作用。6省市的147个数源部门以各种理由拒绝其他部门正当共享申请,或提供已过时失效数据等共计577项。5省市的134个用数部门375个服务事项“应用未用”相关数据,相关地区在办理公积金缴存、中小学入学等民生事项时,仍需提交纸质材料或手工填报上传10余项证明材料,影响群众获得感。二是公共资源交易平台体系不健全、监管不严格、收费不规范。在平台整合共享方面,5省130个县级平台未按要求整合至市级,其中7县还违规新设7个平台。部分平台对专家信息共享不充分,一方面地方难以获取异地优质专家资源,另一方面造成“污点”专家继续参评。如天津有43人2021年至2024年5月被住房城乡建设、财政等部门处罚期间,仍参与了其他部门292个项目评标。在平台监管方面,5省6个平台交易审查不严,363项交易存在违规设置不合理限制性条件等问题,加剧行业垄断。7省10个平台和8省部分行政监督部门未有效监测线上交易,部分项目涉嫌围标串标。4省5个平台对存在国有资产挂牌价格畸低等异常交易情况的70个项目,未按要求向行政监督部门报告,相关国有权益面临损失风险。在服务收费方面,9省47个平台借助行政垄断地位,直接或协助第三方企业违规收费等7.47亿元。如吉林省平台2022年至2024年5月,违规允许其建设厂商向在该平台开展电子保函业务的金融机构,按收入45%至50%的比例收取分成2196.3万元。

      (五)重大经济领域风险审计情况。

      1.地方政府债务风险。重点审计的9省2023年3月以来,仍存在违规新增隐性债务的行为,主要用于政府投资、偿还债务、补充财力等。5个地区指定国企垫资建设、承诺由财政资金偿还等,新增政府隐性债务59.09亿元。如山东临沂市兰山区2023年3月以来,指定区属国企垫资16.01亿元建设高校分校区,因财力不足,部分工程已停工。11个地区15户融资平台等通过发行非标金融产品、借款等方式,向1600多人、45家公益组织和村集体融资,新增隐性债务1.5亿元。如福建晋江融资平台2024年9月以来,向慈善总会、见义勇为协会等省内9家公益组织借款15.02亿元,部分用于政府投资项目等形成隐性债务。此外,17个地区的18户融资平台等国企借用多个村民、村集体等名义,违规归集各类涉农贷款46.66亿元,用于偿还自身债务本息等;6个地区通过直接修改债务台账、将政府债务转为企业债务、以新债垫还旧债等方式,虚假化解政府债务23.2亿元。

      2.金融风险。从7家商业银行审计情况看,金融风险正在有效缓解和管控,风险总体可控,但仍存在一些薄弱环节:6家银行2022年以来,违规向“四证”不全等房地产项目发放开发贷款等共计209.68亿元。7家银行在支持房地产中长期转方式中,未严格落实有关部门关于区分房企整体风险与房地产项目风险等要求,放款时仍将房企整体风险作为评价单个项目授信的重要条件。5家银行对账户资金异常流动监管不力,11家地方融资平台借机向公众集资247.43亿元,主要用于偿还存量债务等,所承诺保底年化收益最高达12%,使债务风险向涉众领域外溢。

      四、重点民生资金审计情况

      重点审计了教育、养老、高标准农田、惠农补贴等4项资金及相关政策落实情况。

      (一)义务教育学校基本办学条件建设相关资金审计情况。

    紧扣国家20项保基本“底线要求”和进一步补短板要求,重点审计的11省159县6831所义务教育学校中,有2429所仍存在薄弱环节。一是保基本已有成果未巩固。123县1668所学校2018年以来上报达到“底线要求”后再度失守,有的教学楼或学生宿舍存在质量隐患,有的未配备开水供应设施,有的一铺多人或大通铺,有的水厕或无害化旱厕设置不达标。二是补短板应补未补与过度建设并存,“苦乐不均”。108县1038所学校基本办学条件短板应补未补,有的教室漏雨;有的电脑报废后未再配备;有的因食堂无处摆放餐椅,学生长期站立用餐。93县519所学校超需求过度建设,其中15县在未补齐短板的情况下,投入1.67亿元搞形象工程等。如四川达州市通川区在1所农村学校未补齐学生宿舍和餐厅短板的情况下,却于2021年花费382.07万元为另1所中学购买单价超过1万元的黄葛树、银杏等190株。山西怀仁市在5所农村寄宿制学校未补齐淋浴设施等短板的情况下,2021年至2023年花费238.91万元为2所县城学校修建假山、凉亭等景观工程或安装彩灯等亮化工程。三是相关资金和项目管理薄弱造成“问题校园”。110县通过直接挪用、虚列支出等手段侵蚀补短板资金40.89亿元,有的用于偿还政府债务,有的用于平衡预算,有的用于修建教师办公楼等。100县的909个补短板项目管理薄弱,有的消防设施未配齐,有的验收走过场。

      (二)养老保险基金审计情况。

    重点审计了25省企业职工、机关事业单位工作人员和城乡居民基本养老保险基金4.14万亿元,发现各类问题金额601.61亿元。一是重点人群297.43万人漏保脱保等。其中:23省的困难群体、灵活就业人员等47.7万人应保未保;21省的249.73万名失地农民养老保险缴费补贴应补未补。二是22省未清理不符合全国统筹要求的“小政策”,不当增加基金支出责任187.53亿元。其中:9省在国家统一的养老保险待遇项目清单外,自行保留“取暖费”等16个待遇项目,导致基金2022年至2024年多支出167.23亿元;20省违反“对全国统筹前一次性缴纳保费的条件不符人员,由基金和地方按比例承担其统筹后增加的待遇支出”等规定,将统筹前条件不符的26.36万人在统筹后增加的59.41亿元待遇支出,全部由基金买单,比基金按承担比例多支出20.3亿元。三是414.08亿元被挤占挪用或骗取套取。13省将406.26亿元城乡居民养老保险基金等,挪用于“三保”支出、偿还政府债务等。16省90家中介2009年至2024年,通过伪造劳动合同、仲裁书等方式,帮助2万多名条件不符人员违规参保,以基金损失为代价,换取中介或个人谋利。如哈尔滨市阿城区一中介2019年以来,长期向4名公职人员行贿,通过在材料审核、劳动仲裁等环节造假,至少为不符合条件的271人违规办理参保,预计形成基金支出损失1.15亿元,该中介至少获利400万元。25省的2.83万名职工通过提供虚假病历或篡改档案提前退休等方式,违规领取养老待遇5.19亿元,如山西蒲县疾控中心一职工的人事档案有14处涂改,“1岁工作、22岁退休”仍层层过审后“退休”,一边领取养老金累计69万元,一边又在新单位工作取酬。

      (三)高标准农田建设相关资金审计情况。

    重点审计了20省101县高标准农田建设相关资金692.61亿元。发现的主要问题:一是数量不实。41县将以前年度已建成地块重复上报,87县将未建成地块甚至非耕地直接虚报。二是质量不高。74县选址在自然保护区、重金属污染区等法律限禁或不具备耕作条件区域;部分高标准农田建设中随意缩减建设内容、擅自降低用料标准等,或未与骨干渠系连通等无法正常灌溉。山东曲阜、邹平2县“造盆景”,在水源充足区域新建的32口机井,部分蓄水期深藏水中成为“水中井”;在远高于河面的地方新建11座泵站,建成后无法取水成为“悬空泵”。三是管护与利用不力。35县相关水利设施损毁等,最长已停用4年,影响生产灌溉;73县的45.34万亩被用于种植花卉等非粮作物、撂荒,或被公路等非农建设项目占用。

      (四)惠农财政补贴审计情况。

    审计20省共发现问题金额46.65亿元。一是16省175县截留挪用41.64亿元,用于偿还当地政府债务、发放公职人员工资等。至2024年6月底,拖欠相关地区农户补贴资金平均1年,最长9年。二是16省104县不法人员恶意骗取4.78亿元。农机购置领域是骗补行为的多发区,主要是有关部门对农机售价、申领农户身份的真实性审核不严,为不法企业通过虚开销售发票、冒用农户信息等手段骗取农机购置补贴留下操作空间。三是3235名基层干部虚报冒领2329.66万元。乡村基层干部是补贴信息审核上报的第一道关口,有的借职务便利虚报冒领。如甘肃宕昌县狮子乡财政所原所长吕某2018年以来,编造80多户农户信息编入补贴发放名单,并伪造签字累计冒领补贴等400余万元,用于赌博等。

      五、国有资产管理审计情况

      按照中共中央《关于建立国务院向全国人大常委会报告国有资产管理情况制度的意见》和全国人大常委会《关于加强国有资产管理情况监督的决定》,在部门预算执行、国企国资、金融等审计中,持续关注企业、金融、行政事业、自然资源资产等4类国有资产管理使用情况。

      (一)企业国有资产审计情况。

    至2023年底,重点审计的13户央企账面资产总额28.84万亿元、负债总额19.55万亿元、国有资本权益5.45万亿元,平均资产负债率67.79%。发现的主要问题:

      1.会计信息不实。8户央企因财务报表合并范围不完整、往来款项违规出表等,少计资产1442.37亿元、少计负债1635.84亿元。10户央企通过不依据实际完工或履约进度核算、违规计提减值折旧等方式,造成收入不实81.38亿元、成本费用不实186.32亿元、利润不实133.1亿元。

      2.项目投资管控不力。11户央企的45个项目因违规决策、前期论证不充分等,不当增加投资成本等44.16亿元;6户央企的45个项目因违规施工、违法占地等,发生事故或被拆除等形成损失37.1亿元;8户央企的26个项目运营未达预期、科研任务未按期结项等,涉及计划投资841.1亿元。

      3.资产资金管理薄弱,使用绩效不佳。主要表现在3方面:一是资产闲置浪费。5户央企未采取有效盘活措施等,143.2亿元资产和57.69万平方米房屋、土地闲置。二是违规转让出借。10户央企违规转让或低价销售资产资源等,不当让利或形成损失风险30.65亿元;6户央企违规出借字号、商标、资质、代理权等。三是资金管理不严。8户央企违规垫付出借资金或提供担保等607.4亿元,形成损失风险82.45亿元;7户央企违规套取挪用银行贷款、无充分依据对外支付等265.73亿元。

      (二)金融企业国有资产审计情况。

    重点审计的2家政策性银行和3家国有保险公司,至2023年底资产总额26.22万亿元、负债总额24.74万亿元,净资产收益率0.14%到13.27%。还审计了7家商业银行金融政策落实情况。发现的主要问题:

      1.服务国家战略及实体经济数据不实。4家金融机构多报保险保障金额、政策性贷款规模等5084.37亿元。如中国农业发展银行2021年将实际投向罐头加工基地等的37.66亿元贷款,违规纳入生猪贷款统计范围。中国人寿保险(集团)公司通过违规扩大统计范围等方式,多报2023年度服务实体经济规模920.32亿元。

      2.违规掩盖处置不良资产。中国农业发展银行、中国进出口银行在借款人实际已资不抵债、贷款欠息超90天等情况下,未按规定将符合认定标准的193.8亿元贷款下调为不良。3家地方中小银行至2024年底,采取延长还款期限、调整还款计划等方式掩盖不良318亿元,还原后实际不良率达2.77%,远高于全国同类银行平均水平。

      3.违规放贷揽储问题突出。如中国农业发展银行2020年11月至2024年疏于审核,向编造虚假资料等条件不符的270户企业发放贷款;中国进出口银行2022年5月以来,以存贷挂钩等违规方式揽储,存贷利差增加企业融资成本。

      (三)行政事业性国有资产审计情况。

    在部门预算执行及所属单位财务收支等审计中,重点关注了此类资产管理使用情况。发现的主要问题:

      1.基础性管理工作存在薄弱环节。主要表现为资产底数不清、使用绩效低下甚至长期闲置等,共涉及16个部门。其中:8个部门少计漏记7953.36平方米房产、4.39亩土地、1328项专利权等无形资产、20.35万件文化资产。10个部门的22.5万平方米房产和1251.47亩土地等,使用绩效不高或长期闲置。

      2.违规处理处置资产。主要表现为被非法侵占、无偿或低价出租出借等,共涉及15个部门的5.21万平方米房产、1715台设备等。如有的部门的2名职工利用管理部内公房的职务便利,通过虚构身份、伪造无房证明等方式,为本人或亲属侵占了2套公房。

      3.截留套取挤占挪用资金资产等。共涉及8个部门的6432.68万元。如有的部门2010年未报经审批,将无偿划拨取得的1处土地使用权,自行转让给外部企业,取得土地转让收入3000万元。至2024年底仍存放在下属企业,未按规定上缴国库。

      (四)国有自然资源资产审计情况。

    对16名领导干部开展自然资源资产离任(任中)审计,对长江流域生态保护情况进行了审计,发现的主要问题:

      1.部分地区生态保护属地责任未压实。主要表现为3方面:一是保护措施粗放,一些地区虽制定了重点生态工程实施方案,但未细化分解至年度任务滚动推进,缺乏有效约束;一些地区对水源区污染治理治标不治本,主要依靠长期投放大量化学药剂的临时性措施,超标问题未根本解决;一些地区长期采用简单填埋方式处理磷石膏,对填埋地区的地下水和土壤等造成污染。二是虚报任务完成量,如一些地区2021年至2023年上报已完成的2273.96万亩种草造林等国土绿化面积中,有145.23万亩为虚报,虚报率6.39%,实际上2021年、2022年均未完成国家下达的相关绿化任务。三是未正确处理开发与保护的关系,如一些地区2009年以来,违规批准45户企业在81个采煤沉陷区治理项目中露天采煤,目前已形成2.7万亩的48个巨型深坑;一些地区2021年至2024年在重点生态环境区域,超限额新增焦化、电石等高耗能高排放产能820万吨,违规占用4.56万亩基本草原,上马365个风电、光伏等项目。

      2.长江流域透支的生态环境未得到全面保护和修复。主要表现在2方面:一是“化工围江”仍未全面破解。部分省市落实化工园区和化工企业“两张清单”制度打折扣、搞变通。6省擅自降低标准,将71个不合格园区通过认定取得“路条”;6省缩减摸排范围等,至少1243户化工企业应纳未纳入清单管理。6省违规在清单外园区新建166个化工项目;6省390户清单内企业未按要求持证排污,或在关闭搬迁后未按规定开展土壤环境状况评估等必要措施,影响腾退土地后续安全利用。二是生态补偿机制建立和重点治理任务推进中存在短板。沿江11省市中,有4省市还未按要求建立干流横向生态补偿机制,影响上游地区改善水质的积极性。长江“双肾”鄱阳湖、洞庭湖治理任务推进不力,鄱阳湖计划总投资120.3亿元的134个生态整治项目,实际完成投资仅占计划总投资的7.5%,其中51个逾期未开(完)工;洞庭湖的蓄滞洪区自2014年以来违规开工建设或批复54个化工园区等,并有5处存在重大污染隐患的化工厂房等一直未迁出。

      六、重大违纪违法问题查处情况

      2024年5月以来,审计共发现并移送重大违纪违法问题430多起,涉及1400多人、630多亿元。主要有以下特点:

      (一)重点领域和关键岗位腐败易发多发。

    金融、国企、能源等权力集中、资金密集、资源富集领域仍是腐败重灾区,一些不法分子“靠什么吃什么”,在党的十八大后仍不收敛不收手。如国企上海信谊天一药业公司原总经理周某等人,在2020年至2023年间,未经集体决策和公开招标,利用负责商业谈判、合同审批的职务便利,审批决定引入18户民企进行药品推销,并以国有资金支付其中7户推广费8300多万元,周某等人收受这些民企实控人贿赂2000多万元,用于个人理财、消费等。

      (二)一些民生领域乱象影响群众幸福感获得感

    。从审计情况看,医疗、教育、养老等领域群众身边腐败问题多发,“蝇贪蚁腐”、“小官大贪”禁而不绝;一些不法团伙利欲熏心,为牟取个人或小团体利益严重冲击社会秩序和民生底线。如山西一不法团伙2012年以来,先以股权收购、产品包销等方式获得少数原料药控制权,再通过市场垄断、高额分成等控制成品药生产企业,以此大幅抬高药价,共牟取暴利数十亿元,严重侵蚀医保基金和患者权益。

      (三)新型腐败和隐性腐败花样翻新。

    有的借案件查办进行权力寻租,或搞政商“旋转门”、“逃逸式辞职”;有的在正常业务中层层嵌套,增加穿透式监管难度;有的以市场手段作伪装披上腐败“隐身衣”,或以他人代持设置行贿受贿“隔离带”。如一省证监局原局长凌某等人2011年以来,伙同3户企业实控人,先在上市前借用亲属账户“卡点”突击入股,并采取银行票据背书转让等非现金、非常规转账方式隐匿入股资金来源,再在上市中为3户企业提供辅导备案、上市保荐,上市后凌某等人将购买的原始股已累计减持套现数亿元,且获利资金长期存放他人账户,只在使用时才转入个人名下。

  • 唐丰鹤:错案是如何生产的?——基于61起刑事错案的认知心理学分析

    刑事错案一度是我国法学研究领域的热点问题之一。已有大量的文章关注了刑事错案的生成原因:既有刑讯逼供、强迫作证、忽视相反证据、证人指认错误、轻视律师辩护意见、办案人员作有罪推定等直接原因,也有传统法律文化的消极影响、“命案必破”的政治压力、不科学的绩效考核评价体系、不合理的刑事诉讼结构、不理性的媒体与民众压力、捉襟见肘的办案经费等外部环境因素。还有学者率先从心理学角度分析了刑事错案的成因。黄士元在《刑事错案形成的心理原因》一文中指出,是各种心理偏差,如“隧道视野”(tunnel vision)、“后见偏差”(hindsight bias,know-it-all-along effect)、“正当理由腐败”(noble cause corruption)等心理效应造就了刑事错案。遗憾的是,自黄士元的上述文章发表以来,似乎并没有引发更多的讨论。为了补充和推进这一领域的研究,本文以法律事实的认定为中心环节,以61起媒体披露的刑事错案为样本,采取一种不同于黄士元上述文章的认知心理学视角——具体来说,是以丹尼尔·卡尼曼(Daniel Kahneman,2002年诺贝尔经济学奖获得者)、阿莫斯·特维斯基(Amos Tversky)等人所揭示的认知偏差为视角——来分析造成刑事错案的产生原因,并尝试提出可能的解决方案。

    一、一般性的法律事实认定图景

    案件的裁判取决于事实。事实素有自然事实、证明事实、法律事实之分。自然事实,即客观事实,是既存的已发生的事实;证明事实,是通过各种手段所证明的事实;法律事实,则为法律规范所评价的证明事实。发现事实真相一直是法律事实认定的最高鹄的,而这个事实真相,也就是所谓的自然事实。但是悖难之处在于,除非机缘凑巧,人类难以知悉自然事实的全貌。人类只能根据自然事实的一些片鳞半爪的线索,在思维中进行想象性建构,建构一个合情合理的故事。我们把这个故事称为心理学事实。所谓的证明事实、法律事实,都是在心理学事实的基础上形成的。事实上,许多证据往往是根据心理学故事来搜集和寻找的,也只有当这种心理学故事被证实时,我们才知道某件物品可以被称为相关证据。而所谓的法律事实,是证据事实的一个子集,当然也是建立在心理学故事的基础上。

    一般来说,司法机关(尤指侦查机关)发现法律事实的过程,可分为以下几个环节:第一步:发现案情;第二步:勘察现场、发现线索;第三步:根据线索,通过想象构造违法故事;第四步:锁定故事主角,即锁定犯罪嫌疑人;第五步:寻找证据,证实或证伪违法故事;第六步:移交审判,或者重新侦查。

    这一法律事实认定的过程,也是一个“猜想—证实(证伪)”的过程,其中最关键的是第三步和第五步。第三步是猜想,法律事实是否真实,即是否符合自然事实,在很大程度上取决于自然事实向心理学事实转化的过程是否准确。第五步是证实(伪),由于心理学事实是高度可错的,求证的过程必须谨慎。实际上,本文所研究的61起刑事错案都是最初的心理学重构出现了问题,而求证的过程又过于“一根筋”,结果逼着犯罪嫌疑人把虚假的心理学故事“证实”了。

    所以,在刑事错案中,法律事实的发现过程被扭曲了,变成了以下几个步骤:第一步:发现案情;第二步:勘察现场、发现线索;第三步:根据线索,通过想象构造违法故事;第四步:锁定故事主角,即锁定犯罪嫌疑人;第五步:刑讯逼供,证实违法故事;第六步:移交审判。

    比如“杜培武‘杀人’案”。1998年4月22日,昆明市公安局通讯处民警王晓湘及昆明市石林县公安局副局长王俊波在一辆昌河微型警车内被人枪杀。昆明市公安局成立了由精兵强将组成的“4·22”专案组来侦办此案。专案组经调查发现,死者王晓湘与王俊波有婚外情。这一敏感信息及二人被同时枪杀的事实,很容易刺激专案组虚构出一个老套的故事:王晓湘与王俊波的婚外情消息暴露,王晓湘的丈夫为了报复出轨的妻子及其情人,乘着两人幽会时抓了现行,并将两人枪杀。这一想象性故事虽然老套,但也合乎情理。该案专案组在这一想象性故事的驱使下,很快就将目标锁定在王晓湘的丈夫身上。巧的是,王晓湘的丈夫杜培武本身也是一名警察,所以开枪杀人这个技术性问题也解决了。以上这一心理过程,也许可以解释为什么杜培武是第一个进入警方视线的人。虽然杜培武并不承认,警方也调查过其他线索,但最终仍然锁定了杜培武作为首要怀疑目标。警方基于零星线索虚构犯罪故事的过程,乃是一个直觉反应的过程,而这个过程是警方所无法控制的,甚至是不能意识到的。这正是我们直觉系统的特点,直觉系统是“无法关闭的”,它会对线索产生反应,自动生成故事图像。而一旦生成故事图像,它就会对警方的行为和思考产生引导作用。从认知的角度来说,警方的行为并没有大错,但是警方显然对这个可错的想象性故事过于自信了,随后他们对杜培武进行了刑讯,最后,杜培武作出了有罪供述,“证实”了警方的想象性故事。亦即起诉书中所称的:“被告人杜培武因怀疑其妻王晓湘与王俊波有不正当两性关系,而对二人怀恨在心……被告人杜培武与王晓湘、王俊波相约见面后……先后将王俊波、王晓湘枪杀。”

    又比如“李怀亮‘杀人’案”。2001年8月2日晚,河南省叶县湾李村村民郭晓萌去村北沙河堤上摸“爬了狗”(当地对知了幼虫的土称)未回。后经公安机关调查,确认该女被害并被拋尸入河。在排查过程中,李怀亮因当晚也在案发现场附近摸过“爬了狗”而被公安机关带走。这一关键信息使得办案警方的大脑自动生成下述画面:李怀亮与郭晓萌一起摸“爬了狗”卖,因为利益冲突而起争执,李怀亮一时冲动杀人拋尸。这一故事也是有点老套但又合情合理,而故事情节越合理,警方对故事的信心就越大。由于故事的生成是一个直觉的过程,对于这个过程,警方缺乏监控,缺乏对故事的反思检查,所以,警方也就很难意识到故事的高度可错性,反而对故事信心百倍。最终,为了证实这一想象性故事,警方进行了刑讯逼供。在刑讯之下,他们得到了李怀亮的口供。

    再比如“胥敬祥‘抢劫’案”。1991年春节之后,河南省周口地区鹿邑县杨湖口乡接连发生十余起抢劫案。1992年2月,一位老乡在和胥敬祥喝酒时,发现其妻妹被抢劫的绿色毛背心穿在胥敬祥身上。于是一个想象性故事顺理成章地出现了:胥敬祥实施了抢劫,并得意忘形地将抢劫得到的绿色毛背心穿在身上。这个想象性故事,虽说多少有点低估了胥敬祥的警惕心理,但也不失合理性。由此,胥敬祥被警方锁定为目标。尽管随后胥敬祥辩解说绿色毛背心是自己在集市上买的,并有证人胥祖国可以作证,但警方受到前述想象性故事的驱使,在刑讯之下,胥敬祥“承认”抢劫。

    在刑事错案中,刑讯逼供现象的存在令人触目惊心。笔者对相关刑事错案新闻报道的梳理,发现几乎每一起错案都存在刑讯逼供。不少研究已对此给出了颇为合理的解释,其所列举的主要原因,诸如“命案必破”的政治压力、办案经费的短缺以致无法采用更有效的侦破手段等,都一语中的。但在所有这些原因中,却缺少一个认知方面的解释。从认知心理学的角度看,基于案件线索构造一个合乎情理的心理学故事,乃是人的直觉反应机制,但是为何侦查机关会对自己构造的心理学故事这么有信心?应该说,对心理学故事的可错性认识不足,也是导致刑事错案的一个重要因素。在某种程度上,正是对心理学故事的强大信心,驱使办成错案的那些侦查机关对刑讯逼供一再升级,最后竟是欲罢不能,令形势变成典型的懦夫博弈(chicken game),比的是谁的决心最大。

    二、普遍存在的认知偏差

    我们的心智会根据一些零散的线索自动生成犯罪故事的画面,这是一种本能。据卡尼曼的看法,这是我们心智中负责直觉思考的系统一自动运作的结果。他认为,我们每个人身上都有两个系统:系统一进行的是捷径思考,捷径思考是不费力气的、无意识的、不由自主的、不受控制的;系统二是要调动注意力去做费力的心智活动和理性思考,是有意识的、可控制的。在卡尼曼看来,系统一的运作是“关不掉”的,系统二虽然可以对系统一进行监控,但是由于系统二非常“懒惰”(本质上是因为系统二的运作需要耗费大量的能量),所以它常常放过核实系统一运作结果的机会。

    作为一种快速判断的机制,系统一的运作对我们的生活非常重要。人类在进化过程中,常常会面临一些需要作出快速反应的危急时刻。这时系统一会提供活命的机会——这实际上也是系统一为什么会被发展出来的原因。但是问题在于,系统一自动作出的判断虽然常常是正确的,但有时也会犯错,如果不能清醒地意识到系统一的高度可错性,并发动自己的系统二来纠错的话,就会出现致命的错误,比如说出现刑事错案。

    卡尼曼等人认为,我们在不确定情势下的判断,很多时候是一种基于某些线索而作出的启发式判断。他们的研究表明,启发式直觉判断存在着系统的偏差现象,其中主要的三种偏差分别是代表性偏差(representativeness bias)、易得性偏差(availability bias)和锚定性偏差(anchor bias)。

    (一)代表性偏差

    代表性启发法告诉我们,人们通常会根据一个事例在多大程度上能够代表其范畴,或者该事例在多大程度上与该范畴相似来进行归类。代表性启发法在我们日常生活中的运用非常普遍。很多时候,它能帮助我们方便快捷地作出正确的判断和决策,但有时候,它也会诱导我们作出错误的判断和决策,亦即会发生代表性偏差。所谓代表性偏差,概而言之,就是人们会根据过去的传统和相似的情况,对事件进行归类,却忽略了基础概率的一种偏差现象。比如说这样一个问题:

    张三长相猥琐,游手好闲,却对社会不满,他曾经偷看女人上厕所,并曾经因为犯罪而被判3年有期徒刑,请问张三是:

    A.犯罪嫌疑人   B.守法公民

    对于这个问题,根据认知心理学对相似问题所做的大量实验,大部分人会选择A作为答案。这是因为,问题中对张三的描述,被认为符合了犯罪分子某些具有代表性的特征。但是这个骤下结论的答案实际上可能是错误的。根据心理学家的看法,在我们不知道张三的身份时,本应该按照人群中守法公民与犯罪分子的比率来判断张三更可能是哪一类人,而由于守法公民的数量远高于犯罪分子的数量,所以张三更有可能是守法公民。心理学家认为,正是我们认知上的代表性判断思维导致了这样的代表性偏差。这也是一个普遍存在的认知偏差。

    有很大一部分犯罪嫌疑人之所以被警方锁定,就是因为其身上具有某些“犯罪分子”的特征。比如有些人具有一定的暴力倾向,有些人游手好闲,有些人则具有犯罪前科,有些人表现出色情狂的特征。这些人都很容易基于代表性判断而被认定为犯罪嫌疑人。

    “高进发‘强奸杀人’案”便是典型的例子。2002年3月6日,陕西省大荔县陈村幼女李某被奸杀,而在过去十余年间,陈村还曾发生过另外两起奸杀幼女案。三起案件有许多相似之处,比如犯罪对象都是未成年少女,犯罪手段都是强奸并杀害,被害人尸体都被投入机井内等。在李某被奸杀后,当地公安局成立了专案组,“办案民警吃住都在村里,并立下军令状:就是挖地三尺,也要把恶魔抓获。”在这种风声鹤唳的情况下,陈村四组组长高进发进入了警方的视线,最主要的原因就是他有性犯罪前科。高进发在1979年时曾因犯奸淫幼女罪而被大荔县人民法院判处有期徒刑七年,他被认为具有奸杀幼女罪犯的典型特征。根据代表性启发法,高进发很容易被怀疑为该案的凶手。虽然陈村的9位村民作证高进发在案发时正和他们一起开会,大荔刑警队还是逮捕并审讯了高进发。据高进发自述,“大荔刑警队以我有性犯罪前科为由,……对我进行了11天的非法羁押和突审,不让睡觉,并对我进行殴打和诱供。在我极度困乏,腿脚浮肿,出现幻觉、精神崩溃的情况下,无奈按照我听人说的一些案情情节及审讯人员提示的情节对杨某案进行了招供。”

    在笔者研究的61起刑事错案中,这种因为某些人群具有犯罪人的典型特征而被锁定为犯罪嫌疑人并导致冤案的案件共有8件,约占比13%。除本案外,其他7起分别是:甘肃“杨黎明、杨文礼、张文静‘抢劫杀人’案”,三名被告人因有吸毒、打架斗殴等前科而被警方锁定;湖北安陆“艾小东‘强奸’案”,被告人因在公厕偷看女人解手而被公安机关盯上;湖南“杨明银‘抢劫’案”,被告人因有违法前科而进入警方视线;湖北枣阳“杨锡发‘强奸杀人’案”,被告人被人反映平时行为不检点,因而进入警方视线;广西来宾市“卓发坤‘杀人’案”,被告人因盗窃罪前科被锁定;贵州“高如举、谢石勇‘抢劫杀人’案”,被告人因盗窃罪前科而进入警方视线;柘城“张振风‘抢劫、强奸’案”,被告人因游手好闲、出手阔绰、赌博、与不三不四的人员厮混、行踪诡秘等不良记录而被公安机关锁定。

    (二)易得性偏差

    易得性偏差,是易得性启发法运用过程中出现的一种偏差。易得性启发法,简单来说,就是根据一些容易想起来的因素来判断某种事物出现的可能性。人的大脑容量总是有限的,所以,在作决定的时候,不大可能是根据完全充分的信息,而总是不由自主地根据那些在作决定时容易回忆起来的信息。什么信息是比较容易回忆起来的呢?一般来说,常常重复的信息、比较新的存留在脑海里的信息、比较深刻的信息都会比较容易回忆。在笔者研究的61起刑事错案中,有些判断错误就是因为信息的易得性导致的。我们可以将此类错案分为以下几大类:

    1.嫌疑人因为某些容易想起来的信息而被认为是死者的最后接触者

    一般来说,杀害死者的凶手往往是死者生前最后接触的人。很多案件发生后,警方往往根据这一常识来搜寻谁是最后接触者,一旦锁定对象出错,就很容易出现冤案。比如在轰动一时的杭州“张氏叔侄冤案”中,安徽姑娘王冬在杭州遇害。谁是凶手呢?警方根据上述常识,把问题转换成了“谁是最后接触者呢?”此时一个易得性判断便进入了警方的脑海,即通过被害人的手机通讯记录可以查出谁是最后接触者。这之所以是一个易得性判断,是因为手机通讯记录是同时查明通讯者与通讯次序的比较容易想到的方法。杭州警方在作出这一易得性判断之后,从此便把注意力集中到了张氏叔侄身上,因为他们是被害人王冬手机通讯录中的最后联络者。也正是这一易得性判断错误在先,使得杭州警方在后面的办案过程中如中魔咒,在许多其他的线索的警示下,还是一意孤行地锁定了张氏叔侄,为此不惜刑讯逼供和诱供,也无视DNA这样有力的异议证据,最后造成冤案。

    “张氏叔侄冤案”并非孤例,类似的案件还有吉林“刘吉强‘杀人’案”。在后一案件中,刘吉强因案发当天两次传呼郭某的BP机,而被认定为被害人的最后接触者。

    2.因为嫌疑人与被害人平时有嫌隙而容易想到是嫌疑人报复被害人

    通常情况下,犯罪人从事犯罪行为总是出于一定的理由和动机。这也是侦查机关侦办案件的重点和突破口,而双方结怨一般来说提供了一个绝好的犯罪动机,所以在很多案件中,警方都是从这方面进行设想,构造犯罪故事。这种做法有其合理性,但也不可忽视其出错的可能性。在笔者研究的61起刑事错案中,基于此种错误而产生的错案是占比最大的——一共16起,约占比26%!

    比较典型的案件,例如福建“陈科云、吴昌龙‘爆炸’案”。2001年6月24日,福清市纪委信访接待室发生邮包爆炸。该案发生后,福州市公安局牵头成立了由五十多名干警组成的“6·24”专案组进行调查。因为被炸的对象是纪委,所以很容易想到凶手是受纪委处罚并怀恨在心的人。这样,时任福清国际经济技术合作公司经理的陈科云“顺理成章”地成为了主要嫌犯。因为他此前被会计陈奋真举报有财务问题,福清纪委曾介入调查,所以陈科云被视为和福清纪委“有仇的人”此后,专案组决定把侦查重点放在陈科云和他的司机吴昌龙身上。最终两人蒙冤入狱12年。

    除上述案件之外,在笔者研究的61起刑事错案中,属于此种类型的案件还有:河北“刘俊海、刘印堂‘故意杀人’案”、黑龙江“隋洪建‘伤害’案”、河南尉氏县“朱旺波、朱连生‘盗窃’案”、河南“赵作海‘故意杀人’案”、贵州“杨宗发‘杀人’案”、河南“王俊超‘强奸’案”、河北保定“赵艳锦‘杀人’案”、云南昭通“范家礼‘杀人’案”、甘肃“周振林‘投毒’案”、江西“叶烈炎‘爆炸’案”、河北沧州“李春兴‘杀人’案”、广西恭城瑶族自治县“王坤‘杀父’案”、江西上饶“费志标、费琴兄妹‘杀人’案”、云南“尹用国‘杀人’案”、甘肃定西“陈琴琴‘杀人’案”。

    3.因为嫌疑人与被害人(或相关关系人)有婚恋关系而容易想到是因为婚恋矛盾而杀人

    婚恋矛盾是生活中一种常见的矛盾,虽然升级到杀人泄愤的不多,但也并非鲜见。所以,一旦警方遇到此类案件,就会不由自主地发生易得性联想,尤其是一些“婚外恋”“地下情”的情况,就更容易激发办案人员的想象。典型的例子,例如“李久明‘杀人’案”。在该案中,冀东监狱二支队政治处主任李久明与民警宋淑丽的妹妹宋淑红有婚外情,宋淑红多次到李久明家打闹并要求李久明与妻子离婚,所以当宋淑丽家发生入室伤人案后,很容易联想到是李久明报复杀人。最后在刑讯逼供下,李久明承认了“犯罪事实”。本案直至真凶蔡明新出现,才水落石出。

    在笔者研究的61起刑事错案中,这种类型的案件也有不少。比如武汉“吴鹤声‘杀人’案”、黑龙江“杨云忠‘杀人’案”、云南“孙万刚‘杀人’案”、安徽芜湖“刘明河‘杀人’案”、云南“杜培武‘杀人’案”、河南濮阳南乐县“胡电杰‘杀人’案”、湖南“曾爱云‘杀人’案”、山西忻州“刘翠珍‘杀人’案”、四川内江“戴传玉‘杀人’案”、北京“常林锋‘杀妻焚尸’案”等都属于此种类型,共11起,占比约18%。

    4.因为嫌疑人与被害人之间的利益关系而容易被联想

    在这种情况下,嫌疑人与被害人并没有宿怨,但是嫌疑人与被害人之间存在某种利益冲突关系,往往是被害人死亡会带来嫌疑人获益的结果。这很容易激发这样一个想象性犯罪故事:嫌疑人出于利益诱惑,加害被害人。比如前述河南“李怀亮‘杀人’案”,即属于此种类型。再比如被改编成小说的七台河“鲁德宝‘杀人’案”。在该案中,联通寻呼七台河分公司的经理被人谋杀,由于时值该市国讯寻呼七台河分公司即将与联通寻呼七台河分公司合并之际,所以该案很自然地被想象为以下故事:为了争夺合并后的一把手职位,国讯寻呼七台河分公司经理鲁德宝“指使”本单位司机张兴福雇用无业人员刘洪宝,谋杀自己的竞争对手——联通寻呼七台河分公司经理。

    (三)锚定性偏差

    锚定性偏差是指个体在不确定情境的判断与决策过程中,他周围呈现的一些无关信息会影响其随后的判断,使得其最后的判断结果偏向该信息的一种判断偏差现象。“锚”可以被理解为判断的一个基准。实验证明,人们的判断会受到“锚”的较大影响。实际上,判断会根据“锚”来进行,虽然判断者会作出调整,但是调整并不充分。不仅仅是数字可以成为“锚”,而且印象、观点等都可以成为“锚”;不仅外部给定的信息可以成为“锚”(外部锚),也可以通过一定的信息刺激让被试自生出“锚”(内部“锚”)。在笔者研究的61起刑事错案中,锚定性判断偏差主要有如下几种情况:

    1.举报线索锚定

    在笔者研究的61起刑事错案中,有6起案件是由于警方在接到举报线索后,受线索信息锚定,从而锁定了嫌疑人,约占比10%。比如在著名的“佘祥林‘杀妻’案”中,妻子张在玉与佘祥林吵架后离家出走不知所踪,张在玉的娘家亲属认定她是被佘祥林杀害,遂向公安机关报案,公安机关随后将目标锁定在佘祥林身上,并通过刑讯逼供等手段获取了当事人的口供,最终佘祥林被判处有期徒刑15年。在佘祥林狱中服刑11个年头后,其“被杀”的妻子张在玉却突然从山东回到家乡。反思这一冤案的发生原因时,有一个心理学上的因素鲜少有人注意,那就是为何公安机关会从一开始就认定张在玉是被佘祥林杀害的,难道失踪人张在玉不能是自己走失了么?即使是被杀害,为何犯罪嫌疑人一定是佘祥林?在这里,我们发现,决定公安机关思考方向的,是张在玉的娘家亲属一开始提供的意见,他们在案发后就直接锁定了案件事实与犯罪嫌疑人,构造了恶劣丈夫谋杀可怜妻子的故事(张在玉的娘家亲属之所以会构造这样的故事,可能是基于佘祥林夫妻平素经常吵架的情况而作出的易得性判断)。从心理学角度来看,张在玉的娘家亲属的意见,实际上构成了公安机关判断事实的锚点,并引导了整个冤案的走向。所以,正如媒体所评论的:“张在玉的娘家亲属无端怀疑佘祥林杀妻,并以各种方式对司法机关施加压力,客观上成为铸成这起冤案的重要助力。”

    在笔者研究的61起刑事错案中,除本案外,类似受举报线索锚定的案件还有:河北曲周县“徐计彬‘强奸’案”,徐计彬因被害人的错误指认而成为犯罪嫌疑人;湖南“姜自然‘故意杀人’案”,姜自然因被人反映曾到被害人家中打过麻将而被盯上;河南驻马店泌阳县“邹书军、袁海强‘盗窃’案”,泌阳县老河邮电所8200元现金被盗,所长错误指认邹书军为窃贼;广西河池“覃俊虎、兰永奎‘抢劫’案”,兰永奎和覃俊虎被人举报曾在案发地附近出现;安徽宿州“刘志‘抢劫’案”,张立华为立功而虚假检举刘志。

    2.鉴定结论、测谎信息锚定

    作为最基本的技术鉴定手段,血液鉴定、指纹鉴定、测谎等被广泛应用于刑事案件的侦查过程之中,这些鉴定结论很容易影响到侦办人员的认知,成为其思维中一个拔不掉的“锚”。

    在笔者研究的61起刑事错案中,有一些错案很明显就是由于错误(不可靠)的鉴定结论和测谎结果导致的。比如“徐东辰‘杀人’案”。村里的少妇沙某被人杀死在麦田里,阴道里还有精液。警察进行了排查,徐东辰由于其A型血和沙某身体里残留物的血型对得上而成为犯罪嫌疑人。而就是这个“显然不具有排他性和唯一性的鉴定结论,差一点将徐东辰送上不归路”,他因此先后四次被判死刑。除此之外,还有武汉“吴鹤声‘杀人’案”、甘肃“杨黎明、杨文礼、张文静‘杀人’案”、黑龙江“杨云忠‘杀人’案”、内蒙古“呼格吉勒图‘杀人’案”、辽宁“张庆伟‘强奸杀人’案”等都存在血型锚定问题。至于测谎信息,学界对测谎结论的认定一直争执不休。

    测谎结果与测谎人的经验、被测者的心理等高度相关,故而其具有比较大的不确定性,此乃公认的事实。但在实践中,许多刑侦人员还是低估了测谎结论的不确定性,从而出现了很明显的被测谎结论锚定的现象。比如在安徽亳州“王什彩‘杀人’案”中,王什彩就主要是因测谎不过关被锁定。除此之外,在四川内江“戴传玉‘杀人’案”中,测谎结论也是导致错案的一个重要原因,警方对戴传玉测谎时,显示他说谎的可能性为62%。在云南“杜培武‘杀人’案”中,测谎结论同样导致警方误入歧途。此类案件共有12起,约占比20%。

    3.案件情节锚定

    这类案件其实可再进行细分,比如从案件情节中推断出犯罪人具有某种特定技能,从而反向推理锁定犯罪嫌疑人,例如湖南麻阳“滕兴善‘杀人’案”。当地发生了一起杀人碎尸案,失踪的石小荣被认为是被害人。由于该案凶手肢解尸体的手法比较专业,故而警方将目标集中在医生和屠夫两类人身上,于是当屠夫的滕兴善进入了警方的视线。1989年1月28日上午,滕兴善在麻阳被执行枪决。但后来“死者”石小荣从山东回到贵州老家。在该案中,警方之所以锁定滕兴善,是从案件中的碎尸手法推断出来的,但这个推断其实是高度不确定的。类似的案件还有江西“叶烈炎‘爆炸’案”,当地发生爆炸案,叶烈炎因为“懂得使用爆炸物的技能”而成为犯罪嫌疑人。

    还有不少案子因为案发现场门窗没有毁损,而被警方认定为熟人作案,并据此来锁定某个熟人为犯罪嫌疑人,安徽“于英生‘杀妻’案”、河南信阳潢川县“张从明‘抢劫杀人’案”均属于此种类型。除此之外,被案件情节锁定的还有:河南驻马店新蔡县“张保银‘强奸’案”,张保银因身上、手上正好有伤而被怀疑为犯罪嫌疑人;河南“胥敬祥‘抢劫’案”,胥敬祥因身穿与被害人同款的毛衣而被怀疑;安徽亳州“赵新建‘杀人’案”,赵新建因凶案现场有其衣物、拖鞋等而被锁定;福建“叶求生‘杀人’案”,叶求生因死者衣袋里的纸条有其呼机号码而被锁定。

    在笔者研究的61起刑事错案中,这类案件共有8起,约占比13%。

    4.嫌疑人由于行为反常而被锚定

    某些犯罪嫌疑人之所以被锁定,是因为他们在案发前后的一些反常行为引起警方注意。从心理学的角度来说,就是这些反常行为提供的信息锚定了警方视线,最终引发警方误判。比如在河南周口“张绍友‘强奸杀人’案”中,医生张琳被奸杀,两个人有重大嫌疑,其中一名混混因为没有作案时间而被排除,另一人是多年后才被发现是真凶的胡小刚。胡小刚在事发当晚来找张琳看过病,但有人证明胡小刚很快就离开了。就在警方的侦查陷入僵局时,一位民警发现张琳的叔叔张绍友站在窗外偷听警方办案。张绍友因为这种反常行为而被警方锁定,并蒙受了8年的牢狱之灾。

    除此之外,河南“王玉虎‘强奸杀人’案”亦属于此类案件。警方在该案发生后排查可疑对象时,王玉虎的母亲请人写了他当天外出走亲戚的假证明,而这一反常行为引起了警方的怀疑。还有贵州“张光祥‘杀人’案”,织金县居民许晋在其私人诊所中被人杀害,案件的侦破历经4年却没有进展,后来警方发现,死者家属为许晋举办葬礼时,张光祥未到现场吃酒,据此认定张光祥有作案嫌疑,而实际上,张光祥之所以没有出席葬礼,只是因为他无钱交纳礼金而已。

    至此,我们分析了61起刑事错案中的认知偏差情况,主要有代表性偏差、易得性偏差、锚定性偏差。这三大类偏差情形的分布情况请见下表:

    三、导致刑讯逼供的认知心理

    在法律事实的认定过程中,除了第三步“想象故事”之外,最关键的便是第五步“证实(伪)故事”了。在刑事错案中,普遍采用了刑讯逼供作为证实(伪)的手段。就笔者分析的这61起刑事错案而言,刑讯逼供几乎无所不在,许多错案中的刑讯手段令人触目惊心。比如在黑龙江“宋德文‘杀人’案”中,根据宋德文自述,警方曾对他“进行了三天三夜惨无人道的突审”。在河南商丘“杨波涛‘杀人’案”中,杨波涛自述他“十几个昼夜不能睡觉,被拳打脚踢、强灌屎尿、揉捏睾丸,胡须、腋毛和阴毛全被拔光”。

    值得庆幸的是,对于刑讯逼供问题,学界有着较为清醒的认识,不少学者都众口一词地指出,刑讯逼供是导致错案的首要原因或决定性原因,例如认为“刑讯逼供是造成冤假错案的决定性因素”。然而,光是指出刑讯逼供的存在是不够的,我们还必须仔细地追问,为什么在存在无罪推定、疑罪从无、错案追究制等防火墙的制度前提下,仍然发生这些刑讯逼供现象?对此,光是指出无罪推定、疑罪从无等原则没有得到足够的重视也是不够的,我们要追问的恰恰是它们为什么没有得到足够的重视。正如有学者所说的:“将‘有罪推定’观念当成错案成因的观点就只看到了事物的表象,其实该观念的背后是……‘心理偏差’的影响。”

    (一)过度自信理论的解释

    刑讯逼供可被看作是警方对自己所建构的心理学故事的一种证实手段。采用如此激烈的刑讯手段,说明警方对自己建构的故事很有信心。从“事后诸葛亮”的角度来看,我们不禁怀疑警方为何会对自己建构的心理学故事抱有如此不切实际的信心?在此,卡尼曼等人发展出来的过度自信理论(overconfidence theory),或可在一定程度上解释为什么一些刑侦机关会如此缺乏反思精神。卡尼曼认为,人的认知系统由系统一和系统二构成,其中,系统一是直觉系统,自动化运行,喜欢捷径式思考,而系统二则是理性系统,比较懒惰,不喜欢被激活;系统一喜欢匆忙下结论,往往基于手头可见的一些单薄零散的证据,而编造出合理的故事,而系统二也对此监控不充分。人类往往盲目相信系统一编造的故事,并且“故事越合理,自信心越高”。在此过程中,“证据的数量和品质其实起不了什么作用,因为很少的证据也能编出很好的故事,’。所谓过度自信,就是认为自己知识的准确性比事实中的程度更高的一种信念,即对自己掌握的信息赋予的权重大于其在事实上的权重。

    在笔者所分析的61起刑事错案中,侦查机关大多是根据一些只鳞片爪的线索,而构造出一个看似合理的心理学故事,但却对这些故事抱有充分的信心。这种过度自信现象,解释了为什么侦查机关几乎完全无视无罪推定、疑罪从无等原则,因为正是系统一的直觉认识使他们过度自信自己已然发现了案件的真相。在过度自信的心理效应下,办案人员相信自己所掌握的乃是确凿的事实真相,因此,并不存在什么“无罪”或“疑罪”的情况。既然案件真相已然在握,接下来自然就是怎么证实它了,刑讯逼供的随之登场也就“顺理成章”了。另一方面,在一些办案人员看来,既然他们有意无意构造的心理学故事是真实的,那么,刑讯逼供只是一种求证的手段。一旦犯罪嫌疑人不肯招供,他们很少会去反思自己所建构的心理学故事本身的真实性,而总是倾向于认为,犯罪分子肯定不会轻易地证实他们的猜测,因为那样他们将会遭受刑罚之苦。故而,一方面,犯罪嫌疑人不会轻易招供,另一方面,办案人员所建构的心理学故事被自己认为就是事实真相。那么,在这两个前提假设之下,很容易出现刑讯逼供的升级现象。

    笔者认为,关于过度自信心理现象的理论,可以解释如下几方面的问题。首先,为什么无罪推定、疑罪从无等原则会不起作用?这是因为过度自信的心理效应已使警方办案人员确信案件事实已然在握。其次,为什么选择刑讯逼供?这是因为警方办案人员相信自己所建构的想象性故事是真实的,所以不害怕选择刑讯逼供来证实该故事。再次,为什么刑讯逼供会不断升级?这是因为在一些警方办案人员看来,嫌疑人不招供,并不代表故事真实性有问题,嫌疑人只是害怕随之而来的制裁,故而为了得到真相,就必须升级刑讯。

    (二)展望理论的解释

    对于刑讯逼供的原因,学界有一种较为一致的看法,那就是命案必破的政治压力被认为是导致刑讯逼供的首要推手,“非科学的侦破政绩观是导致刑侦人员刑讯逼供的关键”。

    上述看法完全正确,但是这种论断并不像许多学者所想象的那样不言自明,因为还有许多因素在制约着刑讯逼供的使用,比如说无罪推定、疑罪从无等原则以及错案责任追究制等制度因素。故而,对于破案业绩的追求导致刑讯逼供这一命题,还需进行细致的分析和证明。

    在此,笔者认为最能洞察其中关窍的分析工具,就是卡尼曼和特维斯基于1979年基于认知心理学提出的展望理论(prospect theory)。展望理论的核心的是下述两条定律:(1)人们对损失和获得的敏感程度是不同的,从心理层面来说,损失的痛苦要远远大于获得的快乐。比如说你被邀请去参加一个拋硬币的赌局,该赌局的规则是,假如你拋硬币的结果是反面朝上,那么你将输100元;假如是硬币正面朝上,那么你将赢150元。这个赌局吸引你吗?你会接受吗?在这个赌局中,赢钱的机会要大于输钱的机会,但是大部分人仍然不喜欢,其原因就在于,人们害怕失去更甚于喜欢获得,“对大部分人来说,失去100元的恐惧大于赢150元的希望”,失比得给人的感觉强力得多。正是因为如此,我们最基本的一项行为规则就是“损失规避”(loss aversion)。卡尼曼认为,人们对得失的不对称感觉是演化的结果,因为从生物进化史来看,优先处理威胁的物种,会比较有机会看到第二天的太阳,比较有机会繁衍,把自己的基因传递下去。(2)由于人们对价值的主观敏感度是递减的,所以人们在面临获得时,往往小心翼翼,不愿冒风险;而在面对损失时,由于痛恨确定的损失,因此都愿意冒险赌一把,比如下述两个问题。问题一:确定拿到900元,或有90%的机会赢得1000元,你会选哪一个?问题二:确定失去900元,或有90%的机会失去1000元,你会选哪一个?对于问题一,绝大多数人会选确定拿到900元,因为得到900元的主观价值,比有90%的机会赢得1000元要高。对于问题二,绝大多数人会选择赌一把,因为确定失去900元的负价值,要大于有90%的机会失去1000元的负价值。

    就刑事案件的侦破而言,一般来说,破案会带来一定的嘉奖,甚至是升迁的机会,尤其是在侦破重大案件的情况下,嘉奖或升迁的概率就更大了。所以,破案可以带来一定概率的收益(我们设定这个概率是X)。而破不了案,在正常情况下或在理想情况下,也许会面临一些道德压力或舆论压力,但是并不会招致确定的惩罚,尤其是那种由于缺乏线索而破不了案的情况,更不会带来现实的损失。同样,在正常的制度语境下,如果采取刑讯逼供的方式获得口供来破案的话,办案人员应该知道,这会有很大的几率被追究责任。所以,采取刑讯逼供的方式获得口供来破案,会带来较大概率的损失(为了与收益的概率保持一致,我们同样将这个概率设定为X)。故而,在正常的制度语境中,侦查机关面临的是这样的抉择:

    采用合法手段破案,你将有X的概率在未来获得升迁;采用合法手段破不了案,你会面临道德压力,但是不会有现实的损失;采用非法手段(刑讯逼供)破案,你有X的概率被解除公职,并被追究法律责任。你选哪一个?

    在这个问题中,合法破案带来的收益与非法破案带来的损失差不多是对等的,根据展望理论的上述定律(1),绝大多数人宁愿破不了案,宁愿放弃升迁的机会,也不会选择进行刑讯逼供。

    然而,这是正常的制度语境。在我国目前的制度语境中,一个变量改变了一切,那就是命案必破的破案绩效要求。对案件侦办人员来说,在政治压力型体制下,这一侦破绩效要求就意味着,如果他们完不成这样的绩效,就将遭到确定的惩罚,比如扣发奖金或津贴,甚至会被考核为不合格,更不要说失去宝贵的升迁机会了。也就是说,他们将面临的不仅仅只是一种道德压力,而是确定无疑的现实损失。在这种情况下,侦查机关面临的是这样的选择:

    采用合法手段破案,你将有X的概率在未来获得升迁;采用合法手段破不了案,你会被扣发奖金、津贴,甚至考核不合格,失去升迁的机会;采用非法手段(刑讯逼供)破案,你有X的概率被解除公职,并被追究法律责任。你选哪一个?

    根据展望理论的定律(2),确定的损失会比不确定的损失可怕得多。在此情况下,刑侦机关会选择冒险进行刑讯逼供。

    是故,展望理论很好地解释了为什么在存在命案必破的破案绩效要求的情况下,那些冤假错案中会存在如此普遍的刑讯逼供现象。这也是为何许多学者正确地将命案必破的破案绩效要求看作是刑事错案重要成因的原因所在。同时,展望理论也附带说明了为什么无罪推定、疑罪从无等原则会被视若无睹,因为违反无罪推定、疑罪从无等原则所导致的损失只有一个较小的概率会发生,它在确定的损失面前根本就不重要,在某种意义上说,办案人员忽视它们是“理性的”。

    展望理论不仅可以较好地解释为什么在命案必破的背景下不少侦查机关会采用刑讯逼供的手法,而且更为重要的是,展望理论还可以较好地解释刑讯逼供的另一项特质,亦即一旦侦查机关采纳了刑讯逼供,那就一定是只能“证实”犯罪故事,而很难掉头证伪它了。这是因为,一旦侦查机关对嫌疑人进行了刑讯逼供,如果最终犯罪故事又被证伪的话,那就是严重的违法行为,很可能遭到被刑讯人的控诉举报,带来比较确定的损失;而如果刑讯逼供,但是证实了犯罪故事的话,虽然刑讯逼供仍然是违法行为,但是此时被刑讯人的控诉举报往往被视为是一种意图脱罪的行为,刑讯事实往往得不到相关机关和人员的足够重视,也就是说,刑讯逼供不仅得不到证实,办案人员反而有可能因为破案而立功,获得一定的收益。所以,基于损失大于收益的定律,办案人员一定会全力证实犯罪故事,而不是证伪犯罪故事。这就是为什么在一些案件中,办案人员其实自己都已经意识到搞错对象了,但还是咬紧牙关、硬着头皮“证实”了“犯罪故事”。

    (三)沉没成本效应的解释

    如同展望理论所展示的那样,正是因为损失对人们心理造成的影响比收益造成的更大,所以人们会千方百计地规避损失。对损失的反感,还导致了所谓的沉没成本效应(sunk cost effects)。沉没成本效应指的是,由于前期的成本投入,给决策者带来了巨大的心理负担,他为了使成本能够物有所值,而作出非理性决策的现象。

    沉没成本效应在刑事错案中有非常明显的反映。只不过,这里的成本,不仅要被理解为包括金钱成本或办案费用,以及办案人员、机构的时间、精力成本,更要被认为包括因为锁定某个犯罪嫌疑人而放弃了侦查其他可能的犯罪嫌疑人而导致的机会成本(opportunity costs)。所谓机会成本,是指选择做一件事就意味着放弃做在时间上有冲突的其他事的机会,比如比尔·盖茨选择创立微软,就意味着他放弃了从哈佛大学毕业的机会,反之亦然。很显然,当侦查机关根据心理学故事锁定一个犯罪嫌疑人进行侦查时,办案成本就已经在支出了,随着侦查的深入,各项成本也随之攀升。在已经支付了高额成本的情况下,办案机关选择进行刑讯逼供,这种做法是不难“理解”的,因为根据沉没成本效应,办案机关如果不选择刑讯逼供打开侦查缺口,就意味着前期的所有投入都白费了,而对于办案人员来说,这从感情上是难以接受的。沉没成本效应会驱使办案机关证实前期所发现的故事,在缺乏其他办法的情况下,他们合理的选择就是采取刑讯逼供。而一旦进行了初步刑讯,如果回头就意味着更大的成本付出(想想可能遭遇的投诉和随之而来的处罚)。此时,不断升级刑讯几乎成为唯一的选择,正所谓“开弓没有回头箭”。

    陈永生的研究证实了这一效应。他指出,“对公安司法机关办案经费投入不足是导致误判(这里说‘错案’更准确一点——引者注)的经济根源”,并据此解释了为什么很多错案简单地从犯罪嫌疑人与被害人的某种关系出发进行侦查(此做法入手简单,成本低),为什么我国的错案多发生在司法经费较为紧张的东北与中部地区,而错案的被告人大多位于社会结构的中下层(因此不能为办案机关提供经费支持)。根据沉没成本效应,越是司法经费不足的地方,成本越显得高昂,就越是要通过刑讯逼供来证实办案机关最初的怀疑。不过,陈永生所做分析的一个缺陷是,他对成本的考量过于简单了,只注意到了经济成本,而没有注意到其他成本,尤其是机会成本。实际上,不管是在办案经费紧张的地方,还是在办案经费充裕的地方,机会成本都一样存在,并且代价一样巨大。

    值得注意的是,沉没成本效应在心理学上与后悔(regret)也联系在了一起。从某种意义上说,沉没成本效应更多的是受到规避后悔的驱使,而不是规避损失。如果侦查机关付出了努力,却没有成果,甚至更糟的是,带来了负面效应,那就会跌入后悔的深渊。面对这种可能的情形,侦查机关为了免遭后悔的折磨,选择积极地去证实心理学故事,这种做法是不难“理解”的。

    四、关于修正刑事案件中认知偏差的意见与建议

    本文结合一般性的法律事实认定图景,着重分析了法律事实认定过程中的第三步“想象故事”中所普遍存在的认知偏差现象,主要有代表性偏差、易得性偏差和锚定性偏差。本文的研究表明,这些认知偏差普遍存在于刑事错案的侦破过程之中,实际上,这些认知偏差正是导致刑事错案的诱因;由于这些偏差主要是认知机制中系统一自动运作的结果,所以身在局中的人们往往对“想象性故事”的可错性认识不足。

    然后,本文着重分析了法律事实认定过程中的步骤五:“证实(伪)故事”。对于我国一些办案人员在法律事实发现过程中采用刑讯逼供的现象,笔者从认知心理学的角度给出了解释,主要是“过度自信理论”“展望理论”和“沉没成本效应”的解释。立足于以上的认知心理学分析,本文对刑事错案中的心理偏差提出如下对策和建议。

    首先,就一般性的建议而言,笔者认为透明化办案程序,加强律师在侦查阶段的介入,对于预防刑事错案是非常有益的。在许多情况下,本文所分析的认知偏差难以避免,但是透明化办案程序一定会降低认知偏差的发生概率。这是因为,透明化办案程序实际上就是通过向社会大众或特定对象公开办案过程,从而获得社会大众或特定对象监督的过程,多一份参与、多一份监督,偏差也就多了一个被发现的机会。加强律师在侦查阶段的介入,除了出于保障当事人权利的理由外,也同样可以提供一个检查、纠偏的机会。目前,公安部已经提出,要对重大案件全面实行讯问犯罪嫌疑人全程录音录像,并逐步扩大询问录音录像的案件范围,最终实现对所有刑事案件的讯问过程进行录音录像。笔者建议,不仅要对讯问犯罪嫌疑人全程录音录像,还要对询问证人、对犯罪现场的勘验、目击证人的辨认、犯罪嫌疑人的犯罪现场指认等在内的办案过程进行录音录像。这些录音录像,要对当事人及其代理或辩护律师公开,若是重大案件,还可以考虑向社会公众公开。

    其次,可以对办案人员进行防错案的认知心理学知识培训,使其了解相关心理偏差的形成原因、表现形式以及克服方法。从认知心理学的角度来说,诸如代表性偏差、易得性偏差和锚定性偏差等认知偏差不可能被彻底消除,因为它们根植于我们的思考方式之中。但从另外一个角度来说,它们又并非无药可解,也许最好的药方就是要在思维中认识到这些系统性偏差的存在。一旦我们认识到系统一编织的“想象性故事”的高度可错性,我们就会对它们保持警惕。也只有我们脑海中有这根弦,我们才会在必要的时候调动我们那懒惰的系统二,去监控系统一的自动化运作结果,而不是冒冒失失地盲目相信系统一编织的“想象性故事”的可信性,并不惮以刑讯逼供的方式来“证实”犯罪故事。同样,对过度自信的心理效应,也是如此。只有充分认识到认知过程中所存在的“过度自信”的心理误区,才能在办案过程中始终绷紧一根弦,提醒自己小心谨慎,排除合理的怀疑。

    再次,针对代表性偏差、易得性偏差和锚定性偏差等认知偏差和过度自信的心理效应,还可以改革当前的办案机制,建立一套合理的分工、复查和监督机制。具体来说,可以采取下列措施:(1)通过分工合作来减少甚至避免认知偏差造成严重后果的机会。比如说可以让不同侦查人员分别负责询问犯罪嫌疑人、讯问证人、分析物证和书证等工作,然后再交由上司来决定或大家一起协商决定案件下一步工作的开展。(2)可以建立资深警察专职监督大案要案机制,即由资深警察专职对办案警察的侦查行为进行检查和监督。资深警察一方面有丰富的办案经验,可以及时发现一些认知错误,另一方面,资深警察专职监督,可以保持超然地位,有利于发现误差。(3)可以聘请有关的认知心理学权威人士参与重要案件的侦办,请他们提供专业意见。这一方面有利于发现案件线索,另一方面也可以更有针对性地防止发生认知错误。

    最后,基于卡尼曼等人提出的展望理论的分析,笔者认为,在理想的社会制度语境下,刑侦人员不会大规模选择刑讯逼供,而在我国目前存在命案必破的侦破绩效要求的制度语境下,一些案件侦办人员可能就会选择进行刑讯逼供。本文的分析认为,由于较低的被发现率,类似于“办案质量终身负责制”和“错案责任倒查问责制”这样的制度,可能无法遏制刑讯逼供现象的发生。为了有效地减少刑讯逼供现象,在此笔者建议,最好能够做到具体案件具体分析,对于一些本来就缺少线索的案件,我们不妨取消命案必破的侦破绩效要求,在考核侦办人员的业绩时,也不宜将其当作负面业绩。当然,最根本的是要加强案件侦办过程的透明性和可监督性,以提升刑讯逼供的被发现概率和被追诉概率。

    结语

    正如既有的分析所揭示的那样,导致刑事错案的原因是多元的,既有直接原因,也有间接原因;既有外在的原因,也有内在的原因;既有表面原因,也有深层原因;既有制度方面的原因,也有心理方面的原因。本文无意否定这些原因的复合作用。事实上,本文从认知心理学的角度,还多多少少对这些原因的复合作用作了一定说明,比如对无罪推定因何不起作用、侦破绩效要求为何会更容易导致刑讯逼供等作出了说明。这也是心理学分析的优势所在,因为毕竟其他因素的作用力可能最后都会在办案人员的心理层面反映出来。

    本文的分析与其他类似的心理学分析也不矛盾,而是相互补充的。比如黄士元在《刑事错案形成的心理原因》一文中指出,刑事错案的心理学成因之一,是要归结为“隧道视野”(tmmel vision)、“证实偏差”(confirmation bias)、“信念坚持”(belief perseverance,belief persistence)和“重申效应”(reiteration effect)等心理偏差。这一分析与本文正好相互印证,因为从“后见之明”的角度来看,办案人员之所以视野狭窄(所谓“隧道视野”)并且一意孤行(所谓“证实偏差”“信念坚持”“重申效应”),正是由于本文所分析的三种认知偏差是自动发生的,人脑一般不会有意识地去检查、监控,先入为主,视角就难免受限,再加上“过度自信”的心理效应,自然就会一意孤行了。黄士元分析的其他心理效应,尤其是“正当理由腐败”(noble cause corruption)、“情感附着”(emotional attachment)、“动机偏差”(motivational bias)和“目标追逐”(goal pursuit)等对刑事错案的影响,着重提出了办案人员的动机问题,亦即在高尚动机的鼓舞下容易采取不正当手段,则为本文分析所不及,但是本文亦从另外角度观察了刑事错案中的刑讯问题,可以相互补充。

    卡尼曼把人的认知系统分为直觉系统(系统一)和理性思考系统(系统二),这也是本文分析的一个出发点。但是由于人脑的复杂性,对这两大系统我们其实所知有限。目前我们只知道系统一是自动化运作,不受监控,容易在大脑中形成“沉默的命令”,从而支配人的行动;而系统二要运作,必须耗费大量的能量,所以一般情况下都选择休息(想想为什么叫小孩子思考很深的问题,他会变得很不耐烦,因为系统二的运作消耗太大,所以给人很累的感觉;或者想想我们饥饿疲惫的时候是不是更容易发怒,那是因为控制怒气需要能量去调动系统二,而饥饿疲惫时能量又不够),但是对于如何更有效地激活、调动系统二,我们目前还缺乏更深的了解,这是有待于进一步研究的地方。

    本文转自《法学家》2017年第2期及《法学家》公众号

  • 李玲:探索中国式医疗保障制度——三明医改实践[节]

    最近中央纪委国家监委部署纪检监察机关配合开展全国医药领域腐败问题集中整治,暴露出医药领域存在的严重腐败问题。医药反腐要放到医疗卫生改革的大背景下去观察,才能找到问题发生、发展的内在根源和逻辑,也才能找到根除医药腐败的制度安排。

    2009年我国开启新一轮医改,目标就是要让公立医院回归公益性,但是长期以来公立医院办医和管医的主体责任不明确,财政投入责任不落实。据2022年《中国卫生健康统计年鉴》数据显示,平均每家公立医院收入中,财政拨款占比在2017年、2018年、2019年分别为9.24%、9.54%、9.69%,这意味着90%以上的收入都要靠医院自身去创造。医疗卫生改革至今并没有改变医院的投入机制、运行机制和分配机制,医疗机构仍然在逐利和创收的轨道上运行,并通过药品、耗材、器械、检查等形成利益链和腐败土壤,导致大量政府投入和医保资金没有能有效转化为人民的福利,反而加剧了过度医疗、药价虚高和医药腐败等问题。而单个公立医院和单个医生是无法从旧体制机制中挣脱出来的,唯有政府能够破除旧制度,建立新制度,将医院和医生从旧制度中解放出来,才能从根源上解决医药领域腐败问题。

    医疗卫生改革是各个国家的政治、经济和社会焦点问题,政府如何选择正确的医疗卫生模式至关重要。中国这些年的地方医改实践为探索中国式医疗保障制度积累了丰富经验和教训,福建省三明市的医改是其中成功的代表。

    2012年以来,……三明医改为探索中国式医疗保障制度提供了地方经验和可行路径,也为世界各国医改贡献了可供借鉴的中国经验。

    一、三明医改如何探索中国式医疗保障制度

    医改的核心问题是破除旧的逐利创收的体制机制,建立保障公益性的新制度。医疗卫生制度是现代国家的基本制度之一,是以维护和增进人民健康为目标、引导医疗卫生领域资源优化配置、协调医疗卫生再生产过程的各种体制机制的统称。医疗卫生制度的目的,是以尽可能小的社会总成本,较好地维护和增进人民健康,促进经济社会发展。建立有效的医疗卫生制度是政府最大的责任,三明正是抓住医改的核心问题,从源头出发,不回避矛盾,通过综合改革,从根本上破除逐利创收的旧制度,建立公益性的新制度,扭转医务人员激励机制,规范药品流通秩序,根除医药腐败。新制度让公立医院回归公益性、医生回归到治病救人的角色、药品回归到治病的功能。他们的做法,攻克了医改中最难啃的硬骨头,成为全国医改的重要突破口,三明在地级市探索出行之有效的中国式医疗保障制度。

    (一)系统重构,制度再造

    1. 政府承担破除旧制度,建立新制度的责任,打通执政理念堵点

    三明市委、市政府坚持人民至上,健康至上的理念、觉悟和担当,将推进医改作为践行党的初心使命的重点民生工程,下大力气解决群众看病就医问题。市委、市政府主要领导深入研究国家医改政策,把握医改的内在规律,理顺谁改,改谁,改革的目标和路径。三明市委市政府明确医改的主体是政府,看病贵和难是表象,问题背后是政府保障和监管人民健康的体制机制不顺、责任不清。党和政府要勇于承担破旧制度,建立新制度的改革责任,这包括对医药卫生改革的整体设计、改革方法和配套改革政策。三明由党政“一把手”直接承担医改工作决策、部署、协调、督查的责任,各级党委政府创造性地落实医改政策,在实践中培养医改干部,一代一代干部坚定不移地推动医改,不断探索中国式医疗保障制度。

    2. 建立“三医联动”体制机制,打通治理体系堵点

    医疗卫生制度是复杂的社会系统工程,针对医疗卫生“九龙治水”“条块分割”与部门间的内耗导致医改在政府层面内部协作失调,难以集中力量进行有效治理等问题,三明市委市政府首先改革医疗卫生的治理体系,建立跨部门协同、权责清晰、高效运转的行政管理体制作为医改的基础设施。具体来讲,三明敢为人先地主动改革政府的职能,确定由一名市政府领导统管卫生健康、医药和医保部门,并主持市医改领导小组的工作。医改领导小组仿照“大部制” 的运行机制,将财政、发改、卫生、医保、药监等部门有关医改的职责融合在一起,多个部门共同设计医改方案、共同研究医改政策、共同落实医改措施、共同评估医改成效,形成实体的“三医联动”工作机制,建立了强有力的推动医改的综合治理体系。打通治理体系堵点才能充分发挥我国政治制度的优势,攻坚克难,破旧立新。此外,三明医改强调市、县“一把手”必须既挂帅又出征,承担领导和推进医改第一责任人的责任,对医改任务亲自部署、重大方案亲自把关、关键环节亲自协调、落实情况亲自督察,推动医改工作向市、县、乡、村四级全覆盖,打通医改政策实施落地的层层“堵点”。

    3. 重构政绩考核机制,打通干部激励和考核堵点

    激励与考核是现代化治理体系的指挥棒,也是三明医改各级行政管理体制高效运转的保障。在市委的领导下,三明市在各级党委、政府建立了医改激励和问责机制,将医改纳入党政主要领导绩效考核范围和医改一线干部考核的重点内容。在改革的过程中,三明坚持激励与容错并重,对医改一线干部以正向激励为主,制定出台提振干部精气神的16条措施和改革创新容错纠错9条措施,为改革者“保驾护航”,让敢改,真改的各级干部得到奖励。截至目前,三明各级从事医改工作的干部已有多人得到提拔,仅市级医改团队成员先后有十多名干部被重用和提拔。此外,对医改工作研究不深、推动不力的分管领导及时调整分工;对医改部署“不冷不热、不急不忙、不疼不痒”的干部给予问责和惩罚。三明建立的激励和问责机制,同时树立允许改革有失误、但不允许不改革的正确导向,充分调动了各级干部的积极性和创造性,在医改一线涌现出一大批优秀干部,打通了干部激励和考核堵点。

    (二)系统、综合、协调地推动以公立医院为主体的医药卫生体制全面改革,打通医疗卫生体系的堵点

    1. 抓住公立医院改革的牛鼻子,建立保障公立医院公益性的新制度

    公立医院改革是医改的核心,是一切医改措施最终的落实者。这些年的医改实践已经证明,仅仅建立医保体系,而医疗服务体系还是创收趋利的,过度医疗检查、过度用药以及医药腐败就难以控制,医疗费用就会不断上升,百姓看病就医就会越来越贵。

    长期以来由于公立医院办医和管医的主体责任不明确,财政投入责任不落实,医保支付和价格体系不合理,医疗、医药和医保各自为政,使得公立医院存在强烈的逐利创收动机,并通过药品、耗材、器械、检查等形成利益链,滋生医药腐败。但是公立医院和医生是无法自己从旧体制机制中挣脱出来的,唯有政府能够系统、综合、协调地建立新制度,将医院和医生从旧制度中解放出来。

    三明医改抓住公立医院改革的牛鼻子,系统、综合、协调地全方位改革,用组合拳坚决破除公立医院创收趋利的旧机制,建立保障公立医院公益性的新制度。

    保障公立医院公益性的新制度,需要联动医保、医疗和医药改革,统筹推进管理体制、补偿机制、人事分配、药品供应、价格机制等方面的综合改革。2012年1月三明将市内22家公立医院同时转换轨道,建立公立医疗机构回归公益性运行体制,政府要承担建设医院、保障医院运行和监督管理的责任,做到“让院长不怕没钱花,也要有钱不能乱花”。财政支付公立医院院长“年薪”,政府根据举办公立医院的目标定位设计7大类40多项考核指标对公立医院进行日常考核,建立维护公益性、调动积极性、保障可持续的公立医院运行新制度,打通医疗卫生体系的堵点,让医改造福人民。

    2. 建立严格的药品耗材集中招标采购制度

    三明市率先实施药品耗材集中招标采购制度。三明市规定,所属各级公立医疗机构每年所需的药品与耗材,除5%左右的特殊药品经批准可以自行采购外,其余95%的所需药品与耗材,全部由医疗机构向政府采购中心呈报,由政府采购中心集中向药品耗材生产企业招标采购。中标生产企业再按照招标采购价格的5%,向社会招标药品流通企业,负责将集中采购的药品耗材统一配送到医疗机构,从而切断了医疗机构与药品营销企业的不正当利益联系,减少了药品耗材的营销环节,显著降低了药品耗材的不合理价格。原有药品耗材等虚高的价格与用量很大程度上是用于弥补原有分配体系中对医院分配的不足,三明将通过集中招标采购节减下来的药品费用用于四个方面:30%用于提高民众的医疗报销水平,20%用于补充医保基金,20%用于调整医疗服务价格,30%用于保障医务人员工资发放,做到医院、医生、患者三满意。

    3. 成立医保中心,集中财力对公立医院实行医保基金“双打包”制度(医保支付总额预算包干制、C-DRG分组打包收付费)

    医保既连着“需方”,又牵动“供方”,是规范医疗、医药行为的重要“杠杆”,是推动医改的“主引擎”。 改革前,三明医保在管理上存在横向“制度碎片化”、纵向“体制不顺畅”问题,有8项医保制度分散在4个部门管理,难以通过招采进行控费,难以对公立医院实行总额预算。2013年,三明市成立医保中心,实行“三保合一”,理顺医保管理体制。在全国率先将原来县里统筹的城镇职工医保、居民医保、新农合等三类医保经办机构整合成市医疗保障基金管理中心,承担药品限价采购与结算、基金管理、医疗行为监管、医疗服务价格调整等职能,通过“招采合一”发挥医保机构在药品采购中的主导作用,让“买单”的人“点菜”。此外,针对公立医院的创收逐利动机,三明市在政府合理确定医院年度医疗服务目标的基础上,由医保机构与医院谈判确定年度医保支付预算总额,实行“总额包干、超支自付、结余归己”,激励医院和医生因病施治、合理用药、控制费用、减少浪费,通过实施 C-DRG 打包收付费改革,避免了人员重复缴费、政府重复补助、患者重复报销等问题。

    4. 医疗服务价格动态调整,提升医务人员劳动价值,优化医院收入结构

    改革前,三明市公立医院服务价格执行省物价部门确定的标准,2011年公立医院医药收入中医疗服务性收入(体现医务人员劳务价值的收入)占比仅为18.4%。为了优化医院收入结构,提高医务人员劳动价值,三明市本着“总量控制、结构调整、有升有降、逐步到位”总要求,医保部门在结合每月医保基金运行分析的基础上,坚持“四个步骤”、把握“七条原则”对全市医疗服务价格进行动态调整,使医、药、检趋于5∶3∶2的合理比例。2012年以来,三明市先后自主实施9次医疗服务价格调整,动态理顺8421个医疗服务项目价格(含基层医疗机构、重复调整项目),约占价格项目库的93.96%,其中调高6966项,调低1455项,因价格调整等因素转移增加的医疗服务收入达57.39亿元。此外,为保证医药卫生事业的公益性,三明市积极落实政府投入责任。2012年至2020年,三明市的政府卫生健康支出年均增长15.5%,比政府一般预算支出增长幅度高3.5个百分点;2020年卫生健康支出占政府一般预算支出的比重达到11.2%,比全国同期高3.4个百分点。

    5. 建立新型公立医院薪酬制度(目标收入年薪制,年薪计算工分制)

    公立医院薪酬制度深刻地影响医务人员的医疗行为。一方面,不恰当的薪酬激励机制会导致大检查、大处方、带金开方等腐败问题;另一方面,医院内部不同科室、岗位医务人员收入分配不合理,导致医院内部在收入分配上存在一定矛盾。为打破人员工资与药品、检查化验、科室创收挂钩的分配模式,遏制医生“开发病人”“制造病人”的创收冲动,三明市建立了新型公立医院薪酬制度,对医院党委书记、院长和总会计师实行考核年薪制。每年由当地党委、政府按照医疗机构的行业特点,并根据医院党委书记、院长和总会计师承担的职能与责任,合理确定其年薪标准,由政府财政发放,切断医院领导与医院经济收益的联系。年终前,由党政有关部门对医院党委书记、院长和总会计师的年度工作绩效进行考核,确定年薪发放数额,体现奖优罚劣。对医院员工实行目标收入年薪制,年薪计算工分制。将原来医生收入与科室收入挂钩改变为按工作量(数量和质量)分配,医护人员年薪以工分制计算,即由基础工分、工作量工分和奖惩工分三个部分组成。每年年初,由政府有关部门根据医院年度医疗服务目标等因素,合理核定医院员工年度工资总额,杜绝医院为增加员工工资而盲目创收,切断医务人员工资与药品耗材、检查化验、床位等收入的直接联系。医院对每个员工按照岗位性质、服务数量、服务质量、医德医风、社会评议等项目,确定不同的计分标准,每天进行考核计分。工资发放实行按月预付、年终按统计计分核定年薪数额。医院党委书记、院长和总会计师的年薪数额,在医院张榜公布,接受全院医务人员和广大民众的监督。医院员工的年薪发放,也在院内采取不同形式公示,体现公开透明,由员工相互监督。

    (三)建立县乡村一体化的健康共同体,为人民提供全方位全生命周期健康服务,实现强基层的目标,打通以健康为中心的堵点

    1. 以总医院为抓手,下沉医疗资源医疗资源

    过度集中在城市地区是全国性问题,三明同样存在医疗资源分布不均衡等问题。对此,三明市在所有县域内整合县、乡、村三级医疗机构,打破横纵向壁垒,把县级综合医院和县级中医院整合为县总医院,保持乡镇卫生院机构性质、承担的职责、人员身份、资产关系和投入机制不变,乡镇卫生院作为总医院分院,由总医院全面接管;总医院各分院(乡镇卫生院)在行政村设立公办卫生所,实现乡村医疗服务一体化;在市区组建紧密型医联体,由市级医疗机构牵头,对市区所属的乡镇卫生院和社区卫生机构进行整合。总医院内部实行人员统一调配、医疗统一管理、业务统一培训、财务统一核算、工资统一发放、设备统一配置、绩效统一考核,真正形成责任、管理、服务、利益共同体,避免上下级医疗机构争人才、抢病源,各自为战,实现医疗资源的下沉。

    2. 坚持基层首诊,调整就医秩序

    作为山区地市,三明市有超过60%的常住人口分布在乡(镇)村,但基层医疗资源却相对匮乏,基层医疗卫生机构床位数仅占总床位数的23.54%,专业技术人员仅占总量的19.39%,资源呈倒挂状态,基层群众难以享受公平可及的公共医疗卫生服务。全生命周期健康服务的首要任务就是保基本,建立健康“守门人”制度,这是对现有医疗卫生服务模式、就医理念、就医秩序的深刻调整,是一项基础性、长远性、系统性的制度设计。而建立健康“守门人”制度就是要坚持基层首诊,其中首先要做的就是在区域性紧密医共体的基础上,提升基层的服务能力和水平。对此三明建立起县带乡、乡带村的管理体制,实现强基层的目标。加强城乡人才交流,组织县医院人员到基层开展医疗服务,培训基层医疗人才。其次,三明市科学确定县、乡、村各级医疗机构的服务范围,核定乡、村医疗机构服务目标责任,以服务目标倒逼基层首诊制度的落实,规范分级诊疗,节约医疗资源,减轻民众负担。

    3. 从以治病为中心转向以人民健康为中心,落实“健康中国”战略

    三明市实现医疗服务与健康管理的有机融合,县医院增设公共卫生科,强化健康教育、健康促进、疾病预防、慢性病管理等职能。在医共体内推行医疗与疾控在人员、资源、服务、信息等方面“四个协同”,建立疾病预防、医疗救治、健康管理“三位一体”新机制,实行医保经费、公共卫生经费、人员经费统筹管理使用的新机制,确定健康促进经费从医疗机构的成本中列支,鼓励基层医疗机构用更多的精力,加强健康宣传教育,倡导健康生活方式,组织开展体育活动,规范民众健康管理,提高民众健康水平,将医药卫生事业从以治疗为中心转向以人民健康为中心,探索实现全方位全周期健康服务,落实“健康中国”发展战略。

    二、三明医改的成效

    三明医改最鲜明的成效是,政府勇于承担责任,破除了旧的逐利创收的体制机制,建立了全新的公益性医疗卫生制度,使得医疗卫生投入真正转化为保障人民健康的医疗卫生服务,为全国医改探索出新路。

    (一)发挥制度优势,实现医药体系全面系统综合改革,成为全国深化医改的标杆

    三明市委市政府按照“仿大部制”思路创建的医改领导小组激发了各成员部门的积极性和创新力,在党政“一把手”的充分肯定与大力支持下,通过将具体政策制定、组织实施和监督管理权于一身,实现了跨部门、权责清晰、密切协同、高效运转的目标,解决了“九龙治水”与“条块分割”等堵点。市医改领导小组先后研究出台了政策性文件300余份,建立了符合公益性的新型医疗卫生制度。政府承担办医管医的责任,卫生健康支出占政府一般预算支出的比重达到11.2%,比全国同期高3.4个百分点,比福建省同期高1.19个百分点。在人均GDP仅为福建省中等水平的情况下,三明市2022年出院患者满意度已经达到全省第二。三明医改满足了人民群众的根本需求,让群众得到了真正的实惠。

    三明医改经验成为国家医改方案,党的十九大后,借鉴三明经验成立了国家医疗保障局,实施药品耗材集采,大幅降低药品耗材价格,取得了非常好的效果。

    习近平总书记于2021年3月视察三明市沙县总医院,他充分肯定三明医改,指出“三明医改体现了人民至上、敢为人先,其经验值得各地因地制宜借鉴”,三明成为全国首个深化医改经验推广基地。

    (二)医药卫生体系整体换轨,建立了保障公益性的新制度,根除了医药腐败的土壤

    三明医改破除了药品回扣对医生不恰当激励。药品耗材回扣促销推高了价格,使得全社会总医疗支出增长过快,表现为公立医院医疗收入结构中药品耗材占比过高,这又反过来挤占了可用来提升医疗服务价格的费用空间,结果是公立医院用于提升薪酬的纯医务性收入不足,这是医生灰色收入阳光化最大的难题。三明医改破除回扣对医生的过度激励,是通过三个“不”实现的。

    第一,实施药品耗材集中限价采购,让医生不能拿回扣。三明整合原来分散于人社、卫健、财政等部门的医保管理职能,成立医保基金管理中心,由其组织实施药品耗材集中限价采购,以量换价,挤出药品耗材价格虚高水分,让药品耗材回归真实价格,使药品回扣失去操作空间,让医生不能拿回扣。挤出药品耗材等虚高费用近158亿元,所有采购药品耗材价格均明显下降,平均降幅为50%,药品单品最大降幅96.95%,耗材单品最大降幅82.5%。2011年,三明市职工医保统筹基金亏损达2亿多元,改革当年,三明市医保基金结余便开始为正。

    第二,加强对不合理用药监督与诚信管理,让医生不敢拿回扣。三明医改对药品使用情况进行了深入分析,发现医院用药中辅助性、营养性药品较多,长期使用并没有治疗效果,而这些药品大多有高额回扣。为此,2012年起三明重点监控福建省第7、第8目录中129个“疗效不确切、价格很确切”的“神药”。据统计,监控当月药品支出下降1673万元,当年节约费用2亿多元。同时实行医保医师(药师)代码制度,实行医师(药师)代码信息管理,监测医务人员接受贿赂(回扣)、过度治疗等不当医疗行为,增加医务人员违法违纪的成本。截至目前,三明市累计减少药品耗材费用支出已近200亿元。2012年至2020年医院医药总收入年均增长6.57%,相比于2006-2011年年均19.4%的增幅,明显放缓。2019 年三明市公立医院医药收入增速为8.5%,低于全国平均水平(13.6%)5.1个百分点。挤出药品耗材等虚高费用为后续改革留出了充足的政策与资金空间。

    第三,原创了符合医疗卫生行业特点的新型薪酬体系,提高阳光薪酬,让医生不想拿回扣。推行药品耗材集中限价采购与加强不合理用药监督,让医生不能与不敢拿回扣都属于被动行为,这也确实会造成医生群体收入明显下降,因此提高医生群体的阳光收入就显得尤为重要与迫切。只有提高医务人员阳光收入,高薪才能养廉,医生才会真正主动不去拿回扣。

    三明原创了符合医疗卫生行业特点的新型薪酬体系:目标收入年薪制,年薪计算工分制,保障医务人员阳光体面工资,彻底破除公立医院逐利动机,同时保障公益性和积极性的兼容。医务人员收入年薪制是破除过去创收的收入分配体制,体现公益性;而“年薪计算工分制”是三明原创的知识经济的考核和分配方式。具体是将全市22家公立医院所有医务人员在政府建立的统一信息化平台上,应用信息化手段将医务人员医疗行为和工作量系统地数字化记录,然后按照设计规则转化为薪酬工分和分值的一种计算方法和薪酬内部分配机制。临床医生工作量工分通过病种工分和医疗服务项目工分计算,定性定量工分可实行动态调整,政府可以通过全局把控和动态调整设计规则和工分占比以体现公益性和调动积极性。

    自2011年至2022年三明市公立医院工资总额由3.82亿元增长至20.44亿元,在岗职工平均年薪水平由4.22万元增长至16.34万元,其中医师平均年薪由5.65万元增长至20.11万元。三明薪酬分配制度,让医务人员得到阳光体面收入,体现了医院的公益性及医务人员劳动价值,真正让医生回归看病角色,把精力聚焦到提升诊疗技术水平上。见下表。

    表1 三明市县级及以上公立医院薪酬发放情况表

    (三)人民健康水平不断提高,医疗负担不断下降

    薪酬制度改革真正让公立医院回归公益性质,极大减少了过度医疗,减轻了群众就医负担;同时,医院改变医疗服务模式,医生在治病的同时,做好院前健康管理和院后疾病管理,让百姓不得病、迟得病、少得病、迟得大病,县域百姓健康绩效指标明显提升。

    从健康的质量来看,三明市城乡居民人均预期寿命由2010年的75.29岁增长至2021年的80.07岁,增长了4.78岁,高于同期全国居民人均预期寿命增长(从2010年74.83岁至2021年78.2岁)1.41岁,高于同期福建省居民人均预期寿命增长(从2010年75.76岁至2021年78.85岁)1.69岁。婴儿死亡率由2011年的7.82‰降至2.33‰,均优于全国平均水平(2021年全国婴儿死亡率5.6‰)。人口是国家和民族发展的基础,而健康水平是人口人力资本的重要组成部分。在老龄少子化的人口转型背景之下,三明市人民健康水平的不断提高为国家和民族人口与劳动力结构的长期均衡发展提供了坚实的基础。

    表2 三明市医保基金使用健康绩效指标

    三明在系统性医改的基础上,将挤出药品耗材等虚高费用所留出的医保资金空间进一步施惠于民,提高医保报销比例,降低患者经济负担。三明市城乡居民医保患者住院次均费用虽由改革前2011年的4082元增加到2020年的5810元(全国为7546元),但个人自付从2011年的2194元减少到2020年的1712元。2011—2020年,22家县级以上公立医院城镇职工医保住院患者次均费用实际报销比例由72.26%提高到75.02%,城乡居民医保住院患者次均费用实际报销比例由46.25%提高到70.53%,高于全国平均水平10个百分点,三明医改切实解决了看病贵的问题。

    图1 改革前后三明市医药总收入与药品耗材费用变化

    (四)探索建设中国式现代化治理体系

    三明医改为医药卫生事业重构了一套以人民为中心的激励相容的卫生健康体系,通过系统综合协调的改革,摸索出了建设医疗卫生事业的现代化治理体系的经验。跳出卫生领域来看,九龙治水、条块分割、政策寻租、政府购买中的浪费,以及不合理的激励和分配等问题在国家和社会的各个领域中都存在,因此三明医改的成效具有更深层次的意义,三明医改的经验也更具有全面深化改革的普遍意义。

    图2 福建省与三明市医药总收入增速变化

    三、三明医改对中国式医疗保障制度的启示

    自2009年开启的医疗卫生改革,尽管在医疗卫生、医药和医保方面改革做了大量工作,包括成立国家医保局,实施药品耗材集采,改革支付方式,以及最近的医药反腐风暴等等,但是由于没有能像三明那样彻底破除创收的旧制度,全面建立公益性的新制度,因而药品、耗材、器械、检查等形成的利益链和腐败土壤依然存在,导致巨额政府投入和医保资金反而加剧了过度医疗、药价虚高和医药腐败等问题。三明医改探索出中国式医疗保障制度,对深化医改具有非常深刻的启示。

    (一)制度创新,系统集成,打造中国式医疗保障制度

    目前世界上最主要的医疗保障模式之一就是国家医疗服务制度。即政府出资举办和运营公立医院,低费或免费(以个人现金支出衡量)向居民提供医疗服务。英国等欧洲国家,印度、巴西、俄罗斯等资本主义国家和多数前社会主义国家均采取此种制度,我国前30年也是采取此种制度。从体制机制看,这种制度能够从根源上消除医患之间的经济利益冲突,让医生根据医学需要提供适宜服务,把更多资源配置到预防保健、社区医疗、适宜技术等社会效益高的环节,是公平、效率和质量均领先的一种医疗制度,也是最省钱的制度。

    三明医改创造性地探索出中国版本的国家医疗服务模式。国家医疗服务模式的核心是将医疗保险分担风险的功能与公立医院提供医疗服务的功能合二为一。三明医改将医疗、医保和医药合一,政府一手将所有公立医院换轨到公益性的新路上,另一手将所有的医保基金和卫生资源统筹使用,直接支付医院的运行和医生的薪酬,再配合上现代信息化考核监管体系,药品耗材集采体系以及医疗服务价格动态调整体系等一揽子集成改革,中国版的国家医疗服务模式已经基本成型。此模式的创新点在于:

    1. 它继承了传统国家医疗服务模式的精华,又在原有模式的基础上创新发展

    传统国家医疗服务模式的公立医院是由国家财政全额拨款运行的,而我国公立医院长期以来财政投入平均不到医院运营费用的10%,医院必须逐利和创收才能维持生存和发展,这就违背了公立医院的初心和使命,带来了一系列的问题,特别是医疗费用快速增长,人民看病越来越贵。2009年医改的目标就是要让公立医院回归公益性,但是政府和医院一直在投入不够的问题上纠结,政府无力全额投入,医院不创收无法生存。

    三明医改打破了政府和医院一直无法突破的死结,三明创造性地向改革、向制度要红利。首先制定公立医院新的投入、运行和分配制度,让公立医院回归到公益性的新路;然后政府集中各类医保基金、公共卫生经费和政府财政投入直接支付医院的运行和医生的薪酬。破旧立新同时进行,新的制度挤出了过去大量不合理的浪费,让医院和医生回归治病救人的本职。

    用医保基金直接支付医院的运行和医生的薪酬是一大创新,它将医疗保险制度和国家医疗服务模式有机整合,克服了传统国家医疗服务模式效率相对低的弊端,较好平衡了公益性和积极性。

    2. 与时俱进地应用现代信息技术,建立新型薪酬体系

    传统国家医疗服务模式的公立医院薪酬体系相对简单,主要就是按年限和职称发薪,是传统的大锅饭,没有能反映医务人员不同岗位的职业特点,不能充分调动医务人员的积极性。三明原创了符合医疗卫生行业特点的新型薪酬体系:目标收入年薪制,年薪计算工分制。医务人员收入年薪制破除了过去创收的收入分配体制,体现公益性;而“年薪计算工分制”是三明原创的应用现代信息技术来精准考核知识经济和进行合理分配的新模式,是将过去中国农民创造的工分制与数字化融合,原创了系统整合、全面考核的知识经济的新模式,而且随着大数据和实践经验的积累,数字化可以动态更新考核指标,不断迭代升级。“目标收入年薪制,年薪计算工分制”既保障医务人员阳光体面工资,同时又保障公益性和积极性的兼容。此方法还可以推广到现代社会组织的各个领域,如高校、科研单位和政府部门等。

    (二)发挥我国政治制度优势,党政“一把手”亲自抓,重构治理体系是深化医改的关键

    从三明经验来看,发挥我国政治制度优势,党政“一把手”亲自抓,承担领导和推进医改的第一责任人,选好配强医改团队,给予充分信任、充分支持、充分授权,为医改工作保驾护航,就能攻坚克难,打通改革的层层堵点。

    党的二十大报告提出的“深化医药卫生体制改革,促进医保、医疗、医药协同发展和治理”,这也是从这些年医改的实践探索出医保、医疗、医药的治理体系是医改的关键,改变目前多头管理、责权不清晰、不统一、统筹协调不力的局面,国家层面需要加快医疗卫生领域治理体系建设,治理能力提升。要尽快在国家层面建立综合性医疗卫生治理部门,统筹医保、医疗和医药等与人民健康相关部门,形成大部门统一领导、大部门内部各机构分工负责、精简高效的医疗卫生治理体系。“大部制”不仅体现为机构合并,更要在机制上实现责权一致和统筹协调。用强有力的现代国家治理体系支撑系统性、整体性、协同性的医疗卫生改革,这样才能真正扭转医院逐利的机制,铲除医药腐败的土壤。医改才能使政府得民心,患者、医院医生受益,财政和医保可持续。

    (三)医改工作必须以公立医院改革为核心,“三医”系统综合协调改革缺一不可

    医改是复杂的系统工程,综合性强、涉及面广,在复杂环境与复杂关系中,必须强调要进行系统综合协调的改革。首先,系统综合协调的改革要求做好顶层设计,系统考量各方主体的激励相容机制。医改需要政府做顶层设计如何将医疗、医保、医药三个主体协同发展,国家医药集采和反腐后,当医药被挤出虚高价格后,必会引致各方主体之间的再协调,为避免按下葫芦浮起瓢,在顶层设计中必须保证为各方主体规划的改革路径是激励相容、目标相同的。其次,系统综合协调的改革要明确公立医院是医改工作的主阵地,医生是医改工作的主力军,在改革中抓住主要矛盾,但一定要推进综合全面针对各方主体的改革才能实现彻底“换轨”。在我国的医药卫生服务体系中,公立医院是医疗、医保、医药三者的连接点,医生是公立医院提供医疗服务的最关键要素,因此必须强调医改工作应以公立医院改革为核心,以医生行为和激励为抓手。医院只有不为钱发愁了,才能使医院放下包袱,从赚钱逐利中解脱出来,集中精力加强科学管理、提高医技水平、提升服务质量;医生只有不为工资失落、“得到应该得到的”,才会回归看病角色,稳得住、留得下。最后,系统综合协调的改革要协调推进各方主体的改革,留够政策空间与资金空间。在经济社会中,改革需要进行资源的再分配,因此在总量不变的情况下,只能先做减法,再做加法。三明医改以挤出药品耗材虚高费用为切口,先做减法。药品耗材节省的资金为后续调整医疗服务价格,保障医生和公立医院的合理收入留足了资金空间。

    (四)建设新时代健康保障体系

    医疗卫生改革是世界难题,面临老龄化和众多疾病的风险以及经济社会转型,传统医疗保障制度的可持续性问题都面临严峻挑战。

    三明医改不断迭代升级,在建立保障公益性的新型医疗保障制度后,以县级医院为龙头,实现县乡村一体化,建立以健康为中心的健康管护组织,即整合型健康共同体。

    建立从以治病为中心转化为以人民健康为中心的体制机制。重新制定以健康为中心的医保支付制度、医保基金应该为人民健康负责。从只能支付医疗费用上升到医疗和健康管理,并按人头年度打包支付给健康共同体,实现健康责任共担、经济利益共享。健康管理的责任不仅是提供治疗,还要提供预防、康复、健康管理等全方位全生命周期的卫生与健康服务,提高老百姓的健康素养,让老百姓少生病、迟生病、不生病。。

    本文转自“长安街读书会”2025年6月18日

  • 刘权:均衡性原则的具体化

    引言

    均衡性原则(Der Grundsatz der Angemessenheit)是公法“帝王原则”比例原则的子原则之一,它要求公权力行为手段增进的公共利益与其造成的损害成比例,故均衡性原则又称为狭义比例原则。某个能实现正当目的的手段虽然是最小损害的,但如果其所促进的公共利益与其所造成的损害不成比例,对公民权利造成过度损害,就不符合均衡性原则。可见,均衡性原则并非片面强调公共利益至上,它要求公权力行为者在追求公共利益的同时,认真对待公民权利,审慎权衡相关利益。

    然而,对于究竟什么是均衡性,多大程度上的均衡才算符合狭义的比例性,目前的均衡性原则并没有给出具体的答案。正如德国学者洛塔尔·希尔施贝格(Lothar Hirschberg)所认为,“均衡性原则只是一个形式的原则,它本身并没有提供实质的内容标准而使决定作出”,不容怀疑的是,“均衡性原则是‘形式的’、‘语义空洞的’”,其“并没有从正面具体而一义性地解决‘什么是比例’的问题”。因而,当代英国著名公法学者保罗·克雷格(Paul Craig)认为,均衡性原则具有“较大的不确定性”。我国学者柳砚涛等认为,由于客观衡量尺度和理性适用方法的缺失,导致均衡性原则的适用带有明显的主观性。

    在我国现阶段,公权力并没有得到很好地规范与约束,裁量滥用现象还十分普遍。中共中央、国务院联合发布的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》明确提出:“细化、量化行政裁量标准,规范裁量范围、种类、幅度。”在全面推进依法治国建设法治政府的新时代背景下,深入研究均衡性原则的具体化,细化、量化均衡性权衡的具体标准,对规范与约束裁量权的正当行使,保障我国公民的人性尊严,提升公权行为的可接受性,具有重要意义。

    一、均衡性原则具体化的必要性

    作为一项法律原则,具有高度抽象性的均衡性原则,为其适用者留下了较大的权衡空间,以便在某种程度上可以脱离法律规则的约束,从而可能有利于实现个案裁量正义。“均衡性原则使法官在当时的情况下作出公正的判决成为可能,并且可以缓和抽象的法律规定的生硬性。”但过于抽象的均衡性原则容易造成法律不确定性的危险,破坏法律的明确性与安定性,可能会对当代全球国家的民主与法治产生严重的破坏性,从而可能造成比例原则掩盖下的“暴力统治”。

    首先,过于抽象的均衡性原则存在主观裁量滥用的危险。均衡性原则没有为权衡者提供较为具体的权衡法则,在适用过程中容易产生非理性。“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。”对于某个手段究竟是否具有均衡性,立法者、行政者、司法者均具有巨大的主观权衡空间,为了使自己的行为“正当化”,很有可能会滥用均衡性原则,以符合狭义比例原则为“幌子”而不当限制公民权利。因而,甚至有学者认为,均衡性原则具有“欺骗性”。

    其次,过于抽象的均衡性原则还存在利益衡量不足的弊端。由于缺乏直接的均衡性分析工具,其适用者在面对有助于实现目的的众多手段时,往往无法客观科学地评估不同手段所促进的公共利益收益究竟有多大,所造成的损害究竟是多少,从而也就无法客观权衡某个手段所促进的公共利益与其所造成的损害究竟是否成比例,进而导致立法者所制定的法律,行政者作出的行政决策、行政行为等备受争议,可接受性低。

    再次,过于抽象的均衡性原则还可能存在“结果导向性”的分析,容易导致司法专断或腐败。在个案中,法官可能首先站在公民的立场,也可能首先站在立法者、行政者的立场而事先确立一个“结果”,然后再进行所谓的“均衡性分析”。因而,有学者甚至认为,“法官事实上是在用比例原则来证立判决结果。所以适用比例原则并不是为了进行原则判断,而是用来证立所想要达到的结果。”虽然不能说这种事先确定好的“结果”总是不正确的,但却存在恣意与专横的危险。“结果导向性”的分析可能使法官对事实与法律问题进行过于自信的判断,从而可能导致司法专断,也可能为法官追求金钱等非法目的创造条件,从而可能导致司法腐败。

    “均衡性原则在根本上是否符合作出法律决定所要求的客观性和可靠性,是值得怀疑的。”相比于比例原则的其他几个子原则,均衡性原则受到了更为“严厉的批判”。由于存在巨大的权衡空间,均衡性原则容易造成主观裁量滥用、客观利益衡量不足和“结果导向性”分析等弊端。然而,不能因为均衡性原则中的权衡存在非理性,就对其价值产生怀疑,甚至主张拋弃均衡性原则。“必须在法治的视域中寻求比例原则中利益衡量的具体法则,此可谓比例原则的关键课题之一。”为了减少均衡性原则适用的非理性,有效发挥其应有的规范功能,应当不断推进均衡性原则的具体化,“通过各种方法明确不确定法律概念的要求”,积极探索均衡性权衡的具体约束因素与客观标准,从而使均衡性原则中的权衡理性化,最终有效实现公共利益与公民权利二者之间的均衡。

    二、均衡性原则具体化的比较法考察

    对于究竟该如何具体化均衡性原则,法院并没有给出比较明确的答案。在德国,法院常用“均衡的”“理智的”“期待可能性”等具有高度抽象性的词语来裁定某个手段具有均衡性,或者常用“超出比例”“不得过度负担”“不具有期待可能性”等不确定性否定词语来裁决某项手段不具有均衡性。例如,在比例原则形成标志的药房案中,联邦宪法法院认为:“如果对基本权利的限制会造成过度负担和不具有期待可能性,那么就是违宪的。”

    在我国,在少数适用均衡性原则的案例中,法官也没有给出如何判断均衡性的具体法则。例如,在杨政权与肥城市房产管理局信息公开上诉案中,法官在判决书中写到:“当涉及公众利益的知情权和监督权与申请保障性住房人一定范围内的信息隐私相冲突时,应将保障房的公共属性放在首位,使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息,既符合比例原则,又利于社会的监督和保障房制度的健康发展。”法官显然进行了均衡性权衡,但法官并没有详细论证为什么涉及公众利益的知情权和监督权高于隐私权,即法官没有给出均衡性权衡的具体标准和论证过程,使得该判决的说服力大大降低。

    由此可见,司法实践并没有为均衡性原则的适用提供足够的判断均衡性与否的客观标准。学者近些年来开始不断尝试具体化均衡性原则的方法,他们从不同角度提出了一些使均衡性原则的适用更具有理性的方法。但是对于究竟该如何具体化均衡性原则,并没有形成一个统一的结论。归结起来,具体化均衡性原则的方法主要可分为两种模式:一种是从权衡者的角度出发,以德国学者罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)为代表的数学计算模式;另一种是从当事人的角度出发,以加拿大学者戴维·M·贝蒂(David M. Beatty)为代表的事实问题商谈模式。

    (一)权衡者进路:数学计算模式

    阿列克西认为,要解决权利与权利、权利与权力之间的冲突,实质权衡必不可少,但权衡又容易产生非理性,所以主要通过权衡而得以适用的均衡性原则需要被具体化。

    1.第一权衡法则和简单分量公式

    对于具体化均衡性原则中权衡的方法,阿列克西提出了权衡法则(Law of Balancing):“对一个原则的未满足程度或损害程度越大,满足另外一个原则的重要性就必须越大。”此权衡法则为实质的权衡法则(Substantive Law of Balancing),可称为第一权衡法则。由于阿列克西认为权利即是原则,所以第一权衡法则也可以表述为:“对一个权利的未满足程度或损害程度越大,满足另外一个权利的重要性就必须越大。”

    根据权衡法则,权衡可以分为三个步骤:(1)确定一个原则的未满足程度或损害程度;(2)确定满足另一个相冲突的原则的重要性;(3)确定满足相冲突的原则的重要性是否能证立对另一个原则的未满足程度或损害程度。据此,阿列克西提出了简单形式的分量公式(Weight Formula):

    2.简单分量公式适用的实例

    对于简单分量公式的具体适用,阿列克西举了德国联邦宪法法院泰坦尼克判例。《泰坦尼克》是一份发行量很大的讽刺性杂志,该杂志先是将一个截瘫的后备役军官描述为“天生杀人犯”,后又将其描述为“跛子”。该后备役军官遂起诉《泰坦尼克》杂志。最终杜塞尔多夫地区上诉法院判决《泰坦尼克》杂志败诉,命令该杂志支付损害赔偿金。该杂志不服提起宪法诉愿。联邦宪法法院对杂志一方的表达自由和后备役军官的一般人格权进行了均衡性权衡。

    联邦宪法法院认为,《泰坦尼克》杂志给很多人都取了绰号,这一背景使“天生杀人犯”的描述不可能被视为“对人格权不合法的、严重的、非法的侵犯”。所以阿列克西认为,根据法院的评估,对人格权的干涉顶多是中度的(m),甚至可能仅仅是轻度的(l)。而对于杜塞尔多夫地区上诉法院判决的损害赔偿金,联邦宪法法院认为,这将改变杂志未来的办刊风格,因而是对表达自由的“持久的”或严重的侵犯。换言之,联邦宪法法院认为保护表达自由的重要性是重度的(s)。因而,在此案中,依据分量公式,人格权的具体分量Wi,j的结果小于1,所以人格权不优于表达自由权,也就是“天生杀人犯”的描述对人格权的侵犯符合均衡性原则。而对于“跛子”的描述,联邦宪法法院认为是对人格权的严重侵犯,但表达自由也是如此重要,即对人格权的侵犯是重度的(s),保护表达自由的重要性也是重度的(s),所以人格权的具体分量Wi,j的结果等于1,此时就无法通过分量公式判断人格权是否优于表达自由权,联邦宪法法院则直接认定二者可以抵消。因此,对“跛子”这一描述的不正当性并未得到证立。

    3.第二权衡法则和完全分量公式

    简单分量公式没有考虑原则的抽象分量。对于原则的抽象分量,如果他们相同时,就可以忽略。一旦原则的抽象分量不同时,就应当考虑,所以在分量公式中应当加入原则Pi抽象分量Wi和原则Pj抽象分量Wj。另外,由于经验事实认定的不准确性,所以也不能忽略经验前提的可靠性。对原则Pi未满足程度或损害程度的经验前提的可靠性可用Ri代表,对原则Pj实现程度的经验前提的可靠性可用Rj代表。因此,完全形式的分量公式为:

    在对经验前提的可靠性进行赋值时,阿列克西提出了第二权衡法则:“对一项基本权利的干涉越大,其经验前提的可靠性就必须越大”。第二权衡法则属于认识的权衡法则(Epistemic Law of Balancing)。它是对经验事实认定的确定性的判断。对分量公式不同的变量赋值后,就可以进行计算。为了尽量避免僵局的出现,阿列克西又提出了更为精细的刻度划分,即双重的三刻度模式。对权利限制可以分为九重刻度:(1)轻度的轻度(ll);(2)轻度的中度(lm);(3)轻度的重度(Is);(4)中度的轻度(ml);(5)中度的中度(mm);(6)中度的重度(ms);(7)重度的轻度(sl);(8)重度的中度(sm);(9)重度的重度(ss)。对这九重刻度的赋值,分别为20、21、22、23、24、25、26、27、28

    为了增加均衡性原则权衡的理性,德国学者马提亚斯·克莱特(Matthias Klatt)、莫里茨·迈斯特(Moritz Meister)在《比例原则的宪法结构》一书中,也试图运用相似的分量公式,精确化均衡性原则的适用。与双重的三刻度相似,我国台湾地区学者汤德宗提出了“阶层式比例原则”,将比例原则的审查分为三阶六层:(1)低标(合理审查基准,又可细分为低低标、中低标和高低标);(2)中标(中度审查基准,又可细分为低中标和高中标);(3)高标(严格审查基准)。

    (二)当事人进路:事实问题商谈模式

    为了减少权衡的非理性,以阿列克西为代表的具体化均衡性原则的模式主要走的是权衡者进路,也就是试图运用具体的权衡法则与数学计算公式,为权衡者提供客观具体的权衡规则与标准,从而规范均衡性原则的权衡。而加拿大当代著名法学家戴维·M·贝蒂则从当事人进路出发,避开了数学计算的方式,将均衡性原则的适用转化为事实问题。

    贝蒂对比例原则评价非常高,他认为比例原则是法律的终极规则。贝蒂认为,通过转化为事实问题视角适用比例原则,可以去除法官在适用均衡性原则的主观性与不确定性。“采取当事人观点优先的视角,法院在任何案件中都不会有某种哲学的或道德上的偏袒。”基于当事人视角,贝蒂认为,适用比例原则不能给任何一方以优先地位,既不能以权利优先,也不能以公共利益优先,而且在适用时也不能通过成本收益分析等数学计算方法。在案件中,法官仅仅只是监督者,而非权衡者。“通过将冲突中人们最重要的利益和观点转为为事实问题,而非解释问题或道德问题,法院成为商谈的监督者。”

    在个案商谈中,法官的角色是认真对待和平等听取当事人的每一种意见,为每一方当事人提供平等的关切与尊重。堕胎是否为谋杀、同性恋是否可以结婚、医疗保险是否违宪等争议,都可以转化为事实问题,由当事人各方进行平等辩论。由此,均衡性原则的适用就变成了当事人对事实问题的商谈,“当法官坚持事实时,法官的个人情感在案件中就永远无法发挥作用。”因此,贝蒂认为以当事人为视角,将道德哲学领域的价值问题转化为事实问题,法官可以作出客观公正的判决。

    (三)两种模式的各自优势与缺陷

    1.阿列克西式具体化模式的优势与缺陷

    以阿列克西为代表的从权衡者进路具体化均衡性原则的模式具有重要意义。在判断某个手段是否具有均衡性时,通过运用权衡法则与分量公式,权衡者能够更加技术性地考虑某项手段对权利的干涉强度、相冲突的权利或公共利益实现的重要性、经验前提的可靠性,从而使得均衡性原则的权衡更具有可操作性,进而使得权衡结果更加具有相对客观性。

    但是,在某种程度上,阿列克西的分量公式只是一个花哨的数学公式。立法者在立法时,行政者在制定行政规则和重大行政决策时,或许偶尔会运用分量公式,但司法者却不大可能运用,因为司法者更倾向并擅长于法律演绎与推理。即使均衡性原则的适用者能运用其进行计算,由于对变量进行刻度赋值没有准确的标准,在赋值时存在较大的随意性与主观性,特别是“在衡量与比较原则的抽象分量时,由于缺乏规范论证,当原则的抽象分量不同时,阿列克西的权衡模式几乎不起作用”。对于如何判断和确定经验前提的可靠性也论证不足。因而,即使运用权衡法则与分量公式具体化均衡性原则的权衡,也存在很大的主观性。

    2.贝蒂式具体化模式的优势与缺陷

    以贝蒂为代表的当事人视角,在某种程度上有利于解决均衡性原则的主观性与不确定问题。因为在均衡性原则的具体适用过程中,对于手段所促进的公共利益大小,作为当事人之一的立法者、行政者更专业,因而更能作出准确的判断;而对于手段的损害性程度,作为另一方当事人的权利被侵害方会感受更为深切,更能感知利益损害究竟有多大、价值侵犯究竟有多深。所以与阿列克西的路径相反,贝蒂的路径“并不依靠外部评价标准”。通过当事人视角,由当事人对冲突中的争议问题进行辩论,并承担举证责任,在某种程度上可能会有利于事实的发现,从而有助于法官依据准确的事实作出更加客观公正的判决。

    均衡性原则无法将争议中的所有问题都转化为事实问题,很多规范问题与价值问题无法转换为事实问题,最终决定的作出仍然无法回避实质权衡。贝蒂本人也认识到,法官在运用比例原则时需要自身评价:“由于当事人可能过度深陷案件,他们有夸大主张的倾向,所以法官有必要对相关法律做自己的评价。”对于最终判决的作出,贝蒂也认为,“比例原则要求法官以谁获得了最大收益和谁承担了最多损失的视角来评价任何法律、规制与裁决的正当性”。因此,均衡性原则的适用离不开法官的主观评价和判断,需要法官通过权衡进行最后“决断”。

    而且,对于均衡性原则的适用如何转化为事实问题、如何对事实问题进行比较等等问题,贝蒂都没有给出详细的答案。在贝蒂眼中,权利并不具有本位性,不具备德沃金所说的“王牌”地位,这与当代民主宪政国法治理念不相符合。况且,权利具有本位性也是比例原则自身内在的规范逻辑,离开权利本位性,比例原则就如同无源之水,无本之木。贝蒂否定成本收益分析等科学计算方法在比例原则中的适用也是站不住脚的。虽然法律问题的解决不能完全依赖于科学,但恰当地运用精确的科学分析工具,是非常有利于规范和指引均衡性原则权衡的。

    三、反思:均衡性原则的本质与功能

    由上可见,无论是以权衡者为进路,试图通过运用分量公式进行数学计算的具体化模式,还是以当事人为视角,试图通过商谈的具体化模式,都无法完全消除均衡性原则适用的主观性过大和不确定性问题。为了均衡性原则的理性适用,必须寻找具体化均衡性原则的第三条道路。而欲重新构建科学的均衡性原则的具体化模式,首先需要准确地认识均衡性原则的本质及其功能。

    (一)均衡性原则的本质:目的必要性原则

    均衡性原则本质上属于目的必要性原则,它是分析某个正当目的究竟有没有必要运用某个最小损害性手段予以实现的原则。作为“四阶”比例原则的最后一个子原则,均衡性原则要求分析手段所促进的公共利益与其所造成的损害是否成比例。如果运用某个最小损害性手段实现某个正当目的所促进的公共利益很大,收益与损害是成比例的,那么从社会整体福利角度来讲,该正当目的就有必要去实现;如果运用某个最小损害性手段实现某个正当目的所促进的公共利益很小,但损害很大,收益与损害不成比例,那么该最小损害性手段就不应当被采纳,该正当目的就没必要实现了。

    因此,均衡性原则虽然形式上是在分析手段的均衡性,但实质上是在选定好某个有助于正当目的实现的最小损害性手段后,继续判断某个正当目的有无必要实现的原则。换言之,均衡性原则其实是在判断实现某个正当目的是否成本太大、收益太小。如果成本太大,收益与成本不成比例,就没必要实现目的,反之则有必要实现目的。

    将均衡性原则视为目的必要性原则,似乎与实践相反。在实践中,立法者、行政者在选择某项手段之前,可能往往会首先进行目的必要性分析。但这种必要性分析只是初步的,也往往是不可靠的,因为在手段没有确定之前,目的必要性分析只是等同于目的重要性分析,此种分析会片面地认为目的越重要,就是越必要的。而实际上可能并非如此。尽管某个目的很重要,但如果可用的手段会造成很大的损害,会造成收益与损害明显不成比例的情况,那么此目的尽管很重要,也可能是不必要实现的。相反,如果某个目的初看起来不太重要,但如果通过采用某个最小损害性手段实现此目的,可能带来很大的收益,那么此目的也可能是有必要实现的。因此,目的必要性分析必须在手段确定后才能准确地进行,也就是在进行了手段适当性和必要性分析确定出一个最小损害性手段后,才能准确地判断某个正当目的有无实现的必要。

    (二)均衡性原则的功能

    作为目的必要性分析原则,均衡性原则的直接作用在于判断某项正当目的有无实现的必要性。均衡性原则主要有两大功能:第一,保障权利不被过度侵害;第二,促进社会整体福利。

    1.保障权利不被过度侵害

    均衡性原则的产生是德国形式法治国向实质法治国转变的结果。作为一种实质的利益权衡法则,均衡性原则是对最小损害性原则的补充完善,是对权利保障的更高标准,能起到保障公民权利不被过度侵犯的功能。即使某项手段是“最小损害性的”,但对当事人来说也可能是过于严厉的。“就基本权而言,无法容许一个系争手段虽属适当、相同有效之最小侵害,但却明显地失其比例性之法益侵害。”均衡性原则可以更进一步保障权利,因为根据均衡性原则,如果某项最小损害的手段过度侵犯了公民权利,造成的损害与促进的公共利益不成比例,就是不正当的。

    禁止过度侵害权利是德国基本法的明确规定。“如果法律或行政措施所加负担或义务对个人来说是不能合理忍受的——不能期待的,即所加负担在考虑当事人人格、个人尊严和尊重个人、经济关系的情形下,显然是过度的要求或负担时,那么,这个措施就不合比例。”德国联邦宪法法院经常以“不具有期待可能性”“不得造成过度负担”等为理由作出判决,否定过度侵犯公民权利的手段。因而,从公民角度来看,均衡性原则的功能在于保障权利不被过度侵害。

    2.促进社会整体福利

    通过均衡性原则分析,比较某项手段的成本、收益,有利于否定成本大、收益小的手段,减少收益很小或几乎没有收益但成本很大的手段的运用。均衡性原则损益均衡的要求,类似于经济学上的卡尔多-希克斯标准(Karldor-Hicks Standard),在某种程度上体现了效能原则。因而从公权力行为者角度来看,通过判断某个正当目的是否值得去实现,在保障权利不被过度侵害的同时,均衡性原则还可以促进社会整体福利。

    但通过均衡性原则并不能选择出最大净收益的手段。因为对手段的均衡性分析是在必要性分析后,面对的只是一个最小损害的手段,其任务就是判断该手段带来的收益与损害是否成比例,以确保手段能增进社会整体福利,但无法保证手段可以获得最大净收益。为了克服此缺陷,我国台湾地区学者黄昭元认为:“在适用顺序上,反而应该将必要性原则与损益平衡原则对调,也就是让法院先就各种可能手段与目的进行衡量,然后再就所筛选出的数种手段进行必要性原则的审查。”

    是否应当将均衡性原则置于必要性原则审查之前存有争议。将均衡性原则置于必要性原则之前,确实可能先挑选出有较大净收益的一些手段,然后再从这些手段中挑选出一个最小损害的手段。但该手段可能会对公民造成损害过大。因为先进行均衡性分析,就可能提前否定一些收益相对较小、损害也相对较小的手段,在此之后的必要性分析所选择的手段就可能是损害较大的。而不求手段的最大净收益,只求手段的最小损害性,正是比例原则的核心要义。所以将均衡性原则置于必要性原则之前,是有悖于比例原则的规范逻辑的。

    因此,尽管均衡性原则并不积极追求净收益最大的手段,但其可以否定损益不均衡的手段,阻止成本大、收益小的目的的实现,从而有利于促进社会整体福利。

    四、均衡性原则具体化的新模式构建

    是否合乎比例需要得到客观的度量,如果这一问题不能得到很好的解决,“所谓合乎比例的判断只能沦为一种主观的估计、推测”。均衡性原则的本质是目的必要性分析,而要客观判断某个正当目的是否有必要实现,一般需要进行成本收益分析。“引入一些交叉学科的方法就成为获取最佳利益衡量结果的‘破冰’之举”,“将经济学的‘成本—收益’分析引入比例行政原则”,可以有效消除过于抽象的均衡性原则适用存在的非理性缺陷。

    均衡性原则的适用离不开权衡,而“权衡是印象主义的”,权衡必然导致恣意。推进均衡性原则的具体化,首先需要从权衡者角度完善权衡方法,寻找可操作性的分析技术,从而指导并规范权衡;手段的均衡性与否,直接涉及当事人的权利保障,所以更需要从当事人角度引入商谈机制,制约权衡者的权衡。因此,应当改进数学计算模式和事实问题商谈模式,既不应只约束权衡者,也不能只寄希望于当事人,而应当以权衡者和当事人为共同视角,构建均衡性原则具体化的新模式:通过吸收成本收益分析方法,并借助于均衡性判断公式,计算出某个最小损害性手段所促进的公益与所造成的损害的比例值,再根据均衡性判断法则,具体权衡该最小损害性手段是否具有均衡性。

    (一)引入成本收益分析方法判断均衡性

    将数学计算方法运用到法学领域,可以更加准确地进行定性分析。“使一些原本复杂、散乱的法学命题定律化,甚至数学模型化,从而大大地增加了这些理论和命题的科学性和可操作性,给人耳目一新之感。”而作为目的必要性原则的均衡性原则,通过准确的成本收益分析,量化拟实现的某个目的可能耗费的成本和获取的收益,再对成本、收益进行具体的比较权衡,才可能使均衡性原则适用中的权衡更加理性,从而正确地判断某个正当目的究竟有无必要实现。

    原德国联邦宪法法院法官迪特·格林(Ditter Grimm)认为,均衡性原则“就是成本收益分析,它要求在基本权利利益与因权利受损而产生的公共利益之间进行平衡”。我国学者认为,比例原则“实质就是要求收益不小于成本的‘成本—收益’分析”,“对比例原则中的狭义比例原则,可以从成本与收益分析的角度考虑。”我国台湾地区学者蔡茂寅也认为:“比例原则既然强调损害与目的间不得显失均衡,则其权衡必然是以同质性之价值相互比较为前提,因之免不了须做量化、金钱化的工作,以求能客观进行权衡。”

    近些年来,在司法实践中,国内外越来越多的司法案例已经提出,有必要通过成本收益分析方法来判断均衡性。例如,在Pfizer Animal Health SA v. Council一案中,欧洲法院认为,为了正确地判断争论的是非曲直,将成本收益分析与比例原则联系起来是适当的。在分析推理中,法院认为应当依据成本收益分析,判断风险管制所产生的侵害与不采取任何行为的益处是否不成比例。

    通过成本收益分析方法判断手段的均衡与否,并不只是一个理论假设。早在百余年前,经济学上的成本收益分析方法就已经在美国法上得到了运用,近些年来有不断强化的趋势,其已被实践反复证明是一种相对科学的规制影响分析工具。成本收益分析为决策者提供了一套相对比较严密的数学计算方法,能较为准确地量化政府拟采用的某个手段可能耗费的成本和可能获取的收益,进而有利于决策者作出理性的决定。

    准确的确立手段的成本与收益,是成本收益分析方法的关键。虽然目前在美国行政法上,对某个手段成本、收益的大小,存在市场评估法和非市场评估法,但根据这些方法得出的成本、收益的大小,很多时候仍然不够准确。在适用均衡性原则时,为了更加客观地发现不同手段的成本与收益,应当引入当事人的商谈机制,确立商谈性成本收益分析方法。通过商谈扩大“信息基础”,认清“公共物品的真实货币价值”,确立“适当的折现率与愿意支付的成本”。而且,在一些复杂疑难案件中,某个手段的“真实损害”究竟有多大、“真实收益”究竟是多少,只有让当事人都参与进来,进行充分的平等辩论沟通,或许才能最终发现一个“合乎情理或相对正确”的答案。

    (二)均衡性原则中的成本:权利损害成本与财政支出成本

    必要性原则关注的是手段对公民的最小损害性,必要性原则中的手段的成本仅是指权利损害成本,即手段给公民造成了多大的损害。实行手段耗费的财政支出成本,则不属于必要性原则的分析范围。但是,均衡性原则不应当只关注权利损害成本。学者蒋红珍认为:“如果说传统均衡审查中‘正的收益’基本保持不变,那么‘负的成本’,却从原来考虑手段对基本权利限制的层面,还要拓展到手段自身的成本耗费上。”

    “均衡性原则需要判断手段与目的是否成比例:与收益有关的成本是否过度。”关注手段的财政支出成本,已逐渐得到了法院的重视。在Schwerbehindertengesetz案中,德国联邦宪法法院认为:“如果某个可替代性的手段对权利损害更小,但要求更多的行政成本,与目的间不具有均衡关系,这个手段也应当被排除。”类似地,在Rückkehrgebot für Mietwagen案中,联邦宪法法院也认为,虽然对权利是更小损害,但如果要求更多的行政成本,不具有期待可能性,也应当否定此项手段。在其他一些案件中,联邦宪法法院也有许多相似表述。

    不当地耗费财政支出成本对纳税人权利的损害。作为目的必要性分析的均衡性原则应当分析权利损害成本是否过大,还应当分析手段的财政支出成本。如果某项手段对公民的权利损害成本很小,但实施此项手段所耗费的人力、物力、财力等财政支出成本过大,甚至可能会造成政府财政困难,产生不可期待的负担,也同样可能是不符合均衡性原则的。政府的财力并不是无限的,特别是在当今的风险行政和生态行政中,政府更应当把有效的财力运用到风险规制与环境治理上,减少不必要的规制与治理。

    因此,从均衡性原则的本质与功能出发,应当对均衡性原则中的损害作广义的理解。即均衡性原则所要求的“手段造成的损害与公共利益成比例”中的“损害”,应当理解为手段对公民造成的直接损害和对纳税人造成的间接损害。在进行均衡性原则分析时,应当同时关注权利损害成本和财政支出成本,二者不可偏废。如此一来,均衡性原则既能保障公民权利不被过度侵害,也能保证财政支出成本不被过度耗费。

    (三)均衡性判断公式与均衡性判断法则

    判断某个手段与目的之间是否存在均衡性关系,实际上就是判断某个手段的成本与收益是否成比例。为了准确地判断手段的均衡性,限缩均衡性原则适用者的权衡空间,需要借助于均衡性判断公式(Equilibrium Formula):

    E表示实施某个手段的总成本与总收益的比例值,即手段均衡性的大小,Cr表示实施某个手段的权利损害成本,Cf表示实施某个手段所耗费的财政支出成本,B表示实施某个手段所带来的公共利益收益。对于成本CrCf和收益B的具体计算方法,可以借鉴相对比较成熟的成本收益分析方法中的市场评估法和愿意支付、愿意接受等非市场评估法等经济学方法。

    通过均衡性判断公式,可以计算出实施某个手段的总成本与总收益的比例值,但要准确判断某个手段是否均衡,还需要借助于均衡性判断法则:“实施某项手段的总成本与总收益的比例值越小,该手段具有均衡性的可能性就越大,该手段的可接受性也就越大。”

    结合均衡性判断公式和均衡性判断法则,可以进一步得出具体化均衡性原则的一系列规则:如果实施某项手段的总成本与总收益的比例值越接近于0,则表明实施该手段的所带来的公共利益收益相对于成本就越大,该手段具有均衡性的可能性与可接受性就越大;如果实施某项手段的总成本与总收益的比例值越接近于1,则表明实施该手段的所带来的公共利益收益相对于成本就越小,该手段具有均衡性的可能性与可接受性就越小;如果实施某项手段的总成本与总收益的比例值等于1,则表明实施该手段的所带来的公共利益收益等于成本,此时该手段就处于均衡性的临界点,其可接受性需要进一步综合判断;如果实施某项手段的总成本与总收益的比例值大于1,则表明实施该手段的所带来的公共利益收益小于成本,该手段一般不具有均衡性。

    通过正确运用均衡性判断公式与均衡性判断法则,可以在更大程度上使均衡性原则的权衡具体化。借助于均衡性判断公式,可以计算出实施某个手段的总成本与总收益的比例值,再通过均衡性判断法则,就可能较为客观地判断某个手段所促进的公共利益与其所造成的损害究竟是否成比例。立法者、行政者面对众多可能有助于实现正当目的的手段时,其在进行均衡性权衡时的恣意就会减少许多;法官受均衡性判断法则的约束,均衡性权衡也不会再那么任性,从而减少司法专横和腐败。

    (四)均衡性原则具体化的限度:和成本收益分析的比较

    比例原则和成本收益分析都是一种决策性分析工具,都是一种利益衡量方法。权衡者运用均衡性原则进行权衡,实际上是或多或少地在进行成本收益分析,甚至有学者认为,比例原则本身就是“成本效益分析的另一种表达”。

    但是,均衡性判断和成本收益分析二者之间还是存在很大的不同。详言之,成本收益分析更加强调效率,更加注重收益的最大化,它要求政府尽可能采用能够取得最大净收益的措施;而作为比例原则子原则之一的均衡性原则,则更加强调公平,其首要关注的是权利不被过度侵害而非效率,正如我国学者高秦伟所言:“传统行政法背景下产生的比例原则,更多的是关注行政权力的控制,而对于行政机关如何作出适应经济社会发展的裁量则无法提供任何积极的意见以及有效率、效能的考量等。”

    尽管存在差别,但均衡性原则和成本收益分析可以相互调和。“利益衡量诉求的量化计算方法,在那些可以转化为货币的利益衡量领域,的确可以发挥作用。在一些特定案件中,通过引入偏重于定量分析的更客观化、精确化的成本收益分析方法,不仅有利于客观量化多元化的利益,使各种可替代性方案具有共同的可比较的数字化基础,能在某种程度上有效约束裁量的恣意与专横,进而使均衡性权衡更加客观,提升现代行政的效能。

    值得注意的是,虽然偏重于定量分析的成本收益分析,有助于克服偏重于定性分析的均衡性原则的缺陷,但定量分析绝不能取代定性分析,成本收益分析不应当成为均衡性判断的全部。在个案中,权衡者除了应当首要考虑均衡性判断公式的结果外,还应当综合考虑被侵犯权利的种类、公共利益的类型、目的实现的时机等其他因素。因而,均衡性判断公式与均衡性判断法则并非对决策起决定性作用,而是起重要辅助性作用。在一般情形下,权衡者应当根据均衡性判断公式与均衡性判断法则,来判断某个手段是否具有均衡性,但如果出现例外不遵守时,权衡者必须给出令人特别信服的理由。法律是追求善良公平的艺术。因而不能过于强调效率而牺牲公平,不能在任何情形下都将均衡性权衡简化为单纯的数字比较,否则均衡性判断就容易陷入工具理性与功利主义的泥淖。

    结语

    现代国家可以说是一个权衡国家,权衡无处不在。然而,权衡是一把双刃剑。“权衡国家对自由具有双重效应:更大的机会和更大的危险。”均衡性原则权衡有利于公权力行为者进行充分的法律推理、道德推理与价值判断,从而可能更好地保护公民的权利与自由。但与此同时,权衡也为权力滥用留下了空间,更大的裁量意味着更大的危险。“任何裁量权的行使都必须有一定的判断标准,否则就会导致裁量权的滥用或不当。”无论立法者、行政者还是司法者,在进行均衡性裁量时,都应当受具体法则的约束。中共中央发布的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》特别强调:“必须以规范和约束公权力为重点。”因此,规范裁量权的行使,具体化均衡性原则的权衡,克服其由于过于抽象模糊而存在的不确定性缺陷,不仅有助于减少腐败,而且有利于充分保障人权。

    自最高人民法院作出中国适用比例原则第一案判决后,比例原则开始逐渐出现在我国的司法判决中。我国已有法官认识到了均衡性原则和成本收益分析的关系。例如,在郭建军与诸暨市国土资源局土地管理行政处罚纠纷上诉案中,法官在判决书中这样写道:“行政执法中行政裁量必须遵循执法成本和执法收益的均衡,应当符合比例原则……行政机关必须选择相对成本最小的执法手段,选择对行政相对人最小侵害的方式,从而使行政执法的成本与执法收益相一致。可以看出,我国法官逐渐认识到行政机关在适用均衡性原则进行权衡时,应当注重成本、收益,应当选择成本最小、侵害最小的手段。该案例对于均衡性原则在我国的具体化无疑具有重要价值,它不仅有利于指引并规范行政机关的均衡性裁量,而且还有助于指引并规范法官的均衡性权衡。

    本文转自《法学家》2017年第2期、《法学家》公众号

  • 万俊人:现代正义论范式及其改进——以罗尔斯、森、纽斯鲍姆为例[节]

    自古至今,公平正义始终是人类最质朴且最普遍的社会期待。数百年的现代社会实践似乎离这一社会期待依旧遥远,日益严重的非正义现实严重背离了人类正义理想,让人们深陷正义的迷茫。这大概是近半个多世纪以来,关于正义主题的哲学意识被不断唤醒且日趋强烈的根本缘故。

    所谓正义,至少可以从政治、法律、伦理和道德等诸多实践规范性学科的视角予以界定,其最一般的政治哲学定义是指基于权利与义务之对等分配而实现的社会公平正义秩序/规范,以及社会公民自觉内化并承诺正义秩序或规范的公正美德。大凡哲言正义者,无非基于两种考量:其一可谓之上限目的论的正义理念论,即基于对人类良序社会的理想预期而论正义的理想目标及其达成,远者如古希腊哲学家柏拉图的《理想国》,近者如罗尔斯的《正义论》。其二可谓之下限或底线道义论的正义实在论,即基于非正义现实批判而论社会正义的实际改进与规范实践,远者如古印度法理学中的“niti”(正义),近者如森的《正义的理念》和部分意义上纽斯鲍姆的《正义的前沿》。耐人寻味的是,几乎每一种正义理论的提出和凸显都与其所处时代及其非正义的现实直接相关,在诸多实践哲学话题中,公平正义即使不是唯一受其特定时空之社会反面镜像所直接驱动的,也肯定与其特定时空的反面现实有着最直接且最强之相关性,而且社会非正义状况愈严重,人们对正义的吁求便愈强烈。无论是出于上限目的论的正义理念论,还是基于下限或底线道义论的正义实在论,作为实践哲学的核心主题,正义从来都是伦理学家和政治哲学家们思想争锋的焦点,古今中外,概莫能外,只不过于今尤甚。

    最近半个多世纪以来,正义主题的论争不仅牵动了几乎整个哲学伦理学等诸多人文社会科学,而且也深刻影响着现代人类生活世界。如何解析这一现象,不仅关乎如何把握最近半个多世纪的政治哲学和伦理学自身的学术演进,更关乎如何理解这一时期生活世界本身的社会意义和人类社会的未来前景。问题是,究竟是什么原因促使正义成为我们时代的突出主题且持续凸显和延展?仅仅是半个多世纪的时间,一种哲学理论或主题便展现如此快速蔓延且持续成为学界与社会共同关注的焦点,大概可与文艺复兴至启蒙运动的人道主义、18-19世纪的英国功利主义学说、20世纪前中期的世界社会主义思潮和20世纪中后期的“现象学—存在主义运动”相提并论。如果说,20世纪中后期美国社会诸种矛盾的激化直接催生了罗尔斯的正义理论,并促使欧美哲学发生实践哲学的“关键性扭转(转向)”(“a pivotal twist”,哈贝马斯语),那么,驱动正义理论自身不断拓展——无论这一拓展被看作是不断改进的过程,还是内含某种或某些重大改变甚或更替的后果——的原因又是什么?进而,人们有理由进一步追问:这一拓展过程给政治哲学和伦理学究竟带来了怎样的理论影响?

    一、制度正义重建: 公平正义的社会普适道义原则

    1971年,罗尔斯《正义论》的出版被公认为是现代哲学界的一个标志性事件,它扭转了20世纪西方(尤其英美)哲学长时段沉浸于理论分析而疏于实践哲学的基本趋势,正义问题成为时代的哲学主题,创造了几乎整个哲学社会科学界的“罗尔斯产业”(Rawls’ industry)之学术景观。罗尔斯正义论的鼎兴并非偶然,其个人经历及其自觉的时代反思促使他最终聚焦并洞开现代社会正义的问题症结:制度性非正义及其校正。罗尔斯本人参加太平洋战争的切身经历和他对于第二次世界大战后欧美社会的观察分析,使他敏锐地意识到其所处时代最具危机和挑战意味的社会病症:诸如,为何人类历史上最为惨烈的两次世界大战都首先在“自由民主国家”之间爆发?为何以自由民主著称于世的美国直到20世纪60年代末还爆发以黑人为主流的少数族裔“民权运动”(civil rights movements)?为何在20世纪60-70年代的自由民主国家,青年一代不仅没有因为社会经济的增长繁荣而感受生活的快乐,反而会成为“垮掉的一代”(a broken generation)?凡此种种,在罗尔斯的哲学思考中渐渐汇聚成社会伦理暨政治哲学的严肃课题:即使在一个政治民主、经济繁荣的现代国家,若缺乏基本的社会公平正义,再多的财富和收入都无法消除社会冲突,也无法建立“一个良序社会”(a well-ordered society),更甭说维持其长治久安了。现代自由民主社会最为缺乏的不是社会财富的生产和效用的“充量化”(maximization),而是基于社会公平正义的普遍道义规范,作为普遍社会道义规范基础的基本制度架构,以及,由此所构成并长久维持的“社会稳定性”(social stability)。换言之,在罗尔斯看来,现代社会的“首要美德”或最高成就不是任何形式的社会总体化功效及其最大化增长,而是如何基于公平正义的原则分配或分享社会的“基本善品”,也就是社会基本自由、平等、权利、义务、财富和收入、自尊等的公平分享或分担,以及最为重要的是,确保自由民主社会长治久安的正义制度。

    通过反省近代以来长期支配西方实践哲学传统的社会契约论和功利主义学说,罗尔斯断定,它们已无法满足现代自由民主国家对于正义秩序和公平制度的内在需求。传统的社会契约论已失去其令人信服的理论力量,而无论功利最大化到何种程度,单纯总体功利(价值)目的及其实现都因无法解决社会分配不公而难以建构现代社会持久稳定的正义秩序。任何良序社会的根基只能诉诸基于社会公平正义的普遍道义原则,而非功利或效用的最大化原则。社会契约论有助于现代民主国家在文化多元条件下达成普遍正义的原则共识,因为社会契约精神——亦即自由平等的协商精神——更适宜于社会公平正义原则的规范要求。然而,在罗尔斯看来,近代社会契约理论——无论是霍布斯、洛克式的,还是卢梭式的,甚或是康德式的——都不足以充分证成现代民主国家所需要的制度正义。它们或因过于消极而难以充分阐明作为一种积极的社会组织化成果的“社会合作体系”之国家理念,仿佛缔结社会契约或建立国家只不过是人类为了克制自身本性的“根本恶”——即自私本性——以摆脱恶劣的自然状态而不得不做出的被动选择;或因过于倚赖于传统自然法观念而缺少新理论的充分证明,使得原有的社会契约无法为任何普适的现代社会道义原则提供充分必要的理论论证,因之必须给予理论重铸和改进,使其获得充分的理论合理性和普遍有效性,成为足以证成“作为公平的正义”(justice as fairness)这一核心正义观的合理有效方式。于是,罗尔斯首要的哲学工作便是改进近代西方社会契约论,以建构其“高度康德式的”新社会契约论。

    与传统社会契约论不同,新社会契约论不再从某种基于“趋利避害”之人性本恶假设的“自然状态”出发,而是基于一种信息预制过滤,也就是罗尔斯所谓的“原初状态”(an original position)下的正义原则认同。在“原初状态”中,参与社会契约的每一个人都被遮蔽于“无知之幕”(the veil of ignorance)背后,不仅相互“无知”彼此的实际差别,而且“互无利益关涉”(mutual disinterested),毫不介意诸如起点差异可能带来的契约预知困境或结果偏颇,仅仅依据参与各方对公平正义这一核心理念的广泛认同,达成并承诺正义之基本原则体系。罗尔斯的论证逻辑次序是:首先确认并确信无人反对“作为公平的正义”这一核心理念;其次就基本正义原则系统达成基本共识,以便为建构“一个良序社会”奠定正义的制度基础或“社会基本结构”(basic social structure);最后是如何践行正义基本原则规范的规导问题和实践操作(策略步骤)问题。

    罗尔斯《正义论》的中心主题便是,基于“作为公平的正义”之核心理念,证成社会制度之正义安排所依据的两个正义原则。该原则系统的“最初表述”是:“第一原则:每个人对与其他人所拥有的最广泛之平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二原则:社会和经济的不平等应这样安排,使它们(1)被合理地期望适合于每一个人的利益;并且(2)依系于地位和职务向所有人开放。”经过反复讨论和充分论证,正义原则系统的“最后陈述”变为:“第一原则:每个人对与所有人所拥有的最广泛之平等的基本自由体系相容的类似自由体系都有一种平等的权利。第二原则:社会和经济的不平等应这样安排,俾使它们(1)在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少数最少受惠者的最大利益;并且(2)依系于机会公平平等条件下的职务和地位对所有人开放。”

    正义原则的“最初表述”堪称西方自由主义传统观念体系的精确复述:第一原则表达自由与平等;第二原则表达普遍的自由平等和机会均等;其“最后陈述”则在保留普遍自由平等和机会均等之外,给正义第二原则新增了一项特别内容:即优先考虑社会最少数最弱者最受益的制度安排。正义第一原则是针对“每个人”的最广泛平等自由原则,属于根本的“宪法权利”(constitutional rights),是自由主义基本信条的最新表述。正义第二原则分为两部分:其(1)为“差异原则”,即在符合代际正义之“正义储存”原则的前提下,社会基本制度的安排应以最有利于处于社会最不利地位的最少数弱者为优先考量,也就是对社会弱者的制度倾斜,是人为设计的“制度偏好”;其(2)可以简述为机会均等开放,即所有社会公共机会对所有人平等开放。第二原则由两部分共同构成,后半部分可以看作是对机会均等主张的确切表述,而前半部分则是罗尔斯正义原则的新增,也是其正义论中最具独创性和影响力的亮点,集中体现了“作为公平的正义”这一核心理念的普遍平等主义价值取向。然而,恰恰是在这一点上,罗尔斯的正义论在赢得广泛理论赞誉和社会实践影响的同时,也引发了最多的理论争议,构成其最大理论压力:一方面,在第二原则内部,差异原则的制度偏好与机会均等的制度安排本身存在内在张力,不仅是在直觉的意义上,而且在具体的制度安排上,人们难以同时兼顾既确保机会均等又做到最有利于最少数社会弱者的最大利益之倾斜式制度安排,因为任何制度安排的倾斜都意味着机会开放供给本身的不均等。另一方面,就整个正义原则系统而言,差异原则与正义第一原则即普遍平等的自由原则也相互冲突,因为正义第一原则并未给差异原则所要求的制度偏好留下任何特殊余地或可以证成的“充足理由”(good reason[s]),既然普遍平等,便无特殊关照。

    罗尔斯当然不会看不到这些理论悖论。为此,他花费了巨大的精力来消除人们的质疑。罗尔斯首先申言,基于正义原则主导的制度安排所遵循的是普遍理性主义的社会道义论而非功利主义所坚持的价值目的论,因此它必须突破后者不可普遍化的局限,将社会正义制度的基点从高限“最大化”(maximization)降低为“底线最大化(普适化)”(mini-maximization),即一种兜底式的或惠顾尽可能多数人的普遍正义的制度安排,这是“差异原则”的宗旨所在。因为无论是在理论上还是在实践中,社会效用总量的最大化都不一定确保社会最大多数人都能得到公平的份额,更甭说因各种主客观原因可能造成的极少数社会弱者被边缘化,甚至被遗忘。其次,罗尔斯明确开出了一份社会“基本善(品)清单”(the list of primary goods),包括确保每一个社会个体过上“体面生活”所不可缺少的平等自由(权利)、基本收入和财富、人格尊严等。罗尔斯认为,任何“基本善(品)”的差别化分配,尤其是财富和收入的差别化分配,只有在其同时有利于改善社会弱者的前提下才具有普遍公平正义的道义性。否则,即便该分配合理合法,也未必正当合义。当然,“基本善(品)清单”的开列本身也表明,制度分配对极少数社会弱者的“惠顾”也并非毫无限度,它仅限于“基本善(品)清单”之内的制度分配。同时,为了回应激进自由主义和保守主义对“差异原则”的诘难,罗尔斯通过其“词典式次序”的自我辩护,证明其正义原则并未违背自由主义的基本信条。诺齐克等较为激进的自由主义思想家认为,罗尔斯的“差异原则”明显违反了个人自由权利神圣不可侵犯这一自由主义根本信条,且无法在不违背此一信条的情况下证成差异原则及其实践的正当合理性,若无“校正正义”(justice of correcting)“转移正义”(justice of transferring)的限制,任何通过制度安排所实施的权利转让(重新分配)都不正义。对此,罗尔斯反复申明,尽管“差异原则”表达了对惠顾少数处于最不利地位者的制度关照,但就整个正义原则体系而论,第一原则优先于第二原则,在第二原则的两部分之间,机会均等原则又优先于差异原则,最重要的是,正义原则体系内的这种优先性次序一如词典中诸词条的排序一样不可更改,否则,该辞典便无法使用。同样,正义的两个基本原则及其第二原则两个部分之间,也具有不可更改的次序规定。可问题是,如若这样,“差异原则”所诉求的惠顾少数弱者的制度偏好诉求又如何可能?

    如果说,光复现代实践哲学堪称罗尔斯正义论的最大贡献,那么,通过更新社会契约论而建构的普遍理性主义社会道义论,以及由此提出并证成的“差异原则”,当是其正义论本身最大的政治伦理贡献了。毕竟,差异原则所体现的社会底层关怀乃是近代以来欧美自由社会长期存在的社会难题,更符合第二次世界大战后欧美社会对福利资本主义的普遍期许。然而,时过境迁,罗尔斯正义论本身所显露出来的理论不足似乎同其学术理论贡献一样令人瞩目,其所造成的理论困惑和实践困难亦难以为其理论自身所消解。最主要的问题包括但不限于:(1)一种基于信息约束甚或“信息茧房”式预设的新社会契约论是否比传统社会契约论更具解释力和说服力?即便如此,又是否合理?无论如何,人为地设置“原初状态”下的“信息约束”与自由民主的政治原则相抵牾。(2)仅仅通过某种基于“差异原则”而设置的制度安排是否能够真正实现社会的普遍正义?即令部分为真,比如说,凭借制度安排或“政府二次分配”(厉以宁语),使得少数社会弱者可凭相对稳定的制度“特供”,获得社会制度资源或公共善品的优惠,从而使其生活获得某些改善。然而,这样的社会改进是否可持续?“差异原则”本身是否正义?如何才能不忤逆公平正义的“自由平等”要求?因为中外许多经验教训都表明,即便是制度偏好式照顾或“制度扶贫”,也很容易停留于我们所说的“治标”层次,难以达到“治本”目标。而且,制度倾斜不仅存在合法正当的法律依据和政治正当性辩护问题,而且还存在诸如在多大程度上以何种恰当方式来实施制度倾斜?如何确认哪些社会成员属于“处在社会最不利地位者”等复杂议题,其中牵涉甚多,很难单纯凭借制度调整的齐一化方式就能解决之。很明显,因天灾人祸、生理缺陷或外在自然环境等不可控因素所导致的贫穷,同好吃懒做、投机失败、因“黄、赌、毒”等不良嗜好而“自作孽”式的贫穷肯定不可同等对待。与此类似,凭借某种阶段性制度安排而获得的资源优惠或制度便利,同最终依靠自身主体能力增强和自主奋斗而获得的自我改善也不能相提并论。易言之,弱者之为弱者不单是一个结果判断问题,还有其自身的主客观原因的分析解决问题。改善弱者生活状态乃至其命运也不只是改善外部资源供给的问题,还有且更重要的是改善其自身生存能力和生活方式的问题。若简单从事,所谓制度正义就只具有罗尔斯本人所担心的“权宜之计”(modus vivendi)的意义,甚至会导致某些额外的衍生性非正义后果。(3)罗尔斯公开申言,其正义论不仅适用于“自由民主的”资本主义国家,而且可以适用于“社会主义国家”,可他晚年出版的《万民法》一书却将不同的国家划分为五种类型,并坚持认为,“差异原则”只适合于“自由民主国家”而不适合其他“非自由民主国家”,这一明显缺乏融贯性的理论立场得不到国际语境的支持,更何况该立场同其正义论所主张的普遍道义论立场能否相互契合,更是一个大问题。历史地看,这些问题既是罗尔斯正义论本身的问题,又是罗尔斯留给当代政治哲学的待解难题。

    二、可行能力进路: 社会契约论与社会选择理论比较

    赞赏或批评罗尔斯正义论的现代哲学家和思想家甚多,但能直接对之做出关键性甚或替代性改进的当属其哈佛哲学系同事和朋友阿玛蒂亚·森。凭借对罗尔斯正义论的多学科透视分析,森在综合其多年有关罗尔斯《正义论》探讨和正义问题研究的基础上,于2009年发表其正义研究的总结性成果《正义的理念》(The Idea of Justice)专著,全面清算并改进了罗尔斯的正义论,堪称罗尔斯《正义论》之后又一部现代正义论经典。在当代哲学乃至整个人文社会科学界,森大概是最懂罗尔斯的学术知己和思想大家之一,也是能以独特的理论批评和创造性改进,来表达其学术敬意并证明其与罗尔斯之间崇高学术友谊的真诚道友。森对罗尔斯的敬仰如此真诚,在《正义的理念》一书的扉页上,他特别题词:“为了纪念约翰·罗尔斯”,并在该书第二章“罗尔斯及其超越”的结语中满含深情地写道:“……我们不能让罗尔斯的正义思考模式陷入一种理智‘停滞’。我们必须从罗尔斯那里获得的丰富思想中吸取有益的养分,然后继续前行,而不是‘休假’。我们需要‘正义’(justitia),而非‘休假’(justitium)。”

    沿着罗尔斯重开的正义论道路继续前行,表明了森的学术志向和理论确信:罗尔斯的正义探究必须坚持,因为今天的我们和我们的时代对正义的理智思考不仅必要,而且更为急迫。同时他也清醒地意识到,罗尔斯的正义论模式并非正义探究的终点,而是新的开始。罗尔斯的社会契约论进路只是现代诸种可行进路之一种,而且很可能还不是最具理论说服力和现实解释力的。在《正义的理念》一书“前言”,森指出,启蒙运动孕育了多种现代政治哲学的探究路数,那些具有引领力的政治哲学家们对正义问题发出了不同的声音。最具影响且持久有力的探究进路有两种:一种聚精会神于探明“完美正义的社会安排”,将“正义制度”(just institutions)视为正义探究的头等大事,因而以不同的方式编织“一种假设的 ‘社会契约’”,从17世纪的霍布斯、洛克,中经卢梭、康德,直到当代罗尔斯莫不如此,该进路一直占据着现代西方正义理论的主流地位。另一种与之颉颃的进路则更关注人的实际生活状态和社会行为选择,并对之作出比较分析,更关注实际存在的社会非正义现实及其可能的改变方式,包括社会改进和社会革命,而不只是停留于对理想正义的社会构想,从18世纪的亚当·斯密、稍后的孔多塞、边沁、密尔(旧译“穆勒”)、马克思,到20世纪中叶“社会选择理论”的经济学先导阿罗(Kenneth Arrow)等人均是如此。自然,作为亚当·斯密的当代继承者,森开诚布公地把自己归列于这一进路上的忠实同路人。

    基于对社会选择理论优于社会契约论的理论确信,森首先将批评的矛头指向罗尔斯正义论的前提预设,认为罗尔斯所信奉的社会契约论进路并不合理,即使经过罗尔斯“擢升”后的新社会契约论,也未能达到更高合理性,犯了“先验制度主义”(transcendental institutionalism)的错误。罗尔斯假设,出于建构“良序社会”的目的,人们需要首先就正义的基本原则达成一致,这就需要他们首先超脱各种人际或群际差异,包括人生起点、生活境遇、个人主体条件,以便超越因诸种差异而产生的意见纷争,仿佛每一个参与社会契约的人都预先自觉罩上一层“无知之幕”,以此形成各社会成员得以开始的齐一化“原初状态”。从“同一起跑线”出发,大家才有可能对基于“作为公平的正义”这一核心理念所形成的正义原则体系达成共识——即:无论如何,一种能够体现公平正义的社会总是值得人类社会期待的,进而人们按照正义的基本原则体系来建构“良序社会”所必需的正义制度体系,这正是罗尔斯把正义珍视为社会制度之“第一美德”(the first virtue)的根本原因。然而,在森看来,这种前提假设既缺乏充足的逻辑理由,也没有任何现实可能。即使为了缔结公平正义的社会,也没有任何理由预先假定所有参与缔结契约的人都必须从“同一起跑线”出发,甚至为了“平整”(海德格尔术语)所有参与者的实际差别而强行给所有人罩上“无知之幕”。寻求结果的一致不是预设起点齐一的正当理由,更非充足理由。恰恰相反,任何社会契约的达成都是在厘清差异、相互妥协的前提下实现的,即所谓异中求同,同中存异。无差别的契约不是真正的契约,而是静止的无过程的想象性社会认同。现实生活中,既不可能强行制造“无知之幕”,也不存在一种无差别、“无利益关涉”的所谓“原初状态”。任何强制性加罩“无知之幕”的做法都是一种武断的“信息限制”,以此造成的“原初状态”无异于“信息茧房”,这显然不是“自由民主的国家”该有的选择。

    可见,社会契约论并不是证成现代正义制度和正义原则体系的最佳方式,远不如社会选择理论更适合切入和解释现代正义问题。森指出:“一种正义理论必须针对实际可行的选择而论,而不只是让我们总沉溺于一种想象的、不可信的、无比壮美的世界而无法自拔。”任何合理可行的正义理论首先必须是从社会实际出发,针对现实生活中的非正义事实做出真实可行的理论反应,而非基于正义理想的美好想象,预定某种完型原则。罗尔斯显然落入了“高限”理想目的论的窠臼,无法避免地重复其理论前辈(如,康德)所遭遇的“先验制度主义”困境:它预设我们可以对个体行为和社会行为预先做出完全充分的评估,并借此预先制定一套完美的正义评价标准。可事实恰好相反,人类从来都是因为面临非正义的社会现实且无法回避,才开始思考和探寻社会正义制度和正义原则的。因此森断定,先验制度主义的“完全评估”之难正是社会行为选择理论的现实比较优势所在。“社会选择理论”(social choice theory)最早诞生于18世纪法国大革命时期,产生于人们对卢梭抱怨的人类不平等社会现实做出激进反应的“革命时刻”,它首先由巴黎著名数学家波达(Jean-Charles de Borda)和社会学家孔多塞(Marquis Condorcet)发明,也正是“通过他们对一群不同个人的个体评价之集合性学科调查”,社会选择理论才得以提出。社会正义及其实现的确同社会制度及其与个体行为模式的相互依赖性作用有关,但人类社会的制度选择具有某种“依势而定的本性”(contingent nature),人们无法穷尽对各种差异性个体行为的评估检测,却可以从实际存在的社会非正义现实中发现问题,在多种比较分析后做出切实可信的相对客观的比较评估,以此作为探寻建构社会正义的合理起点。森的结论是:“一种先验的进路本身无法讨论增进正义、无法为了更公正的社会而比较诸种替代性选择议案,它有的只是从一种先验进路跳跃到一个完美世界的乌托邦式议案。”与之相对,社会选择理论从各种现实具体的非正义问题——诸如,饥饿、贫穷、文盲、酷刑、种族不平等、妇女屈从、任意监禁、医疗保健政策中的排斥性不公等问题——及其解决入手,寻找并分析造成这些实际非正义后果的各种原因,选择并比较各种实际可能或可行的解决方案。这使得社会选择理论从一开始就具有新旧社会契约论都缺少的理论合理性和实际应用优势。

    森当然理解罗尔斯优先考量正义制度的理论初衷:现代社会日趋开放的公共性使得社会制度(规范体系)具有越来越重要的基础地位,社会的公共化程度愈高,其对于公共规范体系及其普遍效应的依赖性也随之升高。然而森敏锐地发现,现代政治哲学家们也会因此容易迷恋某种“制度性原教旨主义观点”(institutionally fundamentalist view),不仅把社会正义的诉求简单寄托于制度正义或正义制度的“路径依赖”,而且把正义制度本身当成了全部正义实践的实际明证。事实上,制度正义仅仅是人类实现社会正义的外部条件,尽管正义的制度条件极为根本,甚至具有前提性和基础性地位,也不能因此将制度正义与社会正义的实现混为一谈。要真正实现社会正义,还必须将制度正义的规范约束落实到社会实践之中,转化为所有社会成员的正义行动。易言之,“我们必须寻求的是增进正义的制度,而不是把制度本身当作正义的表现,后者可能反映了一种制度性的原教旨主义观点”。

    如果说选择从社会契约论的进路切入正义主题是罗尔斯正义论的前提误置,那么这一前提误置既是误导其落入“先验制度主义”窠臼的理论前因,也导致其正义原则推导失误的理论后果。前提预制的问题蕴含后续推导和结论也出问题。实际上,罗尔斯基于其改进后的社会契约论所推导出来的正义原则,甚至是其推导过程本身都说明了这一点。森将罗尔斯正义原则及其推导问题概括为六个方面:“(1)由于[罗尔斯]只集中关注一个完美正义社会的认同,因而忽略了对有关正义之比较性问题的严肃回应。(2)[罗尔斯]按照只关注‘正义制度’的正义原则来制定正义的要求,却忽略了更广阔的社会现实视野。(3)忽略了一国行动和选择可能对他国人民造成的负面影响,没有任何必要的制度安排以倾听那些受到影响的他国人民的声音。(4)没有任何矫正狭隘地域性价值的系统程序,而任何社会一旦与世界脱钩,都极容易受到这些狭隘地域性价值的影响。(5)排除了这样一种可能性:即便是在原初状态下,由于不同个人理性选择的政治规范和政治价值(而不是由于他们在所属利益上的)差异多样,他们也会继续采取某些殊为不同的原则作为合适的正义原则,甚至是在经过大量公共讨论之后还会如此。还有(6)没有给这样一种可能性留下任何余地:尽管存在假设的社会契约,有些人也不会总是‘合乎理性地’行动,而这可能会影响到所有社会安排的适当性(当然也包括制度选择),通过强行使用一概而论的假设:即所有人都会遵从一种特殊的‘合乎理性的’行为规范,[罗尔斯]把这一问题完全简单化了。”

    这六个方面的质疑不单关乎正义原则的推导,更关乎罗尔斯正义论的“狭隘地域主义”问题。在森看来,罗尔斯的正义论完全忽视了国际语境因而只具有“一国”或“某一社会”的内部适用性。坦诚地说,森对罗尔斯正义论的这些质疑看似温和,实则是颠覆性的,至少动摇了罗尔斯正义论的理论基础,揭橥了罗尔斯正义论的狭隘地域主义局限。这促使森进一步质疑罗尔斯著名的“基本善(品)清单”和罗尔斯晚年对“万民法”所做的最后也是最不成功的探究,并提出了自己的替代性方案。可见,对于罗尔斯的正义论来说,森的正义论更多的是批判性甚至革命性的,因而也是替代性的。正是通过深刻反省和批判罗尔斯的正义论,森才得以确立自己独特的“正义理念”,这便是他基于“可行能力进路”的正义论。与罗尔斯基于社会契约论所证成的制度正义论相对,森的正义论以个人可行能力为中心。“可行能力进路”(capability approach)是森的正义论的核心概念,其基本含义是指个人的“可行能力发挥”(capability functioning),“是个人做他或者她有理由珍视之事的能力”,具体包含个人实际可行的能力和该能力实际发挥的作用两个层面。早在1980年,森首次在其以“为了何种平等?”(Equality for what?)为题的“坦纳人类价值讲座”(Tanner Lecture on Human Value)中,提出“可行能力”概念,并在随后发表的著述中不断充实延展,以致后来成为森的政治经济学、伦理学和政治哲学中融会贯通的关键概念和基本方法。实际上,这一概念的提出首先是针对罗尔斯的“基本善(品)清单”的。以清单形式开列社会公共分配的基本善品是罗尔斯的一大发明,对现代实践哲学和诸多人文社会科学影响极大,甚至也影响到现代政府管理和公共政策操作。然而在森看来,与其开列一份“基本善(品)清单”,不如开出一份“基本可行能力清单”来得更为真实,更具实际可操作性。因为,公益善物的清单一如宴会餐桌上的食品清单,但对于社会大众来说,比宴会餐桌上诱人的食品清单更为实在的,是获得参加宴会的资格和食用餐桌上美味佳肴的能力,正如人们常说的那样,比机会均等的制度允诺更为实在的是人们获取并实现机会的能力。

    森并不完全认可罗尔斯“清单”的内容设定,尤其质疑将“财富和收入”列入“基本善(品)清单”的正当合理性。在森看来,罗尔斯的这份“基本善(品)清单”中,有些是根本政治制度(国家宪法)所确定的公民之基本权利,如,个人的平等自由(权利)、人格尊严、机会均等;有些则是人们社会行为的结果,如,财富和收入;不分青红皂白地将它们一概而论是不合适的。把个人正当合法获得的财富和收入列入制度分配的基本善(品)清单是否充分正当仍有争议,比如,通过国家税收制度,尤其是高额累进税制来实施国民收入和财富的调节,就存在税收征收的范围、额度、方式等诸多争议。再者,公共机会的分配实际只具有前提形式意义,不具备实质性正义价值,如前所述,比机会均等更重要的是人们获取并实现均等机会的能力。只要我们稍微观察一下人才市场的“公开招聘”情形就会发现,面对有限开放的职位,为什么有些人能够获取并有效实现机会,而另一些人却无法获取,甚至从一开始起就丧失获取机会的资质?事实上,机会对所有人公平开放是一回事,能否获取并实现公平开放的机会则是另一回事,前者仅具有形式的意义,唯后者才具有实质性意义,两者不可混为一谈。

    森承认,任何一种政治哲学或伦理学都需要一种“信息焦点”(an informational focus)或前提预制,因此开列某种清单确乎必要。但对于关乎正义的政治哲学或伦理学来说,首要的工作不是从某种理想前提或终极结果出发来展开分析推导,因为选择从“社会实现的视角”(theperspectiveofsocialrealizations)出发,远比从“最终积累性结果”(the perspective of accumulating results)的视角出发更为优越可靠。实际上,人类社会的正义追寻总是从减少或消除现实生活中的非正义和反正义现象开始的。这种“社会实现的视角”所必需的,首先是对非正义现实的比较评估,是改变这些非正义现状的具体行动,以及,更为重要的是人们实施这种社会改变的行动能力。个人的可行能力直接关乎其自由(权利)及其实现之充分性程度,增强和改善个人的可行能力,意味着实现、增强或扩大个人的自由权利,这远比增加机会、财富和收入等社会资源更为根本,也更具社会正义的实践价值。罗尔斯一方面强调平等自由在两个正义原则中的优先排序,另一方面却又强调诸如机会、财富和收入这类社会资源的制度性再分配,实际上这两个方面不仅无法同时兼顾,而且极可能顾此失彼、“两头不讨好”。导致这种两难困境的原因至少有二:一是自由主义本身固有的自由与平等之间的张力;二是本文前所述的罗尔斯两个正义原则本身、它们之间,甚至正义第二原则的两个部分之间都存在难以消解的紧张。就前一方面而言,自由与平等二者所强调的价值取向并不能自然契合。自由所表达的是个人作为行动主体的权利自主与责任自律,而平等所表达的是不同权利主体之间的人格平等与平等相待;自由更强调个人主体的权利及其自主实现,而平等则更强调主体间平等相待的义务;两者之间相互制约。在资源有限的既定情形下,不同主体之间的自由权利及其实现,必定构成某种形式——或多或少、直接或间接——的竞争关系,既不可能是“利益无涉的”(disinterested),也不可能自然形成所谓“双赢”(win-win)或者同时兼顾、同等满足的理想局面。森认为,造成罗尔斯正义论的诸多难题的原因,除了社会契约论进路的局限、先验制度主义的前提误置、正义原则推导的六大疑问和“基本善(品)清单”的错开等原因之外,还由于其福利主义的社会偏好和地域主义的视域局限。“差异原则”的立意在于对社会少数弱者的制度援助,这诚然有利于彰显罗尔斯普遍道义论的政治伦理立场。然则,当罗尔斯将“财富和收入”列入其“基本善(品)清单”并强调基于财富和收入之重新分配的重要性时,人们难免对其制度分配或再分配的社会正义性产生警觉和怀疑,因为任何对财富和收入的制度性调节都可能面临一个难题:它不单关乎罗尔斯所说的基于代际正义考量的“储存正义”,更关乎同代人之间的“转移正义”和“校正正义”,也就是诺齐克反复追问罗尔斯的那个难以回答的问题:以何种方式且在何种程度上对人们的财富和收入进行制度调节才是正当合法的?正义社会并不必然等同于福利社会。

    对于罗尔斯正义论的狭隘地域主义,大概是森最感不满的地方。罗尔斯反复申明其正义论仅限于“自由民主社会或民族”(liberal democracy societies or peoples),而对于其他“非自由非民主的社会或民族”(non-liberal and non-democracy states or peoples)则存而不论。这一学术立场受到包括他门下弟子(比如,Thomas Pogge)在内的许多学者的质疑。这促使晚年的罗尔斯有些仓促地写出《万民法》(The Law of Peoples,1999)一书,然而却并未改变其基本立场。在这部小册子中,罗尔斯似乎做出了些微让步,将其正义原则的推导从“自由民主社会”扩及“体面的协商等级制社会”(decent consultation hierarchy society),但仍不乐意谈论其他“非自由非民主的社会”。更有甚者,他甚至把世界上所有的社会或民族划分为五种类型——即:自由民主社会、体面的协商等级制社会、法外国家(outlaw states)、身负诸种不利条件之重负的社会(societies burdened by unfavorable conditions)和仁慈的专制主义社会(societies that are benevolent absolutisms),他不仅坚持认为差异原则不适合于“非自由非民主的社会”,而且主张当“法外国家”对“自由民主社会”构成直接威胁时,后者甚至可以采取“先发制人”的行动打击“法外国家”,以消除任何可能危及自由民主社会的危险境况。森认为,罗尔斯正义论的这种域外限制导致他无法达成其所标榜的普遍道义论目标,也不合乎自由主义的开放平等理想。森明确指出,民主并不仅仅是属于“西方的理智遗产”(Western intellectual inheritance),也是人类自古有之的国家治理经验或政治方式。我们不能把民主简单地等同于“选举+投票”,民主的本义是基于罗尔斯本人所说的“公共理性”的协商治理方式。因此,任何声称普遍合理的正义理论都不应该只限定于所谓“自由民主国家”区域,而应当放眼全球,寻求一种真正普适的全球正义。

    依森之见,全球正义应该基于普遍人权理念而非“差异原则”。他写道:“人权真的是关乎应该做什么的强烈的伦理宣言。”它至少直接引发两个问题:其一,人权的内容和可行性;其二,包含在人权宣言中的伦理主张的可行性。这是罗尔斯的正义论未能给予充分关注因而陷于地域主义的重要原因,也是基于可行能力进路的正义理论彰显其强大解释力的主要优势所在。事实上,由于森长期对印度等南亚国家和非洲地区广泛存在的饥荒、贫穷展开独到深入的政治经济学研究,并借助其受命承担的联合国相关项目的研究咨询,积累了丰富的有关国际人权之实际状况的研究经验,直接见证了这些个案研究所呈现的非正义现实,因而获得了比罗尔斯更为开阔的全球视野。

    与西方许多人权理论家不同,森既不认同将人权观念抽象化、甚或原则律法化的抽象律法主义方式,也不认同贬低人权观念或将之任意意识形态化的文化特殊主义方式。他幽默地写道:“如果说,边沁把权利(rights)视为‘法律的孩子’,那么哈特实际上把人权(human rights)当作了法律的父母:他们驱动具体的立法。”真实的情形是,人权既不属于有待父母监护的“孩子”,也不属于拥有孩子监护特权的“父母”,而是属于作为父亲、母亲和孩子的每一个真实的个人。人权的本质即每一个人的自由权利及其实现,而作为全球正义之伦理主张的人权应当具有“全球律令”(global imperatives)的意义。在《正义的理念》卷终,森总结道,我们应当基于实现人类普遍人权的信念而非仅仅基于“自由民主社会”的有限地域,来建构全球正义,摆脱霍布斯曾经诅咒的那种“污秽、野蛮、短命”的“自然状态”,“逃避孤立不仅可能对人类生活的品质是重要的,而且也能对理解并呼应人类所忍受的其它灾难作出强有力的贡献”。摆脱孤立,走向团结,是森对人类普遍正义的真诚呼吁,也是其正义理论的最终目标。

    综合观之,选取基于社会选择理论的可行能力进路切入正义主题,以替代罗尔斯基于社会契约论的先验制度主义进路;进而从人类社会广泛存在的非正义现实的分析比较出发,摒弃理想化的“完全评估”方式,正视“非完全评估”的具体事实;并以现实个体的可行能力及其实现条件为基点,来建立实际可检测的个人“可行能力清单”,以替代罗尔斯的“基本善(品)清单”;最后将正义论视域扩展到全球正义而非罗尔斯的“自由民主社会或民族”,以突破现代西方正义论的“狭隘地域主义视域”,构成了森关于正义的基本理念。公平地说,森对罗尔斯正义论的批判解析是深刻的,所提出的上述替代方案也是令人信服的,在某种意义上,与其说森的正义论是对罗尔斯正义论的巨大改进,毋宁说是更新后者的替代方案,因之足以成为现代正义论范式改进的标志性成果。

    三、正义的前沿: 残障者、国际、诸物种的正义视野

    森从一条新的理论进路建构了一种足以替代罗尔斯正义论的正义新论。然而,作为普遍平等主义价值观的倡导者,森仍然坚信罗尔斯“作为公平的正义”这一核心价值理念,赞赏罗尔斯关注社会弱者的“最起码之最大化”的普遍化正义所表达的温和自由主义立场,因此,他对罗尔斯正义论的改进更多的是方法论的,而并非根本价值立场上的。借用罗尔斯的话说,森仍然是用一种新的“完备性的”正义之政治哲学替代罗尔斯的正义论。同时,森的替代性理论也仍然是开放的、尚未完成的,最显而易见的是,关于“可行能力清单”的明细化和理论证成;关于全球正义的具体展开及其证成;关于正义行为主体(人类的和非人类的)的平等承认和证成;等等。对于这些问题的解答构成了另一位当代杰出政治哲学家和伦理学家纽斯鲍姆的正义论之基本主题。

    纽斯鲍姆的学术著述极为丰富,在当代哲学同仁中鲜有比肩,其正义论的代表作是《正义的前沿:残障、国籍、物种成员资格》(Frontier of Justice, Disability Nationality, Species Membership,简称《正义的前沿》)。作者的特别献词也是“为了纪念罗尔斯”。从该书的献词和标题即见其理论抱负:作者开始正义主题探究的起点正是罗尔斯正义论探究的终点,其直接目标是扩展罗尔斯正义论的视域并将之推进到正义理论研究的“前沿”,也就是扩展到不单罗尔斯而且包括森在内的绝大多数正义论者都未(敢)涉猎的、包括不健全者和残障者、跨国籍全球公民、非人类生物在内的几乎所有生命主体。在《正义的前沿》的“致谢”中,纽斯鲍姆坦陈:“我的目标是对罗尔斯提出批判,我之所以单独挑出罗尔斯的理论进行批判,是因为他的理论是社会契约论传统中最强有力的政治理论,同时也因为他的理论是西方政治哲学传统中最杰出的理论。我关注的焦点是罗尔斯本人认为的、那些没有被解决的问题,这些问题对他的理论构成了挑战,他不确定他自己的理论能否解决这些问题。”“我的最终目标是扩展罗尔斯理论的核心观念,以解决这些新问题。尽管我认为,这种扩展肯定要在很大程度上改变他源自社会契约论传统的那部分理论,但我相信,当我们试图解决这些新的棘手的问题时,他这一理论本身、它的那些原则及其直觉性基础,都会给我们提供非常好的引导。我满怀尊敬、友爱和悲伤,谨将此书献给约翰·罗尔斯。”

    纽斯鲍姆对正义的关注虽然直接源自罗尔斯正义论批判,但其思想脉动却早有先兆,其早年古典学和美德伦理学研究已为其正义理论埋下伏笔。她和森一样,相信从可行能力进路切入正义主题远比社会契约论更合理更有效。与森有所不同的是,纽斯鲍姆选择可行能力进路的理论考量,并非仅仅是基于人类社会评价的不完全性所形成的社会比较和行为选择理论,而是她对人类生命乃至所有个体生命(物)本身固有的生命脆弱性、社会关系依赖性的本源性洞见:个体生命的脆弱乃是一种相较于其他所有外部正义条件或正义环境都更为根本,也更为深刻的正义之形上根源。纽斯鲍姆的成名作是《善的脆弱性——古希腊悲剧与哲学中的运气与伦理》(2001),但读懂此书的人都不难从中读出,纽斯鲍姆所谓“善的脆弱性”其实不过是个人生命脆弱性的美德伦理学表述,蕴含所有个体生命及其命运的脆弱性。从古希腊悲剧中的每一个人物到作为人类强者的罗马帝国皇帝马可·奥列留无一例外。然而社会契约论根本没有、甚或无法触及这一根本问题。纽斯鲍姆的学术涉猎十分广泛,跨越多学科论域,但始终牵引其思想的主线从来都没有偏离过生命脆弱性这一根本问题。《善的脆弱性》关注的焦点是,人生充满大量人类无法凭借自身的能力和意愿自主控制的偶然性,不得不任由“运气”(luck)决定,当然也仰赖社会的正义秩序和生命个体间的伦理互助。与之相关的两个问题是:其一,既然个体的生命和能力如此有限,以至于每一个人都不得不依赖于他人或诸多外部条件,那么,人际关系或生命主体与诸外部要素的关联究竟如何,将直接或间接关乎人类如何且在多大程度上能够克服自身的脆弱性。其二,诚如柏拉图、亚里士多德等诸多哲学先贤所言,人本身既拥有“理性自足的灵魂”,也具有“非理性的欲望和激情”,如何将激情欲望化为积极的生命动力,且如何料理人性之理性与非理性的关系,同样关乎人类如何且在多大程度上能够克服自身的生命脆弱性。

    社会契约论之所以无法帮助我们解决这些根本问题,首先是因为,它忽略了人固有且无法消除的非理性和动物性,因而无法理解人类与其他生物的关联,也不能公正地对待非人类生物。任何不顾非人类生物的正义理论充其量只能是人类中心主义的副产品。其次,它只考虑所谓正常“理性人”,即罗尔斯所说的那些“整个一生都能充分合作的社会成员”,忽略了人类中并不具备充分合作能力的特殊弱者。任何对老弱病残缺乏特殊关照的正义理论,既不可能真正健全普遍,也不可能获得普遍的道义力量。最后,社会契约论因其对特殊社会语境的内在要求或制度偏好,难以建构跨越国际(国籍)的全球普适正义理论。在经济全球化的当代世界,任何只考虑某一国家或某一特殊国际区域的正义理论必定是“不合时宜的”,用森的术语来说,是“狭隘地域主义”的。如果说,森对一种基于社会选择理论的可行能力进路优于社会契约论的确信,主要是因为罗尔斯社会契约论本身的诸多缺陷,诸如先验制度主义预制、人为的信息限制、“乌托邦式的道德完善论”;那么,纽斯鲍姆对能力进路的确信则有着更为深远的政治哲学和美德伦理学理由,那就是基于对人、人性、人类生命乃至所有生物命运的脆弱性考量,将正义的主题意义提升到哲学本体论层面,使之超越了现代普遍理性主义规范伦理学和制度政治哲学,也超越了当代美德伦理学。纽斯鲍姆曾批评美德伦理学家麦金太尔既“反理论”又“反理性”,批评其老师威廉斯“反理论”但“不反理性”,将当代美德伦理学区分为三种:“(1)那些既支持伦理理论化又支持理性在人类事务中的丰富作用的思想家;(2)那些支持理性在人类事务中有许多作用但拒斥了伦理理论化事业的思想家;(3)那些很想削弱理性在伦理生活中的适用范围的思想家。”她宣称自己“属于第一个群体的美德理论家”。

    正是以这种形上本体追求的哲学姿态,纽斯鲍姆提出并论证了自己的可行能力进路和“核心人类能力清单”,将正义主题的论域扩展到残障人、国际(籍)和诸生物物种三大未竟领域,也是她所谓“正义的前沿”。森曾将其可行能力进路界定为人所能做事的能力及其功能发挥。与之相比,纽斯鲍姆对可行能力进路的界定更为哲学。虽然她早在1986年便同森一起探讨过这一概念,但她正式独立界定并标举这一概念还是在其《女性与人类发展》(2000)一书中。该书对人的可行能力的界定分为实践哲学(政治哲学+美德伦理学)和存在本体论两个层次:在前一层次,“可行能力”意指“我们能够做什么(can do)”;在后一层次上,“可行能力”意指“我们能够成为什么样的人(can be)”。纽斯鲍姆相信,这样界定的“可行能力进路”既优于罗尔斯的社会契约论方法,也避免了森的“可行能力进路”概念所隐含的单纯从空间或经济学意义上(行动能力及其功能发挥)来理解可行能力的局限。因为它不仅“扩展和补充”了罗尔斯正义论在残障者、国籍和物种成员资格这三大新问题上的理论缺失,“恢复”了格劳修斯基于自然法的政治理论,而且“为法律和公共政策提供了更合理的指导”,因而为一种更普适有效的新正义理论提供了更坚实的前提。由此,纽斯鲍姆进一步提出了两个重要的理念:一个是“核心人类能力清单理念”;另一个是“每一种能力门槛理念”。所谓“核心人类能力”,是指每一个人获取基本正义生活和行动的基本能力,没有这些基本能力,人既无法履行其自由权利,也无法确保有尊严的“体面生活”(decent life)。所谓“每一种能力门槛”,是指每一个人所应具有的每一种基本可行能力的最低标准。一个社会若无法保障其所有公民获得这些最基本的可行能力,则该社会就不是“完全正义的社会”。纽斯鲍姆将这些基本能力归纳为十种,以此作为其“核心人类能力清单”,包括“生命”,“健康身体”,“身体完整”,“感觉、想象和思考”,“情感”,“实践理性”,“依存”(包括“具有自尊和不被羞辱的社会基础”和“能够被当作与其他人具有平等价值的、有尊严的个体来对待”两方面),“其他物种”,“玩耍”,“对自身环境的控制”(包括“政治的”和“物质的”两方面)。“它们都被视为一种对社会正义的最低限度解释的一部分:一个社会,若不能在某一恰当的门槛层次,对所有公民保证这些能力,那么,不论[该社会]多么繁华,它都不是一个完全正义的社会。”

    “核心人类能力清单”是直接针对罗尔斯的“基本善(品)清单”而开列的,其内容也多有不同:在纽斯鲍姆的清单中,首要的是“生命”本身而非作为结果赋予的自由平等权利,需要平等对待的是每一个人类个体而非具有某种特殊公民资格的社会成员之“不被羞辱的”尊严,这是一种普遍而根本的生命人格而非特殊的政治资格。“健康的身体”和“身体完整”之所以进入“核心能力”的清单,是为她将正义论域扩展到残障者铺垫前提——正是由于身体残障,才使得残障者的正义具有优先性,非如此正义论无法承诺“普遍道义论”的要求。人的情感和欲望以及类似于“玩耍”的自由活动能力也应当列入“人类核心能力清单”,否则,既无法理解人的社会“依存”关系,更难理解人类生命自身的“脆弱性”“偶然性”和“关系依赖性”。至于“其他物种”和人类“对自身环境的控制”则明确指向非人类生物正义和自然环境正义,它们是正义论主题的应有之义。纽斯鲍姆深信,“核心人类能力清单”足以体现“完全普世”“跨文化”和“尊重多元主义规范”的基本理念,并进一步给出六点解释:(1)该清单是“开放的、不断完善的和不断思考的”,可依据不同情况进行必要增减。(2)该清单同样可以为“公民及其立法者和法庭的审查与审议行为留出空间”,也就是为罗尔斯所偏好的“程序正义”留有余地。(3)它表达了一种“偏袒的道德观”,亦即特别关注残障者、多元文化和非人类生物的道义公平。(4)它“保护了多元主义”。(5)它开列的“核心物品”不可让步,“没有讨论的余地”。(6)它可以“作为全世界政治原则的一个良好的基础”。总之,“它坚持人们应该把所有的资格作为正义的核心条件来追求。它可以合理地被定义为正义所要求的一整套的资格,没有一种资格可以替代另一种资格”。易言之,无论残障者还是正常人,也无论人类还是非人类生物,所有生命主体一律平等,没有例外。

    这份“核心人类能力清单”面向所有生命,无分国际种族,也无分生命物种。它基于一切生命(物)的脆弱和依存(赖)之普遍本性,具有较罗尔斯“基本善(品)清单”和森“可行能力”概念更为彻底的普适规范性。而且,除了正常人的正义考量之外,残障者的社会正义问题还特别涉及两个特殊问题:第一,“存在公平对待不健全者的问题”,因之需要对他们做出“特殊的社会安排”。第二,“对依赖者提供关怀的人的负担”问题。残障者或社会弱者无疑是对社会和他人的依赖程度较高的社群,他们需要社会给予“特殊安排”和关照,但人们在注意这一问题时往往容易忽略问题的另一面:即那些照顾“依赖者”的人所承担的额外道义负担问题。任何社会道义或责任的承诺都不是无代价的,承诺者必须付出相应的成本或代价,对残障者或其他物类的特殊关照义务则需要付出额外的成本或代价,更值得人们关注。纽斯鲍姆敏锐地观察到,在日常生活中,女性常常扮演着提供这类特殊关怀的主要角色,无论在家庭里,还是在社会公益事业中,大都如此。然而,这些关怀者同样也是需要给予公平对待的关怀对象。

    那些生活于较差生活条件下的非发达国家的人们,同样是需要我们公平对待乃至特殊关怀的人类社群,不应也不能排除在外。纽斯鲍姆引用联合国开发计划署《2000年人类发展报告》的数据,针对不同国家之间的贫富差距、人均寿命差距、识字率等方面的差距日益扩大且扩大速度不断加快的事实,指出全球正义问题不仅不可忽略,而且需要提供新的理论和新的解决方案。她认为,罗尔斯的正义论之所以难以解决全球正义问题,根本原因是其社会契约论的缺陷,因为它既限制了参与社会契约的成员身份或资格,也因其过于“经济功利主义”或迷恋于“财富和收入”等“社会基本善(品)”的再分配而无法超越富裕资本主义的国家界限,因之无法料理全球正义难题。纽斯鲍姆把罗尔斯的社会契约理论归类于仅仅局限于“自由民主国家”或“富裕国家”的“两阶段契约”理论,亦即自由民主国家内部契约阶段和自由民主国家外部或“万民法”契约阶段,而如果必须通过社会契约论方式来合理有效地料理全球正义问题的话,就必须建构另一种社会契约论,也就是纽斯鲍姆谓之的“全球契约”。然而,她指出:“全球契约似乎更难成功。如果不摆脱契约论,就无法为从较富裕国家再分配到较贫困国家的做法提供辩护。”可见,纽斯鲍姆根本不相信社会契约论可以解决全球正义问题,合理有效地料理全球正义问题,必须寻找新的理论架构和方法,一种基于可行能力的“人类发展进路”才是克服当代诸种流行正义论之固有缺陷的新希望。

    与社会契约论的新老版本不同,“人类发展进路”吸取格劳修斯等人的自然法思想,既不从“民族—国家”及其由此衍生的“国家公民资格”(所谓“国籍”)出发,也不从“财富和收入”及其社会制度的再分配出发,而是回归最基本的人性理念,即人格尊严和人类社会性。“对格劳修斯而言,包括国家主权本身在内的国际社会中的所有权利资格,最终都源于人的尊严和社会性。”“人类发展进路”的基点和目标是世界和平和全人类的合作发展,这才是真正普遍的。如果说,全球正义确实需要达成某种形式的“全球契约”,那也不是基于“互利契约”,而毋宁是基于互助合作+和平发展的人类共识。纽斯鲍姆坦陈:“通过把国家的固定性设想为他的出发点,罗尔斯继而且实际上已然阻止了关于国家间的经济不平等和权力不平等的一切仔细思量。他已然从哲学上认可了世界上强大的国家——特别是美国——所做的任何事情:不管在人权问题、环境问题还是在经济政策问题上,不管是回应世界其他地方的处境还是回应国际协议和条约,它们都假装自己的体系是固定不变且具有决定性的,并且竭尽全力抵制关于在它们内部作改变的所有要求。”“然而,在现实世界中,我们看到了这种伎俩的真实面目:一种对严重问题漠不关心的、傲慢的思维方式,这种做法应受到谴责。人们不应在哲学上尊重它。”纽斯鲍姆清醒地意识到,我们现存的世界“并不是一个体面的、有着最低正义的世界,除非我们能保证这个世界上的所有人都能够在某种恰当的水平上具有那十种能力”。因此,关于全球正义的探讨“应当选择可行能力而不是富裕程度、效益或对个人的资源分配状况等,作为衡量的标准”。易言之,应当从每一个人的基本权利、尊严和平等开始,在此意义上,“可行能力进路与人类权利进路紧密相连”。我们可以怀疑,在一个多元文化/文明的世界上,不同国家和地区的人们有着不同的财富分配标准和评判标准,但却可以相信,无论身在何方,也无论我们有着怎样不同的生活条件、文化信念或宗教信仰,对于人类自由(权利)、尊严、平等合作,一定会有相同或相似的价值判断与价值确信,“毕竟,在当今的世界上,没有什么地方不流行人权观念、人类尊严和人类平等的观念以及平等合作的观念”。与之相类,我们不应且不能期待建构某种全球化的政治制度甚至是“世界国家”,任何企图建构这类政治制度或政治国家的尝试都是危险的。但我们可以合理期待,在保障每一个国家的国家主权之前提下,建立具有普适规范意义的“全球结构”(the global structure)或世界基本秩序。纽斯鲍姆由此推导出“全球结构的十大原则”:(1)避免国内政治永远无法逃避的“责任之过度决定”;(2)“应该在促进人类可行能力这一限制范围内尊重国家主权”;(3)富裕国家有责任将自己GDP(国内生产总值)中的相当一部分实质地赠送给贫穷国家;

    (4)跨国公司有责任在其运行地区促进人类可行能力;(5)全球经济的主要结构必须经过精心设计,以公平地对待贫穷国家和发展中国家;(6)应当培育一种薄的、分散却有力的全球性公共领域;(7)所有制度和大多数个体都应当关注各个国家和地区所存在的弱势群体问题;(8)关怀病患者、老人、儿童和残障者应当成为世界共同体的一个重点;(9)应当将家庭视为一个珍贵但非“私人性的”领域;(10)所有制度和个人都有责任支持教育,并将教育视为当前能使弱势群体具有可行能力的关键。总之,“如果我们的世界将要成为一个体面的世界,我们现在就必须承认,我们是相互依赖的世界公民,我们在这个世界中因相互友谊和对相互利益的追求、并凭借同情和自利以及对所有人都具有的人类尊严的热爱而走到一起,即便我们在与他人的合作中一无所获。或者更确切地说,我们从中获得的世界上最伟大的东西是:参与一个正义且具有道德体面的世界。”

    如果说,对于残障者和人类的正义要求源自我们普遍具有的人权、人格尊严和平等关系等主体同一性,因而具有其内在主体性根据的话,那么,对于非人类生物的正义要求又源自何处?这是纽斯鲍姆正义论所关注的第三个“前沿问题”,我将之概括为非人类生物在正义论证中的主体性缺席难题。纽斯鲍姆援引亚里士多德和西塞罗等古希腊罗马自然哲学家的教诲,并借援于印度素食主义的观念资源,反驳了从斯多亚派到康德、罗尔斯的观点,力图证明其非人类生物正义的主张。她指出,当西塞罗不忍目睹罗马竞技场上勇士庞培斗杀大象的残忍景象时,曾愤怒地写道,大象本是人类的社会伙伴(societas)。在亚里士多德的自然哲学中,“自然是一种连续的统一体,所有生物都值得尊重,它们甚至是奇迹”。因此,所有生物都应当像人类一样受到尊重。用印度喀拉拉邦高等法院《奈尔诉印度联邦案》(1999年第155号)的诉讼词来说,“非人类动物能够有尊严的存在”,“如果人类有权拥有种种根本权利,为什么动物就不能拥有呢?”然而康德的回答却是,对于那些“低于我们和高于我们的存在”,我们没有“直接的义务”,只有“间接的义务”。在康德看来,动物是“低于我们”的存在,上帝或神灵是“高于我们”的存在,它们并不具备和人类相同的人格尊严。罗尔斯虽然承认人类不能残忍地对待动物,而应该对它们有足够的同情和爱护,因为它们也能感知痛苦和快乐,但他和康德一样坚持认为,由于动物缺乏人类所具有的道德特性和道德能力,没有形成社会“正义感的能力”和“善观念的能力”,所以“不能要求我们给那些缺乏这种能力的生物提供不折不扣的正义”。很显然,在康德和罗尔斯看来,能否把正义的范围扩展到非人类生物,关键在于非人类生物自身的主体性缺失:它们没有作为道德主体的人类所具有的道德意识和道德能力,因而无法与人类之间形成康德所说的“直接的义务”,即使所谓“动物正义”和“正义环境”,也只能限于人类基于同情友好对它们所抱有的“间接的义务”。纽斯鲍姆承认,人类与非人类生物之间的“不对称性”实在太大,以至于在人类、特别是现代人类流行的哲学思维中,很难给非人类生物的正义问题留下足够的讨论空间。康德坚持的“人是目的”、其他一切都只能作为人类实现其目的的手段这一价值立场,在纽斯鲍姆看来只是一种人类中心主义偏见。事实上,与人类的依赖性不同,“动物可能是非常独立的,而且可能以自己的方式是很自由的;尽管有些动物依赖人,但有很多并不依赖。”只不过“在权力和资源方面,它们肯定与人类是不平等的,这种不平等性意味着,人类在寻求一种互利的契约时会直接忽略它们”。不仅如此,人类通常还以代理者的姿态代表它们的利益,以其代表自居。然则,这种人类代理行为本身是非正义的,也没有足够充足的理由和根据。现代正义哲学忽略非人类生物正义的主要原因有二:一是“康德式的个人观”,即执着于“人是目的”的人类中心主义信条;二是“社会契约状态的结构”,即认为非人类生物无法作为自由(权利)主体与人类建构互利合作的契约关系。但纽斯鲍姆确信,这样的哲学论证是不具备充分正当性的。她指出:“正义范畴是基本权利范畴。”她的可行能力进路“将动物看作是主体和目的”,而非只是人类同情和保护的对象。易言之,非人类生物本身自许其生命目的,同人类一样也是具有自由行动权利和可行能力的行为主体。这是为什么非人类生物同样具有其正义权利的根本理由所在。

    纽斯鲍姆注意到当代那些承认或倾向于承认“动物权利”的新理论,包括当代著名的“偏好功利主义”伦理学家彼得·辛格尔(Peter Singer),后者从一种偏好结果的新型功利主义立场,提出“解放动物”“保护动物”的道德伦理吁求。但纽斯鲍姆认为,无论边沁式的还是辛格尔式的,所有形式的功利主义都不足以支持非人类生物正义的主张,而且现有的可行能力进路本身也不足以阐明物种正义问题,必须予以扩展。幸运的是,尽管“可行能力进路当前的形式并没有解决非人类动物的正义问题”,但它基于“人类尊严和值得获得这种尊严的生活等观念”,因而“适合于进一步扩展”。如果说生物物种的规范一如人类的规范都具有其评价性特性,那么,探索尊重包括非人类生物在内的所有生命而非仅限于人类生命的尊严和生活意义,便是扩展可行能力进路之理论视域的价值方向。“因为在尊敬人类力量的背后有着一种更普遍的态度,这种态度对于能力进路而言是基础性的,而且它与那种驱动康德式伦理学的尊敬并不相同。对于康德而言,只有人性与理性才值得尊敬与钦佩,自然的其他部分不过是一系列的工具。与此相反,可行能力进路与生物学家亚里士多德一起判定说,自然界中所有复合式的生命都是绝妙的、令人惊叹的。”在此前提下,可行能力进路的扩展还需要确立一种新的伦理判断:不得妨碍任何生命的功能发挥(functioning),不得侵犯任何“活生生的有机体的尊严”。“如果一种生物的繁荣被另一种有害主体所阻碍,那就是一种错误。”正是基于这一伦理判断或价值立场,可行能力进路便“通过类比和扩展,社会合作的目的应当是:有尊严地一起生活在世界上,在这个世界上,许多物种都要繁荣。”而且“与契约主义不同,这种进路涉及对动物的直接的正义责任;它并没有使这些责任衍生于或后于我们对人类同胞所负有的那些义务。它将动物当作对象和主体,而不仅仅是同情的对象。与功利主义不同,它尊重每一个独立的生物,拒绝将不同生命和不同种类的生命之善相加。没有一种生物被当作实现其他生物或社会整体之目的的手段”。所有这一切都基于可行能力进路始终如一的根本信条:自由、尊严和平等之核心权利都内在于一个根本的生命目的:“有尊严的生活”。

    四、远非结论的结论: 正义论新范式之可能预期

    毫无疑问,纽斯鲍姆对正义主题和论域的前沿扩展是前所未有的,其所获得的理论成就不单令人瞩目,而且饱含巨大的理论推进潜能。首先,她对可行能力进路本身的哲学提升——不仅作为“能行”(can do)也作为“能在”(can be)——极大地丰富和提升了森对这一新理念和新方法的政治哲学阐发,使这一理念和方法获得了更具普适性也更具哲学形上解释力的理论力量和实践潜能。其次,纽斯鲍姆开出的“核心人类能力清单”和“最低门槛”既实现了森所预期的能力清单化愿景,也具体落实了罗尔斯的底线道义论原则,并且充分考虑了这一清单本身的多种潜在可能性,将之确定为一份仍然开放可调的清单和门槛,为正义理论的进一步拓展打开了新的空间。再次,一种基于生命(物)价值与尊严而扩展的正义论,突破了康德—罗尔斯式的也是西方主流的社会契约论模式,使得有关社会弱势群体,尤其是残障者的正义研究,超越了常规道德情感主义,甚至是伦理慈善论的伦理直觉层次,获得了更为充分的哲学本体论和道德主体论证成。当她选择从人之“能行”与“能在”两个向度来界定人的“可行能力”时,便为这一理论证成找到了哲学本体论和道德形上基础。我以为,这是当代伦理学得以突围的新方向。最后,尽管比较而言,纽斯鲍姆对非人类生物正义的理论扩展仍然略显仓促,譬如,她至少还需要论证(1)非人类物种究竟如何获得其自成目的性和主体性?(2)假设非人类生物的确拥有其自成目的性的主体能力,又当如何处理非人类生物主体目的与人类主体目的之间的价值关系?(3)如果仅仅从权利视角看待非人类生物的正义问题,又如何解释现代环境保护的责任主体?凡此种种,似乎仍待深究。即令如此,纽斯鲍姆对非人类物种正义的论域扩展和已有洞见,已然大大拓展和深化了迄今为止的相关理论,代表当今有关非人类生物正义研究的最新成果。

    回到本文的主题:罗尔斯、森、纽斯鲍姆三人的正义论同样毫无疑问地代表着现代正义理论复兴—迭代—扩展的理论递进轨迹,而从三种现代正义论范式及其连续递进轨迹中,我们不难发现这样几个值得关注的理论特征:首先,现代正义论始于制度正义的公共建构,可是,和制度正义同样重要的是人们实现正义的可行能力。同样,人类追求正义的目的也不仅仅在于对稳定生活秩序和制度保障条件的外部需求,更在于克服人生、人性乃至所有生命固有“脆弱性”或“依存性”这一内在目的本身。其次,无论是罗尔斯对社会契约论的方法论重构,还是森和纽斯鲍姆提出的可行能力进路之方法论替代,都集中反映出一个重要的哲学问题:在现代开放多元的文明/文化情势下,在所谓“高限”目的论与“低限或底线”道义论两种进路之间,寻求某种新的综合或创新仍然是可能或可行的。最后,现代正义论三种范式的嬗变表明,正义理论的建构本身仍然是开放的、有待改进和完善的,新的正义论范式依然合理可期,甚至也是必须的。三种现代正义论的不断改进和更替既是现代西方政治哲学和政治伦理的自我更新,更是现代社会对正义之内在诉求本身的快速变化所致。20世纪中后期罗尔斯所面对的时代问题是被西方自称为的“失序”和“非理性”问题,因而重建现代生活秩序和公共理性便成为罗尔斯直面的思想主题。跨世纪前后的经济全球化浪潮前所未有,由此引发的全球性经济发展差距、“南方国家贫困”、国际地区性战乱、“难民潮”、生态环境危机等亦前所未有,因之,“全球正义”和“环境正义”等问题日益凸显,正义理论的视域和论域得以扩展,扩展的时速与规模也前所未有,所有这些都是推进现代正义理论快速嬗变的根本原因。

    本文转自《北京大学学报(哲学社会科学版)》2025年第3期

  • 黄金兰:常识在司法裁判方法中的运用价值

    引言

    常识是我们日常生活中使用频率颇高的词,《现代汉语词典》将其简单释义为“普通知识”。作为常识的知识之所以“普通”,是因为它们乃一般人都能通晓和掌握的。那么,何以一般人都能通晓?主要是因为,常识通常源于人类的共同经验。作为共同经验的常识,不仅可以被大多数社会成员所经历或体验,还可以在他们之间进行有效传递和传承,从而被社会普遍接纳和吸收。因而,从根本上讲,常识是一种人类经验,与一般意义上的经验不同,它们乃集体经验。它们并非为某个人或某些人所独有,而几乎为一个社会中的所有人所共享。在英文中,常识一般用common knowledge来表达,维基百科对它的解释是每个人或几乎每个人都知道的知识。这一定义同样揭示出常识所具有的共通性与共享性。

    基于常识的定义及其基本属性,我们可以进一步推导出常识在实践运用中具有如下特点:第一,不证自明性。由于常识乃一个社会的共同经验,人们要么会在生命的某个阶段或某种情境中经历或感受到,要么可以从同代人或父辈那里自然而然地接受或传承到,因而,我们对它们不需要证明。第二,可以作为论证或推理的当然前提。由于常识具有不证自明的属性,因此,我们在实践运用中,可以将其作为当然成立的前提来进行论证或推理,而无需对该前提本身予以证成。第三,建基于常识基础上的判断具有更强的可接受性。由于常识的人所共知性,因而,人们对其不仅共知,而且容易产生观念上的认同和情感上的共鸣。所有这些,都决定了以常识为基础的判断,相对于建立在其他基础上的判断,更容易为人们所认可和接受。或者说,其具有更强的“观念合法性”。

    常识所具有的不证自明等特点,使其在司法裁判中经常被法官所援引。截至2025年1月27日,在北大法宝司法案例检索系统中以“法院认为”为检索项,以“常识”为检索词,可以找到70 152篇相关判决。这一庞大的数字说明,常识在司法裁判中被援引的频率非常高,它已然成为法官裁判的重要依凭。然而,尽管司法实践对常识的引用如此普遍,从理论上去探讨常识对于司法裁判意义的研究却很少,且多是就常识对于司法裁判的意义展开讨论。本文试图立基于司法裁判的具体方法,去证成常识对于司法裁判的重要价值。无论是在法律发现、法律解释还是法律论证中,常识都发挥着重要的功能。它不仅是法律发现的基本场域,也是当然解释的前提条件,还能充当法律论证的重要依凭。在司法裁判过程中,法官若能兼顾常识,则司法正义的理想便能获得更好的实现。

    一、常识是法律发现的基本场域

    司法过程中的法律发现,是法官为案件寻找裁判依据的过程。有学者认为,法律发现有广义和狭义之分。“广义的法律发现,在外延上有两个方面:其一是在法律当中发现法律;其二是在法律之外发现法律。在法律当中发现法律可以称之为法律的内部发现。”“狭义的法律发现,即法律的外部发现,是指法官在现行法律中无法找到可适用于当下案件的具体规定时,挪移目光于法律之外,在案件事实或与案件事实相关的其他社会规范,譬如政府政策以及社团纪律、社会风俗习惯等民间规范中寻找当下案件的裁判依据。”我们未必全然赞成该学者关于法律发现的具体界定,但其提出的法律发现之两种路径或两个领域——法律之内发现法律与法律之外发现法律,却是颇具启发意义的。这一观点或提法,与国内外相关研究中关于法律渊源的认识正好吻合。从司法角度看,法律渊源就是法官发现法律的场所,也有学者将其表述为“法律渊源是裁判规范的集合体,法官从中发现裁决案件所需要的裁判依据和裁判理由”。而这一集合体的范围具体包括哪些?在美国法学家格雷看来,法官在制定构成法律的规则时所依据的那些法律材料和非法律材料,包括立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则以及公共政策原则等,都属于法律渊源的范畴。罗斯也指出,那些影响法官构造审判规范的所有因素的集合体,便是法律渊源的范围,它们既可以是法律成品如制定法,也可以是半成品如先例和习惯,还可以只是一些粗糙的原材料如理性。国内学者的最新研究也表明,作为司法裁判过程中裁判依据的来源,法律渊源包括两个部分,即效力渊源和认知渊源。其中,效力渊源是用以鉴别裁判依据之法律效力的事实或来源,它可以证成法官的裁判何以是有效的司法裁判;而认知渊源则是用以鉴别裁判依据之内容的事实或来源,凭借它,法官能合乎逻辑地推导出裁判结论。换句话说,效力渊源帮助解决司法裁判的法律效力问题,而认知渊源则帮助解决司法裁判的合理性问题;无论是效力渊源还是认知渊源,都是法律渊源的重要组成部分,它们共同造就司法裁判的权威性。

    国内外学界关于法律渊源的研究表明,在司法裁判的过程中,法官不仅需要在法律之内寻找判决依据,还需要从法律之外更广阔的社会空间寻找裁判理由。无论是格雷意义上的非法律材料,还是罗斯意义上的半成品或粗糙原材料,抑或国内学者所说的认知渊源,都属于法律之外的、能够证成法官裁判结论合理性的重要渊源。一般认为,这些渊源主要包括习惯、法理学说、道德原则、理性等,最新研究将法律行为也纳入其中。在笔者看来,既然习惯和法律行为都可以作为法的渊源,那么常识也当然可以成为法的渊源。原因在于,习惯一般是地方性或族群性的,法律行为则主要是个人性的,而常识则是社会共知、共通的。既然地方性、族群性乃至个人性的规范都可以作为法的渊源,那么,作为社会所共知、共通的常识成为法的渊源也便理所当然。从这一角度来看,常识作为法的渊源,与理性作为法的渊源具有同样的合理性和正当性,因为二者都具有超越地域和族群的属性。

    那么,作为法的渊源的常识,对于法律生活具有怎样的意义和价值呢?从根本上讲,常识乃法律的社会渊源,它构筑了法律主体部分的观念和知识基础。同时,当法律规定出现模糊时,它也是用以澄清法律模糊的重要依据。此外,当法律规定出现空缺时,它还可以成为漏洞补充的重要材料。

    (一)常识是法律的重要社会渊源法律

    不可能凭空产生,任何时代的法律都有着深厚的社会渊源。它既要与这个社会基本的物质生活状况相符,也不能违背社会总体的知识、规范和价值体系。而常识,正是这些知识、规范和价值体系的重要组成部分。我们甚至可以说,在常识的背后,实际上隐藏着我们全部的行为准则,至少隐含并规定着用以支撑这些行为准则的基本理念和社会价值观。也因此我们可以认为,法律就其绝大部分内容而言,都是对于常识的某种形式或某个侧面的表达。例如,民法中的诚实信用和公平交易原则反映的就是那些使交易基本秩序得以维护,进而促成交易健康、持续发展的那些常识;又如,刑法中关于刑事处罚的诸多规定,便是人们生活常识中朴素报应观的直接表达;再如,程序法中关于回避的制度规定,也是基于这样一个基本的生活常识,即人们对自己的亲人、朋友及有利害关系之人,难免会因情感偏好或利益考量而不能作出公允的决策。此处随意列举的几个例子,都折射出法律中的诸多原则和制度规定无不彰显着人们最简单、朴素的生活常识。即便是那些高度专业化和技术化的制度规定,尽管乍看起来远远超出了一般人之常识范围,须具备特定专业知识背景之人方能有效理解和把握,然而实际上,其中的总体制度框架以及蕴含于这些制度中的原则和精神,却一定是与常识相互融贯的。例如,一些调整信息技术的制度规定,尽管其中的操作性规程往往超越了普通人的常识和理解,但关于技术的拥有、使用和转让等的相关法律原则和制度规定,却依然是民法中基本原则和基本制度的具体运用,而正如前述,这些制度和原则,本身便是生活常识的特定形式的表达。

    正是因为法律中的绝大部分内容直接或间接来自常识,因而在一般情况下,合法与合理都可以合而为一,只有在少数情况下才会出现不相容或直接冲突。由此,我们还可以进一步认为,法律与常识的关系有些类似于富勒所讲的法律与道德的关系。在富勒看来,法律本身就是道德,只不过,它是从最低点出发的道德即“义务的道德”,“它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”,也正是在这一意义上富勒认为,“道德使法律成为可能”。富勒的这一论断,同样适用于法律与常识的关系。套用富勒的话,我们可以说常识使法律成为可能。这是因为,法律本身就是生活常识的再现,不仅如此,它还是法律取之不尽、用之不竭的重要渊源。正因为常识乃法律之社会渊源,因而,当我们在法律之内发现法律时,与其说我们发现的是国家制定的法律,不如说是人们的生活常识。

    (二)常识可以用来释明法律模糊

    法律常常表现出的不明确或模糊性,乃法律难以摆脱的宿命。首先,这是由语言本身的特点所决定的。哈特认为,人类语言存在确定的意义中心和不确定的意义边缘,这必然会导致语言中“空缺结构”的存在。法律语言作为人类语言之一种,也当然具有此种特点。当案件事实正好位于法律语言之不确定意义边缘时,法律的模糊性便凸显出来。蒂莫西进一步将语言的模糊性区分为语义模糊和语用模糊。前者是指语词或概念本身具有的模糊性——这相当于哈特所说的“空缺结构”;后者则是它们在使用过程中因语用环境的不同而出现的模糊。这意味着,无论是语词本身还是在它们的使用过程中,都很容易产生模糊——这从语言学角度解释了法律何以会出现模糊。其次,法律的模糊性从根本上还源于人类自身能力的局限。哈特指出,“我们是人,不是神”,人类立法始终难以摆脱两种困境:“其一是我们对事实的相对无知;其二是我们对目的的相对模糊。”因此,理性不足的人类面对千姿百态的生活事实以及深藏于现象背后而无法自动彰显的目的及意义,往往会表现出力不从心。也因此,法律规定本身及其目的和意义总难免会出现模糊。

    当特定案件中待适用的法律出现模糊时,我们必须对这些模糊之处予以阐明,方能妥善解决当下案件。如何阐明?有研究者指出,法律解释、法律推理和法律论证中的各种不同方法,都能够起到阐明法律模糊的功能。笔者并不否认这些方法所具有的意义,然而必须指出的是,方法固然重要,但仅仅依靠方法本身,很多时候并不足以奏效。也就是说,当我们运用法律解释、法律推理和法律论证等方法去阐明法律模糊时,我们的解释、推理和论证都需要某种依据。而能够充当此类依据的,可以是法律原则或立法目的,也可以是社会道德或理论学说,还可以是生活常识。在不少案件中,法官都是运用常识来对法律规范的模糊之处予以阐明的。

    例如,在一个围绕食用油配料的纠纷中,待适用的法律条款出现了模糊,法官正是运用生活常识来阐明这一法律模糊的。在该案中,某食用油生产厂家在其所生产的一款食用调和油外包装上特别强调了“橄榄”二字,并配有橄榄图形,却未在配料表中标明橄榄油的添加量。该案的核心争议在于,厂家是否应在该产品的配料表中标明橄榄油的添加量?根据《预包装食品标签通则》的相关规定:“如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了某种或数种有价值、有特性的配料,应标示所强调配料的添加量。”那么,本案中的橄榄油是否属于此处所谓“有价值、有特性的配料”?由于该法并未对何为“有价值、有特性的配料”予以明确界定(事实上这也不可能做到),因而,此处出现了法律模糊。那么,法官是如何阐明这一模糊的呢?判决书中指出:“一般来说,橄榄油的市场价格或营养作用均高于一般的大豆油、菜籽油等,因此,如在食用调和油中添加了橄榄油,可以认定橄榄油是‘有价值、有特性的配料’。”从判决书的这一表述可以看出,法官正是运用生活常识,来阐明何谓“有价值、有特性的配料”这一模糊法律规定。根据一般人的生活常识,一个物品的价值及其独特性通常可以透过它的价格和功用显现出来:价格越高、功能越好,意味着它越有价值,也越独特。由于橄榄油在价格和营养价值上均高于普通的大豆油和菜籽油,因而属于该法所说的“有价值、有特性的配料”,进而可以适用该法的相关规定。

    (三)常识可以用来填补法律漏洞

    人类理性的有限性与社会生活的流变性之矛盾的永恒存在,决定了法律漏洞在法律生活中的在所难免。当法律漏洞出现时,法官须采取必要措施以填补漏洞,从而及时有效地解决纠纷。总体来说,常见的补漏方法包括类推适用、法律续造(即法官造法)以及法律的外部发现。在这三种方法中,前两者的局限及不足较为明显,也更容易遭致非议和诟病。其中,类推适用由于与刑法中的罪刑法定原则相背离,因而,至少在刑事领域,其适用是受到限制的。而法官造法与权力分立的现代法治原则不符,因而通常情况下不被允许(至少理论上如此)。类推适用及法官造法之局限的明显存在,使得漏洞补充的第三种方法(即法律的外部发现)之意义凸显出来。当待决案件找不到相关法律规定时,法官可以将视线投向法律之外,从政策、习惯、先例、法学理论、道德原则以及生活常识中发现法律,从而有效地解决当下案件。

    既有关于法律发现和法律渊源的讨论中,政策、习惯、先例、法理学说、道德原则等已多有人论及,也由于它们不是本文要讨论的重点,因而,此处主要就常识对于漏洞补充的意义进行说明。当法律漏洞出现时,如果法官穷尽前文列举的所有规范性依据仍不能解决当下案件,他便可以将目光转向常识寻找裁判依据。与此同时,当法官依据前述规范却不足以合理、恰当地解决当下案件时,他可以在采用前述规范的同时将常识纳入其中,让所有这些规范依据共同发挥作用,从而使案件得以妥善解决。

    当然,并非所有的常识都可以当然地用于解决案件。常识要充当特定案件的裁判依据,必须具备一些先在的条件。其一,它必须与当下案件处于同一社会场域中。布迪厄指出:“在高度分化的社会里,社会世界是由大量具有相对自主性的社会小世界构成的,这些社会小世界就是具有自身逻辑和必然性的客观关系的空间,而这些小世界自身特有的逻辑和必然性也不可化约成支配其他场域运作的那些逻辑和必然性。”分散于不同社会场域的常识,其有效性和说服力往往仅限于所处的具体场域,一旦越出该场域便不再适用。用布迪厄的话来说:“只有在与一个场域的关系中,一种资本才得以存在并且发挥作用。”因此,当我们用常识来填补法律漏洞时,必须首先保证它与案件事实处于相同的社会场域中,唯有如此,其规范意义才能有效释放。其二,它必须与当下案件具有逻辑上的对应关系。常识除了要与案件事实处于同一场域外,还应当与后者形成一种逻辑上的涵摄关系。通常,一个法律规范要适用于特定案件,从逻辑上讲,其规范内容必须能够完整地涵摄案件事实;倘若这种涵摄关系不存在,便是出现了法律漏洞。因而,用以补充法律漏洞的常识必须与案件事实之间具有此种涵摄关系,否则,补漏功能将不可能实现。就这一意义而言,我们用常识来进行漏洞补充,实际上就是用其与案件事实之间的涵摄关系去弥补和替代法律与案件事实之间的涵摄关系。

    在司法实践中,用常识来填补法律漏洞的案例并不罕见。例如,在健康保险中,对于保险合同订立之前被保险人已经患有的疾病(简称“既往症”),保险公司无需承担赔偿责任。但对于“既往症”具体包括哪些,保险法并未作出规定,一般保险公司的保险条款也只是以列举的方式为“既往症”设定范围。显然,这种列举不可能穷尽所有的疾病。在某健康保险纠纷中,双方争议的焦点便集中于既往症是否应包括肥胖:保险公司主张,被保险人在投保前就出现肥胖,后期的住院治疗乃因肥胖所致,所以拒绝承担保险责任;而被保险人则认为,肥胖并不属于保险领域中的“既往症”,因而不能适用保险责任免除条款。然而,对于肥胖是否属于“既往症”,法官找不到相关的法律依据,也就是说,这里出现了法律漏洞。此时,法官该当何为?从最终的判决结论看,法官是通过援引常识来解决这一案件的。判决书中指出:“就常识而言,肥胖并不属于疾病,很难纳入既往症的范畴,故某某公司关于林某系因肥胖既往病住院治疗的上述理由不能成立,本院不予支持。”很明显,法官在这里正是通过对常识的引用,才妥善地处理了案件。

    二、常识是当然解释的前提条件

    常识不仅是法官发现法律的基本场域,在法律解释过程中,法官也往往需要依靠常识才能更好地阐明法律。在各种法律解释方法中,当然解释对常识的倚重最为明显,因而此处的论证将主要就当然解释来展开。正是凭借对常识的运用,当然解释才具有了现实可能性。不仅如此,在当然解释中引入常识,还能为解释设定必要的限定,从而避免解释陷入随意和泛化的风险。为了更好地论证此处的观点,我们有必要先从当然解释的概念及其推理依据说起。

    (一)当然解释及其推理依据

    所谓当然解释,是指“在所面临的案件缺乏可以适用的法条时,通过参照各种事项,从既有的法条获得指针,对案件适用既有法条的一种解释” 。当然解释的核心要义,就在于唐律所讲的“举重以明轻”和“举轻以明重”。其中,举重以明轻是针对排除违法而言,即如果法律明确规定某种行为不违法,则那些相对更“轻”的行为(即具有更小危害性的行为)当然也不应被认定为违法。举轻以明重则是针对认定违法而言,即如果一种危害较小的行为都被认定为违法,则那些危害更大的行为,即便未被法律明确列举出来,也应当被认定为违法。正如张明楷所说:“当然解释有两种样态: 就某种行为是否被允许而言,采取的是举重以明轻的判断;就某种行为是否被禁止而言,采取的是举轻以明重的判断。”

    由此可见,当然解释能否适用,根本上取决于对特定行为危害性程度的权衡。而解释者依据什么来进行权衡?这涉及当然解释的推理依据问题。综观既有研究,关于当然解释的推理依据大体包括以下三种:一是形式逻辑,二是规范意旨,三是事物的本质。其中,规范意旨和事物的本质,绝大多数研究者将其列入当然解释的推理依据。而对于形式逻辑,则不同研究者持不同的看法。在陈兴良看来,当然解释必须同时满足事理上的当然与逻辑上的当然方能进行:“当然解释之当然,是事理上的当然与逻辑上的当然的统一,两者缺一不可。事理上的当然是基于合理性的推论,逻辑上的当然是指解释之概念与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系。仅有事理上的当然,而无逻辑上的当然,在刑法中不得作当然解释。”所谓“事理上的当然”,是指当然解释的作出应当符合相应法律的规范意旨及待决事项的本质;而“逻辑上的当然”,则指法律中所包含的基准事实与待决事实之间必须存在逻辑上的种属关系或递进关系。这意味着当然解释的推理依据同时包括以上三种,即形式逻辑、规范意旨和事物的本质。而另一些研究者则认为,当然解释并不要求待决事实与基准事实之间存在逻辑上的种属关系或递进关系。如有人指出,“将种概念解释为包含在属概念之内,不属于当然解释的范畴,而是文理解释。如将组织他人卖淫中的‘他人’解释为包括男人,这不是当然解释,而是文理解释”;同时,“在形式逻辑中,概念之间的关系中没有递进关系的说法,只有概念的传递性,……即使概念间存在传递性,也不能认为据此作出的当然解释就符合形式逻辑的要求”。笔者基本赞同这一观点,即当然解释中的待决事实与基准事实之间通常不存在逻辑上的种属关系,如果二者间存在这种关系,则针对该法律条文的解释属于广义文义解释的范畴,而不是当然解释。同时,笔者也认为,递进关系是一种极为含糊和宽泛的关系,因此,说当然解释的作出必须要求解释项与被解释项之间具有一种递进关系,相当于什么也没说。更准确的说法或许是,二者之间存在一种可比较的关系,也即基准事实与待决事实之间可以进行一种行为或事实状态上的轻重比较。而这种比较的展开以及最终结论的得出,则与相关法律之规范意旨及相应行为或事实状态的本质密切相关。这意味着,当然解释的依据主要是规范意旨和事物的本质。

    那么,在当然解释中,我们如何才能恰当地捕捉法律的规范意旨,以及通过什么才能更好地探寻事物的本质?在本文看来,这两项工作的展开,很大程度上都仰赖于生活常识。

    (二)常识有助于确定法律的规范意旨

    对于法律规范立法旨趣的探寻,是当然解释展开的必要前提。然而,从现实角度看,立法旨趣却充满了不确定性。哲学解释学的研究早已表明,对作品意义的探索,充满了无限的可能性。换句话说,一部作品的意义,并不取决于它的作者,而更多地存在于读者的理解和解释之中,所谓“作品完成之后,作者就死了”。法律作为立法者的作品,同样如此,从它被完成的那一刻起,便与作者发生脱离,它具有怎样的意义,直接取决于用法者从中解读出什么意义。而由于理解前见的差异,用法者所解读出来的意义,基本上是人言人殊的。尤其是对于法律规范意旨的探讨,充满了更多的可能性。例如,对于“公园禁止带狗入内”这样一条规定,不同的人可能会解读出完全不同的规范意旨:一个注重环境卫生的人,会以为这是为了保持公园环境的洁净;一个看重安全的人,会认为这是出于安全的考虑;一个对动物皮毛过敏的人,可能会将其解读为是为了在公园中减少过敏原;而一个狗狗爱好者,则会认为这条规范不可理喻,进而认为其规范意旨在道德上是恶的。诸如此类,不一而足。可以说,人们之间的差异有多少,对于规范意旨的解读和态度就有多少。

    在进行当然解释时,我们如何才能大体圈定特定条文的规范意旨,以便作出能否适用当然解释的决定呢?显然,在进行这一判断时,我们不能简单用社会中一部分成员的解读去否定另外一些人的解读,因为这不具有道德上的正当性。伽达默尔说:“我们身上总是带着印痕,谁也不是一张白纸。”个人身上印痕的不同必然带来理解上的差异,而从价值判断的角度讲,我们无法得出结论说谁的理解更优、谁的理解更劣。当然,承认每个人的理解具有同样的重要性,又会带来另一个问题,那就是共识永远无法达成。或许,根据这个社会中大部分人所拥有的知识和理性(也即常识)来探寻特定条文的规范意旨,不仅具有道德上的正当性,也更具现实的可操作性。之所以道德上正当,是因为从人所共知的常识出发,而不是从单个人的前见出发,可以照顾到这个社会中绝大部分人的情感、利益和需要。而之所以可操作,是因为与单个人理解之见仁见智不同,建基于常识的判断,通常更容易达成共识。

    同样以“公园禁止带狗入内”这一规定为例。根据大部分人的常识,狗具有一定的人身攻击性,因而,从这一禁止性规定中解读出安全这一规范意旨,当是没有问题的。基于这一规范意旨,凡是比狗具有更强人身攻击性的动物,如狼、老虎、狮子等则当然被禁止入内。同时,根据另一常识,狗通常会随地大小便,因而很容易给公园的环境卫生造成破坏,因而,从该规定中解读出环境卫生这一规范意旨也大体可以成立。基于这一规范意旨,凡可能给公园环境带来更大破坏性的动物,如牛、羊、骆驼等当然也不能入内。那么,我们能否因为一部分人对动物皮毛过敏,就解读出这一规定是为了给公园减少过敏原呢?根据常识,不同的人可能会对不同的东西过敏,宠物、食品、特定的物品或气味都可能成为过敏原,有人甚至会对冷空气过敏。如果将减少过敏原解读成“禁止带狗入内”的规范意旨,那么,所有可能引发过敏的东西,都不能进入公园。遛鸟的人不能带鸟入内,因为鸟的皮毛容易引发过敏;身上喷有香水的人也不能入内,因为有人会对香水过敏……最基本的常识提醒我们,这种当然解释很荒谬。它不仅荒谬,而且不具有道德上的正当性——你对皮毛过敏何以成为限制我去公园遛鸟的理由?以及,凭什么我喷了香水就不能进入公园?同时,这样的当然解释也会导致共识永远无法达成,因为几乎人人可以为该条文找到不同的规范意旨,从而各执一词。而只有从常识出发,才能避免用单个人或少数人的观点去否定其他人观点所带来的弊端,并使规范意旨的最终确定具有了操作上的可能。

    (三)常识有助于探寻事物的本质

    在当然解释中,我们除了需要探寻规范意旨外,还须对事物的本质进行认识。这主要是因为,“事物的本性(本质)与规范的宗旨并非完全等同。大体而言,之所以‘能够’得出当然解释结论,是基于事物的本性;之所以‘应当’得出当然解释的结论,则是基于规范的宗旨。”因而,如果说对特定法律条文规范意旨的探寻可以证成当然解释的必要性,那么,对事物本质的探索则为当然解释提供了可能性。可以说,在适用当然解释时,无论是“举重以明轻”还是“举轻以明重”,都必然包含着对事物属性的基本判断。那么,在进行此种判断时,我们需要以及能够以什么作为依凭?

    这里有必要先对“事物的本质”这一概念进行认识。在德国学者考夫曼看来,事物的本质是沟通生活事实与法律规范之间的桥梁,它“是一种观点,在该观点中存在与当为互相遭遇,它是现实与价值互相联系(对应)的方法论上所在”。伽达默尔也强调:“从法律意义上说,‘事物的本质’这一概念并不指派别之间争论的问题,而是指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质,就是转向一种与人的愿望无关的秩序,而且,意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。”博登海默则更明确地指出,事物的本质可能源于某种固定的和必然的人的自然状况,也可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特性,还可能植根于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中,甚而至于可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。从以上学者的论述可以看出,事物的本质具有沟通事实与规范的功能,它能够限定立法者、法律解释者的任意和专断。与此同时,它又是一个极为复杂的概念,因而也是一个极难认识的事物,因为它与人的自然状况及生活属性、事物的物理属性、人类政治的基本属性乃至作为整个人类社会存在基础的那些条件都密切相关。因而,对于这样一个复杂事物的探索,我们不能仅仅依靠抽象的理性,正如以赛亚·伯林所言:“尽管人类社会的表层部分是清晰可见的,但它仅仅是巨大冰山的一角,而未知的大部分在海平面以下。”由于理性往往只能投射到事物本质之冰山一角,因而,我们需要同时借助我们的经验、直觉和常识。这意味着,当我们在当然解释中探寻事物的本质时,必须将视线移出法律字句之外,而更多地根据生活常识。

    我们还以“公园禁止带狗入内”为例。当这一条文的规范意旨被确定后,我们需要对特定动物的属性作出判断,方可决定其是否适用于该条款的当然解释。考虑到其规范意旨主要在于保护游客人身安全和公园环境两个方面,因而我们必须对待解释事项的安全属性和卫生状况进行考察,而这种考察需同时结合狗的相关属性(基准事实)来进行判断。首先,解释者应以狗的人身攻击性为基准,结合待适用动物的人身攻击性,来判断其是否适用于这一条款。根据经验和常识,蛇、老虎、狮子等的人身攻击性明显要大于狗,按照“举轻以明重”的适用原则,这些动物当然适用于这一条款;而其他动物,诸如鸟或鱼,虽然也可能具有一定的攻击性,但其攻击性却明显要低于狗,因而可以排除适用。其次,解释者还应以狗对环境卫生的破坏程度为基准,结合其他动物的环境影响度来判断其是否适用。根据常识,牛、骆驼等对环境卫生的破坏性要明显大于狗,因而,按照“举轻以明重”的适用原则,它们当然应被禁止进入公园。不难看出,所有这些判断的作出,都需要我们对特定生物的特性和生活习惯有常识化的了解,而一旦缺乏这些基本的了解,这种判断将变得不可能,因而当然解释也无法进行。

    三、常识是法律论证的重要依凭

    司法裁判中任何一个法律决定的作出,都需要进行充分的法律论证。不仅作为裁决之大、小前提的法律和事实需要论证,大、小前提之间的对应关系也需要论证,最终的裁判结论更需要论证。而法律论证所要解决的问题,便是法律决定的合法性与合理性问题。其中的合法性,是指法律决定的作出要符合实在法的规定;而合理性则是指裁判结论应当具有价值判断上的正当性与适切性,以及对于相关诉讼参与人乃至广大社会主体的可接受性。那么,如何才能实现司法决定的合法性与合理性目标呢?这涉及法律论证的方式问题。

    (一)法律论证的主要方式

    既有研究所涉及的法律论证方式主要有两种:一是形式逻辑,二是法律修辞。在严格法治时代,人们普遍认为,法官裁决的作出就是一个三段论形式逻辑的推演过程,因而,法律论证的过程也就是法律推理的过程。正是在此意义上,“很多人把法律论证也说成是法律推理”。笔者以为,虽然在形式法治那里,法律论证即法律推理,但二者不能等同。更贴切的说法是,法律推理是法律论证的一种方式,二者构成手段与目的的关系。“法律论证是法律推理的目的和任务,正是为了论证某种观点、主张和法律决定的正确与合法,才有必要运用推理的手段。”而之所以在严格法治时代,人们通常将法律论证等同于法律推理,是因为在当时的法制领域,法典理性主义和严格的权力分立思想一度盛行。法典理性主义认为,通过运用人的理性,“可以发现一个确定的、永恒的原则体系。从这个原则体系出发,通过纯粹的逻辑运算,一个包罗万象甚至连每个细节都完美无缺的法律体系可以推导出来。”此种理论,会给人们造成这样一种印象,在任何案件中,作为司法裁判之大前提的法律都不仅是现成的,而且是完美无缺的,它非但能有效涵括作为小前提的案件事实,还能与后者形成一种完整的对应关系。因此,司法裁决的过程自然就是一个轻而易举的三段论推理过程,裁决者需要做的就是将这一推理过程呈现出来。也因此,法律论证的过程完全可以替换成法律推理的过程。而严格的权力分立思想,尤其是滥觞于法国的相互隔离式权力分立理论及制度设计,则要求法官只能充当法律的喉舌,这意味着他们在司法裁决过程中只能运用形式逻辑机械地适用法律,而不允许对其进行创造性适用。否则,便违背了权力分立的基本理念,从而构成对司法权的滥用。简言之,法典理性主义与严格的权力分立理论,共同决定了严格法治时代形式逻辑作为主要或正统的法律论证方式。

    尽管主流观点要求法官只能运用形式逻辑来裁决案件,但司法的现实却不可避免地会偏离理论研究及制度设计者们的主观愿望。事实上,法官从来都不会仅仅通过形式逻辑来解决当下案件,要形成一个恰当的判决,他们一定需要借助于形式逻辑之外的其他法律论证手段。当司法实践与法学理论之间的这种偏离达到极端严重的程度时,必然会使理论作出调整和改变,以回应法律现实的需要。20世纪初自由法学对先前概念法学的反叛,以及二战后价值法学对法律实证主义的胜利,都是对现实司法实践的有力回应,也是为克服严格法治之弊而作出的改变。此种回应和改变,不仅完善了人们关于司法过程的理论认识,也使得司法裁决在满足合法性要求的同时,能够更好地兼顾合理性与适切性。而此种对裁决合理性的追求,尤其得益于佩雷尔曼的新修辞学。它的出现及其在法学领域的运用,使法律修辞作为一种新的法律论证手法获得广泛研究与重视。法律修辞在司法过程中的运用,使法律论证以一种更加饱满的方式展开,从而使司法裁决能够更好地兼顾合法性与合理性。在司法过程中,如果说形式逻辑主要解决的是司法裁决的合法性问题,那么,法律修辞则主要解决裁决的合理性与适切性问题。当然,法律修辞的运用,除有助于增强司法裁决的合理性这一实体目标外,从形式上看,它还有别于冰冷的法律推理过程,而是以一种更生动也更容易让人理解和接受的方式将法律决定呈现出来。这主要是因为,法律修辞突出情景思维,并注重语言的感染力,它可以使法律论证过程以一种“动之以情、晓之以理”的方式展开。这样一种说理方式,较之于生硬的法律说教,更具有亲和力,因而也更易于为人们所接受。

    既然形式逻辑有助于实现司法裁决的合法性,而法律修辞又能够支撑司法裁决的合理性,这是否意味着法律论证方法有形式逻辑和法律修辞便已然足够?约翰逊指出,一个好的论证,应当以“理性说服”作为最终目的。至于如何验证这一目的是否实现,他认为可以通过三种方法,即先验方法、经验方法和语用学方法。对于约翰逊的这一观点,我们可以换一个角度进行思考。既然对论证结果的检验,可以从先验、经验和语用学三个角度展开,那么,反过来说,一个好的论证当然也应至少从这三个角度进行。很显然,在法律论证中,形式逻辑属于先验方法,而法律修辞则属于语用学方法。那么,法律论证中的经验方法又是什么?笔者以为,常识的运用恰恰是一种经验方法。在法律论证中,为了得出一个好的论证结果,我们除了需要运用形式逻辑和法律修辞外,还须巧妙地运用人们生活中的常识。可以说,基于常识的法律论证是一种非常独特而有效的经验论证方法。那么,它的独特性和有效性体现在哪里?

    (二)基于常识的法律论证之优势

    在法律论证中,如果仅仅运用形式逻辑,不仅从直观感受上容易使论证过程显得冰冷和生硬,最终结果有时也难免会导致推理结果的实质非正义。而常识的引入,可以有效地克服这两方面的问题。一方面,倘若法官在适用形式逻辑时能伴之以常识式的说理,则原本冰冷的法律逻辑和生硬的法律说教能够以一种生动形象的方式呈现出来。同时,通过诉诸一般常识,也容易让人们产生心理上的共鸣,从而提升判决的可接受性。另一方面,当严格适用法律明显不义时,法官需要作出价值衡量,而常识恰恰是价值衡量的先决条件和论证依据。价值衡量的前提在于严格适用法律会导致裁判结果的明显不正义,那么,法官根据什么来判断它明显不义?可以说,在进行此种判断时,法官所直接依据的往往是那些朴素的生活常识,这意味着生活常识的运用是法官进行价值衡量的先决条件。有研究者指出:“批判性检验是判定法律论证是否具有合理性和司法判决是否具有可接受性的试金石和操作性标准,因此,批判性检验理所当然地成为合理法律论证的有机组成部分。”由此可见,用于作出此种批判性检验的通常不是某种理论或教条,而是人们生活中的常识。同时,当法官运用价值衡量方法来对案件作出最终裁决时,他负有论证此种裁决为正当的义务。在这一论证中,常识也往往充当着重要的论证依据。莫里森说:“科学家的程序并不依赖从实在事实归纳出的理论,而是依赖对各种问题提出的试探方案的证伪。”他的这一判断同样适用于司法过程中的价值衡量。对于法官来说,价值衡量首先是一项证伪的工作。他必须首先证明严格适用法律可能导致的问题,才能为价值衡量提供必要性基础。而能够让证伪充满力量的,通常不是理论,而是经验,而常识恰恰是极为重要的人类经验。在完成了证伪之后,法官还须进一步展开对引入某种价值作为裁决依据的正当性之证成。毫无疑问,在从事这一工作时,法官不能仅仅就价值论价值,而必须结合经验才能使论证显得饱满而富有说服力。这里的经验,通常不是法官个人的经验,而是社会的共同经验,也即人所共知的常识。简言之,无论是法官决定诉诸价值衡量方法,还是将这一方法真正付诸实施,都离不开常识的运用。

    除修复形式逻辑外,常识的运用还可以克服法律修辞的一些可能弊端。由于“修辞属于影子的世界(柏拉图主义者会这么看),是一个近似的、概率的、看法的、最好也不过是有保证的信念的世界,是一个说说的世界,而不是一个有明晰愿景和终极真理的世界”,因而,对于修辞在司法实践中的运用,我们必须保持足够的警惕。修辞的滥用以及过度修辞的存在,都可能给法官提供上下其手的空间。波斯纳指出:“当修辞道德化时,司法意见的修辞分析就成了老牌律师的把戏,成为用来恭维赞同自己观点的法官的把戏。”这句话可以进一步引申为:当修辞泛化时,司法裁决就成了法官们的把戏,成为他们以是为非、以非为是的把戏。众所周知,在西方,法律修辞的兴起,是在经历了严格法治时代(概念法学、严格的三段论推理)之后的产物,其本身是为了克服严格法治的僵化。这是因为,“根据法律思维的逻辑推理只能解决对错的问题,但解决不了恰当性或正当性的问题。所以一些非形式逻辑的方法被安放在法律方法论系统中。……合理性的问题可以通过许多角度解决,但对判断和理性的证成与恰当表达,则非法律修辞学莫属。”可以说,法律修辞这样一种“非逻辑的、非科学的、非经验的说服方法”,恰恰是为了克服西方严格法治之弊而出现于历史舞台的。然而,到目前为止,我们并没有经历一个彻底的严格法治时代,因而,法律修辞在中国的出现,其使命感和问题意识并不十分明显。国内法律修辞热的出现,除少部分原因是国内法学研究从宏大叙事向微观论证的转向,以及司法裁决可接受性问题的凸显外,更多地是研究动向上的“跟风”。因此,法律修辞在中国,不仅先天不足,而且有些动机不纯。同时,考虑到法律修辞的运用不可避免地会带有个人的喜好和价值偏向,如何让修辞不至于沦为法官上下其手的工具,便是法治追求者们应该认真思考的问题。也因此,我们在尊重法官运用法律修辞的同时,也应特别强调其法律论证的理性和经验成分。这里的理性,主要就是形式逻辑的推理,而经验则主要是常识式的判断。在这两种论证方式中,如果说逻辑推理所承担的论证意义主要辐射于法律职业共同体(如案件代理律师),那么,常识式的论证,其意义除了影响案件的代理律师,还能有效地使论证结果为案件当事人及普通社会大众理解和接受。因此,法官在法律论证过程中,即便采用了法律修辞的手法,但只要他能够同时兼顾法律推理和经验论证,法律修辞便不至于成为其滥用职权的工具和掩护,从而也不至于给案件当事人及整个法治秩序造成严重伤害。

    (三)常识是内部证成及外部证成的重要依凭

    阿列克西指出,法律论证由内部证成和外部证成两部分构成。具体来说,“内部证成处理的问题是,判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来;而外部证成的对象是这个前提的正确性问题。”从阿列克西的论述可以看出,在内部证成中,人们主要运用逻辑推理的方法,“法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来”。在这里,所谓普遍性规范,就是指具有普适意义的实在法规范;而所谓其他命题,则主要是指关涉案件具体个性的那些经验性命题。这二者分别关联着三段论逻辑推理中的大、小前提,而在这两个前提基础上推导出来的结论也就是最终的判决结果。在内部证成中,法官需要先构筑出用以推理的大、小前提,也即审判规范和案件事实。由此可见,无论是审判规范的构建还是案件事实的查明,都须借助常识而展开。其中,构建审判规范的过程,实际上就是法律发现的过程——关于常识在法律发现中的作用,前文已有论及。而案件事实的查明,更是法官大量运用常识的结果。我们甚至可以说,离开常识的运用,法官要么无法查明案件真相,要么便容易造成冤假错案。可见,常识对于内部证成之小前提的构建,同样具有不言而喻的重要意义。而内部证成之最后环节,就是根据大、小前提,运用演绎逻辑的方法推导出裁判结论的过程。在这一环节,法官需要用到的主要是形式逻辑的方法,常识在这里基本不发挥作用。简言之,在法律论证之内部证成中,常识主要用于构筑三段论推理的大、小前提,也即审判规范的构建和案件事实的查明。

    那么,常识在外部证成中又具有怎样的价值呢?在回答这一问题之前,我们需要先了解外部证成的证明对象。阿列克西将外部证成的对象归结为推理前提的正确性问题,具体来说包括三个方面:实在法规则,经验命题以及那些既非实在法规则、又非经验命题的前提。阿列克西还强调,这三个对象分别对应不同的证立方法:实在法规则的证立,需仰赖对该规则是否符合其所属的实在法秩序之有效标准的判断;经验命题的证立,则不仅需要借助经验科学的方法,还需要通过某种公理以及诉讼中的证明规则;而那些既非经验命题、亦非实在法规则之前提的证立,则与实在法规则和经验命题本身的证立相互缠绕。对于第三个对象的证立,需要作进一步解释。前文已述,对实在法规则的证立,涉及实在法秩序之有效性标准问题,由于该标准的有效性并非不证自明,因此,我们还需要对这一标准本身的正当性予以阐释和说明,而这便属于对“既非实在法规则,亦非经验命题”的前提之证立。同时,在对经验命题进行证立的过程中,会牵涉到证明标准的问题,而证明标准本身亦非不证自明,它同样需要某种恰当性证成,这一证成也属于对“既非实在法规则,亦非经验命题”的前提之证立。

    在外部证成的三个对象中,对实在法规则的证立,主要是通过法教义学意义上的法律解释规则的运用(在普通法系,则体现为对判例适用规则的运用);对经验命题的证立,则更多地需依靠经验本身,它不仅包括经验科学如物证技术,还包括人们的日常生活经验;而对那些既非实在法规则、亦非经验命题的证立,诸如实在法秩序有效性标准本身的正当性问题以及证明标准的恰当性问题等,则往往需要更广泛的论证依据,通常表现为理性、经验抑或某种主义或理论。由此可见,在外部证成的三个证立对象中,由于对实在法规则的证立主要依靠法教义学方法,常识在这里的作用并不十分明显;但其他两个对象的证成,却为常识的运用提供了广阔的舞台。这是因为,对经验性命题的证立,本身便建立在经验之上。这其中,物证技术及其适用与人们的经验密不可分。物证技术本身便是人们反复经验(包括日常经验和专业经验)的结果。而将这些技术用于对特定物品或痕迹的认定,同样需要常识的支撑。对于证人证言的采信,也需要借助常识。可以说,离开了常识,对于证言真实性的判断基本上无从谈起。不仅如此,对那些既非经验命题、亦非实在法规则的前提之证立,也很大程度上需要仰赖常识。以证据规则本身的恰当性问题为例,对举证责任的分配规则以及特定非法证据排除规则的证立,都必须从常识出发,才能达到充分而富有说服力的论证效果。这方面最典型的例子,便是作为非法证据排除之理论基础的“毒树之果”理论。这一理论虽然看似很“理论”,但其论证所采用的却是常识化的叙述方式。从经验和常理来看,有毒之树结出的果实必然有毒,以此类推,以非法方式获得的证据,必将对相关当事人的权利造成伤害,因而必须排除适用。可以说,非法证据排除规则的这一常识性证成,相对于那些纯理论或纯思辨性论证,在饱满度和说服力上都更能达到理想的效果。

    四、结语:兼顾常识的司法才是真正的Justice

    人们生活中的常识,不仅构成了法律的基础,乃立法取之不尽、用之不竭的源泉,在司法过程中还是法官在制定法、先例、政策、习惯等法律渊源之外法律发现的重要场域。与此同时,常识在法律解释和法律论证过程中,也有着广阔的用武之地。尤其在当然解释中,唯有依托常识,法律规范的立法意旨才可能被捕捉到,待决事项的本质也才能被探寻。而在法律论证中,常识充当着法律论证的重要依凭。其重要性不仅在于,与形式逻辑难以避免的刻板和僵化不同,常识在司法裁判中的运用,可以使法律决定在合法性与合理性之间实现恰当的均衡;而且在于,与法律修辞容易出现的虚华和天马行空相异,它使法律论证以一种饱满而接地气的风格呈现出来,从而避免陷入过度修辞的泥淖。

    由于常识在司法裁判中具有如此重要的地位,因此,我们要做的,不仅是消极地承认它的重要性,进而赋予其在司法活动中的“合法性”;更重要的还在于,应以一种积极的姿态去努力营造适宜的观念和制度氛围,让司法成为常识活跃的舞台。唯有如此,法律模糊才能被更好地阐明,法律漏洞才能获得更好的弥补,司法中的恣意和任性才能得到更好的遏制,司法裁决的合法性与合理性也才能得到更好的兼顾,以及最终地,法律决定才能更易于为人们所接受。就这一意义而言,只要我们承认,任何真实的案件都处于特定的社会背景之下,那么,无论是在法律发现、法律解释还是法律论证过程中,法官都应当将目光溢出单纯的法律规范与案件事实之外,从更广阔的社会背景尤其是生活常识中寻求支撑因素。换言之,只有兼顾常识的司法,才是有生命力的司法,也才是真正的justice。

    本文转自《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2025年第2期

  • 王迎龙:我国辩护律师职业伦理的模式选择与完善路径

    随着刑事司法的转型发展,我国律师制度与刑事辩护制度处于不断变革的状态,引导着刑事辩护律师职业伦理体系的构建与完善。辩护律师的职业伦理对于律师在刑事诉讼中的执业行为起到规范引领的作用,形塑着整个辩护律师群体的道德伦理与行为规范,其作用不可谓不重大。所谓伦理,是指人与人之间的行为准则,律师伦理就是律师在执业行为当中应当遵守的行为规范。辩护律师的职业伦理是调整辩护律师同当事人、公检法等办案机关之间关系的一套行为规范准则。其中,调整辩护律师与当事人之间关系的职业规范是辩护律师职业伦理的重中之重。目前,虽然《刑事诉讼法》《律师法》等相关法律对辩护律师职业伦理作出了相关规定,但在司法实践中仍然出现了与律师职业伦理相悖的一些现象。例如,近年来作为辩护律师群体内的“死磕派”律师引起人们对律师执业行为的反思,律师可否通过“死磕”的极端方式来维护当事人的合法利益等等。司法实践中出现的刑事辩护诸多新问题表明,我国刑事辩护律师的职业伦理亟待进行整合转型。本文在厘清辩护律师职业伦理历史发展脉络的基础上,通过对域外法治国家关于辩护律师职业伦理的经验借鉴,对我国刑事辩护律师职业伦理的转型发展提出建议。

    一、我国辩护律师的角色定位与历史发展

    我国刑事辩护制度历经多次法律修订取得了长足的发展,已建立起相对完善的辩护律师职业伦理规范体系:一是在基本法律层面的《律师法》和《刑事诉讼法》中规定了辩护律师的一些权利、义务与责任;二是全国律协和各地律协出台的律师执业行为规范文件。辩护律师职业伦理作为指引律师执业行为的理念与规范,与刑事辩护制度的发展息息相关。结合我国刑事辩护制度的整体发展,可以将我国刑事辩护律师职业定位与伦理发展划分为以下四个阶段。

    第一阶段:辩护律师定位为“国家法律工作者”。随着1979年我国《刑事诉讼法》的出台,刑事辩护制度重新建立起来。1980年全国人大常委会通过《中华人民共和国律师暂行条例》,标志着首部关于律师执业的全国规范性文件的出台。该条例第1条规定:“律师是国家的法律工作者,其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助,以维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”根据该条规定,律师被定位为“国家法律工作者”。第3条还规定:“律师进行业务活动,必须以事实为根据,以法律为准绳,忠实于社会主义事业和人民的利益。”由此可见,律师属于“国家法律工作者”,第一要务是维护国家、社会与人民的利益,至于犯罪嫌疑人、被告人的合法利益,则要置于国家和集体之后。此外,当时的律师管理体制类似于公务员的行政管理体制,律师均具有正式的国家编制,属于公务员序列,由司法行政部门统一进行管理,经费也由国家财政统一调配。在此背景下,律师类似于国家公务人员,由国家统一管理,其执业行为也应当是为了国家与集体的利益而进行,目的在于维护法律的正确实施,保障司法公正,而非出于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法利益。

    第二阶段:辩护律师定位为“为社会提供法律服务的执业人员”。随着我国改革开放的启动,市场经济迅速发展,带动了刑事司法体制的改革,辩护律师作为“国家法律工作者”的职业定位越来越不符合司法实践的需求。尤其是,1996年《刑事诉讼法》修订引入了控辩之间的“对抗式”内容,强调控辩之间平等对抗。在此背景下,辩护律师作为国家的法律工作人员,由于承担了过多的国家义务,而无法客观公正地与被追诉人一起与控诉方进行平等对抗,不符合司法实践的现实需求。因此,1996年《律师法》正式通过,成为规范律师执业行为的正式法律文件,《中华人民共和国律师暂行条例》失去效力。《律师法》第2条明确规定,“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。此时,律师的身份功能发生转变,维护当事人合法权益的功能逐渐受到重视。在律师的角色定位以及执业要求中,“当事人合法权益的维护”被置于“维护法律正确实施”之前,并且律师的利益冲突规则、保守职业秘密规则、禁止随意拒绝辩护规则等执业规则得到初步确立。同时,维护国家与集体利益不再是律师执业的首要任务,其社会公共利益义务要求有所降低,律师宣传社会主义法制的任务也被删除。该法条明确将律师的职业定位从“国家法律工作者”发展为“为社会提供法律服务的执业人员”,律师的职业伦理开始转型,不再强调律师对于国家与社会利益的维护,而是强调对当事人的服务,与公安司法机关工作人员的身份属性相互区分。

    第三阶段:辩护律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”。随着刑事司法体制改革的深化与律师法律服务市场的发展,《律师法》在2007年进行了修订。此次修订将律师职业定位从之前的“为社会提供法律服务的执业人员”修改为“为当事人提供法律服务的执业人员”,完全脱离了具有行政彩色的国家干预,明确了当事人才是律师提供法律服务的对象,维护当事人的合法利益是律师的第一职责。此外,在律师的管理体制上,自律性的律师管理机构即律协承担了主要职责。一方面,除了保留的少数公职律师外,律师不再占用国家编制,国家财政也不予以支持,成为完全自负盈亏的市场主体;另一方面,律协负责具体的律师行业的管理,各律协的领导也都由执业律师担任,司法行政机关只进行宏观指导,不插手具体业务管理。

    第四阶段:辩护律师职业伦理的最新发展。随着市场经济的飞速发展与司法体制改革的进一步深入,在刑事辩护制度改革的带动下,辩护律师职业伦理也产生了新的变化。2000年《律师办理刑事案件规范》第5条规定:“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助,依法独立进行诉讼活动,不受委托人的意志限制。”根据该条规定,律师辩护不受犯罪嫌疑人、被告人的意志左右,能够进行独立的辩护活动。在一定程度上,该规定来源于当时关于辩护律师的职业定位,即律师不仅是当事人合法权益的维护者,还要维护法律正确实施与司法公正,因此不受当事人的意志左右。《律师办理刑事案件规范》在2017年修订时删除了该条,并规定:“律师在辩护活动中,应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见,按照有利于当事人的原则开展工作,不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”该规定表明辩护律师在刑事诉讼中不仅要维护当事人的合法利益,而且要尊重当事人的意志,不得违背当事人的意愿作出对其不利的辩护。辩护律师职业伦理趋向以当事人的利益和意志为中心,这是我国刑事律师辩护职业伦理的重大进展。

    通过上述梳理可以看出,我国辩护律师职业伦理正在经历国家影响逐渐减弱,当事人利益逐渐成为律师工作中心的发展过程。当然,国家影响的减弱并不意味着消失,我国《律师法》第2条仍然规定律师在维护当事人合法权益的同时,要维护法律正确实施与社会公平和正义。但是,法律规范没有明确规定律师对于当事人忠诚义务的边界,导致辩护律师在维护当事人合法权益与上述义务发生冲突时,无法有效引导执业行为。而且,有关规定也不尽合理。如《律师办理刑事案件规范》规定律师“不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”,是否表明当提出有利于当事人的辩护意见时,律师可以违背当事人的意愿?近年来,司法实践中经常出现辩护律师因违反职业规范受到惩戒的案例。例如,北京周某律师在安徽吕某三案中,因通过微博披露了侦查人员对犯罪嫌疑人实施的刑讯逼供行为,最终被北京市朝阳区司法局给予停止执业一年的行政处罚。该案例中,辩护律师向社会揭露办案人员采取的刑讯逼供行为,根本目的在于维护当事人的合法权益,从根本上也维护了社会的公平与正义。但是该行为最终被定性为违反律师执业规范。因此,随着我国刑事司法体制的改革与进步,我国辩护律师职业伦理的建构仍然有待完善。

    二、辩护律师职业伦理的两种模式与域外经验

    (一)辩护律师职业伦理的两种模式

    “尊重和保障人权是全人类的共同价值。”放眼世界范围内各个法治国家的刑事辩护制度,可以将律师法律职业伦理大致划分为忠诚义务模式与公益义务模式两种模式。

    1.忠诚义务模式

    忠诚义务在绝大多数国家被看作辩护律师职业伦理的首要义务。所谓忠诚义务模式,是指将律师的职业定位为当事人利益的维护者,任何辩护活动都必须以维护当事人的利益为首要宗旨。在忠诚义务模式下,律师是当事人的诉讼代理人,必须完全听从当事人的意志,以维护当事人的利益为核心任务,类似于民事诉讼中的诉讼代理人。美国主流的辩护律师伦理可以归为此种模式。该模式具有以下特点:

    一是在诉讼地位上,辩护律师附属于当事人,作为当事人的代理人参与诉讼,不得违背当事人的意志发表辩护意见。如在美国,辩护律师职业伦理的主要内容是党派性和中立性。所谓党派性,是指律师以客户的利益为首要保障对象进行辩护,即使律师的做法侵害了公共利益,但此时的选择在道德上依然是正确的。所谓中立性,是指律师不就客户的目标作道德评估,而只是衡量在法律上是否具有充足的机会来实现它。因此,律师必须以当事人的意志为主,在诉讼地位上从属于当事人,以维护当事人的利益为首要任务。

    二是在权利来源上,辩护律师享有的诉讼权利来源于当事人的委托与授权,而非法律直接授予。由于权利直接来源于当事人而非法律规定,辩护律师应当始终围绕以当事人为中心,遵循当事人的意志开展辩护。在美国,除非辩护律师得到明确授权,一切与诉讼结果相关的重要事项的决定权都由当事人本人决定,否则辩护律师无权发表意见。辩护律师只能自主决定一些诉讼策略性或技术性的事项。

    三是在利益冲突上,辩护律师应当以维护当事人的利益为主。在刑事诉讼过程中,辩护律师可能面临多种利益冲突,最常见的是当事人利益与公共利益之间的利益冲突。在此情形下,美国奉行完全的忠实义务模式中,律师应当以当事人利益为重,为当事人负责而无须对公共利益负责。因此,美国刑事辩护律师往往更加注重当事人利益的保障,而不惜以牺牲公共利益为代价。

    四是在退出辩护上,辩护律师解除委托辩护的自由受到严格限制。辩护律师与当事人签订委托合同后,解除或终止委托关系受到法律严格限制,不得随意退出。只有在一些特定情形下,辩护律师才可以退出,必要时甚至还需要法官同意。对律师退出辩护的严格限制,意味着即使当事人的要求不尽合理甚至不合法,律师也不能把工作擅自交给他人,或者随意退出辩护。严格限制律师随意退出辩护,旨在避免因律师退出辩护而损害当事人的合法利益,从而最大限度地保障当事人的利益。

    以美国为典型的忠诚主义模式突出了以当事人利益为核心的价值理念,强调律师作为当事人的代理人,以当事人的利益和意志为行动准则,甚至不惜以牺牲公共利益为代价。这种模式的优势在于能够最大限度地保障当事人的利益。并且,在此基础上建立起来的律师行业的商业化程度较高,有利于创造健全的法律服务市场,在律师行业内形成优胜劣汰的良性竞争。但是物极必反,律师职业伦理的忠诚义务模式也存在一些弊端,长期受到社会各界的诟病。在美国,“有关辩护人在刑事诉讼中的角色定位以及由此所引发的职责争论的历史,就如同辩护人的历史一样悠久”。该模式之弊端主要体现在以下三个方面:

    一是律师职业伦理与大众伦理发生冲突。忠诚义务模式过于强调当事人的利益,使得律师职业伦理与大众伦理处于紧张状态,时常发生扞格。以1973年美国著名的纽约快乐湖谋杀案为例。在本案中,被告人向其两名辩护律师透露了被害人尸体存放地点的线索,但是基于律师的法律职业伦理,两名律师拒绝向警方透露尸体的下落。虽然被害人的尸体最终被警方找到,但是两名律师受到社会大众的口诛笔伐。形成鲜明对比的是,两名律师得到律师界的高度评价,甚至被认为是律师界的英雄。此案中集中反映出律师在过于注重维护当事人利益时,其职业伦理可能与大众伦理之间形成矛盾。我国学者将忠诚义务模式下律师的法律职业伦理特指归结为一种“非道德性”,认为律师“职业伦理逐渐脱离大众道德评价和个体道德体验的轨道,变得与道德的差距越来越大,甚至成为与大众道德评价与个体道德体验毫无关联的执业行为规范”。“非道德性”的概括本身就表明了一种价值判断,即忠诚义务模式下律师职业伦理脱离了大众的道德评判,具有一种非道德性。这种非道德性在法律领域来看并非不正当,但是从社会领域来说很难与社会大众的一般伦理相一致,因此具有非正当性。

    二是无益于刑事诉讼程序目的的实现。刑事诉讼为了解决已经发生的刑事纠纷,对实施犯罪行为的人进行惩罚,但同时对参与刑事诉讼的当事人进行权利保障。辩护律师在此过程中不仅应当维护当事人的利益,还应当对法庭具有一定帮助作用,即帮助发现案件真实,促进公平正义之实现。然而,辩护律师热衷于对当事人利益的过度维护,无论利益是否正当,甚至通过制造虚假证据试图干扰司法公正,此种情况下律师不仅无助于实现司法公正,还会颠倒黑白,丧失最起码的公平正义的精神。

    三是律师丧失独立性,辩护制度滑向工具主义。在忠诚义务模式下,律师依附于当事人而存在,沦为实现当事人利益的一种工具。律师还要完全遵循当事人的意志,无法依据专业的法律知识进行独立辩护,其专业判断与自主性仅体现在一些技术性的诉讼决策上,使得辩护制度丧失了专业性与独立性。同时,律师对待法律采取一种工具性的态度,即不考虑辩护行为是否与法律相抵触,只是工具性地操作法律法规,采取任何可以实施的手段。律师辩护制度的工具化,也将导致社会对于律师行业整体评价与律师社会地位的下降,进而引发律师法律职业的危机。

    2.公益义务模式

    公益义务模式与忠诚义务模式相对,是指律师执业行为除了维护当事人的利益,还要维护社会公共利益,帮助法庭正确地发现真实情况与适用法律。德国是公益义务模式的典型代表,律师被视为“独立的司法机关”,同时忠诚于当事人与法官。该模式具有以下特点:

    一是在诉讼地位上,辩护律师具有独立于当事人的诉讼地位。辩护律师作为“独立的司法机关”,而非当事人的代理人,具有法庭辅助人的性质,以帮助法庭发现案件真实。在刑事诉讼中,辩护律师并非以当事人唯命是从,其可以以自己的名义参与诉讼活动,独立作出认为有利于当事人的诉讼行为,即使该行为违背了当事人的意志。如被告人认为自己精神正常,辩护律师仍然可以申请对其进行精神病鉴定;被告人不希望证人出庭,辩护律师仍可以申请该证人出庭。然而,德国辩护律师的独立性常常使律师与当事人之间存在紧张关系,当事人有权随时与委托律师解除委托关系。因此,当辩护律师与当事人观点不一致时,虽然辩护律师具有独立性,不必遵循当事人的意志,但是为了辩护的顺利进行,一般要和当事人进行协商,说服当事人听从自己的意见,或者改变观点遵循当事人的意志。

    二是在权利来源上,律师的辩护权由法律直接赋予,而非当事人授予。在德国,辩护律师“以自己的名义参与诉讼,行使辩护人的权利,并对自己的辩护行为承担责任”。法律规范将律师视为司法制度的组成部分,而不仅仅是当事人的代理人。辩护律师可以独立地开展辩护活动,而不受当事人意志的约束,并且有义务帮助法庭发现案件事实真相。

    三是在执业行为中,受到更多公益义务的限制。在德国刑事诉讼中,只要不损害当事人利益和社会公正,辩护律师就有权进行辩护。德国学者笼统地指出:“律师工作的内容及界限依相关私人及公众利益的权衡而定。”相较于美国的律师同行,德国律师要承担更多公益义务。例如,律师不得作虚假供述,不得阻碍法庭发现案件客观真相。又如,如果辩护律师知道事实上当事人实施了犯罪行为,只能基于证据不足提出无罪意见而不能提出证明无罪的意见。总之,辩护律师同时受到忠诚义务与公益义务的约束,并且后者总体上占据优势。

    四是在利益冲突上,要求辩护律师兼顾公共利益与当事人利益。在德国,辩护律师既要努力维护当事人的利益,又不能因执业行为损害公共利益。当两者出现无法调和的冲突时,公共利益的保障要优先于当事人利益。在代理过程中面临利益冲突时,律师也会因损害司法程序适当性的外观而受到处罚,哪怕已经征得客户同意。由此可见,德国辩护律师须同时承担忠诚义务与公益义务,当面临利益冲突时,对于后者的保障要优于前者。

    由于忠诚义务模式相对公益义务模式并不以当事人的利益为核心,而注重公共利益的维护,在一定程度上弥补了上述忠诚义务模式的缺陷。公益义务模式强调辩护律师的独立性,并不完全为了当事人的利益行事,也不完全遵循当事人的意志。相较于忠诚义务模式,公益义务模式更加有利于法庭发现案件真实,因为律师已经不仅是单纯的当事人的代理人,而是作为司法机关的有机组成部分,负有维系司法公正之实现的职责。公益义务模式具有以下三个方面优势:一是辩护律师承担了维护公共利益的职责,帮助法庭发现案件真实,可以最大限度地实现司法公正,维护社会公平正义;二是律师作为“独立的司法机关”,能够获得司法机关的重视与认可,如允许律师充分阅卷与调查取证,有利于律师辩护活动的开展,在一定程度上也有利于当事人;三是有助于规范辩护律师的执业行为。公益义务模式对辩护律师课加了较高的道德标准,要求律师必须遵循一定的标准行为,这为律师形成规范的职业伦理划定了标准。如果单纯强调律师的忠诚义务,使律师沦为当事人的利益代理人,则律师有可能为了当事人的利益而不择手段,扰乱法律服务市场甚至司法的公正。

    然而,绝对的公益义务模式多强调辩护律师对公益义务的保障,可能导致对当事人利益保障的忽视,存在以下问题:一是削弱当事人对辩护律师的信任。公益义务模式下辩护律师对法庭负有“真实义务”,要帮助法庭发现客观真实,而且辩护律师基于公益义务无须遵循当事人的意志,这在一定程度上削弱了两者之间的信任与联系。二是辩护律师受到公益义务的严格限制,可能无法充分发挥辩护职能,导致当事人利益受损。辩护律师享有独立的辩护地位,辩护意见可能与当事人意志相悖,从而无法发挥辩护合力,影响辩护的作用与效果。三是不利于律师行业的长远发展。公益义务模式对律师课加了过多的客观义务,而忽视了律师作为商业主体的特质,违背了资本市场的运作规律,在一定意义上属于国家对资本的行政干预,在长远来看不利于律师行业的发展。

    (二)辩护律师职业伦理模式分野的制度基础

    在分析了世界范围内辩护律师两种不同的职业伦理模式的内容及各自优、缺点的基础上,有必要进一步思考为何会出现如此不同的律师职业伦理,即两种不同的辩护律师职业伦理模式各自产生发展的制度基础。从深层次发掘辩护律师职业伦理发展的制度因素,能够为我国辩护律师职业伦理的完善提供参考。

    第一,律师制度历史发展传统的区别。对于本国律师职业伦理的形塑而言,律师制度的历史发展传统至关重要。在美国现代化过程中,资本主义力量在社会发展中起到主导作用。在资本的主导下,美国较早形成了规模化的商业性市场,各行各业都参与到良性的市场竞争之中,通过优胜劣汰而形成高度的职业化。律师作为专门为当事人提供法律服务的商业主体,在这一过程中也逐渐职业化。

    在法律服务市场的竞争中,律师执业行为的规范主要依靠律师自律与行业规范,而并非依靠政府,因此律师在这一过程中较少地受到公共力量的影响,其在公共义务的承担上与其他职业没有太大的区别。律师作为一项服务行业,与其他服务行业并无本质区别,都树立了顾客利益至上的职业伦理。只是后来基于律师法律服务行业的特殊性,在以忠诚义务为原则的基础上设置了若干的例外,以缓解当事人利益与公共利益之间的冲突。

    在发展传统上,德国与美国的法律职业存在不同。在德国,法律职业包括法官、检察官以及律师,其发展由公共行政力量主导并控制,通过科层式的行政管控方式管理法律职业。所以,在德国早期,律师一开始就被视为政府工作人员,承担一定的司法职能。虽然后期经过社会化,律师不再具有公务人员的身份,但是科层式的发展传统仍然深刻地影响了律师法律职业传统。辩护律师仍然具有辅助法庭的功能,同时维护着当事人利益与公共利益。

    第二,刑事诉讼模式的差异。在刑事诉讼中辩护律师同法官与检察官具有紧密的联系,他们之间不同的关系构成了不同的诉讼模式。而辩护律师的职业伦理是调整律师执业行为的规范准则。因此,不同的诉讼模式也决定了不同的辩护律师职业伦理。美国奉行当事人主义诉讼模式,由控辩双方主导诉讼进程,遵循“平等武装”原则,通过实质平等对抗帮助法庭发现案件真实。当事人主义诉讼模式下,辩护律师作为具有专门法律知识的人,被赋予了帮助当事人与控方进行实质对抗的重要任务。因此,辩护律师在职业伦理上要求以当事人的利益为核心,帮助当事人充分实现辩护权,为控辩双方的平等对抗创造条件。高度的当事人主义对客观真实的追究并不强烈,反而更加关注诉讼真实,更加强调在保障当事人辩护权实现的基础上推进案件真实的发现。

    德国系职权主义诉讼模式的典型代表,在刑事诉讼程序中由法官而非当事人主导诉讼进程,辩护方对诉讼进程与事实发现的影响较低。职权主义诉讼模式通过法官等司法官员职权的积极发挥去探明案件真相,辩护律师在一定程度上也被视为这一机制的组成部分,而非通过与控方的对抗去探明真相。职权主义诉讼模式侧重于实质真实的发现,辩护律师也被要求承担一定的真实义务,以促进实质真实的发现。

    第三,律师培养方式的不同。律师的培养方式对律师法律职业伦理的养成也产生了重要影响。在美国,律师的自治组织律师协会主导了律师的培养。律师协会不仅负责制定律师职业伦理规范,而且带头推动法律职业伦理教育标准文本的起草,并倡导法学院开设法律职业伦理课程。美国律师培养的律师协会主导方式,以律师职业道德培养为主要内容,而如何处理律师与当事人之间的委托关系是职业伦理的主要内容。同样受到此种职业伦理教育成长起来的检察官、法官充分理解并认同此种律师法律职业伦理,因此在诉讼过程中也会认可律师基于职业伦理而对当事人利益进行维护。

    在德国,法律职业的培养并非以律师为中心,而是以法官为中心。各个法律职业,无论是检察官、律师还是高级公务员都需要接受以培养公正的法官为主要目的建立起来的法律职业教育。虽然2003年改革突破了以法官为中心的传统德国法学教育,但长期以来形成的以法官为中心的传统法律职业教育仍然有深刻的影响,在法律职业伦理中对公共利益的维护仍然占据重要地位。

    (三)忠诚义务与公益义务的调和

    基于上述分析,忠诚义务模式与公益义务模式各有利弊。总体上看,忠诚义务模式以美国为代表,而公益义务模式以德国为代表。但是,极端地强调辩护律师只维护当事人的利益或只维护公共利益的律师职业伦理在任何国家都是不存在的。无论是在美国还是在德国,均强调律师同时具有维护当事人利益与公共利益的义务,只不过是有所侧重,当存在利益冲突时,更加强调维护哪一方的利益而已。尤其是,当前世界范围内,当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式相互融合已发展为一种趋势,在此影响下辩护律师职业伦理的两种模式也随之有相互融合的发展迹象。美国的辩护律师职业伦理中存在一种“法庭职员理论”。根据这一理论,律师是法庭的职员(officer of the court),律师是司法制度的重要一环,并且承担着重要的职责。该理论类似于德国关于律师是“独立司法机关”的观点,强调律师对于法庭负有职责。在该理论的影响下,律师的真实义务逐渐被重视起来,不仅仅是对抗制中的角色。辩护律师既要忠实于当事人,对于法庭也负有一定的真实义务。同样,在德国,对过于强调公共利益的辩护律师职业伦理理论的反思,促进了律师作为“限制的机关”理论、“一方利益代理人”理论以及“契约理论”的发展。这些理论的共同点在于一致强调辩护律师应当加强当事人的利益维护,在公共利益方面有所限制。

    日本是忠诚义务与公益义务相互融合的典型代表。二战之前,日本无论是在诉讼模式上还是在辩护律师职业伦理上,都与德国相似,强调辩护律师对公共利益的维护。二战后,日本当局引入美国当事人主义诉讼模式,诉讼程序的制度性改革也对辩护律师职业伦理产生影响。辩护律师不仅要对法庭承担真实义务,还要维护当事人的合法利益,对当事人履行忠诚义务。例如,《日本律师法》第1条规定,“律师在保持自由且独立立场的基础上,对委托人具有诚实履行职责的义务”。基于这一立场,日本学者提出了一种基于混合的辩护律师职业伦理的椭圆理论,即像椭圆具有两个中心一样,辩护律师同时具有对委托人的忠诚义务和对法庭的真实义务,辩护律师的任何职业行为均应在这两者之间进行选择和平衡。辩护律师需要在两点之间保持平衡,既要忠于事实,也不能背叛当事人。相较于德国的公益义务模式,日本强调辩护律师对当事人利益的保障,在延续职权主义诉讼模式传统的同时,加强辩护律师与当事人之间的联系,强化两者之间的信任与配合。

    然而,在日本两种义务相互融合的椭圆理论中,当面临利益冲突时,辩护律师如何抉择也面临困境。对此学者们提出了不同的理论简介,如有学者认为,辩护律师的真实义务仅仅是消极的真实义务即不得积极实施歪曲事实的行为,不负有积极协助发现真实的义务;也有学者认为椭圆的两个中心点应当被安置在同等的位置上。关于这一问题,日本学界尚无统一定论。在司法实践中的做法通常是,律师应该努力劝导被告人根据客观事实提出辩护意见。在日本律师看来,如此行为并不是为了协助法院发现真实,而是为了最终履行积极的诚实义务。

    三、我国辩护律师职业伦理的困境与突破

    目前,我国辩护律师职业伦理融合了忠诚义务与公益义务两部分内容。根据《律师法》第2条的规定,一方面,律师职业被定位为为当事人提供法律服务的执业人员,明确了律师服务的主体为当事人而非国家与社会,因此律师应当以维护当事人合法利益为主要目标;另一方面,律师在维护当事人合法利益的同时,必须承担一定的真实义务,保障公共利益的实现,维护社会的公平与正义。其中,律师维护的是当事人的合法利益而非非法利益,不能通过悖离事实与法律的非法手段而为当事人谋求利益。同时,律师同司法工作人员一样受到“以事实为根据,以法律为准绳”基本原则的严格限制,不得弄虚作假,需要在法定范围内履行执业行为,且以不损害当事人合法利益为底线标准。辩护律师不得随意泄露当事人的隐私秘密,也不能无法定理由随意拒绝或退出辩护等。

    (一)双中心职业伦理模式的困境

    陈瑞华教授将我国当前辩护律师职业伦理称为“双中心理论”,意思是指律师应当同时履行忠诚义务与公益义务,立法层面没有高下之分,当事人利益与公共利益应当并重。这种双中心理论其实是在律师职业伦理中确立了两套体系,即辩护律师在刑事诉讼中既要维护委托人的利益,也要维护国家与社会的利益。从历史发展来看,我国这种双中心式的辩护律师职业伦理的形成具有一定合理性,与律师的职业定位从“国家法律工作者”发展到“社会法律工作者”,再发展到“法律服务工作者”是一脉相承的。此种模式改变了我国过于注重公益义务的传统理念与做法,确立了忠实义务与公益义务两个职业伦理的中心并重,同时强调当事人利益与公共利益的维护,引导着刑事辩护制度与律师制度向合理的方向发展。而且,如上文分析,我国将忠实义务与公益义务相互融合的辩护律师职业伦理符合世界法治国家律师职业伦理的发展趋势,具有一定的科学性与合理性。然而,我国的双中心职业伦理模式将忠诚义务与公益义务并列在一起,会导致辩护律师在执业行为中面临利益冲突时无所适从,导致了司法实践中辩护律师的职业伦理困境。

    首先,双中心职业伦理模式的含混性。双中心职业伦理模式实际上是一种忠诚义务与公益义务并重的模式,两者并无孰先孰后,在面临冲突时也没有提供解决冲突的方案和指引。这种貌似全面的理论,其实在逻辑上非常空洞,所提出的是一种似是而非的命题,对于两个相对立的主张何者优先的问题进行了回避。当辩护律师在执业过程中面临具体的利益冲突时,究竟是选择优先维护当事人的利益还是国家与社会的利益,当前双中心的辩护律师职业伦理无法提供有效指引。基于此,我国学者对辩护律师职业伦理进行了深刻的反思。陈瑞华教授基于对双中心理论的反思,提出了一种“单一中心模式”,主张以维护委托人的合法利益为辩护律师的唯一目的,以忠诚义务作为律师的职业伦理内核。季卫东教授认为:“律师还是应该忠于客户的,应该成为真正值得当事人信任和委托的‘权利卫士’,尤其是在刑事辩护案件中,更需要有那么一点为客户上刀山、下火海也在所不辞的胆识。”

    其次,保密义务与公益义务的冲突。保密义务是忠诚义务的派生义务,是指律师基于建立的“委托人—律师”法律关系而享有作证豁免特权以及履行相应的保密义务。我国《刑事诉讼法》第46条以及《律师法》第38条均对此作了规定。但与此同时,《刑事诉讼法》第120条规定了对于侦查人员的提问有如实回答的义务。因此,保密义务与公益义务便发生了法律适用上的冲突,辩护律师处于一个两难选择的尴尬境地,选择保密义务则有损法律的尊严,与律师追求的公平正义的法律信仰难以兼容;而放弃保密义务则有违律师的执业道德,破坏辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的信任关系,进而导致律师制度失去其赖以生存的基础。

    最后,真实义务的限度问题。真实义务是公益义务的派生义务,是指律师除了维护当事人的合法权益外,还应当负有发现案件真实的义务。我国《律师法》第2条规定,律师应当维护法律正确实施与社会公平和正义,也包含了对于真实义务的要求,与律师在维护当事人利益的忠诚义务之间存在扞格。但是,法律没有对律师履行真实义务的限度作出明确规定,这就造成司法实践中律师在维护当事人合法利益与发现案件真实之间存在两难境地。

    (二)法律约束下忠诚义务模式的完善

    忠诚义务与公益义务是辩护律师职业伦理中的两项核心内容,缺失任何一项都是不完整的。从域外经验来看,世界各国将忠诚义务与公益义务进行调和已呈一种发展趋势。陈瑞华教授主张的“单一中心模式”虽然将委托人利益与忠诚义务作为核心职业伦理,但是具体看其主张内容,辩护律师仍然受到公益义务的约束。如其认为,律师在忠诚义务的约束之外,还受到外部的一些其他法律限制,如不得通过实施贿赂、请托送礼、不当解除等方式来为委托人谋求利益,这些实际上都是公益义务的一些要求。因此,笔者认为,我国辩护律师职业伦理的混合模式在性质上是正当的,只是在忠实义务与公益义务之间缺乏必要的界分,并且缺乏面临利益冲突时的规则指引。基于此,笔者主张我国辩护律师职业伦理的完善应当在双中心模式的基础上有所侧重,即优先强调辩护律师的忠诚义务,并附加一定限度的公益义务。笔者将这种职业伦理称为法律约束下的忠诚义务模式,意指辩护律师在职业活动中首先要忠诚于当事人,以维护当事人的合法利益为第一要务,同时要受到法律的有效约束,承担一定限度的公益义务,不能采取非法手段或维护当事人的非法利益。具体而言,可以从以下几个方面贯彻辩护律师在法律约束下的忠诚义务模式。

    首先,辩护律师应当以积极维护当事人的合法利益为优先项。毋庸置疑,同域外国家律师职业伦理相同,忠诚义务也是我国辩护律师的首要职业伦理,对当事人合法利益的维护也是辩护律师在诉讼活动中的首要职责。“让律师不做有损当事人利益的事情可能有助于提升案件处理结果的总体准确性,即使这样可能会妨碍对某一特定案件的正确处理。换句话说,律师对当事人的忠诚可以被看作在国家的眼前目标与长远目标之间存在差异性的情况下按照后者优先的原则作出的调整,而不是被视为在个人利益与国家利益之间发生冲突的情况下作出的支持前者的安排。”当然,律师维护的只能是当事人的合法利益,如果是一些非法利益,辩护律师要受到公益义务的限制。

    其次,辩护律师应当承担尊重当事人意志的消极义务。我国《刑事诉讼法》第37条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”根据该条规定,在我国刑事诉讼中,辩护律师的辩护权利由法律赋予,享有独立辩护的权利,在一定程度上能够充分发挥辩护律师的辩护作用。然而,刑事诉讼过程中辩护律师与当事人的意见有可能发生冲突,在此情况下辩护律师的专业性意味着当事人听从辩护律师的意见可能更有利于专门利益的维护。但是,这并不意味着辩护律师可以完全无须遵循当事人的意志开展辩护。当律师辩护意见与当事人意志存在冲突时,辩护律师首先应当尽最大努力与当事人进行沟通、协商,利用专业法律知识说服当事人,争取在辩护意见上达成一致意见。如果律师努力协商后仍然没有和当事人达成一致意见,辩护律师应当以维护当事人的合法利益为主要目的,而不受当事人的个人意志约束。简言之,辩护律师的忠诚义务并非系对当事人的言听计从,而是忠诚于维护当事人的合法利益这一职责。例如,当事人认为自己无罪,但律师认为其是罪轻,进行无罪辩护反而适得其反,可以基于专业判断作罪轻辩护。如果当事人坚决反对,此种情形下律师可以选择退出辩护,否则必须尊重当事人的意志,在“委托人—律师”契约关系下按照当事人的意愿履行辩护职责。

    再次,辩护律师维护当事人利益需要受到法律约束,同时承担一定限度的公益义务。辩护律师在承担忠诚义务以维护当事人利益的同时,应当承担以下几个方面的公益义务,作为忠诚义务的限度或边界:第一,维护司法工作人员的廉洁性义务。辩护律师不得向司法工作人员行贿、承诺给予不正当利益、有不正当往来等行为。第二,消极的维护真实义务。辩护律师不得为了维护当事人利益实施妨碍司法公正的行为,如毁灭、伪造证据,教唆、威胁、引诱证人作伪证或改变证言等。实体真实在理论上可以分为积极实体真实与消极实体真实,如日本学者平野龙一博士指出,“实体真实也分成积极的和消极的两种倾向。积极的实体真实主义主张,既然实施了犯罪,就必须发现它、认识它,毫无遗漏地给予处罚;消极的实体真实主义主张不处罚无辜者”。辩护律师所追求的实体真实应当属于消极实体真实。第三,维护法庭秩序的义务。辩护律师在法庭上应当听从法官指挥,不得对司法人员实施人身攻击、有辱人格尊严、聚众哄闹法庭等扰乱法庭秩序的行为。第四,防止发生严重社会危害的义务。辩护律师得知当事人还有其他正在或者将要实施的危害社会的犯罪行为,应当及时向有关部门报告,以防止严重社会危害的发生。

    最后,完善辩护律师职业行为法律规范。法律规范对于律师职业行为具有规范引导的作用。目前法律中的某些规定直接引起了律师与当事人的利益冲突,导致了辩护律师忠诚义务与公益义务的抵牾,因此需要进一步修订完善。例如,《刑事诉讼法》第120条规定,犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问有如实回答的义务。依此推导,犯罪嫌疑人委托的辩护律师面对国家机关的调查取证亦有如实作证义务,这显然有违辩护律师的忠诚义务,因此有必要删除第120条中犯罪嫌疑人应当如实回答的规定。

    此外,我国辩护律师职业伦理中忠诚义务与公益义务的冲突无法避免。当面临利益冲突时,在法律约束下的忠诚义务模式指引下,辩护律师应当以维护当事人的合法利益为首要职责,但是在此过程中又要受到公益义务的限制。但问题是,在辩护律师维护当事人的合法利益过程中,执业行为应当受到何种限制?或者说,若当事人的合法权益受到办案机关侵害时,辩护律师如何能够最大限度地维护当事人的利益?边界在哪里?是否可以采取如“死磕式”的手段进行维权?笔者认为,在维护当事人合法权益时,辩护律师应秉承忠诚义务的以下三个基本原则:

    首先,辩护律师应当诉诸诉讼内的救济途径。我国《刑事诉讼法》及有关司法解释已经规定了一些权利救济手段,包括申诉、控告、复议、上诉等。如《刑事诉讼法》第49条规定:“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。”第117条也规定当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员的一系列违法性行为,有权向该机关申诉或者控告。由此可见,法律规范已经为当事人及其辩护人对违法行为的监督提供了权利救济途径。辩护律师在寻求救济时,首先应当通过诉讼内的法律手段,在穷尽法律手段仍无法对当事人合法权益的侵害行为进行救济时,才具有考虑采取诉讼外救济手段的正当性。

    其次,辩护律师诉讼外的维权行为应符合公序良俗原则。公序良俗原则是民法中的一项基本原则,全称为“公共秩序与善良风俗”,旨在规范民事主体的行为,确保其符合社会公共利益和道德风尚。本文认为,辩护律师在选择诉讼外的维权行为时也应当遵循公序良俗原则,结合维权手段与案件具体情形、司法公正可能遭受的损害等因素进行综合考量,不能采取有违社会公益与道德风尚的行为。实践中,一些辩护律师通过网络发声,披露相关办案机关的违法行为,如果是在穷尽诉讼内救济之后没有得到相应救济,为了维护委托人的合法利益采取了程度适宜的维权行为,只要未违背公序良俗的要求,未扭曲事实或诽谤他人,也未造成严重后果,应当认定该行为符合辩护律师职业伦理,不应动辄予以处罚。

    最后,辩护律师应当遵循有效辩护原则。一般而言,如果有明确的法律依据,辩护律师辩护意见被法庭接受的可能性就较大。如果没有法律依据,仅仅是辩护律师的胡搅蛮缠,或者是一些瑕疵性的违法行为,对案件定罪量刑并无根本性影响,这种情况下,辩护律师没有必要反复纠缠。辩护律师应当严格依照法律规定对当事人合法权益提出辩护意见,同时要用法庭比较认可的方式提出,这样才能最大限度地维护当事人合法利益。通过“死磕”等方式,看似是不顾后果地维护当事人的权益,但是是否被法庭认可并在结局上有利于当事人,存在很大的不确定性。因此,律师应当遵循有效辩护的理念,谨慎使用诉讼内与诉讼外的辩护手段,最大限度地维护当事人的合法利益,同时要维护司法公正与社会公正,做到必要的平衡。

    本文转自《法学杂志》2025年第3期 

  • 王中原:竞争性选举的智能转型:动力机制、技术过程与政治影响

    一、导言

    技术与政治的关系是政治学长期关注的重大议题。现代政治的组织模式、运行过程和关系形态无不受到前沿技术的深刻影响,成为推动政治系统变革和演化的重要动力。伴随生成式人工智能(generative AI)和交互式人工智能(conversational AI)等新兴智能技术的崛起,竞争性选举正步入新一轮技术进化周期。当前,无论在美国、英国、加拿大、新西兰等发达民主国家,还是波兰、阿根廷、菲律宾、印度尼西亚等新兴民主国家,新兴智能技术在选举领域的运用方兴未艾,西式民主正进入“智能选举3.0”时代。新阶段,竞争性选举广泛使用生成式AI、交互式AI以及各项衍生智能技术,推动选举内容策略和传播策略的迭代革新,进而对竞争性民主的过程和质量产生深远影响。

    智能技术对政治选举的影响是复线性的。一方面,新技术运用适当,可以提升选举管理效率、增强选民联结、促进选民参与、辅助弱势选民、激发民主活力。另一方面,新技术运用失当,则会带来诸多选举失范风险,包括负面竞选、信息失真、选民欺骗、选民压制、代表偏差、选举暴力等。当前,新一代智能技术的选举影响正朝哪个方向发展?智能科技通过哪些机制重构选举过程?如何把握好智能技术与选举民主的复杂关系?是亟须研究的重要政治学课题。

    2024年是世界选举高峰年,全球70余个国家或地区举行了竞选性选举,预计超30亿选民参加投票。值此之时,跨模态人工智能技术在继ChatGPT等生成式AI开启新纪元后,取得突破性进展。大选年与新技术交汇,将激起怎样的政治浪潮?带来哪些政治影响?国际社会对AI干预选举的广泛忧虑已然浮现。自2023年以来,各国媒体对AI技术在选举中被滥用的相关报道和讨论显著增长(见图1)。2023年8月一项跨国调查显示,法国、英国、德国分别有57%、70%、71%的受访者对新兴智能技术可能干预本国选举表示担忧。2024年初,达沃斯世界经济论坛在其发布的《全球风险报告》中,更是将AI干预选举列为当年最紧迫的全球政治风险。

    在此背景下,本文将以竞争性选举的智能化转型为切入口,结合西式选举政治的最新发展态势,分析智能科技嵌入政治场域的传导机制,考察生成式AI和交互式AI重塑西方选举的技术原理、作用路径和典型场景,剖析新兴智能科技对竞争性选举实现其政治功能的深层影响。竞争性选举是西式民主的根基,智能科技的突破为我们洞见和研判当前西方政治发展的新动向提供了绝佳视角,同时推动我们从前沿科技出发,重新审视经典的政治学概念和理论,开启新的技术政治学研究议程。

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    二、智能技术嵌入选举场域的历史进程和传导动因

    竞选性选举的智能演化经历了三个关键阶段(见表1)。“智能选举1.0”时代,候选人和竞选团队主要借助大数据分析获取信息,辅助制定选举策略和部署选举活动,以期提升选举募捐和选票动员的效能。“智能选举2.0”时代,政党和候选人运用“算法瞄准”技术,实施精准的选民画像和个性化的政治广告推送,试图干预或引导投票行为。“智能选举3.0”时代,政党和候选人启用生成式AI和交互式AI,生产大规模、低成本、高质量、多模态的竞选素材,并灵活高效地与选民进行场景化和私域化的交流互动,进而塑造选民偏好的形成、表达和认同过程。概言之,智能科技对政治选举产生极强的弥散性影响。前沿科技驱动选举技术的快速迭代,改变西式选举的行动者联盟、组织逻辑和竞选策略,影响竞选性选举承担现代政治功能。

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    竞争性选举诉诸新兴智能技术是西方“竞选白炽化”和“选举商业化”两大趋势的合力使然。商业营销手段被广泛植入选举实践,政治参与者急切需要利用前沿技术来提升竞争优势,使得前沿技术从科技和商业领域传导至政治领域的周期急剧缩短,由此产生智能技术在选举场域的溢出效应。

    在需求侧,选举竞争日趋白炽化,推动新技术的政治转化。其一,竞争性选举的专业化和组织化程度日益提高,竞选团队通常由竞选经理(campaign manager)统筹,并分设募资、政策传播、活动组织、选民联系、数据分析等功能小组。其中数据团队的地位与影响力近年来不断攀升,对借助前沿技术优化选战策略的需求与日俱增。其二,激烈的竞争压力促使政党和候选人诉诸新技术路径以谋求优势。当现有技术手段触及功能极限时,将最前沿的生成式AI和交互式AI纳入竞选武库就成为理性之选。一旦某方率先采用智能技术并获得竞选红利时,其他竞争者便会产生技术焦虑,进而引发智能选举的“囚徒困境”。在这种非合作、互不信任的博弈环境下,各方均预期对手会先行使用新科技,因而自身选择先发制人成为最优策略。因此,博弈的最终结果是竞选各方纷纷拥抱新技术,加速智能技术在选举场域的扩散。

    在供给侧,竞选活动高度商业化,加速智能技术向选举领域渗透。其一,政治营销将商业领域的技术手段和竞争策略引入选举。选举竞争与市场竞争高度相似,商战中的推销产品、引导消费和维护客户黏性等策略与选战中宣传候选人、动员选票和维系选民关系等机制完全通用。因此,商业场景涌现的新兴技术和营销手段能够快速切换至选举场域,确保了智能选举的技术供给。其二,选举市场本身就构成一类典型的商业市场,诸多从事政治咨询和智能服务的科技公司专注政治市场这条“垂直赛道”。它们融合选票利益最大化与商业利益最大化,开发专门面向政治场景的技术应用和分析工具,并向政治客户兜售智能产品和技术服务。当新技术方案在种子用户中试验成功时,科技公司将吸引更多选举客户,从而加速选举智能化进程。

    综上所述,在需求拉动与供给驱动的双重作用下,以生成式AI和交互式AI技术为代表的新一代人工智能技术将迅速且全面地扩散到西方选举场域,引发新一轮智能选举浪潮。诚然,智能技术嵌入选举过程并非完全负面,且在不同选举制度和监管体系下呈现不同的应用样态。然而,在党派政治极化加剧和技术规制缺位的大背景下,加之新一代人工智能诸多技术特性的影响,使得智能选举3.0时代的竞选活动面临更高的失范风险,对选举公正和民主质量产生冲击,并制约竞选性选举诸多政治功能的发挥。

    三、智能技术驱动选举变革的技术机理和影响机制

    新一代智能技术如何影响竞争性选举?作为人工智能领域的前沿技术,生成式AI和交互式AI在选举领域具有广阔的应用前景,其通过革新选举的内容策略和传播策略带来传统竞选模式的深刻变革。两者甚至相互赋能、彼此强化,并与其他智能技术(如虚拟现实、深度伪造)叠加运用,进一步造就新的选举生态。正如OpenAI首席执行官山姆·阿尔特曼(Sam

    Altman)在2023年5月的美国国会听证会上坦言,他深忧大语言模型等前沿智能技术将被滥用于操纵、说服和定制化影响选民。当前,智能选举的失范现象已不仅见诸美国、加拿大、荷兰、新西兰等发达民主国家,亦蔓延至波兰、菲律宾、阿根廷、肯尼亚、尼日利亚等转型民主国家。

    (一)生成式AI驱动选举内容策略转型

    生成式人工智能是一类复杂的智能技术系统,其基于已有数据的模式和结构进行学习与训练,搭建和微调模型,从而能够根据输入的提示或指令(prompts)智能生成新的文本、图像、声音、视频、代码等内容。主流的生成式AI系统包括基于Transformer架构的ChatGPT、GPT-4和Claude,专注于图像生成的Stable Diffusion、Midjourney和DALL-E,以及擅长跨模态视频生成的Sora等。生成式AI本质上是一类概率模型,其原理在于根据训练数据的参数和模式去预测和生成最大概率的输出内容。这种概率特性赋予生成内容以多样性,但同时也内嵌了输入端的前置性偏见(built-inbias)和输出端的准确性偏差。生成式AI将深刻改变选举内容策略,引领以智能生成内容为主导的新型竞选模式。它为选举宣传和选民动员提供了丰富的新式素材,其输出内容具有逼真性、创造性、个性化及多样化等特征,生成过程具有高速度、大规模、低成本、多模态和跨语言等优势,有效克服了“智能选举2.0”时代的素材贫乏、形式单调、内容同质、效率不佳等诸多问题。

    生成式AI为智能选举3.0时代的政治沟通和行为干预提供了全新的工具,驱动选举内容策略变迁。其一,瞄准式内容生成。生成式AI可以根据目标对象和任务要求快速生成与选民特质和偏好高度匹配的个性化内容,并结合WebGPT技术主动搜索和回应选民需求,实现瞄准式动员。例如,模仿某位候选人的风格,创作瞄准不同选民群体的竞选宣传素材,如针对20岁拉丁裔女大学生选民的拉票广告或者针对70岁农场主选民的小额捐款邮件。2023年英国议会补选期间,候选人利用生成式AI撰写多样化的竞选纲领,以此吸引选民支持。其二,鼓动性内容生成。生成式AI能够依据选民的情感分析和人格测绘生成更具情绪感染力的竞选素材,借助“情绪引爆”更有效地激化选民的希冀和恐惧、喜好和厌恶、欢欣和愤怒,并转化为特定的投票意向。例如,在2023年新西兰选举中,新西兰国家党通过在社交媒体上传播由AI生成的逼真图像,展示抢劫犯在珠宝店肆虐的场景,以引发选民对犯罪问题和移民问题的焦虑。其三,欺骗性内容生成。生成式AI能够定向生成高度逼真的虚假内容,甚至融合深度伪造技术创造以假乱真的信息,这些虚假内容通过网络迷因和计算宣传等方式快速传播,旨在诱导、欺骗和迷惑选民。举例来说,2023年5月,一段由AI生成的虚假视频在网络流传,声称希拉里·克林顿支持佛罗里达州长德桑蒂斯竞选总统。其四,攻击性内容生成。生成式AI能够生成高度形象化的政治谬讯、恶讯和仇恨言论,用以诋毁竞争对手并发起负面竞选攻势。例如,2023年斯洛伐克选举前两天,一段由AI生成的仿真录音在社交媒体广泛传播,谎称是斯洛伐克进步党领导人在讨论如何操纵选举和贿赂选票。诚然,智能生成技术本身并不直接导致选举异化。然而,当前选举竞争的白炽化和选举活动的商业化正驱使着生成式AI应用“多快好省”地创作更具欺骗性、攻击性和说服力的选举内容,从而改变选民投票决策的信息环境。

    就技术原理而言,搭建选举场景的生成式AI可分为五个关键技术环节(如图2)。第一,数据收集和预处理。即获取选举相关的各类数据集,包括选民资料、竞选材料、社交媒体信息、新闻报道、政策文本等语料,并对训练数据进行预处理,如数据清洗、特征提取、词向量化等,以便将数据转换为模型可处理的格式。第二,模型设计和训练。根据需求分析和目标设定选择生成式AI的模型框架,例如基于生成对抗网络(GAN)的模型、基于Transformer架构的模型、扩散模型。然后利用预处理后的数据对选举AI模型进行预训练,识别数据的内在结构和关联规律,并调整内部参数以优化模型。以文本生成为例,模型通过识别输入序列中的上下文信息来预测下一个词句或生成连贯的文本。第三,模型微调(fine-tuning)。完成初始训练后,可使用额外数据或特定提示信息(targeted prompts)对模型进行微调,以增进其对选举场景和任务目标的理解,引导模型生成更符合竞选期望的多样化内容。第四,生成过程。针对特定的受众群体和传播平台,向模型输入提示或指令,并通过不断调整和优化这些指令,生成所需的选举内容。例如,生成大量个性化的政策承诺、选举海报、宣传口号、社交媒体推文、电子邮件、宣传视频、虚拟头像等。此外,还可运用多模态生成技术,处理多个输入模态或模态组合(集合图像、文本、音频和视频),生成极具表现力和感染力的竞选内容。第五,系统迭代。利用使用者的交互和反馈数据以及人工的标注和评估信息,借助奖励模型(reward model)引导选举AI系统学习更好的策略,并在实际应用中不断进行优化迭代。这包括通过扩充训练数据集提高模型的泛化能力,利用迁移学习加速模型在新任务上的学习过程,开展提示工程和超参数配置调优提升模型性能。

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    上述AI系统的搭建过程存在较大的操纵空间,潜藏着选举失范的多重风险。其一,在数据收集和预处理环节,竞选者可以选择性地收集、标注和抽取符合某类意识形态或政策倾向的有偏数据,甚至创建合成数据(synthetic data)或进行语料污染,以改变训练数据的平衡性。其二,在模型训练环节,竞选者可以通过模型框架设计、参数调整、任务定义等手段定向训练有偏数据(targeted training),使其更贴合特定选举需求。其三,在模型微调环节,竞选者可以输入针对选举细分场景的偏见数据,或引导模型学习特定类型的信息,使其更好地执行下游任务。其四,在生成环节,竞选者可以利用提示工程、检索增强生成等技术手段来训导模型,使其更好地识别和响应用户意图,并按照预期的方向生成内容。其五,在模型迭代阶段,竞选者可以运用偏向性的人工评价、户用反馈以及立场宣誓来奖励模型,以增强模型在特定选举任务上的生成效果。

    主流的生成式AI系统出于伦理和安全考量,对政治类问题和伤害性指令(harmful prompt)施加了技术限制,并制定了严格的使用规范。然而,这绝非意味着智能技术实现了选举隔离。事实上,生成式AI在选举中的应用变得更为隐秘且缺乏监督。首先,研发突破使得生成式AI的技术门槛逐渐降低,更多主体能够掌握此类技术或通过“越狱攻击”突破技术限制。部分开源代码和商业API服务进一步提高了技术可及性。例如,TUSK公司调用OpenAI的API服务开发了一款名为GIPPR的保守派AI系统,该系统在移民、堕胎、气候变化和国家安全等议题上明确支持共和党。其次,政党、咨询公司、竞选团队完全有能力研发和部署内部专属(in-house)的生成式AI系统,以更好地服务其意识形态和选举需求,并且能够规避外部监管。综上所述,在选举竞争白炽化和选举活动商业化的背景下,政党和候选人有动机且有能力利用生成式AI实施新的内容策略,以期影响选举结果。

    (二)交互式AI驱动选举传播策略变革

    智能生成的内容如何触达和影响选民?近年来,交互式AI的兴起为选举传播和选民说服提供了新的策略选择。交互式AI整合了自然语言处理(NLP)、深度学习、对话管理和人机交互等前沿技术,能够识别用户意图、处理复杂场景、进行上下文推理,从而实现与人类的自然对话和智能交互。交互式AI包括五个核心技术环节:(1)语音或文本输入。用户通过语音或者文字开启与AI系统的交互。(2)意图和情绪解析。AI系统通过自然语言处理和深度学习理解用户输入,识别意图和语境。(3)对话管理。使用状态机、规则引擎、强化学习等方法设计和控制交互流程,决定AI系统如何响应用户输入、合成回应、请求更多信息或引导用户明确需求。(4)输出呈现。生成个性化的智能响应,以语音、图像或多模态形式呈现给用户,实现智能、灵活和高效的多轮会话。(5)迭代优化。通过用户反馈收集、对话状态跟踪、交互数据分析,优化对话模型和交互流程,改进系统性能。

    交互式AI的技术革新正在引领选举传播策略的变迁,塑造智能时代全新的竞选交互模式。相对于传统传播模式,交互式AI对选举沟通的重塑体现在以下五个方面。其一,选民意图识别和多轮会话。传统聊天机器人依赖线性的规则引擎和预定义的模式匹配,而交互式AI则采用更复杂的模型算法和交互流程,能够通过语境分析和上下文推理来理解、记忆并预测选民意图。同时,其支持跨语言跨模态的多轮对话流程,可实现更加紧密持续的选民互动。其二,情感识别和精准响应。交互式AI能够感知选民的情绪状态和心理倾向,在交互中提供投票相关的情感支持和行为引导,并根据反馈实时调整对话策略,实现富有感染力和说服力的选民动员。其三,多模态交互。交互式AI支持多种媒介形式,融合语音、文字、图像、视频等多模态交互功能,能够调动选民的多重感官体验,完成更加灵活高效的信息传递和选民说服。其四,虚拟人格建构。交互式AI可以创建数字候选人或虚拟意见领袖,根据特定人物形象、话语风格、政策立场和选举策略打造虚拟的候选人分身,与选民在虚拟空间保持全天候的政治互动和情感联系,或参与舆论引导和虚假信息应对。其五,精细化动员。交互式AI能够更加精准地响应选民的需求和情绪,择机提供更具说服力的捐款和投票建议,并基于自适应技术不断优化其沟通性能和动员效果。概言之,交互式AI的发展和运用(结合生成式AI的内容支持)克服了智能选举20时代的政治沟通短板,包括人格特质弱、感知能力差、沟通格式化、内容同质化等问题,加速重构选举传播策略。

    交互式AI已经广泛应用于智能选举的诸多场景,对竞争性选举的交互过程带来深远影响。首先,交互式AI在竞选管理中发挥着重要作用,诸如智能募款系统、AI竞选经理、竞选会话机器人、数字志愿者、民调AI等应用。这些交互式AI扮演多重竞选功能,不仅支持竞选团队筹集资金和规划策略,而且有助于候选人建立选民联系,理解选民的诉求和关切,追踪、分析和预测选举舆情,并提供自动化的互动响应。此外,它们还能够精准分析选民特征和行为模式,以便有效说服选民采取支持行动。举例来说,Momentum Campaigns公司开发的超个性化智能筹款系统,在2022年美国中期选举中为民主党超过1000场次的竞选活动提供了AI服务。

    其次,交互式AI赋能数字候选人,提升竞选效率。数字候选人是利用自然语言处理、机器学习和多模态合成等人工智能技术创建的虚拟政治候选人,通常具备逼真的外貌、表情和人格特征,以代理或真实身份参与选举活动。交互式AI与数字候选人完成身份绑定,能够自动监测虚假信息、提供政策解释、参与话题讨论,以及回应选民的问题和需求,增强情感联系。AI赋能的政治智能体不仅能够在应用程序、社交媒体和网站平台上更加敏捷地与选民展开互动,还可以通过虚拟活动、网络直播和互动游戏等创新形式接触和影响目标受众。例如,在2022年丹麦选举中,数字候选人Leader Lars正式参选国会议员。在2020年美国总统大选中,拜登团队借助Amplify.ai公司开发的交互式AI与选民进行密切互动,并精准动员支持者。

    最后,交互式AI与计算宣传集成,显著改变选民决策的信息环境。交互式AI与社交媒体平台、社交机器人和自动化账号等深度互嵌,将激发选举领域的计算宣传和虚假信息传播。竞选团队能够借助交互式AI的人格化交互能力,搭配生成式AI提供的多模态内容,以提升计算传播的说服性、渗透性和隐匿性。恶意行动者甚至会利用交互式AI系统直接操纵选举信息。具体而言,交互式AI接入社交媒体平台,通过自动化评论、回复和私信等方式放大社交媒体上的互动,并依托情感识别和互动数据分析开展瞄准式宣传,引导选民的态度和行为。更有甚者,交互式AI赋能社交机器人和虚拟意见领袖,推动虚假信息的自动化传播和网络舆论的精细操控,以及刻画虚假共识。例如,2022年菲律宾大选和2024年印度大选中,科技公司启用大量自动化账号和社交机器人,协助特定候选人传播海量智能生成的竞选资讯,从而影响选民决策。

    概言之,交互式AI正在深刻改变候选人与选民的互动方式,重塑选举信息的传播策略。诚然,智能工具应用得当,将有望提升选民教育,优化选民沟通,激活选民参与,增强选民联系。然而,交互式AI也引发了虚假信息、认知操控和行为干预等问题,对选举公平性构成挑战。尤其在政治极化和监管缺位的大背景下,政党和候选人受到选举竞争白炽化和选举活动商业化的驱使,倾向于利用交互式AI实施虚假信息传播、选民诱导、选民压制,甚至动员选举暴力。

    四、智能选举的范式演进和政治影响

    竞争性选举是西式民主政治的核心制度,其旨在通过制度化的方式聚合选民偏好,实现政治权力有序更替、政治合法化、政治代表、政治参与、权力约束等关键政治功能。在智能选举3.0时代,新一代人工智能正在重组选举行动者联盟,重塑竞选的组织模式和行动策略。生成式AI和交互式AI等技术使得选举内容的生产和传播呈现出低成本高质量、快速度大规模、跨平台多场景、自动化个性化、交互性渗透性、持续性隐匿性、多语言多模态等特征,从而深刻改变选民偏好的形成、表达和认同过程,影响偏好聚合结果即选举结果的准确性、代表性和合法性,对竞争性选举的政治功能产生潜在制约(见图3)。

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    (一)新的选举行动者联盟

    候选人、政党、科技公司、咨询公司、关键支持者以及国外力量围绕智能工具形成新的选举行动者联盟,该联盟的出现将改变西方选举的组织模式、力量格局和竞争态势,进而影响竞争性选举的政治参与功能和政治代表功能。其一,“选举个人化”趋势加剧,生成式AI和交互式AI将候选人置于选举中心,为候选人服务的智能技术团队成为统筹选举的“中台”,针对候选人个人的宣传、动员、攻击被智能技术放大。例如,2023年波兰大选期间,公民纲领党在竞选广告中使用AI工具编制和传播虚假录音,攻击在任总理。其二,传统大党优势日益凸显。政党在智能选举3.0时代成为技术协调中枢,传统大党能够开发专属本党的生成式AI系统和交互式AI系统,凭借其数据基础、组织能力和募资实力在技术密集型选举中占据明显优势,更易获取“智能选举红利”。例如,为迎战2024年印度大选,印度人民党决定聘用2万余名IT专业人士,并在全国组建了225个数据中心,以运用新兴智能技术生成和传播竞选短视频。

    其三,新的技术利益集团涌现。AI开发公司、政治咨询公司、数据分析公司、算法服务商、跨国平台公司等新兴力量将深度介入选举过程,将技术能力转化为政治影响力。在智能选举3.0时代,政治市场成为智能科技公司争夺的细分赛道,商业市场竞争将催化政治市场竞争。技术公司在助推智能技术转化为选举效能的同时,本身也成为新的政治利益集团。其四,积极行动者影响升级。借助生成式AI和交互式AI,狂热选民更有机会和能力影响选举过程。他们能够以更加高效智能的方式加入虚假信息的共同生产和分布式传播,形成极具攻击力的外围行动力量。概言之,新的智能选举联盟掌握更强的技术势能,重塑政治参与机会和政治代表格局。

    (二)新的策略选项

    新兴智能技术为参与选举竞争的各方提供了全新的策略选项,加剧选举过程中的信息操控和策略角力,影响竞争性选举的民意聚合功能和诉求表达功能。其一,政党或候选人在利用智能技术提升选举组织效率和选民动员效果的同时,亦可联合生成式AI驱动的内容策略与交互式AI驱动的传播策略(见图2),展开负面攻势和认知作战,干预民意的聚合过程。尤其当选举博弈中的一方率先运用智能工具谋求竞争优势并由此获益时,各方将加入智能选举的军备竞赛,推动负面竞选的循环升级和技术策略的跨国效仿。

    其二,选票利益最大化策略与商业利益最大化策略彼此共振。政党或候选人为抢占技术红利,争相通过内部研发或外部采购在竞选中嵌入智能工具,掀起选举智能技术的装备竞赛。科技公司或咨询公司为争夺政治市场,竞相开发更加精密的智能选举工具,提供全方位的智能竞选方案和计算宣传服务(propaganda-as-a-service)。例如,2024年巴西大选在即,一些科技公司推出智能选举产品,通过设置多样化的功能模块和定价区间,满足竞选客户的差异化需求。

    (三)新的影响路径

    竞争性民主旨在通过选举过程测量选民偏好,并将公认的测量结果转化为具有合法性的执政契约。然而,新兴智能技术正在重塑选民偏好的形成、表达和认同过程,从而制约竞争性选举的合法性功能和权力继替功能。

    其一,在偏好形成阶段,生成式AI可以生产具有强烈倾向性和煽动性的信息乃至各类谬讯、误讯和恶讯,并借助交互式AI的计算传播快速且精准地触达目标群体。这势必改变选民面临的信息环境,影响其情绪、态度和认知,进而干扰选民偏好的形成过程。例如,2023年尼日利亚大选期间,大量充满仇恨、煽动性、虚假信息的内容通过AI技术生成,并借助社交机器人在社交媒体上广泛传播。一些候选人竟不惜提供金钱、政府合同或政治职位等作为交换条件,试图获取这些智能技术支持,以期影响选民的投票偏好。因此,上述过程正将选举的功能从偏好测量转变为偏好塑造,从民意代表转变为民意操控,损害选举作为权力继替合法渠道的基本功能。

    其二,在偏好表达阶段,政党或候选人能够借助生成式AI和交互式AI等新兴技术,更加精准地针对不同群体如中间选民、摇摆选区选民等实施差异化说服,动员自身支持者通过党派信息生产、网络声援、捐款、投票等方式更积极地表达支持偏好。与此同时,实施更具瞄准式的选民压制,运用智能技术生产和传播虚假信息、仇恨言论乃至污名化内容,诱导对方支持者放弃捐款或投票。例如,在2024年美国总统初选期间,有极端右翼团体利用人工智能模拟生成了总统拜登的声音,并冒充其发起自动电话,敦促选民不要参加该次选举。总之,上述做法无疑会影响不同群体的投票率,扭曲整体选民的偏好表达过程,进而损害选举结果的代表性和合法性。

    其三,在偏好认同阶段,选举结果是选民偏好的集体呈现,民主政体的有序运转依赖于参选各方及其支持者能够认同并接受选举结果。然而,生成式AI和交互式AI恐被滥用于编织和传播大量涉及选举舞弊或选举操弄的虚假信息甚至阴谋论,例如买卖选票的录音、填塞票箱的画面等,借此否定选举程序的公正性和选举结果的真实性。这些高度逼真、貌似权威的AI生成内容,能够借助交互式AI的计算宣传迅速形成舆论声势,刺激支持者拒绝认同选举结果并采取抗议活动。例如,2022年肯尼亚大选开票期间,社交媒体出现了各种由AI生成和传播的虚假选举结果,并宣称选举委员会为某总统候选人多计了9200张选票,引发了选民对投票结果的高度质疑。因此,智能工具滥用将损害选举结果的公信力,甚至可能升级为选举暴力,危及民主选举的合法根基和政治权力的和平交替。

    五、结语

    选举智能化正在成为西式民主制度的新现实。以生成式AI和交互式AI为代表的新一代人工智能技术正迅速渗透竞争性选举过程,开启“智能选举30”时代。新兴智能技术在赋能选举组织效率的同时,正对选举民主带来诸多负面冲击。尤其在西方政治极化的大背景下,选举竞争白炽化和选举活动商业化趋势日益加剧,新的“智能选举行动者联盟”试图利用生成式AI和交互式AI变革竞选的内容策略和传播策略,实施对选民偏好的精准塑造,对偏好表达的策略筛选,对偏好认同的系统干预。在缺乏有效规制和治理的情形下,新兴智能技术的滥用将深刻影响发达民主国家的选举公正、选举诚信与选举生态,危及转型民主国家的民主巩固和政治稳定,势必对竞争性选举的政权有序更替、政治合法化、政治代表、政治参与、权力约束等政治功能产生严重冲击。竞争性选举不仅是西式民主制度的根基,而且是主流政治理论的源泉,例如民意聚合理论、政治代表理论、合法性理论、问责理论、回应性理论、政权继替理论等无不建基于“自由且公正”的选举。鉴于新一代人工智能的选举应用及其潜在影响,我们需要从技术政治学的角度重新审视西方经典理论。

    全球各界广泛认识到新兴智能技术对民主政治发展构成的严峻挑战,并尝试提出相应的治理方案。然而,各国由于政治制度、法律体系和监管框架的显著差异,对AI政治影响的治理理念和应对策略有所不同,呈现出不同程度的治理能力和民主韧性。当前,无论是各国国内层面还是国际层面,就如何开展政治领域的人工智能治理尚存在巨大分歧。国际组织、民族国家、政治党派、科技公司、社会团体、学术机构和社会大众对智能技术治理的意识形态和诉求偏好并非同步,加之政治立场和商业利益的驱使,各方在规制体系、治理策略和监管尺度等众多领域仍处于激烈博弈当中,折射出人工智能技术与民主政治发展之间的复杂张力。

    智能选举的兴起和发展为中国政治学观察竞争性民主的未来走向、研判海外选举的政治风险、重构政治学理论和话语体系提供了绝佳切入点,未来可以开启更多富有创新的研究议程。在实证研究方面,可重点考察以下问题:新兴智能技术在不同政治制度下产生的异质化影响;智能技术对特定选举结果的因果影响及其定量测度;选民对智能选举的态度及其对政治参与的影响;未来AI智能体对选举生态和政治秩序的重塑;智能选举引发政治风险和区域动荡的预测;各国及政党在应对智能选举冲击的治理策略及其决定因素等。在理论研究方面,学界亟须深入探索如下问题:选举智能化对西式民主理论的解构与重构;智能选举对政治极化的影响及其理论蕴涵;智能技术冲击下政民关系、政商关系乃至民主形态的新型理论构建。深入把握人工智能技术与民主政治发展之间的复杂动态,具有重要的实践和理论意义。

    本文转自《政治学研究》2025年第1期

  • 汪继华:赵作海案件始末

    楔子:赵作海案件经过全社会轰轰烈烈的关注,随着六名刑讯逼供的公安干警被起诉到人民法院,经办此案的各级办案人员受到不同程度的行政处分,赵作海得到超出现有法律规定的物质补偿,即将曲终人散,告一段落。笔者作为当时的承办主诉检察官,有幸经历这一现代版拍案惊奇。一个普通的刑事案件,回想起来却又那样的惊心动魄、心有余悸。作为亲历者,我想有责任将一个真实的赵作海案件公诸于世,让真相暴露于阳光之下,让民众了解到真实的案情,也为立法者、司法者、研究人员提供一个真实的案件资料,以便于从该案件的各个方面吸取教训,尽量避免再发生错案。

    一、一石激起千层浪

    公元2010年5月2日中午,好不容易等到的一个假期。像许多公务员一样,我也停下匆匆的脚步,展开紧皱的眉头,与妻儿一起走在繁华的街道上,悠闲地享受家人相聚的天伦之乐。

    叮铃铃……,手机上显示一个陌生的河南省柘城县固定电话号码。

    “不接!”看到妻子神色不悦,我坚持不接这个电话。

    铃声再次固执地响起,还是那个号码。“可能又是法律咨询电话,不知道是假期吗?坚决不接。”我嘀咕道。

    作为律师,经常接到法律咨询电话。我自认为比较有涵养,一般都耐心地解答这样的匿名咨询。也有特殊情况,曾经有一个咨询者凌晨4点拨我手机。我没好气质问为什么现在打电话,他竟然回答:现在打电话费用低!令人哭笑不得。

    不一会儿,信息来了。我一看,是柘城县检察院一位领导,“有急事,速回电话!”

    我心里一愣,立即回拨。

    “怎么不接电话呀?”

    “对不起,街上声音嘈杂,没听见。有事吗?”

    “出事了,赵振裳回来了!”

    “赵振裳是谁?”我心里想,赵振裳回来跟我有什么关系!

    “你忘了,赵作海杀人分尸案件,你办的。赵振裳是这个案件的被害人,现在回来了。”对方急促地说道。

    “赵作海故意杀人案……,好像有这个案件,时间太长,记不清了……,怎么回事?”

    “赵作海故意杀人,那个案件的被害人赵振裳,前天回来了。”

    “他不是被杀死了吗,怎么又回来了……消息确切吗?”

    “是真的,公安局已经去村里核实了,确实是赵振裳。”

    “那不出大事了!”

    “那麻烦了,你知道就行了,别给外人说,现在消息还在封闭。”

    手机挂断了。我头一直懵,大脑高速运转,搜索赵作海案件的每一个信息。

    作为一个工作十三年的主诉检察官,经办过近百起重特大案件,临场监督过数十名罪犯被执行死刑,辞职后又从事了近十年刑事辩护的律师,我当然知道被害人回来的严重后果是什么--这意味着看守所的大门已经向所有办理赵作海案件的司法人员敞开了。

    爱人感到我情绪不对,急问发生什么事?我说有一个案件,可能有点问题,你们玩吧,对不起,我要回办公室。

    也来不及解释,我飞速回到办公室,打开电脑,寻找一些与本案有关的记录。一些断断续续有关赵作海的信息,像碎片漂浮在一条由宽变窄河流上,逐渐在我眼前浮现、集中……。

    二、争风吃醋惹祸根

    1998年,某日,商丘市人民检察院公诉处内勤交给我几本卷宗--赵作海故意杀人案件。

    地市级检察院公诉处受理的刑事案件,主要是俗称可能判处“三大刑”(即死刑、死刑缓期二年执行、无期徒刑)的案件。我们经常办理大案、要案,对于故意杀人案件,并不感到惊奇。

    公安机关报送的案情十分简单:1997年10月31日22时许,赵作海在同村村民杜小花(化名)家,被同村村民赵振裳用刀砍中头部。赵作海跑回家中,赵振裳追赶至赵作海家门口,赵作海反身与赵振裳厮打。在厮打过程中,赵作海将刀夺下,刺中赵振裳胸部,致其死亡。后赵作海为掩盖罪行,将赵振裳尸体头部、四肢肢解,将其身体的胸部部分投入本村一机井内,其他部分烧掉。

    通过阅卷,认定本案的证据有:

    1、被告人赵作海九次有罪供述。赵作海九次供述综合说明其作案过程是:

    “我与本村村民杜小花存在不正当关系。1997年10月31日晚上,我又到她家中,发生关系后已经熄灯,并没有入睡。大约到夜里十一、二点左右,我听见堂门被人推开了。那人走到床前,划着火柴。我看见是赵振裳,手里拿着一把刀,向我连砍几刀。我用手挡着,我的头上、胳膊上都被刀砍伤了。赵振裳砍我后,就跑出堂屋门。我赶紧起身穿上衣服,出来后赵振裳就在后边追我。我跑到我家门口,赵振裳追上来。我看跑不掉了,就回身与其厮打。在厮打的过程中,我用我随身带的刀子刺中赵振裳的腹部或者是胸部,将赵振裳杀死。我当时浑身是血,回到家后,我爱人看到我身上都是血,问我咋回事?我说:“你别问了,对不住你,丢人!”我爱人也没有再问,想让我去医院,我说没事。我身上都是血,没有睡床上。院内有一个烟叶炕(农村烘烤烟叶的低层建筑),我就拿着被子睡在烟叶炕里。当夜,我把赵振裳拉到院子里,想把他的尸体解开,扔出去。我就用刀子把赵振裳头部、胳膊、大腿割开,我找到我爱人为了装粮食用盛化肥的袋子缝制一个大袋子,把赵振裳的身子装进去,用我家的架子车拉到村子外边扔到机井里。我怕人将来发现,又在村外找到打场用的石磙,推到架子车上,投到机井里。回来后又把赵振裳的四肢和头烧掉。因为院内有血,我又用点土把它盖好。第二天,我让我爱人到村诊所拿点药。我把赵振裳的衣服放到了烟叶炕里,后来烧掉了。

    2、杜小花证言:承认与赵作海、赵振裳均存在不正当关系,同时证明那天晚上赵作海在我家中,我们发生关系后,大约到晚上十一、二点,还没有休息,已经熄灯了。这时我听见堂屋门被跺开,有人进来。那个人走到床前划着火柴,我看到是赵振裳,他拿着刀,就往赵作海头上砍,砍后就跑了。赵作海穿上衣服出去撵。以后发生的事,我就不知道了。后来的几天,我没有见过赵作海,我也没有问过。但从那天起,我再也没有见过赵振裳。我也没有问过赵作海赵振裳为什么不见了。

    3、赵作海妻子赵晓起证明:1997年冬天的一天晚上十一、二点,我都睡了。赵作海回家后,我见到他满身是血,就问是怎么回事,他不说原因,只是说你别问了,丢人。当天晚上他就自己睡烟叶炕里边了。第二天我到村诊所给他拿的药,他自己包扎的。后来,我发现我缝装粮食用的化肥袋子不见了。同时证明那几天,赵振裳不知道为什么不见了。

    4、赵作海的哥哥及其他村民证明赵作海在当时那个时间里头上有伤。

    5、赵振裳的侄子赵作印证明赵振裳失踪的时间,发现赵振裳失踪时家里比较乱,好像被盗了。同时证明怀疑是赵作海杀的,并且曾经向柘城县公安局老王集派出所报案。柘城县公安局因为没有发现尸体,也没有立案。

    6、诊所医生证明赵作海的妻子确实在那个时间给赵作海拿过药。

    7、其他村民证明村里传言赵作海、赵振裳与杜小花均存在不正当关系。

    8、现场勘查笔录、照片等其他证据。

    9、法医关于尸体高度腐败,无法作出有价值鉴定的说明。

    10、赵晓起辨认笔录,通过辨认包尸体的化肥袋子,认定这个袋子就是俺家的,而且还是我缝的,其中的针脚是我用黑线缝的。

    通过阅卷可以认定,下列证据证明赵作海存在重大杀人嫌疑:

    1、赵作海曾经做过九次有罪供述,而且第一次有罪供述是在1998年5月9日晚上,他被柘城县公安局控制一夜后承认杀人的事实。一般而言,在这么短的时间内,作出有罪供述,客观性较大。

    2、赵作海确实与杜小花存在不正当关系,不排除因争风吃醋而产生杀人动机。

    3、赵振裳确实是在二人厮打当天晚上失踪,这是事实不会巧合。如果尸体不是赵振裳,那么赵振裳哪里去了?这个尸体是谁?

    4、赵作海在赵振裳失踪时头部和身上有受伤的事实。这一事实不但有赵作海供述,还有其妻子、孩子、村民等证据证明,事实清楚,证据充分。

    5、赵晓起通过辨认包尸体的化肥袋子,认定这个袋子就是她家的,而且还是本人缝的,该细节印证了赵作海杀人后毁灭证据的事实。

    根据现有证据,基本可以确认赵作海是故意杀人重大嫌疑犯。

    三、如此纠结为哪般?

    赵振裳“复活”后,真相大白于天下。无能、白痴、笨蛋、蠢猪等各种肮脏的字眼都倾泻在办案人员头上。不理解这么简单的案件,怎么能够办错!恨不能把当时的办案人员都拉出去枪毙,方解心头之恨。客观地说,这确实有点事后诸葛之嫌。各大媒体采访我,问我当时是不是确信赵作海是冤枉的,是不是因为自己正确意见不被采纳而冲冠一怒,愤然辞职。我知道,这是很好地炒作自己的机会,尤其是作为律师职业,更需要这样的炒作。这样做会让公众或许对我多一些赞誉,但会招致法律人的耻笑,因为这简直是在毫不脸红地吹牛。说实话,我当时也认为,不能排除赵作海有重大的犯罪嫌疑。重大嫌疑,不等于案件事实清楚、证据确实充分。根据当时的证据,案件确实在关键情节和细节上的疑点,这是对一个人证据意识、法律意识、办案经验、分析判断、决断能力等综合素质的考量。

    根据当时的证据,该案存在如下问题:

    1、被害人是谁。认定赵作海故意杀人,必须达到事实清楚、证据确实充分,才能定案。换句话说,是认定赵作海故意杀害赵振裳事实清楚、证据确实充分,必须查明是赵振裳被杀了。怎么认定赵振裳死了?怎么认定这具不完全的尸体就是赵振裳,这个问题不解决,一切都无从谈起。《刑事诉讼法》规定,刑事案件立案的条件是两个:一、有犯罪事实存在。二、需要追究刑事责任。本案符合立案条件,确实有犯罪事实存在,犯罪事实就是有人被杀了。但尚达不到起诉的标准,不能认定就是赵振裳。尽管赵振裳的失踪与此案有着某种联系,但达不到同一认定的标准。

    2、赵作海与赵振裳再次发生打架的可能性有多大,是否客观?

    根据当时赵作海供述和杜小花证言,赵振裳朝赵作海头上砍几刀后就跑了。赵作海穿上衣服后出来,追上赵振裳,二人发生厮打。当时天气已冷,赵作海穿上衣服也需要一定的时间,此时赵振裳已经跑了,赵作海怎么能追上?只有一点,就是赵振裳在外边等待赵作海。如果赵振裳需要继续对赵作海实施侵害的话,为什么还要从杜小花屋里跑出来呢?直接趁赵作海没有穿衣服且没有防备情况下继续砍击不更方便吗?赵作海人高马大,赵振裳瘦弱矮小,如果等到赵作海出来再与其搏斗,赵作海情急之下,必然拼死一搏,赵振裳岂是对手?

    3、赵作海到底用哪把刀杀害的赵振裳?

    赵作海供述中,有时供述是夺过赵振裳的刀子将赵振裳杀死,有时供述用自己随身携带的刀子将赵振裳杀死。赵作海去与她人约会,还需要携带凶器吗?据赵作海供述,携带凶器是为了防身。杜小花的丈夫外出打工,赵作海携带刀具是为了防谁呢?两把刀又在哪里呢?

    4、根据现有尸体,骨折部位有砍的痕迹,根据赵作海交代的凶器,一般难以形成如此形状。

    5、赵振裳的头部和四肢去向不明。

    一般而言,故意杀人案件,既然被告人供述了杀人事实,是会把有关物证供述清楚的。赵作海已经供述了将赵振裳的上身投入了井中,已经没有必要再隐瞒头颅、四肢、作案凶器的去向,却为什么不供述其他部位隐藏地点呢?赵作海开始供述四肢投入河中,后来又供述是埋在地里,最后又供述埋在地里不放心,怕被人发现,将尸体又挖出来烧掉。好像是故意要把尸体说到无法查找的程度才肯罢休,令人生疑。

    6、赵作海在受伤的情况下,将那么重的石磙推到架子车上,将三个石磙投入井中,似乎不太可能。每个石磙大小重量不一,最大的重约三四百斤,赵作海是否能够搬动。

    7、证人证明,赵振裳在失踪时,其家中十分混乱,门也没有关,似乎有被盗的迹象。一般情况下,赵振裳出来要教训赵作海,不可能也没有必要将家中搞得十分混乱。赵振裳是孤身一人,家中并不富裕,受到盗窃的可能性不大,况且在其家中没有发现失窃的大件物品。赵作海杀人后,也没有必要到赵振裳家中去,已经将赵振裳杀死了,还去其家干什么呢?

    8、关于赵作海的九次供述,存在如下疑点:1>供述之间关于案件情节存在很多细节上的差别。2>赵作海对现场的供述,是在公安机关发现无头尸案后制作的,不排除诱供的可能性。3>赵作海在被刑事拘留后,并没有被羁押在看守所,而是在公安机关办案地点停留一个月,不排除逼供、诱供的可能性。4>赵作海供述是逐渐与本案件证据吻合的,真实性值得怀疑。

    请各位注意,上述疑问仅仅是推测,除确认尸体是赵振裳外,其他疑问都不必然成为确认赵作海无罪的证据。比如事后有人提出,赵作海是否能够搬动石磙?一般情况下不能搬动,但赵作海身体高大强壮,生命攸关,情急之下,把架子车推到石磙下边,将石磙推到车上去,是完全有可能的。再说,是不是有其他人配合而赵作海不予供述,不能排除。赵作海供述前后细节方面前后矛盾,这在很多重大案件中经常出现,被告人总是在侦查初期为逃避法律制裁而作虚假供述,随着证据的完善供述逐渐一致和稳定。将赵作海不予羁押到看守所而是控制在公安机关的办案地点,这是《刑事诉讼法》、公安部《办理刑事案件程序规定》所允许的,是公安机关办理重大刑事经常采取的方式,不能因此就怀疑所有供述都是虚假的。关于刑讯逼供问题,在被告人翻供的案件中,绝大部分被告人都是提出刑讯逼供,能因此都认定存在刑讯逼供而推翻其供述吗?……

    毕竟案件存在很多疑点,针对卷宗中存在的问题和赵作海的翻供,我列出了详细的退回补充侦查提纲,将此案经柘城县人民检察院退回柘城县公安局补充侦查。其中主要问题是如何确认尸体是赵振裳,甚至提出在赵振裳父母坟墓里提取遗骸,进行DNA鉴定。

    四、成败只在一念间

    为了解决这些问题,柘城县公安局进行了补查,对细节问题进行了说明。由于没有解决主要问题,我进行了二次退卷。二次退卷,就只有一点了,如何确定尸体就是赵振裳?赵振裳没有结婚,没有孩子,父母已去世多年,身份确认只有进行DNA鉴定,但对比鉴定缺乏检材。无奈,柘城县公安局只有开棺提取赵振裳父母的遗骨,先后到公安部、沈阳、重庆等地权威鉴定机构对赵振裳父母的遗骨与尸体进行DNA比对。因赵振裳父母去世时间较长,无法得出DNA图谱,鉴定搁浅。我们曾经考虑用赵振裳兄弟姐妹的DNA作检材,经咨询,当时DNA鉴定条件有限,对兄弟姐妹之间DNA对比技术尚不成熟,致使确认尸体身份工作陷入僵局。

    转眼时间已到了1999年,最高人民检察院为了提高办案质量和效率,推行主诉检察官办案负责制,即在检察长领导下,在公诉部门实行的以主诉检察官为主要责任人的检察官办案制度。这是一项重大的检察制度改革,商丘市人民检察院十分重视,设置复杂的考核程序。经过笔试、口试、实庭观摩、诉辩对抗、案件评查等,最终在“两市六县两区”的检察机关中选拔了商丘检察史上第一批共16人的主诉检察官(其中三人因特殊贡献免试)。我有幸以第一名的成绩入选,至今仍引为自豪。客观而言,此次选拔的主诉检察官队伍,确实代表了当时商丘公诉最高水平。

    以前公诉机关办案程序是承办人负责,处长审核,检察长决定。此种办案制度,弱化了承办人办案能力,分散了办案的责、权、利(荣誉而物质利益),不利于发挥承办人的主观能动性。主诉检察官制度的推行,有利于改变这一现状。

    主诉检察官的权力,简单说就是个人可以决定对某个案件结果,起诉或者退查,可以签发起诉书,在某些方面相当于检察长的权力。事实上并非如此,仍然受到各种制约。已经习惯了被领导的主诉检察官们,还不习惯、不适应地位的提升,领导们似乎也不习惯权力的下放。随着主诉检察官的增多,批捕部门主办检察官、自侦部门主侦检察官的设置,客观状况发生一定的变化,主诉检察官制度已逐渐褪去光环,黯然失色。

    最高检察机关毕竟要推行这一改革,当时的主诉检察官们还是非常珍惜这一荣誉,着实高兴了一阵子。在具体案件中,主诉检察官发挥自己的作用有了制度上的依据。主诉检察官如果坚持自己的意见,签发法律文书后,主管检察长或者检察长不敢轻易改动。

    时间推移,赵作海案件并没有新的重大进展,作为办案人员,我面临抉择。

    这样一个故意杀人案件,杀人分尸,情节特别恶劣,如果证据确实充分,只有一个结果--死刑立即执行,判处死刑缓期二年执行都没有理由。如果坚持不起诉意见,必然会招致非议。案件这么多证据,公安机关对确认赵振裳的工作已经尽了最大努力,穷尽所有方法。不起诉,这个案件怎么办,公安机关会有什么看法?如果起诉,万一错了怎么办?

    在平时工作中,我开过这样一个玩笑:“如果现在起诉了,万一将来赵振裳回来了,问题就严重了?”

    可客观现实是,结合目前证据,这个尸体是赵振裳的可能性非常大,周围各村也没有失踪人口的报案信息。如果他真是赵振裳,仅因为失去鉴定条件就坚持不起诉的意见,岂不是放纵了犯罪,目前这么多有罪的证据怎么解释?

    这是一个令我非常为难的案件,主诉检察官负责制更让我感到责任重大,左右为难。如果不是主诉检察官,完全可以因能力有限把矛盾上交给领导,现在要求我必须做出决断。

    这是考察一个法律人综合素质的时候,需要做出决断,尽管这个决断或者是错误的。根据法律规定,鉴于案件没有达到事实清楚、证据确实充分的程度,无法排除其他可能性,还是坚持了事实不清、证据不足的意见。给处长和主管副检察长汇报后,领导非常支持,决定如果再不能确认尸体就是赵振裳,拒绝收案,由公安机关自行处理。

    万没想到,一念之差险些断送自己的命运。一个不经意的谨慎,无意中蹚过了雷区。如果当时我将赵作海案件起诉到法院,法院也不会判决无罪,结果仍和现在一样,作出留有余地的判决,判处赵作海死刑缓期二年执行。现在的我,将可能和其他公安干警一样,被推到审判席上,成为被告人,诀别我热爱的这个神圣的法律职业。

    如此可怕!

    基于各种原因,我于2001年5月辞职,辞职前有关部门也协调过此案,因我们顶着压力,仍坚持证据不足的意见,案件就此搁置。

    五、众说纷纭解真相

    赵作海昭雪后,民众和专家提出很多问题,有关发言人遮遮掩掩。在此,我对提出的异议解释如下:

    1、当时检察机关对公安机关刑讯逼供为什么没有调查取证?

    赵作海无疑受到了刑讯逼供,这是无可辩驳的事实。那么作为检察机关侦查监督科(当时称批捕科)、公诉处的办案人员,具体地说,就是我,为什么不予查处?

    刑讯逼供的现象较多。承认这一事实的存在,是一个法律人应有的良知。我们经常见到报道侦查机关破案文章时使用“加大审讯力度”“经过几昼夜的心理战”等字眼。“加大审讯力度”是什么意思?为什么要加大审讯力度而不从外围寻找证据?这里边是否暗含着刑讯逼供?什么叫“几昼夜的心理战”,心理战与变相刑讯逼供有何区别?都值得思考!

    我曾经参加过某省法学会会议,关于刑讯逼供问题,与会专家学者与公安干警发生争议,火药味特浓。法学专家对刑讯逼供颇为愤青,道:公安干警刑讯逼供时,如果犯罪嫌疑人是自己的兄弟姐妹,作何感想?当时一个省公安厅刑警总队的副队长反唇相讥:如果你的姐妹被拐卖了,犯罪嫌疑人明知被拐卖妇女的去向,就是不说,你作何感想?

    刑讯逼供现象多发生在流窜作案、多次作案、惯犯、累犯、重大恶性犯罪等案件的侦破中。这些案件,如果不采取特殊的审讯方式,你给犯罪嫌疑人一杯茶,一根烟,和颜悦色,让其作出有罪供述,简直是痴心妄想!也许专家说,宁愿放纵,也不能违法办案,这叫毒树之果,我们不但要砍掉它,更要摒弃果实。这是对的,但当公安干警面对强大的社会压力、治安压力、被害人的压力、领导的压力、新闻媒体的压力,难免采取一些特殊手段。所以,检察机关对刑讯逼供行为往往是睁一眼闭一眼,只要别出事,别出大事,存在一点刑讯逼供行为也就算了。即使出了事,只要侦查机关能够摆平,也不会追究刑事责任。如果一个检察官发现刑讯逼供行为就启动侦查监督程序,查处公安干警刑讯逼供行为,根本不可能,干不几天就得调离岗位。理想和现实是有距离的。

    我没有统计过,但我知道,在公诉人岗位上工作了8年,无论是重大刑事案件还是职务犯罪、经济犯罪案件,只要犯罪嫌疑人翻供,绝大部分理由就是被刑讯逼供,你怎么办?你总不能每一个案件都查处吧!

    更何况公检法办案人员,特别是县级和地市级司法机关的工作人员,由于经常接触,相互之间已经非常熟悉,称兄道弟。公安机关辛辛苦苦侦破了案件,你不但不将案件起诉,反而先查侦查人员是否存在刑讯逼供,这怎么可能呢?

    解决刑讯逼供问题不是没有办法,比如让律师提前介入、看守所与公安机关分离、赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权等等。1996年《刑事诉讼法》修改后,专家们喊得声嘶力竭,律师们奔走呼号,讨论会一个接一个,结果如何?立法者无可奈何、司法者我行我素,律师们逐渐也就变得麻木不仁、习以为常。所以,解决刑讯逼供是一个系统的、综合工程,非一个机构、一部法律、一个制度所能为之。近期内若不出现杜培武、佘祥林、聂树斌、赵作海等重大冤案,改变刑讯逼供现象不知还要等到何时?

    我曾经办过一个刑事案件,中级人民法院的刑事判决书都认定了本案存在刑讯逼供,被告人关于故意杀人的有罪供述不能作为证据使用,结果是以故意伤害罪对被告人判处了死刑。任何人都没有受到刑事追究,破案者反而立功受奖。

    司法实践中,当被告人在法庭上提出被刑讯逼供时,审判人员往往问供述是否属实。如果被告人回答基本属实。审判人员就说属实不就完了,其他问题不要多说。甚至有的审判人员说,他们为什么不打别人,为什么打你呀?当律师提出刑讯逼供时,审判人员也往往说,刑讯逼供不属于本案的审理范围,禁止律师发言。这都是不应当正常却再正常不过的事情。

    2、公安机关为什么不惜违法获取赵作海的供述?

    《刑事诉讼法》第四十六条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”个别检察院曾经作秀,“零口供”定案,事实上,没有口供很多案件是行不通的。

    司法人员对证据分析、论证、判断能力确实有待提高,侦查意识不强、技能低下、设备落后,远远不适应侦查工作的需要。大量的刑事案件,证据的调取往往是中心开花,即根据犯罪嫌疑人供述获取其他证据,尤其是物证。不可否认,这种办法确实存在一定的效果。面对形形色色、品种繁多的刑讯逼供,意志坚强者能有几人?往往会供述犯罪事实,侦查人员以此获取其他证据,轻松破案。也有无法忍受痛苦,胡说八道,造成错案,毕竟这是少数。很多刑事案件,只要是犯罪嫌疑人承认了,一切都好办,否认或者翻供,案件就难办。所以,侦查机关想方设法取得口供,刑讯逼供、诱供、骗供、变相威胁等花样繁多、手段翻新、层出不穷。只要犯罪嫌疑人供述了,侦查人员就万事大吉。由于过于重视口供,反而侦查人员疏于对其他证据的调取,造成重要证据灭失,形成疑难案件。对于重大刑事案件,涉及判处死刑,审判人员往往更加重视口供,没有口供就不敢判处死刑,有了口供就敢判处死刑,口供就这么重要!

    赵作海如果不翻供,死定了!

    3、公检法为什么如此配合,将一个无罪之人判刑入狱。

    我国的《刑事诉讼法》第七条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”我不是法学专家,我就不明白,公检法之间为什么还要互相配合?这一条早应当修改!分工负责、互相制约是对的。什么叫互相配合?怎么配合?配合还怎么监督、怎么制约?实践中,往往是配合多,制约少,更谈不上监督。往往是涉及自己部门利益时,才谈到制约。比如,赃款、赃物的移送,就开始相互制约,都要把赃款、赃款留自己上缴财政,因为财政能够返还,自己花钱方便。更何况公检法还要受政法委的领导,佘祥林、赵作海等冤案不都是政法委协调后,公检法配合的结果吗?

    4、是不是司法人员的业务素质低下,导致错案发生。

    赵作海案件是政法委组织公检法精英们开会,最后拍板起诉,不能说他们业务素质低下。但在司法机关,特别是基层公检法,确实存在业务素质不适用工作需要的情况。首先是司法人员待遇低下,著名民法专家徐国栋先生说“无财产即无人格”,有点过,但非常有法律意义。司法官待遇如此低下,要他们在利益的诱惑下像孔老夫子一样,“不义富且贵,于我如浮云”,简直是痴人说梦!饿着肚子搞业务的人,的确不多。其次,司法机关把不住进人关。司法机关虽然待遇低,但地位高,仍然是求职者的香饽饽,有权有钱者能进,无权无钱者难入。其实能进去公检法的人,并不需要这点微薄的工资养家糊口,他们需要的是这身官服显威避难,或者让自己的家人有一个避风港。再次,在升职方面,谁要是说业务好能占到决定因素的50%,你信,反正我是不信。特别经济不发达地区,业务再好,一辈子能混个科室正职就不错了,单位副职只有想想的份。看看坐在单位主席台的,不是空降兵就是官二代、富二代。在司法机关,除作秀外,搞业务研究、学习方面与律师相比,差远了。据说北京海淀区人民法院都快成女子法院了,业务较好的男同志为了经济利益,“叛变”到律师队伍中去。业务素质不高,提高案件质量就变成了天方夜谭。

    我说的是一般现象,不是指本案。我说的是过去,不是现在,希望不要对号入座。

    5、赵作海被超期羁押,为什么不释放?

    一位记者采访我时问,既然认为赵作海故意杀人事实不清,证据不足,为什么不释放?

    对于实务人员来说,这个问题十分天真。按照《刑事诉讼法》的规定,二次退查仍达不到起诉条件的,应当变更强制措施,取保候审。看似简单的问题,其实非常复杂,释放赵作海简直是不可能的事。中国超期羁押非常普遍,比比皆是,既有立法问题,也有执法问题。你见过因超期羁押而受到刑事追究的吗?原最高人民检察院副检察长赵登举2003年7月22日说:“超期羁押属于违法羁押,本质上就是非法拘禁,是侵犯在押人员的合法权益,损害法律尊严和公安司法机关声誉的违法行为,是没有严格执法、执法不公的表现。超期羁押的背后有时还存在着职务犯罪问题。”此言一出,着实吓了公安一跳,结果不过如此。按照法律规定,公检法都有释放的权力,但谁都不会这样去做,超期羁押仍是家常便饭。至今我还没有见过一起因超期羁押以非法拘禁罪追究刑事责任的案件。对赵作海刑讯逼供的干警被逮捕,至今尚未宣判,不也正在被超期羁押吗?

    赵作海才超期羁押三年,不算长。我承办的贾然基故意杀人案件,羁押了十年。1991年9月8日被逮捕,执行死刑是2001年。试想,一个人在十几个平方米房间里,一待就是十年,什么概念!1998年我作为审查起诉人员被领导安排处理积案,亲自进行侦查、审讯(可没有刑讯逼供哦)贾然基。功夫不负有心人,终于发现案件漏洞,找到了隐藏7年的杀人凶器。七年还能找到杀人凶器,公安机关没有想到,审查起诉人员还能有如此的侦查技能。为此,我还立功三等功一次。平心而论,这个案件不应当判处死刑立即执行。

    重大刑事案件,除非出现象佘祥林、赵作海案件被害人“死而复生”的情形,否则一般不会放人。1997《刑事诉讼法》规定的无罪推定原则,在基层司法人员的脑海中还没有普及。人犯羁押了那么长时间,侦查机关调查了这么多证据,怎么释放?你个人是不是有什么问题?是不是收受了贿赂?无罪释放涉及一系列问题,被害方上访、国家赔偿、错案追究、司法机关形象等等。

    6、商丘市政法委是罪魁祸首吗?

    在赵作海案件中,最受责难的,第一个是柘城县公安局,第二个就是商丘市政法委。是政法委协调出留有余地的判决,酿成错案。尤其是时任商丘市政法委书记王师灿接受记者电话采访时说:“我平时都不问案件,我不是学法律的,我学煤矿和矿山机电。” 似乎更令人愤恨,学煤矿和矿山机电的人当政法委书记,不是占着茅坑不拉屎吗?其实不然。商丘市政法委协调一个超期羁押三年多的案件有什么过错呢?如果有过错,是司法程序设置问题。至于煤矿专业的做政法委书记,也不能过于苛求,全国公安机关、检察机关、人民法院、政法委等单位的一把手,扒扒捡捡,有多少是学法律的出身?不都是外行领导内行吗?

    谁任政法委书记,结果都一样,这是体制使然。政法委协调案件,特别是重大案件,参加者是政法委员会的成员。该委员会的组成,也都是公检法主管刑事业务领导和业务精英。讨论发言时,政法委书记不可能先发言直接拍板定案。一定是参加会议的人员先发言,最后书记决定。试想,赵作海案件协调会召开时,如果与会人员大部分认为事实不清、证据不足,不符合“两个基本”(即基本事实清楚,基本证据确实充分),王师灿不懂法律,他敢拍板起诉吗?

    我不是为政法委和政法委书记开脱,我也与王师灿没有任何关系。他若认识我,说不定我也不会辞职了,呵呵。我只是想说明,真正使赵作海受害的,是体制,是司法体制,他不是一个人。像鲁迅小说《祝福》的祥林嫂,虽然死了,却不知道凶手是谁?

    7、商丘市中级人民法院办案人员该受到处罚吗?

    案发后,商丘市中级人民法院合议庭成员、庭长、参与此案的审委会委员,均受到不同程度的处分。他们有点冤!无论谁审理此案,结果都一样。政法委已经定案了,留有余地的判决,商丘市人民检察院都必须在20日内将此案起诉,法院还有发言的权利吗?谁办案结果都一样,正如公诉人郑磊说的一样,除非你辞职!

    贺卫方先生在评价黄金高、李庄案件主办法官,批评他们:公平无法实现时,你们至少还有保持沉默的权利。他们能沉默吗?他们要工作、要生活、要吃饭、要养家糊口,让他们跳出三界外,不在五行中,可能吗?

    我对贺卫方这样的战士佩服得五体投地,中国确实缺乏这样的战士。如果中国法律人都像贺卫方那样,别说都像,能有一千个贺卫方,哎哟,美国人民不得吓个半死,向中国年年纳贡、岁岁来朝、俯首称臣。奥巴马那小子也不会那么猖狂、到处指手画脚,一副人权祖师爷的派头。小奥恨不得一天三声胡爷爷,孙子似的小心伺候着。上帝不叫咱这样欺负人,贺卫方只能有一个。

    六们干警至今还在囹圄之中,赵作海冤枉了十一年,与之相比,又算得了什么呢?

    六、屈打成招铸冤案

    赵作海显然被刑讯逼供了,具体如何被刑讯逼供的,成为一个谜。根据归案的柘城县办案干警供述,对赵作海体罚较少。然而根据赵作海本人的供述,确实受到非人的折磨,触目惊心。法院定案,依据的是法律事实,即依据证据认定的事实,而不是真实的事实。真正的事实已经过去,无法确定。刑讯逼供犯罪事实的认定,法院不会因办案干警不供述就否定刑讯逼供的存在,也不会全部按照赵作海的认定。赵作海被刑讯逼供的情形,无法恢复,只有摘录赵作海本人的陈述,让大家评判:

    1 9 9 7年农历9月3 0日晚上,我去俺村杜小花家和她发生关系后,睡那了。到了十一、二点,我看到有人划火柴,一看是赵振裳,他就用刀砍我的头部,我用手迎,他砍伤我的头部和右胳膊。然后我就跑了,从那以后我就没见过赵振裳。

    具体时间我忘了,在我村西地机井内捞出来一具尸体。第二天晚上公安局的人把我传到老王集派出所,问是不是我杀的,我说我都不知道是谁。他们说是赵振裳,我说不是我杀的。他们就打我的头,打我的人有好几个,都是谁我记不清了。还让我喝了什么水,我喝了后,就昏迷了。二、三天后,我被带到公安局。他们天天都问我赵振裳是不是你杀的,不承认就打。还说:承认就不打了。在打我时,有人喊一个叫李德岭的,其他就不知道了。后来,实在没有办法,我就承认杀了赵振裳。

    他们用棍打我,还用枪敲我的头,还对我拳打脚踢。打我时,让我按照他们的意思说,重复一次又一次。然后记好笔录,让我签字,我不签也不行,就签了,想着只要能不受罪,咋着都行。

    他们每一班都是两三个人问我,把我铐在桌子腿上和椅子腿上。我说没有杀人就打我。他们不让我吃饱饭,不让我睡觉。我一喝他们给我的水就晕。公安局的人给我打开手铐,我也站不起了,就啥也不知道了,光感觉头上跟放炮的一样,咚咚响。

    还有人点着我说: “打你个不承认的!”还有人说: “再不承认,我落黑用车拉出去你,一脚把你跺下去,就说你逃跑了,一枪打死你!”就这样,我实在受不了了,生不如死,就承认杀赵振裳了。

    记录的是一个30多岁的年轻孩子,都是他一个人记录。记后就给我念,我说不对就打我。后来我也不看了,也不给我念了,有笔录我就说对,就签字,实在不知道的我就编,让我按手印我就按。这样承认以后,就不怎么打我了。因为头和胳膊找不着,我就瞎编地方。他们找不到,我还是编。后来,实在没有办法,我就说烧了。我说烧了以后,基本上就不打我了。

    在刑警大队几天,他们叫我吃剩下的菜,一天两顿。让我吃一个馍,有时给我点菜。

    我被打孬了,就找机会逃跑。正好有一天,我趁他们不备,找到了手铐的钥匙,打开手铐,就跑了。因为我不知道路,在县城不熟悉,也不知道走到一个啥地方,就睡着了。结果,还是被他们抓着了。

    在看守所里,我没有说我被冤枉的事,因为我怕挨打。在检察院的人提审我时,我也没有敢说我被打的,我害怕让公安人员知道了还打我。开庭时,我说有人打我了,都是我瞎编的,他们不信后来就判刑了。

    我想上诉,但后来想,上诉也没有用。还不如早点到监狱里,听看守所犯人说,监狱里生活好,还有自由,我就干脆不上诉了,赶快投牢算了。我在监狱里也没有申诉,申诉啥,再申诉也没有用,也没有相信我。我也没有文化,我就想着,赶快减刑。我还听说申诉挣不到分,不给减刑,所以也不申诉了,天底下哪里没有冤死的鬼呀。

    看到办案干警轻描淡写、相互推卸责任的供述,会有人认为赵作海供述是不是太夸张了。虽然刑讯逼供的情节,只有赵作海一人供述,还达不到事实清楚、证据确实充分的程度。民众宁愿相信,赵作海的陈述是真实的,否则,不会酿成如此大错。

    七、一失足成千古恨

    如此重大冤案,必须有人负责,各级有权机关依职权查处此案。柘城县公安局办案干警刑讯逼供赵作海案件,由商丘市人民检察院于2 010年5月1 1日立案侦查,犯罪嫌疑人丁中秋因涉嫌玩忽职守于2 01 0年5月1 5日被商丘市人民检察院取保候审。犯罪嫌疑人罗明珠于2 01 0年5月1 3日被商丘市人民检察院决定刑事拘留,2 010年5月1 4日被商丘市人民检察院取保候审。犯罪嫌疑人王松林于2 01 0年5月2 7日被商丘市人民检察院决定刑事拘留,2 01 0年6月5日被商丘市人民检察院取保候审;犯罪嫌疑人郭守海于2 01 0年5月1 2日被商丘市人民检察院决定刑事拘留,2 01 0年5月2 5日被河南省人民检察院批准逮捕,2 01 0年6月8日被商丘市人民检察院取保候审;犯罪嫌人周明晗于2 01 0年5月1 2日被商丘市人民检察院决定刑事拘留,2 01 0年5月2 5日被河南省人民检察院批准逮捕;犯罪嫌疑人司崇兴因涉嫌刑讯逼供于2 01 0年6月9日睢县人民检察院立案侦查,2 010年6月1 1日被睢县人民检察院取保候审。

    2010年10月22日河南省睢县人民法院偷偷地以不公开开庭的方式公开开庭审理此案。尽管如此,审判庭前群众门庭若市,旁听票却洛阳纸贵,一票难求。公开开庭的案件,依法应当允许旁听,但就是不让你听,你能怎么样!这已经是中国审判一个非常普通的现象。

    开庭后,案件又石沉大海,涉嫌刑讯逼供的干警及家属焦急地盼望着不可预测的结果。各种版本的判决内容在商丘大地上流传,有罪的,无罪的,缓刑的,免予刑事处分的,部分实刑部分缓刑的。新闻媒体也在热切地等待着,盼望着。好像一颗定时炸弹,一旦刑事判决书下发,立即引爆,又可以热闹一番。

    然而,半年过后,此案突然被指定到开封市龙亭区人民法院管辖。2011年9月15日,案件刚起诉到龙亭区人民法院,已经被取保候审的干警全部被关押进开封市看守所。到底是凡取保候审的被告人到龙亭区法院后均必须收监呢?还是基于本案的特殊性呢?不得而知。

    2011年10月18日,开封菊花节开幕式举行。2011年10月18日,开封市龙亭区人民法院在一个不足40平米的微型法庭里,“公开”开庭审判这起在全国都有影响的大案,这本身就很滑稽。欲旁听者甚众,但洛阳无纸,只好悻悻然去观赏花枝招展的菊花节了。

    庭审无非是走个程序罢了。大家也都知道,不要说是龙亭区人民法院,就是开封市中级人民法院,也不能决定案件的走向。在中国,检察官不能坚持自己的意见,审判员不能保持自己的立场,再正常不过。法庭成了摆设,法官成了挂线木偶,公正就变成水中月、镜中花。

    从2011年9月15日至今,半年过去了,涉嫌刑讯逼供的警察们早已被超期羁押了。这就是中国特色的法律制度,赵作海超期羁押三年才被判决,不知道他们是否也要被关押到三年之后才有结果。

    看官方报纸、观新闻联播、听领导讲话总感觉振奋人心,形势一片大好。可大家不是生活在新闻联播里,总感觉现实不是那么回事,不知道什么地方出了问题。法律像一个唯唯诺诺的小媳妇,经常挨打受气,还要装出一副我本幸福的样子,哪里有尊严可言!长官意志、以言代法、以政代法、以纪代法、以……代法。有些事不知道谁说了算,让你打找不到手,哭找不到坟头,还到处都充斥着“老子就这样,你能把老子怎么样?”无赖模样。

    关于刑讯逼供干警如何判决,是个难题。

    八、如此难题谁能解

    也许有人会问,七名涉嫌刑讯逼供的公安干警如何处理,是个难题吗?造成这么大的冤案,判刑不就完了吗?

    赵振裳回来后,商丘司法机关风声鹤唳。公检法参加办理赵作海案件的司法人员战战兢兢,尤其是涉嫌刑讯逼供的公安干警作为首要被问责者被推到风口浪尖。的确,如果没有本案最初的刑讯逼供,冤案就不会发生。对于柘城县公安局参加办案的干警,构成刑讯逼供罪,理论上和法律上均没有问题。是否追究责任,却成为焦点。

    民众不会太明白,既然他们刑讯逼供,造成冤案,为什么是否追究其刑事责任,反而成为问题呢?这就涉及到《刑法》关于追诉时效的问题。

    所谓追诉时效,就是人犯了罪之后,经过一定的年限,就不再判刑的制度。当然,如果犯罪后潜逃、逃避侦查或者被害人控告司法机关该立案而不立案,不存在追诉时效问题。这是世界各国都有的,不是中国独创。

    《刑法》第八十七条规定:犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;……。所谓不再追诉,就是虽然构成犯罪,不能再追究刑事责任,再直白地说,不能再判他们的刑。

    《刑事诉讼法》第十五条规定:有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:

    ……(二)犯罪已过追诉时效期限的。

    然而,对于这样一个在全国及全世界都有重大影响的案件,对刑讯逼供者如果不立案,恐怕难以服众。至于将来是否能够起诉和判刑,以后再说吧。河南司法机关来不及论证追诉时效问题,就开始了一场轰轰烈烈纠错运动。拘留逮捕公安办案干警,追究政法委、检察院、法院办案人员的法律责任和政纪责任,一时间人心惶惶。

    《刑法》第二百四十七条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”也就是说,公安干警虽构成刑讯逼供罪,最高刑是三年有期徒刑,追诉期是五年。从刑讯逼供之日至赵作海被宣告无罪,已经十一年,远远超过五年的规定,不应当再追究他们的刑事责任。

    面对如此大的压力,不追究行吗?反正《国家赔偿法》有规定,因超过追诉时效而不追究刑事责任的被告人,即使被刑事拘留和逮捕,国家也不会赔偿。公检法专业人员认为,此案明显已经超过追诉时效,不应当立案、起诉和审判。可面对天下汹汹之口,此时,谁又敢坚持自己的意见呢?就像当年论证赵作海是否构成犯罪一样。论证是否应当追究刑事责任是小事,如何向社会交代是大事。

    刑讯逼供是否超过了追诉时效,确实存在一定的争议,这也是睢县人民法院和开封市龙亭区人民法院开庭审理在法庭上唯一的重大问题。

    检察院认为:刑讯逼供的行为没有超过追诉时效,理由是:

    1、刑讯逼供的行为虽然发生在1998年,但结果却是发生在2010年,故不存在追诉时效问题。

    2、赵作海在检察机关提讯时和人民法院开庭时已经反映了公安机关刑讯逼供的事实,但司法机关没有查处,应当视为赵作海已经提出了控告,故本案不受追诉时效的限制。

    辩护人认为:刑讯逼供的行为已经超过追诉时效。理由是:

    1、刑讯逼供属行为犯,追诉时效的起算点应当从刑讯逼供行为完成之日。刑讯逼供行为发生在1998年,到2003年追诉时效到期。

    2、赵作海故意杀人案在诉讼期间,没有对刑讯逼供的警察提出过控告,故追诉时效不能中断。

    我认为,要论证本案刑讯逼供案件是否已经超过追诉时效,有两个问题需要考证:

    一>追诉时效从何时起算?

    根据《刑法》条文规定:追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。

    本案的犯罪之日是什么时间?刑讯逼供行为是否有连续或继续状态?这是本案应当讨论的问题。刑讯逼供是行为犯,即只要较为严重的刑讯逼供行为一经实施,即构成犯罪既遂。刑讯逼供行为结束,犯罪行为也即结束。本案刑讯逼供罪成立于1998年,应当没有问题。案件造成的社会影响,不是刑讯逼供罪的构成要件。换句话说,即使没有造成影响,刑讯逼供罪仍然成立,故把在全国造成影响作为刑讯逼供罪起算点,有故意入罪、强词夺理之嫌。

    二>赵作海是否对刑讯逼供行为提出过控告。

    刑法规定第八十八条第二款规定:“被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”如果赵作海对刑讯逼供人提出过控告,司法机关应当立案而不予立案的,本案可以不受追诉时效的限制。

    赵作海是否明确提出过控告,是本案的关键问题。如果提出过,不受追诉时效的限制;如果没有提出过,则本案过了追诉时效。

    问题是赵作海在检察机关和法院开庭时,提出过自己曾受到刑讯逼供行为,是否视为提出控告?

    控告是指机关、团体、企事业单位和个人向司法机关揭露违法犯罪事实或犯罪嫌疑人,要求依法予以惩处的行为。控告具有目的性、针对性、程序性的特征,故应当区分控告与辩解、反驳的区别。

    控告权是宪法规定的权利,法律一经公布,视为公民应当知晓。赵作海虽然受到刑讯逼供行为,由于仅是在检察机关、人民法院审判时作为自己的一种无罪的辩解理由,并没有提出控告请求。无论赵作海是基于对法律的失望还是无知,没有控告是事实,不应当因此视为控告而无限延长本案追诉时效。

    由于该案刑讯逼供是否超过追诉时效问题,至今尚未解决,涉案干警最长的已经被羁押近二年,远远超出《刑事诉讼法》规定的时间。赵作海被羁押三年才判刑,莫非他们也要被羁押三年?

    王立军重庆“打黑”时,贺卫方教授提出异议,曾撰文给王立军说:“一旦沦为阶下囚,他也许幡然醒悟,深刻地感受到,没有独立的司法,没有一个人是安全的。”事实果然如此,又是一语成谶!

    赵作海案件最终的有罪判决,并不是司法独立的结果。同样,决定刑讯逼供警察命运的,也不是司法机关。

    九、案中有案破迷局

    赵作海案件的惊奇之处,就是案中有案。

    赵振裳回来了,赵作海“杀”的人是谁,必须查清。柘城县公安局在新任局长高圣伟的带领下,顶着压力,忍辱负重,在不到一个月的时间里,将此案成功侦破,一雪前耻。

    经深入侦查和技术鉴定,于5月14日检验确定死者为1998年9月12日晚外出后失踪的商丘市睢阳区包公庙乡十字河村东五组村民高宗志。柘城县老王集尹楼村人李海金、商丘睢阳区张庄村人杨明福、张祥良有重大作案嫌疑。三人在媒体报道赵作海无罪释放后,分头潜逃外地。专案组立即展开追捕,2010年5月14日,犯罪嫌疑人杨明福在商丘市区被抓获;5月22日,犯罪嫌疑人李海金在天津被抓获;5月24日,犯罪嫌疑人张祥良在辽宁省沈阳市被抓获。

    经审讯和调查证实,李海金因与受害人高宗志在山东菏泽做月饼生意期间产生矛盾,便怀恨在心,预谋将其杀死。1998年9月12日晚,李海金指使杨明福、刘院喜(2006年5月24日因抢劫杀人被判处死刑)先到李海金所在的村边等候,李海金、张祥良将高宗志约至离李海金家不远的本村西地,将高杀害、肢解并抛尸。为掩盖尸体,四人在作案后又将三块石磙推入扔放尸体躯干的机井内。

    赵振裳回来之前,恐怕在这个世界上,除赵作海本人外,只有李海金、杨明福、张祥良、刘院喜知道赵作海是冤枉的,只有他们知道赵振裳没有死。

    赵振裳流落他乡,他不知道自己也处于危险之中。李海金等人四处打听他的消息,他们知道,赵振裳回来之日,就是他们罪行暴露之时。只有做掉赵振裳,才是最安全的。他们同样也在时时追寻赵振裳的消息。如果他们先一步知道赵振裳回来,案件又会是另外一种情形。

    刘院喜2006年因为抢劫杀人被执行死刑,如果他当时交代了赵作海案件的真实情况,肯定会因重大立功而刀下留人,只是他放弃了这个机会。

    赵振裳回来了!李海金、杨明福、张祥良罪行终于败露,自知大限将至,四散奔跳。这才是法网恢恢,疏而不漏,十年之后,终于没有逃脱法律的制裁。

    出来混,迟早要还的。

    十、张冠李戴惹非难

    赵作海冤狱平反后,我着实十分恐慌。2010年5月3日我得到赵振裳回来的消息,晚上网查询只有三四条信息,5月4日早上再次查询,已经铺天盖地、如瘟疫般几何级地增长到十几万条。冤案的发生震惊社会各界,数亿网民开始人肉搜索赵作海案件的办案人员,声讨之声甚嚣尘上。全国各大媒体记者云集商丘、柘城,大有黑云压城城欲摧之势,有关司法人员、发言人噤若寒蝉。

    5月7日新华社郑州分社记者李丽静把我传唤到商丘市天宇大酒店,进行极其严厉的采访。面对上千旁听人员的法庭我没有胆怯过,然而这次,我害怕了。我切实感觉到,国家级媒体的记者,两个字--牛!

    “你是赵作海的办案人员吗?”

    “是。”

    “你在办理赵作海案件中,认为案件事实清楚吗?”

    “事实不清楚,我已经两次退查了”

    “你认为赵作海案件中是否存在刑讯逼供行为?”

    “应当有刑讯逼供行为,当时情况记不清了,时间太长了。”

    “你认为赵作海一个人能搬动那沉的石磙吗?”

    “应当不能,也不好说”

    “你到现场去核实了吗?”

    “没有。”

    “这么大的一个案件,你为什么不去核实呢?”

    “记不清了,因为公诉部门案件多,核实证据的情况很少,我们的工作主要是审查,不是侦查。”

    “赵作海已经超期羁押了,为什么不释放呢?”

    “这么大的凶杀案,放人不是简单的事情,我做不了主。”

    “好好想想,你有什么责任?”

    “我有责任,案件没有审查细致,没有及时督促公安机关释放赵作海。”

    ……

    这是我平生第一次受到“审讯”。“审讯”的结果,第二天李大记者还是作出了错误的报道,认定赵作海案件的公诉人是汪继华和郑磊。由于没有注明我是前期承办人,公诉人是郑磊,于是,我的手机、办公电话在网上被公开,每天全国各地的辱骂、恐吓电话不断。手机不能关机,否则就是被捕。亲戚、朋友、同学也打来电话表示关切。无奈,我在天涯社区发表了澄清文章,内容如下:

    关于办理赵作海案件的澄清声明

    近日,因柘城县赵作海故意杀人案件被河南省高级人民法院改判无罪,各大媒体相继报道。有报道称我是该案件出庭支持公诉的公诉人,并要求追究我的法律责任。关于本人办案情况的内容,确有不实之处。为澄清事实,声明如下:

    一、本人在商丘市人民检察院工作之时,确实审查过赵作海案件。经审查,认为案件事实不清,证据不足,并作出了退回公安机关补充侦查的决定。其中,在退回补充侦查提纲中,首要问题就是查明涉案尸体是不是被害人赵振晌(裳)。

    二、2001年5月份左右,我辞去检察官职务,从事律师工作,该案转由他人办理。该案2002年5月份开庭,我不可能是本案的公诉人,更不可能出庭支持公诉。赵作海案件起诉书和刑事判决书均不显示本人姓名,故媒体称我是该案的公诉人与事实不符。

    我接受媒体的报道和监督,但也请媒体尊重案件事实。如发现不实报道,将保留追究其法律责任的权利。

                     汪继华

                  二〇一○年五月十日

    2010年5月12日10时30分,我正在律师事务所办公室工作,突然门被推开,十余名来自各大媒体的记者不约而同,破门而入。不由分说,长枪短炮支起来开始采访,唯恐我逃之夭夭。我遂向他们澄清事实,随后媒体才逐渐报道了真相。

    十一、当代奇案怨者谁

    公安机关办理此案的侦查人员,据我所知,都是当时柘城县公安局侦查经验丰富的干警,不能因为办错了赵作海案件就抹杀他们以往的成绩。柘城县公安局副局长丁中秋,开封警校毕业后,一步步由刑警队员、刑警队副队长、队长、做到主管刑事侦查的副局长,应当说是经验丰富。罗明珠,一个出身农家的孩子,1988年毕业于开封市警察学校,分配后一直从事侦查工作。没有所谓的后台,靠自己扎实的业务登上刑警队长的职位,后因工作成绩优异,被调到商丘市公安局工作。李德领1988年开封警校毕业,是柘城县公安局公认的破案能手,从警期间,破获多起大、要案,多次立功受奖。事后有一个记者到李德领家中,十分惊讶其陈设的简单与俭朴。郭守海是一个老实巴交的干警,一个老预审员,工作认真踏实。司崇兴等其他人员也都是在公安战线工作多年,具有很强的办案能力。当然,是他们共同铸成错案,责任应当依法处理。除此之外,还是应当从方方面面深刻分析一下造成错案的原因。

    赵作海得到了超额赔偿,刑讯逼供的干警身陷囵圄,凡经历此案的检察官、法官均受到相应处分,我和后来接手案件的郑磊因辞职从事律师工作幸免于难,但案件反思不能就此结束。各大媒体进行了大量的报道和炒作,中国最高司法机关也为此出台的两个重要的司法解释《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,似乎已经十分到位。其实这些都是表面的原因,不亲身经历此案,是无法理解深层次的内容。

    凡重大刑事冤案之发生,内容虽有不同,造成的原因却是相同的:

    1、案件存在特殊事实迷惑了侦查人员的眼睛。

    实践中明知非嫌疑人而故意造成重大冤狱的,极少。造成重大冤案,往往是案件出现某种巧合,使侦查人员偏离了正确的侦查方向。以赵作海案件为例,赵振裳砍击赵作海致其受伤,赵振裳第二天离奇出走,没有告知任何人。同一时期,有人故意杀人后将尸体投入该村井中,死者家人又不报案,多个情节出现了惊人巧合。赵振裳又是单身,无法进行DNA对比等等,一系列的事实发生成为认定赵作海犯罪的有力证据。

    佘祥林案件也具有异曲同工之处。

    当然,也许有人会说,案件都那么容易破获,三岁小孩都当警察了?人的认识能力是有限的,加之特殊的法治环境、个案特殊情况、文化意识等各方面因素,出现冤案是必然的,是正常的,冤案多了就不正常了。

    2、都存在刑讯逼供或变相刑讯逼供。

    几乎所有重大刑事冤案,都存在刑讯逼供。刑讯逼供在我国根深蒂固,历史悠久。当我们听到“不动大刑,量你不招”“大刑伺候”的戏词时,除冤案外,并不感到愤慨。若为查获犯罪事实而对无赖之人动刑,反而认为理所应当,大快人心。对于法律实务界人士而言,刑讯逼供几乎成了潜规则,只不过不愿意公开承认罢了。

    由于刑讯逼供造成了很多冤案,甚至造成犯罪嫌疑人自杀、残疾、伤害等严重后果。刑讯逼供现象近期也发生了变化,一方面比以前少了一些;另一方面,行为隐蔽、方式多变、不留痕迹,不留证据。对重大刑事案件,刑讯逼供的目的不是诱供,不是让犯罪嫌疑人在笔录上签字,而是通过刑讯逼供,得到侦查机关事前没有获取的证据。

    云南杜培武案件,对杜培武刑讯逼供的正是他昔日的同事。虽然我辞职已经十年,现在仍对检察官职业崇敬有加,凡看到“检察”二字,都倍感亲切。我始终觉得公诉人才应当是我一生的舞台,才是我真正的事业。我从来没有把公诉人看成对手,与他们同台献技时,我把任何一个公诉人都当作朋友,甚至感觉他是我的同事,大家是在不同的角度来探讨、分析问题,而不是在竞技。我很难想象,警察对警察如此无情,何况还是同事,“本是同根生,相煎何太急”。

    3、过于相信侦查机关调取的人证材料,包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述。

    我做了八年公诉人,与公安机关刑警、预审人员、检察院反贪污、渎职侦查人员经常接触。由于这种感情关系,很难让人怀疑他们调取的人证材料是假的,存在刑讯逼供、诱供、骗供行为。好像认为,他们是公正的,是以办案为目的,与各方都不存在利害关系,没有必要刑讯逼供。相反,即使被告人提出刑讯逼供问题,由于案件的处理与其存在利害关系,往往认为是在撒谎,是在推卸责任,除非能提出确凿的证据。公诉机关、审判机关也往往轻信侦查机关的解释、说明,轻视犯罪嫌疑人、被告人的供述。

    赵作海案件,为什么在政法委专门协调会时,商丘政法业务骨干多数人认为赵作海构成犯罪,主要是基于以下几点:1>赵作海的九次有罪供述。2>赵振裳三年不见踪影。3>周围没有死亡人员的报案记录。4>二人当晚确实发生过争斗。5>最迷惑人的是赵作海的妻子赵晓起辨认笔录,竟然辨认出自己连线的针脚,细节虽小,最容易引起司法人员的注意。

    虽然长期以来,在司法实践中存在重实体、轻程序的现象。我还是能坚持跳出现实,保持清醒的头脑,虽不能拨云见日,关键时刻能冷静、坚持、独立思考,从而作出决断。如,在我办理刑事案件中,我向来不重视公安机关的破案说明、破案报告等主观性内容的证据。除了侦查机关职权范围内产生的证明内容外,比如户籍证明、行政处罚证明等其职能范围形成的资料,一般其出具的书证不作为重要的定案依据。比如公安机关出具的无刑讯逼供的证据、证据取得程序的说明、犯罪嫌疑人投案自首的证明、传唤的证明、破案说明、侦破经过、确定犯罪嫌疑人的说明等。这些东西,容易加入侦查人员主观臆断的内容。

    早在1997年新修改的《刑事诉讼法》刚刚实施,我就写了一篇文章《违背证据合法性的表现形式》,提出证据的证明力和证据力划分的法律意义,注意到过于重视公安机关的办案说明不利于对案件的分析。特意提出侦查机关的办案说明因其存在证据的违法性,不应予以采用。该文曾经引起河南省检察院的重视,将文章刊登在省检察院内部通讯中。

    4、有关机关协调的结果。

    公检法三机关相互配合,协调是一大特色。协调的情形主要有:证据不足的案件,需要处理;侦查人员说明自己不存在刑讯逼供;赃款、财物的移送;敏感案件(黑社会案件、邪教案件、危害国家安全案件、影响局部安定团结的案件、上访案件、群体诉讼案件)的定罪量刑。协调的方式有:相互之间的协调、政法委、纪委、政府部门领导下的协调、上下级之间等等。我们看到了政法委协调造成了一些冤狱,但也不能否认在中国目前法制不健全的情况下,这种协调存在的价值所在。

    协调一词本身就是人治社会法制领域的副产品,它注入了很多人为化的因素,赋予执法者更多的自由裁量空间,破坏了法律的严肃性,与法制原则背道而驰。

    十二、猛药厚味治沉疴

    赵作海冤案发生,教训沉痛。屡屡发生此类冤案,思考就不应当停留在某一个案件上,或表面上、书本上、程式上泛泛而谈,应当挖掘更深层次的东西,这样冤者受冤才有价值,国家巨额赔偿才有意义,才可能避免出现更多“赵作海”。

    一、作为检察院和法院的办案人员,要重视对证据的核实,尤其是对人证真实性的核实。

    目前全国报道的重大刑事冤案,均是检察机关和审判机关的工作人员,过于相信公安机关所获取的人证。云南杜培武、湖北佘祥林、河南赵作海、河北聂树斌等故意杀人案件,应当说,在审查起诉和审判环节,办案人员都看出了案件端倪,注意到被告人供述自身和证言、被害人陈述之间存在的矛盾性,都没有引起足够重视。为什么?因为太相信公安机关调取证据的真实性。我不否认绝大部分侦查人员都是兢兢业业、踏踏实实,以查明案件事实为目的进行调查取证;我也不否认,有极个别人员为了邀功请赏促成案件,先入为主,主观臆断,甚至造假证、作伪证,最终酿成冤案。

    在个别地区,公安机关以破案率、逮捕率、判决率作为办案人员升迁的标准,甚至以此实施末位淘汰制,逼得公安干警不得不造假,刑讯逼供、制造假案,甚至引诱犯罪。

    的确,要求检察院审查起诉的人员对每个案件都赋予他们核实证据的任务,困难重重。一般都是发现问题后,退回侦查机关补充侦查,实在难以解决,再进行核实。刑事诉讼的直接言词原则,要求检察官、法官只有亲自见到证人,亲历调取证据的过程,才能增强对证据认定的准确性。要求检察官核实证据,完善证人出庭作证制度,势在必行。

    2012年《刑事诉讼法》对此方面进行了完善,但愿能彻底实施。

    二、应当严厉禁止刑讯逼供行为。

    如何禁止,我认为有以下几点:

    1、取消立法上给刑讯逼供提供的便利条件。

    要根治刑讯逼供,其中之一就是要限制侦查人员接触犯罪嫌疑人。赵作海在被宣布刑事拘留后,一个月没有被送到看守所,如此状态下,保护其权利成为一句空话。可是,公安机关对赵作海一个月不送到看守所羁押的行为并不违法。1996《刑事诉讼法》并没有规定讯问犯罪嫌疑人必须在看守所进行。《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998年修正)第一百七十六条规定:“提讯在押的犯罪嫌疑人,应当填写《提讯证》,在看守所或者公安机关的工作场所进行讯问。”言外之意,公安机关可以随意将犯罪嫌疑人提出审讯而不受任何限制。试想,这种情况下想不刑讯逼供都难。

    其实,早在1991年公安部《中华人民共和国看守所条例实施办法》(试行) 公通字〔1991〕87号规定非常合理又实际,该办法第二十三条规定:

    “ 提讯人犯,除人民法院开庭审理或者宣判外,一般应当在看守讯问室进行。提讯人员不得少于二人。

    因侦查工作需要,提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的,必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示,凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》,由二名以上办案人员提解。

    不符合上述两款规定的,看守所应当拒绝提出人犯。”

    该条对所外讯问规定的十分合理和规范,只有辨认罪犯、罪证或起赃才可以经领导审批提出看守所。可惜的是,已经因与公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998年修正)解释相抵触而失效。

    立法者已经注意到这一点,在2012年《刑事诉讼法》中有所体现,但还不十分完善。

    2、将看守所交由司法行政机关主管。

    我始终不明白,看守所由公安机关管辖有什么好处?只有一个,有利于公安机关侦查工作的进行。仅一个“有利于”当然不行,不搞时髦的“三个有利于”,至少应当是“两个有利于”兼顾才对:有利于公安机关侦查和有利于保护犯罪嫌疑人合法权利。看守所不是监狱,没有油水可捞,公安部干吗非要抱着它不放呢?难道将看守所交给司法行政机关就不利于公安机关侦查吗?我实在看不出来。尽管理论界要求看守所与公安机关分离的呼声很高,实务界置之不理。

    我在做律师后方知道,想以刑讯逼供理由推翻非法证据,相当难,难于上青天。侦查人员否定刑讯逼供,一纸无刑讯逼供的证明就能为法官所采信。律师调查犯罪嫌疑人入所体验情况,看守所理都不理,一边玩去!调查同号犯证人,律师没有途径。律师在看守所对犯罪嫌疑人伤情拍照,看守所都不允许。只有在法庭上空喊,忽悠一下当事人,法官和公诉人还说你没有证据?胡说八道!诬蔑神圣的人民警察。所以,律师想通过刑讯逼供翻案,只有“侧身西望长咨嗟”。

    3、严厉处罚刑讯逼供行为。

    看一下全国冤案知多少,受到追究有多少,就知道刑讯逼供为何如此盛行了?有法不依,不如无法,婊子立了牌坊更危害更大。法律对于刑讯逼供规定很全面,处罚轻的有《公务员》法、《人民警察法》等,重的有《刑法》规定的刑讯逼供罪。可是,谁查?没法查!又要求破案率、逮捕率,又要限期破案,好不容易刑讯逼供破案了,皆大欢喜,谁还理会是否存在刑讯逼供?

    如何严厉处罚刑讯逼供行为,我没有想到有什么好的办法。

    领导对于刑讯逼供的态度,如同父母“嗔骂”孩子:妈的,这小子!表面上是责备,实际上是满心欢喜。

    4、坚决排除刑讯逼供所获取的证据。

    刑讯逼供所获取的证据,被称为“毒树之果”。司法实践对于“毒树之果”的态度是,放任毒树的疯长,享受甘甜的果实。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释法释[1998]23号第六十一条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”最高人民法院、最高人民检察院在赵作海冤案昭雪后,又陆续作出了一些新的司法解释,2012年《刑事诉讼法》对此也作了规定。至于能否实施,我们拭目以待。

    砍掉毒树,毁灭毒果,才能真正实现司法公正。

    三、坚持司法人员独立性。

    司法独立是司法公正的根本保障。虽然刑事诉讼法规定的司法独立原则,在目前政治体制下,根本无法实现。虽然中国政体是“一府两院”工作体制,根本上不是那么回事。司法机关的婆婆太多,同级党委、政法委、纪检会、组织部、同级政府,司法机关都必须俯其鼻息。财政局、人事局、编委同样能制约司法机关。公安机关有时也能凌驾于检察院、法院之上,近时期为了加强稳定,公安机关负责人能够担任同级党委的常委,甚至由同级政府副职兼任公安局长,检察长、法院院长担任同级党委常委的,有吗?虽然可以有,但没有。上述因素制约,司法机关如何能够独立?在内部,责权不明,案件有了矛盾交给领导,有了荣誉大家一哄而上。案件出了问题,找不到真正的决策者,胡乱打几板子了事。

    四、正确对待无罪案件。

    唯物主义告知我们,世界是可知的,但人的认识能力是有限的。我们不希望出现错案,出现错案却是正常的,不出现错案反而不正常。破不了案件也是正常的,案件必破反而不正常。事实上,我们看到的是,公、检、法三机关对于无罪案件都讳莫如深。有的检察院甚至“以零无罪”作为最高目标。自从王胜俊担任最高法院院长后,最高法工作报告中,再也看不到无罪判决的数字。肖扬任院长期间,根据最高法工作报告,2004年全年判处罪犯767951人,2996名被告人依法宣告无罪,无罪率为0.0037%;2005年全年判处罪犯844717人,2162名刑事被告人无罪,无罪率为0.003%。2006年没有公布判处的贪污贿赂人数,故总人数无法计算,但仅1713名刑事被告人无罪,无罪率更低。片面追求无罪率的恶果很多,刑讯逼供就是其中之一。由于对无罪案件没有正确的态度,导致司法机关侵犯人权、变通执法、刑讯逼供等违法现象发生。

    我做律师以来,成功为十余起案件被告人做无罪辩护,包括故意杀人犯、贪污贿赂等重大犯罪,却很少拿到无罪判决书,为什么?司法机关见不得无罪判决书,无罪就可能影响前程甚至头上乌纱。于是司法机关怪象横生:不破案就不立案,可判可不判的,从轻判决;实在不行,找个“口袋罪名”免予刑事处罚;确实无罪的,法、检两家沟通,检察院撤回起诉,侦查机关取保候审,案件无限期搁置,既不撤案,也不起诉。受冤枉者拿不到国家赔偿,要么认倒霉,要么开始漫漫上访路,年轻人变神经,年老的耗死在上访路上。

    后记:觉醒、呐喊与战斗

    上中学时学过鲁迅的小说《祝福》,问老师祥林嫂是谁杀死的?老师说:死于封建礼教的摧残。随着阅历丰富,越来越感觉到似有可疑。祥林嫂在鲁四老爷家打工,鲁四老爷虽然看不起她,还是收留了她。祥林嫂在他家生活的结果是“而且白胖了”,鲁四老爷是杀人凶手吗?应当不是。婆婆将祥林嫂从鲁四老爷家抢走,卖给贺老六,祥林嫂几欲自尽。但祥林嫂与贺老六婚后生活很稳定,很幸福,又生了宝宝阿毛,婆婆也不应当杀人凶手。随着贺老六、阿毛相继离她而去,祥林嫂再次来到鲁四老爷家,鲁四老爷虽然很不情愿,仍没有将她拒之门外,只是更加看不起她。与祥林嫂同为仆人的柳妈,为了丰富祥林嫂的精神世界,好心地劝她捐了一条门槛,似乎也没有恶意。作者“我”在祥林嫂走投无路时,诠释了“地狱”之说,一家人在地狱是可能见面的,让她在绝望中精神上依稀有了微渺的希望,似乎也不是杀人凶手。祥林嫂最终是死了,到底是谁杀了她?

    赵作海受冤了,这是事实。谁导演了这桩冤案?有人说,是办案的公安干警!如果你们不刑讯逼供,怎会发生如此冤案?干警会说是领导让我们加大审讯力度,并且一口咬定尸体就是赵振裳。哪个公安局不刑讯逼供,为什么只抓我们?领导会说:我说加大审讯力度,并没有要你们刑讯逼供!有人说检察院是干什么的,为什么没有把好关呢?如果你们不批捕赵作海哪会有此事?检察院会说:赵作海案件,别说是当时,就是现在,如果不是赵振裳回来,将此案让100个批捕处长去审查,也只有一个答案,批捕!有人说,公诉处也有责任,为什么要起诉?公诉处说我已经两次退查了,是你们公安不放人,与我何干!后来起诉是政法委决定的,我们只有执行的份。是政法委的责任吗?政法委说:是大多数人的意见决定起诉和留有余地判决的,我们只是履行一下程序。如果你们都不同意起诉,我们会拍板吗?法院更不要提了,政法委都决定的,我们还能提什么意见?!……

    是谁导演的冤案,你认为呢?

    祥林嫂的悲剧不是身体的死亡,而是心死!但愿赵作海案件不要让民众对中国的法制死心。鲁迅说过,中国人就是搬动一张桌子,也要付出血的代价。寄希望于他人失去自由和生命,自己狗安于藩篱之下,结果是人人自危、强盗横行、民族颓废、国家衰亡。做一个堂堂正正的中国人,仅有一颗公平、正义、良善之心是不够的。正如温家宝总理所说:“任何一项改革必须有人民的觉醒”,觉醒、呐喊与战斗才是中国的希望。

                  二○一二年四月二十二日

  • 安东尼・德・雅赛:自由秩序下“选择”的三个基本原则

    与普遍流行的观点相反,政治的基本问题并不是自由、公正,或平等。这几个问题都是派生出来的问题。从最深刻的意义上讲,政治的基本问题是选择问题,即谁为谁选择什么。我们在选择问题上的主张决定着我们能够接受或不能接受哪些政治理论。我要说的是,自由主义者必须认为以下三个论断是正确的,一定不能赞同与它们相矛盾的政治原则,不论这些政治原则多么亲切,多么无害。

    1. 个人能够选择,并且只有个人才能选择

    这条原则将被称为“个人主义原则”。这条原则的真理取决于限定“选择”这个词的含义。这里所说的选择,含义不仅仅是从若干相互排斥的选择方案中选取一个,因为按照这种解释,一群动物,一群人,一个团体,总之任何看上去可以协调行动的集合体,都可以“选择”。我们这条原则所说的选择是含义更有限的选择,指的是对赞成和反对每一选择方案的理由(大致的收益和成本)进行思考的结果,不论思考多么仓促,多么简单。个人之所以被认为能够思考选取某一选择方案而不选取另一选择方案的理由,就因为有一个普遍接受的假定,那就是只有个人才有思维能力。群体、团体、国家,都不能思考,或只能在比喻的意义上思考。

    谈到“个人主义原则”,我立刻就想到了这么几项内容:

    首先,我们可以看到的是,只有个人能够做出经过思考的选择,而不是只有个人做出经过思考的选择。不论是随随便便的选择,还是不用脑子的反射性选择,都不违背这条原则。然而不论个人是否做出经过思考的选择,既然他们具有这么做的能力,他们也就应该对自己所做的选择负有责任。它们所拒绝的选择方案的贫乏,并不能免除他们对于自己所选择的那个方案所负有的责任。这不是任何其他人为他们选择的,更不是“社会”或“制度”为他们选择的,因为没有任何这样的实体能够选择。

    其次,如果赞成和反对的理由都被强制所压倒,个人就不对自己的选择负有责任,或者只是负有部分责任。不论强制是否合法,都是如此。没有强制才会有责任,因为没有强制,一个人的行为才能保持完好无损。

    第三,要么个人选择与集体(或“社会”)选择的对立是一个没有任何确定意义的比喻,要么集体选择也一定是个人选择的结果,尽管是间接的个人选择。出于这一原因,这条原则要求把方法论上的个人主义当作研究社会现象之原因的唯一恰当途径。研究为什么在某种物质环境下会出现某种形势,说到底就是研究为什么个人会做出这种选择。历史发展的规律或阶级动因和民族动因都解释不了这样的问题。

    第四,这条原则只意味着应对没有强制的选择负有责任,而不意味着没有强制的选择就是合理的。一个人可以考虑不同的选择方案,但他不是必须这么做;他也可以考虑每一个选择方案,但却不选择他认为最好的方案。前一种情况违背了一个无力的合理性要求,后一种情况则违背了一个有力的合理性要求。不过这条原则并不要求满足关于合理选择的任何具体要求。

    2. 个人能够为自己选择,为别人选择,或者既为自己也为别人选择。

    我们将称这一原则为“政治原则”,并从论证其名称着手解释这一原则。

    如果一个人只能为他自己选择,那么他只能选择那些他能够“承受”其成本的选择方案。他可以上教堂,但他不能专门建一座教堂。如果他不是太穷的话,他可以买一辆汽车,但即使他相当富有,他也不能把汽车要使用的道路都买下来。对于他来说,只有三类事物可供选择。

    一类是不求报酬的事物,即上天或同胞的馈赠。在这种情况下,他自己对上天的奉献以及他自己对同胞的馈赠都不是直接的、对等的回报,都不是旨在产生收入的支出。在某些原始社会,没有报酬的馈赠是一个人的“预算”的主要部分。到了中世纪和现代,对于只能为自己选择的人来说,主要有两类事物可供选择。一类是可以分割的事物,这类事物可以分割成很小的单位,一直小到能够适合他的时间、精力和财力“预算”的程度。星期天到教堂做弥撒就是这样一个可以分割的大事物的小单位,这个可以分割的大事物被称为“宗教仪式”。同样,一辆汽车也是一个大事物的小单位,这个大事物就是“汽车库存”。一个单个的个人不可能选择这类事物的整体,但是既然这类事物是可以分割的,他就能够选择其中的某些部分。如果把这类事物分割成可以接受的部分需要费点心思的话,有时就会出现以此为业的人。例如一个企业家就有可能“买下”一条道路,再把道路的使用分割成小单位,这就有了从一个收费站到另一个收费站的行驶路段。

    还有一类事物则是不可分割的,教堂就是一个恰当的例子。教堂可能不会接受“企业”待遇(如果只允许付钱的教徒进入教堂,教堂就失去了其主要意义),至于如果个人只能为他们自己而不能为别人选择,教堂还能不能建起来,这还是个尚未解决的问题。多数人不能强迫少数人做出贡献,只有自愿的和意见一致的团体才能共同承担起像修建教堂这样的任务。

    在这样一个世界里,如果一个个人不能把他自己的选择强加给别人,他也不会遇到别人把选择强加给他的危险。换句话说,每个个人都是独立自主的。然而自主权因人而异,每个人都承受自己所做选择的机会成本。直截了当地说,除非发横财,所有人都要为自己所得到的东西付出代价。不能让一个人为别人得到的东西付出代价,也不能让别人为这个人得到的东西付出代价。总之,这个世界将是一个只有免费的馈赠和可以相互接受的交换的世界,就像一个自发的、没有规范的市场经济,在这种经济中,消费者和生产者都是独立自主的,施舍行为可能受到地位平等的人的鼓励,但并没有通过强制而成为义务。

    一旦允许为他人选择,一切就都改变了。所有在物质上行得通的选择方案,不论其规模大小,都可采纳。从原则上说,只要能够得到必不可少的资源,一个个人就可以为足够多的他人选择修建教堂。不用说,修建教堂的情况也适用于所有其它不论支付者还是未支付者都可以享用的。

    现在还没有到研究公共利益的时候,不过我们在第六章里将不得不探讨一下这个问题。也许像某些人所说的那样,整个这一范畴都是虚构的,是左倾的经济学家和社会批评家们想象出来的;实际上只要允许普通的市场机制运行起来,从教堂、交通信号灯和军队到知识和法律,所有这些利益就都能够得到充足的供应。我个人倾向于(不过不那么强烈)与此相反的观点,不过我不想在这里论证。眼下只要注意到这样一点就足够了:即使某些利益可以通过交换机制来提供,但实际上却是由非市场的集体选择提供的,而且是免费向所有申请人(如法律保护)或某一特定层面的一切人(如公办学校之对学龄儿童)开放的。如此提供的利益就是事实上的公共利益,这就像当初那个像鸭子一样摇摇摆摆和嘎嘎叫的鸟就是鸭子。至于它们的内在性质是否允许表现为公共利益的利益表现为私人利益,则没有争论。

    到这个简短的迂回结束之时,我们为什么提出把为他人选择作为“政治原则”,也许就比以前要明白些了。如果这条原则不成立,就不可能有什么既是非一致的又是有约束力的集体选择了。因此也就不可能有政治,而只有市场了。

    如果这条原则成立,不可分割的大型利益就可以为许多人统一选择,其成本可以由许多人分担。然而受益者和贡献者显然不必是同一个人,任何人都不必为他所得到的东西付出确切的代价,甚至不必付出大约的代价。某些人得到的多,付出的少;另一些人得到的少,付出的多。这无疑正是集体选择所要产生的结果,而且这一结果并不是集体选择追求其它结果的一个副产品,而是集体选择的主要目标。在能够为他人选择,因而能够为一个社会内的不同集团带来得和失的人当中,有些人内心深处怀有再分配的倾向,这种倾向也许就是驱动政治的主要力量。

    一个不考虑为他人作选择之可能性的自由主义理论,将是一个去掉了本质的理论。这样的理论从根本上来说是自由意志论,或者像某些人所说的那样,是无政府主义,而不是自由主义。我们的目标并不是捍卫自由意志论——自由意志论有足够的论据照顾自己——而是重新阐述自由主义,把国家和政治在自由主义理论中的位置更加明确地确定下来。这就有了“政治原则”。对于这一原则所招致的恶果——强制、“多数专制”、利益集团的激烈竞争——应该施加强有力的制约。找不到能够达到预期目的的制约办法是自由主义秩序唯一的致命弱点。

    3. 选择的意义在于选取所偏爱的选择方案

    这条原则将被称为“无支配原则”,其意思是如果选择的结果是获得一个“被支配的”选择方案,选择就没有意义。所谓“被支配的”选择方案,就是一个在一系列相互排斥的选择方案中比任何其它选择方案都差的选择方案。再说一遍,这并不是说人们绝不选择被支配的方案,而只是说选择被支配的方案就是浪费选择能力。

    这条原则中所说的“偏爱”,是经济学家们倾向于使用的广义的“偏爱”。对于经济学家们来说,偏爱就是一个人宁愿要一个东西或做一件事而不要另一个东西或做另一件事的若干原因的总和。偏爱与一个人出于任何数量的可能原因在可供他采纳的一系列选择方案的排列顺序中为某一选择方案安排的位置是一个意思。在日常用语中,“偏爱”通常是狭义的偏爱,即“更喜欢”。这个意思往往为一个人在决定他宁愿做什么时可能考虑的其它原因,如道德义务、长远利益等,留有余地。经济学家的“偏爱”把所有有效的原因都归了类,因此使用起来更“经济”,但绝不预先判断选择者的动机。选择者也许是一个严于律己的禁欲主义者,也许是一个放纵自己的享乐主义者,还有可能是个时而这样、时而那样的人。

    对于“被支配的”选择方案,需要详细解释一番。如果一个人在两个都可选取的选择方案中选取较差的那个,那还不如让一台没有规律的机器来做这一选择。自觉的、经过思考的选择的内在意义,恰恰就是得到比一个无规律的机器能所提供的结果更好的结果。如果我们依赖机器,我们就有接受较差的、被支配的选择方案的风险,而经过思考的选择就是要减少这种风险。选择的能力(这种能力本身是人类其它更基本的能力的综合,包括感觉、评估、预感、决定,以及其它一些能力等)尽管也许还不完美,但却是人们获得他们更想要的东西的最佳手段。总的来说,它能够使自己的内在要求得到满足,而现在还想象不出任何其它机制能够做到这一点。

    如果说不使用这一能力是一种浪费的话,那么压制这一能力就是错误的了。其最明显的错误就在于,使一个人选取一个他本来可以不选取的被支配的选择方案是对这个人的伤害。他所遭受的伤害是双重的:既损害了他的利益,又侵犯了他的选择自由。

    然而压制选择能力之所以是错误的,还有一个更抽象的、虽不那么明显但却同样重要的原因,这就是无缘无故地压制人的任何能力都是错误的。基督教徒会说,其错误就在于违背了上帝对人的设计。世俗的伦理观念则沿着大致相同的思路,以一个人的完整性为理由。当一个人的能力因他人试图改变他的愿望——也许是要使他更有“社会性”——而被阻止达到其预期目的时,这个人的完整性就被破坏了。这是一个独特的伤害,与他被迫选取较小的利益而不选取较大的利益所受到的那种伤害不一样。

    如果同意说“无支配”原则是一条不言自明的原则,那么这条原则对家长作风是一个隐含的排斥。然而我们为什么要排斥家长作风呢?有些人,如果让他们自己做出选择的话,他们就会搞得一塌糊涂。为什么在事实确实如此的情况下,家长作风还是错误的呢?关于因明显缺乏某些构成选择的基本能力而不能做出选择的人,严格的自由主义没有明确的论述。关于酒鬼、吸毒者、精神病患者等,严格的自由主义没有提供强制性的指导。然而对于显然能够做出选择的人来说,严格的自由主义是排斥家长作风的。排斥家长作风显然不能以任何直接的、结果决定论的理由予以辩护。自由主义并不是论述直接的和具体的方式改善人们处境的理论,而是论述一个社会——一个人们最有可能会改善自己处境的社会——的组织原则的理论。如果说它有一个结果决定论的辩护理由的话,那就是这个更长远的和间接的理由。当然,它还有一个非结果决定论的辩护理由,但是这个理由不必拿来批驳家长作风。

    家长作风受到了松散自由主义的“损害”原则的谴责。不过,尽管该原则令人感兴趣,但在所有其它没有家长作风问题的情况下,它却不能有效地保护个人选择。它可以被颠倒过来,直至听起来好象是在提倡为了某些人的更大利益而把较差的选择强加给另一些人。“无支配”原则则不仅有一种力量,可以更精确地击中比家长作风更大的目标,而且用罗纳德·德沃尔金那个关于弹道的比喻来说,还有击中这种目标的“射程”。“无支配”原则不仅谴责某甲为某乙的利益而替某乙做出选择,而且同样严厉地谴责以任何其它理由,包括再分配的目标,以及关于目标和利益的完整主义观点等,把被支配的选择方案强加于人。被第二条原则承认为一个事实上的可能性和一个明显的威胁的东西,即政治,第三条原则似乎认为是有悖情理的,是有违正确使用天然能力的。

    为防止人们认为不可能有任何政治不在一定程度上消除个人选择的主要意义,我们必须把再往前走就会面临的转弯处提前说一下。第三条原则留下了一个缺口,需要到那个转弯处加以探索。如果有这么一类选择方案,个人觉得比任何其它相互排斥的选择方案更可取,但除非别人也做出同样选择,否则就不可能得到,那么在这种情况下,政治作为专门处理这类选择方案的集体选择,就可能符合“无支配”原则。至于这类选择方案可能是哪些,人们如何辨别出是否确实存在这类选择,则都是似乎还没有明确和可靠答案的问题。就严格的自由主义的第三条原则而言,其主要的和(正如我所相信的)具有澄清作用的效果,恰恰就是把一盏探照灯对准这些真正特殊的选择方案,这盏探照灯就是带着怀疑和批判的眼光进行研究。

    本文选编自《重申自由主义》

  • 陈家琪:价值判断与道德判断

    1

    黑格尔是在《小逻辑》的“概念论”中讲到“判断”问题的。他的大意是这样的:哲学是一种概念性的认识,概念论基本上是哲学唯心论的观念。他强调了为什么说概念是自由的原则,因为概念本身就是生命的原则,它体现了一种创造性的形式,即把自身所隐含、所潜伏着的内容在实现自身的过程中都展现出来。所以概念的运动就是发展,就是展现,就是实现;如果只把概念看作“形式”,只讲形式逻辑,就理解不了概念为什么是活生生的精神。

    那么“判断”又是什么呢? 判断就是对概念的各环节予以区别,然后再把区别开来的环节连接起来。“下判断,就是规定概念”。规定,主要就是主词、谓词和系词之间的关系。系词“是”标明主词就是谓词,也就是说概念的普遍性就是它的特殊性。比如当我们说“上帝是精神”时,或者说“天就是天道、天理”时,还可以接着问“精神是什么”“天道、天理是什么”,总之就是要给原初词(上帝或天)以规定,通过规定使其特殊化,并用一个“是”来说明对其的规定性、特殊化就是原初的普遍性。事物的运动、发展就是一个不断通过规定性、特殊化来实现自身所具有的原初的普遍性的过程。所以概念就是自由,就是生命,就是运动、发展和实现。这一观念背后所必然导致的历史发展的客观规律性及目的性,我们权且不去评论它的是非功过,我在本文中所关注的只是它对“客观性”或“对象性”的强调,因为这与我们所要讨论的价值判断与道德判断是否也具有这样的客观性有关。

    马克斯·韦伯曾要求我们应该把事实判断与价值判断区分开来,他所说的“价值中立”是指社会科学(严格来说应该是人文学科)工作者在对自然与社会现象的观察、探索和解释过程中,只陈述事实,而摈弃价值判断和个人的好恶,采取一种“不偏不倚”的态度,因而在社会科学研究中只管真假,而与对错、好恶无关。但我们发现这其实很难,或根本做不到。比如我们今天如何描述俄乌战争? 如何记述哈以冲突的起源、发展和现状?我们到底如何才能做到“不偏不倚”的态度? 只要我们看一下所有国内外有关这些事件的报道,尽管都似乎在“只管真假,而与对错、好恶无关”,其实所有报道的价值立场就会同时体现在描述事实的文字中。因为对文字必须有选择,而选择其实就指的是个人立场或情感上的选择,而且认为这种选择本身就是认“真”的。大家也都知道,所谓“不偏不倚”只是一种理论上的说法,只要对任何具体事宜进行“事实上的描述”(且不论实际的行为),就都会标明作者政治或道德上的立场与观念。这实际上也规定着言论自由的边界。

    黑格尔认为真假、对错都是对象自身所具有的,而不能成为个人立场与情感上的选择。他喜欢举的例子如“这朵玫瑰花是红的”,“这幅画很美”,其实就不仅仅只是“事实上的判断”,也不仅仅只关涉真假问题。且不论“美不美”是个太复杂的问题,免不了与个人的美感或审美经验有关,就以“红”而言,还有深红、浅红之别,而且“红”这个字本身在历史长河中就已经具有了某种隐喻的意义,就与“白”“黄”“绿”“蓝”一样,已经不再只是“事实上的色彩”。就是“事实上的色彩”,科学家们在显微镜下看到的色彩也和我们肉眼所看到的不一样。更何况俄乌战争、围绕以色列问题的中东战局。一百个人眼中有一百个哈姆雷特,哪一个是只讲“真假”的哈姆雷特或只与“真假”相关的莎士比亚? 对这些问题,英国思想家麦凯(Mackie)在他的《伦理学:发明对与错》中已有详尽论述。书的具体内容这里就不多说了,后面还要具体讨论。引起我们注意的,倒是“发明”与“发现”之别。“对与错”就伦理学中的道德判断而言是被“发明”出来的,那么在价值判断中的“真与假”呢? 英语中的“价值”(value)更多被用于“价格”“估价”,也就是说,它涉及的是对“对象”(客体)到底有无价值(值多少钱)的一种评估。比如金银铜铁锡钛镍锰这些矿产的价值,就是被我们逐渐发现的,还有我们身边的许多人,也许一开始并未注意,但渐渐地,我们就会在他或她身上发现以前所未发现的许多价值,就与一件古董或古代藏品的价值也是日渐被人们所发现的一样。我们对这些被发现的价值几乎不能做“道德评价”;而且,我们也几乎无法排除这里面确实有真假之别。

    2

    瑞典思想家约纳斯·奥尔松(Jonas Olson,同时在牛津大学、圣安德鲁斯大学、蒙特利尔等大学兼职)在《道德错误论:历史、批判、辩护》(Moral Error Theory)中主要讨论的就是麦凯的《伦理学:发明对与错》,同时也讨论了休谟、罗素、维特根斯坦等这些我们都比较熟悉的一些哲学家们大体一致的一个观念。这种观念认为,道德只是人内在情感的外在投射,他称之为“道德投射主义”(moral projectivism)。道德判断总是包含着事实和对事实的道德属性这两个方面的认知。所谓“道德错误论”就是指误把自己的好恶情感体验当成了对独立于人的外部事物的认知。尽管我的好恶情感投射到了外部事物(事实)上,但这并不一定就表达了我的道德观念,这属于“温和的道德错误论”,如果认为我的情感体验就是道德事实和道德标准,那就是“标准的道德错误论”。前者还承认情感体验是一种非认知的判断,后者则断定任何对情感体验的道德判断均为假。小的如“踢狗”“吐痰”,大的如“折磨”“谋杀”。休谟说,只要我们只单纯地就事论事,是无法做出道德判断的,“直到他转向他自己心中的反思以及发现在他心中涌起的对这一行为的厌恶的一种情感时”,他才可能说这些事实都是恶。所以“对休谟而言,基本的元伦理学主张就是:道德是一种关于情感的事物,我们如何用语言来口头表达这种情感是一件很偶然的事情”。而且,道德赞赏和厌恶的情感部分是因为,只有当我们将自己置于公正的、同情的旁观者位置时,我们才会具有这样一些情感。于是,我们就看到尼采认为道德只是劣等人群的发明(他针对的是基督教);马克思认为道德有阶级性,现有的道德观念大都体现的是资产阶级道德的虚伪性;罗素说,当我们使用谓词“好”“好的”时,认为这是这个事物所具有的属性,而且独立于我们的心智,其实,“好”或“好的”只是我们对其正面的认可情感的相似性的表达。维特根斯坦则认为类似的道德判断毫无意义,比如当我们说“幸福是好的”时,“幸福”是否存在? 这其实才是真正的问题。我们说“张三是好人”,“这是一瓶好酒”,只表明它符合或相对满足了自己所预先设定的某种标准。而这些标准,本质上来说都具有某种“古怪性”(queenness)的特征,就如有些人认为吃了猪肉、狗肉就会怎么怎么样一样。当然,也包括各种繁复的宗教仪式在内,其实都具有某种“古怪性”。

    “道德投射主义”的基本观念就是:第一,我们将道德的不正当性视为世界的某种客观特征;第二,我们对这种误以为的客观属性有了某种情感体验,比如讨厌、恶心等,于是就有了不认可、不喜欢的态度;第三,但这种不喜欢、不认可的态度并不是客观存在的东西,当我们说它们在道德上是不正当的时,其实是误判了事物或世界。最低限度的道德投射主义就是把个人心理上的不喜欢、不认可说成是外部事物自身所具有的属性,把内在的情感体验说成是独立于个人心情、好恶的感知(休谟喜欢用“印象”这个词)。当我们看见插在水杯中的筷子弯折时,只要拿出来,我们就会“发现”并承认它们其实没有折断;但当我们厌恶一些人随地吐痰、在公众场合大声说话,或用脚踢狗、虐待动物时,我们能让他们“发现”并承认自己是不正当的吗? 当我们在“真假”之外“发明”出了“对错”之后,“对错”就越来越变得比“真假”更重要;而且,温和的道德投射者们还会承认事实判断与道德判断的区分(甚至如我这篇文章一样把价值判断与道德判断也区分开来),而标准的道德投射者们则会坚持认为道德判断的非认知性,不承认道德判断有“真假”“正当不正当”的问题。

    总之,对道德错误论者来说,如休谟所言,美德与邪恶不是物体的特质,只是我们头脑中的感知(印象)。美德只是我们个人特殊的一种满足感,比如扶危济困、仗义执言,客观上帮助了别人,之所以被称为美德,是因为它其实更重要的是满足了自身情感上的需要。

    亚当·斯密在《道德情操论》中是承认道德的客观实在性的,但他同时认为,如果我们不大声疾呼,人们就看不到或意识不到这种道德的客观实在性。这种大声疾呼,其实就是一种启蒙。但当休谟告诉我们,这种疾呼的目的是为了唤醒我们头脑中的某种感知能力,或能带给我们一种助人为乐的自我满足感时,又何尝不也是一种启蒙?

    反正,正如霍布斯所言,理性而又自利的人类为了走出“丛林法则”,结束人与人之间的战争状态,就不得不“发明”一整套的道德体系,为的是确立上下尊卑的道德秩序,使人类有所遵守,有所约束。前不久我去浙江桐庐,看了重修的“孝义荻浦”的牌坊,还有给“渌渚周雄”所修的纪念馆,据说全国许多地方都有给周雄所修建的“周公庙”,就是为了弘扬他身上所体现出来的“忠孝”二字。而如此宣扬的结果,就是希望这些地方均表现得民风淳朴,孝义成俗,社会稳定,买卖公平,是大家都想生活的地方。

    3

    道德错误论,然后呢?

    奥尔松在他的《道德错误论》一书的最后,用不多的篇幅专门讨论了“如果我们承认了道德错误论”,承认了“道德投射主义”,那么然后呢?

    然后就会导致“道德废除主义”或“道德虚构主义”吗? 人们就会说:好吧,我们承认那些道德词汇都是人们“发明”出来的,也承认道德并非客观事物的属性,而是表达因我们的喜好而加上去的附加物,那么又怎么样呢? 难道我们就不能“假装”它们就是客观的,也包括假装承认有上帝存在,承认“人做什么,老天都看在眼里”,这样不就会让一切都变得更好一些吗?

    无论道德废除主义还是道德虚构主义都是不行的。因为它只会使人变得更心口不一,虚伪变态。奥尔松说,我们在生活中最怕的,就是:第一,因为“折磨人是不正当的”这只是人类的一个发明,客观上并不存在对不对的问题,于是就放肆折磨人;而结果,这种折磨说不定哪一天就会落到自己头上。第二,把道德词汇当成了必须抢占的道德高地,于是使自己俨然成为道德的客观化身,有了对一切人和事进行道德评价的资本。马克思曾在《道德化的批判与批判化的道德》中说,这种对道德高地的抢占,就是唐·吉诃德与桑科的合为一体,是“卤莽式的愤怒,愤怒式的卤莽;庸夫俗子以自己的道德高尚而自鸣得意”。

    奥尔松认为,他是支持“道德保留主义”的,其实全部理由也是同一个休谟给出的。第一,习惯是改造人的头脑并植入一种良好性情的有力手段。人必须有自己对美好生活的向往,并尝试着努力去过一种自己想过的生活,这样一来,人就会习惯于这种自己想过的生活。比如相信上帝存在,你就真的去相信,不是假装,也不是为了某种图利,只是觉得这是自己所想过的一种生活。那么你就会过上自己所愿意的生活。第二,我们一定要把人际的事与个人的事区分开来。在人际中,发现人与事的独特价值和遵循前人所发明出来的道德观念都是不可或缺的。当然,无论是价值的判断还是道德判断,都首先要求概念的清晰;而概念的清晰度又是通过不断地判断(规定、特殊化、具体化)体现出来的。比如,道德断言在生活中之所以离不了,尽管都无法证实,但都是可以从其概念中推导出来的,如从“财产”中推导出财产法,从对“教育”这一概念的理解中推导出教育的目的、手段等。任何清晰的道德断言都具有某种命令性,如“偷窃是不道德的”,它是就偷窃这一事实判断的清晰、明确而言的,它的反面就是“人是可以偷窃的”,那么你自己就很可能成为被偷窃的对象。第三,人际的事要求个人具有某种自我控制力,这种控制力的养成离不了人际的道德交流,其中就包括“道德错误论”的各种观点,只有这样,人才有自我选择的意识。说到底,人有自我选择的能力,或者说人有自由意志,这种能力是在政治与道德、公共空间与私人关系、外在约束与自我控制的对立与冲突中体现出来的。“道德保留主义”的意图就是让传统、习俗、人际的约束与自我控制结合起来,培养自己的性情,发现别人的价值,使自己能过上一种自己所喜欢、所愿意过的生活。

    本文刊登于《伦理学术16——作为生活艺术的哲学与康德式美德伦理》第212-218页

  • 林辉煌:贫困的能力结构——一个解释框架

    中国的脱贫攻坚战,到2020年已经进入尾声。但是,作为一个社会问题,贫困尤其是相对贫困依然会以各种形态存在于2020年之后的中国社会。如何巩固脱贫攻坚战的既有成果、预防返贫及新型贫困形态的产生、有效治理相对贫困,是2020年之后贫困治理工作的关键所在。为此,我们必须从既有的扶贫经验出发,进一步在理论层面上厘清贫困的属性与生产机制。

    一、收入、消费与贫困

    学界在界定贫困问题的时候,一般都是围绕收入展开的。然而因为被调查者倾向于隐藏自身的真实收入,导致收入的测算有可能被低估。因此一些学者提出,采用消费/支出变量来测量贫困状况更为真实可靠。以消费为变量,可以对贫困进行不同的分类:在所有时间内都保持低消费的是持久性贫困,由于消费的跨期变动而导致的贫困为暂时性贫困,由于平均消费持续低迷的是慢性贫困。也有学者结合收入和消费两个变量重新理解贫困的类型,将家庭的收入和消费都低于贫困线标准的状态称为持久性贫困,将家庭的收入低于贫困线而消费高于贫困线的状态称为暂时性贫困,而将家庭收入高于贫困线、但是消费低于贫困线的状态称为选择性贫困。根据消费来测量贫困可能存在两个问题:第一,收入低于贫困线而消费高于贫困线的家庭,不一定是因为既有资产较多,也有可能是通过举债来消费,其自身的真实消费能力不一定很高;第二,收入高于贫困线而消费低于贫困线的家庭,如果消费是可以自行控制的,仅仅是因为生活习惯或宗教习惯而保持低消费水平,那么就没有理由将其视为贫困户。

    以收入指标为基础,我们可以进一步讨论贫困的属性。绝对贫困理论认为,贫困是一种客观的存在,而不仅仅是比较(相对)的产物或想象(主观)的产物。当家庭的可支配收入不足以维持家庭成员身体正常功能所需的“最低”或“基本”数量的生活必需品集合(主要包括食品、衣服等),这种生计资源的匮乏状态就是一种典型的绝对贫困,亦即生计贫困。生计贫困的概念始于20世纪初期,用来描述一个家庭难以生存的绝对困境。从生物学的角度来看,维持生存需要最基本的营养条件,而这些营养条件是可以精准测量并转化为基本的收入指标。到20世纪中期,考虑到贫困家庭的社会需求和人力资本积累的需要,诸如公共卫生、教育和文化设施等社会保障内容被加入绝对贫困的收入测度中,由此产生了基本需求的概念。所以,作为真实存在、触手可及的贫困,一般被描述为家庭基本需求的匮乏,人们可以利用绝对贫困线来测度贫困的广度和深度。大致而言,家庭基本需求包括食物、穿戴等基本生存需求,以及基础教育、基本医疗、基本住房等基本社会需求;贫困所描述的正是家庭可支配收入低于家庭基本需求成本的一种状态。

    根据家庭基本需求的成本,可以合理确定贫困线的水平,具体方法包括预算标准法、食物支出份额法、马丁法和食物-能量摄取法等。从现有贫困线的确定方法来看,主要依据的是食物支出,强调食物在维持家庭成员身体能量的作用是贫困线确定的基础。虽然非食物支出在贫困线的确定过程也被考虑进去,但是基本上都属于家庭基本生存需求,至于教育、医疗、住房等基本社会需求的成本则较少在贫困线的确定中得到充分反映。换言之,官方的绝对贫困线标准常常低于实际的家庭基本需求成本。

    如果说绝对贫困测量的主要是家庭收入无法满足基本需求的一种匮乏状态,那么相对贫困测量的主要是社会的不平等;相对贫困不再基于基本需求,而是基于社会比较。如果所有家庭都能够实现其基本需求,那么还存在贫困问题吗?相对贫困理论要回答的就是这个问题。根据该理论,那些在物质和生活条件上相对于他人匮乏的状态就是相对贫困。相对贫困关注的不仅仅是物质条件在客观上的差异,还有因为这种差异所可能带来的社会排斥与相对剥夺感。经济发展所带来的贫富差距的扩大,以及这一差距所带来的严重的社会和政治紧张局面,对社会凝聚力具有极大的破坏性。贫富差距剧增以及相对贫困的形成,实质上是整个社会资源分配不平等所导致的相对窘迫状态。

    相对贫困的测量,一般以相对贫困线为标准。而相对贫困线的制定方法主要有以下四种:第一种是预算标准法,即由专家所研究的贫困群体的代表根据社会认可的生活水平制定的收入贫困线;第二种是社会指标法,即通过计算群体成员的剥夺程度、依据收入和剥夺程度的关系来计算贫困线;第三种是ELE法(extended linear expenditure system),即以拓展线性支出系统为理论基础制定的贫困线;第四种是收入法,即以社会收入集中趋势的一定比例作为相对贫困线,如均值和中位数,比如世界银行认为只要是低于平均收入1/3的社会成员即可视为相对贫困人口,欧盟则将收入水平位于中位收入60%之下的人口归入相对贫困人口。

    前文的讨论主要涉及贫困问题的两个层面,即贫困的客观性问题和贫困的测量指标问题。关于贫困第三个层面的讨论是如何测量总体贫困,即如何对穷人进行“加总”,这是制定减贫政策的必要前提。

    对穷人的“加总”,就是把对个别穷人的描述变成某种贫困的测量。流行的做法是,先计算穷人人数,再计算穷人人数相对于社会总人数的比率。这种数人头的方法(head-count measure)实际上测度的是贫困发生率,这在阿玛蒂亚·森看来至少存在两大缺陷:第一,没有考虑穷人收入低于贫困线的程度(贫困深度),在不影响富人收入的情况下,整体穷人的收入减少并不会改变对穷人的人数度量;第二,对穷人之间的收入分配不敏感,尤其是当收入从一个穷人向富人转移时,穷人的人数度量也不会增加。以贫困发生率为基础制定出来的减贫政策,往往导致扶贫资源分配上的“劫贫济富”效应。因为这一类减贫政策的评价标准主要是降低贫困发生率(减少贫困人口数量),而实现该目标最有效的方式就是集中资源优先扶助那些收入接近贫困线的较“富裕”的贫困人口,忽视最贫困的人口。

    为避免上述问题,总体贫困的测度应当包含三个维度,即贫困广度(贫困人口数相对于总人口数的比率)、贫困深度(贫困人口收入与贫困线之间的差距)、贫困强度(收入在贫困人口间的分配)。利用森构建的公式,即为P=H{I+(1-I)G},P是总体贫困度量,H是贫困人口比率,I是收入缺口比率,G是穷人之间收入分配的基尼系数。Sen指数确立了贫困指数研究的基本框架,后续的研究者虽然提出很多其他指数,但是除了SST指数(Sen-Shorrocks-Thon)和FGT指数(Foster、Greer & Thorbecke)外,在测量性能上明显超越Sen指数的几近于无。SST指数克服了Sen指数在连续上的不足并消除了Sen指数在转移公理上的局限性,而FGT指数对贫困深度的反映更直接、更细致,且拥有Sen指数和SST指数所没有的加性分解性(Additive decomposability axiom)。

    无论是Sen指数,还是SST指数和FGT指数,都是在一个特定时间点静态地度量家庭的贫困状况,而没有将家庭的未来福利或风险因素考虑进去。针对这个问题,近年来兴起了有关贫困脆弱性的研究,揭示了非贫困家庭陷于贫困的风险可能性。从这个意义上讲,贫困脆弱性是一种前瞻性的测量,测度的是家庭暴露于未来风险而给家庭生存发展可能带来的影响。

    实际上,贫困脆弱性的理论需要解决两个层面的问题。第一是贫困的本质问题,即回答未来的贫困是什么?在这一点上,贫困脆弱性与收入贫困并无二致,都是将贫困界定为家庭收入无法充分满足家庭基本需求的一种匮乏状态或相较于其他社会成员的相对匮乏状态。第二层面的问题,就是研究可能导致未来家庭陷于贫困的风险因素,本质上就是对致贫因素的研究。在这一点上,贫困脆弱性的研究开启了下一节有关资产和能力的研究。

    二、资产、能力与贫困

    上一节主要讨论贫困的属性问题,即个体贫困的识别指标、贫困的客观性以及总体贫困的测度。这一节将从既有的资产理论和能力理论入手,讨论贫困生产的机制。

    资产理论认为,资产的匮乏是贫困之所以发生的根源。我们应当超越以前那种将减贫政策集中在收入和消费基础上的做法,更多关注储蓄、投资和资产的积累,建立以资产为基础的福利政策,寻求社会政策与经济发展的有效整合。以资产为基础的政策设计,不仅仅是针对家庭,而且也针对社区。

    资产理论相信,建立以资产积累为核心的社会政策,比紧紧盯着收入的政策更有利于促进经济社会的发展,从长期来看,一种投资驱动的经济要远优于消费驱动的经济。拥有资产被认为能够改善经济稳定性,将人们与可行有望的未来相联系,有助于中产阶级的形成和壮大,培育能够进行财富积累、长期思维、具备积极的公民性的现代家庭。英国于2005年建立了儿童信托基金,赋予所有在英国出生的新生儿一份个人存款账户,而且对低收入家庭给予了更多的补助,这是全球第一个全民性的(所有儿童)、进步性的(穷人获得更多补助)、以资产为基础的社会政策。新加坡的中央公积金则是全世界内容最丰富的以资产为基础的社会政策。

    我们可以将收入和资产置于同一个连续统的两端,收入的关键尺度是稳定性,资产的关键尺度是限定性,收入和资产在连续统的中间几乎会合——一种稳定的权利收入在很大程度上相当于一种完全限定性资产。私人或公共来源的权利收入是最稳定的收入,比如基于残疾或孤寡的补贴。完全限定性资产由个人拥有,但是个人不能直接占有这些资产,比如退休养老金。个人退休账户,则属于部分限定性资产。对所有形式的金融证券、房地产和其他资产的投资,属于非限定性资产。(见图1)

    图1 收入与资产的连续统

    资产在形态上包括有形资产和无形资产,它们共同构成了家庭收入的来源。有形资产主要包括货币储蓄、不动产、机器、家庭耐用品等。无形资产主要包括享有信贷、人力资本、文化资本、非正式社会资本或社会网络等。

    作为影响收入的关键因素,资产的分布状况在很大程度就决定了贫困的分布状况。一般来说,资产不平等的国家,其收入不平等的情况通常也比较严重。在发展中国家,收入不平等的一种重要关联因素是土地分配的不平等。自然资源的贫乏或开发利用不足,在很大程度上造成了区域性的贫困;低水平的人力资本,则使得贫困人口几乎被锁定在一个经济社会低度发展甚至停滞的恶性循环之中。

    由此可见,资产的多寡可以解释家庭可支配收入的来源。但是,资产理论作为贫困生产的解释机制,也存在不足之处。经验表明,对于权利和能力缺失的人群而言,即使拥有房子和土地等资产也不一定能够确保其过上富足的生活。这意味着存在一个权利结构和能力结构的问题,它们的缺失很可能会影响资产的收入转化率。所谓“能力”,看起来似乎与资产理论中的政治资本和部分人力资本、社会资本类同,然而在阿玛蒂亚·森看来,这些都属于个人资源的范畴。森的能力理论认为,所有资源都还存在一个转化的问题,而转化率受到权利和能力整体设置的影响。也就是说,资源和能力应作为两个理论范畴区分开来。按此分析,对资产与贫困关系的解释并不具有必然性,最后往往要回到能力的问题上。

    正是基于对以资源(尤其是收入)为基础的减贫政策的不满,森提出了能力贫困的概念。在他看来,贫困必须被视为是一种对基本能力的剥夺,而不仅仅是收入低下;贫困应当被视为达到某种最低可接受的目标水平的基本能力的缺失;换言之,贫困并不是个体福利少,而恰恰是缺少追求个体福利的能力;如果我们只关注收入的多少,那么剥夺的程度就可能被低估,因此有必要明确引入能力缺失的概念。如果我们将能力作为贫困的属性来理解森的能力理论,很容易陷入过度抽象化以致于难以测量贫困的困境之中;在这里,森的能力理论存在解释层次错位的问题。为避免这一问题,我们可以从贫困生产的角度来从新解读森的能力理论,即把能力的匮乏视为贫困产生的原因而非贫困的属性。这样一种解读方法不仅不会减损森的理论贡献,而且能够使其能力理论的论述层次更为清晰。

    森的能力理论包含着一对关系紧密的概念,“生活内容”和“能力”。“生活内容”既包括最基本的生活内容,如获得良好的营养供应、避免那些本可避免的死亡和早夭等;也包括更为复杂的成就,如获得自尊、能够参与到社会活动中等等。而与“生活内容”概念密切相连的是可实现生活内容的“能力”概念,它表示人们能够获得的各种生活内容(包括某种生存状态与活动)的不同组合,反映了人们能够选择过某种类型的生活的自由。这些“生活内容”,在很大程度上可以视为“家庭基本需求”;而“能力”则是家庭基本需求能否得到满足的原因。

    受到森的能力贫困理论的影响,联合国在1997年《人类发展报告》中提出一个度量贫困的新指标,即“人类贫困指数(HPI:Human Poverty Index)”。根据人类贫困指数,在发展中国家,贫困是由未存活到40岁的人的百分比、文盲率、缺乏保健服务和安全饮用水的人所占的百分比,以及5岁以下的儿童体重不足的人所占的百分比来衡量的;发达国家则是由未存活到60岁的人的百分比,功能性文盲率、收入低和长期失业来衡量。2000/2001年世界银行的《世界发展报告》也吸收了能力贫困概念,将贫困定义为福利被剥夺的状态,它不仅指收入地位和人力发展不足,还包括人对外部冲击的脆弱性,以及缺乏发言权、权利被社会排斥在外。

    从相对贫困的角度来看,贫困的本质是一个不平等的问题,贫困的治理则是对平等的合理恢复。在很大程度上,收入和资产的平等分配都可以归结为德沃金的资源平等问题,与此相对应的则是森的能力平等,这是针锋相对的两种平等理论。两种平等理论的分歧在于:第一,资源平等关注的是个人所拥有的资源是否平等,而能力平等关注的则是资源转化能力是否平等。第二,资源平等主张排除原生运气对分配的影响,使人们在非人格资源(如土地、房屋等)上达到平等,并对人格资源(健康、才能等)处于不利地位者进行补偿;能力平等认为不仅应该关注资源的分配问题,更应注重由社会环境以及偏见等因素所造成的不平等。第三,资源平等对人际相异性的问题视而不见,而能力平等则强调人际相异性的重要。大略而言,资源平等更为关切的是程序上的平等,只要对资源进行最大限度的平等配置(包括对初始条件不平等的弥补)即可,至于资源本身的使用效果则无需予以考虑;能力平等则更强调实质平等,因此要关注资源转化(为自由)的能力是否平等,以及由于社会结构本身的问题所可能造成的不平等。

    能力理论对贫困产生的原因做出了深刻的分析,贫困的治理不仅仅是资源能否平等配置的问题,更是资源能否平等转化为“生活内容”亦或“自由”的问题。但是,森的能力理论也存在自身的困境。第一,能力的概念过于抽象,没有明确具体的内容,这在一定程度上降低了该理论对具体贫困问题的解释力以及在具体政策制定中的指导意义。第二,森的能力理论不能有效解释家庭基本需求成本,因而无法全面解释贫困生产的机制。

    三、贫困的能力结构

    对于贫困生产的讨论,能力是一个关键的概念。为了克服森的可行能力理论所存在的问题,我们需要重构能力的理论框架,将能力概念操作化,同时引入社区和国家的视角,从而尝试对家庭基本需求成本的产生和控制作出解释。我们将改造后的理论称为“贫困的能力结构”,它不否定在贫困生产过程中个体主观能动性的作用,但是更为强调结构本身的决定性作用。引入新的主体之后,能力结构理论被操作为家庭能力、社区能力和国家能力三个层面,他们共同作用于家庭可支配收入和家庭基本需求成本,从而形塑了贫困的生产机制。之所以不把个体因素纳入能力结构体系之中,是因为个体因素在很大程度上取决于家庭能力的影响,个体是否聪明、健康、努力,最终都可以归因于家庭、社区和国家的结构性作用。

    贫困的形成,首要原因在于家庭能力的匮乏,无法获得足够的收入来满足家庭基本需求。家庭能力主要包含知识能力、健康能力和交往能力等;家庭能力水平越高,家庭可支配收入越高。知识能力可以用家庭平均受教育水平(或家庭成员受教育的最高水平)来衡量。健康能力可以用家庭平均健康水平(营养、身高、寿命、患病情况等)来衡量。交往能力可以用家庭社会网络的规模来衡量。社会网络的规模越大,家庭的社会支持度越高,可以获得的资源(经济救济、工作机会)越多。知识能力、健康能力、交往能力既可能相互强化,在家庭资源有限的约束下,三者也存在竞争关系。例如,在家庭资源匮乏的情况下,投入教育的资源增多,意味着投入健康和社会交往的资源就会减少。

    在现代国家建设中,社区能力的本质在于实现社区需求与国家资源的有效对接,从而为社区成员提供公共服务和公共品的能力。社区能够提供越多、越好的公共品,家庭的可支配收入就有可能得到提升,而家庭基本需求成本则有可能得以降低,从而减少贫困发生的可能性。社区能力可以进一步分解为三种能力,即表达能力、整合能力和执行能力。表达能力是指社区作为一个整体表达意见和需求的能力,可以通过表达人数和表达渠道来衡量表达能力的强弱。整合能力是指社区作为一个整体对不同意见、不同利益进行协商并使之达成一致的能力,可以通过协商次数和协商达成一致的次数来衡量整合能力的强弱。执行能力是指社区作为一个整体将社区公共意志落到实处的能力,可以通过治理钉子户的效果和公共品建设是否如期完成来衡量执行能力的强弱。社区的表达能力、整合能力、执行能力环环相扣,互相渗透。在社区公共意志的整合、执行过程中,实际上也离不开表达能力的基础性作用;而充分的社区表达,实际上也能起到一定的整合功能,社区执行能力的有效实现,在本质上就是对不同意见的再整合;充分的社区表达与有效的社区整合,最终将有利于推动社区公共意志的执行。

    与社区能力类似,国家能力的核心功能在于有效提供公共产品,区别在于,在现代社会,由国家提供的公共品更为广泛、更具基础性。国家能力越强,能够提供越多、越好的公共品,一方面可以提高家庭可支配收入,另一方面可以降低家庭基本需求的成本。国家能力还可以具体细分为四种能力,即渗透能力、动员能力、统筹能力和治理能力。渗透能力是指政府自上而下投入人力、财力的能力,衡量标准是人力、财力的投入量和效果。动员能力是指政府动员人力、财力的能力,衡量标准是因政府动员而新增的人力、财力的数量和效果。统筹能力是指政府对既有资源进行优化配置、公平分配的能力,衡量标准是政府统筹既有资源的数量、效果以及统筹层级与统筹需求的匹配程度。治理能力是指政府与社会对接的能力,衡量标准是政府与社会互动的频率和效果。渗透能力、动员能力、统筹能力、治理能力构成统一的国家能力体系,缺少哪一方面,国家的公共品建设都不容易实现。渗透能力、动员能力、统筹能力分别涉及政府对资源的投放、筹集和配置,而这三个方面都离不开治理能力来沟通国家与社会的关系;而国家与社会良性互动的能力,则是在政府投放、筹集和配置资源的过程中逐渐形成与强化的。

    贫困往往不是哪一种能力的匮乏单独造成的,而是在家庭能力、社区能力和国家能力的共同作用下产生的。因此有必要仔细分析这三种能力之间的相互作用。

    家庭的教育水平、健康水平越高,交往能力越强,社区作为一个整体越有可能充分表达和整合不同意见,并且将形成的合作方案落到实处,从而推动社区公共品的建设。社区能力越强,越有可能将国家资源引入社区、形成公共产品,从而为提升家庭的教育、健康和交往水平提供条件。有些政府项目虽然已经到达村口,但是因为村民无法达成一致意见或者无法有效治理钉子户,结果导致项目进不了村,农民享受不了相应的国家资源。良好的社区能力,不仅能够带来公共产品的有效落地,还有助于抑制不合理的社会交往成本,使人情不至于异化。

    家庭能力越强,越有可能与国家形成良好的互动,准确表达家庭发展的内在需求,使国家资源的投放更具针对性。换言之,现代化的国家建设,离不开现代化的家庭基础。而家庭能力的发展与积累,更离不开国家能力的支撑。国家对资源的筹集、配置与投放,是家庭享受良好教育和医疗条件的重要保障;减少医疗和教育方面的“非收入贫困”,公共部门进行有针对性的干预具有关键性的作用。从这个意义上讲,家庭能力的匮乏,本质上是国家能力不足的后果。

    国家资源的投放要最大程度发挥效用,需要准确回应社会需求,这就离不开社区能力的作用。社区能力的本质在于搜集、整合、执行分散农户的需求,只有当社区能力足够强,方能将这些分散的需求整合起来并实现与国家资源的有效对接。离开社区,让国家直接与个体家庭打交道,既无效率也不现实。社区能力的发展与积累,也离不开强有力的国家支持。社区的功能就在于实现国家资源与社会需求的有效对接,如果没有国家资源的持续性输入,社区能力往往会逐渐萎缩。

    作为能力结构的三个维度,家庭能力、社区能力、国家能力在贫困生产与治理过程中共同发挥作用。家庭能力的积累,很大程度上取决于家庭资源的配置模式。若家庭资源只够维持基本的生存需求,而没有更多的资源投入到教育、健康和社会交往上,那么家庭能力就不可能得到发展。因此,发展家庭能力,需要国家资源的有效介入,比如建立良好的教育系统、医疗系统、水利系统、社保系统等,将国家投放的教育资源、医疗资源、水利资源、社保资源等转化为家庭能力发展的资源,从而降低风险和冲击带来的影响、防止贫困的发生。然而,国家资源不可能直接渗透到家庭,这些资源需要通过社区这一中介发挥作用。换言之,家庭发展需要什么样的资源,只能借助社区的整合得以表达,从而实现需求与资源的对接;国家资源往往以公共品的形式发挥作用,而这些公共品要真正落地,也离不开有效的社区支持。

    四、贫困治理与现代国家转型

    贫困的形成,直接原因是家庭可支配收入不足以支付家庭基本需求成本。而低收入水平和高昂的家庭基本需求成本,从根本上讲是能力结构的缺陷造成的。国家能力、社区能力和家庭能力的不足,导致家庭成员一方面没有能力获得好的工作机会(从而获得稳定的收入),另一方面却要支付不合理的基本需求成本。从这个意义上讲,贫困治理应当聚焦于能力结构的进一步完善,从国家能力、社区能力、家庭能力三个维度出发,巩固既有的减贫成果,构建一套预防贫困、治理相对贫困及返贫问题的有效制度。

    完善能力结构的过程,实际上也是现代国家的转型过程。现代国家的主要特征是,第一,国家能够提供有效的公共品建设;第二,良好的社会自治水平;第三,公民较高的国家认同。这三个特征分别反映了国家、社区和家庭的能力发展水平。

    现代国家被要求承担越来越多的公共品建设职能,实现公共资源的有效配置和公平配置。配合这一职能的改革,是财税制度的集权化,越来越多的财税资源由政府(中央政府)掌控。这些资源的有效、公平配置,离不开强有力的国家能力。可以认为,国家能力是整个能力结构的核心,恰似整个经济社会建设的发动机。通过国家能力这一发动机,各项公共资源不断输入到社区和家庭,逐渐转化为社区能力和家庭能力。因此,贫困治理关键就看国家资源是否有效提升了社区能力和家庭能力。

    现代国家不应是简单的、全盘官僚化的国家,更不是警察国家,由国家完全控制和按计划分配所有资源;现代国家的核心标志应当是国家资源(意志)与社会需求的有效对接。要实现这一对接,离不开社区的中介作用。如果说现代国家建设的宗旨是更好地造福于民众,那么国家能力的意义就在于将国家资源转化为家庭可持续发展的内生能力。而实现这一转化的重要媒介就是社区,通过社区能力这一转化器,分散的家庭需求可以整合起来对国家资源提出要求,国家资源也能够通过社区来准确回应家庭的需求。社区能力的积累,一方面要借助国家的资源,回应民众需求,另一方面也需要保持自身的主体性,而不至于演变成为国家官僚层级的一部分,或者是民众需求的简单传输器。社区能力建设的关键就在于能够实现民众与国家的有效对话,通过对话使双方学会合理妥协与良性合作的技能,共同完成公共品的建设。

    现代国家,说到底就是现代家庭和现代公民。这意味着家庭应具备内生发展的能力,能够利用国家提供的各项公共品,提升家庭成员的受教育水平、健康水平和社会交往水平,并在这个过程中形成良好的现代国家认同。换言之,现代家庭不是简单地接受国家资源(等靠要),而是具备将这些资源转化为发展的能力。需要指出的是,家庭能力的积累,除了发挥主观能动性之外,更需要国家层面的政策制度设计和社区层面的有效整合机制。可以认为,贫困的生产首先源于家庭能力的不足,而家庭能力的不足则根源于社区能力和国家能力的不足。

    总言之,贫困治理不应是简单的国家资源输入(到家庭),而需要建立家庭能力的积累机制;而家庭能力的有效积累,则离不开社区能力和国家能力的支持。减贫政策,不应简单地着眼于家庭收入表面的提升,而应当直接回应贫困的生产机制,致力于解决致贫的根本原因。换言之,减贫政策只有解决了贫困的原因,即推动家庭、社区和国家三层能力的持续积累,才能真正减少贫困、预防贫困。传统的减贫政策很大程度上只是一种临时性的、事后的补偿机制,无法通过能力建设来抵御贫困的风险。从这个意义上讲,能力结构的理论框架作为一个整体,既是理解贫困生产的关键,也是制定减贫政策的理论基础。当然,三种能力的水平在很大程度上受制于国家和地区的经济社会发展状况,能力建设本身也需要大量的资源投入。因此,应当历史地看待能力结构的问题,而不应急于求成;如何科学合理地布局家庭能力、社区能力和国家能力的发展,是另外一项值得深入探讨的课题。

    本文转自《乡村治理评论》2024年第2期

  • 余少祥:论社会法的本质属性[节]

    一、体现社会法本质的基本范畴

    范畴及其体系是衡量人类在一定历史时期理论发展水平的指标,也是一门学科成熟的重要标志。社会法的基本范畴是社会法的概念、性质及结构体系等内容的本质体现,这是当前学术界研究相对薄弱的环节。社会法的基本范畴经历了从社会保护、社会保障到社会促进,从生存性公平到体面性公平的演变,体现了社会法不同于其他部门法的本质特征。

    (一)国内立法史视角

    一直以来,我国社会法的基本范畴都是社会保护,主要体现为对特定弱势群体的生活救济和救助。到了近代,开始探索社会保障制度。新中国成立尤其是新时代以来,社会促进逐渐成为社会法的新追求。

    在我国古代,虽然没有系统的社会法制度体系,但很早就有关于社会救济的思想和行为记载,如《礼记·礼运》提出“使老有所终,壮有所用,幼有所长,鳏寡孤独废疾者,皆有所养”;《墨子》主张“饥者得食,寒者得衣,劳者得息”。在制度方面,《礼记·王制》言及夏、商、周各代对聋、哑等残障人士“各以其器食之”。在西周,六官中地官之下设大司徒,专门负责灾害救济。春秋战国时期,增加了“平籴、通籴”等措施。两宋之后,居养机构发展较为完善,有福田院、居养院等多种形式。此外,还有用于赈灾的名目众多的仓储体系,如汉有常平仓,唐有义仓,两宋有惠民仓、社仓,元有在京诸仓、御河诸仓,明有预备仓等。但总体上看,这些救助措施均非法定义务。统治者赈灾济困乃是一种怀柔之术,是为巩固皇权的收买人心之举,与现代意义的社会法相距甚远。

    我国真正开启社会立法的是北洋政府。清末搞得沸沸扬扬的修宪和制订法律的活动,催生了民法、刑法等一批法律法规,却没有一部关于社会救济和保障民众生活的法律。1923年,北洋政府颁布《矿工待遇规定》,首次引入“劳动保险”概念,可谓我国社会法的破壳之作。可惜,这些法令因战乱和时局动荡刚实施便很快夭折。南京国民政府建立后,先后颁布《慈善团体监督法》《救灾准备金法》《最低工资法》等。从抗日战争起,以国民政府社会部成立为标志,社会立法渐趋完备。1943年《社会救济法》颁布,奠定了民国社会法的基石。这一时期,《社会保险法原则》《职工福利社设立办法》等先后公布,为探索社会保障进行了有益尝试,社会法发展开始迈入现代化门槛。但由于内战不断、政局不稳、政令不畅,加上官僚买办资本的抵制,这些法令并没有得到有效实施。

    新中国成立后,我国实行的是计划经济体制和单位对职工生老病死全包的政策。直到20世纪80年代,民众的基本生活保障仍是由国家和集体组织承担。90年代起,随着向市场经济转型,一部分群体开始从单位人向“社会人”转变。为确保这部分民众的基本生活来源,我国开始建立社会保障制度,先后颁布《残疾人保障法》(1990)、《劳动法》(1994)、《城市居民最低生活保障条例》(1999)等社会法规。进入21世纪后,相继出台了《劳动合同法》(2007)、《社会保险法》(2010)等社会立法。新时代以来,又陆续推出《慈善法》(2016)、《法律援助法》(2021)等,加上之前的《红十字会法》(1993)、《就业促进法》(2007),社会促进逐渐成为立法的关键词。从总体上看,我国当代社会立法是制度变迁的产物,而非在市场发展中形成的,因此与西方国家有所不同。

    (二)国外立法史视角

    社会法是舶来品,深受欧美日等工业国家影响,因此探求社会法的概念、范畴与体系等,离不开对外国法制的比较观察。从总体上看,国外社会法范畴也经历了社会保护、社会保障和社会促进的演进。

    英国是世界上最早实行社会立法的国家,其目的是为脆弱群体提供社会保护。1388 年,金雀花王朝制定了一部《济贫法案》。1531年,亨利八世又颁布了一部《名副其实救济法》,规定老人和缺乏能力者可以乞讨,地方当局将根据良心从事济贫活动。这两个法案与1601年伊丽莎白《济贫法》相比,影响较小。后者诞生于“羊吃人”的圈地运动时期,旨在“将不附任何歧视性的工作给有工作能力的人”,后为很多国家效仿。1563年,英国颁布了历史上第一部《劳工法》,1802—1833年又颁布5个劳动法案,覆盖了几乎所有工业部门,确立了现代劳动保护体系及基本原则。1834年,英国政府出台《济贫法修正案》,史称“新济贫法”。这些立法孕育着社会法的丰富遗产,具有鲜明的时代性、体系性和结构性特征。此后欧洲其他工业化国家纷纷仿效英国,建立起自己的社会保护制度。

    世界上最早实行社会保险立法的是德国。19世纪中后期,俾斯麦政府采取“胡萝卜加大棒”政策,一面对工人阶级反抗实施残酷镇压,一面通过社会保险对其安抚,相继出台了《疾病保险法》(1883)、《工伤保险法》(1884)等法规。由于社会保险法适应了工业化对劳动力自由流动的需求,解决了劳动者生活的后顾之忧,在社会法体系中占有重要地位。但西方社会法真正完成的标志是1935年美国《社会保障法》施行,这是社会保障概念在世界上首次出现。之后,社会法的发展开始进入一个新的历史阶段——为社会成员提供普遍福利,其典型标志是英国“贝弗里奇计划”实施。由于该计划被逐步纳入立法,标志着英国社会法走向完备和成熟。第二次世界大战后西方各国在推行社会立法时,不同程度借鉴了《贝弗里奇报告》模式,使得西方社会法的福利化转型最终完成。

    20世纪60年代,西方国家普遍解决了生存权问题,社会促进开始成为立法的重要权衡。除了传统的慈善法大量兴起外,扶贫法和反歧视法逐渐形成新的热潮。以美国为例,1964年约翰逊政府通过《经济机会法》,宣布“向贫困宣战”,此外还实施了社区行动计划、学前儿童启蒙教育计划等。其他国家如英国的《儿童扶贫法案》、法国的“扶贫计划”和德国的《联邦改善区域结构共同任务法》等在促进落后地区经济社会发展方面也起到了重要作用。在反歧视方面,美国、英国、欧盟和日本都有完备的立法。尤其是美国,仅反就业歧视法就多达十余部,且有大量判例具有重要立法价值。这一时期,日本的《反对性别歧视法》(1975)、瑞典的《男女机会均等法》(1980)等纷纷出台。根据反歧视法的差别待遇原则,都是为了促进国民获得实际平等地位,实现社会实质公平。

    (三)学术研究史视角

    我国社会法研究肇始于民国初期。1949年以后,又分为“大陆”和“台湾地区”两个支系,前者的探索早于后者,而且在一定程度上沿袭了民国的传统。从学术史上看,学术界在某些观点上取得了较大共识,但核心范畴略有差异。

    民国的社会保护和社会幸福说。多数民国学者认为,社会法是救济和保护社会弱者之法。如李景禧提出,社会法是“为防止经济弱者地位的日下,调整了暂时的矛盾”。陆季藩指出,社会法是“以保护劳动阶级或社会弱者为目标”的法。林东海认为,凡是“解决社会上之经济的不平等问题”的立法,都是社会法。杨智提出,社会法是“以增进及保护社会弱者之利益为目的”的法。也有学者主张,社会法包含一般社会福利。如张蔚然提出,社会法是“关于国民经济生活之法”。卢峻认为,社会法的目标是“使社会互动关系或社会连立关系”达到最高目标。黄公觉则明确提出,广义社会法“指一切关于促进社会幸福的立法”,狭义社会法仅指“为促进社会里的弱者或比较不幸者的利益或幸福之立法”。

    大陆的劳动保护与社会保障说。1993年,中国社会科学院法学研究所在一份报告中将社会法解释为“调整因维护劳动权利、救助待业者而产生的各种社会关系的法律规范的总称”。这是新中国学术界首次系统阐述这一概念。最高人民法院2002年编纂的《社会法卷》认为,“坚持社会公平、维护社会公共利益、保护弱势群体的合法权益”是“社会法的主要特点”。在学术界,多数学者将社会法定义为调整劳动与社会保障关系的法律。如张守文认为,社会法“具有突出的保障性”,主要是“防范和化解社会风险和社会危机,保障社会安全和社会秩序”;赵震江等认为,社会法是“从整个社会利益出发,保护劳动者,维护社会稳定”,包括“社会救济法、社会保障法和劳动法等”。从中国社会法学研究会历次年会讨论的情况来看,劳动法、社会保障法、慈善法属于社会法的观点已被普遍接受。

    台湾地区的社会安全和生活安全说。很多台湾学者从社会保护出发,将社会法称为社会安全法。如王泽鉴认为,社会法“系以社会安全立法为主轴所展开的”。钟秉正认为,社会法是“以社会公平与社会安全为目的之法律”,“以消除现代工业社会所产生的各种不公平现象”。也有学者明确提出社会法是生活安全法。如郝凤鸣认为,社会法是“以解决与经济生活相关之社会问题为主要目的”,“藉以安定社会并修正经济发展所造成的负面影响”;陈国钧认为,社会法旨在保护某些特殊人群的“经济生活安全”,或用以促进“社会普遍福利”,这些法规的集合被称为社会法或社会立法。总之,在台湾学术界,社会法集中指向与社会保护、社会保障和社会福利等相关的社会安全或生活安全法。

    二、决定社会法本质的要素分析

    事物的本质和发展方向是由核心要素决定的,在讨论社会法的本质之前,我们先分析决定其本质的核心要素。如前所述,社会法产生的根源是社会的结构性矛盾,尤其是市场化带来诸多社会问题,使得国家不得不运用公权力干预私人经济,达到保障民众生存权、化解社会矛盾的目的。在一定意义上,政治国家、经济社会和历史文化等要素在社会法本质形成过程中起到了决定性作用。

    (一)政治国家要素

    作为国家在干预私人领域过程中形成的全新法律门类,社会法与传统的自由权、自由市场经济体制以及民主法治国家理念存在一定冲突。正是国家职能的转变决定了社会法的内在精神和本质,使人民受益于国家的关照。

    1.从消极国家到积极国家

    在古典自由主义时期,政府主要承担“守夜人”角色。资本主义发展到垄断阶段以后,不但造成市场机制失灵,而且难以维持社会稳定。于是,社会上层开始形成一种共识,即通过国家干预,改良资本主义制度,以消除暴力革命的隐患。正如马克思和恩格斯指出,“资产阶级中的一部分人想要消除社会弊病”,“但是不要由这些条件必然产生的斗争和危险”。按照黑格尔的阐述,国家的目的在于“谋公民的幸福”,否则它“就会站不住脚的”。在这种情形下,国家这只“看得见的手”开始不断发挥作用,以平衡不同社会群体的需求,积极国家随之诞生。因此,国家干预并非理论家的发明,而是在历史进程中实际发生的,即对抗已重新采取直接的国家干涉主义形式,国家进一步成为社会秩序的干预者。

    国家干预社会生活是通过社会立法实现的,直接决定了社会法的性质和宗旨。由于国家不得不采取干涉主义的社会立法来做社会救济的工具,于是在法律上体现为,国家对于任何人都有保障其基本生活的义务。从立法宗旨来看,旨在打破弱肉强食的丛林法则,将社会贫富分化控制在一个可以承受的动态合理范围之内。比如,通过劳资立法,克服自由资本主义无节制地追求高额利润造成的社会分裂等严重后果。事实上,国家实行经济社会干预,不是否认私人利益和个人需求,而是将其重整到更高的全社会层面,即运用国家的力量实现个人的特殊利益与社会整体利益的统一。因此,社会法表面上是社会性的,实质上是政治性的,是一种典型的政治法学,它发轫于人对国家的依附性,发生于国家对共同体内每个人的幸福所负有的法律责任,使国民的生活安全得到有效保障。

    2.从社会国到福利国家

    积极国家进一步引发从消极自由到积极自由的发展。也就是说,国家不仅有保障公民基本自由不受侵犯的消极义务,更有保障公民基本生存与安全的积极义务,这也是社会发展进步的重要标志。在这一背景下,政府不再像以前一样仅仅囿于维护社会秩序,或对出现的问题进行决策干预,而是更进一步转换为保障人民具有人格尊严和最低生存条件的给付行政。通过给付行政,政府承担了涵盖广泛的计划性的行为、社会救济与社会保障等任务。尤其是在工业社会条件下,国民享有基本权利和事实自由的物质基础并不在于他们为社会作过什么贡献,而根本上依赖于政府的社会给付。正是给付行政成就了今天的社会国,即一个关照社会安全与民生福祉的国家。社会法便是为实现社会国的目标任务形成的法律体系,而社会国原则又为立法者干预私人领域提供了合法性依据。

    19世纪末20世纪初,随着垄断资本主义发展,社会本位的法理念开始取代个人本位的法思想并居于支配地位。这一时期,政治国家与市民社会的矛盾在法律上体现的结构也发生了新变化,使得国家在向国民承诺下不断增加福利范围。1942年,英国“贝弗里奇计划”首次采用福利国家称谓,通过财产重新配置,为公民提供基本生活保障。二战之后,这一思想主宰了西方的正统观念,很多国家确认促进民生幸福是公民的重要社会权利,对广泛和普遍的社会福利而言同样如此,国家承担了民众直接或间接的生活责任。可见,政治国家不但有力地推动了社会法的发展,而且决定了其福利化方向,最大限度地消除了各阶级之间的对抗冲突以及社会革命的危险,促进了社会公正公平,有效维护了社会稳定。

    (二)经济社会要素

    工业革命以后,资本主义的新信念是唯物质主义的,即只要物质财富足够多,一切社会问题都会自动消失。事实上,纯粹的市场机制无法解决社会公平、效率以及经济长期稳定等重要问题。由于市场体系造成了巨大的社会混乱,如果不深刻调整,市场机制也将被摧毁。因此,资产阶级国家被迫用法律来防止资本主义剥削过度的现象,通过社会立法去收拾资本和市场留下的烂摊子,出现了以社会法为核心、旨在对冲和矫治市场化不利后果的社会保护运动,结果连最纯正的自由主义者也承认,自由市场的存在并不排斥对政府干预的需要。正如罗斯福在1938年向国会提交的一份“建议”中指出:“我们奉行的生活方式要求政治民主和以营利为目的的私人自由经营应该互相服务、互相保护——以保证全体而不是少数人最大程度的自由。”

    经济民主理论认为,经济问题与伦理问题密切相关,人类经济生活应满足高尚、完善的伦理道德方面的欲望。社会法倡导社会保险、社会救济、劳工保护等社会权利,以解决资本主义发展中日益严峻的社会问题。一方面,要保障每个人拥有获取扩展其能力的物质条件和自我实现的机会;另一方面,要在支持扩大国家给付的理由与加重政府财政负担的结果之间进行权衡。可见,社会法的产生不单纯是对民众生活的保护,也是产业制度有效运行和社会存续的必需。因此,社会法在本质上是由资本主义的结构性矛盾决定的,是这一矛盾在法学层面的反映。因此,社会法与市民法同属资本主义的法,它不否认市场经济。

    与此同时,社会要素也深刻地影响着社会法的本质。随着工业革命深入发展,市场为社会创造了巨额财富,也制造了大量贫困。正如马克思恩格斯所说,“劳动生产了宫殿,但是给工人生产了棚舍”。1848年,《共产党宣言》发表,整个欧洲为之震动。恩格斯明确指出:平等不仅应“在国家的领域中实行”,还应当“在社会的、经济的领域中实行”。这一时期,各种社会主义思潮如德国的社会民主党运动、法国的工团社会主义、巴枯宁与蒲鲁东的无政府主义等纷纷发出社会改革的呼吁。由此看来,近现代社会实际上受到了一种双向运动支配,其一是经济自由主义原则,其二是社会保护原则,二者交互作用。应该说,社会法的产生正是对社会无序发展及其大量不良后果进行矫正的反向运动。

    从本质上看,社会保险、社会救助等均是由社会再分配决定的,其目的是使社会上的富人与穷人达成一种建立稳定秩序的合作。如德国当时的社会保险立法受到普遍赞成,资方认为可以抵消暴力革命,劳方则视其为实现社会主义的第一阶段。这一共识不断巩固和积累,成为重要的社会支持手段。美国学者卡尔多等在社会福利的基础上,还提出一种社会补偿理论,认为从受益者新增收益中拿出一部分补偿受损者,就实现了帕累托改进。总之,社会再分配是以生存权和社会公平为法理基础,这是社会法最重要的价值理念,体现了生产关系变革和社会法的发展进步。而且,社会法的发达程度是由经济社会发展水平决定的。一方面,所有的社会权利实现都依赖于经济发展指数和财政状况;另一方面,它限制资本主义的非人道压榨和剥削,却使资本家在所谓合法范围内得以充分发展。

    (三)历史文化要素

    社会是由历史事实的总和所规定的、经验地形成的人类质料,作为最具解释力的最新法理范式,社会法标志着人类政治文明、法治文明和社会现代化达到了空前高度,历史意义深远。历史法学派明确指出,法是以民族的历史传统为基础生成的事物,是从特殊角度观察的人类生活。萨维尼详细考察了德国法,认为法的素材“发源于国民自身及其历史的最内在本质”,因而受历史决定。马克思认为,历史意味着现实的个人通过生产实践活动进行物质创造,并逐渐认识世界、改造世界;而“表现在某一民族的政治、法律、道德、宗教”等“语言中的精神生产”也是“人们物质行动的直接产物”。因此,法律是历史的产物,是世世代代的人活动的结果。可见,马克思历史观的内核在于,从历史和现实出发考察法律的形成和本质,并将市民社会理解为整个历史和社会立法的基础。

    德国是现代社会法的发源地,其社会立法极大地丰富、发展和完善了现代法律体系。从实践中看,德国社会法受历史因素的影响是广泛而深远的。如1794年《普鲁士普通邦法》规定,国家有义务对那些为了共同利益而被迫牺牲其特殊权利和利益的人进行补偿。以此为源头,德国逐渐孕育出公益牺牲原则,成为社会补偿法的理论渊源。为了应对二战受害人及其遗属的供养问题,德国出台了《联邦供养法》,并逐步演变为对各类暴力行为受害人的补偿。再如,德国法律有一个苛情救济制度,主要是为恐怖和极端犯罪受害人提供人道主义款项,但受害人无法主动主张这一权利。2013年,第十八届议会提出,要制订新的受害人补偿和社会补偿法。不久,柏林恐怖袭击案发生,使得改革进程急剧加速。如今,服民役者、因接种疫苗身体受损者均被纳入社会补偿范围,使其社会法体系日臻完备。

    文化也是社会法本质形成的重要决定因素。马克思指出,“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”,因为文化是现代社会思想的特殊元素,奠定了一整套理解和解释人类行为的规则。社会文化决定论甚至认为,人类及社会制度的形成,由各种文化价值和社会机构决定。尤其是法律文化,决定了一国法律的内在逻辑,以及历史进程中积累下来并不断创新的群体性法律认知、价值体系、心理态势和行为模式。客观地说,很多法律特性只有通过法律文化才能得到解释,如德国、英国、美国和法国法的不同。因此,法律既存在于一个与传统相通的整体之中,又存在于一个与他物相关联而形成的民族精神的整体之中,他们共同构成了法律的文化意义的经纬。

    决定社会法本质的文化要素有法律观念、传统和制度等,如俾斯麦立法是德国留给世界最宝贵的政治遗产,是法律文化的最高层次。此外,法律理论的影响也是不言而喻的。一是社会连带理论。如社会连带主义法学提出,连带关系要求个人对其他人负有义务,每个人都依靠与他人合作才可能过上满意的生活成为社会保险法的理论基础。二是公民权利理论。如马歇尔提出,公民权利“是福利国家核心概念”,成为福利立法的理论基石。三是差别平等理论。这一理论认为,财富和权力的不平等,只有最终能对每个人的利益,尤其是在对地位最不利的社会成员的利益进行补偿的情况下才是正义的。这些文化元素对社会法本质形成起到了重要的决定作用。因此,如果剥夺了文化要素,社会法就不是今天的样子,也不可能实现生活安全的社会化和国家化。

    三、社会法本质的理论证成

    作为独立的学科名称和专门法学术语,社会法有特定的语意内涵、独立的研究对象和独特的法律本质,应立足于中国的历史和现实文化,借鉴国外经验,构建具有中国特色的社会法理论。并非所有与社会或社会问题相关的法律都是社会法,它以为每一个社会成员提供适当的基本生活条件为使命,因此不仅仅是现代社会场域的法,也是应对现代社会的法。

    (一)社会法是弥补私法不足的法律体系

    私法和市场竞争必然孕育着贫富分化与社会危机。为了挽救资产阶级统治秩序,资本主义国家遂通过社会立法来修正某些私法原则,限制完全的自由竞争,矫正私法和自由放任的市场经济带来的负面后果。

    1.私法公法化与公法私法化

    近代私法推定法律关系发生在身份平等且充分自由的人们之间,对市场经济的保障是十分必要的,至少对于市场主体来说形成了私人平等。所谓私人平等,就是人格与资格平等、机会均等。因此,在经济交往中,只要不采取欺诈、强迫等手段,各方都可以自由地追求利益最大化,国家作为中介人和社会契约的执行者只有保护个体权利不受侵害的消极义务,没有促进个体利益的积极义务。但是,这种抽象平等忽略了人们在天赋能力、资源占有、社会地位等方面的实际差异,结果产生了事实上的不自由、不平等,不可避免地出现“贫者愈贫,富者愈富”的马太效应。正是私法调整机制的不足以及所有权绝对和个人本位法思想泛滥,导致社会弱者生存困难、劳动者生存状况不断恶化和劳资对立等严重社会后果,迫切需要对私法意思自治、形式平等、契约自由等原则进行修正。

    由于私法和市场机制不能自动解决社会贫困、失业等问题,在法律发展中出现了私法公法化和公法私法化现象,逐渐形成社会法这一以实现社会实质公平为目的、以公私法融合为特征的新型法律部门。这是因为,单纯的公法容易导致过多限制经济自由的危险,单纯的私法又无法影响经济活动的全部结构。所谓私法公法化,是国家运用公共权力调整一些原本属于私法的社会关系,使私法带有公法的色彩和性质;所谓公法私法化,是国家以私人身份出现在法律关系中,将私法手段引入公法关系,使国家成为私法的主体和当事人。这种公共权力介入私人领域的做法就是公私法融合,并随之产生与公私法并列的第三法域。按照共和主义的观点,在私人对个人基本权利产生实质性支配关系时,国家有义务帮助个人对抗这种支配,此时基本权利经由国家介入得以保全。

    2.社会法对市民法的修正

    如前所述,市民法(即民法)有益于资源有效配置与财富公正分配,但由于各主体掌握的信息、谈判能力和经济力量等不同,交易结果不一定公平。在现实中,很多人认识到法律的基本精神是有利于强者而非弱者,市民法确立的平等协商、契约自由等原则在实践中形同虚设。一方面,它忽视了个体的现实差异;另一方面,市民法上的“人”是一种超越实际存在、拟制化的抽象人,已逐渐丧失伦理性与社会正当性基础。从法史可知,对人的看法在很大程度上决定着法律的发展趋势和方向。20世纪下半叶起,新的利益前所未有地逼迫着法律,要求以社会立法的形式得到承认,法律也越来越多地确认其存在,将空前大量的权利提高到受法律保护的地位。正是源于此种法理论的立法被称为社会法,这一变化也体现了从市民法到社会法、从近代法到现代法原理的重大转换。

    与市民法不同,社会法更关注人的具象性与实力差异,由此很多学者从市民法修正角度来阐释社会法,将社会矫正思想置于自由主义的平等思想之上。如沼田稻次郎提出,社会法是以“对建立在个人法基础上的个人主义法秩序所存在弊端的反省”为特征的法。事实上,社会法对市民法的修订主要体现为生存权保障,具体而言就是对财产权绝对、契约自由、平等协商等原则的限制,一些学者称之为民法社会化或现代化,是不准确的。社会法对民法的修正是系统化的,在法律理念、原则、方法和调整的法律关系上有显著不同。总之,社会法是传统市民法不足的产物,正如马克思所说,立法者“不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来”。

    (二)社会法调整的是实质不平等的社会关系

    由于私法本身无法推动不平等的社会关系向实质平等转变,以公权力矫正不平等就成为必然选择。社会法正是通过对不平等的社会关系实行区别对待和差异化调整,增强弱者与强者抗衡的力量,实现实质意义的平等和公平。

    1.从形式平等到实质不平等

    私法的形式平等旨在确立绝对财产权和缔约自由权,使个人通过市场机制选择追逐利益最大化,并承担由此带来的后果。但是,这种平等作为近代民主政治的理念不是实质性的,而是舍弃了当事人不同经济社会地位的人格平等和机会均等,并非事实上的平等。恩格斯说:“劳动契约仿佛是由双方自愿缔结的”,这种“只是因为法律在纸面上规定双方处于平等地位而已”,“这不是一个普通的个人在对待另一个人的关系上的自由,这是资本压榨劳动者的自由”。拉德布鲁赫在《法学导论》中写道: “这种法律形式上的契约自由,不过是劳动契约中经济较强的一方——雇主的自由”,“对于经济弱者……则毫无自由可言”。因此,所谓契约自由和所有权绝对,事实上已成为压迫和榨取的工具。

    尽管私法形式正义要求按照法律规定分门别类以后的平等对待,但它并未告诉人们,应该怎样或不该怎样分类及对待,如果机械地贯彻形式平等原则,就容易产生许多弊病。一方面,总会有一些人处于强势地位,一些人居于劣势地位;另一方面,强者常常利用优势地位欺压弱者,形成实际上的不平等关系。以劳动关系为例,如果不对契约双方进行一定干预,劳动者通常被迫同意雇主的苛刻条件而建立不平等劳动关系。由于市场本身无法克服这一现象,必然带来一系列社会利益冲突,甚至导致严重的社会危机。正是自由主义无序发展导致19世纪出现垄断与无产、奢侈与赤贫、餍饫与饥馑的严重对立现象,因此必须对形式平等导致的实质不平等进行矫正,通过社会法规制,平衡各种社会矛盾和利益冲突。

    2.从实质不平等到实质平等

    为了达到实质平等,资产阶级国家开始通过社会立法适当保护社会弱者,抑制社会强者。与民法不同,社会法既有私法调整方法,也有公法调整方法,因为单靠私法规范不能达到目的,必须运用公法的强制性规范予以支持才能实现权利的真正保障。作为反思法律形式平等的必然结果,社会法主要是以社会基准法和倾斜保护的方式对平等主体间不平衡的利益关系予以适度调节,设定一些法律禁止或倡导的方面,体现了马克斯·韦伯所称“现代法的反形式主义”趋势,是一种“回应型法”或称“实质理性法”。其法理基础是,为了校正形式平等所造成的实质不平等,对个人生存和生活条件进行实际保障。当然,这种积极义务是辅助性的,只是对形式平等的缺陷和不足进行必要修正和补充,并没有取代和全面否定形式平等,正如社会法没有取代和完全否定民法一样。

    由此可见,社会法调整的乃是实质不平等的社会关系,旨在纠正市场经济所导致的必然倾斜。所谓实质平等,是国家针对不同人群的事实差异,采取适当区别的对待方式,以缩小由于形式平等造成的社会差距。为了实现这一目标,立法者一方面关注平等人格背后人们在能力、条件、资源占有等方面的不平等,并以倾斜保护方式实现人与人之间的和谐;另一方面重视为人们提供必需的基本生活保障,使得立法的目标变成了结果的平等。有鉴于此,社会法上的社会保障并非临时性救济,也不是政府“信意”为之,而是法律赋予的强制性义务。总之,社会法是近现代社会实质不平等的产物和反映,以应对私法产生的“市场失灵”和过度社会分化等问题。马克思说:“人们按照自己的物质生产率建立相应的社会关系,正是这些人又按照自己的社会关系创造了相应的原理、观念和范畴。”

    (三)社会法通过基准法机制发挥作用

    与民法不同,社会法有一个基准法机制即最低权利保障,它提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法,即将弱者的部分权利规定为强者或国家和社会的义务,以矫正实质意义的不平等,缩小社会差距。

    1.以基准法保障底线

    所谓社会基准法,是将弱者的部分利益,抽象提升到社会层面,以法律的普遍意志代替弱者的个别意志,实现对其利益的特殊保护。具体就是,以立法形式规定过去由各方约定的某些内容,使弱者的权利从私有部门转移到公共部门,实现这部分权利法定化和基准化。比如,国家规定最低工资、最低劳动条件、最低生活保障标准等都是基准法,因其具有公法的法定性和强制性,任何团体和个人契约都不能与之相违背或通过协议改变。社会基准法在初次和再次分配中都有体现,如最低工资法属于初次分配,最低生活保障法属于再次分配。在一定程度上,社会基准法是对私法所有权绝对、等价有偿、契约自由等原则的限制和修正,通常被认为是推行某种“家长制”统治的结果,因为要实现从社会的富有阶层向贫困阶层进行资源再分配,将不可避免地侵犯到财产权的绝对性。

    社会基准法克服了弱者交易能力差、其利益常被民法意思自治方式剥夺的局限,在一定程度上改变了强弱主体力量不均衡状态。但是,它没有完全排除私法合意,即在基准法之上仍按契约自由原则,由市场和社会调节,这是社会法与其他部门法的显著不同。也就是说,当事人的约定只要不违反基准法,国家并不干预,个人和团体契约可以继续发挥作用。因此,社会法规范既有公法的强制性,也有私法的任意性,通过基准法限制某种利己主义的表达,通常被视为一种由统治权力强加于个人的必要。社会法与行政法的共同点在于,都实行强制性规范,但社会法是一种底线控制,没有完全排除契约自由。社会法与民法的共同点在于都尊重契约自由,但前者对契约自由作用有所限制,后者是当事人完全意思自治,任何外力干预都被视为违法或侵权。

    2.以义务规范体现权利

    社会基准法的另一种表现形式是,以义务规范体现权利。这也是社会法的显著特征之一,即立足于强弱分化人的真实状况,用具体的不平等的人和团体化的人重塑现代社会的法律人格,用倾斜保护方式明确相对弱势一方主体的权利,严格规定强势一方主体的义务,实现对社会弱者和民生的关怀。因此,社会法重在对私权附以社会义务,授予权利也是使相对人承担义务的手段。以社会保障法为例,社会救助、社会优抚、社会福利等主要由国家提供,社会保险则由雇主、雇员和国家共同负担,并规定为国家和社会义务,以保障民众的基本生活权利。由此,现代国家已成为新的财产来源之一,民众的生存权不再建立在民法传统意义上的私人财产所有权之上,而是立足于国家提供的生存保障与社会救济的基础之上。

    社会法上的权利义务之所以不一致,是因为社会生活中客观存在一种不对等性,法律对当事人的权利义务设定就有所不同。具体就是,通过后天弥补,以法律形式向弱者适当倾斜。因此,社会法不关心穷人对自己的困境负多大责任,赋予其社会保障权也不以承担义务为前提条件。其实质是,将民众和社会弱者的基准权利规定为国家和社会的义务,因此与一些学者所谓义务本位不同。如欧阳谿认为,社会法“在于促进社会生活之共同利益”,“必以社会为本位”。事实上,封建主义和资本主义以义务为本位的法律,只不过是多数人尽忠于少数人的义务而已。不仅如此,社会法对所有权设定义务并不以权利滥用或过错为条件,限制的也不是个体而是类权利,限制方式包括使所有权负有更多义务,向弱者适当倾斜等,与民法的禁止权利滥用原则并不相同。

    (四)社会法的根本目标是生活安全

    不同于民法维护交易安全、刑法维护人身和财产安全、行政法维护国家安全,社会法旨在维护民众的生活安全,保障其社会性生存。它基于保护社会脆弱群体而产生,形成了不同类型、内容丰富、功能互补的制度体系。

    1.社会法:维系民生之法

    社会法的内在精神是保护民生福祉,也就是保障人民的生活、群众的生计和社会安全。马克思指出:“人们为了能够‘创造历史’,必须能够生活,但是为了生活,首先就需要吃喝住穿以及其他一些东西。”从本质来看,社会法的终极目标是,确保每个公民都能过上合乎人的尊严的生活,保障民众免于匮乏的自由。其核心在于,保护某些特别需要扶助人群的经济生活安全,促进社会大众的普遍福利;其实质是,对市场经济中的失败者以及全体国民予以基本的生存权保障,以此促进整个社会的和谐稳定。笔者曾将理解社会法的关键词概括为“弱者的生活安全”“提供社会福利”“国家和社会帮助”,极言之即“生活安全”。由于社会法建立了一种弱者保护机制和利益分配的普遍正义立场,通常称为民生之法。

    社会法保障民众的生活安全有一个从部分社会到全体社会的发展过程。早期社会法仅仅是维护特殊群体的生活安全,认为社会法保护的是经济上处于从属地位的劳动者阶级这一特殊具体的主体。随着社会的发展,社会法的调整范围从弱者的生存救济拓展到普遍社会福利,实现了从部分社会到全体社会的转换。汉斯·F.察哈尔对此有过精辟总结,认为狭义社会法是“以保护处于经济劣势状况下的一群人的生活安全所”;广义社会法是“以改善大众生活状况促进社会一般福利”。从功能学上看,社会法有利于消融社会对抗、冲突,实现国家和社会安全,即通过保障民众的基本生存权利,扩大社会福利范围,增加公共服务数量,使每一个人都能获得某种程度的生活幸福感。

    2.社会法的最高本体和逻辑结构

    社会法主要通过行政给付保障民众的生活安全,这就要求国家直接提供诸如食品、救济金、补贴等基本条件,使人们在任何情况下都能维持起码的生活水准,这是社会法的最高本体。社会法上的给付分为间接给付和直接给付,如政府在工资、工时、工作条件等方面对企业进行规制,是一种间接给付;国家为保障民众生存而进行社会救助、社会保险、社会优抚补偿等,是直接给付。二者均指向国家积极义务所蕴含的实质平等。一方面,社会法上的给付是法定的,其依据必须是国家所颁布的实在法,而不能单纯地依靠宪法,因此无法律则无社会给付;另一方面,在社会给付法律关系中,国家事实上是给付主体和“财产的公众代理人”,这既是一种公共职能,也是一种国家义务。

    通过行政给付,社会法确认和保护民众的生存权、社会保险权与福利权等,最终形成系统化、不同类型的结构体系。一是社会保护法,即保护妇女、未成年人、残疾人、老年人、劳工等脆弱群体的法规概称。目前,国际社会普遍将社会保护的重点确定为在社会保障体系中得不到充分保护的人。二是社会保障法,即国家用来应对全体社会成员因疾病、生育、工伤、失业和年老等引起收入减少或中断后造成经济和社会困境的法规总称,包括社会保险、社会救助、社会优抚与补偿法等。三是社会促进法,即某一类社会立法,能够促进社会实质正义、社会效用和福利等普遍提升,使公民的生活更加富足、便捷、安定,如慈善法、反歧视法、扶贫法等。这是社会法的三个基本类型,都蕴含行政给付,也都以保障民众的生活安全为目标,在本质上是一致的。

    四、围绕社会法本质的体系建构

    自新中国成立尤其是改革开放后,我国社会法建设取得了很大成就,但相比之下仍然是最为落后的法律部门。由于起步较晚,研究还不充分,至今没有形成相对系统的社会法体系。如何从本质上对社会法以概念清晰、理论坚实、结构严整、逻辑缜密的方式进行体系化建构,并外化为全面有序的法规系列,是推动我国社会法实践和经济社会稳定发展必须解决的重要问题。

    (一)加强社会法科学民主立法

    参照发达国家经验,一方面,我国社会法最大的问题是基本法律缺失,本应是“四梁八柱”的社会救助法、医疗保障法、社会福利法、社会补偿法等仍不见踪影。在社会法分支领域,亦存在诸多盲点,如集体协商与集体合同法、反就业歧视法等尚未出台,涉及平台劳动者保护的法规亦鲜有问世。另一方面,一些法规存在矛盾和冲突。

    针对上述问题,宜在现有法规基础上,以保障民生和共同富裕为导向,进一步完善社会法体系。当前,我国民众在就业、养老、医疗、居住等方面仍存在很多困难,亟待通过立法解决。而且,要促进社会法规范和制度衔接。以社会救助和社会保险为例,我国和美国都实行分立模式,但美国没有社会保险的居民可以得到相应社会救助保障。在英国,1909 年的《扶贫法》要求政府在实行社会救助的同时,通过强制性社会保险使失业人员得到生活救济。在解决法规冲突方面,我国《立法法》确立了两项制度:一是直接解决机制,即“新法优于旧法”“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”;二是间接解决机制,即将无法适用处理规则的冲突纳入送请裁决范围,区分法定和酌定情形,由有权机关裁决。此外,也可以运用利益衡量方法化解法律规范冲突,填补法律漏洞。

    同时,提高立法质量。由于种种原因,我国社会法普遍存在立法质量不高问题,主要表现为立法层级低、碎片化严重、落后于实践发展等。以社会保障法为例,除了《社会保险法》,其他都是行政法规和部门规章。由于法规权威性不足,我国社会保障发展明显受限。因此,提高立法层级,建立覆盖面广的法规体系非常重要。从《社会保险法》来看,也存在很多问题。一是占全国人口一半的农民、没有就业的城镇居民、公务员和军人等保险都是“由国务院另行规定”,没有体现全民性;二是其内容远远落后于实践,如城居保与新农合、生育保险与医疗保险已合并,机关事业单位已纳入社会保险,社会保险费明确由税务部门征收,但《社会保险法》均没有体现。由于社会法立法质量不高,不仅没有解决好贫富差距问题,而且在某种意义上使贫富差距逐渐扩大。

    要改变这种状况,必须深入推进社会法科学立法、民主立法。科学立法的核心在于根据社会发展需要,制定符合实际情况的社会法制度。事实上,一项法律只有切实可行,才会产生效力。以最低生活保障法为例,对救济款实行“一刀切”是不科学的,一些发达国家通常采用一种负所得税法,即按照被保障人收入实行差额补助,可以借鉴。所谓民主立法,就是在立法决策、活动中,坚持人民主体性地位,“要把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到依法治国全过程”。需要说明的是,我国社会法意在保障民众的基本生存权,将贫富分化控制在一定范围内,并非“福利超赶”或“泛福利化”,否则会“导致社会活力不足”,阻碍人们的积极性和创造性。

    (二)提升社会法行政执法效能

    社会法行政执法分为两项:一是行政给付,二是行政监察。前者为积极执法,由政府主动履行法定义务;后者为消极执法,实行不告不理原则。在行政执法中,如果当事人违法,还会产生相应的行政、民事和刑事责任。

    1.充分发挥行政给付功能

    社会法行政执法的主要内容是行政给付,这是社会法与传统部门法最显著的区别,体现了法律思想从形式正义到实质正义的追求。但从我国行政给付情况看,重视和保障弱势群体利益的特征并不明显。党的二十届三中全会明确提出,要加强普惠性、基础性、兜底性民生建设。近年来,尽管国家采取了大量措施解决民生问题,但相对贫穷问题依然存在,民生保障还存在薄弱环节。一方面,行政给付中社会保护和社会促进支出很少;另一方面,城乡和地区之间差异较大。在经济发达地区和效益好的单位,给付标准高,在落后地区和效益不好的单位,给付标准低,形成一种反向歧视。不仅如此,有的地方仍存在“人情保”“关系保”等现象,使得法定的行政给付和社会保障功能大打折扣。

    社会法上的行政给付有一个重要特点是,社会化程度越高,保障功效越好,体现的管理制度越公平。我国正处于社会转型期,为更好防范和化解新的社会矛盾,亟待建立公平的行政给付制度体系。一是政府积极主动执法。社会法所保障的社会权利与政治权利不同,政府不积极作为就很难实现。以残疾人保障为例,他们有着特殊的生理和社会需求,需要额外帮助和政府主动作为。当然,社会保护给付并不否定NGO和私人机构的作用,因为政府也会失灵。二是建立行政给付统筹与协调制度。以社会救助为例,目前最低生活保障和临时救助由民政部门负责,特定失业群体救助由人社部门负责,教育类救助由教育部门负责,且救助给付审批程序烦琐,耗时过长,有待改进。三是坚决惩治行政给付中的腐败行为,真正建立群众满意的阳光下的给付制度。

    2.减少行政立法,加强监察职能

    我国社会法有一个重要特点是,法律条文多是原则性、指导性规定,软法性质明显,在立法中授权政府部门另行制定法规或规章的情况很常见。由此,行政部门实际上扮演了执法和立法主体的双重角色。以劳动法为例,由于没有处理好原则与规则的关系,很多规范仍以行政法规和部门规章的形式出台。以社会保险法为例,很多现行制度没有在法律中体现,而是由国务院及其部委的“决定”“通知”等规定。例如,有关养老保险费缓缴、基本养老保险待遇、工伤和医疗保险先行支付与追偿等,都是由国务院文件规定,没有法定标准。甚至一些体制性问题如社保转移接续、社保费征缴主体等都是由行政机关协调解决。

    在我国社会法执法中,应“去行政化”,使其回归监察定位。一是建立健全的监察体制。目前,劳动和社会保障监察已进入实操,但仍存在机构名称设置不规范不统一、规格不一致等问题。二是执法必严。社会法执法不严现象也应纠正,如基本养老保险全国统筹是《社会保险法》明文规定的,但至今省级统筹的目标仍未实现。为此,要大力推动执法权限和力量下沉,以适应社会法执法的实际需要。三是改进执法方式,逐步解决执法中的不作为、乱作为问题,将权力关进制度的笼子。

    (三)推进社会法司法化

    我国社会法在司法机制上仍存在很多空白,例如,社会保护和社会促进法体现的主要是宣示性权利,很少在法院适用。事实上,只有在社会权利受到法院或准司法机构保护的时候,社会法才能真正发挥稳定器的作用。

    1.社会法司法化的限度

    社会法上的诉权并非完全的权利,而是受到了一定限制。一方面,有关社会权的诉讼不可能扩展到尚未纳入法律保护的领域;另一方面,即便有些权利已经纳入法律保护,也不是完全可诉的。这也是社会法区别于其他部门法的显著特征。首先,社会权与自由权有很大区别。社会权需要国家采取积极措施才能实现,自由权只要国家不干预即能实现。其次,国家对国民的责任有一定限度。社会法上的国家责任是由法律明确规定的,是一种有限责任。再次,由司法决定行政给付有违权力分立理念。社会法的行政给付传统上都是由立法和行政机关作出裁量,如果司法过度侵入,会被认为危及民主制度和权力分工体系。最后,由立法和行政机关决定公共资源分配有现实合理性。由于社会法上的权利保护与大量资金投入有关,请求权客体(财政资源)的有限性直接决定了其诉讼的限制性。

    但是,这并不意味着社会法上的权利是不可诉的,承认一部分权利的可诉性,可以促进国家履行其承诺的积极义务。以社会保障权为例,对于公民依法享有的社会保险、社会福利等待遇,当事人可以起诉;对于基准法和约定权益受到侵犯,也可以起诉。如1970年的戈德伯格诉凯利案中,美国联邦最高法院明确指出,社会福利可以请求法院救济。在英国和法国,社会法诉讼由社会保障法庭解决,德国则设立了专门的社会法院。但是,对政府确立的给付标准、最低工资标准等不满意,则不能起诉,因其在很大程度上是由政治而非司法决定。这也是社会法与其他部门法最重要的区别之一。如在1956年日本朝日诉讼案中,原告认为每月600日元不符合宪法规定的最低生活条件,但由于被告日本政府的解释理由更充分,导致“原告的诉讼请求无疾而终”。

    2.社会法司法化的实践进路

    确立公益诉讼和诉讼担当人制度。由于社会权益被侵害的后果不限于某个当事人,而是包含不特定多数人甚至公共社会,非利害关系人亦可起诉。比如,印度建立了一种公益诉讼模式,即只要是善意的,任何人都可以为受害人起诉。在社会法诉讼中,还有诉讼担当人和集团诉讼概念,也是对民事诉讼主体资格的突破和超越。如在集体合同争议中,工会是诉讼担当人和唯一主体,其他任何组织和个人都无权起诉。诉讼担当人与民法上的委托代理人不同,当事人不能解除其担当关系。此外,集团诉讼也是社会法的另一种诉讼机制。20世纪90年代,利用集团诉讼处理劳动保护、社会保险等纠纷成为潮流。对于诉讼请求较小的当事人来说,如果起诉标的比诉讼费用少,当事人就倾向于集团诉讼。

    实行举证责任倒置制度。社会法司法机制同样体现了向弱者倾斜的理念。20世纪以来,在大量司法实践中,诞生了社会法另一个独特的司法机制——举证责任倒置。以工伤事故为例,法律明确规定由雇主承担举证责任;在欠薪案中,劳动者对未付工资的事实不负举证责任,都体现了对劳动者的特殊保护。这一点从工作场所中雇员给雇主造成损失和雇主给雇员造成损失承担责任以及举证责任的“非对等性”也可以看出。再如,就业歧视在美国等国家是违法的,当事人只要表明歧视发生时的情况即可,此后举证责任就转移到雇主那里,否则就构成歧视,在行政给付、社会保护等案例中也是如此。举证责任倒置主要是对弱者实行最大限度的司法保护,应确立为我国社会法基本的司法制度。

    设置专门法庭或适用简易程序。在司法程序上,社会法争议亦有别于一般民事诉讼。以劳动司法为例,很多国家设置了行政裁判前置程序,以及两项重要原则:一是缩短劳动争议审限,二是劳资同盟介入。因此,社会法司法一般审限较短,程序也简单。由于当事人的诉讼请求与生存权和健康权等息息相关,如果像债权、物权一样按照民事案件审理,期限都在半年或一年以上,这种马拉松式的诉讼显然与权利人生存的现实需要是不相容的,很可能危及其生存。因此,对于社会法诉讼中一些耗时长、成本高的案件,为了节省社会成本和当事人的开支,应当使争议得到迅速和经济的处理,因此,可以借鉴一些国家的成功经验,设置专业裁判所或专门法庭,适用简易程序审理。

    本文转自《中国社会科学》2024年第11期

  • 朱振:逝者能够拥有权利吗?

    霍菲尔德虽然进行了影响深远的权利的逻辑分析,但他确实没有讨论权利的主体问题,而且该问题也从未构成他那个时代的重要问题。因此,美国法律学者斯莫伦斯基(Kirsten Rabe Smolensky)指出:“霍菲尔德考虑的是两个也许还活着的人之间的法律关系。他并不讨论身后的权利,或未来世代、树木、动物以及法律学者、法官或立法者可能会赋予权利的所有其他事物。虽然霍菲尔德明确指出权利必须属于人而不是物,但他并没有讨论权利人的必要和充分特征。”不但法律理论如此,目前的法律实践一般也不承认死者享有权利,但这并不影响法律对死者权益的保护力度。相关措施包括:死者生前的意愿能够受到法律的承认和保护,这不仅存在于继承法领域(遗嘱继承),而且也延伸到对身后生育权的间接承认;死者可以作为受益人而存在,比如在诽谤死者名誉的案件中,其近亲属以自己的名义提起侵权之诉,并间接保护死者名誉,这就是人格权领域的间接保护说;一般而言,人们也都负有尊重死者的义务,有时这种义务还比较强大,需要以刑罚的手段禁止对这种义务的违反,比如德国、瑞士、我国台湾地区“刑法”中均规定了诽谤死者罪。

    但学界一般都不承认这些情形为死者享有权利的证据,即使人们负有义务,这种义务也不直接对应权利,并不能由此推导出死者享有某种权利。主要理由在于:第一,作为民法之基石的权利能力理论不可能支持死者权利说;第二,死者无法自主地作出选择和决定,不可能享有权利并承担义务;第三,从权利救济上说,死者无法行使诉权,死者权利的保护有着法律技术上的障碍。本文的任务就是挑战上述看法,回应主要的反对理由,并解决相关理论难题。本文的论证表明:权利能力不构成主体享有权利的前提条件;权利理论不是死者享有权利的障碍,反而提供了一种可能性,关键在于我们如何理解权利;诉权在逻辑上不构成权利享有的前提,法律可通过技术手段解决权利救济难题。本文意图不仅从概念上,而且从道德重要性上,辩护死者在上述的某些(尽管不是所有)情形下最好被赋予权利,即死者能以自己的名义拥有权利,成为权利主体(即使不能成为法律主体),而不只是其他主体之权利的间接保护对象或单纯的受益人。

    一、现有民法保护模式的理论与实践

    从《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)再到《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),关于权利能力的规定始终都是清晰的,即自然人的权利能力始于出生,终于死亡。从这一规定来看,死者似乎并没有所谓的权利可言。但是司法实践有不同的认识和表述,尤其在关于侵犯死者名誉权案中。关于死者权利(尤其死者人格权或人格利益)的保护模式,以名誉权为例,从20世纪80年代到现在,民法的规定经历了“名誉权—名誉—精神损害赔偿—名誉”等不同的表述阶段,可以说已经非常复杂了。到现在为止,我们可以把民法关于死者权益的保护概括为直接保护与间接保护相结合的模式。

    从解释论上说,民法最多承认死者可以具有法律上所保护的人格权益,而不享有权利。在民法理论上,反对承认死者为权利主体的最为重要的理由来自民事权利能力理论,葛云松是这一反对意见的主要代表,他基于既有民事权利能力理论而反对死者拥有权利。葛云松提出了许多反对理由,其中较具理论意义的有两点:第一,民事权利能力包括享受权利和承担义务两个方面的能力,对于后者而言,死者完全不具备,这似乎成了死者权利的一个障碍;第二,权利是法律所保护的利益,而死者无利益可言,死者权利的提法是社会学角度而非法学角度的,于是葛云松质疑有何社会学上的论证能够说明死者自身有利益。他把这些反对理由总结为:“保护死者自身的权利或者利益的提法与民事权利能力理论和其他基本民事制度有着不可调和的逻辑矛盾。”

    另外,我国著作权法规定,作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。自然人的作品,其发表权的保护期是作者终生及死后50年。权利能力理论必须为这一明显的例外提供说明,于是为了理由的融贯性,葛云松甚至反对从这一规定中解读出死者也享有永久性的人身权。他认为权利本身应该得到法律的保护,但以赋予永久人身权作为保护的方式并非良好解决之道。接着,他提出了一个看似融贯的解释方式:“完全可以规定死者丧失著作人身权但是赋予行政机关对于侵害死者生前的著作人身利益的行为加以行政处罚的权力(刑法上也可以有规定),或者将著作人身权的性质视为同时为财产权并和著作财产权一起发生继承,等著作权保护期经过后,由国家以刑法或者行政法手段保护。”

    这是一种比较别扭的解释模式,也显示了权利能力理论在解释上的局限。而且,权利能力理论也是否定死者权利的一个常见的理据,值得我们认真对待。从逻辑上说,先界定权利能力的实质规定性,然后以此为根据再回过头来否定死者权利存在的可能性,确实有循环论证的嫌疑。破解循环论证的关键是从理论源头上探索权利能力理论存在的真实目的和意义,而不是死守一个僵化的概念,以此来反对任何理论和实践的改变。首先,以权利能力理论作为反对的基础甚至是前提,说明反对者在潜意识中认为,权利能力是享有权利的前提,而且应坚守其中的权利义务一致性理论。实际上,这两个方面都是成问题的,权利能力不一定是享有权利的前提,而且承担义务的能力并不是享有权利的前提。其次,与葛云松的主张相反,存在坚实的社会学和哲学上的理据来辩护死者自身有利益。这些方面既涉及我们对一些基本概念的分析,也涉及我们对人的生命存在形式之多样性的理解。下文分别讨论这两个问题。

    二、权利能力与权利享有的逻辑分离

    我们在直觉中总有一个观念,权利似乎奠基于权利能力。这个问题也要进行具体辨析,其中的“权利”和“权利能力”都有复杂的含义。权利能力有实在法的含义,也有自然法的含义。这就需要我们探讨两个重要且相关的问题:权利能力理论主要是针对什么的?它必然和权利有关吗?解答这两个问题,需要我们深度探究权利能力的概念史和思想史。

    权利能力这个概念来自德国民法典,这一术语本身就是对德文单词的翻译。迪特尔·梅迪库斯认为,一般来说,权利能力是“成为权利和义务载体的能力”,这是从消极方面来理解权利能力。这意味着,权利能力并不以行为能力为前提,有权利能力的自然人可能完全没有行为能力或欠缺行为能力。行为能力也不以权利能力为前提,比如有的无权利能力的法人或其他组织也可以通过他人来作出行为。权利能力在民诉法上对应的概念是当事人能力,即合法地成为民事诉讼的原告或被告的能力。有权利能力就有当事人能力,但是当事人能力并不预设权利能力,有些无权利能力的法人或其他组织依然可以具有当事人能力。这就表明在实在法上,权利能力与行为能力、当事人能力并没有概念上的必然关联,它并不与主体的特定性质(即能否实际地主张权利或履行义务)相联系,其主要目的是确立主体的法地位或资格。而且这一地位或资格就每一个个体而言是有规范意义的,即规定这一制度的本来意图就是确立个体的平等地位,即每一个自然人都拥有平等的权利能力或法能力。因此,权利能力概念的规范内涵与平等的价值观紧密相连,而且这一点具有源远流长的思想史渊源。

    德沃金认为,任何充分的法理论都将诉诸平等及其道德意涵(比如正义、公平和正当程序),菲尼斯对此表示赞同。但他对德沃金的核心主张提出了一个异议,即谁对谁是平等的,以及谁对谁应当作为一个平等者而受到对待。这是关于平等范围的问题,即什么范围内的“人”应该是平等的。对此,他诉诸历史的考察,这一考察对于我们理解民法上的人格或权利能力至关重要。罗马法最早触及这个问题,《法学阶梯》就指出:“正义是给予每个人其权利的稳定的和持久的意愿。”关键在于这里的“每个人”指的是什么。在《法学阶梯》中,“所有的人都是人”;而奴隶制“违反了自然法/自然权利”,“因为根据自然法/自然权利,从一开始,所有的人生而自由”。(11)显然,在自然法或自然权利的意义上,所有人的平等是正义所要求的,而奴隶制是由现实的权力因素所导致的。而且菲尼斯还认为,《世界人权宣言》第1条的表述就采取了罗马法学家的措辞:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。”所以,在自然法的意义上,所有的生命体(生物人或其他主体,比如动物)都有平等的法律资格。

    对“人”本身作生物人/法律人(享有权利能力的实体)的区分一直延续到德国民法典及以后。德国民法用Person和Mensch来表述“人”,Mensch指与动物相区分的生物人,与自然人(natürliche Person)同义。Person这个词更为常用,标志在于享有权利能力,既包括自然人,也包括法人。生物人以出生为标志即享有权利能力,这主要是启蒙时代“人人生而平等”的政治诉求在法律制度上的表达,这是权利能力概念所负载的伦理价值。实际上,这一意涵经由德国《基本法》第1条第1款合并第2条第1款的规定(即《基本法》的人性尊严条款)得到了强化。关于这一点,梅迪库斯指出:“人的尊严包含着人只能是权利主体而不能是权利客体的内涵。如果人是客体的话,那么他只是奴隶。自由地发展人格的权利也只能为具有权利能力的人所享有。”梅迪库斯接着提出了一个问题:“承认每一个自然人都享有权利能力,是否渊源于同样也凌驾于《基本法》之上的某种自然法(Naturrecht) ”他接着指出,这是一个法哲学问题。他似乎持一种肯定的观点,但同时又指出,权利能力产生于自然法也不能推导出权利能力始于出生之前,也不能说德国民法典第1条是违反自然法的,因为自然法也很难说明未出生的胎儿如何成为权利义务的载体。

    实在法上权利能力构造的主要功能是确定平等的法主体资格。既然权利能力基于平等的价值并负载伦理意涵,那么权利能力之享有不取决于实在法。作为那个时代的自然法观念的创造物,权利能力具有一定的先验性。实在法的规定不构成我们思考权利能力的限制,对此朱庆育有一段论述:“如果权利能力为实证法所赋予,即意味着,实证法可将其剥夺与限制。然而,任何文明的立法,皆不得否认自然人的主体地位,不得剥夺或限制自然人的权利能力。这意味着,自然人的权利能力乃是人性尊严的内在要求,并不依赖于实证法赋予,毋宁说,实证法不过是将自然人本就具有的权利能力加以实证化,权利能力先于实证法而存在。”(19)这实际上也表明,权利能力具有双重意涵。它既有自然意涵,也是一个法律规定,即一项法律设计。权利能力必然需要在法律上有一个明确的规定,权利能力始于出生,终于死亡,几乎是各国民法的通例。

    权利能力的制度构造主要是为了解决(所有自然人的)平等问题并回应法律人格构造物不断扩展的要求,以使得法律主体可以扩展到法人、非法人组织、非人动物甚至是人工智能产品。从技术上讲,“权利能力”是一个制度性概念,本身并未穷尽我们对权利能力的理解。因此从理论上说,人出生之前的存在形态和死亡之后的存在形态本身不应成为它们是否具有权利能力的障碍。作为一个可选项,我们可以赋予它们有限的权利能力,以构造法律上的权利。就像在德国民法上,“权利能力”也有例外,比如胎儿的权利能力,这就是德国法上的“权利能力的前置”,尽管这是一种不完全的权利能力。我国也有学者主张权利能力和权利的分离说,即自然人死亡后仍可享有某些民事权利,这种分离说在承认现有权利能力不变的情况下而直接赋予死者以权利。无论是哪种形式,都表明权利能力并不构成赋予死者以自己的名义享有权利的障碍。

    总之,在逻辑上保持实在法上“权利能力/权利”构造的一致性其实是没有必要的,我们可以通过扩展具有权利能力之主体的范围,或者通过权利能力与权利在概念上的分离,来实现赋予死者法律权利的目标。无论是哪种方式,都只是破除了赋予死者以权利的障碍,而没有论证这种权利为什么能够存在,这就需要来自权利理论本身的论证。

    三、从权利能力到权利:利益论的辩护思路

    在权利的概念分析上主要有两种理论,一是意志论,二是利益论。这两种理论既是关于权利之性质的概念分析,同时又指向了辩护权利的基本理据。权利的利益论和意志论反映了更为基础的道德分歧,比如意志论强调了自觉和自主性的重要性,利益论中的利益则被用来辩护某种主张成为权利的基础。剑桥大学的法哲学家克莱默(Matthew H. Kramer)对权利的利益论和意志论的基本观点作了如下总结:“对于利益论来说,一项权利的本质就在于对权利人某些方面之福祉的规范性保护。相反,对于意志论来说,一项权利的本质就在于权利人在规范性上做出重要选择的诸多机会,而这些选择涉及其他人的行为。”据此,利益构成了权利存在的一个必要条件,尽管不是充分条件。这表明利益是权利的概念性组成部分,而且尤为重要的是,利益是外在于我们对权利人本身的理解或界定的,即利益论诉诸一个外在于权利人自身(尽管和权利人相关)的因素来界定权利的本质。意志论反对利益是构成权利之存在的必要条件,遑论充分条件。权利人的能力和许可才是必要的或充分的条件,因为这两个因素都和权利人本身的某种性质相关。而在利益论者看来,这两个因素既非必要也非充分,因为他们对权利性质的理解已经不再受权利人自身之性质的限制。

    既然意志论把对权利性质的理解限定于权利人自身的某种独特性质(比如理性或选择的能力)上,那么正如克莱默所指出的,一个必要的结果就是,动物、婴儿、昏迷的人、年老糊涂的人、死者都不再拥有任何法律权利。因为,在意志论者看来,“这些生物没有能力以基本程度的精确性和可靠性来形成或表达其意愿,而对于充分地行使执行/放弃的法律权利来说,这种精确性和可靠性是必要的。他们无法把握执行或免除一项义务意味着什么,同样,他们也不能以最起码令人满意的方式沟通关于这一事项的任何决定,即使他们曾经能够充分地做出那些决定。简言之,他们并不拥有任何法律权利,因为他们不能成为权利人”。权利的意志论在逻辑上不会承认动物、胎儿或精神上无行为能力的人享有权利,因为这些生物都无法自主地作出选择。这就在概念层面上排除了这些生物以法律权利的形式而受到保护的可能性,但这并不意味着法律不进行保护,在法律上受到保护和以权利的形式受到保护是两个不同的论题。所以意志论者也会承认,这些存在者的利益应该受到法律的保护,只是反对以法律权利之名的保护。

    于是克莱默提出一种版本的权利利益论,以抗衡以哈特为代表的权利意志论。克莱默把其版本的利益论概括为两个命题:“第一,实际享有的一项权利保护了X的一种或多种利益,这是X实际享有该项权利的必要但非充分条件;第二,X有能力或被授权要求行使或放弃行使一项权利,这一单纯的事实是X享有该项权利的既非充分、也非必要条件。”这就取消了意志在辩护权利中的重要性,也就为支持死者权利的主张消除了障碍。下文主要概述克莱默的利益论以及对死者权利的辩护,这对我们从权利理论的角度论证死者权利的正当性很有意义,因为意志论在概念上无法支持死者能以自身的名义而享有权利。

    显然,通过切割权利人的某种特定性质与权利概念论之间的必然关联,权利利益论就为在逻辑上赋予动物或死者以法律权利开辟了空间。也就是说,在概念上,权利利益论不会成为赋予死者或动物以法律权利的障碍。但利益不是一个主张成为一项法律权利的充分条件,因为利益这个概念非常宽泛。在一般意义上,我们甚至会认为,植物、古老的建筑、文物等也具有利益。有权利即有利益,但有利益不一定就存在权利。于是问题的关键就在于,要辩护死者、动物以及其他不能表达的生物值得被赋予法律上的权利,除了利益,还需要一个额外的因素。于是克莱默借鉴了拉兹的界定,去探究存在者本身所具有的道德重要性;或者用他的话说,就是“存在者的道德地位”。

    这就对利益本身又作了某种意义上的区分,有的利益只是单纯的存在,而本身不具有道德的重要性。只有具有道德重要性的利益,才可能被作为法律上的权利保护。因此在克莱默看来,利益的存在本身并不能充分地告诉我们哪些类型的存在者能够拥有权利。除了利益,我们还需要进行道德反思。对此,克莱默指出:“虽然利益论与意志论的不同之处在于,它不排除任何存在者作为潜在权利人的地位,但它并不强迫其拥护者荒谬地推断每一个存在者实际上都是一个潜在的法律权利持有人。为了避免任何这样的推论,利益论的理论家们不得不进行一些类型的道德反思……”这样的道德反思对于权利利益论来说至关重要,因为它实质性补充了利益论略显空洞的概念分析。

    在进行实质性论证之前,我们先讨论一个方法论的问题。在探寻这一道德地位的过程中,克莱默采取了一种在不同的存在者之间进行类比的方式,他曾这样详细表述这一操作方法:“为了确定这种道德地位,我们必须首先挑出一类存在者,其可以毫无争议地描述为潜在的权利人。正如上文已指出的,精神上健全的成年人就形成了这样一个阶层。任何一个最起码合理的权利理论(在任何现代西方社会)都不能否认每一个这样的成年人都是法律权利和法律资格的一位潜在拥有者。于是,我们已经确定了一系列存在者,其可以作为一个无问题的参照点。为了探究任何其他类型(与我们现在的论题相关)之存在者的道德地位,我们必须探究这些存在者和精神上健全的成年人之间的异同之处。当然,我们同时必须要探究任何这些相似和不同之处的道德重要性。”正是从这一点出发,克莱默认为,区分有生命的和无生命的东西具有根本的道德重要性,而且我们一般会赋予正活着的、曾活着的或将活着的存在者以特殊的道德重要性。虽然我们一般也会尊重无生命的自然物(比如草坪)或人造物(比如建筑或艺术品),但我们只是把它们作为对象而不是作为主体来尊重或关心它们。它们并不具有潜在权利人的地位,其中的理由就是道德的,而不是概念的;因为在道德重要性的诸多方面,这些存在者和典范性的权利人之间的相似性是非常微弱的。法律可以保护它们并使其受益,但是它们也根本无法意识到这些利益。因此,法律义务(比如“勿踏草坪”)并不是向无意识的有机体所履行的,而只是关于它们的。

    于是,问题的关键就在于论证,动物、死者或胚胎等与典范性的权利人(比如心智健全的成年人)之间在道德重要性上的相似性是明确而紧密的,以至于值得以权利的方式来保护他/她/它们。像精神病人或婴幼儿等,他们与心智健全的成年人之间的相似性是非常明显的。而死者等存在者则差异很大,正如克莱默所认为的,死者既不是有生命的,也不是有意识的,而完全停止了作为曾经之存在者的存在状态。在这种情况下,我们怎样能够在死者和心智健全的成年人之间建立相似性并把权利赋予死者?对此,克莱默认为,对于利益论的理论家来说,“关键的一步就是,把每一位死者生命结束后的一个时期纳入他或她之存在的整个过程之中。通过强调生命结束之后的那一段时期的各种因素——例如,死者对其他人和各种事件发展的持续影响,在熟悉他或认识他的人们的脑海中留下的对其回忆,以及他积累并随后遗赠或并未遗赠的一系列个人财产——我们可以突出强调死者仍然存在的各种方式。当然,死者并不是作为一个典型的完整的物质性存在者而继续存在,而是在多种面向上继续存在于其同代人和继承者的生活之中。因此,在一个特定时期内,死者在道德上可以被同化为他生前曾成为的那个人。即使人们认为死者的利益应得到少量的法律保护,他们也应该接受这样一个做法,即并非偶然地保护死者利益的法律义务,都由此赋予了死者以法律权利”。这个论证思路其实和延伸生命的看法有类似之处,但不是像生育后代之权利的那种延伸生命;也不像传记生命那样,只是强调人生在世的生命历程所具有的意义。这是另一种意义上的延伸生命和传记生命的结合,即死亡之后的那个时期似乎构成了其生命的自然延续,而且生者对身后价值和意义的期待也构成了其传记生命的重要组成部分。

    显然死者即使可以成为权利人,也是在一定时间限度内的,而不可能永远是权利人。对于这一时间期限,有两个明显的特征:一是这种时间期限在法律上没有一个统一的标准,即它是因人而异的,比如李白、莎士比亚等肯定比普通人的影响要大;二是这一时间期限具有比较强的文化依赖性,在具有不同文化背景的国家,这一时间期限也是不一样的。对于前者而言,每个人在生前的影响力是不一样的,因此其出现在其他人生活中的持久性也是不一样的;对于后者而言,这一时间期限取决于对待死者的文化态度。后者尤其具有理论意义,我们可以称之为保护期限的文化依赖性。对此,克莱默有一段集中且有深度的论述:“在一个尊崇祖先的社会里,他们身后在人们生活中的突出地位,比起来在一个基本上忽视祖先的社会里,将会明显地更加持久。因此,与后一社会的祖先相比,前一社会的祖先较适宜被更加长久地归类为潜在的权利人。这种差异的产生,并不是因为对久已逝去的祖先的崇敬态度直接赋予其良好的道德品质,而是因为这种态度使祖先突出地成为人们生活中的被感知到的存在;这反过来又赋予了祖先一种道德地位,该地位某种程度上类似于他们终其一生所拥有的那种道德地位。他们年复一年地继续成为主体,法律保护正是为了主体才设立并保有的;而不是成为客体,与客体相关的保护措施是仅仅为了满足生者才被设立的。”自古以来我们就生活在一个尊崇祖先的社会里,“曾子曰:‘慎终追远,民德归厚矣’”。但是上述所讨论的期限也不是无限制的,尽管在我们所生活的社会,祖先可能更适宜长久地作为潜在的权利人。

    其实,克莱默重在解决方法论的问题,即破除死者等特殊主体能够成为权利之主体的理论和认识障碍,但他并未详述死者为什么能够具有利益。诸如拉兹、范伯格等学者都主张利益论,他们的侧重点各不相同。这里借鉴另一位权利利益论者范伯格对这一问题的看法,来详细阐述死者利益的重要性。范伯格认为,不能够拥有利益的存在者也就不能够拥有权利,这确实是一种典型的权利利益论。因此,问题的关键就在于死者是否还拥有利益。在范伯格看来,死者在活着的时候所拥有的某些利益是能够在其死亡之后继续存在的,而且大多数活着的人对保有这种利益有着真实的兴趣,因此赋予死者以权利就不只是一种理论的虚构。在人死亡之后,完全涉己的利益一般不会再存在,比如自尊。涉人的或与公共性有关的利益就有可能在身后继续存在,范伯格称这些欲求为“以自我为中心的”,具体包括在他人面前提出自己的主张或展示自己、成为他人喜爱或尊重的对象等。他尤其提到了名誉在其中的重要性:“保持一个好的声誉的愿望,如某个社会或政治事业取得胜利的愿望,或一个人所爱的人兴旺发达的愿望,从某种意义上可以说,是在其拥有者死后还继续存在的那些利益的基础,并且可以被死亡后的事件所促进或损害。”

    从这些论述中,我们似乎可以总结出一个标准,以判断什么样的利益可以超越死亡而长久存在。根据范伯格的论述,如果一项利益在其拥有者身后还能够由死亡后的事件所促进或损害,那么这项利益就具有长久的价值。这一标准其实还是比较宽泛的,它也能够包含生前已作出决定而需要死亡后的事件加以促进的情形,比如以遗嘱的形式在身后设立基金会或捐赠财产。如果这件事的目的是比较单一的,就是设立基金会,那么在身后促成这件事,还不能说是一项严格的死者权利。如果设立基金会或捐赠财产是为了身后的名誉,那么死后的事件就存在增进或减损死者利益的情形。因此,我们可以进一步限缩范伯格的标准,严格的死者利益只涉及其死后发生的事件能够独立增进或减损其利益,而不包括生前所做决定在身后是否得以实现的情形。

    其中一个典型的例子就是名誉权,范伯格一再拿名誉权作为范例来分析。而且范伯格同样也指出了死者权利的时间限制性,以及其他社会价值对死者利益的限制。他指出:“虽然一个死者的情感确实不可能受到伤害,但是我们不能因此说,他的如下主张——即比起来所应得的评价,他不会被想成是更糟糕的——在其死亡后不能继续存在。我应当认为,几乎每个活着的人都希望在他死后,至少在其同时代人的生命时期中,拥有这一被保护的利益。我们几乎不能指望法律能保护恺撒免受历史书的诽谤。这可能会妨碍历史研究,并限制社会上有价值的表达形式。甚至在其所有者死亡之后继续存在的那些利益也不会是不朽的。”这一段论述表达了两层意思:一是,一个人生前的利益确实在其身后长久存在,并具有独立的价值,这一利益对每个活着的人来说都是重要的;二是,死者利益不是不朽的,而是有时间限制的,不但对历史人物的评价是表达自由的一部分,而且这一利益本身也会受到一些社会价值的限制。

    同时,对这种身后所存在的利益的独立性,我们也需要有一个准确和全面的理解。第一,这种利益的独立性不能割裂该利益与死者生前利益的紧密关联,或者说,这种死后的利益脱离开其生前的感受也是不能独立存在的。它构成了生者整个人生历程的内在组成部分,正是为了保护人活着时的利益才保护其死后的利益。对此,德国法上的“死者自己人格权继续作用说”体现得最为明显,论述也最为深刻。从表面上看,这里存在一个悖论,也就是范伯格所提出的那个问题:一个人怎么会被他不知道的事情伤害呢?因为死者是永久性地无意识的,他不可能对其身后发生的事有什么认知,因此似乎也不会与身后发生的事有什么利害关系。范伯格对此的解答是,即使活着的人也有很多利益被侵犯了,而他自己并不知晓;不知晓,并不影响利益本身被侵害。第二,这种独立性只是价值本身的独立性,而不是独立于其他人。正是在涉他性的、公共性的社会关系中,一个人才会产生身后的有价值的独立利益。这种利益是相互的,每一个人都可能享有。也许正是为了保护每一个人的相互的利益,才有必要在法律上保护一种独立的死者的权利。

    上文所分析的权利利益论对于辩护死者权利来说是必要的。克莱默和范伯格不仅以权利利益论来辩护死者权利,他们也在某种程度上论证了死者为什么可以具有利益,以及这种利益的复杂性,即与死者生前利益以及其他密切相关人的利益的关系、利益的时间性、利益的文化依赖性等。这些论证都是非常重要的,但是他们都没有深入论证这种利益的更为深刻的哲学基础,即对人的生命复杂性的理解。死者权利所保护的利益并不完全是一种在时间上被分割开来的利益,除特殊情形下的公共利益,这种权利主要还是为了保护死者生前的个人期待,这种期待在死后的继续存在构成了其生命完整性的内在组成部分。和胚胎等存在形态还不同的是,人在死亡之后主要表现为一种精神性存在,而胚胎毕竟还是一种物质存在形态,具有发展成为完全的人的可能性。人的社会性存在和人的法律性存在之间确实有一定的断裂,从社会性上讲,人的存在及其意义是一个连续体,人的存在是多重生命的联合。而法律/权利能力的构造只截取了其中的一段,而没有注意到多重生命这一事实。下文的论证既是对利益在生命层面的扩展与深化,也是在回应葛云松的批评,因为我们可以找到一种社会学理论来辩护死者享有权利。

    四、人的生命的多重意涵与死者名誉权保护

    我们现有的民法理论对人的生命的理解是比较单一的,是一种薄的理解,即仅仅把人的生命理解为自然生命。正是在这个意义上,民法理论把人的自然生命的开始/死亡和权利/义务的存在直接关联起来,同时又和权利的享有直接关联起来。实际上,权利能力和权利不存在直接、必然的关联。现有的民法理论难以融贯地解释或解决这个问题,不得不在坚持权利能力理论的前提下,对主体生前和死后是否拥有权利的难题作了技术上的处理。比如,胎儿的权利或著作人格权就不是民法上的典型权利,而是边缘化的权利,类似于拟制的权利。而民法对人的生命应持有一种厚的理解,即对生命本身的一种多元而丰富的理解。

    我们对生命的理解不仅是对自然生命(活着)的理解,还包括活着的人是否对其生命的其他理解内容持续地享有权利,即使在其身后这一权利也没有终止。正如上文所说,肯定死者的权利在某种意义上就承认了对延伸生命和传记生命的重视。这主要是说,生命的意义和价值也许并未随着死亡而彻底丧失,它会自然延续到死亡之后的某个时间段,而这个时间段的生命状态依然构成了人在活着的时候对生命的感知和期待。比如中国古人讲三不朽:立德、立功、立言。中国儒家伦理强调生前就要追求死后的不朽,就是这种意义上的延伸生命和传记生命相结合的具体体现。人一生的经历类似于在写自己的传记,这样一部传记在其身后也有独立的意义。人的名誉与人格紧密相连,是传记生命里最核心的内容之一。财产部分在其死后转化成了继承权,已经变成别人的财产了。死亡的性质决定了在身后能够具有人身专属性的东西就是类似“立德、立功、立言”这样的事,在现代社会这些方面主要以人格权的形式体现出来。能够体现人的传记生命的,只有和人格利益相关的诸方面,它们具有独立的价值,是对人之生命整全性理解的重要组成部分。

    这表明,名誉等人格利益是外在的,具有一定的独立性,其意义和价值能够超越死亡本身,从而具有更为久远的意义。远在古希腊时期,亚里士多德就认为:“善恶都可被认为会发生在一个死者身上……比如说,荣誉和耻辱,以及他子女或其后代的好运和厄运。”而康德对“死后好名声”的独立性进行了更为深刻的阐述,他认为好名声是一种先天的外在的归属物,尽管只是观念中的。他尤其在方法上指出,承认死者可能受到伤害,这并不是要得出一些关于未来生活之预感或与已故灵魂之不可见关系的结论。这一讨论并未超过纯粹的道德与权利关系,在人们的生活中亦可发现。在这些关系中,人们都是理智的存在者,抽离掉了物理的形态;但是人们并未只成为精神,仍可感受到来自其他人的伤害。于是康德得出了这样一个结论:“百年之后编造我坏话的人,现在就已经在伤害我;因为纯粹的法权关系完全是理智的,在它里面,一切物理条件(时间)都被抽除了,而毁誉者(诽谤者)同样应当受惩罚,就像他在我有生之年做过这事似的。”康德把“好名声”或“名誉”理解为一个先天的概念,它被抽离掉了时空等物理形态,而变成一个纯粹的理智概念。在这种纯粹法权(权利)关系中,身后的毁誉行为就和生前的行为一样。通过这种纯粹哲学的建构,康德就辩护了一个死后的好名声的独特价值以及和人生前之生活的内在关联。

    即使我们不完全认可康德讨论这个问题的方式,也会尊重并赞同康德努力的方向,即论证名誉的价值可以追溯到生者的生活。而且康德并不是通过文学化的情感描述,而是通过一种深刻的哲学论证来达到这一点的。后来的哲学家也许更多地通过一种相对经验化的方式来论证这一点,比如我们在范伯格的著述中也可以看到这一论证的影子。亚里士多德的认识也深刻影响了后来的理论家对死者独立利益的认识,如范伯格就认可亚里士多德的看法,并在现代的意义上作了发挥。他从一个假设的例子开始论述:“假设我死后,一个仇人巧妙地伪造文件,非常有说服力地‘证明’我是一个花花公子、通奸者和剽窃者,并将这一‘信息’传达给公众,包括我的遗孀、孩子和以前的同事、朋友。我已经受到了这种诽谤的伤害,还能有任何怀疑吗?在这个例子中,我在死亡时所拥有的同伴们对我持续高度尊敬的‘以自我为中心’的利益并没有因为我的死本身而受挫,而是因为死之后发生的事情而受挫。……这些事都不会使我难堪或苦恼,因为死人是不会有感情的;但所有这些事都会迫使我无法实现我曾寄予厚望的目标,并伤害到我的利益。”

    范伯格的这一段论述表达了两个主要看法:一是,死亡本身会改变名誉侵权发生的条件,认知在生前不会成为一个必要条件,而在死后会成为一个必要条件。也就是说,侵害死者利益的事情一定得是公开的,从而为人所知的。二是,死者能够拥有可能被侵犯的独立利益,而且这种独立利益与在世的亲友紧密相关,因为他们曾是其寄予厚望的对象,但这种厚望因为侵权行为而落空了。于是,斯莫伦斯基对范伯格的观点进行了如下发挥:“最低限度地说,在死亡后继续存在的利益和与死者一起逝去的利益之间的区别取决于是否存在有关特定利益的记录。记录可以存在于一个仍活着的朋友或家庭成员的脑海中,也可以是书面记录。但是,如果一项利益在死后不能为人所知,那么法律就不能保护它。”并非死后能够继续存在的所有利益都能以权利的形式而受到保护,因为这样的利益实在太广泛了,不是每一项利益都值得以法律权利的形式保护。可能成为由法律权利来保护的死者利益的,最起码是死者生前所期望的利益,而且一般来说也是能够与活着的亲友发生关联的利益,因为后者通常也是其期望的对象。

    本文转自《河南大学学报(社会科学版)》2025年第1期。

  • 阿克顿:论民族主义

    每当一个时代并存着思想的巨大发展和人们境况的普遍变化所必然造成的苦难,那些善于思辨或长于想像的人们,便会设计一个理想的社会,从中寻求一个救世良方或至少是一点精神安慰,以反抗他们实际上无力涤荡的邪恶。诗歌中总是包含着这样的理想:很久以前,或在某个遥远的地方,在西方岛国或世外桃源,天真而知足的人们远离文明社会的堕落和约束,过着传说中黄金时代的生活。此类诗作几乎千篇一律,理想世界也相差无几。然而当哲学家们构造一个想像中的国家以喻诫或改造人类时,他们的动机更明确和更迫切,他们的国家既是一个楷模,又是一种讽刺。

    柏拉图和柏罗丁,摩尔和康帕内拉,是用被现实的社会结构清除出去的素材来建构他们幻想中的社会,他们的灵感是来自现实社会的弊端。《理想国》、《乌托邦》和《太阳城》,是作者们对自己身历之境况的谴责和抗议,也是他们逃避现实、在对立的极端中寻求慰藉的避难所。它们一直没有影响力,从未从文学史变为政治史,因为一种政治思想要想获得支配芸芸众生的力量,除了对现实的不满和思辨才能之外,还需要一些别的东西。一个哲学家的设计只能调动狂热分子的政治热忱,但是无法唤起全体国民的行动;虽然压迫激起一次次激烈的反抗,就像痛苦的人发出的阵阵痉挛,然而它不能孕育成熟一个坚定的目标和复兴社会的方案,除非某种新的幸福观和当时的邪恶力量携起手来。

    宗教史提供了一个很好的例证。中世纪晚期的教派和新教之间存在着一个重大差别,它的重要性大于在那些被认为是宗教改革之先兆的学说中发现的相似之处,它也足以说明为什么后者和其他改革相比具有如此强大的生命力。威克里夫和胡斯仅反对天主教教义的某些细枝末节,而路德则抛弃教会的权威,赋予个体良知一种独立性,它必然使人持续不断地反抗。同样,在尼德兰革命、英国革命、美国独立战争或布拉班特起义(therising of Brabant)与法国大革命之间,也有类似的差别。

    1789年之前的反抗起因于具体的错误,其正当理由是一些范围明确的不满和一些公认的原则。斗争的过程中有时会提出一些新理论,但这是偶然现象,反抗暴政的重大理由是忠实于古老的法律。自从法国大革命以来,这种情况改变了,渴望铲除社会邪恶和弊端的抱负,逐渐成为遍及文明世界的持久而强大的行动力量。它们我行我素,咄咄逼人,无需先知鼓吹,无需勇士捍卫,深人民心,毫无理性,而且几乎不可阻挡。法国大革命促成了这种变化,一是因为它的理论,二是因为事件的间接影响。它教导人民说:你们的愿望和需要即是最高的公正准则。在走马灯式的权力更替中,各党派纷纷求助于民众,把他们的支持视为裁决成功之神,使得他们不仅惯于反抗而且易于专横。多个政府的垮台和领土划分的频繁变更,使永恒的尊严失去了一切立身之地。传统和惯例不再是权威的保护,革命、战争胜利以及和平协定后所产生的制度安排,一概无视既定的权利。义务和权利是分不开的,各国拒绝受制于没有保障的法律。

    在这种世界形势下,理论和行动紧密相随,现实的邪恶很容易产生反抗的学说。在自由意志的领域,自然进程之节律,受着极端行为之冲突的支配。造反的冲动促使人们从一个极端趋于另一个极端一个遥远的理想目标以其美妙唤起人们的想像,以其单纯迷惑了人们的理性。对它的追求所激发的力量,远远超过一个理性的、可能的目的所激发的力量,因为后者受到许多对立要求的制约,只能是一个合理的、可行的和适当的目的。一种极端或过分的行为,是对另一个同类行为的纠正;在民众中间,一种谬误通过和另一种谬误的对峙,促进了真理的产生。少数人不靠别人帮助无力实现重大的变革,多数人则缺乏接受纯粹真理的智慧。既然疾病多种多样,也就不存在包治百病的药方。对于那些寻求一个惩治各种具体罪恶的统一方案、一个对众多不同情况一概适用的共同计划的大众来说,只有一个抽象观念或一个理想国家的吸引力能让他们采取共同的行动。因此,既迎合人类善良愿望又迎合他们邪恶目的的虚假学说,就成了各民族社会生活中一个正常而又必要的因素。

    就其反对某些公认而明显的罪恶并承担着破坏的使命来说,这些理论是正当的。作为一种警告,或一种改变现状的威胁,它们的反对是有益的,它们能使人对错误保持清醒。不能把它们当作重建世俗社会的基础,就如同不能把药品当作食物一样;但是它们可以对社会产生有利的影响,因为它们尽管没有指明改革的措施,却指出了改革的方向。它们反对统治阶级由于自私、肆意地滥用权力而造成的事物秩序,反对人为地限制世界的自然进程而造成的事物秩序。这样的秩序缺乏理想因素和道德目的。实践中的极端不同于它所导致的理论上的极端,因为前者既专断又残暴,而后者虽然也是革命性的,同时又是有益的。前者的邪恶带有任意性,后者的邪恶带有必然性。这是发生在现存秩序与否定其合法性的颠覆性理论之间的斗争的一般特征。这样的理论主要有三种,它们分别谴责权力、财产和领土当前的分配状况,分别攻击贵族政治、中产阶级和国家政权。它们是平等主义、共产主义和民族主义,虽然来自同一个根源,反对同样的邪恶,彼此也关联甚多,但是它们并不是同时产生的。第一种理论的正式宣告者是卢梭,第二个是巴贝夫,第三个是马志尼。第三个出现的最晚,目前最有吸引力,得势的前景也最看好

    在欧洲的旧制度中,民族的权利既不为政府所承认,也不为人民所要求。王室而非民族的利益调整着边界,政府的行为一般不考虑民众的愿望。只要一切自由权利受到压制,民族独立的要求也必遭忽视。费奈隆曾言,一个君主国可能就是某位公主的一份嫁妆。欧洲大陆在18世纪对这种集体权利受到遗忘状况一言不发,因为专制主义者仅关心国家,自由主义者仅关心个人。教会、贵族、民族在那个时代的时髦理论中没有一席之地;因为它们未受到公开的攻击,它们也就没有创立什么理论来维护自己。贵族阶层保有其特权,教会保有其财产;王室利益压倒了了民族的自然倾向,消解了它们的独立性,然而又维持着它们的完整。

    民族情绪最敏感的部分并没有受到伤害。废黜君主世代相传的王位,或者吞并他的领地,被认为是侵害了所有的君主国,被认为因其亵渎了王权的神圣性质而给臣民提供了一个危险的范例。在战争中,由于战事无关乎民族,所以无需唤起民族感情。统治者之间的彬彬有礼与他们对于下层的傲慢和蔑视是相一致的。敌我两军的指挥官互相致词,没有憎恨,没有激情,战斗以壮观而高傲的队列形式展开。战争艺术成为一种优雅、博学的游戏。各君主国不仅通过一种自然的利益共同体,而且通过家族关系联结在一起。有时候,一份婚姻契约可能开启一场持久战,而更多的时候,家族关系阻止了侵略野心的萌生。当宗教战争于1648年结束之后,所有的战争都是为了获得一项继承权或某块属地,或为了反对某些国家,它们的政治制度使自身被排除在王朝国家的公法的管辖范围之外,被置于不但不再受到保护,而且令人生厌的地位。这些国家是英国和荷兰。这种情况一直持续到荷兰不再是一个共和国,英国的詹姆斯二世党人在共和45年的失败结束了王位之争。然而,有个国家仍是例外,有一个君主,其地位并不为国王们的礼法所承认。

    只要王位是通过婚姻或继承获得的,王国的关系网和正统观念就可保证它的稳定,而当时的波兰无此保证。在王朝专制主义时代,没有王室血统的君主,人民所授予的王位,都被视为反常和暴乱。波兰的制度由于有这种性质,它便被排斥在欧洲体系之外。它刺激了一种无法满足的贪欲,它使欧洲的统治家族不能够通过与它的统治者联姻以求江山永固,或不能够通过请求或继承以获得它。

    哈布斯堡家族曾与法国波旁家族争夺西班牙和印度群岛的统治权,与西班牙波旁家族争夺意大利的统治权,与维特尔斯巴赫家族争夺帝国的统治权,与霍亨索伦家族争夺西里西亚的统治权。为了获得半个意大利和德意志,对立的王室曾经发动过战争。但是对于一个不能凭借婚姻或继承对之提出要求的国家,任何王室都无望捞回损失或增长权势。由于它们不能永久性地继承,它们便用阴谋取得每次选举的胜利。在同意支持站在它们这一边的候选人之后,波兰的邻国终于制造了一个最终毁灭波兰国的傀儡工具。在此之前,尚未有任何一个民族被基督教强国剥夺其政治存在的权利;不论怎么忽视民族利益和愿望,它们仍注意掩饰蓄意歪曲法律所造成的不公。但是瓜分波兰是一次不负责任的暴行,不仅公然践踏民心,而且违背公法。在近代史上第一次出现一个大国被控制,整个民族被它的敌人瓜分的局面

    这个著名的事件,老专制主义的这次最具革命性的行径,唤醒了欧洲的民族主义思潮,沉睡的权利转化为迫切的愿望,模糊的情绪上升为明确的政治要求。埃德蒙·柏克写道:“任何一个明智或正直的人都不会赞同那次瓜分,或在思考此事时不会预见到它将给所有国家带来巨大的灾难。”此后,便有一个民族要求统一在一个国家之内——就如同一个灵魂四处找寻一个肉体,藉以开始新的生命。人们第一次听到这样的呐喊:各国的这种安排是不公正的,它们的限制是违背自然的,一个完整的民族被剥夺了组成一个独立共同体的权利。在这一权利要求能够有力地对抗其敌人的压倒性势力之前,在它于最后一次瓜分之后获得了力量克服长期的被奴役习惯和消除由于先前的混乱人们对波兰的轻视之前,古老的欧洲体系逐渐崩溃,一个新的世界兴起了。

    把波兰人变成赃物的旧专制政策有两个敌人——英国的自由精神和以其自身的武器摧毁了法国君主制的革命理论;它们以相反的方式反对民族没有集体权利的观点。当前,民族主义理论不仅是革命最强大的助手,而且是近三年来各种运动的真实本质。然而,这是一个不为法国大革命所知的新生的联盟。近代民族主义思潮的兴起部分是个顺理成章的结果,部分是对这场革命的反叛。正像忽视民族分裂的理论受到英法两种自由主义的反对一样,坚持这种做法的理论显然也来自两处不同的泉源,分别体现着1688年或1789年的特征。当法国人民推翻他们头上的种种权威,成为自己的主人时,法国面临着解体的危险:因为众意难以确知,不易取得一致。

    维尔尼奥在就审判国王展开的辩论中说:“唯有大体上体现着人民意志的法律才具有约束力,人民享有批准或废除它们的权利。人民一旦表示他们的愿望,什么国民代表机构,什么法律,都必须让路。”这种观点将社会消解为自然的因素,有可能使国家分裂,造成一种有多少共同体便有多少个共和国的局面。因为真正的共和主义,就是在整体和所有部分中实行自治的原则在一个幅员辽阔的国度,例如希腊,瑞士、尼德兰和美国,只有通过将若干独立的共同体结合为单一的联邦,才能实现真正的共和主义。因此,一个庞大的共和国若不建立在联邦制的基础之上,必定导致一个城市的统治,如罗马和巴黎,以及程度相对较轻的雅典、伯尔尼和阿姆斯特丹。换言之,一个庞大的民主国家必定或是为了统一而牺牲自治,或是用联邦制来维持统一

    历史上的法兰西随着在数百年中形成的法兰西国家一起衰落了。旧政权被摧毁了,人们以厌恶和警惕的目光看待地方权威。新的中央权威需要按照新的统一原则去建立。作为一种社会理想的自然状态,成了民族的基础。血统代替了传统;法兰西民族被视为一个自然的产物,一个人种学而非历史学上的单位。有人以为,统一体的存在无需代议制和政府,它完全独立于过去,能够随时表示或改变它的意愿。用西哀士的话说,它不再是法兰西,这个民族蜕变成了一个陌生的国家。中央权力所以拥有权威,是因为它服从全体。任何分离都违背民意。这种具有意志的权力,体现为“统一、不可分割的共和国”——在国家之上存在着一个更高的权力,它有别于并独立于它的成员;在历史上它第一次表达了抽象的民族的概念。

    就这样,不受历史约束的人民主权的概念,孕育产生了独立于历史之政治影响的民族的概念。它的形成源于对两种权威——国家的权威和传统的权威——的舍弃。从政治上和地理上说,法兰西王国是漫长历史的一系列事件的产物,缔造了国家的力量,也形成了疆域。大革命对于形成了法国边界的因素和形成了其政府的因素,却一概予以否定。民族史的每一处可被除去的痕迹和遗物——政府体制、国土的自然区划、各社会阶层、团体、度量衡和历法,皆被仔细清除。对法兰西有限制作用的历史影响受到谴责,它不再受这种限制的约束;它只承认大自然所设的限制。民族的定义是从物质世界借来的,为了避免疆域的损失,它不仅变成一种抽象定义,而且成了一个虚构定义。

    在这场运动的人种学特征中包含着一条民族原则,它是一种共同看法的来源,即革命更频繁地发生在天主教国定而非新教国家。事实上,革命多发生在拉丁族而非条顿族,因为它在一定程度上依赖一种民族冲动。只有当需要排除外来因素和推翻外来统治时,才能唤醒这种冲动。西欧经历了两次征服,一次是罗马人,一次是日耳曼人,也两次从侵略者那里接受了法律。每一次它都与征服民族相抗争。尽管两次伟大的反抗因为两次征服的特征不同而各异,但都有帝国制度的现象发生。

    罗马共和国竭力压制被征服的各个民族,使它们成为一个单一而顺从的整体。但是在此过程中,行省总督权威的增长颠覆了共和政体,各省对罗马的反抗帮助建立了帝国。恺撒的制度给予附属地以史无前例的自由权和平等的公民权,结束了民族对民族、阶级对阶级的统治。君主制受到欢迎,被当作抵制罗马民族的傲慢和贪婪的保护伞。对平等的热爱,对贵族的憎恨和对罗马所输入的专制制度的容忍,至少在高卢人那里,形成了民族性格的主要特征。但是有些民族的生命力已被残酷的共和国所扼杀,它们无一具有享受独立或开创新历史的必要素质。

    根据一种道德秩序来组织国家并建立社会的政治能力已经衰竭。在一片废墟之上,基督教领袖们找不到一个民族可以帮助教会度过罗马帝国的崩溃时期。给那个日益衰落的世界带来新的民族生命的,是毁灭这个世界的敌人。蛮族像季节性洪水一样把它淹没,然后又退去。当文明的标志再次浮出水面时,人们发现,土壤变得深厚而肥沃,洪水播下了未来国家和新社会的种子。新鲜血液带来了政治意识和能量,它体现在年轻民族支配衰老民族的能力之中,体现在有等级的自由权的确立之中。与普遍的平等权利不同,对这种自由的实际享有,必然是与权力相伴随,而且就等同于权力,人民的权利取决于多种条件,而其首要条件就是财产的分配状况。世俗社会成为一个分层组织,而非诸多原子无固定形态的结合。封建制度逐渐兴起了。

    自恺撒至克洛维的五个世纪中,罗马帝国的高卢人彻底接受了绝对权威和无差别平等的观念,以致他们无法再接受新的制度。封建制被视为外来物,封建贵族被视为一个异邦的种族,法兰西人民普遍反对它们,到罗马法和国王的权力中寻求保护。绝对君主制借助民众的支持向前发展,这构成法国历史的一个持久特征。中央权力起初是封建性的,受到臣属的豁免权和大领主的制约,但是专制愈深,就愈被民众所接受。镇压贵族和清除中间权威,成为国民的特别目的,这个目的在王冠落地之后得到了更有力的推进。13世纪以来一直努力限制贵族势力的君主制度,最终却被民众推翻。因为它的步伐过于缓慢,而且无法否定自己的根源,不能有效地摧毁它所起源的那一阶层。

    所有这些事情构成了法国大革命的独有特征——渴求平等,憎恨贵族、封建制以及与之相关的教会,不断追随罗马异教范例,镇压君主势力,颁行新法典,与传统决裂,以理想制度取代各种族在相互作用下共同形成的一切制度——所有这些都表现出反抗法兰克人入侵的一种共同类型。憎恨贵族甚于憎恨国王,厌恶特权甚于厌恶暴政;王权倾覆更多是因为它的根源而非它的腐败。没有贵族关系的君主制,即使在最不受控制的时候,在法国也深受欢迎;然而,重建王权,并以贵族力量限制和约束它的努力没有成功,因为它赖以存在的古老的条顿人传统——世袭贵族制、长子继承制和特权,已不再被容忍。

    1789年思想的实质并不是限制最高权力,而是废除中间权力。在拉丁族的欧洲人中,这些中间权力,以及享有这些权力的阶层,源自蛮族。那场自称自由主义的运动,实质上是民族主义的。倘若自由是它的目标,它的方式应当是建立独立于国家的强大权威,它的蓝本应当是英格兰。然而它的目标是平等,如1789年的法国所示,它致力于摒弃源自条顿族中的不平等因素。这是意大利、西班牙与法国共奉的目标,由此形成了拉丁国家的天然联盟。

    革命领袖们并没有意识到这场运动中的民族主义因素。起初,他们的理论似乎完全与民族主义观念相对立。他们教导说,某些普遍的政治原则放之四海而皆准;他们的理论主张不受限制的个人自由,主张意志超越于任何外在制约或义务之上。这种观点明显与民族主义理论不合,因为后者主张某些自然因素决定着国家的性格、形式和政策,于是某种命运便取代了自由。因此当解放变成镇压、共和国变成帝国的时候,民族感情并不是直接从包含着它的那场革命中发展而来的,而是首先表现为反对那场革命。

    拿破仑通过攻击俄国的民族主义、鼓励意大利的民族主义、压制德国和西班牙的民族主义而创造了权力。这些国家的君主或是被废或是被贬,一种具有法国根源、法国精神和作为法国工具的行政体系建立起来了。但人民抵制这种变革。抵抗运动受到民众支持,而且是自发产生的,因为统治者们疏于镇压或无力镇压。这场运动是民族主义性质的,因为它直接反对的对象是外来的制度。在提罗尔、西班牙,以及随后在普鲁士,人民并没有受到政府的鼓动,而是自发地行动起来,努力将革命法国的军队和观念驱除出国土之外。人们意识到那场革命中的民族主义因素,并不是由于它的兴起,而是由于它的征服。

    法兰西帝国公然竭力反对的三种事物——宗教、民族独立和政治自由——结成了一个短暂的联盟,它所掀起的强大反叛导致了拿破仑的覆灭。在这个值得纪念的联盟的影响下,一种政治精神在欧洲大陆觉醒,它坚持自由,憎恶革命,致力于恢复、发展和改良衰落的国家制度。这些思想的鼓吹者是施泰因和格雷斯,洪堡、缪勒和德·迈斯特尔。他们既痛恨旧政府的专制统治,也痛恨波拿巴主义。他们所坚持的民族权利受到二者同样的侵害。他们希望通过推翻法国的统治恢复这些民族权利。

    法国大革命的同情者并不支持在滑铁卢之役中胜利的那派势力。因为他们已经懂得把他们的学说和法国的事业联系在一起了。在英国的荷兰王室辉格党人(TheHollandHouse Whigs)、西班牙的亲法分子、意大利的缪拉党人(theMumtists)以及莱茵联盟(the Confederation of Rhine)的支持者们,将他们的爱国主义融化在他们的革命激情中,为法国势力的衰落感到惋惜。他们惊恐地看着解放战争(theWar of Deliverance)所产生的陌生的新势力,因为它们既威胁着法国的统治,也威胁着法国的自由主义。

    但是在复辟时代,要求民族和民众权利的新希望破灭了。那个时代的自由主义者所关心的并不是民族独立形式的自由,而是法国制度模式的自由。他们一致反对要求建立政府的民族。他们为了实现自己的理想,乐于牺牲民族权利,就如同神圣同盟为了专制主义的利益乐于镇压民族权利一样。

    阿克顿 | 论民族主义

    不错,塔列朗曾在维也纳声明,在所有的问题中应当优先考虑波兰问题,因为瓜分波兰是欧洲所经历的第一位的最大恶行,但是王朝利益取得了胜利。所有出席维也纳会议的政权都恢复了属地,唯独萨克森国王例外,他因忠诚于拿破仑而受到惩罚,然而在统治家族中没有代表的那些国家——波兰、威尼斯和热那亚——没有得到恢复,甚至教皇为摆脱奥地利的控制而恢复公使权也颇费周折。为旧制度所忽视的民族主义,为法国革命和拿破仑帝国所压制的民族主义,刚刚登上历史舞台,就在维也纳会议上遭到重创。这个萌发于波兰第一次被瓜分、由法国革命为其奠定理论基础、拿破仑帝国促使它短暂发作的原则,终于由于复辟时代长期的谬误,成熟为一种严密的思想体系,一种由欧洲的局势所培育并为其提供了正当理由的思想体系。

    神圣同盟中的各国政府既致力于镇压威胁着它们的革命精神,同样也致力于镇压使它们得以恢复的民族主义精神。奥地利没有从民族运动中捞到任何好处,1809年后便一直阻止它的复兴,自然充当了镇压的先锋。对1815年最后协定的任何不满,有关改良或变革的任何愿望,都被定为叛乱罪。这种制度用时代的邪恶势力来镇压良善的力量,它所招致的反抗,先是起于复辟时代,至梅特涅下台而消失,后又兴起于施瓦尔岑堡的反动统治,至巴赫和曼陀菲尔统治而结束。这种反抗源于全然不同的各种形式的自由主义的结合。在持续不断的斗争中,民族权利高于一切权利的思想逐渐获得了统治地位,成为现在革命中的主要动力。

    第一场自由主义运动,即南欧烧炭党人所发起的运动,没有特定的民族特征,但是受到西班牙和意大利的波拿巴党人的支持。其后的几年中,1813年的各种对立思想登场亮相,一场在很多方面反对革命原则的革命运动,开始为自由、宗教和民族权利而斗争。这三个方面的结合体现在爱尔兰的骚乱中,也体现在希腊、比利时和波兰革命者的身上。这些曾为拿破仑所亵渎并起来反抗过他的力量,又开始反抗复辟时代的政府。它们一直受着刀剑的压制,后来又受到条约的压制。民族主义原则给这场运动增添的是力量,而不是正义。除了在波兰之外,这场运动在各地都取得了胜利。再后来,当解放之后出现了废除协定的呼声,当泛斯拉夫主义和大希腊主义在东正教会的支持下兴盛起来的时候,它蜕化为一个纯粹的民族主义概念。这是针对维也纳协定的抵抗运动的第三阶段。这协定的脆弱性在于它没有能够根据民众的正义观或至少是一条道德准则满足民族主义的或立宪的愿望。这两种愿望本来是互相对立的,其中一种可以用作对抗另一种的屏障。

    在1813年,人民最初是为了保护他们的合法统治者起而反抗征服者,他们不愿受篡位者的统治。在1825年至1831年的期间里,他们决心不受异族的不当统治。法国的制度常常优于它所取代的制度,但是对法国人所先行使的权力,还有一些更重要的要求,民族主义的斗争首先表现为争夺合法性的斗争。在第二阶段,这种因素就不存在了。没有一个流亡君主领导着希腊人、比利时人或波兰人。土耳其人、荷兰人和俄国人并不是作为篡权者而是压迫者受到攻击——是因为他们统治不当,而非因为民族不同

    随后就是这样一个时期,它的说法很简单:民族不应当受到异族统治。权力即使是合法获得的,行使的方式也很有节制,仍被宣布为非法。民族权利就像宗教一样,在过去的联盟中发挥着部分作用,曾经支持过争取自由的斗争,现在民族却成为一个至高无上的要求,它只为自己说话,它提到统治者的权利、人民的各种自由和保护宗教,只是拿它们当借口。如果它不能和它们结合在一起,它为了获胜就不惜让民族牺牲其他事业。

    梅特涅是促成这一理论的一个主要人物,他在这方面的作用仅次于拿破仑;因为复辟时代的反民族主义特征在奥地利最为显著,民族主义发展成一种理论,有悖于奥地利的统治。拿破仑只相信自己的军队,鄙视政治道德的力量,却被这种力量打倒。奥地利在统治它的意大利属地时犯下了同样的错误。意大利王国亚平宁半岛的整个北部统一在了一个国家之下。法国人在别处压制民族感情,但他们为了保护在意大利和波兰的势力,却鼓励这种感情。当胜负之数转变的时候,奥地利便借助法国人培养的这种新情绪反对法国人。纽金特在向意大利人民的声明中宣布,他们应当成为一种独立的民族。这种精神服务于不同的主人,起初帮助摧毁了那些旧式国家,后来帮助将法国人逐出国土,再后来被查理·阿尔贝特利用来掀起一场新的革命。它服务于截然对立的政治原则和一系列各式各样的党派,它可以和一切事物相结合。它最早反对民族对民族的统治,这是它最温和、最低级的形式。后来它谴责任何包含着不同民族的国家,最终发展成为一种完善而严谨学说,即国家和民族必须共存共荣。密尔说:“政府的边界应当与民族的边界保持大体一致。一般而言,这是自由制度的必要条件。”

    我们可以从一个人的经历中,追寻到这种思想从一个模糊的愿望发展为一种政治学说的基石的外在历史进程。这个给予它生命力的人就是居塞伯·马志尼。他感到烧炭党运动不足以对抗政府的措施,便果断地把自由主义运动的基础换成了民族主义,以此赋予它新的生命。正如压迫是自由主义的学校一样,流放是民族主义的摇篮;在避难马赛时,马志尼就想到了“青年意大利”这个主意。波兰的流亡者也以同样的方式成为每一场民族运动的斗士。因为对他们而言,所有的政治权利都包含在独立的思想之中。无论他们之间有多大分歧,独立是他们共同的愿望。

    1830年以前的文学作品也促进了民族主义思想。马志尼说:“这是浪漫主义和古典主义两大流派之间激烈冲突的时代,这场冲突同样可以真实地视为自由的拥护者与权威的拥护者之间的冲突。”浪漫派在意大利为不信教者,在德国为天主教徒,但是他们对两地的民族主义史学和文学都起到了相同的促进作用。但丁在意大利的民主派那里和在维也纳、慕尼黑及柏林的中世纪复兴运动的领袖们那里,都被视为伟大的权威。但是无论是流放者,还是新派诗人和评论家的影响,都没有扩展到民众之中。它是一个没有获得民众同情和支持的宗派,是一种建立在学说而非苦难基础之上的密谋。1834年,他们在萨伏依举起造反的旗帜,提出“统一、独立、上帝和人道”的口号;人民对这些目标感到迷惑不解,对其失败也漠不关心。但是马志尼坚持不懈地进行宣传和鼓动,把他的“青年意大利”“青年欧洲”(GiodneEuropa),并于1847年建立了国际民族联盟。他在联盟成立的致词中说:“人民只明白一种观念,即统一和民族独立的观念……政府形式绝不是个国际问题,它仅仅是个民族问题。”

    1848年的革命虽然没有成功地实现民族目的,却在两个方面为日后民族主义的胜利做好了准备。第一个方面是,奥地利恢复了在意大利的权力,实行一种新的、更严格的集权统治,没有给自由留下任何希望。当这种制度确立之时,正义便站在了民族的愿望一边。在马宁的努力下,这些民族愿望以一种更完善和更高级的形式复兴了,在十年的反动时期,奥地利政府未能把依靠武力的占有转变为根据权利的占有,也没有用自由制度来创造让人忠诚的条件。它的政策从反面刺激了民族主义理论的发展。

    1859年,这种政策使法兰西斯·约瑟夫失去了所有的积极支持和同情,因为他在行动上犯下的错误,要比他的敌人的理论错误更加明显。然而,民族主义理论获得力量的真正原因在于第二个方面,即民主原则在法国的胜利以及欧洲大国对它的认可。民族主义理论包含在主张公意至高无上的民主理论中。“人类中的任何一群人,如果没有决定他们应和哪一个群体结合在一起,任何人都无法知道他们还应当自由地做什么了。”一个民族就是这样形成的。为了形成集体意志,统一是必需的;为了表达集体意志,独立是不可缺少的。对于人民主权的概念而言,统一和民族独立比罢黜君主和废除法律的权利更加重要。因为人民的幸福或国王的民意基础可以防止这类专制行为的发生。但是具有民主精神的民族不可能一直允许它的一部分属于外国,或者整个民族被分裂为同一血统的若干国家。因此,民族主义理论的出发点是划分政治世界的两条原则:否定民族权利的正统统治和肯定民族权利的革命行动;基于同一理由,它成为后者反对前者的主要武器

    在探索民族主义理论现实可见的发展过程时,我们也打算观察它的政治特征,评价它的政治价值。促成这种理论的专制统治既否定民族统一的绝对权利,又否定民族自由的权利要求。前者是民主理论的产物,后者则属于自由理论。这两种民族主义的观点分别对应着法国和英国的学说,实际上代表着政治思想中对立的两极,它们仅有名称上的联系

    在民主理论中,民族主义的基础是集体意志永恒至上,民族统一是这种意志的必要条件,其他任何势力都必须服从这种意志,对抗这种意志的任何义务都不享有权威,针对这种意志的一切反抗都是暴政。在这里,民族是一个以种族为基础的理想单位,无视外部因素、传统和既存权利不断变化着的影响。它凌驾于居民的权利和愿望之上,把他们形形色色的利益全都纳入一个虚幻的统一体;它为了满足更高的民族要求,牺牲他们的个人习惯和义务,为了维护自己的存在,压制一切自然权利和一切既定的自由。无论何时,只要某个单一的明确目标成为国家的最高目的,无论该目标是某个阶级的优势地位、国家的安全或权力、最大多数人的最大幸福,还是对一个抽象观念的支持,此时国家走向专制就是不可避免的。惟有自由要求实现对公共权威的限制,因为自由是惟一有利于所有人们的目标,惟一不会招致真心实意反抗的目标为了支持民族统一的要求,即使一个在资格上无可指摘、政策宽厚而公平的政府,也必须加以颠覆,臣民必须转而效忠于一个与他们没有情感联系、可能实际上受外来控制的权威

    另一种理论除了在反对专制国家这一点上,与这种理论没有任何共同之处,它将民族利益视为决定国家形式的一种重要因素,但不是至高无上的因素。它有别于前一种理论,因为它倾向于多姿多彩而不是千人一面,倾向于和谐而不是统一;因为它不想随心所欲地进行变革,而是谨慎地尊重政治生活的现存条件;因为它服从历史的规律和结果,而不是服从有关一个理想未来的各种渴望统一论使民族成为专制和革命之源,而自由论却把民族视为自治的保障和对国家权力过大的最终限制。被民族统一牺牲了私人权利,却受着各民族联合体的保护。

    任何力量都不可能像一个共同体那样有效地抵制集权、腐败和专制的趋势,因为它是在一个国家中所能存在的最大群体;它加强成员之间在性格、利益和舆论上一贯的共性,它以分别存在的爱国主义影响和牵制着统治者的行动。同一主权之下若干不同民族的共存,其作用相当于国家中教会的独立。它可以维护势力平衡,增进结社,形成共同意见给予臣民以约束和支持,藉此避免出现在单一权威的笼罩下四处蔓延的奴役状态。同样,它可以形成一定的公共舆论集团,形成并集中起强大的政治意见和非主权者意志的义务观念,以促进独立的发展。自由鼓励多样性,而多样性又提供了保护自由的组织手段。所有那些支配人际关系、调整社会生活的法律,皆是民族习惯多样化的结果,是私人社会的创造物。

    因此,在这些事情上不同的民族各不相同,因为是各民族自己创造了这些法律,而不是统治着他们的国家。在同一个国家中这种多样性是一道牢固的屏障,它抵制政府超出共同的政治领域侵入受制于自发规律而非立法的社会领域。这种入侵是专制政府的特征,它势必招致反抗并最终产生一种救治手段。对社会自由的不宽容是专制统治的本性,其最有效的救治手段必定是而且只能是民族的多样性,同一国家之下若干民族的共存不仅是自由的最佳保障,而且是对自由的一个验证。它也是文明的一个主要促进因素,它本身即是自然的、上帝规定的秩序,比作为近代自由主义理想的民族统一体现着更高的进步状态。

    不同的民族结合在一个国家之内,就像人们结合在一个社会中一样,是文明生活的必要条件。生活在政治联合体中较次的种族,可得到智力上更优秀的种族的提高。力竭而衰的种族通过和更年轻的生命交往而得以复兴。在一个更强大、更少腐败的种族的纪律之下,由于专制主义败坏道德的影响或民主制度破坏社会整合的作用而失去组织要素和统治能力的民族,能够得到恢复并重新受到教育。只有生活在一个政府之下,才能够产生这种富有成效的再生过程。国家就像个促进融合的大熔炉,它能够把一部分人的活力、知识和能力传递给另一部分人。如果政治边界和民族边界重合,社会就会停滞不前,民族就会陷入这样一种境地,它同不和同胞交往的人的处境没什么两样。两个人之间的差别把人类联合在一起,不仅是因为这种差别为共同生活的人提供了好处,而且因为它用一条社会或民族的纽带使社会结合在一起。使每个人都可以从他人中找到自己的利益。这或是因为他们生活在同一个政府之下,或是因为他们属于同一种族。人道、文明和宗教的利益由此得到了促进。

    异教以自己的独特性来肯定自身,而基督教以民族混合为乐事,因为真理是普遍的,而谬误却千差万别各有特点。在古代世界,偶像崇拜与民族特性形影不离,圣经中用同一词来表示这两种现象。教会的使命就是消除民族差别。在它享有无可争议的最高权威的时代,整个西欧遵从着相同的法律,所有的著述使用着相同的语言,基督之国的政体表现为一个单一的权威,它的思想统一体现在每一个大学。古罗马人扫除被征服民族的众神而完成征服,查理大帝仅凭强行废除萨克森人的异教仪式,便打败了他们的民族反抗。在中世纪,从日耳曼族和教会的共同作用中,诞生了一个新的民族体系和新的民族概念。

    民族和个人的自然属性皆被改造。在异教和未开化时代,民族之间不仅在宗教方面,而且在风俗、语言、性格上都存在着巨大差异。而根据新的法律,它们拥有着许多共同的事物,使它们彼此隔阂的古老屏障被清除了,基督教所教导的新的自治原则,使他们能够生活在共同的权威之下,且不必失却他们所珍视的习惯、风俗或法律。新的自由观使不同民族共存于同一国家之内成为可能。民族不再是古代的那种民族——同属于一个祖先的后裔,或繁衍于一个特定地域的土著,仅仅是自然和物质的存在物,是一个道德的或政治的共同体,它不是地理学或生理学意义上的单位,而是在国家的影响下,在历史进程中发展。它源于国家,而非位于国家之上。一个国家可能在时间的进程中创造一个民族,然而一个民族应当构成一个国家则有悖于近代文明的性质。一个民族是从先前独立的历史中,获得了它的权利与权力。

    在这个方面,教会赞同政治进步的趋势,尽力消除民族之间的隔阂,提醒它们彼此之间的义务,把征服和封地赐爵看作提升落后和沉沦民族的自然手段。但是,尽管它承认根据封建法律、世袭权利和遗嘱安排产生的偶然性结果,因而对民族独立毫无贡献,但是它怀着建设完善的利益共同体的热情去保护民族自由免受统一和集权之害。因为同一个敌人对双方都构成威胁:不愿容忍差别、不愿公正对待不同民族之独特个性的国家,必定出于相同的原因干涉宗教的内部事务。宗教自由与波兰和爱尔兰的解放事业发生联系,并不仅仅是当地境况的偶然结果。政教协定(theConcordot)没有使奥地利的各族臣民团结起来,乃是一种政策的自然后果,这种政策并不想保护其领地的差别和自治,而且通过给予好处来贿赂教会,而非通过给予独立来巩固教会。从宗教在近代史的这种影响中,产生了一种爱国主义的新定义。

    民族和国家之间的区别体现在爱国情感的性质中。我们与种族的联系仅仅是出于自然,我们对政治民族的义务却是伦理的。一个是用爱与本能联结起来的共同体,这种爱与本能在原始生活中极其重要和强大,但是更多地与动物性而非文明的人相联系;另一个是一种权威,它依法实行统治,制定义务,赋予社会自然关系一种道德的力量和特征。爱国主义之于政治生活,一如信仰之于宗教,它防范着家庭观念和乡土情结,如同信仰防范着狂热和迷信。它有源于私人生活和自然的一面,因为它是家庭情感的延伸,如同部落是家庭的延伸一样。

    但是就爱国主义真正的政治特征而言,它是从自我保存的本能向可能包含着自我奉献的道德义务的发展。自我保存既是一种本能,又是一种义务,从一个方面说它是自然的和无意识的,同时它又是一种道德义务。本能产生了家庭,义务产生了国家。如果民族可以不要国家而存在,只听命于自我保存的本能,它将无法自我否定、自我控制和自我牺牲,它将只把自己作为目的和尺度。但是在政治秩序中,个人利益甚至个人存在都必须牺牲给所要实现的道德目的和所要追求的政治利益。

    真正的爱国主义,即自私向奉献的发展,其显著标志在于它是政治生活的产物。种族所引起的义务感并不完全脱离它的自私和本能的基础;而对祖国的爱,如同婚姻之爱,既有物质基础也有道德基础。爱国者必须区分开他所献身的两种目的或目标。惟对祖国(country)才产生的依恋,如同惟对国家(state)才表示的服从——一种对物质强制力的服从。一个将献身祖国看作最高义务的人,与一个让所有权利都屈从于国家的人,在精神上是息息相通的,他们都否认权利高于权威

    柏克曾言,道德和政治上的国家不同于地理上的国家,二者可能是不一致的。武装反抗制宪会议(theCovention)的法国人同武装反抗国王查理的英国人一样都是爱国者,因为他们认为有一种比服从实际统治者更高的义务。柏克说:

    “在谈及法国时,在试图对付它时,或在考虑任何和它有关的计划时,我们不可能只想到一个地理上的国家,它必定是指一个道德上和政治上的国家……事实上,法兰西大于它自身——道德之法兰西不同于地理之法兰西。这所房子的主人已被赶走,强盗霸占了它。如果我们寻找作为一个共同体存在的法兰西人,即从公法的角度看,作为一个团体而存在的法兰西人(我所谓的共同体,意指有思考和决定的自由以及讨论和缔约能力的人们),我们在弗兰德尔、德国、瑞典、西班牙、意大利和英国也可发现他们。它们都有世袭君主,都有国家典章制度,都有议会。……可以肯定,如果把这些东西的半数从英国拿走,那么我也很难把剩下的东西再称为英国民族了。”

    在我们所属的国家与对我们行使政治职能的国家之间,卢梭做了类似的区分。《爱弥儿》中有一句话,很难把它的意思翻译过来,(没有国家的人,哪来的祖国)。他在一篇论述政治经济学的论文中写道:“如果国家对于国民的意义就像对于陌生人的意义,如果它仅仅给与他们对任何人都可给与的东西,人们还怎么爱自己的国家呢”也在是同样的意义上,他继续说:“(没有自由,祖国又从何说起)”。

    可见,我们只对因国家而形成的民族承担着义务,因此,也只有这种民族拥有政治权利。从人种学上说,瑞士人是法兰西族、意大利族,或日耳曼族,但是除了瑞士这个纯粹的政治民族外,没有任何民族能对他们提出哪怕是微不足道的权利要求。托斯卡纳人(theTuscan)和那不勒斯人共同的国家形成了一个民族,而佛罗伦萨和那不勒斯两地的公民彼此并不拥有一个政治共同体。还有一些国家,或是没有成功地将不同的种族凝聚为一个政治民族,或是未能摆脱一个更大的民族的控制而自成一体。奥地利和墨西哥属于前者,帕尔马和巴登属于后者。

    文明的进步几乎与这种国家无缘。为了保持民族的完整性,它们不得不以联盟或家族联姻的方式依附于某些强国,因此丧失了自己的某些独立性。它们的倾向是维持小国寡民的封闭状态,缩小居民的视野,使他们变得孤陋寡闻。在如此狭隘的地域内,政治舆论无法保持其自由与纯洁,来自更大的共同体的潮流泛滥于一个局促之地。人口较少,成分单纯,几乎无以产生对政府权力构成限制的社会自然分层或内部利益集团。政府和臣民用借来的武器抗争。政府的力量和臣民的渴望皆源于外部世界。结果,国土成为于己无益的斗争工具和战场。这些国家就像中世纪的小型共同体一样,处在大国之中,在保障自治方面发挥着一定的作用,但是它们有碍社会进步,因为社会进步依靠同一政府下不同民族的共存。

    墨西哥出现了一些狂妄和危险的民族权利要求:它们的依据不是政治传统,而仅仅是种族。在那里,依据血统划分种族,各种族并不共同聚居在不同的地区。因而,不可能将它们结合成一个国家,或改造为组成国家的成分。它们是流动的、无形的和互不关联的,无法凝成一体,或形成一个政治制度的基础。因其不可为国家所用,便得不到国家的认可。它们独特的禀性、能力、激情和情感无助于国家,因而不被重视。它们必定受到忽视,因而长久遭到虐待。东方世界实行种姓制度,避免了那些有政治要求而无政治地位的种族产生的难题。哪里仅有两个种族,哪里便是奴隶制之源。但是,如果在一个由若干小国组成的帝国里,不同种族居住于不同地域,这种结合形式最有可能建立一种高度发达的自由制度

    在奥地利,两种情况增加了这个问题的难度,但是也增加了它的重要性。几个民族的发展极不平衡,任何单一民族的力量都不足以征服或同化其他的民族。这是一些政府所能得到的最高度组织的必要条件。它们提供着最丰富多样的智力资源,提供着前进的永恒动力。提供这些动力的不仅仅是竞争,而且还是一个更进步的民族令人羡慕的成就;它们提供着最充足的自治因素,从而使国家不可能凭一己意志统治全体;它们提供着维护地方风俗和传统权利的最充分的保障。在这样的国度,自由可以取得最辉煌的成果,而集权和专制将一败涂地。

    和英国政府所解决的问题相比,奥地利政府面临的问题更棘手,因为它必须承认各民族的权利要求。由于议会制以人民的统一性为前提,所以它无法给予这些权利。因此,在不同民族混居的国家里,议会制没有满足它们的要求,因此被认为是一种不完善的自由形式。它把不为它承认的民族差别较过去更明显地呈现出来,于是它继续着旧专制主义的营生,以集权的新面目出现。因此,在那些国家,对帝国议会的权力必须像对皇帝的权力一样严加限制,而它的诸多职能必须转由地方议会和日趋衰落的地方机构承担。

    民族因素在国家中的巨大重要性,存在于这样一个事实之中:它是政治能力的基础。一个民族的性格在很大程度上决定着国家的形式和生命力。有些政治习惯和观念属于某些特定的民族,并随着民族历史的进程而发展变化。刚刚走出野蛮状态的民族,因文明的过度发展而精疲力竭的民族,皆不能拥有自我统治的手段;信奉平等或绝对君主制的民族,不可能建立一个贵族政体;厌恶私有制的民族,也缺少自由的第一要素只有依靠与一个先进种族的接触交往,才能够把这些民族中的每一个成员转变成自由社会的有效因子,国家的前途寓含于这个先进民族的力量之中。忽视这些事实、并且不从人民的性格和资质中寻求支持的制度,也不会想到应当让他们自治,而是只想使他们服从最高的命令。因此,否定民族性,意味着否定政治自由。

    民族权利的最大敌人是近代民族主义理论。这种理论在国家与民族之间划等号,实际上将处于国界之内的所有其他民族置于一种臣服的境地。它不承认这些民族与构成国家的统治民族地位平等,因为若是那样,国家就不再是民族国家了,这有悖于它的生存原则。因此,这些弱势民族或是被灭绝,或是遭受奴役,或是被驱逐,或是被置于一种依附地位,一切取决于那个总揽社会所有权利的优势民族的人道和文明程度。

    如果我们把为履行道德义务而建立自由制度视为世俗社会之鹄的,我们就必须承认,那些包容明显不同的民族而不压迫它们的国家,例如英帝国和奥地利帝国,实质上是最完善的国家。那些无民族共存现象的国家是不完善的,那些丧失了民族共存之效用的国家是衰朽的。一个无力满足不同民族需要的国家是在自毁其誉;一个竭力统一、同化或驱逐不同民族的国家是在自我戕害;一个不包含不同民族的国家缺乏自治的主要基础。因此,这种民族主义理论是历史的倒退。它是最高形式的革命思想,在它宣布已经进人的革命时代,它必定始终保持着力量。它的重要历史意义取决于以下两个主要因素:

    首先,它是一个喀迈拉(希腊神话中狮头、羊身、蛇尾的喷火女怪)。它所寻求的结果是不可能实现的。因为它从不满足,从不停歇,总是不断提出自己的要求,这使得政府甚至难以退回到促使它产生的那种状态。它所具有的严重危害和控制人们思想的巨大力量,使得为民族反抗申辩的制度也难以容忍。因此,它必须致力于实现它在理论中所谴责的东西,即作为一个主权共同体之组成部分的各不同民族的自由权利。这是其他力量起不到的一种作用;因为不仅对绝对君主制、民主制和立宪政制所共有的集权制,而且对这三种制度本身,它都有矫正作用。无论是君主制、革命政体,还是议会制度,都做不到这一点;过去所有曾经激发热情的思想都无力实现这种目的,惟民族主义可独善其功。

    其次,民族主义理论标志着革命理论及其逻辑穷竭的终点。民主的平等学说宣布民族权利至高无上,这样就越过了它本身的极限,落人自相矛盾的境地。在革命的民主阶段和民族主义阶段之间,社会主义曾经介入,并且把该学说的结论推行到荒谬的地步。但是这个阶段已经过去了。革命比它的子女更长命,它造成了进一步的后果。民族主义比社会主义更先进,因为它是一种更加独断的学说。社会主义理论致力于在近代社会施加给劳工的可怕重负下的个人生存提供帮助。它不仅是平等观念的发展,而且是一个逃避现实的不幸和饥馑的途径。不论这种解决方式多么虚假,应当拯救穷人于危难之中总是个合情合理的要求;只要为了个人安全而牺牲国家的自由,至少从理论上说便达到这个更迫切的目标。但是民族主义的目标既非自由,亦非繁荣,它把自由与繁荣都牺牲给了使民族成为国家之模型和尺度这个强制性的需要。它的进程将是以物质和道德的毁灭为标志,它的目的是使一项新发明压倒上帝的作品和人类的利益。任何变革的原则,任何可以想像的政治理论,都不可能比它更全面、更具颠覆性和更独断。它是对民主的否定,因为它对民意的表达施加限制,并用一个更高的原则取而代之。它既反对国家分裂,亦反对国家扩张;它既不许以征服结束战争,亦不许为和平寻求保障。这样,在使个人意志屈服于集体意志之后,这种革命理论使集体意志服从于它所不能掌握的条件;它毫无理性,仅仅受制于偶然的事变。

    因此,民族主义理论虽比社会主义理论更荒唐和更可恶,它在世间却有一个重要使命,它标志着两种势力,即绝对君权和革命这两个世俗自由最险恶的敌人之间的决斗,因此也标志着它们的终结

    本文摘自阿克顿所著《自由与权力》(Essays on Freedom and Power)