从此走进深度人生 Deep net, deep life.

作者: deepoo

  • 张乃和:近代英国公司的土地产权[节]

    本文将以近代英国公司特许状、议会法令、议会日志、法庭判例等原始文献为主要依据,结合历史实际,从公司土地产权的合法性来源、商业信托制的影响以及公司法的制定等方面,尝试探讨近代英国公司土地产权的兴起问题。这里的英国是指英格兰和威尔士,所涉及的时段则是从1555年英国首家合股公司莫斯科公司获得国王颁发的特许状到议会制定的《1862年公司法》出台的近三百年间。从总体上看,这一时期英国公司土地产权经历了漫长而曲折的兴起过程。

    一、源于国王特权的公司土地产权

    近代英国公司是法人组织,其土地产权就是法人的土地产权。英国中世纪的法人主要是宗教法人,其持有土地受到土地死手保有法的严格限制。近代英国公司法人兴起时,其土地产权同样面临着土地死手保有法的限制,且只有经国王同意方可持有土地。不过,公司法人无需向国王申请单独的持有土地许可证,而是由国王在所颁发的特许状中就有关事项予以明示。因此,近代英国公司土地产权兴起之初,其遵循土地死手保有法的实际情况相当复杂。

    从词源学上看,“死手保有”(mortmain)源自法语。据1650年编纂出版的一部法英词典的解释,“mort”的意思是“死亡”(death);“main”的意思是“手”(a hand)。该法语词的本意即“死手”,是指修道院、教会等宗教法人组织的自然人成员在世俗法律意义上已死的状态。但是,宗教法人组织在教会法意义上则是永续不死的。据1658年一部英语词典的解释,在英国普通法意义上,该法语词是指“经国王和庄园领主许可,把土地或保有物向任何法人或兄弟会及其全体成员继任者的转让”。由于宗教法人组织永续不死,其所持有的土地得以永久保留而不能再转让,故称其为“死手保有”。直到1750年,约翰逊编纂的首部现代英语词典对该词仍沿用了百年前的解释:“不可转让的占有状态,一旦落入死手就不可转移该财产。”这是从字面上理解的“土地死手保有”。

    从历史实际来看,土地死手保有最初仅限于修道院等宗教法人持有的土地,后来才扩展到世俗法人。13世纪初,修道院等宗教法人的死手保有地规模不断扩大,引起了国王和世俗贵族的警觉。《大宪章》第43条就表明了他们对修道院等宗教法人持有大量土地的敌视态度。爱德华一世统治时期,国王特权得以巩固。为控制土地转入宗教法人手中,1279年英国议会通过了首部《土地死手保有法》,在英格兰、威尔士甚至爱尔兰实施。该法直到1960年才被完全废除。因此,其影响极为深远。其中明确规定:“未经直接持有封地的领主许可和同意”,“任何人,无论是修士还是其他人,不得以捐赠或租赁名义买卖任何土地或保有物,也不得以任何其他理由通过任何其他诡计和手段达到其目的,由此造成的该土地或保有物成为死手保有地将一律予以没收”。该法的适用主体主要是修道院等宗教法人,适用客体主要是土地或保有物,但在实践中并未从根本上阻止土地向宗教法人转移,也未能缩减死手保有地的规模。其中一个重要原因就是地产托管即用益的兴盛规避了有关规定。为了维护封建领主权利、增加国王收入,1391年议会再次制定新的《土地死手保有法》,明确规定:“未经国王和主要领主许可”,禁止一切教俗法人组织持有死手保有的“土地、保有物、封地、圣职推荐权以及其他财产”及其用益。可见,1391年法令扩展了适用主体和客体。从此,世俗法人与宗教法人一样,未经许可均不得持有土地,也不得成为土地用益的受益人。英国著名法律史学家尚塔尔·斯特宾斯指出:“这部法律在商业领域具有显而易见的重要性,因为此后贸易公司在土地持有上受到了限制。”这是近代英国公司土地产权受到制约的法律依据。

    到16世纪初,随着英国宗教改革的兴起,大量修道院被解散,新的法人组织不断涌现,土地用益获得进一步发展。1531年议会通过的《土地死手保有法》主要是为了禁止教俗法人团体成为土地用益的受益人。其中规定,任何人“为了堂区、教堂、小教堂、堂区执事、行会、兄弟会、公会等团体的用益”而设立的一切信托,在1531年3月1日以后均告无效。这里较早使用了“信托”一词,但它在当时只是“用益”的同义词。该法不仅重申了教俗法人均不得作为用益的受益人,而且该法适用主体不再提及修道院,而是明确地提及行会、公会(company)等。这是该法适用于特许公司的重要法律依据。

    1555年,莫斯科公司获得了国王颁发的特许状。其中明确规定:“本王以及本王后嗣继承者依据本特许状授予本王上述值得信赖、忠实、可敬的谘议会成员和上述其他人员,以如下之名:为发现未曾到达的未知土地、领土、岛屿、自治领和领地的英格兰冒险商人,从此在事实和名义上他们将成为一个主体和永续团体及共同体”,可在伦敦市或其他任何地方集会,“与我们所说该城市的其他法人一样集会,每年任命、选举、挑选他们自己的一到两名主管人员”,建立法人管理机构。可见,莫斯科公司不仅是近代英国首家重要合股公司,同时也是一个世俗法人。

    接着,特许状明确了莫斯科公司的一系列权利,其中包括土地产权。该公司“享有永久继承权,拥有永久服务于该团体及共同体事务的共同印章。该团体及共同体以及其后嗣,依法能够购买并永远无条件占有定期或终身地产、保有物、租金、土地复归权以及其他任何占有物和可继承财产”。与此同时,该公司法人还可以“依法转让、赠予、出租和分割”以上全部或部分财产,但是“未经本王及本王后嗣继承人特别许可,他们首先应拥有该许可,否则他们不得把以上全部或部分财产转让或赠予为死手保有”。值得注意的是,该特许状进一步明确规定了莫斯科公司购买死手保有地的额度,即每年可购买66镑13先令4便士的土地;只要不超过此限额,“尽管有防止死手保有的诸多法律以及其他有关的法律习惯和规章制度等相反的规定,但无论本国王及本国王的继承人持有还是其他任何人持有的土地该公司均可购买”。这是排除条款,即国王准许公司在特许状规定的购地额度内不受土地死手保有法的限制。

    与此前的土地死手保有法的有关规定相比,莫斯科公司特许状的内容有三点独特之处值得关注:首先,公司法人的土地产权只需国王的许可,不再需要中间领主的同意。这样,国王就成为公司土地产权合法性的唯一来源。这就使公司的土地产权通过国王特权,与传统封建领主权利进行了分离。其次,经国王同意后,公司法人的土地可以不受死手保有法限制,由公司自主转让、出租、赠予和分割。这是以往土地死手保有法中从未出现过的内容,可以说是对有关法律制约的突破,有利于公司土地产权的资本化。最后,应该看到,公司土地产权对土地死手保有法突破是有限度的,这个限度就是国王在特许状中明确规定的年购地额度。

    可见,莫斯科公司土地产权从合法性上看最初源于国王特权,由国王颁发的特许状予以许可和明示。这种状况随着资产阶级革命的到来而被改变,公司土地产权的合法性从源于国王特权转向源于议会授权。

    二、从国王特权向议会授权的转变

    莫斯科公司特许状中有关土地产权的规定,在后来较长时间里成为其他特许公司所遵循的先例。直到16世纪末17世纪初,利凡特公司和东印度公司的特许状才对相关规定有所调整。

    利凡特公司1581年特许状规定该公司“依法可拥有、购买、接受、占有、享有、保留诸如土地、保有物、豁免权、特权、审判权、特许权以及任何性质和数量的可继承财产;也可赠予、授予、让与、转让、分配、处分该公司名下的土地、保有物、可继承财产以及其他任何可让渡之物”;该公司应“以我们英格兰王国任何忠诚的人民的行为方式”行使其土地产权。这里不再设定具体购地限额,也没有原文照搬莫斯科公司特许状中的有关条款,而是详细列举了公司土地产权的具体内容与自主行使土地产权的方式。东印度公司1600年特许状的相关规定几乎原文照搬了利凡特公司特许状的上述内容。通过分析这两家公司的特许状文本,我们可以看出这一时期公司土地产权更明晰了。

    17世纪上半叶,英国的特许公司基本沿袭了利凡特公司和东印度公司特许状的有关规定。1611年设立的法国贸易公司、1615年设立的皇家新贸易商人公司、1622年获特许状的伦敦面粉制造公司、1636年设立的大雅茅斯制盐公司、1637年设立的伦敦肥皂生产公司等,其特许状除设有具体购地限额外,其余内容均与利凡特公司和东印度公司特许状的相关规定一致。这一时期,有的公司是对外侵略扩张、建立殖民地,以及对移民和殖民地进行管理的机构。这种公司的土地产权涉及被侵略国家的领土主权问题,这里对其不予赘述。但是,1618年成立非洲公司的特许状规定该公司“依法可拥有、取得、购买、接受、占有、享有诸如庄园、宅院、土地、保有物、租金、豁免权、特权以及任何性质和数量的可继承财产;也可转让和处分如上财产,只要他们认为合适和方便”。这就强化了公司土地产权的自主性。

    [在英吉利共和国时期],为筹措远征爱尔兰的军费,克伦威尔领导的议会于1649年4月通过法律,规定:“英格兰和威尔士的一切团体、政治体和法人,即刻有权力、有资格并获准,为其本身或后嗣取得、购买上述封号、庄园、土地、保有物和可继承财产,无须再申请任何死手转让许可。”此后,议会于1649年7月制定了《关于出售已故国王、王后和亲王所属之封号、庄园、土地法》,1651年7月制定了《关于因叛国罪没收归共和国的若干土地和地产出售法》,11月制定了《进一步没收和出售国王林地法》等。相关规定的文字表述不仅与1649年4月法令几乎完全一致,而且被一再重申和强调。由以上文献考察可见,这一时期公司购地既不用国王颁发特许状明示,也不须遵守死手保有法,更无购地限额,完全与自然人一样可依照议会法令授权自主、自愿购买和处分土地的财产权。这种土地产权成为完全的土地所有权。因此,从近代英国公司土地产权兴起的角度看,这是英国资产阶级革命的顶点。

    1660年斯图亚特王朝复辟后,国王又恢复了特权。非洲公司于1660年、1663年先后重新获得国王颁发的特许状,规定该公司“依法享有伦敦市以及从先王至今国王通过颁发特许状设立的所有商人公司之一切特权”。哈德逊湾公司1670年特许状与此前东印度公司、非洲公司等海外贸易公司的特许状的有关规定几乎完全一样。

    “光荣革命”后,随着议会主权的确立,议会授权许多新成立的公司获得土地产权。1692年议会通过的格陵兰公司法规定,该公司“依法可拥有、购买、接受、占有、享有、保留诸如土地、租金、保有物以及任何类型、性质和数量的可继承财产,每年不得超过100镑;也可出售、授予、让与、转让或处分如上财产”。1694年议会通过的英格兰银行公司法规定,该公司“依法可拥有、购买、接受、享有、占有、保留诸如土地、租金、保有物以及任何类型、性质和数量的可继承财产;也可以出售、授予、让与、转让或处分如上财产”。1697年议会通过的新东印度公司法有关公司土地产权的规定,与英格兰银行公司法完全一样。1711年议会通过的南海公司法规定,该公司“依法可拥有、购买、接受、享有、占有、保留诸如土地、租金、保有物以及任何类型、性质和数量的可继承财产,每年不得超过1000镑;同时拥有相应的权力、能力、特权、豁免权、优先权来处理和转让该名下的、属于他们的全部或部分财物。这些处理和转让权应遵守国王陛下及其后嗣继承人认为合适的规则、条件、限制和制约”。

    综上所述,从1555年莫斯科公司获得特许状,到1719年《泡沫法》出台,英国公司土地产权兴起经历了螺旋式上升过程。公司土地产权最初从国王特权那里获得合法性,资产阶级革命则使其通过议会授权而摆脱了国王特权的束缚,但这只是昙花一现。斯图亚特王朝复辟后,公司土地产权又回归到国王特权之下,“光荣革命”后则又转到议会手中。但是,议会授权与国王特权在有关公司土地产权规定的具体内容上,几乎没有差别。

    因此,当时东印度公司管理者很早就认识到,无论是通过国王特权还是议会授权,公司所获得的土地产权都是不安全的。据东印度公司1614年的会议记录记载,公司总管提出:“以公司的名义购地是不安全的,这是因为如果议会或国王撤销了公司的特许状,那些土地就会复归于国王”,因而建议公司“设立信托受托人,以他们的名义取得土地”。直到18世纪,随着商业信托的兴起,公司土地产权才在实践中转向信托制。

    三、商业信托与公司土地产权的资本化

    从1719年《泡沫法》制定,直至1825年该法被废除,公司土地产权日益转向商业信托。信托制是在1535年《用益法》颁布实施之后兴起的,但直至18世纪,主要是应用于个人之间的土地信托和家庭财产授予信托。随着18世纪商业信托的兴起,公司土地投资信托或土地商业信托应运而生。通过土地商业信托,公司不仅突破了购地限额和土地死手保有法的束缚,还使其土地产权走向资本化。

    议会对公司土地产权的限制是土地商业信托兴起的重要因素。1719年《泡沫法》批准新设立两大海上保险公司,其中的购地条款明确规定:“如上所述每家公司依法均可购买、取得、享有宅院、土地或保有物,每年不得超过1000镑;也可按照其自由意志和意愿授予、转让、让与或处分以上全部或部分财产。”这里明确赋予公司行使土地产权的自主权,使之成为一种完全自由保有地产,但仍规定了土地限额,尽管这个额度已比此前的公司购地额度提高了很多。原有一些特许公司因购地条款中没有明确规定限额而大量购地,引起了议会的警觉。1720年议会下院在讨论公司购地限额时,时任英国总检察长的莱奇米尔(Nicholas Lechmere,1675—1727)明确表达了如下观点:“前引的由议会设立之公司,是为特定之目的而设立的。尽管其所获购地之权没有明示受任何年度价值额限制,但依据合理的解释,该权之运用应当受制于并受限于该法人设立之目的,而不可理解为授权该法人,出于与设立之目的完全无关之意图,而购买任何价值额的土地。”最后达成一致意见:一些人以公司名义开展了许多“不正当业务”,“这些做法显然有害于本国商业贸易”,因此必须予以限制。可见,这时的议会对公司土地产权的限制不仅没有放松,反而有所加强。

    此后十余年里,银行、海外贸易等领域也几乎没有新设立公司,只有爱尔兰银行和苏格兰银行向各自的议会提出过申请,且仅苏格兰银行获得了批准。保险领域受《泡沫法》所限,虽已禁止设立新的公司,但对1718年6月24日以前所设立的所有公司没有溯及力。因此,1706年成立的友爱社作为近代英国较早的人寿保险公司仍继续经营。该公司1730年特许状除了继续设定购地限额之外,另有一条关于该公司土地产权的条款值得注意:“该公司的任何资金不得借出或外放,除非以土地或政府担保为保证。”可见,土地开始成为公司的抵押物。

    这一时期商业信托的兴起为公司土地商业信托的形成提供了条件。随着公司股份、国债、年金等新型财产的出现,围绕这些新型财产所建立的信托关系就是商业信托。其突出特征在于,商业信托主体是公司及新兴资产者,而不是土地贵族;客体以公司股份、国债、年金等新型财产为主,而不是传统土地财产;这些新型财产可流动性、可交易性比较强,而不像土地那样长期相对稳定;受托方从信托财产的消极接受和看管者,转向积极经营和管理者。

    商业信托的兴起有利于公司土地产权的资本化,从而使之更加明晰、安全且更具可交易性。因此,在商业信托影响下,公司土地产权逐渐成为商业信托财产。南海公司较早转向土地商业信托。议会在1711年批准其成立时,规定该公司每年购地不得超过1000镑。最初该公司是以其本身之名直接持有土地财产的,当时多数公司也是这样做的。然而,在南海泡沫事件之后,该公司的地产被没收,成为抵押贷款的担保。在实际操作中,这一时期公司在其土地包括房产出租或抵押贷款时,往往以受托人个人名义签订合同,成为信托受益人。这种做法在哈德逊湾公司管理委员会记录中更加常见。

    然而,公司土地商业信托形成的前提是,公司不仅可以作为信托的受益人,还可以作为信托的受托人。1750年,佩恩诉巴尔的摩勋爵案正式明确国王作为独体法人可以是信托受托人。随后,1759年,曼斯菲尔德大法官在审理伯吉斯诉惠特案中,不仅确立了国王和其他法人均可作为受托人的原则,还明确指出受托人只是土地财产转让的工具。这样,公司作为法人既可以是信托的受益人又可以是信托的受托人。这两个案例标志着公司土地商业信托的兴起。

    公司土地商业信托的突出特征在于,从事土地商业信托的主体不再限于个人而是扩大到公司法人;公司无论是土地商业信托的受益人还是受托人,所获得的土地产权与公司股份一样实现了资本化,其可交易性和流动性明显增强;改变了以往个人消极接受和看守信托财产的做法,转向了积极经营和管理信托财产。这些转变有利于公司在实践中突破购地限额,摆脱土地死手保有法的限制,实现公司土地产权的资本化,从而提高了公司土地产权的明晰性、安全性和可交易性,为公司资本的积累和发展注入了活力。

    随着公司土地商业信托的兴起,公司土地产权与股东的股份权日益融合。在这方面较为典型的判例就是1754年皇家交易所保险公司诉沃恩案。该案各方围绕公司是否应该缴纳土地税展开了辩论。最终,法庭确立的原则是“对该公司征收土地税仅限于其资本金,对其成员征税则限于其分红,他们收到的分红就成了独立的个人财产”。这表明,股东持有的股份属于公司财产,股东的财产权仅限于分红;公司的资本金则等同于其土地产权。土地作为一种传统的不动产,实际上开始与股份融合成为动产,这就从司法实践上确认了公司土地产权的资本化。

    1760年土地税法明确规定,公司的土地与其他财产一样均应缴纳土地税;更为重要的是,不论地产类型均一视同仁,经专门委员会评估和认定之后,按其年收入或年利润额纳税。这一原则在1797年土地税法中得以延续。到19世纪初,土地税法赋予公司赎回土地税的优先权。这就更加明确了公司的土地产权。土地税法是针对土地的年收益额而非土地本身征税,而且这时的土地税已可通过签订合同进行买卖了。土地税法正是通过征收土地年收益而日益明确了公司的土地产权。这种土地产权已开始被视为可产生利润的资本。

    总之,这一时期随着土地商业信托的兴起,公司土地产权不仅在实践中实现了资本化,而且变得更为明晰、安全且更具可交易性。这为公司土地产权的法制化奠定了坚实基础。

    四、公司法与公司土地产权的法制化

    随着工业革命的深入开展和资本主义的确立,19世纪上半叶英国资本日益集中,公司的力量不断增强。公司法的制定和实施推动了公司土地产权法制化。公司土地产权依法成为公司注册资本权的有机组成部分,融入了现代公司产权体系。

    1801年英国与爱尔兰合并,统一的国内市场进一步扩大。英国在反法战争和1812—1814年英美战争中,均以胜利告终。在这种有利的国内外形势下,英国在1805—1807年及1824—1825年先后两次出现类似于南海泡沫的公司投机狂热,人们纷纷向议会提出设立公司申请。据统计,仅1807年就有47家拟建立的合股公司,而在1824—1825年拟建立合股公司的数量则达到624家。

    面对申请设立公司数量激增的压力,议会不堪重负,不得不考虑废除《泡沫法》,并着手制定公司一般法。1825年,议会完全废除了《泡沫法》。1834年,议会通过《特许公司法》,强调国王必须依据普通法和议会法令颁发特许状设立特许公司;公司的法律纠纷必须依该法由法庭做出判决。不过,该法主要是对合股公司法人地位的确认,对公司土地产权问题则只字未提。在实践中,该法执行效果并不理想,当时人们仍然偏好向议会而不是向国王的贸易委员会提出设立公司的申请。因此,议会不得不在1837年修订了该法,但修订后该法未能从根本上减轻议会压力,也未提及公司土地产权问题。

    从当时的司法实践来看,公司的股份资本无疑包括土地。1837年财税法庭在布莱特诉布伦特案的判决词中明确指出:“公司管理的联合股份是其各个成员交付的认购款,公司有权随意把这些归为动产或不动产,改变所持有的财产类型,唯一的限制是其总额”;“所有这些财产都不可分割地属于公司,所有联合股份均可按照公司的意愿明确地出售、交易、变更和处置”;“公司有不受限制的权力把其中一部分转变成土地、一部分转变成商品,并且随时在改变和处置”,“无论土地还是动产都只是联合股份借以产生利润的手段(而且是变化的、临时的手段)”。可见,公司土地产权已融入公司整体财产权,超越了静态的动产和不动产区分,均属于追求利润的不断变换形态的资本。

    在司法实践的基础上,议会开始制定合股公司一般法。1844年,议会通过了《关于股份公司的注册、设立和规制的法令》,合股公司从此成为现代股份公司。该法明确规定,公司在完成注册时必须提交财产授予协议,其中的重要内容就是有关公司资本的约定:应声明该资本构成的种类及其价值,且在注册之后不得随意更改。可见,公司的资本已不限于资金,其他种类的财产也是公司资本的组成部分。这就在法律上把公司的全部财产权包括土地产权在内,抽象化为注册资本权。值得注意的是,该法规定:“为用作营业场所及其他业务所需,公司可以以公司或受托人的名义购买和持有土地、保有物和可继承财产(但须首先获得贸易委员会的一般或专门许可)。”这就确认了贸易委员会的土地许可权,实际上是保留了国王的特权。为限制国王特权,议会于1847年对该法进行修订,明确规定贸易委员会应向议会汇报上一年度发放土地许可证的情况,接受议会监督。这就使公司土地产权进一步受到了议会的监管。

    与此同时,司法实践更加明确了公司土地产权不受土地死手保有法的限制,这最终被写入法律文件。1846年案卷法庭(Rolls Court)审理的斯帕林诉帕克案中,法官援引1837年布莱特诉布伦特案的先例,认定公司的不动产为衡平法意义上的动产,在破产清算时这些不动产将被转化为动产,因此公司的土地产权不受死手保有法限制。法庭最后宣判:公司清算时,其全部财产会被出售,剩余以动产方式分配给股东,所以公司的土地和股东的股份均不受土地死手保有法限制。1849年案卷法庭审理的沃克诉米尔恩案中,法官认为公司的土地财产都是被视为用于贸易目的的动产,如燃气公司的土地用于售卖燃气,而非改良土地,进而从中获利。因此,公司的土地与该公司的股份一样,均为不受土地死手保有法限制的动产。法官最后指出:“在《死手保有法》得以通过以及一些案件依法予以判决时,法庭未曾考虑过目前所讨论的财产种类。这就要求人们考虑那些法律条款多大程度上能适用于当今的情况”,“如今我们却要把该法适用于新的情况,也就是后来兴起的股份公司。它创立了一种新的财产分类”。1852年大法官法庭审理银行股份公司的土地产权案中,大法官曾明确要求撤销此前副大法官适用土地死手保有法的判决,并提出:“为了经营业务的目的而购买的不动产不属于土地死手保有法调整范围。”即使是采矿公司的土地也是动产,同样不受土地死手保有法限制。1854年财税法庭审理的沃森诉斯普拉特利案中,法官认为:“在采矿业中,土地是必不可少的,但土地只是股份资本和股东实际利益的一部分。股份只是参与或有权参与分享商业合伙利润。在联合股份或资本中,机器设备、土地与资金、技能和劳动力全部融合起来了。”“土地只是联合股份或资本借以生产利润的手段。”这一判决也可见于1856年的鲍威尔诉杰索普案。在以上司法实践的基础上,《1856年股份公司法》明确规定,公司土地产权在转让时不受土地死手保有法限制。这具有标志性意义。

    《1862年公司法》则最终对此前分头并进的贸易、银行、保险等股份公司的法律制度、司法实践进行了全面整合,因而被称为现代公司制度的“大宪章”。其中,有关公司土地产权规定的重大突破在于:公司不得承认或接受任何明示、默示或推定的信托;所有属于公司的各种财产权益,在依本法注册时均应转到该公司名下。这就斩断了公司与信托财产之间的瓜葛,全面确立了公司完整的财产权即公司的注册资本权。由此,公司土地产权成为注册资本权的有机组成部分。

    结  语

    近代英国公司土地产权最初是国王特许的产物。这是中世纪晚期以来王权与市民联盟的具体体现,因为公司成员的主体就是城市工商业者和国王的廷臣。王权与市民之间既联合又斗争,共同推动了经济关系和所有权的变革。从经济关系上看,近代英国公司土地产权兴起的历史基础是封建土地保有制的等级结构及其叠加的土地权益。到中世纪晚期,出现了个人所有制。这种个人所有制通过获得国王特许,形成了个体所有权,为近代英国公司土地产权的兴起奠定了社会历史基础。

    英国中世纪晚期产生的个人所有制和个体所有权,较早见于获得国王特许权的市镇中。梅特兰在市镇习惯中发现,正是在国王特权的庇护下,“市民可以像动产一样通过遗嘱自主处置其房产,市镇法庭也准予他们保留这种习惯”。这主要得益于市镇工商业的复兴和发展:“我们可以说市镇的商业精神影响了房产;商业精神要求像动产一样遗赠房产,同样正是在市镇中土地所有权才首次达到了现代的纯度和强度。”但是,正如恩格斯曾指出的那样,中世纪晚期市民的个体所有权“还同封建的限制密切交织在一起”,“主要由特权构成”。这种通过国王特许获得的个体所有权成为近代英国公司土地产权兴起的序曲。

    由于受到土地死手保有法的限制,国王特许和议会授权为近代英国公司土地产权的兴起提供了合法性,却长期控制着公司的购地额度及土地用途,甚至有时可以收回公司的土地。这就使公司土地产权陷入进退两难的困境,既不能实现公司土地产权的有效积累和扩张,又不能使公司土地产权得到安全利用和交易。为了摆脱困境,公司不得不求助于信托制度,由此催生了土地商业信托,从而把土地产权变成可交易的动产。公司土地产权由此实现了资本化。这成为近代英国公司土地产权兴起的制度基础。

    然而,土地商业信托也造成公司土地产权的双重性,即“普通法所有权”与“衡平法所有权”的并立。前者实际占有和支配着公司的土地财产,但并不受益;后者受益,但既不实际占有也不实际支配其土地财产,因此二者均非完整的所有权。随着公司财产权资本化程度的加深,公司土地产权的双重性逐渐被克服,日益形成纯粹的、完整的所有权,并最终融入公司现代产权体系。

    因此,近代英国公司的土地产权兴起过程实际上就是公司土地产权的资本化过程。在这个过程中,公司成为土地产权资本化的转换器。公司改变了土地财产的形态,把物质形态的土地财产抽象为非物质形态的股票、债券或年金,土地产权也随之变成了股权、债权或受益权。不仅如此,公司还改变了土地产权的实现方式,使之更加明晰,也更加可被测量、分割、转让及交易,从而提高了土地产权的利用效率,推动了金融市场的兴起。更重要的是,公司把土地产权与其他财产权整合在一起,全部转换成以公司为主体的社会性财产权,从而孕育了转向新经济社会形态的力量。

    转自《社会科学战线》2025年第9期

  • 琚小飞:宋代夺官及其运行机制研究[节]

    一、夺官、追官和降官的运行方式

    宋代实行官、职、差遣分离制度:“其官人受授之别,则有官、有职、有差遣。官以寓禄秩、叙位著,职以待文学之选,而别为差遣以治内外之事。其次又有阶、有勋、有爵。”元丰改制前,职事官不任本职事务,仅为叙迁之阶;元丰改制后,职事官回归本官,另以散官为寄禄官以叙迁转。因此,北宋时期的“官”也可径称“阶官”。“阶官”的构成十分复杂,不仅有散官阶、京朝官本官阶、寄禄官阶之别,还有文、武、内侍、伎术官阶之分。宋代规定“追官人勿兼降阶勋”,即夺官不得兼及散官阶,而是主要针对京朝官本官阶与寄禄官阶。夺官并非将官员全部官职径行剥夺,而仅仅是降低其“官阶”,亦称为“追官”或“降官”。正如清人所言:“古所云夺一官者,夺其一官而余官尚存也。”

    这里需要对“官阶”与“官品”进行区分,前者仅是官品的载体之一,而后者则是诸种官的共体。龚延明先生认为,官品作为衡量等级的标尺,必须用来划分和体现官吏高低贵贱的地位及与之相应所能得到的权利。宋代虽有官品之分,但更细化为阶,如前期分九品二十九阶,元丰改制后则为九品二十四阶。“官品”与“官阶”又具有不对称性,品低阶高时有发生。如起居郎(六品)的官品低于太子中舍(五品),迁转官阶却在太子中舍之上。这表明“官阶”是作为“官品”的补充,用来具体衡量官位高低。因此,“官”的高低大小及其升迁降黜,皆以“阶”为标准,“阶”才是宋代官员等级次第最重要的尺度。

    概言之,夺官、追官与降官实质上就是对“官阶”的逐层追夺与降低。由于宋初以职事官代行阶官,官阶迁转并非逐层递增,而是遵循某种次序,所以夺官、追官与降官又可理解为对官员迁转次序的剥夺。

    1.宋初追夺官员的迁转次序

    据《续资治通鉴长编》(以下简称《长编》)卷九十三载:“己卯,工部郎中陈尧佐、右正言陈执中,并夺一官。尧佐为起居郎,依前直史馆,监鄂州茶场。执中卫尉寺丞,监岳州酒税。”据此,陈尧佐由工部郎中夺一官,授起居郎。又据《宋史·职官志》“叙迁之制”,起居郎、起居舍人(中行员外郎阶)转兵部员外郎(前行员外郎阶),带待制已上职转礼部郎中。工部郎中属后行郎中阶,应由前行员外郎迁转。因此,自起居郎至工部郎中,需迁转两官且经前行员外郎阶方可。其次序为中行员外郎阶(起居郎)—前行员外郎阶—后行郎中阶(工部郎中)。对于陈尧佐的夺官情形,《长编》与《宋史·职官志》的记载并不相符。据《宋史·陈尧佐传》载:“特擢知制诰兼史馆修撰……为翰林学士。”陈尧佐任起居郎时已获职名“史馆修撰”,并授“学士”,属于“待制”已上职,其自起居郎迁转时应直接转礼部郎中(后行郎中阶)。因此,陈尧佐的迁转次序应为中行员外郎阶(起居郎、带待制已上职)—后行郎中阶(工部郎中)。由此可见,陈尧佐自工部郎中夺一官至起居郎,与其叙迁之序相同。

    而陈执中由右正言夺一官授卫尉寺丞的情形则稍显复杂。《宋史·职官志》载:“诸寺、监丞,有出身转著作佐郎,无出身转大理寺丞,内带馆职同有出身。太常、宗正、秘书丞、著作郎、秘书郎转太常博士,特旨转左、右正言。”卫尉寺丞无论如何磨勘迁转,也不会越过著作郎、大理寺丞等官阶而至右正言,因此陈执中由右正言夺一官,应该不会被授卫尉寺丞阶。根据陈执中的履历:“陈执中,字昭誉,以父恕任,为秘书省正字,累迁卫尉寺丞、知梧州。上《复古要道》三篇,真宗异而召之……因召对便殿,劳问久之,擢右正言。”可知,陈执中因父任恩荫得官,属无出身,累官迁至卫尉寺丞,其后因皇帝召对,擢升右正言。陈执中升右正言为皇帝特旨转官,并不受磨勘制度的限制,故其被夺一官后降回特旨转官之前的卫尉寺丞阶,与其迁转次序仍然相符。

    又据《长编》卷二载:“甲午,给事中常准夺两官,授兵部郎中免。”其又记载道:“常准削两任官,二年四月甲午也。”《宋会要辑稿》亦载:“元检官给事中常准夺两任官。”以上史料均提到常准因检田不均坐夺官,但表述有“削两任官”“夺两任官”与“夺两官”之别。据《宋史·职官志》,兵部郎中与吏部郎中同属前行郎中阶。“前行郎中有出身转太常少卿,无出身转司农少卿,内见任左曹卫尉少卿,带待制已上职转右谏议大夫……谏议大夫转给事中。”

    囿于史料,现在无法还原常准磨勘转官的详细情形,但大致无外乎三种可能:一是兵部郎中(带待制已上职)转谏议大夫再转给事中;二是兵部郎中(进士出身)转太常少卿,转光禄卿,转秘书省监,转左右谏议大夫,最后转给事中;三是兵部郎中(无出身)转司农少卿,转卫尉卿,转秘书省监,转左右谏议大夫,再转给事中。第一种情况的迁转次序与夺两官后授兵部郎中完全相符,但后两种迁转则须越过四阶才能由兵部郎中转给事中。这是否意味着常准的迁转次序只能是由谏议大夫迁转给事中?实则不然。

    据《长编》卷二二载,太平兴国六年(981)九月丙午,“诏应京朝官除两省、御史台自少卿、监以下奉使从政于外受代而归者,并令中书舍人郭贽、膳部郎中兼御史知杂事滕中正、户部郎中雷德骧同考校劳绩,品量材器,以中书所下阙员,类能拟定,引对而授之,谓之差遣院”。据此可知,少卿监以上无须磨勘迁转,可凭皇帝特旨转官,“少卿监以上更不检会,取旨转官”。也就是说,常准由兵部郎中或转太常少卿,或转司农少卿,或转谏议大夫后,属于少卿监以上官,而皇帝特旨直接干涉了其后续转官。

    上述常准由兵部郎中至给事中的三种迁转途径皆有可能,若常准属带待制已上职,则只须正常迁转即可由兵部郎中升两官至给事中。若仅为进士出身或无出身,其之后的迁转必定有皇帝特旨干预,只有这样才能超越多阶由兵部郎中迁至给事中。综上,常准自给事中夺两官授兵部郎中,与其迁转次序契合。

    宋初文臣迁转官阶的主要途径是磨勘迁转和特旨迁转。在磨勘迁转中,官员有出身和职衔的差异,超资迁转的现象时有发生。在这种复杂情况之下,文臣本官阶等级与其实际迁转次序并不能完全一一对应,因此在对其夺官时必须依据其实际迁转路径予以降黜。与文臣本官阶迁转的复杂情形不同,武官阶虽然名目繁多,但磨勘迁转时多遵循常调模式,故更多地呈现出循阶升降的现象。但这并不意味着武官中不存在超资迁转的情况。因此,当对武官进行夺官与其官阶等级不一致时,亦须究讨其磨勘迁转的次序。宋徽宗政和二年(1112)颁《改武选官名诏》之前,宋代武臣官阶由正任官六阶、遥郡官五阶、横行官十阶、诸司正副使四十二阶和大小使臣十阶构成。其中,横行官不列入武臣磨勘迁转序列,只能由皇帝特旨除授,其他官阶则多常调迁转。

    《宋会要辑稿》记载:

    (庆历四年八月)二十日,蔡州都监、供备库副使阎士良降内殿崇班。知蔡州、司勋员外郎陈述古罚铜七斤,冲替。初,述古奏士良所为不公,而士良反讼述古,述古因发士良阴事。既置劾许州,而士良辞不伏,乃命监察御史刘湜再鞠,而士良坐受所监临赃,追二官,述古亦以所言不实故也。

    据宋初武臣官阶系统,供备库副使为诸司正副使最后一阶,内殿崇班为大使臣第二阶,即内殿崇班经磨勘迁转至内殿承制,再至供备库副使。阎士良由供备库副使被追两官至内殿承制,与武臣迁转官阶的降序层级相对应。由于武臣迁转官阶的层次繁多,所以在具体的夺官惩罚中,有时必须限定范围。例如,高宗绍兴六年(1136)“三月九日,拱卫大夫同州观察使致仕胡悈,于横行上追两官,遥郡上追一官,勒停,送广德军编管。以悈为犯私酒故也”。胡悈横行官阶追两官、遥郡官阶追一官,合夺三官,直接指明在横行官阶与遥郡官阶上进行降级。又如绍兴七年(1137),“中卫大夫、秀州刺史、宣抚司前军第三将官鲁彦特降横行、遥郡七官”。

    值得注意的是,宋代武臣夺官数有时多达十余官,处罚远较文官严厉。如“熙河路都监、右骐骥副使李泽追十八官”“熙河第二副将、文思副使秦世章追十八官”“熙河第三副将、庄宅副使张论追十五官”。其中,右骐骥副使位列诸司使官阶第二十五阶,下距最后一阶合计十七官,其追十八官,正好将诸司正副使官阶全部追夺,授内殿承制(大使臣第一阶)。文思副使为诸司使官阶第三十二阶,下距诸司正副使最后一阶仅十官,故秦世章追十八官必定延及大小使臣官阶,授左班殿直阶。

    大小使臣官阶是武臣阶官系统中的最低等级。若再行追夺官阶,武官便会降至无品杂阶之列。《长编》载:“诏熙河路经略司指使、左侍禁张守荣,右班殿直张德,三班借职刘吉各降两官冲替。坐不察熟户常尊所总蕃兵叛,与鬼章兵杀害官军也。”右班殿直列大小使臣阶第八阶,三班借职列第十阶,二人降两官后进入无品杂阶。而文臣遇降官至最后一阶时,无须剥夺官阶、降充选人,只须展磨勘年数。如“熙河路经略司管勾机宜文字、承务郎李毅……各特降一官。内李毅无官可降,展四年磨勘”。至徽宗时,磨勘年限更是由四年改为两年:“徽宗政和六年五月四日,诏:‘今后承务郎若降一官,并展二年磨勘,不降充选人。’”与文官追夺迁转次序相比,武臣官阶层次更为繁多,循阶夺官的操作模式体现得更为明显。如前所述,武臣夺官时更为严苛,且多数情况下夺官数量比文官更多,因而其自高阶降至低阶的速度超过循资迁转的速度。

    宋初以职事官代行阶官,官员通过磨勘制度进行迁转。官员是否待制以上或有无出身会呈现出截然不同的迁转阶梯。如此,夺官只需追夺官员特定的迁转次序,使之回归转官之前的职事官即可。值得注意的是,宋初并非所有官皆需磨勘迁转,如宋英宗治平三年(1066),“京朝官并四年与磨勘,至前行郎中更不磨勘。少卿监仍以七十员为定员,如定员内有阙,即检会前行郎中内拣及四周年以上月日最深者迁补。其有过犯合展年,及有劳绩得减年磨勘者,并依旧制,少卿监以上更不检会,取旨转官”。可见,京朝官迁转至前行郎中后,便不行磨勘之制,待少卿监定员内出现缺额时,再根据劳绩择资深者拣补,并由特旨转官。在这种情况下,越资迁转便极为常见。但官员无论迁转次序如何,亦不论越资超转多少层级,在被夺官时都必须严格遵照转官顺序进行追降。

    2.元丰改制后逐阶降低

    宋神宗元丰三年(1080)九月改革文官官制,其核心内容有两项:一是正官名。依《唐六典》复三省六部九寺五监职事,凡领空名官,一律裁撤。二是以阶易官,颁行《元丰寄禄格》。这次改制终结了北宋前期职事官与差遣分离的状态,以寄禄官(开府仪同三司至承务郎二十五阶)代替前期的京朝官本官的迁转官阶,以差遣还职事官。

    哲宗元祐三年(1088),“诏自今朝议、中散、正议、光禄、银青光禄、金紫光禄大夫,并置左右”,规定有出身者带“左”字,无出身者带“右”字,以区分不同出身官员的迁转次序。元祐四年(1089),扩大左右范围,“除朝议大夫以上置左右两等改转外,承务郎以上至朝散、朝请大夫,欲依朝议大夫以上分左、右两等,进士出身人加‘左’字,余人加‘右’字”,将承务郎以上至朝请大夫十四阶增加左、右两等。绍圣二年(1095),“除银青、光禄、正议、朝议、中散大夫存‘左’‘右’字,余悉罢”,罢去承务郎以上分左、右等,重新恢复元祐三年自朝议大夫至金紫光禄大夫并置左、右之制。

    徽宗大观二年(1108),“金紫光禄大夫、银青光禄大夫、光禄大夫旧系右银青光禄大夫,宣奉大夫旧系左光禄大夫,正奉大夫旧系右光禄大夫,正议大夫、通奉大夫旧系右正议大夫,通议大夫、太中大夫、中大夫、中奉大夫旧系左中散大夫,中散大夫、朝议大夫、奉直大夫旧系右朝议大夫”。此次改革取消了元祐三年以来官阶分置左、右之制,恢复寄禄官格,并在其基础上增加了宣奉、正奉、通奉、中奉、奉直大夫五阶,合计三十阶。

    宋高宗继位后,复行元祐四年寄禄官之制,并增加选人七阶。至孝宗淳熙元年(1174),悉罢寄禄官及选人七阶左、右,复原大观二年寄禄官三十阶,“寄禄官及选人并去‘左’‘右’字”。鉴于宋代寄禄官频繁改制,不同时期的官阶层级与名称多不相同,故在关注寄禄官阶的夺官时,尤须注意特定时段内阶名的增删改易。

    据《长编》记载:“诏承议郎、天章阁待制、知庆州俞充追两官,降授通直郎,免勒停,职任如故;朝请大夫、知扬州鲜于侁追一官,降授朝散大夫,冲替,坐举知绵州神泉县胡献犯赃故也。”二人的夺官事件发生在元祐二年,此时尚未进行寄禄官阶的调整,其官阶黜降应当遵照元丰三年寄禄格。据查,承议郎为元丰改制后寄禄官三十阶之第二十三阶,通直郎为第二十五阶,朝请大夫为第十七阶,朝散大夫为第十八阶。寄禄官阶的迁转方式:通直郎—奉议郎—承议郎—朝奉郎—朝散郎—朝请郎—朝奉大夫—朝散大夫—朝请大夫。由此可知,俞充追两官即追承议郎、奉议郎两官阶,授通直郎阶;鲜于侁追朝请大夫一阶,授朝散大夫阶。

    再看绍圣年间的夺官记载。《宋史·孙觉传》云:“(孙)觉有德量,为王安石所逐。安石退居钟山,觉枉驾道旧,为从容累夕;迨其死,又作文以诔,谈者称之。绍圣中,以觉为元祐党,夺职追两官。徽宗即位,复官职。”哲宗时期,孙觉因旧属元祐党而被追两官。详检孙觉传记,不知其位居何官被追夺以及追两官后授何官阶。幸而《宋会要辑稿》中记有宋徽宗继位时恩赦各官员的名单,可以弥补《宋史》中关于孙觉被夺官前后所任官职的缺失:“徽宗即位……故朝请郎孙觉追复朝散大夫、龙图阁直学士。”显然,此处有关孙觉的官职叙复与前述《宋史》“徽宗即位,复官职”,在时间接续和内容记载上正好吻合。

    由徽宗时期孙觉的官职回溯元祐夺官的场景,应该是完全符合逻辑的。结合两处史料可知,孙觉在元祐间任朝散大夫,因牵涉元祐党争,夺两官后授朝请郎阶。徽宗即位时赦叙天下官员,由朝请郎叙复朝散大夫。据绍圣二年寄禄官阶,朝散大夫列第十三阶,朝奉大夫列第十四阶,朝请郎列第十五阶。孙觉夺两官乃夺朝散大夫、朝奉大夫两阶,授朝请郎阶。《建炎以来系年要录》中还记述了绍兴年间王序的夺官数目与授予官阶,更为清晰地呈现了逐阶降低的夺官之法:“左银青光禄大夫王序追八官,为右中大夫,仍改正出身。”银青光禄大夫与中大夫之间相隔七阶,夺官时自现任官阶开始计算,是故夺八官降授中大夫,并由“左”改“右”,取消出身。

    宋徽宗政和二年,颁《改武选官名诏》,武臣官阶均易以新名,横行官中诸司正使改称大夫,副使为郎。政和六年(1116),又增置宣正、履正、协忠、翊卫、亲卫大夫(郎)。这次调整将此前正任官、遥郡官、横行官、诸司正副使、大小使臣等复杂的武阶官层次,整合为自太尉至承信郎凡五十二阶,并且将不系磨勘之正任官、遥郡官等排除在五十二阶之外。至南宋绍兴年间,重新厘定官序,凡郎皆置大夫之下。关于武臣寄禄官阶的追夺,就史料所载,大致与文臣寄禄官一致。

    据《宋会要辑稿》,绍兴三十一年(1161)七月十八日,“知濠州刘光时阶官、遥郡上各降一官,特降授武显大夫、吉州刺史,差遣如故”。又查《建炎以来系年要录》,绍兴三十一年七月己丑,“武功大夫、忠州团练使、知濠州刘光时,降授武显大夫、吉州刺史,令在任以责后效。坐前弃城,为言者所劾也”。刘光时因弃城坐罪,于遥郡、阶官上各降一官。

    据绍兴重定武阶官名,正任官(承宣使、观察使、防御使、团练使、刺史)虽不再置于武阶迁转之列,但以上五阶各兼领阶官构成遥郡官,不失“美官”之称。南宋时期,只有皇帝特旨才能落去阶官为正任官。团练使为遥郡官第四阶,刺史为第五阶,刘光时由忠州团练使降一官授吉州刺史。武功大夫为绍兴重定武阶官五十二阶之第十五阶,武显大夫为第十七阶,故于阶官上降一官即追夺武功大夫阶,授武显大夫阶。但是,武功大夫与武显大夫之间相隔武德大夫一阶,自武功大夫须降两官方可至武显大夫。《宋会要辑稿》与《建炎以来系年要录》的记载难以印证。

    有趣的是,《三朝北盟会编》记载了刘光时绍兴三十一年七月十一日的夺官:“知濠州刘光时以擅移治,降两官。”因擅自移治濠州守御官兵,故有臣僚奏请“将光时降两官,具令在职以责后效”。从时间上看,《三朝北盟会编》记载的“降两官”与《宋会要辑稿》《续资治通鉴长编》所叙降官并非同一事件,应该是刘光时在短时间内遭受了两次降官处罚。

    综合以上三种史料记载,绍兴三十一年七月十一日至十八日,因擅自移治防御官兵及此后弃城,刘光时多次被处以夺官惩罚。《三朝北盟会编》与《宋会要辑稿》只是两个事件的分别叙述,而《建炎以来系年要录》记载的则是刘光时夺官后的实际任官。因此,笔者怀疑刘光时在受到“降两官”处罚后继而被责以“阶官、遥郡均降一官”,最终可能合并黜降惩罚为“遥郡上降一官,阶官上降两官”。如此,刘光时降两官过程中追回的官阶与最终授予的官阶方能凿枘相应。

    元丰三年以阶易官,官员迁转均以“阶”为基础。同时,北宋前期以“循名责实”与“职事官劳绩”相结合的磨勘制度,最终促成以“限年转官”为特征的磨勘法。二者融合之下,宋代文臣的迁秩表现为年满即可升转官阶。《长编》详尽叙述了文臣寄禄官磨勘:“太中大夫至承务郎应磨勘。待制以上六年迁两官,至太中大夫止。承务郎以上,四年迁一官,至朝请大夫止。”宋制规定,官员由承务郎四年一磨勘,但只能迁至朝请大夫。朝请大夫向上转官,则须等待缺额并获得皇帝特旨。若有待制以上职衔,可六年一磨勘迁转至太中大夫止,之后转官亦须等待皇帝特旨。

    由磨勘制度可知,根据所带职衔不同,文官限年迁转最高可至朝请大夫与太中大夫。高级官员的升迁则须皇帝视官员才能、功绩与实际需求擢任,这便是“碍止法”。此举旨在应对限年晋升造成高阶官员数量的膨胀。与宋初追夺迁秩次序不同的是,寄禄官并不回溯转官路线,而是自现任官阶开始,根据夺官数量,逐阶降低,即夺阶。

    “官阶”其实是一种对官僚队伍调控的工具。通过磨勘升迁“官阶”,形成合理的官员晋升通道,以保障其俸禄、待遇及地位,能够有效稳定官僚队伍,进而达到帝制模式下的长效统治。然而,磨勘转官的弊病是极易造成官僚队伍的臃肿。因为不论官员出身,只要符合劳绩、年限,即具备迁转官阶的资格。长此以往,官阶的逐步提高,必然带来官员品位的细化和俸禄待遇的增加。这就需要有类似于夺官这样适当的降阶惩罚手段,以应对官阶的泛授。夺官是对官员迁转次序和官阶的剥夺和黜降,通过适时地降低官员待遇和品级,实现各阶层官员内部的上下流动。

    二、夺官、追官与降官的区别

    宋代史料中,关涉官员黜降刑罚的夺官、追官、降官往往交织在一起,可见三者的含义与谴谪的力度必定存在差异。从制度设计层面及夺官的运行方式来看,无论是元丰改制前剥夺官员的迁转次序抑或元丰之后对官员官阶的降低,夺官与追官展现的含义完全相同,而降官似乎略有不同,需作一番考察。

    据《宋会要辑稿》载,绍兴二十五年(1155)十一月四日“右承事郎赵汾特降一官”。另据《建炎以来系年要录》,绍兴二十五年十一月丙申,“降授右承务郎赵汾复右承事郎,特与改正过名”。据上述史料所载,赵汾因罪受降一官处罚,由右承务郎降至右承事郎。查绍兴间文臣寄禄官阶,承务郎为第二十三阶,承事郎为第二十五阶。这表明赵汾降一官实则被夺两阶,即降一官与夺两官意同。《建炎以来系年要录》还记载:“绍兴二十有五年十有一月戊申,右承事郎赵汾特降二官。”这显然与《宋会要辑稿》叙述同一事件,却有“降一官”与“降二官”之别。这些歧异的记载,造成了“降官”含义理解的混乱。

    进而检诸《宋史》及《宋史全文》,分别作“戊申,夺赵汾二官” “戊申,左承事郎赵汾特降二官”。笔者推测,或是《宋会要辑稿》辑录誊抄时出现讹误,以致将“降二官”误作“降一官”。所以,根据《宋会要辑稿》的记载推定的“降一官”与“夺两官”意义相同,应该是不成立的。除此之外,我们还能寻绎多处有关“降官”的记载,佐证其与“追官”“夺官”意同。据《宋会要辑稿》载,孝宗隆兴二年(1164)十一月十一日,“显谟阁直学士、左朝请大夫、知平江军府事沈介降一官”。此处言沈介由左朝请大夫降一官,但不知授予何官。此后《宋会要辑稿》又载,孝宗乾道三年(1167)五月十三日沈介再次夺官一事,“诏显谟阁直学士、降授左朝散大夫沈介降一官放罢”。据此,沈介前因连坐降一官,即由左朝请大夫降至左朝散大夫。据绍兴元年增益文臣寄禄官阶,朝请大夫为第十二阶,朝散大夫为第十三阶。降一官即夺朝请大夫阶,授朝散大夫阶。

    虽然夺官、追官及降官的含义相近,但并不意味着可以将三者完全等同。从史料记载来看,三者仅在表达降阶的运行形式时完全相同,而作为黜降刑罚时所附带的处罚不尽相同。夺官、追官及降官在降低迁转官阶的同时,都会附带对贴职或者差遣的调整。其中,追官常附带勒停,其处罚的严重程度仅次于除名。夺官、降官虽然也会与勒停共同构成黜降,但更多时候只是对差遣的贬谪,处罚程度不及勒停严厉。

    勒停,即勒令停职之意。宋代实行官、职、差遣相分离,勒停意味着官员的全部官、职、差遣及相应待遇均被暂时剥夺。一般而言,在宋代官员犯罪处罚中,勒停介于除名和编管之间。《朝野类要》称:“勒停,编管以上则必除名勒停,谓无官也,故曰追毁出身以来文字。”因此,勒停是相当严苛的惩罚措施。勒停一般不单独作为处罚(除非加“特”字),而是作为身份性黜降的附加处罚,常与追官、降官、夺官并而叙之,“追若干任官勒停(不追官或特勒停,免追官或降官不勒停,亦同),告身曾与不曾追毁”。

    此外,黜降官阶时若未附带勒停,通常需要特别注明。例如,《长编》叙及王赡追官时,称“熙河兰会路都监、知河州、皇城使、荣州防御使王赡追十一官,免勒停”,即刻意强调免予勒停,以示王赡仅被追官而并未停薪、停职等。相较之下,夺官、降官通常可以单独成为黜降处罚,且其处罚程度仅重于罚金。绍兴三年(1133)正月十五日,“责诊视大行皇帝医官秦玠、孔元、耿愚等,并除名、勒停、编管、夺官、罚金有差”。其中,惩罚举措的严厉程度从除名至罚金逐渐减轻,夺官介于编管与罚金之间,从处罚等级上来看相对较低。

    当然,夺官、降官通常会伴随对差遣的调整。据载,“而今所施行,则有勒停者,有降官者,有降官及差遣者,有远小处监当者,有罢知州与宫观者,有送吏部与合入差遣者,有罚铜三十斤者,有罚铜十斤者”。这其实是贬降差遣。因为降级的差遣有清浊之分,故其轻重程度有微妙差异。据《宋会要辑稿》载,神宗熙宁二年(1069)三月十七日,“前两浙路提点刑狱、司封郎中、直昭文馆、知桂州元积中,同提举两浙路开修河渠、虞部郎中胡淮,各降一官,积中仍落职,皆监当差遣”。元积中、胡淮各因事降官,同时差遣皆遭降低,分别由知桂州、提举两浙路降为监管地方税收、冶铁。这种在降官同时将差遣调整至“远小处监当”,应该是比“有罢知州与宫观者”或“有送吏部与合入差遣者”稍重的惩罚。

    对差遣进行的最严苛调整当属直接罢免差遣,比如冲替和放罢,使官员重新付阙。例如绍兴二十二年(1152),“武翼大夫、权发遣两浙西路兵马都监、常州驻扎张铎特降两官,冲替”。冲替又称冲降,是指被罢黜的官员任期未满,即由他人顶替其差遣。又如绍兴七年(1137),“左朝请大夫、知果州宇文彬,通判庞信孺,各特降一官放罢”。放罢是指罢免差遣,与冲替大致相当。宋代,冲替、放罢作为对官员差遣的处分,施行已久。据《宋史·职官志》记载,太平兴国年间已行冲降法。但差遣的罢免或降级,与职事官或寄禄官的降阶相联系,显然加重了对官员的惩戒效力。

    总而言之,追官、夺官、降官皆可与勒停搭配。同时,夺官、降官既可以单独成为黜降刑,也可以与降低或罢免差遣共同构成新的黜降措施。因此,三者之间颇有不同。当追官、夺官与降官单纯作为罢黜方式适用时,其运行模式就是降低迁转官阶,此时三者并无区别。但在具体的夺官实践中,往往都会附以贴职、差遣或告身等处罚,此时牵涉的范围就包括官、职和差遣。因此,追官、夺官、降官附带处罚时所呈现的惩戒力度也会存在差异。

    就夺官(追官、降官)的形式而言,黜降表面上是一种官员惩戒措施,实则反映了宋廷试图控制日益臃肿的官僚队伍的意图。虽然有宋一代实行“官、职、差遣”相分离的特殊制度,饱受后人訾议,但中央政府借助夺官(追官、降官)以及附带的黜降方式,逐步缓解了臃肿的官僚队伍带来的内在困境。这种机制使朝廷能够更为深入地把控各级官员的薪俸、待遇及等级,实现人事的全方位调动,并促成官、职、差遣的有效结合,形成特定场景下的“品位等级”。同时,夺官(追官、降官)及附带的降黜,还能维持高阶官员在朝廷与地方之间迁转,打通了官员空间流动和层级分流的路径,从而强化了中央与地方权力之间的垂直联系。

    三、宋代夺官的制度性规定

    夺官制度是一种较为复杂的官员黜降刑,其运行过程与磨勘制度紧密相关,并受到官员迁转次序的制约。在具体实践中,夺官及勒停、差遣调整等附加处罚,共同构成了对宋代官、职、差遣全方位的统辖和调配,从而形成特有的官员黜降渠道与层级分流。然而,对于夺官制度的适用原则,目前的研究认知尚浅。官员处于何种情境之下会被处以夺官处罚,或者在怎样的适用范围内实施对应力度的夺官处罚,这些是深入研究夺官制度需要解决的问题。此外,官阶的黜降直接标志官员身份的降低。如何在夺官制度的运行中有效地调试官员身份,以确保夺官后的官阶与告身“名实相符”,这就涉及告身的缴纳与重新书写。夺官仅是降低官阶,而非剥夺官员身份。这意味着处分期满后,官阶即可叙复。不过,文武官员的夺官及不同夺官形式的叙复规则却存在差异。

    1.“十分法”夺官

    历代学者研究政治史,往往关注显性的、成文的制度。然而,在显性制度之外,还存在推动社会发展的隐形制度。它们虽无成文的条令可供追溯,比如夺官制度,却是帝制模式下治理社会、维系官僚队伍及平衡地方与中央权力的制度补充。在现存史料中,几乎没有明确的宋代夺官制度的法律条文,针对夺官的适用性问题更鲜有论及。尽管如此,拾掇夺官制度运行过程中的“蛛丝马迹”,仍可大致窥见夺官制度在宋代军事中的适用范围。据载,庆历年间,因各地盗贼频发而官员缉捕不力,朝廷采纳余靖建言,制定了“追官之法”。其称:

    不立法禁,深可为国家忧。且以常情言之,若与贼斗,动有死亡之忧。避不击贼,止于罚铜及罚俸,谁惜数斤之铜、数月之俸,以冒死伤之患哉!乞朝廷严为督责捕贼赏罚,及立被贼劫质、亡失器甲除名追官之法。从之。

    这段史料的核心内容亦载于《宋史·余靖传》。由“谁惜数斤之铜、数月之俸”可知,此前官员应对盗贼时常“避而不战”,以免去性命之忧,而任由朝廷罚铜、罚俸。自余靖上疏严厉督责捕贼后,以“被贼劫质”和“丢失器甲”为标准,订立了“追官之法”。虽然庆历年间的“追官之法”语焉不详,但至少提供了宋代存在夺官条令的依据。

    据《长编》记载,元丰五年(1082)十一月辛巳诏:

    皇城使张勉、如京副使石温其、内殿崇班赵潜各追五官;文思使高政、文思副使乐进各追四官;供备库副使潘定、刘青各追三官;皇城使桑湜,供备库使任端,内殿崇班、閤门祗候宋球各追两官;皇城使、沂洲团练使李详,左骐骥使、閤门通事舍人孙咸宁,左藏库使杨进,内殿崇班、閤门祗候孙文各追一官;东上閤门使狄咏,西上閤门使张守约,皇城使、昌州刺史、带御器械梁从吉各降一官。并坐出界将领计失亡所部兵,用十分法追夺也。

    由上述史料可知,宋代军事体制中应该存在一套根据出亡士兵比例进行夺官的制度。将官领兵,除去正常战斗减员外,若逃亡人数达到一定比例即施以夺官处罚。这一法令确实被严格执行,如元丰五年三月,“昨出界将领官所部兵,除死事及因伤而死外,会计亡失数,如及二分,追一官;二分半,二官;三分半,四官;四分,五官;四分半,六官;免勒停,差遣依旧。其降官至奉职,各罢将、副差遣。令曾布据出界时分隶将领官所部及失亡数,并应夺官人名位以闻。其鄜延路、泾原路、秦凤、熙河、河东路取会亡失数,准此”。逃亡人数达到十分之二即夺一官,直至其比例达到45%即被夺六官,但此时并不附带勒停及调整差遣,而将领一旦被降至三班奉职,就会有附带差遣处罚,如罢去领兵资格,使其成为领兵官之副职。

    对于“十分法”夺官中具体的数目比例,史料记载有所不同。如元丰五年十月,“环庆路副总管狄咏、钤辖梁从吉、张守约各夺一官,以出塞亡失三分三厘也”。此处称“三分三厘”夺一官,与上文的“及二分,夺一官……三分半,四官”明显龃龉。可能的解释是宋廷减轻了对领兵者的惩罚,按照旧例逃亡二分即夺一官,后改为达到三分三厘夺一官。

    宋代除在军事战争中按“十分法”追夺官阶外,在其他军事活动中如征纳丁夫未达规定数目,官员亦难逃夺官罪责。如元丰元年(1078)诏:“大军顿峒日久,止缘丁夫不足元数,致稽军事。其州县当职官,令广西转运司案比元抛数不及七分处,州官追一官,县官追两官,无官可追即停其俸。各且令在任县官枷项监督,并劾罪以闻。”因征纳丁夫不足影响到军事战争的成败,其性质与战争损员相同,故仍旧以“十分法”夺官定罪。“十分法”夺官是宋代应对边境士兵非正常流失、保障军队后勤补给的权宜之计。但随着军事行动日益频繁,士兵出逃渐成常态,将领亦无力控制,导致该夺官法令逐渐丧失了效力,最终销声匿迹。

    宋代夺官的运行过程展示出,这一时期文、武官阶系统均存在着较为复杂的夺官实践。这意味着必然要有一套详细的夺官法令,才能维持庞大官僚队伍的进阶与黜降的正常运转。当然,“十分亡失法”夺官针对的是元丰开边时期西北沿边统兵官,仅仅是一个侧影。但通过对不同史料的整合与互证,大致展示了“十分法”追夺官阶的条文规定,明晰了其在宋代军事制度中的适用范围。

    2.告身的收缴

    告身即官告、告命,是宋廷拟授阶官、职事官及封赠加勋时所颁发的凭证。它是官员的授任文书,是官员身份证明的最直观材料。宋代对官员的任命分为制授、敕授、奏授三个等级,对应颁发告身或黄牒(敕牒)。元丰五年《制授、敕授、奏授告身式》规定:“凡入品者给告身,无品者给黄牒。”龚延明先生认为,奏授等级最低,由吏部上奏得旨除授,不给告身,只给黄牒。其实,敕授中的无品者也不赐告身,即无品者无论敕授、奏授,均得黄牒。正如,元丰五年,“今拟阶官、职事官、选人,凡入品者,皆给告身;其无品者若被敕除授,则给中书黄牒,吏部奏授则给门下黄牒”。至哲宗元祐六年(1091),稍有增益,“除职事官监察御史以上及除降官职依旧外,应内外差遣并职事官本等内改易或在任者,并给黄牒,乃与无品人等”,即监察御史以下改易或重新差遣任职只授予黄牒,不再给告身。元符年间,重新恢复元丰旧制:“己未,吏部侍郎黄裳言:‘元丰官制,凡入品者皆给告身,其无品者给黄牒,故虽小使臣皆给告身。后来时务从简,遂行宣札指挥,于理未安,请自借奉职而上皆给告身,复循元丰官制。’从之。”

    宋代官员告身的管理机构经历了多次变革。太宗之前,中书省掌官员告身书写、收缴与销毁。淳化五年(994)设官告院,以吏部、兵部、司封、司勋各部官员,掌文武、王公命妇及加勋官员告身。元丰五年,废官告院,各官员告身还归吏、兵、司封、司勋等部司。政和三年(1113),复官告院,此后相沿不改。

    宋代官员黜降刑中多有涉及告身收缴与追毁的规定。《天圣令》规定:“诸犯罪应除、免及官当者,计所除、免、官当给降至告身,赎追纳库。奏报之日,除名者官、爵告身悉毁(妇人有邑号者,亦准此)。官当及免官、免所居官者,唯毁见当、免及降至者告身;降所不至者,不在追限。应毁者,并送省,连案,注‘毁’字纳库;不应毁者,断处案呈付。若推检合复者,皆勘所毁告身,状同,然后申奏。”察此条令,凡官员犯罪至除名者,一切告身皆须收缴纳库并予以销毁。宋代除名者常常会被“追毁出身以来文字”,即追毁所有告身之意。

    《天圣令》还叙及免官、免所居官及官当时追缴告身的情况。据《宋刑统》载:“其犯免官者,请依旧取见任及前任计两任告身以为免官定例,其余并从律敕。”也就是说,官员免官时需要被追缴现任和前任(两任)告身。

    所谓免所居官,是指免去所居之一官。宋代官制分为官、职、差遣三大核心系统,还有散官、勋官、爵等荣衔,每一项都构成“所居官”的序列:“谓免所居官者,职事、散官、卫官同阶者,总为一官。若有数官,先追高官。若带勋官,免其职事。如无职事,免勋官高者。”简而言之,就是在职事、散官、勋官等序列中,根据不同情况,收缴其中(见任或历任)的一个告身。

    至于官当,就是用官职抵罪:“诸犯私罪以官当徒者,五品以上一官当徒二年,九品以上一官当徒一年……议曰:九品以上官卑,故一官当徒一年;五品以上官贵,故一官当徒二年。若犯公罪者,各加一年当。”此时,需要收缴用以抵罪的“官”的告身。同时规定:“准格,勋官、散、试官不许赎罪。后来法司相承,有见任品卑于前任者,则于历任内取高者当,仍解见任。近亦曾有不取历任中高者,却以见任卑官当罪。盖缘不用勋散试官以来,未有定制。臣等参详,今后有见任官高,即以见任官(当,见任官卑,即)以历任中高者当。”顾名思义,用官抵罪,需要先比较现任官与历任官的尊卑。如果现任官职最高,就用现任官当;如果历任中有更高官职,则应该使用历任中的最高官职抵罪。

    明晰《宋刑统》对免官、免所居官及官当的规定后,更容易理解《天圣令》所述:“官当及免官、免所居官者,唯毁见当、免及降至者告身,降所不至者,不在追限。”明确指出,免官、免所居官以及官当的告身追毁,只须销毁被免、官当的现任官或者是历任中某一高官的告身即可,而历任中其他官职的告身则不在追缴销毁之列,这就是“降所不至”。

    遗憾的是,《天圣令》并未言及夺官时告身收缴的情况,《宋刑统》《庆元条法事类》等宋代法制典籍亦未有记载,因此暂未可知官阶黜降与告身追毁的关联。然而,夺官制度的实际运行往往伴随告身缴纳。例如,“故太子太保司马光降授右正议大夫,太子太保吕公著降授左光禄大夫……朝奉郎苏轼降授崇信军节度行军司马,其元追复官告并缴纳”。这就进一步表明,在黜降官阶过程中,必定存在一套严密的告身收缴与重新颁给制度。因此,我们通过夺官的实际运行,可以大致窥探告身予夺的方法。

    据《宋会要辑稿》载:

    (绍兴二十六年)十月二十六日,臣僚言:“勘会已降指挥曹冠等八人,有官人赴试者令带右字,无官人并行驳放。数内秦埙见系敷文阁直学士、左朝大夫、提举江州太平兴国宫,除本官出身敕礼部已一面追毁外,寻照得秦埙昨因御殿唱名进士第一甲第三名,承指挥依第一人恩例特转三官,遂于承议郎上转授朝请郎。今来既带右字,其过省所得官即合追毁改正,作右承议郎。缘本官先于朝请郎上磨勘转朝奉大夫,修书赏转朝散大夫,今来若依资次重别拟转,窃虑紊烦。欲将本官从见今官上追取朝散、朝奉大夫、朝请郎三官,附身毁抹,却备坐三项因依,止给右朝散郎告一道。”从之。

    绍兴二十四年(1154),秦桧之孙秦埙科举及第。高宗读其对策,与秦桧文笔相似:“其后埙中甲科,所对策皆桧、熺语,灼然可见。朕抑之,置在第三,不使与寒士争先。”秦埙被列为第一甲第三名,故授承议郎阶,后转三官至朝请郎,再因磨勘转至朝奉大夫,又因修书再转至朝散大夫。绍兴二十六年(1156),诏令秦埙滥窃儒科,废去其进士出身,追毁此前所转三官,皆令带“右”字。据此,应将其“朝请郎”“朝奉大夫”“朝散大夫”三阶夺去,相应告身亦追毁。因此,秦埙夺官之后授“右朝散郎”阶,并授予朝散郎告身。

    从秦埙官阶黜降经历来看,告身追毁与夺官运行紧密关联。凡被夺去官阶者,皆被收缴告身。但由于官员迁转官阶时,并非所有官阶都会授予告身,所以当夺官至未授予告身之官阶时,还需要重新颁赐告身。秦埙直接由承议郎转三官至朝请郎,此后陆续转官得朝奉大夫、朝散大夫,所以仅被授承议郎、朝请郎、朝奉大夫、朝散大夫告身,而未授朝奉郎、朝散郎告身。这导致后来他被夺官时,官告院须重新书写其朝散郎告身。

    秦埙事例表明,宋代夺官制度与告身收缴制度相辅相成。官阶黜降必会导致官员告身被追缴入库,并以新的告身适应夺官后的官阶。有学者提出告身收缴未必销毁,可能会留待官员叙复后重新发还。但这种观点或许站不住脚。近年来,以南宋徐谓礼文书的发现为契机,学界进一步对宋代官员告身所反映的中枢机构和行政运转流程进行了诸多探索,厘清了告身文书的书写格式,以及颁发流程中尚书吏部、中书门下等行政运转情形。从现存徐谓礼、司马伋、吕祖谦、詹棫等人的告身来看,除司马伋和詹棫两人为“差遣”告身外,其他皆是“官阶”告身。现摘录其中告身书写格式如下:

    尚书省吏部

    (磨勘到)某官阶,差遣官名

    可特授某官阶,调整差遣或差遣如故。

    左右丞相

    同知枢密院事兼参知政事 省审

    时间

    给事中 读

    左右丞相

    中书舍人 闻

    付吏部

    吏部尚书

    吏部侍郎

    ……

    时间

    上述内容揭示了宋代详细的告身文书传递流程。整个流程始于尚书吏部,经中书门下、参知政事、丞相,最后呈至皇帝“画闻”,然后下传文书。文书由吏部长官签署及吏部主事人员署名,并题写时间,颁给官员。这一过程所展现的不同部门对告身文本的读、省、审、闻和签署,揭示了宋代中枢机关在告身颁给中的权责分配,也反映出不同时期官制机构的存续和长官头衔的置废。

    此外,告身中的题署姓名、时间等信息是验证其真伪的标识。如果官员因夺官被收缴告身,如果叙复时重新发还告身,其叙复时间与夺官之前告身的签发时间乃至签署告身的官员头衔定龃龉不合。再者,夺官时常伴随差遣的调整甚至是勒停,与收缴告身中的差遣迥异,所以官员叙复时绝不会将此前的告身重新发还,而应该重新书写告身。

    现存告身皆属官阶迁转后颁给,并未留存夺官后重新书写的告身。秦埙自“朝散大夫”夺三官至“朝散郎”,并给朝散郎告身一道。如果按照告身文本既定格式,应为“朝奉郎(差遣名),可特授朝散郎”,但秦埙是否磨勘至朝奉郎,且其迁官时是否超阶而越过朝奉郎,亦未可知。因此,夺官后的告身颁给以及叙复原官后的告身授予,与正常迁转的告身在文书格式、运作流程等方面的不同,仍然有待发覆。

    3.夺官后的叙复

    作为官员黜降叙复的一种类型,夺官后的叙复问题被纳入宋代叙复制度的整体研究之中。从整体上来看,虽然相关研究对除名、勒停、编管、免官、夺官等处罚的叙复的主管机构、方法与条件,已有较为清晰的梳理,但对夺官叙复的特征及与其他黜降叙复的异同,缺少深入研究,终有隔靴搔痒之憾。夺官既有处罚力度的不同,又有文武官阶黜降的差异,较为复杂,导致叙复的内容、期限均有相应变化。这是其区别于其他黜降刑罚叙复的重要方面。

    在宋代叙复制度中,夺官叙复特指“官阶”的叙复。对于夺官时牵涉的职、差遣等附带处罚的叙复,因过于复杂,本文暂不讨论。黜降叙复主要分为遇赦叙复和常程叙复。遇赦即得到皇帝施恩赦免,这是黜降官员共有的叙复途径。常程叙复则是按照一定的模式,由特定机构以固定程序进行叙复。官员叙复最核心的要素和条件是“展年”,即要经历特定的时间限制,才能叙复旧官,然后磨勘迁转官阶。正如《尚书考功令》载:“诸曾降官,候复旧官,许通理磨勘。其追官,若勒停及责授散官者,止理复旧官后年月。”

    展年的期限则根据黜降处罚的严厉程度酌定。大观元年(1107),“刑部言……即是叙格内应六期、三期、一期并无等可降展年人,依上件赦条皆得与叙外,惟有本期之外更有特旨展期之人,未委合与不合依无等可降展年人与叙期。勘会除名系用六期收叙,特勒停系一期叙,今若一等并许叙用,即无轻重之别”。由此可知,除名一般是展六期叙复,勒停展一期叙复,而展三期通常适用于免官、夺三官以上或者夺官附带勒停时:“内追降官资、勒停未叙用人理当三期。”

    宋代叙复层级计有十一等:“契勘除名、追官、停任人,刑部虽各有叙法十一等,内第一等永不叙收,第三等至六等止叙散官,其终身不齿及放归田里人,系叙法之所不载。”这里只叙及第一等永不叙复、第三至第六等叙复散官,其他层级的叙复内容则不得而知。目前大致能够判断的是,免官叙复、夺官叙复应属于第六等至十一等之间。

    景德三年(1006)二月,“诏刑部:应诸色叙理人贴黄叙法时,不以用官尽与不尽,内追官及三任者,并降先品二等叙;追一官、一任、两任者,并降先品一等叙。余依先降敕命施行”。遵此条令,夺官至三官者,展一期后叙复时需降两等,不及三官者叙复时降一等。陈执中由右正言夺一官至卫尉寺丞,叙复时并非直接还复原职,而是降一等授殿中丞,须磨勘后才迁转右正言:“稍复殿中丞、通判抚州,复右正言。”陈执中的叙复情形与宋代夺官叙复条令完全吻合。

    条令中虽没有规定夺三官以上如何叙复,但据熙宁年间记载,可以判断出夺三官以上不用增加降等,而是延长年限,即“追降三任以上者,仍以三期叙”。真宗咸平年间还规定了文武官员夺官叙复的特殊情形:“若本犯不至追官而特追官,及不至勒停而特勒停,告身见在者,更不降等,只依本官上叙。”意即官员犯罪如本无须夺官或者勒停,但因皇帝特旨加重惩罚,以致夺官或者勒停,则展年后叙复不用降等,可直接恢复原官。而武臣遇此情形,则须减少展年。熙宁七年十一月庚申,“枢密院言:武臣犯罪不至追官,而特旨追降官不勒停者,其叙限比追官勒停人各听减一期”。

    此外,在官员展年等待叙复过程中,一旦因罪再次黜降官资,则需要重新计算展期。绍兴五年(1135)五月十三日,“刑部言:命官缘罪追降官资未该叙复,或该叙复未曾陈乞间,再因事追降官资,本部依条告示,自后犯日别理期叙,其已理月日不许收使”。可以看出,针对文武官阶追降、夺官严厉程度及夺官过程中再次夺官等问题,叙复方法皆有相应调整。

    相较于除名、免官叙复等相对固定的典章条文,夺官叙复以其复杂的运行模式,显示出宋代叙复制度的多样性及动态变化。根据夺官的形式变化,宋廷通过调整“展年”和“降等”对黜降官员进行不同的叙复,进而形成严密的叙复层级。有宋一代,夺官叙复不断规范与细化,逐步填补了因夺官形式不同所导致的制度空白,为研究宋代叙复制度提供了新的视角。

    由此可见,夺官本质上是一种有限度、暂时性的官阶黜降措施,旨在临时停止官员待遇,并降低其身份。受罚官员仍可通过叙复与磨勘,恢复甚至晋升官阶。因此,它并非解决宋代“冗官”问题的有效途径。然而,在制度运行中,夺官能与磨勘、告身、叙复等制度相互配合,共同维持官僚队伍的秩序与稳定,充分体现了宋代官制设计的系统性与缜密性。

    四、夺官运行的政治效应

    通常来说,一项制度得以确立,应具备以下要素:第一,经过官方的明文规定和正式采纳;第二,得到官方及更广泛范围的认可;第三,必须是可持续的官方行为。它们分别界定了正式制度应具备可信性、权威性及长时段性的特征。当然,制度有时也会呈现隐性状态,但绝不是所谓的“潜规则”。对当时人来说,这可能属于一种习焉不察的制度性状态,而由于史料限制或者研究不足,后人暂时无从管窥或者相对比较陌生。正如前文通过分析夺官的实际运行和结果,部分揭示了其相关规定完全符合“制度”得以成立的基本要素。

    作为在宋代官僚体系中施行已久的官阶追夺制度,夺官无疑是最核心、最普遍的官员黜降法。除名、勒停、冲替、落职与降差遣等,皆可与其结合形成新的处罚举措。与此同时,夺官制度的运行不仅与磨勘制度紧密关联,还会影响叙复制度、告身制度等,进而促成了宋代官僚制度内部复杂的政治联动效应。

    宋代不仅延续了唐、五代时期的官衔名称,还进一步发展出加衔制度,以致官员结衔日趋复杂化。正如洪迈所言:“国朝官制,沿晚唐、五代余习,故阶衔失之冗赘。”在宋代名目繁多的官衔中,官(本官与寄禄官)、职与差遣被誉为最重要的衔名,据此即能确定官员的品位、俸禄和实际职任。更重要的是,“官”作为寄寓晋升和迁转的唯一载体,是官职高低的首要衡量标准。自宋初开始,逐渐形成以“本官阶”和“寄禄官阶”为叙迁内容的磨勘制度,并根据官员的出身之别构建出特定的迁转阶梯。随着磨勘制度的演变,其标准从最初以“差遣受代”“差遣课绩”与“在任年限”共同构成必要条件,转变为脱离差遣课绩的“限年转官”。简言之,磨勘成为宋代官员根据年限便可转官的升陟途径。

    通过限年迁转进秩,官员晋升途径便捷,晋升速度亦大致可以预见。官员的“阶”不断提升,俸禄、待遇及地位等皆随之提高,这势必造成官僚队伍的膨胀,并由此引发行政效率低下问题。“冗官”始终是影响宋代政权稳定的因素之一。庞大的官员队伍,迫使宋廷必须解决官员“向上进阶”和“向下贬降”的流动难题。因此,宋代制定出一套与磨勘制度相辅相成的官阶黜降制度。它通过对迁转次序和官阶的追夺,适时降低官员待遇和品级,以整肃官僚队伍。夺官制度的运行与磨勘迁转严丝合缝,却又构成了截然相悖的官阶升降模式。在寄禄官阶形成以前,以职事官代行阶官。因官员出身不同,其迁转路径亦有所差异,超资、越阶磨勘频繁发生。然而,无论官员迁转时如何超阶,夺官时完全按照磨勘次序逐一剥夺,使其恢复至迁转前的职事官等级。直至元丰年间形成“寄禄官阶”,磨勘与夺官均依据既定等级循阶升降。通过这种一升一降的方式,宋代得以平衡文武官员的“官阶”,从而调控不同场合下官僚群体的权力与身份。

    夺官制度用于黜降官员的迁转次序和官阶,但规定黜降官员不退回选人之列,而是展年之后还复官阶,使其重新进行磨勘迁转。于此观之,宋代官员在被夺官时,只要没有被判“永不收叙”,通常能借助叙复之法恢复原官。而对于被追夺官阶且遭勒停者,叙复后不得处理其本官事务。如元丰六年(1083)五月十九日,“大理正杜纯特追一官,勒停,将来叙复永不令典刑狱”。至南宋时期,规定犯赃罪官员被施以夺官处罚后,只能叙复散官阶,而不能叙复寄禄官阶。《宋会要辑稿》载:“乞自今应官吏尝经勘断犯入己赃、永不收叙人,并不许收叙。必谓经赦可叙,(正)[止]合叙散官,不可径叙元官。如有已放行收叙者,即为改正。”

    此外,叙复制度还涉及对官员磨勘年限的界定。比如,官员被夺官前已有一定任职年限,叙复时是否计入磨勘年限。据史料记载,夺官以前历过官阶的磨勘年月,不得计入叙复后新的磨勘年限:“缘外官武臣降官以前历过月日,叙官后不许通理收使。”《吏部条法》更明确规定:“小使臣追官人,叙官讫陈乞磨勘者,依条展年外,其被罪以前年月日,并不许收使。止理叙复元官日起理,磨勘施行外,仍候住程到任壹年。若经改正理还元断月日,其隔过月日许理磨勘。虽已改正而不曾理还元断月日,亦不许收使以前被罪该过月日。”无论是叙复制度中对夺官迁转的特殊规定,还是夺官叙复后对磨勘展年的要求,均不同于常规叙复和磨勘。这无疑体现了宋代夺官制度的特殊性。

    两宋时期的夺官制度,配合其他附带处罚,对官员的职、差遣乃至人身自由等进行全面调整。正所谓,“凡夺官,有以罪免,有改其印绶者,有削其秩俸者”。特别是对差遣的调动,促成了中国历史上大规模的高阶官员与地方官员之间的流动。即便位居宰辅,一旦被夺官,亦难逃被贬谪地方的命运。例如淳化四年(993),寇准被罢枢密副使之职,自左谏议大夫降守本官,出知青州。寇准被降官的同时,差遣由在朝廷担任枢密副使调整至知青州,自中央下放至地方。此外,王安石、司马光、苏轼、赵昌言等均曾因夺官而差遣至地方。众多的政治大员频繁在中央与地方之间切换,更能兼顾国家视角与地方权益,在某种程度上打开了国家治理的空间和治理机制。

    结  语

    制度的运转依托于特定的实现路径。因此,要完整、全面地理解一项制度对社会治理乃至历史发展的作用,必须深入剖析其运行机制。就夺官制度而言,对于夺官如何执行、成效如何体现,以及是否遵循既定条文规范的探究,缺一不可。

    元丰前后夺官的不同、夺官时附带的处罚差异、对官职差遣的全方面调配、高低阶官员的合理流动及“十分法”追夺官阶,较为清晰地呈现了宋代夺官制度的基本面貌及长时段变化。这一制度既具有作为官员黜降刑罚的独立性,又与磨勘、告身、叙复等不同制度紧密关联、相互作用,成为短时期内整肃官僚和掌握官僚队伍、平衡官阶秩序的有效工具。

    在中国古代史籍中,“夺官”一词并不鲜见,从《史记》到《清史稿》均有官员因事被夺官的记载。然而,宋代以前的夺官,仅是削去所有官位或者剥夺官爵称号之意。《三国志·魏书》载:“建安末,(丁斐)从太祖征吴。斐随行,自以家牛羸困,乃私易官牛,为人所白,被收送狱,夺官。其后太祖问斐曰:‘文侯,印绶所在?’斐亦知见戏,对曰:‘以易饼耳。’”丁斐因私易官牛被夺官。他将代表官员和爵位身份的印绶呈交朝廷,意即被削去官位后下狱。其后,曹操恢复其官位,“遂复斐官,听用如初”。可见,这一时期的“夺官”仅表示取消官员所有“官”的称号,削去其官位或者剥夺官爵后,使其本质上与“民”无异,但仍存在复官的可能。

    《北史》的记载亦可佐证“夺官”为“削夺官爵”之意。只不过南北朝时期逐渐形成文阶、武阶及勋官号,官衔品目繁多,所夺“官爵”的具体指称有细微变化。《北史·肃宗纪》载:“庚辰,诏以杂役户或冒入清流,所在职人皆令五人相保。无人任保者,夺官还役。”关于“职人”的身份,学界的争议集中在其究竟是“流外官”“在职官员”,还是散阶、散官而无实官之人。无论“职人”是哪一种,都可以被视为享有“官位”的人,可以享受免役特权。而在无人担保其为“清流”的情况下,便会被削去“官位”,失去“官”的身份,并重新纳税服役。

    唐代史籍中多有“追夺官爵”“削夺官爵”的记载,但已显现“夺一官而余官尚存”的雏形。《通典》称:“其当徒之法,唯夺一官。除名之人,仍同士伍。”这里首次记载了“夺一官”,但其是否与宋代夺官制度完全一致,仍有待甄别。据《唐律疏议》记载:“职事、散官、卫官计阶等者,既相因而得,故同为‘一官’;其勋官,从勋加授,故别为‘一官’。”“当徒之法”即用其中一官抵消徒刑,这意味着职事官、卫官、散官及勋官中有一官尚存,这与此前尽数削夺官爵有较大区别。然而,唐代的“夺一官”既非追夺迁转次序,也没有黜降官阶,因而与宋代“夺阶”仍不能完全等同视之。

    夺官制度设计的精髓在于,通过降低官衔名目中的“阶”,保持其他官衔的相对稳定,以实现对官员等级进行调整的目的。这种适时性的降阶制度不仅成为宋代调控官僚队伍的手段,也深刻影响着同时期其他政权的官僚体制。比如,金朝官制大体杂糅宋辽官制,仿宋人寄禄官之制,将夺官制度直接融入其中。《金史》载:“……诏薄其罪,(李)特立夺三官、降三等,蒲剌都、银术可夺两官、降二等云。”这里的夺官与降等分别指追夺阶官和降低差遣。金廷将“夺阶”与“调整差遣”相结合,实现“官”“职”和“差遣”的调配,完全延续了宋代夺官运行的方式。

    宋、金之后,夺官制度已难见踪迹。但“夺一官而余官尚存”的制度思维仍能见其余续。明清时期,不再以“官阶”寄寓迁转,而通过官品的细分来区分“官”的高低,即每一官职皆有对应的品级。因此,官员遇贬谪时,常以“降级留任”来暂时降低其官品与食俸,仍令其承担原有职任,这与宋代夺官制度的模式如出一辙。

    转自《社会科学战线》2025年第9期

  • 张晓冰:再次呼吁取消中考

    2025年10月28日,《中国教师报》刊登了记者黄浩的新闻述评:《“取消中考”风波背后》,对前一段网络上出现大量有关成都、上海将要试点取消中考的讨论进行了澄清,并发表了有关部门和专家对中考改革的看法,其中也转述了我的观点。长期以来我都在呼吁取消中考,针对这一则新闻述评的内容,我再把自己对取消中考的认识进行梳理,期望引起进一步讨论。

    一、我为什么坚持要取消中考?

    新华社于今年1月19日发布了中共中央、国务院印发《教育强国建设规划纲要(2024—2035年)》,在第九部分“深化教育综合改革,激发教育发展活力”中提出了“有序推进中考改革”的要求。我认为,中考改革的方向应该是取消中考。

    第一,中考的主要目标是分流。即根据中考的成绩,让初中毕业的学生,一是分流到区域内中等职业学校,二是根据中考的成绩把学生分到三六九等的普通高中和“重点高中”。中考分流严重违反《未成年人保护法》。2021年6月1日新修订的《未成年人保护法》第一章“总则”第四条,“保护未成年人,应当坚持最有利于未成年人的原则”。第三章“学校保护”,第二十九条“学校应当关心、爱护未成年学生,不得因家庭、身体、心理、学习能力等情况歧视学生。”目前我国进入高中阶段学习的初中毕业生是十四五岁的未成年人,高中阶段招生按照他们参加中考的分数进行分流,强行将低分学生招入中职学校,并被认为不是“优质生源”;在普通高中仍以中考分数为依据,让分数不同的未成年人进入不同等次的一类高中、二类高中和三类高中,这是明显的“因学习能力”的不同而在招生中的歧视行为,并不是保护未成年人应当坚持的“最有利于未成年人的原则”,严重影响未成年人的健康成长和人格尊严,应该坚决纠正。可惜的是这么多年来没有引起决策者的重视。《未成年人保护法》没有执法检查程序,没有由谁来贯彻实施的报告。

    第二,中考分流严重违背青少年身心发展的规律,过去长期的分流以致引起很多没有被我们重视的社会问题。初中毕业进入高中阶段时,正是十四、五岁进入十六、七岁青春期的发展阶段,从青少年心理生理发展的规律来看,这一阶段正是青少年成长过程中的叛逆时期,道德心智的可塑性强,也是青少年思想品德形成的时期,是人的一生成长的最关键时期。特别是十四、五岁时期的男孩,比女孩的发育要晚,在这一时期按中考分数分流,阻碍了很多心智发育较慢而有可能是“大器晚成”学生的成长。笔者前几年曾考察过两所在当地最好的中等职业学校三年的招生情况,一是座落在武汉市的一所中专,2020、2021、2022年三年共招新生3444人,其中男生2628人,占76.3%;女生816人,占23.7%。一个县级职教中心三年共招新生3467人,其中男生2177人 ,占63%;女生1290人,占37%。本来在初中阶段,男女生比例大致平衡,但到了中职,竟然产生如此大的差距,这应该引起我们的高度重视。我曾在兰州市与一位对中职学生情况研究较深的同仁探讨,他认为,近些年高考成绩公布后,很多地方女生的分数一路领先, 一部分985、211高等学校阴盛阳衰,大龄剩女扎堆,他认为这种现象可从中考过早分流中找原因:把未曾发育完全的优秀男孩挡在重点大学校门之外有很大的关系。

    第三,中考分流,催生社会、家庭和学校把升学的压力全部加在未成年人的头上,让孩子们承受着巨大的压力。地方政府为了证明本辖区内的教育质量,往往把中考成绩作为自己任内的政绩。学校为了追求升学率,也把中考作为主要工作任务,经常搞什么誓师大会,什么集中攻坚,甚至如传销一般的口号在学校堂而皇之地频频出现;教师为了让学生考出一个高分数,也为自己的绩效工资或奖金或荣誉,带着孩子们早起晚睡,加班加点;家长为了避免孩子读中职、进三类高中,千方百计地配合学校督促孩子刷题目,搞补习,跑择校,创造了培训机构的收费市场。全社会都把压力加到未成年人的头上,一个未成年的初中生在中考之际的日子可以说是度日如年!中考分流严重影响未成人的的身心健康。!据 2023年3月28日《光明日报》报道:2022年,中国青少年研究中心2022年对全国24758名中小学生调查发现,焦虑、抑郁检出率分别达31.3%、17.9%。从全世界范围看,该数据是触目惊心的,13%的青少年患有精神疾病。据《2022 – 2023中国心理蓝皮书》显示,高中生抑郁检出率为40%,初中生抑郁检出率为30%,重性抑郁检出率为7-9%。未成年人发生自身戕害的恶性案例已经累见不鲜,以至有的地方省级行政教育主管部门为防止学生跳楼,下令学校的楼房必须安装防护网!中考引起的恶果都到了这样的程度,我们为什么还能心安理得?可以说,有中考的教育环境,是一个严重戕害未成年人的教育环境!

    二、取消中考之后怎么办?

    取消中考之后学校怎么办?《中国教师报》的术评澄清,成都和上海没有取消中考,他们搞的“贯通式”改革。对这种改革,我没有具体考察,不作评论。但是北京的中考改革,将考试科目从10门改为6门,历史、地理、化学、生物学科为考查科目,不计入总分;西安2025年中考计分科目由10科调整为7科等。这些都不是好办法,因为还是要考,既然要考,就有成绩,对于学校来说,就可能只学需要考的,不考的可能就不必学了。而这些在初中阶段不学的科目则会带到高中,给高中教学增加密度。中考既便是只是考一科,也不行,也会卷。最好的办法就是全部取消,不考。我的方案是恢复完全中学,也就是说,所有的中学都必须办成既有初中又有高中(包括职业教育课程)的学校。中学实行六年制,不再分高中和初中。这样的好处:

    一是彻底打消所谓优质高中在初中阶段掐尖招生的劣习,每所学校都可以在本校培养出最优秀的学生而不会担心被其他所谓优质高中掐尖招走。有人说只有办优质学校才能培养出优秀人才、拔尖人才。这一类糊涂认识早已被实践推翻,此不赘述。

    二是把国家提倡了几十年的“基础教育均衡发展”的目标真正落到了实处。每一所中学的学生都能就近入学,学生成长进入自然成长的阶段,有利于未成年人青春期的健康发育和成长。

    三是有利于中学阶段统一推进新的课程方案。不需要再浪费学生大量的时间搞中考复习刷题应试了。初中阶段的学校,为了迎接中考,三年级时必须花费大量的时间来复习刷题!取消中考之后,学校有充裕的时间来安排各类促进学生素养提高的课程,包括体育、劳动、艺术以及社会实践活动。

    ——取消中考不需要扰动小学,而是将现有的初、高中都分别办成完全中学。需要说明的是,现有的高中学校基本都集中在县城,一部分初中在乡镇。如果合并,县城高中的教师可能下不了乡镇,那么乡镇的初中就应该办成县城中学的分校。

    ——初、高中合并之后,虽然再不会出现过去掐尖招生造成区域教育不均衡的不良现象,但是在操作过程中值得重视的问题,是对过去所谓“重点学校”的教育资源应该重新调配,尤其是教师资源。这也符合《规划纲要》精神:“推动义务教育优质均衡发展和城乡一体化。加强义务教育学校标准化建设,逐步缩小城乡、区域、校际、群体差距。促进学校优秀领导人员和骨干教师区域内统筹调配、交流轮岗。”我相信只要旗帜鲜明地坚持公平的原则,各地自己会想出很多办法。

    ——取消中考之后不再存在单独的职业中学。新的高中学校,应该增设职业教育课程,让升入高中的学生根据自己的情况自愿选择:今后毕业之后是参加高考还是不参加高考而就业。然后学校根据学生的自愿填报的实际情况,给学生分别开设不同的课程。同时,即便是参加高考的学生也都应学习同类课程。

    ——取消中考之后带来的问题,主要是怎样衡量教师的绩效。不搞中考了,不讲“升学率”了,教师就可躺平吗?不可以。我的建议:一是对学校进行考核,考核的内容主要:是否开齐开足全部课程,学生的平均统合素养、学生的犯罪与违法情况、学生的心理健康与身体素质情况、学生参加劳动、参加社会公益活动的情况等等。对教师进行定期考试,主要是对教师所教的学科进行考试,对教师阅读情况和知识的宽度进行考核,实行教师资格淘汰制。

    也许有人会说,现在初中、高中学校在师资、设备、区域位置等等多方面都存在很大差别,很难实现这种中学六年制办学。而我想说的,一是你把困难看得太多,把孩子的成长考虑得太少;二是你没有看到未来教育以及整个世界范围内教育发展的趋势,这个趋势就是面向每一个个体、促进学生身心俱健的教育,而仅仅看到眼前的困难和本地区的传统认识。三是你把校长老师们的智慧考虑得过少。其实,我国四十年多年前的中学基本是完全中学。改革开放以后,为了要集中力量早出人才,把一个地方的优秀人才集中起来,把优秀的学生集中起来,把教育资源集中,办重点小学、重点中学和重点大学。如果说这种做法在当时的确起到了一些的作用,那么在40多年后的今天,它已经完全是一种落后的制度安排了。因为在全国范围内的重点学校制度,逐步使中国教育形成了梯级式的不平等的教育。

    我相信,只要决策者下定决心取消中考,恢复完全中学,各个地方各个学校都会自己想出很多很好的办法来。

  • 刘加明 潘慧:唐代渤海国的北部经营

    8世纪初,渤海国持续向北拓展,东北诸夷“畏臣之”。大钦茂将都城北迁至上京龙泉府之后,加快了对北部靺鞨部落的征服。同时,渤海加强对北部的经营,给松花江、乌苏里江和黑龙江流域带来前所未有的生机,促进了东北诸族群的交往交融。目前,有关渤海国北部经营的研究成果有限,虽然相关研究在述及唐朝的渤海经略、渤海与日本关系以及渤海国族群的凝聚等相关问题时,对渤海北部经营和押领靺鞨部落与周边交流有所涉及,但皆一带而过。本文尝试以渤海押领诸靺鞨部落与周边交流为中心探讨渤海国的北部经营,进而管窥唐代基于大一统的民族共同体构筑。

    一、渤海国向北拓展以及唐朝的态度

    渤海国从尝试着向北拓展,到最后形成较为稳定的统辖区域,主要历经大武艺、大钦茂、大仁秀三位国王的努力方始形成。

    渤海国建立之初,“靺鞨之众及高丽余烬,稍稍归之”。大祚荣收服了大量居于其立国之地南部的高句丽和靺鞨人众,并一度呈现向南拓展势力范围的态势。当时在渤海国北部分布有拂涅、铁利、虞娄、越喜等靺鞨部落,再向北则有黑水靺鞨。高句丽灭亡之后,黑水靺鞨趁其他诸部“奔散微弱”之机,经过南下、西进等,势力有所拓展,后被唐朝将领李多祚击败,向北退回至今黑龙江流域一带。不过,渤海o初期黑水靺鞨对分布于其南部的四个靺鞨部落仍然具有较大的影响力。

    至第二代王大武艺统治之初,渤海国的发展策略有所调整,改变了大祚荣对北部的绥抚态度,“遣弟门艺及舅任雅相发兵击黑水”,后由于两人观点不合而改派壹夏与黑水靺鞨作战。关于此次战争的结果,文献中并未直接记载,不过通过分析可知渤海此役并未取得胜利。原因在于开元二十一年(733),渤海向西与唐朝在马都山作战,当时渤海国北部的室韦和黑水靺鞨皆跟随唐朝出征。但是不可否认的是渤海国对北部的其他靺鞨部落已经有了较大的影响力。因为至开元十四年(726),渤海国的直接控制区与黑水靺鞨居地之间尚隔有拂涅、铁利等靺鞨部落,其中拂涅部位于张广才岭以东及牡丹江流域,后向东迁移,大体位于今天兴凯湖以西一带;铁利在依兰以西地段,大致为今依兰、铁力地区。渤海国能通过这些靺鞨部落的辖境与黑水靺鞨作战,说明此时渤海国已经威服了诸多靺鞨部落,佐证了大武艺“斥大土宇,东北诸夷畏臣之”的记载。

    渤海国北部拓展成效最快是在第三代王大钦茂统治时期。大钦茂谥号“文王”,从文献中未见其发动战争的直接记载,推断他在位期间渤海北拓应该是通过对靺鞨的“文而化之”来完成的。据《册府元龟》记载,自开元二年(714)始,渤海国北部拂涅、铁利、越喜靺鞨部落去唐朝朝贡,至开元二十九年(741)的27年间,拂涅和铁利部落到唐朝朝贡的频次分别为18和14次。此后便鲜见二部落朝贡唐朝的记载。又据《新唐书·黑水靺鞨传》记载:“拂涅,亦称大拂涅,开元、天宝间八来,献鲸睛、貂鼠、白兔皮;铁利,开元中六来……后渤海盛,靺鞨皆役属之,不复与王会矣。”可知,随着渤海国的强盛,北部诸靺鞨部落皆归服于渤海。综合上述两段史料记载,至开元二十九年,拂涅和铁利部落再没有独自去唐朝贡,说明渤海已经实现了对两个部落较为有效的管控。

    天宝末年,大钦茂继续向北拓展,“徙上京,直旧国三百里忽汗河之东”,即渤海将都城向北迁徙,置于上京龙泉府(今黑龙江省牡丹江市渤海镇)。通过此次迁都,便利了对北部靺鞨部落的控制。在向北拓展的过程中,渤海国遇到了地理环境的限制,如牡丹江东部典型山区的阻隔。渤海向东迁都,《新唐书·渤海传》记载,于贞元年间“东南徙东京”。东京龙原府的北部是广阔的兴凯湖平原,从此处向北,可以比较容易来到率宾和越喜靺鞨地区。大钦茂统治末年,北部率宾地区受渤海管控,并且对越喜靺鞨部落产生了巨大的威慑力。

    在大钦茂去世后,渤海国内部发生了激烈的王位争夺,越喜和黑水靺鞨部落摆脱渤海影响,独立赴唐朝贡。直至大仁秀继位后,政权内部趋于稳定。《新唐书·渤海传》记载,“仁秀颇能讨伐海北诸部,开大境宇,有功”,这里的“海”即指今天的兴凯湖。此说明渤海国征服了分布于兴凯湖以东偏北一带的越喜靺鞨,以及三江平原地区的虞娄靺鞨部落。又由于黑水靺鞨位于虞娄北部,在黑龙江下游的广大地区,距离渤海国的统治中心最远,力量相比于其他部落较强大。不过,检索文献,在大仁秀继位以后近百年的时间内,再也不见有黑水靺鞨赴唐朝贡的记载。据《唐会要》载:“及渤海浸强,黑水亦为其所属。”因此可以推测,至大仁秀统治时期,渤海国完成了对黑水靺鞨的征服。不过整体而言,对比其他靺鞨部落,渤海国对于黑水靺鞨的影响力仍然是有限的。

    至大仁秀统治时期,渤海国在北部地区的拓展达到历史的最北限。北部的三江平原地区逐渐被渤海国所控制,西北与室韦接,向东北拓展到兴凯湖以东,其北部一带的疆域包括今俄罗斯滨海边疆区等地。由于渤海对于北部区域呈现不断拓展之势,北部拓展区范围较广,主要包含绥芬河、牡丹江、松花江、乌苏里江及黑龙江下游地区。在唐朝时期这里主要生活着拂涅、越喜、铁利、虞娄和黑水靺鞨等部落。

    随着渤海国不断北拓以及唐朝北疆局势的变动,唐朝对渤海国以及北部靺鞨部落的态度发生转变。在高句丽灭亡之后,唐朝为管理高句丽故地,设置安东都护府,下设拂涅州和越喜州都督府等行政机构。虽然在当时的边疆形势下,唐朝对拂涅和越喜靺鞨部落所在地区管理有限,但州和都督府的设置无疑体现了唐朝的疆域管辖以及对东北边疆的重视。《旧唐书·渤海靺鞨传》记载,开元十四年(726),“黑水靺鞨遣使来朝,诏以其地为黑水州”,黑水州的设置,表明唐朝对于该地区的行政领有。

    对于7世纪末期发生于东北的契丹、靺鞨等族叛乱,着力于建构“大一统”的唐朝自然要进行剿灭。但圣历元年(698),当大祚荣等崛起于东北边疆时,由于契丹和突厥的中道阻隔等具体情况,最终渤海得以立国。唐朝遂于先天二年(713)遣使册封大祚荣为渤海郡王、忽汗州都督,渤海成为唐朝藩属体制内的一员,接受唐朝的羁縻。由于吐蕃、突厥、契丹等边疆势力存在与成长,唐朝中央政府的关注力被分散。开元二十一年(733),渤海与契丹、突厥联合,进攻唐朝的马都山。唐朝在马都山之战中的失利,促使其调整北部边疆经略,在应对契丹和突厥南下时逐渐掌握主动权。随着节度使制度的不断成熟,唐朝斩杀了契丹军事首领可突于,此后契丹鲜少犯边。同时,在唐朝北边的另一强藩突厥的毗伽可汗被大臣毒杀,内乱促其走向衰落。面对如此巨变,渤海国审时度势,遵从唐朝的统治秩序,此后再未与唐朝发生武力冲突。对于唐朝而言,由于北部靺鞨部落距离过远,遂渐默认渤海国对这些靺鞨部落的控制,把渤海国作为管理东北边疆的代理人。

    在这种情况下,渤海国效仿唐朝任命押靺鞨使,主动承担起押领北部靺鞨部落的责任与使命,一方面向唐朝复命,另一方面同东亚其他政权进行了更具深度的交流。

    二、渤海国押领北部靺鞨部落与周边交流

    综观史料,渤海国经营北部边疆的记载虽然有限,但线索明晰。如在地方行政建置上,渤海强盛时期,设置了“五京、十五府、六十二州”。其中在北部地区有安远府、怀远府、定理府、铁利府等,这些府下辖诸州。诸府、州的设置,表明渤海国对靺鞨诸部进行了有效管控。不过相较于渤海对上京、中京和东京等核心统治地区的经营与管理,对北部的管理力度较弱,渤海全盛时期实行了模仿唐朝的羁縻政策,以次级羁縻体系的形式,对北部靺鞨部落进行羁縻管制。

    随着疆域的北拓,渤海国押领北部靺鞨部落加入东亚世界的交流之中,这也成为渤海经营北部边疆的重要方式。检索史料可知,开元二十九年(741)之后,在向唐朝贡的队伍中,便不见拂涅、铁利诸部落。但实际上,他们仍然保持了朝唐的惯例,只不过其朝贡唐朝的过程是在渤海国的押领之下实现的。《新唐书·方镇表三》记载,(开元)二十八年(740),平卢军节度使兼押两蕃、渤海、黑水四府经略处置使。唐朝的“押蕃使”是中原王朝对边疆族群的管理机构,此后渤海效仿唐朝,任命“押靺鞨使”。据《唐会要》记载,贞元八年(792)十二月,“渤海押靺鞨使杨吉福等三十五人来朝贡”。可见,此时渤海已经出现了专门押领靺鞨的官吏。此说明了两个方面的问题,一是靺鞨接受了渤海的管理,渤海国对靺鞨部落的管理进一步规范化、制度化;二是唐朝认同渤海对靺鞨的管理。而由渤海国带领靺鞨人朝贡唐朝,应该是在此前已经存在。

    据《新唐书·黑水靺鞨传》载:“拂涅,亦称大拂涅,开元、天宝间八来,献鲸睛、貂鼠、白兔皮;铁利,开元中六来;越喜,七来,贞元中一来;虞娄,贞观间再来,贞元一来。”说明开元、天宝年间,拂涅、铁利部落独立到唐朝贡;而越喜、虞娄等在贞元年间尚曾独立朝唐。情况变化,缘起于其被渤海押领,对此《新唐书·黑水靺鞨传》继续记述为:“后渤海盛,靺鞨皆役属之,不复与王会矣。”可知,渤海强盛之后,诸靺鞨被威服,不再独立进行相关行动。对此,《唐会要》提供了辅证:“拂涅、铁利等诸部落,自国初至天宝末,亦尝朝贡,或随渤海使而来。”可以认为,拂涅和铁利等靺鞨部落在天宝末年之后,在渤海国的带领之下赴唐。

    越喜、虞娄以及黑水靺鞨距离渤海国的核心统治区较远,渤海实现对这三个部落的管理时间也较晚。贞元十四年(798),“以渤海国王大嵩隣侄能信为左骁骑卫中郎将,虞侯娄蕃长都督茹富仇为右武卫将军,并放还蕃”。这里的虞侯娄即虞娄,二者同时被唐授予官职,说明虞娄靺鞨尚由唐朝直接管理,没有以渤海代为行政。据《册府元龟》记载,大历九年(774)十二月,“奚、契丹、渤海、室韦、靺鞨遣使来朝”;大历十年正月,“渤海、契丹、奚、室韦、靺鞨、新罗”遣使来朝。上述两则史料记载了诸部落去唐朝贡,同时出现了靺鞨和渤海,显然二者是不同的势力,据考证这里的靺鞨部落为黑水靺鞨。元和十年(815),《册府元龟》记载“黑水酋长十一人并来朝”,此后再不见越喜、虞娄以及黑水靺鞨独立去唐朝贡。

    直到渤海国末期,黑水靺鞨出现在渤海国南部,独立同新罗进行交流。据《三国史记》记载:“(886年)北镇奏,狄国人入镇,以片木挂树而归,遂取以献。其木书十五字云,宝露国与黑水国人,共向新罗国和通。”宝露和勃利二者音近,为黑水靺鞨控制下的一个部落。“北镇”是为新罗东北部的朔庭郡,位于今天朝鲜半岛北部咸镜南道安边地区。此后,有更多的黑水靺鞨部落出现在新罗的北部边境。《高丽史》记载:“(尹瑄)率其党走北边,聚众至二千余人,居鹘岩城,召黑水蕃众,久为边郡害。及太祖即位,率众来附。”这里的黑水蕃众与上文《三国史记》所载的“黑水国人”渊源关系密切。关于上述史料中“黑水国人”、宝露国何时来到渤海南部,赤羽目匡由认为新罗东北散见的黑水、铁勒、达姑各族,是在8世纪中叶前被渤海迁徙到居住地,并接受渤海的支配。马一虹认为黑水靺鞨和宝露国为免于被渤海国吞并,在渤海全盛时期来到了渤海国的南部,并寻求支持势力。我们认为渤海国南部地区的黑水靺鞨,一部分是在渤海国末期,因国力下降,对北部黑水靺鞨的控制力减弱,大量的黑水靺鞨人自行南徙;另一部分是在9世纪初,被强盛时期渤海国带领而来。在渤海国统治末期,有“靺鞨别部达姑众来寇(新罗)北边”。“达姑”又为“达姤”,原为室韦部落的一支,位于“第二松花江下游以东和第一松花江上游以南”地带。另外,有兀惹即拂涅部落在被渤海国征服后,分布于牡丹江东部,后由牡丹江东部向南迁至鸭绿江流域。上述达姑和兀惹部落并不仅是在渤海国末期和灭亡后才来到渤海国南部地区,他们在被渤海国征服后,就在押领下来到渤海国统治区。尤其是达姑,受渤海国的影响被称为“靺鞨别部”。《三国史记》所载黑水、宝露国人则是被渤海在强盛时期带领至渤海国南部,后渤海国势衰微,这些部落的活动才见于史书记载。

    北部靺鞨部落除在渤海的引领下赴唐朝和来到南部统治区外,还被带领去日本交流。自开元十五年(727)始,渤海便与日本进行交流,在渤海存国的200余年里,渤海聘日34次,日本聘渤海13次,双方建立了密切联系。在这一过程中,靺鞨跟随渤海来日本,双方有所往来。据《续日本纪》载,“(779年)敕检校渤海人使押领高洋粥等,进表无礼,宜勿令进”,当渤海的押领使高洋粥将国书呈上时,日本人认为“无礼”,而不接受。次日,“检校渤海人使言,铁利官人争座说昌之上,恒有凌侮之气者。太政官处分,渤海通事从五位下高说昌,远涉沧波,数回入朝,言思忠勤,授以高班。次彼铁利之下,殊非优宠之意,宜异其列位,以显品秩”。这里边包含三个信息,一是解释了前一天所说的“无礼”,是指将铁利人的座次安排在渤海通事高说昌之下,是对铁利的忽视。二是铁利人直接提出“争座”。按照礼仪,在押领使高洋粥带领下的铁利人,其座次本应在渤海使之下。但铁利人正式提出座位应在渤海通事高说昌之上。三是,日本支持了铁利人的“争座”之举,并解释说,此举并不涉及优宠,而是按照品秩而定。可见,日本对于唐朝、渤海以及铁利等靺鞨部皆已认可的政治伦理与区域秩序进行了颠覆。

    理解这种政治性操作,也便容易理解此前《续日本纪》中的两则相关书写:“(746年)渤海人及铁利总一千一百余人慕化来朝,安置出羽国,给衣粮,放还。”“(779年)渤海及铁利三百五十九人,慕化入朝,在出羽国,宜依例供给之,但来使轻微,不足为宾。今欲遣使给飧,自彼放还”。前文已述,此时渤海已经实现了对铁利等部的管理与带领,但《续日本纪》仍将渤海国和铁利靺鞨进行了平行书写,即是出于对唐朝认可的区域秩序的挑战。

    事实上,关于铁利“争座”事件,并不能“说明铁利部是以独立的使团身份与渤海使团同行”,甚至“铁利人在占据着主导地位”。至开元二十九年,渤海已经实现对铁利靺鞨的威服,并且铁利分布于今天的黑龙江依兰县以西一带,距离日本遥远。其远赴日本,自然是在渤海国押领使高洋粥等人的带领下,经陆路到东京龙原府地区,再由海路来到日本。至于出现铁利“争座”问题,根据前述引文,可以梳理出基本逻辑:渤海在与日本的聘书中,安排了两方人员的座次,其中作为被押领对象,铁利代表位于渤海使臣之下。日本在发现这一“问题”之后,以“无礼”拒绝了渤海递交的国书。次日,铁利人提出“争座”当是受到了日本方面的授意,否则铁利应该无由得知渤、日国书中的内容。此后,随着渤海国对北部靺鞨部落的控制力不断增强,日本史料中便鲜少关于除渤海外其他靺鞨部落的记载。

    值得提及的是,还有学者根据上述史料,认为渤海、铁利靺鞨去日本,推测带有移民倾向。此说难以成立,因为渤海使不会带着自己征服的部落不远千里去投奔日本。并且这两次渤海押领铁利人来到日本,也并没有被允许去都城拜见天皇,而是在登陆的出羽国就地安置。渤海带领铁利去日本的主要目的应是进行商业贸易,铁利人在登陆口岸直接进行贸易,换取物品,然后返回。

    综上所述,渤海在征服北部靺鞨部落之后,效仿唐朝的政治制度,对其进行次级羁縻控制。唐朝也默认了渤海国对拂涅、铁利等靺鞨部落的控制。有学者指出,北部靺鞨部落服从渤海国控制的重要前题就是,渤海国允许他们继续与周边交流,此观点有一定的道理。总之,渤海国押领北部靺鞨部落与周边进行良性互动与交流,既防止他们强大后威胁自身的安全,同时也满足了北部靺鞨部落的发展需求。从唐朝的视域来看,羁縻势力渤海国对北部靺鞨部落管理是踏实而有效的,因而唐朝也便给予渤海以较为宽松的发展空间。

    三、渤海经营北部边疆的影响

    随着渤海国北部的拓展,其对北部靺鞨部落的管控也逐渐加强,在中国东北边疆发展史上具有重大意义和深远影响。

    一是提升了渤海国北部地区的文明程度。与渤海国上京和中京地区相比,渤海国北部的拂涅、铁利、越喜、虞娄、黑水靺鞨等部落的社会发展较为缓慢。在历史上,由于这些靺鞨部落距离中原王朝较远,并且其南部先后有扶余、高句丽和渤海等政权的阻隔,受中原文明辐射较弱。在被渤海国征服之前,其社会形态仍处于原始社会末期。并且其所在地区,多属气候苦寒之地,多森林覆盖。在松花江、乌苏里江、黑龙江等江河网之间,人们从事渔猎经济较多,还有部分采集业活动,生产方式和经济发展较为落后。

    渤海国征服北部诸靺鞨部落后,在百余年的经营中,对靺鞨部落产生了重大影响。渤海国迁都上京龙泉府之后,距离较近的拂涅和铁利部落受渤海影响较大,内部的文明形式与政治生态都发生了变化。在渤海国灭亡后,铁利部落获得了相对宽松的发展机遇,并逐渐顺乎“民意”而建立类似于“政权”的管理机构。拂涅部落也分为几支,其分布位置逐渐向南迁移。因而,他们在渤海国灭亡后并没有湮没在历史之中,而是开始以自主的身份与辽朝进行交流,说明其在渤海国统治时期已经获得快速发展。此外,在绥芬河流域的率宾府以及分布于兴凯湖以东的越喜靺鞨部落的遗址中,已经辨识出大量的渤海遗存。这说明渤海国不仅对北部靺鞨部落有行政上的控制力,而且也将技术和文化带到当地,促进了北部靺鞨部落的社会发展。同时,渤海押领靺鞨部落与周边进行交流,北部靺鞨部落将本地特有产品带出交换,促进了自身经济的发展。

    二是助力了“海东盛国”时代的到来。渤海国在唐朝东北的显性发展,一个重要内容是与北部靺鞨部落的联系增多,并分享了其地的特产与资源。《新唐书·渤海传》记载,渤海国北部物产有“率宾之马”“湄沱湖之鲫”。率宾府地区以产马闻名,渤海国的马匹经由登州地区被运往唐朝。《旧唐书·李正己传》载,唐朝“货市渤海名马,岁岁不绝”。可见,率宾府的马种优良,数量也众多。渤海国“北进”占领率宾府地区后,这里为渤海国提供大量的生活和作战使用的优良马种。“湄沱湖之鲫”中“湄沱湖”为今天的兴凯湖,在兴凯湖的北部有乌苏里江和黑龙江水域,主要分布有黑水和虞娄靺鞨部落,常以渔猎为生。他们的后裔赫哲人,平日里不仅以水中的鱼作为主要的食物来源,还将鱼皮做成衣物。可见,渔业经济对这里靺鞨人的重要性,渤海国占领这里后,向当地靺鞨人索取大量的鱼类资源。从北部靺鞨部落去唐朝贡的物品中见到大量的珍奇异宝,如《册府元龟》载:开元七年(719),拂涅“遣使献鲸鲵鱼睛、貂鼠皮、白兔猫皮”;天宝七年(748),黑水靺鞨等部落“遣使献金银及六十综布、鱼牙紬、朝霞紬、牛黄、头发、人参”。当靺鞨部落被渤海国征服后,这些奇珍异宝也会被献于渤海国。

    三是在渤海国的带领下,大量北部靺鞨人口来到渤海国的核心统治地区,参加渤海国建设。《松漠纪闻》记载,渤海国王“以大为姓,右姓曰高、张、杨、窦、乌、李,不过数种,部曲奴婢无姓者皆从其主”。可知,渤海国除了王姓大氏外,有众多贵族姓氏,他们把控着王国的核心权力。在社会的最底层有大量的部曲和奴婢,他们附属于国王或贵族,极有可能是渤海国在征服北部靺鞨部落后,一些人被押领回核心统治地区,并失去了人身自由的。他们参与了渤海国都城的建设,大钦茂统治时期兴建东京龙原府,外城周长2894米,上京龙泉府,宫城周长2680米。这些大规模的都城兴建以及内部设施的完善需要大量服劳役的人参加。《旧唐书·渤海靺鞨传》记载,渤海“编户十余万,胜兵数万人”,这里的编户和士兵,应该也含有北部靺鞨人。

    四是渤海通过对北部靺鞨部落的管理,首次将今天的黑龙江、吉林省的大部分地区连为一体,在“一体”化的行政管理内进行发展,促进了东北地区的族群交融。渤海建国之前,东北地区主要为唐朝安东都护府所辖制,“西北接唐朝边陲重镇营州,以医巫闾山与辽水为界;东隔第二流松花江与靺鞨诸部相邻”,辖域范围包含今天的辽宁和吉林省部分地区。渤海国进一步向北拓展疆域,9世纪初征服了北部诸多靺鞨部落后,在其分布地设置了府、州政区。虽然渤海对其控制力不如核心统治区,但是这些靺鞨部落都承认渤海国对其统领,在渤海的带领下赴唐朝贡,唐朝在东北边疆地区影响、凝聚力皆得到有效提升。

    渤海国还押领大量北部靺鞨人来到渤海国核心统治区,实现与契丹、汉族等各族的交融。大钦茂时代,伴随着渤海的开疆拓土,渤海国的核心民族靺鞨族不断吸收其他民族的成分日益壮大,同时也扩入其他民族聚居区,经过“民族自觉”而成为渤海族。但是渤海国北部的诸靺鞨部落,距离渤海国核心统治区较远,归顺的时间晚,所以大多并没有融入渤海族之中。不过在渤海国强盛时期,有部分北部靺鞨人在渤海的带领南下,来到核心统治区生活。其中也有一部分人融入渤海族之中,另一部分未被融入的,则逐渐成为辽代女真人的重要组成部分。女真,又称女直。据《辽史》载,天复三年(903),“伐女直,下之,获其户三百”。这说明在渤海国统治末期,已经有女真人在活动,这些女真人的出现与渤海国带领靺鞨部落南下与当地族群交融密切相关。

    综上所述,在7世纪末期,渤海国崛起于东牟山之后,势力范围逐渐扩大。其北部疆域的拓展,主要是通过威服诸靺鞨部落来实现的。在渤海国的带领下,拂涅、铁利、越喜、虞娄和黑水靺鞨等部落,频繁参与周边交流。一方面,在唐朝的“大一统”基业中,接受唐朝的羁縻管理,作为边疆势力的重要组成,参加到唐朝的朝贡体制之中。另一方面,跟随渤海到日本进行经济贸易,增加了日本对于唐朝边疆民族与政权的了解,拓宽了北部靺鞨相关见闻,也加强了东亚区域的贸易往来。渤海国对于北部靺鞨的带领,不仅加速了其文明进程,也促进了渤海“海东盛国”时代的到来。同时,北部诸靺鞨部落在唐朝的东北边疆,与汉族、契丹等民族进行充分的交往交流交融,促进了唐朝民族共同体的建构。

    转自《中国边疆史地研究》2025年第2期

  • 郭志媛:律师有效辩护的国际标准与本土化实现路径

    辩护权在被追诉人权利体系中居于核心地位,这一点已成共识。有人甚至说刑事诉讼的发展史亦是被追诉人辩护权不断扩充并得到切实保障的历史。该论断不仅凸显了辩护权在刑事诉讼中的重要性,而且指出了辩护权保障的两个维度。现代刑事诉讼中,辩护权主要是指获得律师帮助的权利,但仅有律师辩护显然不够,有些国家还将其解释为获得有效律师帮助的权利。可见,被追诉人的辩护权保障要从两个维度进行:一是保障其获得律师帮助,这是对辩护权广度的要求,体现为辩护率;二是保障其获得有效辩护,这是对辩护权深度的要求,体现为一定的辩护质量。有效辩护理念的提出对于辩护制度的发展意义重大,它不仅使被追诉人辩护权的保障由广及深,而且意在使控辩力量从形式上的平等跨越至实质上的平等,对于诉讼结构的优化至关重要。

    《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“《刑事诉讼法》”)在历次修改中均将加强辩护权保障作为重点内容。无论是辩护律师介入刑事诉讼阶段的不断提前,还是刑事法律援助范围的逐渐扩张,抑或是刑事法律援助方式的多元化设置,均旨在将获得律师帮助的权利赋予更多被追诉人。2012年《刑事诉讼法》通过修改辩护人责任,主张“实体性辩护”与“程序性辩护”并重,为有效辩护概念的引入提供了契机:有效辩护的侧重点在于通过设定辩护律师的行为底线来促使律师勤勉尽职,而这些行为主要表现为程序性辩护。与此相照应,2012年修法为促使辩护律师会见权、阅卷权的真正落实所作的努力,也具有协助辩护律师实现有效辩护的功效。然而,刑事辩护制度的整体完善是否等同于律师有效辩护?对此学界远未达成共识。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称“两高三部”)联合印发的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》首次明确提出了“应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助”的要求,呼应了学界强调律师有效辩护的主张。司法实践中也出现了法院将律师无效辩护视为一审“违反法定诉讼程序、影响公正审判”而将案件撤销原判、发回重审的案例,并以律师辩护存在重大缺陷为由,通过向司法行政机关和法律援助中心发出司法建议书的方式,要求对怠于履行辩护职责的律师启动调查处理程序,体现了有效辩护理念的具体适用。

    随着2018年值班律师制度被写入《刑事诉讼法》,刑事案件律师辩护全覆盖试点工作向纵深发展,我国长期以来存在的辩护率偏低的问题逐渐得到改善。遵循“先普及律师辩护、再提高辩护质量”的发展路径,固然在一定程度上有助于加快扩大刑事辩护覆盖面的进度,但这种分步推进的方式也可能导致辩护率快速提升的过程中出现辩护质量参差不齐的情况。因此,我国刑事辩护制度的未来发展,需要兼顾辩护率的提高与辩护质量的提升,在客观上对律师的专业水平和执业能力提出要求,确保辩护律师能够为被追诉人提供切实有效的帮助。

    落实有效辩护理念的核心在于明确有效辩护的内涵及评价标准,并构建质量监督和法律救济等实施机制,为此有必要结合刑事司法国际准则及典型国家的立法与实践进行比较研究。联合国《公民权利和政治权利国际公约》等重要国际法律文件对“有效辩护”提出了明确的要求,其核心内涵在于被追诉人具有获得由具备独立性与专业性的辩护律师提供及时和充分的辩护的权利,并且这一权利是平等的、无条件的。美国无效辩护标准的演变及司法适用也为构建我国刑事案件无效辩护救济机制提供了有益借鉴。本文将从有效辩护的国际标准和具体评估展开探讨,以为我国刑事辩护制度改革如何吸收有效辩护理念提供针对性建议。

    一、有效辩护概念的理解分歧与正本清源

    (一)学界对“有效辩护”的认知分歧:四种代表性学说

    有效辩护是一个源于美国的舶来概念。我国学者多认为“有效辩护”是“无效辩护”的对应概念,实际上,美国不仅存在“无效辩护之诉”,也存在“有效辩护”的正面表述和要求。美国联邦最高法院通过一系列判例,由宪法第六修正案“获得律师帮助的权利”(the right to counsel)发展出“获得有效律师帮助的权利”(the right to effective assistance of counsel)。我国学者开始关注有效辩护问题,盖因刑事辩护制度的发展遭遇了瓶颈。自1996年《刑事诉讼法》修改以来,辩护权的保障力度逐步加强,辩护率一度被作为衡量辩护制度发展的关键指标。但当辩护率长期在30%至40%徘徊时,有识之士便意识到单纯追求辩护率并不能促进辩护制度的真正发展。唯有切实保障辩护权才能增强被追诉人委托律师辩护的意愿,从而进一步提高辩护率,于是有效辩护便进入学者们的视野。

    在理解有效辩护这一概念时,我国学者在如下两点上已达成共识:一是获得律师帮助的权利是被追诉人最重要的权利,因为正是通过辩护律师才能确保被追诉人的其他权利得到保护。二是有效辩护概念的提出有望将被追诉人的辩护权保护从形式上的平等逐步跨越至实质上的平等。然而,由于此概念的舶来品属性,加之直译带来的语义不明确,学者们对有效辩护的内涵众说纷纭,莫衷一是,试举几例分述如下。

    1.广义说

    有学者认为:“有效辩护原则至少应当包括以下几层意思:一是犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼当事人在诉讼过程中应当享有充分的辩护权。二是应当允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的、能够有效履行辩护义务的辩护人为其辩护,包括审前阶段的辩护和审判阶段的辩护,甚至还应当包括执行阶段提供的法律援助。三是国家应当保障犯罪嫌疑人、被告人自行充分行使辩护权、设立法律援助制度、确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师的帮助。”这一理解几乎将“有效辩护”等同于完善的刑事辩护制度,显然过于泛化,且未突出“有效辩护”的本质特征。

    2.分层说

    有学者将有效辩护分为广义上的有效辩护和狭义上的有效辩护,认为广义上的有效辩护主要指辩护权及其保障机制,包括立法、司法、律师职业文化等多个层面;而狭义上的有效辩护主要关注律师辩护的质量,围绕律师在各个诉讼阶段的表现设定有效辩护的行为标准和无效辩护的认定标准。该学者对有效辩护的广义理解系基于国际公约和区域性国际法律文件的规定,而对有效辩护的狭义理解则来自于美国的特殊制度安排。实际上,国际准则关于有效辩护的明确规定不多,且用语含混,有些名为“有效辩护”,实则是对辩护制度的笼统规定,需结合上下文加以甄别,详见后文分析。

    3.结果说

    有学者认为:“有效辩护或辩护的有效性是指犯罪嫌疑人、被告人特别是辩护律师提出的正确的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳,在实体上或程序上作出了对犯罪嫌疑人、被告人有利的诉讼决定。”该观点将有效辩护等同于辩护的有效性,强调辩护行为的目的和效果。尽管其将辩护的有效性进一步区分为实体上的有效性和程序上的有效性,后者“是指辩护方在诉讼过程中针对侦查、检察、审判机关在诉讼中存在的程序违法行为提出异议要求纠正并获得解决的有利结果”,似与有效辩护的本义更接近,但其总体上仍以实体结果判断辩护有效与否。这一理解在法律从业人员中较为普遍,学界也不乏支持者。甚至有学者认为,有效辩护的本义是指有效果、有作用的辩护,可简称为“有效果辩护”,应当回归有效辩护的本义,以追求满足当事人利益,同时也符合法律规定的辩护结果作为辩护评价的主要对象,以“有效果辩护”作为中国式“有效辩护”的话语选择。这里直接将有效辩护的“效”理解成“效果”,将律师辩护质量与实体结果相联系,实质上是将“有效辩护”与“辩护的有效性”或“有效果的辩护”相混淆,与有效辩护的本义相去甚远。

    4.狭义说兼过程说

    当然,也有学者从美国有效辩护制度出发,认为有效辩护是指律师接受委托或指定担任辩护人后,忠实于委托人的合法权益,尽职尽责地行使各项诉讼权利,及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见,与有权作出裁决结论的专门机关进行富有意义的协商、抗辩、说服等活动。简言之,“有效辩护”就是尽职尽责的辩护,是在刑事辩护过程中忠诚地履行辩护职责,完成“授权委托协议”所约定的辩护义务。这一理解着眼于评价律师辩护过程,强调不能根据诉讼效果来评判一项辩护活动的有效性。

    前述几种关于“有效辩护”概念的理解颇具代表性,其他学者的理解无外乎是对广义说、狭义说、分层说、过程说和结果说的不同组合。例如,有学者指出侦查阶段有效辩护的评价可以从行为标准和结果标准两个维度来进行,另有学者认为有效辩护的构成包括权利要素、行为要素和结果要素。

    (二)实务界对“有效辩护”概念的理解

    目我国学者对有效辩护的理解更注重国家对辩护权的保障,且更重视辩护行为对实体结果的影响,这种理解实际上偏离了有效辩护的本义。学界的理解尚且如此,很难期待实务部门能准确理解有效辩护的概念。为了验证这一假设,笔者曾采用深度访谈、小组座谈、问卷调查、个案研究等方法在广东省、浙江省和北京市三地进行过系统的实证调研。调研发现,检察官、法官和律师对“有效辩护”的理解首先都是从实体角度出发,认为“有效”是指律师提出的辩护意见被法庭采纳并体现在判决中,主要关注辩护是否产生了被告人希望达到的效果——包括重罪变轻罪、和解、刑期缩短、赔偿金额减少等。这里直接将“效”理解成“效果”,将律师辩护质量与实体结果相联系,实际上是混淆了“有效辩护”与“辩护的有效性”。

    根据笔者后续的非系统调研,实务界对有效辩护的概念仍然缺乏准确和充分的了解。首先,律师对自身在刑事辩护中应当发挥的作用缺乏准确的认识,特别是长期以来重实体辩护、轻程序辩护,导致其对有效辩护的理解有失偏颇,过于强调实体辩护的效果而忽略了本该是“有效辩护”重心的程序性辩护。其次,检察官对律师有效辩护问题往往有切身感受,他们从法庭上对抗一方的角度对辩护意见的质量和辩护人在法庭上的表现,都能作出最中肯的评价。再次,法官受职权主义传统的影响,对有效辩护与否似乎并不关心。他们认为,即使律师失职,有法官最后把关,也不会影响被告人的实体权利保障。值得注意的是,法官表示在采纳律师辩护意见时,最经常采纳的是量刑辩护、新证据和程序性辩护,这说明辩护律师通过加强程序性辩护有可能使自己的辩护意见得到更大程度的采纳。最后,当事人一般只是通过结果来评价律师,这也是导致有效辩护唯结果论的原因之一。有部分律师甚至为了令当事人满意,特别是令当事人家属满意,故意不与检察官在审前进行沟通,追求法庭上的“效果”,使其辩护在某种程度上演化为一种“作秀”。更有甚者,通过向当事人及其家属夸大可能判处的刑罚来彰显其辩护“效果”,违背了律师的职业伦理。由于缺乏有效辩护的正确理念,以辩护的实体效果作为衡量辩护质量的唯一标准,这在实践中已经产生了不良影响。但是,也有相反的例子表明,如果律师恪尽职守,竭尽所能维护当事人的合法权益,即使最终的判决结果并不理想,当事人及其家属也会对辩护律师表示满意。这从反面证明了推广有效辩护理念的重要性。

    (三)有效辩护的基本内涵:正本清源

    综上,我国学界对有效辩护概念的理解分歧主要集中于对以下两个问题的回答:(1)有效辩护是关于律师辩护表现的概念,还是关于辩护权保障的概念?对此问题的不同回答形成了狭义说和广义说。(2)有效辩护的评价标准是律师的辩护行为表现本身,还是辩护意见对实体结果的影响?对此问题的不同回答形成了过程说和结果说。笔者所作的实证研究显示,实务界与部分学者倾向于从实体效果评价律师辩护,即将有效辩护理解为辩护的有效性。那么有效辩护的真正含义是什么?

    笔者认为,狭义说兼过程说更贴近有效辩护的本义。质言之,有效辩护是指律师接受委托或指派担任辩护人后,忠实于委托人的合法权益,尽职尽责地行使各项诉讼权利,及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见,与有权作出裁决结论的专门机关进行富有意义的协商、抗辩、说服等活动。简言之,“有效辩护”就是律师尽职尽责地进行辩护。

    一方面,有效辩护不能等同于辩护制度或辩护权保障,前者只是后者的一个维度。有效辩护的侧重点在于通过设定辩护律师的行为底线来促使律师勤勉尽职,因而是对律师辩护的质量要求,而非对国家保障辩护权的整体要求。

    另一方面,有效辩护是一种着眼于评价律师辩护过程的概念,不能根据某种诉讼结果或诉讼效果来评判一项辩护活动的有效性。换言之,有效辩护侧重的是律师的程序性辩护而非实体性辩护。

    程序性辩护即律师在参与刑事诉讼活动时依法履行职责,向办案机关提出对被追诉人有利的程序性请求或对办案机关的程序违法行为提出异议,要求办案机关予以纠正、制裁。程序性辩护活动具有“主动性”特征,即律师通过掌握相关法律规定、合理研判案情和证据、阐明辩护意见和理由,主动采取的维护被追诉人合法权益的辩护活动,并且程序性辩护的目的通常不直接涉及关于定罪量刑等诉讼结果问题。而实体性辩护是指辩护律师针对被追诉人是否构成犯罪以及罪行轻重问题提出的辩护意见。

    结果说过于关注实体性辩护的效果,即实体辩护意见最终是否被司法机关采纳,使被追诉人获得从宽处罚、免除处罚甚至无罪等裁决结果。然而,在多重因素的影响下,对被追诉人有利的实体性诉讼结果与辩护律师提出的辩护意见之间的相关程度往往难以把握,而是否在程序上主动、适时、有据地采取辩护活动,帮助被追诉人充分行使诉讼权利,尤其是是否针对公安司法机关违反法定诉讼程序导致被追诉人依法享有的诉讼权利或其他合法权益受到侵害时提出申诉、控告,则更易于衡量。

    对“有效辩护”概念的理解偏差还与其翻译有关,具体而言,有效辩护译自英文“effective assistance of counsel”或“effective counsel”,是一个具有特定内涵的法学术语,也是一个舶来品。对于不太了解此制度的国人而言,容易望文生义,将“有效力”的辩护理解成“有效果”的辩护,从而歪曲了该术语的本义。有效辩护其实是指实质性的辩护,或者合格的辩护,采用哪种说法更能消除歧义且符合中国人的习惯,还需进一步探讨、斟酌。

    二、律师有效辩护的国际标准与美国模式

    (一)律师有效辩护的国际标准

    以《公民权利和政治权利国际公约》为代表的系列国际公约是多数国家认可并贯彻的联合国刑事司法准则。作为联合国安理会常任理事国之一,我国已签署了一系列联合国刑事司法国际公约。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款集中规定了刑事辩护的国际标准,包括:对被指控的性质和原因的告知;准备辩护和联络律师的时间和便利;自行辩护、选择律师和获得法律援助的权利;等等。之后通过的其他国际法律文件就有效辩护提出了更明确的要求。如1984年联合国经济及社会理事会通过的《关于保护面对死刑的人的权利保障措施》,1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《发展和国际经济新秩序环境中预防犯罪和刑事司法的指导原则》,1990年第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》,2012年联合国大会通过的《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》等国际法律文件均强调了被追诉人应得到实质意义上平等的有效辩护权。国际社会致力于构建有效辩护的最低标准,这与建立保障被指控人权利的最低限度程序标准的努力一脉相承。通过对上述国际法律文件相关规定的梳理,笔者尝试归纳律师有效辩护的国际标准。

    第一,辩护权保障的平等性。有效辩护理念的提出是对辩护权保障的更高要求,意在将辩护权保障从形式上的平等逐步跨越至实质上的平等,因此有效辩护的终极目标即实现辩护权的平等保障。联合国刑事司法准则反复强调,所有被追诉人均应平等享有辩护权,不因种族、性别、经济地位等的不同而受歧视,尤其是需要保障弱势群体能够通过法律援助机制获得有效的法律帮助。《关于保护面对死刑的人的权利保障措施》第5条规定“任何被怀疑或控告犯了可判死刑之罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后,才可根据主管法院的终审执行死刑”,不仅强调了法律协助要覆盖刑事诉讼全过程,而且律师服务要适当,暗含了一定的质量要求。《发展和国际经济新秩序环境中预防犯罪和刑事司法的指导原则》明确规定:“法律制度应当通过旨在克服社会经济、民族、文化、政治上的不平等或差距的适当政策,尽量使社会上各阶层尤其是受伤害的阶层得到司法的保护……并对所有有需要的人提供使他们获得有效辩护的广泛法律援助。”该规定虑及不同国家刑事司法制度上的差距对平等司法保护的影响,强调了法律制度应确保司法保护能覆盖社会各阶层,尤其是对于因经济贫困、语言障碍、文化差异等因素而无法获得有效帮助的弱势群体,立法应减少其在刑事诉讼中的实质不平等待遇。《关于律师作用的基本原则》第2条规定:“各国政府应确保向在其境内并受其管辖的所有的人,不加任何区分,诸如基于种族、肤色、民族、性别、语言、宗教、政治或其他见解、原国籍或社会出身、财产、出生、经济或其他身份地位等方面的歧视,提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制。”这一条文更加明确地将平等和有效并列为获得律师帮助的要求。综上,律师有效辩护的国际标准首先是平等,既包括机会平等,也包括质量平等,后者比前者更具挑战性,但也正是有效辩护的价值所在。

    第二,律师帮助的及时性与充分性。辩护律师应当尽早介入刑事诉讼,如果律师协助机制过于复杂或拖延,则可能导致被追诉人在刑事诉讼程序中处于不利地位。辩护律师应当有足够的时间和机会了解案件材料,进行辩护准备,从而保证庭审过程中的有效参与。《公民权利和政治权利国际公约第32号一般性意见》指出,律师有义务保证准备辩护的时间是充分的,并且准备辩护的时间可能取决于案件情况的复杂程度。《发展和国际经济新秩序环境中预防犯罪和刑事司法的指导原则》提到“法律制度应当保证任何人能够得到迅速而公平的司法行动、半司法行动的保护”。《关于律师作用的基本原则》第2条规定“各国政府应提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制”。《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》也指出“国家应当确保在刑事诉讼程序各阶段迅捷提供有效的法律援助”。《关于律师作用的基本原则》第21条规定:“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助,应该迟早在适当时机提供这种查阅的机会。”该条文强化了司法机关在实现有效辩护过程中的责任,即国家不仅要制定相关法律提供制度保障,还需要在司法实践中履行相关义务,为律师履职提供必要的条件,体现了对律师独立性和专业性的尊重。

    第三,辩护律师的独立性与专业性。辩护律师能够独立行使辩护权是实现有效辩护的前提和保障,故在刑事诉讼中,司法机关应充分尊重律师辩护行为的独立性并确保律师执业活动不受不正当干预。与此同时,辩护质量与律师素质息息相关,被追诉人应有权获得有经验和有能力的律师帮助,才有可能实现有效辩护。《关于律师作用的基本原则》第25条规定:“律师的专业组织应与政府合作以确保人人都能有效和平等地得到法律服务,并确保律师能在不受无理干涉情况下按法律、公认的职业标准和道德向其当事人提供意见,协助其委托人。”该规定不仅指出律师专业组织与政府的合作旨在提升法律服务的普及性和可达性,还指出律师专业组织有确保律师能够根据法律规定和职业伦理为被追诉人提供服务,而不受不正当干预的义务,这也意味着律师专业组织和政府的合作必须在确保律师执业独立性的前提下进行。《关于律师作用的基本原则》第6条规定:“任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按照犯罪性质指派给他的一名有经验和有能力的律师以便得到有效的法律协助。”该规定不仅强调法律援助存在有效法律协助的要求,而且指出达成有效法律协助的路径是指派“有经验和有能力”的律师,这说明律师的专业性对于有效辩护至关重要。

    第四,辩护律师的勤勉义务。《关于律师作用的基本原则》第14条规定:“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中,应努力维护受到本国法律和国际法承认的人权和基本自由,并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师的职业道德,自由和勤奋地采取行动。”该条文对律师在履行职责时应当遵循的执业准则和社会责任提出了要求,即律师不仅要在本国法律框架内行使辩护职能,还应致力于维护国际法中对人权保护的普遍标准和规范。同时,律师在法律和职业道德范围内应自由且勤奋地采取辩护行动,强调了辩护律师的勤勉尽职义务。

    第五,有效辩护的保障机制。《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》第69条规定:“遵行原则12并依照确保透明度和问责制的现行国家法规,各国应当与专业协会合作:(a)确保为法律援助服务人员的资格认证拟订相关标准;(b)确保法律援助服务人员遵行可予适用的专业行为守则,并对违规行为给予适当的制裁;(c)拟订相关规则以便确保法律援助服务人员如果未获授权则不得请求法律援助受益人支付任何费用;(d)确保由中立机构审查对法律援助服务人员提出的违纪行为投诉;(e)为法律援助服务人员建立以预防腐败行为为主要目的的适当监督机制。”该条文从律师资质、律师职业伦理规范、有效辩护评价机制、监督机制等方面提出了一系列建议,旨在提升法律援助服务的专业性、透明度和公正性。总体而言,法律援助的质量直接取决于法律援助服务人员的专业素质,应制定严格的资格认定标准和具体的专业行为规范,并确保违规行为受到适当的惩罚,且有必要设立中立机构受理对法律援助服务人员提出的投诉,建立适当的监督机制防止腐败行为和不正当经济利益的产生;并且提醒我们法律援助机制的建立健全不仅仅是对法律援助服务人员的要求,还需要政府、司法机关、律师专业协会等各方的密切合作和有效监督。

    (二)律师有效辩护的美国模式

    联合国刑事司法准则对于律师有效辩护只作了原则性的规定,具体制度如何设计,各国可根据本国国情选择不同模式。美国作为较早推行有效辩护理念的国家,主要通过律师职业伦理的正面要求和无效辩护的救济之诉来确保刑事案件被追诉人获得律师的有效法律帮助。

    1.美国有效辩护标准的形成与发展

    美国联邦宪法第六修正案规定:在刑事诉讼中,被指控人应当享有获得律师帮助的权利。起初由于人们在财富上的不平等,美国联邦宪法中规定的人人平等享有获得律师帮助的权利实际上只保护了有金钱负担聘请律师费用的被告人的权利,这种实质不平等的情形直到20世纪30年代才得到初步改善。1932年,美国联邦最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马州(Powell v. Alabama)案判决中明确:在一起涉及死刑的案件中,如果被告人无法聘请律师,且由于无知、智力低下、文盲或类似原因而无法自行辩护,那么不管是否被告人有请求,法院都有责任为其指定律师,这是正当法律程序的必要条件。而美国联邦最高法院在1942年贝茨诉布拉迪(Betts v. Brady)案判决中认为,虽然缺乏辩护律师在某种情况下可能导致不公平的定罪,但是州法院拒绝为一名无力支付律师费的被告人在其被判犯有抢劫罪的审讯中指派代理律师,并未违反宪法第十四修正案中关于“正当法律程序”的条款。从鲍威尔案和贝茨案截然不同的判决结果来看,此时法院对于应否为贫穷被告人提供律师辩护的关注点在于被告人是否被指控犯有死刑罪行;在这一阶段,正当程序并不要求州法院在任何情况下都必须为贫穷被告人提供律师帮助。此后的判例对贝茨案确立的规则进行了一定的限制,贫穷被告人本人必须证明他符合法院所说的各种“特殊情形”,如文盲、法盲、年幼或者患有精神疾病,以及被控罪名或司法官员在审判中的诉讼行为非常复杂以至于他无力独自面对,此时法院应当为其指派律师。在20世纪60年代美国民权运动风起云涌的背景下,1963年吉迪恩诉温赖特(Gideon v. Wainwright)案推翻了1942年贝茨案的判决,美国联邦最高法院指出:获得律师帮助权属于公正审判权的基本内容;如果被告人无力聘请律师,则必须为其提供律师,除非被告人明知且明智地放弃此权利;如果被告人没有获得律师帮助,就无法得到公正审判。美国宪法第六修正案规定的被告人有权获得辩护律师帮助的条款可通过美国宪法第十四修正案强制适用于各州。

    吉迪恩案后,美国各州大量设立公设辩护人办公室,但是由于公设辩护人的酬金通常远低于私人律师办案的收费,被追诉人往往不能得到充分辩护,尤其是在疑难复杂案件中辩护质量往往大打折扣。正如有学者所指出的那样,公设辩护人致力于勤勉代理的实践和公平正义的原则,但由于缺乏为穷人提供法律援助的资金,即使是最敬业的律师,也常常只能从名义上来履行美国宪法第六修正案的要求。在1970年的麦克曼诉理查森(McMann v. Richardson)案中,美国联邦最高法院指出,面临重罪指控的被告人有权获得称职律师的有效帮助,确认了获得律师帮助的权利就是获得律师有效帮助的权利。虽然从美国联邦宪法第六修正案相关条文本身来看,其并未涉及有效辩护的概念,但是联邦法院开始认识到为了确保公正审判,获得律师帮助的权利必须是获得律师有效帮助的权利。然而,美国联邦最高法院并未对何为“有效辩护”作出明确的解释,而是通过一系列“无效辩护之诉”从反面发展出有效辩护的标准。

    美国各州法院在评价律师法律帮助是否有效时,最初使用的是“闹剧和滑稽戏”标准(the proceedings were a farce and a mockery of justice),这一标准首次出现在1945年美国哥伦比亚特区巡回上诉法院在迪格斯诉韦尔奇(Diggs v. Welch)案的判决中,法院认为未能有效辩护必须严格解释为被告人律师的粗心表现导致诉讼程序完全是一场闹剧和对正义的戏弄,并且这也只是造成被告人宪法性权利受到侵犯的一个因素。如果在此情况下法院未尽到保护被告人的职责,检察官通过违背司法正常程序来使被告人获得定罪,那么法官和检察官也违反了其作为司法官员的职责。在这一阶段,判断审判是否成为“闹剧和滑稽戏”的主观性较强,且该标准对辩护律师的要求过低,缺少实际操作的价值。

    1970年“合理尽职”的判断标准(reasonably effective assistance)开始出现并以不同的形式被美国法院的多项判决所采纳,例如美国第三巡回上诉法院在其审理的莫尔诉美国(Moore v. United States)案中指出,法律服务的充分性标准是辩护律师发挥在该时间和地点普遍存在的惯常技能和知识。美国联邦最高法院在其审理的麦克曼诉理查森案中指出的判断标准是刑事案件中律师应具备胜任的能力。这一阶段的标准开始涉及对律师具体行为的评估,但是对于如何认定律师能力“合理”“普遍”等问题仍然模糊不清,判断仍处于主观范畴。1973年哥伦比亚特区巡回法院在其审理的美国诉德科斯特(United States v. DeCoster)案中指出,被告人有权得到作为其勤勉谨慎代理人的合理称职的律师的帮助。并且,在该案中,法官巴泽隆(Bazelon)主张通过辩护律师是否遵循了美国律师协会辩护职能标准(the American Bar Association Standards for the Defense Function)来具体判断“合理称职的律师的帮助”,并列出律师对被告人应尽的具体义务。在同时期,威斯康星州最高法院在其审理的州诉哈珀(State v. Harper)案中指出,无效辩护的检验标准是律师的表现是否如此不称职,以至于相当于根本没有律师,以至于审判沦为一种对正义的欺骗和嘲弄(a sham and a mockery of justice),但是该案中同样基于美国律师协会刑事司法标准中有关检察功能和辩护功能的标准,对过于宽松的“闹剧和对司法的嘲弄”标准进行了修正,以此评价律师的履职行为。以辩护律师的行为是否满足行业协会制定的基本义务为标准,使有效辩护的判断由主观转向了客观,然而这一标准容易使辩护律师仅满足于此种基本义务的履行而忽略为被追诉人争取更多权益。

    根据美国律师协会制定的一系列指南和准则来判断律师行为是否构成有效辩护的标准可称之为“基本义务标准”,法官通常运用《刑事司法标准》(the ABA Criminal Justice Standards)中的《刑事司法辩护准则》部分(the ABA Criminal Justice Standards for the Defense Functions)以及《律师职业行为示范规则》(the ABA Model Rules of Professional Conduct)与辩护律师在具体案件中的履职行为进行对比。

    在“合理尽职”标准和基本义务标准的基础上,1984年美国联邦最高法院在斯特里克兰诉华盛顿(Strickland v. Washington)案中确立了双重检验标准(two-prong test),即以律师的行为是否损害了对抗式诉讼的基本功能,以至于难以依赖审判得到一个公正的结果作为核心理念。以律师表现与案件结果的双重考量作为审查基点,从律师是否存在行为缺陷,以及律师的缺陷行为是否对被告人的辩护权造成实际损害,以至于剥夺了被告人的公正审判权这两个方面作出评判。被告人需证明律师的表现低于客观合理标准,且存在如果没有律师的行为缺陷诉讼结果将会不同的合理可能性。斯特里克兰案是有效辩护标准发展的分水岭,随后美国联邦最高法院以及各州法院逐渐将双重检验标准确立为界定有效辩护的统一标准,为现代律师有效辩护的评估确立了系统的框架。

    当然,斯特里克兰标准被提出以来也引发了诸多争议与质疑,例如对于斯特里克兰案的审理结果,马歇尔(Marshall)大法官即提出了反对意见,认为多数意见实际上没有实现确立有效辩护标准的目标,律师行为标准过于模糊,且未虑及委托律师和指定律师、死刑案件和普通案件,以及不同地区间的差异,此外,损害标准的判断也不具有可操作性,不能为下级法院提供明确的指引。对于行为缺陷标准,有学者指出斯特里克兰标准并未为刑事辩护律师提供任何实际指导,也没有为提高刑事辩护质量提供助力,无效辩护是一个应该预防而不是事后解决的问题。从斯特里克兰案作出的裁决来看,法院已经将定义什么是合理尽职辩护的任务留给了律师协会,律师协会应当详细列明在刑事案件中提供合理尽职辩护涉及的具体职责、行动和注意事项。法院应将美国律师协会标准作为评估工具,而不仅仅是“指南”。对于损害标准,正如马歇尔大法官在斯特里克兰案判决的少数意见中所预言的,很少有被告人能够完成证明损害的举证责任。实践证明,损害标准的设定过于严苛,以至于很少有被告人能够满足其要求,尽管包括威金斯案在内的后续判决在某些方面改善了斯特里克兰标准,但是有学者通过研究威金斯案前后巡回法院的判决发现被告人在获得无效辩护救济方面并未取得任何更大的成功。

    2.启示与借鉴

    有效辩护的内涵及其衡量标准是刑事辩护制度的核心问题,美国有效辩护标准的确立经历了一个曲折的发展过程,其间充满了争论,直至今日仍处于不断完善与发展中。起初法官运用“闹剧和滑稽戏”标准、“合理尽职”标准进行判断,实际上就是遵从法官内心理解作出主观判断。在斯特里克兰标准提出前,也有法官通过对比辩护律师的行为与美国律师协会为刑事辩护律师制定的一系列行为准则来判断律师行为是否合理,这代表着法官作出裁决时对客观性判断标准的迫切需要。虽然美国联邦最高法院在一定程度上通过确立斯特里克兰标准解决了下级法院长期以来的争议,为有效辩护的判断提供了基本思路,但是斯特里克兰标准仍有一定的模糊性,并且美国联邦最高法院基于个案情况的复杂性与尊重律师辩护策略的考量也拒绝确立一个更加细化的标准。即使可能发现某一具体辩护行为构成无效辩护,法院也常常谨慎地指出这种裁定取决于特定案件的事实。

    我国在引入有效辩护理念的过程中,同样需要结合本国国情确立无效辩护的判断标准,其核心争议可归结于“绝对标准”与“审判标准”的选择问题。“绝对标准”是指律师的辩护行为需要达到一个客观的合理标准,通常要求律师的履职行为符合行业内普遍认可的专业规范。“绝对标准”强调律师行为本身,如果律师的辩护行为未达到此标准,则构成无效辩护。根据美国斯特里克兰案判决,“审判标准”则更关注个案中律师的缺陷辩护行为是否对诉讼结果实质上造成了不利影响,影响了审判的公正性。绝对标准更加明确和具体,被告人的举证责任较轻,只需证明律师行为不符合某一客观标准即可;而审判标准则较为模糊,并且被告人的举证负担相对较重。但是审判标准在一定程度上有利于维护司法效率与确定性,而绝对标准可能会导致更多的案件被认定为无效辩护。

    无论是采取“绝对标准”还是“审判标准”,其关键均在于律师行为是否损害了被追诉人的辩护权,以至于被追诉人未获得公正审判。无效辩护的判断标准侧重于对律师行为的否定性评价,更深层次的问题在于如何确立一个合理的有效辩护评价体系。无论在现阶段是否引入无效辩护之诉,都有必要在我国设定合理的有效辩护评价标准,扭转实践中长期存在的以结果为导向的评价标准,为律师的具体辩护行为和辩护质量的整体提升提供正向指引,更加关注律师过程性履职要求。辩护律师只要勤勉尽职地履行了程序性辩护职责,或正确且适时地行使了辩护权利,尽力为被追诉人争取合法权益,不论结果如何,都应被视作实现了有效辩护。

    三、有效辩护的本土化构建路径

    (一)前提:律师辩护权的延展与保障

    《元照英美法词典》在对“effective assistance of counsel”的解释中指出,“诚实、精通法律且有能力的律师”需要被“给予合理的机会去履行他所承担的义务”,给予律师合理的机会代表着律师应被赋予充分的辩护权利,且律师的辩护权利得到有效保障。只有立法赋予律师辩护权并保障相关权利的行使,律师才能有效参与到刑事诉讼程序中,只有确保律师的辩护权在诉讼程序中能够得到实质运用,律师的辩护功能才能得以强化,这是实现有效辩护的前提。我国刑事诉讼法历经三次修改,辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权等权利保障得到不断完善,但是与律师辩护权的充分保障仍有一段距离。

    第一,司法实践中律师会见权仍受到诸多“阻碍”,尤其是涉黑涉恶、职务犯罪等重大刑事案件中对会见权的不合理限制,以及侦查机关以保密需要等借口任意扩大经许可会见的案件范围等不规范操作情形。第二,阅卷权的行使仍存在阶段和范围上的限制,明显与《关于律师作用的基本原则》第21条的要求有所差距,辩护律师在侦查阶段难以实现对案件事实的全面掌握与深入分析。应当完善侦查阶段律师知情权的保障机制,积极探索证据开示制度,确保律师能够在各个诉讼节点前就辩护方案作出充分准备。第三,虽然法律赋予辩护律师调查取证权,但是由于法律规定的模糊性,律师自行取证的难度大、风险高,辩护律师不愿、不敢调查取证的现象比较突出。对此,立法必须提供相对“刚性”的保障措施,并加强律师执业培训,引导律师依法积极行使调查取证权。第四,明确侦查讯问中的律师在场权,既能够消解控辩双方地位上天然的不平等,加强对侦查活动的合法性监督,防止出现刑讯逼供等非法取证现象;又有利于律师更早、更深入地了解案情,切实有效地履行辩护职责。尤其是在认罪认罚案件中,赋予律师在场权能够切实有效地保障犯罪嫌疑人认罪的自愿性,及时为犯罪嫌疑人提供释法答疑等帮助。第五,将辩护律师的保密义务重述为辩护律师作证特免权规则,我国刑事诉讼法第48条的表述是从保密义务角度出发的,并未真正规定辩护律师有免于作证的权利。构建完整意义上的辩护律师特免权规则不仅有利于保障律师的执业安全,还能够推动被追诉人与辩护律师建立起更加紧密的信任关系。正如美国律师协会《刑事司法标准》在标准4-3.1部分所指出的,为了进行有效的辩护,辩护律师应当适时向被告人解释、坦诚披露相关事实的必要性,辩护律师应当进一步解释律师的保密义务,使被告人的披露获得特免权的保护。

    (二)标准设定:有效辩护的衡量标准

    正如前文所述,有效辩护标准是律师辩护工作的“及格线”,应当成为律师辩护质量的底线要求。律师的辩护行为是否实质上达到了尽职尽责的最低要求在一定程度上是可以达成共识的,以此引导律师依法正确履行辩护职责,最大限度地保障被追诉人的合法权益,实现有效辩护的目标。结合我国刑事诉讼制度和刑事司法工作的实际,可以从以下几个方面对有效辩护的衡量标准加以界定:

    第一,辩护律师的准入资格。通过对律师从事刑事辩护工作设定一定的门槛,能够确保刑事律师掌握相关领域的专业知识和执业技能,并受职业伦理道德的约束,被追诉人能够合理期待获得具备行业内普遍专业能力的律师提供辩护。除了我国法律援助法规定办理无期徒刑、死刑及死刑复核案件的法律援助辩护律师应当具有三年以上相关执业经历之外,立法并未统一对刑事律师准入资质设定门槛,有学者指出解决我国刑事辩护质量低问题最有效的方法是建立刑事辩护准入机制,尤其是针对死刑、无期徒刑等重大刑事案件,以及涉未成年人等特殊案件,需要对律师的专业能力和从业经验作出客观要求。

    第二,辩护律师的勤勉尽责。衡量律师是否勤勉尽责应当以“可视化”为标准,并且要求律师以会见笔录、阅卷笔录、庭审笔录等形式留痕。为促使辩护律师勤勉尽责,应当对其设定最低限度的行为要求,这些行为主要表现为程序性辩护,律师通过研判案情、证据和法律规定,一旦发现被追诉人符合相应条件,就应当主动采取申请回避、申请变更强制措施、申请排除非法证据、申请证人出庭作证等一系列程序性辩护工作;一旦发现公安司法机关及其工作人员存在明显不当的行为,就应当及时申诉、控告,以维护被追诉人的合法权益。

    第三,辩护律师的忠诚义务。忠诚义务是辩护律师的首要职业伦理,要求辩护律师按照有利于被追诉人的原则开展工作,最大限度地维护被追诉人的合法权益,尊重被追诉人的意志,不得违背被追诉人意愿提出对其不利的辩护意见。有学者提出“独立辩护人”观点,认为律师从事辩护活动只需要服从案件事实和法律规定,不受当事人意志的约束。律师基于案件事实与法律规范,依托专业知识和执业经验行使独立辩护权,既是履行法定职责的必然要求,也是对律师抵御外界不正当干预的保护。然而,该提法也容易造成律师与被追诉人观点的冲突,甚至会导致律师变成事实上的“第二公诉人”。笔者认为,律师辩护的独立性与其忠诚义务并不矛盾,质言之,律师独立辩护应当以有利于被追诉人、充分与被追诉人沟通为前提,辩护律师提出不利于被追诉人的辩护意见,不得违背被追诉人的意愿。

    目前,我国关于有效辩护的理论与实践尚处于初步发展阶段,有效辩护标准不宜规定过细,对于具体案件中有效辩护的衡量,还需要根据个案情况加以认定。尤其需要进一步明确认罪认罚案件中值班律师有效法律帮助的标准。司法部于2019年2月出台了首个全国刑事法律援助服务行业标准《全国刑事法律援助服务规范》,为法律援助工作有效性的判断提供了较为清晰的指引。两院三部于2020年9月联合颁布的《法律援助值班律师工作办法》进一步明确了值班律师的工作职责和工作程序。在有效法律帮助理念的要求下,值班律师履职的基本行为要件与评估标准应当涵盖以下核心维度:一是信息告知义务,包括向被追诉人阐明其所涉嫌的罪名及相关法律规定、认罪认罚的性质和法律后果、不同程序选择的利弊等内容;二是程序参与义务,积极帮助符合条件的被追诉人申请变更强制措施、申请法律援助;三是充分履行犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时的在场职责和审查义务。

    (三)过程控制:有效辩护的双重质量监督机制

    《中华人民共和国律师法》《律师执业管理办法》《律师职业道德和执业纪律规范》《律师执业行为规范(试行)》等法律法规和行业规定均未明确规定律师辩护质量考核、评估的相关内容,相较而言,《中华人民共和国法律援助法》《法律援助值班律师工作办法》均包含法律援助服务质量考核与评估的要求,司法部发布的《全国刑事法律援助服务规范》《刑事法律援助案件质量同行评估规则》等行业规范亦对法律援助律师和值班律师的法律服务质量设定了较为详细的控制方式和评估规则。这说明当前我国对律师履职的评价和质量监督机制未能形成体系,在规范性操作层面仍不健全。律师事务所作为律师的执业机构,应依法承担内部管理和对律师执业行为的监督责任;法律援助机构作为公共法律服务的重要平台,负责法律援助申请的受理与审查、法律援助律师的选择与指派,律师事务所和法律援助机构有责任也有条件成为有效辩护的监督主体,基于我国委托律师和法律援助律师有着不同的管理机制,可以考虑建立律师事务所和法律援助机构双重质量监督模式,将有效辩护标准落到实处,从而提升整个律师行业的专业性和公信力。

    1.法律援助机构的质量监督机制

    《全国刑事法律援助服务规范》作为全国性刑事法律援助服务行业标准,明确了法律援助机构应在司法行政机关指导下通过庭审旁听、案卷检查、征询办案机关意见、回访受援人等监督检查形式,设立多样化的法律服务质量控制方式,这是建立并完善法律援助案件质量监督机制的良好开端。此外,法律援助机构还应当探索完善考核评估、投诉处理、服务改进机制,不断改进服务方式、提高服务质量。具体而言:第一,建立资格认证和审核机制,畅通法律援助律师准入与退出渠道,确保承办具体案件的律师资质、专业特长、承办经验符合要求。第二,建立定期反馈机制。通过定期回访和问卷等方式,建立被追诉人和其他相关人员的反馈渠道,收集对法律援助服务的意见,作为改进服务的依据。第三,设立专门的法律服务质量监督部门。如果发现法律援助律师存在严重失职、违法或不当行为,法律援助机构应当及时进行审查并启动承办律师更换程序。第四,激活具备专业背景的同行评估机制。由司法部发布的《刑事法律援助案件质量同行评估规则》针对刑事法律援助案件质量评估设置了8个一级指标和19个二级指标,并将评估结果划分为不合格、合格和优秀三个等级,该评估规则列出的具体指标较为详细,但也存在合格标准过于基础、评估主体中立性不强,以及以“案件管理”式思维代替“受援人权利维护”思维进行评估指标设定等问题,评估存在行政化、表面化缺陷。应进一步探索由中立的第三方机构定期从客观公正的角度对法律援助服务的质量进行独立评估的监督方案,法律援助机构也应当定期发布法律援助服务质量报告,公开评估结果,接受社会公众的监督。

    2.律师事务所的质量监督机制

    相较于法律援助机构已初步探索构建了对于法律援助律师工作的质量监督机制,律师事务所更加依赖内部控制,重视市场调节机制的运用和内部管理能力的提升,仅有少部分律师事务所会公开其辩护质量管理与控制制度。为促进刑事案件质量监督机制的体系化发展,律师事务所有必要加快构建较为统一的质量监督模式。具体而言:第一,律师事务所应建立完善的案件管理制度,督促律师及时整理案件材料并归档,加强辩护过程“留痕化”管理。第二,律师事务所应自行定期对其律师的辩护质量进行评估,除了“自查”外,也应当积极参与律师协会组织的刑事辩护律师履职质量评估,律师协会应当鼓励律师之间进行同行评议,特别是在刑事辩护专业化和领域化的背景下,资深律师对个案的评议可以推广并作为辩护活动的改进方向和评估依据。第三,建立客户满意度调查和反馈机制,律师事务所应当定期向客户收集对辩护质量的评价,并根据客户的反馈信息,及时调整和优化辩护策略和服务流程。第四,律师事务所应为律师提供持续的职业培训和教育,特别是在新兴法律领域、刑事辩护技巧等方面,不断提升刑事辩护律师的执业能力和专业知识水平。

    综上所述,一个科学、有效的辩护质量监督体系应当具备全面性、专业性和公正性,全面性要求监督体系覆盖辩护的各个环节,从律师的资格认证到案件的具体办理,再到最终的服务反馈都应纳入监督范围。专业性体现在监督标准的科学性和监督方式的多样性上。公正性是监督体系的核心要求,应确保监督过程不受外界因素的干扰,监督主体客观公正,监督结果依法依规处理。总之,通过确立法律援助机构和律师事务所双重质量监督模式,构建多层次、立体化的质量监管体系,并运用资格认证、案件审查、服务反馈、独立评估等多种手段,有效促进辩护质量的提升。

    (四)结果评价:无效辩护的阶梯式救济模式

    在刑事诉讼中,相较于强大的国家追诉力量,被追诉人个人处于天然的弱势地位,为弥补国家与个人之间的资源差距和力量悬殊,立法应为被追诉人提供充分的防御手段。辩护律师的帮助作为保障被追诉人合法权益的重要手段,若律师辩护存在瑕疵,未能充分履行辩护职责、行使诉讼权利,很有可能导致控辩双方力量再次失衡,会直接影响审判的公正性。因此,一旦律师的辩护行为未能达到有效辩护的最低衡量标准,必须为被追诉人在程序内外提供有效的救济措施。

    构建无效辩护的救济模式首先需要明确无效辩护的评价主体有哪些。第一,最直接的评价主体是被追诉人。作为案件当事人或委托人,被追诉人直接参与到诉讼权利的行使和辩护方案的选择中,对于律师执业活动具有最直观的感受。若律师存在缺陷辩护行为,被追诉人有权提出上诉或申诉,或要求律师协会或法律援助机构启动相关调查程序并对律师作出相应处罚,但是被追诉人的评价具有较强的主观性,不具有产生制裁效果的强制性。第二,司法行政机关和律师协会也可以作为评价主体。我国对律师行业的管理实行司法行政机关行政管理和律师协会行业管理相结合的体制,对于律师的违法违规行为,律师协会可以决定予以纪律惩戒,司法行政机关可以决定予以行政处罚,司法行政机关和律师协会对律师的履职行为是否尽职尽责均具有较为权威的行业内部评判力。第三,公安司法机关办案人员可以作为同行评价的主体。同为法律职业共同体,办案人员可以通过辩护律师在履职过程中提供的证据材料和辩护意见对律师履职的尽职程度和专业水平作出评价,并且有义务对律师的辩护意见作出回应并将与律师的沟通过程和结果记录在案。

    基于上述多元评价主体的不同角色与功能,当被追诉人认为其辩护权因律师的无效辩护行为而受到损害,提出救济请求时,应当根据无效辩护行为的性质与危害程度构建阶梯化救济模式,第一阶梯侧重于通过律师职业共同体的自律性监管实现对辩护质量的矫正,第二阶梯则通过司法审查机制实现程序性救济。换言之,被追诉人作为最直接的评价主体,也是权利主张的发起者,可以通过向司法行政机关、律师协会申请启动第一阶梯的内部监督管理机制,要求对律师失职行为予以纪律惩戒;当无效辩护行为已经实质影响到被追诉人获得公正审判时,则可以通过上诉、申诉启动第二阶梯的司法审查程序,由法院对律师辩护行为的缺陷是否引发撤销原判、发回重审的程序性后果进行判断。两个阶梯的救济机制既相互独立又彼此衔接,形成从行业自律到司法审查的递进式权利保障体系,具体如下:

    第一阶梯是通过内部监督管理机制的救济,即通过律师协会的纪律惩戒和司法行政机关的行政处罚对律师未能达到有效辩护最低衡量标准的行为予以处分。除了律师协会和司法行政机关在日常监督管理中发现的瑕疵辩护行为,也应当积极受理和审查相关投诉和举报。若通过内部调查、审查律师辩护表现等方式认定律师辩护行为违反行业规范和部门规章的,律师协会和司法行政机关可以采取多种惩戒措施予以处理,并督促律师遵守执业守则、提高辩护质量。除此之外,在司法部发布的《刑事法律援助案件质量同行评估规则》的基础上,为了确保对无效辩护行为审查和惩戒的客观性和全面性,可以考虑由司法行政部门为责任主体,组织并设立由律师、法官、学者和专业人士组成的独立的综合审查委员会,专门负责审查案件中可能存在的无效辩护问题。一方面,对于涉及死刑、无期徒刑等重大刑事案件,综合审查委员会应当定期抽查并评估案件的辩护质量;另一方面,针对案件是否涉及无效辩护的争议问题,可以根据被追诉人的申请启动审查评估程序,评估结论可以作为司法行政部门和律师协会对律师进行惩戒的重要依据。

    第二阶梯是通过诉讼程序的救济,若被追诉人认为因律师辩护行为未达到基本履职要求而对其公正审判权造成损害时,可以通过法院的审查和重新审理来纠正无效辩护行为带来的不良影响。在现有的法律救济体系中,可以考虑将被追诉人因律师的缺陷辩护行为而影响公正审判的情形纳入二审与再审的法定事由。《刑事诉讼法》第238条规定了二审法院撤销原判,发回重审的情形,辩护权是被追诉人最重要的法定权利,是否可以将被追诉人未获得有效辩护纳入第(三)项规定的范围?结合“剥夺”“限制”的文义可知,构成本项情形的应为一审法院的审理使被追诉人的辩护权遭到损害,而由于律师自身未能勤勉履职而导致的无效辩护则无法归入。因此,若要将无效辩护的程序救济纳入第238条的兜底条款,则需要明确法律规定的被追诉人获得辩护的权利能够被进一步解释为被追诉人获得有效辩护的权利。上述解释同样可以适用于当事人及其法定代理人、近亲属以“违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判”为由申诉,要求法院启动再审程序予以救济的情形。

    虽然将律师无效辩护行为损害被追诉人公正审判权的救济纳入现有的法律救济体系并不存在制度和程序上的障碍,但是建立专门的无效辩护诉讼机制无疑能够更好地保障被追诉人得到有针对性的程序救济。立法应当从程序运作角度对无效辩护之诉的适用范围、证明标准、证明责任以及法律后果作出制度设计,具体如下:

    第一,适用范围。在美国无效辩护制度确立初期,被追诉人提出无效辩护的判例主要针对法院指定的援助律师,而对于自行选任的委托律师并不能主张无效辩护。美国联邦最高法院在1980年凯勒诉沙利文(Cuyler v. Sullivan)案中,明确了提起无效辩护之诉的对象并不应当在委托律师和指定律师之间进行区分。无效辩护制度作为一项救济措施,不应当对其适用范围设定过多的限制,只要被追诉人获得有效辩护的权利受到律师缺陷辩护行为的损害,就应当允许其适用无效辩护制度维护自身的合法权益。在刑事司法改革的语境下,我国当前优先在死刑案件中构建无效辩护制度并逐步推广至普通刑事案件的做法具有现实合理性,维护生命权这一最高法益、强化重罪案件的辩护权保障、减少死刑案件辩护质量分层现象、降低制度试错风险等考量为此种递进式改革路径提供了正当性基础。

    第二,证明责任与证明标准。关于无效辩护制度设计构想的争议主要集中在证明责任上,有观点认为应当借鉴美国无效辩护制度,由被告人承担证明责任;也有观点认为无效辩护之诉中应采取证明责任倒置,被告人只需提出辩护权受到侵害并且存在损害事实的基本证据即可,由辩护律师对其勤勉开展辩护工作或其他免责事由进行证明。而关于证明标准的问题,现有研究多认为在被告人承担举证责任的情况下只需要达到优势证明标准即可。应当明确,由被告人承担证明责任有其必要性,但在我国现有的司法环境下引入无效辩护之诉,必须考虑到被告人收集相关证据的能力,为了减轻被告人寻求无效辩护法律救济的证明负担,同时减少法官判断是否构成无效辩护时的主观随意性,可以规定律师事务所、法律援助机构有义务为被告人提供会见笔录、阅卷笔录、法律意见书等反映律师庭前准备活动的材料;法院也应当为被告人查阅庭审笔录、庭审录音录像等反映律师庭审表现的材料提供便利。

    第三,判断标准。有效辩护的理念并非一种以结果为导向的思维模式,辩护的效果与案件处理结果之间也并非正相关的关系。若启动无效辩护之诉,对无效辩护的判断不能仅仅以辩护律师的行为不满足有效辩护最低限度标准为考虑,被告人需要证明律师的缺陷行为实质性地导致了案件的不公正结果这一因果关系。对于无效辩护的判断应当在行为标准和结果标准的双重维度上加以设定:律师在辩护过程中未能做到勤勉尽责,辩护行为存在缺陷,以至于损害了被追诉人获得公正审判的权利,通常表现为侵害被追诉人权利的程序性违法未能得到制裁,或案件产生了不公正的实体裁判结果。当然,法官在运用双重审查标准对辩护律师的缺陷履职行为进行判断时,有必要在“不明智的辩护策略”与“不充分的辩护准备”之间作出区分,避免以结果主义倾向不当干预辩护策略的考量空间。

    第四,法律后果。多数观点认为无效辩护一旦成立,会带来撤销原判、发回重审的程序性后果,但也有观点对无效辩护引入程序性制裁体系提出了质疑,主要原因在于律师辩护行为的缺陷并非法院因违反法定程序而产生的错误,撤销原判、发回重审的程序性后果并未对律师产生实质上的惩戒,反而对原审法院造成了负担。如果法庭具有保证有效辩护的职责,那么法官需要始终站在被告人立场,发现无效辩护,同时依据个人判断纠正辩护人的“不当”行为,这显然有悖于法官的中立裁判者身份。应当明确,法官作为中立且无偏私的裁判者,在作出裁决时应当承担“兼听”的责任,如果无视辩护律师明显可能构成无效辩护的行为,不作出任何形式的审查和督促,放任被追诉人获得有效辩护和公正审判的机会流失,可以视为一种不作为。美国联邦最高法院在麦克曼诉理查森案的判决中指出:“如果宪法保障的辩护权要达到目的,就不能任由被告人沦为无能辩护人,法官应努力维持代理刑事案件被告人的律师的适当执业标准。”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第39条规定的认罪认罚案件庭审中应当重点核实的内容即包含了值班律师或者辩护人是否与人民检察院进行沟通,提供了有效法律帮助或者辩护,并在场见证认罪认罚具结书的签署等法律帮助职责的履行和效果。在法官有能力发现律师可能存在的无效辩护行为但不予及时纠正的情况下,将程序性制裁作为无效辩护的后果有其合理性。更为重要的是,一旦审查确认辩护无效,法院应裁定原审法院的审判归为无效,将案件发回下级法院重新审理,这有利于为被追诉人提供重新获得公正审判的机会,发挥程序性救济的功能。

    四、结语

    将律师有效辩护的理念引入我国,是刑事辩护制度发展的必由之路,既能消除当前辩护实践中形式化的弊端,又能通过强化律师的责任和能力提高庭审对抗性,促进庭审实质化的发展。同时,通过确立有效辩护标准、建设辩护质量监督评价机制、引入无效辩护救济模式,可以逐步实现“有效辩护”的制度化。我国关于律师有效辩护的理论与实践尚处于初步发展阶段,在此背景下,应当充分重视有效辩护作为律师履职评价标准的功能价值。目前司法行政机关和律师协会在律师行为规范、执业纪律等方面制定的一系列工作办法和行业规定虽然并不具备强制性约束力,但是这些规定既通过类型化列举辩护工作要点为律师的具体履职提供了操作指引,又为法院审查判断律师是否满足有效辩护最低限度标准提供了具有行业公信力的客观参照。然而,现有的行业规范也应根据辩护律师的具体辩护工作予以进一步完善,例如在辩护策略的合理性、各诉讼节点介入的及时性等方面仍有细化空间。在个人执业层面,辩护律师有必要通过建立办案质量自查清单等方式实现辩护过程的全程留痕,既能起到促使履职行为达到有效辩护标准的作用,又能为辩护质量的评估与监督提供客观依据。

    转自《比较法研究》2025年第5期

  • 黎海超:三星堆中的假面与真相

    三星堆的青铜面具到底像谁,这是许多人都会产生的疑问,以至于有人将之作为三星堆与天外来客相关的主要依据。也有人不时冒出灵感,找到它们与一些名人的神似之处。三星堆的若干神秘似乎都隐藏在那似笑非笑的面目之下。但很少有人意识到,人们费尽心思与人脸相比较的面具其实并非真实的人脸,而是覆盖在真相之上的假面。

    在博物馆欣赏一件文物时,人们惯于去争抢展柜正面居中的位置,似乎这是默认的最佳观赏角度,也是按下快门最为适宜的位置。但有时秘密也会隐藏在侧面、背面。对于三星堆的青铜人头像便是如此。当观者站在人头像正前方与之四目相对,凝神伫立时,很自然地会被那夸张的五官、难解的表情所吸引。继而会忍不住遐想这张面孔描绘的是虔诚的祭祀者,是居于高位的王,还是接受仰视的先祖。这恰是三星堆先民想要达成的效果,让观者所有的注意力集于面目本身。

    但若移动脚步,踱至人头像的侧面,便会惊奇地发现面目存在清晰的边界,并略高于其他部位,边界恰好卡住耳朵。此时,再返回正面观察,两侧反复对比,相信观者便会明白其中所以。没错,其实这面目只是覆盖在头像上的面具形象,并非庐山真貌。三星堆先民塑造青铜人头像时奉行了写实的原则,因此面具的边界和结构十分清晰。了解清楚人头像表面是面具而非人面,这一点至关重要。何为面具?无论是古代还是今时今日,面具的基本特点是与人脸相异。佩戴面具的目的是隐藏真相,转变为面具所代表的身份。因此面具或者刻画为动物、神灵等形象,或者对人脸做夸张的表达。三星堆人头像上斜竖的巨眼,夸张的面部褶皱,平直的口部与下颌,显然是艺术化的造型,并非写实面目。

    三星堆所见面具形象主要有两类,一类是较为常见的普通面具,另一类是造型更为夸张的纵目面具。纵目面具的基本形态与普通面具保持一致,但五官形态不同。最突出的特点是眼睛中部有柱状的凸起。令人惊奇的是,三星堆之后一千多年成书的《华阳国志》记载:有蜀侯蚕丛,其目纵,始称王。这惊人的巧合如何理解?或许这是遥远记忆以传说或其他方式留下的印记。纵目面具眼睛凸出,巨口嘴角上翘,耳部非人耳,而与神兽耳朵相类,表现出种种异于常人的特点。这类纵目面具数量更是稀少,应当表达了特定的高等级身份。对此众说纷纭,有学者认为纵目面具代表三星堆信仰体系中神的形象,在祭祀礼仪中接受敬拜。其他普通面具则代表人间群体,是敬拜神灵的主体。也有学者认为夸张的眼睛和耳朵映射出其非凡的视觉和听觉功能,使其具备千里眼顺风耳的超人类能力。这些说法均仅停留在猜想,但纵目面具上诸多非人的因素应与其在信仰体系中的特殊地位相关。

    无论是神还是人的形象,均以面具的形式表现,这是毋庸置疑的一点。目前三星堆发现的具有上述面目形象的青铜器主要有四类。一是青铜人头像,面具覆盖于人头像面部;二是单体的面具;三是大立人等尺寸不一的单体人像;四是见于神坛、顶尊人像等组合式器物中的人体形象。其中除第二类单体面具外,其他三类器物中的面具都直接佩戴于人面之上。且无论器物的大小、功能的差异,三星堆先民都秉承高度的写实风格,将面具与人面之间的分界状态如实表现。即便是青铜神坛上身高数厘米的小型人像也不做减省。制作者将面具的写实表达作为重要原则,这也侧面说明了面具在三星堆信仰体系中至关重要的作用。

    未佩戴于人面上的单体面具主要有青铜和金面具两类。青铜面具尺寸最大者宽至1.3 米,小的仅如手掌。青铜面具的共同特征是均带有孔。大部分面具共有五个,额头正中一孔,面额两侧各有两孔,呈平均分布的状态,应是作为钉孔发挥固定的作用。额头正中的孔也可能是用来安装卷曲扉棱状的附件,附件增加前后面具本身的功能,神性也许会发生某种改变。这些孔的存在以及轻薄的器身表明青铜面具是作为附件固定、依托于其他器物之上的。大概率是木质或其他质地的人头或全身的雕像。这些面具尺寸差异如此之大,其对应的雕像也当形态各异,应用场景十分丰富。遗憾的是,这些面具均出自祭祀坑中,脱离了原有的位置。在祭祀坑之外,还没有发现面具可以依托的木质身躯。或许已经永远腐朽消逝,再难觅踪迹。

    金面具更加引人注目,历经三千载的埋藏依然光彩夺目。尤其是覆于青铜人头像上的金面具,其与铜绿色的人头像形成强烈的视觉对比。但遥想器物制作和使用之时,青铜未锈,与黄金色调接近。为何将色调相近的器物叠加,是装饰还是宗教意义尚不得而知。已发现的金面具尺寸和形态多有差异,或是覆于青铜人头像上,或是剥下成为单体投于坑中。有的单体金面具仍找不到对应覆盖的人头像。比如三星堆五号坑出土的目前尺寸最大的金面具就找不到尺寸相应的青铜人头像。对此主要有两种可能性,一是与之匹配的人头像还埋于地下;二是金面具原本覆盖在其他类别的器物上,比如青铜面具。笔者更倾向于第一种可能性。尽管目前三星堆八座祭祀坑出土的上万件编号器物已经足够震撼,但这些器物大多残损,即便全部拼合后,依然会有许多器物缺东少西。缺失的部分在哪里?可能与那未曾谋面的大人头像一样都还静静地躺在地下的某个地方。毕竟目前三星堆的考古发现也只是触及冰山一角。

    梳理三星堆的各类面具,可以发现其表现出极强的佩戴属性。人物完整的头部或整体身躯出现时,面具需覆于人面之上。单体的青铜或黄金面具,原本也是覆于不同材质的人头像上,只是后期掩埋时有意取下。这一规律直白地告诉我们:在这些器物所表现的仪式场景中,几乎所有参与者都佩戴着面具。那么三星堆先民曾经实际佩戴的面具到底是怎样的形态,青铜、黄金面具是否可以佩戴于人脸上呢?不少人都默认这种可能性的存在。但据笔者对各类青铜、金面具近距离的观察,并与人脸比照,发现几乎无一例可实际佩戴者。一是尺寸和形态的问题,虽然大小、形制各异,但几乎没有能与人脸完全匹配者。面具内侧的轮廓完全无法与人脸相配,且不少面具内侧有毛刺等铸造瑕疵,显然不是为了实际佩戴而设计的。二是青铜面具眼睛、鼻孔未开孔,不适合佩戴。青铜作为面具重量也过大了。

    既然铜、金材质的面具不能实际用于佩戴,那还有其他材质的面具吗?对此并无更多的考古发现,但是可以推想木质或其他有机质的面具最具可能性。世界各地的考古、民族学资料中,仪式中面具的选择多为木、皮类的材质。三星堆面具棱角分明更似木雕风格。遗憾的是,在三星堆尚未发现木质的面具,甚至木器都十分罕见。未发现不等同于不存在,三星堆或许曾拥有发达的木雕技术。我们看到的青铜器大多带孔,应是与其他质地的构件连接。比如青铜人头像之下可能承接木质的身躯,青铜面具或许覆盖于木质的雕像上。只是由于有机质的文物难以保存,这些木雕恐怕已腐朽化泥,抑或埋于某处尚未发现。距离三星堆不远的金沙遗址曾经出土过一件极为精美的漆器,纹饰精巧至极,当时的木作技术可见一斑。

    实际使用的面具虽不得见,但透过这些亘久的金属面具同样可以窥探到三星堆人的秘密。无论是面具还是人头像,黄金抑或青铜,三星堆面目形象给人的首要观感是千面一律。粗眉、巨目、尖鼻、大口,乍看并无差异。但果真如此吗?实际上,在三星堆应当找不到完全相同的两张面目。五官基本形态虽然一致,但是脸型有长有方,五官比例各有差异,这众多相似的脸如同一个亲密家族中的不同成员,长相极其相似,但熟悉者依然能洞察出差别。这或许比母亲辨认自己的双胞胎孩子更为容易。

    三星堆的面目形象既相同而又不同,同与不同背后各有深意。造成形象不同的原因不一,笔者以为最大的可能性在于年代的差异。由于青铜器同出于祭祀坑中,人们时常会忽略这些数量惊人的青铜器当源于长久时间的积累,并非同时制作。考古学中埋藏年代与制作年代、使用年代均是相差甚远的时间概念。三星堆几座祭祀坑的埋藏年代根据碳十四测年定为商末周初阶段(吴小红等)。但祭祀坑中埋藏的器物显然是积年所累,囊括了三星堆出土的绝大部分高等级器物。由于缺乏器物对比标准,很难明确梳理清楚坑中器物的年代序列。但根据其他区域风格的铜容器推断,这些器物的制作年代有可能跨越数百年之久。这也暗示青铜人面应是不同时代、不同工匠的产物,形象存在差异也十分合理。当然除了年代之外,不同功能、应用场景也可能会造成面目的差异。

    当然这些差异都是细微的,未能改变五官面目的基本特征。三星堆的面具形象呈现出惊人的程式化特征,历经数百年依然流行。这副面孔俨然已经化为三星堆的标志性符号。不由令人深思,这副面孔符号背后的意义是什么?答案还要在三星堆信仰体系中寻找。三星堆许多器物上表现了举行仪式的场景。尽管这些仪式的具体含义有待探讨,但其表现形式上与萨满式的宗教仪式有诸多相似之处。最为直观的便是面具的广泛运用。三星堆先民对于佩戴假面的狂热,映射的当是某种未知的信仰追求。

    面具之上的假面代表了三星堆先民信仰体系中的某种特定符号。作为面具,这假面自然是夸张的艺术表达。随之带来的一个重要问题是:面具之下三星堆先民真实的面貌特征是怎样的?三星堆的器物中能否找到这类真相?答案是肯定的。自二〇二〇年开启的三星堆新一轮祭祀坑发掘中,四号坑发现的铜扭头跪坐人像提供了最为直观的新证据。扭头跪坐人像共三件,尺寸、形制基本一致,应当是作为一套组合使用的。其中的一件(编号为K4yw:244)保存最好,面貌特征也十分清晰。应当说,扭头跪坐人像是三星堆所有人物形象中最为写实的。让我们引用考古简报中对它面目的描述:国字脸,脸部较宽,颧骨突出。剑眉,眉头紧蹙。杏仁眼,眼窝内凹,眼睑清晰可见,眼珠微凸。鼻梁高挺,鼻翼突出。双唇微抿,嘴较宽,嘴角向下微撇。下巴方正。双耳耳轮、耳郭、耳屏清晰可见,耳郭紧贴颞部,圆形耳垂,耳垂外侧有表示耳洞的圆形小凹窝,未穿。(四川省文物考古研究院,二〇二一)

    显然扭头跪坐人像的面孔是真实人脸的形象,与面具上夸张的五官形成鲜明对比。写实与夸张两种艺术风格跃然器上。笔者曾仔细地观察几件扭头跪坐人像的侧脸及脑后部,未发现面具那般分层和边界,属人脸无疑。除了五官的真实刻画,甚至表情也十分生动地描绘出来。尤其是保存最好的K4yw:244,杏眼圆瞪,嘴角下撇,显然不是欣喜的表情。是痛苦、愤怒还是庄严,尚难定论。另外两件扭头跪坐人像表情虽然近同,但也有明显差异,主要表现在口部反映的微表情。一件嘴角微撇,面容显得更为平静;另一件嘴部平直,似咧嘴之感,仿佛经历了某种痛苦。这些微小的差异往往为人所忽略,却暗含一个有趣的问题:这种差异是工匠有意的表现,还是缘于手工技术的误差,无意间形成?笔者更倾向于前一种可能性。原因在于三星堆铜器技术精巧至极,三件扭头跪坐人像的发丝、指甲、指节纹路、脚掌蹬地的动态均精准地刻画出来。以此技术水准刻画完全一致的表情应非难事。若此推测属实,说明工匠在制作器物时是以不同真人为本或者着力刻画出不同个体的细节差异。这种非标准化的造型思想出现在三千年前的成都平原,着实令人称奇。与真人面目相比,面具上的表情也值得品味。前述两类主要的面具中,一类口部平直,微微下弧,显露一丝似有似无的微笑。嘴角两端为向下的尖牙状,令人费解。另一类数量较少的纵目面具表情就十分夸张了,如同小丑装扮式的巨口展露出夸张的笑容。推想古今的笑容应当差异不大。这笑容背后的深意尚难解读,但可以看到同类面具上的笑容千篇一律,同类人脸的表情则各有不同。

    青铜人头像中还有一类面目特征明显不同,有学者认为是女性形象。这类人头像数量稀少,其眉、眼、口部的形态与普通人头像相近,主要差异在于面部轮廓。普通人头像下巴平直,周边轮廓清晰,是对面具的写实描绘。而这类特殊人头像脸颊、下巴的轮廓圆滑,与真人无异。从侧面观察便可真相大白,并无面具分界的痕迹。也就是说,此类特殊人头像应是未戴面具的人脸形象,至于性别,并无明确的判断依据。这类人头像线条圆润,用以描绘真实人脸;普通人头像则棱角分明,或许是对木质面具雕刻风格的反映。同为写实人像,这类人头像的形象、风格与扭头跪坐人像相差甚远,一类方脸,一类脸型偏长。人类长相本就千差万别,三星堆有不同人面也可以理解。除了青铜人头像外,三星堆还出土过少量的石质和陶质人像,并无佩戴面具的例子,应是真实面孔。其功能也不一而论,有的石像似为低等级人群,与青铜人头像代表的身份差异极大。

    显露的真相并不多,但对于澄清关于三星堆的一些谣言与怪论有着弥足轻重的意义。天外来客也好,域外起源也罢,这些无稽之谈在三星堆的真相面前毫无立论根基。三星堆写实的人脸显然是中华大地上土生土长的面孔。以往那些有意无意的误解根源在于将面具理解为实际的人脸,写实的面孔太少而为人忽略。假面与真相相互混淆,造成以讹传讹的状况。对于假面的误解看似是无关轻重的问题,但对于三星堆的学术研究以及科普工作产生了深远影响。面对奇异的假面,公众已经惯于以神秘定义三星堆,解读的途径也往往具有神秘色彩。科学地认识三星堆遭遇巨大挑战。如今关于三星堆的各类谣言和误解仍然充斥于网络世界,甚至有以假乱真的趋向。关于假面的误解当然不是这一现象的全部原因,但也颇有典型意义。三千多年前制作假面的古人只是想掩住自己的面目,他们也未曾想到会无意间蒙蔽今人的眼睛。

    如果再次置身三星堆的世界中,不妨用新的眼光去审视那些人面。你会发现假面居多,真相甚少。面具显然是三星堆祭祀仪式中极为重要的道具,经久不变的面具形象跨越漫长时间成为三星堆程式化的符号。这一符号是探索三星堆先民信仰体系的重要线索。世界各地的萨满式宗教仪式中面具颇为普遍,借助假面可实现身份、能力的飞升和转变。三星堆的信仰系统与原始萨满宗教是否存在联系?这一信仰的来源是本土原生的,抑或在交流中形成?留给我们的谜题还有太多。在探索三星堆的路途中,一双求真的眼睛弥足珍贵。逻辑与科学会扫清求索道路上的迷雾,引领我们接近历史的真实。无论是假面,还是真相,用心去看,答案往往就在眼前。

    本文转自《读书》2025年8期。

  • 苗威:关于朝鲜半岛历史话语的解构

    檀君与白头山在朝鲜半岛人的记忆中具有重要的符号意义。其中的檀君,从13世纪末见载于有意识建构朝鲜半岛历史谱系的《三国遗事》,殆至当代,经过七百余年的文学性塑造以及历史性建构,完成了从稚嫩的神话元素至民族始祖的转身;白头山亦从《三国遗事》中的妙香山位移至今长白山。围绕朝鲜半岛人建构话语的历程,以当今的视角来看,其关于历史学的理论性考察疏离了以历史本质为核心的思辨历史哲学以及以历史知识本质为核心的分析历史哲学,局促于狭义历史编纂学中的历史叙述实践蕴含了鲜活的民族主义精粹。解构相关文化符号,揆诸朝鲜与韩国历史话语体系建构的文化基因,客观审视东北区域内历史记忆的共性与殊性,有助于认识的深入与澄清。

    一、由檀君记事所见历史话语体系的“层累”构筑

    所谓“层累”地构筑历史,始见于顾颉刚先生的《与钱玄同先生论古史》,认为中国传说的古史系统,不是自古就有的,而是不同时代“层累式的造成的”,“时代愈后,传说的古史时期愈长”。例如,周代人心目中最古的圣贤是禹,孔子时代出现了尧舜,及至战国时代出现黄帝、神农,到秦代又出现了“三皇”,汉代以后则出现了“盘古”;“时代愈后,传说中的中心人物愈放愈大”。我们这里不细论“古史辩”派的是非,但“层累”的构成说一度引起关注。13世纪末,“檀君”见载于文献,在其后的数百年间,相关记事越来越丰满,迄今成为朝鲜建国始祖的代名词。在对这一话语体系进行梳理时,我们清晰地看到,“层累”的历史认知,直至当代,仍然在历史话语体系的构筑中实践着。

    (一)檀君记事于13世纪末始见于史籍

    “朝鲜”一词,最早见载于《管子》,其云:“海内玉币有七筴,……发、朝鲜之文皮,一筴也。”“发、朝鲜不朝,请文皮、毤服而以为币乎!”这里的“朝鲜”,所指为箕氏朝鲜(前1045至前195)。有关于箕氏朝鲜的史事,散见于《周易》《尚书》《史记》《汉书》《后汉书》等文献之中,朝鲜半岛的文献《三国史记》《三国遗事》《帝王韵记》《东史纲目》等亦对相关史事有所记述,尤其是朝鲜王朝,有《箕子志》《箕子实纪》《箕子外纪》等专门记述。

    “古朝鲜”最早见载于高丽僧人一然(1206—1289)所著之《三国遗事》(约1272年成书)。一然为“古朝鲜”所做注为“王俭朝鲜”,其云:“乃往二千载,有檀君王俭。立都阿斯达开国号‘朝鲜’。”文中以神话的形式,记述了檀君在平壤立国“朝鲜”,这亦是“檀君”首次见载于文献。不过,在《三国遗事》的同一部分记载中,同时记述了箕子受封于“朝鲜”。另外,对卫满朝鲜亦持肯定态度。与一然同一时代的高丽王朝李承休(1224—1301)著有《帝王韵纪》(约1278年成书),对“檀君”亦有记载。

    从文献检索的情况来看,“檀君”以及“檀君朝鲜”的记事初现于13世纪末,其时,东亚的局势概略言之,大体为:高丽熙宗二年(1206),铁木真建立蒙古国;高宗五年(1218),高丽对蒙古称臣奉贡;高宗四十年(1259),蒙古派达鲁花赤入高丽监国,高丽成为蒙古附庸,世子入质于大都。高丽元宗十五年(1274,元至元十一年)、忠烈王七年(1281,至元十八年),元军两次征日本,皆路由高丽,并由高丽提供船舰物资。在这种情形下,高丽产生民族意识的自觉,并以朝鲜半岛本土民族为中心,构建了檀君神话。

    (二)檀君朝鲜记事的丰满

    一然的记述,从神话的角度较为完整,但在后人的记述中,神话的色彩渐渐褪去,建国始祖的话语体系逐渐确立。

    其一,将檀君与中国东北古族联系起来。《帝王韵记》之“扶余”下有注,即“《檀君本纪》曰:‘与非西岬河伯之女婚而生男,名夫娄’”。将扶余同檀君联系起来;在“檀君”下注曰“檀雄天王”。同时指出,檀君“据朝鲜之域为王,故尸罗、高礼、南北沃沮、东北扶余、秽与貊皆檀君之寿也”。可见,已将“朝鲜”的辖区范围扩大到了南北沃沮、东北扶余、秽貊等民族的居住地区。

    其二,将檀君神话的衍生范围圈定在朝鲜半岛大同江流域一带。朝鲜王朝《世宗实录·地理志》将前人关于檀君的故事内容综合在一起,在平安道条中记述道:“《檀君古记》云:上帝桓因有庶子名雄,意欲下化人间,受天三印,降太白山神檀树下,是为檀雄天王。令孙女饮药成人身,与檀树神婚而生男,名檀君,立国号曰朝鲜。朝鲜、尸罗、高礼、南北沃沮、东北扶余、秽与貊,皆檀君之理。檀君聘娶非西岬河伯之女,生子曰夫娄,是谓东扶余王。檀君与唐尧同日而立,至禹会涂山,遣太子夫娄朝焉。享国一千三十八年,至殷武丁八年乙未,入阿斯达为神。今文化县九月山。”这样,檀君就有了一个明确的势力范围,即在平安道一带。

    其三,确立檀君后继者的世系。朝鲜王朝《世宗实录·地理志》载,文化县东有三圣祠。所谓“三圣”,系指檀君、其父桓雄以及其祖桓因。16世纪,赵汝籍在《青鹤集》中云:“桓因真人,受业于明由,明由受业于广成子。”同时,夫娄、夫苏、夫虞以及夫余等檀君四个儿子的名字首次见载。李宜白(1711—?)的《梧溪日志集》中有《檀君世系详探记》,罗列了檀君后裔的名字。至《桓檀古记》,则明确记有四十七代檀君的世系,细致到在位时间,同时亦有编年纪事。尽管该书没有明确标注成书时间,不过,根据书中相关信息,比如檀君朝鲜阿斯达“即今松花江哈尔滨也”的记载,可知该书成于20世纪初。由此可见,檀君记事持续至近代仍然在不断丰满与完善,被从神话中建构至现实世界。

    (三)檀君与“朝鲜”的关系在文本中的嬗变

    1392年(洪武二十五年),高丽权臣李成桂驱逐恭让王自立为主,并向明朝请国号,朱元璋以“最美”之“朝鲜”赐之,朝鲜王朝建立。李氏君臣为了政权的正统性,极力推崇土著的檀君,在建国之初,礼曹典书赵璞等上书称:“檀君,东方始受命之主;箕子,始兴教化之君。”然而朝鲜太宗十二年(1412),礼曹右忝议许稠指出:“本国之有箕子,犹中国之有帝尧,乞于箕子之庙,依朝廷祀尧之例祭之。”同年,因“朝鲜檀君”“实吾东方始祖”,宜祀而无庙,故于箕子庙配享。世宗七年(1425),司酝注簿郑陟上书称,谒箕子祠堂时见到“箕子之位在北向南,檀君之位在东向西”。世宗十二年(1430),在平壤建檀君祠,不过,庙里同时亦有高句丽始祖,“檀君在西,东明在东,皆南向”。世宗十九年(1437),朝鲜王朝定祭祀规格:“箕子,中祀,殿位版书‘朝鲜始祖箕子’。”“檀君,中祀,……殿檀君位版书‘朝鲜檀君’”。檀君的地位从一定程度上得到明确。

    1895年,《马关条约》签订后,中国被迫放弃对朝鲜的宗主权。1905年,日本迫使朝鲜签订“乙巳条约”,朝鲜降为日本附属。次年,“大韩帝国”以檀君纪年取代帝王年号,尔后各种独立运动的文件多署“檀纪某年”。随着民族主义兴起,檀君走上宗教祭坛,1909年,以檀君为至尊的大宗教形成。自此,以檀君为核心的历史认知呈现出比以往更为清晰的现代语意。

    日本的占领,朝鲜人对于史学的自主研究受到压制。然而,恰是在这种环境中方产生出《桓檀古记》这样的著述。另外,申采浩等抗日爱国志士,在流亡俄国和中国期间,在批判殖民史观的同时,以急进的民族主义史学观激烈地批判所谓的“事大”史观,并极力宣扬“檀君酋长论”“箕子邑尉论”等,将我国东北地区看成是韩民族的“旧疆”,从而将韩国古代的疆域从韩半岛扩张至我国东北地区。在这种思潮的指导下,歪曲、篡改历史,甚至主张“收复旧疆”,将满洲作为“独立复国之根据地”。朝鲜学界早在20世纪60年代初,开始对檀君问题进行讨论。但是,由于在古朝鲜的位置、国家形成的时间,以及社会性质等问题上无法确定,故而没有取得一致性的意见。随着朝鲜科学院古典研究所研究室主任李相昊《檀君考》、李趾麟《古朝鲜研究》等文论的发表,檀君朝鲜得到肯定,其后这种肯定被纳入到《朝鲜全史》的编纂之中。金日成指出,“为把我们的民族史确立于主体立场,应从过去被日帝全面抹杀了的檀君和古代朝鲜的历史开始纠正”。1993年,朝鲜在平壤市江东郡江东邑西北不远处的大朴山东南面山麓发掘“檀君陵”,证明“生于平壤”的檀君,“是古朝鲜的建国始祖”,檀君朝鲜的中心在平壤,疆域含及中国东北部分地区。

    韩国学界对于檀君朝鲜是否存在,基本上有两种意见。持肯定意见者,除所谓“在野派”学者之外,李丙焘、尹乃铉、卢泰敦等也极力主张这一观点。尹乃铉认为古朝鲜就是檀君朝鲜,箕子朝鲜、卫满朝鲜等交替事件并不是在古朝鲜中心地区发生的,而是在古朝鲜的西部发生的,尹乃铉把列水、辽水、浿水、濡水等都看作现在的滦河。而李基东、李亨求、金荣来、徐荣洙则提出反对意见。同时,亦有韩国学者对朝鲜学界“发掘”的“檀君陵”提出质疑。但是,自1997年,韩国中学、高中教科书对檀君有述,“据称是檀君王俭建立了古朝鲜”。2007年2月23日,韩国教育人力资源部宣布,将采用新编初中、高中历史教科书,对古朝鲜事记为“檀君王俭建立了古朝鲜”。

    综上可见,檀君取代箕子成为朝鲜半岛的民族始祖,从13世纪70年代见载,至20世纪末辅以考古发掘而成为定论,经历了近800年的历程。其间记事“层累”地丰满。尽管在有关檀君的话语体系构筑的过程中,半岛历代学人累有质疑,但并不影响朝鲜、韩国关于檀君的始祖认知。

    二、由“血”所链接的“统”

    “韩民族为同一民族是摇撼不倒的学说”。由于单一民族的现实,在有关朝鲜半岛历史问题的探讨中,有一种以“血统”来论说“政统”的方法,即以血统为核心判定,无限地提高甚至绝对地对民族属性程度进行相关阐述,实现对古代不同政权间的链接,进而与今天的民族国家进行对接。

    有学者将高仙芝看成是“来华朝鲜、韩国名人”,即“(在)中国活动的朝鲜民族的名人”,对从“辽东”移民到“五千一百里”之遥的内地的高句丽人后裔的民族属性作定义,这种做法一方面忽略了高句丽历史的真实性与其本来的民族属性,另一方面混淆了高句丽族同高句丽族后裔这样两个不同的概念。其根本症结在于,以现代民族国家“朝鲜”“韩国”“中国”的疆域为判断标准,来讨论历史问题,并以血统辅证,导致许多无法解释的历史问题。民族是个历史范畴,有一个产生、发展和消亡的过程。如果按照“血统”的逻辑论事,则历史上只有民族的诞生和发展,而不会有民族的消亡。这不仅在理论上难以成立,而且在事实上也有诸多疑点不能自圆。

    今天的朝鲜或韩国人之中,有不少人的祖先是中国的汉族,但我们并不认为他们本人不是朝鲜族。据研究,今天的朝鲜族按照姓氏的由来可以分为三类,即朝鲜固有姓氏、外来姓氏和来由不明的姓氏。第一类姓氏的数量不多,但外来姓氏人口比例极大,而在外来姓氏中,来自中国的姓氏占绝大多数,能确认从中国各地来到朝鲜半岛定居并传承下来的汉族姓氏,约有130多个,而这130多个汉姓的朝鲜人,皆不能说是“在朝中国人”。在现代中国的汉族之中,可以找到古代慕容鲜卑、契丹的后裔。据考,山东人的慕姓,就是复姓“慕容”氏的简省;远在云南西南地区,至今尚存契丹后裔约15万余人。这些历史上消亡民族的后裔在该族消亡之后,分别融入汉族以及其它民族之中。

    针对渤海移民与朝鲜半岛高丽人之间的关系,学界存在基于“血统”的解读。其主张者主要是朝鲜学者,认为渤海人与朝鲜半岛的高丽人是同一血统。《朝鲜通史》认为,公元7世纪末,朝鲜半岛由过去高句丽、新罗、百济三国并立变为渤海、新罗并立,直至王建统一朝鲜半岛,建立王氏高丽王朝。因此,“渤海移民的迁徙,是世界封建史上一个特殊事例,是在迁徙者和土著居民基于同一血缘纽带,双方完全同意的情况下进行的”。这种认识是“模糊了两个不同民族的族属以及混淆了两个民族之间的关系”。移民与移入地之间的关系,不能以“探根寻源”作为假想前提,并将此假想当作历史真实作为移民目的进行判断。民族是由无数个体组成的,这些个体曾经聚族而居,亦曾有个体迁徙并游离,而迁徙的方向并无统一的目标和规范,每一次或每一支移民都有个案性的背景条件。

    毫无疑问,历史上的任何一个时期、任何一个民族的移动都没有绝对的规律,很多移民在居地的选择上存在偶然性。寻根性的移民有,但并不是普遍的,否则渤海移民就不会有多个流向,而应该只有一个,因为“血统”只有一个。所以,以“血缘”或“血统”来链接移民的流向,不是科学的逻辑。历史上的渤海与新罗是并立的政权,新罗的继承者王氏无从谈及与渤海人同源,对此日本学者旗田巍、鸟山喜一、関尾史郎、李成巿,以及部分韩国学者有基本共识。

    将渤海人与高丽人做血统的链接,依据的史料主要为《旧唐书·高丽传》中关于大祚荣族属的记载,“渤海靺鞨大祚荣者,本高丽别种也”。有学者认为,所谓“别种”,就是高句丽人的一支,也就是说,渤海是由高句丽遗民建立的,因而,渤海是高句丽的延续国家。“高丽别种”说亦分成两种意见,一种认为在上层统治集团中高句丽人占据社会主导地位,但统治下层以靺鞨人居多;另一种认为渤海国的基本居民就是所谓的高句丽遗裔渤海人。关于高句丽遗民移居渤海的情况,有学者认为“渤海建国乃是高句丽复兴运动的成果”,事实上,这一结论正是基于血统论提出来的。

    基于“血统”的相关论说,容易针对历史问题产生现实的纷扰。一方面,以“血”所链接的“统”,由于存在诸多不周延处,故而容易造成政权间的矛盾甚至冲突,辽朝萧逊宁与高丽徐熙之间的高句丽归属之争,即是这一问题在历史上的表现;另一方面,血统论事实上是以刻舟求剑的思维方式看待民族的变迁,只片面地讲血统或种族,而不是从整体上全面地去看待人们所具备的民族素质,以及所表现出来的民族特性,进而导致对历史的误解。

    三、“名”与“实”之间

    由于同处于汉字文化圈之内,古代东亚世界对于山川的命名常有名称相同,而指代完全相左的情况。比如以“长白”或“白头”命名的山,在历史上多有重名者。我们以高丽王朝与朝鲜王朝的文献为例,对“长白山”“白头山”以及相关语汇进行检索,发现历史上的地名,存在名同实非的情况。

    首先,关于“太伯山”。“檀君神话”中涉及有“太伯山”,据《三国遗事》载:“太白,今妙香山。”1530年成书的朝鲜王朝士人纂述的《新增东国舆地胜览》指出:“妙香山,在府东一百三十里,一名太伯山。”后世学者常将太伯山(太白山)视为今妙香山。大约18世纪末,朝鲜王朝士人将太白山定位为白头山或曰长白山。安鼎福(1712—1791)依据新罗文人崔志远《上太师侍中状》中关于“高句丽残孽类,北依太白山下,国号渤海”的说法,谓“太白山”(太伯山)即“白头山”,亦即长白山。其后,附和者渐众。直到现在,还有不少人沿袭其观点,将今长白山同“檀君神话”中的“太伯山”联系起来,进而将中国东北视为“古朝鲜”的疆域。

    其次,关于“白头山”。学界对白头山的认识较为模糊,有人认为“白头山”仅是朝鲜、韩国对于长白山的称谓,显然是对历史的误会。事实上,“白头山”之名源于古代中国,据《肃宗实录》载:“长白山,胡人或称白头山,以长白故也。”“胡人”即女真人。可见“白头山”同“长白山”一样,是由古代中国人命名的。“白头”是汉语的表述方式,意即远望此山,白色的山顶如同白色的头,故名。“白头山”在文献中指代情形复杂。据《世宗实录》载:“右白头山非本国境内,显德镇在高丽时革罢,别无灵验,请并削祀典。”参照《新增东国舆地胜览》,显德镇在永兴西120里处,可知,永吉道(即咸镜道)显德镇的“白头山”是指今咸镜南道永兴西北、耀德之北的“白山”。另外,据《肃宗实录》载:“自惠山由栢德岭,过芦隐东山至茂山,不过三四日程,而路不甚险,且处于白头之南,长白之北,正是豆满上流。”白头与长白作为某一地方的参照物同时出现,可知二者是完全不同的二座山。

    三是,长白山有数座。《明宗实录》载:“咸镜道吉州长白山内面二处崩颓。”参照《新增东国舆地胜览》载:“长白山,在县西一百十六里。”“长白山为我主镇,而前面崩颓。”这里的长白山,是今朝鲜咸镜南道之检德山;又据《显宗实录》载:“咸镜道镜城长白山下雪一尺许,日气寒甚,大损稼穑。”《新增东国舆地胜览》载:“白山,在府西一百十里,山势甚峻,至五月雪始消,七月复有雪。山顶树木矮小,土人亦谓之长白。”此山所指为朝鲜咸镜北道咸镜山脉。

    四是,白头山和长白山为同一座山。《新增东国舆地胜览》指出:“白头山,即长白山也,在府西七、八日程。……其巅有潭,周八十里,南流为鸭绿江,北流为松花江、为混同江,东北流为苏下江,为速平江,东流为豆满江。”同书又载:“白头山,距府北三百三十里。”而惠山岭“在府北九十五里”。因而,白头山距离会宁约235里左右,应是中国之长白山。《新增东国舆地胜览》认为鸭绿江、松花江、豆满江皆发源于长白山(白头山)是正确的。作为鸭绿江等三江的源头,白头山与长白山自然是同一座山。

    通过对朝鲜半岛文献的简单梳理可知,“长白山”或“白头山”在不同的文本中,指代不同的山体。虽然名称相同或相近,但在地理上却相差甚远,具体定位,宜根据文献的语境客观考证,方能准确判断。望名定山,不仅会张冠李戴,同时也会因历史常识的缺失而贻笑历史。

    朝鲜半岛的现实是,生息着单一血统的民族,朝鲜、韩国二个民族国家并立。而历史上,从区域秩序与政权治理的角度,则长期变动不居。对于曾经演绎在朝鲜半岛上的历史问题如何从学理的层面进行研究是学者们关注的。合理的学术话语体系的建立,需要详实的资料,客观的视角,以及措置恰当的民族国家对每一个学者的影响。同时,对于历史问题的解读,以东亚视域作大视角考察,会求得更多的学术共鸣。

    本文转自《历史教学问题》2019年第1期

  • 秦晖:历史人物评价的核心标准是什么?

    那些大国其实都不好,但是我们有选择吗?

    1945年二战胜利后,苏联控制东欧,马上要求德国、匈牙利、罗马尼亚和保加利亚这些战败国给苏联战争赔偿:罗马尼亚赔3亿美元、匈牙利赔2亿美元,相当于1946年罗匈两国财政预算的37.5%和26.4%都用于赔款。

    德国给苏联的赔款数额最大,几经讨价还价,最终支付31.71亿美元,而且主要由苏军占领区承担,以实物支付,以产品和工业设备支付,德国苏占区内26%的工业设备(共600家工厂)拆除运往苏联,这种状况一直持续到1953年。由于大量赔偿和拆迁工业设施,与1939年战争爆发时相比,该地区的工业设备能力下降40%,工业产量只相当于1939年的10-15%。苏联要求赔偿的理由是战后国际秩序中争取更多的话语权、加速战后重建和削弱德国的实力。

    因为赔偿,东德每个人负债2500马克,而西德根据马歇尔计划每个人得到140马克的补助。军事管制下匈牙利75%的工业产品和煤产量都被苏联拿走,按照协议规定,匈牙利的201个德国和意大利企业都交还给苏联。

    波兰虽然是战胜国,也没有逃脱苏联的盘剥,从1945年8月到1953年11月波兰以相当国际市场1/10的价格供应苏联800万吨煤,以后四年每年供应1300万吨。同时每年供应20万吨糖,价格只相当于国际价格的50%。

    中国既是战胜国又是盟国,不但放弃让日本赔偿,反而被苏军动用了1.4万人在东北拆走了大约8.58亿美元的工业设备,据估计到1947年东北的工业能力下降了60%以上,电力设备被拆走了65%,全中国31%的发电设备也被运回到苏联。

    东北人有句老话,“日本人搞建设,苏联人搞破坏”。当然这个话并不对,到1945年初,日本败局已定,他们也在极力破坏东北的工业设施,只是苏军来得太快,日本人还没有来得及实施拆毁计划,天皇就宣布终战了。

    保共中央书记处书记安吉尔·伊万诺夫曾说,我们有这样一个习惯,小国要找一个大国来保护,盟国最后都出卖了我们,二战后的经济实际上是为苏联工业服务的。那些大国其实都不好,但是我们有选择吗?在剧变之前民间就有很多人私下里对苏式模式以前的民族主义者抱有同情态度。

    投靠纳粹那批人基本上都被严厉镇压、彻底否定了。据社科院世界史所的马细谱先生统计(见《史学理论》2011年第2期。),保加利亚在二战以后惩处了9155人,其中2730人被判处死刑,死刑人数占被审判人数的28%,还有1305人被判处终身监禁。

    其他国家,丹麦的法庭审判了1.5万人,匈牙利2.6万人,捷克斯洛伐克3.8万人,荷兰是4.5万人,挪威是4.6万人,比利时是5.3万人,法国是9万人。二战争期间苏联一共出了约200万的“伪军”,战后“军事法庭一共审判了99.4万人,枪毙了15万人。这些人绝大多数都是以“卖国求荣”的法西斯帮凶罪名判处的,他们的亲属子女和社会关系都被打入另册,不能参军、不能上大学、不能担任公职,如同带有罪犯标志“红字”的人,就像中国的“黑五类”狗崽子一样。

    欧洲四大“卖国贼”的故事

    欧洲公认的四大“卖国贼”是:法国的贝当(维希政府元首,以叛国罪判处死刑,后改为终身监禁)、皮埃尔·赖伐尔(维希政府总理,被判处死刑)、挪威的维德孔·吉斯林(挪威傀儡政权首脑,被判处死刑)和苏联的安德烈·弗拉索夫(被判处绞刑)。

    这些人中,弗拉索夫的经历最有戏剧性。1942年6月22日希特勒发动闪电战攻入苏联,7月STL就发布命令,创建战场执法部门——督战队,对前线的逃兵和溃退的士兵格杀勿论。二战中苏联有570万人被俘,第二集团军司令弗拉索夫的7个师和6个旅共计13万人陷入重围被德军包了饺子,只有1万6千人突出重围,其余全部被俘。

    在此之前STL就签署了著名的270号命令 :“所有投敌者的家属将被处决”,对“带路党格杀勿论”。当德国人告知弗拉索夫他的家人已被执行了270号命令后,更加速了他叛变的决心,旋即组成“俄罗斯解放军”对苏作战。

    二战末期1945年5月捷克布拉格爆发起义,德军抽调弗拉索夫领导的“俄罗斯解放军”前去镇压,弗氏却临阵倒戈将枪口对准德军,被布拉格人视为“大救星”。5月弗拉索夫向美军投降,只提出一个要求,不要把他遣送回苏联,他深知STL的手段。

    但是STL之前已经在《雅尔塔协议》中特别要求,英美必须无条件交还苏军战俘。为此“白卫将军”安东·邓尼金多次给罗斯福、丘吉尔以及盟军司令艾森豪威尔写信呼吁,要求停止向苏联移交苏军俘虏,但都无济于事,弗拉索夫解放捷克的“义举”也无法挽救他的性命,1946年弗拉索夫等11人以“叛国罪”被处以绞刑。

    法国的贝当和伐赖尔大家可能就比较熟悉了,贝当在一战快结束时当上法军总司令和元帅。1940年贝当力主修建的马奇诺防线破防,夏尔·安齐热将军不得不在一战时的“停战车厢”签字,只不过时移世易,此时法国成了战败国,被迫接受屈辱的停战条款,组成听命于德国的贝当-伐赖尔傀儡政府,并搬到了维希,史称“维希政府”。法国人称贝当是“一战的英雄,二战的罪人”。

    吉斯林(1887-1945)这个名字大家或许比较陌生,他曾在俄彼得堡当过武官,早年思想左倾,很亲俄共(布)。1921年乌克兰饥荒,吉斯林曾负责求援工作,拯救了很多乌克兰人的生命,后来又转向纳粹——看样子在极左极右之间来回跨越并不难。如今吉斯林在欧洲人口中有点像中国人口中的汪精卫——已经成了“卖国贼”、“挪奸”的代名词了,是德国在挪威的傀儡。

    相比较而言,罗马尼亚的扬·安东尼斯库,应该跟吉斯林还不太一样,因为吉斯林这些人没有尝过STL的手段,不知道“红色砖制”的厉害,(这也就是为什么弗拉索夫宁死不愿回苏联的原因)同样安东尼斯库等人都面临STL的威胁。在他们当时那种情况下,从民族利益出发,倒向德国是没有选择的选择。后来在东欧阵营时期,坊间里把“听从莫斯科指挥棒”的统治者称为“反向的吉斯林”,可见老百姓并不好糊弄,知道他们是苏联的傀儡,与当纳粹傀儡的吉斯林不分伯仲。

    大家注意到没有,在这个评价体系中,东欧的安东尼斯库、霍尔蒂、约瑟夫·蒂索之类都不在此列,一个很重要的原因就是上述人物尽管投靠希特勒,但他们不应该归入“卖国贼”的行列里。但是吉斯林和赖伐尔就没有这样的问题,他们投靠德国就是因为贪生怕死,卖国求荣。

    至于说到安东尼斯库,就不能这样一概而论了。上述人物的做法,当然在道义上、人权上有很多罪恶,但是假如只讲国家主权,肯定是对本国有好处的,只是由于后来战局逆转,这些好处都消失了。

    像芬兰,当初跟着德国走报了仇,还得到了更多的土地,但是当德国战败以后,芬兰原来给苏联占领的地方又丢掉了,而且因为苏联这次的胃口更大,沦丧的土地也更多了。没办法,谁让它们跟着纳粹站错了队,属于政治不正确了。

    东欧国家中波兰比较特殊,它是二战中牺牲最大的国家,却以不产“吉斯林”、没有出现“卖国贼”为傲。波兰与其它被苏联绑架的东欧国家的不同在于,由于历史上的原因,“不怕流血”的波兰长期具有道德优势。当然波兰也有排犹现象,在一个很长的历史时期,全球犹太人的50%在东欧,华沙城内曾有1/3是犹太人,是世界上最大的犹太人聚居地。

    东欧各国都面临如何对待犹太人问题。战前反犹思潮在波兰就已经暗潮涌动。早期在德国人对犹太人进行身份鉴别、把他们集中在隔离区内、强迫服劳役时,这种种行为并没有引起波兰人的强烈反对,当然不排除有同情帮助犹太人的,但总体上说,他们也是在战争爆发后,自己本国利益受到威胁后以后才开始有所反省的。

    盖世太保向波兰农民党领袖、前副总理文森特.维托斯许诺,可以将其从监狱里释放,并让他出任傀儡政府的首脑,却遭到拒绝。后德国人又从苏占区赎回了被监禁的波兰亲王雅努什.拉吉维乌,想让他出任傀儡政府领袖,同样被他严词回绝。1939年11月,由于波兰亚盖隆大学拒绝与德国人合作,党卫军逮捕了184位教职人员,其中168人被送到达豪集中营。

    战时波兰地下政府命令波兰人尽可能少与德国占领当局接触,他们还建立了地下法庭,审讯那些通敌的波兰“蓝衣警察”(主要是乌克兰人),著名演员塞伊姆 为德国宣传而被处决,著名作家由于通敌被判死刑。至少有1万人被地下法庭判过刑,战后与德国人通奸的波兰女人则被剃去头发示众。法国女演员莫妮卡.贝鲁奇主演的电影《西西里的美丽传说》反映的就是类似的题材。

    如何评价苏联时期的“反面人物”

    现在在俄罗斯,历代沙皇被制作成套娃、挂历、宣传画和邮票,末代沙皇尼古拉二世被封圣,2008年俄最高法院为尼古拉二世平反并恢复名誉,现在旅游景的招摇的“彼得大帝”“女皇叶卡特琳娜二世”和“宠臣格里戈里·波将金”都成了城市旅游活广告。国内战争的白卫将领纷纷成为爱国主义者,伊尔库斯克市,导游们在高尔察克的雕像下轻描淡写地诉说那场一千三百万人死亡的“兄弟阋墙”。1994年索尔仁尼琴从美国返回俄罗斯,特意在伊尔库斯克高尔察克将军遇难的地方敬献了鲜花。邓尼金遗骸2005年被普京迎回,称他为“爱国将领”,隆重安葬在莫斯科的顿河修道院,巴黎郊外安葬俄罗斯侨民的圣吉纳维夫德布瓦公墓(也叫白卫军公墓)经常会看到从俄国来的人在献花。

    更有意思的是,当年白军的军歌“斯拉夫勇士出征歌”现在是俄军的军歌。而內战时期的红军军歌已废除——当然卫国战争时期的军歌仍然流行,据说卫国战争与沙俄军歌都是“爱国主义”的,也有很多人面对颠来倒去的历史陷入不知所措之中。剧变后的价值体系翻转,说安东尼斯库之流不是卖国贼,反而投靠苏联的那些人是卖国贼。于是捷共的古斯塔夫·胡萨克、保加利亚共产党的托多尔·日夫科夫这些亲苏派反成了卖国贼,而当年和他们作对的人似乎等到了平反的日子,再次从依附德国的“卖国贼”,被奉为对抗苏联的“爱国者”。这个变化我觉得值得分析研究。

    在这场历史人物的否定之否定的大潮中,文化名人像费多尔·夏里亚宾、尼古拉·别尔嘉耶夫、米·伊林等并没有引起什么大的争议。人们普遍认为,这些人物的重新评价对续接历史、弥补国家文化缺失利大于弊。俄媒体说:“我们过去太轻易地抛弃掉这笔巨大财富”,甚至2005年普京迎回白卫将军邓尼金遗,称这是俄罗斯国家和解的一部分。因为不涉及民族问题,争论只是在红白意识形态方面翻转。但是一些二战时期政要人物比如东欧斯洛伐克的约瑟夫·蒂索,罗马尼亚的安东尼斯库等人的重新评价却引起巨大的分歧乃至社会撕裂。

    众所周知,东欧国家在几大帝国统治下历史破碎被迫多次组合。用波兰诗人米沃什的话说:作为这些被大象踩在脚下的民族,“遭遇的尽是不幸的事,历史的发展使他们的生命变得复杂非凡。”统治者的不断变换,历史人物评价体系的变来变去,每一次都会把一些人物甩在历史车轮之外,这是对民族命运的嘲弄还是个人悲剧呢?

    在争论他们爱国、卖国十几年后,随着这些国家的政治逐渐稳定,大家发现一个比较普遍的现象——人们觉得,与其争论他们是“爱国”还是“卖国”,投靠了什么靠山,还不如争论他们到底对本国老百姓怎么样,人权纪录如何,这似乎已经成为更易达成共识,而且更为核心的判断标准。

  • 徐勇:长泽史料与卢沟桥事变新考:新发现长泽手札与第三大队战斗详报研究[节]

    日军全面侵华战争的燃爆点是卢沟桥事变,发动事变的日军先锋部队是其中国驻屯军步兵第 一联队第三大队( 以下简称“第三大队”)[1] ,第三大队的战斗详报理应是研究卢沟桥事变的核心史 料之一 。但现传其战斗详报是战后的复制版 , 日本研究界多视之为“原本”或认同其复制者第三大 队第八中队第二小队第二分队分队长长泽连治所称“ 和原本丝毫无异”[2],迄今缺少对其版本真伪与内容记载的专文考察 。 日方研究界的动向直接影响了中国学界。在中日两国,都存在着对于第三大队侵略北平地区及其战斗详报的研究空白与认识误区。

    笔者深感幸运的是 ,依据多位日本学者的支持与帮助[3],新发现一封沉睡约半个世纪的长泽连 治的手札,还有一批少有利用的旧日本军队史料。特将长泽手札、连同其复制的第三大队战斗详报,以及日本学者安井三吉对其访谈的文本记录 ,合称“长泽史料”。……

    一、战后日本的战史编纂与长泽史料概况

    日本战败投降后,盟军解散了其所有军队与军事机关 。其后在美军扶持下 , 日本于1954 年成 立自卫队 。翌年 10 月 ,设置防卫厅防卫研修所战史室 ,展开了战后日本对其战争史料的发掘、整理 与研究 ,其核心任务是重新推进近代日本的战史编纂 。首任室长西浦进原为陆军大佐 ,在日本发动 太平洋战争之际任陆军大臣东条英机的秘书官 ,后出任陆军省军务局军事课课长并曾在中国派遣 军总司令冈村宁次手下任高级参谋 。1947 年 ,受日方第一复员局嘱托 ,西浦进在东京国际军事审 判中出庭 ,担任辩护方证人 。显然 ,他是当时最熟悉日本战史、军史的旧日本军人之一。

    西浦进在介绍其战史资料的收集与整理工作时称 :“ 自己是作为旧军人来承担这项工作的 ,在  专业人士看来肯定有各种各样的不足 ,但也只能一边接受批评一边纠正 ,把这项工作进行下去。” 西浦描述最初资料空白的状况时说 :“ 1954 年夏天我接受了防卫厅的嘱托 ,经过约一年的准备 ,到  1955 年 10 月 ,战史室可以‘开店 ’了 。但是即便说是‘开店 ’,那时也只有桌子和椅子之类 ,其他什  么也没有。”[5]

    关于西浦所要征集的战争史料 ,其实在日本投降前夜 , 日本军部与内阁政府已从 8 月 14  日晚 间开始 ,烧毁了大批官方文件[6] ,造成战后日本军事史料、特别是陆军史料的严重空缺 。按秦郁彦 的描述 :“ 当时可以利用的基础性史料相当缺乏 ,既存的回想录和概说类书籍 ,不少都缺乏史实方 面的可信度。”“最重要的是 ,对于在昭和时代的政策决定中发挥有重要作用的日本军部 ,其研究积 蓄几近于无。”[7]近年来在日军战略大轰炸资料的发掘过程中 ,军事研究家前田哲男和资深律师一 濑敬一郎在发掘出大批海军航空兵战斗详报的同时 ,指出 :“ 由于陆军在战败时有意图地销毁证 据 ,有组织地销毁了战斗详报 ,所以 ,现在与轰炸有关的陆军方面的战斗详报几乎不存在。”[8]

    直至 1970 年去世 ,西浦一直主持战后日本官方战史的编纂工作 ,长达 16 年 , 出版了影响力巨 大的《 战史丛书》( 全 102 卷) 等 。西浦去世后 , 战史室继续开展史料编纂工作 ,也就有了对于卢沟 桥肇事部队第三大队的战史资料的征集 ,以及战史室负责人岛贯武治和卢沟桥事变日本兵长泽 连治之间的联系事项。

    中国驻屯军步兵第一联队及其下属第三大队 ,是 1936 年日军为侵吞华北地区而扩建其驻屯军的产物 。据其联队史记载 ,组建之际在东京皇宫进行颁授军旗仪式 , 日本天皇敕语 :“ 中国驻屯步 兵第一联队编制告成 。 自此之后 ,军旒崇高 ,汝等军人 , 当协力同心 , 昭扬威武 ,护佑国家。”联队长 牟田口廉也大佐接过军旗回答 :“谨奉明敕 ,臣等、誓竭死力 ,保护国家。”[9] 据记载 , 自近代日本陆军 成立之后 ,驻海外联队由天皇颁授军旗的 ,这是第一次 。以此为最高荣誉 ,该部日军“燃起了作为 尖兵的使命感”。[10] 体现在牟田口廉也演讲之中 :“ 我联队应该有作为皇军第一精锐部队的大 抱负。”[11]

    在如此好战精神鼓舞之下,按 1936年日军《华北统治计划》等高层战略意图,新编成的该联队第三大队充任侵华日军先锋部队,于同年6月、9 月两度发动丰台事变 ,进驻北平西南方向的交通 要道丰台 。在其后的大半年不断向西侵扰 ,在卢沟桥和宛平城地区进行非法演习 。1937 年 7 月 7 日晚 ,第三大队按照其“利用夜幕进入主阵地接近敌军 ,拂晓发动进攻”的演习课目[12] ,针对驻守宛 平城和平汉线铁路桥及卢沟桥之间的河堤阵地中国守军 ,以演习之名实施挑衅 ,并在翌日凌晨实施 了“拂晓”攻击 ,拉开了日军长达 8 年的全面侵华战争序幕。

    按战时日军规则 ,作战部队需要制作有关作战情况的阵中日志与战斗详报等文书 。阵中 日志 具有直接记录事实的客观意义 ,是中队以上部队“记载各部队或个人所经历、遭遇的实况或所见 , 以备为战史资料”。战斗详报的要求很明确 :“所谓战斗详报 ,是战后由各级指挥官对战斗加以详 细记录并上报的文书 。其记载事项包括 :作战之前敌我形势概要 ,各时段的战斗经过 ,相关部队的 行动 ,敌我交战兵力 ,敌之部队番号、军官姓名、编制、装备、战法 , 以及作战之后的敌我形势概要 等。”[13]指挥官依据作战事实做出整理 , 比阵中日志更具综合性。

    日军各部队战败投降之际受命烧毁机密资料 ,按战后中国驻屯军步兵第一联队战友会所编 《 支那驻屯步兵第一联队史》记载 ,全联队的阵中日志、战斗详报、命令会报、功绩表等资料 ,连同天 皇颁授的联队军旗 ,均于日军战败投降后的第二天、即 8 月 16  日在江西南昌南部的新建县西山万 寿宫烧毁。[14]  故战后的 20 多年间 ,卢沟桥肇事部队日军各部的阵中日志等资料一直没有出现 。但 是第三大队战斗详报突然在 1970 年被公布 ,发行者长泽连治添加了序言和后记 ,介绍该详报原由 大队长一木清直少佐主持撰写 ,在 1937 年 12 月完成 。除按规定上报之外 ,一部分分发给了该部人 员 ,长泽将其所获一部寄回家乡 ,战后也未做销毁 。随着1969年原第一联队战友会成立 , 以及社会对于战 争历史的关注度升高 ,长泽决定自费印刷、发行 ,分送相关人士 ,并在序言中称该复制版“ 和原本丝 毫无异”。[15]

    比较收藏在日本国立国会图书馆与神户大学图书馆的现传该文本 , 内容完全一致 。封面竖写 《 卢沟桥事件中的支那驻屯步兵第一联队第三大队战斗详报》。正文在标题之后直接切入“作战第 一日( 七月八日) ”“作战第二日( 七月九日) ”共两天的“ 战前彼我形势”“ 战斗始终经过”等内容 ,附4 个表及 8 幅地图等资料 。文本最前和最后有长泽连治撰写的序言和后记 , 附有长泽刻写和印刷 厂信息的版权页 。特别值得注意的是 ,印刷时间是 1970 年 7 月 7  日 ,既卢沟桥事变爆发纪念日 ,发 行时间为 8 月 15  日 ,是日军战败投降日 。长泽标注这两个战争时间都具有明确的纪念意味。

    《 支那驻屯步兵第一联队史》中对长泽复制版第三大队战斗详报也有记述 ,但仅见文件名[16] ,并 未介绍内容 ,也没有收录长泽的回忆文章。

    长泽复制版第三大队战斗详报自 1970 年公开以来 ,在日本一直被视为“原本”,几乎未见到对 于该详报版本问题的质疑性考察 。在中国显然也是受日方研究影响 ,认为该详报具有“ 完整地记 录”卢沟桥日军行动的、相当于“原本”资料的史料价值 。如《 北京档案史料》1992 年第 1—2 期连 载了该详报的中译本,并发表编者按语全文如下 :
    这份资料是卢沟桥事变的直接肇事部队— 中国驻屯军第一联队第三大队的战斗详报。 原资料记录者为日军第三大队大队长一木清直少佐,资料的保存者为该大队下士官长泽连治。 1938 年 7 月长泽奉命参加进攻武汉的战斗,遂将其保存的资料寄回日本。长泽连治于1945年6月受伤回到日本,将此资料一直保存下来。1970 年,长泽连治将此资料汇集成册, 由 山崎 印刷部印刷发行。从资料的全部内容看, 比较完整地记录了卢沟桥事变前中日双方的军事态 势,事变的起因及最初两天内 日军的兵力部署和攻打卢沟桥的经过, 反映了当年 日军制造事 端、扩大事态的手法和 目的。[17]

    该按语在批评其侵略性质的原则立场之外 ,从“原本”视角肯定了该版本具有“完整记录”的史 料价值 ,体现了中国学界的一种代表性看法。

    21 世纪以来 ,随着中国史学发展迅速 ,笔者在收集战斗详报等资料过程中产生疑问 ,对长泽复  制版第三大队战斗详报的版本性质与内容记载提出了质疑 ,并获安井三吉等日方学者的帮助。 2021 年 ,笔者正式提出 :“作为‘ 战斗详报 ’,其真实性待考。”[18]2023 年 ,笔者发现并抄录了收  藏在日本防卫省防卫研究所史料室的一份长泽连治的手札 。这是长泽于 1971 年 1 月 23  日致当时  的战史室主任岛贯武治的手札。[19]  现将其内容翻译如下 :

    贵官 1 月 18  日赐示协助收集特定资料之件,此前已收到,实在过意不去。确实、现在我保 存有《支那步一Ⅲ战斗详报第一号》(卢沟桥事件)及同第二号(南苑攻击) 关于牟田 口部队战 斗经过概要的几件实物。去年 8 月, 同中队幸存者之会成立前后, 已应相关各位要求,将内中 第一号印刷分发。谨呈剩余一本,请参考活用。贵官所希望收集的是原本吧,我也认为送原本 方为合适,但请谅解的是,说这是原本有些过分, 因为原本全国只有一部,所以我想永久保存在 家里,不考虑捐赠,请多多谅解。

    从该手札可以直接判断或认识复制版第三大队战斗详报的相关信息如下:
    第一 , 向防卫厅寄送复制版 ,是应岛贯武治的来函要求 ,不是长泽自己主动寄送 。第二 , 寄 给岛贯的版本是长泽自己的复制版而非“ 原本 ”。第三 ,关于“ 原本 ”的珍稀性判断 , 长泽估计 “ 全国只有一部”。第四 ,关于“ 原本”的保存 ,长泽说“想永久保存在家里 ,不考虑捐赠”。其实 , 即便在家中长泽也不让“ 原本”轻易示人 。追踪研究该详报的安井三吉教授 , 曾于 1993 年前往 长泽家中采访长达 4 个小时 ,所见版本也是 1970 年复刻版 , 而非 1937 年“ 原本 ”。第五 ,关于 “ 原本”此后去向如何 , 目前尚不可知 。长泽去世情况不明 ,安井三吉教授曾联系过长泽家人询问,未有结果。

    在岛贯收到长泽手札的前后 ,两人如何联系有待继续探索 。值得注意的是 ,该长泽手札插夹在 藏于防卫研究所史料室的一部硬皮复制版第三大队战斗详报封内 。该详报封面上没有标注封内夹 插手札 ,除非遇到特别用心的研究者 ,很容易忽略内中的手札 。另外 ,该详报封面上印有表示否定 意义的长方形叉印 ,加盖在“原本史料”四字之上 ,旁侧还印有“ 复刻本”字样的长方形印章 。如此 双重地标示了该详报的非原件性质 ,这样的标注很少见 。笔者追踪相关史料多年 ,这一次看到该手 札和这样的标注 ,实为殊例。

    还需要注意的是 ,在防卫研究所史料室还藏有多部纸版战斗详报 ,既无“原本史料”也无“ 复刻 本”标记 ,这导致研究者在检索过程中不太容易判断“真品”。

    此外 ,保存在日本国会图书馆及神户大学的长泽复制版第三大队战斗详报 ,从其序言和后记 , 以及书末的印刷信息中 ,读者可以确认其为复制版而非原件 。但是收录在亚洲历史资料中心的电 子版第三大队战斗详报 ,标注来源是防卫研究所 ,其正文与日本国会图书馆和神户大学收藏版本相 同 ,却删除了长泽连治的序言和后记 ,也没有标注是否为“原本”,极容易让读者在版本问题上发生误解。

    笔者认为 ,新发现的长泽手札虽然短小 ,却是一份研究日本侵华战争的稀见史料 。依据该手札 可以直接判断现传第三大队战斗详报的属性 ,也可以启发多方面的思考 ,深入认识侵华日军基层官 兵的战时意识与战后对于战争责任的认识倾向等多方面问题。

    鉴于卢沟桥事变在中日关系以及抗战史、二战史上的独特地位 ,加之日军投降时焚毁机密文件 造成的重要史料缺失状况 ,包含长泽手札在内的长泽史料 ,应该受到更多重视 ,并对其展开进一步 研究 。综合以上战后日本战史编纂与长泽史料概况 ,本文所需要研究的中心议题如下 :

    第一 ,正确认定长泽复制版第三大队战斗详报的版本属性与研究价值 。该版本为复制版 ,却被 部分日本研究者认为是“原本”, 日本亚洲历史资料研究中心公开的电子版 , 由于版本信息不完整 , 也容易误导研究者对该版战斗详报史料属性的判断 。学界必须清醒认识这一错误判断。

    第二 ,需要具体研究复制版战斗详报的记载内容 ,是否如长泽所称“ 和原本丝毫无异”。如果 失真 ,是否有内容被长泽删节? 还是被详报编者一木清直“ 曲笔”掩藏? 应该结合“原本”和复制版 的异同 ,考察被战时日军和战后右翼共同扭曲的史实 ,还原卢沟桥事变之真相。

    第三 ,长泽没有在 20 世纪五六十年代防卫厅征集战史史料时公布第三大队战斗详报 ,而是在 1970 年才公开复制版 ,其过程映射出战后日本社会政治环境的特殊表象 , 以及其中的旧 日本军人 心态。

    第四 , 中国学界对该战斗详报运用很少 ,但有中方研究者受到长泽“ 和原本丝毫无异”说 法或日方研究者观点影响 ,视其为“原本”。从总体上看国内学界对该战斗详报的研究尚处于空 白状态 ,亟需展开相关研究并和日方学界进行沟通与交流。

    二、秦郁彦等“原本”派观点的提出与破绽

    在日本学界 ,将长泽复制版第三大队战斗详报推崇为“原本”并给予极高评价的代表者 ,是原 千叶大学教授秦郁彦 。1987 年 ,在台北召开的纪念卢沟桥事变 50 周年会议上 ,他曾提交论文指 出 ,卢沟桥事变相关资料甚多 ,“在这些资料中 ,第三大队的战斗详报是唯一近乎第一手资料者 ,是 当今研究者应视为出发点的基础文献”。[20] 此后 ,他又在 1996 年出版的专著《 卢沟桥事件研究》中 两度感谢长泽 :“承蒙长泽连治氏的好意关照 ,能够全部转载其所藏原本的前半部分。”“ 1970 年 ,长 泽分 7 月 7 日、8 日两部分印刷战斗详报 ,并分送相关人士 ,遂使著者能够使用其原文”。[21]

    秦郁彦的这一系列说法 ,给予了长泽复制版详报以“原本”“原文”,乃至“ 唯一”“基础文献”等 高度评价 。笔者尚未看到日本学界对此评价提出商榷的说法 。但笔者注意到 ,秦对于第三大队战 斗详报的关注和利用并非一朝一夕 。早在其 20 世纪 60 年代的著作中 , 即已引征过第三大队战斗 详报的内容 ,而长泽复制版战斗详报其时尚未面世 。显然 ,秦如果拿不出确实的“原本”证据 ,其论点则应该受到质疑。此外 ,秦对于中日关系以及对于日本军队的评价 ,在其后二三十年间有不 小的变化 ,也需要对此做追踪式考察。

    秦郁彦早年就学于东京大学 ,毕业后任职日本大藏省 , 曾受左翼学者信夫清三郎等人影响 ,在 30 岁便接连出版《 日中战争史》(1961) ,《军队法西斯主义运动史》(1962) 两部著作 , 自称为“姊妹 篇”。[22]  这两部“姊妹篇”批判 19 世纪 30 年代的日本军队政治具有法西斯性质 ,批判日本对外政策虽然时有起伏 ,但“对于中国大陆的政治、经济、军事扩张这一基本方向没有变化 。并且发展为置 日本于死地的大规模太平洋战争 。在给中国国民造成巨大伤害的同时 ,终以日本帝国自我灭亡而 告终”。[23]  可见 ,秦的早期著作对于 20 世纪三四十年代的日本国家法西斯主义 , 以及对外战争的侵 略性质与危害 , 曾有客观描述。

    在《 日中战争史》第四章有关卢沟桥事变的记述中 ,秦郁彦三次提到第三大队战斗详报这份史 料。[24]  这至少说明在 20 世纪 60 年代 ,秦已经看过第三大队战斗详报 。不过 ,秦著中并没有出现战 斗详报具体内容 ,也没有提及编者、出版、年代等信息 ,甚至也没有介绍该史料的全称 。这是在长泽 复制版战斗详报公开 9 年前的事情 ,秦著中提到的第三大队战斗详报 ,是否是长泽复制版之外的“原本”,笔者尚未发现秦氏的说明。

    20 世纪八九十年代以后 ,秦郁彦的观点发生了变化 。其一 ,对于战时日本政治的描述 ,秦用 “ 与民间右翼相结合的陆军的国家革新运动”,替换了原来的“ 军队法西斯运动”的说法。[25]  其二 , 对于侵华战争发生的原因 ,秦淡化了原本对日本发动对外战争的批判 ,转而指责卢沟桥事变是中国 军队从日军背后打出了“第一发”子弹 。特别是在 1987 年台北的纪念卢沟桥事变 50 周年学术会议 上 ,秦片面摘取金振中回忆文章的说法 ,指责宛平驻军开了“第一枪”,又强调中日两国战争扩大的原因在于蒋介石和国民政府决心开战。[26]  秦直接而明确地将战争责任推在中国守军头上。

    在秦郁彦 1996 年出版的《卢沟桥事件的研究》中 ,有长达 21 页的“ 主要参考文献及其解题”, 长泽复制版第三大队战斗详报被列在“ 日本方面官方史料”第一条 ,可见其在这本专著中的突出地 位 。秦还对何谓“ 战斗详报”做了解释 :“被动员的步兵、炮兵大队以上 ,其他兵种的中队以上各部 队在一个阶段战斗终了之后 ,要制作战斗详报 ,按顺序向上级指挥官提交 ,这是《 阵中要务令》所规 定的义务。”[27]秦极力彰显战斗详报作为“官方史料”具有权威性。

    秦郁彦将第三大队战斗详报推崇为“ 原本”官方史料 , 与长泽手札中的说明明显不合。 不过 ,秦尽全力说明长泽复制版等同于官方原件 :“这份大队详报也是遵照上述规定制作的 。据长  泽连治所说 ,原稿由一木大队长于 1937 年 11 月在河北省昌平县担任警备时期着手完成撰写 ,12  月底印刷 100 册 ,其中 1 册由长泽承认是违反纪律寄回了家 。1970 年 ,长泽分 7 月 7  日、8  日两部  分印刷战斗详报 ,并分送相关人士 ,遂使著者能够使用其原文。”[28]

    秦著对长泽复制版第三大队战斗详报的评价 ,有不少叙述破绽 。如其在正文中有两次标注的 1937 年版战斗详报 ,在文章叙述与资料注释中却替换为“ 大队详报的复制版(1970 年) ”。秦著书 中还有一节“谈话、书信”类资料介绍 ,列举了 1953 年牟田口廉也( 第一联队联队长) 、1956 年清水 节郎( 第八中队中队长) 、1984 年志村菊次郎( 第八中队士兵) 家属等数十人次的谈话或书信 。其 中也有对长泽连治写于 1987 年 9 月 18  日、1992 年 9 月 5  日、1993 年 8 月 29  日的 3 封书信的介绍 , 但未提及 1971 年 1 月致岛贯的手札。[29] 秦或许没有看到过长泽致岛贯的手札 ,或许是知道而仍然 回避对版本问题的讨论。

    另一方面 ,秦著也指出 , 日军在全面侵华战争之初 ,“ 出征中的连队、大队、中队等部有义务制  作阵中日志 ,不过包括第八中队在内的有关支那驻屯军第一联队的阵中 日志至今没有被发现”。 他还指出 ,牟田口廉也在战后送给防卫研修所战史部的战斗详报 ,“其制作情况不明 , 内容中第一  号与‘大队详报 ’相重复部分很多”。[30]  这些叙述的模糊性也是耐人寻味。

    但是总体来看 ,秦著没有直接讨论复制版与“原本”的区别问题 。只是依据长泽宣称的复制版 “ 和原本丝毫无异”,而将长泽复制版等同于 1937 年“原本”。

    秦郁彦不否定卢沟桥事变时肇事日军部队制作过阵中日志、战斗详报等文书 , 因此也不排除他 阅读过这些文书“原本”的可能性 。但是秦没有证明其见过“原本”,而长泽承认自己公布的是复制 版 。那么 ,秦在没有举证的情况下 ,推崇自己并未见过的版本为“原本”,显然是缺乏学术根基的随 意性判断 。如果秦仅仅见过 1970 年复制版、即将其认同为 1937 年“原本”,更是一种不可理解的认 识与判断错误,不是学者应有的行为 。

    需要指出 ,秦郁彦过分推崇旧日本军队史料 ,实出于其对旧日军史料的盲目与偏执的情感认同。 对于当晚的“第一枪”,秦强调是中国军队打的 。其根据是 , 日军史料记载有“在事件后数月作  成正式记录的大队和联队战斗详报 ,一致确认为 22 点 40 分 ,具有最高的可信度”。[31]  意即牟田 口  和长泽等旧军人的说法具有最高的可信度 ,显然这是一种随意且过分的尊崇旧 日本军人的感情偏执。

    关于秦郁彦 20 世纪 60 年代著作与 80 年代之后著作中的观点转变 ,可以结合当时日本社会政  治变化加以思考 。战后日本社会曾经有强大的批判军国主义的反省潮流 ,但自 20 世纪 60 年代出  现反转 ,以“大东亚战争肯定论”为代表的右翼势力强势抬头 ,竭力洗刷日本军国主义的战争责任。 在这一过程之中 ,右翼的巨大需求是要证明中国军队打了“第一枪”,要将日军发动战争的责任推  给中国守军 。为此 ,秦反复推崇长泽复制版第三大队战斗详报的价值 ,强调其等同于原件,为右翼做出了史学“ 贡献”。 不过 ,这一做法脱离了学术研究的基本规则 ,终究无法掩盖该战斗详报内容失真的事实。

    三、战斗详报内容失真与安井三吉的访谈

    安井三吉是日本学界研究卢沟桥事变最有代表性的学者之一 。安井著作中没有对第三大队战 斗详报版本的真伪属性做出直接评论 ,但有对长泽复制版的多种方式的质询与研究 ,并专门提出 “ 长泽连治氏复制版”概念。[32]  这显然是指出了长泽复制版第三大队战斗详报的非“原本”属性 ,与 秦郁彦推崇的“原本”论区别甚大。

    另一方面 ,安井也在相当程度上肯定了长泽复制版的史料参考价值 ,“ 与日方第一联队和第三 大队战斗详报相对应是中方第二十九军、特别是金振中第三营的战斗详报 ;与日方《 北平陆军机关 业务日志》相对应的是冀察政务委员会、特别是外交委员会的记录等 。但这些好像都没有被保存 下来 ,希望能在中国做相关调查”。[33]  显然 ,安井是将第三大队战斗详报 , 比之为金振中第三营战斗 详报那样的基础性文献 。也是基于这样的重视 ,安井于 1993 年 3 月 3  日赴秋田县的长泽家中 ,在 长达 4 小时的访谈中 ,详细询问其生平资料、问题思考及战斗详报记载内容 ,希望还原七七之夜真 相 。整理录音之后 ,长泽复核了访谈文本 。如此 ,该访谈文本成为长泽复制版第三大队战斗详报公 开 23 年之后的解释与补充 , 同为卢沟桥事变研究不可多得的第一手资料。

    安井描述访谈其时的长泽 78 岁,个子小而精神矍铄。安井对比自己年长 26 岁的长泽有足够的 尊重 ,长泽也很配合采访。比较 23 年前发布战斗详报时所写序言与后记的情感表露 ,长泽在这次访谈 中的情绪似乎有不少缓和 ,补充叙述了 1970 年复制版的内容缺失 ,在多个疑难问题上有了新的解释。

    日本士兵志村菊次郎“失踪”事件 ,是卢沟桥事变当夜日军冲击宛平城的最初借口 。志村是当 年 3 月入伍新兵 ,经过 3 个月的反复演习活动 ,在那一片狭小演习场合 ,不应该出现迷路现象 。按 派出志村的第八中队第一小队小队长野地伊七的解释 ,志村受命后 ,在归途弄错了方向 ,从本小队 阵地走到一文字山(大枣岗)“ 又返回来”, 因为“ 没找到中队到处乱转”。[34]  但是作为下达命令的野地小队 长 ,也是在演习结束、吹号集合之后 ,才发现志村失踪 。安井指出 , 日军方面的多种解释试图解除中 方质疑“是困难的”的。[35]  再者 ,按日本军纪 ,志村受命“ 传令未复令是违反军纪”要受惩罚的大 事。[36]  但野地及清水节郎中队长都没有记录对此问题的批评或处置 ,故有研究者认为志村是特殊 任务的执行者。

    安井研究注意到 ,对志村失踪原因及时间长短说法不一 ,能够代表日军官方意见的应该是第三  大队战斗详报 。长泽在复制版战斗详报序言中 ,将志村掉落一个挖沙的十多米深坑以及失踪时间  一个半小时等内容划掉 ,另添加了“ 约 20 分钟后”的内容 。再是同页 ,对志村的二等兵身份以及几  个部队番号做了修订标记 。安井提问修订原因是什么 ,长泽回答“那是错误的说法 ,需要删除”。[37]   也就是说 ,长泽有底气否定并删除了一木原文的一些记载 ,在复制版印刷之后也有加工修订 。那么  印刷之前 ,是否也有删改且没有留下痕迹的情况呢 ,大概需要有真正的“ 原本”面世才能有比较。 总之 ,长泽称“ 和原本丝毫无异”,实际却有自己的改动之“异”。

    卢沟桥事变当晚日军的挑衅借口还有“枪击”事件 ,即谁开“第一枪”的问题 。 中国守军方面的 当事人 ,包括祁国轩排长、李毅曾排长、金振中营长等人都明确指出当晚首先听到演习 日军发出的 枪声。[38] 但是 , 日军方面如牟田口联队长、清水中队长、野地小队长等日军肇事者以及日军宣传机 构的共同说法 ,都是指责中国守军从河堤向日军开枪 。显然 ,“第一枪”问题直接关系到 日军发动 攻击的原因 ,是日本右翼一直坚持的伪命题。

    据日方资料综合确认 ,演习中的日军曾派出“假想敌”分队 , 由谷边良哉曹长指挥士兵 12 名 , 大体相当于一个分队 ,携带两挺轻机枪 ,部署于演习场地东段的大瓦窑及一文字山( 大枣岗) 西侧 方向 ,控制阵地宽度达 100 米。[39]  面对西边日军的攻击部队集合地点约 900 米 ,面对日军攻击部队 身后的中方永定河堤防阵地约 1000 米 。按轻机枪射程 , 日军可以越过日军演习部队 ,直接射击中 方堤防阵地 。这是值得关注的战场设置 , 日军故意将其演习阵地紧贴中国军队 ,演习中的日军可以 直接掉头攻击河堤方面的中国守军。

    在如此一个演习阵地 ,根据相关史料旁证 ,枪声问题和这支日军“ 假想敌”分队有直接关系。 1956 年 ,秦郁彦曾整理发表清水中队长的《 清水手记》,记录了设置“假想敌”分队以及“假想敌”发  射轻机枪空包弹事项。[40]  但是在 10 多年后的长泽复制版战斗详报正文中 ,没有记录日军的“假想  敌”分队及其行动 ,只是突兀地记录了枪声问题 ,“在 7 月 7 日午后 10 时 40 分 ,突然从龙王庙附近  的中国军队既设阵地打出数发子弹”。[41]  1974 年 ,第一联队战友会编写的联队史中记载道 :“ 午后  演习告一段落在 10 时 30 分左右中止 ,假想敌大概不知暂停使用轻机枪而发射了数发空弹 。随后 ,  从背后的龙王庙附近射击过来十数发子弹 。这是实弹 ,从中队头上掠过。”[42] 这点也不同于长泽复  制版战斗详报的记录。

    长泽复制的是第三大队的官方史料 ,却缺少了其他史料中记载的“假想敌”分队的情况 。终于在史料公布23年后的1993年安井三吉对其的访谈中,长泽做了补充,确认有这支日军分队,也有轻机枪发射空包弹等史实。他称:起初“没有射击。演习部队完全没有射击 ,只有轻机关枪在夜晚的射击 , 只此而已”。演习日军轻机枪朝河堤上的中国军队射击,对中国守军是非常大的刺激 。在访谈中,安井问道:”因为日方的轻机关枪射击 , 中国一方吃惊 开枪,是这样的情况吗?”长泽答 :“是啊 ,你方不是在开枪吗,好,我方也有开枪的权力。可能是这样的想法,受了轻机关枪射击的相当刺激。 机 关 枪 射 击 时 火 花 发 散 , 声 音 也 很 大 , 很 容 易 看到。”[43]

    长泽还强调:“轻机枪发射前谁也没有射击。”[44]这是一个新的说法 。安井继续询问战斗详 报为何缺漏记载 ,长泽的回答轻描淡写 :“ 战斗详报是战斗开始之后的详报 ,可以不记录演习的情 况 。我想 ,这大概就是不写那些事情的缘故吧。”关于是谁下达命令进行“误射”,枪手是谁 ,长泽回 答依然含混不清 ,说“假想敌”分队人员有一人生存到战后 ,长泽和战友会聚会 ,也曾问过 ,但“始终 没有追究清楚假想敌的事情”。[45]

    在日军的“假想敌”设置与行动之中 ,不仅有轻机枪射击问题 ,还有一个日军失踪人数的清点 问题 。在演习结束后集合时 ,实际未归队的有“假想敌”分队及“失踪”的志村共 13 人 。据记载 ,该 “ 假想敌”分队不仅未归队 ,还向中国守军方向继续进行轻机枪发射 , 中队长骂了“ 混蛋”。[46]  但吊 诡的是 , 日军中队长向上报告只有新兵一人失踪 ,未计算“假想敌”分队的人数 。事后 ,第一联队和 第三大队战斗详报中都未有记载 ,清水本人也未曾提及 , 日军上级机关也未追究和处置该事件 。因 此 ,这也是日军战斗详报及日方有关卢沟桥事变宣传、报道中的一大疑点。

    长泽复制版战斗详报另一个重要遗漏 ,是没有记载 7 月 7 日晚与 8 日凌晨发生的中队长清水  节郎挑选精兵 ,潜入龙王庙河堤中方阵地 ,试图抓捕中国士兵作俘虏的行动 。其时 , 日军各级军官  和各机构以士兵失踪和枪声事件为借口 ,要求和宛平城中国守军交涉 ,并试图迫使中国守军退出宛  平城 。按当时日军谈判代表寺平忠辅的回忆[47] ,清水中队长判断“ 大队长的设想是 ,一定要以严峻  的谈判事态 ,让中国承认不法射击的事实”。于是提议 :“如果能够抓住一个中国兵做俘虏 ,作为活  的证人 ,就能够让他吐出有用的信息。”该提议获大队长批准后 ,清水回到中队挑选了 6 名士兵 ,带  上绳索 ,悄悄摸近龙王庙南侧中国守军阵地 。 中方士兵多人突然出现在堤上 ,大声喝道 :“谁呀?” 清水结结巴巴地用中文说 :“你们有没有看到一个日本兵? 他在这里迷路了。”中国士兵晃动着手  中的枪回答道 :“没有来。”清水一行悻悻退走 ,断绝了抓俘虏的念头 。不过有收获的是 ,确认中国  军队在堤上布防 ,据此可以指责中方干扰日军演习。[48]

    关于这一行动 ,野地伊七在 1938 年回忆称 :“此时中队长率兵 , 以收集敌情并获取敌向我军射 击事件的证据为目标 , 向敌阵地进发 。我受命代理中队长指挥中队进驻一文字山。”野地还称 ,第 三大队在一文字山上完成集结的时间是当日夜“三时半或四时前后”,其后日军“补充了弹药”。接 到大队命令后 ,“ 中队( 附机关枪二挺) 向龙王庙方向前进”,在向龙王庙发动攻击的途中 ,“ 中队长 归来 ,直接收回对中队的指挥权”。[49]

    中队长执行抓捕俘虏的阴谋计划 ,是当晚日军行动的重要一环 。 由于中国守军高度警觉 ,阵地 防守严密 , 日军的秘密抓捕计划未能得逞 。秦郁彦也对第一联队与第三大队战斗详报、清水本人都 没有记载这一重要行动的情况十分关注 。基于寺平忠辅、野地伊七以及中方的确实记载 ,秦确认该 抓捕行动属实 ,并称其为“失败的抓捕俘虏行动”。[50]

    从以上可知 ,卢沟桥事变当晚 ,第三大队在卢沟桥前线的行动多多 , 日方驻屯军上下各级部队、 特务机关系统以及日方宣传机构 ,对这支部队公开或隐蔽的侵略活动 ,都有全程周密的配合 。但在  长泽复制版战斗详报之中 ,却多被掩盖,未见记录。

    至 7 月 8  日凌晨 3 时 , 日军以“军参谋”名义颁发《宣传计划》,文件长达 9 页 ,规定日军宣传应 该是“诱导事态的基础工作”,为“ 占领卢沟桥”服务。[51]   8  日凌晨 4 时 20 分 , 日军旅团下达战斗命 令 , 占领卢沟桥、铁桥 ,解除宛平城内中国守军武装 。凌晨 5 时 30 分 , 日军第三大队全面攻击中国 守军阵地和宛平城 。该日出版的日本《朝日新闻》《读卖新闻》等多家报纸共同宣传日军开战原因 , 是遭受了中方“枪击”,开战是为了还击中国守军。

    由此可见 , 日军在 7 月 7  日晚采取了复杂离奇的挑衅行动 ,从纠缠士兵失踪 ,要求进城开始 ,转  而集中于“枪声”事件 。 “第一枪”成为战时及战后日本解释卢沟桥事变的关键词。

    战后,社会各界界对 7 月 7  日晚的“第一枪”问题的讨论从未间断 。1993 年的长泽访谈确认的轻机枪 射击 ,有别于战时日军宣传 ,是补充长泽 1970 年复制版战斗详报的新说法 。另有日方研究者指出 : “ 对于夜间堤防上的中国士兵来说 ,在正面遭受大幅度的射击 ,在左侧方向又有强力的喇叭声 ,他 们一定会判断日本兵今夜要发动攻击。”[52]  不过 ,日军特务机关茂川秀和等人则认为是日方先开 的枪。[53] 

    2006 年 , 由日本《读卖新闻》社组建的“ 战争责任检证委员会”出版了《 检证战争责任》一书。 该书指出 ,在卢沟桥地区进行“军事演习时的日本军队发射的空弹 ,引来了数发实弹”。[54]   这里的  “ 空弹”说法仍有辩解之嫌 ,但也说明由“空弹”引来实弹 , 间接否定了中国军队打出“第一枪”的 日  军长期的宣传口径 。这也是战后日本社会比较有代表性的新说法。

    综上所述 ,长泽复制版战斗详报严重失真、疑点重重 ,掩盖了卢沟桥事变当晚第三大队的诸多 侵略行动 。这需要研究者进行严肃思考 。对比将其评价为“ 唯一”等“原本”派的推崇 ,安井三吉在 肯定复制版具有史料价值的情况下 ,对长泽连志进行访谈 ,填补了复制版战斗详报的内容缺失 , 留 下有助于证伪、还原历史的访谈史料。

    四、第三大队行动轨迹及其战斗详报的联带问题

    从以上讨论可知 ,长泽复制版第三大队战斗详报的严重失真 。那么其制作情况如何 ,需要研究 这支日军先锋部队攻击卢沟桥地区的行动轨迹 ,及其在日军侵略华北战局中的地位作用 。此外 ,作 为一名旧日本军人 ,长泽保存该份战斗详报并复制公布 ,折射出旧日本军人与战后日本社会和思想 界有何种关系 ,也是本节需要讨论的要点。

    关于该战斗详报的制作 ,长泽在 1993 年访谈中明确说道 :“ 战斗详报是大队长的著作。”[55]  这与 1970 年复制版战斗详报中的序言一致 ,“我们大队长的文笔出类拔萃 ,详报完全是大队长自己完成的 ,小原曹长刻写蜡纸 ,我们几个年轻人印刷装订”。[56]  长泽一再确认战斗详报“原本”的作者是大 队长 ,说明自己没有修改原稿。

    这里提到的小原曹长 ,查第三大队成立时的编制 ,大队队部设置书记官共 4 人 ,其中有曹长 1 人军曹 3 人。[57]  按长泽在复制版战斗详报中的说法 ,小原曹长只是刻写 ,没有参加“原本”的记录与 撰写 。另外 ,按日军规则 ,阵中日记也应该是制作战斗详报所需之基础史料 ,但该次战斗详报的制 作是否参考了阵中日记等资料 ,长泽的序言与后记中都没有记载。

    按战时日军规则 ,一木大队长应该是编撰第三大队战斗详报“原本”的第一责任者 。其制作与 上报时间应在 1937 年 7 月 9  日卢沟桥战斗结束后至 7 月底大规模作战期间 ,但是第三大队并没有 及时完成阵中日志与战斗详报 。长泽在复制版战斗详报的序言中称 ,卢沟桥战斗的详报完成并上 报于当年 12 月 。其中之一份 ,即是长泽寄回家中并保存至战后的“原本”。按长泽手札介绍 ,还保 存有攻占南苑的战斗详报 ,两份详报是分别制作还是同时制作 ,其情况不详 。第三大队在进攻卢沟 桥作战之后 ,拖延 5 个月才上报战斗详报 ,按日军规则是违纪的 。而不可思议的是 ,非但没有受到 追究 ,一木大队长在翌年 3 月还晋升为步兵中佐 ,再次获得天皇授予金鹰三级勋章。

    被拖延上报的战斗详报存有诸多缺漏 ,是编者一木大队长所为 ,还是后来的复制者长泽所删 节 ,也是必须研究的问题 。鉴于复制版的版面上有长泽的修订痕迹 ,故不能完全排除长泽进行删除 的可能性 。不过 , 比照另一份一木的文章 ,可以确认其主体内容 ,大体属于一木本人的作为。

    1938 年 ,在卢沟桥事变爆发一周年之际 , 日军刊物《 偕行社记事》发表了一组有关卢沟桥事变 原因、过程、双方协商谈判等问题的当事者回忆 。一木受邀撰写《关于中国事变发端之回忆》,这大 概是一木在 1942 年战死之前 , 留下的最为详尽的文字 。文中叙述第三大队进攻丰台的背景是日军 扶植的唐山傀儡政权与中方冀察政权的“两大政权”对立 。对于七七之夜 ,一木描述是 ,演习 日军 遭受突然枪击 。一木同样没有记录清水中队的轻机枪射击与抓捕俘虏等重要史实。[58]  一木的回忆 文章 ,对卢沟桥事变的背景及爆发过程所做的简略描述 ,与长泽复制版战斗详报中的内容相同 , 因 此 ,大致可以确认第三大队战斗详报可能出于一木之手。

    再追溯一木延迟完成与上报详报及详报中遗缺史实的原因 ,其回忆文章中有一段描述 :“ 我还 是大队长的时候 ,牟田口再三要求我写出真相 ,不过那时我虽然处于第一线 ,知道大体事情 ,但其他 相关事项并不是充分了解 。况且 ,事变如此扩大 ,具有重大性 ,如果因为记录拙劣、不充分 ,反而会 产生误解 。我认为早着手是不适当的 ,坚持推迟至今 。这次受偕行社发行一百周年纪念号的嘱托 , 仓促完成此文。”[59] 于此 ,一木确认了战斗详报上报的推迟 ,也陈述了卢沟桥事变与侵华战争扩大之 间存在重大责任关系 。一木认为 ,对此重大责任问题需要持审慎态度 。所以 ,作为战斗详报的执笔 者拖延其撰写与上报 ,并遗漏若干重大史实 ,这是有意为之 。其主要责任在一木本人。

    在长泽方面 ,其发行的复制版中虽然也有若干删节痕迹 ,但是否进行过大段删节 ,则需要进一 步的核查或有待于“原本”的发现与对照 。在战后日本高层的战史重建过程中 ,长泽为何不直接披露这份“全国也只有一部”的“原本”,却又在 1970 年采用复制方式公布 了一部缺漏不全的史料 ,并声称“ 和原本丝毫无异”。我们可以在其添加的序言与后记之中 ,看出一些长泽的思考和情感。

    战后的长泽能够关注到的情况 ,是在 20 世纪五六十年代 。当时 ,反思侵略战争与批判军国主 义的认识 ,一度主导了日本的社会政治氛围 ,卢沟桥事变无疑也是被关注的重大历史事件 。其间 , 1954 年战史机构征集战争史料 ,作为战争幸存者、也是卢沟桥事变参与者的长泽的上级联队长牟 田口 ,从 1956 年起发表过几次谈话 ; 中队长清水发表《 清水手记》等资料 。不过 ,保存有两份战斗 详报“原本”的长泽却保持沉默 。长泽当然有自己的思考 ,他在复制版战斗详报的序言中描述 ,有 日本人像中国人一样 ,认为卢沟桥事变与“满洲事变”都是日军挑起的 ,“ 真是令人气愤”,“ 我一直 要说‘事实是不同的 ’,却忍下来了 。在 33 年动荡的社会局势中 ,无能为力的我 ,虽然不情愿却只 能沉默 ,在时光流逝中静观 ,别无他法”。[60]

    长泽终于在 1970 年前后决定公开复制版战斗详报 ,还寄送给防卫研修所战史部的岛贯武  治 。复制版的序言中写道 :“考虑到这份资料一定可以发挥它的作用 ,就一直慎重地保管下来了。 这次得到建议加以公开 ,如果可以为追溯日华事变发生、和走向扩大为太平洋战争的第一发枪声的  真相提供参考的话 ,将深感幸运。”对于复制版的公开时间 ,长泽也经过深思熟虑 ,确定 7 月 7 日为  印刷时间 ,8 月 15  日为发行时间 ,都具有明确的纪念意义 。长泽在序言与后记中执着地强调 :“卢  沟桥事件 ,绝不是我们挑动的”,“是中国军当初对于日本军的含混言行使得问题恶化 ,最后结果只  能是扩大一途”。[61]  顽固地为第三大队的侵略行径辩护。

    对于遭受战争灾难的中国军民 ,长泽强辩 ,长时期不分昼夜的日军演习没有影响当地居民的耕 作与生活 ,指责中国军民“连攻击都没有搞清楚就不安起来 ,也实在是没有道理 。特别是在夜间演 习假想敌打出空弹( 中国军队没有空弹) ,也很在意枪口喷射的火光 ,气味大概也是不好闻”。[62]  在 战争结束数十年后 ,长泽依然露骨地表达对于中国军民的嘲讽。

    长泽复制版战斗详报的视角并未局限于卢沟桥事变 ,在其后记中也有对“满洲事变”“ 日华事 变”“太平洋战争”过程的简略概述 。不过 ,他强调自己只想追究卢沟桥之夜的真相 ,而不愿多考虑 “ 跨越八年的长期大战争的不幸的原因”。[63]

    众所周知 ,随着战后日本国家经济快速发展 , 日本右翼势力也迅速膨胀 。在 20 世纪 60 年代出 现右翼分子林房雄等人的“大东亚战争肯定论”。长泽为何在这样的时间点打破沉默 ,公布战斗详 报 ,与同时期活跃的旧日本军人有何联动等 , 尚值得考察 。作为旧日本军人的长泽公布复制版战斗 详报 ,并在序言中强调 :“突然从龙王庙附近的中国军队既设阵地打出数发子弹。”[64]显然是对相同 时期“大东亚战争肯定论”的呼应 ,而不是对日军的侵略行径做出反省。

    目前学界关于日军制定华北占领计划 ,发动卢沟桥事变的研究论著已经十分丰富 ,本文不再赘 述 。不过 ,一木编撰的战斗详报和之后的回忆文章 ,略去了第三大队侵入卢沟桥地区的背景 ,长泽复制版战斗详报的序言和后记中提到后来的“ 日华事变”等 , 同样也是掩盖了发动事变前的第三大 队的行动轨迹 。故本文需要略加追溯第三大队在北平地区的行动 , 以及长泽在这一行动过程中的 不同寻常的经历。

    在九一八事变侵占中国东北地区后 , 日军刀锋指向华北 。1936 年 4 月 28  日 , 日本颁布《 中国 驻屯军勤务令修订案》,规定“ 中国驻屯军司令官隶属于天皇 ,统率中国驻屯军 , 中国驻屯军司令官 就有关军之作战、配置和行动方面接受参谋总长指挥调遣 ,在有关军政、人事方面接受陆军大臣的 统辖”。[65]   自此 ,驻屯军升级为与关东军同等级别的战略单位 ,成为拥有多兵种组成的野战重兵集 团 。同年 ,驻屯军司令部制定《 昭和十一年度华北占领地统治计划书》《奇袭计划》等文件 ,对于“驻 屯军附近的地形 ,让每个士兵都牢记在心 ,以熟练地进行傍晚到黎明之前的夜间行动 。制定奇袭中 国军队首脑宅邸、兵营、城门等的计划 ,派干部多次到实地逐个盘亘、踏查 ,并多次实施”。[66] 

    在如此背景之下成立的第三大队 ,作为日军侵占华北的先锋部队 ,一开始就指向北平西南方 向 。在进驻丰台之后 ,锁定具有重大军事战略意义的宛平城 ,以及平汉路铁桥、卢沟桥等交通孔道 , 实施演习长达半年 。 日军对于当地地形、民情、守军部署与战斗力状况诸要素的掌握 ,均达纯熟 境界。

    第三大队原计划进驻通州 ,但在日军侵略华北策略下转进丰台 。正如驻屯军参谋长桥本群强 调 ,驻屯军为实现华北的“ 防共、亲日、开发经济、经济提携”而行动 ,“ 日本在大陆发展”早晚都必须 解决华北问题 ,即便没有卢沟桥事变 ,也会有“第二、第三次同种事件”发生。[67]   经过 1936 年 6 月、9 月两次冲突 , 日军成功抢占中国军营 ,为进一步攻占卢沟桥地区建立了战斗出发阵地 。时任参谋本 部作战部部长的石原莞尔承认 ,侵占丰台“是卢沟桥事件的直接动因”。[68] 

    上述第三大队等日军侵略华北的史实 ,也是战后日本右翼竭力歪曲的历史 。长泽就是在这一 过程中来到华北的 。长泽于 1935 年 1 月应征入伍 ,1936 年 5 月编入中国驻屯军步兵第一联队第三 大队第八中队 ,从日本新澙出发到达通州 。此后 ,随队转侵丰台 ,再从丰台西侵卢沟桥 ,进入全面侵 华作战过程 。长泽全程参与 ,并在其间建立了自己的“ 功绩簿”,从新兵升为分队长( 相当于班 长) 。[69] 

    长泽对该段时期的日军行动 ,只用“移驻”二字简单描写 ,掩盖了其中诸多侵略活动 。作为一 名日军的基层分队长 ,长泽在战时大概率不了解日军高层的战争决策 ,但对于进入一支新编日军部 队 ,并随意进入对方国家发动战争 ,长泽对日军的侵略性质不可能全然无知 。特别是在战后长达 33 年的沉默时间内 ,长泽自觉保存战时文件 ,在复制版战斗详报中添加序言和后记 ,表达自己的情 感与立场 ,坚守战争时期理念 ,为日军掩盖侵略史实 ,并做新的辩护 。长泽 1993 年的访谈中 ,与 1970 年的序言、后记相比较 ,其内容与情绪有一些差异 ,但并未显示有根本性变化。

    长泽史料是战后日军史料整理中的一个实例,但长泽史料的倾向性并非个案。比如,野地伊七 在 1938 年发表的回忆文章中 ,就“发誓要继承各位英灵遗志 ,彻底解决事件 ,期待实现亚细亚一体化之理想”。[70]  因此 ,必须考察长泽史料以及其他旧日本军队史料之中的思想与情感倾向 ,进而分 析认识旧日本军队史料的虚实二重性。

    长泽史料淡化了日军在卢沟桥的侵略史实 。七七之夜的第三大队 ,作为先锋部队发挥了牟田 口所鼓动的“作为皇军第一精锐部队的大抱负”[71] ,在卢沟桥前线挑动冲突 ,攻击宛平城与附近的卢 沟桥、铁路桥要地 。这与第三大队的长期演习课目“ 利用夜幕进入主阵地接近敌军 ,拂晓发动进 攻”完全合拍 ,并获得了日军各级机关、特务系统以及宣传机构的周密协同。

    日军发动卢沟桥事变与其全面侵华战争具有必然性关系 。策划过侵略华北的日军决策者之一 田中隆吉 ,战后被远东国际军事法庭传唤时强调 ,与九一八事变不同 ,卢沟桥两军“究竟为什么发 生冲突 ,现今也无法说清楚”。但是在日军作战计划问题上 , 田中隆吉答 :“ 日本军对应任何事件的 发生 ,都有常备计划 。那是军队的当然任务。”[72] 田中虽然没有承认日军策划了卢沟桥事变 ,但也确 认了日军每年都制定、修订大规模侵华作战计划的基本事实 。 日军在卢沟桥蓄意挑衅 ,发动全面侵 华战争 ,侵吞北平城和华北地区的战争轨迹的实际存在 ,并不以卢沟桥事变是否偶然的论辩为 转移。

    总之,第三大队战斗详报所缺漏的诸多史实,就是一部第三大队的北平地区侵略史 。第三大队入侵丰台、卢沟桥等地,是日军华北侵略的组成部分,其地位作用不可低估 ,也就是一木回忆文章中所写:“事变如此扩大,具有重大性。”[73]长泽作为这支侵华先锋部队的一员 ,在隐忍 33 年之后 ,复制 一部缺漏甚多的战斗详报 ,掩盖日军攻击卢沟桥地区的计划性与必然性 ,似乎不值得奇怪 。……

  • 美国诉陈志刑事起诉书

    美国纽约东区地方法院 美国诉 陈志,又名“Vincent”, 被告。

    大陪审团指控:
    在所有与本起诉书相关的时间内,除非另有说明:

    I. 概述

    1. 自大约2015年起,被告陈志,又名“Vincent”,作为柬埔寨控股公司“王子控股集团”(以下简称“王子集团”)的董事长,该集团是一家由其创立的跨国企业集团,在超过三十个国家运营数十家企业。表面上,王子集团专注于房地产开发、金融服务和消费者服务。然而,在秘密中,陈及其高层管理人员将王子集团发展成亚洲最大的跨国犯罪组织之一。在陈的指导下,王子集团通过在柬埔寨运营强迫劳动诈骗园区,从事加密货币投资欺诈和其他欺诈方案,为陈及其同谋者赚取巨额利润。王子集团利用其庞大的企业网络洗钱,包括其在线赌博和加密货币挖矿业务。该等方案导致美国及世界各地受害人遭受数十亿美元损失。

    II. 背景

    A. 被告、共谋者及相关实体

    2. 被告陈志是中国、柬埔寨、瓦努阿图、圣卢西亚和塞浦路斯的公民,居住在柬埔寨、新加坡、台湾和英国。

    3. 共谋者-1,一名身份已为大陪审团所知的人员,是柬埔寨、瓦努阿图、塞浦路斯和圣基茨的公民,居住在柬埔寨、新加坡和英国。

    4. 共谋者-2,一名身份已为大陪审团所知的人员,是柬埔寨和塞浦路斯的公民,居住在新加坡和美国。

    5. 共谋者-3,一名身份已为大陪审团所知的人员,是中国和柬埔寨的公民,居住在美国及其他地方。

    6. 共谋者-4,一名身份已为大陪审团所知的人员,是柬埔寨公民和居民。

    7. 共谋者-5,一名身份已为大陪审团所知的人员,是香港公民和居民。

    8. 共谋者-6,一名身份已为大陪审团所知的人员,是香港公民和居民。

    9. 共谋者-7,一名身份已为大陪审团所知的人员,是新加坡公民和居民。

    10. 交易所-1,一家身份已为大陪审团所知的公司,是曾位于中国的加密货币交易所平台。

    11. 交易所-2,一家身份已为大陪审团所知的公司,是位于塞舌尔的加密货币交易所平台。

    12. 交易平台-1,一家身份已为大陪审团所知的公司,是一个在线交易平台。

    13. 王子集团是一家在柬埔寨注册的企业控股公司,在超过三十个国家运营超过100家企业。被告陈志是王子集团的创始人和董事长。

    14. 云基地产中介有限公司(简称“云基”)是王子集团子公司,从事房地产开发业务。大约在2020年至今,共谋者-1担任云基董事长。

    15. 奥斯姆全球投资集团(简称“奥斯姆全球”)是王子集团子公司,从事娱乐、酒店和房地产开发业务。大约在2017年至2022年,共谋者-2担任奥斯姆全球董事长。

    16. 王子房地产集团和王子焕宇房地产集团是王子集团子公司,从事房地产开发业务。大约在2018年至至少2024年,共谋者-3担任王子焕宇房地产集团董事长。

    17. 王子银行是王子集团子公司,从事金融服务业务。大约在2015年至至少2023年,共谋者-4担任王子银行副主席。

    B. 相关术语和定义

    18. “杀猪盘”(或“sha zhu pan”)诈骗是网络促成的投资欺诈方案,其中恶意行为人通过消息或社交媒体应用联系不知情的受害人,并说服他们将加密货币或其他资金转移至指定账户,基于虚假承诺称该等资金将被投资并产生利润。实际上,该等资金被从受害人处挪用,并为犯罪者洗钱。杀猪盘诈骗通常依赖社会工程学来赢得受害人的信任,从而诱导欺诈性投资。

    19. 杀猪盘诈骗通常涉及四个阶段。首先,犯罪者会使用虚构身份,通过消息或社交媒体应用冷联系受害人。通常,犯罪者会假装拨错了号码,但会继续与受害人沟通。其次,犯罪者会通过持续消息受害人数天、数周或数月,建立关系并建立信任。第三,犯罪者会编造叙事诱导受害人发送一系列虚拟货币形式的付款。常见叙事包括诱人投资机会、需要资金的紧急情况和浪漫诈骗。许多犯罪者会说服受害人使用由诈骗者控制的欺诈网站或应用投资虚拟货币。犯罪者指导受害人完成投资过程,向他们展示虚假利润,并鼓励他们投资更多。第四,一旦受害人的资金被窃取,犯罪者会脱离受害人,通常切断所有联系。

    20. “脚本聊天”(或“jingliao”)是一个通常与加密货币投资欺诈方案及相关方案相关的术语。

    21. “虚拟货币”是价值的数字表示,与传统硬币和纸币类似,作为交换媒介发挥作用(即,它们可以被数字交易或转移,并可用于支付或投资目的)。虚拟货币是一种数字资产,与传统货币、证券和其他传统金融资产的数字表示相分离且不同。特定虚拟货币的交换价值通常基于其用户社区之间的协议或信任。有些虚拟货币与真实货币具有等值价值,或可作为真实货币的替代品,而其他虚拟货币特定于特定虚拟领域,通常无法兑换为真实货币。

    22. “加密货币”,如比特币(“BTC”)和以太币(“ETH”),是依赖密码学进行安全的虚拟货币类型。加密货币通常缺乏中央管理员来发行货币并维护支付账簿。相反,加密货币使用算法、称为“区块链”的分布式账簿以及点对点用户网络来维护准确的支付和收据系统。

    23. “稳定币”是一种虚拟货币,其估值与商品(如黄金)、传统(或“法定”)货币(如美元)或其他虚拟货币的价格挂钩。例如,USDT(或“tether”)和USDC是与美元挂钩的稳定币。稳定币通过抵押(担保)或通过买卖参考资产或其衍生品的算法机制实现价格稳定性。

    24. “挖矿”是某些类型虚拟货币交易(包括比特币交易)被验证并添加到公共账簿(在比特币的情况下,为比特币区块链)以及新单位该等虚拟货币被生成和释放的过程。交易通过创建满足特定要求的代码或“哈希”被验证并组装成“区块”,然后附加到区块链。那些执行验证“区块”合法交易任务的人员,通常称为“矿工”,将被奖励该加密货币的金额。“挖矿池”是一组加密货币矿工,他们通过网络结合其计算资源,以提高成功挖矿加密货币的概率。

    25. “虚拟货币地址”是一个字母数字字符串,指定区块链上虚拟货币可以被发送和接收的虚拟位置。虚拟货币地址与虚拟货币钱包相关联。

    26. “虚拟货币钱包”是一个允许用户存储和检索虚拟货币(包括加密货币)以及其他数字资产的应用。每个钱包包含一个或多个唯一加密地址。当用户获取加密货币时,无论是通过货币交易所购买、作为礼物接收,还是作为挖矿收入,它将被存入钱包中包含的地址。钱包可以由第三方服务(如虚拟货币交易所)维护或“托管”,或由个人直接持有(称为“非托管”钱包)。虽然涉及特定地址的交易通常可以在相应加密货币的区块链账簿上被追踪,但钱包超出唯一加密地址之外没有用户识别。这使用非托管钱包在去中心化账簿上匿名进行交易的能力,允许加密货币被用于掩盖犯罪收益来源并掩饰犯罪活动的审计轨迹。

    27. “虚拟货币交易所”,也称为“加密货币交易所”,是一个允许客户买卖和交易虚拟货币与其他资产(如法定货币或其他虚拟货币)的平台。加密货币交易所通常可以将加密货币发送到用户的个人加密货币钱包。交易所接受信用卡支付、电汇或其他支付形式以换取虚拟货币或其他数字资产。许多交易所还将客户的虚拟货币地址存储在托管钱包中。加密货币交易所可以是中心化的(即,一个实体或组织在较大规模上促进各方之间的虚拟货币交易,通常类似于传统资产交易所,如股票交易所)或去中心化的(即,一个点对点市场场所,其中交易直接在各方之间发生)。

    III. 犯罪方案

    28. 从大约2015年至今,被告陈志和王子集团高层管理人员从事通过加密货币投资诈骗和其他欺诈方案欺诈世界各地受害人的方案,导致数十亿美元被挪用。为实施该等方案,陈及其共谋者导致王子集团在柬埔寨各地建造和运营强迫劳动诈骗园区,其中工人被迫高强度执行诈骗。陈及其共谋者利用其在多个国家的政治影响力保护其犯罪企业,并向外国公职人员行贿以避免执法机构的干扰。他们随后通过专业洗钱操作以及王子集团自身表面合法的企业网络(包括其在线赌博和加密货币挖矿业务)洗钱。

    A. 欺诈方案

    29. 被告陈志是王子集团的创始人和董事长。根据其网站,王子集团在柬埔寨的“关键业务单元”包括“王子房地产集团、王子焕宇房地产集团、王子银行,以及奥斯姆全球投资集团”。这些以及其他王子集团单元共同运营一系列公开披露的业务部门,包括“房地产开发、银行、金融、旅游、物流、技术、食品和饮料,以及生活方式”。然而,在秘密中,王子集团从其非法和欺诈活动中为陈生成巨额利润,由陈协调并由陈的亲密高层管理人员和关联人网络(包括共谋者-1至共谋者-7等)促成。

    1. 诈骗园区

    30. 特别是,王子集团主导了迅速增长的在线诈骗行业。作为该非法行业的一部分,数千名移民工人前往柬埔寨及其他地方寻求就业机会,但反而被贩运并被迫在诈骗园区工作执行加密货币投资欺诈和其他欺诈方案,通常在暴力威胁下。该等诈骗园区设有广阔宿舍,四周环绕高墙和铁丝网,并作为强迫劳动营运作。

    31. 在被告陈志的指导下,王子集团在柬埔寨各地建造和运营至少十个诈骗园区,从事加密货币投资诈骗和其他欺诈方案,包括但不限于:(i) 与王子集团金贝酒店和赌场相关的园区,位于柬埔寨西哈努克市,称为“金贝园区”;(ii) 位于柬埔寨Chrey Thom的园区,称为“黄金财富科技园”(也称为“金云园区”);以及(iii) 位于柬埔寨磅士卑省的园区,称为“芒果公园”(也称为“金宏公园”)。

    32. 被告陈志直接参与管理诈骗园区,并维护与每个园区相关的记录,包括跟踪诈骗利润的记录,该记录明确提及“sha zhu”,或杀猪盘。陈保存的一个账簿跟踪王子集团金宏公园运行的各种欺诈方案,以及每个方案负责的建筑物和楼层。所列方案包括“越南订单欺诈”、“俄罗斯订单欺诈”、“欧美脚本”(指投资诈骗)、“越南”、“中国”和“台湾”脚本,以及“中国刷单”,如下图所示。

    原件翻译
    A2001 越南订单欺诈A2001 Vietnamese order fraud
    B2001 欧美市场B2001 European and American market
    B2002 中国脚本B2002 Chinese jingliao
    B2003 台湾脚本B2003 Taiwanese jingliao
    B2004 越南贷款B2004 Vietnamese loans
    B2005 中国股票B2005 Chinese stocks
    B3004 俄罗斯订单欺诈B3004 Russian order fraud
    B3005 中国刷单B3005 Chinese brush order
    B3007 欧美脚本B3007 European and American jingliao
    C1001 越南订单欺诈C1001 Vietnamese order fraud
    C1005 越南脚本C1005 Vietnamese jingliao
    C1006 中国脚本C1006 Chinese jingliao
    C1007 台湾脚本C1007 Taiwanese jingliao
    C1014 欧美脚本C1014 European and American jingliao
    C1022 中国刷单C1022 Chinese brush order

    33. 被告陈志及其共谋者设计该等园区以最大化利润,并亲自确保它们具备必要的基建以尽可能接触更多受害人。例如,大约在2018年,共谋者-1参与从非法在线市场采购数百万个手机号码和账户密码。大约在2019年,共谋者-3帮助监督黄金财富园区的建设。陈本人维护描述和描绘“电话农场”的文件,即用于促成加密货币投资欺诈和其他网络犯罪的自动化呼叫中心:

    该等文件详细说明了两个特定设施的完成情况,该设施配备1,250部手机,控制流行社交媒体平台上的76,000个账户。

    34. 其他王子集团内部文件包括关于与受害人建立 rapport 的指示以及批量注册社交媒体账户的指导,包括指示使用“不太美丽”的女性照片作为个人资料照片,以便账户看起来真实。

    35. 在2022年夏季,共谋者-2吹嘘称,在2018年,王子集团从欺诈性杀猪盘方案及相关非法活动中每天赚取超过3,000万美元。

    2. 使用贿赂和暴力推进方案

    36. 被告陈志及其共谋者利用其政治影响力保护诈骗操作免受干扰。其中,王子集团管理人员行贿,以提前获得王子集团诈骗园区执法突击的信息。此外,陈征召共谋者-2主持王子集团的“风险控制”职能,以监控调查以推进王子集团的利益。

    37. 例如,大约在2023年5月,共谋者-2与某官员沟通,该官员表示他可以让王子集团关联人“脱身”。作为回报,共谋者-2提出“照顾”该官员的儿子。作为另一个例子,大约在2023年7月,共谋者-2指示代表王子集团勒索企业,称:“告诉警察去抢[]地方,然后去和他们谈保护,以我公司和我的名义。先抢他们,然后保护他们。”在同一对话中,共谋者-2吹嘘称,每当诈骗园区发生执法打击时,“我们”什么也没发生,指王子集团。共谋者-2和被告陈志就“风险控制”问题以及共谋者-2与某哪些官员联系进行广泛沟通。陈还向他人吹嘘其与某官员的安排,即通过贿赂支付换取执法行动信息。

    38. 被告陈志维护向公职人员行贿的账簿,包括跟踪王子集团关联人贿赂和奢侈品购买数亿美元报销的账簿。该账簿表明,例如在2019年,共谋者-2购买价值超过300万美元的游艇。陈还购买价值数百万美元的奢侈手表。在2020年,陈获得外交护照,陈于2023年4月使用该护照前往美国。

    39. 作为其“风险控制”职责的一部分,共谋者-2作为王子集团执行者,使用腐败和暴力手段维持王子集团在诈骗运营商中的主导地位。例如,大约在2024年7月,共谋者-3联系被告陈志讨论王子集团关联人盗窃非法王子集团利润的事宜。共谋者-3告知陈,“一名财务人员”携“[资金]逃跑”并“试图隐藏”。共谋者-3告知陈追回被盗资金的努力,并向他保证,“无论如何,我们将确保不遗漏任何石头。我不知道老板[指陈]和集团[指王子集团]是否有任何建议或方法可以分享……[黑帮和政府都已准备好动员,并可以为他人树立榜样。老板,集团是否有这方面的经验和资源?”陈后来回应,“对于这个具体情况,你和[Co-Conspirator-2]谈。”

    40. [Co-Conspirator-2]首先。获取所有信息后再决定怎么做。找出这个人现在在哪里。

    41. 王子集团的投资欺诈方案针对世界各地受害人,包括美国受害人,并得到王子集团本地网络的协助。其中一个网络在纽约东区运作(“布鲁克林网络”)。该布鲁克林网络促成投资欺诈方案,针对股票、外汇和外汇市场。该等引荐人说服受害人投资并处理其交易。该等账户经理随后向受害人提供指示,告知他们应电汇投资至哪些银行账户,并在移动在线交易平台(包括交易平台-1及其他)为他们创建欺诈性个人资料和投资组合。

    42. 然而,实际上,账户经理向受害人提供的银行账户并非投资账户,而是布鲁克林网络控制的位于布鲁克林、皇后区和纽约各地金融机构的布鲁克林和皇后区空壳公司名下的银行账户。受害人的资金未如承诺被投资,而是被挪用并通过这些账户及其他账户洗钱。

    43. 与此同时,账户经理为受害人创建的交易个人资料被操纵以显示增长的投资,实际上并非如此。最初,受害人投资组合的所谓价值似乎增加,给受害人留下他们在投资中获利的印象,并使犯罪者能够说服受害人继续投资。此外,当受害人最初要求提取少量投资时,账户经理会促成其请求。然而,当受害人联系账户经理提取较大金额资金时,他们会遇到一系列障碍。例如,账户经理告诉受害人,他们必须支付交易费、税费或法律费才能提取投资资金。随着时间推移,账户经理和引荐人停止与受害人沟通和回应,受害人无法提取大部分按照账户经理指示转移的资金。

    44. 最终,布鲁克林网络将资金通过一系列账户发送回金贝园区及其他王子集团诈骗者处,在那里进一步洗钱,然后返回王子集团及其高层管理人员。大约在2021年5月至2022年8月期间,布鲁克林网络代表王子集团从纽约东区及美国各地超过250名受害人处促成超过1,800万美元的欺诈转移和洗钱。

    B. 洗钱方案

    45. 被告陈志及其共谋者通过各种复杂的洗钱网络洗钱王子集团非法利润,包括征召专业洗钱操作的帮助,并使用王子集团自身业务(包括在线赌博和加密货币挖矿)洗钱。他们随后使用该等资金进行奢侈旅行和娱乐,并购买昂贵物品,如手表、游艇、私人飞机、度假屋、高端收藏品和稀有艺术品,包括通过纽约市拍卖行购买的一幅毕加索画作。

    46. 专业洗钱操作,有时称为“洗钱屋”、“钱屋”或“水屋”,接收王子集团诈骗操作受害人被挪用的欺诈收益,然后将其回流至王子集团。一种常见方法是收集比特币或稳定币(如USDT或USDC)形式的诈骗收益,然后将其转换为法定货币。该等洗钱者随后使用该现金购买干净的比特币或其他加密货币。被告陈志直接参与协调这些洗钱努力,并与共谋者讨论其使用“非法钱庄”和“地下钱屋”。陈维护明确讨论“BTC清洗”和“BTC洗钱人员”的文件。

    47. 被告陈志及其共谋者还通过空壳公司洗钱,该等公司除了洗钱外几乎无其他目的,包括由陈、共谋者1、5、6和7以及其他王子集团关联人控制的公司。其中一些公司在虚假借口下在美国金融机构开设银行账户。例如,一此类公司虚假陈述其从事“[自营]交易和投资”[个人财富],并低估其预期存款和取款活动超过1,000%。另一此类公司关联账户被用于向奥斯姆全球高管配偶支付款项,并购买数百万美元的奢侈品,包括劳力士手表。

    48. 被告陈志及其共谋者还通过功能性王子集团业务单元洗钱,包括王子集团庞大的在线赌博业务,该业务在多个国家运营,即使在柬埔寨大约2020年禁止在线赌博之后。为避免执法干扰,王子集团通过镜像网站运行其赌博操作,该等网站复制网站至不同域名和服务器。陈直接监督王子集团的在线赌博操作,并与他人沟通通过这些操作洗钱欺诈性加密货币收益。共谋者-1参与管理王子集团在线赌博操作的工资单,并维护大约2018年至2024年的账簿,包含与操作相关的员工工资数据。该等账簿包括警告:“员工工资 ~ 请使用干净钱支付。”

    49. 此外,被告陈志及其共谋者通过使用收益资助大规模加密货币挖矿操作洗钱,包括位于老挝的公司Warp Data及其德克萨斯子公司,以及位于中国的公司Lubian,所有这些公司产生大量与犯罪收益无关的干净比特币。在其活跃期间,Lubian挖矿操作一度是世界第六大比特币挖矿操作。陈向他人吹嘘王子集团的挖矿业务“利润可观,因为没有成本”——即,这些业务的运营资本由王子集团众多受害人被窃取的钱构成。

    50. 被告陈志及其共谋者还系统地将非法资金与新挖矿加密货币结合,以掩盖该等资金来源。例如,与Lubian挖矿操作相关的地址从与新挖矿无关的来源接收大量加密货币。在另一个例子中,新挖矿比特币被存入特定非托管钱包,同时来自交易所-2的无关资金以相同的大约金额和间隔存入同一钱包,使钱包中所有资金看起来似乎均来自比特币挖矿。

    51. 被告陈志及其共谋者经常采用多层洗钱技术进一步掩盖陈和王子集团利润的非法来源。在陈的指导下,共谋者-5(王子集团关联人,担任陈的个人财富经理)和共谋者-6(另一王子集团关联人)等,使用复杂的加密货币洗钱技术掩盖欺诈王子集团利润的来源,包括“喷洒”和“漏斗”技术,其中大量加密货币被反复分散至数十个钱包,然后重新整合至更少钱包,以掩盖资金来源,符合已知洗钱类型。陈亲自指导和监控资金流动,并维护追踪流动的图表。

    52. 其中一些收益最终存放在交易所-1和交易所-2等加密货币交易所的钱包中,或转换为法定货币并存入传统银行账户。其他收益,包括通过上述王子集团挖矿操作洗钱的收益,被存放在被告陈志控制的非托管加密货币钱包中。

    53. 到大约2020年,被告陈志已积累惊人数量的洗钱收益,包括大约127,271比特币,存放在其亲自持有的非托管加密货币钱包中。陈维护记录其部分加密货币洗钱过程的图表。

    第一罪(电汇欺诈共谋)

    54. 本起诉书第1至53段的指控在此重新指控并视为完全纳入本段。

    55. 大约在2014年1月至2025年10月(日期均为近似且包括在内),在纽约东区及其他地方,被告陈志,又名“Vincent”,与其他人员共同,故意且明知地共谋设计一项或多项重大虚假和欺诈性借口、表述和承诺的方案和计谋,并为执行该等方案和计谋,通过州际和外国商业中的电汇通信传输并导致传输书面、标志、信号、图片和声音,即:电子通信和资金转移,违反美国法典第18编第1343节。
    (美国法典第18编第1349节和第3551节及以下。)

    第二罪(洗钱共谋)

    56. 本起诉书第1至53段的指控在此重新指控并视为完全纳入本段。

    57. 大约在2014年1月至2025年10月(日期均为近似且包括在内),在纽约东区及其他地方,被告陈志,又名“Vincent”,与其他人员共同,故意且明知地共谋:
    (a) 在州际和外国商业中及影响下进行一项或多项金融交易,该等交易事实上涉及一项或多项特定非法活动的收益,即:电汇欺诈,违反美国法典第18编第1343节,明知该等金融交易涉及的财产代表某种非法活动形式,且明知该等交易整体或部分旨在隐瞒和掩饰特定非法活动收益的性质、位置、来源、所有权和控制,违反美国法典第18编第1956(a)(1)(B)(i)节;以及
    (b) 将货币工具和资金从美国一处或多处运输、传输和转移至美国境外一处或多处,以及从美国境外一处或多处运输、传输和转移至美国一处或多处,明知该等运输、传输和转移涉及的货币工具和资金代表某种非法活动形式,且明知该等运输、传输和转移整体或部分旨在隐瞒和掩饰一项或多项特定非法活动(即:电汇欺诈,违反美国法典第18编第1343节)的收益的性质、位置、来源、所有权和控制,违反美国法典第18编第1956(h)(2)(B)节。

    (美国法典第18编第1956(h)节和第3551节及以下。)

    第一罪刑事没收指控

    58. 美国在此通知被告,一旦其被判第一罪有罪,政府将根据美国法典第18编第981(a)(1)(C)节和美国法典第28编第2461(c)节寻求没收,该等条款要求被判该罪任何人没收任何构成或直接或间接源自该罪收益的财产、实物或个人财产,包括但不限于先前存放在以下虚拟货币地址的大约127,271比特币:

    地址货币金额
    3PjaSFPKI1WFBILKWWJaiSXYL1qjbgaT9Ve20,452.85228 BTC
    3FeMIHe2ZDbsSKmYpEZQNGIFTLMgCZZkaf14,111.92546835 BTC
    3BludPsuFzwwPfsYmitXxpMs2EMSqt2,999.09118947 BTC
    3118b7voMPSPChHazdHkrZMaxC7CbavNK21,000.08105870 BTC
    3PWNGS2357TnjRX7FpewqR3e3gsWwpFrIH0.00736862 BTC
    34JpadEu3ApoPVUKNTN2WeuXVVqljzxgPi14,139.260 BTC
    338uPVW8druxSgSemDS4gFLSGISFAIEVDX9,099.01146835 BTC
    3J4sTPyD1g6KvNUSxiwLs4iaPeDPqxUZr499.90936500 BTC
    33uEssGLFH46DvzxKMnuMCQI3ndkAjV_3,000.09125022 BTC
    3KabDvdetZXDHNmOHXowLc9SppiSXKn7UU9,500.99220072 BTC
    38Md7BghVmV7XUUTIVI9CvVeeSssMD6ojt15,033.29416267 BTC
    3GUB3RWAI PLEX QKKBpVEWYYZEuMxDAi0.02415042 BTC
    32i6n2vXhjvJgIvniURFy7ASVKGeG6oDgg3,000.09118974 BTC
    3HuUiXmKN3beQSoMITKWiK1fesWWIVKvaZ4,500.00841044 BTC
    34MFUSiMXYcUPZWXHAGlaztoTX3kplbV0.508461 BTC
    3LTXe31gepNNW3AZyKpyD2QubtmNwm15,604.996844 BTC
    3MHa8113bu8j3x3iQHhgsrZvkIEBQmCT82,700.44863780 BTC
    3AWpZKtkHWsivORGXKA3Z89SILefsUGXQ10,500.04293955 BTC
    34KYo7VAVrSCITmahYhHIRpwqXhbsTrwdT4,500.00941044 BTC
    3DAFSGeXaP2rZ9CAL3tnqRARVQSKIVWAa251.6000482 BTC
    39B60Sa38aNPFMGpuowtRHAYp3MdghXRq212.5930613 BTC
    3NmHmQte2rP8pS54UIBSLPYQKkpGIpFF698,611.07446862 BTC
    3BA3PEF4BMoy9y3kdMRUIMhLSGp24vikhF2.16989588 BTC
    389JrNen8trYgYi2EtHi4X7bTCqtVbep861,500.01255361 BTC
    339khCuymVidFKbWIhCHKH3CQwdopXiTvA…(表格继续,完整列表见原文件)

    以及所有可追踪至其的收益。

    59. 如果上述任何可没收财产,由于被告的任何行为或不作为:
    (a) 在尽职调查后无法定位;
    (b) 已转移或出售至、或存入第三方;
    (c) 已置于法院管辖之外;
    (d) 价值已大幅减少;或
    (e) 已与其他难以分割的财产混合;
    美国意图根据美国法典第21编第853(p)节,寻求被告任何其他财产,直至上述可没收财产的价值。
    (美国法典第18编第981(a)(1)(C)节;美国法典第21编第853(p)节;美国法典第28编第2461(c)节)

    第二罪刑事没收指控

    60. 美国在此通知被告,一旦其被判第二罪有罪,政府将根据美国法典第18编第982(a)(1)节寻求没收,该条款要求被判该罪任何人没收涉及该罪的任何财产、实物或个人财产,或可追踪至该财产的任何财产,包括但不限于先前存放在以下虚拟货币地址的大约127,271比特币:

    [表格与第一罪相同,完整列表见原文件]

    以及所有可追踪至其的收益。

    61. 如果上述任何可没收财产,由于被告的任何行为或不作为:
    (a) 在尽职调查后无法定位;
    (b) 已转移或出售至、或存入第三方;
    (c) 已置于法院管辖之外;
    (d) 价值已大幅减少;或
    (e) 已与其他难以分割的财产混合;
    美国意图根据美国法典第21编第853(p)节(通过美国法典第18编第982(b)(1)节纳入),寻求被告任何其他财产,直至上述可没收财产的价值。
    (美国法典第18编第982(a)(1)节和第982(b)(1)节;美国法典第21编第853(p)节)

    刑事起诉书

    首席大陪审员 布蕾特·诺切拉(Brett Nocella)二世 美国纽约东区检察官

  • 张宏杰:历史的惯性:朱元璋

    本文选自《大明王朝的七张面孔》

    龙爪上的泥土

    古今中外的帝王们中间,大明王朝开国皇帝的出生大概是最草率的了。

    元帝国的糟糕统治使贫农朱五四对生育已经不感兴趣,四十七岁的他已经被生活折磨得完全像个老头了。他和四十二岁的陈二娘此时已经有了三男二女,在这个年岁,再怀孩子,会被人笑话,说明他们俩做那件事的劲头太大。然而一不小心,还是怀上了。

    朱五四夫妇已经习惯了听天由命。笑话只好由人笑话了,既然怀上了,那就揣着,就好比兜里揣个南瓜。反正装在肚子里,比揣在衣袋里还安稳,并不妨碍陈二娘侍弄鸡猪,插秧锄草。

    问题是朱家的房子对这个即将问世的新生儿来说太局促了点。一家七口,挤在濠州钟离东乡三间低矮的茅草房里,房顶有一处已经塌了,一直没来得及修理。粮囤里也没有多余的那份口粮。一家人一年辛苦到头,粮食还总是不够吃,每年总有一两个月靠野菜度日,吃得全家大小面孔发青。不过五四脸上并没有愁容,他一辈子经过的大灾大难太多了,船到桥头自然直,上天既然又把一条小命派发到这个世上来,就总有养活他的办法。

    蒙古人征服中国后的第四十九年,元文宗天历元年九月十八日,阳历1328年10月21日的中午,陈二娘吃过午饭,收拾好碗筷,喂完鸡鸭,挪动着小脚,匆匆往地里奔。正是秋播小麦最紧张的时候,一时一晌也耽误不得。

    走到村东头二郎庙旁边,肚子一阵阵疼了起来,这才想起,肚子里还装着个孩子呢!强忍着疼痛扭头往家走,刚进家门,靠着墙壁大口大口喘气的工夫,孩子已经蠢蠢而动了。身不由己地顺着墙壁滑下来,刚躺到地上,孩子已经呱呱坠地了。
    哭声十分响亮。

    然而没有任何人注意到这个新出生的生命。这孩子在世上就像野地里的一棵草,多他一根不多,少他一棵也不少。他的存在对这个世界没有任何意义。只有朱五四面临了一个非常严峻的问题:孩子生下来,连块裹身子的破布都没有。总不能成天这样光着啊!

    幸亏二哥到河边提水时淘了一块破绸子,解了老朱家的燃眉之急。

    除此之外,没有任何困难了,连名字都不用费心,这孩子是“重”字辈,排行第四。不过传统社会习惯大排行,亲兄弟加堂兄弟按顺序排下来,正好第八,就叫“重八”。

    像一只小猪小狗一样,重八自生自长起来了。前途、教育、事业,是些什么东西,没人费心去想。从小到大,没穿过新衣服,没穿过新鞋。大人出去干活,就拿一条索子把他系在桌腿上,任他在地上哭、坐、爬、吃泥土、玩自己的脚趾头;刚刚懂事,就成天干活,早起拾粪,白天放牛,晚上还要编草席,困得打呵欠才去睡觉。五四在外面老实懦弱,谁都可以欺负,在家里却是凶神恶煞,看见哪个孩子偷懒,上去就是一顿拳脚,没好没歹。

    二十五岁以前,朱元璋对生活最深刻的感受就是:饥饿。

    朱元璋一生中经常做的一个梦是一桌大鱼大肉摆在面前,可是当他伸手去抓时,却被各种各样的意外打断:饭桌突然消失,大鱼大肉忽然变成一堆土坷垃,或者是,他突然被一只大人的手拎起来,扔到屋外。从梦中惊醒,他会听到自己肚子里不断的肠鸣,饥饿感像一把刀子一遍遍地刮着他的肠胃。

    未来的太祖皇帝早年最大的人生理想是能痛痛快快地吃一顿饱饭。

    一年到头,朱五四的一家都是以世界上最粗粝的粮食来填充胃肠。而且,即使是这最粗粝的粮食,也总是不够。那口破铁锅,只在过年过节时,才能见点荤腥。

    这不是贫农朱五四他一家一户的状况。这是大元帝国里多数农民的景状。不止大元如此,几千年来,这片土地一直是一只巨大的空荡荡的胃。

    谓予不信,请看孟子的话。公元前300年,孟轲奔走各国,大声呼吁他的政治主张。而他自视为完美的政治目标不过是“乐岁终身饱,凶年免于死亡”,也就是说,风调雨顺的年景,大家都能吃饱;饥荒年份,也不至于饿死人。他用形象化的语言来夸饰他的政治理想:
    五亩之宅,树之以桑,五十者可以衣帛矣,鸡豚狗彘之畜,无失其时,七十者可以食肉矣;百亩之田,勿夺其时,数口之家,可以无饥矣。

    这沾沾自喜的夸饰带给我们的却是一种酸楚的感觉:一个耕种“百亩之田”的“数口之家”,挣扎奋斗一生,五十岁之前却不能“衣帛”,七十岁之前不能“食肉”。这样的一生,竟然就是我们祖先梦寐以求的“王道”理想!

    即使如此,这个可怜的理想很少在这片土地上实现过。中国人以聪明和勤劳闻名于世,中国的农业文明也领先了世界几千年。按理说,中国人在这片土地上,应该能生活得很舒适。然而,人口压力、频繁的灾害和贪婪的专制统治取消了中国人舒适生活的权利。由于中国人独特的生育观,中国的人口密度一直大于绝大多数国家和地区。中国的季风性气候是一种极不稳定的气候,广袤的大地上局部灾害无年不有。中国官僚体系的庞大举世无匹,使官僚队伍吞噬了大量社会财富。这几个因素结合在一起,造成了中国独一无二的经济繁荣表象下的贫困化。饥饿和赤贫,连同战乱和灾祸,始终追随着我们的祖先。从孟子的时代穿越汉唐宋明,两千年间,丰衣足食的盛世远少于在温饱线上挣扎的岁月。

    自新航路开辟以来,那些慕名而来的传教士惊讶地发现,中国虽然确乎像传说中的那样地大物博、声色繁华,但民众的实际生活水平却远低于同期的欧洲人。一位耶稣会传教士在致朋友的信中曾这样描述中国民众的生活:“我将告知你一件事实,虽然它看似自相矛盾,但严格说来却是真实的,这就是,这个世界上最富裕、最繁荣的帝国,在某种意义上却是最贫穷、最悲惨的一个国家。这个帝国,尽管疆域辽阔,土地肥沃,却不足以养活它的居民。要使其居民舒适,需要比其实际疆域大三倍那样面积的国土。”在这个帝国,“人们熟知,极端的悲惨驱使人们采取一些最为骇人听闻的行为。一个到中国的观光者,如果他认真观察,将不会吃惊于母亲杀死或抛弃自己的许多子女, 父母为了点点钱物而出卖女儿。……街上充斥了乞丐。让人吃惊的是,最为可怕的事这里都发生了”。

    我们得重新定义文明与财富的关系。贫穷从来不是好事。“贫困对人的尊严和人性的堕落所造成的后果是无法衡量的。”([美]查尔斯·K·威尔伯)贫穷遮蔽了人的眼睛,让他看不到食物以外的东西;贫穷的枷锁禁锢了人的身体,让他像动物一样不停地被原始欲望折磨。贫穷剥夺了人的力量、尊严和权利,让他在自然、神灵和权力面前自觉软弱,卑躬屈膝。而财富则让人有了多余的时间和精力,来关心自己的内心,关心视野以外的大千世界,思索那些与胃无关的奢侈问题。财富是文明生长的土壤。

    朱重八符合苦大仇深的贫下中农的一切条件。从懂事开始,他就开始了劳动生涯,跟在娘的屁股后面拔草,和小伙伴们上山打柴。十多岁开始,就去给地主放牛。从降生到这个世界上起,到十七岁以前,朱重八一步也没有离开过农村。世界在他眼里,就是从南岗到北坡之间熟悉的一草一木。他所接触过的人,不过是村子里那百十口老老少少。在这个地图上找不到的小村子里面,人们的生活与外国人描写的毫无二致:“农民的贫困和无知,使人惊讶……吃不饱饭却终日不停地劳动,三十到四十岁上就死去,是很平常的事情。做苦工是一个人从小到老的命运……他们光着身子睡在炕上,盖的是爬满虱子的破布。几乎家家都用鸦片来麻痹自己。几乎每个儿童都长寄生虫,患有胃病、佝偻病和可怕的皮肤病。”(《延安日记》)

    穷人的孩子好养活,虽然吃的是世界上最恶劣的饭食,患每个儿童都患的蛔虫病和皮肤病,却并没有耽误他长成魁梧的身材,只不过容貌丑了点,脑袋很长,下巴宽大,整个一张驴脸。《明史》含蓄地称他“姿貌雄杰,奇骨贯顶”。因为身强力壮,打架在行,他成了村子里的孩子王。

    这个未来的皇帝最爱玩的游戏是“做皇帝”。他找个土堆一坐,让孩子们跪成一排排,整整齐齐三跪九叩头,同声喊万岁。谁叩头叩得不认真,他当时走下去,一脚撂倒,然后再叫边上的孩子继续打,直到打得他肯把头叩得嘣嘣响,脑门上长出大包为止。

    唯一的文化活动,就是听在四邻八乡游串的说书先生来讲书了,什么隋唐、三国、杨家将、《大宋宣和遗事》。在这些评书里,他知道了“君叫臣死,臣不得不死”,知道了朝廷之上有“忠臣”“奸臣”,知道了“宋太祖一条哨棒,打下四百座军州”。

    在对一个人精神世界发展至关重要的青少年时期,朱重八所能接触到的外界资源太少了。史称朱元璋自小资质俊秀,“聪明过人”。《明太祖实录》载:“太后(即朱元璋的母亲)常谓仁祖(即朱元璋的父亲)曰:‘人言吾家当生好人。今诸子皆落落,不治产业。’指上(即朱元璋)曰:‘岂在此乎?’”从朱元璋后来的表现看,这些评语并不是奉承皇帝的过誉之辞。然而,再聪明,他也不过是一个乡下孩子,如果不是元末农民大起义把他颠簸出原来的生活轨道,朱元璋注定终生被贫困牢牢锁定。在乡村社会里,不仅仅有淳朴的人情和田园风光,也有愚昧、野君叫臣死,臣不得不死”,知道了朝廷之上有“忠臣”“奸臣”,知道了“宋太祖一条哨棒,打下四百座军州”。

    在对一个人精神世界发展至关重要的青少年时期,朱重八所能接触到的外界资源太少了。史称朱元璋自小资质俊秀,“聪明过人”。《明太祖实录》载:“太后(即朱元璋的母亲)常谓仁祖(即朱元璋的父亲)曰:‘人言吾家当生好人。今诸子皆落落,不治产业。’指上(即朱元璋)曰:‘岂在此乎?’”从朱元璋后来的表现看,这些评语并不是奉承皇帝的过誉之辞。然而,再聪明,他也不过是一个乡下孩子,如果不是元末农民大起义把他颠簸出原来的生活轨道,朱元璋注定终生被贫困牢牢锁定。在乡村社会里,不仅仅有淳朴的人情和田园风光,也有愚昧、野蛮和对权力的盲目顺从。就在社会最底层的摸爬滚打中,底层文化精神全方位地渗进朱元璋的身心。随着命运神奇的改变,登上皇位的朱元璋不可避免地把他性格中的贫困文化因子更为广泛深刻地传播到整个帝国和民族精神里面。

    终其一生,大明王朝的开国皇帝的一举一动都受着农民思维方式的牢牢制约。我们在他的治国大政方针里,可以清晰地分辨出淮河南岸那个小村庄的贫困文化的精神印记。

    在凤阳乡下这些农民的眼睛里,天圆地方,日升月落,小小的村野四周,景色永远不变。老一辈的生活经验对农民们有着持久的报答力。“不听老人言,吃亏在眼前。”对于外部世界,他们的基本反应是排斥、恐惧和不信任。封闭的生活状态让他们感觉安全、轻松。

    基于乡村生活经验,洪武皇帝的治国理念中表现出强烈的静态取向。他治理帝国的基本倾向就是把帝国的运转方式固定化,使整个社会倒退到“小国寡民”“老死不相往来”的原始状态。

    虽然取天下依靠的是武力、进取和冒险精神,然而一旦天下安定,朱元璋立刻恢复了农民的保守本性。大元帝国是一个世界性帝国,继承者朱元璋却对外面的世界丝毫不感兴趣。他对曾给中国带来巨大财富的海外贸易不感兴趣,不但禁绝了海外贸易,甚至禁止渔民下海捕鱼,把海岛上的居民悉数内迁,“以三日为限,后者死”。在《皇明祖训》里,他把十多个邻国列为不征之国,以这些邻国“得其地不足以供给,得其民不足以使令”,告诫后代,“切记不可”对其动心思。虽然没有多少财产需要保护,套院墙在农民生活中却是一项非常重大的事务。继秦始皇之后,朱元璋的明朝又一次花费巨大人力、物力来重修长城,以至我们今天所见到的长城,基本都是明朝遗物。

    短视的实惠观是孤庄村生活在朱元璋身上打下第二个深刻的印记。底层文化是饥饿的产物,实用主义是它的核心,占有和保存那点为数不多的生存资源吸引了农民们的全部注意力。为了一点粮食、几间草屋,人们可以毫不顾惜地运用体力脑力,把算盘打到最精,让每一粒米都发挥最大效益。从这点看,底层文化是现实、精明而有效的。然而,由于生活经验的限制,农民们目光短浅,缺乏想象力。他们的精明、现实有时不可避免地变成短视和愚昧。

    朱元璋和任何一个孤庄村乡亲一样,是坚定的重农轻商主义者。在他们眼里,商人都是不劳而获者。农民们辛辛苦苦地用汗水换来实实在在的粮食,而商人们只是把货物交换一下罢了,并没有增加货物总量,却像变魔术一样地获得了许多额外的利润。这无论如何都让他们想不通。

    朱元璋是中国历史上最为轻商的皇帝。他屡屡说:“农桑为衣食之本。”只有实实在在出产了粮食和棉花的活动,在他看来才是劳动。他说:“上古时代,每个男人都耕地,每个女人都织布,所以水旱无虞,饥寒不至。自从人们学会了经商,学会了享受,农桑之业废。……所以,要让天下人都吃饱饭的关键在于禁止商业。”为了贬抑商人,他特意规定,农民可以穿绸、纱、绢、布四种衣料。而商人却只能穿绢、布两种料子的衣服。商人考学、当官,都会受到种种刁难和限制。

    本来,中国社会发展到宋朝,已经有了现代社会的雏形,商品经济高度发达,税收实现了货币化。朱元璋却严厉限制商品经济,恢复了低效率的实物征收制和劳役制。“衙门内的传令、狱丁,都由各乡村轮派,即使文具纸张,甚至桌椅板凳公廨之修理也是同样零星杂碎地向村民征取。”用黄仁宇的话来说,洪武型财政的特点就是“缺乏眼光,无想象力,一味节省,以农村内的经济为主,只注重原始式的生产……不顾投资为来日着想”,“这种维护落后的农业经济,不愿发展商业及金融的做法,正是中国在世界范围内由先进的汉唐演变为落后的明清的主要原因”。

    第三个影响是强烈的亲族观念。“打仗亲兄弟,上阵父子兵。”农业社会里,血缘关系比任何关系都可靠。成为皇帝的朱元璋对所有人都抱着强烈的猜忌之心,独独对自己的血亲却无条件地倚重信任。

    虽然有历代藩王之乱的前车之鉴,他还是视而不见,固执地让他的孩子们分享皇帝的权力。他的孩子都被封为亲王,拥有雄厚的兵力,甚至有的“带甲八万,革车六千”,以此防止帝国大权落入外姓之手。大臣们指出他封建诸王之策的严重弊端,他却认为这是离间他的骨肉,把谏言者抓来囚死狱中,终于酿成了靖难之乱。他对任何人都刻薄寡恩,唯对自己的亲人奉之唯恐不厚。他规定了历代以来最薄的官俸,同时又规定了历代最厚的皇族俸禄。他规定他的亲属和后代们都要世世代代安享富贵,不必从事任何职业,以至皇族的供应成了明中期之后帝国最沉重的财政负担。

    像每个农民一样,朱元璋有着强烈的乡土观念。登基之后,他觉得哪个地方也没有老家好,越来越想念淮河南岸的那个小村。“圣心思念帝乡,欲久居凤阳。”凤阳本是贫瘠之地,四周又没有险要可守,从地理位置上讲,绝非建都之所。然而洪武二年,朱元璋却坚持定凤阳为中都。虽然大臣们多次劝谏,他也毫不动摇。农民们在生活细节上一再节省,盖房子时却会倾其所有,力求坚固气派。同样,为了经营中都,一贯坚持轻徭薄赋的朱元璋也劳民伤财,不惜人力物力,先后征用了几十万军人和工匠。用钱唯恐不多,用料唯恐不精,为求坚固,石缝里都灌上铁汁,甚至整条大街都用白玉石铺成。由于催工过紧,劳役太重,工匠们不堪忍受,他们在皇宫建筑里埋下木头小人,用“厌胜法”表示愤怒。朱元璋得知后勃然大怒,把数万工匠不分青红皂白一律杀掉,衣锦还乡的计划因此不得不落空。要不然,淮河南岸那个“十年倒有九年荒”的贫瘠小村,就会变成大明王朝最为雄伟气派的都城。

    初生鳞甲

    元至正四年(1344年)春,朱重八还不满十六周岁,正处在懵懵懂懂的青春前期。这时的他,却已过早品尝到了命运的苦涩和严峻。

    今天仍以洪水和污染闻名的淮河,几千年来不断地给两岸带来灾难。不过,至正三年(1343年)和至正四年,发生在淮河两岸的不是洪水,而是干旱。俗话说“羊马年好种田”,然而,至正三年这个羊年却一夏无雨,粮食减产一半。转年,元至正四年开年,又是数月不雨。

    本来就不敢多下的米,每顿饭时又少放了。从草木返青开始,人们就四出剜野菜,剥树皮,搀在粥里吃。两碗野菜稀粥吃进肚里,一泡尿又都撒光了。

    上天显然是存心和人们过不去了。就在人们的身体已经虚弱至极的时候,瘟疫又来了。症状是突然发高烧,上吐下泻,人很快虚脱,一般挺不过三五天就死了。一开始人们还没有在意,当每个村子边上都添上几座新坟的时候,恐慌才笼罩了整个凤阳。人们明白,这是上天又“收人”了。不少人家打起包裹,锁上院门,开始逃难去了。

    朱五四逃了一辈子难,如今已六十四岁,须发皆白,身躯佝偻,实在逃不动了。已经一个多月没有吃饱过的老人,身体虚弱到了极点,习惯于欺凌弱者的病毒首先把他列为攻击对象。老汉全身高烧,嗓子红肿,躺在床上绝望地呻吟。请大夫,对这户人家来说是太奢侈的事情,他们所能做的,只是在观世音菩萨面前烧上两炷香,然后,就是听着老汉的呻吟,等着他死去。

    四月初六,五四终于结束了他的所有苦难,撒手去了。然而,对于朱家来说,这却只是灾难的开始。就在五四去世前三天,重八的大哥重四也倒下了,在大嫂的哭声中挺了六天,四月初九去世。死亡名单上的第三个是大哥的长子。最后,四月二十二,五十九岁的老母陈氏终于给这个名单画上了句号。

    十六岁的朱重八眼睁睁看着自己最亲爱的人一个个在面前死去,却无能为力,只有和还活着的人相对痛哭。十六天内,连失四个亲人,对一个半大孩子,精神打击不言而喻。而在此次灾荒之前,二嫂三嫂都已先后病故,二哥的独生子也夭折了。现在,朱家只剩下重八和他的二哥重六,以及大嫂王氏和她的一双小儿女。

    从朱重八记事起,老朱家就不停地搬家。朱五四六十四岁的人生中搬过七次家,从江苏再到安徽,却也没有找到一块能养活一家人的土地。如今,他被土地榨干了一切,大地却没有准备他的葬身之处。大嫂带着剩下的儿女去逃荒了,家里只剩了重八和二哥。走投无路之下,兄弟俩狠起心厚着脸皮去求地主刘德,以为主佃关系多年,他不至于忍心让佃户暴尸荒野吧。谁知刘德没有一丝怜悯,反而“呼叱昂昂”,把兄弟俩痛骂了一顿赶了出来。最后还是刘德的胞兄刘继祖看不过眼,给了他们巴掌大一块荒地,这才没让亲人的尸体去喂野狗。

    家破人亡,亲人离散,兄弟也准备像父祖当年那样,分头去逃难。在这个世界上,穷人的生命比一只蚂蚁还脆弱,这一分手,分散在茫茫人海,也许永世不能相见了。想到这里,兄弟俩抱头痛哭。多年后,朱元璋在《皇陵碑》中这样回忆当年的惨景:
    兄为我哭,我为兄伤,皇天白日,泣断心肠!

    哭声惊动了隔壁的汪大娘,老人家挪着小脚,过来安慰兄弟俩。大娘说,二哥一个人出去还行,重八年龄太小,怎能一个人出门!不如到村头皇觉寺里当个和尚吧!

    同一方水土的人,如同一根藤上的瓜,心都是连在一起的。虽然自己也是穷得揭不开锅,汪大娘还是掏出压在箱底的钱,替重八买了香烛礼品,让儿子小三儿陪重八到了庙里。

    虽然是自学成才,但朱元璋的诗文通脱自然,朴茂雄强,颇有可观之处。请看他是如何在《皇陵碑》中描述自己三年流浪生活的:

    居未两月,寺主封仓,众各为计,云水飘扬。我何作为,百无所长。依亲自辱,仰天茫茫。既非可倚,侣影相将。突朝烟而急进,暮投古寺以趋跄。仰穹崖崔嵬而倚碧,听猿啼夜月而凄凉。魂悠悠而觅父母无有,志落魄而佒佯。西风鹤唳,俄淅沥以飞霜。身如蓬逐风而不止,心滚滚乎沸汤。一浮云乎三载,年方二十而强。

    这一百二十字,是关于朱元璋流浪生涯的唯一记载。文语直白,情辞并茂,把少年朱元璋流浪路上的形单影只、艰苦悲凉表现得相当动人。可惜,基于流浪生涯对朱元璋的一生轨迹的重要性,这一百余字无疑是太寥寥了。我们必须在这一百二十字之上深入探索,来推断这三年风雨对他的影响。

    朱重八在皇觉寺半饥半饱的小和尚生活,只过了五十天。全县大饥,寺庙里的粮仓也迅速空了下去。第五十一天,老和尚把几个和尚叫到一起,宣布粮食已尽,只好封仓,叫大家各谋出路。

    对朱重八来说,唯一的出路,就是乞讨了。寺院生活把他从一个农民变为流丐的时间推迟了五十天,而且还给了他一套比一般乞丐体面一点的行头:一套僧装,一个木鱼,一只瓦钵。一般的乞丐叫“要饭”,他则可以聊以自慰地称为“化缘”。名目虽异,内容则一。

    当朱重八背上破包袱,提上木鱼和瓦钵,走出皇觉寺破败的大门的那一刻,世界在他眼里变了。在此之前,他朱重八是被许多套定位系统牢牢锁置在大元社会的一个细胞:不论是户籍本,家谱,还是和尚度牒,都表明他是被这个社会牢牢控制着和规定着的。他是大元朝濠州府钟离县太平乡孤庄村的一个男丁,是朱氏和陈氏家族亲戚网的一个不可缺少的结点,经纬分明,一目了然。他的未来生活本当恪守三纲五常、乡规民约,信奉鬼神,尊敬长上,安分守法,勤苦成家,春种秋收,娶妻生子,生老病死。

    可是,因为这一场大饥荒带来的巨变,他身上所有的锁链都被扯断了。父母不存,兄弟失散,一切家族亲戚关系都被割断了,只剩下他孤零零一个人。官府不再管他,甲长不再管他,甚至现在连寺庙也不再管他,平生第一次,他一无所属,在这个世界上失去了定位。

    现在,展现在他面前的天地是无序、混乱、凶险的。失去家族和寺院的庇护,他就像断了缆绳的一艘小船,任何大浪打来,都有可能吞没他。

    他沿着乡村小路,一直向南走去。老和尚说南边年景好点。路边的景色,变得越来越陌生。经过一个大村子,他挑了一家高门大户的院子,有点胆怯地扣动了门环。

    可以想见,从一个重信誉、好面子的农民家庭出来的孩子,第一次向人家开口要饭要突破多大的心理障碍。

    老半天,门开了,门里人探头看了一眼,不耐烦地“咣”地把门又关上了。朱重八心里一凉。正当他犹豫不决转身要走的时候,门又开了一条缝,一只拿着勺子的手伸了出来。重八赶紧把瓦钵伸过去,勺子一倾,一把生了虫子的糙米哗哗滑落:“今天已经过去三个化缘的了,就这点了,快走吧!”

    中午,朱重八就在村边的破庙里找几块石头,支上瓦钵,倒上水,把这把米煮得半生不熟,勉强填了填肚子。

    艰苦的流浪生活就此开始了。他先是向南一直走到合肥,接着又往西走到河南固始。随后的几年中,他又相继流浪到河南信阳、临汝,往东折向河南淮阳,经河南鹿邑、安徽亳县,又前往安徽阜阳。一路爬山涉川,云水飘扬。可以想见,一个十七岁的孩子在乞讨路上会品尝到多少常人体会不到的饥饿、孤独和艰辛。有好几次,他差点命丧虎狼之口。他吃过大户善人施舍的白面馒头,也曾吃过草根、野菜。他住过高门大户的下人房,住过村边的破庙,也曾经睡在山洞山崖,睡在雪地里风雨中,天为幕,地为席。他一路念过佛号,也帮人打过短工。在许多城镇里他和乞丐们打过架,有的时候,他也曾加入当地丐帮,一起设局骗人。在实在饥饿难耐的时候,他还做过小偷,趁农忙村民们都下地的时候,跳墙进入人家家里,偷厨房的食物、柜里的银钱,也偷院里的鸡鸭。有几次,他还做过更为恶劣的行径:抢比他更饥饿的人的粮食,甚至掘过坟、盗过墓。

    朱重八游荡三年,相当于在社会大学读了三年书。由于悟性高,他的成绩也非常出色。经过最初的不适应,他已经成了流浪的老手。这种生活让他大开眼界。

    和平静的孤庄村比起来,外面的世界实在是太复杂、太庞大、太繁华了。他见到了在孤庄村里无论如何不可能见到的社会百相。

    元末人口日益繁盛,政府统治力下降,社会越来越呈现多元化,世相越来越纷繁复杂,因此,对一个十七岁的孩子来讲,这个世界真是险恶重重。仅就骗子来说吧,多如牛毛。如今中国社会上的种种骗术,千百年前就已经流行在江湖。元末的文献暂不论,《武林旧事》所载宋朝市民社会的发展可参照:商业繁华之区,人口密集,游手好闲的人,实在太多了。有所谓“美人局”(以妓女为姬妾,诱引少年人)、柜坊赌局(以赌博、游戏、结党等手法骗钱)、水功德局(以求官、觅举、恩泽、迁转、讼事、交易等为名,假借声势,脱漏财物),不一而足。“又有卖买物货,以伪为真,至以纸为衣,铜铅为金银,土木为香药,变换如神,谓之‘白日贼’。……以至顽徒如‘拦路虎’、‘九条龙’之徒,尤为市井之害。故尹京政先弹压,必得精悍钩距、长于才术者乃可。”

    三年行走于险恶的江湖,朱元璋对中国的社会、纷繁的世相有了深入的了解。在和各色人等打交道时,朱元璋认识了善良、慷慨,也见识了冷酷、邪恶,领略了勇敢、义气,也见到了苟且、堕落。三年流浪,他对人性有了深刻的认识。在朱元璋晚年,他颇为得意地对自己的子孙说:其“阅人既多,历事亦熟”“人之情伪,亦颇知之”“人情善恶真伪,无不涉历”。这知人的本领,相当程度上就是三年江湖中历练出来的。

    江湖深刻地改变了他的性格。走出孤庄村时,虽然已经表现出与一般孩子不同的胆大聪明,朱重八本质上毕竟还是一个质朴的农村少年。流浪生活大大损坏了他的道德素质。对天天都在饥饿线上挣扎的朱重八来说,活着就是目的,吃饱就是价值。人不为己,天诛地灭,实用主义不可避免地成了流浪儿的生命哲学。

    他从一个逆来顺受的农民,变成了一个大胆狡黠的野兽。流浪生活就是踩在刀锋上前进。很多时候,机会只有一次,抓住了就是生存,抓不住就是死亡。江湖奖励勇敢和果断,淘汰懦弱和被动。随着一次次与死亡擦肩,主动冒险精神成了朱重八性格的一部分。

    他从一个富于同情心的人变成了冷酷无情的人。在冬季里能活下来的树木,不得不长出有角质层保护的针叶,在寒冷中长大的人必然生长铁石的心。江湖经历使他明白,要在这个世界上成功生存,心一定要硬、要冷、要狠。量小非君子,无毒不丈夫。从外面的世界回到孤庄村,人们发现,这个少年已经长成了成人,眼睛里的热情、天真不见了,却多了一丝瘆人的阴凉之气。用史书上的话来说,就是:“志意廓然,人莫能测。”

    从卑贱的贫农到高贵的天子,其过程并不像苹果由青变红那么简单。淮河南岸那间塌了顶的茅草房和应天城内金碧辉煌的奉天殿,这之间的距离对朱重八来说遥远得以光年计。如果说,那个聪明伶俐的穷孩子朱重八是品位不错却深埋于穷山僻野的铁矿石的话,那么,有那么几个机缘却使这块原本极为普通的矿石变成了特种钢材:元末的社会动荡如同一场大地震,把这块矿石从地底颠簸出来;三年流浪生涯,把这个本分的农民孩子从土坷垃似的矿石炼成了一块乌黑的生铁,身体与心灵同样变得坚硬冷酷;而随后的多年战争,则似血与火的熔炉,让朱元璋百炼成钢。

    对朱元璋个人来说,从赤贫到天子的奇迹发生在他身上,这是一件极端得几乎不可能的小概率事件。一万种机缘巧合在一起,才造就了他这位布衣天子。然而,对中国历史来说,从流氓到开国天子,却几乎是一个规律。光辉灿烂的数千年历史中,那些丰功峻德的历代开国皇帝,除了第一个皇帝秦始皇和北魏、隋、唐等有少数民族血统的开国皇帝以外,几乎都是出身江湖。

    惊讶吗?这就是事实。如果熟读史书的话,中国历史会经常给人这种出乎意料的结论。王学泰在《游民文化与中国社会》中举了这样几个例子:
    “汉高祖是个不折不扣的流氓,从小游手好闲,不事家人生产作业。成年后,做了小吏,成天和那些衙役勾肩搭背,‘廷中吏无所不狎侮’,好酒及色,又没钱,便跑到酒铺赖酒喝。”
    “刘邦的本家刘备是个织席小贩,没什么文化。‘先主不甚乐读书,喜狗马、音乐、美衣服……少语言,善下人,喜怒不形于色。好交结豪侠,年少争附之。’其素质作为颇类当今黑社会小头目,故能结识关张,共同起事。”
    “南朝的第一个开国皇帝刘裕,家本寒微,住在京口,一直以卖鞋为业。为人剽悍,仅识文字,因好赌而破家,落魄至极。”
    “五代时五个开国皇帝均为流氓兵痞出身。十国的开国之君也大半如此,比如前蜀皇帝王建‘少无赖,以屠牛、盗驴、贩私盐为事,里人谓之“贼王八”’;吴越王钱鏐‘及壮,无赖,不喜事生业,以贩盐为业’。”
    “正史对大宋开国皇帝赵匡胤出身多有掩饰,其实他亦出身游民,其父流浪于杜家庄,做了当时谁都瞧不起的倒插门女婿。匡胤少而流浪四方,从军后才渐渐发迹。”
    ……

    阅读这些开国皇帝的传记,会发现一个共同的特点:在他们从社会最底层的农民和城市贫民到皇帝的路途中,都有一个流氓化或者说是流民化的过程。

    因此,三年流浪对未来的皇帝朱元璋来说,其重要性怎么强调都不过分,这是朱元璋生命中的大关节,是他从赤贫到皇帝必须经过的一道手续、一次培训、一次考试。从农民到游方僧的变化,不仅仅是衣着的改变,而是一次心灵的质变:从老实巴交的农民变成胆大妄为的流氓。流氓是皇帝的蛹。

    中国的顺民是天下独一无二的物种。中国历朝农民是被无数条绳索牢牢捆缚在土地上的。各级官僚的层层控制、宗族制度的严密约束、乡规民约的不断教化,以及除土地之外没有谋生的空间,逼得农民如同树木一样,生长在土地上,每年结出果实,供官府摘取。而历朝不断进化的愚民统治,使他们目光短浅、头脑封闭、因循守旧。他们怕皇帝,怕官吏,怕暴力,怕鬼神,他们什么都怕。他们没有进取精神,总是被动承受命运。鸦片战争后,来到中国的西方观察家们对那时中国人最深刻的印象是,中国人在任何不合理的现象面前都选择了忍耐。“这种忍耐力导致了在中国所看见的最悲惨的景象:富人的食物多得吃不完,很容易夺取,然而近处却有成千的人默默地饿死了。对这种古怪现象,中国人已经习以为常。”令外国人奇怪的是,灾荒年月那些饥饿绝望的难民,“却不团结起来,向地方官员要求一些救助”。外国人反复地询问这些灾民,得到的回答是:“不敢。”([美]明恩溥《中国人的气质》)

    因此,指望这些被摘取了麟甲和爪牙的驯服动物在历史上留下痕迹是不可能的。要让他们重新长出牙齿和利爪,只有一个办法,那就是剪断他们身上的条条绳索,把他们放逐到正常社会之外,放逐到皇权、族权、三纲五常的教化之外,让他们在风雨冰霜中重新披上鳞甲,恢复原始野性。历朝无能的统治者正是在不断地做这样的事。他们的低能统治把大批农民逐出土地,只能靠流浪为生,就像朱重八一样。

    一旦披上麟甲,他们就注定会在历史上兴风作浪。社会其他阶层的头脑和视野很容易被几亩地几本书牢牢控制。而江湖之人却得天独厚,长期混迹江湖,给了他们精明的头脑,使他们更容易参透中国社会的秘密。毛泽东谈论刘邦的成功时说:“刘邦能够打败项羽,是因为刘 邦和贵族出身的项羽不同,比较熟悉社会生活,了解人民心理。”

    由于在正常社会里没有身份和地位,游民们没有羞耻感这个障碍,做起事来不循常规,敢为常人所不敢为,善于脑筋急转弯、闯红灯或者绕红灯。项羽用刘邦的老父亲胁迫刘邦投降,刘邦却说:“你我曾经结拜,我父就是你父,如果你一定要煮杀你的父亲,那么望你也分一杯肉羹给我吧!”项羽无论如何想不到刘邦会给出这样的回答,他自以为一定会起作用的威胁只好作废。这就是流氓战胜贵族的典型例子。

    长期的风霜雨雪练就了他们的铁石心肠,他们有常人所没有的强大意志力、野蛮性,这些在乱世中往往是决定性的力量。他们能杀人不眨眼,能壮士断腕。以求全生。书生们也许同样精明,但是他们的禀赋柔弱,没有摧锋折刃的胆量,因此只能做这些绿林豪杰的助手和谋士,跟在他们身边吃一点残渣剩饭。历朝开国帝王虽然利用士人,但大都瞧不起士人。所以,刘邦看到读书人戴着端正的帽子,就忍不住要恶作剧,叫人取下来,往里撒尿。

    有了头脑、脸皮和铁石心肠,他们已经初步具备在一个恶性竞争的社会里成功的能力。再加上上天赐予的机会,他们当然会惊天动地,青史留名。

    练就帝王心

    清人赵翼对朱元璋的评价被许多人认为十分准确:“盖明祖一人,圣贤、豪杰、盗贼之性,实兼而有之者也。”

    我认为更准确的说法应该是:朱元璋是一个流氓化了的农民。“农民”为体,“流氓”为用。骨子里,他永远是一个克勤克俭、谨小慎微的农民。江湖经历又给他的血液里注入了流氓的狡黠与狠毒。他的流氓手段帮助他在与群雄周旋时,长袖善舞,纵横捭阖,而令他笑到最后的原因,却是他比别人多了一份农民式的谨慎、持重。

    史称朱元璋“地主阶级化”前是一个伟大的农民起义领袖,是率领汉人推翻蒙古人统治的英雄。岂知他走上英雄领袖生涯,实是迫不得已。

    虽然在大元统治下朱氏一家经常颠沛流离,食不果腹,但朱元璋对蒙古皇帝缺乏痛恨之情,甚至充满感戴之意。草民一食一饭,都是朝廷所赐,这种观念在世代安善良民的朱家根深蒂固。洪武三年(1370年),朱元璋曾对臣下说:“元主中国百年,朕与卿等父母皆赖其生养……”

    终其一生,朱元璋始终把元朝入主中国、享受汉人膏血视为“奉天承运”,“顺天应人”,理所当然。他说:“自宋运既终,天命真人于沙漠,入中国为天下主。”由于后代皇帝“驭下过宽”,不能自己独揽大权,才不幸失去天下。元朝被推翻后,他说“元祖宗功德在人”,把元祖牌位列入历朝帝王庙,世世祭祀。这并不仅是为重建纲常而采取的权宜之计,对他来说,报大元生养之恩,尽前朝良民之责任,乃是理所当然。

    因此,朱元璋一开始没有“积极投身革命”就可以理解了。在他流浪江湖的几年中,大元天下已经是烽烟处处,而史料并没有留下朱元璋“向往革命”的蛛丝马迹。那时,白莲教遍布乡野,朱元璋不可能不有所耳闻目睹,但是没有任何他参加白莲教的记载。为了生存,他可以偷可以抢,但是从来没有想到过“造反”。在结束流浪生涯,回到皇觉寺后,虽然已经身受目睹了元朝的反动统治之残酷暴虐,或多或少受到白莲教革命思想的影响,朱元璋还是选择了老老实实做一个前途黯淡的和尚,并且在冷冷清清的庙里一待就是三年,他认认真真地跟老和尚学念经、吹法螺。《剑桥中国明代史》说:“在这时他似乎开始学习认字并简单地研修佛教经文。他的理解力很好,记忆力也很强。”

    朱元璋一生为人做事的特点是认真敬业。登基后,从他仍然对佛教保持了浓厚的兴趣这一事实看,说明在三年和尚生涯中,他对佛教经典确实是下了点功夫的。后半生他有几种可能的选择:也许继续做和尚,也许积点钱买几亩地还俗做农民,也许会学门技艺,做个木匠或者瓦匠,只有军人不在选择之列。“好铁不打钉,好男不当兵。”军人是风险最大的职业,实在不符合他谨慎的本性。

    然而,身在乱世,人的命运就是如此离奇,你越怕什么,什么就偏偏会来到你身边。朱元璋重做和尚的第三年头上,农民起义的烈火烧到了皇觉寺边。至正十二年(1352年)正月十一,安徽定远的大地主郭子兴等五人起兵于定远,试图与元一争天下。附近农民几万人,“弃农业,执刀刃器”,纷纷前往投奔。二月二十七,郭子兴等率领这支队伍,一举攻占了濠州,皇觉寺所在地区被纳入起义军的势力范围。

    乱世里没有清静之地。起义军三天两头来庙里搜粮食、找吃的。不几天,元军又驻扎附近。他们不敢与起义军正面交锋,每天到各村抢劫,见人就抓,当作“乱民”送到长官那里报功领赏。和尚们在庙里成天提心吊胆,看这样子,保不住哪天就被官兵抓去充当“乱民”,被砍掉脑袋。没办法,白天只好揣个饼子,躲到山里,等太阳下山了,再回来睡觉。

    岂料在两军夹缝间,如此苟且偷生都不可能。那天和尚们下山,庙已经没了。原来起义军来庙里找吃的,一粒粮食也没找着,一生气,一把火把庙给烧了个精光。

    朱元璋彻底走投无路了。再出去流浪吧,烽烟处处,天下已经没有安静的地方。兵为刀俎,民为鱼肉。看来在这个武力决定一切的时候,只有拿起武器,才有可能活下来。可是,当什么兵,也是个问题:“出为元兵,恐红巾至,欲入红巾,畏元兵至,两难莫敢前。”

    在残垣断壁里忍饥挨饿躲藏了几天,他意外地收到了同村的一个哥们给他捎来的音讯。原来这个哥们已经加入红巾军了,说如今大碗喝酒,大块吃肉,快活得很,劝他也快快参加。

    他并没有欣然往赴。谨慎的天性让他一次次拖延。这时,命运给了他又一次推动力。大师兄告诉他,红巾给他捎信的消息已经被人知道了,有人想向官军举报他呢。

    事已至此,他还是没下定决心。他找到了一尊没被烧坏的菩萨像,想让神佛给出出主意。点上香,磕了头,拿起神案前的两块木片,按老和尚教给他的卜卦法卜算起来。第一卦问:应该去当兵还是继续当和尚?答案是应该当兵。那么,当红巾好还是当官军好?答案是当红巾。

    一个伟大农民起义领袖的命运就这样被两块木片确定下来了。革命与反动之间就这样一念之差。不过,这个一念之差一直让朱元璋感觉不好意思。后来,他不断强调自己加入起义军实在是迫不得已,是人生的一大污点。他说自己加入起义军是“昔者,朕被妖人(红巾军)逼起山野……”(《与元臣秃鲁书》)他又说:“朕本淮右布衣,暴兵(红巾)忽至,误入其中。”(《明太祖实录》卷三七)在《皇陵碑》中,朱元璋说:“元纲不振乎彼世祖之法,豪杰(那些起义领袖)何有乎仁良(哪有什么好东西)?”登基即位后,这固然是为维护皇朝统治而不得不以造反为非,也未尝不是朱元璋参加革命大业时的部分真实思想。

    至正十二年闰三月初一,一个穿着破烂袈裟的年轻和尚来到濠州城下,向守门的士兵要求进城去,参加红巾军。这和尚身材高大,黑长脸,大鼻子大耳朵大下巴,双目炯炯有神。守兵觉得他身上有点什么与众不同的地方。面对雪亮的大刀,这个人沉得住气,并不害怕。鉴于城外元军密布,守兵认为面前这个人有可能是元军的奸细,发一声喊,几个人按住年轻和尚,五花大绑,拉到护城河边准备砍了。宁可错杀一千,不可放过一个,这是形势的需要。在这些初级阶段的革命者看来,可以随便杀人也是起义者的一种特权。

    选择了当兵就是选择了风险,朱元璋早有心理准备。没有想到的是,还没当成兵就可能先成刀下鬼。不过朱元璋并没有惊慌失措,他的第一反应是声嘶力竭地呼喊,试图吸引更多的军人来围观,也许会有人出来制止这几个守兵的野蛮行径。

    这个做法救了他。正在城外巡视的起义军元帅郭子兴听到了他的呼喊,驰马赶到,想看看发生了什么事。从这个二十四岁的小和尚眼里,郭子兴看到了一点与众不同的内容。冰凉的刀片贴在脖子上,这小和尚的眼睛里,却看不到慌乱。从这个心灵的窗口,你能看到他的大脑在紧张地运转,迅速地做着各种判断,以求拯救自己于危局。他沉着地回答着郭子兴的问话,神态恭敬,语言流利,逻辑周密,三言两语就使郭子兴确信他不是间谍。

    否极泰来。护城河边这意外的一遇,开启了朱元璋成功的序幕。郭子兴对这个机智勇敢的年轻人留下了如此深的印象,不久,他就把朱元璋调到元帅府做了自己的亲兵。

    注定朱元璋出类拔萃的品质是,不管做什么事,只要着了手,他都会全心全意地做好。既然选择了军人生涯,他就强迫自己竭尽全力,去做一个出色的士兵。

    在这个年轻人身上,郭子兴不断发现珍贵的品质,头脑异常清楚,说话条理清晰,做事谨慎周密。在他身上,一点也没有年轻人常有的轻浮鲁莽,有的是这个年龄段的人所缺乏的沉着老练。交给他几件事,都办得妥妥帖帖。出兵打仗,这个年轻人很勇敢,“从旁翼卫,跳荡无前,斩首捕生过当”,出色地履行了亲兵的职责。郭子兴尝试着叫他带小队出征,每次朱元璋都身先士卒,得到了战利品,从不独吞,总是和大家平分。时间不长,朱元璋就成功地在小队里树立了威信。

    郭子兴知道他碰到了一个难得的人才。渐渐地,他有些事,开始找朱元璋商量,让这个年轻人帮他拿拿主意。朱元璋的意见常常出乎他的意料,然而经朱元璋分析解说之后,郭子兴又觉得确实很有道理。他对朱如此激赏,以至不久,他就把自己的干女儿马氏许配给了朱元璋。这个赤贫农民的儿子,前流浪汉与和尚,现在成了义军元帅的女婿,不久,又由小队长升为镇抚。大家改口称他为“朱公子”,有生以来,他开始有了地位,也有了可以看得见的前途。直到这时,他才确信,菩萨指给他的道路是正确的。军人生涯固然风险最大,可是也收益最高。如果不是参加义军,很难想象,以朱元璋的出身和素质,会如此迅速地出人头地,在社会阶层上获得令人炫目的晋升。

    朱元璋发现自己喜欢上了军人生活。朱元璋甚至发现自己原来天生就是一名军人。

    这个“志意廓然,人莫能测”的农村青年,很快让人们领教了他的精明和老辣。成为“朱公子”之后,朱元璋不断四出征伐,一路飞黄腾达,很快升任总兵官。

    至正十三年(1353年)冬,朱元璋看到濠州的红巾军首领们只热衷于抢劫财物,没有远大计划,自觉和他们一起混下去没有前途。乃向郭子兴要求,带领二十四名亲信离开濠州,向南方去发展势力。

    南下路上,朱元璋的流氓手段得以牛刀小试。出发不久,他听说定远张家堡有一支三千人的地主武装,孤军乏粮,在元军与起义军之间左右为难,不知投向哪一方为好。朱元璋亲自前去招降,到了张家堡,巧舌如簧,封官许愿,这支武装的首领大为心动,答应来投朱军。朱元璋大喜,回去等候。不料没几天,有人来报,说张家堡的这支人马又变了卦。朱元璋一听到消息,当机立断,骑马赶到张家堡外,派人去请首领,说有要事相商。首领一到,朱元璋立刻缴了他的械,派人把他押回朱军,然后又派人到张家堡,说首领又变计,转投朱军。手下不知是计,三千义军跟随而来。首领无法,只好承认了既成事实。就这样,三千地主武装被朱元璋招降成功。

    除了招降成建制的武装,朱元璋一路又大量招集那些被灾荒赶得走投无路的农民,“不逾月而众集,赤帜蔽野而盈冈”。大军向南,一举攻下了滁州,队伍发展到了约三万人。

    不久,郭子兴去世,朱元璋成为义军队伍实际上的领袖,开始了独当一面的军事生涯。五年的战争风云,催使他的权术日趋精熟,心机日益深重,推动他绕过一个个危机,向权力的顶峰迂回前进。

    他善于“以术驭人”。至正十五年,郭子兴部攻和州,郭子兴以朱元璋为前敌总指挥。然而,郭子兴手下的其他总兵官却对朱元璋不服不忿。原因当然是他年纪轻、资历浅,蹿升太快。总兵官集体议事时,朱元璋坐在第一把交椅上,那些老资格的军官大为不惬,在背后飞短流长,说什么朱元璋是靠着“娇客”的身份蹿上去的,说什么出生入死不如娶个好老婆。

    朱元璋以他极高的天分,树立了一个“以术驭人”的典型例子。为了确立自己的威信,他叫小兵把会议大厅的椅子撤了,换上长凳。这样在开会时,各人就可以自由挑选自己的座位。第二天朱元璋有意迟到,进会场一看,诸将果然都老实不客气。那时以右为尊,他们把右边都坐满了,留给他最左边一个位置。朱元璋一句话没说就坐下了。开会了,讨论军事问题,排在右首的人先发言。这些大老粗坑哧半天,也说不出几句有水平的话。最后一个轮到朱元璋,他侃侃而谈,分析得入情入理,大家听了,不得不点头称是,按朱元璋的意思去办了。这样的情景出现几次后,再开会时,大家都自觉把右边的位置给他留出来了。朱元璋的威信就这样逐步树立起来了。

    他善于故作姿态、故作宽大,来收拢人心。韩林儿“大宋皇帝”龙凤二年(1356年),朱元璋俘虏了陈兆先军三万六千人。朱元璋很欣赏这支军队的战斗力,为了征服军心,朱从俘军中挑出五百名精壮,说要安排给他们特殊任务。这些人不知道朱给他们什么任务,惶惶不安。到了晚上,朱把自己的亲兵撤走,让这五百人做自己的大帐侍卫。自己钻进帐篷,脱下战甲,倒头就睡。这五百人感动不已,从此死心塌地效忠朱元璋,三万六千俘虏也由此军心安定,很快成了朱军的主力。

    对待自己欣赏的俘虏,朱元璋有时甚至宽大到没有原则的地步。猛将朱亮祖被俘后,朱元璋立刻委以重任。不料几个月后他又叛归元朝。后来,在战斗中又一次被朱元璋俘获。朱元璋爱其武勇,再次释放他,命他带大队兵马跟徐达等人去攻打宣城。朱亮祖由此倾心卖力,为朱元璋屡立战功。

    后来的历史事实证明,朱的本性相当狭隘敏感,他的宽大仁慈并不是出于天性,而完全是出于理智的考量。他的过人之处,就在于必要的时候能够成为一个高明的演员。

    为了寻找生存空隙,朱元璋经常朝三暮四,虚与委蛇。朱元璋的军事生涯,主要是在与周围的汉人武装自相残杀,他不肯为抗元大业做多少贡献,在抗元战争的最关键时刻,他看到形势对义军不利,竟然两次派人送重礼给元军,准备投降元朝,夹击义军。元政府大喜,授他以“行省平章”的高官。幸亏此时义军势力又起,朱元璋这才打消了投降的念头。在那之后很长一段时间里,他也还保持着骑墙态度,并不与元军交恶,给自己留有余地,万一元运复兴,他又可以倒在蒙古大汗脚下,不失富贵。(吴晗《朱元璋传》)

    至于忘恩负义、斩草除根,这些中国权谋家惯用的伎俩,他也运用得十分出色。在北面,全靠韩林儿为主的红巾军抵抗元军,他才能从容在南方发展。因此,他也一直奉韩林儿的“正朔”,上表称臣。当他实力壮大,韩林儿对他无用之后,他派人用船到北方去接韩林儿,说要迎他来坐天下。船到江心,却被他派人凿沉。从此之后,朱元璋再也不提自己曾经是韩林儿的臣下,连当年立的一些石碑,也因为曾经用了韩林儿的年号,一律捶毁,文字史料,更是消灭得一干二净。

    当然,朱元璋取天下,并不仅仅依靠厚黑手段。在群雄逐鹿的过程当中,朱元璋表现出的勇气、眼光、魄力也是他人所不能及的。他在军事生涯中,曾经制造过多个经典战例。

    朱元璋一生成功,有三大关节点:一是离开江淮,渡江攻占集庆(今南京),开辟新的根据地,创造了独立称雄的基础。二是东征西讨,次序正确地分别消灭了陈友谅和张士诚。三是南略北伐,稳扎稳打地消灭北元。在三个大关节点中,具体又各部署了若干战役,无论是通盘计划或具体战役,谁者宜先,谁者宜后,谁者轻,谁者重,朱元璋都能精确地做出计算,做到知己知彼,用力适分,有条不紊,稳操胜券。在错综复杂的局势中,朱元璋不但展示了他驾驭全局的能力,更展示了他杰出的分析人的能力。

    在毛泽东最佩服的古代军事家中,朱元璋排名第二。毛泽东说:“自古能军无出李世民之右者,其次则朱元璋耳。”

    因一念之转,这个投身军队的文盲,后来居然以最伟大军事家之一的身份载入了中国战争史。这一军事传奇的产生,离不开朱元璋脚下这片独特的土地。

    中华民族似乎不是一个超群智慧的民族。西方世界大哲学家、大科学家人才辈出,而中国在这些领域没有取得过多少拿得出手的成绩。中国的自然科学成就只是工匠们在千百年的劳作中偶然发现的积累,社会科学亦缺乏严谨的理论体系,更多的是语录式的、片断式的灵感火花。

    但另一方面,中国人又是世界上最聪明的一个民族。在这片人口拥挤的土地上,也许是因为生存异常艰难吧,中国人把所有的智慧都用在了“琢磨人”上。《老子》《论语》《菜根谭》《增广贤文》《厚黑学》,林林总总,无非讲如何与人相处。所以,中国人的谋略文化特别发达。姜子牙、诸葛亮、刘伯温……这些智谋大师历来是中国人崇拜的对象。而张仲景、张衡、祖冲之等自然科学家却不为普通人所知。到现在为止,谋略文化仍然在中国生机勃勃,随便找家书店一看,生存谋略类书籍占据了相当的比重。

    中国人谋略化的思维方式与军事思维非常接近。中国人不善坦诚合作,也不善公平竞争,而独善于破坏规则的恶性竞争。战场上,需要的正是随机应变,不择手段;战场上,必须用最大的恶意去揣测对方,最大限度地利用对方的弱点;战场上,可以光明正大使用阴谋来欺骗对手,创造性地去示假隐真、欲擒故纵、调虎离山、引蛇出洞、金蝉脱壳、围魏救赵、暗度陈仓、借刀杀人……

    战场是中国人表现才智的最佳舞台。正如西方说中国人都是天生的商人一样,其实也可以说中国人都是天生的军事家。

    所以,中国古代缺少其他门类的专家大家,独大军事家层出不穷。和西方国家不一样,这里不需要什么“军校”来培养人才。朱元璋就是其中最典型的一个。

    其实,论狡猾机变,朱元璋在元末群雄中也不过中等偏上水平。那些游民出身的起义领袖,哪一个不是世事洞明,人情练达。论战略战术,朱元璋虽然胜人一筹,但也做不到步步高明。

    朱元璋之所以在诸雄中脱颖而出,决定性的因素在于他身上独有的另一些至关重要的品质。

    第一点是重视军纪,善于打造“仁义之师”的品牌。

    虽然历朝农民起义者据说是历史中最先进因素的代表,但绝大部分人个人素质并不高。从各地义军领袖的绰号我们就能看出一二:什么“棒胡”“韩法师”“芝麻李”“金花小姐”……他们一般都出身流氓无产者,之所以成为乱世英雄,是因为他们有常人所没有的勇敢和残忍,然而文化素质低下、目光短浅却是他们的通病。这些绿林英雄起兵之初没有完整计划,起兵之后热衷于“走府过县”,烧杀抢掠。他们并不像传说中的那样“劫富济贫”,一心帮助阶级兄弟。他们连阶级兄弟也抢,甚至在大户逃亡净尽的时候,他们主要得靠抢阶级兄弟为生。就拿郭子兴的队伍来说吧:“郭子兴的队伍原来纪律很差。刚起义时,他们占领濠州,‘哨掠四邻’,往往不分青红皂白,不仅剥夺地主富豪,也打劫一般平民的财产,有时甚至放火焚烧庐舍,弄得人家屋无根椽片瓦,墙无立堵可观。‘不两月,越境犯他邑,所过亦然。’攻占和州,仍未改旧习,‘破城横暴’,随意砍杀掳掠,抢劫妇女,闹得百姓妻离子散,民心浮动。”(陈梧桐《洪武皇帝大传》)

    而朱元璋却从不像那些好汉那样放任自己,今日狂歌痛饮,明朝弃尸马前。他参加起义,不是出于一时的冲动,也不是出于对“大碗喝酒,大块吃肉”的向往。这是他经过深思熟虑后做出的慎重选择,他要的是安身立命,飞黄腾达。人无远虑,必有近忧。只有那些看出五步之外棋局变化的人,才能笑到最后。

    后来被证明是中国历史上最残酷的皇帝之一的这个人,登上皇位前对百姓摆出的却是一副最和善的面孔。他所图的,是帝国大业,所以必须团结一切可以团结的力量。他深知战争中人心的向背取决于军队的纪律。所以,独自带兵之始,他就十分注意军纪。他对手下大将说:“我每次听说你们攻下一城之后不乱杀人,就喜不自胜。鸟不会投到老鹰盘踞的树林,百兽不会进入网罗密布的地方。百姓们会逃离野蛮的军队,而归顺到不乱杀人的武装之下。”至正十五年(1355年),朱元璋攻占和州之后,手下军人照老例烧杀抢掠。朱元璋召集手下大小头目,郑重宣布:“城破之后兄弟们都抢了不少女人。我规定,以后只许抢没结婚的少女,那些结了婚的,一律给我放回去!”(参阅《皇朝本纪》)他召集全城的男人到州衙门前,把那些抢来的已婚妇人列队送出,让夫妻相认。全城百姓奔走相告,感激涕零。

    中国老百姓就是这样容易满足。在乱世之中,握有暴力的人不全力残害他们,他们就会感激不尽。后来,在朱元璋攻灭张士诚的战役中,张士诚兵尽粮绝,走投无路,举火自杀。因为他只烧了自己的王府,没有烧掉全城百姓的房屋,城内百姓对他感激得无以复加,一直尊敬地称呼他为“张王”。后来,在很长一段时间里,每逢张士诚的生日七月三十晚上,苏州人就烧九四香(张士诚原名九四),点灯来纪念他。所以,朱元璋军在元末诸军中“独不嗜杀”,很快就赢取了老百姓的衷心拥护,这为朱元璋建设根据地打下了良好的基础。

    在渡江之后,朱元璋更加重视军纪建设。他明令士兵破城之后,不许抢劫。作为补偿,他集中没收大户的财产,平均分给将士,将士所得倒也不比抢劫所得少多少。此举以后成为定制,从此军人百姓,两相安静。

    为了凸显自己的仁慈,在攻下许多城池之后,朱元璋都释放罪犯,减轻刑罚,宣布小罪可以免于处罚。有部下说他用刑太宽,他却说:“老百姓受的苦够多的了,如今归顺于我,我当然应该照顾照顾。用刑应该以宽厚为本,对人应该以仁慈为本。我要尽最大努力,使老百姓不受冤狱之害。”

    朱元璋十分擅长搞政治攻心。在鄱阳湖大战中,陈友谅因军事进展不顺,心情不好,对俘虏的朱军大开杀戒,表现得毫无风度。朱元璋却利用俘虏,大造政治攻势。他听到陈杀俘的消息之后,命令全部释放陈军俘虏,有伤的派大夫治疗,然后悉数发给路费,遣送回家。两相对比,高下立判,对瓦解陈的军心起到了很大的作用。

    在登基之前,朱的部队一直是“仁义之师”,朱本人一直是行“王道”的表率。岂料据有天下,普世人民被纳入他的牢笼之后,他从宽厚仁慈一变而严苛残忍,举起手中的鞭子和屠刀,宰割天下,残杀功臣,成为让所有人胆战心惊的魔王。其实,变的并不是朱元璋的本性,而是时势。登基前,他有求于各个社会阶层,需要获得他们的支持。登基后,百姓已经成为他牧下的牛羊,他当然乐于以屠刀和鞭子指挥他们前进。

    与普通武夫不同的第二点,是朱元璋对书籍的兴趣和对知识分子的态度。

    草莽群雄最容易犯的错误是在对待士人的态度上:一方面,他们因为本身文化程度太低,在士人面前难以摆脱自卑感;另一方面,他们的粗豪气质又与士人格格不入,十分反感士人的酸腐柔弱。所以,大部分起义军领袖对读书人没有好感,抓到之后多是一杀了之。朱元璋却不一样,他深知“知识就是力量”。他尊重这些读书人肚子里的知识。在军中朱元璋专门养了几个秀才,得隙就向他们学习读书认字。

    许多在乱世中生计断绝的读书人,久闻朱元璋军“不嗜杀人”,对他很有好感。从这一迹象上,他们看到了“做稳了奴隶”的希望。又得知朱喜欢亲近读书人,便有许多人来投奔,指望依靠朱元璋说:“我读书,常常从中受益。……读书明理,让人在日常事务中能用道理去分判,可以叫人少犯错误。”在空闲时间他由浅入深,学习读书作文。不能不承认,朱元璋在语文上,确实有些天才。至正十五年(1355年),他写下了平生第一首诗《不惹庵示僧》:“杀尽江南百万兵,腰间宝剑血犹腥。山僧不识英雄汉,只凭哓哓问姓名。”粗犷豪朴之气,扑面而来。在后来,他的吟诗作文越来越熟练,其中也颇有可读之彝。清初谈迁《国榷》说:“吴王微时,目不知书,起兵后,日亲诸儒,浏览神解,手撰书檄,注射简峭,文士顾不及也。”

    对知识分子的成功招徕使他建立起了元末群雄中最雄厚了智力资源库。刘基、宋濂、朱升等一时名士尽入囊中,使朱元璋的战略水平大大提升,这是他最终问鼎的另一个关键。

    第三个不同点是朱元璋的“谨慎”。他最突出的军事个性是“持重”。

    朱元璋一生做事,信奉稳扎稳打,积小胜为大胜。朱元璋的一切活动特别是重大的军事和政治行动都是经过精心筹划,三思而行的。他很少冲动冒险,也不追求侥幸。起兵之初,其他豪杰信奉流寇主义,喜欢流动作战,经常是攻下一城,饱掠一番即扬长而去,征杀数年也没有一块属于自己的根据地。而朱元璋与众不同,攻下一地后就张官设吏,进行根据地建设,巩固一块后,再徐徐向四周扩展。所以,在群雄之中,他露头角最晚,势力发展却最为迅速。

    朱元璋为人耐性极佳,老儒朱升的“高筑墙,广积粮,缓称王”九字方针,史称给朱元璋带来了胜利,殊不知这也是朱元璋本身的一贯思想,只不过朱升之策恰与朱元璋同心而得其认可罢了。朱元璋从来不务虚名,不求近利。朱元璋自己说过:“吾平日为事,只要务实,不尚浮伪……不事虚诞。”(《明太祖实录》)郭子兴死后,他被韩林儿政权仅任命为郭子兴部的三把手,他也不急于正名,而安于实际上的一把手、名义上的三把手这个地位。他早就有能力从韩林儿政权脱身,却依然委身韩林儿政权之下,直到确有把握才脱离。他说:“建大事者,必勤远略,不急近功,故泰山之高,非篑土可成,江湖之广,由勺水所积,天下之大,岂一日可定也?自古帝王之兴,皆上察天运,下顺民心,从容待成,曷尝急遽?”早就有人劝他称帝,他迟迟不同意。

    朱元璋是反元力量中称王称帝最晚的一个,但也是唯一笑到了最后的一个。

    战争是如此有力的一只重锤,它对人的心态、性格、思维方式的改变是不可逆转的。

    来到郭子兴军前的朱元璋已经是一块好铁。上天在不经意间,安排给了这个社会最底层的孩子一个出色的大脑。从小经历的艰难困苦给了他高度的自制力。

    即使如此,朱元璋也不过是一块不错的铁胚罢了。是战场成就了最终的朱元璋,那个绝对冷酷、精明、狡猾、强大的朱元璋。

    战场是练就男子汉的地方。古今中外,顶级的男子汉都是在战场上练就的,因为只有战场,才能提供炼成其所必需的高温和高压。

    战争要求军人具备的第一条素质就是“不动心”。战场是最容易犯错误的地方。在战争中,军人承受着常人在常态生活中体会不到的巨大压力。危机重重,千钧一发,生死攸关,在鲜血、烽烟和呐喊中,一个人很容易乱了方寸。然而,战场又是一个不能犯错误的地方,每犯一个错误都得付出惨重的代价。

    漫长的军事生涯使朱元璋原本温度就相当低的心达到了零度状态。他能对战士们的鲜血和呻吟无动于衷,能够把一条条活生生的生命当成自己赌博场上的筹码,能排除一切情绪干扰,在最复杂的情况中冷静地选择最合理的策略。

    战争,把朱元璋那本来已十分精明的头脑锻炼得更加精确。

    在战争中,一个统帅所需要考虑的变数太多了。天气、地理、后勤、敌情、我情……一着不慎,满盘皆输。战争需要一个人的思维迅速、周密、严谨,把每一个微小的因素都得考虑进来。战争需要军人把自己的大脑变成一台超高性能的计算机,在战场的厮杀呐喊中能进行高速精确的计算。

    战争,把朱元璋本来就已经谨小慎微的个性修正得更加严谨。在战场上,他变成了一只极具耐性的狼,不把敌人拖得筋疲力尽,不到有九成把握的时候,绝不贸然出击。在巨大利害的压迫下他能寂然不动,长久地忍耐,一旦机会来临,则“动如雷霆”,一举摧垮敌人。

    在一次次的危机、逃亡、死亡的绝境中,这块铁里的杂质被命运的重锤一点点砸出去。在十余年军旅生涯之后,朱元璋终于百炼成钢。他练成了一颗超人之心。水一样沉着,弓弦一样柔韧,钢一样坚硬,冰一样冷酷。这颗心只受利益支配,并绝不会被感情软化。这颗心能承受任何巨大的压力,能冷静面对任何艰难的挑战,能指挥他的手和嘴,发布任何别人所不敢发布的不义命令。大明王朝开国帝王后来在治国中表现出来的铁腕、周密和残酷,都是由这颗心所决定的。

    大明帝国开国后的种种重大举措,与朱元璋长期形成的战争型思维方式有极大关系。

    军事思维是在恶性竞争中形成的思维方式。如学者吴兴明先生所言:军事谋略的出发点是“在人生在世的多重关系中它取定人人关系,在人人之间的诸多关系中它取定利害关系,在利害关系的协同与争斗的双向关系中它又进而只取定争斗关系”。所谓“与人奋斗,其乐无穷”,就是军事思维的典型表现。

    在处理人我关系时,习惯军事思维的人总是以他人为手段,以自我为核心。保存自我,打击他人,这是军人的行为本能。在战争中,只有把所有不利因素考虑到了,才能立于不败之地。这样,在判断人物上,军事家往往习惯从人性恶的一面出发,把针对自己的危险因素考虑到点滴不漏的程度。以这种思维方式来待人接物,所看到的危机自然无处不在,所以,“恐惧是身处谋略地带人的基本心态”。

    这样,我们就不难理解为什么朱元璋刚刚登上帝位,就“寝不安枕,忧悬于心”了。登基的第二天,他告诫侍臣:“创业之初,其功实难。守成之后,其事尤难。”他反复强调消灭危险于萌芽状态的重要性:

    忧患之来,常始于宴安者。明者能灼于未形,昧者犹蔽于已著,事未形,犹可图也,患已著,则无及矣。

    在给子孙们写的《皇明祖训》中,他这样教导后代们:你们做皇帝时,即使安居无事,也要常怀警惕,一时一刻也不能怠慢。

    为此,他不厌其烦地谆谆嘱咐后代皇帝如何注意安全,其小心谨慎已经达到神经质的程度:“弄几套盔甲刀枪,放在身边。选几匹好马,养在宫门口,四个城门也要各备几匹,万一有事好跑!”

    在漫长的军事生涯中,朱元璋习惯了高强度、高密度的脑力劳动,习惯了每时每刻估量形势,算计对手,习惯了激越昂扬的行进节奏,习惯于享受“与人奋斗”的乐趣。从战场上下来的人,最忍受不了的就是没有对手。所以,在陈友谅、张士诚、元朝皇帝一个个消失了之后,他开始了寻找对手的漫长过程。

    洪武初年,朝中的实权派人物大多是朱元璋的老乡,即所谓的“淮西勋贵”。他们和朱元璋说同一方言,有的干脆就是他儿时一起做游戏的伙伴。在十余载栉风沐雨的征战途中,他们形成了一个以朱元璋为核心的坚强集体,结下了深厚的友谊。不过,取得天下之后,这些人对朱元璋来说,已经无用了。相反,他们拥有的权力,对朱元璋构成了现实的威胁。朱元璋本是心胸狭窄之人,对臣下之一举一动,悉加注意,经常对臣下的举止表示不满,说:“此等愚夫,不学无术,勇而无礼,或闲中侍坐,或饮宴之间,将以朕为无知,巧言肆侮,凡所动作,悉无臣礼。”在他“危机放大”的军人心理形成的放大镜下,他们日常表现中的小小不谨不敬,都被放大成了叛逆的苗头,在其视野里,他原来的朋友一个一个变形成了对手。

    在军事上,抢占先机,趁人不备,打闪袭战,往往能大获全胜。正是基于这种心态,他“灼于未形”,在功臣们还没明白过来时,就大批把他们杀掉,消除尚不明显的隐患。

    洪武十三年(1380年),他突然宣布宰相胡惟庸妄图谋反,将他赐死,并且把和胡氏关系密切的淮西贵族一个个深文周纳进去,觉得谁不可靠,就把他牵到胡案之中,全家杀掉。整个胡惟庸案先后诛杀了三万余人,其中包括朝中最有权力的二十二名淮西贵族,都是公侯一级,甚至连自己的儿女亲家李善长也不放过。李善长被杀时已经七十六岁,作为开国元勋,替朱元璋办了三十九年事,位极人臣,为人也老实本分,本以为能把尊荣富贵享到头,谁料朱元璋借口星象不吉,需要杀大臣应灾,李家及其妻女弟侄家七十余口满门被杀。

    胡惟庸案杀的多是文官,后来,朱元璋又制造了蓝玉案,又杀了一万余人,这次多是武将。通过这两次屠杀,朱元璋将满朝最有实力最有能力的文武大臣基本杀光了。

    军事思维是功利化的思维,除了自己一家一姓的私利外,朱元璋对什么东西都没有真正的信仰。在权谋化思维习惯的支配下,朱元璋的治国方法是无巧不取,无利不谋,无所不为。他竭尽全力维护三纲五常,推崇儒家正统。然而,因为《孟子》说过“民贵君轻”,有违他唯我独尊的心态,就居然敢删节《孟子》。他不尊迷信,但为了蒙骗百姓,就以神道设教,甚至装神弄鬼,用迷信来骇人。战时,他喜欢读《孙子兵法》等兵书,对权术运用精熟。战后,对兵书中的机谋权变之术,他却一概斥为卑下之识,反对人们去研究它。因此,他屡屡说:“用仁者无敌,恃术者必亡。”他远交近攻,对外宽容,对内残忍。对他统治力所不及的少数民族、边疆邻国,他一副和善面孔,厚往薄来,大方之至,并且列出周围的不征之国,要求子孙和他们建立长期友好的关系。然而,对于他鞭子所及的臣民百姓,他凶暴残忍,苛刻无情,为了一姓之私,妄图永世囚禁万民,成为他的家奴。

    战争中的一些具体手段也保留下来,成为他的治国方法。

    “知己知彼,百战不殆。”朱元璋是中国历史上最善使用特务的将领之一,他对驾驭特务很有经验。早在天下未定之时,他派卫士何必聚到江西袁州(今宜春)侦察敌情,何必聚回来向他汇报后,他不相信,问:“汝到袁州有何为记?”何答:“欧平章门有二石狮,吾断其尾尖。”后来攻占袁州后,他还专门检查此事,检查属实后才放心。史料提供的情况表明,朱元璋的特务侦察手段是相当有效的。正是这些侦察活动所得到的材料,为他的正确战略决策提供了可靠依据。

    开朝后,他在政治生活中一样大用特务,监视帝国人民的一举一动,并且明目张胆,毫无顾忌。他在中国历史上首创公开的特务机关“锦衣卫”,豢养大批特务,称为“检校”,四出侦察臣下的活动,从事镇压“不轨”“妖言”的勾当。“检校”专门告人阴私,人人惧怕,他却十分欣赏,说:“有此数人,譬如恶犬,则人怕。”(《国初事迹》)这些人无事不查,无事不报,社会的每个层面都在他们的侦察范围内。应天(今南京)各部的小吏原来都戴漆巾,门口挂牌额,检校发现礼部小吏有人白天睡觉,兵部门口不设巡警,就把睡觉者的头巾和兵部门牌偷走,报告给朱元璋。朱元璋因此规定,礼部小吏从此不许戴漆巾,兵部不许挂牌额,以为惩戒,从此成了明朝定制。他还特别喜欢侦察别人的私生活,怕别人在背后议论自己。老儒钱宰嫌政务太烦,作诗说:“四鼓冬冬起着衣,午门朝见尚嫌迟。何时得遂田园乐,睡到人间饭熟时!”特务侦知报告。第二天,朱元璋在朝廷上召见钱宰,说:“昨日好诗,然何尝‘嫌’汝,何不用‘忧’字?”遂遣钱宰回籍,说:“朕今放汝去,好放心熟睡矣。”

    战争时从纪律中得到的甜头,使朱元璋对纪律达到了迷信的程度。从严治军,是他的一贯作风。与开朝后规定的林林总总的法条一样,朱的军纪严苛到不近人情的地步。有一段时间,朱元璋在军中禁酒,喝一口即是死罪。大将胡大海领兵在外围攻绍兴之时,他的儿子胡三舍和两个朋友上街喝酒,被朱元璋抓了个现行。身边随从诸将都为三舍求情,说胡大海在绍兴战事正紧,此时杀了他儿子怕影响胡作战。朱元璋不为所动,说:“宁可胡大海反了,不可坏了我号令!”说罢,拔出刀来,一刀把三舍的头砍了下来。

    开朝之后,这一作风依然延续。他对那些劳苦功高的大臣,也一样说杀就杀,说打就打,廷杖制度即由此而来。对任何违反他制定的法规纪律的人,一律毫不手软,绝不放过。义子、亲侄朱文正官至大都督在镇守江西期间,骄侈荒淫,强奸民女。朱元璋在马皇后劝说下才免他一死,罢官置之凤阳,守护先人坟墓,后来因为逃跑,即被朱元璋赐死。驸马都尉欧阳伦是马皇后亲生女儿安庆公主的夫婿,他不顾朝廷禁令,派家奴去陕西偷运私茶出边境贩卖。朱元璋毫不手软,得知之后,立命抓来赐死。

    对至亲之人如此严苛,对待百姓就可想而知了。他说:“胡元以宽而失,朕收平中国,非猛不可!”朱元璋在开朝后的治政方针就是严刑峻法,靠杀人来震慑万民。他颁布的法令,连篇累牍,林林总总,无所不包,对帝国生活的方方面面规定得无微不至。稍有违反,则治以非人之刑。在他的治下,贪污六十两,即被剥皮处死。出行不带“通行证”,在家“不务正业”,遇到不法之事没有及时举报等小过,朱元璋的惩治措施动不动就是全家“迁发化外”“枭首示众”“断手”“断足”……翻开《大诰》,随处可以看到朱元璋亲手制造的惨绝人寰的大案。

    龙椅上的农民

    一、均平天下

    (一)

    吴元年(1367年)十二月,南方全部平定,北伐大军也一路奏凯,天下大势已经板上钉钉。朱元璋这才定下心来搞登基大典。古礼三推三让,他不耐烦搞那套劳什子,只一让便答应了。发布诏书,报告上天说:“唯我中国人民之君,自宋运告终,天命真人于沙漠入中国为天下主。其君臣父子及孙百有余年,今运亦终。其天下土地人民,豪杰纷争。唯上天赐我英贤之才为辅,遂扫平群雄,使百姓息于田野。今地周回二万里广,诸臣下皆曰生民无主,必欲推尊帝号。臣不敢辞。”

    没做过皇帝的人,想象不到登上那个龙椅前要经过多少繁文缛节。祭天,祭地,祭什么星辰、社稷、太岁、岳、镇、海、渎、山川,甚至还有城隍。饮福、受胙、送神,林林总总。在这些令人疲惫的环节中,有一个典礼让朱元璋真的动了感情,那就是追尊祖先为皇帝皇后。父亲朱五四被尊为仁祖淳皇帝,母亲陈二娘被尊为淳皇后。朱元璋身穿绘有日、月、山、龙等图案的衮服,戴上平天冠,跪在祖先牌位前。读罢册文,略一闭目,父母的面孔又浮现在眼前,他们的悲惨命运与龙袍和皇冠是那么不协调。起兵以来,权力越来越大,事情越来越多,他很少有暇想起往事。只有这一刻,他才猛然一惊,清晰地看到自己是从何等低微的位置爬上来的。一时间,那个四处漏风的茅草屋家中散发着酸味儿的一切,又清晰地出现在脑海。这期间的落差,让他突然感觉有些眩晕。

    他定一定神,心里默默地说:“爸、妈,不光你们想不到,儿子自己也没想到能有今天。”

    (二)

    史学家们争论不休的一个问题是:朱元璋是何时背叛了农民,成为地主阶级利益的代言人。

    太祖皇帝地下有知,一定会龙颜大怒。

    在三十一年皇帝生涯中,朱元璋一天也没有忘记早年的艰辛,从不讳言自己的出身。在诏书中,他屡屡说自己是“农夫”:
    朕本农夫,深知民间疾苦。朕本农夫,深知稼穑艰难。

    他多次对大臣们讲,农民的生活多么艰苦,教育他们要关心、爱护农民:士、农、工、商,四种职业之中,最劳苦的是农民。他们终年辛勤劳动,很少得到休息。风调雨顺之年,数口之家犹可足食。“不幸水旱,年谷不登,则举家饥困。”“夫农勤四体,务五谷,身不离畎亩,手不释耒耜,终岁勤劳,不得休息。其所居,不过茅茨草榻;所服,不过练裳布衣;所饮食,不过菜羹粝饭。而国家经费,皆其所出……必念农之劳,取之有制,用之有节,使之不至饥寒……若复加之横敛,则民不胜其苦矣。”

    正如清人邹潘在《天潢玉牒》中所说的那样:朱元璋一生诚心爱民,尤其同情贫弱之人,一说起稼穑之艰苦,每每为之涕泣;他对于富豪大户兼并他人土地,贪官污吏榨取百姓钱财,深恶疾之,犯者必置诸法。在历史上,像他这样对农民和地主爱憎分明的皇帝,绝无仅有。

    在中国历史上,另一位农民皇帝刘邦本质上是一个流氓而非农民。在这个意义上,朱元璋可以被称为中国史上唯一的“农民帝王”。他终生保持着农民趣味、农民气派、农民作风。他绝无声色之好,所有的时间都用来打点朱氏家业,从登基到去世,几乎没有休息过一天。他的节俭,在历朝皇帝中也堪称登峰造极。皇帝的生活用具,按规定应该用黄金制造,他指示一律用黄铜代替。他不喜饮酒,每日早膳,只用蔬菜。

    更为重要的是,在中国历史上,朱元璋是唯一没有背叛“农民理想”的起义领袖,终其一生,朱元璋都在为实现农民乌托邦而艰苦奋斗。在他的帝国蓝图中,“农民理想”是最根本的指导思想。在他治国举措的方方面面,无不体现着对农民利益的根本关切。

    (三)

    为了判断朱元璋到底有没有背叛农民阶级,我们必须首先判明什么是农民阶级的社会理想。

    我们不能想象,那些追随朱元璋起义的农民怀抱着红军式的革命理想。作为自然经济时代的小农,他们既渴望平等,又迷信权威。归结几千年来生息在这片土地上的农民们的社会理想,无非以下几点:

    第一,在他们的理想社会里,必须有一个严厉、公正、说一不二的明君,高高在上,杀伐决断,慷慨地向农民身上泼洒阳光雨露。这个明君应该强大威严,洞察一切,任用忠臣,摒弃奸佞,像父亲一样赐予他们纪律与安宁。这个明君又应该仁慈无比,轻徭薄赋,像母亲一样关心爱护他们,在灾害年份及时救济他们。

    第二,这个社会应该是一个平均主义的社会。“平均”是农民们最大的理想,也是历次大型起义的口号。作为一个弱势群体,农民们懦弱、自私又善良。他们受够了别人的欺凌,最知道受人欺负的滋味,因此,每个人的土地和财富大体平均,谁也不必遭受嫉妒心的折磨,就成了他们千百年来对理想社会的描述。在孔夫子那里,这个农民理想就被文绉绉地描述为:“不患寡,而患不均;不患贫,而患不安。”这句话的最佳白话文解释应该是:“我不怕日子穷,就怕别人不和我一样穷;我不怕东西少,就怕别人比我多。”

    第三,作为平均主义的补充,这个社会又应该等级鲜明。天在上,地在下,父为尊,子为卑。“权威主义”的人格结构决定了农民们强烈渴望等级明确、秩序井然的稳固不变的社会。农民们的“平均主义”是小农内部的平均主义,他们从来没有期望过全社会所有成员一律平等,那样“长幼不分,尊卑不明”的自由竞争的社会状态是他们所不敢想象的,他们认为那一定会带来混乱。他们绝对赞成一个社会要有“尊卑上下”,绝对赞成上面赐给他们严明的纪律。他们认为,这样社会才能“四海升平,万民乐业,风调雨顺,君正臣良”。

    第四,作为社会最底层的农民,除了害怕天灾之外,最害怕无非三种人:一种是贪官污吏层层盘剥,一种是豪强大户以强凌弱,一种是地痞流氓为非作歹。因此,农民们衷心期望在这个社会里,文武百官能清正廉洁,地主大户能善良守法,地痞流氓能被消灭净尽。换句话说,农民们期望能够得到“公平”和“正义”,以使“人人辛苦力田,个个尽忠守职,男重贤良,女务贞洁”。

    在朱元璋之前,还没有哪个皇帝能实现农民们的全部梦想。即使是那些经历了农民起义烈火洗礼的开国帝王,也不过是在开国之初能做到几年轻徭薄赋而已。更多的帝王是在登上皇位的第一天即与地主和官僚沆瀣一气,联起手来鱼肉最底层的广大人民。

    (四)

    看来是天下穷苦人的祈盼,且得天道循环,向安徽凤阳县赵府村生下太祖洪武皇帝来。这朝圣人出世,据后来乡亲们回忆,也曾红光烛天(不过朱元璋当上皇帝前,可没人回忆起来过)。这个洪武帝,英雄勇猛,智量宽洪,自古帝王,都不及这朝天子,率领二十四员猛将,打下十五个行省。这天子扫清寰宇,荡静中原,国号大明,建都应天,十六朝皇帝班头,三百年开基帝主。这朝天子与历朝帝王不同之处,端在于他出身纯正。所以他能与农民心连心,急农民之所急,想农民之所想。

    翻阅厚厚的中国历史,朱元璋总结出,王朝灭亡的诱因不外是两个:一个是帝王大权旁落,王朝轻易为权臣、外戚、太监所倾覆;另一个是土地兼并与政治腐败联手,导致贫富差距加大,造成官逼民反。

    因此,要保证江山世世代代在朱氏子孙手里,必须根绝这两种现象。

    针对第一个诱因,他以历朝帝王所不及的魄力,大刀阔斧进行了政治改革:废除丞相和大都督这文武两个最高职务,把丞相权力一分为六,分给六部;把大都督权力一分为五,成立五军都督府,并且从制度上让各个权力部门相互牵制,谁也不能单独对皇权构成丝毫威胁。用朱元璋自己的话来说:“今我朝罢丞相,设五府、六部、都察院、通政司、大理寺等衙门,分理天下庶务,彼此颉颃,不敢相压,事皆朝廷总之,所以稳当。以后子孙做皇帝时,并不许立丞相,臣下敢有奏请设立者,文武群臣即时劾奏,将犯人凌迟,全家处死。”

    相比之下,要消灭第二个诱因,则要难得多。因为土地兼并与官僚腐败,几乎就如水往低处流,是传统社会发展的必然现象。

    无知者无畏,朱元璋并不缺乏向规律挑战的勇气。兼并是由于地主阶级的贪婪,腐败则源自官僚阶层的天性。为了帝国的根本利益,他必须严厉打击地主阶级与官僚阶层。基于这个思路,大明王朝初期呈现出“三明治式”治理方式,皇帝与底层农民联起手来,共同挤压社会中间阶层即地主和官员的生存空间,由此开创了中国史上前所未有的新奇景观。

    在这个思路的指导下,朱元璋把帝国的大地主几乎消灭殆尽,使普天下农民们土地大体平均。他展开了人类史上最严酷的惩贪运动,几千年来习惯于骑在人民头上作威作福的官僚做着帝国里最倒霉的职业,一度被群众运动冲击得威风扫地。他爱护百姓,勤劳国事,发展生产,底层人民的吃饭穿衣问题得到了有效解决。他严厉打击地痞流氓,惩办游手好闲不务正业的二流子,使得“流氓”在朱元璋时代几乎绝迹。他还开展了富有创造性的思想教育行动,大力移风易俗,扭转了不良的社会风气。甚至,他还试图在农村推行初级社,实行一定程度的计划经济。

    一般来讲,如果一个皇帝能不傻不苶,不在农民们吃不上饭的时候问他们为什么不喝肉粥;能心理正常,不成天迷恋于“秘戏”或者剖开孕妇的肚子看胎儿男女;能自己个儿把握朝政,而不是几十年不上朝或者把权力都交给太监们,农民们对于这个皇帝就基本上可以满意了。而朱元璋居然超额实现了农民们的全部梦想。生逢朱元璋时代,难道还不是农民们的最大幸福吗?

    (五)

    朱元璋对地主阶级的恶感,基于双重因素。

    作为一个贫农的儿子,朱元璋的血液里天然流淌着对地主阶级的仇恨。朱元璋永远忘不了自己一家在一户户地主的压榨下不断逃亡的惨痛,永远忘不了父亲死后,他和哥哥到刘德家去跪求施舍一块葬身之地,被刘德赶出家门的屈辱。在朱元璋的头脑里,地主大户们的形象始终如新中国“文化大革命”时的宣传画中的一样,脑满肠肥,面冷心黑。

    而坐在龙椅上,用帝王的眼睛看下去,地主阶级的形象也并不讨人喜欢。虽然朱元璋知道“有恒产者有恒心”,但他更清楚的是地主阶级本性中的贪婪、狡诈、为富不仁对他的统治构成严重威胁。一则富家大户势力过于强大,很容易破坏地方社会秩序;二则他们难以抑制的兼并土地的欲望,很容易导致贫富差距的急剧扩大,从而诱发王朝的崩溃。

    被起义农民推上皇位的朱元璋做的第一件事,就是在新帝国内严厉打击地主阶级。

    战争时期,军队所过之处,地主纷纷逃亡。新朝建立,他们从藏身的穷山大谷中兴冲冲跑回家乡,却发现他们的土地大部分已经被穷人们耕种了。他们出示地契,趾高气扬地要求农民们把土地归还原主,农民们却不买他们的账。地主们不知道,天下已经变色了。朱元璋在洪武元年(1368年)发布了一道诏书:“各处地主,过去因为兵荒马乱抛下田土,已经被别人耕种了的,这块地的产权归现在的耕种者所有。”这道诏令否定了地主阶级的部分产权。不少战前的豪门大户,千里奔波回来,却发现自己已经从缙绅之家沦为上山开荒的贫农。

    甚至对于土地完整的地主,朱元璋也不允许他们恢复旧有的家园。洪武五年,他下诏说:“战争时期,不少人抛下产业,逃到他方。现在天下太平,又都回来了。这些回来的人家,如果原有土地多,而现在人口少,不许他们占有原来那么多的地,有几口人,给几分地。原来土地少而现在人口多的,可以自己开垦无主之地。总之要平均,占地太多,要治罪!”
    这近乎是一种土改。

    不过,这些措施的范围只能限于那些逃亡归来的地主。也有许多地主并没有逃亡,他们庞大的产业经过战争的洗礼,依然地连阡陌,庐舍巍然。更主要的是,这些人在地方上累世经营,根深蒂固,是朱元璋均平天下的主要障碍。

    在自然经济时代,凭空剥夺这些人的财产显然不符合“天道人心”,缺乏理论和道德资源的支持。但是,这难不倒朱元璋。只要明确了目的,手段对他来讲从来不是问题。对剩下的大地主,他的基本策略是“草鞋没样,边打边像”,因地制宜,用各种不同的借口,依次加以摧破。

    第一个借口是“徙富室以实京师”。这是历朝历代习用的一个办法。开朝不久,朱元璋把江南大量富豪之家强行迁到首府应天,使应天很快发展成为一个人口大约百万的巨型城市。为了防止这些富户逃回,朱元璋制定了禁止逃亡的严厉法令。朱元璋后来对大臣们说:“过去汉高祖刘邦迁徙天下豪富之家到关中,我初不以为然。现在想来,京师是天下根本之地,把他们迁到这里,实在是事有当然,不得不尔。”所谓“事有当然,不得不尔”,盖因这些豪强大户都是地方上的强悍势力,把他们从地方上拔出,一可以削弱他们的势力,把他们放到皇帝的眼皮底下,防止他们为乱地方;二他们带来的大量财富,可以活跃首都经济。

    第二个办法是制造冤案,发动百姓诬告陷害地主,以此抄没他们的财产。

    一个有名的传说是,江南首富沈万三为了讨好朱元璋,出巨资助建了应天城墙的三分之一,孰料朱元璋见沈万三如此富有,深恐其“富可敌国”,欲杀之,经马皇后劝谏,才找了个借口流放云南。沈万三终客死云南,财产都被朱元璋收归充公。这个传说虽然被历史学家证明为杜撰,却十分传神地表现了朱元璋的仇富心理。

    在罗织罪名摧残富民这件事上,朱元璋的流氓性格得到了淋漓尽致的体现。他为达目的不择手段,心黑手狠,任意黑白,不怕别人咒骂,不怕后人评说,不但不为妇人之仁,甚至也不受基本道德准则的约束。洪武年间,朱元璋为了惩贪和消灭政治上的异己力量,制造了四大冤案,即空印案、郭桓案、胡惟庸案和蓝玉案。强权在手,朱元璋搞起政治斗争来,长袖善舞,左右逢源。在消灭政敌的同时,“搂草打兔子——捎带手”,他把江南幸存的地主们也都消灭了。其手段是任意利用案件勾连地主富户,唆使人们诬陷他们藏有贪官寄存的赃款,以便没收他们的财产。《明史》说,郭桓案“核查赃款所寄放的人家,遍及天下,民众中中等以上富裕的人家大抵皆破”。在胡、蓝党案中,江南有名的豪强地主几乎都受到株连,仅吴江一县,罹祸的就“不下千家”。此举“尽洗富土之民,而夷其室庐”。绝大多数案件,都是一望而知的冤案。

    朱元璋的措施卓有成效。不少明朝人说,在朱皇帝的流氓手段打击之下,地方上的富家大户已经被清洗一空,几乎一个也没剩下。明人吴宽说江南“一时富室或徙或死,声销景灭,荡然无存”。明人贝琼也说,当时三吴地区的大户,“既盈而复,或死或徙,无一存者”。当然,这种说法近年遭到怀疑,有学者研究证明,朱皇帝的清洗并没有那么彻底,也有极少数地主大族采取散发家财、外出逃亡等手段,活了下来。如无锡华宗寿家田地很多,富甲邑中,“至国初,悉散所积以免祸”。长洲朱士清入赘乌溪大姓赵惠卿为婿,“赵以富豪于一方”,朱士清预料会出事,“出居于外以避之,后竟保其家”。不过,这样的幸存者毕竟是太少了。

    (六)

    西谚有云:“穷人的房子风可进,雨可进,未经允许国王不可进。”

    在同时代的欧洲社会,像朱元璋这样大规模地强制性搬迁,这样任意剥夺私人财产,是不可想象的。

    我上学时读世界史,书上说欧洲的国王们很穷,要打仗要办事得向商人们借钱,借得多了还不起,就被商人们控制,不得不听商人的话,制定有利于资本主义发展的政策,结果资本主义就这样发展起来了。(在日本也是这样,到明治维新前,一些大商人家族控制了大部分领主的财政收入,因此有“大阪商人一怒,天下诸侯惊惧”的民谣。)我读了之后大惑不解:怎么君主还会被商人控制?抄了商人的家,商人的一切不就都是君主的了吗?西方的君主怎么那样笨?

    我的想法是典型的中国人的思维方式。虽然私有制在中国起源很早,然而,中国人从来没有真正确立起“私有财产神圣不可侵犯”的概念。

    中国社会和西方社会本质上的区别是组织方式的区别。西方社会的统治者的权力总是或多或少产生于契约关系。在封建时代的君主制下,国王只能对他的直属附庸的封地享有契约规定的某些权利。所以,“你的附庸的附庸就不是你的附庸”。而在以希腊为代表的民主制下,权力的产生基于这样一种假设,即每个公民都是平等的,公民们在一个国家之内共处,要通过公开的竞争,组织起政府,把权力自下而上赋予它,使它合法地为众人服务。所以西方行政权力的表情有点像一个雇工,毕恭毕敬,一副被选票所操纵的窝囊样。

    而当古代中国人群聚之时,要做的第一件事是“明上下”“辨尊卑”。他们较量武力,比赛智谋,来进行颇似大猩猩群中争夺首领的惨烈斗争,用朱元璋的习惯语言,就是:“其天下土地人民,豪杰纷争。”最后,唯一的一个胜利者穿着血迹斑斑的征衣,踩着失败者的头颅登上王位,对所有人发号施令,生杀予夺,即:“遂扫平群雄,使百姓息于田野。”而其他活下来的竞争失败者和那些胆怯的旁观者,于是立刻匍匐在地,山呼万岁,从此成为王者统治下的顺民,即:“诸臣下皆曰生民无主,必欲推尊帝号”,成为天下人民的“主人”。学者林沄曾对“王”字的起源做过专门研究,发现“王”字本是斧钺之形,是杀伐的象征。而“臣”字的本义是奴隶。它的字形是一个卑躬屈膝的人。东汉许慎《说文解字》说:“臣,像屈服之形也。”伪孔安国《传》讲:“役人贱者,男曰臣,女曰妾。”唐人孔颖达疏《礼记》也说:“臣,谓征伐所获民虏也。”

    因此,同样是分封制度,中国的封建与西方的封建并不是一回事。两周时代的分封关系不是在大小贵族之间经过博弈产生的,而是作为最后的战胜者的王,以帝国土地和臣民的最高所有者的资格,向臣下“授民授疆土”。“授”下去以后,“王”仍然拥有最高的所有权;而且授受双方之间,只存在下级对上级的单方面服从关系,而不存在契约性的相互制约关系。

    因为权力的取得是沾满鲜血的,所以中国式权力的表情是居高临下、威严无比的,一副天上地下唯我独尊的霸气和“率土之滨,莫非王臣”的大气。没有一个国家像古代中国那样,政治权力决定着一切。每个社会成员,都被政治权力所牢牢控制。政府与他统治下的人民是什么样的关系呢?从这样一个词,就可以看得清清楚楚:古代中国称统治人民曰“牧”。《淮南子》直截了当地说:“夫牧民者,犹蓄禽兽也。”在以暴力起家的统治者眼里,被统治者是自己用刀剑猎获来的猪羊,自己对他们拥有绝对的产权,生杀予夺,任由己便。

    有了鲜血和头颅做底气,古代中国的最高统治者做起事来,从来都是大刀阔斧,乾纲独断,没有和皮鞭下这些猪羊商量的习惯。上古时代,史载商王盘庚欲迁都于殷,但许多人留恋故土,盘庚声色俱厉地说:“不听话的人,我就把他们斩尽杀绝,不让这孬种留在新邑蔓延滋长。”

    秦始皇时代大规模的移民、修长城,也没听说征求过百姓的意见。甚至到了清朝康熙时代,尚可一道迁海令下,沿海三十里内,人民搬迁一空。如此巨大的行政动员能力,让当时的西方传教士惊叹不已,说欧洲任何一个帝王,也不可能有此威权。

    所以,如果一个人能掌握帝国的最高权力,便可以对天下一切人随意“生之、任之、富之、贫之、贵之、贱之”。所以,朱元璋才可以凭一己之喜怒,把帝国像揉面团一样揉来揉去。

    (七)

    底层社会的成长经历,使朱元璋终生对官僚阶层保持着底层视角。

    在传统中国,庞大的官僚体系就是一丛吸血的庞大根须,每一滴膏血最终都源自社会最底层。因此,从社会底层向上望去,视野中所见的景象自然是一张张贪婪的面孔,是“无官不贪”“无官不可杀”。中国的农民起义,与其说是农民阶级与地主阶级的斗争,不如说是农民阶级对官僚阶层的反抗。逼得百姓揭竿而起的,其实不是地主黑手里悬的霸主鞭,而是各级官吏们催粮催款敲诈勒索时的凶残嘴脸。中国老百姓说得简单而明白:“官逼民反。”

    一方面怀抱对官僚体系根深蒂固的反感与怀疑,另一方面他又不得不依靠这个体系,这一矛盾反映在朱元璋给官员们的待遇上。在中国历朝历代中,朱元璋对官员们是最苛刻的。一方面,朱元璋对自己的亲戚家人待之唯恐不厚,宗室贵族的俸禄异常丰厚。皇子封为亲王后,年俸有五万石,是最高官员的数十倍,还不包括其他各种赏赐;另一方面,朱元璋又把官吏的俸禄定得出奇之低,对普通官员以“薄俸”为主流,史家因有“明官俸最薄”之说,官僚们“月不过米二石,不足食数人”。按照惯例,官员的部分幕僚、随从的报酬和部分办公费是要在年俸中开支的,所以官员们依靠正常的俸禄无法过上舒适的生活,低级官员更连养家活口都有困难,“不足以资生”“困于饥寒”的抱怨不绝于口。

    除了低薪制,朱元璋还取消了官员的许多其他特权。唐宋两朝,官员的子弟会得到“荫封”,可以直接做官,而朱元璋则取消了这一做法,大官之子虽有“荫叙”,但所叙的只是“禄”而非“官”,想做官仍要参加考试。和今天的“降级撤职”作为一种惩罚一样,明朝以前,官场上一直实行“以官抵罪”,即官员犯罪,以降职或夺官作为一种抵罪措施。然而,这一特权也被朱元璋毫不留情地勾销了。官员犯罪,与百姓同样,该坐牢坐牢,该流放流放,一点也不予宽容。清人薛允升因云:“唐律于官员有犯除名官当,免官免所居官,委曲详备,其优待群僚之意溢于言外。明律一概删去,古谊亡矣!”

    很明显,在分配帝国利益蛋糕时,朱元璋把官僚体系排除在外了。一个前贫民对官僚阶级的下意识里的报复欲望,朱元璋用这种方式表达出来。

    (八)

    唯有对于农民,朱元璋是关怀备至的。坐在皇位上,朱元璋发现,一个皇帝心中的蓝图与广大农民的梦想居然重合得如此天衣无缝。他清楚地看到,实现“农民理想”,即是皇族的利益所在。

    因为自耕民恰好处在历朝统治者梦寐以求的没有“余粟”“余智”“余力”的状况下,只要他们都能吃得上饭,并且没有渠道自我组织起来,就对帝国构不成丝毫威胁。况且,驯服的小农是专制政权最牢固的基础,他们的劳动成果也是皇族最主要的财政来源。

    所以,朱元璋要制造一个平均化的社会,使尽可能多的人成为自耕农。这样,基层社会的每一个成员,体积大小都差不多,不会相互侵凌,也不会相互融合。在皇权面前,他们都是原子化的个人,对皇权的控制没有丝毫的抵抗力。

    通过打击地主,他已经把大的土块基本上碾成碎沙。不过,这盘沙子在整个中国这个盘子里的分布还不均匀。

    明朝初年,举国人口分布严重不均。因为连年战乱,许多地方百姓非亡即逃,土地荒芜,人烟稀少。面对这种情况,朱元璋动用行政力量,组织了人类史上最大的政府组织移民行动,在位期间共移民一千三百四十万人,占帝国总人口的五分之一。“问我祖先在何处,山西洪洞大槐树。”这在中国史、人类史上都是空前绝后、绝无仅有的。

    心思缜密的朱元璋对移民组织得很成功。他居高临下,根据各地的人口密度,确定迁出地、迁入地,由各地官员组织护送,并且发给迁移人口一定量的种子、粮食和农具,以使他们到了新地区后能迅速扎下根来,安居乐业。应该说,这是一件便利天下的好事,计划周密,组织有序,措施得力,可圈可点。

    可是,我们现在读到的关于明初移民的记载和传说,却一律充满了悲苦和辛酸。民间传说,当时为防止人们半路逃归,每登记一人,在脚小趾上划一小口,所以山西移民皆为小趾重甲;长绳捆绑,押解上路,由此人们都养成了背手的习惯;连小便都要报告长官,由军人解开手,才能行事,所以华北各地,都把上厕所叫作解手。

    原来,明初大移民是强制性的,谁搬谁不搬,搬多远,搬到哪儿,都由政府官员一手划定,理解的要执行,不理解的也要执行,老百姓一点发言权和知情权也没有。纵然从长远看,移民造福于民,然而中国老百姓历来安土重迁,要说服他们背井离乡谈何容易。以山西人为例,无论是迁往安徽还是山东,多则四五千里,少则也有千余里,所到之地又是人烟稀少,荆棘丛生,“既无室庐可居,又无亲戚可依”,其艰难困苦之状可想而知。山西历来比较富裕,所以百姓并不愿意搬迁。朱元璋仅有的动员手段就是顶在后脑上的枪刀,有时甚至是欺骗手段。河南偃师县《滑氏溯源》一文谈道:“人们传说山西迁民,唯不迁洪洞,所以人们都纷纷逃聚洪洞。不料上面骤然行文,独迁洪洞……”

    通常是迁民令一下,各地官员就纷纷下乡,把各地百姓整编成一百一十家为一里的队伍,统一到某处集合,点名,发给身份证明。然后,由官兵押着,一队队出发,奔向天南海北。洪洞大槐树、苏州阊门、南昌筷子巷和朱市巷,都是这些移民出发前集合点名的地方,是移民听候官员发号施令的所在,时间久远,就被移民的后代们传说成了自己的故乡。移民们一队队拖家带口,扶老携幼,拉着家里的坛坛罐罐,洒泪告别送行的父老乡亲。无论是寒风刺骨的严冬,还是盛夏酷暑,在押解人的斥骂声中,走在前途未卜的道路上,一路上,抛下因生病或者饥寒交迫而倒下者的尸体。

    不管过程怎么样,结果是中国的人口布局大手笔地改变了,大大改变了分布不均的现象。许多无地少地的民众得到了属于自己的三亩地一头牛,可以在此基础上,建设孩子老婆热炕头的幸福小农生活。因此,按照历史学家们的标准,朱元璋的大移民功垂千古。

    当然,也有几处地方的移民后来证明是败笔。比如,开朝后不久,朱元璋即又从江南富裕之地迁了二十万人到凤阳。本来,朱元璋是想把凤阳建成中都,与应天并为天下首都,所以才移了那么多的人。可是这个建都计划几年之后因为“厌胜事件”取消了,移民却不许再回家乡。这些来自江南富庶之乡的移民只分到了为数不多的贫瘠土地,加以凤阳“十年九荒”,非旱则雨,这些移民很快吃光了家底,成了贫民。由于皇帝不许他们搬回江南,他们只好利用冬天农闲季节,开了路条,扶老携幼,成群结队,一路要着饭,回到江南老家,投亲靠友吃几顿饱饭,上上坟,扫扫墓,第二年春天二三月间再回到凤阳。这些一路要饭的人,随身携带些乐器,沿途唱着花鼓戏,把他们的悲惨遭遇传播到了四方:“说凤阳,道凤阳,凤阳本是个好地方,自从出了个朱皇帝,十年倒有九年荒。”

    二、构建乌托邦

    (一)

    经过剥夺地主和移民,明初社会终于趋向了朱元璋心目中的理想状态。洪武三十年(1397年)户部统计:帝国土地占有数超过七顷的大户,仅有一万四千两百四十一户,而当时帝国户数为九百四十九万又七百一十三户,较大的地主仅占全体户数的千分之十五。帝国百分之九十以上,都是小农。

    学者黄仁宇说:“很显然的,朱元璋的明朝带有不少乌托邦的色彩。它看来好像一座大村庄,而不像一个国家。中央集权能够到达如此程度乃因全部组织与结构都已经简化,一个地跨数百万英亩土地的国家已被整肃成为一个严密而又均匀的体制。”

    朱元璋成功打造了乌托邦的基础。在这个基础上,朱元璋开始努力构建他的理想社会。

    人人有饭吃,人人有衣穿,这是一个理想社会的起码标志。朱元璋投入了极大精力来解决百姓的吃饭穿衣问题。

    为了解决百姓的穿衣问题,朱元璋在洪武元年(1368年)发布硬性命令,要求帝国统一执行:“凡农民家有田五亩至十亩者,栽桑、麻、木棉各半亩。如果有田十亩以上,则种植面积加倍。各级官员要亲自督察,如果不种桑树,就罚他交绢一匹,不种麻和木棉的,罚他麻布、棉布各一匹。”

    朱元璋的经济措施的一大特点就是高度的计划性。因为这种方式符合朱元璋凡事要求皆在自己控制之下的个性,最方便于专制统治者的操作。根据天下形势,他在深宫天心默运,拟定措施,发布命令于天下。由于生性苛细,朱元璋的经济指令往往详细刻板到令人无法忍受的程度。比如洪武二十七年(1394年)三月,他命工部行文,令天下百姓,按帝国计划种植桑、枣。他规定,每一百户农民要共同种二亩秧,并且详细给出了种植方式:每一百户共出人力,挑运柴草烧地,耕过再烧,耕烧三遍下种。待秧苗长到二尺高,然后分栽,每五尺宽为一垅。每一百户第一年种二百株,第二年四百株,第三年六百株。

    这样刻板详细的命令要在全国统一执行,谈何容易。不过,朱元璋并不担心,因为就像他的强制移民一样,朱元璋的经济政策也是以帝国暴力作为执行力的后盾。敢不执行者,往往遭受破家灭门的惩罚:“栽种过数目,造册回报,违者全家发边充军。”

    开朝初期,朱元璋用这种高度计划和强迫命令的手段,取得了经济建设的巨大成就。不几年时间,帝国的桑、麻、木棉产量就翻了几番,有效地解决了人民的穿衣问题。他规定了很低的农业税率,切实减轻百姓负担。不几年间,粮食生产也恢复起来,大面积消灭了赤贫人口,基本解决了人们的吃饭问题。

    然而,这种粗糙的计划经济方式集中过多,统得过死,也带来了一定的负面作用。以中国地方之大,许多地方不适合种桑、麻、木棉,但是皇帝命令一下,种也得种,不种也得种,如果不种,惩罚性的课税必不可少。极南诸省如福建气候、土地条件不适宜植棉栽桑,可是仍然得上交绢布、棉布。再如中部河南,地罕种桑,“太祖皇帝时要求老百姓种桑,是为了劝百姓勤劳过日子,但却演变成了一种税收……这个地方不种桑,不织布,每年却还得交绢布税。”(《古今图书集成·食货典·赋役部》)《永春县志》亦载:“国初最重农桑之政,令天下府州县提调官用心劝谕农民,趁时种植,计地栽桑,计桑科绢,府州县俱有定额。然地各有宜,两浙宜桑,山东、河南等处宜木棉,如永春则宜麻苎,当随地而取之。今有地不种桑,递年输绢,取办于通县丁粮。”

    理想社会的另一个标志是对弱势群体的关注。早年的卑微出身,使朱元璋深深体会到流离失所者的艰辛和痛苦。即位之后,他多次对臣下说:“朕为天下主,凡吾民有不得其所者,皆朕之责。”

    一有灾荒,朱元璋就心神不安,灾荒的记忆牢牢地刻在他的脑海里。他说:“朕经常想起寒微之时,不断遭遇兵荒饥馑,经常靠野菜度日。今贵为天子,富有天下,未尝一日忘于怀。”他开仓济民,毫不吝啬。他规定:“凡地方发生水旱灾害,地方官不报告的,不许老百姓来申诉,我将对官员处以极刑。”因为瞒报灾情及赈灾不力,他杀了不少官员。他平时对下属极不放心,要求事事向他请示而后行,唯规定救济灾民可以先行动后汇报。洪武二十六年(1393年)四月,他命户部通令举国郡县:“自今凡遇岁饥,则先发仓廪以贷民,然后奏闻,著为令。”各地发生水旱灾害,查勘属实,全部蠲免税粮。没有灾情的年头,也会挑一些贫穷地区,减免农业税。整个洪武年间,赈灾所赐布、钞数百万,米百余万,所蠲租税无数。

    除了这些应急措施,他还建立制度化的福利救济设施。回想起父亲生病无钱救治的惨景,他发布命令,令各地设立“惠民药局”,凡军民有病而无钱医治者,给医药治疗。因为自己做过流浪者,他对无家可归者的疾苦深有体会,他命各地设“养济院”,贫民不能生活的入院赡养。月给米三斗,薪二十斤,冬夏布一匹,小孩子给以上数量的三分之二。这些福利设施帮助人民解决了在旧朝代靠个人力量无法解决的生老病死等困难,使社会上最脆弱群体的生存有了一定保障,显示了朱元璋不忘本的农民帝王本色。这些靠行政命令建立起来的社会保障机构,可惜在朱去世后立刻有名无实,失去作用。

    (二)

    每个民族都有自己的乌托邦之梦,而中国人追求“天下一家”的历史尤其源远流长。从《礼记·礼运篇》到《大同书》,中国人乌托邦之梦的集体主义、平均主义思想之强烈与连贯为世界历史所仅见。

    在中国的政治传统里,规划设计帝国人民的生活是专制君主应有的权利,《周礼》反复说:“唯王建国,辨方正位,体国经野,设官分职,以为民极。”每一代伟大的政治家,面对刀剑征服来的天下,都有一种要在上面画最新最美的图画的冲动。他们把自己当成天才的艺术家,殚精竭虑在这片被他删成白纸的土地上进行美轮美奂的艺术创作。然而由于这种创作以理想主义为指导,这种冲动造成的结果往往是“先造成理想上的数学公式,以自然法规的至善至美,向犬牙交错的疆域及熙熙攘攘的百万千万的众生头上笼罩着下去。……行不通的地方,只好打折扣,上面冠冕堂皇,下面有名无实”。

    朱元璋自然也不能免俗。底层社会的生活背景使得他的乌托邦情结较之其他开国帝王更为强烈。朱元璋深知,自然经济下农民们男耕女织自给自足的生活状态看上去平静安详,却异常脆弱。一有天灾人祸,一家一户的小生产往往破产,朱元璋一家的经历就是最好的注解。既然中国的政治规律是“有了权力可以造一切”,现在,朱元璋希望能把自己手中巨大的权力和农民的淳朴、善良和互助意识结合起来,使农民们组成一个温暖的大家庭,“过失相规,出入相友,守望相助,疾病相扶持”,人人过上勤奋耕织,生活有余的日子。“如此,贫富何患其不均,词讼何患其不息,天下何患其不治?太平万世,理必有然也。”

    明初才子解缙曾经给他提供了一份乡村乌托邦的完美图画。在《献太平十策》中,解缙根据《周礼》的记载提出,以每两百家编为一“里”,住在一起。每“里”在村子当中建一个乡村会所,推选年高有德的老人坐在会所里,管理大家庭的事务。会所两边设立学校,八岁以上的儿童都在这里学习洒扫应对、日常劳作,及礼、乐、射、御、书、数,十五岁以上学习《诗》《书》等儒家经典。成年男子早晨都出工耕作私田或公田,晚间饭后都去学校学习道德和礼仪。学校后面设妇女活动室,妇女们相聚在这里从事纺织缝纫女工。

    这幅蓝图过于完美,几乎与《太阳城》一样浪漫动人。朱元璋当然不会这么书生气,他的乌托邦蓝图远比解缙现实。

    在朱元璋的理想社会里,帝国人民的社会生活应该在皇帝的指挥下整齐划一。朱元璋登基以后,建立了宣谕制度,皇帝每个月都要亲自写作宣谕一道,提醒百姓在每个月应做的事,由应天府发出,以达于天下每县每乡。比如六月份老百姓应缴夏税了,宣谕即提醒,众人须“各守本分,纳粮当差”。这一制度成为大明祖制,被后代皇帝继承了下去。

    人民公社时期,社员们上工都是听队长的统一号令。每天清晨,当村头大树上吊着的那半截铁轨被敲响时,全村的劳动力从各家各户里走出来,在队长的带领下,下地劳动。很少有人知道,这并不是人民公社的发明。六百年前,为了督促人民生产,朱元璋就已经想出了这个非同凡响的主意。“今出号令,止是各里老人劝督,每村置鼓一面,凡遇农种时月,五更擂鼓,众人闻鼓下田。老人点闸不下田者责决,务要严督,见丁著业,毋容惰夫游食。若老人不肯督劝,农人穷窘为非,各治其罪。”(《教民榜文》)即命令所有的村庄皆置大鼓一面。到耕种时节,清晨鼓声一响,全村人丁都要会集田野,及时耕作。如有怠惰者,由里老督责。里老放纵不管、未加劝督的,则严加惩罚。

    理想社会里,每个集体都应该充满互助精神。朱元璋命令乡里之间,互助互济。他说:“乡里人民,贫富不等。婚姻死丧吉凶等事,谁家无之?今后本里人户,凡遇此等,互相周给。且如某家子弟婚姻,某家贫窘,一时难办,一里人户,每户或出钞一贯,每里百户,便是百贯,每户五贯,便是五百贯。如此资助,岂不成就?日后某家婚姻亦依此法,轮流周给。又如某家或父母死丧在地,各家或出钞若干,或出米若干资助,本家或棺椁,或僧道修设善缘等事,皆可了济。日后某家倘有此事,亦如前法互相周给。虽是贫家,些小钱米亦可措办。如此则众擎易举,行之日久,乡里自然亲爱。”

    我一直怀疑,今天让人头痛不已的“随礼风”起源于朱元璋。

    基于对淳朴的乡村生活的记忆,朱元璋还吸取传统文化中的有益营养,建立了“乡饮酒礼”制度。这可以说是朱元璋对《周礼》有关记载的一项创造性运用。每年春天,各地乡村要以每一百户人家为单位,聚在一起,大会饮酒,由乡里德高望重的老人率众乡民宣读誓词:“凡我同里之人,各遵守礼法,毋得恃力凌弱,违者,先共治之,然后经官。或贫无所赡,周给其家,三年不立,不使与会。其婚姻丧葬有乏,随力相助。如不从众,及犯奸盗诈伪一切非为之人,不许入会。”通过这样的集会宣誓,培养民众的集体意识和互助精神。

    朱元璋思想中的乌托邦因素还不止于此,他甚至进行了互助社的探索。洪武二十八年(1395)他采纳应天府上元县典史的建议,命令乡里小民,或二十家,或四五十家,组成一社,遇到农忙季节,谁家有病,则全社通力合作,协助其耕耘。至于此制度执行到什么程度,这一超前探索的结果如何,史书没有下文。

    (三)

    20世纪中期,中国人民在林林总总的西方思潮中,最终选择了社会主义。一方面,这反映了社会主义真理的不可抗拒,另一方面,也反映出中国文化传统深处与社会主义思潮具有某种天然的精神共鸣。

    “不患寡而患不均”这句名言,使得儒家被认定为中国平均主义思想的代表。其实不仅仅是儒家,中国的诸子百家思想中都有强烈的平均主义意识。老子主张“小国寡民”,“损有余而补不足”,墨子呼吁“兼相爱,交相利”,“赖其力者生,不赖其力者不生”,崇尚节俭,以粮为纲。这些都与社会主义社会的“平等”“公平”价值理想有着强烈的精神共振。直到后来,太平天国《天朝田亩制度》、康有为《大同书》、孙中山“平均地权”,都明显地继承了中国传统文化中的均平内质。所以,社会主义思潮中的平均主义倾向,很容易赢得中国人的认同。

    社会主义社会强调政令统一,强调意识形态的纯洁和一元化。而这种偏好,同样是中国诸派思想家所共有的。

    法家提倡“一教”,即统一教育、统一思想、统一价值标准。李斯说:“古者,天下散乱,不能整齐划一,所以诸侯并立,厚古薄今,崇尚虚言,人人都以为自己所学的是正确的,随便批评领袖们的政策。今皇帝统一天下,宜替天下人分辨黑白,定于一尊。”

    黄老学派的《十大经·成法》则说:“黄帝问大臣,说:‘我一人拥有天下,狡猾的百姓层出不穷,他们善辩多智,不守我的法令,我恐怕天下因此而乱。请问怎么能才使百姓都老老实实遵守我的法令?’大臣回答:‘天下成法,要令在于“不多”,一言而止。使天下人都遵守这个“一”,民无乱纪。’”

    那个提倡兼爱的墨子,比任何人都崇尚思想一致。他的政治原则是“尚同”。墨子及其门徒结成了一个组织严密、能够进行政治军事行动的武士团体,该团体的首领叫“钜子”,墨子为第一任钜子,他对所有成员具有决定生死的绝对权威。该团体的组织原则是统一意志、统一行动和绝对服从,主张“上之所是,必皆是之;所非,必皆非之”(《墨子·尚同·上》)。

    中国人对大同理想并没有停留在幻想阶段,不止一个封建帝王试图利用手中的权力在这片土地上进行大同实践。在朱元璋之前,王莽的实践最为先锋,失败得也最为彻底。王莽推行的王田令,实行土地帝国公有,一夫一妻授田百亩。同时,他尝试由政府垄断经营盐、酒、冶铁和铸钱,防止富商操纵市场,勒索百姓。下令建立帝国银行,贫苦百姓可以申请帝国贷款,年息为所得的十分之一,以杜绝高利贷对百姓的盘剥。王莽推行固定物价政策,市场上的货物由政府规定价格,以维护市场秩序。可惜由于这些措施大大超过了社会的承受力,王莽政权很快被不满的国人颠覆。

    甚至在朱元璋之后,雍正皇帝也曾试图恢复井田。雍正二年(1724年),他拨出官地二百四十顷,挑选无业人员一百户,每个男子分配土地一百亩,作为私田,每八人共管一百亩公田。公田收成归政府,作为农业税。政府给每个男子五十两银子,用来购买种子农具和口粮。公田、私田外多余的土地,用来建设村庄。然而,这个浪漫的复古幻想没能实现。实行不久,耕种者就相继逃亡。

    虽然历史上的乌托邦实验都不幸失败了,然而大同理想一直活在中国人的精神深处。所以,当20世纪之初,当西方思潮纷纷涌入中国之时,强调个人自由、个人权利及个人的独立性的西方个人主义精神,终于因“不合于中国人民心理”而被拒绝。而社会主义则因与中国文化的天然同质性,吸引了中国的许多社会精英和文化精英,最终在中国的土壤上深深地扎下根来。

    三、结网的蜘蛛

    (一)

    古人对“治天下”有过多种比喻,如“治国如治病”,“治大国若烹小鲜”,如“君,舟也,人,水也。水能载舟,亦能覆舟”。在这些比喻里,“天下”是一个动态的东西,需要治政者因时而异,因势而动。

    朱元璋对治政的理解却与古人不同。他偏爱用“建房子”“盖大厦”来比喻治理帝国:“为天下者,譬如作大厦。”又说,“我以为建基立业,犹之盖大房子,剪伐斫削要用武臣,藻绘粉饰就非文臣不可”。

    朱元璋希望能够像盖房子一样,构建起一个千秋万世、永不毁灭的固态帝国。这个帝国能抵御时光的摧毁,永远庇佑他的子孙后代和天下万民。

    (二)

    虽然同为农民天子,朱元璋的个性和刘邦完全不同。刘邦骨子里有股无法无天的放荡豁达,他见到秦始皇车驾,居然大言不惭地说:“大丈夫当如是也!”攻下咸阳之后,他沉湎于秦朝故宫的金帛子女,一门心思住下来想快活一番。还是在身边大臣苦口婆心地劝谏之下,才恋恋不舍地离开,可见其享乐的性格。而在朱元璋的字典中,从来没有“休息”二字。穿上皇袍后,他没有把一丁点的时间浪费于享受胜利,而是匆匆奔向下一个目标:巩固帝业。在农村,家中有了几块银子,还要深埋进坑洞或灶间,何况这么大的家业,怎能不妥加打点?

    遍数古今中外,找不到比朱元璋更热爱“安定”的统治者,在某种程度上,这种热爱甚至变成了一种偏执,成了“予一人”。端居九重之上,向下看去,中国社会还在沿着元朝末年的惯性继续动荡着,到处充满混乱、矛盾和冲突,如同混沌、巨大、无序旋转着的星河。这让他感觉眩晕和害怕。在他看来,混乱意味着藏污纳垢,意味着重重危机,意味着形势不在他的掌握之中。混乱就如同混浊的湖水一样,生存着无数不安定的基因。一旦温度适合,这些基因就会迅速长成动乱。

    即位的第二天,洪武元年(1368年)正月初五,朱元璋就对身边的大臣说:“创业难,守成更难。”甚至因为忧惧而失眠,“我回顾创业之艰难,现在日不暇食,夜不安枕”。即位第三天,他又谆谆告诫大臣们,要高度注意一切危险的苗头:“忧患之来,常始于细枝末节。明智者能从无踪无形中嗅出危险的味道,而愚昧的人在事情已出现萌芽时还毫不在意。”

    刚刚登上皇位不久,他就下令设专人,每天五更之时在城门的谯楼上吹起画角,高声唱道:“为君难,为臣又难,难也难;创业难,守成更难,难也难;保家难,保身又难,难也难!”

    之所以要竭尽全力“保家”,不仅仅是因为来之不易,也是因为以血得来的家业一旦失去,必然也要以血来偿。

    朱元璋习惯事必躬亲。他喜欢把事情处理得清清爽爽,一目了然。有一点不妥,他也会心神不定,寝食难安。这种素质其实最适合当一个村长,给他一个百十户人的村子,他能治理得井井有条。他会深入每家每户,掌握每只家畜的膘情。我们可以想象朱村长背着手,威严地行走在乡间的道路上,仔细观察每一株庄稼的长势。村民们见了他,远远地就向他行礼,打招呼。他微微点点头,走到他们身边,长篇大论地教导他们如何生产,如何生活,告诉他们尊老爱幼,热爱朝廷。

    不幸的是,命运慷慨地把整个天下交给了他。对于朱元璋来说,中国社会过于庞大,过于复杂了。对于骑惯了驴马的朱元璋来说,巨大的中国如同没有见过的一头恐龙,他骑在上面,虽然紧紧地握住了缰绳,还是感觉有点力不从心。

    他怕乱,怕社会的自由演进,怕任何一颗社会原子逃离他的控制。不过,村长自有村长的办法。在朱元璋看来,要保证天下千秋万代永远姓朱,最彻底、最稳妥的办法是把帝国删繁就简,由动态变为静态,把帝国的每一个成员都牢牢地、永远地控制起来,让每个人都没有可能乱说乱动。于是,就像传说中的毒蜘蛛,朱元璋盘踞在帝国的中心,放射出无数条又黏又长的蛛丝,把整个帝国缠裹得结结实实。他希望他的蛛丝能缚住帝国时间之钟,让帝国千秋万代,永远处于停滞状态。然后,他又要在民众的脑髓里注射从历朝思想库中精炼出来的毒汁,使整个中国的神经被麻痹成植物状态,换句话说,就是从根本上扼杀每个人的个性、主动性、创造性,把他们驯化成专门提供粮食的顺民。这样,他及他的子子孙孙,就可以安安心心地享用人民的膏血,即使是最无能的后代,也不至于被推翻。

    (三)

    把社会改造成原子状态并不是朱元璋的最终目的。散沙在风吹日晒之下,也会自由流动,形成沙丘,构成新的不均匀不稳定状态。朱元璋采用“草格子固沙法”,用一道道诏令来固化社会。

    大明王朝继承发展了元朝的职业世袭制,把帝国人口分为农民、军人、工匠三大类,在三大类中再分若干小类,比如工匠之中,还分为厨子、裁缝、船夫等。职业先天决定,代代世袭,任何人没有选择的自由。如果你是军人,则子孙世世为军,除非做官做到兵部尚书一职,没有可能脱离军籍。同理,如果你爸爸是裁缝,那么你必须以缝纫为生,不管你是否六指或者残疾。

    为了摸清中华大村的家底,朱元璋建立了中国古代史上同时也是世界古代史上最周密的户口制度。帝国山陬海隅每村每乡每个人的个人信息,都被执政机器所清楚掌握。在大明王朝,每个人一生下来,就会被政府登记在户口本上。长成之后,子承父业,一辈子不许随便迁移,不许随便改变职业。朱元璋下诏说:“如今士、农、工、商都要各守本业,医生和算卦的只能在本乡活动,不得远游。”如果因为天灾人祸在出生地生活不下去逃往他乡了,那么“地方有关部门必然穷究你逃到何处,行文到那里,令当地官府捉拿你回原籍,依《大明律令》问你的罪,命令你依然老老实实在原地居住,从事原来的职业”。

    人口统计登记到现在也仍然是一个庞大的系统工程,需要精密、科学的组织,动员庞大的人力物力。可以想见,在当时的通信、交通、统计技术条件下,进行精确的人口登记多么艰难。不过,朱元璋的严刑峻法威力无穷。他在洪武初年发布的命令说:“如今天下太平了也,只是户口还不明白了哩……我这里大军如今不出征了,都教这些军人去各州县里,下到地里去一本本地核查,看老百姓们写得真不真。经核查属实的便是好百姓,不属实的便拿来做军。如果有官吏敢隐藏户口的,将那官吏处斩。百姓们有躲避了的,依律要定了罪,通拿来做军。钦此。”这道杀气腾腾的命令宣布了中国户籍制进入了一个新阶段。帝国的军队组成一支支工作队,手持武器,深入各地的乡村田野,挨家挨户进行人口登记造册。所有户口本都必须由家长本人亲自填写或者口报,绝不许别人代为包办,如果有包办作弊,经手人员“一体处死,隐瞒人户,家长处死,人口迁发化外”。

    这样规模浩大的人口登记,每十年重新进行一次。朱元璋规定,户口本上要详细写明家庭人口的姓名、职业、年龄以及田产等基本信息。每家每户微小的变化,都细致地表现在户口本上。

    下面就是明朝一份户口本上的内容:
    林荣一,嘉兴府嘉兴县零宿乡二十三都宿字圩民户。计家五口。
    男丁二口:成丁一口,林荣一,年三十九岁。不成丁一口,男阿寿,年五岁。
    妇女三口:妻章一娘,年四十岁;女阿换,年十二岁;次女阿周,年八岁。
    产业:屋一间一披,田自己民田,地六亩三分五毫。
    洪武四年×月×日

    配合人口制度,朱元璋又建立起鱼鳞册制度,即帝国土地登记制度。每家每户的土地有几亩几块,每一块的位置、大小、四至,都写得清清楚楚,举国一家不漏。下面是一块地的土地产权证登记内容:
    土名:李树园,地一分四厘。
    地属二十都四图三甲,程九龙。
    东至方良珊田,西至张丹民田,南至方良珊田联,北至方良珊田。
    (附土地图)

    朱元璋在应天玄武湖的湖心岛上专门建造了两个大库,把帝国各地的户口证、土地证副本都送交到这里,他亲自查看。作为大家长,他对自己的家底,一眼看到了底,才放了心。

    (四)

    帝国人民都植物化,这毕竟只是朱元璋一个人的狂想。人毕竟是拥有双腿的动物,走亲访友、外出经商的权利实在无法剥夺。

    如果大明王朝的百姓迫不得已,想到外地办事怎么办?朱元璋想出了一个好办法:开“介绍信”。如果需要出门,请你到官府登记,经过严格的审批手续后给你开“介绍信”,或者叫“通行证”,用当时的话来讲,叫作“路引”。上面写明你的姓名、籍贯、职业、出发地及目的地。朱元璋规定,帝国人民,凡出门百里之外,就必须持有此证。朱元璋教导人民:“各地百姓,遇到生人,要仔细检查他的通行证,看看他的穿着打扮、行动、做派是不是和通行证上写的职业相同。”如果不带通行证出门,要受到严惩:“凡没有通行证私自出门者,打八十棍。经过关口不走正门,过河不由法定渡口而过的,打九十棍。偷越国境的,处绞刑。”

    (五)

    正经过日子的农民最瞧不起的是“二流子”。作为一个家教严格的标准农民,朱元璋虽然曾混迹江湖,对游手好闲之徒却一直缺乏好感。

    对于那些纵情玩乐的“败家子”,他掩饰不住骨子里的厌恶。

    翻阅史料,偶然见到了朱元璋接见功臣子弟时的一篇讲话。录其片断,从中可以看到朱元璋的人生态度:
    男子汉家,学便学似父亲样做一个人,休要歪歪搭搭的过了一世。你每(们)趁我在这里,年年来叩头。你每还是挨年这歇来(即“每年到这来”之意)。你每小舍人,年纪少……莫要学那等泼皮的顽……你每这几个也年纪小哩,读书学好勾当。你每学尔的老子行。

    有一次,听说京卫将士闲暇饮酒,朱元璋就将他们召来训斥一通:“近闻尔等耽嗜于酒,一醉之费,不知其几。以有限之资供无餍之费,岁月滋久,岂得不乏?”对青年人下棋、玩球、吹箫、唱曲更是异常痛恨,曾颁旨大加惩罚:“在京但有军官军人学唱的,割了舌头;下棋、打双陆的,断手;蹴圆的,卸脚;做买卖的,充军。”“府军卫千户虞让子故违,吹箫唱曲,将上唇连鼻尖割了。”又龙江卫指挥伏颙与本卫小旗姚晏保蹴圆,“卸了右脚”,全家发赴云南。

    除了对“歪歪搭搭”的二流子的厌恶外,朱元璋更从政治高度清晰地看到游民们的危害性。历朝农民起义,都是由游民首倡,这些游手好闲的人都是些不安分之徒,是一群流动的火种,是社会上最大的不稳定因素。控制游民,实是社会长治久安的关键。

    朱元璋颁布重重法令,要求每个社会成员都要从事固定的职业。

    他在《大诰续编·再明游食第六》说:“再次申明不许不务正业,大家要互相知道彼此的职业。我这个命令一下,各地政府、邻人、里甲,对这些不务正业者,要告诫训诲,让他们立刻找活干……一月之间,仍然不务正业的,四邻和里甲要把他拿赴官府。官府如果不管,你们送赴京来,为民除患。如果不拿,这样的人,非在官府帮闲做坏事,就在乡里当盗贼……是诰一出,四邻里甲不能拘拿赴官赴京,使此人在地方做了坏事,案发之日,四邻里甲同坐其罪!的不虚示!”

    在计划经济时代,社会控制的主要手段就是把人嵌入一个一个单位,变成“单位人”“固定人”,每个人只有依靠单位才能领到工资、口粮。这样,就可以确保每个人的生活都最大限度地为帝国机器所控制。

    朱元璋在计划经济体制出现前五百多年,即已把传统的里甲制度强化成了镶嵌式的社会控制体系,用里甲这张大网对帝国人民进行了网格化固定。他规定,对帝国人民,每十户编为一甲,每一百一十户编为一里(一里包括十甲,另十户轮流为里长)。普天下人民,都有了自己归属的“单位”。

    朱元璋里甲制的严密程度大大超越历朝。大明王朝一里之内的居民,都有互相监督的义务。每家每户都要互相作保,实行连坐,一家犯罪,全体倒霉。他发布《大诰》说,一里之内的每一家都要了解其他家的情况:“要知道这家几口人,是从事什么职业的。比如,读书的,要知道他的教师和同学分别是谁,是上县学还是州学,要一清二楚。当教师的,邻里一定要掌握他的学生们的情况,看看每天出入他家的是不是这些人。”“务农的,每天从炕头到地头,天天出来进去,邻里都看得见,这个情况就好掌握了。”“做工匠的,邻里们一定要看看他的通行证,掌握他到哪儿去做工了,一般到远处做大活儿,在外待的时间可以长些,在附近做小活,应该不久就会回家,邻里要密切掌握这些情况。”“经商的,有做大买卖的,有做小买卖的,有走得远的,有走得近的,到哪儿去都有通行证可以检验,回来的期限就不必严格限定了。不过邻里也要勤打听点,如果一年到头也没有个信,两年还没回来,邻里就要到这个人家里去问问缘故。”(《大诰续编·互知丁业第三》)

    之所以要如此严密地掌握邻里情况,是为了一发现不安定因素,就可以立刻汇报给官府。“一里之中,如果发现了强盗小偷,逃出军队的人,逃归的犯人以及其他不守规矩胡乱生事的人,里长和德高望重的老人,就要召集同里的人抓来送到官府里去。如果不这样办,严惩不贷。”

    严密的里甲制度如同一个个牢笼,使天下人约束,“如鸟之在笼,兽之在柙,虽欲放逸,有不可得”。大明王朝颠倒了人和土地的关系,人成了土地的附属物。流浪儿出身的朱元璋坐了天下,当然要防止第二个朱元璋出现。

    (六)

    社会底层已经被均匀而严密的大网牢牢罩住了,朱元璋的目光又对准了里甲之网控制范围之外的阶层:官员。

    中国古代的官僚阶层有着矛盾的个性。一方面,他们惰性强烈,缺乏责任心、事业心,上面推一推,下面动一动,敷衍塞责,形式主义、文牍主义盛行。另一方面,他们又极富进取心和创造力,为了升官发财,削尖脑袋,绞尽脑汁,无所不用其极。一旦皇帝的监视稍有放松,他们就会创造出无数贪污枉法的新招来。

    而大明王朝官员的这种二重性最为突出。盖有明一代,官员的地位与前代相比大大降低。唐宋以前,官员一直享有很大的权力以及种种优待,譬如一家公司,皇帝是董事长,官员则是股东和高级雇员,公司的前途和发展关乎大家的利益,所以官员们的责任心比较高。而朱元璋把主要权力全部收归己有,官员只剩下执行命令和跑腿一种功用,成了皇族的高级奴隶。这些高级奴隶没有自主思维和创造的权力,也缺乏创造热情,对公司的前途和命运更是漠不关心。与此同时,他们的多余精力势必要灌注到另一方面,在以权谋私的活动中迸发出更大的活力和创造力。

    为了管好这些高级奴仆,朱元璋费尽了苦心。他用规章制度捆住官员们的手脚,令他们只能在他严格规定的范围内活动。他生怕地方官们办事不细心或者不尽心,亲自撰写了《授职到任须知》,对每一级地方官吏的职责都做出详细的规定。他把地方公务分为“发布公告”“征收田粮”“管理仓库”“会计核算”“受理诉讼”“管理囚犯”“管理官署房产”“管理辖内读书人”“管理地方渔业”“管理地方窑冶”等三十一项,并且逐项开列地方官中应当注意的事项,对这些注意事项往往还列出许多具体的要求。比如“管理囚犯”一项,不但要了解已经了结的案件有多少,在押犯人有多少,还要“知入禁年月久近,事体轻重,何者事证明白,何者取法涉疑。明白者,即须归结;涉疑者,更宜详审。期在事理狱平,不致冤抑”。谆谆嘱咐,像个碎嘴婆婆,只恨不得一个个手把手教他们干,一身化为千万,在旁边严密监视。对于京官,他则制定了“六部职掌”,把每个部每个司每个科所有大小官员的岗位职责定得明明白白,连每个月用多少墨水钱都算得清清楚楚,让他们像牵线木偶一样,精确地按着他预先设定的轨道运行。

    针对官员们强烈的贪腐热情,朱元璋制定了历史上最为严厉的反贪污法令。他严禁官员们公余出去潇洒,规定“官吏宿娼,罪亚杀人一等,虽遇赦,终身不得再当官”。对官员们限制性规定的琐碎苛刻,几乎让人无法忍受。比如他规定,官员出差时,不能用公车运送私人财物:“凡因公出差,按级别可以坐官马公车、用官驼等者,除了随身的衣物外,携带的私人物品不得超过十斤。违者,超过五斤的笞十下,以上每增加十斤加罪一等,到打六十下为止。坐船的可以多带些,但也不得超过三十斤。违者,十斤笞十下,每二十斤加一等,打到七十下为止。家人随从者,都不许坐公车。如果谁贪小便宜,求官员帮他带私物的,这个人与官员同罪,所寄之物没收。”

    与现在鼓励官员深入基层体察民情相反,朱元璋做了一个今天人看起来非常奇怪的规定:不许官员们下乡。农民的经历,使朱元璋产生了一个牢不可破的印象:那些下乡来的官员,都是来大吃大喝、搜刮扰民的。当上皇帝后他说:“我在民间时,亲身体验到州县官吏多不恤民,往往贪财好色,饮酒废事,凡民疾苦,视之漠然,心实怒之。”所以他规定,官员只能老老实实待在官衙里,不许去体察什么民情。如果官员胆敢坐轿下乡,百姓见了,就可以一拥而上,捉了送到京师,由皇帝亲自处死。

    这条规定把官员捆在了官府里,与把百姓捆在土地上有异曲同工之妙。大明王朝的官员们发现他们被置身于千万条高压线之间,一不小心,就可能陷入法网。在朱元璋的精细化管理之下,官员们的行为主动性、施政自由度被压缩到了历史的最低点。

    (七)

    朱元璋精细编织蛛网,当然是为了网住所有臣民,以供皇族享用。然而,他织网织得太顺手,一不小心,他不仅把平民、官员网了进去,甚至把子孙皇族也网住了。

    黑格尔认为,朱元璋式专制的缺点在于,只有皇帝一个人对整个帝国的前途命运负责,其他人都缺乏责任心。皇帝必须担任这个庞大帝国的那个不断行动、永远警醒和自然活泼的“灵魂”。“假如皇帝的个性竟不是上述的那一流——就是,彻底地、道德的、辛勤的、既不失掉他的威仪而又充满了精力的——那么,一切都将废弛,政府全部解体,变成麻木不仁的状态,因为除了天子的监督、审查以外,就没有其他合法权力或者机关的存在。政府官吏的尽职,并非出于他们自己的良知或者他们自己的荣誉心,而是一种外界的命令和严厉的制裁,政府就靠这个来维持它自己。”

    这就是专制政体的弱点,所谓“人存政举,人亡政息”。

    朱元璋当然意识到了他创造的这一体制的弱点。他时时刻刻担心他的后代们胡作非为,导致他设计的帝国机器的运转陷入混乱。如果那样,后果将是不堪设想的。

    因此,朱元璋不仅仅要决定他生时的帝国面貌,他还要预先设定好他死后每个接班人的行动轨迹。

    他花了整整六年时间,七次删改,用曹雪芹多写半部《红楼梦》的心血,写了一部叫作《皇明祖训》的书,专门献给他的子孙们。

    在序中,他这样告诫他的后代们:“你们生长在深宫之中,不知世故。而我幼而孤贫,长大了又值兵乱,二十四岁就当兵,头三年是小兵,后来一步步上升,这个过程中我劳心焦思,虑患防微,近二十年,终于一统天下。所以,人情世故,人之情伪,我深有研究。”“群雄都是天下最强悍诡诈的人物,最难制御,我已经都制服了。老百姓在兵荒马乱中变得越来越奸猾,最难统治,我也已经治得服服帖帖了。未开朝前,我就开始制定统御天下的法律规章,十多年间,不断修改,务期详尽,现在已经都出台了。颁布之后,效果不错。现在,我又写作这《皇明祖训》,作为我们家的家法。我把草稿贴在西厢房里,每天早上晚上阅读、修改,以求万无一失,首尾六年时间,大改了七回,这才定下,真不容易啊!不过有了这个东西,你们做皇帝就好做啦!凡我子孙,都要严格服从我的这个详细规定,不许自作聪明,违反我这个成法。一个字也不许改!如果你们果然听话,那么咱们老朱家的天下一定会千秋万代!”

    让我们来看看这“一个字也不许改”的东西都有些什么内容。

    在这本书里,朱元璋详细规定了从皇帝到亲王的行为准则。从“如何行政”“如何执法”的大章大法到“如何安排日常起居”“如何管理后宫”“皇族间如何行礼”等生活细节。规定之详尽烦琐,让人难以想象。

    治国行政的大原则就不详细介绍了,仅仅引用几个小细节,来看看朱元璋为后代考虑得周密到了什么程度:

    开宗名义第一章是安全第一:“为了安全起见,你们和亲信大臣们商量机密时,带刀护卫只许离你们十丈远。”“每天晚上,都要警省。没事常听听城中动静,也可以到院子里,看看天气星象,有没有什么灾难的征兆。如不出,则听听市声是不是有什么异常。”

    作为仁慈的父祖,连子孙后代如何吃饭,哪顿饭多吃哪顿饭少吃,他都计划得周周详详:“当了皇帝住在宫里,每天要早起晚睡,酒要少饮,饭要按时吃!午后,不许吃得太饱!如果是外出在路上,可以不受此条限制。”

    其他各章也有诸多注意事项。比如,如果宫内女子生病,只能在白天找大夫,夜晚不管多急的病,只能挺着。请大夫时,须要监官、门官、局官各一人,太监三人,老妇二人,陪医生一起进宫。如果这些人不陪,只叫老妇陪着进宫,则很容易发生危险之事。一旦出现这种情况,官员都要斩首,太监、大夫、老妇都要凌迟处死。

    甚至,他亲自规定亲王出行时,都要带些什么东西:交椅一把,脚踏一个,水罐一个,水盆一个,香炉一个,香盒一个,拂子二把……

    看了这些规定,你会明白为什么朱元璋想了六年,改了七次了吧。看看,做朱元璋的子孙多么享福,出生时几乎不用携带大脑。三百多年里,大明王朝基本上是按照太祖朱元璋制定的政治模式来运转,每一件事都有成例,每一件事都有定制,几乎没给后任皇帝留下任何权力运用上的自由。没有紧急的事情,皇帝不得出紫禁城一步。一年到头,一天到晚,所有的活动几乎都有固定的日程。

    对于亲王们来说,这种幸福更是难以忍受。因为不断有亲王作乱,后代皇帝继承太祖精神,不断强化对亲王的规定,使明朝中后期的亲王,几乎变成了囚犯。这些原本被认为帝国内最幸福的人,在生活自由方面连普通百姓也不如。亲王只许安坐享福,不许从事任何事业。亲王终生只能生活在王府里,想出城遛遛弯,得专门派人千里迢迢向皇帝本人递出申请。如果没有皇帝的亲自许可,他们连出城扫墓都不行。为了防止亲王们有串通的机会,皇帝又规定,亲王们终生不得见面。《明史·诸王传》赞语:
    (有明诸藩)然徒拥虚名,坐縻厚禄,贤才不克自见,知勇无所设施。防闲过峻,法制日增。出城省墓,请而后许,二王不得相见。藩禁严密,一至于此。

    (八)

    在世界各大文明中,其他古老文明都被历史的云谲波诡一遍遍涂改得面目全非,只有中国文明历经数千年风雨冲刷,而基本格局丝毫不改。

    这一事实,在中国人看来,是中国文明生命力强大,继继绳绳,与天咸休。在西方人看来,却是极其悲惨和可怕的。他们认为这是一种僵化状态。用英国历史学家汤因比的话来说,这是“一种毫无意义的存在”,“它之所以能活着只是因为它已经僵化了”。(汤因比《历史研究》)

    像朱元璋这样牢笼天下,无疑不符合这个帝国绝大多数人的利益。然而,它却符合皇帝一个人的利益。孟德斯鸠说,专制制度是大一统的中国不得不做出的选择,“因为如果奴役的统治不是极端严酷的话,便要迅速形成一种割据的局面,这和地理的性质是不相容的”。

    “产权”决定治理方式。对于天下人民、土地和财富都属于皇帝一个人所有的帝国来说,选择哪种治理方式只取决于皇帝一个人的感觉。如果一种治理方式只方便皇帝一个人,对其他社会成员都造成了严重的损害,从皇帝的角度看,这也是合算的。相反,如果多给人民一些个性发展的空间,增进了亿万人民的幸福,却可能造成皇帝统治的一点点不方便,那么对皇帝来说,也是不合算的。

    所以,历朝皇帝都乐于剥夺其他社会成员的自由,来成就自己一个人的绝对自由,损害其他人的方便,成就自己一个人的方便。由此,造成了中国社会与西方社会发展的不同轨迹。英人穆勒认为,个性自由和专制统治的斗争,决定着一个民族的盛衰和浮沉。伴随着个性的舒展,人类生活也就变得丰富、多样、生气勃勃。这一过程还加强着那条把每个人和本民族联结在一起的纽带,因为这个过程将一个民族也变得大大地更加值得个人来做其成员。相应于每人个性的发展,每人也变得对于自己更有价值,因而对于他人也能够更有价值。他在自己的存在上有了更大程度的生命的充实,而当单位中有了更多的生命时,由单位组成的群体中自然也有了更多的生命。反之,压抑人的个性,使个人消失在人群之中,这种社会埋下了专制的因子。在那里,人类生活必会变成一池死水,首创性极度缺乏。人心的这种低下状态又导致平凡的统治,平庸、落后的民族便将出现。

    西方人对中国文化的僵化状态充满了恐惧。在部分西方哲学家眼里,中国的停滞绝对不是什么光荣和成熟,而是一种极端的罪恶和丑陋。在他们的语言里,厌恶之态溢于言表。德国哲学家赫尔德把中国比喻成一具僵尸:“这个帝国是一具木乃伊,它周身涂有防腐香料,描画有象形文字,并且以丝绸包裹起来;它体内血液循环已经停止,犹如冬眠的动物一般。”

    英人比万说:“为了避免中国的命运,欧洲付出了一千年野蛮生活的代价。”这个代价在他们看来是值得的:“我认为我们的危险并不是无政府状态,而是独裁。”(引自《历史研究》)

    (九)

    当然,天国的朱元璋绝对不同意这些西方人的看法。他绝不认为自己的形象是这样的恐怖、丑恶。相反,在他手中那面东方式的铜镜里,他看到自己既威严又仁慈,像一个充满智慧和爱心的老爷爷。

    用现代人的眼光看,朱元璋如此强横地剥夺社会其他成员的自由,无疑野蛮、荒谬、不可理喻。

    朱元璋却认为自己这样做是天经地义的。天下百姓享有的一切,包括阳光雨露,都是他赐予的。他是老百姓的所有者,因而有权对他们进行任何处置。

    听起来奇怪吗?其实,这个道理中国人理解起来应该一点也不奇怪。有一次回到农村,在餐桌上亲戚们谈到当地兴建水库,需要大规模移民。我说,国家无权说移民就移民。一直生活在农村的大伯不高兴了。他说:“你吃国家的,喝国家的,还能不听国家的?”

    我大伯的观点和朱元璋高度一致。

    洪武初年,因为缺乏干部,朱元璋四处征召读书人出来做官。贵溪县读书人夏伯启叔侄二人也在征召之列。这两个人怀念故国,不愿在新朝为官,遂斩去左手大指。朱元璋闻听,勃然大怒,立命把二人捆赴京师,在皇宫里亲自对他们二人讲了一通道理,说明不为他服务是极端错误的。

    朱元璋的这篇讲话,详细地记载在《大诰三编·秀才剁指第十》。奇文共赏,可看出朱元璋的逻辑。

    朱元璋问夏伯启:什么叫再生父母?没等夏伯启回答,他就用通俗的语言,深入浅出地解释起来:“且人之生,父母但能生其身体而已,其保全性命,全在于人君。何谓再生父母?人遇大难将死之时,被人救下,救他的人,不管男女老少,都是他的再生父母。”

    用三段论的逻辑推理方式,他告诉夏伯启,自己就是夏伯启的再生父母,因为是他把夏伯启从元末的战乱中拯救出来,过上了安定的生活:“天更历代,列圣相传,此岂人力而可为乎?如今你们叔侄二人安然生活,不忧凌暴,家里财产不怕被人抢走,你靠的是什么?”夏伯启俯首默然。“尔所以不忧凌暴,家财不患人抢,靠的是君主啊!是君主给你提供了社会治安!君主就是你的再生父母!今去指不为朕用,是异其教而非朕所化之民。”

    朱元璋自己说,一席话讲得夏伯启心悦诚服,以至于他被判处死刑时也毫无怨言,反而感到“朝闻道,夕死可矣”的幸福。“尔宜枭令,籍没其家,以绝狂夫愚夫仿效之风!”听了这些话,夏伯启无以言对,默默受死。

    在朱元璋看来,因为自己掌握的暴力震慑了其他的暴力,使天下获得了安宁,所以他就是天下人的救世主,他有权对天下人生杀予夺。为了让天下人都明白这个道理,他从正反两个方面,反复宣讲,在《大诰》的另一章里,他反驳那些不同意他观点的人说:“有人说:‘皇上吃的穿的,都是老百姓供总养的,怎么能说皇上养活老百姓呢,应该说是老百姓养活皇上。’愚民们,你们不知道,说皇上养活你们,是因为他教育你们,给你们制定纪律,要不然你们小的不听老的,富的欺负穷的,谁都不得安生。”

    所以,他对百姓们不感激自己颇为不满。在《大诰·民知福不报》中愤愤地说:“你们吃我的,喝我的,有的百姓却对我不知报答,恬然享福,绝无感激之心。”

    所以,他对天下人行凶作恶时那么理直气壮。有一次,朱元璋微服私访,在街道上听到一老年妇女和人说话,提到他时,不称“皇上”而称“老头”。朱元璋认为这是不满自己统治的表现,回宫后,令五城兵马司把老妇居住的街区都杀光了,并且说:“张士诚占据东南,当地人如今还叫他‘张王’。我做了皇帝,百姓居然叫我‘老头’,真叫人活活气杀。”

    甚至对于大臣,对于自己册封的公侯贵族,他也缺乏最起码的尊重。这些人也不过是他手里的工具,一不高兴,他就可以喝令身边的武士,把任何一个大臣按在宫殿地上,拉下裤子,在大庭广众之下打他的屁股。这就是明朝有名的廷杖制度。在他的一怒之下,诸如勋臣永嘉侯朱亮祖父子和工部尚书薛祥等,许多高级官僚都在皇宫的地板上被活活打死。

    (十)

    和如今的看法相反,朱元璋并不认为他牢笼人民是侵犯了人民的权利,妨碍了人民的幸福。他认为这样做,促进了百姓们的幸福。

    朱元璋的结论与今天如此截然相反,是因为朱元璋从自己的幸福观出发来理解帝国人民的幸福观。他是怎样用自己的语言来表述其幸福观?

    朱元璋亲自写作的《大诰武臣·储钦等擅收军役第七》载:淮安卫指挥储钦受贿被朱元璋严惩。朱说:“看来今日他们这样遭贬呵,何不当初依本分,守着本等职事、好房子下坐着,关着俸米吃着,却不快活么道!他却务要这般撒泼做呵,不知他们心里果然是如何?”

    同书《监工卖囚第二十六》载:千户郭成贪财,放了罪犯,“却将一个千户的名分弌坏了,有这等薄福的小人”。

    在《皇明祖训》中,他这样教导后代们:“凡自古亲王居国,其乐甚于天子。何以见之?冠服、宫室、车马、仪仗亚于天子,而自奉丰厚,政务亦简……乐莫大焉。”

    朱元璋从来不认为“自由”是一个人生活中所必需的。从一个贫农的视角出发,他认为“幸福”就是吃饱穿暖,再进一步,就是在好房子下坐着,吃国库粮(“关着俸米吃着”),不用干活,这就是天下最大的幸福。他想象不到,人还有别的需求。至于被管理得严一点,他认为这不但不妨碍幸福,反而增加了人们的安全感。

    所以,朱元璋从来没有想过,自己过度干涉帝国其他成员的生活是妨碍了他们的幸福,他绝不会认同“每个人的自由发展是全社会自由发展的前提”。相反,他认为“每个人的不自由是全社会安定团结的前提”。至于什么个性、思想、自由的价值,他连想都没有想过。在朱元璋眼里,其实他已是一个十分仁慈的君主。历史上,有几个皇帝像他这样,关心治下人民的穿衣吃饭问题?有几个皇帝像他这样,为了抓社会治安殚精竭虑?

    所在,在过去的中国人看来,朱元璋制造出来的不但不是什么“木乃伊”,甚至是一件精美绝伦的艺术品。明朝及清初的史学家则这样颂之:“祸本乱阶,防维略尽。至于著律令,定典礼,置百官,立宗庙,设军卫,建学校,无不损益质文,斟酌美备。”“观其官制、典礼、律令、宝训、女诫、卧碑、木铎、祖训,大言炎炎,至文郁郁,义监二代,法备三千,共贯同条,金声玉振”。(清人谷应泰《明史纪事本末·开国规模》)

    明朝之后,清朝统治者更是对朱元璋的政治制度赞赏不已。

    顺治帝亲政后,时往内院与大学士等议论文史。一次,他问范文程等:“自汉高以下,明代以前,何帝为优?”范文程等回答说:“汉高、文帝、光武、唐太宗、宋太祖、明洪武,俱属贤君。”顺治帝说:“朕以为历代贤君莫如洪武。何也?数君德政有善者,有未尽善者,至洪武所定条例章程,规划周详。朕所以谓历代之君不及洪武也。”(《清世祖实录》卷七十一)

    明孝陵今存一碑,为康熙手书“治隆唐宋”四个大字,意思是夸明太祖治国好过了唐宋。

    正因为此,清朝基本上把朱元璋的政治制度原封不动地继承下来,并通过设军机处等小调整,使这个制度更加完备。从这个角度说,朱元璋不只开创了三百年大明基业,连大清王朝基本上也是其政治思维的产物。

    中国历史上的皇帝,受到毛泽东赞成的很少,大概只有两个:第一个是秦始皇,第二个就是明太祖。五十多年前,新中国成立,吴晗到西柏坡向他请示对朱元璋的评价。毛泽东就指出,吴晗对朱元璋的批评过当,因为朱元璋的所作所为都是巩固政权之所需。

    四、思维格式化

    甲、禁止奇装异服

    (一)

    朱元璋小时候最爱玩的游戏是做皇帝。就像吴晗那部文笔生动的《朱元璋传》所写的那样:“虽然光着脚,一身蓝布短衣裤全是窟窿补丁,他却会把棕树叶子撕成丝丝,扎在嘴上做胡须,找一块车辐板顶在头上当平天冠,弄一条黄布包袱披在身上,土堆上一坐,自己做起皇帝来了。拣一些破木板,让孩子们毕恭毕敬地双手拿着,当作朝笏,一行行,一排排,整整齐齐地三跪九叩头,同声喊万岁。”

    这种游戏是朱元璋儿童时代最大的快乐。在游戏中,他至高无上,一切都在他的绝对主宰之下。那时朱元璋绝不会想到有一天这一切会梦想成真,不过,下层文化中对于“皇帝”的种种幻想潜移默化中被他吸纳进意识深处。在幻想中,自身权利极度贫乏的底层民众把皇帝的权威夸大到无限的程度,就像以为皇帝成天在深宫里吃猪肉炖粉条一样,他们也同样认为皇帝不受任何拘束,没有任何限制,高高在上,随心所欲。在民间传说中,总有类似的故事:某个卑贱的下人,因为皇帝酒后一句口误,封他为某某王或者某某侯,就真的成了王侯,因为天子口中无戏言。

    当真的做了皇帝时,朱元璋强横泼辣的举措证明,他确实是按照一个放牛娃对“皇帝”一职的理解去履行职责的。在此前的中国历史上,皇权从来不是无限的,而是受到官僚体制、政治传统等诸多因素的制约。在许多朝代,皇帝只管重大国策,日常政务由丞相等高级官员代理。有些朝代,皇帝还受到明确的制度上的制约。唐朝的门下省可以驳回皇帝明显不合理的诏令。宋朝的参知政事扣留皇帝手诏三日不传达,皇帝也无可奈何。唯有在朱元璋时代,皇权实现了有史以来最大的扩张。在朱元璋手里,皇权突破了层层限制,变得无所不能,无所不管。皇权的触角如同传说中巨章那恐怖的腕足一样,伸入到民间社会的每一个偏僻角落,甚至每一个百姓的大脑内部。

    (二)

    基于皇权无限的逻辑,洪武政府是典型的“全智全能政府”(Omnipotent government)。朱元璋和他的臣下不仅仅要实现“镇压之权”(林彪对“政权”的解释),还认为自己是正义与公理的代表,有权为老百姓规定正确的生活方式和思维方式,乃至审美情趣。

    刚刚登上皇位不久,他就从帝国各地调集专家学者到应天,在他的亲自指导下开始了一项庞大的系统工程:为天下每一阶层的人制定生活准则。朱元璋带领群臣发愤工作,用了数年时间,制定出了包括《大明集礼》《洪武礼制》《礼仪定式》《大明礼制》在内的一系列规章制度,这些制度在以后他漫长的统治时期内,又进行了无数次的修订。

    朱元璋的工作成果包括以下这些内容:
    一是规定了帝国百姓如何穿衣戴帽。
    朱元璋对上自天子、亲王,下至普通百姓的衣服样式,都做了明确而严格的规定。这些规定从颜色、花纹、料子,到衣袖的长度、开衩的高度,几乎无所不包。一一罗列几乎不可能,只能简单举几个例子:
    他规定除皇族外,官员百姓的衣服上不能绣飞鱼、大鹏、狮子等图案,不许用四宝相花、大西番莲、大云花样,不许使用黑、紫、绿、柳黄、姜黄、明黄等色。
    洪武三年(1370年),他规定老百姓不许戴“四带巾”,代之“四方平定巾”。到了洪武十四年(1381年)又规定,农民只能使用绸、纱、绢、布四种衣料。而商贾则只能穿绢、布两种料子的衣服。农民家里有一人做生意的,则全家不许穿绸穿纱。洪武二十二年(1389年)进一步规定农民可以戴斗笠、蒲笠出入市井,非农民则绝对不可。洪武二十五年(1392年),因民间有人违禁,做靴子时绣上了花纹,皇帝专门下令,严禁普通老百姓穿靴子。唯北地苦寒,许用牛皮直缝靴。
    洪武末年,为了体现皇帝对读书人的特别关照,朱元璋特别开恩,允许读书人在天热时戴遮阳帽。然而洪武之后,读书人倚恃皇恩,得寸进尺,冬天居然戴起了暖耳,终于引起了朱元璋后代们的勃然大怒。万历皇帝专门下诏,禁读书人戴暖耳,违者五城御史送问。
    二是规定了帝国各级人士的居住面积。
    皇帝规定,公侯级别的人,可以住七间、九架的房子。一品、二品,即部长级,可以五间、九架。司长级,五间、七架。六品至九品,即处长和科长级,三间、七架。普通百姓的房子,不过三间、五架,不许用斗栱或饰彩色。
    三是规定了一些生活细节。
    比如洪武二十六年(1393年)规定,公侯级、一品、二品级的官员,喝酒时可以用金子做的酒壶。三品至五品,只能用银子做的。没有级别的普通百姓,只能用锡酒壶。
    其中最有意思的规定,是对妇女们发型的严格要求。洪武五年(1372年),皇帝下令,民间没出嫁的姑娘“作三小髻,金钗”,而丫鬟们“高顶髻,绢布狭领长袄,长裙”,小丫鬟“双髻,长袖短衣,长裙”。

    (三)

    阅读朱元璋的这些规定,今天的读者不能不感到可笑。然而,那时在朱元璋看来,这却是非常严肃的事,甚至可以说,这是关乎帝国兴亡的重大问题。

    朱元璋从蒙古人手里接过的是一个广大而残破的帝国。战争初息,满目疮痍,“十室九虚”,“民困食尽”。然而,这些尚不足以让朱元璋心忧。所谓“有人斯有土,有土斯有财”,只要政治安定,不愁经济不迅速恢复。最令他忧心的,是天下百姓的思想混乱,这是他从蒙古人手中继承的最大一笔不良资产。

    从草原上征杀过来的蒙古人,没能精确掌握汉人那一套经千年积淀而成的精致深刻的治心术。朱元璋认为,这是元朝倾覆的重要原因:“元氏昏乱,纪纲不立……由是法度不行,人心涣散,遂至天下骚乱”。他说,“胡元……九十三年之治,华风沦没,彝道倾颓。”

    在朱元璋看来,明初社会,纪纲不立、思想混乱突出地表现在奇装异服上面,即“先王衣冠礼义之教混为夷狄,上下之间波颓风靡”。他总结历史说:“过去,伟大的帝王治理天下,必然首先定下礼仪制度,用来辨贵贱、明国威,让人们知道大小上下。元末以来,风俗相承,流于奢侈,富有的老百姓的衣食住行居然与公卿无异,这还了得!贵贱没有区别,此元之所以失败也!”

    裤脚做得小一点,皮靴上绣上花样,初看起来,不过是个人审美问题,但仔细一想,却大谬不然。因为通过衣服、皮靴等,也可以看到“乱民”与“顺民”两种思想倾向的激烈斗争。所以,朱元璋把让人们明白自己的身份当成关系帝国存亡的大事来抓。朱元璋说:“礼仪明确了,上下之分才定。这样天下才能安定。”管你的发型怎样,管你的袖子多长,管你冷天能不能戴暖耳,是为了让你从小事做起,习惯于屈从不合理的现实。所以,他才会像一个中学校长一样,对此事投入了极大的精力,每个细节都反复推敲、详加考究。

    《左传》云:“天有十日,人有十等,下所以事上,上所以共神也。故王臣公,公臣大夫,大夫臣士,士臣皂,皂臣舆,舆臣隶,隶臣僚,僚臣仆,仆臣台。”作为专制统治的重要手段,等级制的作用是把帝国人民都纳入一种从属关系,使每个社会成员都归属于一个阶梯结构,凸显人的不平等,强化每个人的身份意识,使屈服、顺从、奴性成为被统治者的基本性格。只有这样,专制秩序才可以得到充分保障。

    等级制度特别提醒人民,任何事物也不能超越于政治权力之上。尤其是经济权力必须绝对屈从于政治权力之下。即使你富可敌国,如果没有政治地位,也只能住三间小房子,不许穿绸穿纱。如果商人阶层想要获得人们的尊敬,必须花钱买官,起码也要买一个闲职,比如什么“登仕郎”,才有可能按级别享受一定的特权。如此,才能“富者富安,中者中安,下者下安”,实现大明王朝的“礼法之所治也”。

    乙、化民成俗

    (一)

    除了奇装异服问题,大明王朝建立初期,还有太多的社会现象令朱元璋忧心忡忡。

    十多年的乱世对人的道德操守的摧破作用,朱元璋深有感受。他说:“民经世乱,欲度兵荒,务习奸猾,至难齐也。”天下大乱之际,暴力成了生存的理由,自私、狡猾、残忍,这是经过一次次生死劫难而幸存下来的人的必备品质,朱元璋自己就是最好的例子。“天下风移俗变”,汉人身上沦丧已久的野性初步觉醒,民风渐趋强悍。这是最令朱元璋担心的事。

    朱元璋知道,驯化人的精神远比控制人的身体重要。开国之前,朱元璋就曾经对臣下阐述过“正人心”的重要性:“天下大乱之后,法度纵弛,当然要重新修订,使纪纲正而条目举。然而比这更重要的是明礼义,正人心,厚风俗,这才是治天下的根本。”他用精妙的比喻,满怀信心地说明改造百姓性格的可行性:“剽悍骄暴,不守王法,并非天下人的本性,而是在乱世中养成的不良习气。如果有效地化民成俗,统一民众的思想,则剽悍者可以变得善柔,骄暴者可以变得循帖。这就好比那狂暴的劣马,如果调御有道,久则自然驯熟。”

    因此,在百端待举百废待兴的开朝之初,朱元璋就把“化民成俗”放到一个关乎政权存亡的重要位置。为此,调动大量行政资源,花费了巨大的心血。

    (二)

    洪武五年(1372年),朱元璋命帝国各乡各里都在村头街尾建造两个亭子,一个叫作“申明亭”,一个叫作“旌善亭”。前者是召集全村百姓来深入学习皇帝谕旨的地方,后者则类似今天的光荣榜,用于表扬各村各乡涌现出的好人好事。“凡民间有孝子、顺孙、义夫、节妇,皆书其实行,揭于其中。”目的是宣传高尚行为,批评错误观念,提高人们辨别是非的能力。

    为了发挥两亭的作用,朱元璋规定,每里要推选出一位年高有德之人来管理其事,曰“耆民”。老人在每个月的初一、十五,都要把全村百姓召集到申明亭来参加学习,主要是宣读并讲解《大诰》《大明律令》《教民榜文》,把皇帝的圣旨和身边发生的事例结合起来,深入宣传,使全里人户感戴皇恩,不敢犯法。

    教化活动的另一个重要内容是讲说宣谕。

    早在数百年前,朱元璋就已发明了类似今天流动宣传车的教化手段。洪武三十年(1397年),朱元璋要求每村每里应该选派一名声音洪亮的老人,手里摇动一个装有木舌的铜铃,清晨时分行走在乡村的街道上,大声朗诵“六谕”,即朱元璋苦心想出来的六句话:“孝顺父母,尊敬长上,和睦乡里,教训子孙,各安生理,毋作非为。”这个流动宣传员的作用是让百姓们在潜移默化中接受启发和教育,以提高人民道德水平。正如一部方志中所说:“洪武初年,皇上亲制谕俗‘六谕’,令老人执木铎,于每月朔望及每日五更天将明之时,朗诵于通衢,使老百姓在夜气清明之际,忽闻此语,冷然省惕,湔洗前非,坚其善行,圣王爱人之心至无已也。”意思是说,每天五更天天还没亮时,恰是天气清明人心清醒的时候,老百姓在梦醒之际忽然听到这些教诲,自然会如当头一棒,猛然醒悟,良心发现,洗去非心,坚决向善。

    “六谕”的内容与今天以标语牌形式树立于每个小区的家庭美德规范(“尊老爱幼,男女平等,夫妻和睦,勤俭持家,邻里团结”)十分相似。在流动宣传的同时,“六谕”被制作成卧碑,立于每个村口和居民区里。

    朱元璋主导下的化民成俗工作,在今天看来,相当富于前瞻性和现代性。和以前历朝皇帝们软弱无力的教化方式比起来,他的化民成俗举措更加突出了经常化、制度化。“申明亭教化”在城乡各地开展得广泛、深入、扎实,无论在规模、影响和实效上都开创了人类史的先例。

    据教育活动开展后各地官员们的汇报,这一活动卓有成效。往年村民酗酒、吵架、偷窃等不文明现象时有发生,而经过教育后,大大减少了。相反,讨论如何发展农业生产,如何修路修桥做善事的,在各村蔚然成风。各地城乡环境面貌和人们的精神面貌都发生了深刻而显著的变化,大明王朝的精神文明建设取得了辉煌的成果。

    这些汇报的真实性如何,无法考证。

    (三)

    用今天的眼光看,朱元璋“化民成俗”“以德化民”的合理性十分可疑。针对这些说法,一个现代社会的公民可以发出许多置疑,比如:什么是道德?谁的道德?谁有资格制定道德的标准?谁有权力强迫别人实行他规定的道德规范?

    而朱元璋“教育人民”的资格则更为可疑。开朝前,朱元璋曾经忘恩负义掩杀小明王;开朝后,又大肆屠戮功臣,他用铁的事实一再证明自己的道德品质存在着十分严重的问题。而在当日,由朱元璋来教育人民,却是天经地义的事情。

    在中国传统社会,每个老百姓在一定程度上来说都是“国有”的,也就是被战争的胜利者所有。被谁“化”,朝什么方向“化”,“化”成什么样,老百姓没有权利过问,就像牲畜没有权利选择它的饲料一样。任何一个人,不管他出身流氓还是强盗,一旦取得天下,成为天下人民之主,就证明他得到了“上天眷顾”,有驭天下之“德”,他不仅掌握了世俗权力,而且还掌握了主宰天下人思想的权力。

    在中国传统社会,不论什么岁数,只要做了领导,辈分和学问马上见长,立刻变得比百姓成熟、正确和耐腐蚀。而老百姓不论多大岁数,在心智上都是长不大的儿童。中国的经典里说,官员对百姓,负有三种责任:“作之君,作之亲,作之师。”“作之君”,即人群中的头羊;“作之亲”,则是百姓的父母;“作之师”,则说明领导人还要负责做民众的老师,引导人民向善。

    (四)

    为了更好地“化民成俗”,朱元璋还大力兴办教育。历朝帝王中,他是对义务教育投资最慷慨的一个。

    洪武二年(1369年),朱元璋下令在帝国广泛兴建学校:“令郡县皆立学校,延师儒授生徒,讲论圣道,使人日渐月化,以复先王之旧。”

    开朝之初,朱元璋政权的行政效率十分突出。一声令下,帝国各府、州、县纷纷行动起来。政策当然是一刀切,府级学校,学生定额为四十人,州级三十人,县级二十人。洪武八年(1375年),他又令天下建立社学,即乡村小学和社区小学。

    在前现代化帝国,从京师一级,国立学校历府、州、县一直延伸到乡村一级,覆盖面如此广,数量如此众多,全世界罕见其匹。帝王的精神教育由皇宫发出,即可直达乡野田间每家每户。正如《明史》所说,由此,“无地而不设之学,无人而不纳之教。庠声序音,重规叠矩,无间于下邑荒徼、山陬海涯。此明代学校之盛,唐宋以来所不及也”。

    虽然秉性吝啬,在教育上,朱元璋从来不惮花钱。建校舍,请老师,已经投入了巨额财政资金,而学生的待遇,又创历朝之冠。府、州、县各级学生,都可以享受帝国补贴,每人给米六斗,额外还有鱼肉供应。京师的监生待遇更好,一旦考上太学,帝国包发校服,包供食宿。结了婚的,还可以带家眷入学。家眷们的生活供应,由马皇后亲自负责。皇帝对学生们的关怀体贴,可以说无微不至。学生们离家日久,朱元璋发给他们新衣服一套,路费钞五锭,让他们回家看望父母。过春节、元宵,朱元璋还专门给学生们发过节补助金。

    至于每乡每里的社学,虽然无法提供如此丰厚的食宿,但也不收学杂费。朱元璋规定,由基层干部根据老百姓家的自然状况,尽可能地动员适龄学童上学。

    (五)

    虽然待遇如此之好,不过,如果有机会坐时空穿梭机回到洪武时代,我还是劝你不要去享受皇帝的义务教育。因为你进了国立学校,也许不能活着出来。这并不是耸人听闻,天下没有免费的午餐,洪武皇帝亲自制定的学规不是一般人所能忍受的。

    首先,看看在学校里学的是什么。各级学校的功课,都是由皇帝直接指定的,内容是《御制大诰》(即皇帝语录)、《大明律令》(即刑法),此外还有四书五经和《说苑》。皇帝规定:监生每日写字一幅,每三天背下《大诰》一百字,《本经》一百字,四书一百字。每个月作文六篇。

    功课似乎不重,可校规倒是有点怕人。校规一共五十六款。有一些规定和今天差不多,比如必须穿校服,不许迟到早退,不许夜里饮酒之类。然而,也有些规定有点奇怪:
    一、不许结社,什么文学社、诗会之类一律严格取缔。
    二、不许议论学校食堂的饭菜好不好吃。
    三、绝对禁止对人对事的批评。
    这些规定,一旦违反,轻则杖责,重则充军。

    最奇怪的一条是这个规定:
    “一切军民利病,农工商贾皆可言之,唯生员不许建言。”就是说,天下百姓,别人谁都可以对帝国大政方针发表意见,只有学生不许!目的当然是杜绝学生参与政治的可能。

    看来,朱元璋虽然身处中世纪,却能以其超人的政治敏感,预见到学生与激进政治心态的天然联系。

    然而,只要有学生的地方,不同意见似乎就不可避免。由于校规过严,在第一任国监祭酒宋讷任内,有的学生被活活饿死,还有多名学生自杀身亡。学生赵麟对校长的残忍非常不满,出了一张匿名墙报(没头帖子),表达对校长的意见。这件事被当成严重的政治事件报告给皇帝,朱元璋龙颜大怒,立命把查出来的犯罪人赵麟杀了,并在国子监立一长竿,把他的脑袋挂在上面示众。隔了十年,朱元璋有一次到国子监视察,想起这件事,还余怒未消,召集全体教职员和学生训话:
    “恁学生每听着:先前那宋讷做祭酒呵,学规好生严肃,秀才每循规蹈矩,都肯向学,所以教出来的个个中用,朝廷好生得人。后来他善终了,以礼送他回乡安葬,沿路上着有司官祭他。”
    “如今着那年纪小的秀才官人每来署学事,他定的学规,恁每当依着行。敢有抗拒不服,撒泼皮,违犯学规的,若祭酒来奏着恁呵,都不饶!全家发向烟瘴地面去,或充军,或充吏,或做首领官。今后学规严谨,若有无籍之徒,敢有似前贴没头帖子,诽谤师长的,许诸人出首,或绑缚将来,赏大银两个。若先前贴了帖子,有知道的,或出首,或绑缚将来呵,也一般赏他大银两个。将那犯人凌迟了,枭令在监前,全家抄没,人口发往烟瘴地面。钦此!”

    悬赵麟头颅的这竿子一直竖了一百六十余年,才被撤去。

    在抓学校教育的同时,朱元璋对科举制度也进行了改革。他定下的科举制度更加重视形式,规条亦更烦琐,“专取四子书及《易》《书》《诗》《礼》《春秋》《礼记》五经命题……其为文略仿宋经义,然代古人语气为之。体用排偶,谓之八股……”相对真知灼见,他更重视的是统一的规格、统一的口气、统一的思想,以此来造出格式化的知识分子。

    在朱的严厉政策下,学生们按他的标准,顺利成长。他们只能“以摘经拟题为志,其所最切者,唯四子一经之笺,是钻是窥,余皆漫不加省”,“自四书一经外,咸束高阁,虽图史满前,皆不暇目”。这种成批量生产出来的格式化人才,看上去大抵是呆头呆脑,神情木然,“与之交谈,两目瞪然视,舌木强不能对”。因此,在洪武年间,经常出现“进人不择贤否,授职不量重轻”的现象,以至朱元璋自己也不时哀叹:“朕自即位以来,虽求贤之诏屡下,而得贤之效未臻。”此实自食其果也!

    (六)

    在传统中国,数学是一门不发达的科学。函数、变量之类的概念,对于传统中国人来说,是太复杂了点。人们习惯用加减法来思考问题,也就是说,用类推的方式把局部真理扩大到无限。因此,中国的思想家们提出了著名的治国理念:一个人只要能修身、齐家,就有能力治国平天下,因为国不过是家的累加。

    其中的荒谬,一眼就可以看出。当数量积累到一定程度时,事物运动的规律就会发生质的变化。因此这个治国理念就如同天天向远处望,最终就可以练成千里眼的传说一样,是一个永不可及的神话。

    问题是,几千年来,中国人一直是这样思想的。因此,许多复杂的社会问题在中国人这里根本不是问题,用“只要……就”的公式,就可以“小葱拌豆腐”似的轻松解决。比如我们曾经设想,只要每个人一年植几棵树,那么,我国的森林覆盖率问题将不再成为问题;比如只要每个人每天节约一滴水,那么,一年下来将会解决多少人的饮水问题;再比如只要人人都献出一点爱,世界就会变成美好的人间。

    同理,历来的伟大圣贤们提出,如果老百姓都得到了很好的教化,把思想统一到孔孟之道上来,做大臣的都坚决服从君主,做儿子的都坚决服从父亲,做妻子的都坚决服从丈夫,那么,天下就会熙然而治,所有问题都迎刃而解,从而达到理想的尧舜世界。

    “人心齐,泰山移。”从这个公式出发,“统一思想”就是治理帝国的最关键所在。

    被这个简单直接的定理所鼓舞,历朝雄才大略的统治者都为“统一思想”而奋斗不已。可是很不幸,虽然圣人们几千年以前就指出了正确方向,可是尧舜世界却从来没有出现。这都是因为每个朝代都有那么些人,不注意改造自我,顽固不化,阳关有路他不走,地狱无门偏自寻,不能和朝廷保持高度一致,结果破坏了天下大治的大好局面。

    朱元璋思想教育万能的美好梦想,也不可避免地被现实所打破。“一刀切”的结局必然是“一风吹”。这是历朝行政制度的弱点造成的。虽然以严刑峻法为后盾,朱元璋的“化民成俗”所取得的成果却十分有限。朱元璋办学过多过滥,且完全是在政治权力的强制之下办成,所以,这种学校教育的繁荣是一种典型的虚假繁荣,完全是朱元璋一个人意志支撑的结果。当他的注意力有所转移之时,学校即徒具形式。以社学来说,在许多地方,建立之初就是流于形式,只选了校址,花了钱,收了回扣,最后有没有人来学,却成了最不重要的事。地方官吏甚至还借办社学,来敲诈百姓。朱元璋自己即说:“有愿意读书而没有钱的人,地方官不许入学。有三丁四丁而不愿读书的人,则受财卖放,纵其愚顽,不令读书。有父子二人,或农或商,无暇读书却逼令入学。”而府州县各级学校,也因为官督力度减弱,往往有名无实。到后来,许多学校“生徒无复在学肄业,入其庭,不见其人,如废寺然”。朱皇帝大力兴办学校的一时之盛,在他生时即是无根之木,在他死后,当然很快烟消云散。

    “申明亭教育制度”也很快沦为形式。就像任何用行政力量推行的社会运动一样,申明亭之制制定不久,就出现种种弊端。其表现是地方官玩忽职守,亭宇不修,善恶不书,剥克老人如贱役;后来虽有忠于职守的知县,如嘉靖年间淳安县知县海瑞、隆庆万历之际惠安县知县叶春及等曾晓谕老人,复建申明、旌善二亭,但也不过如昙花一现,过后便人亡政息,终无补救。

    丙、学《大诰》运动

    (一)

    近代以来,大众逐渐接受了这样一种观念:世界正在迅速发展,中国也同样日新月异。

    可如果仔细考察,这一百多年来,我们其实并没有做出多少真正前无古人的事。虽然时代的面目已经发生了巨变,西服领带取代了旧式袍褂,大巴和小汽车取代了马车和轿子,钢筋水泥大厦取代了古老民居,我们头颅中所装的软件却只进行了部分升级,而没有替换。请问,豪华车里的部分官员跑官、买官、贪污腐败的方式,和他们坐八抬大桥的前辈们,有什么本质的差异吗?我们那些施用化肥、操作着脱粒机的农民父兄,在权势和暴力面前的表情,和秦汉时代的“黔首”,有什么不同吗?

    许多我们自以为的伟大发明,实际不过是新瓶装旧酒,是对古人无意识的重复。举两个小小的例子:为了减轻农民负担,前几年中央要求各地政府发给农民“明白卡”,让农民明白自己应该负担的内容。其实这并不是我们党和政府的创造,早在清代,皇帝们就已经发明了发到各家各户的“钱粮易知单”,“示以科则定数”,告诉百姓们上缴钱粮的数目,以防官吏蒙骗,私下多收。

    今天以标语牌形式树立于每个小区的家庭美德规范“尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦、勤俭持家、邻里团结”,和朱元璋时代立于每个村口和居民区里的六谕卧碑“孝顺父母,尊敬长上,和睦乡里,教训子孙,各安生理,毋作非为”,从思路、内容到形式都何其相似乃尔!

    再比如那个被我们称为“史无前例”,甚至被全世界公认为“新鲜事物”的“文化大革命”,在某种程度上来说,也不过是朱元璋晚年“学《大诰》运动”的升级版而已。

    (二)

    所谓“学《大诰》运动”,即朱元璋晚年为了整顿官僚队伍清除腐败现象,而在全国范围内兴起的一场官民大学习和群众大造反运动。从动机上说,这一运动和“文革”有着相似之处。众所周知,“文革”的一个重要起因是毛泽东“憎恶和希望粉碎官僚机器”。

    和我们的想象不同,贪污腐化并不是王朝中后期才有的现象。由于强大的贪渎文化的影响,历代王朝官僚制度建立起来的那一刻,腐败现象即如影随形。如谓不信,我们可以看看政治纪律空前严明的新中国成立之初的情况。随着官僚体系的建立,新中国不过开国数年,特权现象、贪污腐败已经发展到了相当严重的程度。

    戴煌在《九死一生:我的“右派”历程》中回忆到,五十年代,作为新华社记者的他一回到农村老家,立刻有人前来“喊冤告状”。在老乡们的叙述里,基层干部的贪污腐败已经达到相当惊人的程度。“土改,他中饱胜利果实;镇压反革命,他与反革命分子合伙做买卖;大军南下渡江修桥铺路,他偷拿修大桥的木料;统购统销,他利用公款和自开的粮行抢购大批粮食,来春高价出售……”
    “尽管他早已成了家,并有了一大帮孩子,但他那寻花问柳的‘雅兴’仍不减当年,一些现役军人的妻子和妇女干部,均在他的‘寻问’之列。”
    戴煌说这样的基层干部在当时绝不是个别现象:“在四乡八镇,这样的新恶霸有多少?‘说不清!’人们往往这样回答。”
    《杨尚昆日记》中的记载证实了戴煌的话。四清运动中,青海省领导王昭对下去调查的杨汇报说,青海县级干部543名,其中有经济问题的占49%。

    我们可以想象刚刚从延安“共产主义净土”中走出来没有多久的毛泽东的震惊程度。早在“进城”前,毛泽东就曾向广大干部预告过“资产阶级糖衣炮弹”的威力,但他无论如何想不到会有这么多人轻易中弹。毛泽东激愤地说:“现在几包纸烟就能收买一个支部书记,嫁给一个女儿就更不必说了。”“有一些坏人……骑在人民头上拉屎拉尿,穷凶极恶,严重地违法乱纪。这是些小蒋介石。”
    1964年夏天,毛泽东评估当时干部队伍的腐败状况时说:“在基层有三之一的领导权不在我们手里。”
    对于毛泽东来说,他最恨的就是“脱离群众的官僚主义”和贪污腐败。“对他来讲,官僚主义不可容忍的”。他把官僚们解读为一个特殊阶级:“官僚主义者阶级同工人阶级和广大劳动人民群众是两个对立的阶级”。“文化大革命”的发动与毛泽东对这个问题的认识和严重预估不无关系。

    朱元璋学“大诰”运动的构想正是基于明王朝建立初期腐败的迅速蔓延。

    (三)

    虽然朱元璋投入巨大的行政资源来扭转社会风气,大明天下却没有出现河清海晏的尧舜之治,相反,随着国家政权的稳定和官僚体系的完善,腐败很快就滋生起来。

    在专制制度下,腐败不是一种病态,而是常态。它的威力是如此惊人,登上大宝的朱元璋龙椅还没有坐热,四顾一看,腐败已经像瘟疫一样在他眼皮底下迅速蔓延开来:刑部尚书(部长)收受罪犯贿赂,指示属下把罪犯放走,用死囚来代替罪犯坐牢;宝钞提举司(印钞厂负责人)和户部官员勾结,印了七百万锭纸币,自己私藏了一百四十三万锭;兵部侍郎(副部长)借抓捕逃亡军人的机会,收受军人家属贿赂二十二万锭……那些远离他的视线的地方官员,胡作非为,程度更加惊人:苏州知府陈宁为了完成征收农业税任务,把那些抗税户抓起来,用烙铁烙,得了个外号叫“陈烙铁”。浙江省的农民,交纳的农业税比国家规定的数额多出百分之四十五,全部落入地方官的腰包,农民交不起税,他们就上房揭瓦、赶牲口……

    贪污腐败最终损害的是皇帝和社会最底层人民的利益。因此,虽然刚刚立国不久,就有不少地方的百姓发动起义。从洪武元年到十八年,各地上报的农民起义居然达一百多次,平均每年六次。这在历代王朝中都是不多见的。

    在历代帝王中,朱元璋是对贪污腐败最深恶痛绝的一个。这种痛恨,既源于血液,又源于理智。作为一个前贫民,疾恶如仇是因为自己底层生活的痛苦经历;作为一个帝王,他的痛恨则来自对自己家业的爱惜,他生怕这些硕鼠咬坏自己辛辛苦苦建立起来的统治之网。

    朱元璋采取了中国历史上最严厉的措施来惩贪。在生活中,我们经常听大妈们愤怒地说,如果贪污一块钱也抓起来枪毙,贪官就不敢再贪了。谁都知道这是激愤之语,连街道大妈们当政,也不会这样做。然而,朱元璋却这样做了。他生性苛细,连多用一张信纸在他眼里都算贪污。翻开《大诰三编》,你会看见皇帝亲自惩办的贪污案里,有这样一些赃物:“收受衣服一件、靴二双”“圆领衣服一件”“书四本,纲巾一个,袜一双”。官员犯了别的错误尚可饶恕,唯有贪污,绝不放过。在反贪运动的开始,他规定凡贪污六十两的,就剥皮实草,摆在衙门前示众。按说这一规定已经残酷至极,不想他后来公布的政策更为极端:“今后犯赃的,不分轻重都杀!”

    朱元璋对贪污之官,宁肯错杀一千,不可放过一个。他规定,凡有贪污案件,都要层层追查,顺藤摸瓜,直到全部弄清案情,将贪污分子一网打尽为止:“比如六部之中有人贪污受贿,则必深究赃款自何而来。如果是布政司行贿于六部,则拘布政司来,审问这些赃款从何得来,如果他说是从知府那里得来,则拘知府至,问赃何来,必指于州。州亦拘至,必指于县。县亦拘至,必指于民。至此之际,害民之奸,岂可隐乎?”这样做固可使贪吏无所遁形,但在法制不健全的情况下,却也易生流弊,审理者务为严酷以当上指,株连蔓引,往往累及无辜。从洪武四年到洪武十八年,朱元璋在全国范围内掀起了数次轰轰烈烈的反腐败运动。如洪武四年(1371年)甄别天下官吏,十五年(1382年)的空印案,十八年(1385年)的郭桓案,声势都极浩大。其中,尤以空印案与郭桓案的规模最大,两案连坐被冤杀的达七八万人。郭桓案,“自六部左右侍郎下皆死,赃七百万,词连直省诸官吏,系死者数万人。核赃所寄借遍天下,民中人之家大抵皆破”。

    由于诛戮过甚,两浙、江西、两广和福建的行政官吏,从洪武元年(1368年)到十九年(1386年)竟没有一个做到任期满的,往往未及终考便遭到贬黜或杀头。用朱元璋自己的话说:“自开国以来,两浙、江西、两广和福建设所有司官,未尝任满一人。”

    (四)

    虽然惩贪措施如此严厉,腐败却从来没有绝迹。大的腐败案消失了,小的腐败却仍然层出不穷。监察官员和锦衣卫报上来的贪污案件,每天都堆了满满一桌子。

    朱元璋没有想到或者不愿想到的是,造成腐败的根本原因不是他的惩贪措施不严厉,而是中国的贪渎文化过于根深蒂固。在传统中国社会,因为政治权力笼罩了社会生活的方方面面,而对权力的制约乏力,腐败机会遍地皆是。想让官员不贪,几乎如“渴马守水”“饿犬护肉”一样不现实。事实上,几千年来,贪污及灰色收入一直是官员们的主要收入来源。

    而朱元璋的低薪制又加剧了腐败的蔓延。史称明代“官俸最薄”。正一品官月俸米八十七石,正四品二十四石,正七品七石五斗。合成银两,一个县令月收入不过五两,折换成现在币值,一千元左右。我们要知道,这五两银子不光要负担县令个人的生活,还要供养家庭,支付师爷们的工资。因此,如果不贪污,大明王朝的官员们根本活不下去。

    朱元璋却从来没有想到应该提高官员的待遇。他从道德高度出发,理直气壮地认为官员们都是用孔孟思想武装起来的人,理所当然地应该不计报酬,敬业奉献。长期的军人生涯使他相信暴力恫吓可以取代一切其他努力,相信刀剑可以造成一个绝无贪污的纯而又纯的世界。因此,面对如此强大的腐败传统,朱元璋还是坚持着对惩贪工作的不切实际的高要求。然而,皇命也不能剥夺官员们糊口的权利,况且朱元璋一个人毕竟监督不过来普天下所有官员。随着朱元璋惩贪力度的不断加强,用“书四本,纲巾一个,袜一双”之类标准衡量出的贪污“案件”暴露得越来越多,在朱元璋眼里,腐败已经发展到了“无人不贪”的程度。

    朱元璋越来越对整个官僚队伍感到失望。从洪武十八年开始,在他的诏书里,他指控的对象从个别贪污官员变成了官员全体:“朕自开国以来,凡官多用老成。既用之后,不期皆系老奸巨猾,造罪无厌。”他的秘书代他做的《大诰后序》中说:“日者中外臣庶,罔体圣心,大肆贪墨……”洪武十九年,他又说:(大诰三编·民拿害民该吏第三十四中)“我设各级官员,本来为治理人民。然而,过去所任命的官员,都是不才无籍之徒,一到任后,就和当地吏员、衙役、地方上的黑恶势力相勾结,害我良民多矣。”

    对于官员如此闵不畏死,甘蹈法网,朱元璋在震惊之余,也曾苦苦思索原因。他把原因归结于旧朝代不良思想的污染。他说,经过一百年的元朝统治,“天下风移俗变”,人心不古,导致“天下臣民不从教者多”。其中官员们尤其如此。“过去元朝统治华夏,九十三年之治,使华风沦没,彝道倾颓。读书人只知道背书,对于思想净化,毫不用力。所以做事之时,私心战胜公心,以致往往犯下大罪。”这些人受“前代”恶劣风气的“污染”,“贪心勃然而起,迷失真性”,所以“明知故犯”,大面积地贪污腐化,“终化不省(怎么也教育不过来)”。

    (五)

    既然腐败的原因是因为前代的“精神污染”,朱元璋认为归根结底的办法还是进行思想教育。他相信,“自古及今,无有不可变之俗,无有不可化之民。”虽然“难化”,他终还是不能眼睁睁看着这些人被错误的思想所吞噬。既然和风细雨式的“化民成俗”不起作用,他决定在全国范围内兴起一次强制性的深入的全民思想教育活动,用大量的血淋淋的案例来警示官员和百姓。之所以要把活动覆盖到全民,一是因为老百姓中的违法犯罪活动也层出不穷,与他理想中的太平盛世相距太远;二是因为百姓素质提高,自然可以带动官员素质的提升。他下定决心,这次活动一定要搞深搞透,触及官民灵魂深处,使他们“鉴此非为,格心从化”,以此来消灭腐败和犯罪的土壤。

    为此,他亲自作了《大诰》这一千古奇文,作为这次运动的学习材料。

    所谓《大诰》,简要捷说,就是一本血淋淋的案例汇编,类似现在的廉政案例汇编。朱元璋把他惩办的大案要案,编成一册,夹杂以大量的啰里啰唆老生常谈的说教。由于是朱亲笔所作,所以这本书文辞鄙俗,体例杂乱,多语句不通之处。因为以威胁恐吓官员百姓为目的,所以他选取的案例都是血腥残忍令人发指者。让我们来看看其中的两篇:
    在《大诰武臣》中,他讲了自己如何以奇特的方式处置一名违法的武官:
    有一个受了冤屈的人,进京控告指挥李源。平阳的梅镇抚,受李源的委托,在半路上拦住这个人,不让他去告。事发,我判把这个梅镇抚阉割了,发与李源家为奴。

    他在《大诰三编·递送潘富第十八》里得意扬扬地讲了他如何因一个逃囚杀了一百七十户人家,以此警戒天下百姓安分守法,不得违抗他的圣旨:
    皂隶潘富犯法外逃,沿途有二百余家知情,有的人家并曾提供食宿。追者回奏,将豪民赵真、胜奴并二百余家尽行抄没,持杖者尽皆诛戮。沿途节次递送者一百七户尽行枭令,抄没其家。呜呼:见恶不拿,意在同恶相济,以致事发,身亡家破,又何恨欤?所在良民,推此以戒狂心,听朕言以擒奸恶,不但去除民害,身家无患矣。

    他在另一章里绘声绘色地描绘贪官们临死的惨境,以此警戒官员们抽身退步,另其不敢再胡作非为:
    临刑赴法,才方神魂仓皇,仰天俯地,张目四视,甚矣哉,悔之晚矣。

    同时,《大诰》里面还夹杂着大量陈腐的教条。比如《大诰续编·申明五常第一》里说:
    今再《诰》一出,臣民之家,务要父子有亲;率土之民,要知君臣之义,务要夫妇有别;邻里亲戚,必然长幼有序,朋友有信……倘有不如朕言者,父子不亲,罔知君臣之义,夫妇无别,卑凌尊,朋友失信,乡里高年并年壮豪杰者,会议而戒训之。凡此三而至五,加至七次,不循教者,高年英豪壮者拿赴有司,如律治之。有司不受状者,具在律条。慎之哉,而民从之。

    朱元璋从来也没有能够把道德和法律分清楚,因此,他的圣命往往让人摸不着头脑。请问,这《申明五常》如何操作?如何界定?如何量化?如何不会导致大量深文周纳出来的冤假错案?

    就是这样一套混乱杂芜的文件汇编,成了全国人民必须学习的精神财富。

    朱元璋称这本书是臣民之“至宝”。洪武十八年(1385年),朱元璋下令说:这本大诰,“一切官民诸色人等,户户有此一本。”十九年,又重申:“朕出斯令,一曰《大诰》,一曰《续编》。斯上下之本,臣民之至宝,颁行天下,务必户户有之,敢有不敬而不收者,非吾治化之民,迁居化外,永不令归,的不虚示。”终洪武年间,《大浩》三编共印行数千万本,成为“文革”前全球发行量最大的出版物。从城市到乡村,每家每户的正堂上,都供着一套《大诰》。

    朱元璋命令全国人民利用一切业余时间学习《大诰》:“令民间子弟于农隙之时讲读之。”(《明太祖实录》)大明王朝初年,曾经一度出现过亿万人民学《大诰》的壮观景象,从朝廷高官到偏僻的乡野,人手一册《大诰》,一有时间就拿出来念念有词。

    “文革”时学“红宝书”要摆在一切工作首位,全国层层开所谓讲用会。孩子老人,都能背出老三篇中的若干内容。而朱元璋亦规定,“令天下府州县民每里置塾,塾置师,聚生徒,教诵《御制大诰》”。洪武二十四年,朱元璋下令表彰了民间学《大诰》先进分子,“命赏民间子弟能诵《大诰》者”,并举行盛况空前的“讲用大会”,“天下有讲读《大诰》师生来朝者十九万余人,并赐钞遣还。”

    “文革”时在路口设检查站,不会背语录不许去赶集。朱元璋则声明,他的臣民不会《大诰》则罪加一等。颁行《大诰武臣》时,他严令:“各官家都与一本”,并要求“大的小的都要知道,贤的愚的都要省得。”并称:“不听不信呵,家里有小孩儿每不记呵,犯法到官,从头儿计较将来。将家下儿男都问过,你记得这文书里几件?若还说不省得,那其间长幼都治以罪。”

    (六)

    为了彻底消灭腐败现象,建设一支纯而又纯的官员队伍,朱元璋想到了求助于广大人民群众。洪武中叶,大明帝国里发生了一件中国史上前所未有的事情:皇帝号召底层民众起来,造官僚阶级的反。

    朱元璋在《大诰三编·民拿害民该吏第三十四》中发出了这样的号召:我设各级官员的本意,是为了治理人民。然而,过去我所任命的所有官员,几乎都是不才无籍之徒。一到任后,他们就和当地吏员、衙役、地方上的黑恶势力相勾结,千方百计,害我良民……现在,我要靠你们这些高年有德的地方上的老人以及乡村里见义勇为的豪杰们,来帮助我治理地方。如果要靠当官的来给百姓做主,自我登基至今十九年,我还没见到一个人!

    在《大诰》另一章里他表达了同样的意思:因为我高居九重之上,难以清晰地观察帝国政治的每一个细节,“如果民众们不亲自动员起来揭露奸顽之人,明彰有德之官,朕一时难知。所以嘱民助我为此也。”

    一开始,皇帝赋予百姓的是监督权。

    朱元璋告诉百姓,他们可以直接向他举报官员们的违法行为,并且许诺,皇帝会根据普通民众的意见来奖励和惩罚官员。

    洪武十八年,他在《大诰初编》中这样号召百姓们:从省级官员到府州县级官员,如果在国家规定之外,巧立名目,搜括百姓财钱的,准许境内德高望重的老人,串联附近的乡亲,联名到京城来上告,有凭有据,惩办罪犯,更换好官,抚育人民。同时,从省级到县级的官员,如果清廉能干,政绩卓著者,准许境内百姓来京汇报,我给他们奖励。

    因为对监察官员们的不信任,在另一章中,他说,如果好官被诬陷,百姓们有权直接向皇帝申辩。《大诰初编·耆民奏有司善恶第四十五》中写道:今后各级政府,若有廉能官吏,切切为民造福者,所在人民必深知其详。如果这些廉能官吏被坏人捏词排陷,一时不能明其公心,远在数千里,情不能上达,我允许本处城市乡村有德老人们赴京面奏,以凭保全。

    十九年,他的政策又大幅度地前进了一步,他令人吃惊地宣称,在他的帝国之内,任何一个人都可以冲进官府,捉拿他所不满意的吏员:如果以后有吏员们打官司时枉断曲直,被冤枉的人可以纠集四邻,直接到刑房里,把这个吏员拿住,送到京城来!如果有强买百姓东西不给钱的,收税有的家多收有的家少收不公平的,捉拿逃军时受贿放纵犯罪却捉拿了同名百姓的,等等犯罪情况出现,都许百姓们直接把这些吏员们拿获!

    又规定:“如果害民官吏逃回老家,邻居和亲戚们知道了,立刻就要把他拿获。”(《大诰初编·积年民害逃回第五十五》)

    从“把民众捆绑在土地上”这一极端轻易地跳到了“放手让民众造反”的另一个极端后,朱元璋想起了他的“通行证”制度。他知道这一制度一定会被官员们用做阻拦百姓上访的借口。于是他又宣布:凡是进京反映问题的人,不论有没有通行证,一律放行。如果有人敢阻挡,治以死罪。

    另一章中又规定:百姓们捉拿吏员,当官的如果敢阻挡,那么“全家族诛”。

    赋予卑贱的农民以不经任何法律程序,直接纠拿官吏的权力,这在中国政治史上是从来没有过的事情。这一号召再一次证明这个通过农民起义登上皇位的皇帝对农民理想的某种忠诚。

    (七)

    朱元璋身上一直有着某种“民粹主义”味道,在对官僚阶级表现出极度痛恨的同时,他却一直对自己从中生长出来的社会底层人民充满亲近感。他在面对他们时,面孔总是温和的、亲切的。乡村生活中人与人之间那种淳朴、真诚的关系一直记忆在他的心中,他相信,乡村生活中人的良心还没有被贪婪和物欲所污染。

    因为对官僚体系的不信任,皇帝想起了他的乡村生活经验。他不但置官员于百姓的监督之下,还收回了官员们的部分权力,把这个权力下放给了乡村百姓,希望一定程度的村民自治能有利于治理吏治的败坏。

    在《教民榜文》中他规定,一些次要的司法事务,例如家务、骂架和斗殴等纠纷都可由老人和里甲来审断。官员们不许干预诉讼过程,也不许接管判决事宜。如果地方当局干预了关于老人的案件,其他老人可以直接奏报给皇帝,那么,官员们可能自动地被牵连进这名受审的老人的罪行中去。当然,人命大案等还应报告政府来审理。

    (八)

    对于这场全帝国范围内疾风骤雨式的群众运动,朱元璋抱以极大的希望。在一则命令中,朱元璋谈到他的设想:“如果天下百姓都听我的,认认真真照这个命令办,那么,不出一年,天下的贪官污吏都变成好官了。为什么?因为良民时刻监督,坏人不敢胡作非为,所以各级官员都不得不做好官,做好人”。

    在另一个地方,他这样说:“呜呼!所在城市乡村耆民智人等,肯依朕言,必举此行,即岁天下太平矣。”

    这当然是典型的“如果……就”的逻辑。依靠社会底层来监督官员,这样的思路无疑是正确的,问题是,朱元璋没有认真考虑把这种监督机制化、常态化,而希望仅仅用一次群众运动来解决所有问题。

    “激进主义”在中国这个“中庸”大国里有着十分深厚的土壤。“激进主义”是一种“幼稚病”。就像热恋中的青年男女相信只要有爱情,两个人身上其他的一切不谐调都会不成问题一样,政治上的“激进主义”者也相信,道德激情可以击败一切不义,只要在政治操作中倾力贯注和绝对恪守道德原则,实际政治中的任何困难都不难克服。看事过易,意气用事,态度偏激、思想狂热、喜爱暴力是它的特点。它拖累着中国政治一直不能脱离中古式“伦理政治”范畴而进化成“世俗理性政治”。

    “理性”并不是朱元璋先天素质中的缺项,他在战争中头脑之清醒,次序之清楚,充分证明了他理智的强大。然而,越到晚年,他的政治思维中“激进主义”的狂想就越成了主旋律。

    毕竟,朱元璋是人而不是神。在群雄并起的强大的压力之下,他能强迫自己每分每秒都恪守理性的指挥,在重重困难中苦心孤诣寻找那条唯一的生路。登上帝位后,虽然他一再提醒自己要“小心”“谨慎”,然而由于外在的压力和约束都已消失,天性中那长期压抑着的“急躁”“峻切”还是不可避免地浮出水面。而屠戮功臣、牢狱百姓之顺利之容易之几乎没有遇到反抗,又大大强化了他的自信心和浮躁感。坐踞极尊、四周毫无约束,这种地位对人性的腐蚀他也不可能避免。于是,一方面,他仍然能兢兢业业、宵衣旰食,强迫自己忘我工作;另一方面,他却没有能力再把那个强大而盲目的“本我”压制回“理性”的控制之下,反而越来越为“本我”所控制。性格中天生的“狂暴”与乡村视野中天然形成的“泛道德主义”倾向与“权力万能”幻象合流,造成了中国历史上首次出现的现象:皇帝坐在九重之上,伸出手来在最底的草根阶层里放了一把火,异想天开地希望用局部的“无政府主义”这把烈火来彻底烧毁官僚主义的土壤。在高处不胜寒的权力之巅,曾经最精明的智者变成了最缺乏现实感的狂人。

    (九)

    诏书发布下去了,天下却没有出现朱元璋想象中的“群起响应”的局面。毕竟,自有国家以来,中国老百姓就一直匍匐在官员脚下。面对皇帝的“造反”号召,他们一时不知所措。虽然皇帝一再发布“呜呼!君子目朕之言,勿坐视纵容奸恶患民”的殷切呼唤,他们还是将信将疑,愣在当地不敢动。

    朱元璋火了。他自然有他的办法。洪武十九年,他严厉惩罚了镇江市的一些市民,原因是他们没有按他的要求,积极捉拿贪官韦栋,而听任他在镇江胡作非为,直到这个贪官被皇帝亲自发现。皇帝发布诏书说,因为这些市民不听他的话,所以“将坊甲邻里尽行责罚搬石砌城”。皇帝得意扬扬地说:“有罚款把家罚得精光的,有的家破人亡,有的不及去搬石就被我处死!”

    这就是朱元璋的动员方式。

    他知道,这种方式在这片土地上当然最有效。同时,对那些乍着胆子,捉拿官员的“吃螃蟹者”,他立刻大加奖励。常熟县百姓陈寿六串同自己的弟弟和外甥,把县里的恶劣吏员顾英捉住,送到北京,朱元璋大为高兴:
    在《大诰续编·如诰擒恶受赏第十》中他说:
    前者《大诰》一出,民有从吾命者。常熟县陈寿六为县吏顾英所害,非止害己,害民甚众。其陈寿六率弟与甥三人擒其吏,执《大诰》赴京面奏。朕嘉其能,赏钞二十锭,三人衣各二件。更敕都察院榜谕市村,其陈寿六与免杂泛差役三年,敢有罗织生事扰害者,族诛。若陈寿六因而倚恃,凌辱乡里者,罪亦不赦。设有捏词诬陷陈寿六者,亦族诛。陈寿六倘有过失,不许擅勾,以状来闻,然后京师差人宣至,朕亲问其由。其陈寿六其不伟欤?!

    在这动员加恐吓之下,朱元璋兴起的捉贪运动终于在各地兴起。懦弱的老百姓居然敢捆绑捉拿官员,这有中国以来人民所不敢想象的翻天覆地的现象终于出现了。在通往南京的路上,经常出现一群衣衫褴褛的百姓押解着贪官污吏行走的情景。也有贪官逃回家里,被亲戚捉住,送到京师,朱元璋得意地说:“为大诰一出,邻里亲戚有所畏惧。其苏、松、嘉、湖、浙东、江东、江西,有父母亲送子至官者,有妻舅、母舅、伯、叔、兄、弟送至京者多矣。”于是,大明天下出现了这样的情景:一直骑在人民头上作威作福的官员们要对百姓下跪求饶了:
    北平布政司永平府滦州乐亭县主簿汪铎等设计害民,妄起夫丁,民有避难者,受财出脱之,每一丁要绢五匹,被高年有德耆民赵罕辰等三十四名帮缚赴京。行间,有的当人、说事人、管事人何波等十名,翻然改图,格前非心,一同辅助耆老赵罕辰等四十四名,将害民工房吏张进等八名帮缚起行。去县四十里,其县官主簿汪铎等追赶求免,谓耆老言:“我十四岁读书,灯窗之劳至此,你可免我此番,休坏我前程。”呜呼愚哉!孰父母生此无藉不才之徒,官于是县,是县民瞻,今既不才,为民所觉,乞怜哀免于耆民,纵然得免,何面目以居是任?呜呼!兴言至此,虽非本人,凡听读者亦皆赧焉。贤人君子,可不为之戒乎?(《大诰三编·县官求免于民第十七》)

    县里的主簿,相当于今天的县委办公室主任,科级实权干部,平日在地方上怎么耀武扬威就可想而知了。而今被群众揪出来打翻在地,再踏上一只脚,立刻露出了一副可怜样:这个科级干部,是我从十四岁读书考学辛苦换来的,乡亲父老可怜可怜我吧,不要让我断送了大好前程!

    真是平日只见民求官,怎想还有官求民?在朱皇帝轰轰烈烈的群众运动中,被颠倒过去的世界终于又颠倒回来了!

    (十)

    从洪武十八年到洪武二十八年,皇帝与百姓密切配合,严厉打击贪污腐化。那个时候,几乎无日不杀人。有些衙门,因为官吏被杀太多,没有人办公,朱元璋不得不实行“戴死罪、徒流办事”“戴斩、绞、徒、流刑在职”的办法,叫判刑后的犯罪官吏,带着镣铐回到公堂办公。

    他不仅动用刑狱,严加惩处,而且还法外加刑。罪行严重的,处以墨面文身、挑筋、挑膝盖、剁指、断手、刖足、刷洗、称竿、抽肠、阉割为奴、斩趾枷令、常枷号令、枭首、凌迟、全家抄没发配远方为奴、族诛等各种非刑。

    不幸在洪武时代做官,真的是一件极为危险的事。据说,皇帝每天上朝,如果把玉带高高地贴在胸前,这一天杀的人就少一些;如果把玉带低低地按在肚皮下面,这一天准得大杀一批,官员就吓得面如土色。在这种恐怖气氛中,不论大官小官,个个胆战心惊,不知什么时候就大祸临头。传说当时的京官,每天清早入朝,必与妻子诀别,到晚上平安回家便举家庆贺,庆幸又活过了一天。

    原来天底下最热爱做官的读书人此时也视仕途为畏途。他们“以溷迹无闻为福,以受玷不录为幸”,“多不乐仕进”。有的家里有好学之子,怕被郡县所知,弄去当官,反而叫他们休学种地。有的为了避免被强征出仕,甚至自残肢体。

    不少人在时过境迁之后,回想起洪武朝的情景,还心有余悸。如当时监察部副部长左佥都御史严德珉,在洪武朝因病要求辞职,朱元璋怀疑他是装病,将他黥面发配到广西南丹。后来遇赦放还,活到宣德朝,回忆起当年的经历,说先时国法甚严,做官的常保不住脑袋,这顶破帽不好戴啊!说完还北面拱手,连称:“圣恩!圣恩!”

    能得到“圣恩”的人太少了。连不少受过朱元璋多次表彰的清官,也因为牵连到空印案之类毫无必要制造的大冤案中送了命。济宁知府方克勤是有名的清官,一件布袍穿了十年也没有换新的。因为牵连到了“空印案”里,被朱毫不留情地杀死。户部尚书滕德懋被人举报为贪污,朱元璋迅即把他处死,之后剖开滕的肚子,想看看这个贪官肚子里都有些什么。孰料剖开之后,发现里面全都是粗粮草菜,只好悻悻地长叹一声:“原来是个大清官啊!”朱元璋清楚地知道自己杀的人里有许多无辜之人,然而他的原则是宁可错杀一千,不可放过一个。他要的是一个纯而又纯的与贪污绝缘的官僚队伍,要的是不惜任何代价实现这样一个在别的皇朝没能实现的人间奇迹,而不是什么公平正义。如果能达到这个目标,多少人冤死,朱元璋都是无所顾惜的。

    (十一)

    英国自由主义思想家洛克曾针对君主专制制度与腐败的关系说:“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性,只要读一下当代或其他任何时代的历史,就会相信适得其反。”虽然惩贪力度如此之大,然而朱元璋期望的纯而又纯的状况最终也没有出现。

    在朱元璋的时代,想在官场全身而退几乎就不可能,有些人认为反正动辄得咎,不如趁早捞一把算了。他们“一入于官,则以禁网严密,朝不谋夕,遂弃廉耻,或事掊克,以修屯田工役之资”,享受一天是一天,弄得朱元璋连声哀叹:“似这等愚下之徒,我这般年纪大了,说得口干了,气不相接,也说他不醒。”

    连朱元璋寄以最大希望的村民自治也很快破产了。因为有了权力,可以处理一般的案件,老人也很快腐败起来。他们毫不自重,以权谋私,甚至贪图酒食贿赂,“公道不昭,贞邪莫辨,妄张威福,颠倒是非”。

    至于擒拿犯法吏员一举,负面作用也很快反映出来。群众运动的火候是最难掌握的。不久,就有许多地方的地方官为了政治利益,威胁利诱百姓们保举自己,打击他人,更有许多地方群众为了抗税不交而把正常工作的税收官员捉拿到京。这类事情远比真正捉到的贪官要多,弄得朱元璋一个劲地发火。

    朱元璋自己多次承认他的思想教育工作收效甚微。他在谈及《大诰》前两编施行情况时说道:“迩来凶顽之人,不善之心犹未向化”“奸顽之徒难治,扶此彼坏,扶彼此坏。观此奸顽,虽神明亦将何如!”朱元璋感叹奸顽之人之难于教化:“于戏!世有奸顽,终化不省,有若是!且如朕臣民有等奸顽者,朕日思月虑,筹计万千,务要全其身命,使扬祖宗,显父母,荣妻子,贵本身,共安天下之民。朕所设一应事务,未尝不稳,一一尽皆的当。其不才臣民百般毁坏,不行依正所行,故意乱政坏法,自取灭亡,往往如此,数百数千矣!”那意思就是说:“哎呀!这些奸顽之人,怎么也教育不好,真想不到!我绞尽脑汁,要这些官员能顺顺当当地当官,给他们创造条件,让他们光宗耀祖,荫及子孙。我所制定的法规政策,没有不稳当的,一一都十分得当。可恨这些不才臣民百姓,百般破坏!不走正道,偏做坏事,自取灭亡,难以计数。”

    观察洪武二十一年至三十一年所颁布的榜文,我们可以清晰地看到朱元璋的目标没有实现,让他不满的现象依然比比皆是:“县州府行省官吏在职役者,往往倒持仁义,增词陷良”,“凌虐良善,贪图贿赂”;“奸顽小人,恃其富豪,欺压良善,强捉平民为奴仆,虽尝累加惩戒,奸顽终化不省”;“无藉之徒,不务本等生理,往往犯奸做贼。若不律外处治,难以禁止。”朱元璋一再悲叹:“朝治而暮犯,暮治而晨亦如之,尸未移而人为继踵,治愈重而犯众多!”

    皇帝晚年,对自己的暴力惩贪曾经有过困惑和动摇。洪武二十三年,他对刑部官员说:“愚民犯法,如啖饮食,嗜之不知止。设法防之,犯者益众,惟推恕行仁,或能感化?”在一定程度上朱元璋曾承认了自己通过恐怖和教化方式净化臣民思想的失败。然而,他始终认为自己亲手写订的《大诰》是一部“宝书”,不忍舍弃。在临死前一年,朱元璋再次在《御制大明律序》中说:“作《大诰》以昭示民间,使知所趋避又有年矣。然而法在有司,民不周知。如今我特命有司,将《大诰》内的条目,拣其精要者,附在《大明律》内。”从而使《大诰》部分条目和《大明律》一样,成为永久性的法律。他希望子孙后代世世代代“依《律》与《大诰》拟罪”。

    虽然朱元璋屡次重申:“已成之法,一字不可改易”,“后世敢有言改更祖法者,即以奸臣论无赦”。还是改变不了他曾经希望世世代代指导人民的《大诰》很快被弃如敝屣的现实。在朱元璋去世的第二个月,建文帝就在《即位诏》中宣布:“今后官民有犯法者,执法机关一律只按《大明律》断,不许深文周纳。”这个“深文”显然就是指《大诰》。虽然没有哪个后世皇帝敢明确宣布废除《大诰》,但在朱元璋死后直到明亡,《大诰》再也没有发挥过实际作用。虽然朱元璋自己很欣赏,他的子孙们却羞于提到太祖皇帝这本文字粗鄙内容血腥的著作。到明代中叶,《大诰》已经鲜为人知。弘治朝的大臣陆容在一篇文章中写道:“法律条文说执《大诰》者减罪一等,可是现在百姓连见都没见过《大诰》,何谈讲读!”曾经发行数千万册的这本宝书,到明末在民间几乎一本也没有了。这也许是朱元璋从来没有想到的。

    更让朱元璋没有想到的是,虽然他在世时,通过他堂吉诃德式的努力,贪污腐化现象得到了一时的抑制,然而却积蓄了巨大的反弹能量。在他死后,腐败又迅速发展起来,并且愈演愈烈。明代中后期,腐败现象在各级官吏争先恐后的疯狂和无耻状态中,向政治肌体的一切环节蔓延扩散并最终积聚成为汹涌的恶涛,吞没了整个王朝。大明最终以中国历史上最腐败的王朝之一被载入史册。

  • 杜明鑫:清雍乾年间河南直隶州的增设与调整

    雍正朝是清代行政区划变动较为频繁的时期,尤其是直隶州的大量增设与调整,引起了学界的关注。由于自然地理环境、地缘政治和社会经济条件的差异,各地直隶州的设置与变动情况有所不同。近年来,一些学者开始聚焦于具体区域直隶州的设置和调整。河南是清初较早设置直隶州的区域之一,雍正二年(1724年)设置了陈州、许州、禹州等6个直隶州。后经雍正十二年(1734年)和乾隆六年(1741年)的调整,新设的6个直隶州最终保留了3个。目前学界对清代河南直隶州演变的研究,多是从行政区划史的角度,梳理了其建置沿革,对其背后的原因则未做深究。本文拟在前人研究成果的基础上,利用档案、地方志等资料,对雍乾时期河南直隶州设置、调整的背景与过程进行深入分析,以期加深对清代行政区划调整和直隶州制度的认识。

    一、雍正二年河南直隶州的增设

    明朝末年,河南辖境设有开封、归德、彰德、卫辉、怀庆、河南、南阳、汝宁等8府和汝州1直隶州。清初沿袭明制,仍为8府1直隶州。不过,各府幅员和所辖州县数量差异明显,特别是开封府,下辖4州30个县,占全省州县总数(11州96县)的31.8%。由于所辖州县过多,幅员较大,知府很难对所属州县进行有效的监督和管理。

    清世宗即位之初,为了加强对州县财政的管理,避免出现钱粮亏空,明确提出知府要严格盘查所属州县仓库,尽到监督、管理的责任。雍正元年(1723年)正月初一日,又晓谕各地知府“盘查仓库,必须核实,不可视为故事”。随后又规定,“直隶各省督抚于州县开征之始,令该知府遴选贤员与该管官同封银柜,每十日、二十日另委贤员当众拆封,立即起解。其存贮仓谷,按季盘查,出结转报”。这样一来,知府不但要处理日常事务,还要前往各州县盘查仓库。如果府的幅员较大、所辖州县过多,知府很难在规定的时间内认真、细致地盘查所属州县仓库。

    雍正二年初,山西巡抚诺岷巡视省内南部府县时便发现了这一问题。平阳、太原二府因所辖州县太多,知府等不能亲临详查所属州县仓库,导致各州县均有亏空。倘若“另分府治,势必建造衙署,增设官役,大滋縻[糜]费”。于是,诺岷建议将平阳、太原二府下辖的9个属州升为直隶州,以州管县。这样一来,二府所辖州县的数量均减至11个,便于知府进行监督和管理。闰四月初六日,诺岷提出的方案获允施行。

    同期的直隶、河南、山东、江苏、安徽等地,也存在府级政区辖境过大的问题。如前已提及的河南开封府,虽然知府孙兰芬“勉力办理”,“不至于偾事”,但因辖地辽阔、州县甚多,管理上也存在诸多不便,“不特诸事难以亲查,即文移往返,亦稽时日”。因此,在诺岷方案获批的同日,河南布政使田文镜便奏请仿照山西的做法,在河南设置直隶州。五月十七日,田文镜再次上奏并提出具体方案:将开封府下的陈州、许州、禹州、郑州以及汝宁府的光州、河南府的陕州升为直隶州,提升其行政层级,扩大其行政职权;将黄河以北、原属开封府管辖的原武县、延津县分别划归所辖州县数量较少的怀庆府和卫辉府。这样一来,开封府所辖州县的数量由34个锐减为14个,河南府所辖州县由14个减为11个,汝宁府所辖州县由14个减至9个。八月,田文镜的方案获准,河南政区由8府1直隶州变为8府7直隶州。

    二、冲繁地区之直隶州行政管理面临的困境

    据不完全统计,雍正二年至三年间,为了解决府级政区辖境过大问题,直隶、山东、山西、河南、江苏、安徽、陕西、广西等8个直省通过“升州析县”的方式,增设了46个直隶州。随着直隶州数量的迅速增多,其在行政管理上存在的不足日渐凸显。虽然直隶州所辖州县较少,但直隶州不设附郭县,因此知州不仅要负责监督、管理下辖属县,还要负责本州(即亲辖地)内的各项事务。如果“本府[州]事简地僻,尤可兼综。若地处冲要,政务繁纷,虽有长才,实难胜任”。

    雍正五年(1727年)九月,山西布政使高成龄指出,蒲、泽二直隶州地处冲繁重地且所辖各县赋役繁重,直隶知州不仅有刑名、钱谷之任,又有督理盘查之责,还要负责稽查匪类、巡察山乡,即便“有兼人之才,亦断无分身之术”。于是建议将蒲、泽二直隶州升为府,增设附郭县,由知县负责附郭县的各项事务,知府则专门负责督查。次年,山西巡抚觉罗石麟再次题请,于四月初二日获准。

    这种情况并非个例。直隶天津州,为水陆通衢之地,盐业和漕运发达,各方人员聚集于此。知州不仅要处理亲辖地的刑名、钱粮等各项事务,盘查所辖青、静两县的仓库,督催、核转两地的案件,还要负责治安巡查及承办水师营的各项军工,行政事务十分繁杂。雍正九年(1731年)二月,在直隶总督唐执玉的奏请下,升直隶州为府。

    就河南而言,陈州直隶州的设置也存在不合理之处。陈州亲辖地幅员辽阔,所辖人丁、田地较多,“编户九里,额征丁地七万有奇,地广人稠,鞭长莫及,实豫省直隶州中之最繁难治之区”;且周家口一带,商业发达,各地商贾汇聚,社会关系错综复杂。所辖西华、商城、项城、沈丘四县,行政事务繁剧,“案牍较他处更为尤甚”。知州不但要履行盘查、督催责任,还要承担繁复的稽察、审转工作。雍正十一年(1733年)九月,陈州知州黄起盛深感难以兼顾亲辖地和属县繁杂的行政事务,呈请督抚仿照天津之例,将陈州直隶州升为府。

    雍正十二至十三年间,山东、河南、安徽、陕西等省督抚纷纷奏请将直隶州改设为府,以解决直隶州事务繁多、知州难以兼顾的问题。

    三、雍正十二年、乾隆六年河南直隶州的调整

    雍正十二年,为解决河南直隶州设置不合理的问题,河东总督王士俊奏请对河南省的行政区划再行调整。一是将陈州、许州二直隶州升为府。陈州直隶州“南通三楚,东接江南,地方冲要,公事殷繁,粮额甚多。又兼辖四县,案牍丛集。知州一官顾此失彼,实不足以资弹压”。许州直隶州也同样是地方事务繁多,知州难以兼顾。陈、许二直隶州升府后,增设附郭县,由附郭县知县负责府治的各项事务。与此同时,王士俊还建议将与陈州相邻的开封府的扶沟、太康二县划归陈州府;裁撤许州附近的禹州直隶州,将禹州及其属县新郑、密县划归许州府。这样一来,陈州府管辖7县,“体统加隆,控制咸宜”;许州府管辖1州7县,“环绕四面而郡治居中,有呼即应,形势、规制均属妥协”。二是将“政事甚简”的郑州直隶州改为散州,与其原辖荥泽、荥阳、汜水、河阴等4县一起划归开封府管辖。三是保留汝州、光州、陕州三个直隶州。“汝州一州界连万山,光州一州南接楚省、东邻江南,陕州一州逼近潼关、地接秦晋,均属险要之区”。由于战略位置重要、州治地广事繁,与各府治所的距离十分遥远,不便归并,故予以保留。此外,又将河南府卢氏县划归陕州直隶州。卢氏距离河南府城320里,距离陕州仅140里,改隶之后,“道里近便,一切公事可无迟误”。

    雍正十二年八月十八日,王士俊的方案获准施行。不久,增设陈州府附郭县淮宁县和许州府附郭县石梁县。经过此次调整,河南省由原来的8府7直隶州变为10府3直隶州。

    雍正年间对于行政区划持续且大规模的调整,使得全国范围内地方官员的数量迅速增加,加重了政府的财政负担。到了乾隆六年(1741年),随着财政支出持续增长,“直省收支各数,所入仅敷所出,倘有蠲缺停缓,即不足供一岁用度”。户部尚书讷亲建议减少各项支出,“各省官员毋任其增设,工程宜权其缓急”。五月,大学士遵旨议复,认为“设官分职,原有定制,增设改隶,徒事纷更。盖以官多则冗,役多则旷,不特俸工役食徒事虚糜。应令各省督抚查明从前添设各员,就现在情形详加酌议,应行裁汰即据实具题”;并明确提出,此后各省不得随意增设新的官职,如确需增设,只准在省内原有官员总数内调剂。

    不久,河南巡抚雅尔图奏称,“河南省新设之河陕汝道……改设之陈州府知府、添设之淮宁县知县、赵家村巡检,均属妥要,无庸议裁”。而许州府,“赋无逋负,民亦淳良”,建议仍改为直隶州,裁撤府治及附郭县,所辖禹州、新郑、密县划归开封府。经此调整,河南省由原来的10府3直隶州调整为9府4直隶州。此后,在缩减行政开支的大背景下,全国新设政区的数量逐渐减少。直到光绪、宣统年间,为了开发边疆地区,才在新疆、奉天、吉林、黑龙江等地设置了一批州县。

    雍正二年,为解决开封、河南、汝宁三府幅员过大、不便管理问题,在田文镜的主导下,设置了陈州、许州、禹州、郑州、光州、陕州等6个直隶州。由于直隶州设置进程过快,未能充分虑及设置后的政务繁杂程度,一些位于冲繁地区的直隶州出现行政事务过重而难以兼顾的情况。雍正十二年,河东总督王士俊又对此进行了调整,将新设直隶州中战略位置重要且政务繁多的陈州、许州升为府,“政事甚简”的禹州、郑州降为散州,政务较少但战略位置重要的光州、陕州予以保留。乾隆六年,在缩减行政开支的大背景下,许州府又改为直隶州。至此,河南直隶州的数量基本稳定下来。清朝末年,随着卢汉铁路、开洛支路相继动工,郑州战略地位上升,光绪三十年(1904年),经河南巡抚陈夔龙奏请,升为直隶州。

    本文转自《史学月刊》2025年第9期

  • 党国英:城乡人口布局变化与乡村治理政策调整

    城乡界定方法及其对乡村治理的影响是什么?中国在城乡人口均衡布局方面存在哪些问题?社会治理是否可以实现城乡统一?中国在城乡人口均衡布局方面需要做出哪些政策调整?本文拟就乡村治理与城乡人口布局的关系作一个分析,并提出相关改革设想。

    一、什么是乡村?

    如果政策指向要精准,乡村的定义就必须明确。哪怕不同的管理部门出于自己的工作需要,可以使用不同的乡村定义,但定义的合理、明确是必须的。本文自然更多是从社会治理的角度讨论城乡界定的相关问题。按通常说法,城市之外的区域是乡村;城市人口之外的是乡村人口,这好像很明确。但我们仔细追究,就会发现问题没有这么简单。按现有官方统计,我们无法直接分解城市与镇的这两类居民点的常住人口规模,而实际上镇的建成区与城市的城区有很大不同。国家住建部发布的中国城乡统计年鉴所提供的人口分布数据与国家统计年鉴的相关数据不匹配,带来人口分布观察的困扰。中国人口普查区别了城市人口与镇区人口,但仍与住建部的有关数据不匹配,且人口普查数据只是每10年一次。在官方用语中,城镇化率指标中的镇人口包括了全部建制镇镇区人口;而乡村发展概念下的农村则通常是城市之外的所有地区,包括了绝大部分建制镇。

    从全国建制镇层面看,城乡边界模糊的情形也比较严重。我国东部经济发达地区建制镇建成区的人口规模超过5万的比较常见。有的建制镇与所在城市的主城区完全连在了一起,成为城市的一个部分。中西部的情况则有很大不同。除了大型城市郊区的建制镇之外,中西部大部分建制镇其实就是一个大村庄,一般只有一条很短的商业街。

    从村庄层面看,城乡定义问题同样很突出。东南沿海发达地区的一些村庄已经联袂成为大的市区。像苏南、杭甬地区、广东佛山市等,其许多村庄已经由城市基础设施完全联结在了一起。但从全国看,行政村的常住人口平均不到1000人,大部分村庄也就几百人,其中一部分成了所谓“空心村”。村庄空无一人的极端情况在很多省份都存在。

    政策目标缺乏清晰合理定义,会影响政策效果,有时还会导致明显政策偏差。笔者曾看到苏南某市某区的一个官方文件,讲该区某年道路投资总额中70%用于乡村道路建设,但笔者在现场看到的基本是连片城市建成区,没有村庄的影子。我们不免要问,如果按乡村道路规划,这个实际上的城市形态是否与其乡村道路规划标准不配套?如果实事求是,按城市标准规划建设道路,统计中的城乡建设投资比例数是否可信?从更意义上一般说,如果按财权与事权相匹配的准则来衡量财政独立能力,那么,尽管建制镇拥有法律所支持的财权,也拥有自己的财政机构,但事实上普遍不具备财政收支平衡能力,更没有将现有镇建成区发展为小城市或称“市镇”的能力。这样一来,乡村振兴很难在城乡均衡发展的政策框架内才能实现。如果没有市镇实体的充分发展,而去大规模发展村庄公共服务设施,会带来公共服务效率的极大损失,长远看不可持续。这里实际上遇到一个“广义乡村”与“狭义乡村”(可称“农业区”)区分的必要性问题,以便在不同类型的乡村实行不同的政策。如果没有这种区分,或者这种区分仍然用行政区划概念做标准,政策的瞄准能力就会大打折扣。

    城乡划分实际上是一个国际性难题。各国对城市与乡村的定义很不相同,加大了国际比较研究的困难程度。本质上,这是二元划分方法的内在缺陷。为解决这个难题,2021年由欧盟、联合国粮农组织、联合国人类发展计划署、国际劳工组织、经济合作与发展组织以及世界银行等六家国际机构,发布了历经多年完成的研究报告《城市化水平判定——国际比较中定义城市、市镇和农村的方法手册》,将城乡居民点分布类别划分为3种,分别是城市、市镇与人口半稠密区以及乡村。据了解,这个划分方法已经为欧洲主要国家所接受,将引起统计方法的变更。

    表1  国际机构推荐的城乡人口布局类型划分规则

    国际机构推荐的这种方法不仅在统计技术上有重要创新,而且现实意义也很大。关键是国际机构的新标准的类别特征明显,而不是那种类似宁夏西瓜和浙江西瓜之间的细微特征的区别。例如,按发达国家的经验,从社会经济效率上看,城市这类居民点可以有农业,但成本要比乡村明显高出很多;公共服务则在乡村地区效率很低,乡村地区居民只能在第二类区域即市镇与人口半稠密区获得公共服务,所以农户不能离市镇太远。从社会平等状态看,主要发达国家穷人一般居住在城市,因为穷人在城市更容易得到帮助,所以城市这种类型的居民点的收入分配的基尼系数比较高,而乡村地区则很少有富豪,一般是中产阶级群体居住。相应地,从社会稳定状态看,城市的社会冲突程度较之乡村地区更高,激进社会思潮在城市多见,而在市镇和乡村地区的居民则更倾向于保守。城市居民的党派分野更为明显,且容易发生变化,而乡村地区则相反。乡村地区的政治活动缺少竞争性,道德风尚与习俗对社会关系的调节作用更为重要,也弱化了市镇的政治市场的竞争性,使市镇的社会治理机构往往没有“三权分立”结构。如此等等,不一而足。

    按国际机构对居民点类型的三元划分方法,社会治理办法与结果也有很大不同。按国际经验,乡村类型几乎没有自己独立的公共服务,基本依附于市镇满足公共服务需求,而市镇的某些公共服务可以高于城市,所以市镇对居民尤其是对中老年人有更大吸引力,成为中产阶级的向往之地。这种情况在英国与荷兰最为典型。荷兰的人口密度居世界前列,其人口分布类型与国际机构的三元划分却最为契合。荷兰的几个大城市规模在欧洲也不算小,而400来个市镇在全国星罗棋布,作为第三类别的农牧区小型居民点则多为几户人家,农户离市镇的距离一般在6公里左右。农区的公共服务设施的水平绝不比中国中东部的一般水平好。浙江省农口一位领导干部说,浙江农村发展要学习荷兰,我听了深以为然!美国农区的人口布局如果排除了宗教因素(如阿米什教派只使用畜力耕作),与英国、荷兰比较一致。其实,除了原苏东地区,欧洲主要国家基本都是如此。经济发展水平影响城乡人口分布,人口分布又影响国家的社会治理方略。这是基本规律。

    总结以上分析,我们以往使用的乡村概念,就是指农户们生产生活的区域,可称为农区;随着经济现代化,有的国家乡村与农区在演化中其内涵保持一致,即乡村中脱离农业的人口向城市或市镇集中;而有的国家则不同,即大量实际脱离农业的人口仍然居住在被这些国家称作的乡村的地区。根据若干国家对人口居住类型二元划分与国际机构三元划分的差异比较,葡萄牙、巴西、法国、美国、德国等国家则把市镇及人口半稠密区定义为城市。乌干达、印度便是典型的使用“大乡村”概念的国家,即它们把国际机构归为“市镇及人口半稠密区”的区域看作乡村地区。中国住建部及一般官方文件定义的乡村与它们相似,虽然在计算城镇化率时又有不同。

    采用国际机构新发布的人口居住类型统计分类方法有重要现实意义。二元分类方法使用时间漫长,我们不需要改变普通人的语言表达习惯,但从提高国家多种政策实施的瞄准度的意义上,新方法显然更有价值。将传统意义上的乡村不妨称为“广义乡村”,并按国际机构的新建议,将其进一步区分为市镇区(含人口半稠密区)与农区两个类别,国家振兴乡村及提高乡村治理水平的相关政策的指向性会更加明确,政策实施中偏差的可能性也更小。农区人口规模要收缩,经济总量的占比也要相对下降,社会服务要向市镇引流,但农户的人均收入水平要在全社会平均水平之上。市镇区的人口规模则应扩大,经济总量的占比也要提高,社会服务质量甚至可以提高到超越城市的水平,这正是中国振兴乡村、提高社会治理水平施展政策拳脚的地方。

    二、中国城乡人口分布是否合理?

    社会治理政策不只是要适应城乡人口布局的现实,更是要引导城乡人口合理布局,以提高社会治理政策的实际效果。问题讨论到这个程度,我们必须了解中国城乡人口分布的实际情况及其存在的问题。

    从官方数据看清中国城乡人口分布并不容易。《城乡统计年鉴》提供的城市“城区人口”小于人口普查统计的“城市人口”,我们认为前者的数据更具有合理性。按人口普查规则,若市所属下级行政区人口超过1500人/平方公里,该区所有人口都是城市人口,例如超过这个指标的北京市昌平区的人口都是城市人口,而达不到这个指标的平谷区则不然。中国各级行政区的人口布局首位度较高,类似昌平区的情形很多,城市人口数量在这里会被高估。住建部的统计应该是直接从居民点建设水平的视角定义市、镇、乡村,它不会将例如北京昌平区的流村镇的镇区人口看作城市人口,更不会把该镇所辖的镇区外村庄的人口看作镇区人口。所以,相对而言,住建部的人口分布类别的划分办法更为合理。国家统计局的统计指标的农村人口是与城镇人口是相对应的,后者中含有建制镇建成区的人口数,但它没有对二者做区别。我们用总人口数减去国家统计局确定的农村人口数和住建部的城区人口数,便可以得出各类建制镇建成区的人口数,其中包括城市辖区内建制镇、县城关镇及其他建制镇的建成区人口。这样,我们就划分了城区、各类建制镇建成区及农业区村落这三大类居民点。这个划分大体接近国际机构的三元划分。当然,这个划分也是有缺点的,主要是因为中国的县城关镇及一些东部建制镇的建成区的常住人口规模很大,远超联合国等国际机构认定的城市的底线标准;另外,中西部地区的建制镇建成区的规模又往往比较小,中国还有不少名村的规模比较大,如江苏华西村、河南南街村、陕西袁家村等。但即使有这个缺陷,用这个划分方法来分析城镇结构,也已经比笼统地分析城镇化问题更深入了一步。表2是按以上思路处理数据后的结果。依据此表的信息,结合官方其他数据,加上本人以往的调研,能看出中国城乡人口布局存在以下一些问题。

    表2  2006-2022年中国城乡人口分布变化

    资料来源:国家统计局 中国统计年鉴

    (一)城镇化程度低、速度慢

    按中国官方统计,2012-2021年中国农业实际从业人口占全部从业人口的比例由33.5%下降到22.9%,同期农村常住人口占总人口比重由46.9%降至35.3%,两个指标大体同速降低,但仔细分析可以发现,中国实际城镇化水平可能低于官方统计的水平。中国农业综合机械化率达72%,单从数值上,讲这个水平已经超过了美国。2016年我国田间作业亩均动力0.41kW,美国亩均动力0.06~0.07kW,中国是美国的5.8~6.8倍;发生这种情形,一方面是中国农机利用效率低,另一方面也反映了中国农业从业者冗余十分严重。从农村调查看,一些被统计部门看作的农业从业者实际上很少下地做农活,笔者称他们为“地畔农民”,并不是真正的农业从业者。

    如果“地畔农民”外出务工超过半年,便会被统计为城镇常住居民。实际上这部分农民与那些把土地流转出去、常年外出务工的“集体经济组织成员”是不同的,后者被统计为城镇常住居民尚可。“地畔农民”会维持农村生活,在城镇的居所多是临时的,工作也多是变化的,农忙季节还要回家,安排农产品销售事务。把这种没有稳定进入城镇社会分工系统的人口看作城镇人口,不能很好反映社会现实。

    中国乡村居民职业的转变与居住地变化严重不匹配。2005年中国村庄现状用地面积为140420平方公里,但在乡村人口减少的背景下,全国农村平均每年村庄占地扩张面积高达200多平方公里。这种扩张大多以农民违法建房的形式出现。官方对违法建房的处理多以罚款了结。按照实际人口推算,这10年里,农村人均村庄占地由0.28亩增加到0.345亩,增加23%。粗略估算,中国农区(包括河流、道路,不包括森林地带、牧区)每平方公里约有1.1个自然村,约占到耕地面积的10%,农地因此被居民点切割得很厉害。在粮食主产区和南方丘陵地带,这种切割程度更为严重。大量已经脱离农业的原农村居民一方面在农村投资建设房屋,一方面又将房屋空置,不仅浪费巨大,还降低了他们的生活品质。

    (二)城镇发展不平衡

    从2006年以来的统计信息看,我国城镇发展不平衡问题有所加剧。2006年至2013年,中国各类建制镇人口增速达到5.7%,显著高于城市人口增速;2013年至2022年,增速下降到2.3%,低于城市人口增长速度(见表2)。

    (三)特大型城市人口规模增长过快

    中国大城市发展偏离均衡水平,呈现过度扩张态势。按Henderson的研究所提供的关于合理城市首位度的判断指标,中国前10位大城市的相对规模1990年之前处于适度区间。2011-2018市辖区户籍人口增长率与2010-2017非户籍常住人口增长率显然超过了中国总人口增长率,说明这些超大城市的首位度在继续增长。2010-2017年间这些城市的GDP增长率也快于全国GDP增长率,说明其经济的首位度也在提高。

    表3  中国特大城市的人口变化

    资料来源:1.中国城市发展研究会,中国城市年鉴,中国城市年鉴社出版,2012年、2019年卷;2.中国城市建设统计年鉴,住房和城乡建设部编,中国计划出版社,2010年、2017年卷。

    (四)县域之间人均收入的差异

    鉴于统计数据来源局限,我们用县域人均GDP作为县域人均收入的表征。因为人均GDP与人均收入高度相关,这种替代有一定的局限性,但从趋势上看也有可信度。我们按东中西不同区域的县域单位发展水平,选取了127个县域单位作为分析样本,发现县域人均GDP差异的基尼系数为0.415。这是一个比较高的数值,可以说明中国县域之间人均收入的差异是很大的。我们在分析城乡人口布局中重视这个数值,是因为我们发现,县域人均收入水平高的地区,其市镇发展水平相对应很高;而县域人均收入水平低的地区则相反。所以,这个指标也反映了我国均衡城市化水平的区域差异。

    检索其他研究文献,发现反映我国各省人均收入差异的基尼系数,近年来大体在0.4-0.5之间。这意味着,加入省会经济因素之后,我国地区间人均收入差异更大。县域之间人均收入差异的基尼系数接近零,才具有合理性。这是因为,如果真正实行市场经济制度,在人口自由迁徙因素的影响下,区域间人均收入不应该使基尼系数高到这个水平。美国人迁徙频率很高,便导致反映美国各州的人均收入差异的基尼系数多年来在0.1左右摆动,这近乎无差异。

    (五)中国市镇发展水平很低

    除了东部地区,中国建制镇总体发展水平不高,但东部地区要好于中西部地区。中国建制镇建成区人口规模在各地差异大,中西部大部分建制镇的镇区不过是一个大村庄而已。除去人口密度很低的边远地区,中国建制镇的平均覆盖范围大约为180平方公里,各地的差异与东西方位及距离大中城市远近有关。

    中国建制镇发展到怎样的水平,才能真正发挥城乡融合发展的枢纽作用?我们依照公开的官方数据做一个大略分析。如果中国农业产业链重心能够向市镇方向下沉,则平均每一个建制镇的农业产业链增加值可达到12亿,这样约可以支撑1.5万人(包括农户就近兼业因素)在这一系统中获得与城市居民相等的收入。三代6口之家的户均农业用地可达120亩,粮食经营面积可以更高一些,已经能够普遍形成农业适度规模经营(按农产品销售额估算)。考虑到建制镇可以生存数倍的非农业人口(美国约为1:10,按中国国情,取1:3),则建制镇辖区平均人口可达到4.5万人,且这部分人口可以从农业产业必然引起的旁侧产业中取得就业机会。如果在建制镇发展城市年长居民养老产业,人口规模还可以增大到5万人左右,其中建制镇镇区人口在4万左右。这样一个人口规模,方可以保证学校、医院及其他文体服务机构获得规模经济。例如,这样的人口规模之下建设两座小学,每一座小学的学生规模都可以超过最低1千名学生数的合理规模要求(依据为我对教育界人士的访问所得到的信息)。显然,中国建制镇的实际发展水平与这里描述的理想水平相差甚远。

    费孝通先生曾提出城乡概念的界定问题,并主张把他使用的“城镇”一词用“集镇”替代更好。费先生所考察的吴江已经今非昔比,他所倡导的乡镇工商业已经孵化为世界分工体系,当时的很多集镇已经转变为开发区。他主要是从商贸关系的视角分析集镇的意义,发现了集镇中自然发育的组织在公共服务领域的作用。现代区域分工体系中市镇在作用已经超过农业时代。

    三、城乡社会治理是否可以统一?

    人口在城市、市镇及农区的分布越合理、越具有类别特征,社会治理的共性反倒越突出。如果把社会治理主要看作政府的职能,政府怎么可能针对日益细分的专业化人群做出细分的治理安排?要多大的政府才能承担起这样的重担?农业专业化水平提高以后,政府可以有农业政策,但对农区的社会治理并非一定要有特殊政策。城乡社会治理可以实现统一,或者说可以实现城乡社会治理的一体化。希望下面的讨论能支撑这一观点。

    (一)公正性目标是城乡社会治理统一的基础

    乡村社会治理的根本目的是什么?人们通常用把社会和谐稳定作为治理的核心目标,并把乡村发生的“群体性事件”的频率及严重程度用来做乡村社会稳定水平高低的指标。这种认识有不足之处。通常,用大量花钱的办法加强社会控制会带来社会稳定的短期效果,但不可长久持续。所以,社会治理从根本上还是要提高经济效率,改善城乡社会之间及乡村内部各阶层之间的平等程度,这两方面有了成绩,乡村社会才能稳定。这不是说政府直接插手经济活动,直接干预工资水平,而是指主要通过公共服务水平的提高,间接实现这些方面的改善。按罗尔斯的观点,公正就是效率、平等与稳定三者关系的统一。治理目标不能本末倒置,效率增进与平等改善是社会和谐稳定的基础。我们再仔细想想,乡村治理这三个目标是基础性目标,对研究城市治理也适用。针对所谓乡村特殊性的治理研究,其实也脱不开乡村与城市系统的关系。所以,从长远看,乡村治理改革是要将社会治理的城乡二元结构转变为城乡社会治理一体化格局,否则乡村治理的一些难题无法破解。

    (二)效率目标对城乡社会治理一体化的决定意义

    按有关资料推算,中国农区平均人口约为300-400人/平方公里,超过了国际机构定义农业区人口密度标准的上限,已经达到国际机构定义的“市镇及人口稠密区”底线标准的。但是,中国农业区的人口分散在大量传统村庄里,务农人口与已经脱离农业的人口混居一起,没有典型的小型农业居民点。中国的行政村平均规模不到1000人,村民小组(接近自然村概念)规模更小到平均约150人以下。

    为中国这种不大不小的村庄提供基础设施和公共服务的成本很高。在农业发达国家,更小的农业居民点除了简易道路之外,几乎没有公共设施。这类人口在欧美社会大多分散居住,较少有其他类型居民与他们做邻居。乡村房价变动反映了这种趋势。距离牧场小型居民点越近,房价越低,反映了农村居民在脱离农业以后的居住点选择意愿。这种变化对农村社会经济结构有重要影响,例如,几十户人家的村庄作为居民点越来越少,形成政府对公共服务部署的特殊要求。小型农业居民点的生活排放规定一般比较宽松,允许农户自建排放物处理设施。小型居民点的周边的基础设施会比较简陋,通向地方公共路网的道路通常硬化铺装处理。在学者Steven C. Deller and John M. Halstead对新英格兰地区农村道路服务的效率的研究中,运用随机前沿模型对新英格兰城的农村道路进行了效率测算,结果显示,新英格兰城存在着管理的低效率和投入的低效率,效率损失约为40%,也就是说比需要的成本高出了40%,但研究结果显示,小城镇发展能够更好地匹配公共效率。

    从大局看,近年来中国乡村社会的人口在明显减少,但国家财政用于乡村社会的支出却大幅度增长。假设国家财政支出项下的“农林水事务支出”的内部细目结构不变,则说明这项支出中涉及的乡村社会维护的支出以同样的速度增长。再假设此项支出中用于粮食生产的部分与粮食产量以同样速度增长,则说明超出粮食产量的支出增长主要是由乡村社会发展与维护引起的。这里的两个假设自然有其合理性。由国家财政统计年鉴可以看出,国家农林水事务支出中涉及农村社会的支出近年来只是略低于农业(主要是粮食生产)的支出,而且农业支出的一部分在实际操作中也会转化为社会事务支出。从表7可以看出,2007年至2022年期间,扣除价格变动因素,农林水事务支出增长的速度超过粮食产量增长速度近9%。2013年至2022年期间,国家财政收入增速明显放缓,农林水事务支出增速仍然超过粮食增速2%。考虑到乡村人口负增长因素,国家在乡村维护与发展事务方面的农民人均支出增长更快。这些支出完全是公共领域的支出,其中包括村干部的工资与办公经费补贴,但不包括对一般农民的社会福利补贴。所以,这里的相关变量的增长其实正反映了在一定条件下发生的公共品的“过度供应”问题,只是在这个场景下它与乡村治理联系了一起。不能不说相关支出的增长对农村的风貌改善有一定作用,但从人口城镇化仍在持续的情形看,特别是从小学生城镇化率的长期高于人口城镇化率的情形看,这种支出的作用是令人怀疑的。其实,对于小规模居民点,在我国就是平均常住人口规模不到1000人的行政村,更是平均常住人口不到400人的自然村,要将其建设成文明、现代的居民点,成本都是极为高昂的。

    表4乡村社会维护与发展支出推算

    资料来源:中国统计年鉴、中国财政年鉴。

    如果以社会治理的公正性目标为准绳,中国城乡社会治理仍有明显的二元结构特征,由此产生了乡村治理目标难以实现的特殊难题。

    行政村一级的“政社合一”体制尚未打破,是难题之一。在农村改革之初,国家取消了人民公社制度,使“政社合一”制度在乡镇一级被打破。但在行政村一级,村民委员会或村民小组仍然既担当公共服务职能,又作为集体经济管理的权力行使者。与人民公社时期相比,目前村庄的后一职能有所消解,即不再直接组织生产活动,但仍承担着分配集体经济收入的职能。

    行政村一级的“政社合一”,使一部分村庄的社会保障社区化,不利于稳定社会保障关系。社会保障必须是低风险的国民收入再分配行为,如果一个社区依靠从几家企业收取的物业租金作为保险基金来源,会增加风险。依靠广义的国家财政(即包括企业固定缴费的“社会保障税”),方可稳定社会保障水平,体现社会平等,降低财务风险。目前,中国发达地区的部分村庄因集体经济强大,公共开支提留的总量也大;欠发达地区的村庄则无可提留,公共开支捉襟见肘,由此造成中国村庄公共服务水平存在不小的差别。前一类村庄会将集体经济的提留用来补贴村民的社会保障。因社会保障的刚性要求,当集体经济收入降低时,村庄将不得不变相举债维持社会保障水平,最终产生讨债诉讼,诱发社会冲突。

    行政村一级的“政社合一”,还妨碍劳动力跨社区自由流动。依据笔者的调研,利用集体收入建立的公共服务系统所提供的服务具有“俱乐部物品”特征,集体经济组织成员不乐意外来人口享用这些公共服务。发达地区的村庄多是包括居住区和非农业生产区的混合型居民点,不得不吸收外来居民常住,“俱乐部物品”很难维持对他们的“排他性”利用,由此会产生两类居民的抱怨。

    集体经济组织成员权设置原则的变更妨碍社会公正,是另一难题。在农村集体经济组织成立之初,其成员的合法性基础是成员必须“带地入社”,即农村住户以自己在土地改革中分到的土地作为加入合作社的财产,农村住户也成为集体组织成员。由于当时农村住户每家的土地占有比较平均,每人、每户的成员权具有等同性。这种集体经济组织的建立有其社员资格排他性的内在规定,这符合一个经济组织成立的要件。若没有这种排他性,集体经济组织就会丧失财产权利的边界,建立组织就没有意义。但是,后来的农村集体经济组织成员资格的排他性条件发生了变化,农村集体逐渐默认原成员家庭出生的子女自动获得成员权。在农村经济很落后的时期,还可以通过户籍迁移获得农村集体经济组织成员权,例如婚嫁带来的人口户籍转移、政府移民政策引致的转移、城市青年到农村“插队”导致的转移等等,这些新成员均无任何财产带入集体经济组织。同时,在较长一个历史时期内,一些成员因为国家政策(如升学、入伍和城市招工等)离开村庄时,其成员权被无偿终止,但各地具体实行这个政策的时间有不同。总之,农村集体经济组织成员权的变动不再伴随土地等财产关系的变动。

    这种在竞争性经济活动中设立与资产投入无关的经济组织成员权资格的做法,违反经济常识,必然同时牺牲效率、平等和稳定,当然失去了公正性。其原因是:

    第一,因为农村集体经济组织成员权与资产投入无关,人们会采用非经济的竞争手段取得成员权资格,获取“搭便车”利益,从而必然产生低效率。这种制度安排容易助长机会主义行为,危害公序良俗。

    第二,因为成员权资格取得方式对于所有成员并不是同一准则,便造成了机会的不平等。新出生人口、户籍转移人口与早期集体经济组织成员同样分享集体收益,实际上是把集体收益当成了“公共品”,而早期成员当年加入集体经济组织时向集体缴纳的资产却是实打实的私人资产,这使早期集体经济组织成员的利益受到了系统性损害。

    第三,鉴于前述成员权设置的不平等,集体经济组织的一部分成员多有抱怨,经济发达地区的村庄甚至常年发生集体上访,引起社会不稳定。有的村庄为了一揽子解决这类问题,确定了集体经济股权“量化固化”原则,很无奈地使经济问题“政治化”。例如,确定本村某年某月之前出生的人口获一个或几分之一个成员权,相应地匹配若干股份。那么,这个时间节点凭什么确定?这完全没有合理依据。任何经济学家找不到它的合理性所在。最合理的是村民在权势人物的引导下,以少数服从多数原则确定一个标准。这是一种村庄政治的妥协,并非按经济规律办事。中国经济发达地区的村庄普遍存在这种“一人一权利,一村一政治”的情形。本来最好由市场决定的事情,却通过极易产生纷争的政治决断程序来解决,这实在不是一种能带来社会良治的做法。

    (三)平等目标对城乡社会治理一体化的决定意义

    我们再来分析乡村治理的平等目标的落实效果。按官方数据分析,我注意到乡村居民内部的收入分化水平要高于城乡居民之间的收入分化水平,但前者发生的原因还在于城乡关系方面的因素。大凡社会经济现代化水平高的国家,穷人主要生活在城镇,特别是一些大城市,我们却有一个农村“蓄水池”的概念,一旦城市经济出现不景气,就要外出务工的农村人口返回家乡,用了个好听的词叫作“回乡创业”。在这种操作习惯之下,乡村治理怎么能解决乡村内部的收入平等问题?

    总体看,中国城乡居民可支配收入的差距在不断缩小,由2004年的3.08倍缩小到2023年的2.39倍,但减小的速度(x=(n+1)/n)在不同阶段有所不同。2004年—2009年减小速度较快,此后两年减小速度放缓,2012年—2022年减小速度基本不变。

    值得注意的是,城乡居民可支配收入差距在2012年之后的降低,与城市居民可支配收入增长放慢有关(表5)。与2004年至2011年相比,2012年至2023年的农村居民可支配收入的平均增速降低了5个百分点,但因为城市居民可支配收入的平均增速更快降低,所以导致城乡居民可支配收入差距变小。这种变化不值得我们称道。

    表5 城乡居民可支配收入增长率

    进一步分析可发现一个更令人忧虑的情况:2012年以后,农村低收入人群可支配收入平均增速较之其他群体明显偏低(见表6)。2023年城乡居民人均可支配收入缩小至2.39倍,但在城乡居民按五等份划分的各组中,比较城乡同为低收入组的居民人均可支配收入,其差距倍数从2013年到2023年仅从3.44倍下降到3.32倍。与其他各组比较,倍数变化弹性最小,为1.04,而倍数变化弹性最大的竟然是高收入组,达到1.23!这意味着占比为20%的乡村最低收入人群与城市同一组的人群相比,其收入差距变化不大;反倒是城乡占比为20%的最高收入的人群的收入差距明显缩小。一般来说,收入差距存在未必不合理,但问题是中国在这一时期的脱贫攻坚任务所要帮助的正是这一部分人。

    表6 城乡居民收入按五等份分组变化

    上述情况也被基尼系数分析所证明。用5等分划分的家庭的可支配收入作为基尼系数分析的对象有一定局限性,但仍可以反映收入差距变动的大略趋势。如图3显示,2012年至2023年间,乡村居民收入差距的基尼系数是扩大的,由0.28256提高到0.30417;而反映不分城乡的全国居民的收入差距的基尼系数则由0.3309降低到0.3242。这说明,在全国收入分配的基尼系数降低的背景下,农村居民收入分配的基尼系数反而扩大了。虽然两者变动幅度都不大,但在政府大抓脱贫攻坚工作的这一时期,乡村居民收入分配差距不降反升,多少有些令人吃惊。从效率与平等(平均)的关系看,农村收入分配的基尼系数的提高,应该换来农村经济效率的更快提高,但实际情况如前所述,农村三种粮食生产的劳动生产率增速反而出现低于全国增速的变化。这种效率变化与收入差距变化的异常匹配,可能反映了经济结构出现了深层次问题。

    从兼顾平等与效率两个方面而满足乡村治理之正义性要求看,以上简单的统计分析已经让我们不得不深入思考。不能说政府的农村工作不努力,而应该说这种努力的重点未能向城乡均衡发展的方向有足够的倾斜,这才是问题发生的症结所在。

    图1  用基尼系数反映城市与乡村居民收入差距变动的大略趋势

    (四)社会治理城乡一体化才能解决乡村发展的难点问题

    上面我们分析了城乡人口布局与对社会治理核心目标的影响,指出治理目标的实现需要城乡社会治理一体化。也许有朋友会认为农区、农民会有一些特殊问题,还是需要专门通过特殊的乡村治理政策体系加以解决。但在我看来,目前中国农区、农民的重要难题,也必须仰赖城乡关系的进一步整合才能得到解决。

    1.农民兼业难题。专业农民可以看作自我雇佣者,他们的劳动报酬高低与工商领域劳资关系有密切关系。只要人口流动机制健康,城镇工资水平提高会带动专业农户报酬的提高,甚至使后者的收入水平还会高于城镇劳动者,此其一。其二,农民除了农业劳动收入、资本收入,还必须有兼业收入。就是在美国这样农业高度现代化的国家,农场主家庭成员从事非农兼业的情形也十分普遍。他们可以是农产品加工、运销公司的职员,甚至可以是政府非常任雇员。例如,一个农场主可以被选为当地小城市的市长,每周在市政府工作一天,其余时间在自己农场里工作。这种情形下,兼业的通勤距离不能太长,所以作为就近兼业中心的市镇必须广泛分布。同样在这种情况下,分散的农户其实不容易就地结成自己的“社会”,他们的社会生活的中心在市镇。如果市镇不存在,或者市镇远在合理的通勤距离之外,农民要么离开家乡,要么自给自足地生活,这就与现代化不再相干。后一种情况下,确实会发生离开城市的“治理”,但这难道是我们想要的治理吗?

    2.国民收入二次分配中的农民歧视难题。前面分析过,尽管从制度范式上,我们已经实现了城乡居民社会保障制度的统一,但由于历史和现实的多种原因,农民在这个关系中处于弱势地位。解决这个问题的根本出路是要通过农业规模化经营与兼业路径使农民转变为社会中产阶级。使社会保障的“羊毛出在羊身上”这个根本原则建立在“大羊”普遍存在的基础上。这样一来,我们也不用再为农民基础养老金每年增加20元而尴尬,国家也不再会存在专门针对农民的社会保障政策以及特殊的乡村治理任务。

    3.慈善救助中的角色固化难题。在过去几十年里,在政府引导下,贫困地区农民成为社会慈善行为的重要关照对象。但一个相对确定的社会群体在较长时间里成为慈善活动的瞄准对象,是不正常的。这其实是关于消除贫富悬殊而采用的更大的乡村治理工作,只不过这项工作成为国家的大规模政治行动,学者们没有把它看作乡村治理研究的对象。但是,如果城乡人口布局不做根本性改变,这个问题就无解,因为农民总是最穷的群体,国家的慈善救助就总需要瞄准他们。如我前面所说,专业农户最应该有条件成为中产阶级,怎么能成为慈善活动的救助对象?我希望中国慈善事业的领袖们从现在开始,努力帮助农村剩余人口到城市定居,哪怕他们进城以后暂时属于城市的低收入阶层,但只要他们过得比家乡好就行。这个目标实现了,乡村治理的这个任务也就消失了。

    4.宗法伦理价值的取舍难题。社会上总有人对乡村宗法伦理情有独钟,这种情形甚至影响到乡村治理研究专家的认知。其实,这是面对鸡肋和鸡腿的选择问题。在传统乡村社会,农村家族在五代人之内确实多有扶危济困的善举,以接济族内遭遇不幸的小家庭或个人;大的家族也会有类似行为,帮助无地少地家庭改善生计。若权衡利弊,按社会文明准绳要求,这种依靠家族内部的再分配增进平等的方式已经弊大于利。如果农民收入水平获得提高,农民就会有更强能力进入现代金融市场、保险市场,并通过国家社会保障制度在城乡居民之间真正实现平等服务。此时,家族内部的收入再分配行为就可以退出历史舞台了。这个目标如若实现,关于那些“五伦、十义、四维、八德”的所谓糟粕或精华的选择判断,也不会再是现实乡村治理研究的话题。

    5.小农历史使命如何结束难题。多年来,关于乡村治理研究领域为一些似是而非的问题耗费了不少笔墨。例如,说此小农非彼小农;享有社会化服务的小农,不是真正的小农。又说中国国情决定了小农会长期存在,只要农业专业化服务跟进,小农社会也会有农村现代化等等。诸如此类的说法成为乡村治理特殊性的理论基础。而我认为,大农或小农要用销售额高低来界定。抛开特殊群体,以生计经营为目的的小农有几个心甘情愿地做个小农?小农转变为专业农户盖因我国城市门槛高、农业门槛低而困难重重,这是改革不够深入产生的结果。农业进步的趋势是由劳动密集型转变为资本和土地密集型产业。这里有一个学术研究的思路问题,合乎逻辑的应该是沿着问题链去追根溯源,找到啃硬骨头的办法,哪怕慢一点,也不要在问题堆积的基础上想着去垒就自己别样的大厦出来。小农转变为专业化大农是一个比较艰难的过程,但这是国家现代化绕不开的路,我们必须走通。

    四、以均衡城市化为路径推进社会治理改革

    实现均衡城市化是一项系统性社会建设工程,其中,通过广义乡村的市镇化,降低人口流动的城市门槛,提高农业门槛,是最为要紧的步骤。进一步说,要让农村精英有条件在农业经营和城镇兼业中,成为超过社会平均劳动生产率的创造者,获得超过社会平均水平的收入;让有意愿的城市精英有条件成为现代农业的投资者,给农业注入活力。两者结合,实现中国城乡一体化发展。社会治理工作要与这一过程相向而行。这里提几点设想。

    (一)构建均衡城市化目标

    城乡均衡发展应以人口布局调整为主线,使国家人力资源得到更有效配置。城乡均衡发展在当前要部署的重点任务是:(1)停止特大型城市的人口增长,不再通过新建、扩建各类开发区扩大人力资源总量;人力资源的结构性调整通过市场机制实现。(2)稳定大中城市和县城的人口规模。(3)大力推进建制镇镇区建设,扩大建制镇人口总规模,将建制镇镇区的基本公共服务水平提升到大城市水平。根据全国各地发展水平差异,支持100-300平方公里范围建设一个建制镇,建制镇镇区人口一般应为2万-5万之间。(4)农业区人口应大幅度减少。根据国际经验及中国实际,本报告设想了主要居民点类别的合理的人口占比,见表7。

    表7  国际机构的人口布局类型划分方法与中国人口布局预期调整目标

    *国际机构原报告的亚类只有6类,本报告根据中国实际添加没有类别(2)。

    **本列中的人口占比所涉及的人口只与本表定义的居民点概念一致,不是现行中国的行政区人口,例如杭州市的人口不是1250万,而是小于1000万的城市建成区人口,且不包括郊区市镇人口。

    (二)推进广义乡村的市镇化

    在官方用语中,将建制镇建成区改为“市镇”。要建立“广义乡村”概念,并在广义乡村中要形成“一大一小”格局,即把市镇做大,并按城市标准进行建设;在市镇外的农业区要大批撤销行政村,支持三五户、最多十来户人家构成的小型居民点,使全国农业区人口总规模变小。提升市镇的地位必须缩短国家行政科层管理链条,把五级政府至少缩减为四级政府。取消市管县体制,释放一些市辖区为县级行政区,合并一些小县(如陕南3市所辖的袖珍县)为大县,并将县归省直管。还可以有更大幅度的行政区划改革,这里不论。

    (三)以提高效率为约束条件,建立合理的城乡社会治理框架

    实现人口布局调整主要应发挥市场机制的作用,通过解决既往遗留的体制问题释放市场机制的作用空间。(1)将城市经济密度作为指标考核城市政府的土地利用效率。考核指标的计算应该以实际使用的建设用地(包括各类违规占地)作为基数。(2)市镇辖区的城乡建设用地增减挂钩指标应主要惠及市镇建成区建设。(3)农村刚性贫困人口应迁入市镇建成区或中小城市,更好帮助他们获得合适的就业岗位。云南保山在这方面有好的经验。(4)农业转移人口进城的“双挂钩”政策向市镇倾斜。(5)强化市镇独立财政,使其加入更加稳定的分税制体系。(6)鼓励撤销人口规模小的建制村,将其所辖的农业人口直接归市镇管理。或者设立市镇农业办,对农业区人口分区管理。

    (四)以增进平等为约束条件,改善城乡分配关系

    我国需要严格执行《中华人民共和国劳动法》,限制“996工作制”这类过度行为。中国也应该实行“周工资制”,以制约商人拖欠劳工工资的行为,改善农户兼业条件。目前劳动市场上的“劳务派遣”经营活动在一定程度上也侵害了劳动者权益,需要规范、整顿。

    第一,要建立合理的“立户制度”。我国有城乡居民最低收入保障制度,但因为没有合理的“立户制度”做配套,使农民的最低收入保障难以真正落实。农村老人的收入可能与成年子女在一个户头中计算收入,子女收入高一点,老人收入也就“被平均”高了。但实际上老人们要沾子女的光并不容易。有的农村老人实际生活水平不如“五保户”的收入。要通过立户制度解决这个问题。

    第二,可以考虑将农村税费改革前农民缴纳过的“农业税”看作城市职工社保缴费计算中的“视同缴费”,据此重新计算部分农民的养老金收入。初步匡算后,我以为此举不会明显增加国家养老保障支出。

    第三,可以在完善现有各项城乡一体化的社会保障制度的同时,建立“教育保障制度”,扩充普惠教育的保障内容,更大幅度减轻农民子女的教育支出负担。

    本文转自《乡村治理评论》2025年1期

  • 尚俊颖:国家民族建设路径的类型学[节]

    一、问题的提出

    “为什么一些国家通常沿着族群断层线而分崩离析,而另一些国家虽然拥有多样化的人口,但几十年乃至几个世纪都仍然在一起?换言之,为什么国家民族建设在某些地方成功了而在另一些地方失败?”这是瑞士族群政治学者安德烈亚斯·威默(Andreas Wimmer)在《国家建构:聚合与崩溃》一书开头的发问。对民族学、政治学学者而言,这是一个重大,甚至带有根本性的理论问题,也是一个具有长期性的、远未过时的现实问题——没有哪个国家的国家民族是“与生俱来”的,更没有哪个国家的国家民族建设是一劳永逸的。国家民族建设至今仍然是摆在各国政治家面前的难题:殖民主义在广大第三世界国家遗留的民族矛盾尚未完全化解,不少国家的部落、部族认同仍然根深蒂固,世界性宗教在一些地方成为国家民族认同的强力竞争者,移民对欧美主要国家人口结构和主流文化的冲击带来国家民族建设的新挑战,印度教民族主义正在排斥穆斯林的道路上越走越远,魁北克、加泰罗尼亚、克里米亚、苏格兰等分离主义运动一次又一次冲击着当代世界的民族国家版图,不再一一列举。

    国家民族(nation/state-nation)是“民族”概念多义化背景下形成的一个专门性概念,专指具有国家形式并表现为国民共同体的民族。相应地,国家民族建设就是国家推动其“人口国民化、国民整体化”的过程,是一国之内的不同地域、语言、族裔集团获取国民身份并由分散走向整体的过程。要回答威默的问题,至少可以从国家民族建设的禀赋、能力和路径这三个方面入手。国家民族建设禀赋是一个国家历史形成的族群、宗教、语言情况,主要包括国内各族群人口的绝对数量和相对数量、族群分布的类型、族群结构的类型、族群关系的历史特点。国家民族建设能力是国家能力的重要表征,与“濡化能力”关系最为直接和密切,与强制、汲取、再分配、吸纳与整合等多项基础性国家能力也都有关联,成熟的官僚制、完善的公共教育系统、发达的交通和通讯基础设施是其重要体现,是民族国家(nation-state)主体结构的支撑。国家民族建设路径则是国家为建设国家民族而采取的一系列制度、政策、话语的总体特征与基本导向。在国家民族建设的机制链条上,路径的选择既受到禀赋和能力的制约,又对二者具有一定的塑造作用,禀赋和能力经由特定的路径“输出”为国家民族建设绩效。国家民族建设路径的比较研究对于理解国家民族建设绩效的差异至关重要。

    那么,我们应该从哪些维度来比较国家民族建设路径?国家民族建设路径有哪些主要的类型?已有研究并不能提供令人满意的答案。二战以来,社会科学中各个学科积累了许多与国家民族建设相关的中程理论(middle-range theory),但中程理论的繁荣并没有推动国家民族建设研究向更抽象、更宏观层次迈进。现有研究对国家民族建设路径的划分要么是描述性的,缺乏严谨的概念辨析与逻辑推演,更接近分类学(taxonomy)而非类型学(typology),要么是局限于单一维度,顾此失彼,有待进一步的理论综合。这限制了民族政治分析的描述、评价、改良功能,使我们难以全面、直观、准确地对国家民族建设路径进行定位和比较(无论是跨国比较还是一国之内的历时性比较),也难以在全球视野和国际比较中充分阐明中国特色解决民族问题正确道路的特质和优势。为弥补上述缺失,本文构建了包含三个维度的类型学框架。

    二、文献述评:国家民族建设路径的三个维度

    国家民族建设路径在理论上源于民族主义的类型学。最早的具有类型学意义的民族主义理论是由汉斯·科恩(Hans Kohn)确立的“公民民族主义—族裔民族主义”二分法。毫不夸张地说,民族主义的类型学理论都是通过继承或批判科恩二分法而发展出来的。

    (一)国家民族认同建设的基础

    科恩认为,族裔型(国家)民族主义(ethnic nationalism)依靠共同的血缘、文化与历史记忆来建设认同,公民型(国家)民族主义(civic nationalism)则以社会契约、法律信条和价值原则作为认同的根基。安东尼·史密斯(Anthony Smith)在坚持科恩二分法的基础上,将公民型民族主义扩展为“领土型民族主义”,强调指向“疆域国家”(country)的爱国主义和祖国想象对国家民族建设的支撑作用。罗杰斯·布鲁贝克(Rogers Brubaker)对法国和德国的比较研究也采用了这一分类。里亚·格林菲尔德(Liah Greenfield)又为科恩二分法加入了“个人—自由主义”和“集体—权威主义”二分,构造了一个2*2的矩阵,将民族主义的二分法与政治文化的二分法联系起来。

    科恩二分法以非常简洁的方式揭示了国家民族建设路径的最重要维度——国家民族认同建设的基础,这是其不容磨灭的理论贡献。但必须指出的是,科恩二分法也带有鲜明的西方中心论色彩和意识形态偏见。张哲认为,“在二战和冷战期间的政治氛围中……西方的、公民的民族主义与西欧地区开放、包容的自由主义传统相关,而非西方的、族裔的民族主义则由于与法西斯主义的关联而被打上的危险、狭隘、暴力、狂热的道德烙印”。但实际上,近代英国、法国之所以能产生公民型民族主义,得益于其较为单一的族群宗教结构,而这种禀赋来自其历史上的宗教战争与族群驱逐,并非科恩所说的自由主义传统。

    意识形态偏见给科恩带来的理论遮蔽还体现在:非族裔型的民族主义并非只有公民民族主义、自由民族主义的“右翼形态”,还有以苏联为代表的“左翼形态”——有学者将其称为“共产主义民族主义”。两者都尝试用现代政治意识形态超越族裔性,前者致力于用公民身份塑造国家民族认同,建构公民共同体;后者致力于用经济上平等的阶级成员身份塑造国家民族认同,建构“劳动人民共同体”。因此,准确地说,“国家民族认同的基础”这一维度的两端分别是完全的族裔性认同和非族裔性认同(见图1)。现实中的国家民族认同大都是二者以不同形式、不同比例的混合,很少有单纯依赖某一端的。但“国家民族认同的基础”无疑是区分不同国家民族建设路径的重要维度,因而也成为本文分析的第一个维度。

    (二)国家的“族群化”程度

    英国学者凯瑟琳·阿德妮(Katherine Adeney)从另一个角度来理解科恩二分法:国家(state)是按照族裔分类来组织,还是按公民身份来组织?对于按照族裔分类来组织的国家,一些比较政治学者将其称为“族群政体”(ethnocratic regime)或“族群统治”(ethnocracy)。这一概念最早是由以色列学者奥伦·伊夫塔切尔(Oren Yiftachel)提出的,用以批判以色列政权的“犹太化”和其对阿拉伯少数民族的歧视与控制。按照他的界定,族群统治意味着国家机器被一个(或多个)占主导地位的身份群体占用,以促进其利益、权力和资源,也即“一族统治”或“多族统治”。莉莎·霍华德(Lisa Howard)将这一概念拓展到那些强调权力分享的“各族统治”政体:“政治和社会组织建立在族群归属而不是个人选择的基础上……政党首先以族群利益为基础,以族群配额(ethnic quotas)来决定关键职位的分配。”这就引出了区分不同国家民族建设路径的第二个维度——国家的“族群化”(ethnicization of state)程度。

    如何界定国家的族群化程度?抽象地看,国家的族群化程度就是族群因素在国家政治制度和国家治理中的表达程度。具体来说,就是在一国的政治制度在多大程度上以族群为单位来设计,各种权力和资源在多大程度上以族群身份为依据进行分配。这至少体现在以下六个方面(见表1):(1)国家是否识别族群身份,这是按照族群进行权威性资源分配的基础;(2)国家结构形式,是否存在基于族群因素的地方化、联邦化分权安排(ethno-federalism);(3)政党体制,宪法、选举法、政党法等制度是否允许成立以单一族群、宗教为基础的政党,是否为政治精英提供“跨族群的政治激励”以避免单一族群政党的形成;(4)立法机构及其选举;(5)就业特别是公共部门人员的录用;(6)教育特别是高等学校的招录,是否存在对特定族群的政策性歧视或基于族群的配额制;(7)再分配,在经济发展和公共服务领域是否存在对优势/多数族群的偏袒或对较为落后族群的优惠。

    (三)国家对差异性的态度

    看起来,似乎已经可以用“国家民族认同基础”和“国家族群化”搭建一个直角坐标系,来区分不同的国家民族建设路径。但仅有这两个维度是不够的,因为它们都没能很好地区分一国之内的族际关系结构。一方面,国家民族认同基础与族际关系并无必然关联。在威尔·金里卡(W.Kymlicka)看来,族裔民族主义与公民民族主义(或少数群体权利保护的“普遍人权路径”,universal human rights approach)在本质上都是“同化论”的。去族裔性的认同看似指向各族群的平等,但也很可能以某种“主义”的名义实施同化,例如1790年克勒蒙特-托内尔(Clermont-Tonnerre)在法国国民会议上所宣称的:“对作为个人的犹太人我们给予所有的一切,对于作为犹太民族的犹太人我们什么都不给。”  另一方面,只用“国家的族群化程度”无法区分族群统治的不同形态。在一族统治和多族统治的国家,族际关系显然是不平等的。在所有族群分享权力和资源的“各族统治”国家,族际关系可能是大体平等的,但也可能因为少数群体被过度代表(over-represent)而产生逆向歧视。

    因此,还需要一个维度来区分族际关系——是平等,还是大族群优先,抑或少数族群优先?这很大程度上取决于国家对少数族群的态度,更进一步说,取决于国家对待族群差异性(ethnic differences)的态度。态度寓于治理策略之中,通过策略体现出来。约翰·麦克格里(John McGarry)和布伦丹·奥利瑞(Brendan O’Leary)将国家管控族群冲突的策略分成“消除差异”(eliminate differences)和“管理差异”(manage differences)两大类。前者包括种族灭绝、强迫大规模人口转移、分割或分离(自决)、整合或同化;后者包括霸权控制(hegemonic control,指某些族群通过主导国家机器使其他族群服从族际不平等秩序)、仲裁(第三方干预)、地方化或联邦化、协和主义或权力分享。这两大类共八种策略呈现出从消极到积极的谱系分布:越靠后的策略,对差异性的态度就越是积极。这刚好符合我们建构类型学的需要。

    但是,着眼于本文的类型学建构,上述分类中的政治策略太多,而指向文化差异的策略太少。对于霸权控制、地方化或联邦化、协和主义或权力分享这几种政治策略,“国家族群化”维度就已经可以体现了。文化才是族群性(ethnicity)或者族群差异性的核心内容。参见米尔顿·戈登和马俊毅的研究,按照由消极到积极的次序,可以将国家对待文化差异的取向分为五类。一是同化,意指居于强势地位的族群文化对其他文化因素进行排除[A+B=A];二是融合(fusion),即不同族群文化消化、融合为一种新文化[A+B=C],耳熟能详的美国“熔炉”式民族政策就属于这一类;三是整合(integration)或“多元一体主义”,即各族群文化在保持柔和边界的同时,交融汇聚产生出文化共同性[A+B=C(a,b)];四是文化多元主义(cultural pluralism),即鼓励各个亚社会承担对公共生活的责任,同时在相当程度上保持各个亚社会的相对分离,从而保证族群文化传统和族群存在的延续 [A, B, C];五是多元文化主义(multi-culturalism),强调文化之间基于界限的相互尊重,用法律和制度保障不同文化的主体性、独立性 [A | B | C]。根据这些理论,我们可以大致列出一个关于国家对待差异性的态度谱系(见图2)。

    综上,可以将国家民族建设路径分解为国家民族认同建设基础(维度Ⅰ)、国家的族群化程度(维度Ⅱ)、国家对差异性的态度(维度Ⅲ)。这三个维度不仅是对已有研究的经验性归纳,更是对国家民族建设内在逻辑的演绎,分别指向国家民族建设需要处理的三个基本关系。维度Ⅰ指向国家民族共同体(nation)与其成员的关系,维度Ⅱ指向国家(state)与共同体成员的关系,维度Ⅲ指向共同体成员之间的关系特别是族际关系。上述“成员”既包含族裔性群体,也包含公民个体。三个维度体现了国家认识、处理、塑造这三个关系的基本导向,构成了国家民族建设路径的完整结构。

    三、框架建构:国家民族建设路径的三角坐标

    国家民族建设路径三维度的意涵既已阐明,进一步的问题是,这三者之间的关系如何?最合乎形式逻辑的做法是建立一个空间直角坐标系,但这对于上文提出的三个维度并不适用。因为这三个维度并非正交(完全不相关)的,而是存在一种特殊的相关性。让我们用2*2矩阵和布尔代数的形式考察维度Ⅱ和维度Ⅲ的关系(见表2)。

    将维度化约为0-1的定类变量,可以得到四种组合。这四种组合所对应的国家民族建设路径在理论上都是自洽的,在现实中也都有代表性的国别案例。第一种组合是低族群化的、消极对待差异性的国家,例如法国。法国不进行任何形式的族群身份识别,在单一制下实施非常有限的族群地方自治(对科西嘉和布列塔尼),其再分配性质的社会团结政策不以族群为边界,在历史上压制除法语之外的其他语言。这是典型的“公民同化”模式。第二种组合是低族群化、积极对待差异性的国家,例如瑞士。瑞士尊重多元文化,设立四种官方语言;但其联邦制和财政均衡政策都并非基于族群或语言分区。第三种组合是高族群化、对差异性消极的国家,例如印度。印度的许多邦是基于族群和语言划分的,“保留制度”(Reservation System)为各个“表列部落”(Schedule Tribes)提供了立法机构、政府部门和公共机构、公立学校的配额。然而,印度的高族群化程度并没有导向对差异性的包容,依靠印度教民族主义塑造国家民族认同的代价是穆斯林群体日益被排斥和边缘化。第四种组合是高族群化的、积极对待差异性的国家,例如苏联,其标志是“推广使用民族语言,创建民族知识分子和政治精英群体,并正式地使各地传统族群以国家形态实现组织化”。但是,本文所提出的几个维度实际上并非0-1的定类变量,而是定序或定距变量。当我们在维度Ⅱ和维度Ⅲ上分别取极端值(以星号标注,见图3),代入上述2*2矩阵,会发现四种组合中有三种都无法成立(见表3)。

    为什么是这样?第一,去族群化的国家肯定不会对差异性采取特别积极的态度,我们无法想象一个国家完全不按照族群分配任何权力和资源(甚至连族群身份都不识别),却采取各种措施固化、强化族群之间的文化差异。第二,去族群化的国家也许会通过限制差异性来巩固共同的公民身份、阶级成员身份,但这些身份中蕴含的整合力量也让国家没有必要采取消除差异性的极端措施。第三,在族群化程度极高的国家,分享国家权力的各族群不可能容许对差异性的消除。在表3中唯一可能存在的组合是“族群化程度极高+对差异性特别积极”,这两者会形成相互促进的正反馈:差异性的强化带来族群意识的强化,族群意识的政治表达加深国家的族群化,被族群因素“绑架”的国家又很难改变强化差异性的政策取向。

    倘若用图形表示维度Ⅱ和维度Ⅲ的上述关系,三角形是一个合适的选择。如图4所示,我们以三角形的底边和右边分别表示这两个维度,从三角形中任意取点N,表示特定国家的国家民族建设路径。由该点向这两条边(BC和AC)作垂线,所得垂点(E和F)即为该国国家民族建设路径在此维度上的状况。由图易见,使BE和AF同时为小值的点(如N’)只能在三角形外取到,这就意味着表3中的(0*,0*)不存在。同理,使BE和CF同时为小值,CE和AF同时为小值的点也只存在于三角形外,对应表3中的(0*,1*)和(1*,0*)不存在。但三角形内存在点N2使CE和CF同时为小值,对应表3中的(1*,1*)存在。

    国家民族认同建设基础(维度Ⅰ)与维度Ⅱ、Ⅲ之间的关系也是类似的。先看族裔性认同这一端。对特定族裔身份和文化的推崇和依赖,往往与对其他族群的同化关联在一起,与对差异性的消极态度关联在一起。我们无法想象一个国家一面极力凸显某个族群的历史文化优越性,一面极力保护、弘扬其他各个族群的文化。同时,对于权力和资源分配,这样的国家既不会完全去族群化,也不可能高度族群化。因为在这两个极端下,主导族群的优越地位都无法体现出来。

    再看非族裔性认同一端。将国家民族认同建立在公民身份、阶级成员身份基础上的国家,对差异性的态度不容易走极端。一方面,强化差异性的民族政策取向与塑造国民的共同身份本身就是矛盾的。另一方面,无论是自由主义基于公民个体的平等原则,还是社会主义基于阶级集体的团结理念,都对国家起着一定的约束作用,使其不致对差异性采取极端的消除策略。在国家族群化程度的两端之间,非族裔性认同显然与去族群化国家有着密切的亲缘关系,而与极高族群化国家相远离。基于上述分析,国家民族建设路径三维度之间的关系,完全可以在平面上用一个三角形来表示,无须诉诸空间坐标系。图5展示了这一平面三角坐标的形态。

    四、类型比较:四种典型的国家民族建设路径

    依托图5所示的三角坐标,我们可以直观地区分出几种典型的国家民族建设路径:一致性路径、超越性路径、包容性路径与共同性路径(见表4)。其中,共同性路径需要三个维度共同定义——要在三个维度上都落在中间位置附近。一致性路径、超越性路径、包容性路径则主要由两个维度所定义,在另一维度上则可能处于除了极端区间之外的任意位置。

    (一)一致性路径

    顶角区域是国家民族建设的一致性路径(conformity)。“一致性”一词,援引自美国社会学家米尔顿·戈登(Milton Gordon)对美国社会族群同化问题的分析。戈登把美国历史上族群互动的第一个阶段称为“盎格鲁-萨克逊一致性”(Anglo-Saxon conformity),即以英伦三岛“盎格鲁-萨克逊文化”为基础的主流白人群体对其他少数群体实施的同化过程。一致性路径的核心特征,就是存在一个居于主导地位(dominant status),对其他族群实施压制的族群或族群集团,可简称为主导族群。例如,20世纪中叶前的美国白人新教徒、以色列的犹太人、当前印度具有印度教传统的诸族群、苏联解体后哈萨克斯坦的哈萨克人……在一致性路径之下,国家民族一词既可以指国民共同体,也可以指这一主导族群/族群集团本身——它们是真正拥有这个国家的民族。居于主导地位的族群未必需要占据人口多数,但必须控制国家机器。例如,在曾经的卢旺达,占14%人口的图西族依靠比利时殖民者的支持来压制占人口85%的胡图族。

    一致性路径意味着主导族群的统治,也就是伊夫塔切尔意义上的族群统治。主导族群坚信自身相对于其他群体的优越性甚至“神圣性”,进而通过控制国家机器,特别是意识形态国家机器,以强制或诱致的方式促使其他族群与之同化。对于难以同化的族群,则实施霸权控制,只允许其获得部分利益、权利、自由、机会和公共产品,使其被锁定在劣势的、边缘化的地位。倘若主导族群追求极致纯粹的“一族一国”,特别是当主导族群认为某个族群在国内的存在就是对自身安全的威胁、对自身成功的阻碍,则会采取更消极的驱逐行动,甚至进行族群清洗。这就是一致性路径的极端状态,或可称之为“一元状态”。安东尼·史密斯指出,当公民的或者族裔的要素中一方逐渐占据了优势,国家的团结和权力就会被削弱,就可能导致公民身份与族裔的冲突。在一元状态下,公民身份或国民身份完全被族裔身份所吞噬,主导族群沿着族群边界对人口实施切割,以此实现自身与国家的完全同一。

    在近现代世界各国国家民族建设的历史上,一致性路径曾长期处于主流地位。其主要原因有三。一是现代化的不平衡性。那些现代化的先发族群,以及在殖民地、半殖民地受到先发族群扶植、利用的族群,很自然地将自身的“发达”归因于民族性的“先进”,进而心安理得地凌驾于其他“落后”族群之上。二是手段的直接性。相较于建设具有现代性的国民身份,族裔身份是可以拿来直接用的“方便法门”;相较于包容、整合差异性的复杂艺术,限制、消除差异性的操作难度要低得多。三是自我再生产的属性。“德国人越是竭力把他们的帝国德意志化,波兰人、丹麦人和阿尔萨斯人这些臣服民族就越是试图保持他们的民族个性。俄罗斯人越是试图把他们的领土俄罗斯化,臣服的民族——波兰人、芬兰人、爱沙尼亚人、拉脱维亚人、立陶宛人,等等——就越是努力争取民族的解放”。同化反而促进了分化,民族主义帝国激起民族独立运动的浪潮,追求“一族一国”的努力生产出更多的“一族一国”——这就是欧洲民族国家体系的形成机制,可称之为“同化-分离”循环。

    20世纪前期的土耳其是国家民族建设一致性路径和一元形态的典型案例。在奥斯曼土耳其帝国瓦解的过程中,生存危机使得土耳其人的民族意识迅速觉醒。土耳其当局通过在公共领域禁止除土耳其语外的其他语言,重新编写历史教科书,推行民族服饰等措施实施对国民的“土耳其化”,迅速夯实了土耳其国家民族认同的基础。此外,土耳其还以人口交换、驱逐、屠杀等方式对各种异质族群进行了清洗,逐渐使国内的族群宗教结构“纯化”。有研究表明,土耳其1915—1916年对亚美尼亚人的驱逐导致了百万人死亡,强制同化招致激烈反抗,催生了库尔德工人党的多次武装叛乱。这种走向极端的一元形态在纳粹(民族社会主义)德国那里达到了极致。二战结束后,战争仇恨又在欧洲掀起了一轮以德裔为主要对象的族群驱逐浪潮,可以看作是一致性路径走向极端后的反噬。

    二战以后,伴随着对这些灾难的深刻反思,保护少数人权利日益成为国际社会的主流共识,国民权利也得到了越来越多的伸张。得益于上述趋势,一致性路径过度畸变的风险明显下降,但并未完全退出历史舞台,特别值得关注的是宗教民族主义。除了已经成为国际热点的宗教激进主义之外,印度教民族主义也不容忽视。自2014年莫迪当选印度总理至今,印度教民族主义空前崛起。2019年8月,印度人民党领导的中央政府通过总统令和议会决议,宣布废除宪法第370条,取消查谟和克什米尔邦的自治地位,将其重组为中央直辖区。这被视为印度教民族主义对穆斯林群体权利的侵损,因为该邦是印度唯一一个穆斯林占多数的邦。印度的故事提醒我们警惕国家民族建设由其他路径向一致性路径的倒退。

    (二)超越性路径

    三角形的左底角区域对应国家民族建设的超越性路径。超越性(transcedence)一词来源于哲学和神学,其本义是在经验之上的存在或相对而言的更高阶的存在,而且这两个位阶是断裂的、不连贯的。这一词义恰当地反映了其所指称的国家民族建设路径。超越性路径的核心要义是平等,基本原则是以“民”超越“族”,也就是普遍的、现代的人民、国民、公民等身份来超越分殊的、传统的族群文化身份。根据意识形态背景的不同,超越性路径又可分为左翼的社会主义形态和右翼的自由主义形态。左翼超越性路径用纵向划分的阶级来贯通横向划分的族群,以“人们心目中的阶级弟兄情谊、革命同志情谊”超越民族身份认同。叶江认为,“民族问题的实质是阶级问题”的论断虽然导致了20世纪50年代后期至70年代后期我国处理民族问题上的阶级斗争扩大化,但从社会认同的视角来看,这一论断也曾促进我国56个民族建构超越自身民族认同之上的阶级认同,加强了各民族之间的相互认同并从而增强了国家认同。左翼超越性路径注重改造族群内部不平等的政治经济关系,缩小族群间经济社会发展差距,强调实质平等。这种实质平等取向决定了社会主义国家的族群化程度一般不会太低,对差异性的态度一般也偏积极。在本文所建设的三角坐标中,超越性路径的左翼形态往往处于下中部附近,与包容性路径接近。右翼超越性路径为个体赋予平等的政治法律权利,在此基础上强化个体对国家政治制度和政治文化的认同,从而实现对族裔身份的超越。这种路径源起于法国大革命所开创的“民族-民主”政治架构,其典型论述来自弗朗西斯·福山(Francis Fukuyama)主张的美国式“信条身份”(creed identity),“美国人可以为这种非常实质的身份骄傲:它基于对宪政主义原则、法治、民主责任制以及‘人人生而平等’的信念”。相对于左翼超越性路径,右翼超越性路径更倾向于形式平等而不是实质平等,更倾向于保护个体权利而不是群体权利,因此其族群化程度往往较低。右翼超越性路径的差异观既可能是消极的也可能是积极的,但不可能特别积极。上文对法国和瑞士的分析说明了这一点。

    超越性路径既有明显的进步性也有明显的局限性。按照吴孝刚的分析,右翼超越性路径不能有效保护少数民族的文化,不能有效阻止少数民族在政治经济上的边缘化,也不能有效防止民族冲突。这是其本质决定的:“通过将人抽象为无种族、民族、宗教、阶级甚至性别差别的‘无性状’的一律平等的个体,有力地纠正了历史上公然以特权和等级为特征的不公正现象……但是这一无视个体处境(背景)差异和阶级差别的权利正义观,遭到自由主义内部和马克思主义的挑战。”耶尔·塔米尔(Yael Tamir)认为:“公民版本的民族主义提供了一个过于抽象和法条主义的模式。虽然宪政、普遍权利和平等成员资格是政治行动的宝贵准则,但它们只涵盖了人们生活的有限范围。更重要的是,它们为社会和政治合作提供的基础过于薄弱。”基础薄弱意味着经不起危机的冲击。当国家面临的内外部竞争加剧、经济安全水平下降、收入不平等扩大,多数族群(特别是其中的弱势成员)往往就不再宽容差异性,拒绝分享权力和资源,使右翼超越性路径向左顶点偏上位置移动,甚至退回到一致性导向,这就是近年来西方“威权民粹主义政党”和美国福音民族主义兴起的机制。少数族群则更容易走向地方民族主义甚至分离主义,抗议“公民同化”,迫使国家分享权力、包容差异,这就是20世纪60年代发生在法国科西嘉、阿尔萨斯、布列塔尼和奥克语地区的故事。

    左翼超越性路径由于注重经济社会平等,其“基础”相较于右翼更加厚实,局限性较少,但也与右翼超越性路径一样面临着认同困境和极端化风险。超越性路径容易制造出文化认同与政治认同对峙分立,族群认同与国家认同割裂分层的不稳定结构。一体化的阶级认同、政体认同就像装满土豆的网兜,如果内里的族群、宗教、地域认同(土豆)太过散碎或者彼此冲撞,那网兜要么会漏要么会破。倘若超越性路径过度,过于依赖或高估“网兜”的作用,把民族问题视为公民权问题或阶级问题的表象,忽视或者排斥族群因素在国家制度和国家治理中的表达,也会恶化族际关系,为国家民族建设埋下隐患。1949年后的南斯拉夫就是一个典型的例子:“随着南共探索自治社会主义的进程在理论上对南斯拉夫社会发展阶段的超前判断,也使对民族问题的解决程度作出了盲目乐观的判断……民族院虽然保留了70名代表,但由于生产者院中包括了各民族的代表,所以民族院的职能和作用也就大为削弱。”民族代表不足,一定程度上使克罗地亚、斯洛文尼亚和塞尔维亚这几个发达地区的经济利益受到损害,导致地方民族主义抬头。

    (三)包容性路径

    三角形的右底角区域对应国家民族建设的包容性路径。统治史上有一些帝国以包容多族群、多宗教而著称,例如,阿契美尼德帝国、奉基督教为国教前的罗马帝国,实施米勒特(millet)自治的奥斯曼帝国等。但帝国的包容性与现代国家民族建设的包容性路径有根本区别:前者是不平等的,而后者至少具有形式上的族群平等。承认国内各族平等的政治法律地位,在此基础上赋予各族集体性的政治、经济、文化、社会等各方面权利,特别是对少数族群或弱势族群进行优惠和扶持,以“交换”各族对国家的认同和忠诚,是国家民族建设包容性路径的核心逻辑。

    回顾近代以来的国家民族建设历史,包容性路径最早出现在欧洲传统帝国衰落解体的进程中,反映了马克思主义者为继承和改造帝国结构,跳出“同化-分离”循环所作出的努力。这又分为两个方案:一是奥地利社会民主党提出的“民族文化自治”方案,二是以列宁、斯大林为代表的俄国布尔什维克党人提出的“民族领土自治”方案。前者没有在奥匈帝国付诸实践,而后者用族群民族化、自治领土化、干部和精英本地化、去俄罗斯化换来了各民族的政治忠诚,走上了一条族群化(民族化)程度极高、对差异性特别积极、倾向于去族裔性认同(无产阶级利益)的极端包容性路径。

    二战以后,伴随着人类对民族主义带来灾难的深刻反思、战后国际秩序的建立、非殖民化运动中一批新兴多民族国家的诞生,增加包容性成为世界各国国家民族建设路径的主流。其中有三条主要脉络。一是苏联民族政策模式向一些国家扩散,例如,南斯拉夫、埃塞俄比亚,其特点是族群化与差异性并重。二是由自由主义到社群主义再到多元文化主义的脉络,典型国家如加拿大、澳大利亚,其着力点是差异性,同时认为差异性需要族群化的支撑。三是基于补偿正义理念的各种平权行动(affirmative action)和基于协和民主(consociational democracy)理念的各种族群化政治制度安排。其特点都是从族群化维度切入,但前者注重特定群体在经济社会领域的机会和利益(群体性优惠政策),典型案例是印度的“保留制度”;后者强调各族群精英之间的政治权力分享与平衡,典型案例是比利时在20世纪70年代后开始实施的族群联邦制。

    包容性路径的正当性是显而易见的,其有效性却有待考察,可围绕上述三条脉络来分别讨论。第一,布尔什维克的极端民族化方案,一方面使苏维埃政权在地缘政治环境严峻和民族意识高涨的形势下,基本继承和巩固了沙俄的原有疆域;另一方面也为苏联解体埋下了伏笔,并在后苏联地区导致一系列负面政治后果。第二,多元文化主义为少数人权利保护提供了理念论证和政策框架,一定程度上纠治了西方国家的殖民主义和种族主义遗毒。但若激进化则会“以保持文化元真性、宗教正统或族群纯洁的名义而限制个人自由”,也容易造成“与主流文化相隔离,各自运行的多个平行世界”,阻碍相对落后族群的发展。例如,在加拿大的多元文化主义政策下,土著民族保留地的发展长期滞后,治理效能低下。第三,从族群化维度切入的包容性路径有助于改变少数族群在政治经济上的边缘化处境,在一定时期内缓和族际关系;但若缺少国家能力、制度、社会环境等因素的支撑,或国家在各族群的权利诉求面前不断妥协让步,反而容易恶化族际关系、损害公共利益。2023年5月印度东北部曼尼普尔邦发生暴力冲突,其直接原因就是梅泰族成功争取到表列部落身份,引发库基族强烈不满。这反映了国家无力约束族群对优惠政策的竞逐,无法摆脱族群化路径依赖的无奈情形。

    总的来说,包容性路径在特定社会历史条件下有助于各族团结和维系政治共同体,矫治一致性路径与超越性路径的弊病;但倘若矫枉过正,超出一定范围、程度和阶段,甚至极端化,则会产生显著的副作用。吴孝刚将西方的民族政治理论划分为个体本位、群体本位、整体本位三种类型,有助于我们理解这些副作用。作为典型的“群体本位”路径,包容性过度和极端化会损害个体,主要体现为对群内个体自由的压制和对群外个体的逆向歧视;会分化群体,体现为群体间横向的社会文化区隔和纵向的政治经济分层——例如十月革命后苏俄民族“本土化”政策导致对非本土民族(包括俄罗斯人)利益的忽视和损害;会解构整体,主要体现为民族自我意识的强化、民族主义情绪和分离主义运动。如何在发挥包容性路径优势的同时减少其副作用,考验着政治家的智慧。

    (四)共同性路径

    三角形中心区域对应国家民族建设的共同性路径。共同性路径的典型案例是中国……

    五、总结与展望

    国家民族建设是民族政治分析的重大理论和现实问题。国家民族建设的成效主要受到国家民族建设禀赋、能力和路径三个层面因素的影响。其中,国家民族建设路径的作用至关重要。无论是深刻理解国内外民族工作的经验和教训,还是讲清楚中国特色解决民族问题正确道路的优越性,都需要对国家民族建设路径进行系统的比较研究。着眼于此,本文在现有理论的基础上,提炼出国家民族认同建设的基础、国家(state)的族群化程度、国家对差异性的态度这三个维度,以此构建了国家民族建设路径的类型学框架。这一类型学框架呈现为三角坐标,区分出一致性、超越性、包容性和共同性这四种典型的国家民族建设路径。四种路径之间既有类型学逻辑上的并列关系,也有民族政治历史演化的递进关系。比较分析表明,国家民族建设路径“所得即所失,有偏即有弊”。一致性路径、超越性路径、包容性路径各自的优势与缺陷是一体两面的,倘若走向极端则更容易导致国家民族建设的挫败。相较之下,在三个维度上均靠近中间位置的共同性路径更加平衡、完备,能较好避免国家民族建设极端化带来的负面后果。

    ……

    本文转自《民族研究》2025年第4期

  • 袁广阔:考古与文献双重视域下的夏代文字

    一、前言

    20世纪90年代以来,考古工作者在偃师二里头遗址发现了纵横交错的主干道路网络、宫城和多进院落的宫室建筑群、官营作坊区等重要遗迹1。2024年12月26日,国家文物局“考古中国”发布夏商时期考古新发现与研究新进展,在二里头遗址的北部、洛河北岸的古城村发现了二里头时期的壕沟和城墙。它们与二里头遗址的主干道路、墙垣、建筑基址等遗存时代、方向一致,可能是二里头都邑外围的壕沟和城墙2。规模宏大的都邑,更加有力地证明了当时国家已经产生,正如邹衡先生所言,偃师二里头遗址应该就是夏都斟鄩所在3。考古发现与研究表明,文献记载中的夏王朝是真实存在的。

    当前,探索夏文字基于两个重要条件,即早商文字和二里头文化文字材料的新发现。早商文字方面,郑州商城(亳都)和郑州小双桥(隞都)都有新进展。郑州商城位于郑州市区,总面积约1 300万平方米,由宫城、内城和外郭城组成,是商代开国之君汤的亳都所在地。目前发现的文字按照载体可分作四类:铸于青铜器上的金文、刻于牛骨上的骨卜辞(“甲骨文”)、刻划或书写在陶器上的陶文以及刻划在石头上的文字等。《郑州二里冈》发掘报告释读出其牛肋骨上的11个字,“乙丑贞:从受……七月又モ土羊”4]38。二里岗甲骨文的字形结构与殷墟甲骨文相似,两者都表现出明显的象形特征,两地均出现“乙”“丑”“贞”等字,且形态相近。 郑州商城这片“甲骨文”的文字已经比较成熟,为商代后期的甲骨文找到了源头。

    郑州小双桥遗址位于郑州市西北郊石佛乡小双桥村与于庄村之间的台地上,遗址总面积约600万平方米,是仲丁所迁的隞都5。小双桥的文字主要出土于宫殿建筑附近祭祀坑内,目前发现的文字有朱书陶文和刻画陶文两类。小双桥遗址出土的朱书文字保存完好,字迹较清晰。朱书陶文多书写于陶缸或大口尊上,依据目前发现的文字内容有数目字类、象形文字类等。朱书文字中象形文字占有很大比例,如帚、匕、旬、天、东、父(尹)等。曹建敦还考证出一个甲骨文中不见的“吴”字6。朱书文字多为祭祀短语类文字,因陶器破碎,保留的文字多为片段,但大多可以与甲骨金文比较印证和释读。小双桥朱书文字中的象形文字与殷墟金文和玉石器上的朱书文字在字形特征上高度一致。例如,“帚”字在小双桥朱书文字中描绘扫帚的形状与殷墟金文相似。

    小双桥陶器上的文字数量较大,类别丰富,文字构形虽然古朴,但书写得刚劲有力。正如古文字学会会长黄德宽所说:“小双桥的文字线条简练匀称,结体自然,行笔流畅,考虑到是用软笔书写,可以推断书写者已相当纯熟地掌握了书写技巧,表明当时文字发展和书写的整体水平较高,早已脱离原始状态。”7]19小双桥遗址发现的朱书陶文,从字形、笔画、结构及表现手法分析,与甲骨文、金文属于同一体系的古代文字特别是族徽文字承袭关系明显。

    郑州商城、小双桥早商都城遗址新的文字材料不断发现,表明早商已进入成熟文字时代8。因此,夏鼐指出:“二里岗文化已有文字制度。”9商前期文字填补了中国文字历史上的一段空白期,为探究夏代文字奠定了坚实基础。

    早在20世纪50年代,范文澜就说:“按照殷墟文字已经达到的程度,上推夏朝已有原始的文字。”10]31近年来出版的《偃师二里头——1959年—1978年考古发掘报告》11]202《二里头:1999—2006》12发表了大量二里头文化的陶器符号,为研究夏代文字提供了重要的考古学依据,很多学者将其视为文字。邹衡指出:“这些陶文同新石器时代仰韶文化及其以后陶器上常见的刻划符号是不相同的,现在虽然尚未确考为何字,但从其结构来看,同甲骨文已经非常接近,其为当时的文字应该是没有多大问题的。”3宋镇豪说:“偃师二里头夏都遗址,出土刻有“耳”“目”“鱼”等陶文及40 余个陶器刻符,有的结构比较复杂,已接近殷墟甲骨文。”13曹定云全面研究了二里头文化陶文,认为:“如果二里头文化一至四期均是夏文化,那这13种陶文均应是夏代文字。”14在商代之前,二里头文字已经历了一个发展演变过程,鉴于此,笔者拟结合考古实物资料与传世文献的研究成果初步探讨夏代文字,不当之处敬请方家指正。

    二、陶符文脉:考古发现的夏代文字线索

    考古类型学研究表明,晚商指代器物的部分象形文字的字形,与二里头时代此类器物的字形特征更加近似,说明指代器物的对应文字,当创造于夏代。正如苏秉琦指出:“象形字的创造者只能是模仿他们亲眼看到、生活中实际使用的器物形态。因此,甲骨文实物虽出自晚期商代人之手,它们却为我们留下中国文字初创时期的物证。”15]89考古发现二里头文化陶器上的符号文字与当时的礼制和社会管理制度关系密切。

    (一)书礼同轨:文字与夏代礼制

    1.礼制与文字

    二里头遗址出土了规模宏大的建筑基址、大中型墓葬和配套成组礼(乐)器。礼器方面,二里头文化的铜礼器包括铜鼎、爵、斝、盉等;陶礼器有爵、盉、觚、鬶、尊、豆、簋、贯耳壶等;玉礼器种类较多,有璋、钺、戚、圭、戈等。乐器方面,主要有漆鼓、陶鼓、石磬、铜铃、陶埙等。其中,漆鼓呈束腰长筒状,石磬磬体略呈折曲状,铜铃多与镶嵌绿松石的铜牌共存于大型墓中。另外,祭祀方面,二里头遗址宫殿区北部和西北部一带(Ⅵ、Ⅸ区南部)有专门用来祭祀的活动场所,遗迹有高于地表的圆形建筑(坛)和低于地面的长方形建筑。该区域发现有完整的狗、猪、羊等动物骨骼的祭祀坑;在这些遗迹附近发现较多卜骨,其种类有牛、羊、猪、鹿等动物的肩胛骨。

    礼器和乐器的发达昭示着夏代已经进入礼制文明时代。文献记载祼礼是夏代的重要礼仪。《礼记·明堂位》:“灌尊:夏后氏以鸡夷,殷以斝,周以黄目。”邹衡认为,鸡彝这种灌尊,就是夏文化的封口盉,也是龙山文化中常见的陶鬶16]149-157。根据考古发现,二里头遗址已出现祼礼及相关礼器如“鸡彝”,同时墓葬中出土的漆觚也证实了祼礼仪式的存在17。这些考古证据表明,作为维系社会秩序的重要行为规范,礼制在中国早期文明社会中发挥着关键作用,构成了当时社会运行的主要支柱。而当时的礼制活动,多与巫觋或“伶官”这一特殊群体的礼仪实践相关;杜金鹏推测二里头文化有一特殊身份的群体如巫师等主导宗庙管理和祭祖活动18

    巫师不仅是礼制活动的主持者和管理者,也是早期器物字的造作和书写者。二里头遗址牛、羊、猪、鹿各类卜骨以及众多礼器的发现,说明当时一定规模的巫师集团已经出现。一些巫师在不断使用器物的职业活动中,开始结合礼仪需求,依照礼器的形状创制“器物字”。这样,玉器中的璋、戚,青铜器或陶礼器中的爵、觚、盉、尊、豆、壶等“器物字”率先出现19。这些象形的“器物字”最初与祭祀、占卜关系密切,共同构成了中国古代社会文化的重要载体。《礼记·礼器》载“三代之礼一也,民共由之,或素或青,夏造殷因”。因此,夏礼是我国古代礼制的开端,也是礼制仪轨渐趋完备和文字系统出现的重要阶段。

    2.礼制文字实例

    (1)“龙”字。龙是夏人的图腾,与夏关系最为密切20。二里头遗址发现了许多龙形遗物,尤以镶嵌于漆木器上的绿松石龙形器和镶嵌龙纹铜牌饰最为突出,据统计目前共有16件出土,如圪垱头M4出土1件兽面纹绿松石铜牌饰,呈椭圆形,两侧各有二穿孔纽;凸面由绿松石片粘嵌排列成兽面纹。这些绿松石铜牌饰制作精良、纹饰精美,均随葬于大中型墓葬中,杜金鹏、王青、李学勤等将其称为“龙纹”21。由此可见,随葬有龙纹遗物的墓主生前应属地位较高的统治阶层。

    绿松石龙形器和镶嵌龙纹铜牌饰是上层阶级人员在重要活动如宗庙祭祖等使用的重要礼器。二里头遗址曾出土一块陶片(采:26),其上刻划的“ 158z1.jpg ”与铜牌饰上的龙形象极为相似11。这是二里头遗址“龙纹”铜牌简化后的图案,也可以说就是“龙”字。

    (2)“璋”字。牙璋是二里头文化最典型的礼器,只出土在大型墓葬之中,是身份地位的象征。如二里头ⅢKM6墓底中部有大面积的朱砂层,出土铜爵、陶盉各1件,中部有玉璋1件,长条形,身、内之间有两道锯齿形阑,两阑之间有锯齿形饰。牙璋是当时影响最为广泛的礼器,对周边地区文化影响深远。

    二里头遗址虽然没有发现“牙璋”的象形字,但在安阳殷墟青铜器铭文上找到了夏代的“璋”字。殷墟铁三路M89青铜器觚的圈足内铭文“璋”字,歧首,弧刃、扉齿较长,字形特征与二里头文化牙璋一致22。二里头文化流行随葬牙璋,但商代早期墓葬和殷墟时期已完全不见踪迹。因此,殷墟铭文中的“璋”字,显然是夏代创造并传承下来的。

    (3)“爵”字。二里头的铜爵形体有的较低矮,流尾间距较短,束腰平底,三足较短,微向内敛;有的器体较高,流尾间距较长,束腰平底,下腹突出,下接三足,足外撇,尖尾,流口间一般无立柱。发掘者认为:“二里头文化墓葬发现的青铜酒礼器中的核心之器是爵,二里头遗址所发现的未遭破坏的铜器墓,如果只出一件铜容器必定为爵,若有二件或更多,其中必有爵。”23二里头遗址没有发现“爵”的象形字。但殷墟甲骨文中的“爵”字所表现的平底的特征,与殷墟青铜爵器形底部向下突出为卵形底的形态差别巨大,这充分说明,甲骨文“爵”字不可能取象于晚商时期的铜爵。此外,晚商金文中的爵字,不见柱,流细长,有尾,深腹,高实足。这些特点均为二里头文化早期陶爵的形制特征。因此,有人认为甲骨文中深腹长流的“爵”字,字形上具有二里头文化铜爵的特点,可能在二里头时期就已经创制出来24

    (4)“酉”字。二里头遗址没有发现“酉”的象形字,但殷墟甲骨文中却有“酉”字,其取象来源应是二里头文化的陶大口尊,因为其字形特征与二里头的大口尊贴合度最高。二里头文化的小口高领尊多见于二期,兴盛于二里头三期,商代早中期后都变成口大于肩,晚商时期口为喇叭形,无肩,形体变长,只有二里头二、三期时的形象特征符合金文中的“酉”字形。因此,有学者指出:“在殷墟甲骨文中,酒字写作酉,一望即知是酒具大口尊的象形字。可见二里头文化中非常多见的陶大口尊,应该是盛酒之器。”24岳洪彬和杜金鹏不仅认为酉字取象于大口尊,同时也认为大口尊是用来酿酒或者贮酒的器物:“此类器一般形体较大,高四五十厘米者很常见,做工精致,结实牢固,可作长期使用。商代甲骨文和金文中的酒字字形,均与大口尊相似。甲骨文和金文多为象形字,其酒字最早可能就是取大口尊之象形,这说明大口尊这类器物与酒应有密切关系,可能是酿酒或贮酒之器。”25]72-73另外,还有学者认为铭文及甲骨文从“酉”的字,如奠、酒、尊、歙、福、富等,字形上都与二里头大口尊的器形细节接近24

    除了以上的器物象形字之外,金文中的“觚”字为桶形,形制与二里头文化陶觚形体特征接近;晚商铭文中的“豆”也与二里头时期喇叭状高柄豆形体特征接近19。总之,通过与器物存续历史年代所具有的外形特征对比,可以发现,晚商时期部分指代器物象形文字的字形,与二里头时代此类器物的形态更加接近,许多礼器直接来源于其形态的象形描绘。这充分说明,指代此器物的对应文字应创造于夏代,成熟于早商,并一脉传承至晚商。

    (二)符以志群:象形类字符与人群标志

    殷墟甲骨文中的“工”“百工”表明,当时手工业门类齐全,铸铜、制玉等方面技术先进,生产的组织、管理及产品流通等环节有条不紊;二里头都邑的社会生产、组织与仪式活动等与殷墟一致,都需要有序、高效的社会组织协调管理。二里头都邑以“井”字形道路网络划分成“九宫格”,宫殿区和作坊区外侧都发现有夯土围墙。二里头遗址围垣作坊区内的手工业生产呈现出四大显著特征:首先,生产种类日益丰富,以铸铜作坊为例,早期仅生产小型铜质工具,后期逐步拓展至兵器及铜质容器等多种器类。其次,技术体系高度成熟,尤其在铜容器铸造领域取得突破性进展,其造型之精美印证了冶金技术的创新发展。再次,生产组织具备精细化管理特点,无论是铜器还是绿松石器制作,均需遵循多工序的复杂流程,体现出严密的分工体系。最后,空间布局呈现专业化特征,围垣作坊区的设立不仅实现了不同质地产品的分区作业,更通过集中管理模式显著提升了生产效率与专业化水平26]107。手工业生产专业化的程度和形式被认为是衡量社会复杂化程度或文明化进程的重要指标。二里头各类围垣作坊的独立存在,表明该时期的社会分工已经细化,铜器、绿松石、制骨等加工生产已经超越了以家庭为基本生产单位的生产方式,转变成专业化的作坊式生产,国家已经拥有相当完备的管理系统和高效的管理阶层。 

    高效的管理、协调需要通达的文字媒介进行交流、传播。因此,为了区分不同族群以及传播信息、协调管理,族徽便应运而生。二里头文化的族徽可分为与手工业生产作坊有关的工匠族徽和与氏族标志有关的族徽两种。这些族徽常刻划于陶器之上,大多与手工业作坊有关,如二里头文化出土的尊、罐、平底盆、镞、箙等上的文字符号。

    (1)镞。多刻划于大口尊领部内壁。二里头VH52:4作“ 160z1.jpg ”形,为一矢的象形字,是一个直观呈现

    箭矢的造型。该符号与遗址出土的三角形骨、石、蚌及青铜镞实物高度契合,反映出当时社会对箭镞形制的共识。

    (2)车。洛阳皂角树遗址陶盆上的刻字,作“image.png”形,由规整双轮、横贯车轴及椭圆车厢构成完整车舆形态。值得注意的是,荥阳西史村商代遗址陶文“车”字造型与之完全对应,印证该符号的谱系传承。文献佐证方面,《左传》记载夏代已设“车正”官职专司造车,陶符的发现为这一职官制度提供了实物参照。

     (3)尊(酉)。二里头2005VT114④:1大口尊的肩部,刻划图案,作“image.png”形。与尊类器形比对,该字字形与小口尊形态相似,准确再现了二里头文化早期小口尊的剖面特征。这种酒礼器的符号化表现,暗示其在祭祀或礼仪活动中的重要地位。

    (4)罐。登封南洼遗址2004H224:5刻划图案作“ 160z4.jpg”形,大口,鼓腹,平底。以简练线条勾勒出大口、鼓腹、平底的典型深腹罐轮廓。该遗址作为专业制陶中心(发现9座陶窑)27,其字可能兼具器物标识与族徽功能,反映当时陶器生产的专业化程度。

    (5)盆。二里头ⅣH73:12图案作“ image.png”形,该字表现的是二里头文化平底盆,通过不同视角呈现平底盆的立体形态。

    这些高度象形的文字与手工业人群的关系也可在殷墟和周原出土的族徽中得到验证。殷墟苗圃北地和孝民屯铸铜作坊、大司空制骨作坊等区域内均发现有较多的墓群,随葬品证明死者多与手工业生产相关。刘一曼将殷墟陶文从内容上分为数字或符号、位置符号、族名或人名、记事、卦辞、其他六类,并指出:“殷墟陶文的族名较多,特别是其中有一些族名时代较早,又有一些族名(或人名)在甲骨文、金文中未见或罕见,这对于研究殷代的族氏有重要意义。”28]346-361将殷墟公认的陶文文字与二里头发现的刻划文字对比,可以发现几个现象。第一,从二里头文化至商代前期的郑州商城、偃师商城、郑州小双桥乃至殷墟遗址,考古发现的数字与象形文字呈现出明显的同源性特征。尤其在车舆、鱼形、箭镞类字体的形态结构及内涵指向上,二里头与殷墟陶文系统展现出连续性。第二,二里头与殷墟陶器上的文字皆以单字符形态为主导,多遵循“一器一字”的规律。这种集中指向族属标识与个人称谓的功能属性,也暗示着早期文字系统与氏族社会结构间的深刻关联。陶器虽非当时文字传播的核心载体,但有时会出现记录氏族身份的情况。第三,陶器上的文字简约性特征与祭祀青铜器的铭文、甲骨占卜的契刻形成鲜明对照,说明陶器并非当时书写文字的主要载体。李孝定指出:小屯殷墟出土陶片近25万片,有字陶片计82片,其百分比为0.0328强,这种统计方法虽然很粗疏,但可以确定证明一点,即有字陶片所占的百分比都极低。这一现象可作如下解释,陶器是日常使用的器物,而非书写文字的素材,也不像殷墟的甲骨,为了特定的占卜目的,有大量刻写文字的必要,因之,除了陶工和器物的使用者为了分辨该器物在同组器物中的序数或位置,或者其它的目的……原无大量使用文字的必要,这是陶文数量极少的主要原因29]220。如同殷墟一样,二里头文化的陶文在整个陶器中的比重也极低。

    总之,二里头文化陶器上发现的单个文字应是当时的族徽,是文字的一种表现形式。这种族徽一经产生,便起到了区分族群身份、加强沟通交流的重要作用。这种文字也被商周所继承,在殷墟和周原都有发现。周原遗址齐家作坊生产区域的墓葬随葬有制玦石料、制玦工具及齐家风格的石玦,也从侧面展示出西周时期手工业人群世工世族的特征,发掘者指出:“齐家制石作坊的产品以石玦为主,作坊与制玦遗存共存的遗迹单位中,出土包括‘璋’‘爻’‘璋爻’等三类族徽,其中璋即为石璋形象,与该作坊生产的石玦均为典型玉石器中的一种。齐家北漆木器作坊中发现的陶文族徽‘箙’字,在卜辞 、金文中是藏器的复体象形字。由此可知齐家北漆木器作坊族徽也与作坊产品性质相同。”30

    三、史官典籍:夏代文字存在的佐证

    夏是中国王朝历史的开端,先秦文献中有许多关于夏代历史的记载,如《尚书》《左传》《诗经》《国语》;另外,这些文献中也有许多关于夏代典籍和史官的记载,而它们正是夏文字存在的一个重要佐证。

    (一)先秦文献记载佐证夏代史官、典籍的真实存在

    《淮南子·汜论训》载:“夏之将亡,太史令终古,先奔于商。”《吕氏春秋·先识览》载:“夏太史令终古出其图法,执而泣之。夏桀迷惑,暴乱愈甚。太史令终古乃出奔于商。”由此可见,在古人的记忆里,夏朝有着成熟的史官管理体系。正因为如此,夏代有典籍也就顺理成章了。《国语·晋语》云:“阳人有夏、商之嗣典”。清华简《尹至》说夏桀“虐德,暴童,亡典”。

    殷墟出土的甲骨卜辞展现了史官前身——贞人集团的双重属性。甲骨文、金文中“史”“册”等字频繁出现,暗示当时已存在更系统的简册档案。《左传》记载“崔杼弑其君”、齐国太史兄弟前仆后继的壮举,揭示了史官制度从宗教职能向道义担当的质变31]1313。《左传·昭公二十八年》“恶直丑正,实蕃有徒”,《左传·文公二年》“勇则害上,不登于明堂”,证明当时史官已建立系统的文献征引制度31]1862。《孟子》“晋之《乘》、楚之《梼杌》”,《左传》引述孔子“董狐,古之良史也”的记述和赞叹,更折射出列国史官体系的成熟31]744

    考古发现周文化较殷商落后,周人克商后为巩固统治亟需建立礼乐制度,武王高度重视熟悉商朝礼仪知识及历史典籍的史官群体的利用。刘源根据史墙盘、作册大方鼎、夨令方彝等西周早期青铜器铭文记载,发现殷王室覆灭后,原属殷商王室的史官群体凭借其世袭的专业技能,被周王室及姬姓贵族系统吸纳。这种文化传承现象既反映了周人对殷商先进文化的主动吸收,也展现了周初统治者为构建国家治理体系而对专业技术人才实施的怀柔政策。刘源指出:殷人史官记事,其遣词用字有较为固定的形式。史官父子世袭,其记事方式也代代传承。直至春秋,诸侯太史的笔法仍保持着较多传统特点。如《春秋》中还有一些语句与殷墟卜辞的内容或关键字、词的用法一致,《春秋》记载天象、物候的文字也延续了殷代史官的笔法。《左传》文字及其反映的礼仪制度也可与殷墟甲骨文相互对照32

    程平山发现司马迁在撰写夏王世系时,参考了谱牒和《尚书》,这些记载与古本《竹书纪年》中的记录高度一致,表明三者均基于可靠的文献来源。由此可以推断,古本《竹书纪年》的夏纪部分参考了当时存世的早期“春秋”类史书,进一步证实了夏代存在编年体史书和真实可靠的谱牒。程平山指出:“古本《竹书纪年》夏纪是目前所见最早的编年体史书,与夏商周时期国史保存于王室的制度有关。”33史官体系的完备使得夏代就有了史料典籍,而这些史料又为商周时期的文献提供了可靠的文本。

    目前,在传世经典中经常见到的夏代典籍有《夏书》《夏礼》《夏时》《夏令》《夏小正》。先看《夏书》,据李启谦先生研究,仅《左传》就引用《夏书》15次34;《墨子·明鬼下》称《尚书》首《夏书》。再看《夏小正》,很多学者从不同角度研究,认为其来源于夏代。陈九金从天文学方面考证说:“《夏小正》是夏代流传下来的历书,从它的正月星象与《月令》完全一致可以证实,这两份历书大约产生于同一时代。”35陈钟凡在《〈豳风·七月〉为夏代文学证》中,从述作、时令、典礼、体制、诗歌起源五方面论证《诗经》中的《豳风·七月》为夏代文学,“以时令言之。《七月》所纪人事、物候,考之《戴记·月令》,先后差池。按之《夏小正》,乃多吻合”36。韩高年从授时仪式角度考察认为:“《夏小正》是用于授时仪式的韵文,从其中记载的星象、历法等内容以及其语言形式来看,它的产生年代应在商周以前。”37

    除了这些直名“夏”的文献外,传世经典中还有很多其他文献也是夏代的典籍。例如,郭永秉认为清华简《厚父》当属《夏书》38。《左传·昭公十二年》云:“左史倚相趋过,王曰:‘是良史也!子善视之。是能读《三坟》《五典》《八索》《九丘》。’”那么,春秋时楚灵王所说的《三坟》《五典》《八索》《九丘》又是什么时候的典籍呢?《周礼·春官·外史》云:“掌三皇五帝之书。”郑玄注:“楚灵王所说《三坟》《五典》是也。”王晖认为,左史倚相能读懂且能训释《三坟》《五典》《八索》《九丘》,被视为楚国“三大宝”之一,就在于春秋时能读懂且能解释这些典籍的人很少了,因为它们不是用西周或春秋时期的语言文字写成的,甚至可能不会是商代的文字;这些文献的形成时代也许在夏代或传说时代的尧舜时期39]109-110

    (二)甲骨文印证夏代典册文献的存在

    司马迁根据《尚书》《左传》《国语》《世本》等先秦文献资料,系统地叙述了夏朝的兴衰过程,写出了《史记·夏本纪》,记录了从夏禹到夏桀约四百年间的历史。王国维利用殷墟甲骨文资料,考证了商代王室世系,在此基础上对照《史记·殷本纪》等古籍记述发现:“《史记》所述商一代世系,以卜辞证之,虽不免小有舛驳而大致不误,可知《史记》所据之《世本》全是实录,而由殷周世系之确实,因之推想夏后氏世系之确实,此又当然之事也。”40若此,以甲骨文的相关记载印证夏代文献的有无也是可行的。

    先看《甘誓》。《尚书·甘誓》载:“(夏启与有扈氏)大战于甘,乃召六卿。王曰:‘嗟!六事之人,予暂告汝:有扈氏威侮五行,怠弃三正,天用剿绝其命,今予惟恭行天之罚。’”刘起指出“五行”指的是天象,至于“三正”,殷代甲骨文有“臣正”和“正”,指主要大臣。“《甘誓》的写成文字,当在殷代或殷末到西周之间,所以用了当时已出现的‘五行’‘三正’字样,而其语意本是原来流传下来的。当时所以强调敌人‘威侮五行、怠弃三正’之罪,就是指出有扈氏上不敬天象,下不重大臣,是足以引起‘天怒人怨’的大罪,所以‘奉天命’去讨伐他”41。后来,刘起在《答〈新五行说商榷〉——兼论邹衍“五德终始”之说》中又强调:“《甘誓》作为夏代宝训,流传至商代、周代最后写定时,用了其时一些习惯用字,亦无不可。”42]277

    再看《夏小正》,李学勤依据《夏小正》的经文,与卜辞、金文和《尚书》等文献对照,发现《夏小正》确实有古老的渊源43]88。《夏小正》“正月”:“雉震响。”以雉鸣为物候的观念流传很久;在殷墟出土的甲骨卜辞中,发现有以雉鸣为灾异的记事。《夏小正》“二月”:“初俊羔,助厥母粥。”传云:“夏有煮祭,祭者用羔,是时也不足喜乐,善羔之为生也而记之,与羔羊腹时也。”“煮”用于祭祀,考古也有实例。1984年,安阳殷墟王陵区的西北冈祭祀坑内,考古人员发掘出1件青铜单体甗,甗内却有一块人类头骨,后来安阳殷墟刘家庄北1046号墓也出土有类似青铜甗,科学检测结果表明人骨头里的钙质流失严重,与正常出土的人骨大不一样,证明人头是专门在青铜甗里煮祭的44

    (三)《夏书》等文献得到考古学的印证

    《左传》有很多关于先秦典籍的记载,其对东周时期的记载很多都被考古发现证实,如《左传·庄公二十五年》载:“夏六月辛未,朔,日有食之。鼓,用牲于社,非常也……秋,大水。鼓,用牲于社,于门,亦非常也。凡天灾,有币无牲。”这从侯马晋国祭祀遗址可以清晰看到,其发现 11处祭祀地点,每一地点都有用牲和用币的情况。另外,《左传·宣公三年》记载:“楚子伐陆浑之戎。”陆浑戎的墓地于2013年在洛阳市伊川徐阳遗址被发现45。 

    再看关于《夏书》的记载。《左传·襄公十四年》:“故《夏书》曰:‘遒人以木铎徇于路’”。杨伯峻注曰:“木铎,金口木舌之铃。金口金舌则为金铎。”二里头遗址出土的青铜铃就是金铎,2002年考古发掘的M3墓出土形制为合瓦形空腔体单翼铜铃,顶部中央横置一桥形纽;铃内置玉质铃舌,撞击可发出悠扬清脆的乐声18]107

    《左传·僖公二十七年》:“《夏书》曰:‘赋纳载言,明试以功,车服以庸’。” 《左传·定公元年》:“薛之皇祖奚仲,居薛以为夏车正。” 考古工作者发现有夏代车的迹象。在二里头遗址的中心区,发现有东西向、南北向各两条道路,四条道路垂直相交,道路将都城划分为“井”字形分布格局,这些道路形成于二里头文化二期,一直使用到第四期。在南侧大路上发现了两道平行的车辙痕迹,车辙长5米多,宽度一般在0.2~0.32米,两车辙之间的距离约为1米。另外,洛阳皂角树遗址的一件陶器上刻划有“车”字图像46

    《左传·僖公二十七年》:“二十七年,春,杞桓公来朝,用夷礼,故曰子。公卑杞,杞不共也。” 这里,杞国的国君来鲁国朝见时使用了夷人的礼节,引起僖公的不满,这说明当时东夷还保留有“夷礼”。《论语》:“夏礼,吾能言之,杞不足征也;殷礼,吾能言之,宋不足征也。”这句话揭示夏朝的后裔杞国还保留有夏礼。因此,《孟子·滕文公上》云:“吾闻用夏变夷者,未闻变于夷者也。”汉赵岐注:“言以诸夏之礼仪化变蛮夷之人耳。”也就是说,是以夏礼化变夷礼。近年来,方辉结合古文字学与人骨病理研究,实证了夷夏礼节之别主要体现为夷夏两个族群在蹲踞与跽坐行为举止上的差异47。孙蕾的体质人类学分析结果表明,龙山文化时期至二里头文化时期,多个遗址的人骨下肢存在高比例的跪踞面,说明当时的人们有跪坐习惯48。从三星堆出土的青铜人举牙璋跪坐时身体呈收敛状态,象征着对天地的敬畏,可知夏人将跪坐赋予了深刻的精神内涵并对周边产生重大影响。商周时期,跪坐礼得到了进一步的发展和完善。甲骨文中多次出现“跪”“坐”等字,字形生动地描绘了跪坐的姿势。跪坐已经成为朝会、祭祀等重大场合的必备礼仪。

    通过考古发现、甲骨文和传世文献的互证表明,夏代典册虽经后世传抄改写,但其核心内容具有历史真实性。《甘誓》中“五行”“三正”等概念与甲骨文“臣正”“正”相合;二里头遗址的青铜铃、车辙遗迹与陶寺鼍鼓等实物遗存,印证了《夏书》所述“木铎”“车正”“鼍鼓”等记载的可信性;夷夏礼俗差异的体质人类学证据与甲骨文、青铜器跪坐造型的对应,揭示了夏礼对商周礼制的深远影响。这些证实了《夏书》等先秦典籍中关于夏代礼制、器物与族群的记载具有历史真实性。

    四、余论

    近年来,新石器时代考古新发现层出不穷,为认识中国文明起源、早期文字的产生和发展提供了很多重要的材料。长江下游的良渚文化发现了大型聚落、大型水利工程以及高等级房屋、高等级墓葬等,出土的成组文字符号为了解长江流域文明化进程提供了关键证据。黄河流域的陕西石峁、延安芦山峁遗址发现了面积超过200万平方米的台城式建筑群,山西陶寺大型龙山城址出土有高等级墓葬和朱书文字,山东丁公遗址发现了龙山时期的陶文,这些新发现表明中国文字的孕育和形成经过了一个颇为漫长的过程,距今约四五千年当是我国开始有文字的时期。

    二里头文化时期,社会经济已经高度发达,青铜器、玉器等各类作坊齐备,国家形成并进入文明时代。在这个文明社会的上层人士中诞生了一个庞大的巫师集团,他们在祭祀、生产活动中创造出了夏文字。考古发现显示,二里头遗址出土的象形文字以独立类型的族徽类和礼器类为主,其中一些象形文字在商代金文和甲骨文中得以传承。

    尽管二里头文化尚未发现如殷墟甲骨文般的成熟文字体系,但近年的考古发现已为解读夏代文字系统提供了关键线索。二里头文化少量文字的发现表明,《尚书》《左传》《史记》《吕氏春秋》等文献中记载的夏代典籍不是空穴来风,而是真实存在的,只是后来传承中有些被改写。因此,考古发现和文献记载可以证明夏代已进入文字时代。至于目前夏文化没有发现大量的文字,应该与文字的载体有关。考古研究表明,甲骨文中的“册”,并非龟册,而应为竹简串编的简册,夏文化文字缺乏的原因也与木质载体竹简类不易保存有关。

    【参考文献】

    [1]赵海涛.营国城郭 井井有序——二里头都邑布局考古的重大进展与意义[J].河北师范大学学报(哲学社会科学版),2023(5):69-74.

    [2]张小筑.聚焦夏商考古重要成果 “考古中国”重大项目重要进展发布[N].中国文物报,2024-12-27.

    [3]邹衡.中国文明的诞生[J].文物,1987(12):69-74,85.

    [4]河南省文化局文物工作队.郑州二里冈[M].北京:科学出版社,1959.

    [5]袁广阔.关于郑州小双桥遗址的几个问题[J].考古,2014(11):72-80.

    [6]曹建敦.郑州小双桥遗址出土陶器上的朱书文字略探[J].中原文物,2006(4):35-38.

    [7]黄德宽.汉字理论丛稿[M].北京:商务印书馆,2006. 

    [8]袁广阔.商代前期:中国步入成熟文字时代[N].光明日报,2023-03-27.

    [9]夏鼐.中国文明的起源[J].文物,1985(8):1-8.

    [10]范文澜.中国通史简编(第1编)[M]. 北京:人民出版社,1953.

    [11]中国社会科学院考古研究所.偃师二里头——1959年—1978 年考古发掘报告[M].北京:中国大百科全书出版社,1999. 

    [12]中国社会科学院考古研究所.二里头:1999——2006[M]. 北京:文物出版社,2014.

    [13]宋镇豪.浅谈夏商时代的文字与文体[J].殷都学刊,2020(2):1-11.

    [14]曹定云.夏代文字求证——二里头文化陶文考[J].考古,2004(12):76-83.

    [15]苏秉琦.人·龙的传人·中国人——考古寻根记[M].沈阳:辽宁大学出版社,1994. 

    [16]邹衡.夏商周考古学论文集[M]. 北京:文物出版社,1980.

    [17]李晓明.夏代礼文化态势考辨[J].当代法学,2003(11):159-161.

    [18]杜金鹏.中国龙,华夏魂——试论偃师二里头遗址“龙文物”[C]//杜金鹏,许宏.二里头遗址与二里头文化研究——中国·二里头遗址与二里头文化国际学术研讨会论文集.北京:科学出版社,2006.

    [19]袁广阔.二里头文化的文字符号与礼制文明[J].中国社会科学,2023(6):100-120,206-207.

    [20]袁广阔.论二里头文化龙崇拜及其对夏商文化分界的意义[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2022(6):88-92.

    [21]王青.二里头遗址出土雕刻类神灵形象的复原研究[C]//杨晶,蒋卫东.玉魂国魄:中国古代玉器与传统文化学术讨论会文集(六).杭州:浙江古籍出版社,2014.

    [22]中国社会科学院考古研究所安阳工作队.河南安阳市殷墟铁三路89号墓的发掘[J].考古,2017(3):26-36.

    [23]李志鹏.二里头墓葬研究[C]//中国社会科学院考古研究所.中国早期青铜文化——二里头文化专题研究. 北京:科学出版社,2008.

    [24]中国社会科学院考古研究所.中国考古学·夏商卷[M].北京:中国社会科学出版社,2003.

    [25]岳洪彬,杜金鹏.唇边的微笑:酒具[M].上海:上海文艺出版社,2002 .

    [26]陈国梁.略论二里头遗址的围垣作坊[C]//中国社会科学院考古研究所.夏商都邑与文化(二):纪念二里头遗址发现55周年学术研讨会论文集.北京:中国社会科学出版社,2014. 

    [27]郑州大学历史文化遗产保护研究中心.登封南洼:2004—2006年田野考古报告[M]. 北京:科学出版社,2014.

    [28]刘一曼.殷墟陶文研究[C]//《庆祝苏秉琦考古五十五年论文集》编写组.庆祝苏秉琦考古五十五年论文集. 北京:文物出版社,1989 . 

    [29]李孝定.汉字的起源与演变论丛[M].新北:联经出版事业公司,2019.

    [30]郭士嘉,雷兴山,种建荣.周原遗址西周“手工业园区”初探[J].南方文物,2021(2):147-153.

    [31]李卫军.左传集评[M]. 北京:北京大学出版社,2016.

    [32]刘源.《春秋》与殷墟甲骨文材料的关系[N].光明日报,2013-08-13.

    [33]程平山.先秦时期编年体史书的起源[J].历史研究,2024(3):43-68,188-189.

    [34]李启谦.《左传》《国语》中所见夏代社会[C]//中国先秦史学会.夏史论丛.济南:齐鲁书社,1985.

    [35]陈久金.论《夏小正》是十月太阳历[J].自然科学史研究,1982(4) :305-319.

    [36]陈钟凡.《豳风·七月》为夏代文学证[J].文哲学报,1922(2).

    [37]韩高年.上古授时仪式与仪式韵文——论《夏小正》的性质、时代及演变[J].文献,2004(4):99-111.

    [38]郭永秉.论清华简《厚父》应为《夏书》之一篇[C]//清华大学出土文献研究与保护中心.出土文献(第七辑).上海:中西书局,2015.

    [39]王晖.古文字与中国早期文化论集[M]. 北京:科学出版社,2017.

    [40]王国维.古史新证——王国维最后的讲义[M]. 北京:清华大学出版社,1994.

    [41]刘起.释《尚书·甘誓》的“五行”与“三正”[C]//中华书局编辑部.文史(第七辑),北京:中华书局,1979.

    [42]刘起.古史续辨[M].北京:中国社会科学出版社,1991.

    [43]李学勤.《夏小正》新证[M]//李学勤.李学勤文集.上海:上海辞书出版社,2005.

    [44]中国社会科学院考古研究所安阳工作队.安阳殷墟刘家庄北1046号墓[C]//刘庆柱.考古学集刊(第15集). 北京:文物出版社,2004.

    [45]吴业恒,马占山,郭改伟,等.河南伊川徐阳墓地东区2015—2016年发掘简报[J].华夏考古,2020(3):23-40,110,129.

    [46]洛阳市文物工作队.洛阳皂角树——1992~1993年洛阳皂角树二里头文化聚落遗址发掘报告[M]. 北京:科学出版社,2002.

    [47]张杰,张清俐.在多元一体格局中认识中华文明[EB/OL].中国社会科学网,(2024-11-01)[2025-03-01].https:∥www.cssn.cn/skgz/bwyc/202411/t20241101_5797896.shtml.

    [48]刘瑞朝.夏朝人种什么、吃什么、得什么病?多学科视野下研究夏文化[N].大河报,2022-06-25.

    本文转自《广西师范大学学报(哲学社会科学版)》2025年第61卷第4期

  • 杜宇:“类型”作为刑法之独立思维形式——兼及概念思维的反思与定位

    一、类型作为独立的讨论客体

    在当下的人文社会科学中,“类型”这一范畴受到人们的青睐。首先将之引入社会学研究的,是韦伯,将之导入一般国家学研究的,则是耶利内克(Jellinek)。恩吉施(Engisch)更是率真地认为,类型是现代所有学门的新兴概念。无论其是否言过其实,这至少恰当地提醒我们,类型极有可能成为一种具有横截性意义的重要思考工具。以往的诸多问题与价值,也极有可能由此得到全方位地重新梳理与评价。甚至,正是基于认识工具的这一关键转换,传统理论将可能获得新的知识增长路径,并由此呈现出全然不同的发展图景。

    在自然科学研究上,类型方法也得到了相当的重视。从最初的生物学与医学(特别是精神病学),到今日之心理学(特别是人格心理学)与模型论,类型方法几乎在所有自然科学的领域都获得了渗透式的发展,成为公共性的智力资源。不仅如此,在人文社会科学领域,如历史学、语言学、政治学、社会学等,也不约而同地展现出对类型思维的倚重。其中,最可注意者,乃是韦伯首倡的“理想类型”方法。

    另一方面,在法学研究上,类型也得到了高频率的应用。拉德布鲁赫(Radbruch)可谓是法学上类型论的先驱。1938年,拉德布鲁赫发表了大作《法学思维中的分类概念与次序概念》。在该文中,他对逻辑学学者亨普尔(Hempel)和奥本海默(Oppenheim)的合著《现代逻辑观点下的类型概念》提出回应,可谓是在法学领域继受此种思想的第一人。其后,沃尔夫(Wolff)率先承袭了拉德布鲁赫的思想,开始广泛地探索类型在法学中的不同运用方式。根据他的梳理,类型在法学上至少有四种运用方式:一般国家学上的类型、法学逻辑上的类型、刑法上之行为与行为人类型、税法上之类型。正是看到了类型在法学领域的壮阔前景,沃尔夫豪迈地宣称,“类型法学”的时代已经来临。

    其后,类型论在法学中的开展,主要沿着两条学术脉络展开:其一是法学方法论上对类型思维的整体性探讨;其二是部门法学上对类型思维的具体运用。

    在法学方法论上,类型在具体化思考、法律发现及体系形成中的功能被充分关注。其中,最为经典的作家可举出三位:恩吉施、考夫曼(Kaufmann)、拉伦茨(Larenz)。在恩吉施看来,类型思维最为重要的功能就在于,它为“抽象理念的具体化”提供了某种可能途径。相对于法学中的抽象概念而言,类型代表了一种更为具体可感的形象,从而为更加精细化、具体化地处理法律素材增添了思维工具。由此,恩吉施紧跟沃尔夫的思考,提出了“法秩序及法学向类型转向”的重要趋势;考夫曼则将类型化思考与“事物本质”结合起来,认为“对事物本质的思考,直接指向类型的思考方式”。以此为线索,他进一步澄清了类推——此种类型间的比附推理——在法律发现中的角色与功能;而在拉伦茨的视野中,类型则被视为努力实现法律体系化所必须倚仗的重要工具,以之塑造整个法律的内在系统。在他看来,概念这一思考工具对外部体系的形成不可或缺,与之相对,类型则对内部体系的形成厥功至伟。为此,拉伦茨在《法学方法论》中专辟一节,讨论类型在体系形成中的价值与功能。

    在部门法学上,类型思维也获得渗透性的发展。在宪法学上,吴晓开始以类型化思考为参照,反思宪法研究中的“过度抽象化”和“价值单一化”态势;在民法学上,类型化思考也始终被作为一般原则的具体化工具,为司法适用寻求可操作的基准。刘士国教授将类型思维与民法解释沟通起来,认为类型化思考构成民法解释的基本方式,构成民事司法适用中漏洞补充的理论基础。同时,有更多学者从“不当得利的类型化”“连带债务的类型化”“非典型合同的类型化”等微观问题出发,对类型思维的具体化机能予以了多样化尝试和探索;在税法学上,黄源浩则试图将类型化方法与“租税法律主义”“举证责任分配”等问题连接起来,以之作为化解传统难题的全新路径。

    在这样的知识背景下,刑法学不可能独善其身。事实上,类型在刑法学上的运用可谓历时久远,甚至与刑法学的发展如影随形。在构成要件理论的萌芽期,类型就作为一种重要的辅助观念,启发和推动着这一理论的发展。无论是将构成要件作为“行为类型”,或是将其作为“违法类型”“责任类型”,类型化的思考始终贯穿其间。在后续的发展中,类型思维更是从行为论的疆域中脱离出来,深入到行为人论的核心,犯罪人的类型化研究从此风靡一时。从龙勃罗梭(Lombroso)到加罗法洛(Garofalo),从菲利(Ferri)到李斯特,几乎每一位在刑法学史上留下印痕的人物,都曾在犯罪人的类型问题上发言。毫不夸张地讲,正是类型思维将犯罪人从古典学派那抽象、混沌的历史存在中唤醒,还以其丰富、可感的具体形象。犯罪行为的类型化,与犯罪人的类型化,是类型思维提供给刑法学最丰富的滋养。

    二、类型的语义发展

    任何对类型思维的系统讨论,都无法回避诸如此类的问题——“什么是类型”?“类型”的意涵究竟为何?这不但构成了研究的基本前提,而且为学术对话提供了可能。

    要了解类型这一范畴,可以首先从其词义切入。在这一基础性的铺垫完成之后,方可讨论其作为思维方法的基本特征。为了解其词义,我们不妨顺着时间脉络,作一番历史性的考察。先追溯其原始的、固有的意义内涵,然后观察其在后续使用过程中不断衍生和积淀的新意涵。

    根据德国学者海蒂(Heyde)的考察,类型一词最早出自希腊语。随着时间的发展,它开始以“Typus”的字形被纳入拉丁文。最初,这个词在拉丁文中主要在两个领域中使用,一是医学,二是神学。尔后,在整个中世纪中,这个词变得无足轻重,没有获得人们的青睐。直至中世纪末,特别是公元1327年左右,这个词以tipe/type的形式进入法语以后,很快被人们重视。在自然科学上,特别是动物学与植物学中,类型成为人们经常使用的专业术语。在18世纪前后,该词又由法语转换为德语,开始在德语世界中风靡一时。在几乎所有学科中,都不约而同地频繁出现类型一词。除了在自然科学上,特别是在人格心理学、生物学、模型论上被广泛使用,在人文社会科学尤其是逻辑学、社会学、法学中亦被普遍运用。

    在希腊语中,类型原本是指单纯的“击打、锤击”,后来也泛指因击打而造成的结果,如痕迹、标记、铸造的印章。再到后来,干脆扩张到由锤击金属或雕刻石头而形成的所有艺术品,如雕像、塑像、图像等。在希腊文中,这个字还经常在下述转借意义上被使用:

    (1)形式或形体。指一种有特征的形体或风格;

    (2)概略、草图、梗概。指对一事物的大概的、不详尽的描述;

    (3)模型、典范、范例。指某些个别事例,它们成为其他事物的模范;

    (4)内容、主题等。

    不难看到,上述多样的意义变化绝非杂乱无章,而是紧紧围绕在原始意义的周围而展开。从其原始含义而论,乃指击打、雕琢。由于此种击打与雕琢的制作,乃是一种容许不同强度的操作,亦是一种过程性的操作,因而,在不同的加工环节与时间阶段,其成果也会有形态上的细微差别。从形式到概略,再从模型到主题,这实际上正反映了不同进度阶段上的不同成果。从这样的线索来理解上述意义的变化,或许会显得更为清晰明确。

    在其后的人文社会科学中,在柏拉图(Plato)与亚里士多德(Aristotle)哲学的影响下,类型开始跟某些思想框架结合起来。由于类型本来就具有“典型”与“形式”这两种意义,所以,这个范畴就自然地与柏拉图理念论中的“理念”,及亚里士多德本质论中的“形象”取得沟通,并承担起这两个范畴的意义表达功能。类型不仅开始含有“多数个别对象的典范”的意义,而且同时表达“多数个别对象所共同的基本形式”这一意义。可以说,这两种意义一直延续到今天,并始终支配着人们关于类型的基本理解。翻开大百科全书或词典,最常见的解释仍然是,类型指典范与基本形式。

    此外,在自然科学中,类型还开始生发出其他意义。这里,尤其值得关注的是生物学与模型论。在生物学特别是动物学、植物学上,类型成为一种专业术语,代表着“种”“类”“种类”“分类”的意思。此外,在现代科学认识上,“模型”作为媒介主体与客观对象之“中间手段”,开始风靡一时。在“模型论”这一科学思潮的影响下,类型与模型之间出现了观念上的彼此呼应,类型也开始承载模型这一意义内涵。在这个层面上,它意指认知主体基于想象或抽象而形成对现实世界中某种事物的简化映象。

    总结上述的发展历程可以看到,类型乃是源自希腊语的外来词。在最为本初的意义上,它是指击打、锤击、铸造、雕刻以及由此所形成的结果。在其后的发展中,特别是当它与各种专门科学相结合并成为特定术语之后,类型开始衍生出以下意义:

    首先,它意指基本形式。通过多数个体在生活世界中的存在形式,可以抽象和提炼出某种普遍的、共通的存有论特征。

    其次,在上述意义的延伸线上,它还意指类、种类、分类等范畴。正是基于某些共同的特征或普遍的存在形式,一些个别事物得以在观念上聚合成“类”与“型”。

    再次,从更为具象的层面看,它还意指“典型”。在上述得以聚合成“类”的个别事物中,还可进一步识别出某些可作为模范的特殊个体。这是一些所谓的完全形态或标准形态,它们与那些普遍特征不明显甚至局部缺乏的形态相区别。这时,类型不再是居于特殊个体之上的普遍形式,而是诸多特殊个体之中特别完美的形态,与那些过渡形态、非典型形态或中间形态相对应。

    最后,在认识论的意义上,类型还意指模型。任何一种认识活动,都可看作是由认识主体、认识工具和认识客体所组成的特殊形式的社会实践系统。由于客体存在多维意义,也可能被其他因素所遮蔽,主体往往无法直接获得对客体的理解。因此,主体可以通过对模型的研究来获得关于原型(客体)的认知。这一过程可以被把握为,认识主体通过一定的认识工具,以之为媒介来认识特定对象的过程。在此种范围内,类型可被视为是某种认识论意义上的中介或是手段。

    三、类型的思维特征

    从上述的语义考察中,我们得出结论:相对于具体的、特殊的个体而言,类型乃是某种具有一般性、普遍性意义的事物。荣格(Jünger)早就指出,只出现一次的事物绝非类型,类型乃是特殊中的普遍者。然而,抽象概念也是这样的思维产物。它同样以对象物上反复出现的特征为基础加以归纳形成。如此一来,根本性的问题便马上浮现:类型与抽象概念之间是何关系?两者有无本质性差异?在抽象概念之外,还有无必要特别引入类型这一范畴?

    对这一问题的不同回答,决定着类型作为一种独立思维方法的适格性。如果承认两种思维的差异,类型的独立性则值得认真对待;如果否认此种差别,则类型就会被吞噬在概念的洪潮之中,而根本性地丧失其意义与价值。在学说史上,对这一问题的不同回答,也成为区分不同类型论者的“试金石”。任何坚持上述区别论的学者,都被归入“传统类型论”的旗下,而所有试图消解上述对立、否认此种区分的学者,都被归入所谓的“类型批判论”的阵营。当然,在上述两种理解之间,也有不少折衷性意见游弋其中,试图调和此种紧张与对立,这样的理论可称之为“类型修正论”。

    可以很清晰地看到,从拉德布鲁赫以降直至考夫曼的学术主流,都是立基于“传统类型论”。也即,将类型思维定位为全然不同于传统概念思维的一种新的思考方式,并着力突出两者的不同特质。尽管不同学者在观察角度、学术兴趣及所强调的具体区别等方面可能有所差异,但作为某种共识,坚守类型思维的独特性则是统一的底线。下面,我们试图沿着这一脉络,以比较观察为基本方法,对抽象概念与类型的不同思维特征加以梳理。

    (一)综合性思维

    1. 双向度思考

    概念式思考的特点为:使用语言或文字,将所欲描述对象的特征予以穷尽地提炼和罗列。关于概念式思维的具体讨论,在这个意义上,概念式思维构成一种归纳式思维。研究者必须在考察所有研究对象之后,将这些对象的共同特征归纳出来。

    然而,此种归纳式的概念思考,却可能产生一体两面的作用:一方面,归纳式的思维,使其能够通过共通性描述,把握其所意图指涉的所有对象,从而形成外延上的周延性及安定性;但另一方面,要使概念能够涵摄其所有对象,换言之,要使所有对象均落入该概念的射程范围之内,则必须在概念的描述上尽量使用具有包容性和概括性的语言。于是,概念不可避免地陷入抽象化境地。由此可知,概念在功能上的归纳性和周延性,是以抽象性为代价的。概念式思维不仅是一种归纳思维,而且是一种抽象思维。

    与概念式思考不同,类型式思维在思考维度上呈现出明显的双向性:一方面,它是对抽象概念等元叙事的进一步区分和演绎,表现为一种具体化的精致思考;另一方面,它更是对具体事物及其重要要素的提炼与归纳,体现为一种抽象化的概括思维。

    首先,类型化的思考是一种对抽象概念的演绎和细化。正如上述,概念式的思考是一种单向度的归纳式的思考,明显欠缺演绎式的思维。此种归纳的代价,便是不可避免的抽象性。进而,过分的抽象化和概括化,就可能失掉描述对象的具体特征和彼此的联系,形成空洞化的效果。因此,为了避免这样的处境,我们应当引入一种更为具体化的思维,对抽象概念予以区分和细化。此种区分和细化的过程,就是一种演绎的过程,亦是一种抽象概念的类型化过程。诚如恩吉施所言,虽然在细节上有极大差异,但现代关于类型的基本见解以及所有将类型与概念对立以观的想法,均以下述想法为基础,即类型或者以此种方式,或者以彼种方式,或者同时以此种及彼种方式,较概念更为具体。

    在这一点上,刑法学提供了最值得注意的例证。对犯罪现象的概念描述,始终是刑法学的一个关键任务。学者们基于不同学术立场与知识背景,提出了纷繁芜杂、形态各异的方案,如“法益侵害说”“规范违反说”“权利侵害说”“社会危害性说”等。关于犯罪概念的详尽讨论,然而,无论是“法益侵害”还是“规范违反”,也不论是“权利侵害”还是“社会危害”,无一不是相当抽象、模糊的概念。这样的表述只会导致对犯罪的实质理解陷入“剪不断、理还乱”的困境。一种弥补性的工作,就是摆脱此种宏大叙事,进而尝试某种分析化、演绎化的具体努力。亦即,通过犯罪的各个具体类型的描述,去充实、丰富和把握人们的犯罪想象。刑法上也正是通过各种构成要件的设定去阐明具体的犯罪类型,以使犯罪的实质概念达到具体化、细致化和可感知化的效果。

    其次,类型化思考不但是一种对抽象概念的演绎和细化,而且同时构成了一种对个别事物的归纳和概括。自然无形的生活事实,在未经人类认识的加工之前,经常是彼此孤立和断裂的。它们只是一些孤零零散落的原子或碎片,缺乏整体形象。此时,通过对具体个案的观察,抽取和提炼出案件事实之间的共通特征,以初步形成事实类型的基本轮廓。在此基础上,再以法理念及法目的为导向,对事实类型予以规范性的加工,并在要素之间建立起结构性的联系,这便形成了法律上的类型。此种类型之形成过程,一方面固然是法理念、法目的、抽象概念的具体化与演绎化,但一方面更是生活事实、具体案件的提炼化和归纳化。

    让我们同样回到刑法上的实例。在未经立法者的认识加工之前,进入立法者视野的,首先是诸如“张三杀人”“李四杀人”“用刀杀人”“用毒药杀人”等碎片化的事实。立法者经过认识上的处理,从中抽象出诸如“行为主体”“行为手段”等特征,然后根据刑法之目的与价值,在其中撷选出刑法上具有重要意义的要素,经过要素的规范性塑造及要素之间的结构性构建,从而形成“杀人罪”的类型。刑法上其他个罪的设定莫不要经历上述过程。

    2. 中等抽象程度

    由上可知,如果我们的思维仅仅局限于概念性思考,就会过于抽象、概括,就容易失去描述对象的具体细节特征,从而形成空洞化和玄虚化的效果。这样的事例在刑法上不胜枚举。刑法上的“行为”概念历来聚讼纷纭,但无论是“因果行为论”“社会行为论”还是“目的行为论”“人格行为论”,都限于抽象思辨的层次,其意义空洞化的现象极为严重。

    反向观之,如果借用历史学家青睐的方法,采取个案化视野,将现象完全孤立化、特殊化,就无法把握个案与个案、现象与现象之间的联系,更勿论构建整个现象的体系,并形成关于现象的普遍观念和整体轮廓。那样一来,进入眼帘的就只能是“张三杀人”“李四伤人”等碎片化事实。

    类型式的观察就是要避免落入此种进退两难的窘境。一方面,类型的具体化、演绎化的思考,是对抽象概念的进一步区分和细化,是为抽象概念提供实在的内容支撑。这在相当程度上避免了仅使用抽象概念来解释社会生活的不着边际,也舒缓了抽象概念的空洞化效果,世界不再是灰蒙蒙的混沌一片;另一方面,类型化的努力更是对个别现象的抽象和归纳,是在个别现象之间建立起共通形式和意义联系,从而避免了仅就个别现象进行孤立观察,而丧失了对整体形象或普遍观念的洞察。这在实质意义上化解了个案方法论所带来的碎片化效果,世界不再是孤零零的天各一方。

    此种双向度的思考形式,使类型不仅在思维上呈现出综合化特点,而且亦使类型成为一种介于“抽象概念与具体事实”之间的桥梁。如果说,概念化的视野是一种宏观、抽象意义的视野,个案化的视野是一种微观、具象意义的视野,那么类型化的视野则是一种中观意义的视野,是一种对普遍中之特殊,特殊中之普遍,抽象中之具体,具体中之抽象的观察。从抽象程度上看,类型比概念更为具体,但却比个别事实更为抽象,从而形成了某种“中等抽象程度”。正是基于此种“中等抽象程度”,类型成为人类范畴体系中的重要一环,填补了抽象概念与具体事物之间遗留的认识夹层。由此,就抽象程度而言,范畴体系呈现出层次清晰的三层结构:抽象概念、类型、具体事实。类型不但是整个体系中一个极为重要的实体层次,而且构成整个体系得以沟通的“连结要素”或“中间安排”。

    (二)层级性思维

    1. 流动式过渡

    在逻辑学学者亨普尔与奥本海默看来,抽象概念在逻辑指涉上存在重大缺陷。这种缺陷具体表现为,当经验所呈现出的特征,是经由一系列的中间形态连续不断且界限模糊地互相连接时,概念总是试图在这种流动性的过渡地带划分出清晰界限,因而不能对这种连续性经验进行准确描述。受上述学者的影响,拉德布鲁赫也明确表示,生活现象可能只是一种流动过渡,但概念却强硬地欲在这些过渡中划分出一条明确界限。在生活现象仅仅显得“或多或少”的模糊地带,概念却要求必须做出“非此即彼”的判断。由此所导致的后果是,概念的主要成就并不在于“包含”,即包含某种特定的思维内涵;而在于“界定”,即作为一道防护墙,使概念藉以向外隔绝其他的思维内涵。质言之,传统的概念式思维是一种分离式思维,足以瓦解并败坏生活现象的整体性。

    另一方面,在拉伦茨看来,此种因为流动过度而显现出来的层级性却是类型最为重要的特性。拉伦茨指出,一种类型与其他可比较的类型之间可能并不具有明确的界限,相反,类型之间是相互流动的。经由着重点的不同或某一特征的变化,此类型就可能转变为另一类型。由此,与概念的分离式思维不同,类型思维承认,事物与事物之间有时是相互交融的,其过渡是流动而混沌的,就如同色谱中各种颜色的过渡一样。

    如此一来,概念思维只承认“非此即彼”的判断,类型思维则认可“或多或少”的判断。概念是由多数特征组合而成的。在对象能否归属于特定概念的问题上,要么是全部要素均具备,从而完全符合该概念的要求;要么是任一要素不具备,对象被排除出该概念。换言之,概念只有符合与不符合两种可能,不存在任何中间状态。相反地,类型思维则并不认同此点。在类型与类型之间的边缘地带,过渡是和缓而渐进的,绝非那种瞬间的、决绝式的跳跃。我们难以在类型之间划分出固定的、清晰的界限,无法做出“非此即彼”的判断,相反,“既如此亦如此”的中间类型和混合类型倒是一种真实的存在。

    2. 比较级陈述

    拉德布鲁赫正确地强调,概念思维在语言上是以“原级”的形式表示出来,而类型思维则是以“比较级”的方式来呈现。正是在这个意义上,拉德布鲁赫将类型思维比喻为对科学方法论的一种比较级的发现。

    日常用语中的“富人”“博学之士”“暖和”等范畴,便属于类型性范畴。在此,我们可依财富、学问或温度之高低,作出某种次序性的排列,可以想象有很多的上下层级与中间层级。也因此,我们只能以比较级的方式说,李某相比王某是富人,赵博士相比张司机是博学之士,屋里相比室外暖和。与此不同,概念式的表达则只能是,李某是富人/李某不是富人;赵某是博学之士/赵某不是博学之士;屋里暖和/屋里不暖和。可以看到,在上述例证中,类型式的表达显然是更为合适的。

    相反,在有些情况下概念式的表达则可能更为准确。比如“男人”“女人”“公务员”这样的范畴。我们只能说,李某是女人或李某不是女人,而无法说,李某比王某女人。因为,在上述情形中,只能要求某种“非此即彼式”的存在,而难以认为是“或多或少式的”或“一定程度式的”存在。反之,“女人味”“男子气”倒是一种类型式的表达,我们可依强度不同而发现一种层级序列式的排列。完全可以说,李某比王某更有女人味,或者张某比王某更有男子气。

    3. 序列性状态

    正是由于类型间的连续性特征,使相邻类型之间呈现出一种次序性的排列状态,一种夹杂着各种中间类型与混合类型的类型序列。类型的此种流动过渡性,以及由此所呈现出的序列性的排列状态,在刑法上有许多适例。

    通常认为,如果犯罪的类型化还相对容易,那么,刑罚的类型化则难以实现。“因为,在责任原则的精神下,刑罚的宣告必须依据行为人个别的具体情节而断,本质上甚难以一致性的类型化。”的确,在法官面对个案进行刑罚裁量时,必须考虑到当下案件的具体情节,而个案与个案之间的情节很难在完全意义上一致。因而,从彻底的刑罚个别化立场来考虑,当然很难实现刑罚的类型化,这根源于彻底的个别化与类型性之间的紧张——类型乃个别中之一般者、特殊中之普遍者。然而,尽管存在个别化的要求,却难以将此种特殊化的立场贯彻到极端。因为,那样一来,就只剩下司法者绝对的自由裁量,司法裁量将彻底陷入无法捉摸的境地。应承认的是,尽管个案之间总存在微妙差异,但是从一些关键的规范指标看,完全可能存在共性。由此,立法者也能够在此种规范指标的指引下,从复杂多样的个案中抽取出典型个案,以之为模本建构刑罚的“理想类型”。顺着这样的思路,我们可以将立法上的“刑罚幅度”,视为是由两个“理想类型”构建而成。这个幅度的底点,是立法者根据所能预想到的该罪的最轻微案型所设定的相应刑罚;而这个幅度的顶点,则是根据所能预想到的该罪的最严重案型所设定的相应刑罚。而在量刑实践上,法官的任务就是在这两种极端类型之间,根据当下个案距离这两种类型的远近程度,来确定相应的处罚。这是一种运用类型间的比较,来实现法律效果之精确化的操作方式。随着重要量刑指标的变化,如行为人之主观恶性、行为所引起之实害与危险、一般预防或特殊预防的必要性等因素在程度上不断加强或减弱,所有案件就会在最严重案型与最轻微案型这两极之间,呈现出依责任程度由高到低的次序性的排列状态。在这一类型序列当中,案型与案型之间的过渡是渐进而流动的,难以在其中找到僵硬的界限。

    (三)开放性思维

    1. 类型与要素间的开放

    类型的开放性思维,首先表现为类型与要素之间的相互开放。此种开放,一方面显现为类型向着要素开放,另一方面则呈现为要素向着类型开放。这两种开放的过程,并非是分开进行、彼此割裂的,而是类型向着要素、要素向着类型的“双向对流”,是一种交互澄清和阐明的过程。

    第一,类型必须向着要素开放。类型从某种意义上讲,就是一个系统、一个模型。类型是由要素结合而成的,类型与要素的关系是整体与部分的关系。当然,应当注意的是,类型并不是要素的简单堆积和拼凑,而是由若干要素有机结合后所形成的、具有新的质的规定性的系统。要对一个类型进行完整说明,必须对组成该类型的要素进行逐一分析,并在此基础上妥当把握各要素之间的有机联系,以便最后将各要素合并以观,形成该类型的“整体形象”。从这个意义上讲,对任何一个类型的说明,永远依赖于对其组成要素的具体说明;对类型意义的追寻,也必须始终围绕各组成要素的内涵而展开;类型的结构、功能,也必须始终以各要素的有机结合为基础。类型应向着要素开放。

    第二,要素必须向着类型开放。要素是类型的组成部分,要素一旦脱离了类型,就不再成为该类型的构成要素,就具有了新的相对独立的性格。因此,要素必须在类型中方能显示其价值和意义,要素与类型须臾不可分离。类型中的每一要素,只有从与其他要素的联系中,并且与其他要素合并以观时,才能被真正掌握。类型本身得之于要素的有意义的相互结合,但类型又能反过来帮助我们去真切理解这些构成要素的特质及其对类型归属的意义。从这个意义上讲,要素必须向着类型开放。

    从以上分析可知,在类型与其构成要素间存在着无法割裂的意义交织。在判断类型的内涵时,必须一再地回溯到组成该类型的构成要素,而在探寻构成要素的意义时,又必须一再地回溯到作为要素之“整体形象”的类型。这是一个类型向着要素、要素向着类型的“交互开放”过程,是一个目光不断往返于类型与要素之间的“诠释学循环”过程,更是一个类型与要素间相互阐明的过程。

    类型与要素间的相互开放和说明,是以要素的完整无缺和类型的周延圆满为前提的。但问题在于,法律上的类型经常是残缺不全的。换言之,要素很可能在立法中得不到完整而清晰的规定。此时,要追寻类型的真实意蕴,便必须使类型向着要素开放,在类型观念的“整体形象”下,去寻找和补充该类型应该具备、但在立法上却有欠规范的要素。正是在这一点上,刑法的开放性构成要件理论提供了最可注意的素材。

    开放性构成要件的确定,是以承认构成要件的相对性、不完整性为前提的。在一般情况下,立法者当然会尽量将禁止行为的所有要素予以圆满规定。然而,基于经济性的考虑,立法者有时无须将所有要素无遗地规定;或者,基于社会情势的复杂多样及构成要素的变动不居,无法将构成要素周延无缺地规定。在此情势下,务实的态度是承认构成要件的开放特征,并谋求刑事司法过程中的要素填补。启动类型化的思考,我们可以在“类型向着要素开放”这一思路下,重新阐释开放性构成要件要素的体系回归:构成要件的残缺,其实质是一种类型要素的残缺,而构成要件要素的填补,则无非是一种类型轮廓的还原。这一还原的过程,亦即类型要素的探寻和回位过程,就是一种在“类型观念”或“整体形象”的指导下,在类型要素彼此间的意义关联下,去拾回该类型应该具备,但却在立法上无从规定的残缺要素的过程。只有完成了这一过程,要素才会回到其在类型体系中的恰当位置,类型也才会因此而再度圆满和周延。

    2. 类型与素材间的开放

    类型的开放性思维,不仅体现在类型与其要素间的相互开放,而且显现为类型与其素材间的相互开放。

    第一,素材必须向着类型开放。类型的形成是以纷繁芜杂的生活事实为素材的。在进行类型性的规整之前,生活事实犹如一团乱麻,杂乱无章。只有以类型为指导,才可以从自然无形的生活事实中分辨出有价值意义的关键要素,并在这些要素之间整理出具有结构意义的脉络联系。在此意义上讲,只有通过类型的形塑,生活事实方能得到整体性的把握,只有以类型为观照,才能显现出其规范性的价值。生活事实显示在其“类型的关联性”之中。

    第二,类型必须向着素材开放。类型是经由对素材的分析而确定的,因而类型显示在其素材之中,显示在其与生活事实的关联之中。类型的意义绝非仅仅存在于类型自身,类型自己并无法“说出”其真实意蕴,它必须加入素材,参照具体生活事实,才能真正凸现自己的意义与内涵。正是在这一意义上讲,类型具有不可摆脱的“素材规定性”。类型必须始终向素材开放,类型的意义显示在其“素材关联性”之中。这两个层面的关系,与法律素材与法律理念间的关系类似。由此可见,类型与素材间保持着相互开放的姿态。素材的价值显示在其类型的关联性之中,而类型的意义则蕴含在其素材的关联性之中。对彼此意义的探寻,必须始终回顾两者之间无法解开的结构交织与意义关联。这是一种目光不断顾盼于类型与素材之间的“交互澄明”的过程。

    类型与素材间的相互开放,典型地显现在刑事司法过程中。例如,在故意毁坏财物罪中,当法官面临的案件是某人将他人的手机扔到水里,这当然很容易得出判断。这时,毁坏意味着“对财物的一部分或全部进行物理性的毁损,使其不能遵循本来的用途加以利用”。然而,如果面临的案件是,某人将他人的传家玉玺扔入黄河,上述关于“毁坏”的界定就会马上失灵。因为,玉玺可能并没有任何物理性的毁损。此时,关于“毁坏”的理解可能会再度开放:“对财物行使有形力,使财物的价值或效用丧失的行为。”但是,如果面临的案件转变为,某人故意将他人的马棚打开,使一匹价值不菲的骏马跑掉,那么上述“对财物行使有形力”的解释,就会再度被挑战,因为行为人没有对财物本体行使有形力。于是,我们不得不放弃这一限定,转而认为毁坏是“导致财物效用减少或丧失的一切行为。”对“毁坏”的认识,到此还并未完结。如果面临的案件是,某人把排泄物放在他人的饭盒中,那么,所谓“效用减少或丧失”的含义,又会重新成为问题。所谓“效用”,是仅指财物的客观效用,还是也包含权利人立场上的主观效用?如果是指客观效用,那么饭盒的此种效用并未丧失,消毒后完全能够使用;而如果亦指主观效用,那么从权利人主观的心理、情感角度而言,这个饭盒可能再也不会被使用。由此,“毁坏”可能被再度阐释为“导致财物主观或客观效用减少或丧失的一切行为”。

    这里所描述的解释过程,便是一种“类型向着素材开放”的过程。这一过程会在司法实务中不断循环展开,难有尽头。它使我们再次明了,类型的意义绝非仅仅存在于其自身,它必须面向素材,参照具体的生活事实,才能不断展现和发展自己的意义内涵。

    (四)意义性思维

    1. 弹性组合

    概念乃经由语言或文字,将所欲描述对象的特征予以穷尽归纳而形成。一个事物是否可被涵摄于该概念,要判断该对象是否逐一具备概念所内含的所有特征。如果所有特征均具备,这一事物便可与该概念对接,并被该概念所描述;反之,只要任意一个要素不具备,事物便无法被该概念涵摄,而不得不被排斥于该概念之外。这样的思维方式,可被视为是一种“集合填充式”的操作。

    类型同样是要素的集合体。但是,在事物能否归属于类型的判断中,重要的却并非个别特征的逐一吻合。在不同的个案中,个别事物可能在某一要素上显现出程度上的减弱,甚至是完全欠缺某一要素,却不致影响其类型的归属性。

    威尔伯格(Wilburg)最早触及了此点。在关于德国、奥地利的损害赔偿法研究中,他认为,“损害赔偿责任可以归结到多个要素上,它们以不同的方式及强度相互结合而构成赔偿义务的根据”。因此,在损害赔偿问题上,威尔伯格放弃了提出“确定的要素目录”的努力,而以下述设想代替之——以各种不同变化形态而显现出来的“诸要素的协作”。如此一来,在能否引起损害赔偿责任的问题上,并不存在某种固定的、缺一不可的要素衡量框架,相反,这实际上是某种“可变的体系”——一种以不同方式及强度相结合的要素体系——在起着支配性作用。不过,值得注意的是,对于威尔伯格而言,在基于损害赔偿而提出的动态体系论中,特定要素可以整个地欠缺,而只要其他要素的满足程度足够高即可;但是,也有学者反对此种观点,认为动态体系中的要素具有固定性与确定性,尽管可能在充足度上有不同程度,但却不允许某要素整个地欠缺。

    此种“可变体系”的思想,威尔伯格所创设的方法论也被称为“动态体系论”。这一方法论在民法学界有广泛运用。例如:在侵权法中过错要件的理解、损害赔偿范围的确定、缔约过程中说明义务的解释等问题上均有运用。受到了拉伦茨言辞至极的称赞。在其看来,这种可变体系与传统注释法学或概念法学所强调的固定体系有着极大不同。在固定体系中,强调的是某些不可动摇的固定观点,这些观点被概念视为是千真万确的“真理”。在这一固定的体系内,只有“非此即彼”的可能性,不像可变的体系,基于构成要素的共同作用,有各种不同的组合可能性,有着“或多或少”的可能性。进一步地,拉伦茨还明确指出,可变体系与类型思维具有内在的相似性。因为,类型所代表的,正是其特征的可变性,中间层级的可能性,以及不同的“特征组合”的可能性。一个类型并非由多个特征的总和来加以确定,相反地,它是一种有机的组合,一种具有弹性的特征之有机组合,一种有意义的结构性整体。

    与上述学者类似,雷讷(Leenen)也将类型解释为一种“有弹性的复数要素之组织”。恩吉施则强调类型中多数因素的可变性及其在程度上的差别性等特质。如果将上述论述中的“有弹性”换作“可变的”,“要素”通约为“因素”,就会发现,他们的论述具有基本的一致性。

    由此看来,虽然概念式思维与类型思维都关注要素,但在对待要素的态度上并非一致。对于概念而言,不但要素的数量是固定的,而且要素的组合方式也是固定的,此种组合关系就是“总和”或“相加”。经由一个个要素的累积,每一个要素的逐一具备,概念的形象得以形成。从这种“简单相加”的模式中也可看到,要素与要素之间缺乏某种整体性的联系,要素与要素是彼此孤立的存在。与之不同的是,在类型的思维当中,要素的数量并非总是固定的,在特定情况下可以缺乏个别要素,也并不至于影响类型的整体形象。同时,要素与要素之间乃是一种弹性的组合关系,存在或多或少的变化可能。这种变化乃是基于,在不同的个案中,部分要素可以在程度上减弱甚至完全欠缺,而其他要素则可能在程度上不断加强。如此一来,就可能演化出要素间的不同组合方式。进一步地,类型虽然由要素组成,但是类型并不等于要素的简单相加,并非由“特征的堆砌”所形成,而是一种基于“要素间的相互协作”所形成的结构性整体。要素与要素之间,并非孤立或零散的关系,而是处于一种紧密的相互作用之中,一种有机的结合之中。由此,必须特别留意要素之间的意义关联。

    2. 整体图像

    如果认为类型并非要素的固定组合,那么,下面两个问题便不可回避:

    第一,当类型呈现出不同要素的弹性组合状态,因而并不存在绝对必要的、不可舍弃的要素时,“类型”仍得以维持的关键是什么?换言之,为什么不同的要素组合形态仍然能够在观念上收归到同一类型之下?某个特定要素欠缺时的组合形态,是在什么意义上仍然可以与完全的要素组合形态相等置?

    第二,与上一问题相关联的是,在对象能否归属于特定类型的判断中,是何种终局性的标准决定了类型的归属?特别是,当现象之间经由流动的过渡而相互连接,在现象之间并不能提供区分的固定界限时,是什么使“对象是否归属于类型”的判断仍然得以可能?

    不难发现,这两个问题实则一体两面,都可归结到对类型得以维持的基础的追问。只不过,在问题意识上略有不同。前一问题,乃是着眼于类型要素的组合关系;后一问题,则立足于对象与类型的归属关系。

    对上述问题,传统类型论者的回答是,类型是某种弹性的要素组合结构,特定类型性的维持基础乃在于,要素以不同数目或强度相结合所呈现出来的“整体图像”。同时,也正是此种“整体图像”,在要素能否归属到特定类型的判断中,起着决定性的作用。关于此点,拉伦茨的论述可谓精到。某一对象是否应归列于某一类型中,并非根据该对象是否包含了所有被视为无法放弃的特征来加以决定,而是取决于是否被视为典型的重要特征以某种数目与强度存在,使该对象在“整体上”符合类型的外表图像。此外,在评述个别契约是否归属于特定契约类型时,他进一步指出,重要的倒不是个别特征的逐一吻合,具有决定性的毋宁是“整体图象”。

    然而,“整体图像”仍然是某种暂时的回答。完全可再次追问,到底是什么建构了此种整体图像?当要素呈现出不同数目与强度的组合时,当对象缺乏某种要素却仍然可以归属到特定类型时,是什么决定了它们之间仍具有基本的“家族类似”?此种“家族类似”得以成立的根基何在?

    3. 评价观点

    对于这些追问,可能的回答只能是——主导类型构建的“评价性观点”。这不但是类型得以维持其“整体形象”的基础,而且是不同对象(特别是典型对象与欠缺部分特征的非典型对象)之间具备家族类似性的关键。对此,斯特拉赫(Strache)率直指出,与概念不同,如果没有重要性观点或评价观点,类型就会失去其存在的根基。而雷讷则更进一步认为,斯特拉赫将重要性观点或评价性观点并列,指出了法学上类型建构的要素。在此,经验的现象系在规范性标准的角度下被“联结看待”,法律类型系由总结法律上“有同等意义”的现象建构而成。

    的确,在事物存在多面意义的情形下,评价性的观点至关重要。我们总是站在某一角度,或是基于某种目的,来把握社会生活中的生动事实。对同一现象,存在从不同径路予以观察的可能,同一现象可以在不同角度下被类型化。比如,一个简单的买卖行为,在社会学、经济学和法律学上,就可能会被提炼为不同的类型。这完全是基于相异的考察视角、理论兴趣与目标定位使然。由此可见,评价观点在一个类型的建构中,实在是有着关键性的意义。正是在一定的评价观点之下,不同对象才得以结合为一个可以统一把握的整体,并在价值上开始被同等对待。不同对象才得以摆脱其形式上的差异和束缚,并获得某种意义性的连接。

    在上述层面,类型显示出某种非同寻常的思维特性。也即,在判断某些类型要素的缺乏是否足以导致类型性的丧失时,在判断一定对象能否归属于类型时,必须不断回溯至主导类型构建的评价观点,并在此种观点下评定它们之间是否具有类似性。正是在特定的价值观点下,不同的要素组合、相异的存在对象,才得以在意义上连接起来。我们可以把类型思维的这一特质,称之为“意义性”。

    四、类型的逻辑结构

    (一)概念的涵摄模式

    早在1936年,逻辑学学家亨普尔与奥本海默就合作发表了《现代逻辑观点下的类型概念》一书。该书不仅对传统的概念思维(分类概念)在逻辑上的缺陷提出了尖锐批评,更基于此种自觉,进一步提出了类型思维(次序概念、层级概念)的理论设想与逻辑形式。直到今天,在概念与类型的逻辑结构这一问题上,这一著作仍是一座无法绕过的里程碑,给人以深刻启迪。

    一开篇,作者就开门见山,提出了两种不同形式的逻辑范畴:一种是传统上广泛运用的分类概念(Klassifikationsbergiff);另一种则是所谓的次序概念(Ordnungsbegiff),或称层级概念(Stufenbegriff)、类型概念(Typusbegriff)。在其看来,这两种概念对于把握生活现象而言各有胜擅。然而,传统逻辑学却完全忽视了后者的存在,而以前者为专宠。

    分类概念是透过穷尽列举所有特征来加以严格定义。在对象与概念的关系上,只有两种可能性:要么,对象充分地、逐一地满足所有特征,因而可以将对象涵摄于特定概念之下;要么,在任意一个特征无法被满足时,对象便整个地、绝对地被排除在该概念之外。换言之,对象不是具备所有特征而得以适用该概念,就是不具备任一特征而不能适用该概念,绝无第三种中间可能。在对象与概念的关系上,如果对象能够被概念涵摄,两者即被视为“同一”,如果对象不能被概念涵摄,两者即被视为“相异”。在此对象与彼对象的关系上,如果两者都能涵摄于特定概念之下,那么它们就被完全等同;如果此对象能够被涵摄而彼对象不能被涵摄,则被完全区别对待。质言之,在概念的世界中,只有“同”与“不同”,没有“类似性”可言。对此种逻辑形式,我们可称之为“非此即彼”的涵摄模式。

    在逻辑学上,这是一种典型的“单值逻辑”。要么“是”,要么“不是”,要么“符合”,要么“不符合”,要么“白”,要么“黑”。也就是说,在谓语的表达上,它具有“一元性”或“单值性”的特征。因此,我们可以将此种传统的概念逻辑称为是“一元的谓语理论”或“一元的命题函数理论”。从逻辑形式上讲,这种分类概念意味着,“一个客体当且仅当在下述情形下,才能被称为∮的对象:即在它具备F之特征时。详言之,对每个可能值X而言,当且仅当F(X)为真时,Xε∮”。从中可以看到,对于一个概念的适用而言,F特征乃充分且必要之条件,当且仅当F具备之时,对象才能涵摄于特定概念。对于该特定概念而言,F构成了强制性的要求,也可谓唯一要求。

    (二)类型的归类模式

    在亨普尔与奥本海默看来,传统逻辑无法超出分类性概念的模式。在进行科学的概念构建时,传统逻辑总是试图严格按照或至少类比适用分类性模式来建构概念,并将“无明确界限的类型”(其可能与相邻类型具备流动性的过渡地带)评价为退化的、模糊的分类概念。从这个角度来看,类型范畴就似乎偏离了唯一正确的、科学的概念构建之路——分类性的概念构建模式。

    而事实上,这种试图在事物之间划分出明确界限的传统逻辑思维,却可能忽略了生活现象中每一处中间地带的迷人隐约之处,并不足以帮助我们把握所有的事实经验。相反,一种类型式的思维,却有助于我们真正进入事物间复杂的连接状态。类型思维所强调的不同强度的层级性特征,正可以弥补概念范畴留下的思维罅隙。透过此种层级性,我们看到的是,对象不仅可以具备或者不具备某种要素,而且在逻辑上还存在“或多或少”地具备某种要素之可能,或者说,还存在要素以“或多或少”之程度来归给某一对象的可能。同时,根据此种特征在不同对象之内显现程度的强弱,可进一步发现在对象之间所形成的某种次序性的排列状态。在对象之间并无僵硬的隔栅,而是某种渐进性的过渡。如此一来,在对象能否归属于特定类型的问题上,我们无法依照传统的概念式思维,仅视对象是否具备所有的固定要素而定。相反,需要考察的是,该对象是在何种程度上具备特定要素,由此在“整体形象”的指导下,能以何种程度归入某一类型。质言之,这里所涉及的,乃是一种比较意义上的程度关系,一种比较意义上的判断操作,而绝非简单的“是与非”“黑与白”。在“是”与“非”之间,还存在无数的中间可能性;在“黑”与“白”之外,亦存在大片程度不同的灰色空间。类型的此种逻辑形式,可称为“或多或少”的归类模式。

    同时,在对象与类型、对象与对象之间的关系上,类型思维亦与概念思考不同。在“完全相同”与“完全不同”这两种逻辑可能之外,类型更多地是在“类似”的意义上来理解上述关系。一个对象之所以被归入类型,是因为其与类型具有“整体图像”上的类似性;而之所以不被归入类型,则是因为它与这一“整体图像”偏离太远。归入类型的对象与对象之间,并不被视为是完全相同,而只是在“评价观点”的检视下大致相似;归入的对象与不被归入的对象之间,也并非完全相异,而只是在某一重要的价值观点下无法被等置处理。

    在现代逻辑学上,此种“或多或少”的思考模式,正是一种“多值逻辑”。也即,在“是”与“非”、“白”与“黑”、“符合”与“不符合”等二元对立的逻辑选项之间,还承认广阔的中间情形,我们可称之为“二元或多元的谓语理论”或“二元或多元的命题函数理论”。亨普尔与奥本海默的研究对此种逻辑结构进行了补充说明。在他们看来,在次序概念(类型)中,层级性的特征使考察对象呈现出一种序列性的排列状态。这种排列秩序的形成,必须至少采用两个基本函数(G与V)方能描述。他们用G(X,Y)表示在满足某种条件的前提下,X与Y在该序列中的位置是相同的。他们将此种位置关系称为可移转的、对称的关系;同时,他们又用V(X,Y)表示在满足某种条件下,X与Y在该序列中的位置是前后的,此种位置关系被称为不可移转的、非对称的关系。在此,亨普尔与奥本海默采用二元函数理论,强调了对象X与Y在位置关系上至少具有二元性,甚至是多元性。同时,他们进一步提出,G与V是互相连接的,这样的一组{G,V}关系,就形成了一种排列的顺序。“这种排列顺序可理解为一组关系……例如,‘同等重量的,较轻的’这组概念,就是一种排列顺序。”由此,“一个分类性特征的概念是一种单值的谓语,而一个层级性特征的概念则是一种次序性排列”。

    五、类型与概念的基本关系

    通过以上考察,我们对类型的思维特征获得了一定认知。然而,以下问题便马上无法回避:类型与概念之间的关系应如何定位?类型与概念是两种相互独立的思维,抑或根本无从区分?进而,如果两者具有相对的独立性,那么它们是处于某种紧张与对立的状态,还是应定位于合作与互补的关系?

    不难发现,从拉德布鲁赫以降直至考夫曼的学术主流,都是立基于“传统类型论”。也即,将类型思维定位为不同于概念思维的一种新的思考方式,并着力突出两者的不同特质。但事实上,在传统类型论的确立过程中,却始终遭遇到概念思维的强烈阻击。比德林斯基(Bydlinski)、齐佩利乌斯(Zippelius)、库伦(Kuhlen)等学者站在某种统合性的概念思维的立场上,试图消解概念与类型之间的对立,由此显现出“传统类型论”与“类型批判论”“独立论”与“统合论”的激烈对抗。在我们看来,这两种思维之间虽存在明显差异,但绝非简单地相互排斥或相互统合,而是处在一种相对独立、彼此配合、交互补充的关系之中。

    (一)类型与概念的差异

    作为后起的思维形式,欲在概念思维一统天下的格局中谋得一席之地,类型思维必须具有独特性格。这也是传统类型论者所着力强调的。虽然,相较于个别事物而言,概念与类型都是抽象而普遍的思维形式,都是在反复出现的事物中提炼出重要特征而形成的,但两者的差异还是较为明显的:

    其一,概念的特征在数目上是固定的,容不得随意增减。同时,特征与特征之间的结合方式也是固定的,即“总和”或“累积”。也由此,要素与要素之间缺乏明显的意义联系。与之不同,类型的特征在数目上只是相对固定的,在特定情况下可以缺乏个别要素,也不至于影响类型的整体形象。同时,要素与要素之间乃是一种弹性组合关系,存在或多或少的变化可能。要素与要素之间并非简单累积的关系,而是处于紧密的相互协作之中,共同表现某种评价观点,并构成一种结构性的整体。

    其二,基于上述特性,在对象与概念的关系上,体现出“非此即彼”的择一判断。要么,对象逐一符合概念的全部特征,从而可涵摄入概念之中,与概念同一;要么,对象不符合概念中的任一特征,被完全排斥在概念之外,与概念殊异。在这两种情形之外,不存在第三种可能。与此不同,在对象与类型的关系上,则可能呈现出“或多或少”的程度性判断。对象不仅可以具备或者不具备某种要素,而且在逻辑上还存在“或多或少”地具备某种要素之可能。或者说,还存在要素以“或多或少”之程度来归给某一对象的可能。此时,需要考察该对象是在何种程度上具备特定要素,能否在“整体形象”的指导下归入某一类型。质言之,这里所涉及的,乃是一种比较意义上的判断操作。

    其三,在对象与概念的关系判断之中,价值观点隐而不显,它被挑选出的形式要素取代。在概念判断中,不允许无节制地回溯至其得以被构建的价值观点,它已经在要素、特征的限度内伴随性地被考虑。与之不同,在类型式思维中评价观点始终处于主导地位。类型整体形象得以维持的基础,正在于主导类型构建的价值观点。因此,在类型适用的过程中,必须不断回溯至类型背后的价值观点。对于价值观点而言,要素仅具有指示性的意义,它仅仅是作为评价观点形式的、暂时的固化。每一要素都并非不可舍弃的,只要根据其他要素的显示程度,对象在评价观点之下仍保持其价值的一致性即可。

    其四,概念的价值在于界定,而界定必然导致分离与隔绝。不但概念与概念之间泾渭分明,而且对象与概念之间亦非此即彼。由此,概念呈现出明显的封闭性。相反,类型虽然有一个固定的核心,但没有固定的边界。在类型与类型之间的边缘地带,过渡是和缓、渐进而流动的,因此,必须承认类型的开放特征。同时,在对象与类型的关系上,也时刻保持着相互开放的可能。此种开放的根源在于类型的层级性特征,以及在意义评价相似的前提下所可能带来的形式扩张。

    其五,与个别事物相对应,概念与类型都是相对抽象的思维形式。但相比概念而言,类型更接近个别事物,因而更具有直观性与具体性。在概念化的思考当中,抽象是唯一的向度。但是,概念在功能上的归纳性,却是以远离具体事物为前提,换言之,是以抽象性为代价。然而,类型思维却呈现出明显的双向性。一方面,它是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎,表现为一种具体化的精致思考;另一方面,它更是对个别事物的提炼与归纳,体现为一种抽象化的概括思维。由此,类型成为一种“抽象概念与具体事实”之间的中介,成为抽象与具象、普遍与特殊之中点。

    其六,在逻辑意义上,概念是一种相对精确的思维,而类型则不可能达致精确的逻辑判断。抽象概念是可以被定义的。通过穷尽列举所欲描述对象的特征,概念可以被精确界定。反之,类型则无法被定义,只能通过一连串具有不同强度的特征的组合来加以描述;当概念适用于事实时,要求在概念特征上具有“同一性”。相反,在将事实归属于类型时,则并不是在“同一性”的意义上被把握,而只是在一定的价值观点上可获得“类似性”的看待;在对象能否涵摄于概念的问题上,只有“是”或“否”的回答,而在对象归属于类型的判断中,则可能仅得到“或多或少”“某种程度”符合的模糊结论。也因此,概念是一种单值逻辑的思考形式,而类型则必须被归入多值逻辑的范畴。

    在上述的意义上,如果说概念是断裂性的思维,那么,类型就是结构性的思维;概念是择一性的思维,类型就是层级性的思维;概念是形式性的思维,类型就是意义性的思维;概念是封闭性的思维,类型就是开放性的思维;概念是抽象性的思维,类型就是具象性的思维;概念是精确性的思维,类型就是模糊性的思维。

    (二)类型与概念的合一

    然而,也不是没有学者反对上述区分。其中,可代表性地举出三位:比德林斯基、齐佩利乌斯与库伦。尽管观察的角度不同,但他们统一的理论意图均在于,瓦解概念与类型之间的思维对立,将类型消融在传统的概念思维之下。

    在其大作《法学方法论与法律概念》一书中,奥地利学者比德林斯基率先对“传统类型论”发起挑战。他坦率指出,类型论者所强调的法律概念与类型对立以观的想法,实在大可质疑。在法律概念之外,根本没有必要多此一举地承认类型理论。比德林斯基以拉伦茨为主要攻击目标来展开自己的论述。

    在《法学方法论》中,拉伦茨曾以《德国民法典》第833条“动物占有人”为例,来说明规范类型的运用。然而,在比德林斯基看来,“动物占有人”根本不是一个必须与狭义概念相区别的类型,它涉及的恰好是一个概念。就其定义而言,“利益”乃是一个绝对必要的特征,而与其他特征相互分离。由此可证,在法学上,根本没有比较级的类型概念,相反地,它只是某种具有特殊性质的狭义概念。此种概念的特性在于:其一,其特征至少有一部分是并非相连的;其二,它们的定义是根据个体之间的家族类似性,亦即根据类型归属性来加以确定。进而,比德林斯基指出,就法学方法论而言,传统类型观虽然致力于提供方法论上的有用规则,却只在极小的范围内有所贡献——实际上所得出的效果,似乎基本只是一种目的论的法律适用的重复而已。当类型没有“主导的评价观点”便不足以思考时,对法律适用而言,区别概念与类型几乎没有太多帮助。也就是说,如果在个案中能够探求立法意旨,而且对系争案件有所助益时,那么一个起初是模糊的、但经由目的论解释之后便可以被精确化的概念,就已经足够了。反之,如果该评价性的观点无法确定或根本与待解释的观点无关时,那么即使假定一个与概念相区别的类型,也并无实益。

    如果说,比德林斯基是将类型论等同于概念的目的论操作,从而消解类型的独立意义,那么,齐佩利乌斯则试图从类型与概念的适用方式出发,颠覆两者对立的意义与价值。齐佩利乌斯直接关心的并不是类型与概念是否在原则上对立的问题,而是一个法律规定到底是以何种方式来适用的问题。也即,一个法律规定是应该以严格证明为同一的方法来运用,还是以衡量比较式的方法来运用?是以概念式的逻辑涵摄来适用,还是以类型式的归类方法来适用?

    按照他的想法,一方面,法律概念在适用上不仅与“严格证明为同一的方法”有关,而且与“比较的——归类的思维方法”相关。质言之,“比较的——归类的思维方法”对概念也同样适用。此种方法明显出现在概念外缘的适用问题之上。概念外缘之范围如何,须透过特殊案件的归类或筛除,进一步加以精确化。经由此种比较的程序,某些个别的概念特征被认为对于概念适用并不重要,而加以筛除;其他的特征,则可能对于适用具有重要性而被加以强调。另一方面,在齐佩利乌斯看来,类型也可以严格证明为同一的思维作为其适用方法。他引述拉伦茨的论述并试图表明,开放的类型也可能因为固定某些特征而变成一个封闭的类型:如果我们确定,一个法律规定永远且只能在具备了类型中所详列的特征才能适用,那么开放的类型表面上就变成了一个封闭的类型;对此,拉伦茨曾说:案例可以如同涵摄在抽象概念之下般地涵摄在封闭的类型之下。因此,类型也可以“严格地证明为同一”的思维作为其适用方法,类型并不必然要比概念不确定。于是,对齐佩利乌斯而言,区分类型与概念的主要理由并不在于范畴学上的对立,而在于一个法律规定在适用方式上的区分。

    库伦是对传统类型论最为彻底的宣战者。在其1977年出版的博士论文《法学理论上之类型观念》中,他从语言分析哲学的角度,全面检讨了自亨普尔与奥本海默提出所谓次序概念(类型概念)以来,经过拉德布鲁赫的继受,再到拉伦茨的发扬光大,这一整个学术脉络中所犯的语言哲学上的错误。在库伦看来,遵循亨普尔与奥本海默关于分类概念与次序概念的区分,而在法学上划分出抽象概念与类型概念,这根本上是法学理论的一个错误继受。而其中,拉德布鲁赫又是这一错误继受的始作俑者。库伦指出,拉德布鲁赫曾顾虑到,将次序概念运用到法学上的主要难题在于,可能会引发法律安定性的疑问。而根据库伦的分析,拉德布鲁赫的这一顾虑,实际上根源于其一贯的立场:次序概念或类型概念不如分类概念明确。也即,拉德布鲁赫是以明确与否为基点来区分分类概念与类型概念,并将明确概念称为分类概念,将不明确概念称为类型概念。而在语义学上,概念的模糊性乃是某种不可否认的普遍事实。不仅在次序形式的概念中会遭遇模糊性问题,在分类概念上也同样难以避免。分类概念并非绝对可以划出“明确的界限”,这不仅是语言哲学上众所周知之事,也是法学研究上有名的难题。因此,是否如拉德布鲁赫所认为的那样,次序概念必然会特别地不明确,就有待商榷。传统类型论之所以将范畴类型与语义学上的问题相混淆,无疑是由于其未能充分掌握这种语义学上的现象。

    (三)类型与概念的关系重整

    在上述批评中,既有一矢中的之论,也有不着边际之言。针对这些批评,类型论需要在其自身的学理建构与方法实践中不断展开反思。对于新生事物而言,一个恰当的批评,比起那些盲目的附庸,无疑更具建设性的意义。它使类型论在其开展中,能不断审视自身、修正方向;而有时,即使是一个不恰当的批评,也并非毫无价值。它至少提醒我们,对于类型思维,人们容易产生什么样的误解与怀疑,以至于需要在知识建构和阐释中予以妥善澄清。

    1. 对类型批判论的回应

    比德林斯基的批评意见首先是针对拉伦茨而来。拉伦茨在《法学方法论》中,特别以《德国民法典》第833条“动物占有人”为例,说明了法学上规范类型的运用。在比德林斯基看来,“动物占有人”根本就不是一个“类型”,而是一个“开放的概念”“特殊性质的狭义概念”。但在何谓“开放概念”“特殊性质的狭义概念”的解释上,比德林斯基却提出了“其特征至少有一部分是并非相连的”“它们的定义是根据个体之间的家族类似性,亦即根据类型归属性来加以确定”等标准。如果以这种标准来衡量,所谓的“开放概念”“特殊性质的狭义概念”实际上已完全偏离了传统逻辑学上的概念含义,而趋近于传统类型论所强调的类型特征。由此看来,比德林斯基只不过玩了一个不算高明的“概念偷换”游戏,将“类型”代之以所谓的“开放概念”“特殊性质的狭义概念”,而在实质上早已退回到类型论的立场。

    不过,比德林斯基的另一批评,却值得高度注意。在他看来,类型建构之评价观点与概念形成之立法意旨实无从区别,类型论的操作基本只是一个目的论的法律适用的重复而已。这里,他提出了一个极为关键的问题:依评价观点所作的类型归属性判断与概念的目的论操作之间有何区别?关于此点,比德林斯基似乎忽略了,概念的形成虽然是以立法目的或立法意旨为基础,但一旦根据特定立法意旨形成法律概念之后,在概念的适用过程中就原则上不再考虑概念形成中的价值观点,因为它已经在概念特征的意义上伴随性地被考虑。当然,这并不是说,在概念适用中就绝对地禁止回溯价值观点。实际上,在概念需要具体化或明确化时,也可以借助这一指引。只是,必须注意的是,在概念判断中绝不允许无节制地回溯至其立法意旨,绝不允许以突破概念特征的限定为代价而无条件地退回到价值判断的立场。也因此,在概念适用的过程中,关注的焦点仍落在概念的特征,落在用以界定这些特征的语言及其含义,落在“可能的文义范围”之上。一旦在个案的适用上,立法意旨与“可能的文义范围”发生冲突,就必须坚守“可能的文义范围”这一底线,这构成了目的论操作的内在约束。然而,在类型判断的过程中,特征并非不可舍弃的。因此,用以界定这些特征的语言的文义范围,并不构成有约束意义的界限。只要根据其他特征的显示程度,对象在评价因素之下仍保持其价值的一致性即可。在此意义上,类型归属性的判断,既可能遵循语言的文义,也可能突破语言的文义。在价值评判面前,特征或语言形式都成为相对次要的标准。

    齐佩利乌斯则试图从类型与概念的适用方式出发,颠覆两者的对立。按照他的想法,一个法律概念不仅可以“严格证明为同一的方法”加以适用,而且可以“比较的——归类的方法”加以适用。反过来,类型不但可以“比较的——归类的方法”来适用,也可以“严格证明为同一的方法”来适用。由此,对齐佩利乌斯而言,之所以应区别概念与类型,并不在于“概念与类型本身的对立”,而在于法律规定的适用方式上应区分“概念涵摄式的适用”与“类型归类式的适用”。质言之,应加以区分的是适用方式而非思维本身。然而,齐佩利乌斯或许忘了,思维与其适用方式之间,并非是某种断裂的关系,而是不可分割地联系在一起。如果它是一个概念,就必须以“严格证明为同一的方式”适用之;如果它是一个类型,就只能以“比较的——归类的方式”加以运用。反过来,如果一个法律规定是以“严格证明为同一的方式”加以适用,它就是一个概念;如果是以“比较的——归类的方式”加以适用,它就是一个类型。质言之,范畴的特性在本质上决定了它的适用方式,而适用方式则反过来表征着范畴的思维内核。

    按照齐佩利乌斯的说法,“如果我们确定,一个法律规定永远且只能在具备了类型中所详列的特征,才能适用的话,那么,开放的类型表面上就变成了一个封闭的类型”。然而,“封闭的类型”还是真正的类型吗?抑或,它根本就是一个概念?对此,拉伦茨在新版的《法学方法论》中已经有所修正:“透过一个定义,开放的类型变成了封闭的类型,也就是说,最后变成一个(抽象)概念!”正由于它是一个概念,才能以涵摄的方法加以适用;此外,如果一个范畴“须透过特殊案件的归类或筛除,进一步加以精确化”的话,那么,它就已经不是概念,而是一个类型。在概念的世界中,所谓“比较性的确定方法”是难以想象的。

    那么,齐佩利乌斯为什么会在思维形式与适用方式的问题上产生混淆?为什么他会错认为,同一法律规定一会以“严格证明为同一的方式”适用之,一会又以“比较的——归类的方法”适用之?此种追问将带给我们一个新的思索。在我们看来,导致上述疑惑的根源在于,概念与类型只是两种思维方法的区别,它们在法律规范上可能有着相同的表达形式。同一个用语,既可能意味着某个概念,又可能意味着一个类型。这种用语的双重意义性,或者说,概念与类型在语言符号上的一致性,容易使人以为,同一规定既是概念亦是类型,既可以“涵摄式的方法”加以适用,也可以“比较的——归类的方法”加以适用。于是,就可能产生考夫曼所评批的“辩证的吊诡”:类型是概念,却又不是概念;类型是类型,却又不是类型!事实上,用语的同一性,并不能使我们认为,隐藏在其背后的思维方法也是同一的,更不能跳跃到,适用方式上亦可以混用。对同一种语言形式,完全可以做不同的解读,也应该做出理性的定位——它是概念,还是类型?由此,应当以涵摄式的方法加以适用,还是以比较的、归类的方法加以适用?

    相比比德林斯基和齐佩利乌斯而言,库伦的批评更是直指问题的核心。他提醒我们,概念是否也具有一定程度的不明确性?类型与不明确概念之间到底有何区别?这一点,的确被传统类型论者所忽略。他们的理论阐释总是不遗余力地强调概念的明确性、单义性与可靠性,由此拉开概念与类型之间的距离。这可从拉德布鲁赫、拉伦茨、科勒(Koller)等人的论述中窥得一斑:拉德布鲁赫说,分类概念之间因界限明确而相互分离;拉伦茨说,概念系可以明确定义的、界限固定的;科勒说,概念系以明确地切割事物为目标,是专为毫无疑义的涵摄而设计。然而,必须留意的是,此种逻辑上对概念的精确性与单一性要求,并不能立刻适用到法律概念之上。这不仅是因为,法律概念不能完全脱离生活语言来表达,而生活语言不可避免地具有多义性、模糊性与易变性;而且是因为,法律概念具有紧密的现实关联性,但现实并非是僵化固定的,毋宁说总是处于不断的流动变化之中,此种变化必然在一定程度上导致概念内涵与外延的不确定;再加上,法律概念乃是根据一定的目的考量与规范评价而形成,此种价值衡量尽管不能突破文义范围,但仍然会在一定程度上加剧概念的伸缩性与灵活性。因此,法律概念绝非如同逻辑上所期待的那样,能够被绝对精确地定义。相反,概念必然会在一定程度上具有不明确性、多义性与模糊性。由此,疑问便随之产生:如果不仅在类型中会遭遇不明确的问题,概念也同样具有不明确性,那么,它们之间到底有何区别?

    在雷讷看来,既然类型与概念同样有其不明确之处,就必须放弃类型与概念在明确性上的区别,转而在类型的开放性与概念的封闭性上寻求突破。然而,在我们看来,这一思路并不可行。因为,是否明确与是否开放,实则一体两面。明确便意味着边界的清晰与封闭,不明确则必然导致边界的模糊与开放。承认概念(特别是其边缘)的不明确,也就是承认了概念至少具有一定程度的开放性。

    因此,我们倾向于从另一角度来澄清上述疑问。亦即,虽然概念与类型均有其不明确之处,但就其程度而言还是有所差别。也就是说,一个概念即使再不明确,仍然必须受到固定特征的约束,受到表达这些特征的语言的文义范围的约束,不能突破这一底线。但是,类型的个别特征是可以放弃的,由此,类型就难以受到“可能的文义范围”的约束(至少是被放弃的特征的文义拘束),而是直接诉诸主导类型建构的价值观点。尽管“可能的文义范围”本身也没有绝对清晰的界限,但毕竟还是构成了某种形式上的拘束。同时,它也具有特定情形下的消极排除功能,即对彻底偏离文义而落入对立范畴核心语义范围的对象加以排除。从这个意义上讲,概念的明确性依然要高于类型。

    2. 类型与概念的关系反思

    在对批判论者予以必要回应之后,在下面的文字中,我们试图进一步对概念与类型的关系予以整理。

    (1)类型式的区别而非概念式的区别

    必须肯定的是,概念与类型间的区分应在相对意义上被维持。在传统的法律思维上,人们习惯且擅长的是概念思维,即试图以“穷尽列举其特征”的定义方式来表述法律,并竭力在法律现象之间划分出明确界限。然而,这样的努力常常力有未逮,也往往归于失败。这在根本上是源于,此种思维无法深刻洞察和准确描述生活现象之间的层级变化与流动过渡。同时,由于概念缺乏必要的张力,也无力随着时代的变迁而开放性地处理生活的创设。基于此,以拉德布鲁赫、拉伦茨、考夫曼等学者为代表,试图在法学方法上引入某种全新的思维方式——类型,以弥补概念思维的上述缺陷。应当说,这样的理论努力无论受到怎样的称赞也不为过。

    然而,如果说在理论确立之初,强调两种思维的差异以谋求类型论的独立地位是可以理解的,那么,在遭遇传统概念论的阻击时,却有必要汲取其中的合理成分,对类型与概念间“过于夸张的对立”予以反思。在传统类型论那里,概念与类型被认为是“截然对立的思维形式”,有着原则上的差异。然而,这正是一种概念式的思维,而非传统类型论者所力挺的类型思维!事实上,从逻辑意义上看,概念与类型的区别乃是某种类型式的区别,而非概念式的区别。换言之,两者的区别仅仅是某种程度上的差异,而非质的差异。

    比如,通常认为,特征是概念形成中强制性的最低要求,亦是最高要求(必要充分条件)。任何一个特征均不可舍弃,同时,特征的逐一吻合即足以使概念成立。与之不同,类型的特征则并非不可舍弃,某些要素的丧失可能并不会影响其整体形象。但是,在类型中如果某一要素越是显得重要,因而越是不可舍弃,它就会越趋于固定;相反,如果某一要素越是显得轻微,因而越是可以放弃,它就会越趋于丧失要素的资格。如此一来,伴随着某些要素逐渐凸显与固定,而其他要素逐渐削弱与隐退,类型就会不断接近于概念。这正是拉伦茨指出的,开放的类型也可能因为固定某些特征而变成一个封闭的类型,变成一个概念。相反的趋向也完全可能存在。

    又比如,类型具有层级性,被描述为某种次序性的、连续排列的状态。但是,当某一现象的层级数目越少时,我们就越不会认为它具有层级性,它就越显现为一种概念逻辑式的划分。甚至可以说,用来说明类型特性的“层级性”,其本身就是某种层级性的概念。从合二为一到一分为二,再从一分为二到层次的无限递增,层级数目处于不断的变化之中。

    再比如,概念具有抽象性,而类型则被认为更加直观和具体。显然,这也只能在相对意义上被承认。因为,我们也完全可以想象“或多或少”直观的思维形体,以至于精确地区分所谓具体的事物与非具体的事物,本身就是一种痴妄。也因此,恩吉施才极具弹性地指出,类型或者以此种方式,或者以彼种方式,或者同时以此种及彼种方式,较概念为具体。

    此外,前面所讨论的明确性问题也一再显示,概念与类型间只存在着某种程度性的区别。

    当然,强调概念与类型间只是一种“类型式”的区别,并不是要否认区别。正如同,虽然是层级性的排列,也可以无疑地区分白与黑、善与恶;尽管是流动性的过渡,也可以清楚地确定其核心或端点的差异。概念与类型依其重心仍应被区别。

    (2)相互补充、相互支持

    概念与类型并非相互排斥的关系,而是应相互补充、相互支持。正如考夫曼睿智地提醒:“如下问题:概念还是类型?并不能以牺牲二者之一的方式来决定。因为,如果稍微变化一下康德的名言:概念没有类型是空洞的,类型没有概念是盲目的。”的确,我们不应当以某种择一式的思维来看待概念与类型。事实上,无论是概念还是类型,都不可能彻底取代对方。问题提出的方式可以转换为:类型如何帮助概念克服其失灵?而概念又怎样帮助类型弥补其不足?两者如何在功能上实现相互的支持与配合,从而帮助我们更好地认识与处理生活事实?

    一方面,概念不能脱离类型。概念一旦脱离类型,就会陷入抽象与空洞的境地。拉伦茨将概念性思考中的此种危险,称之为“内含于抽象化思考中的意义空洞化趋势”。因为,依照逻辑规则,概念的外延愈宽,即适用范围愈宽,则其陈述的内涵便愈少。如是,概念的抽象化程度愈高,由法规范所产生的评价内涵、法制度所能采纳的意义内容便愈少。被抽象掉的,被略而不顾的,不仅是生活现象中的诸多个别特征,而且包括用以结合这些个别特征的连接物,而这正是该生活事实的法律重要性及规整的意义脉络之所在。质言之,过分的抽象化和概括化,就完全可能失掉描述对象的具体特征和彼此联系,导致“空洞化”的效果。在上述的意义上,概念必须以类型加以补充。这不仅是因为,类型是对抽象概念的进一步区分和演绎,表现为一种具体化的精致思考。类型的具体化机能,为抽象概念提供了实在的内容支撑。作为普遍与特殊之中点,作为一个比较意义上的具体者,类型在它的接近现实性、直观性、具体性中,可有效降低概念的抽象性;而且是因为,类型使我们得以注意生活现象中的诸多具体特征,并深入其中地、逻辑地把握各种特征之间的结合关系。类型对意义脉络的洞察,弥补了抽象概念在意义线索上的缺失,从而舒缓了抽象概念的“空洞化”效果,避免了仅使用抽象概念来把握社会生活的内涵弥散问题。

    另一方面,类型也不能脱离概念。类型如果失去概念,就将失去统领,失去目的与方向。诚如上述,类型不但是对抽象概念的演绎和细化,而且是对具体事物的归纳和概括。但是,如果只是形成了一个个具体的类型,却没有更加抽象的上位概念予以统领,就只能是众多散乱的集合,缺乏体系的形成契机。我们不仅需要中间层级的类型来帮助我们把握具体事实,更需要高层级的概念来凝聚具体类型。事实上,类型在某种意义上构成了抽象概念形成的先前阶段。在逻辑上,形成类型恰恰是概念建构的起点。先前在类型形成中所摄取的特征,其中一部分不断被证明其重要性,而逐渐凝固成不可舍弃的要素;而另外一些特征,则可能不断被实践抛弃,逐渐消退无痕。于是,类型创建成为概念形成的某种中介,某种实验性的发展阶段,成为迈向更高的概念形态的中间道路。在此意义上,类型构建者的心中应始终抱持概念,在概念的指引下创建类型。

    (3)类型与概念间的循环运动

    具体到立法与司法的场域,概念与类型亦处于某种紧密的辩证关系之中。这是一种从类型到概念,又从概念到类型的不断演进的过程,不断循环展开的过程。

    在立法的过程中,类型的掌握极为关键。立法者如果试图以立法来规制和调整社会生活,就必须以生活世界中形成的经验类型为依托,方能切中现实。否则,立法就是无源之水、无本之木。就此而言,类型乃是制定法之基础。在立法的过程中,立法者的任务便是去描述类型,并在规范意旨的形塑下使其成文化。但是,由于类型并不要求穷尽地列举所有特征,而且在判断上只能求得“或多或少”的相似性,因而,在逻辑形式上其难以符合法的清晰性、明确性与可预测性要求。所以,立法外在的、形式的表达不得不借助于具有更大明确性与封闭性的概念形式来达成。诚如考夫曼所言,在制定法的建构上抽象概念具有极大的重要性,因为它给予了这项建构所需的外形,并担保着法律安定性。由此,在立法的过程中,我们可以看到一个由“类型不断迈向概念”的努力过程,一种将“类型完全概念化”的内在冲动。正是在这样的意义上,拉德布鲁赫恰切地指出,类型只是一种被追求的分类概念的先前形态,是一种从类型概念导向分类概念之逻辑操作的起点。

    可以设想的是,如果在立法过程中已完全达致了上述目标,已使得“类型完全概念化”,那么,在司法适用的过程中,法官的任务便是将当下案件涵摄至该当的概念之下。这正是三段论逻辑带给我们的结论。然而,它显然低估了问题的复杂性。幻想将各种重要的生活事实,逐一分配到一个个被精致思考所得的概念抽屉中,只要将适当的抽屉抽出,就可以发现完全吻合的事实,此种构想是不可能实现的。姑且不论生活本身经常会产生新的创设,其并非当然符合既定的界限,就是在已存生活事实之间,也并不具有概念所要求的僵硬隔栅。在司法过程中,在法律规定遭遇到当下个案时,那些被严格界定的概念可能不得不被再度松开。司法者在具体的法律发现中,须不断地去探求隐藏在制定法背后的模型观念,去回溯作为概念形成基础的类型,而不是固守于抽象概念的形式特征。这样的一个过程,实际上就是“概念不断迈向类型”的过程,是“概念开放为类型”的运动。

    在此,我们看到了在立法与司法场域中从类型到概念、再从概念到类型这样一种交互作用的辩证过程。这是一种在法律实现的过程中,由类型不断封闭为概念、由概念不断开放为类型的循环运动。沃尔夫将其理解为:类型法学——特别是在社会发生根本变化之时,但不限于此——一再地沸腾法律的僵硬冷漠,却又一再地固定类型成为分类概念。考夫曼则从诠释学的角度来把握此种运动:“立法者尝试尽可能精确地在概念中掌握典型的生活事实,但判决则必须重新去开放这些显得过分被界定(被定义)的概念,以便能正确评价生活现实;然而,透过系争概念被给予——例如经由法律注释者——一个新的‘修正过’的定义,这个定义本身又因为生活现象的复杂多样,也只能多多少少满足一段时间,而又立刻开始一个重新循环的过程——一个永无止境的过程。”

    上述的辩证过程,实际凸显了法律上两种相互对立的倾向:一方面,基于法律安定性的考虑,立法者一再地透过定义的方式,将类型予以概念化;另一方面,基于实质正义的考量,司法者在遭遇具体个案时,又会基于妥善调整社会生活的目的,一再地放松那些被不恰当界定的概念,使之开放成为类型。某种意义上讲,这种在法律实现上类型与概念间的交互运动,这种一再地固定与放松、封闭与开放,正体现了法律安定性与妥当性、形式正义与实质正义间永恒不断的紧张关系:形式正义需要目的思想与实质正义来填充其内容,而目的思想或是实质正义,也需要法律实证性与安定性来维持其形式外观。这显现出两者相互需要、相互补充的一面,但两者的矛盾也始终无法消解。正义本身就是一个充满张力与紧张关系的矛盾体。

    尽管形式正义与实质正义之间蕴含着深刻的矛盾,它们仍然共同支配着法的全部。在这样的意义上,概念与类型绝非舍此求彼的关系。它们应一起成为法学上不可或缺的思维工具。在不同的价值追求下,它们各自具有妥当性的一面,也都存在失灵的可能性。相对概念而言,类型完全可以成为辅助性的、改良性的工具,并在其具象性、层级性、开放性和意义性中证明自己。

    本文转自《刑事法评论》第26卷(北京大学出版社2010年版,略有修改)

  • 陈景辉:作为法律本质的一般性

    一、导论

    由于法律通常既不会仅指向单个人,也不会只影响一个人的生活,因此“拥有一般性”(generality)很容易成为一个关于法律的经验共识。如此,应怎样理解一般性?一般性又如何关系到对法律的理解?这是必须回答的两类问题。然而,由于一般性立刻会遇到“识别”的难题:组织内部规定之类的制度化内容与道德这类规范性事物也被认为具备一般性,那么法律与它们该怎样区别?于是,一般性的讨论重心就从“内涵”转向“(管辖)范围”。具体而言,法律与制度化内容的区别更明显:前者的一般性通常与政治实体的管辖范围重合,后者的一般性通常只是政治实体管辖范围的事情。法律与道德的区别稍显复杂。道德被认为拥有不限于特定政治实体之管辖范围的独特一般性,无论是哪个政治实体的成员,只要是人,就必然受到道德的约束。由于“管辖范围”已不足以描述这种一般性,因此为与法律的一般性相区别,它经常被称为“普遍性”(universality),即法律是一般的,道德是普遍的。但这不表明一般性和普遍性一定是截然不同的属性,因此法律具有普遍性、道德具有一般性的说法同样随处可见。

    以上内容几乎是关于法律一般性的全部论述,它们经常只处在各种法理学论著的角落里,乏人问津。 之所以如此,一方面是讨论的重点并未集中在一般性的内涵这个主要部分,而是(管辖)范围这个次要部分,另一方面是从经验共识上似乎只能推得如下有限的理论主张:一般性是法律的属性(property),无关其本质(nature),因此对于理解法律而言,一般性的意义始终有限。 本质和属性的区别可借助另一对更精确的概念予以说明:当理论家面对事物x时,通常会区分x的“身份”(identity)与“蕴含”(implication)。 所谓“身份”,指使x成其为x的那些内容,例如,H2O使水成其为水,所以H2O就是水的身份,或者H2O是“识别”(identify)一种无色透明的液体是不是水的标准。所谓“蕴含”,指既然一事物已经被“识别”为x,那么可由此必然推导出的那些内容,例如,既然这种液体是水,那么它就能气态化和固态化,也能饮用。尽管“蕴含”因关系到对x的完整理解而无法忽视,但毕竟是“身份”直接回答了“是什么使x成其为x”这个核心问题,因此,相对于“蕴含”,“身份”具有说明上的优先性(explanatory priority)。

    现可大致理解一般性为何会遭受理论冷遇,因为一般性只关系法律的“蕴含”,无关其“身份”。然而,这个推论存在不如人意之处:由于“蕴含”仍涉及对x的整体理解,尤其当它与x的独特之处相关,或者涉及关于x之重要问题的解决时,“蕴含”就值得仔细讨论。 简单而言,一个内容或属性属于x的“蕴含”,不等于这些内容不重要。因此,从一般性遭受冷遇的事实出发,只能推出进一步的主张:一般性不仅是法律的“蕴含”或属性,而且与法律独特之处无关,也无关紧要于法律问题的解决。但上述说法仍面临两个严峻挑战:一是它始终缺乏对一般性之“内涵”的完整说明,如果理论家未能事先说明一般性的意涵,那么已有的相关讨论仍是无根之萍。二是它对“一般性属于法律的‘蕴含’”缺乏仔细反省,如果一般性属于法律的“身份”,而非“蕴含”,那么已有的相关讨论一开始就建立在错误的前提之上。

    本文认为,以下看法才是正确的:一般性关系到法律的本质或身份,而非关于法律属性或蕴含的内容,一般性甚至是法律的本质或身份中的最重要内容。当然,这一切都建立在恰当理解一般性之内涵的基础上。但最初的缘由仍来自“作为法律属性或蕴含的一般性”这个经验共识及其抽象表达。颠倒上述顺序,就是文章采取的论证结构:第一部分用来回答这样的问题,以理论的方式面对一般性的经验共识,这究竟能走多远;第二部分和第三部分集中关注一般性的内涵,尤其是一般性与普遍性的概念区别;其余四个部分用来处理为何一般性属于法律本质或身份的内容,尤其是通过对法律图画与道德图画的刻画,来证明一般性是法律最重要的本质。

    二、法律的一般性是理论必然?

    虽然人们形成了关于法律一般性的经验共识,但这能获得理论上的说明吗?或者说,一般性关系到对法律的准确理解吗?多数理论家给出了肯定的判断。一个最常见的理由是,由于法律由规则构成,而规则是一般性事物, 因此一般性会从规则传递到法律上。这会面临两个挑战:一是规则与一般性之间存在循环论证关系,一个事物究竟因具备一般性才是规则,还是因其是规则才具备一般性?二是由于法律必然具备非规则的内容,它们是否也具备一般性?如果具备一般性,那么它们为什么不是规则?如果它们不具备一般性,那么法律为何具备一般性?此时,似乎只剩下一种选择:它们不是法律。例如,奥斯丁曾明确说过,尽管主权者既可下达一般命令,也可下达个别命令,但只有前者才是法律。 因此,如果议会决定“一律”禁止谷物出口,那么这就是一般命令或法律;如果议会因“经济危机”决定暂停谷物出口,那么它就只是个别命令,不是法律。但这明显不符合法律实践,至少是现代国家,将(部分)政府的特定禁令或许可视为法律或(行政)法令,并不难理解。更重要的是,这会遭遇凯尔森“个别规范”的理论挑战:由于同属法秩序的一部分,因此只针对特定人与特定事且只使用一次的个别规范,仍是法律的内容。

    这表明,一般性的讨论必须同时处理个别性法律的问题,于是以下说法才被奉为典范:即使是现代国家这样复杂的大型社会,也一定存在官员面对面命令个人去做某事的情形,但这不是也不可能是法律发挥功能的标准方式。法律的标准运作方式一定是一般性的,它针对一般意义上(a general class)的人,指示一般类型(a general type)的行动,并期待着这些人知道(一般性)法律的存在并服从。只有当一般指示未获特定个体服从时,法律官员才需面对面地提醒他们须注意到法律的存在并服从。因此,面对面下达个别指令只是例外,它以一般指引的辅助伴随物或强化(ancillary accompaniments or reinforcements)的身份存在。因此,尽管个别指令是法律,但法律必然具备一般性,或者相对于个别性,一般性是法律更主要的属性。但为何法律的标准运作方式必然是一般的?这只能是因为(only because),没有任何一个社会能养得起足够多的法律官员,以保证每一个成员都能被正式且分别地告知他应该做的每项具体行动究竟是怎样的。

    这个说法称得上典范,是因为它一方面容纳了个别性法律带来的挑战,另一方面匹配了“一般性是法律的属性而不是本质”的主张。具体而言,如果能从上一段讨论中抽象出“指引行动是法律的本质”,那么无论一般指引还是个别指引,都将成为由该本质或身份推导出来的“蕴含”。只不过由于“没有任何一个社会能养得起足够多的法律官员”,于是一般性就是法律的主要属性,个别性则是法律的次要属性。但这明显只是个经验判断,一个社会是否必然如此,需仔细考察其规模。如果一个由亿万民众组成的社会是这样,那么梵蒂冈、摩纳哥之类国家就是例外。只要有例外,一般性就不是“法律必然”具备的属性,它只是配属给“特定国家的法律”,这在根本上动摇了“法律必然具备一般性”的理论判断。

    抽象来说,这涉及对“法律必然具备一般性”中之“必然”一词的理解。理论家在两种意义上使用“必然”:一是“自然(natural)必然”,二是“概念(conceptual)必然”。二者的区别是,就一事物而言,如果其某一特质在所有可能世界均为真,那么它就是该事物的“概念(conceptual)必然”;如果只在某一可能世界为真,而在其他可能世界可真可假,那么它就只是该事物在该可能世界中的“自然(natural)必然”。 例如,拥有自我意识的特质是理性生物的“概念(conceptual)必然”,它在每个存在理性生物的可能世界中均为真,当然包括我们自己这个世界;而拥有肉体形态的特质,只是理性生物的“自然(natural)必然”,尽管它在我们这个世界为真,但在其他的可能世界既可真也可假,所以并非理性生物的“概念(conceptual)必然”。但不要因此轻视“自然(natural)必然”的特质,至少对只在其中为真的那个可能世界而言,它仍然非常重要,只是不能将其与“概念(conceptual)必然”混同。例如,在我们这个世界,由于理性生物(人)有肉体形态,所以最重要的法律禁令是对杀人和伤害身体之暴力行为的禁止。 但在其他可能世界,理性生物可能不存在肉体形态或肉体不具有可被伤害的属性,因此尽管其中仍有法律的存在,但它可能不包括禁止使用暴力的内容。 就此而言,只有一个内容属于“概念(conceptual)必然”,它才称得上是该事物真正“必然拥有”的本质和属性; 那些只属于“自然(natural)必然”的内容,不是“必然拥有”,而是“偶然拥有”的特质,尽管它们在日常语言中经常也被称为“必然”。

    有了这些概念工具和讨论,一个否定法律一般性的多米诺骨牌效应已经成型:由于“没有任何一个社会能养得起足够多的法律官员”最多只是我们这个可能世界的必然,从理论上讲,一般性最多只是法律的“自然(natural)必然”;但由于我们这个可能世界中的少数小型社会似乎有这样的能力,“法律拥有一般性”就只是多数社会形成的纯粹经验共识,因此它就连“自然(natural)必然”的地位都无法维持。或者说,尽管多数社会的法律的确具备一般性,但它仍不过是纯粹的经验共识,在根本的意义上缺乏理论根据。无论有多少人持有这样的信念,经验共识本身既不能说明任何问题,也不能成为理论上的根据,甚至难逃理论反思下被抛弃的宿命。当然,这并不影响日常生活中的继续使用,如同虽然我们今天都知道地球是绕着太阳转的,但仍然说“太阳东升西落”一样,只是不能将这样的经验共识太当真,也不能将法律的一般性太当真。这就是一般性遭受理论冷遇的真正原因。

    三、法律的一般性与个别性

    法律的一般性只是纯粹的经验共识吗?如同导论部分提示的一样,由于缺乏对一般性之“内涵”的完整说明,因此这个结论得出得太快。更合适的做法应当是,先假定法律具备一般性,然后来考察这意味着什么,最后回答“法律是否必然拥有一般性”的问题。

    如前所述,法律的一般性即法律不是针对单个人,而是针对不特定的人。但该表述只涉及一般性的一个方面,即主体的一般性,此外至少还包括事项的一般性。由于无论法律、内部规定还是道德,都是关于人的行动的,所以事项的一般性可称为“行动的一般性”。因此,法律的一般性通常同时包括主体一般性与事项(行动)一般性。相反,如果一个法律仅针对个别主体和个别行动,那么它就不具备一般性,而是个别性(specificity)的法律。就此而言,一般性与个别性如同关于自然性别的“男女”一样,形成一组成对的概念或范畴。成对概念具有两个特点:一是一旦一个事物落入这对范畴,就意味着只能用其中之一予以描述;二是成对概念中的每一个概念都以否定的方式定义了另一个概念。例如,在自然性别上,人要么是男性、要么是女性,且男性意味着非女性、女性意味着非男性。

    一般性与个别性也是如此。如果某一项法律指令是一般性的,那么它就不是个别性的,而是针对不特定的个体,提出不特定的行为要求;如果它是个别性的,那么它就不是一般性的,而是在针对特定的个体,提出特定的行动要求。 但“一般就是非个别、个别就是非一般”是明显无法提供新知的循环论证,因此要想真正理解一般性,必须在“非个别”之外增添内容,这就是“使用类别/分类(class)” 的新标准:一旦某一项法律指令使用了类别,无论是在主体上还是在内容(行动)上,它就是一般指令,否则就是个别指令。例如,“(任何人)禁止路边停车”的指示牌,由于使用了“人”“路边”“停车”的类别,所以是鲜明的一般指令,而“把车开走”的警察指令,由于是“(你而不是别人)把(这辆而不是那辆)车(从这个路边,而不是那个路边)开走”的意思,因此只能是个别指令。

    有两件事情值得详述:一是前文似乎只涉及“法律指令”,而非“法律”的一般性,后者理应包含更多内容。例如,时间上的一般性,即法律必然要在一段时间内持续存在,或者体系性方面的内容,如法律通常获得了一般性的服从,以及制度化方面的内容,如法律制度通常被认为拥有一般性的权威。 虽然这些看法正确,但不能由此否认法律指令的一般性是法律一般性的典范形态。因为,一方面,如果一个法律规定无法成为一个法律指令,那么它至多只是残缺的法律; 另一方面,法律指令之外的一般性属性,可透过法律的其他属性获得说明,如法律的时空性、体系性与制度化。 换言之,要想说明法律的一般性,就必须说明法律指令的一般性,但说明了其他方面的一般性,不足以证明法律具备一般性。二是“法律的一般性”是个“程度”(degree)判断。这包含两方面含义:一方面,由于“使用类别”是一般指令的定义条件,尽管一般指令通常会在主体和内容两处均使用类别,但如果一个法律指令只在其中一处这样做,那么它也是一般指令。例如,《中华人民共和国国旗法》中“外交部应当每日升挂国旗”与“举行国家公祭仪式,可在全国范围内下半旗(国旗)志哀”的规定,尽管其主体(外交部)或其内容(下半旗志哀)的确是个别性的,但它们仍是一般指令。因此,“程度”的一个意思是,如果一个法律指令同时在主体和内容上使用了类别,那么它将拥有纯正的一般性;如果只在上述一个方面这样做,那么它仍然具备一般性,尽管是不纯正的一般性。 另一方面,由于“类别”本身具备程度属性,所以一般性必然是程度性的。对任何个体而言,他既可从属一个更大的类别,也可从属一个更小的类别。例如,张三、人、中国人、男性、中年男性等,均是他可能从属的类别。因此,以上述类别任何之一为主体的法律指令均是一般性的。但不要因此将使用最小类别的法律指令直接等同于个别指令,只要它使用了类别,无论范围有多小,都不直接等同于张三这个具体个人。所以,在最小意义的类别与张三这个真正个别性之间仍存在性质而非程度的区别。

    但这并不妨碍“是否使用类别”仍是性质区别,那些未使用类别的指令就是个别指令,但存在只具备个别性的法律指令吗?似乎只有两个选择:一个选择是既然一般性是法律的属性,具备个别性的就不是“法律”指令,但前文已证明这是错误的说法。另一个选择更符合多数人的直觉,尽管法律中的确存在个别指令,但它只是法律的次要属性或次要内容,这是哈特的主张。不过,这个看法仍然可疑:如果一事物必然落入某成对范畴,从理论上讲,它被用其中之一来描述的机会大致各半。就像“人”与“男女”这对范畴,从理论上讲,此人是男性或女性的机会应该各半,而非“是男性”的概率远超“是女性”。同理,法律与一般与个别这对范畴的关系也应如此,而不是一般性是主要的、个别性是次要的。 更不可能法律只是一般性的,因为这等于说法律根本未落入这对范畴。

    更重要的是,由于“必须被实践”是法律本质的要求,因此法律必然具备个别性,且其中的必然是“概念(conceptual)必然”。 具体来讲,法律要想主张自己是一个社群的公共判断标准,就必须事实上影响社群成员的行动,否则尽管它拥有一般性,但也只是名义上的法律而已。但依据什么说一般性的法律事实影响了社群成员的行动呢?一个主要标志是,看它是否有机会 被表达为如下形态,即通过各类法律官员以面对面的方式,针对特定主体做出关于特定行动的个别指示。于是,一个从未有机会被如此表达的法律指令,尽管它是一般性的,但不能保证它是真正的法律。换个形象的表达,只有通过个别指令,法律才能真正落实其作为法律理应实现的功能,才能说法律正在持续地“活着”。因此,个别性关系到“是否成其为(真正的)法律”这件事情,因而是法律之本质的当然内容,即法律必然拥有个别性。

    四、道德的普遍性与特殊性

    现可解决一个经常被忽视的问题:由于一般性和普遍性在日常语言中经常被混用,如导论中提到的法律和道德,它们似乎都在表达“并非针对特定个体”的含义,那么一般性与普遍性的区别还值得深究吗?尽管它们在日常语言中经常被混用,但也不总是如此,有时只有“普遍性”才显得适当。例如,一旦谈及自然规律、数学法则、逻辑法则,人们通常只会说它们是普遍的,而非一般的。这就是人们更愿意使用一般性而非普遍性来描述法律的原因,否则法律就成了自然规律、数学法则、逻辑法则的同类。 为此,理论家更愿意将法律归类为“规范”(norms),以区别于自然规律之类的事物。 然而,当面对道德时,似乎既可使用一般性,也可使用普遍性来描述,但某些道德哲学家反对这样,他们以一种看似怪异的方式谈论法律和道德:道德是普遍性的,法律是特殊性(particularity)的。 此时,一般性已经从他们的眼中消失。之所以如此,是因为道德在本质上是针对所有人的,即便在国籍、身份、年龄、种族、性别等方面存在不同,但适用于他们的道德不会不同。当然,这并不表明不存在针对特定人的特殊道德, 它们之所以是道德,是因为它们与普遍道德存在概念和证成的寄生关系, 因此才获得“道德”的名号。

    于是,就可理解道德哲学家为何认为法律是特殊的,因为并不存在针对所有人的普遍法律,只存在跟政治实体相匹配的实在法(positive law)。例如,中国和美国的法律一定不同,即使是德国和日本这类存在法律移植关系的国家的法律也是如此。如果有人认为存在适用于所有人类的普遍法律,那么它就只能是“应然法”,而非实在法,但只有实在法才是真正的法律。 相较之下,“不得说谎”的道德原则会对任何人不加区分地施加普遍的道德义务,无论他们是中国、美国、德国还是日本的国民。那么,差别究竟在哪里?关键之处在于中国、美国、德国、日本之类的“名字”(name)或“命名”(named)上,即命名是否制造了差异? 如果“命名”未能制造差异,那么它形容的事物就是普遍的,如“不得说谎”的道德原则;如果“命名”制造了差异,那么它形容的事物就是特殊的,如各国必然不同的实在法规定。抽象一点说,一个事物是否拥有普遍性,要看命名的方式是否会带来改变。

    这就足以回答如下问题:为何自然规律、数学法则、逻辑法则必然被认为是普遍的?原因非常简单:一枚苹果无论是在1666年砸到一位英国名为牛顿之人的头上,还是今年砸到一位中国名为张三之人的头上,都是万有引力使然,于是万有引力一定是普遍的。虽然存在牛顿和张三、1666年和今年、英国和中国等名称上的不同,但不会影响苹果因万有引力而径直落下的结果,数学法则和逻辑法则同样如此。在此,普遍性与一般性的一个关键区别得以显现:一般性具备鲜明的程度属性,因此一些一般性(“人”)比另外一些一般性(“男性”)更加一般,但它们都是一般性的;普遍性不拥有程度属性,不存在一些自然规律、数学法则、逻辑法则比另外一些自然规律、数学法则、逻辑法则 更普遍的可能,后面这些只能是特殊的。

    由于一些事物一旦具有普遍性,就意味着“命名”无法导致其改变。这就等于说,某一时空之下的该事物与另一时空下的该事物不存在明显差异;或者说,如果它在一个可能世界是这样的,那么在另一个可能世界必将如此。由此就可以理解为何必须以普遍性而非一般性来描述自然规律、数学法则或逻辑法则,因为它们在所有可能世界以同样的方式发挥作用。这也表明,普遍性成为其本质的一部分是一种“概念(conceptual)必然”,而非“自然(natural)必然”。进而,无论命名之人的力量有多强大,他都无法制造出只适用于我们这个可能世界或这个时空的自然规律、数学法则和逻辑法则。相应地,那些能够以命名方式予以改变的事物,就是拥有特殊性的该类事物。于是,就像一般性与个别性一样,普遍性与特殊性构成了另外一组成对概念或范畴。

    一旦用这组范畴思考道德和法律,“道德是普遍的、法律是特殊的”就不再怪异。先来看“道德是普遍的”。如同落在一般与个别这组范畴中的法律一样,如果道德势必属于普遍与特殊这组范畴,那么不但存在普遍道德,而且存在特殊道德;换言之,如果只有普遍道德,那么道德就没有真正落在这组范畴。但这个说法非常让人迷惑:你不是已经说道德是普遍的吗,怎么还会有特殊道德?请考虑如下两个道德陈述:“说谎是不道德的”与“张三说谎是不道德的”。前者毫无疑问具备普遍性,但后者不具备普遍性,它通过命名(张三)的方式将张三而不是其他人从普遍的人群中指名(明)出来,然后对张三而不是其他人给予道德谴责并施加道德责任。此时,由于前者不涉及任何具体的人,所以可称为“普遍道德原则”,后者随之称为“特殊道德判断”。而且,二者存在证成关系:“特殊道德判断”通过诉诸“普遍道德原则”而获得证成。因此,普遍性就是“普遍道德原则”而非“特殊道德判断”的本质,后者具备特殊性。

    又该怎样理解“法律是特殊的”的问题?此时似乎面临难题:一方面,“典型法律陈述” 在外观上更类似“说谎是不道德的”的“普遍道德原则”,而非“张三说谎是不道德的”的“特殊道德判断”;另一方面,法律只能是特殊的。但这并不构成真正的挑战,因为在“普遍道德原则”外存在“特殊道德原则”,一种是“家庭在中国人的道德观念中更重要”这种带有地域性的“特殊道德原则”,另一种是政治道德、社会道德、经济道德、文化道德之类带有领域性的“特殊道德原则”。由于这两类道德原则的内容会因时空条件有所差异,因此具备特殊性。不过,它们之所以还是“道德”原则,是因为它们与“普遍道德原则”存在证成关系:如果家庭在“普遍道德原则”上没有价值,那么中国人更重视家庭价值就失去了根据。 因此,之所以说法律是特殊的,是因为在普遍或特殊这对范畴中法律(典型法律陈述)是“特殊道德原则”,而非“普遍道德原则”的同类,这也匹配“中国法与美国法或别的实在法体系势必不同”的说法。

    普遍与特殊这组范畴丰富了对道德的理解:第一,既然道德必然落入这组范畴,那么处在普遍性一端的只是“普遍道德原则”这一类事物,而处在特殊性一端的,存在“特殊道德原则”与“特殊道德判断”两类不同事物。第二,“特殊道德原则”与“特殊道德判断”的区别是,前者以“时空条件”命名,后者以“具体对象(人)”命名, 因此“特殊道德判断”也称为“具体价值判断”。 第三,既然“普遍道德原则”有两个特殊的概念对应物,那么无论“普遍道德原则”与“特殊道德原则”的组合,还是“普遍道德原则”与“特殊道德判断”的组合,都会满足普遍与特殊这组范畴的概念要求。第四,由于“特殊道德原则”与“特殊道德判断”这对组合只占据了特殊性的一端,无法满足要求,于是就得存在“普遍道德原则”。 第五,既然“普遍道德原则”与“特殊道德原则”的组合完全满足普遍与特殊的要求,因此即使不存在“特殊道德判断”,也不会动摇道德的概念完整性,所以道德不像法律一样,拥有“必须被实践”的属性。

    五、法律和道德是两幅不同的规范图画吗?

    当谈及法律和道德时,日常语言经常将普遍与一般混用,这是个纯粹的错误,还是有着某些隐含的理论意义?似乎是个纯粹的错误:由于“命名是否制造差异”与“是否使用类别”是两个不同的标准,所以普遍与特殊、一般与个别是两组不同的成对范畴,因而普遍与一般就成为两种完全不同的性质。既然如此,“两幅规范图画”的看法似乎不可避免。此处的“规范”,特指行动理由(reason for action)。大致而言,行动理由有两个特点:一是它仅作用于人类这类理性生物,因此拥有认识并回应理由能力,通常是理性生物的定义条件; 二是它具备事实上的可违反性,这解释了为何尽管道德 是普遍性的事物,但它经常与法律一同被归入“规范”,因为自然规律、逻辑法则和数学法则这类普遍性事物不只作用于理性生物,而且不具备事实上的可违反性。 所以,“两幅规范图画”的意思是,道德是一幅由普遍或特殊组成的规范图画,法律是一幅由一般和个别组成的规范图画,二者并不相关。

    法律和道德日常混用的错误之处在于它支持了如下说法:道德可被看作由一般和个别组成的规范图画,法律可被看作由普遍和特殊组成的规范图画。这个说法的前半部分彻底错误,因为自然规律、逻辑法则和数学法则一样,“普遍道德原则”在任何可能世界都是同样的,并且这就是道德的本质。 即使日常语言的确经常使用“一般道德”的表述,但由于这未能展现道德的本质,因此不值得认真对待。或者说,道德必然是由普遍与特殊组成的规范图画,而必然不是由一般与个别组成的规范图画。由于身处这幅图画中的道德(普遍道德原则)不会因命名方式而有差异,所以就会得出“道德为理性生物所不可避免(inescapable)”的结论, 就像理性生物无法避免自然规律、逻辑法则和数学法则一样,理性生物(人类)将不可避免地生活在自然规律、数学法则、逻辑法则与“普遍道德原则”的统治下。即使人类犯下错误,无论是因未能理解自然规律、数学法则、逻辑法则而犯下的“理论”错误,还是因违反“普遍道德原则”而犯下的“实践”错误, 仍需依据普遍事物来评价并纠正,所以“犯错”不意味着人类可从普遍事物中逃离。

    相应地,法律绝不可能是由普遍和特殊组成的规范图画,因为不同国家的实在法体系不同,法律显然无关普遍性,它只能是特殊的。但这不同时表明,法律图画与道德图画彻底无关,因为“法律是特殊的”还意味着,法律图画实际上被道德图画完全吸收,成为后面这幅更大规范图画 的一部分。但读者应该觉得非常别扭:既然普遍与特殊、一般与个别是两组不同的范畴,那么如何谈及谁吸收谁的问题?难道是因为普遍就是一般、特殊就是个别?但这不就在表明日常混用才正确吗?并非如此,这需要重新回到特殊道德这件事情上。第四部分的讨论表明,同时存在“特殊道德原则”与“特殊道德判断”两种拥有特殊性的道德,它们分别对应一般指令与个别指令这两类法律指令。如果能同时证明“一般法律指令是特殊道德原则、个别法律指令是特殊道德判断”,那么拥有特殊性的法律就能被由普遍与特殊组成的道德图画吸收殆尽。

    以上两者均不难证明,因为“分类”和“命名”存在包含关系:既存在“分类命名”,如男性,也存在“个别命名”,如张三。因此,如果一个法律指令使用“分类命名”,那么它既是特殊的规范陈述,也是一般的规范陈述;如果一个法律指令使用“个别命名”,那么它既是特殊的规范陈述,也是个别的规范陈述。而且由于道德是不可逃避的,所以前一种法律指令就变成了“特殊道德原则”,后一种法律指令就变成了“特殊道德判断”。 此时,尽管法律图画仍由一般与个别组成,但它已经全部处在由普遍或特殊组成的道德图画之中,这对理解法律而言,有着极其重要的意义和价值,表明仅通过一般与个别来描述法律必然不充分,因为这无法显示“法律图画已被道德图画彻底吸收”的意义,法律图画必然是道德图画这个更大规范图画的一部分。这就是德沃金主张“单体系图画”(one-system picture)、反对法实证主义的“双体系图画”(two-system picture)的真正原因。 由于法实证主义目前仍是主流的法理论,所以“双体系图画”也可称为“标准图画”(standard picture):法律的内容完全由道德(图画)之外的事物来决定,如制定法的内容就完全由立法创制行动构成,习惯法的内容完全取决于一群人事实上采取的行动,等等。 但由于道德图画完全吸收法律图画,因此无论双体系图画还是标准图画,都是对法律的错误描述。要想正确描述法律,必须将它置于道德图画之中,即必须结合“普遍道德原则”,才能真正完整地说明法律(一般指令和个别指令),因此法律与道德不存在必然关联的说法一定错误。

    由于对法律的完整理解,同时涉及普遍道德原则、一般法律指令、个别法律指令, 因此必然推出以下结论:第一,普遍道德既是一般指令也是个别法律的证成根据;第二,一旦满足上述要求,个别指令无需直接诉诸普遍道德,只需诉诸一般指令即可获得证成;第三,如果一般指令与普遍道德不符,那么个别指令就可直接诉诸普遍道德。当出现第三种情形时,由于一般指令已经被道德图画驱逐,因此它不再有资格叫作“法律”了。此时,一个有着悠久历史的古典自然法理论立刻出现:如果实在法(一般指令)不违反作为普遍道德的“自然法”,那么个别指令或具体评价就可直接诉诸实在法;否则,实在法就会从这幅图画中被驱逐出去,具体评价因此可直接诉诸道德(自然法)。其中,实在法因违反自然法而被驱逐,正是阿奎那“不正义的法律不是法律”的名言要传达的意思。

    六、法律的特殊性与独特性

    然而,看似最合理的古典自然法在今天罕有支持者,就连阿奎那公认的继承人菲尼斯也坦陈“不正义的法律不是法律”是明显自相矛盾的废话。 这是因为法律的特殊性同时传达两种不同的含义:一是使它能够被纳入普遍与特殊之规范图画的特殊性,二是身处道德图画中的法律具备一种有别于其他特殊道德原则的“独特性”(uniqueness)。之所以会有独特性的含义,是因为除法律之外,存在政治道德、经济道德、文化道德、社会道德等其他“特殊道德原则”,并且由于法律(实在法)是以地域命名的,而后面这些是以领域命名的,所以不能直接做同类项合并。 因此,一旦忽略“特殊”的后一含义,法律就与其他特殊道德原则没有区别了, 于是一个“道德理论”就足以说明法律的本质,而不需要一个围绕法律的独特性而展开的“法理论”。这就是古典自然法理论经常被认为只是一套纯粹的道德理论而非法理论的原因,但它认为自己有资格冠以“法理论”的名号,因为它已经提供了关于法律现象的完备说明,尽管这可能不是它唯一或主要的理论任务。

    这些说法看似是言辞之争,由特殊性而来的独特性似乎缺乏充足的理论根据。然而,一旦承认法律中必然存在违反普遍道德的“恶法”(evil law),以上争辩的实质意义即刻凸显。 如果“恶法”必然是法律现象的一部分,那么一套未能说明“恶法”存在的理论,无论优势多显著,都注定残缺不全。 这类似于如何对待“精神病患者”的问题。虽然在理性和道德能力方面,精神病患者迥异于常人,但任何跟“人”有关的理论——无论生物学还是伦理学都必须同意精神病患者仍然是人类的适格成员,直接将他们排除人类的理论必然不完整。同理,法律之中的“恶法”犹如人类之中的精神病患者,虽然均为自己所属类别的异常者,但这并没有影响其适格成员的身份。 这就足以反驳如下常见误解和担忧:只要承认“恶法”是法律,就等于承认“恶法”是典型的法律;“恶法”就像人类中的精神病患者,只是该类事物中有缺陷的个体。由于古典自然法无法安置“恶法”,因此它不是一个完整的法理论。

    如果你没被这个类比论证说服,请考虑以下更理论化的论证:假设“S集合中的每个S都是P”或“该S是P”是不可置疑的大前提,此时再附加“x不是P”的小前提,将会得出怎样的结论?常见的答案是“x不是S”。例如,每个三角形(S)都有三条边(P),但一条直线(x)没有三条边,所以直线不是三角形。但该怎样面对鸭子呢?鸭子(S)会游泳(P),但眼前这只动物(x)不会游泳,那么它肯定不是鸭子吗?并非如此,它还可能是一只不会游泳的、有缺陷的鸭子。所以,真正完备的结论是,“或者x不是S,或者x是有缺陷的S”,而非“x不是S”。 法律也应如此,一个违反普遍道德的法律,除了“不是法律”外,可能是“有缺陷的法律”。因此,由于无法包含后一部分内容,古典自然法注定残缺。

    以上就是现代反实证主义者的主要方法论。尽管他们同意道德图画吸收了法律图画,但还是因同意“恶法”是有缺陷的法律,与古典自然法分道扬镳。 但这个论证仍缺陷明显:对于三角形之类事物而言,“x不是S”的结论其实已经完备,不拥有三条边的直线绝不会是三角形,也不可能是有缺陷的三角形;只有当对象是鸭子这类事物时,“或者x不是S,或者x是有缺陷的S”才是完备的结论。因此,如果该方法论要奏效,就必须增加一个全新论证,以证明法律类似鸭子,而非三角形;否则,不正义的法律不是法律仍是唯一的答案。无论这个全新论证为何,它都是关于研究对象之独特性的讨论;而且,由于此处的研究对象是法律,所以必然是一套围绕法律独特性展开的“法理论”。 只有基于这样一套法理论,才能最终证明法律类似鸭子,而非三角形,也才能合理说明“恶法”作为法律的地位,进而全面取代古典自然法这样的纯粹道德理论。

    那么,该怎样说明法律的独特性?法律为何类似鸭子,而不是三角形?由于法律是公共判断标准且政治就是公共的代名词,于是法律的政治意涵率先受到重视,法律随之就与“政治道德”关联起来。例如,德沃金认为,由于法律的“本旨”在于过去的政治决定如何证成集体强制的行使,这只有通过由符合与证成组成的解释方法获得“整全性”(integrity)这个独特的政治道德,才能使法律实现其“本旨”。 菲尼斯则认为,因为存在诸多不可相互化约或还原的“基本善”(basic goods),个人处于无法决定该如何行动的窘境,所以须通过实践合理性的诸原则塑造“共同善”(common goods),以为社群成员提供彼此合作的根据,于是“共同善”就成为法律背后的决定性理由。 读者无须被这些抽象理论困扰,而只需注意,它们都试图为法律提供一种“独特性”的说明,以使它有别于其他的特殊道德,从而证明法律是鸭子而非三角形的同类。

    但在道德图画中以政治道德强调法律的独特性,会有先天的限制:由于普遍道德才是道德图画中的终极根据,因此如果普遍道德与这类特殊事物的关系和与其他特殊道德的关系并无不同,那么政治道德或法律就很难说不是三角形的同类。 此时唯一的出路是,在“普遍道德原则—特殊道德原则”的原有基本结构外重构道德图画。例如,德沃金最后走向“价值一体”的说法, 即普遍道德指诸多“特殊道德原则”纠缠在一起的状况,所以既不存在超乎“特殊道德原则”之上的“普遍道德原则”,也不存在居于“普遍道德原则”之下的“特殊道德原则”。菲尼斯对实践合理性原则和共同善的强调,使它们开始摆脱最初的工具性角色,有了与基本善并驾齐驱的味道。 但如果普遍性是道德确凿无疑的本质,那么这些重新构图都将因模糊普遍与特殊的界限而备受怀疑。

    此外,另一个离开政治意涵的原因是,法律不只是政治性事物,还是与日常生活息息相关的事物。法律塑造着人们的日常生活实践,并且人们运用法律来指引和评价自己或他人的行动。当然,人们也用法律来评价公共机关或国家的行动,这仍是日常生活的组成部分。 既然如此,由于道德图画吸收了法律图画,因此只需要直接考虑法律的道德影响即可,这就是格林伯格“法律的道德影响理论”的由来。他认为,法律的内容就是由法律机关(legal institutions)的行动,以法律上适当的方式创造出来的道德影响。 具体而言,法律机关的行动,有时重述了道德内容,如刑法关于自然犯的规定;有时改变了道德内容,或者将不清晰的道德要求明确为具体的法律内容,或者规定道德原本并不包含的、对违法行为的惩罚与救济;有时会强化道德内容,即在道德之外提供或创造一个全新的、基于法律的服从理由。

    但由于法律的内容事实上可能会偏离道德,所以需要受“法律上适当方式”的限制:处于道德图画中的法律,必然以改善道德状况为目标。 这样,一方面,通过“法律上的适当方式”使法律仍处于道德图画中;另一方面,通过“法律机关的行动”使法律的内容又不直接取决于普遍道德。于是就出现了一个法律的形而上学(metaphysical)主张:法律的内容部分由道德决定,部分由事实决定。 因此,尽管这种理论以“道德”命名,但是是一套不折不扣的“法理论”。但另外一些理论家认为,这样的做法过于刻意,不如直接承认法律就是一种“道德实践”,即法律是一种致力于创造、取消、强化、塑造、安排或重新安排人们道德权利和道德责任的实践,并且法院就是解决关于道德权利和道德责任冲突的场所。 由于法律的内容实际上就是道德的内容,所以“法律的问题”其实就是“道德问题”而非“形而上学问题”。他们因为取消了作为法律形而上学的“法理论”或关于法律独特性的理论,因此被称为“法律的取消主义者”(eliminativist)。 但由于他们不得不对法律做最低限度的抽象讨论,所以无法彻底取消法理论,只能是“最小主义者”(minimalist)。而且,这种对古典自然法的现代回归仍会遭遇恶法的反复折磨,最终难逃残缺不全的命运。

    再次提醒,读者无须为无法理解上述抽象讨论而沮丧,因为它们是为了同时实现坚持道德图画对法律图画的吸收和将“恶法”安置到道德图画中这两个目标。尤其是后者,它要求必须对因“特殊性”而处于道德图中的法律做“独特性”的论证,但此类做法在根本上无法成功,因为如果对独特性说得太少,法律就成了三角形,而不是鸭子的同类,也就无力回应恶法的挑战;如果独特性说得太多,恶法的挑战的确可以回应,但法律就会有自道德图画中独立出去的危险。这表明,道德图画中的“特殊性”无法表达也无法容纳法律的“独特性”,除非法律是一幅单独的规范图画。以上就是“法律的不相容原理”(exclusion principle of law),即法律的特殊性与独特性在道德图画中无法兼容,而双体系图画或两幅规范图画成为不相容原理的必然结果。

    七、一般性与法律图画的基本构图

    读者不免有这样的疑问:这篇冠以“一般性”的文章,为何行文至此未提及这个概念。但如果将上节法律独特性的讨论看作关于法律一般性的另一种论述,就很容易打消这种疑问。具体而言,由于法律的特殊性,法律图画看似能被道德图画完全吸收,但由于道德图画无法吸收因独特性而来的“恶法”,所以会撞上“法律的不相容原理”,而一般性正是独特性的集中表达。简单说,由于一般性无法在道德图画中真正找到位置,因此道德图画吸收法律图画只是幻象,法律图画只能是一幅单独的规范图画,并可以顺利容纳“恶法”的挑战。这也表明,用以表达法律独特性的一般性成为使法律成为法律的条件,所以它是法律本质的内容,这也是文章标题要传达的信息。这足以初步打消另一个更严重的担心:目前取得的所有讨论结果都建立在“预设法律必然拥有一般性”这个不稳定前提之上,所以法律真的必然拥有一般性吗?

    现在需要重新审视法律的一般性。一个法律指令是否为一般的,取决于它是否使用了类别,这必然是个纯粹的“事实”问题。因此,如果一个法律指令没有使用类别,即使道德理由支持这样做,但它也不因此成为真正的法律,而只能是应然法。那么,到底是“谁”事实上使用了类别?似乎只能是“立法者”,但这明显错误。因为除制定法以外,还存在其他的法律类型;即使是制定法,立法者也并不处在法律之外,它们需依据已经使用类别的法律获得授权,尽管后者经常只是涉及内容,而非主体的不纯正一般性。 此时,实在法的概念再次登场,由于实在法是特定政治实体正在生效的法律,因此只能认为,在终极意义上是一群人事实上使用了类别,而立法只是这群人使用类别的具体方式之一。如果将“一群人事实上使用类别”称为“社会事实”,那么就会得出法实证主义的核心命题,即法律的存在和内容完全取决于社会事实,而不取决于普遍道德。

    于是,法律图画无法被道德图画吸收的情况就很容易理解,因为不能直接从普遍道德得出特定类别被使用的社会事实。换言之,只有当一群人事实上使用了类别,才会存在法律,然后法律才与个别法律指令一道组成了完整的法律图画。因此,一般与个别才是对法律图画唯一准确的刻画。但为什么要在道德图画之外存在法律这幅单独的规范图画?这将不可避免地引出关于“道德缺陷”的说法:由于道德图画存在某些固有的、不可自行化解的严重缺陷,因此必须以另一幅法律图画予以弥补。必须注意的是,“道德缺陷”的意思不是“道德上的缺陷”(moral defects),即道德图画必然会导致道德上错误的结果,而是“道德的缺陷”(the defects of morality),即由于道德本身性质所限,它无法解决某些至关重要的问题,或者即使能解决这些问题,但也会付出无法承担的各种代价。

    以上,可通过哈特的经典思想实验获得启示。一个只存在普遍道德与相应初级规则的社群,会有两个严重缺陷:一是关于到底适用哪个初级规则,以及该规则的内容究竟为何的不确定性,二是关于判断规则是否被违反,以及如何予以救济的无效率性。这就需要引入一般性的次级规则来弥补这两个缺陷,于是就有了完整的法律图画。 但道德图画为何会有缺陷?既然它是由普遍与特殊组成的规范图画,道德缺陷就只能来自这对属性的关系上:一方面,“特殊道德判断”必须诉诸普遍道德来获得证成;另一方面,普遍与特殊的距离过远,以致多个相互矛盾的具体评价均可在某种程度上证明受到普遍道德的支持。但道德图画中还存在“特殊道德原则”,哈特甚至允许这些“特殊道德原则”具体化为初级规则,它们为何不能解决距离过远的问题?这是因为,“特殊道德原则”始终处于道德图画当中,所以必须时刻经受普遍道德的审视,而不能稳固且持续地解决问题;除非它在道德错误的时候,也能作为“特殊道德判断”的根据。后面这种可能性召唤出了必然包含“恶法”且由一般与个别组成的法律图画,以稳固的一般化(entrenched generalizations) 指令的方式克服道德图画的缺陷:一方面,一般与个别的距离明显短于普遍与特殊的距离;另一方面,由于一般性使用了“类别”,而普遍性不使用“命名”,因此一般性也比普遍性更加稳固和明确。

    但法律图画似乎也有表面困难:一般与个别毕竟有距离,既然“距离”制造了道德问题,那么也会制造“法律问题”。一个鲜活的例子就是法律解释,即一个使用了“类别”的一般指令,会存在多个看似合理的理解,到底哪个才是法律的本意呢?既然道德问题由法律图画解决,法律问题似乎就只能由道德图画解决。于是法律解释的常规出路就是对道德理由的诉诸、对文本主义的拒斥,因为法律文本就是“类别”的载体。 这样,就形成“出现道德问题,诉诸法律图画;出现法律问题,诉诸道德图画”的恶性循环, 于是法律图画再次被道德图画吸收。但这忽视了一般性的程度属性,即同时存在大小不一且有包含关系的多个类别,所以一般性是丰富的,但普遍性因不拥有程度属性而非常单一。既然一般性是丰富的,法律图画的主体就由大小不一的多个一般指令而非个别指令组成。或者说,在最大的类别与个别指令之间存在多种不同程度的一般性。尽管在最小的一般性与个别性之间,因是否使用类别而有性质差别,但其间距离已被大幅压缩,最小一般性已趋近个别性,这就在很大程度上失去诉诸道德理由的必要。而且,由于律图画的主体是大小不一的多个一般性,因此需要动用“体系性”的概念,以说明同时存在的多个一般性具有某种关联。

    由于法律图画蕴含一般性的多次使用,因此再次引出了“使用者”的问题。存在两种意义的使用者:一是只跟不同类别有关的使用者,二是将不同类别与个别指令关联起来的使用者。前者是有权创设不同一般性的机关,即拥有不同造法权力的立法者;后者是适用所有一般性的机关,即通常所说的司法者或法院。正因为一般性蕴含立法者和司法者的同时存在,因此除体系性外,法律应该是“制度化”的,即法律是一套必然包括造法机关和适法机关的制度。那么,这是否意味着它们都是法律制度化的标志?其实并非如此,因为只有司法者才是。如果没有司法者,那么创造不同类别的意义就非常有限,它很容易被普遍道德替代,拉兹以“完全自由裁量体系”证明了这一点。 更具决定性的理由是,由于造法者使用类别的权力不同,因此下位立法者不能创造上位法,但下级司法者不但能而且必须适用上位法。 司法者适用的是全部法律,可从其行动中窥得法律的全貌,而观察立法者的举动不会有这个结果。

    因此,虽然法律图画与道德图画均由两个成对范畴组成,但一般性因程度属性而非常丰富,法律图画其实更加复杂。用个比喻的说法:道德图画是写意画,可意会而不可言传;法律图画是工笔画,充满细节的纤毫毕露。因此,要想准确理解法律图画,必须充分理解一般性的丰富程度,以及随之而来的体系性与制度化,它们都是法律图画不可或缺的基本构图元素。但道德图画并非如此,由于普遍道德不具备程度属性, 它就不可能也不必要是体系性和制度化的。因为丰富性,不同的法律图画(实在法体系)会存在内容上的显著差异,但道德图画无论在哪里都是同样的或类似的。以上就是这两幅图画的最大区别。因此,只单独提及法律图画对道德图画的缺陷克服, 而没有看到法律基本构图中丰富的一般性,都绝非对法律本质的完整理解。

    八、法律图画与道德图画的关联

    既然法律图画是单独的,那么是否意味着它与道德图画不存在必然联系?至少有两个初步的反对理由:第一个理由是,法律并非唯一由一般与个别组成的规范图画,还存在着打牌、下棋、体育比赛等游戏图画,它们因决定参与者该如何行动而具备规范性,其中一些甚至还会体系性和制度化,如足球比赛与国际足联。因此,要想区分法律图画与各种游戏图画,似乎只能做如此主张:法律图画而非游戏图画,必有道德后果或道德意义。 第二个理由是,所有的规范图画都需运用权利、义务这类规范词来描述其内容,但其意义显著不同。道德图画中的权利和义务被认为是真正的,但游戏图画中的权利和义务并非真正的, 那么法律图画中所载的是真正的权利和义务吗?如果是,那么它不就成了道德图画吗?如果不是,那么它不就成了游戏图画吗?法律还值得如此认真对待吗?这就是法律的规范性问题,即为何谈论法律时必须使用规范词?

    之所以会有这些疑问,是因为个别法律指令与特殊道德判断的同一性,即法律图画中的个别指令就是道德图画中的特殊判断。例如,“张三犯诈骗罪,判处五年有期徒刑”的陈述看似只是法律图画中的个别法律指令,但实际上它还是道德图画中的特殊道德判断,因为它使用了张三、诈骗、五年之类的“命名”,并且这些命名制造了差异,所以不是李四、抢劫、七年(李四犯抢劫罪,判处七年有期徒刑)。而且无法阻止它被纳入道德图画,因为普遍道德是不可避免的,就像无法逃避自然规律、数学法则、逻辑法则一样。可以这样说,普遍道德并不存在管辖范围上的限制,每个理性生物都始终处在其管辖之下,于是道德图画就是事先被给定的。无论张三是否犯罪,他原本就处在道德图画中;不仅是张三这类普通民众,而且制度化蕴含的立法者和司法者也是如此。没人能从道德图画中真正抽身。

    但也不能因此重回道德图画吸收法律图画的老路。个别法律指令与特殊道德判断之间只有单向的同一性:个别法律指令必然是特殊道德判断,但特殊道德判断并不必然是个别法律指令。特殊道德判断要想成为个别法律指令,必须依赖一般法律指令及与此伴随的体系性与制度化,才会获得只有个别法律指令才有的“强制落实”(enforcement)的法律效果。因此只能说,当一个个别法律指令出现在法律图画中时,它就同时以特殊道德判断的身份存在于道德图画中,而不是相反。换个形象的说法,个别法律指令与特殊道德判断其实是同一片叶子,是一片自法律图画中生长出来,但无时无刻不在道德图画之中的叶子。就此而言,法律图画与道德图画必然存在关联,这就是今天几乎无人持有“法律与道德不存在必然关系”的核心原因,包括公认的法实证主义者。

    但法律图画与道德图画的必然关联只在于“个别法律指令必然是特殊道德判断”的单向同一性上,除非补充“一般性与普遍性的单向同一性”论证, 否则法律与道德仍然是两幅不同的图画。就像一本书中相连的两页,虽然书脊连在一起,但它们还是不同的两页。而且,特殊道德判断在道德图画中并非必要,因为“普遍道德原则—特殊道德原则”仍构成完整的道德图画;但因为实践性是法律本质的一个内容,个别指令与一般指令一样,也是法律图画的必备成分。因此,尽管法律图画与道德图画存在必然关联,但它仍然是一幅独立且完整的图画。进而,法实证主义的“法律的存在和内容完全不取决于道德”的看法依然可以成立,因为其中的“法律”指一般指令,不能因为个别指令必然处在道德图画中,就理所当然地认为一般性也处在道德图画中。因此,对“必须以一般性来描述法律”的任务而言,法实证主义并不存在困难,但由于完整的法律图画由一般指令与个别指令共同构成,因此它并不是个完整的法理论。 而完整的法律理论,不仅应当包括对一般指令的说明,即法实证主义,也应当包括关于一般性之程度属性的说明,即法律的体系性与制度化,而且应当包括对个别指令的说明,如个别指令的性质,以及个别指令与不同程度之一般指令的关系。

    是时候处理最后的问题了:该怎样理解法律图画与道德图画既相互独立又相互关联的复杂关系?或者,该怎样进一步理解个别法律指令与特殊道德判断的单向同一性?既然它们是同一片叶子,那么这是否意味着法律图画就是道德图画的镜像反应? 这肯定是错误的想法,因为这样一来,就只有道德图画是真实的,法律图画是虚假(幻)的。那么,法律图画是不是对道德图画的临摹?这看起来更有道理:其一,同一幅原作一定允许多个不同的临摹,这就说明了不同的法律图画(实在法)为何会有差别;其二,某些临摹也可能是杰作,甚至拥有不同于原作的独特艺术价值,这解释了为何有的实在法体系是道德上应当赞许的;其三,临摹一定意味着存在拙劣作品,于是就能容纳“恶法”。但毕竟大多数临摹都是不成熟的或拙劣的作品, 但不能这样来看待法律,即使它经常遭受批评。这与人们的法律经验不符。

    会有这些不当联想,最根本的原因或许在于对“图画”的理解上。从原则上讲,一个理论表述得越精确,就会越抽象,如数学公式或物理法则。因此,当面对法律和道德时,一般与个别、普遍与特殊的最抽象表达就成为对它们的最精确描述。这样一来,法律和道德很容易被理解为静态的图画,而不是动态的图像。但生活在其中的是活生生的人,这是个别法律指令和具体道德评价要传达的另一重信息,所以法律和道德其实都是动态的图像。在这里,由于道德是不可避免的,所有人都始终过着道德的生活,人类必然处于道德图画当中。此时,只需要突出道德的普遍性即可,活生生的人本来就是题中应有,而无须单独强调。但法律并非如此,如果不存在个别指令,那么很难说他们正在过着一种法律的生活,甚至可以直接认为不存在法律,所以个别指令才与一般指令都是法律图画不可或缺的部分。

    一旦意识到法律和道德其实是图像,不只是图画,就有了理解它们关系的新方式。道德图画刻画或描述的是人类真实生活本身,法律图画是关于人类真实生活的“连续剧”。那么,人类真实生活的常态是怎样的?可做四点简单描述:一是由于道德不可避免,因此它必然是个道德生活;二是具体的生活样态一定是多样的,且每个人通常只生活在一种或少数几种样态之中; 三是由于具体生活状态的多样性为普遍道德许可,因此相安无事的多样性与存在分歧的多样性都将是常见情形;四是通常只有当多样性引发分歧时,人类才会反思性地回想起自己正在过着的道德生活,并思索应以何种方式回应分歧带来的道德挑战。

    与此相对,法律图画类似电视剧的人造生活。既然是人造的,就必然充满各种细节,并且是个别性的细节,塑造和表达了不同人物及由人物关系形成的事件,由此形成一个人物立得住、故事讲得通的完整作品。 正是这种人造的生活,才能通过让人体会自己未曾经历的生活样态,学会理解、同情并尊重其他人的生活。更重要的是,由于这必然是有戏剧冲突的人造生活,这正是真实生活中道德分歧那个部分的真实写照。所以,一方面,以集中的方式直接提醒人们,必须时刻注意自己生活的道德属性;另一方面,通过对戏剧冲突的化解与回应训练人们面对真实道德分歧的能力。当这些观众从人造作品中抽身时,他们已经有了一些关于真实道德分歧的思考和回应能力,这就是个别法律指令与具体道德评价的单向同一性。这同时说明,为何人造作品中的演员会以超然(detached)的方式面对自己塑造的人物:尽管我不是他,甚至不同意他的行为,但我必须演好他。

    那么,法律图画不就是对人类真实生活的模拟?是,但也不是。之所以是,因为此外有一个真实的人类(道德)生活在那里;之所以不是,因为它会产生直接的道德结果和道德意义。所以,法律图画不同于游戏图画,是不直接产生道德结果的模拟,而且不同于游戏图画只是部分的模拟,它是对人类生活完整且全面(comprehensive)的模拟。 所以,与其说是对人类真实生活的模拟,不如说它是一种虚拟的真实人类生活。 并且,由于它拥有塑造道德生活的能力和直接的道德后果,因此它至少会主张说,自己是人类真实生活的一部分。 现在想象一下,如果没有法律图画,那么将会有怎样的损失,这必然是道德能力上的损失。如果你因此重新有了道德图画吸收法律图画的联想,那么不妨将人类真实生活视同由“理性”(reason)主宰的生活, 因此法律图画和道德图画就是完整的理性图画中两个相互关联但各自独立的组成部分。

    九、结语

    一般性原本只是被视为法律的一个属性,但它其实才是法律的本质,因为它使一个事物成为法律。这个结论说起来简单直接,但证明它却非常复杂和抽象,必须同时处理道德的普遍性,并由此涉及道德图画与法律图画的区别与关联,当然包括个别性之于法律图画的重要性。目前能给出的这些讨论仍然是框架式的,也很难找到可直接参考的理论模型,甚至就连这套理论的属性也可能成疑,它是实证主义的还是反实证主义的,都是存疑的。不过,到底属于被归于何种立场始终是次要问题,更好地理解法律这件事情才是法理论的中心任务。因此,一套更完善的法理论仍然等待着理论家的创造或发现。

    本文转自《法学》2025年第8期

  • 刘凝:论经济胁迫的制度构造

    一、问题的提出

    法律行为有效的前提之一是表意人基于自由意志作出意思表示,其如果受胁迫则可主张撤销该法律行为。一般认为,胁迫主要表现为侵害(或威胁将要侵害,下同)表意人(或与之相关的其他民事主体,下同)的人身或财产。然而,司法实践处理的胁迫问题并不限于前述类型。在一些案件中,当事人的争议焦点并非行为人是否侵害表意人的人身或财产,而是前者是否利用经济上的优势地位迫使后者作出意思表示,后者如不接受,则可能遭受经济利益损失,此即理论上的经济胁迫问题。

    与针对人身或财产的胁迫相比,经济胁迫的特点在于行为人侵害的是表意人享有的绝对权之外的财产权益(包括债权等相对权与尚未权利化的财产利益),其在实践中最主要的表现形式是债务人以违约要挟债权人接受合同变更或其他交易安排。例如,承揽人在即将交付服装时先后要求定作人预付一半加工费、全部加工费与增加费用(增加数额约为原费用的25%),定作人考虑到员工开夜车的安全问题、装运服装的急迫性以及避免国外客户提出巨额索赔等因素先后同意了前述要求。事后,定作人请求承揽人返还多收取的加工费,两审法院均认为承揽人以拒不交付服装要挟提高费用的行为构成胁迫。

    问题在于经济胁迫是否属于《民法典》第150条意义上的胁迫。国内既有研究对此关注有限,但已然存在分歧。有观点主张严格限制胁迫概念的范畴,交易中的经济强制一般不构成胁迫,中国法不应承认经济胁迫。不同意见认为,以违约相威胁迫使对方作出意思表示同样构成胁迫。但略显遗憾的是,即使是支持论者大多也未能就制度构成中的重要问题展开详细分析。相较而言,司法实践的探讨则更为深入。例如,有法院不仅明确使用经济胁迫的概念,还详细分析了行为环境、违法性、被胁迫方是否存在可行的法律救济以及是否提出抗议等问题。

    有鉴于此,本文旨在以《民法典》为规范基础,就经济胁迫的制度构造展开研究。行文上,第二部分将从保护意思自治与促进经济效率两方面论证限制经济胁迫行为的正当性。第三部分基于现有规则探讨限制经济胁迫行为的教义学路径。第四至六部分分别从构成要件、违法性的认定、因果关系的判断等方面详细阐述经济胁迫的制度构成。最后是结论。

    二、限制经济胁迫行为的正当性基础

    (一)保护意思自治层面的正当性

    如前所述,学理上关于中国法应否承认经济胁迫尚有分歧,反对观点主要认为经济强制一般不足以压制表意人的自由意志,因而不构成胁迫。从生活经验出发,该观点似乎确有道理。毕竟,在“要钱还是要命”的选择中,大多数人都会选择“保命要紧”。此种经验反映的观念在于不同法益的重要程度存在差异,相较于生命、健康、身体等人身性利益,财产利益的重要程度稍逊一筹。沿着此种思路更进一步,如果在财产利益内部再作区分,相较于胁迫方能够直接影响表意人既有财产权利(如所有权)存续的情形,经济胁迫行为大多难以影响表意人的固有利益。例如,即使胁迫方以违约相威胁,通常也只能损害表意人本应获得的履行利益。而且,经济压力在市场交易中无处不在,施加商业压力以最大化自身利益也是颇为常见的做法。更何况,如果胁迫方的行为超出正常商业行为的范畴,相对方可以主张法律上的救济手段。以通过自身将要违约要挟对方接受合同变更为例,相对方可以要求行为人继续履行、赔偿损失,甚至可以解除合同。既然受威胁的严重程度进一步降低,法律又提供了救济手段,表意人愿意接受经济胁迫更可能是综合各种利益的考虑,与自身意志是否受到压制无关。

    然而,上述观点虽然准确意识到胁迫行为指向的法益差异可能带来的影响,但不免过于绝对、忽略交易现实。试想,既然人身和部分财产利益的重要性足以影响表意人的决定自由,至少在合同履行的内容涉及这些利益时,如果债务人实施经济胁迫,债权人很可能为了保护这些利益接受胁迫。例如,保管人要求寄存人额外支付保管费,否则不再保管或降低服务标准,后者虽可解除合同并请求前者返还保管物,但如果该物价值较高或尚需一定时日才能找到其他保管人,寄存人为避免保管物受损完全可能被迫接受保管人的要求。

    更关键的是,即使胁迫行为不直接涉及人身或财产安全,表意人为了维护自身经济利益也可能别无选择,不得不接受胁迫,因而同样满足胁迫制度关于自由意志受到压制的要求。尤其是,合同关系虽然使得一方获得对另一方的履行请求权,但也可能导致双方产生交易地位上的差异,引发“敲竹杠”风险。于此有必要强调,此种交易地位差异来自于合同本身,与双方先前的经济地位或状况无关。详言之,一旦合同生效,债权人的预期便是从债务人处获得约定给付,理性的债权人会准备受领所需的工作以及履行后的相关事宜(例如转售第三人)。在此过程中,债权人不仅支出履行费用,还可能承受如果无法向第三人履行将承担违约责任、商誉制裁的风险。此时,除非其他交易主体提供了相当有利的条件(至少能覆盖债权人违约后须承担的损害赔偿责任),否则,债权人将不会为了获得相同的给付再度开启交易磋商。所以,即使在自由竞争的市场中,债权人也会因为订立合同被“锁定”于和特定债务人的关系。

    存在“敲竹杠”风险意味着债务人一方面在法律上负有向债权人履行的义务,另一方面也可以将履行义务作为要挟后者的筹码。尽管债权人享有各种救济手段,但其不仅要顾及维权成本,还需考虑救济手段不确定性较强、救济不足等问题。以损害赔偿为例,法院在计算赔偿数额时可能会基于一系列限制规则(可预见性规则、减损规则等)得出对债权人不够有利的结果。至于对第三人违约后的商誉制裁,通常更是不被认为属于损害赔偿的对象。所以,在有些情况下,综合比较不同方案后,接受经济胁迫反而是更好的选择。

    反对观点可能提出,既然表意人在决定是否接受胁迫时考虑了各种选择的成本与收益,其作出决定便与自身意志受到压制无关。然而,表意人几乎在所有涉及胁迫的场景中都会考虑不同策略的优劣。以劫匪持刀抢劫为例,受害人在如此危急的情形下也会考虑是否反抗;假如其认为力量优势足以弥补工具上的劣势,则有可能选择反抗(受害人“反杀”成功或失败的新闻即是证明)。即使受害人权衡之后认为“保命”更为可行,法律也应当允许其撤销因受胁迫作出的行为。原因很简单,人们在意思自由时的选择是“既要钱也要命”,法律不应让人陷入“要钱还是要命”的抉择。

    综上所述,法益重要程度的差异不足以作为反对限制经济胁迫行为的理由,此种观点未能准确认识到经济胁迫对于表意人自由意志的影响。退一步而言,即使承认不同法益在重要程度上的差异,更为合适的做法也是在因果关系阶段具体分析。比较法上可供参考的是,英国法上的胁迫包括针对人身的胁迫、针对财产的胁迫以及经济胁迫三类,这三类胁迫对于因果关系的要求并不相同。其中,针对人身的胁迫仅要求行为人的威胁是表意人订立合同的原因之一,在证明责任上也采取倒置规则,即行为人应当证明其威胁并未对表意人产生任何影响。但就针对财产的胁迫则要求行为人的威胁是表意人订立合同的重要原因,且不适用证明责任倒置规则。至于经济胁迫更是需要额外满足表意人缺乏合理替代措施的要求。

    (二)经济效率层面的正当性

    除了保护表意人的意思自治,经济效率层面的分析能够进一步说明限制经济胁迫行为的正当性。尽管并非所有受到经济压力作出的行为均应受法律的否定评价,但如果一概予以放任,则会诱使胁迫方利用对方对于合同关系的依赖实施机会主义行为,从而获得合同约定之外的好处。从经济效率的视角出发,由此导致的不利后果包括两方面:第一,干扰价格机制的正常运行及其信号作用,对资源配置效率产生负面影响,甚至削弱合同制度在市场交易中的价值;第二,增加交易成本的同时又无法带来收益,因而降低社会总体效用。

    针对第一点,对于市场经济的运行而言,价格具有信号与激励的双重功能。价格由供需关系决定,同时又能反映供需的情况,拥有相关资源的交易主体也可以根据价格决定如何配置资源。如果价格机制受到干扰,无法传递正确的信号,便会影响资源的有效利用。以建设工程招投标为例,假设甲为发包方,乙、丙均有意承包并在投标时分别给出400万与500万的报价,由于乙能够以较低成本完成该工程,理性的甲自然会选择其作为承包人,这在资源配置层面也是更有效率的选择。但如果允许当事人实施经济胁迫行为,丙可以在投标时先提出更低的报价(例如350万,此即释放了错误的价格信号)以获得承包工程的机会,而后在工程进度或其他因素使得甲一时难以找到合适的替代者完成该工程,只能接受经济胁迫时,丙可以趁机要求甲增加价款。

    而在更为宏观的层面,放任经济胁迫行为影响价格机制运行还会在根本上动摇当事人对于合同制度的信赖。毕竟,即使双方已经缔约,任何一方也可以利用自身的优势地位以违约行为要挟变更合同。由此,许多原本可以通过合同实现的交易将只能通过公司等组织化的经营方式实现。但从交易成本的角度看,有些交易更适合由当事人在公开市场上与外部主体缔约,使用商业组织中常见的上下级命令的方式反而徒增交易成本。

    再看第二点,从成本收益的角度出发,法律应该在一定范围内认可乃至鼓励施加经济压力的行为。商业谈判中正当的经济压力既可以在广义上促进竞争,也能鼓励当事人通过重新协商达成合作。所以,不同于学理上对于合同严守的想象,依据合同订立后的各种情况变更合同在实践中并不鲜见,许多长期合同的示范文本甚至包含与价格、履行期限等有关的合同内容调整条款。不过,并非所有的经济压力都具有促进竞争与合作的效果。就经济胁迫行为而言,其在增加交易成本的同时不能带来收益,只能使得本应由受胁迫方获得的利益(部分)转移至胁迫方,因而会降低社会总体效用。

    以经济胁迫中的常见情形——卖方要求增加价款、买方为避免对第三人承担过重的违约责任而同意为例,假设甲承诺以50万元出售某物于乙,乙以80万元转售于丙,扣除其他成本后乙的净利润为10万元。将这三方视为整体计算,如果甲要求乙增加5万元的价款,由于甲增加的收益与乙减少的收益相同,社会总体收益在甲实施经济胁迫行为前后并无变化,增加价款仅导致甲从本应由乙获得的10万元净利润中分得5万元。但考虑到甲乙之间的合同变更需要额外支出谈判、缔约等交易成本,社会总体成本因而增加,此消彼长之下社会总体效用自然降低。而且,如果法律不限制经济胁迫行为,考虑到对方可能实施机会主义行为,理性的守约方必然会采取预防措施。例如同时与多个当事人保持交易联系,或者延缓后续安排以防被“敲竹杠”。由于这些措施要么增加社会总体成本,要么降低社会总体收益,因而也会降低社会总体效用。

    三、限制经济胁迫行为的规范路径

    (一)适用显失公平规则并不可行

    尽管前文一直使用“经济胁迫”的表述,但考虑到学理上的分歧,如果解释既有规范便能处理经济胁迫制度关注的问题或者司法实践已经发展出了其他解决方案,也就无需认为《民法典》第150条意义上的“胁迫”包括经济胁迫。观察经济胁迫所涉及的利益冲突不难发现,其与《民法典》第151条规定的显失公平制度调整的情况具有一定相似性。而且,不仅学理上有观点主张是否构成经济胁迫需要考虑合同是否显失公平,有法院在涉及经济胁迫的案件中也分析了表意人能否基于显失公平撤销合同。

    比较法上亦有类似做法,例如《法国民法典》第1143条。根据该条,如果缔约一方滥用另一方对自己的信赖,取得后者在缺乏此种限制时不会作出的承诺,并从中获得明显过分的利益,则构成胁迫。作为2016年债法改革新增的重要条文,该条源自先前的判例法。法国最高法院在2015年作出的一则判决中就表达了与该条相似的立场。但需要注意,由于该条要求行为人获得明显过分的利益,因而不仅异于旧《法国民法典》第1111条关于胁迫的规定,且与如今的《法国民法典》第1140条规定的针对人身或财产的胁迫也不相同。此种同时考虑行为人主观状态与结果是否显著失衡的做法尽管名为胁迫,实则与我国《民法典》第151条规定的显失公平规则极为相似。

    针对适用显失公平规则处理经济胁迫纠纷的做法,本文持否定态度。原因在于,显失公平与胁迫这两项制度在构成要件上存在明显差异,前者仅能处理特定类型的经济胁迫案件,在保护表意人的意思自由方面有所不足。具体而言,学理对于显失公平的构成要件应否考虑主观因素存在分歧,但就客观层面的“合同内容显失公平”则存在共识。但在涉及经济胁迫的案件中,胁迫行为虽然影响了表意人的意思自由,但由此产生的结果未必均构成显失公平。例如,胁迫方以违约要挟表意人另行签订一份合同,前者在该合同中提供的报价高于市价。此时,尽管存在经济胁迫,但由此达成的合同内容并不显失公平。

    此外,显失公平规则对于内容失衡程度的要求较高,即使经济胁迫有损于表意人的经济利益,也未必达到显失公平的程度。例如,在本文一开始提及的加工合同纠纷中,承揽人前两次提出变更合同时并未要求额外支付费用,而只是分别要求提前支付一半以及全部加工费;第三次要求增加的费用也仅为原费用的25%。该案中,承揽人以违约要挟定作人变更合同的行为应受法律的否定评价,但从结果上看,至少履行期限利益的减损很难被解释为导致“合同内容显失公平”。再如,假设行为人实施经济胁迫是因为经营困难,依约履行将导致其破产,最终使得表意人也受损。对于表意人而言,接受合同变更虽然会遭受一定损失,但比起在破产程序中实现债权显然是更好的选择。此种情形无疑更难被认定为“合同内容显失公平”。可见,适用显失公平规则限制经济胁迫行为将引发保护不足的问题,在经济胁迫并未造成表意人受损以及虽然受损但尚未达到显失公平的程度时,该规则均无从适用,因而并非教义学层面的理想选择。

    (二)适用胁迫规则的可行性

    在有些法域,胁迫制度在传统上仅包括特定类型的行为,引入经济胁迫规则便意味着对于既有制度的突破。以英国法为例,普通法上的胁迫行为原本只包括针对人身或财产的胁迫,直到上世纪70年代开始有下级法院承认经济胁迫,并最终由上议院在“The Universe Sentinel”案中明确了经济胁迫规则的法源地位。但对中国法而言,此种突破既有制度的解释负担几乎不存在。考虑到以下两点理由,适用《民法典》第150条在教义学层面无疑更为简单可行。

    一方面,就实证规范而言,中国法有关胁迫的规定一直采取了相当灵活的表述,为承认经济胁迫提供了解释空间。自原《经济合同法》第7条第1款第2项以来,无论是原《民法通则》第58条第1款第3项、原《合同法》第52条第1项与第54条第2款,还是如今的《民法典》第150条,均只规定不得胁迫他人订立合同或实施法律行为,并未明确界定何为“胁迫”。即使是尝试对胁迫概念进行具体化的司法解释也采取了相当宽泛的表述。例如,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典总则编〉若干问题的解释》(法释〔2022〕6号)第22条,胁迫行为的损害对象为“人身权利、财产权利以及其他合法权益”(针对自然人)以及“名誉、荣誉、财产权益”(针对法人、非法人组织)。无论是“其他合法权益”还是“财产权益”在解释上均可包括债权以及尚未权利化的利益。

    另一方面,就学理而言,一般认为胁迫行为应当具有违法性,具体包括手段不法、目的不法以及手段与目的之间的关联不法三种类型。其中,手段不法是指行为人基于不法行为迫使对方作出意思表示。以经济胁迫的典型情形——以违约要挟对方接受合同变更为例,无论违约的具体形态如何,只要缺乏违法性阻却事由便属于不法行为。相应地,在教义学上可以将此类经济胁迫视作手段不法的子类型。即使是经济胁迫领域最具争议的基于合法行为的经济胁迫,假设承认其构成不法胁迫,也可以归为关联不法的子类型。

    比较法上值得参考的是,《德国民法典》第123条第1款也只是抽象地规定受不法胁迫而为意思表示者得撤销其意思表示,学理在解释何为不法胁迫时同样区分上述三种类型,并认为手段不法包括违约行为。司法实践层面,尽管帝国法院曾在“冰醋酸”案(卖方以拒绝发货要挟买方确认合同内容为出售10000公斤而非16000公斤冰醋酸)中否认买方享有撤销权,但细究裁判理由不难发现,该案并未否认违约行为可以构成不法胁迫,只是结合具体案情认为卖方的行为不构成不法胁迫。此外,德国联邦最高法院在之后的案件中明确表示违约行为可以构成不法胁迫。

    四、经济胁迫无需额外的构成要件要素

    在明确了限制经济胁迫的正当性以及中国法引入经济胁迫理论的规范路径后,接下来有必要说明经济胁迫制度的具体构成。一般认为,胁迫的构成要件包括胁迫行为、胁迫人的故意、胁迫行为具有违法性以及因果关系。对于涉及经济胁迫的案件而言,存在胁迫行为以及胁迫人具有故意这两项要素通常不会引发争议,问题的关键因而在于以下三方面:第一,除前述四项要素外,构成经济胁迫是否需要满足额外的构成要件要素;第二,如何认定经济胁迫意义上的违法性;第三,如何判断表意人的意思表示与经济胁迫之间存在因果关系。本部分及余下部分将围绕这三方面展开。

    从胁迫制度的发展历史来看,关于经济胁迫的讨论是颇为晚近之事,即使是对此问题关注较多的英美法系诸法域大多也是自上世纪中后期开始承认经济胁迫制度。相应地,在引入该制度时不可避免地要讨论其与既有胁迫行为类型的关系,尤其是经济胁迫是否需要额外的构成要件要素。有部分法域认为经济胁迫的认定标准应当更为严格,而且,此种严格程度上的差异应当体现于构成要件层面,上文提及的《法国民法典》第1143条便是一例。但考虑到该条与我国法上显失公平规则的相似性,更具说明意义的可能是英国法的相关讨论。

    在英国法上,胁迫制度的构成要件包括“存在不当威胁”以及“因果关系”。但在涉及经济胁迫的案件中,法院认为还应当考虑表意人是否存在“合理或可行的替代方案”(reasonable or practical alternative)。相关讨论可追溯至曼斯法官(Jonathan Hugh Mance)在“Huyton”案中的意见,但他同时表示,尽管需要考虑表意人是否存在可行的替代方案,但这并非构成经济胁迫的第三项构成要件要素。然而,在经济胁迫制度的后续发展中,“合理或可行的替代方案”的要求一方面得到司法实践和理论的认可,另一方面也逐渐成为独立的构成要件要素。

    然而,如果观察“合理或可行的替代方案”因素所发挥的功能,其意义主要在于判断是否存在因果关系。当表意人另有合理选择时,作出某一决定通常与他人的胁迫无关,而是基于其他原因。至于该因素在英国法上为何成为独立的构成要件要素,本文认为这主要是因为该因素的判断标准。早在“Huyton”案中,曼斯法官就提出应当分析理性人在相同情况下的选择,以此判断是否存在合理的替代方案。从结果上看,这有助于限缩经济胁迫规则的适用范围,防止善意但行为不符合理性人标准的当事人撤销合同。但由此引发的解释难题是,即使表意人不够理性,胁迫行为也可能使其感到恐惧,而后作出意思表示。按照通常对于因果关系的理解,此时本应认定存在因果关系。所以,一旦承认“合理或可行的替代方案”的判断应采纳理性人标准,在教义学上就只能将该因素从因果关系中独立出来。

    然而,上述着眼于理性人行为的标准忽略了极为重要的一点,胁迫制度恰恰保护表意人善意但未必合理的认识。原因在于,如果行为人采取违法行为干预表意人的意思自由,法律可以降低对表意人的保护门槛。特别是对于胁迫而言,不同当事人就某一利益的主观效用可能存在差异,为保护该利益愿意付出的代价亦不相同。在行为人实施违法行为“有错在先”时,法律不应以一般人的选择限制特定民事主体的偏好。所以,更为合理的做法是尊重表意人的个性化认识,即使对于是否存在合理替代措施的判断不符合理性人标准,亦不影响行为人构成经济胁迫。相应地,表意人是否存在合理可行的替代方案应被置于因果关系阶段分析,经济胁迫无需额外的构成要件要素。

    五、经济胁迫中违法性的认定

    相较于针对人身或财产的胁迫,经济胁迫的违法性认定更为困难:由于经常发生于商业交往中,如何在个案中区分经济胁迫与单纯的商业压力颇为棘手。对此本文认为,首先应当参考胁迫制度既有的规则或理论。例如,由于胁迫制度不考虑表意人是否受损,即使经济胁迫行为的结果并未损害表意人利益,也不影响该行为可能具有违法性。就此,德国法上的“替代货物”案值得参考。该案中,卖方承诺向买方供应特定货物,但在后者与第三人达成转售合同后,卖方表示除非买方愿意接受类似货物作为代替,否则将不会发送任何货物。考虑到对第三人负有的义务是至少提供类似货物,买方最终接受了合同变更。对于该案,即使两批货物的价值并无差异,也不影响卖方的违约行为具有违法性。

    更为重要的是,尽管个案事实可能存在差异,但仍可基于实践中的典型情况进行分析。总结而言,涉及违法性认定争议的案件主要包括两类:其一,行为人实施某种违法行为迫使表意人作出意思表示,由于该行为并不直接损及表意人的人身权益或财产性质的绝对权,因而基本限于债务不履行行为,典型即是前文反复提及的一方违约并以此要求变更合同。当然,行为人的要求并不限于变更合同,诸如放弃权利、另行订立其他合同亦无不可。其二,行为人实施某种合法行为迫使表意人作出意思表示。例如,享有解除权的一方要求对方接受合同变更,否则将行使解除权。下文将围绕这两类案型探讨违法性的认定问题。

    (一)违法行为与经济胁迫

    1.违法性的“区分说”

    如果行为人威胁实施的行为本就违法,一般认为即具有违法性。前已述及,由于违约行为具有违法性,因而应将其归于手段不法的范畴。然而,是否所有的违约行为均具有违法性?不妨对比以下两例:①甲乙订立买卖合同,约定甲向乙提供1000件西服,每件2000元。由于疫情爆发导致原材料成本上涨20%以及货物滞销,甲现金流出现危机,因而要求乙额外支付20%的价款,否则拒绝发货。为避免对丙承担高额违约金,乙同意增加价款。②基本事实同例一,但原材料成本未上涨,也不存在货物滞销,甲因为知悉乙丙的转售合同中约定了高额违约金而要求多付20%价款。

    在上述两例中,甲的违约行为并无差异,均表现为在原合同的基础上要求增加价款,如果不接受则拒绝发货。但考察违约动机不难看出,例一中的甲是因为履行成本上涨与现金流危机才违约,无论是在动机的恶意程度还是违反诚信原则的严重性上均不及例二。而且,当事人在订立合同时通常难以预见到疫情的影响,这似乎能够进一步说明区别对待的合理性。

    既有研究中便不乏观点认为应当区分对待上述两例(以下简称“区分说”),如果违约方以违约行为相要挟是因为合同订立后出现缔约时未能预料的意外情况,则可能构成合法威胁。其中,波斯纳(Richard A. Posner)的分析颇具代表性。他认为合同当事人违约要求变更合同包括三种情形:①合同订立后未发生任何特殊情况,但债务人意识到债权人能够主张的法律救济不足以完全弥补损失;②债权人在缔约后的行为使得债务人取得“垄断地位”,例如前者放弃同其他交易主体的接触或因为履行准备而更加依赖后者;③债务人本来不会违约,但缔约后出现双方未预料到的意外情况,除非变更合同约定,否则债务人将无法履行。在这三种情形中,法律有必要限制前两种,因为债务人利用了基于合同关系产生的“垄断地位”;第三种则不应受限制,因为债务人不存在实施策略行为的空间。

    与之类似,英国法上也有学者主张违约行为并非一概具有违法性。例如,彼得·博克斯(Peter Birks)曾提出所谓的“诚实信用进路”。如果违约方的行为旨在解决自身的经济困难或其他问题,而非利用守约方在合同关系中所处的弱势地位,该行为满足诚实信用的要求,由此引发的合同变更有效。不过,考虑到英国合同法并不承认一般性的诚信原则,尽管曾有个别先例持此立场,但整体而言,该方案并未被英国的司法实践所接受。此外,还有学者提出了更为具体的标准,例如违约方是否有合理的替代方案。如果缔约后发生的事变已经危及违约方的经济存亡,导致其除了要求相对方变更合同外缺乏合理的替代方案,此时应认为不具有违法性。由此不仅能平衡当事人利益,还能最大程度降低对合同严守的影响与避免经济浪费。

    2.对区分说的反驳

    以上观点尽管意识到不同类型的违约行为在动机以及可遣责性上的差异,但仍不足以证成区分说的合理性;更为妥当的立场是认为,以违约相要挟的行为均构成手段不法。理由有三点:第一,承认区分说会影响合同以及合同法分配风险的功能,还可能诱发道德风险。第二,即使出现较为极端的事变,参考情事变更的法律效果也可看出法律仍然禁止当事人单方面的“私人执行”。第三,既有制度对于区分说关注的问题已经有所应对。以下详述之。

    首先,合同履行的过程中存在各种风险,但合同以及合同法的重要功能之一正是在当事人之间分配风险。当风险现实化后,由谁承担不利后果首先应当诉诸合同解释,其次需要考虑任意性规范。如果合同解释的结果表明某一方应承受风险,或者任意性规范已经分配了风险,允许当事人事后单方面改变风险分配结果将引发两方面的问题。其一,根据合同约定本应承担风险的一方存在道德风险,其将不会采取必要的预防措施规避风险,因为即使风险现实化,也可以要求对方接受合同变更以转移损失。其二,当事人通常不会无条件承担风险,而会将其体现于合同对价中,例如保险合同中不同险种的保险费差异。承认区分说会破坏交易中隐含的利益交换关系,因而也会影响价格机制的正常运行。

    其次,从区分说的主要观点不难看出其借鉴了情事变更制度的理念,支持区分说的学者可能会提出如下反驳:区分说设定的标准接近于情事变更规则的适用前提,以违约相威胁的行为仅在极端情况下才不具有违法性;由于当事人缔约时未曾或者难以预料极端情况对应的风险,因而不会影响合同以及合同法的风险分配功能。曾有学者提出,如果违约威胁是为了应对几乎构成情事变更的合同事变,该威胁不具有违法性。然而,即使不考虑概念界定上的困难(什么叫做“几乎构成”),参考情事变更的法律效果也可以看出此种观点并不合理。

    以中国法为例,根据《民法典》第533条第1款,受不利影响的当事人可以在合理期限内与对方重新协商,双方协商未果时可向第三方机构请求变更或解除合同。可见,立法者的确鼓励当事人在发生情事变更时自行协商解决问题,并不强制要求第三方机构介入。然而,通过再交涉变更合同以双方同意为前提,即使一方当事人提出的方案非常合理,也无法强迫对方接受。换言之,法律虽然鼓励自行协商,但也坚持当事人不得通过单方面的“私人执行”变更合同,无论结果是否合理。举重以明轻,法律在出现情事变更时尚且要求当事人经过(有效的)协商方可变更合同,在履行受影响的程度更低时,受不利影响的一方以违约等违法行为迫使对方接受自然更不具有正当性,即使结果上具有合理性亦是如此。

    最后,支持区分说的观点或许会质疑:如果合同变更有利于双方当事人,法律为何要放任其中一方拒绝变更,这是否有鼓励不效率行为乃至浪费资源之嫌。本文认为,现有规范就此已经有所防范,这体现于胁迫制度内外的一系列规则。就内部而言,认为以违约相要挟均具有违法性并不意味着表意人最终均享有撤销权,因为其作出的意思表示与经济胁迫之间可能不具有因果关系[后文“六(二)”]。外部的防范机制例如《民法典》第591条第1款规定的减损义务。假设违约方为避免破产提出变更合同,守约方未合理评估便拒绝,如果违约方事后破产,守约方不仅只能在破产程序中实现债权,就可以主张的损害赔偿范围还会遭受“二次不利”——仅包括接受合同变更仍会发生的损失,因而低于实际遭受的损失。

    所以,如果合同变更同时有利于双方当事人,违约方应主动说明自身所处困境以及变更合同能够给守约方带来的好处。而后,最终能否变更合同仍须尊重守约方的意思。只不过,理性的守约方此时有相当强的动力接受合同变更,法律制度也“助推”或倒逼其作出理性行为。换言之,法律禁止的只是以违约等违法手段威胁对方必须接受,此类行为不仅动摇当事人对于合同制度的信赖,也超出正常的商业博弈范畴,难以通过市场竞争等理由合理化。

    (二)合法行为与经济胁迫

    1.基于合法行为的经济胁迫

    实践中还存在所谓基于合法行为的经济胁迫,其通常表现为一方当事人在缔约或合同履行过程中基于自身所处优势地位提出某种不合理的要求(但不构成违约等违法行为)。例如,用人单位要求劳动者签订劳动合同时接受条件严苛的竞业禁止约定,或者在离职时须支付高额培训费用。再如,一方当事人的经营业务依赖于另一方,双方缔约时后者要求前者放弃基于其他法律关系对后者享有的债权或接受“背靠背”条款等不利约定。

    通常而言,权利人在权利范围内威胁他人为一定行为的,只要提出的要求合法,便不具有违法性。但前已述及,胁迫中的违法性还包括关联不法,典型即是以告发犯罪行为要挟对方订立合同。关于应否承认基于合法行为的经济胁迫,不乏观点采肯定立场(以下简称“肯定说”)。持此观点者一般认为,即使行为合法也要考虑由此提出的要求。如果一概否认基于合法行为的经济胁迫,将放任那些虽符合法律规定但结果上极度不合理的行为。而且,限制此类行为还能避免当事人滥用优势地位实现不当目的。比较法上,英国最高法院在新近关于经济胁迫的重要先例“PIAC”案中明确承认基于合法行为的经济胁迫。多数意见认为,至少就表意人放弃对行为人的合法权利的案型而言,如果后者以某种可谴责的方式(reprehensible means)控制前者,将其置于除了放弃权利外缺乏合理替代措施的弱势地位,即使实施合法行为也具有违法性。

    2.对肯定说的反驳

    本文认为,承认基于合法行为的经济胁迫无论在形式层面还是实质层面均难言妥当,应当坚持合法行为不具有经济胁迫意义上的违法性。第一,在形式上,基于合法行为的经济胁迫概念缺乏明确的认定标准,容易引发法律适用上的争议,降低法律的确定性。考虑到相关纠纷通常发生于商事交易中,更应当警惕此种内涵过于不明确的概念,避免影响商事交易对于法律关系确定性的追求。以前述“PIAC”案为例,该案判决中的多数意见与少数意见均认为,基于合法行为的经济胁迫的范围极其有限,法律原则上不应限制商业交往中的自利行为,双方的分歧主要在于采用何种认定标准。然而,无论哪一方提出的标准恐怕均难以实现控制适用范围、避免过度介入商业交易的目标。按照多数意见,行为人是否采取某种可谴责的方式是重要的判断因素,问题在于如何确定合法行使权利的行为是否应受谴责。至于少数意见提出的“行为人的要求是否符合诚信”标准(行为人是否认为其享有对表意人的某种权利或抗辩,因而可以要求后者放弃既有权利)更是不足为训。诚如有学者所言,法律就此面对的选择是要么全面引入道德评价,要么彻底放弃基于合法行为的经济胁迫规则。

    第二,就实质而言,结合肯定说的论述不难看出,承认基于合法行为的经济胁迫规则旨在避免一方利用自身的经济优势地位损害另一方利益,从而实现不合理的结果。然而,现行法已经规定了各种保护机制,并暗含了一项重要的价值判断:法律对于当事人交易地位存在差异的情形并不提供一般性的保护。

    就现行法的保护机制而言,无论是《民法典》还是特别法均不乏限制当事人过度利用自身经济优势的保护性规范。前者例如显失公平规则、强制缔约义务、格式条款控制规则以及诚实信用原则,后者则如消费者保护、劳动者保护以及反垄断与反不正当竞争等领域的特别法。所以,如果一方在缔约或履行阶段利用经济地位上的优势严重损害另一方的利益,上述保护规范已然提供了相当完备的保护机制。以双方存在经营上的依赖关系为例,如果一方利用优势地位要求对方接受明显不公平的约定,后者可以基于显失公平撤销该约定。

    持肯定说者可能会提出,承认基于合法行为的经济胁迫能够加强对表意人的保护,不能仅以现有的保护规范论证无需引入该规则。本文的回应是,现行法在当事人的交易地位存在差异时原则上仅就两类情形提供保护,在此之外,法律尊重当事人自行协商(尽管实质上可能缺乏协商)的结果。其一,当事人存在结构性的身份差异(例如经营者与消费者、用人单位与劳动者)。为了避免一方利用结构性的身份差异实现不合理结果,法律对处于弱势一方提供保护;此种保护有时甚至不以结果明显不合理为前提,例如劳动合同原则上不得约定由劳动者承担违约金(《劳动合同法》第25条)。其二,虽然不存在结构性的身份差异,但就具体交易中的当事人而言,一方过度利用自身的优势地位“剥削”另一方,导致结果明显不合理(例如显失公平)。此时,法律仅限制结果明显不合理的行为。

    由此也就不难看出基于合法行为的经济胁迫规则在实质上的不合理之处。该规则一方面一体适用于各类民商事交易,不以结构性的身份差异为前提,因而无法被纳入前述第一类保护规范。另一方面,由于胁迫制度不考虑表意人受损的程度,如果承认该规则,将导致当事人利用优势地位谋取一般程度的利益也受到限制,不仅无法被纳入前述第二类保护规范,还有过度限制市场竞争之嫌。倘若在胁迫制度一般规则的基础上进行修正,例如附加结果明显不合理的要求,又将难以与显失公平等规则相区分。换言之,无论如何解释基于合法行为的经济胁迫规则,其要么在正当性上有所不足,要么有冗余之嫌。

    第三,即使承认基于合法行为的经济胁迫规则,处于优势地位的当事人仍能通过其他手段实现相同结果。原因在于,基于合法行为的经济胁迫与基于违法行为的经济胁迫存在本质区别,前者是既存的交易地位不对等的产物,与当事人是否缔约无关,后者则源于当事人因为缔约产生的交易地位差异。以放弃既有债权为例,承认基于合法行为的经济胁迫虽能限制优势地位一方在缔约时要求对方放弃债权,但前者仍可提高新合同中的要价实现相同结果。

    3.例外情形

    在前文的基础上还需要注意一种例外情形:行为人通过实施合法行为规避法律对于违法行为的限制。例如,甲乙就某船订立租船合同(合同I),在乙装船前夕,甲违约将该船另行出租于第三人,由于时间紧迫,乙在市场上难以找到其他合适的出租人,故询问甲能否提供其余船只,甲同意出租另一船只,但要求乙在支付租金的同时放弃合同I项下的违约损害赔偿请求权,否则便拒绝缔约,乙为了避免可能的损失接受甲的要求(合同II)。从形式上看,甲虽然违反了合同I项下对乙提供租赁物的义务,但该义务因为法律上的履行不能已经消灭,所以,甲在订立合同II之前对乙不负有任何提供租赁物的义务。与此同时,就合同II而言,甲也不负有必须与乙缔约的义务。由此,当甲威胁乙如不放弃损害赔偿请求权便拒绝缔约时,甲看似只是利用了乙急需船只,并未实施任何违法行为,属于基于合法行为的威胁。

    问题在于,乙与甲订立合同II是因为甲在合同I下的违约行为使得乙落入需要在短时间内另行缔约的不利境地,此时,乙缺乏合理的替代措施,只能与甲订立合同II。换言之,如果甲适当履行合同I项下的义务,乙本不会缔结于己不利的合同II。尽管乙有可能基于显失公平规则主张撤销合同II,但如前所述,该规则对于合同内容失衡程度的要求较高,如果乙放弃的损害赔偿请求权数额较低,且相较于合同II约定的租金而言比例较小,则很难认为构成显失公平。如果认为甲的行为属于基于合法行为的威胁,不受经济胁迫规则限制,将导致债务人可以利用法律关于履行请求权排除事由的规定(《民法典》第580条第1款)规避经济胁迫制度对违法行为的限制。相应地,凡是债权人无法主张实际履行请求权的情形,后者均可将原本具有违法性的“如不变更合同则违约”的胁迫改为“提议就原本约定的给付订立新合同,并要求免除旧合同下的违约责任”的合法威胁。

    至于如何判断是否构成例外情形,应当考虑违法行为与后续合法行为的关系。如果表意人因为行为人先前的违法行为处于缺乏合理替代措施的境地,只能接受后续的合法行为,则满足要求。质言之,行为人先前的违法行为应当是表意人接受后续合法行为的必要条件,如果不满足这一要求则不属于例外情形。以上述案例为例,假设甲垄断了乙所在地区的租船服务,无论乙最初是否订立合同I,其需要租船服务时均只能与甲缔约。此时,甲能够在订立合同II时要求乙放弃损害赔偿请求权是因为固有的交易地位优势,与先前的违约行为无关。所以,甲在合同I下的违约行为不构成乙放弃债权的必要条件,只要合同II未达到显失公平或违反特别法上管制规范的程度,该合同便有效。

    六、经济胁迫中因果关系的判断

    (一)是否存在合理的替代措施

    一般认为,胁迫中的因果关系是指表意人受到胁迫后出于恐惧作出意思表示。就经济胁迫而言,表意人恐惧的原因在于可能遭受经济利益损失。所以,如果表意人存在合理的替代措施以减少甚至避免损失发生,其意思自由通常不会因为经济胁迫受到影响。例如,即使合同约定的给付具有重要意义,但表意人能够较为便利地实施替代交易。此时,考虑到表意人既能保障合同履行不受影响,又可以在之后主张违约损害赔偿,经济胁迫行为通常难以干预表意人的决定自由。所以,在判断经济胁迫意义上的因果关系时,应当重点关注表意人是否存在合理的替代措施,尤其是向胁迫方主张法律救济手段的可行性。特别是,不同于普通法系原则上不支持实际履行请求,根据《民法典》第577条,债权人原则上有权选择请求债务人继续履行。在胁迫方以违约相要挟时,表意人如果可以诉请实际履行并通过强制执行获得救济,其意思自由通常不会受到压制。如果仍然接受经济胁迫,应当认为表意人是基于其他考虑(而非受胁迫)作出意思表示。

    例如,买方主张因受卖方胁迫(不签协议即不交房)签订补充协议,以免除后者由于迟延交付等违约行为本应支付的违约金。然而,案涉房屋早在该补充协议签订近五年前便具备交付条件,买方于此期间还曾催告卖方交付。考虑到买方并不急需使用案涉房屋,交付房屋在执行程序中也较为容易实现,买方因而难以证明卖方以拒不交房相要挟的行为足以影响其意思自由。相比之下,卖方关于双方订立补充协议的解释则更为可信——买方本无购买案涉房屋(系福利房)的资格,但其在订立买卖合同时承诺如果建房成本高于合同单价则愿意补足差价,签署补充协议时卖方表示不再向买方主张差价以换取买方不再主张违约金。

    不过,能够主张法律救济并不意味着相应的救济手段均具有可行性。例如,如果主张某一救济手段需要付出较多的时间成本,接受经济胁迫可能是唯一可行的选择。在判断主张某一救济手段是否构成合理的替代措施时,还应意识到实体法与程序法上的限制。以实际履行请求权为例,实体法的限制主要体现为《民法典》第580条第1款规定的排除事由。而在程序法层面,实际履行判决发挥效力的前提是得到执行程序支持,但当执行名义的内容为作出某种行为或交付种类物时,执行法院往往只能间接执行或变更执行名义内容为金钱债权。所以,针对前文曾提及的承揽合同以及种类物买卖等经常涉及经济胁迫的纠纷类型而言,债权人要么本就无法请求实际履行,要么即使获得生效判决也难以在执行程序中实现实际履行的效果。与之类似,表意人在胁迫方违约时虽然可以请求赔偿损失,但最终获得的赔偿数额未必能够覆盖实际遭受的损失。当两者差距较大时,期待表意人选择法律救济而非接受经济胁迫无疑是不合理的。而且,表意人的损害赔偿请求权想要实现须以胁迫方的责任财产充足为前提,在后者清偿能力有限时,同样需要考虑主张损害赔偿是否可行。

    (二)行为结果是否有利于表意人

    除了是否存在合理的替代措施,行为人通过威胁所欲实现的结果也是判断因果关系时需要考虑的因素。尽管胁迫意义上的违法性不考虑表意人是否受损,但在结果对其有利时,因为受威胁而产生恐惧心理的可能性更低。此时,表意人作出意思表示可能是因为本就愿意接受行为人的要求。明确这一点也有助于更好地回应违法性的“区分说”。上文曾提及,即使认为以违约相威胁的行为均具有违法性,表意人也可能因为无法证明存在因果关系而不享有撤销权。如果合同变更有利于双方,变更后的合同不会因为否认违法性的“区分说”而一概可撤销,从而能够平衡表意人意思自治与避免经济浪费。

    举例而言,债务人A濒临破产,其向债权人B提出如不变更合同则拒绝履行义务,此时B可能选择接受或拒绝。如果接受,则要考虑B作出该选择的理由。结合B的主观认识可以分为两种情形:①B认为A存在破产风险,接受合同变更旨在防止A破产,从而保护自身利益,避免只能在破产程序中受偿;②B不认为A存在破产风险,但因为合同履行具有重要意义而接受合同变更。相应地,B仅在后一情形中享有撤销权。两者的差异在于,前者中B主观上也认为变更合同更有利,即使A不以违约相威胁其也有动力变更合同。所以,B并未因为受A威胁产生恐惧心理而作出意思表示,因而不满足因果关系层面的要求。而在后者中,B主观上并不认为变更合同更有利,在A未以违约相威胁时自然缺乏接受合同变更的动力。如前所述,胁迫制度保护表意人善意但未必符合一般人标准的认识。更何况,破产风险以及风险现实化的可能性涉及复杂的商业判断,不同当事人基于交易地位、经验、信息等差异产生认识分歧也颇为常见,不应直接根据事后结果反推事前决策是否合理。

    对应于实际案件,表意人初步举证胁迫行为与意思表示存在因果关系后,行为人可以反证该意思表示的结果有利于表意人以及后者因此作出意思表示。如果反证成功,表意人应当进一步证明自己作出意思表示时有合理理由认为该意思表示的结果对自身不利(例如有理由认为对方不存在破产风险),未能证明成功将承担举证不能的不利后果,即不享有撤销权。

    (三)表意人是否提出抗议

    有观点主张在判断因果关系时应当考虑表意人是否对经济胁迫行为提出抗议。司法实践中也有裁判认为,如果表意人仅在事后向有关部门反映情况,而非在胁迫行为发生时提出抗议,则不足以证明意思表示不真实。此种观点的理由不难理解,表意人提出抗议表明其不愿意接受胁迫方的要求,因而可以证明胁迫行为与意思表示之间存在因果关系。但本文认为,该因素对于因果关系的判断而言意义有限。

    一方面,即使表意人未提出抗议也不意味着意思自由未受限制,所以,不能基于未提出抗议而认为不存在因果关系。不同于欺诈、重大误解,胁迫的特殊性在于表意人并未产生错误认识,而是处于意思不自由的状态。除非抗议能够改变自身所处的不利地位,否则即使提出抗议也缺乏实际意义。更何况,表意人完全有理由担心提出抗议会刺激对方采取更极端的行为(例如更为苛刻的合同变更条件甚至终局性地拒绝履行)。综合考虑通常情况下的成本和收益,理性的表意人在许多涉及经济胁迫的案件中实则缺乏认真、严肃提出抗议的动力。

    另一方面,在有些情况下,即使作出意思表示的原因并非受到经济胁迫,表意人也可能提出抗议,所以,基于表意人曾提出抗议而认为存在因果关系亦不合理。具体而言,考虑到受经济胁迫后作出的行为往往更为不利,即使作出意思表示与受胁迫不存在因果关系,表意人也可能提出抗议。除了表达并不认可经济胁迫行为的态度并获取道德上的优势地位外,抗议的重要意义在于防止对方“得寸进尺”。否则,对方在意识到表意人对于经济胁迫无动于衷后可能会提出更为苛刻的条件。换言之,即使表意人认真、严肃地提出抗议,其目的也可能并非阻止当下的经济胁迫行为。

    如上所述,表意人是否提出抗议对于判断因果关系意义有限,但这并不意味着在涉及经济胁迫的案件中完全无需考虑该因素。撤销权是否发生只是判断能否撤销意思表示的第一阶段,此后还需要确定是否存在撤销权的消灭事由以及权利人是否适当行使撤销权,而是否提出抗议恰恰有可能影响撤销权是否消灭。

    根据《民法典》第152条第1款第3项,当事人在知道撤销事由后明确表示或者以行为表明放弃撤销权的,撤销权消灭。如果表意人在胁迫状态结束后并未提出抗议,可能被认定为以行为表明放弃撤销权。不过,考虑到该项已经规定了一年的除斥期间,为避免法定的期限利益受到贬损,在判断撤销权是否消灭时不能仅考虑表意人保持沉默、未提出抗议的行为。想要认定表意人以行为的方式放弃撤销权需要其作出额外行为,例如在胁迫状态结束后仍然按照变更后的合同内容履行义务。就此,英国法上的重要先例“The Atlantic Baron”案颇具说明价值。该案中,尽管法院认为承揽人实施了经济胁迫,但最终并未允许定作人撤销合同,而是认为其已经认可变更后的合同。原因在于,定作人在案涉船只交付之后便不再处于受胁迫的状态,但其不仅未就经济胁迫行为立刻提出抗议,甚至还按照变更后的合同约定支付款项,直到船只交付7个月后才首次要求承揽人返还多支付的10%价款。

    七、结论

    综上所述,除了针对人身或财产的胁迫,《民法典》第150条意义上的“胁迫”还应包括经济胁迫。限制经济胁迫行为的正当性基础在于维护表意人的意思自由以及防止合同当事人的机会主义行为导致经济效率损失。鉴于《民法典》第151条在客观层面要求法律行为的内容显失公平,该条并不适宜作为限制经济胁迫的规范依据。在认定是否构成经济胁迫时,无需将表意人是否存在合理的替代措施作为独立的构成要件要素。对于基于违约行为的经济胁迫,应当认为一概具有违法性,不应根据行为人动机再作区分;对于基于合法行为的经济威胁,应当认为不具有经济胁迫意义上的违法性。就因果关系判断而言,表意人是否存在合理的替代措施以及行为结果是否对其有利具有重要意义。

    本文转自《中外法学》

  • 林兆然:国际领土法理论的英国塑造:历史、影响与反思[节]

    一、问题的提出

    六十年前,领土问题曾被视为“国际社会法律秩序全部问题的中心”。在全球化的今天,它仍是国际关系中最关键的议题之一。然而,国际法上支配领土取得的规则(以下简称“领土法”)在学界尚未得到充分的理论研究。现有研究多集中于国际司法和仲裁中的具体领土争议,而缺乏对理论根基和知识脉络的系统反思。领土、领土权利等基础概念成为国际关系和政治哲学等学科的研究对象,但这些学科与国际法学之间存在明显的学术隔阂。作为国际法最古老的制度之一,领土法的基本概念常被认为历史悠久、理所当然,其理念也往往被认为不宜变动。……

    当前,传统领土法叙事在很大程度上掩盖了其理论基础的缺陷与历史进程的复杂性。从知识传播的视角看,某些特定观点的流行,主要源于19世纪以来部分著作及国际司法、仲裁实践的反复强化。虽然英国领土法学说在此过程中发挥了关键作用,但这一历史背景常被当代国际法研究所忽视;同样被忽视的还有当时存在的其他竞争性学说。这种认知的片面性可能导致研究陷入以偏概全的误区。

    国际法的演进始终伴随着持续的斗争与论辩。唯有回归具体历史语境,厘清学说的思想内核及其现实基础,方能对领土法问题形成更为全面深入的认识。为此,本文将聚焦19世纪至20世纪欧美国际法学界,将抽象的教义还原为具体历史场景中的复杂论争。……

    二、19世纪的殖民形势与领土法理论的发展

    19世纪下半叶是国际法真正迈向专业化的关键阶段,也是殖民扩张和帝国角逐的历史巅峰。在这一特殊历史语境下,领土法律理论开始了体系化建构的进程。具有学科自觉意识的国际法学者们对既有学说和实践进行整合,试图通过规则编纂来确立理论范式——这一努力既体现学术自觉,也深植于当时的政治土壤。领土法诞生于帝国竞逐的时代背景,也注定其成为持续引发国际争议的规范场域。

    (一)从土地到领土:理论体系的初步确立

    在16至18世纪,由于欧洲不同政体面临着不同的政治经济现实,领土问题相关讨论呈现出显著的差异性。西班牙、葡萄牙的早期殖民活动主要侧重贸易和传教,其土地权利诉求主要限于居住权与通行权;后起的英、法殖民者更重视农业经济开发和确保稳定的海外市场,因而更加关注殖民地土地的系统管理问题;而同时期神圣罗马帝国的核心关切并非海外殖民扩张,而是在内部的王国、侯国之间进行管辖权的分配。这些多元线索虽共同塑造了早期领土法律概念,但难以催生出体系化的“领土法”理论。究其原因,在欧洲本土,所谓“领土”长期被视为统治者的私人财产,而非主权的载体;在海外殖民地,土地的所有权和统治权也经常混淆不清。近代的“领土法”理论因此始终存在着大量概念混乱和错位。

    19世纪后,欧洲民族—领土国家体系走向成熟。随着西方主要大国均完成统一和独立,并相继加入到对殖民地的激烈争夺中,海外殖民活动再次掀起高潮。土地权利的争夺从开垦、利用权之争转向更广泛的统治、管理权之争。进入19世纪的下半叶后,西方学界关于领土的讨论逐渐形成基本共识:殖民国家争夺的根本目标不(仅)是土地的财产权,更是“领土主权”。这一理论转变体现在当时重要法学家的论述中。瑞士法学家约翰·布伦支利(Johann Bluntschli)就认为,国家取得的核心对象是领土主权而非物理领土本身。法国法学家弗朗茨·德斯帕涅(Frantz Despagnet)也论证了国际法上主权取得与财产权取得的本质区别,对国际法的研究对象进行了限定。通过概念重构,作为私有财产权对象的土地和作为国家主权对象的领土在理论上实现了彻底分离。这种理论突破使领土法研究聚焦于两个相互关联的核心议题。第一,界定可被西方殖民者主张主权的土地及非西方原住民的权利。第二,确定主权取得的合法形式和标准。在对这两大问题的持续争论中,严格意义上的领土法理论体系逐渐形成。

    (二)“罗马法传统”:充满不确定性的学术谱系

    1873年成立的国际法研究院标志着国际法编纂运动的制度化开端。这个由欧美法学家组成的学术团体对其使命的共识,是通过提炼“文明国家”的共同法律传统构建具有普适性的国际交往规范。以研究院为基础的学术会议和专业刊物为跨国学术交流提供了重要平台。编纂关于领土的国际法规则就是研究院建立之初的重要课题之一。这种学术努力反映的是19世纪西方国际法学界试图将殖民实践合法化的深层诉求——通过将欧洲中心主义的领土观念转化为具有普遍约束力的法律规范,为殖民扩张提供学理支撑。

    在这一时期的领土法理论建构过程中,罗马法传统占据着重要地位。自16世纪以降,罗马财产法中的核心概念,如占领、时效等,就被持续援引作为讨论领土取得的法律依据。然而这种理论移植存在一个重要问题:在罗马法时期,这些概念多适用于动产取得,一般并不适用于作为特殊客体的土地,更遑论国际法意义上的“领土”。法学家们表面上诉诸罗马法权威,实则是对早期学者的解读进行不断的再诠释。面对殖民扩张中的实际问题时,这些经过层层阐释的经典文本往往只能提供模糊不清的指引。

    被视为国际法奠基者的荷兰学者胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius)指出,人类需要对物体进行积极的干预,才能对其进行占领。对于不动产的占领必须通过圈定疆界、设置防卫等实际控制行为方能成立。这一原则既适用于私人财产取得,也是万国法的一部分。这被后世殖民主义者奉为领土扩张中有效控制理论的基础。但是,格劳秀斯显然并不认同殖民主义者同样鼓吹的“无主地”概念。对格劳秀斯等一批早期国际法学者而言,印第安人基于自然法对其世代居住的土地享有主权。这些原住民的活动未必符合格劳秀斯的土地占领标准,但他仍然承认原住民主权的合法性。

    在格劳秀斯占领理论的基础上,17世纪英国哲学家约翰·洛克(John Locke)进一步提出了劳动价值论,将罗马法中的占领概念重构为包含价值创造的历史过程——唯有通过耕作、改良等劳动投入,土地才能转化为合法财产。这种将财产权合法性建立在劳动价值基础上的理论,为现代产权制度奠定了哲学基础,更在殖民语境中被构建为一种强调有效利用的霸权标准——殖民者藉此宣称对所谓未充分开发的土地享有优先占有权。然而,洛克的理论也存在不同解释的空间。一方面,劳动价值论确实符合资本主义意识形态,为殖民掠夺提供了效率至上的辩护。另一方面,洛克强调的个人主义财产权本身又可能与殖民国家的土地主张形成冲突。这种内在张力在苏格兰启蒙学派对洛克的诠释中也非常明显。这一派学者认为占领需要包括心理要素,即占领的意图和先进思维。这些观点既强化了殖民话语的文明等级论,可以为殖民者占领原住民土地提供新的理论依据,同时也保留了反对国家恣意扩张、垄断土地的理论资源。

    18世纪瑞士法学家艾默瑞奇·德·瓦特尔(Emmer de Vattel)的学说是领土理论国家主义转向的重要标志。在其代表作《万国法》中,瓦特尔首次系统地将领土主权与民族国家建构明确联系起来。瓦特尔学说鲜明的国家主义特点使其著述在18至19世纪广受各国外交官青睐。在关于领土问题的学说中,他吸收了占领行为和意图的有关理论,正式把洛克等英国理论家的观点引入国际法。然而,他虽然支持对“未开化”民族土地进行占领,但又同时主张不能将个人和家庭生活的土地强行纳入一国主权之下。这一矛盾是瓦特尔将个人主义权利理论直接嫁接到国家主权理论的结果,也是启蒙思想和殖民主义互相影响的写照。

    这些经典理论家的学说有一些共同特点。首先,尽管他们都诉诸罗马法概念作为理论起点,但也进行了有目的的改造。其次,这些学者对前人理论的援引通常具有显著的选择性。最关键的是,这些学说的理论弹性使得19世纪的领土法论者能够通过策略性的文本裁剪和历史叙事重构,为不同的政治目标提供法理支撑。

    (三)作为殖民战略的领土法学说

    殖民实践中的法律话语呈现出国别差异性,这种差异通常源于各国殖民路径的历史分野。后起的英法殖民帝国凭借军事优势,发展出以实际控制和有效占领为核心的法理主张;而西班牙等传统殖民强国则强调发现和教会赐予的领土法律效力。新兴的美洲国家在继承西葡法统的同时,还常将私人活动纳入权利主张依据,这种混合型策略在美国表现得尤为典型。另外,大多殖民目标地区还生活着不同的原住民群体,各殖民国有时还会以与这些政权存在条约或管理关系作为依据。

    19世纪的领土法学者面临着复杂的现实因素。首先,各国官方立场虽有迹可循,但普遍存在策略性模糊,各国常根据现实利益对法律论据进行调整,这使得法律概念含混、主张前后不一、互相矛盾的现象时有发生。其次,由于语言、档案获取等限制,学者们客观上接触的材料有限,大多以本国和通用语言的资料为主,客观上也不易总结所有欧美国家的情况。最后,在19世纪后期,实证法与自然法仍在争夺西方的法律思想市场,这两种不同的学术倾向也会导致领土法研究的不同方法和具体观点。这些因素导致了领土法学说的分歧,也不断强化这些学说的战略斗争属性。同时,诸国竞争的混沌态势也为学者在著书立说中发挥主观能动性提供了足够的空间。这些学说有机会对国内和国际形势造成重大影响,其理论范式和历史叙事更是可以塑造人们的基本思考方式。

    领土法律话语的构建始终处于官方实用主义与学术体系化的张力之中,在大国尤为如此。例如,在17至18世纪,英国的海外殖民主要以商业为基础,注重对殖民地进行间接控制,政府对领土问题的关注程度并不算高,学界也兴趣寥寥。18世纪末到19世纪上半叶的北美俄勒冈争端可谓一个重大转折点。当时的美洲大陆仍是欧洲海外殖民的重点,而俄勒冈地区包括今美国的俄勒冈、爱达荷、蒙大拿等州和加拿大部分地区,牵涉英、西、法、俄、美等多国利益。在这一旷日持久的领土争端中,英国的对手陆续提出了发现、私人活动、与印第安人的条约等一系列主张。面对愈发激烈的大国竞争,英国开始转变策略,谋求对海外殖民地的直接控制。该事件深刻影响了一代英国法学家的学术思考,塑造了英国法学界的问题意识。当面对其他国家提出的发现权、原住民条约等竞争性主张时,英国法学家们发展出的有效占领理论,可以被理解为是对英国殖民战略转型的学术背书。

    19世纪西方领土法理论的发展呈现出两面性。一方面,以“领土主权”概念的确立为代表,关于领土取得的理论日趋系统化;另一方面,殖民竞争的现实需求又使具体学说产生重要分歧。不同国家立场和学者学说的碰撞在1884—1885年柏林西非会议得到集中体现。正是在这场以“文明使命”为名的国际博弈中,英国学者的领土法学说进一步走向一致,开始在领土法争论中发挥重要影响力。

    三、英国学说的正式形成:柏林会议前后的观点交锋

    柏林西非会议构成了19世纪领土法发展的重要转折点,会议通过的《柏林西非会议总议定书》(以下简称《总议定书》)首次以多边条约形式规定领土取得规则。现代学界普遍将《总议定书》定性为欧洲列强殖民扩张的法律工具。这一认知具有合理性,但简单化的解读可能掩盖两个重要历史事实。

    第一,由于缺乏具体共识,《总议定书》对“有效占领”的内容进行了模糊处理。《总议定书》第34条虽规定“非洲海岸新占领”需通知缔约国,却回避了对“新占领”的定义,也未引入“无主地”等概念。

    第二,非洲原住民的领土权利并未被《总议定书》明确否定。《总议定书》中有多处保护原住民权利的规定,虽然未直接涉及领土权利,但至少未作否定。结合柏林会议前后的争论来看,否定原住民领土权利并非当时的法律共识。

    在柏林会议后,国际法研究院试图在学术层面继续明确相关规则,但由于其成员分歧无法取得真正进展。这说明,在当时领土法的两个核心问题上,柏林西非会议和《总议定书》所体现的法律共识相当有限。不过,英国领土法学说体系确实是在柏林西非会议前后成型的,而对柏林会议所涉领土法问题进行激进殖民主义的解读,也正是英国领土法学说积极构建的结果。

    (一)关于原住民主权问题的争论

    在柏林会议上,一个问题引发了争论:西方国家取得非洲领土是否需要获得原住民同意。虽然欧洲列强在殖民扩张中普遍与原住民签订领土条约,但明确承认这些条约的法律效力则会带来诸多问题。最终,《总议定书》既未通过要求取得原住民同意的提案,也未包含任何否定原住民权利的内容。因此,关于领土取得是否需要原住民同意,以及原住民条约的法律效力,学界仍存在显著分歧。

    19世纪中期,著名英国法学家特拉弗斯·特维斯(Travers Twiss)就在关于俄勒冈问题的著作中提出,领土的主权只能由公认的民族国家通过全体移民或建立殖民地来确立,该过程必须通过国家公权力完成。在《独立政体间的万国法》中,特维斯进一步将国家对领土的权利分为“取得权”(right of acquisition),“占有权”(right of possession)和“管辖权”(right of jurisdiction)三部分。其中,“占有权”主要处理殖民扩张问题,指民族国家有权运用特定方式,使海外扩张的领土获得与本土领土同等的地位。英国法官罗伯特·菲利摩尔(Robert Phillimore)也采用了类似理论体系。在这些英国法学家看来,印第安人等原住民并未能建立文明的民族国家,最多拥有土地财产权,因此无权抵抗欧洲的领土主权扩张。虽然实践中欧洲国家常与原住民签订领土条约,但这些条约仅具有道德价值,而无法律效力。这些观点得到了国际上一批帝国主义者和文明等级论者的支持。瑞士法学家布伦支利同样否认印第安人的领土主权,主张只有文明国家才能通过占领取得领土主权。

    柏林会议后,上述观点得到进一步明确。“无主领土”概念的发展最具代表性。特维斯在1860年代提出“无主领土”(nullius territorium)的说法,首次明确与罗马法的“无主物”概念进行区分,也对土地所有权和主权进行了区分。1887年,德国法学家费迪南德·马蒂兹(Ferdinand Martitz)在国际法研究院关于领土法问题的报告中采用了类似概念。其核心提案第一条明确主张:“所有区域,无论是否有人居住,如果不处于属于万国法社会的国家的有效主权或保护下,都应被视为无主领土(territorium nullius)。”虽然该提案因遭到强烈反对而未得到通过,但显示了特维斯学说在激进殖民主义者中的影响力。这一概念为否定原住民主权提供了更简明清晰的理论依据,成为后来声名狼藉的“无主地”概念的雏形。

    但应指出,“西方国家将非洲原住民土地视为无主,可对其进行先占”,这并非当时的主流观点。柏林会议后,许多西方学者仍主张国际法应保护原住民主权,包括法国的保罗·普拉迪尔-弗德雷(Paul Pradier-Fodéré)、亨利·邦菲尔(Henry Bonfils)、加斯顿·耶泽(Gaston Jèze)、查尔斯·萨罗门(Charles Salomon),以及意大利著名国际法学者帕斯夸莱·菲奥雷(Pasquale Fiore)等。他们通过对《总议定书》进行解释而非否定来论证这一立场。参加柏林会议的法国代表之一爱德华·恩格尔哈特(?douard Engelhardt)就在权威国际法刊物《国际法和比较立法评论》撰文驳斥了《总议定书》否定原住民主权的观点。他站在保护人权的角度对柏林会议进行了回顾,强调保护非洲原住民的主权和财产是《总议定书》应有之义。萨罗门在其1889年的著作中指出,《总议定书》虽不完善,但殖民者违反条约、侵犯原住民权利的行为更应受到谴责。耶泽也认为,《总议定书》虽未直接规定原住民相关权利,但应被解释为包含了保护非洲人主权和财产权的内容,国家和殖民公司对这些权利的侵犯是滥用和违反该条约的行为。

    (二)关于领土取得形式问题的争论

    在19世纪末,关于领土取得形式的主要争论包括领土取得的具体形式、“有效占领”的标准、发现的法律地位等。尽管各国学者都以罗马法概念作为理论基础,但对这些概念的具体理解和应用则存在不小差异。

    基于英国的国力优势,英国学者发展出一套形式主义的领土取得方式理论。他们普遍认为,创立领土主权的根本在于实现有效的占领和实际的控制,且必须达到较高的控制标准。在罗马法占领、时效概念的基础上,英国学者提出了更为严苛的要求:仅建立行政管理制度是不够的,必须实施实际的军事驻扎和殖民定居才能满足有效控制的标准。菲利摩尔在讨论俄勒冈争端时就明确指出,占领应以实际殖民定居为核心要件和界限。法学家托马斯·劳伦斯(T. J. Lawrence)同样强调,吞并(annexation)和定居(settlement)是构成有效占领的必要条件,仅建立行政机构并不充分,必须同时设立民事和军事据点。约翰·韦斯特莱克(John Westlake)也持类似观点。英国学者还对时效这一颇具争议的概念表现出特别的青睐,因为这一概念为英国在所谓“文明”或“半文明”地区的领土主张提供了补充性的理论依据。英国学者的这些观点在德国、瑞士、比利时等国有着重要影响。

    在《总议定书》对“有效占领”原则予以确认后,以劳伦斯为代表的英国法学家系统构建了“五方式论”,该理论将领土取得方式严格限定为占领、时效、割让、添附、征服五种。这一理论体系中的五种方式在重要性上存在明显差异。添附是因自然力量导致的领土变化,争议最小但实际意义有限。作为武力取得方式的征服虽被纳入理论体系,但并不符合英国“文明帝国”的定位,因而罕被采用。割让则承认让与方的权利,与殖民理论存在根本冲突。因此,以有效性和实际控制为核心的占领和时效成为英国殖民扩张最主要的理论工具。在这一理论体系中,发现被降格为占领的附属要素。这在一方面直接打击了西、葡、美等国的主张,另一方面也为英国自身的类似主张留下余地。

    与此形成对比的是,西班牙、葡萄牙及部分美洲国家虽然在对原住民权利的态度上与英国相似,但坚持认为发现行为和私人活动具有独立的法律效力。国际法研究院创始成员之一、美国法学家大卫·达德利·菲尔德(David Dudley Field)就主张,美国公民效忠于美国并受美国保护,在未被其他国家管辖的土地上,美国公民的发现和定居行为可以转化为国家的主权权利。占领和发现的分歧在1885年的加洛林群岛争端中得到了集中体现。

    用萨罗门的话来说:“相关外交文件对特定国家如何理解刚果议定书第34条和第35条提供了最生动的描述和最权威的评论。”加洛林群岛于1526年被西班牙探险家发现,以当时国王之名命名。此后,欧洲各国对该岛没有进一步行动,仅西班牙教士在岛上进行传教,西班牙基于发现对加洛林群岛及附近地物的主张长期未遭抗议。直到19世纪中期,这一地区才逐渐引起各殖民国家的兴趣。1885年,德国派军舰进驻其中一小岛并立起国旗,向西班牙宣布:该群岛没有主权者,德国根据柏林会议确定的规则对其进行正式占领并享有主权。领土争端由此而起。经过交涉,西班牙成功争取到时任教宗良十三世作为仲裁者。由于发现的理论和实践与天主教会联系紧密,良十三世被西班牙国内视为本国利益的有力支持者。

    教宗确实作出了名义上支持西班牙的决定。教宗并未主张有效占领就是领土主权取得的基本规则。他认为,在16世纪,西班牙航行家发现岛屿以及传教士在岛上传福音的行为,可以创设领土权源。然而,教宗要求西班牙政府在岛上建立正规行政机构,而且应保证德国将拥有以群岛为据点进行贸易、航海和渔业的自由,以及在岛上设立海军基地、煤矿和种植园的权利,等等。因此,西班牙虽然享有对加洛林群岛的“主权”,但缺乏应有的排他性权利。

    西班牙在该案中提出了多项辩护主张。时任西班牙司法部和海外事务部大臣的文森特·吉荣(Vicente Girón)认为,即使教皇诏令和发现的领土取得效力不足,“时间的力量和历史的认可”也足以使不合法的事实成为真实、合法的规则。西班牙法学家还提到了殖民地上的原住民,认为传教的“教化”已使他们服从于西班牙的主权,不能随意剥夺他们的同意。这种将宗教征服与法律权利相捆绑的论述明显带有伪善性,但也反映了伊比利亚殖民帝国的传统法律思维。西班牙对德国主张的反驳也不无价值。首先,《总议定书》只针对西非问题,不具有普遍性;其次,“有效占领”定义含混不清,远未成为习惯法。最后,德国的所谓“有效占领”实质上与西班牙的“发现”并无太大区别,对这些岛屿的利用都处于非常低的水平。这些所谓的法律规则只是根据一时利益需要产生的临时方案。西班牙的辩护策略揭示了殖民法理的某种实用主义本质。当德国用有效占领挑战西班牙的发现权时,前者不过是后者关于类似活动的理论变体。这种理论替代并未解决根本矛盾,只是为殖民扩张提供了更具时代适应性的法律外衣。

    西班牙在该案中的立场未获得广泛支持,但其对《总议定书》“有效占领”原则的批评却在当时的国际法学界引发了一定共鸣。耶泽指出:“占领”这一法律概念本质上服务于欧洲殖民扩张的需要,而要约束这种扩张行为,就应对有效性的标准进行更为严格的界定和审查。可见,柏林会议上达成的所谓有效占领共识,其稳固性和普遍性是被后世高估的。各国对该原则的理解存在诸多分歧,在20世纪初依然显著。法国法学家邦菲尔在其著作中仍指出:不同国家、不同学派的学者对“占领”的要件和标准有非常不同的观点。应该说,这种系统性的高估也是英国领土法学说的影响之一。

    (三)实证主义对英国学说的塑造

    英国领土法学说在19世纪的发展呈现出鲜明的理论特征与实践取向。通过与欧美各国不同观点的交锋,对不同学说进行批判和吸收,英国学者在柏林会议后形成了一套具有内在一致性的理论体系。这一理论体系包含两个重要的具体学说。其一,以文明等级论为基础的领土主体论,将领土取得权严格限于所谓的文明国家,系统否定原住民的主体资格。其二,形式主义的领土取得行为论,对领土取得的形式进行严格限定,并强调实际可见的权力展示。19世纪末剑桥国际法教席教授韦斯特莱克就是结合这两点的代表。

    殖民政府的利益诉求和政策取向始终处于动态调整之中。在此背景下,虽然具体理论观点具有重要价值,但维系英国领土法学说持久影响力和内在一致性的关键,在于其方法论所具备的理论调适能力。英国学者奉行的实证主义可以保持概念框架的形式稳定性,同时允许相关学说根据政治需要调整解释尺度。

    英国学者的实证主义方法论在领土法渊源问题上表现得尤为突出。英国学者虽承继了罗马法的概念体系,但更注重的是国家实践的意义。作为比较法学权威和国际法专家的亨利·梅因(Henry Maine)就指出:领土取得规则本质上源于对古罗马周边部族习惯的归纳提炼。这些规则被纳入国际法体系并非因其内在逻辑的严谨性,而是基于其适用上的便利性。事实上,在欧洲复杂的政治环境中,这些规则往往难以实施。因此,应着重考察各国对罗马法概念的实际运用,而非拘泥于原始含义。这一观点得到菲利摩尔的支持,他认为虽然领土法的基本概念源自罗马法,但其具体解释应参照国家实践。随着时间推移,英国学界日益强调领土法相对于罗马法的独立性。在他们看来,即便国家实践偏离了罗马法的原始要求,也不构成违法,反而可能代表着适应现实需要的规则创新。

    韦斯特莱克对这一方法论进行了深化和完善。韦斯特莱克指出:“理论家和政府文书……都倾向于将发现和占有(possession)或占领的主张进行混合,而不去明确地将它们区分开来”,“任何国家都会坚持采用法律原则中对其当前最有用的部分,没有国家会对细节保持完美一致的立场”。尽管如此,韦斯特莱克认为法学家仍可将这些概念和规则构建成一个具有科学性的体系。需要注意的是,这种科学体系不同于欧陆法理学所追求的纯粹理性建构,而是应建立在实践经验系统化的基础之上。在韦斯特莱克看来,柏林会议对领土法规则的编纂体现了法律实证主义和国际法科学化的发展趋势。韦斯特莱克主张的实证主义可以说开创了一个重要传统。对他而言,领土法的本质不在于探讨正当性问题,而在于为殖民扩张提供切实可行的规范框架,国际法学的核心任务就是对这些国家实践进行系统观察和理论总结。

    这种实证主义的方法论深刻塑造了英国领土法学说的理论风格。该方法论确立了实践优先的研究取向,刻意淡化理论建构和反思的重要性,将学术重心转向对殖民实践的记录和阐释。这种倾向使他们能够从容应对自然法学派的批评,因为任何理论争议最终都要让位于客观事实的权威。通过标榜客观、科学的研究方法,英国学者将具有明显政治倾向的领土主张包装成价值中立的学术结论,完成了话语权力的建构。面对欧洲各国殖民实践中存在的矛盾,英国学者通过选择性叙事将本国实践塑造为普遍规范。英国在殖民争夺中的胜利往往被诠释为法律理论的胜利,而非单纯的实力体现。

    通过特维斯、韦斯特莱克等人的理论构造,殖民时代的历史进化观、实证科学观和文明等级观与英国的殖民政策有机地联系在一起,形成了具有特色的英国领土法学说。从19世纪早期的特维斯到后期的威廉·霍尔(William Hall),再到韦斯特莱克、拉萨·奥本海(Lassa Oppenheim)之后的20世纪英国国际法学者,上述学术脉络一直得到延续。这种内部的统一性和连贯性是英国领土法学说向国际进一步辐射影响力的重要基础。

    四、英国领土法学说在20世纪的正统化

    领土法理论在20世纪发生了重要转型。随着殖民体系的演进与瓦解,领土法经历了一个表面上的现代化进程,但这一进程始终未能完全摆脱殖民主义的历史阴影。在这一转型过程中,英国领土法学说通过自我调整,最终确立了在现代领土法理论中的主导地位。

    (一)走向现代的领土法

    在19世纪80年代“瓜分非洲”前后,领土取得问题是国际法讨论的焦点。然而,随着非洲领土分割的完成,各国对领土法律问题的关注也转移到其他方面。进入20世纪,特别是第一次世界大战结束后,地球表面可供殖民的陆地领土已基本被瓜分殆尽,而国际联盟的成立则进一步推动领土问题从“如何取得”转向“如何在委任统治制度中管理”。国际联盟对殖民割据的现状(除德国外)予以承认,将工作重点转向规范殖民国家的统治行为,对领土取得问题进行冷处理。在此背景下,各殖民帝国之间形成了一种默契,将原住民土地权利、民族自决等敏感议题归入政治范畴,极力淡化、抑制这些议题在国际法层面的讨论。

    与此同时,国际仲裁制度也开始快速向法律化、专业化方向发展。进入20世纪后,国际法学者更倾向于通过国际仲裁和诉讼促进国际法规则的解释、编纂和发展,而不寄希望于国家实践。秉持这种司法中心主义理念的国际法学者成为了第一批专业国际仲裁员和法官。在领土法问题上,虽然存在诸多观点分歧,各国立场和实践存在明显矛盾,但这不妨碍学者们通过参与司法活动,努力描画其心中的法律图景。

    伴随领土取得问题在实际政治中的重要性下降,领土法经历了一个由“传统”向“现代”的转型过程。在此转型期间,英国国际法学界凭借对领土法议题持续而深入的研究兴趣,以及更为系统完备的学说体系,成功实现了学术影响力的进一步扩张。韦斯特莱克的学术继承人、20世纪最具影响力的国际法学家奥本海对英国学说的理论进行了一次重要整合。在其权威著作《奥本海国际法》中,奥本海创造性地融合了实证主义方法论与文明等级论,明确采纳并系统阐述了领土取得的“五方式论”。他特别强调,尽管领土法领域存在诸多争议,但法学家应当且能够运用实证科学的方法来考察实践、认知法律。奥本海的学说继承了韦斯特莱克的核心方法和观点,并强化了一种观念,即只有上述五种方式属于国际法承认的合法途径,其他方式均被归入政治范畴,排除在国际法体系之外。

    (二)从圭亚那到帕尔马斯岛:确立主流地位的英国学说

    20世纪初期,英国国际法学界敏锐地捕捉到国际法司法化的发展趋势,系统性地推动其领土法学说与仲裁及司法裁决之间的联动,提出更契合新态势的观点。这一时期的英国学者并不试图提出新理论,而是将研究重心转向对重要案例的评析与阐释,论证英国学说的正确性和影响力。其中,1899年圭亚那边界仲裁案、1928年帕尔马斯岛仲裁案等标志性案例与英国学说的互动,比较清晰地展现了英国领土法学说逐步确立主流地位的历史轨迹。

    1899年英属圭亚那与委内瑞拉边界仲裁案是由专业法律人士主导的早期仲裁案例之一。在美国的支持乃至操控下,委内瑞拉以门罗主义、前宗主国西班牙的发现权、历史性权利等为依据,主张对争议地区拥有领土主权。而英国则基于有效控制和时效原则提出主权主张。在美国的斡旋之下,英委两国于1897年签订仲裁条约。该条约规定:“长达五十年的逆权占有(adverse holding)或时效可成为有效的权利来源。仲裁员可认定,对某一地区的排他性政治控制及实际定居状况,足以构成逆权占有或通过时效取得所有权。”这一强调实际控制的规则明显有利于英国。作为英国驻美大使参与条约谈判的朱利安·庞塞福特(Julian Pauncefote)当年曾以英国代表团成员身份参与柏林会议,深谙相关概念与规则之要义。他清楚美国更在意的是英国对门罗主义的正式承认,故而将上述规则作为关键谈判筹码。经过长达两年的仲裁程序,最终裁决仅简单裁定将约90%的争议领土划归英国,却未对裁决依据的事实和法律理由作出任何说明与分析。

    该案的深远影响主要体现在英国学者的后续阐释与运用上。英国学者马克·林德利(M. F. Lindley)在其著作中承认学界在领土法律问题上存在显著分歧。但他随即着重分析了1899年英委仲裁案对相关法律规则的发展与确认。在他看来,仲裁条约的规则结合英国基本胜诉的结果,似乎足以佐证英国在案件审理进程中所提主张的合法性。劳特派特也将该案援引为支持禁止反言原则的重要判例。这些学者均避免提及该案件所涉及的程序瑕疵与政治丑闻。委内瑞拉一方的论点与论据则完全被边缘化。值得注意的是,推动此次仲裁的韦斯特莱克曾指出,该争端中的诸多问题缺乏明确的国际法依据,故而不应采用纯法律的裁决形式。然而,这个在法律形式上存在瑕疵的仲裁裁决,最终却通过英国学者的理论加工,成为支撑英国领土法学说的重要实证依据。

    如果说1899年仲裁案是英国作为当事方取得的直接胜利,那么1928年帕尔马斯岛仲裁案则可看作是英国领土法学说的整体性胜利。此案的独任仲裁员马克斯·胡伯(Max Huber)是瑞士著名国际人道法专家,其法学训练主要在德语国家完成,这可能使得他所接受的领土法知识更趋近于英国学者的学说。在该案的裁决意见中,胡伯几乎未引用学者观点或国家实践,其观点来源难以明确。然而,他的具体立场与19世纪末英国学说观点高度契合。其一,否定非西方原住民的领土法律地位,认定殖民国家与原住民签订的条约属于领土占领行为的构成要素;其二,确立“和平持续的国家权力行使”所产生的领土权利优先于发现的原则,强调有效占领和实际控制的重要地位;其三,强调占领行为的“有效性”,但在认定标准方面具有高度的灵活性。这一裁决在处理领土取得方式及原住民主权等关键问题时,几乎完全回避了19世纪末国际法学界存在的重大理论争议。

    帕尔马斯岛仲裁案被后续诸多案例频繁援引,在学界亦被视作国际法的重要里程碑。推动该案理论影响扩大的核心人物是英国国际法权威罗伯特·詹宁斯(Robert Jennings)。作为国际法院法官和《奥本海国际法》的主要修订者,詹宁斯在出版其重要的领土法演讲集时,特意将彼时尚未得到广泛传播的帕尔马斯岛仲裁案裁决全文附录于书后。此举对该案影响力的提高具有关键意义。随着帕尔马斯岛仲裁案重要性的持续提升,来自美洲国家的反对声音逐渐淹没于历史长河。

    (三)战后英国领土法学说的新发展

    二战以后,美苏两国均以民族自决等法律概念拆解英法的殖民帝国体系,亚非拉国家不断取得独立,去殖民大势已难以阻挡。在英国主导的领土秩序逐步崩溃的过程中,领土法的学术权威却进一步集中于英国(系)国际法学者。这一局面的出现有客观原因。首先,英语的全球霸权保证了相关学说传播的基础。其次,美国从政府到学界对领土取得问题都缺乏足够兴趣,而英国致力于维持其殖民版图,持续保持对领土问题的高度关注和敏感。而在主观层面上,战后英国(系)学者主动积极的理论革新和调整也是重要原因。

    战后的领土法学说中,最具影响力的莫过于20世纪中叶兴起的“历史性巩固”(historical consolidation)理论。用比利时法学家查理·德·维舍(Charles de Visscher)的话说,“历史性巩固”指的是以长期占有为基础,辅以其他国家的默认,综合一系列的法律关系和利益的领土主权形成方式。受二战后国际形势影响,该派学说试图以更综合的视角理解领土主权的形成过程,以“巩固”为线索整合和变革传统的“五方式论”。该派理论代表性人物除德·维舍外,还有英国法学家约翰逊(D. H. N. Johnson)及其学生耶胡达·布鲁姆(Yehuda Blum),以及著名德裔英籍国际法学者格奥尔格·施瓦曾伯格(Georg Schwarzenberger)。这一学派仍以英国(系)学者为核心,以传统英国领土法理论为基础。“历史性巩固”派学者特别注重的一个问题是对时效概念的改造。鉴于时效原则长期存在理论争议,且在去殖民化时代背景下更显政治敏感性,这些学者转而倡导将有效控制、国际承认和默认等要素统合在“历史性巩固”概念之下。这种重构后的理论具有更强的中立性和适应性,在这些学者看来也更适合司法和仲裁程序的使用。这一学派的理论发展本质上是英国学说的自我调适。面对20世纪中叶新的国际政治环境,英国学界为延续其领土法理论的核心理念,不得不对带有明显殖民色彩的过时概念进行舍弃。

    在当代领土法研究中,前文提到的詹宁斯堪称最具影响力的学者。他的著述虽然不多,但都是当今领土法律研究的必读内容。他在领土法方面的“进步性”和保守性都非常明显。一方面,詹宁斯是“历史性巩固”理论的同情者,也主张对传统领土取得规则进行修正,抛弃僵化的概念。但另一方面,他指出领土法规则并不处理抽象的正当性问题,只应处理严格意义的法律问题,对民族自决这样的“政治问题”应保持距离。詹宁斯的学说落足于一个核心主张:领土法的根本价值是尽可能维持现状、保持和平稳定。

    相比19世纪的英国领土法学说,上述学者的领土法学说有一些重要变化。首先,剔除了文明等级论等概念和理论,淡化柏林会议在领土法上的历史关联性。其次,强调国际裁决对确认领土法律规则的意义,主张领土法重点在于以案释法、解决具体问题。再次,软化甚至放弃了僵化的“五方式论”,同时引入了更灵活多元的考量因素。最后,虽仍以有效占领和控制为核心主张,但不再强调军事控制和殖民定居等政治上不受欢迎的主张。

    看起来更为中立、进步、温和的领土法新学说确实很好地把握住了时代的脉搏。首先,新学说确立了国际法在领土问题上的核心地位,强调司法解决争端的优越性,符合战后国际法普遍化、去政治化的潮流。其次,新学说强调在领土问题上促进和平稳定,顺应国际社会的呼声,客观上对减少因领土争端导致的国际冲突也起到了积极作用。最后,修正后的领土法学说也较为契合第三世界国家当时的需要。在去除了明显的殖民主义要素后,强调占领和控制的基本理念有利于新生国家维护领土主权和进行国家与民族建构,更灵活的学说也为这些国家提出各类领土主张提供了便利。历经数十年的传播,至20世纪后期,相关学说已然在国际领土法理论领域形成垄断态势,一个世纪前的相关争论亦被淡忘。在国内,战后涉及领土的英国学者著作广受关注,其中部分已译为中文出版,最近一本正是詹宁斯的演讲集。相比之下,法、德等国的相关著作则鲜有人问津。另外,国内国际法教科书一般仍以传统的“五方式论”为主,也体现了英国领土法学说的持续影响。

    五、领土法理论的现代化?对英国学说的反思

    ……

    战后的英国领土法学说依然处于19世纪殖民时代的延长线上。这些学说实际上是重构而非清算了殖民主义和欧洲中心论的遗产,仍植根于殖民时代的思维范式。本质上,新的英国领土法学说仍将领土拟制为财产,保留着殖民扩张的理论范式。正如英国学者马尔科姆·肖(Malcolm Shaw)指出的,领土法的规则和概念都是关于“额外领土的取得”,是以殖民国家争夺海外领土为讨论前提的。对殖民帝国的国际法学者而言,“本土”的存在要么不言自明,要么不宜深究,“海外”领土的取得才是领土法可以解决的问题。但是,多数后殖民、非西方国家所面临的恰恰是如何理解和构建“本土”的问题。对这些国家来说,以殖民扩张的逻辑去解释本土构建的问题,在短期内或有收益,但长远来看则可能落入极大的思维误区和话语陷阱。

    英国领土法学说所建构的“法律—政治”二元论也持续构造着新的知识和权力等级。在实际运行中,这种缺乏可靠标准的区分有助于维系前殖民帝国的话语权垄断,将非西方国家的历史文化视为“政治”而进行排除和否定,便于在领土问题上推行双重标准。例如,一方面,英国将民族自决问题视为人权问题,将其排除出领土法的论域;另一方面,英国又以“人权还是主权”之问抨击其他国家。这种有意为之的理论对立本来是可以避免的,但却被用作新的话语陷阱。

    英国领土法学说的关键问题在于根深蒂固的保守主义和对理论探讨的系统性拒绝。这一特质自殖民时代延续至今。殖民主义理念的残留当然非英国一国之过,但如果国际法研究能够吸收更广泛的理论角度,包括欧陆领土法学说中的人文主义思想,当代的理论图景可能也会大为不同。英国学说强调“稳定”是领土法的最高价值,将领土法的研究视域局限于对既有实践的总结与维护,但其所谓的去理论化和科学化只是将某种人民、族群和土地的关系视为理所当然,进而逃避对领土法正当性和普遍性问题的深入理论反思。这种学说追求的领土秩序当然也是一种法治,但很难说是良法善治。

    在当下风云变幻的国际形势中,“维护现状”和“坚守传统”已经不再能作为拒绝理论反思的理由。领土法一直处于变化和争辩之中,即使在西方,也不只存在一个法律传统。所谓的传统常带有某种扭曲和简化历史的话语霸权,阻碍新的理论视角和方法。近年来,批判法学、第三世界国际法方法和国际法史学者致力于破除法律中立论和西方中心论,产出了一系列的研究成果,对既有的领土法理论形成了重要的补充。但这些研究也存在自身的问题。比如,对非西方的观念和实践理论化不足,对其存在过度丑化或美化的现象。又或者在反殖民的批判中走向完全的后现代和历史虚无主义,对国家、领土、主权等概念进行完全的否定,等等。……