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作者: deepoo

  • 陶哲轩:AI如何永远改变数学和科学

    几个世纪以来,科学和数学发生了很大变化。

    传统上,科学的两个主要范式是理论和实验。你会提出理论(如开普勒提出行星运动理论或牛顿提出引力理论),然后有实验数据——进行实验看看发生什么,然后尝试看理论和实验是否吻合。数学略有不同,几乎完全是理论——纯粹数学中做的实验非常非常少。有一些,例如高斯计算了前十万个素数,这是他用做预测的数据集——他预测了我们现在称为素数定理的内容。但理论和实验是科学的两种主要形式。

    后来出现了模拟——你不必做大规模昂贵实验,有时可以模拟,比如在超级计算机中模拟飓风而不是在现实中。再后来出现了大数据——与其只做少量实验来确认或反驳某个特定理论,你可以拿兆字节或拍字节的数据,试图识别模式,从海量数据中提取规律。这是更新兴的科学类型。

    但现在所有这些科学模式都在被转变,因为我们现在也有AI来帮助我们。

    在过去,每一种做科学的方式都必须由人类科学家完成——你必须有某人做实验,或某人做理论计算,或运行模拟,或处理数据。你可以用计算机做其中一些,但即使那样你也得编写数据分析工具等,仍然需要大量专业知识。

    我们现在有自动化实验室可以自动做实验;你可以让编码代理为你运行模拟;你也可以尝试自动数据分析;而且越来越多地,你也可以做自动理论——取某个数学问题,问这些假设和公理的后果是什么,应得什么结论。这些工具现在可以大规模运行,速度快得多——可以运行比任何人类科学家多得多的理论分析。

    另一方面,这不是我们唯一想要的。慢速做事也有价值。一个科学家花几个小时在纸上算,在野外亲手做实验,实际调试模拟,他们常常学到很多超出得到答案的额外洞察。他们可以发现新现象,看到联系,看到与文献中先前研究过的某些东西的相似性,并能与其他交流他们的发现。

    所以存在悖论:一方面AI变得更强大、更有能力、犯错更少,表面上实现了我们认为科学家试图做的许多目标——运行实验、分析数据、写论文。但可能代价是AI获得了一些技能,但人类科学家在科学上并没有变得更好。没有人能准确交流发生了什么,为什么这个科学发现有趣,为什么这个证明是新的,它有什么特点以及如何联系。

    我们可能需要重新设计我们对科学的观念,以及我们实际上想从科学中得到什么。科学到底是为了什么?我们试图做什么?当我们把AI工具指向科学时,是否会带来我们正在优化错误的危险?

    我过去做过一个类比:科学有点像去远足。你听说外面有个有趣的瀑布,很美的瀑布,所以你决定和朋友们一起去远足寻找它,但你需要画地图。你会迷路一点,但也许在迷路途中,你发现了其他有趣的东西并记下来。在去瀑布的路上,你发现远处有一个更壮观的瀑布——你现在到不了,但也许未来的远足者也会找到办法到达那里。

    所以到达目标有一个完整的过程,这本身也很有价值。但这些AI工具就像直升机,会直接让你飞到瀑布,你可以看到然后飞回来,但你学不到任何关于如何到达那里的东西——除了你要求的具体事物,你可能看不到任何其他有趣现象。所以即使技术上你更有效地实现了目标,也可能失去了一些东西。

    现代AI由一种称为机器学习的算法驱动,试图预测数据中的模式。一个非常简单的机器学习例子是回归。如果你有一些输入和输出,比如观察到给动物更多食物它们会长得更大,你可以绘制喂食量和体重等,得到一些散点,如果幸运它们会拟合一条线,那条线成为你的预测。在现实世界中,你不总是得到这些好的线性关系——往往有很多输入和很多输出,关系可能非常复杂。但有时数据有形状,我们现在有各种聪明方法检测这个形状并拟合曲线。

    驱动聊天机器人的大型语言模型,基本上只是在玩“命名句子中下一个词”的游戏。大致说,如果我说“玫瑰是红的,紫罗兰是____”,下一个词填空是什么?你可能猜答案是“蓝的”。这就是输出。你可以想象一个巨大的图,输入是所有不完整的句子,输出是你想完成的词,在这个高维空间中有很多点,你想拟合一些曲线,试图解释最可能的词。有时不止一个答案——“你好,我的名字是____”后面可以有很多名字。不一定总是单一答案,但你可以尝试得到最合理的答案。人们已经尝试过,你手机上的自动补全功能就是这样——你打字,它会建议下一个词,有时正确有时荒谬。

    一旦你有任何这样的操作,它会产生一些动力学,你可以不断迭代。很多人玩过手机,不停按自动补全,得到乱码句子——就像猴子在打字机上。但LLM的神奇之处在于,如果你在足够多的数据上训练这些LLM——万亿万亿数据点,真的尽可能拟合好的曲线,这需要数百万美元的算力和数月时间——然后突然,即使迭代,它也能保持连贯。它开始听起来不像猴子,而是像人类说话。我们不完全理解为什么会这样。

    但似乎真实的是,像英语或其他自然语言包含很多我们无意识意识到的隐藏模式。我们知道英语的一些语法规则,但还有一些未言明的、不成文的语言规则,人类孩子能够习得——即使他们没有被教名词动词是什么,仅通过持续接触语言,他们就能习得英语单词的顺序。似乎你也可以教这些模型习得语言模式,到了你可以给它们数学问题:“2+3等于____”,它们会说“5”。它们被训练来得到至少简单数学问题的正确答案。

    一旦你有了一点说英语的能力,你就可以循环迭代并检查你的工作,减少错误,你可以提示这些模型逐步进行,除非被双重检查否则不说任何话。于是它们变得更“聪明”一点,能解决很多复杂任务,但它们仍然只是在猜下一个词。它们没有真正植根于对现实世界的深度理解——只是它们吸收的英语或其他语言模式太好,可以模仿说话明智的人,足够长时间地表现出智能以愚弄我们,并且足以做有用的事情。

    我们可以通过让LLM提供证明来解决某些数学问题,有时证明完全是垃圾,但如果你迭代足够并有足够检查,实际上可以开始有正成功率。这是一种非常奇怪的解决问题方式——与我们通常理解的基于第一原理的、有条理的系统性思维完全正交。就像有一个知道很多但有点醉的人,随意抛出想法,但通过足够指导,你可以提取有用的输出。它并不是最前沿的数学,但给它大量数据、大量时间和许多其他辅助,效果相当不错。

    我发现关于AI在科学和其他学科中角色的一些讨论,我们常常默认一种一维的思维观点:有简单任务、困难任务、非常困难任务,人类能做一定水平,AI能做一定水平,所以哪个更好——那是一维思维。但我发现,在与AI合作并比较它们解决问题的方式和人类的方式时,它们其实相当互补。

    人类专家专注于深度——人类数学家会解决成千上万问题,但他们挑选一两个他们认为困难但不至于不可能的,困难到尝试取得进展的过程会揭示各种洞察,他们可以分享,也许学生或其他合作者可以在此基础上构建。当把AI指向真正困难的问题,没有标准技术适用时,它们仍然非常差——基本上随机猜测。

    但它们擅长广度。如果你把AI指向一千个不同难度的问题,有些可能太难,但有些实际上在现有方法可及范围内,文献中有某种方法可以解决,或者需要组合两种方法,只是没有足够的人类专家来看所有这些问题,而且看这些问题的专家可能不知道1970年某杂志有一篇晦涩论文有关键思路。他们没有耐心或时间遍历所有不同技术组合。

    但AI会有些随机地、有根据地猜测哪些技术可能适用于某个问题,其中一些愚蠢,但一些可能奏效。通过所有这些组合,我们发现有时它们能找到所有人类都忽略的解决方案。有时专家的共识或传统智慧是错误的——我们都认为问题有肯定答案,但实际是否定答案,而我们没有过多看否定情况,因为都认为肯定是对的,但AI可能没有那种先入之见。所以有时AI只是充当独立的耳目。

    一些我们认为非常困难的问题有出奇简单的解决方案,事后我们本应自己想到。当把AI指向非常广泛的问题时,它们开始成功解决其中一定比例——比如指向一千个问题,解决5%,那仍然是50个问题。你已经有工具在解决的问题原始数量上某种程度上超越人类数学家。现在那50个问题可能不是你最想要解决的50个,可能只是随机50个,但仍然令人印象深刻。

    为什么更快并不总是更好

    我认为作为专业领域,我们必须找到方法将这种新能力——在广泛尺度上解决问题——与我们现有的能力——缓慢解决少数深层问题——融合起来。

    开普勒发现著名运动定律的故事很迷人,展示了过程的重要性。开普勒得知哥白尼的行星运动理论,哥白尼大致算出了地球到太阳、火星到太阳的距离。开普勒注意到这些轨道比例看起来有点像几何中的某些比例,最终他提出,实际上如果你取球体——每个行星一个球体,当时已知六个行星——他可以在六个球体之间内接五个柏拉图立体(十二面体、立方体、四面体等),他认为会完美贴合,这就用五个柏拉图立体解释了太阳系的形状。这是他美丽的几何想法。

    直到他设法获得第谷·布拉赫的高质量观测数据——他不得不争取甚至可能偷取——然后试图将理论拟合数据,发现并不完全符合第谷数据的精度,实际上他从中发现火星和地球的轨道不可能是圆,必须有其他形状。他花了很多年搞明白。我不知道他坚持这个柏拉图立体理论多久,从他的手稿中可以看到他尝试了很多其他东西——试图让圆偏心,最终他落到椭圆,然后一切吻合。

    这确实表明理论和实验之间存在相互作用。你可以提出理论,如果不符合数据,可能不是好理论。但比这更复杂。在开普勒之前,哥白尼理论的批评之一是,哥白尼自己也承认他的测量不如当时最好的预测——当时最好的模型是地心模型,由希腊人、阿拉伯人和印度人发展,经过许多调整和微调,能以非常复杂的方式非常精确地预测所有行星位置。开普勒-哥白尼的模型更差。仅仅数据吻合不一定是一个指标。

  • 阿西莫格鲁:国家为何失败?

    Daron Acemoglu:Why Nations Fail?

    本文为2014年Daron Acemoglu在第三十届巴基斯坦发展经济学家协会 (PSDE) 的线上演讲稿。

    首先,非常高兴能在这里。感谢你们的邀请。考虑到远程沟通并不容易,我决定简要概述一下我和詹姆斯(James)合著的书(《国家为什么会失败》)中出现的论点。事实上,这本书是我和詹姆斯大约16年研究的总结。我认为,可以公平地说,许多经济发展(economic development)和经济增长(economic growth)都是由书中报告的模式所推动的。特别是,这是安格斯·麦迪森(Angus Maddison)毕生工作的数据,虽然不是完全没有争议,但整体模式相对而言是无可争议的。

    我们观察到的这些模式实际上为许多理解经济发展长期趋势的尝试提供了背景。我认为这些模式也表明,理解为什么一些地区——例如与亚洲(特别是印度次大陆和中国)曾经水平相当的地方——在过去500年间大幅提升了人均收入和繁荣程度,是很困难的。特别是从19世纪初到第二次世界大战结束,世界出现了巨大的经济差异。经济发展的趋势显示直到第二次世界大战结束,美国、加拿大、新西兰和澳大利亚远远领先于亚洲的印度次大陆和中国,而这些地区几乎没有出现显著的经济增长。

    世界上最富有的20%的国家现在比最贫穷的20%更富有大约30倍。此外,最富有国家和最贫穷国家之间的收入差距持续存在;尽管最贫穷国家变得更富有,但它们并没有赶上最繁荣的国家。为什么?今年的诺贝尔获奖者发现了新的、令人信服的证据来解释这种持续存在的差距——社会制度的差异。

    我认为,经济学家们已经取得了很多进展的研究方法,试图理解经济增长是一个物质资本积累、人力资本积累以及技术变革的过程显然是故事的一部分。当你观察细节时,例如19世纪的英国或美国,这里的增长是资本密集型、人力资本密集型和技术密集型的,发明的专利层出不穷,人们提出新技术并进行合理化生产。然而,问题在于,为什么?为什么这个过程在特定的时间点和特定的国家发生,而不是在世界其他地方?此外,为什么这一过程与全球范围内的不平等的巨大增长相关,无论是在个人之间还是国家之间?关于这个问题有很多理论,如果说人们从未思考过这个问题,那显然是不诚实的。事实上,人们确实在以各种方式思考它,尽管有时经济增长文献可能走向了其他方向,而没有给予足够的关注。

    但这些问题一直是许多社会科学探讨的背景,包括许多经济理论。然而,我认为,总的来说,在过去的四五十年里有影响力的理论并不完全令人满意。这正是詹姆斯和我开始思考这个问题的起点,特别是关于繁荣演变(evolution of prosperity)的这一问题。此外,我们还关注了制度的演变(evolution of institutions),即社会的正式和非正式规则,以及它们在经济、政治和社会中的运作。然而,这些理论的重点通常放在像地理因素这样的方面(这在经济学家、其他社会科学家甚至物理科学家中都很常见),认为气候地形(climate topography)、资源环境(resource environment)和疾病环境(disease environment)是长期经济发展的重要决定因素。

    其他的观点可以追溯到马克斯·韦伯(Max Weber)的经典著作,他对新教(protestant)和天主教(catholic)价值观进行了对比,认为新教价值观比天主教价值观更有利于资本主义发展(capitalist development)。虽然今天天主教和新教的区别不再是最热门的话题,但如果你查阅一些流行的或带有一定科学性的文章,你会发现它们充满了如何理解非洲与欧洲、拉丁美洲与北美洲、印度与巴基斯坦以及西欧不同发展路径的讨论。这些讨论有时会涉及宗教、态度和价值观的角色。我认为,当你深入探讨时,你会发现社会、经济和政治生活中的一些方面与这些因素互动。举个例子,如果说宗教在巴基斯坦的社会、经济和政治中没有发挥任何作用,那显然是可笑的说法。

    然而,问题在于,巴基斯坦对宗教的兴趣与瑞士不同,是否就是巴基斯坦比瑞士贫穷得多的原因?

    同样,我认为这就像地理因素一样,并不能完全解释大局,或者说并不能解释为什么今天世界上最富有国家和最贫穷国家之间存在30倍、40倍甚至50倍的差异。

    经济学家中或许更流行的一种观点是我们在书中所称的无知假说(ignorance hypothesis),或者你可以称之为“善意但无知的领导假说”(good and ignorant leadership hypothesis),即政策是重要的。当然,如果你采用一项抑制创新并阻碍投资的政策,这必然会产生影响,但也可能是那些政策由没有受到足够制约的领导人制定的,这意味着领导人有能力和自由选择好的或坏的政策。根据这种观点,繁荣源于好的政策,贫困源于坏的政策。然而,有时领导人会选择好的政策,有时会选择坏的政策。这种观点在经济学中根深蒂固的原因在于,经济学作为一门科学既是实证科学(positive science),也是规范科学(normative science)。在实证方面,经济学的许多成就,比如分析市场如何运作的研究,都是顶尖的。然而,在规范方面,总是涉及市场失灵(market failure)和解决市场失灵的讨论。因此,经济学自然倾向于这种观点,即如果有坏的决策,我们可以解决它们,我们有能力做到这一点。当然,另一个促使我们喜欢这种观点的偏见是,它并不真正涉及领导,经济学家往往扮演顾问的角色,我们倾向于认为好的顾问很重要,所以这个“繁荣和贫困源于好与坏建议”的观点相当具有吸引力。不过,我还是要说,这并不是特别相关。

    今天我想做的并不是深入探讨我们在书中详细阐述的论点,而是试图解释我们的出发点。换句话说,我想解释为什么我们认为这些特定的方法并不那么令人信服,同时也会稍微提及一下统计工作。我想通过一个故事来讲解。因此,首先让我解释詹姆斯和我提出的替代方案。当然,这不仅仅是我们的观点,它是建立在他人的研究基础上的,尤其是道格拉斯·C·诺斯Douglas C. North的研究。他是影响深远的经济历史学家之一,提出了类似的观点,我们的研究是在他的基础上进行的延伸和扩展。思考这一点的最佳方式其实是回到我们第一次上的经济学课程,或者回到你在入门课程中教授的经济学课程。

    因此,在那门经济学原理课上,我们并不真正谈论太多关于制度(institutions)的内容。我自己在教授这些课程时也有类似的经历,还写过关于经济学原理的书籍。如果你仔细思考,会意识到在我们雄辩(rhetoric)市场运作时,实际上已经嵌入了非常具体的制度类型。尤其是,我们从一种理想化的市场观开始,在这种观念中,没有行业进入壁垒,也没有助于垄断任何行业的政治关系。同样地,在标准教科书中有非常安全的产权,因为企业可以销售产品并享受其所有利润,他们可以进行投资并从中受益。有时你甚至可能足够大胆,在原理课程中谈论创新和专利,而这些内容完全是由一套制度支持的,比如关于专利或知识产权的制度,这让创新者的创新变得有价值。我们还有一套我们视为既定的底层制度,通常由国家和支撑法律系统的公共机构提供保障。我们有一个法律系统,能够执行我们与供应商、工人或银行签订的合同。在标准的话语中,我们有一个公平竞争的环境,个人可以根据他们的比较优势选择职业。我们有一个教育系统,还有国家提供的道路和其他设施,能够让人们参与经济活动。所有这些都是隐含的,在我们的经济学原理课程中,我们甚至不质疑它们。

    这些在理想化状态下存在的事物,詹姆斯和我称之为“包容性经济制度”(inclusive economic institutions)。这里的关键是,包容性经济制度——“包容性”这个词的用意是强调好的制度不仅仅是那些提供安全产权等保障的制度,而且它们以一种包容的方式提供这些保障,也就是说,它们是广泛基础的(broad based,描述某件事情将影响许多不同地方、活动等的)。参与经济活动的机会、开办企业、申请专利等,这些都是包容性经济制度的一部分。然而,问题是,如果我们回顾历史,甚至看今天的许多社会,我们会发现大多数社会并不真正由包容性经济制度所统治。因此,我认为,在某种程度上,经济学原理课程对这些经济制度应该是什么有了正确的认识,但却没有完全准确地描述它们在现实世界中的表现。在我们周围的现实世界中,情况更为复杂。如果你回顾历史,甚至在一些当今社会,它们实际上非常接近包容性经济制度的极端对立面。我称它们为“攫取性经济制度”(extractive economic institutions),而不仅仅是“排他性经济制度”(exclusive economic institutions),因为我想强调的是,这些现象——不安全的产权、行业进入壁垒、阻碍市场运作的法规、个人选择赚大钱的职业、制造不公平的竞争环境,等等——都是包容性经济制度的对立面。

    我要论证的是,这些现象的存在并不是偶然的错误,也不是某个迷惑的经济学家或糟糕领导者的产物。它们的存在是有原因的,目的是创造一种特定形式的不平等社会。在这种不平等社会中,精英和拥有政治权力的群体通过从其他社会成员那里抽取资源,直接或间接地获益。直接获益的例子包括有时通过掠夺他人的产权;想想早期世界大部分地区的殖民化过程。殖民者到达这些地方,掠夺了贵重的金属、土地,并驱逐了原住民。此外,掌权者有时也会直接获益。例如,想想南非的种族隔离(apartheid)制度是如何运作的。它通过排斥80%的黑人群体,剥夺他们在大多数有利可图的职业中的机会。黑人被排除在外,或被排除在技术工人、工程师、工匠、手工业者等职业之外。由于这一点,加上某些城镇地区的特殊组织方式,使得黑人几乎不可能获得有价值的农业产出,这些因素导致黑人工资低下,间接使得政治上有权力的群体受益。因此,这只是一个简要概述,解释了我们所说的攫取性经济制度的含义。

    我想在这里做一个相对简短的演讲,并开放时间进行提问和讨论,但如果有时间,我会回来进一步说明攫取性经济制度作为包容性经济制度对立面的多种形式。如我之前所指出的,攫取性经济制度有时是直接掠夺他人财产,而有时则表现为通过操纵市场价格获利,而不是直接掠夺他人的产出、创新或投资。接下来,我想通过一个具体案例来说明攫取性经济制度的运作,这不仅可以澄清我所指的内容,还能引出我想讨论的一个重要观点。

    让我们以巴巴多斯Barbados为例。在17世纪,巴巴多斯是众多建立在典型攫取性经济制度基础上的社会之一,如奴隶制(slavery)。奴隶制具备我所提到的攫取性经济制度的所有特征,如不安全的产权。在巴巴多斯,超过80%的人口是奴隶。他们甚至没有对自己身体的产权(人力资本),更不用说对物质财产的产权了。这种制度完全创造了一个不平等的竞争环境,因为这些奴隶既没有接受教育,也没有获得医疗保健的机会。事实上,由于极度繁重的劳动和营养不良,大多数奴隶在30岁之前就去世了。奴隶的生活特点是完全没有任何激励或安全保障,这种保障本可以鼓励他们提高生产率或提高活动的生产效率。实际上,在巴巴多斯以及许多其他奴隶社会中,奴隶被明确禁止投资于他们的人力资本。这一切都是建立在一种非市场机制和强制性手段上的。奴隶不能根据他们的比较优势(comparative advantage)或愿望选择职业,他们也没有任何能力协商或决定他们的工资。相反,他们被强制在甘蔗种植园工作,他们的工资由主人通过强制手段决定,仅仅维持在基本生存的水平。可以肯定地说,奴隶们并没有选择这种制度。无需多言,这并不是一个“幸福”的奴隶社会,尽管美国南方有时会创造出一种由奴隶主宣传的神话,声称存在这样一个社会。

    我们并不相信这种说法。

    无论如何,巴巴多斯显然不是这样的社会。你可以从简单的统计数据中看出这一点。奴隶起义经常发生。那么,巴巴多斯如何维持这种制度近100年甚至200年?巴巴多斯能够维持这种制度是因为它依赖军事强制力,或通过武力维持这一制度。你可以看到政治力量的存在,但这种政治力量是如何运作的呢?让我们思考一下巴巴多斯社会的实际样貌。首先,如我之前所说,超过80%的人口是奴隶,你可能会认为剩下的19%或17%的人是奴隶主,过着优渥的生活。但实际上,情况并非如此。剩下的人大部分是小手工业者或中等职业者,他们支持奴隶制度的运作,或者是士兵。真正从这个制度中获益的并不是大多数奴隶主;其中许多人只拥有几英亩的土地。真正的大多数奴隶是为少数大约40个家庭工作的,这些家庭是岛上最大的种植园主,几乎赚取了所有的利润。这些家庭因此成为后来在英国最富有的家族之一(当他们回到大不列颠)。因此,这是一个极度扭曲的社会,只有极小部分人通过奴隶制度获益,而代价是岛上至少80%人口的生活。

    这个制度是如何生存下来的呢?它得以生存是因为那小部分人实际上控制了所有的政治权力。军队作为一个机构非常重要,因为它负责镇压所有的奴隶起义。军队的指挥官来自这些家族的成员。岛上的法律奠定了这一社会极不公平的基础,持续压迫奴隶,并总是让他们在各种违规行为中承担责任。毫不奇怪,岛上的高级法官也来自这些家族。而且,或许最重要的是,岛上的总督和高级政治家同样来自这些家族。因此,这些集中经济权力于少数人手中的政治制度,我称之为“攫取性政治制度”。特别是在这些制度下,政治权力被少数人垄断,权力行使极少受到制约和监督。相反,我将称另一种理想类型为“包容性政治制度”,在这种制度下,政治权力被广泛且包容性地分配。

    当然,以上内容都做了很大的简化。没有一个社会拥有完全理想的多元化(pluralism)和权力分配(distributional political power)制度。然而,这些理想类型有助于我们思考问题,并为我们提供了比较的标准。关键在于,即使你会发现有些社会同时存在攫取性和包容性制度的混合形式,但仍然有些社会开始从攫取性政治制度向包容性经济制度迈进。最终,包容性经济制度和包容性政治制度会相互促进,形成正反馈。而巴巴多斯的例子表明,攫取性政治制度和攫取性经济制度也是相互支持的。在巴巴多斯的案例中,这一点非常清晰。如果他们没有攫取性政治制度,并且给奴隶一些发声的机会,奴隶最不可能选择的就是自己的奴役制度。

    包容性经济和包容性政治制度也是如此,尤其是政治制度,这是一个重要的观点。如果你有攫取性政治制度,但实行包容性经济制度,总会有某些力量推动向对角线发展。这是因为经济权力的广泛分布会导致对政治领域更多包容性的需求。另一方面,通常情况下,掌握政治权力的人迟早会开始利用他们的权力,倾斜游戏规则以谋取自己的利益。仅仅依靠各种隐性机制或独裁者的善心来避免他们干扰社会的经济制度,能够起到的作用是有限的。

    本书的主要论点是,包容性经济制度和包容性政治制度创造了推动经济增长的强大力量,尤其是通过强化产权保护,鼓励投资;同时,这也有助于以更合适的方式配置资源。然而,这并不意味着市场竞争不受任何限制;相反,它意味着市场在适当的监管和背景下,比中央计划(central planning)能够更好地配置资源。例如,如果所有的资源配置都基于市场,但只有富人能够获得这些配置,那么市场的运作效果就会很差。实际上,这意味着通过分配或其他基础设施来支持市场,并进行适当的分配,例如限制金融行业的风险承担。然后,市场作为包容性增长的一部分,才有能力实现更好的资源配置。而最重要的是,在我看来,应该促进广泛的参与,包括教育、自由进入、基于增长的产权,不仅是少数人的产权,而是大多数人的产权,并让人们能够按照自己的意愿选择职业。例如,南非在种族隔离时期,即便它通过西方公司或矿业公司鼓励投资,也不可能实现包容性经济增长。即便在某些消费品和其他服务领域,市场发挥了重要作用,它依然不可能实现包容性经济增长,因为它没有创造广泛的参与。相反,它排斥了80%的人口,使他们无法参与许多有价值的经济活动。包容性制度下的增长关键在于,投资新技术会导致“创造性破坏”(creative destruction),这是约瑟夫·熊彼特提出的术语。它意味着新技术、新公司或新技能将不断替代旧的。我稍后会再回到这个问题。

    我需要强调的一点是,我稍后还会再提到,詹姆斯和我并没有声称只有在包容性制度下才能实现经济增长。我们的主张是,包容性经济增长——通常是更持久的经济增长类型——可能在包容性制度下实现。我们会讨论在攫取性制度下的增长,但我们会看到,这种增长有非常不同的特征。通常来说,它不会是持久的;不仅如此,它往往会呈现阶段性,并且,某种意义上,它还包含了自我毁灭的种子。

    我认为,也许最好的论证方式是通过一个历史实例,这就是我将要简短说明的内容。特别是,这本书的很大一部分内容致力于如何将这一理论应用于当今的情况,而由于时间限制,我不会详细讨论这一点。我认为,理解这些问题的最佳起点莫过于美洲的殖民化的初期。在那里可以看看一个不太出名的征服者(conquistador),胡安·迪亚斯·德·索利斯Juan Diaz de Solis。他于1516年开始了对今天的阿根廷所在地区,即南美洲南端的殖民活动。这与科尔特斯Cortés统治墨西哥的时间差不多。然而,索利斯的殖民努力是个巨大失败。实际上,索利斯被一群查鲁亚人Charruas处决了。查鲁亚人和克兰迪人Querandi,即当时阿根廷的印第安部落,完全不符合西班牙人的预期。他们是零星分布的、机动性很强的、非定居的、没有层级结构的印第安部落。他们非常好斗,但最重要的是,他们无法轻易被捕获,更不能大量捕获并用于劳动。

    这不是西班牙人所预料的结果。实际上,他们希望能够捕获所有的黄金和白银,并让当地印第安人劳作。当计划失败后,饥荒时期就开始了,于是他们离开了这一地区,几乎放弃了努力。就在此时,另一位征服者胡安·德·阿约拉斯Juan de Ayolas沿着巴拉那河Parana River向上航行至巴拉圭,发现了另一个印第安部落,即瓜拉尼人Guarani。瓜拉尼人虽然不是阿兹特克人Aztecs或印加人Incas,但与查鲁亚人和克兰迪人已经截然不同了。他们符合西班牙人对印第安人的期望:他们是定居的,人口密集,而且有自己的层级结构,拥有国王和贵族。这样的社会结构正是西班牙人可以驾驭的。他们立即征服了瓜拉尼人,宣布自己为精英阶层,与瓜拉尼人的公主通婚,并让他们开始劳作。西班牙人利用瓜拉尼人现有的攫取性的制度,将其改造为自己的需求。这类制度后来演变成了大授地制(encomienda,监护制,16-18世纪西班牙殖民者在美洲殖民地实行的在形式上类似西欧采邑制的一种封建性土地制度)——包括强迫劳动、米塔制(mita,矿山中的强迫劳动)等制度。这些制度与瓜拉尼人、印加人和阿兹特克人中的类似制度几乎同时开始发展起来。

    这些经济制度是攫取性的,但也是依靠武力建立的。这不仅是西班牙人利用压倒性武力的能力,更是他们能够接管这些攫取性的政治制度——高度层级化的制度,其顶端是瓜拉尼人、阿兹特克人和印加人所拥有的军事力量,使西班牙人得以建立这些制度。那么,美国呢?是文化、地理,还是美国的优秀领导力促成了它的增长?为了找到答案,让我们看看历史。在某种程度上,美国的关键殖民尝试是弗吉尼亚公司Virginia Company在弗吉尼亚詹姆斯敦Jamestown的行动,而这始于胡安·迪亚斯·德·索利斯开始殖民90年之后。弗吉尼亚公司本质上是伦敦的一个营利性企业,人们投入资金,期望能够获利。他们之所以认为能获利,是因为他们从西班牙的经验中学到了东西。西班牙的经验是,如我们所见,可以去那里(尽管现在没有人记得胡安·迪亚斯·德·索利斯,大家只记得阿兹特克人和印加人),去开采大量的财富,如黄金和白银,并可以利用大量劳动力为你种植食物,创造农业剩余。弗吉尼亚公司正是抱着这样的想法派出三艘船,于1607年抵达詹姆斯敦。

    然而,和在阿根廷的西班牙人一样,他们也遭遇了意想不到的挫折。他们碰到了分散居住、非定居、没有层级结构且机动性强的印第安部落,这些部落不愿与他们合作。他们经历了饥荒期,几乎所有人都死去。很明显,这种策略在美国行不通。其关键原因是,美国没有像阿兹特克人、印加人或瓜拉尼人那样的部落,他们可以去征服或占领。因此,他们决定彻底放弃詹姆斯敦,以减少损失。然而,他们后来想出了一个不同的主意。他们认为,如果无法捕获并使当地人劳动,他们应该从其他地方引入低技能的、被迫劳作的劳动力,在周围非常肥沃的土地上进行生产。这会为詹姆斯敦的精英以及弗吉尼亚公司的股东创造剩余和利润。这便是契约劳工(indentured labour)进入美洲的开始。

    这些人签订了一份合同,合同规定弗吉尼亚公司将支付他们的费用,作为交换,他们需要在一定年限内以非常低的工资为詹姆斯敦殖民地工作,受到该殖民地的控制。这与现在人们阅读美国历史时,所想象的那些清教徒和其他殖民者的形象完全不同。为了让你更好地理解这一点,以下是时任殖民地总督托马斯·盖茨爵士Sir Thomas Gates和副总督托马斯·戴尔爵士Sir Thomas Dale的一句话:“任何人不得逃离殖民地投奔印第安人,否则将被判死刑。任何人偷盗公有或私有花园或葡萄园中的食物,或偷窃玉米穗,均将被处以死刑。殖民地中的任何成员不得将该地的商品出售或赠予船长、水手或水手长,若将物资私自运出殖民地,则将被判处死刑。”因此,这并不是一个幸福美满的殖民地,几乎所有的违法行为都可能被判死刑。更重要的是,那些伤害了弗吉尼亚公司利润的行为会被判死刑,包括逃跑,因为契约劳工对公司来说是非常有价值的资产。更糟糕的是,如果有人为了自己的利益与他人进行交易,弗吉尼亚公司希望你按照他们的指示生产,并剥夺你所有生产的剩余,这是他们赚钱的方式。

    然而,开放的边境、与印第安人一起生活并进行私人交易,比受制于托马斯·盖茨爵士和托马斯·戴尔爵士的统治要吸引人得多。在殖民地建立后的短短11年,他们放弃了努力。他们意识到,无论是利用当地居民还是契约仆人(indentured servants),都无法奏效。因此,他们提出了一个巨大的创新,尽管这并非出于自愿,也不是他们的初衷。然而,他们别无选择。他们认为自己无法继续管理这个殖民地,于是做出了美洲——无论是北美还是南美——从未有过的举措。这个创新就是引入了私有财产(private property)。他们允许人们按照“头权制”(head-right system)获得土地。每个契约仆人和定居者都会获得一块土地,并可以随意处置。然而,有一个陷阱。托马斯·盖茨爵士和托马斯·戴尔爵士曾威胁说,如果你出售自己生产的玉米穗,将会受到惩罚,但现在他们告诉人们,他们拥有财产权,并由他们来担保。在这样的情况下,如果有人心存怀疑也不难理解。简而言之,1618年,经济制度与政治制度之间产生了脱节。经济制度开始向包容性(inclusive)方向发展,而这是第一次在政治制度上也向包容性和设立议会的方向迈进。类似的情况在其他殖民地也屡屡出现,比如在马里兰Maryland和北卡罗来纳North Carolina,也观察到了同样的模式。那些获得垄断权的公司试图建立攫取性制度,但由于条件与南美洲不同,他们失败了,最终被迫让步,采用了更具包容性的经济和政治制度。

    为什么我要讲述这个故事,也就是这个“二手历史”,为什么这不是一堂历史课,而是一堂经济学课呢?我之所以讲述这个故事,是因为我认为这非常重要,它真正展示了一个你可以通过统计学、计量经济学和其他历史证据中看到的模式;如果你愿意看,这种模式确实存在。这个模式表明问题不在于文化,也不在于地理。地理并不是区分詹姆斯敦殖民地的关键,因为布宜诺斯艾利斯周围的潘帕斯大草原同样或甚至更具生产力,这也是为什么那里有那么多人口。事实上,这也是我、西蒙·约翰逊Simon Johnson和詹姆斯·罗宾逊James Robinson在“命运逆转”问题上的一些计量经济学研究的基础之一。此外,这也肯定不是领导力的问题。托马斯·盖茨爵士和托马斯·戴尔爵士是失败的领导者;他们夹着尾巴逃回了家。他们并没有通过出色的领导力规划引入包容性经济和政治制度。相反,他们是被迫这样做的。他们的失败在于,这不是弗吉尼亚公司所想要的。弗吉尼亚公司想要的是政治和经济权力,以便能够让大量的人以低工资为他们工作。

    命运逆转。在最贫穷和人口最稀少的地区,欧洲殖民者引入了社会制度,为长期繁荣做出了贡献。工业革命后,曾经最贫穷的前殖民地变成了最富有的殖民地。

    因此,我和詹姆斯认为,这标志着差异的开始。

    当然,这些事件并没有持续下去。并不是说你在美国有一个由少数人组成的议会管理的小农社会。你也没有像拉丁美洲那样的大授地制或米塔制。然而,这开辟了北美和南美大陆两部分之间的差异之路。你可以用非常简单的方式看到这一点。例如,看看19世纪的墨西哥和美国发生了什么。起初,美国和墨西哥看起来非常相似,1700年两者之间的差距很小,1800年可能稍大一些,但此后在整个19世纪,这个差距变得巨大。这里发生的是,美国正在以一种非常包容的方式抓住工业化的机会。应该强调的是,并非所有事情都是包容性的,因为还有很多事情在发生,比如从印第安人那里掠夺土地,以及19世纪末期垄断的出现。然而,核心是有非常包容的元素,你可以从许多新兴企业家申请专利、创造新技术、开设新企业和新工厂中看到这一点。然而,你不会看到谁是19世纪下半叶或早期的工业巨头或技术专家的巨大延续性。正是这种对新思想的开放,真正成为了美国经济增长的根源。

    另一方面,南方发生了什么呢?我们以墨西哥为例。墨西哥在殖民统治下经历了长时间的停滞。后来,殖民主义结束了,但并不是因为要建立包容性制度的人民革命结束的,而是由于精英阶层的政变,他们想要建立更具攫取性的经济制度。这些精英由军人领导。在墨西哥,有一段时期45位总统更替,有时同一个人多次担任总统,而大多数都属于军队。在此期间,军事实力导致了不稳定,墨西哥经济全面崩溃。接下来,在波费里奥·迪亚斯(Porfirio Diaz)统治下出现了一段经济增长时期,但这是一种非常不同的经济增长,我称之为“攫取性增长”(extractive growth),这引出了我要讨论的最后一点。它之所以是攫取性增长,是因为它发生在攫取性制度下,尤其是在攫取性政治制度下。我们在波费里奥·迪亚斯统治下的墨西哥看到的是快速工业化,但这是按墨西哥标准衡量的。19世纪的墨西哥在经过50年的停滞后,在迪亚斯上台后首次出现了经济增长,这是因为有了一些稳定和法治。

    然而,如果我们仔细观察细节,就会发现这与美国的情况截然不同。墨西哥的经济增长是基于垄断的,少数公司主导了各自的行业。例如,在那个时期,美国有大约20,000家银行在竞争,而墨西哥实际上只有两家银行在运作,这两家银行主要向与政治有联系的公司提供贷款,这意味着一切都与波费里奥·迪亚斯有关。由垄断推动的工业化,垄断权则是由波费里奥·迪亚斯授予的。因此,墨西哥有经济增长,但不像美国那样有生产力增长。没有生产力增长,是因为这种增长并未导致创新和技术变革。最重要的是,这种攫取性增长确实包含着自身毁灭的种子。这种增长与经济收益的不平等分配紧密相关,收益是以人民为代价的,并且这种增长并不是因为某些人具有创新能力,而是不公平地使他们受益。这种情况最终导致了诸如墨西哥革命(Mexican Revolution)和内战(Civil War)的发生。

    这是一种普遍模式,表明持续的攫取性经济增长是非常困难的。在历史上,有更多国家经历了攫取性经济增长,而不是包容性经济增长。原因在于攫取性经济制度在历史上比包容性经济制度更为常见。然而,在这种制度下的经济增长不会持续。比如,巴巴多斯Barbadian社会曾因糖的高价值而非常富有,但这种情况并没有持续下去,一旦糖价下跌,巴巴多斯的经济就变得非常衰弱。它没有实现工业化,也没有成为技术上充满活力或以人力资本为重点的经济,直到20世纪下半叶才开始转型。另一个攫取性经济增长的例子是俄罗斯,无论是19世纪还是在斯大林统治下。

    要实现攫取性经济增长,需要具备某些前提条件,比如政治集权(political centralisation)。例如,当墨西哥有25位军阀互相争斗时,不可能实现攫取性经济增长。而在波费里奥·迪亚斯统治下,由于政治集权,攫取性经济增长成为可能。然而,关键在于,这只有在社会中的政治权力持有者认为符合他们的利益时才可能实现,这正是“创造性破坏”的由来。创造性破坏意味着他们不会永远觉得这符合自己的利益。

    我认为最好的例子就是当今的中国。中国是我们所说的“在掠夺性制度下增长”的典型案例,它成为了制度变革的标志。想理解中国的经济增长,就必须从殖民时期的经济制度开始看。这些制度没有为任何事物提供激励,无论是投资、生产力提升,甚至是农业作物的选择。随后,它逐渐转变为社区责任制、村办企业的合作制,最终形成了农业中的私有产权制度、私营企业的进入以及部分国有企业的重组。如今,在中国随处可见市场激励机制,任何来中国的人都会被中国经济的活力所震撼,因为人们充满了追求利润的动力,努力创新,敢于冒险,但这一切都有其限制。这一切都发生在政治上掠夺性制度的框架内。中共领导层的最大担忧是“创造性破坏”,这正是我们在书中所称的“对创造性破坏的恐惧”。

    攫取性制度无法长久维持的部分原因是它们无法转型为包容性制度。最终,由于对创造性破坏的恐惧,它们不是一种适合长期持续经济增长的制度安排。如果我们观察每一个独裁者的演讲和行为,他们都会谈到稳定,而稳定最重要的含义就是他们不希望社会发生可能动摇自己权力的变革。然而,有时候稳定是有利的,比如在攫取性制度下的增长时期;人们更愿意接受波费里奥·迪亚斯的独裁统治,而不是军阀相互残杀制造的混乱。然而,这并不是一种适合长期经济增长的策略,长期经济增长需要创造性破坏以及一种开放于变革的社会形式,而不会赋予政治权力去倾斜公平的竞争环境。

    最后,我将简要介绍一些在讲座中未提及的内容。我没有讨论为什么这些制度会存在。我告诉过你们关于路径依赖性变化(path-dependent change),这一点非常关键。我讲了一个非常简单的例子,说明攫取性制度和包容性制度是如何产生的:殖民列强试图强加攫取性制度,在某些情况下有效,但在北美的情况下失败了。然而,如果你想从这个视角理解长期经济发展,就需要有一个制度变迁的理论。我们在书中尝试提出了这样一个理论,尽管我们知道它并不完美。这个理论基于我们称之为冲突差异性制度漂移(conflict differential institutional drift)的概念,即在特别重要的政治时期和关键时刻(这些关键时刻是经济和社会事件,能够动摇现有结构)中,小的差异导致了制度的分化。我们强调历史决定因素(路径依赖性变化)和偶然性(contingent nature),它们共同创造出影响深远的小差异。

    我还没有讨论的是如何将这些思想实际应用到当今世界。因为如果我们看最简单的攫取性制度的例子,比如奴隶制,许多这样的制度已经不存在了。当然,像尼泊尔和乌兹别克斯坦等少数地方仍存在某种形式的强制劳动,但没有一个国家像过去的巴巴多斯那样。然而,书中的观点认为,我们仍然可以识别这些攫取性制度,或许多现存制度中的攫取性成分。如果我们观察哥伦比亚,会发现其首都波哥大周围有一个核心区域,类似的情况在巴基斯坦的拉合尔和伊斯兰堡也存在,这些地区看起来运作良好。但如果深入哥伦比亚偏远地区,发现三分之一的国家处于准军事或游击队的控制之下,精英阶层在政治和经济上统治着一切。同样地,巴基斯坦的大部分地区与拉合尔和伊斯兰堡的情况截然不同。因此,我们看到的其实是攫取性与包容性制度的混合体。

    同时,我们也要思考如何真正摆脱攫取性制度,走向包容性制度。书中的观点类似于逐步迈向包容性的一步一步行动。我们也详细讨论了社会如何能够打破攫取性制度的锁链。但有时为什么会失败?为什么会出现我们称为“寡头政治的铁律”(iron law of oligarchy)的现象?人们尝试向包容性制度迈出一步,但某种力量将他们推回,甚至进一步陷入攫取性制度。最后,我们广泛讨论了为什么在攫取性制度下的经济增长非常不同,为什么它无法产生创新和技术变革,从而导致更为持久的经济增长。我们也探讨了政策陷阱,而不是提供清晰的解决方案或一刀切的方法来创建包容性制度。这是一个政治过程,没有简单的公式可以实现。

    另外,有些新思想虽然未在书中提到,但与当前讨论相关,即为何会出现“中等收入制度陷阱”(middle-income institutional trap),这对许多社会都很有启发性,包括巴基斯坦、土耳其、智利、哥伦比亚等。这些国家的部分地区变得更加包容,但仍存在维持彼此运转的庞大经济和政治结构。

    最后,詹姆斯和我想传达的是,我们并不声称自己拥有答案,《国家为什么会失败》 这本书也不自称提供了答案。然而,这本书所做的、我所试图做的,是提供一个有用的框架,而这个框架比单纯讨论地理、文化、领导力和市场失灵而不考虑政治制度的视角要好得多。简而言之,这个框架是基于研究得出的想法,很多想法源自计量经济学、理论模型和博弈论的研究成果。它是一个可以继续构建的框架。詹姆斯和我对很多事情还不了解,比如我们并不完全理解巴基斯坦社会,因为这不是我们的专长。

    但真正的问题是,我们的框架是否能为我们提供更好的视角来理解巴基斯坦或非洲的现状?我们认为答案是肯定的。然而,这仍然是一个在进行中的工作,也是未来研究的方向。

  • 冯天瑜:中国“封建社会”再认识

    一、“封建”的本义与西义

    汉语旧名“封建”,本指殷周分封制度,又延及后世各种封爵建藩举措,还用来指涉与分封制相关的朝政、官制、人身关系、土地制度、民族关系、国际关系等。此为古时不刊之论。清代《皇朝文献通考·封建考》曾对中国古代“封建”作过总结性的论断:“列爵曰封,分土曰建。建国之制,不可行于三代以后;而三代之初,亦既不胜其弊。马端临撰《封建考》,所以论建国之不可行者,其语极详。”对此,周谷城赞叹说:“这一段话里,真有上下千古之识。”(《中国社会之结构》,新生命书局1930年版,第90页)

    古来汉字文化圈诸国如中国、朝鲜、日本、越南等都在本义(封土建国)及引申义(分权)上使用“封建”一词,并展开“封建论”,未有滥用现象。自秦廷王绾与李斯的“封建—郡县”孰优孰劣之辩,到唐代柳宗元的《封建论》,明清之际顾炎武、王夫之的“封建”利弊之议,论者的观点可以尖锐对立,然对“封建”概念的把握却是一致的。日本江户时期及明治维新间几次围绕“封建”的论争,也是持论分歧,而“封建”概念的同一性未生动摇。

    19世纪中叶以降,中日两国译者以“封建”对译西语中表述西欧中世纪社会制度的feudalismus。feudalismus这一概念,在西欧有一个复杂的形成过程,其含意约指封君封臣、农奴制、庄园采邑制、领主垄断土地、土地不能自由买卖、与人身依附并存的领主与附庸间的契约关系等等。欧美史家多将封土封臣视作封建生产关系的前提,强调封建主控制臣民及土地是封建制度的基础。又把人身依附作为封建主义的特色,采邑制度和领主制度都沿袭着人身依附性的“隶属形式”。

    中国的“封建”本义,与feudalismus的内涵同中有异,异中有同,存在通约性,故日本启蒙学者西周、福泽谕吉,中国翻译大家严复以“封建”译feudalismus是合理的。而且,西周、福泽谕吉、严复等都把中国的封建社会划定在三代,主要在周代。严复把秦以下称之“霸朝”,西周、福泽谕吉也称之专制帝制社会。故这些中日学人坚持了“封建”古义与西义的通约。

    近大半个世纪在中国大陆,称秦汉至明清的两千多年社会为“封建社会”,称各种落后、腐朽、反动的制度、思想、习惯乃至人物为“封建专制”、“封建阶级”、“封建帝王”、“封建官僚”、“封建军阀”、“封建文人”、“封建思想”、“封建意识”、“封建迷信”、“封建愚昧”、“封建糟粕”、“封建头脑”、“封建礼教”、“封建婚姻”、“封建习俗”……如此等等。

    这些都属于“封建”被泛化,脱离了“封建”本意指示的方向,也与Feudalism的含意大相径庭。故“封建”概念的厘定反映了思想文化领域错综复杂的演绎状况,涉及“名”与“实”,“概念”与“所指”的切合性,直接关系到古史分期及社会形态把握等历史宏大叙事问题,与人文、社会科学诸学科的发展均相关联,故对其考索探究、阐微决疑,既非细事,也非易事。

    二、泛化封建观的形成过程及其学理偏失

    中国封建制的典型是西周,历史发展到秦汉以后封建制已非社会主流。而近代欧洲目击者和学者发现,日本的幕藩制与西欧中世纪制度feudalism(封土、采邑制)“酷似”,日本明治维新具有反封建的内容(废藩置县、四民平等),日本人遂以“封建”与英文feudalism相对应。

    五四时期,陈独秀开始泛化封建,他的文章中初现“封建=前近代=落后”的用例。20世纪20年代初,共产国际文件以“半封建”指称现实中国。随后的中国社会史论战中,以郭沫若为代表的一些左翼理论工作者把以专制集权和地主—自耕农经济为特征的秦汉至明清的两千多年社会称之为“封建社会”,以与西欧中世纪的feudalism对应。这一观点于新中国成立后便很快成了大陆的主流历史理念。1949年后出版的中小学历史教材,均把中国自秦汉至明清的两千多年社会称之为“封建社会”。

    陈独秀从近代日本和法国移植反封建命题,忽略了中日、中欧历史的差异性。西欧、日本的前近代是封建社会,反封建是其近代化运动的题中之义。而中国的封建大体终结于秦,直至明清的前近代中国是专制帝制社会,反专制才是中国近代化运动的中心题旨。孙中山始终把握了民权革命“反专制”这一主题,他从来不赞成“反封建”的提法。

    近代以来,用“封建”来翻译欧洲中世纪的Feudalism,早在魏源的《海国图志》中就已经使用过,但后来用“封建”指称中国的古代到近代之间的那段历史(也可以称为中国的中世纪),便产生了很大的混乱。因为它所描述的秦到清的那段历史恰恰是废除了西周封建制度之后的皇权时代。

    古汉语词汇在近代西学引入过程中,充当了“格义”的工具,是很普遍的现象。其中,古今之义相差甚大者,也不只是“封建”一词,比如“经济”的古今之义词义相差也很大。但是,后者只涉及到词汇本身的运用问题,而前者则涉及到社会形态的识别问题。比如,“封建”一词之所以在古义、西义以及泛化之今义之间发生转换,首先是以“西”铸“中”的结果——西方有的中国也有;然后才有以“今”度“古”——现实的需要促使我们从当时的眼光去看待中古历史上的“封建时代”。因而“封建”这样一个具有特定古义的中国概念,首先是被点化成舶来品,然后才格义为中国中古时代的社会标签。总之,五个社会形态或者五种生产方式的普世化,是“封建”概念被移植于中国社会历史的关键。

    日中两国近代启蒙学者先后以“封建”译feudalism,本来大体是准确的,因为“封建”的汉语古义(封土建国)与feudalism的西义(封土封臣)具有通约性。当然,中西封建制又有差异,简言之,前者是“宗法封建制”(西周有完整形态),后者是“契约封建制”(西欧中世纪中期有完整形态),二者的差异并不能否定以“封建”对译feudalism的基本合理。

    但是,时至20世纪20年代以降,随着苏俄和共产国际泛化封建观及“五种社会形态说”传入中国,将以“君主专制”和“地主经济”等“非封建”的秦汉至明清称之为“封建社会”,又经由1929~1933年中国社会史论战,使这种泛化封建观逐渐普被中国。令“封建”含义泛化者并非不通古汉语及中国古史,或不谙西语及西洋史,造成概念误植。

    事实上,将“封建”概念泛化的前辈学者,大多饱读诗书,当然明白“封建”的古义是封土建国/封爵建藩;他们又多半熟识西文、西史,对feudalism的含义为封土封臣、采邑庄园,并不生疏。故“封建”泛化,绝非由于论者不通古义、西义,而是另有原由的。因此,“封建”概念被泛化,不单是一个语义学问题,而是历史学、文化学问题,可以总括为“历史文化语义学”问题。

    三、泛化封建观有悖于马克思的封建原论

    西方史学界认为,历史上出现过两个标准的“封建”社会或政体:中世纪时期的西欧和日本,都是“大一统帝国”的对立面。一些西方汉学家认为,中国历史上也出现过西周“封建”和魏晋南北朝的“准封建”。总之,“封建”与“大一统”是对应的两种社会形态。然而,泛化封建观则把“大一统”的专制帝制也纳入“封建”。

    泛化封建观一向被推尊为“马克思主义史学的成果”。既然是“马克思主义史学的一项重大成果”,所以人们对它只能信从,否则便是反对马克思主义。这也是泛化封建观能长期盛行于大陆学术界的一个重要原因。

    然而,认真研读马克思、恩格斯的论著便会发现,上述看法其实是一种误解。马克思本人不仅从来没有把中国的前近代社会称之为“封建社会”,而且还对某些人滥用“封建”的概念提出过尖锐批评。马克思针对俄国民粹主义者米海洛夫斯基对《资本论》的曲解,尤其是米海洛夫斯基把西方社会发展道路的理论套用于东方社会的作法,明确地指出:西欧资本主义的起源(即从欧洲中世纪的封建制度演化出资本主义),并非是人类各民族必然经历的道路。马克思的论述为探索中古世界的多元发展路径保留了广阔空间。在讨论包括中国在内的东方民族的历史进程时,我们尤须重视马克思的这一郑重申明,重视马克思研究历史问题所表现的注意特殊性的谨严态度。而多种泛化封建观的史著恰恰忽视了马克思的这一重要提示。

    马克思晚年的民族学笔记,有关于封建社会非常明确精当的论述。他在摘录俄国学者马·柯瓦列夫斯基《公社土地占有制,其解体的原因、进程和结果》一书时,不赞成柯瓦列夫斯基将印度及伊斯兰的社会—经济制度与欧洲封建社会混为一谈。马克思的结论是,印度不同于罗马—日耳曼因素混合成的西欧式封建主义,因为印度的土地占有形式并非是贵族性的,也即并不是“非运动的所有权”,故印度社会与封建主义不相兼容。

    此外,马克思把政权分裂视作封建主义的要素,明确指出:11~17世纪在穆斯林统治下的印度形成中央集权的君主专制制度,与封建主义不相兼容。马克思虽然没有就中古时代中国的社会形态问题发表具体意见,但依照马克思对柯瓦列夫斯基著作的评论逻辑来分析,中国秦汉至明清显然不属于封建社会,因为秦汉至明清,农业生产者的主体是人身自由的农民而并非有法定人身依附的农奴,不存在占优势地位的农奴制;自战国以降,土地可以买卖、转让,贵族世袭土地制不占主导。秦至清的中国又有着比印度更加完备、更加强势的中央集权君主制度,与国家权力分散的领主封建制判然有别。因此,将秦至清的社会形态认定为“封建”,与马克思的封建论恰相背反。

    综上可见,把秦汉至明清两千多年的中国社会称之为“封建社会”的泛化封建观,并不符合马克思的原论。我们当然不是主张对马克思取“凡是”态度,马克思的观点是可以讨论的,但马克思的原论、马克思的本义是必须尊重的,不能把违背马克思本义的论说加到马克思身上。

    泛化封建观是社会史论战中一些左翼理论工作者受列宁和第三国际的影响提出来的,而《联共(布)历史简明教程》根据斯大林所撰《辩证唯物主义和历史唯物主义》的论述,以人类历史普遍规则之名,将人类社会划分成前后直线递进的“五种社会形态”,即原始公社制—奴隶占有制—封建制—资本主义—共产主义,从而使封建作为介于奴隶社会与资本主义社会之间的一种社会形态更具有了普世的意义。作为对人类社会发展进程和规律的一种高度概括,“五种社会形态”说无疑有它的价值,但它将自然环境、社会条件、文化传统复杂多样的人类诸民族的历史进程单一化、模式化,将西欧历史这一“特殊型”视作“普遍型”,从而把包括中国在内的诸多国度纷纭错综的历史行迹,一概用一个简约化的公式加以解答,不免牵强附会,尤其是用它来解读中国历史,把自秦汉至明清的两千多年社会视之为“封建社会”,其消极影响不可低估。

    四、前近代中国社会形态拟名试探

    秦汉以降两千余年间,诸王朝还在继续封爵建藩,但多为“虚封”,从主流言之,贵族政治被官僚政治取代,领主经济被地主经济取代,中国社会的基本结构并非早已成为偏师的“封建制”,而是一种由宗法制、地主制、专制帝制综合而成的社会形态。三者并非独立并列,而是互为表里、彼此补充的,它们相与共生、浑然一体,融汇成自足性机体,具有顽强的延传能力。直至近代,在工业文明焕发的内外因素作用下,宗法专制帝制才逐渐解体,历史沉重的册页终于翻过,然其余韵流风存之久远。

    综论之,以“五种社会形态”递进序列表述中国历史,确乎牵强。

    考之中国古史实际,经历漫长的“氏族社会”之后,殷商、西周形成“宗法封建社会”,东周进入由“宗法封建”向“专制帝制”的转换期。秦汉以降,中国长期延续的社会主流,不是已居次要的“封建制”,而是由宗法制、地主制、专制帝制综合而成的社会形态,可称之“宗法地主专制社会”。秦至清长达两千余年,社会诸层面多有起伏跌宕,应作阶段划分,起码以中唐为界,分为前后两期,姑且命名为“宗法地主专制社会”一期、“宗法地主专制社会”二期。如果说,中唐以前,还保有较多的领主经济、贵族政治遗迹;中唐以后地主—自耕农经济主体地位确立,门阀贵族淡出朝政,官僚政治定型,则是更完备的“宗法地主专制社会”。

    中国历史分期是一个复杂而且久议未决的论题,也是在考论“封建”之后,必然引出的论题,这里只能试拟中国历史分期名目:氏族时代、封建时代、皇权时代、共和时代。考虑到中国历史的长期性、繁复性,还可稍作细分:原始群时代、氏族共同体时代(先夏及夏代)、宗法封建时代(商代及西周)、宗法封建解体时代(春秋、战国)、皇权时代前期(秦至中唐)、皇权时代后期(中唐至清)、共和时代(民国、人民共和国)。

    转自《史学月刊》2008年第3期

  • 郑天挺:关于柳条边

    题目[1]

    一、柳条边的名称和形状

    柳条边又名条子边[2],又名边栅[3],又名盛京边墙[4],简称边[5],或柳边,满语称为毕埒根[6](biregen)。

    柳条边是清代划定的,在今天辽宁、吉林两省境内。柳条边,从山海关长城起,东北行到今天辽宁省威远堡,又从威远堡东行转南到辽宁省凤城县,共长一千九百五十余清里。因修建在前,称为老边[7];复从威远堡北行转东到吉林省舒兰县西的法特,长六百九十余清里,修建在后,称为新边[8];统称盛京边墙。[9]为了下文叙述方便,我们把山海关到威远堡一段称为西线,把威远堡到凤城县一段称为东线,把威远堡到法特一段称为北线。这只是为了方便而不是历史上有此名称。明代以来原称长城为边墙[10],自柳条边称为边墙后,改称长城为边城。[11]《清一统志》卷三十九说“盛京边墙西至山海关接边城”是其明证。

    柳条边沿线设方土堆,高、宽各约三尺,上面插柳,因此称“柳条边”。在指定的地方作为人马往来的道口,因此称“边门”。土堆上的柳树称为“边柳”。土堆以外挖壕沟一道,宽、深各约八尺,称为“边壕”。今天柳条边已经没有完整的遗迹了。日本为了侵略中国,对柳条边进行了调查。1907年,发现了清代修理彰武台边门时,写给奉天将军的《西三台边栅例式程途甲数清单》。有如下的记载:“边壕:深八尺,底宽五尺,口宽八尺。边柳:一步三棵,粗应四寸,高应六尺,塗(除)土埋二尺,降(余)剩四尺。边外大路:二丈六尺宽。区内马道:一丈一尺宽。”[12]至于威远堡到法特一段的情况,“边栅,高四尺五寸。边壕,宽、深各一丈”[13]。可以说,新边的情况与老边的大体一致。

    关于柳条边的柳,是成活的柳树,还是砍伐下来的柳木,过去的记载颇有出入。

    (一)康熙二十年辛酉(1681)八月,吴兆骞、吴振臣父子入关通过威远堡时的记载说:“四十里至乌远堡(威远堡),即柳条边。柳条边垂柳数百里,系前朝所种,以隔中外。”[14]清楚指出是生长着的柳树林。

    (二)康熙二十一年壬戌(1682)三月初四日,高士奇随康熙帝两次通过柳条边,一次在咸厂[15],一次也是威远堡,他记载说:“道经柳条边。插柳结绳,以界蒙古。南至朝鲜,西至山海关,故曰柳条边……出此为宁古塔将军所辖。”“驻跸威远堡,即柳条边汛守之地,奉天将军所辖也。疆分内外,地势渐高。”[16]这里的插柳可以理解为是活着的柳树,也可以理解为柳木樁,但同“结绳”联在一起,就不可能是柳树了。

    (三)康熙二十八年己巳(1689)十月和康熙二十九年(1690)二月,杨宾两次通过柳条边,他记载说:“今辽东皆插柳条为边,高者三四尺,低者一二尺,若中土之竹篱,而掘壕于其外,人呼为柳条边。”[17]这样“插柳条”显然不是生长中的柳树,也不是柳木樁,而是柳条。康熙十七年(1678)修的《开原县志》说“今(黄龙)冈上插篱为边,以限内外,为新边。”[18]这里不说插柳而说插篱,显然不是柳树。

    他们三人是相识的。高士奇和杨宾都在书中记载了与吴兆骞的谈话和著作,并引用其书。杨宾还引用了高士奇的《扈从东巡日录》,但是何以他们自己作书时全无辩释,这应该是他们的所见不同。

    到了乾隆初年,一般把柳条边解释为木栅,所谓“向来各边,俱编木为栅,以限内外,栅外浚壕,以禁越渡”[19],既不是柳树,也不是柳条。“木栅”之称正与《例式》中的“边栅”相合。《例式》中的边柳“粗应四寸”,可以解释为柳树,但是四寸粗的柳树,至少已成活三年,加上柳叶枝条,树冠会更大。它们的间距“一步三棵”是不可能的。清制一步等于五尺,五尺之间植柳三棵,间距不过二尺五寸[20],再包括树冠,这一间距是容纳不下的。而且这样宽阔的间隔,也无法“以隔中外”,防止“私越”。如果理解为柳木樁,间隔太大,更与事理不合。

    柳条边是客观实物,诸家的分析解释如此迥然不同,显然不关实物本身,而是观察者的观察角度不同,他们只看到某一方面。合理的解释应该是:柳条边有时是插种柳树建成的;有时利用原有的柳林,如《宁古塔纪略》所说;有时则是插种柳杆,为《例式》所载,由于两树间距太大,用绳系柳木条为栅,所以称为“插柳结绳”[21]。柳条有高有低,可以三四尺,可以一二尺。[22]工程不是很大,因此便于扩展移徙。

    从其他文献上,我们还可以得到某些旁证。由于柳条边是种柳树而形成的,所以金德瑛《和乾隆柳条边无韵诗》“古来辛苦筑长城,何如植此柔柳条”[23]。由于柳条边有时利用原有的柳树,所以康熙帝《柳条边望月》诗“春风寂寂吹杨柳,摇曳寒光度远空”[24],这里显然是种柳树了。杨宾《出威远堡边门》“柳条三尺认边门”[25],由于在两树之间捆系木条编列成栅,所以刘纶《柳条边》诗“径为设桓围设蕞”[26],乾隆帝《入伊屯边门》诗“边墙尽柳条”。[27]由于柳条边不高而且间距空隙较大,所以乾隆帝《柳条边》诗“我来策马循边东,高高逾越疏可通”[28],汪由敦和诗“边门萦绕柳条多,疏为列栅眉才过”[29],金德瑛和诗“行依柳色束复束,麂眼疏篱面面通。外边策逐里边见,欢笑和答将毋同?”[30]柳条边的修造是简易的,所以刘纶诗说“一线缘边析柳条,版锸不烦人力惫”[31]。

    1977年2月,在抚顺讨论清代柳条边的小组会上,知道柳条边的柳条不是杨柳条的枝条,而是另一种叫做柳条的植物。汉语又叫条子。这种柳条是长条,丛生,长不很高,现在东北仍把它作为房地界址,以防止牲畜的闯入。满语叫做“卜儿干”,又叫“毕勒特”,同柳树的“佛多火”(佛多和)分别得很严格。[32]这一说法,从前没有接触过,我想是正确的。至少柳条边有一部分是这种柳条建成的。汉语柳条边又叫条子边,大约都由于此。所谓“插柳结绳”(《扈从东巡日录》),所谓“高者三四尺,低者一二尺,若中土之竹篱,而掘壕于其外”(《柳边纪略》卷一),所谓“柳条三尺认边门”(杨宾《出威远堡边门》诗,见《柳边纪略》卷五),等等记载,也是符合的。

    为什么叫柳条边呢?

    边在清初的概念是指边疆边境的广大土地,而不是国家的疆界线,更不是指自然的疆界。康熙帝在1682年视察,到了今天辽宁省的沈阳、新宾和吉林省的吉林市,距离国家的疆界还很远,但是康熙帝回京后的诏书却说“朕巡行沿边地方”,已称沿边地方。[33]1661年奉天府尹张尚贤汇报奉天形势时,把“边” 与“海”相对,他说“自山海关以东,至中前所”,“北面皆边,南面皆海,所谓一条边耳”。[34]这所谓北方的边竟在清代旧都沈阳之南。1690年编写的《柳边纪略》,不只一次地说“边外”“边内外”,明白指出“东北柳条边内外设将军三:曰盛京将军,曰宁古塔将军,曰爱珲将军,即黑龙江将军”[35]。显然清政府不可能把行政机构设在疆界以外,所以柳条边是在国境以内用柳树作标识设立的界限,是国内的限制线,不是疆界线。

    今天,清代柳条边已无完整的遗迹可寻,只有部分地方尚能看到。据调查,尚能大体看到当年概况的,只有威远堡公社东南八里地的毛家屯一带,还保存约三百多米长的一段遗迹,顺山脚南北走向,边壕最深处约有一米半,壕的上口宽约一米,壕楞上面还长着几个直径约二尺粗的柳树墩子和几株碗口粗的柳树。[36]苏联文人妄说“高柳桩”,既与文献记载不符,又与实存遗迹不合,显然是荒谬的捏造,有意的歪曲。

    二、柳条边建立的年代

    柳条边从康熙时期的《盛京通志》[37]和其他公私著作到清末宣统年间的杨守敬《历代地志图》底本都有记录,但都没有提到它的建立年代。

    1681年,吴振臣经过开原威远堡柳条边,在他的《宁古塔纪略》中说:“柳条边垂杨数百里,系前朝所种”[38]。所谓前朝,当时的习惯指明朝。[39]开原在1619年(明万历四十七年,清天命四年)归属努尔哈赤,在那以前二百多年都属明朝辖土。吴振臣所说的“前朝所种”,不过因为作者看柳条边枝干高大推想而言,不是真的有明朝种的确据,自然不能因此认为柳条边是明朝设立的。

    自凤凰城到威远堡,再由威远堡到山海关的柳条边,俗称老边[40],有人以为既称老边应该就是明代辽东镇边墙。这是没有根据的。1583年,努尔哈赤追击尼堪外兰,尼堪外兰逃向抚顺,欲进边,明军出边把他赶走。[41]说明明代沈阳附近的边墙是以抚顺所(今辽宁抚顺市北抚顺城)为界。努尔哈赤祖居的赫图阿拉(今辽宁新宾),明清大战的萨尔浒,都在明边墙之外,但是到清代却在柳条边之内。可知柳条边与明边墙并不一致。

    清代沈阳西六十里(华里,下同)有土墙基,号称老边,是由沈阳到北京驿道的第一站,清初就有人认为是明代辽东镇边墙。辽东镇边墙既在沈阳以东八十里的抚顺,就不可能在沈阳以西六十里有墙基,两处不是一条线。有人解释说是“即明朝失辽阳后边墙”[42]。我们知道努尔哈赤在1621年3月攻下沈阳,之后才进攻辽阳,辽沈失后,明起用熊廷弼固寺广宁,没有时间在沈阳以西重建边墙。

    辽东镇边墙,不是明代边疆的国防线,只是境内区域性的警备线。因为明代的东北边疆在黑龙江和外兴安岭,已有奴尔干都司的设置。而且辽东地区地旷人稀,少数民族聚居,不相统属,时常发生攘夺,于是在必要时于适当的地方设立边墙。因为它是辽东都司所辖,所以名为辽东边墙,或辽镇边墙。辽东镇边墙在宣德年间(1426—1435)还未建立[43],其后王翱、毕恭建辽河边墙于正统末,是为了防止朵颜三卫[44],李秉建抚顺边墙于成化初,是为了防制建州女真。[45]边墙路线也有伸改,万历元年(1573)东线伸展到宽甸等六堡,到万历三十三年(1605)又复退回来。辽东镇边墙的建立已在明代全盛以后,工程质量很差,许多地方不久便已残破,而且建造方式不同,所以清代柳条边尽管有在明边墙上重建的地方,也不是原来的旧墙了。因此,认为老边就是明边的意见是不能成立的。

    明代著作《寰宇通志》《明一统志》《辽东志》《全辽志》都无柳条边的记载,《满文老档》《清太祖实录》《清太宗实录》也未见,可知柳条边的出现一定在清入关之后。同时我们还注意到在1659年到宁古塔的方拱乾[46]写的《绝域纪略》也未提到柳条边。

    1661年5月(顺治十八年,时康熙已即位,由四辅臣执政),奉天府尹张尚贤论奉天形势说“广宁城南至闾阳驿、拾山站、右屯卫海口,相去百余里;北至我朝新插之边,相去数十里”[47]。这里所说“我朝新插之边”就是柳条边,不说柳条边而称新插之边,可知柳条边必建立于顺治时,但当时尚无“柳条边” 之名。惜史籍未载确实年月。

    据康熙《盛京通志》,顺治十一年(1654)在柳条边西段各边门设置笔帖式各一人[48],可知这时西段已全部完成,至于开始修治时间则不详。[49]东段完成时间,史无明文。凤凰城(今辽宁凤城)是明代以来的重镇,是通朝鲜的孔道。1621年(天命六年,明天启元年)3月,清攻下沈阳、辽阳后,凤凰城一带地方才为清所得,但是明军毛文龙屯住鸭绿江边,是一个威胁。所以1634年(天聪八年,明崇祯七年)清只在通远堡设官驻兵,到1638年(崇德三年,明崇祯十一年)才向南在凤凰城建立行政机构,设官。[50]柳条边东线以凤凰城为起点(或终点),必定要在行政体制完成后才能修建,所以在1638年以前是不会有柳条边东线的。是不是东线就在本年开始?也不然。

    1636年(崇德元年,明崇祯九年)12月,清军南侵朝鲜,从盛京(今辽宁沈阳)出发,到沙河堡(沈阳南)分两路进军,中路向南从镇江(今辽宁丹东)渡江攻朝鲜义州,进军郭山、定州。[51]左翼向东南从宽甸入长山口,攻朝鲜。次年(1637年)二月,仍由义州渡江旋师。从后来的地图看,中路除镇江部分外都在柳条边内,左翼一路在柳条边外。《实录》记载并无通过柳条边明文,可知当时还未修建。[52]

    当时从朝鲜到辽东,由义州渡鸭绿江到凤凰城是往来大道,从昌城渡江到宽甸一带是荒僻小道,除了走私的以外很少有人走。[53]皇太极第二次侵朝后,强迫朝鲜王储昭显世子作人质,从1637年起留沈阳前后八年。他的随从人员记载了八年的情况,存留下《沈馆录》一书。八年中从朝鲜义州到沈阳往来人多,过鸭绿江后,第一个集中地点,有不同的记载。在1637年是通远堡[54];在1638年8月以后是凤凰城[55],偶尔也在通远堡[56],在1642年10月以后,出现“栅门” 的名称,是前所未见的。凡到凤凰城城内的,先在栅门等待,离去也在栅门休止。[57]据记载“栅门”在汤站(今辽宁汤山城)以北,并不是凤凰城的栅门,曾经有人旁晚来到栅门,次日才被送进城[58],说明栅门距凤凰城还有一段路。在这本书里,别处提到栅门,指的是明代边墙门[59],或是庄屯堡寨的门。[60]凤凰城外的这里,不是庄堡,也不是明边,而且是新有的,很可能就是柳条边的边门。在昭显世子留沈阳后,往来朝鲜的人加多,最初以通远堡为集合点,通远堡不方便,又迁到凤凰城,凤凰城不方便,又设立栅门,就是后来的边门,凤凰城边门在城东南三十里,方位也正相当。[61]圈立边栅,后来称为柳条边,这是合乎规律的。所以柳条边东段的修建年代不会早于1642年,由于边门是往来孔道形成的,修治边栅必预留边门,不可能先修边墙后定边门。

    日本稻叶岩吉认为,1638年清太宗皇太极经过凤凰城和咸厂边门,将旧界展出五十里[62],可惜没有指出资料的来源,我们不能进一步加以分析论证。但从当时形势看,这时清军除了进攻明朝以外,还在进一步进行内部统一,1638年对虎尔哈[63]、库尔喀[64]正在用兵,它是否有把自己东面地区加以封锁的必要,是值得怀疑的。

    1681年(康熙二十年)在柳条边北线四边门添设防御和笔帖式等官员,见《会典事例》。[65]所以一些书籍都同意柳条边北线是1681年完成的。苏联齐赫文斯基说是1676年(康熙十五年)盛京将军安珠瑚奉命修建的。[66]安珠瑚于1678年(康熙十七年)任奉天将军[67],当时柳条边北线四边门统属于宁古塔将军[68],与奉天将军无隶属关系;1676年安珠瑚任吉林乌喇副都统[69],也与奉天将军无关。他的错误是从另一苏联人麦利霍夫来的。[70]

    柳条边设立的年代反映了当时形势和设立的原因。

    三、柳条边建立的原因

    1.柳条边不是中国的疆界线

    认为柳条边是清代疆界线的,前有日本矢野仁一,后有苏联的齐赫文斯基、麦利霍夫,现在不作繁琐考证去辩驳,只举几件简单事实。

    1630年(天聪四年,明崇祯三年)朝鲜使臣到沈阳,从昌城渡江,因为他们不从义州过江,受到农民盘诘,被怀疑是来窥探。[71]说明过鸭绿江就是清朝(当时称金)的疆域;1631年(天聪五年,明崇祯四年)有朝鲜人到卜儿哈兔(东间岛)地方狩猎,又到灰扒(辉发)和宽典(宽甸)地方挖参,清人均提出抗议[72],说明这些地方都属清朝所有;1642年英俄尔岱(朝鲜称“龙将”,又称“英将”)驻凤凰城,不时到九连城、中江城狩猎[73],说明这些地方都属清朝所有。1642年皇太极在叶赫狩猎十几天后在开原城南门止宿。[74]以上记载都不是清朝自己的,而是外国的,关于领土问题应该比较客观。它们都承认记载的地方是清朝领土,而在后来地图上却都在柳条边之外,明确地指出柳条边不是清朝的疆界线。特别还应指出的:这些记载的时间都在帝俄人到达黑龙江(1643年)之前,有的还在帝俄人听说黑龙江(1636年)之前。[75]其中没有一个资料记载到这时帝俄人到过黑龙江,更不用说为它所有了。

    2.柳条边不是清代的边防设置

    柳条边既然不是我国边界,不是疆界线,当然不是边防防御工事,上面关于柳条边的建造形式已经充分说明。但是苏联的某些文人却有意颠倒黑白地说什么“决不是什么象征性的,而是在当时来说非常牢固的防御线”[76];“一条无法穿越的林带”。[77]妄图伪造柳条边是防御工事的形象,以达到使人产生是中国疆界线的错觉。柳条边的形式前面已加说明,现在再举两件柳条边绝对不是防御工事的证明以作比较。

    清初的广宁县城是明代修建的卫城,砖墙高三丈五尺,厚一丈五尺,濠宽二丈,深一丈五尺。1666年(康熙五年)修造的宁古塔城(今黑龙江宁安),在牡丹江边,竖立松木作墙,中实以土,墙高二丈余。1686年修造的墨尔根城(今黑龙江嫩江县),墙用松木夹栅,中间筑土,高一丈八尺。[78]这些城并不是边防重镇,但是它们修建的规格,无论高度、深度以及土木工事,较之柳条边都要超出一倍。

    柳条边的边门,是往来孔道,但它不像近代国家的要塞,没有作为阵地核心的多面堡,没有任何相应的人工防御手段的筑城工事,也不像中国古代的一大五小前后分列的墩台。[79]它只是平房三间而已[80],中间一间通车马、行人,稽查人员就在其旁两间屋里。

    从柳条边边门的武装看,更显然不是边防设置。清代柳条边边门各设兵十人或二十人。[81]北线全长六百二十二清里,凡四个边门共八十人,平均八清里一个兵;东线和西线全长一千九百五十清里,凡十六个门,共一百六十人,平均约十二清里一个兵。从古到今哪有这样的边防!清初在东北并不是没有驻防部队,但不在边门。有的在柳条边内,如熊岳城(辽宁盖平县南)、岫岩;有的在柳条边外,如宁古塔(1653年),三姓(黑龙江依兰);有的虽在柳条边沿线镇,却不是在边门,如兴京(辽宁新宾),距汪清边门三十里,如开原,距威远堡边门三里都是。[82]至于随时调遣的部队还不在驻防部队之内。显然柳条边边门的满洲兵和汉军兵只是守门的稽查而已。清代边境上的巡逻站是喀路或译卡伦,与柳条边无关。

    3.柳条边不是关内汉族的限制线

    日本稻叶岩吉认为柳条边是清代封禁政策的产物,它的建立原因有三:一是禁止汉人进入东北;二是防止满族汉化;三是防护围场。[83]都说的是柳条边建立后的情况,不能说明所以要建立的原因。

    辽河迤东,从来就是汉族与少数民族住居地区,《汉书·地理志》有明确记载。1618年努尔哈赤的军队进入明边,满族随之移入,当时对汉族没有排斥[84],然而汉族上层逃入关内的很多。[85]1644年清军入关,满族和汉军随同入关,“挈家驻防”的汉人多至几万家[86],因之关外人口稀少。1649年(顺治六年)正月劝谕各省居住的关外辽人还乡,愿入满洲旗内即入旗内,愿还乡的可以还乡,愿入行伍的满洲一例给予粮饷,这是专为辽东汉人而发的。通晓文理的送礼部考选,亲善骑射的由兵部试用。[87]1649年4月又下令招民,认为“自兵兴以来,地多荒芜,民多逃亡”,令各省府厅州县“不论原籍、别籍,必广加招徕”,察本地方无主荒田,给以开垦耕种,永准为业,六年后再议征收。[88]并制定了招民劝耕官吏的奖励。这是对全国而言的。

    1653年(顺治十年)辽东定了招民受官例[89]:招民开垦到一百人的,文官任用为知县(县长),武官任用为守备(相当于营长),不是一百人按人数递减。奖励是高的。这种办法实行了有十五年,到1668年才停止。招民授官停止了,但移民并未停止。这种招徕的农户,法令上称为“招民”,招民令停止后迁来的农户称为“徙民”。在1661年奉天府尹张尚贤奏报盛京形势,还说辽河东西“沃野千里,有土无人,全无可恃,此内忧之甚者。”[90]可知招民、徙民的结果,还远不能满足当时的政治需要。

    清代制度,旗籍户口由八旗都统所属佐领管理,在辽东则由盛京将军所属佐领或各城城守管辖,汉族户口才归地方州县上报各省布政使。[91]清初辽东户口,有的入旗,有的随清军入关,或驻防两广,更多的则是逃亡。所以《盛京通志》说,康熙初年(1662—1666)“于时州县新设,户无旧籍,丁鲜原额,俱系拓民,三年起科”[92]。在这种情况下,招民还感不足,那能禁止汉人进入辽东?

    据当时的人口记录,也是逐年增加的。略举几年,以资证明。

    以上资料摘自《盛京通志·田赋志》卷二十四。

    从上面记录看出,在柳条边修建前后年代里,东北三省的人口和农田都有显著的增加,增加的户口是招民、徙民,都是汉人,开垦的田亩不是官庄,不是旗地,而是新起科的民田,也是汉人耕种的。这充分说明:认为柳条边是为了禁止汉人进入东北而修建的说法,没有事实根据。尤其难于解释的是,柳条边从山海关向东修造的部分,隔断了南北,当时汉人都住在山海关内,那么北面的柳条边也是为了隔断汉人进来的吗?美国人费正清看出这个漏洞,于是解释说这是为了阻止汉人从南满向北移殖,并且保留北满为狩猎区。[93]这一解释,就承认了东北原有汉人,只是为了阻止汉人从南满向北移殖,而不是限制关内汉人向东北移殖。这样,也就否定了他自己根据稻叶意见所说“满洲人想保持他们种族社会的本来面目,封闭了自己家乡本土,禁止汉人移殖”的主张。努尔哈赤自己的“家乡本土”是兴京(辽宁新宾)周围,与汉人同样圈在柳条边之内,又怎样“保持他们种族社会本来面目”呢。

    清代帝室的陵墓、围场等都是所谓封禁区域,不让往来、樵采、狩猎,它们有自己的围墙,规格上和柳条边不一样。《嘉庆一统志》英峨边门条说:“边外为围场”[94],这是说英峨边门外并无居民,只是围猎地区,也未举明某一围场,更没有说柳条边就是保护围场的围墙,我们在盛京边墙条下清楚看到“兴京、凤凰城边外为围场”,而在凤凰城边墙条下并无记载,可以知道这只是泛泛说明而不是指实。同样,盛京边墙条说,“吉林开原以西的边外为蒙古科尔沁等诸部驻牧地”,发库边门条说“边外为科尔沁界”,这些记载,也是一般地指出由此属于驻牧民族,而不是标明某一民族的确实驻地,因为科尔沁还分为六旗,接连边墙的只是左翼旗、左翼前旗和左翼后旗[95],郭尔罗斯分二旗,而前旗近边,就是《嘉庆一统志》所谓的“等诸部”。

    还应该指出,柳条边也不是行政区划的分界线。高士奇《扈从东巡日录》在记耿家庄柳条边时说,“出此(耿家庄口)为宁古塔将军所辖”[96],在记威远堡时说,“即柳条边汛守之地,奉天将军所辖”[97]。据康熙《开原县志》,耿家庄在开原县东七十里,威远堡门在开原县东北三十里,自耿家庄绕北到西一带都是柳条边。[98]这里说的是:这段柳条边的边内、边外分属两个镇守将军辖区管辖,而不是说在行政区划分属两个区域。直到1727年(雍正五年)在宁古塔境内设置永吉州(今吉林省吉林市)泰宁县(已废),还是隶属于奉天府[99],这是清代制度。后来将军辖区发展到行省,今辽宁省开原县和西丰县清初隶属奉天府,后隶奉天省,但西丰县在柳条边外,开原县在柳条边内;今吉林省长春市和吉林市清初隶属吉林将军,后隶属吉林省,但长春市在柳条边外,吉林市在柳条边内。显著地证明柳条边不是行政区划分界线。

    附带说一下清初东北领域里的边。1608年(明万历三十六年),努尔哈赤势力强大之后与明朝官吏宣誓立碑,约定“两国各守边境”,凡看到对方有越边的都杀掉。[100]这里所说各守边境,实际以明朝的边墙为线,满洲并没有自己的边墙,所以其后1627年(天聪元年,明天启七年)皇太极给袁崇焕的信里,责备明朝“移置界石于沿边三十里外”[101],就是证明。

    1626年(明天启六年,天命十一年),皇太极即位第七天下令说,“工筑之兴,有妨农务。前因城郭边墙事关守御,有劳民力,良非得已”,“今修葺已竣”,后“不复兴筑”。[102]这里边墙指的是什么?当时柳条边尚未修建,明代边墙东线抚顺一带已成清朝疆域中心,西线义州一带还在明朝管辖之下。此外别无所谓边墙。但是我们知道,在文献中城圈也叫边墙,在《盛京通志·城池志》有明白记载。[103]这里城郭边墙是指城郭周围的城圈。在此次下令的前一年,1625年(天命十年,明天启五年)8月努尔哈赤命兵士屯驻耀州(今辽宁海城县西南),修葺其城尚未完工时,发生明军来袭。[104]皇太极所说“今修葺已竣”就指这类工程。如果认为1626年停止修葺的城郭边墙就是柳条边,从而认为柳条边为努尔哈赤修建,那是不符合事实的。

    1628年(天聪二年,明崇祯元年)满洲将领刘兴祚伪装自杀逃往明地,留遗书给库尔缠说,把他的尸体埋葬于边外扎木谷中。[105]这里说的边外是指刘兴祚居住沈阳城外的边远地方,而不是国境以外。1626年皇太极初即位时对旗民禁令说“田猎、采捕须先告知本旗贝勒,凡边内狼、狐、貉、獾、雉、鱼等物,各听其采捕”,“并禁止边外行猎”。[106]这里的边内、边外是指八旗贝勒的屯庄份地的境内、境外而言,不是在国境内任何地方都可以任意采捕。所以下文还有“若往外国亦当告知诸贝勒,私往者罪之”一句。

    满洲自1621年(天命六年,明天启元年)夺取明朝辽沈之后,隔辽河与明对峙,当时明清边界在辽河,但满洲对辽河边界为何设、有无边墙之类,没有记载。从当时明代防守沈阳的设备来看,大约也是几道深濠、木栅,并加筑拦马土墙。[107]

    从上面可以看出:柳条边不是清代的国境线,不是国防线,不是要塞线,也不是行政区划分界线。那么它是什么?

    首先从原始资料看。关于柳条边的记载以1682年高士奇《扈从东巡日录》,1684年《开原县志》[108],1693年杨宾《柳边纪略》[109]和吴振臣《宁古塔纪略》较早。《宁古塔纪略》写于1721年,但经过柳条边的时间为1681年,比较在前;高士奇是康熙帝的随从人员,记载是半官方的,比较有根据。[110]

    高士奇《扈从东巡日录》说,“道经柳条边,插柳结绳以界蒙古”,“有私越者必置重典”。[111]《宁古塔纪略》说,“以隔中外,今仍有章京守此,盘诘往来”[112]。《开原县志》说,“以限内外”[113]。都明确指出:柳条边是禁止自由通过的封锁线,是盘诘往来的稽查线。这些记载和当时情况是一致的,说明它的确实。1681年(康熙二十年)吴兆骞从宁古塔进关,他是特赦的人,将军派人护送,“两次换发勘合”。“更换勘合”[114],说明限制稽查的严格。

    朝鲜记载,1638年自朝鲜义州过江到清国的人,在凤凰城要被进行“搜检”,“为守堡将所侵,不胜其苦”[115],可知清人关堡搜查之严由来已久。那时明尚未亡,朝鲜和它友好已久,所以清人惟恐他们联合起来对清不利。

    其次,探究清政权为什么在东北设置国内稽查线,要从当时形势看。柳条边老边东西线修建于1654年,是顺治帝亲政的第四年。这时满洲贵族统兵入关已经十年,关内的广大区域已经统一,反清势力局促于湖广、两广、云贵和福建、台湾等边远省份,都离东北很远,威胁不到东北。可以构成威胁的只有郑成功和张煌言的海军从海上进扰,但辽东湾和辽东半岛各海口都在柳条边的边内,显然反清势力不是柳条边的稽查对象。

    1654年正值清王朝申严隐匿逃人禁令的时候[116],柳条边是否同逮捕逃人有关?逃人都是汉人受不了满族奴隶主的压迫而逃亡的,逃匿处所大都在黄河流域,和东北地区不相干,柳条边决不是为了防逃人而建的。

    就在1654年12月,清廷命明安达理统兵征罗刹(即俄罗斯)于黑龙江,这正是沙俄军队侵入我国尼布楚的同一年。[117]是沙俄无理侵略引起的。无论苏联某些文人怎样抵赖,也掩盖不住。

    方拱乾在1666年写的《绝域纪略》中说“(宁古塔)本朝控制诸夷,受人参貂狐皮贡,爰留卒以戍之。有逻车国者嬲诸夷使不得贡,敌之不胜,又动大众勒舟师,遂择八旗八十人长戍焉。复立牛鹿章京、梅勒昂邦以重其任。逻车亦不知其国在于何所。云舟行万二千里,不知其疆所遇。皆擅鸟枪,又讹鸟为老,讹枪为羌云”[118]。这是我国与沙俄关系的较早记载。宁古塔设昂邦章京、梅勒昂邦(副都统)始于1653年。这里至少有三点可以驳斥苏联某些文人的谰言。(1)黑龙江各少数民族在沙俄东来以前归附中国。(2)沙俄挑拨中国少数民族不向中国入贡,并用武力干扰使不得入贡,说明当时是沙俄侵略中国。(3)在1660年宁古塔对于沙俄还一无所知,只知道他们善于打枪,是一批掠夺者,那么苏联某些文人所谓早已统治了黑龙江流域是不足信的。

    从“嬲(音鸟,侵夺,干扰)诸夷使不得贡”的记载,可知当时为什么会同沙俄发生战争,也可以知道为什么建立柳条边了。

    1681年清朝在吉林境内又修了一道柳条边,成了东西复线,目的也在于限制沙俄蛊惑蒙古族进行分裂活动。

    沙俄进犯我国东北少数民族地区,大约始于1647年。康熙帝在1687年对鄂尔图等人说,“俄罗斯渐次入犯,占据我达呼里(达斡尔)、索伦等处,扰害边疆四十一年”[119],说得非常具体,从1687年上溯四十一年,正好是1647年。我们注意到1647年正是沙俄进入奥廖克马河(olekma),南下靠近中国边境的时候。[120]清代学者何秋涛认为沙俄吞并尼布楚当在崇德年间(1636—1643),因为康熙帝在康熙三十九年(1700)说俄罗斯并吞尼布楚已五六十年,而崇德六年(1641)距康熙三十九年恰六十年。[121]这个推算机械而不精确。康熙帝说的是“五六十年”[122],是约计的,不是具体的数字,更不是明确的六十年。

    帝俄东进,由于哥萨克军士少,他们是点、线前进的,没有顾面。1604年占托木斯克(Tomsk),1619年占叶尼塞斯克(Yeniseisk),1632年占雅库次克(Yakntsk),然后沿勒拿河西行,1635年占奥廖克敏斯克(Olekminsk),1638年占鄂塞次克(Okhotsk),1636年从托木斯克(Tomsk)到阿尔丹河(Aldan River)的航行中才第一次听到黑龙江的名称,1639年从叶尼塞斯克到维梯姆河(Vitim River)途中才知道了石勒喀河(Shilka River)[123],也就是黑龙江上游额尔古纳河的支流,但是都没有去访查。直到1643年7月沙俄才从雅库次克出发,沿阿尔丹河南进,经乌楚尔河(Uchur River)越斯塔诺夫山脉(即外兴安岭),到达结雅,结雅河就是《盛京通志》的精奇里江,等到他们逐步回雅库次克已经是1646年了。1647年又从奥廖克马河南下,占据石勒喀河流域。所以何秋涛认为沙俄在1641年占据尼布楚时间太早了,是推断不精确的。沙俄占尼布楚在1657年(顺治十四年)。[124]

    1654年到1681年只二十七年,为什么又建立第六道限制线。这是因为沙俄的侵略加重。1658年沙俄寇边,沙尔虎达击走之[125];1660年复寇边,巴海击走之[126];1665年入索伦部抢貂皮[127];1668年沙俄到黑龙江各处抢貂皮[128],诸如此类的军事扰乱侵略一直未停过。特别是沙俄不择手段地挑拨我国少数民族与清朝统治者的关系。除了上面说的《绝域纪略》以外,厄鲁特罗卜藏与喀尔喀扎萨克图汗的斗争,是与沙俄合谋的,这在当时已经被彻底揭穿。[129]

    1681年,时叛变八年、盘踞十省的以吴三桂为首的三藩之乱才告平定,生产还未恢复,福建沿海的反清势力依然存在,但已衰落;蒙古族内部还未统一,又没有完全归附清朝统治者,而沙俄“虎视眈眈,其欲逐逐”,不断地挑拨离间少数民族和全国统一政权的关系。就全国而言,由满族领导的多民族中央封建政权为了巩固国家统一,必须严加防止。就东北而言,除了维护统一之外,就地方民族主义利益来说,也要严格防止这种挑拨离间、恶毒谗言的传播,以免影响到满洲对全国的领导。因此,从全国利益来说,进行战争或是构筑“为军队服务”的以人工防御手段的要塞,弥补自然防御手段的不足的实体屏障[130],时机还不到,国力还不足,所以先做一道简易的柳条篱笆,以限制各族人民任意往来,只准在专设的边门通过,以便稽查。它不像历史上的万里长城,也不像明代东北的边墙,也不像近代史上的法国马奇诺防线,更不像现代的柏林墙。

    就在1654年7月,我们知道清朝在河北密云县东北的墙子岭“复设了关口”,派了章京、笔帖式各二员稽查[131],这是与柳条边相合的。

    高士奇说柳条边“以界蒙古”,一定有法律依据。事实上北线、西线边外都属蒙古族的活动区域,但东线边外全属围场,与蒙古无关。所以稻叶岩吉为了保护围场的说法,是没有根据的。因为(1)围场在边外,怎样保护。(2)热河也有围场,但没有柳条边的设置。(3)在文献上没有记载。

    续记

    稻叶岩吉《满洲发达史》认为柳条边是清代封禁政策的产物,余向不同意。稻叶谓柳条边之设,是不许汉人进入,防止汉化。从历史的角度看,其说大误:(1)东三省原有汉人。(2)雍正以前,东三省的田地、人口年年增加,必无禁止汉人进入之事。(3)顺、康时,尚有招民之令。(4)柳条边尚有北线一段,防止为谁?

    美人费正清《美国与中国》沿用了稻叶之说,加了防止汉人从南满向北移殖一条,还是不好解释北线。

    我认为柳条边是为了防止沙俄进扰和煽动蒙古私入骚扰而设的:(1)顺治、康熙初,蒙古未统一。(2)“有逻车国者嬲诸夷使不得贡”[132]。(3)沙俄煽动根帖木尔叛国。(4)沙俄与罗卜藏合谋攻扎萨克图汗。[133]

    [1]此文属稿于1976年8月至11月,次年春天略作增饰。

    [2]杨宾:《柳边纪略》卷1,商务印书馆1936年版,第1页。

    [3]《吉林通志(上)》卷15《地理志》,吉林文史出版社1986年版,第275页。

    [4]《嘉庆重修一统志》卷60《奉天府二·关隘》,中华书局1986年版,第2352页。盛京这一概念,在清初包括今辽宁、吉林、黑龙江三省。

    [5]《盛京通志》第1册,卷12《疆域志》所记各城四至的“边”都是柳条边,第407页。《盛京通志》初修于康熙二十三年,续修于雍正十二年,成书于乾隆元年,重修于乾隆四十三年,这里指续修本。下文不注明版本的都是续修本。

    [6]《清文鉴》卷19,第33页上;《嘉庆重修一统志》卷67《附翻译语解》,第2751页;《柳边纪略》卷2,亦作毕勒亨,第29页。

    [7]《嘉庆重修一统志》卷60《奉天府二·关隘》,盛京边墙条,第2352页。

    [8]《清一统志》(乾隆本)卷46《吉林·关隘》,布尔德库苏巴尔罕边门条,《嘉庆重修一统志》卷68同,第2807页。《吉林通志》卷15说“长六百二十二里”,第275页。

    [9]《清一统志》(乾隆本)卷39《奉天府·关隘》,盛京边墙条;《嘉庆重修一统志》卷60亦同,第2352页。

    [10]顾祖禹:《读史方舆纪要》卷37,商务印书馆1937年版,第1597页。广宁前屯卫北至边墙二十五里,边墙指长城。

    [11]《清一统志》卷44,明水堂边门西至山海关边城界四十里,边城都指长城。

    [12]稻叶岩吉:《增订满洲发达史》,第323-324页引。可惜它未举年代。

    [13]《吉林通志》卷十五《舆地志三·疆域上·边隘》,第275页。

    [14]吴振臣:《宁古塔纪略》,《小方壶斋舆地丛钞》第1帙,第349页。

    [15]据高士奇:《扈从东巡日录》卷下,三月十二日庚申,康熙帝自兴京(新宾)东行入山,驻跸嘉祜禅,嘉祜禅就是加木禅,也就是咸厂门,吉林文史出版社1996年版,第105页。稻叶岩吉:《增订满洲发达史》说康熙经过英额门,第339页。英额门在兴京北,成厂门在南。

    [16]高士奇:《扈从东巡日录》卷下,第107、119页。

    [17]杨宾:《柳边纪略》,金毓黼主编:《辽海丛书》第1集,第6页。王锡祺辑:《小方壶斋舆地丛钞》一帙,杭州古籍书店1985年版,第351页,作“插柳为边”,无“条”字。也缺“若中土之竹篱”六字。案康熙时,林结校订的《柳边纪略》改名《金辽备考》,所载与辽海从书本同,知杨氏原本为此。

    [18]《开原县志》卷上,金毓黼主编:《辽海丛书》第7集,第5页下。此书于康熙十七年(1678年)开始纂修,康熙二十三年(1684年)成书。

    [19]《和其衷上根本四计疏》,见《清名臣奏议》,贺长龄、魏源等编:《清经世文编》卷35,中华书局1992年版,第861-862页。

    [20]有人解释为间距一尺七寸,与习惯不合。那是一步四棵的间距。

    [21]高士奇:《扈从东巡日录》卷下,第107页。

    [22]杨宾:《柳边纪略》卷1,第1页。

    [23]《吉林通志》卷15《舆地志三·疆域上·边隘》,第276页。

    [24]王河:《盛京通志》第1册,卷4,第278页。

    [25]杨宾:《柳边纪略》卷5《出威远堡边门》,第130页。

    [26]《吉林通志》卷15,枑是梐桓,就是用木条交叉而做成的障碍物,蕞是草制的小围屏,第275页。

    [27]萨英额撰,史吉祥、张羽点校:《吉林外记》卷1《入伊屯边门》,吉林文史出版社1986年版,第12页。

    [28]《盛京通志》卷13。

    [29]《吉林通志》卷15。

    [30]《吉林通志》卷15。意思是说像篱笆一样,空隙太大,在外面的行动里面都看得见,里外可以对话。

    [31]《吉林通志》卷15。

    [32]吉林师范大学夏景才同志谈。

    [33]《王氏康熙东华录》三十,康熙二十一年八月乙酉条。

    [34]王先谦:《东华录》第1册,康熙一,顺治十八年五月丁巳条,第489页。

    [35]杨宾:《柳边纪略》卷1,第8页。

    [36]抚顺钢厂、吉林师范大学《清代柳条边》讨论稿,第120页。

    [37]《盛京通志》初印于康熙二十三年(1684年),凡三十二卷,重印于康熙五十年(1711年),在艺文部分加了一些康熙帝的诗文,通称康熙本;续修于雍正,凡四十八卷,书成于乾隆元年(1736年),通称乾隆元年本,或称王河本,因为王河是总裁;重修于乾隆四十三年(1778年),通称乾隆本。

    [38]吴振臣:《宁古塔纪略》,《小方壶斋舆地丛钞本》第1帙。第349页。

    [39]高士奇:《扈从东巡日录》说:“前代自万历以来”,又说:“宁远寺庙多是前朝镇帅所建”,毕奥南整理:《清代蒙古游记选辑三十四种(上)》,东方出版社2015年版,第224页;又高士奇:《松亭纪略》说:三河县马房“乃前朝豢牧之所”,毕奥南整理:《清代蒙古游记选辑三十四种(上)》,东方出版社2015年版,第182页。所谓前朝、前代都指明朝。这是当时惯称。

    [40]《嘉庆一统志》卷60《奉天府·关隘》,第2352页。

    [41]王先谦:《东华录》第1册,天命一,万历十一年八月,第8页。

    [42]杨宾:《柳边纪略》卷1,第8页。

    [43]《明孝宗实录》卷72,弘治六年二月条,第1351页。

    [44]杨宾:《柳边纪略》卷1,第23页。

    [45]《明宪宗实录》,成化三年十二月李秉奏疏,第993页。

    [46]方拱乾的儿子方章铖同吴兆骞都是丁酉江南科场案中人。

    [47]王锡祺辑:《小方壶斋舆地丛钞》一帙,第339页;又王先谦:《东华录》第1册,康熙一,第489页。这里的“相去数十里”,王氏《东华录》作“相去数千里”,“十”误为“千”。

    [48]康熙二十三年《盛京通志》卷14。

    [49]王河:《盛京通志》第1册,卷16关隘,白石嘴条有“顺治八年初此口”一句,但下文又有十四年、二十五年展边的话,显的错简,不取,第656页。

    [50]王河:《盛京通志》第1册,卷10建置沿革,凤凰城条,第357页。

    [51]王先谦:《东华录》第1册,崇德一,崇德元年十二月,第137页。

    [52]有一说1638年(崇德三年)起,皇太极利用自凤凰城成厂边门一段明边加以修缮,并向东北扩展。案本年五月修治沈阳到辽河大道,高三尺,广三丈,路旁浚濠;八月分二路伐明,深入河北、山东,至次年(1639)三月回师,均见实录,何时修治柳条边,待考。此说来自稻叶岩吉,不采。

    [53]1630年朝鲜宣若海使金,从昌城渡江,“第五日始见人迹”,见宣若海:《沈阳日记》,辽海丛书本,第2846页。

    [54]《沈馆录》卷1,金毓黼主编:《辽海丛书》第1集,第2页上、第5页上。

    [55]《沈馆录》卷1,第13页下、第14页上、第17页下。

    [56]《沈馆录》卷4,第12页下。

    [57]《沈馆录》录4,第7页下、第10页下、第11页下、第12页下。

    [58]《沈馆录》卷5,第5页上。

    [59]《沈馆录》卷3,第24页下;卷七,第10页下。

    [60]《沈馆录》卷7,第18页下。

    [61]博明:《凤城琐录》,金毓黼主编:《辽海丛书》第1集,第1页。

    [62]稻叶岩吉:《增订满洲发达史》,东京1939年版,第319页。

    [63]王先谦:《东华录》第1册,崇德三,第149页。虎尔哈在黑龙江、松花江都有,见王先谦:《东华录》第1册,崇德八,第188页。

    [64]王先谦:《东华录》第1册,崇德四,第163页。

    [65]《清会典事例》卷429,第842页;《吉林外记》卷3,《吉林通志》卷60同。

    [66]齐赫文斯基:《中国历史学中的大汉族主义》,苏联《历史问题》1975年第2期。

    [67]王河:《盛京通志》第1册,卷20《职官志》,奉天将军条,第797页。

    [68]王河:《盛京通志》第1册,卷19《职官志》,边门条,第787页。

    [69]王河:《盛京通志》第1册,卷20《职官志》,吉林乌喇副都统条,第798页。

    [70]麦利霍夫:《满洲人在东北》,莫斯科1974年版,第107页。

    [71]宣若海:《沈阳日记》,第2页。

    [72]稻叶岩吉:《增订满洲发达史》,第320页,引文书。

    [73]《沈馆录》卷4,第14页上。

    [74]《沈馆录》卷3,第24页下。

    [75]拉文斯坦:《俄罗斯人在黑龙江上》,英文1861年版,第9页。

    [76]麦利霍夫:《满洲人在东北》,第106页。

    [77]别斯克·罗夫内、齐赫文斯基、赫沃斯托夫等三人《论俄中边界形成史》,见苏联《国际生活杂志》1972年第6期。

    [78]均见王河:《盛京通志》第1册卷15《城池志》,第635页。

    [79]古代墩台有大墩一,前列小墩五,甘肃酒泉至嘉峪关路上还有遗迹,见邵元冲主编:《西北揽胜》,正中书局1936年版,第84页。

    [80]博明:《凤城琐录》:“边门……植木栅为缭垣(就是柳条边),屋三椽(间),中为门,施管钥焉(加锁),边门章京司之”,辽海丛书本,第1页。书作于1777年(乾隆四十二年)。

    [81]杨宾:《柳边纪略》卷2“山海关至威远堡等八门,每门设兵十人;北线兵八十人”,第29页;康熙《广宁县志》卷5《武备志》清河门披甲兵丁十名;康熙《锦县志》卷5《武备志》,松岭门、九官台门披甲兵十名。康熙《宁远州志》卷5,新台门、黑山口门、高台堡门同。

    [82]均见于王河:《盛京通志》第1册卷19《职官志》,第754页。

    [83]稻叶岩吉:《增订满洲发达史》,第326-334页。

    [84]1625年努尔哈赤杀了些明朝的官僚地主,认为“种种可恶皆在此辈”,见王先谦:《东华录》第1册,天聪三年九月壬午,与一般汉人无关,第68页。《实录》卷9说,1640年广宁之役辽民逃入关内的有二百八十万。案1578年调查户口,全国人口共有六千零六十多万,《明史》卷77“食货一”,第1880页;山东布政司凡五百六十六万人,《明史》卷41“地理二”,第937页,广宁只十个卫,人口不会有这样多人口,显系臆测。

    [85]“辽东汉人时时逃走”,见王先谦:《东华录》第1册,天聪九年正月戊寅,第117页。

    [86]1649年随孔有德、耿仲明、尚可喜等部挈家驻防的凡四万人,见《清世祖章皇帝实录》,顺治六年五月丁丑,第351页。

    [87]王先谦:《东华录》第1册,顺治十二,第287页。

    [88]王先谦:《东华录》第1册,顺治十二,四月壬子条,第291页。

    [89]王河:《盛京通志》第2册卷23《户口志》,第1160页。

    [90]王先谦:《东华录》第1册,康熙一,五月丁巳条,第489页。

    [91]《钦定大清会典》卷九,户部户口,《景印文渊阁四库全书》第619册,第113页。王河:《盛京通志》第1册卷12《疆域志》奉天府所辖疆域条,第452页。

    [92]王河:《盛京通志》第2册卷23《户口志》,第1161页。

    [93]费正清:《美国与中国》哈佛出版社1958年版,第8页。费正清采用柳条边是为了禁止汉人移殖说法,但未提稻叶的姓名。

    [94]《嘉庆重修一统志》卷60《奉天府·关隘》,第2352页。

    [95]《嘉庆重修一统志》卷537,第26585-26588页;卷538,第266623页。

    [96]高士奇:《扈从东巡日录》卷下,三月癸亥(十五日)条,第107页。

    [97]高士奇:《扈从东巡日录》卷下,四月辛卯(十四日)条,第119页。

    [98]康熙十七年(1678年)修《开原县志》卷上,辽海丛书本,第5页、第9页、第12页。

    [99]王河:《盛京通志》第1册卷10《建制沿革志》,第348页。

    [100]王先谦:《东华录》第1册,天命一,戊申年正月条,第18页;同书天命二,天命元年六月条,第26页。

    [101]王先谦:《东华录》第1册,天聪二,天聪元年正月丙子条,第53页。

    [102]王先谦:《东华录》第1册,天聪一,天命十一年九月丙子条,第51页。

    [103]王河:《盛京通志》第1册,卷15《城池志》,宁古塔城池条,永吉州城池条,第601.629页。

    [104]王先谦:《东华录》第1册,天命四,天命十年八月条,第45页。

    [105]王先谦:《东华录》第1册,天聪三,天聪二年九月庚申条,第64页。

    [106]王先谦:《东华录》第1册,天聪一,天命十一年九月丙子条,第51页。

    [107]王先谦:《东华录》第1册,天命三,第39页。

    [108]《开原县志》由刘起凡考订,周志焕校辑,前有刘起凡1678年序,称“今天初冬告成”,但志内记载有1684年事,当是周志焕所补。刘起凡1678年任开原知县,周志焕1681年任知县。

    [109]杨宾之父杨越以沟通张煌言嫌疑,1662年被清廷遣戍。杨宾1689年到宁古塔省父,1690年回,1691年杨越死,又二年归葬浙东。杨宾:《柳边纪略·自序》说“先子即世,归葬中原,回念耳目所闻见有宜书者”,又说“先子至其地在三十年前”,书中称杨越为“余父”,自序称“先子”,所以这本书应该写在1691年—1693年之间。

    [110]吴兆骞《天东小记》未见。

    [111]高士奇:《扈从东巡日录》卷下,三月癸亥条,第107页。

    [112]吴振臣:《宁古塔纪略》,《小方壶斋舆地丛钞本》第1帙。第349页。

    [113]《开原县志》卷上《疆域志附景物》龙北枕条,第5页下。

    [114]《宁古塔纪略》勘合当时称“官票”,见《柳边纪略》卷4,就是路条,第75页。

    [115]《沈馆录》卷1,第17页。

    [116]王先谦:《东华录》第1册,顺治二三,顺治十一年八、九月,第383-385页。

    [117]拉文斯坦:《俄罗斯人在黑龙江上》,1861年英文版,第35页。

    [118]方拱乾:《绝域纪略》,王锡祺辑:《小方壶斋奥地丛钞》第1帙,第342页。

    [119]王河:《盛京通志》第1册卷2《典谟志》,康熙二十六年十月二十四日谕,第128页。

    [120]拉文斯坦:《俄罗斯人在黑龙江上》,第14页。

    [121]何秋涛:《朔方备乘》第1册,卷15“尼布楚考”,文海出版社1972年版,第324页。

    [122]王先谦:《东华录》第2册,康熙六十六,康熙三十九年七月乙卯条,第395页。

    [123]以上均见拉文斯坦:《俄罗斯人在黑龙江上》,第9页。

    [124]拉文斯坦:《俄罗斯人在黑龙江上》,第36页。

    [125]《清史稿》卷243《沙尔虎达传》,第9583页。

    [126]《清史稿》卷243《沙尔虎达传附巴海传》,第9585页。

    [127]杨宾:《柳边纪略》卷1,第17页。

    [128]吴振臣:《宁古塔纪略》,《小方壶斋舆地丛钞》第1帙,第344页。

    [129]王先谦:《东华录》第2册,康熙三十,康熙二十一年八月,第106-107页。

    [130]《马克思恩格斯全集》卷13,人民出版社1962年版,第277页。

    [131]王先谦:《东华录》第1册,顺治二三,顺治十一年七月甲午条,第382页。

    [132]方拱乾:《绝域纪略》,《长白山丛书》第5集,吉林文史出版社1993年版,第101页。

    [133]王先谦:《东华录》第1册,康熙三十,第106页。

  • 郭培贵:明代科举各级考试的规模及其录取率

    明代科举考试体系空前完善,自下而上,由科考、乡试、会试、殿试和庶吉士考试等五级构成。其中,殿试不行黜落,只是把应试者区分为三甲,分别赐予“进士及第”、“进士出身”和“同进士出身”而已,所以其录取率自然为百分之百;而科考、乡试、会试和庶吉士考试则都属于淘汰性考试,它们各自的考试规模及其录取率又怎样呢?弄清这一问题对于推动明代科举与士人出路及其与当时社会互动关系的研究具有重要意义。

    首先对此进行研究的是吴宣德先生,他在《中国教育制度通史·明代卷》第七章《明代的科举制度》中指出:乡试录取率,永乐时“大约为10%”,景泰七年顺天乡试“为7.5%”,嘉靖末年可能“低于4%”;会试录取率“大约在1/10左右”。接着,钱茂伟先生在其《国家、科举与社会》一书中又对此设专章进行了探讨,主要利用各省直部分“乡试录序”等资料,得出了“明代乡试录取率在4%左右,会试录取率在10%左右”的肯定性结论。这对于推动该论题研究的深入是很有意义的。以此为起点,笔者对以上结论进行了重新探讨,并进而对科考和庶吉士考试的规模及其录取率也做了尝试性的推测,以期有助于该问题研究的进一步深入。

    一科考规模及录取率

    科考是由各省直提学官主持的确认应试生儒乡试资格的考试,每三年一次,在乡试之前举行。由于各省直人口多寡及经济文化发展水平不一,甚至相差悬殊,故科考规模也就因省直而异。因相关资料缺乏,目前尚无法完全弄清各省直每科科考的具体规模,但据现有资料至少可以作出以下判断:各省直科考规模的大小直接取决于本省直准备应试的生员和儒士的多少,多者上万乃至数万人,如江西嘉靖三十七年就达“万人”,隆庆四年,仅选“遗才”的复试,参加者竟近“四万人”;浙江万历十年参加科考者也“至二万余员”。少者仅数千人,如贵州,弘治十二年“学校至二十四处、生徒至四千余人”;嘉靖十四年奏准单独开科乡试,估计应科考者也不过五六千人。

    至于科考录取率,也是因省直而异的。若做一个大致的估计,明中后期全国科考的平均录取率大致应在10%上下浮动,不会低于8%。因从宏观上推测,成化至嘉靖间,全国生员大致在25万~35万之间,而同期全国乡试实际平均录取率大致为4%,全国各科乡试录取举人总数在1160~1190之间,则全国每科乡试应试人数(也即科考的录取数)应为29000余人,而科考的平均录取率则应在11.6%~8.3%之间;隆庆以后,生员大致在35万~50万之间,同期全国乡试实际平均录取率为3.1%(见下统计),全国各科乡试录取举人总数在1190~1415之间,则全国每科乡试应试人数(即科考录取数)应在38000~45000余人之间,科考的平均录取率则应在11%~9%之间。

    还有一个大致符合实际的判断,这就是科举相对落后省份的科考录取率往往要高于科举发达的省份。如据钱茂伟先生《国家、科举与社会》一书附表3—1《明朝各地乡试录取率》提供的贵州嘉靖十六年、三十七年、四十年和崇祯十二年乡试应试人数(即科考录取数)分别是八百余人、一千二百余人、二千余人和一千四百余人,假设上述额数都是按10%的录取率录取的,那么以上诸科的应试士子就应分别是八千余人、一万二千余人、二万余人和一万四千余人,而事实上,当时贵州科考的应试士子是难以甚至不可能达到这样的规模的,而若低于这样的规模,其录取率自然就应高于10%。

    二乡试录取率

    在科举各级考试中,乡试竞争是最为激烈的。明初对乡试录取率没有明确规定,但杨荣所撰永乐十六年《进士题名记》有以下记载:“夫当大比之秋,京郡合国子监及畿甸之士,天下布政司合所隶郡邑之士,三试之,拔其尤者贡于礼部,盖什之一。”可知当时各省直乡试录取率一般应为10%。成、弘间,明廷对“两京应试生儒人等”作出了“止许二千三百有余”的明确规定,因两京规定的解额都是135名,故其录取率都应为5.9%;嘉靖四十年,复规定各处乡试每解额1名,许25人应试,则录取率下降为4%;四十五年,又规定各处乡试每解额一名,许三十人应试,则录取率又下降为3.3%。成、弘以后,朝廷规定的乡试录取率相对于明初的不断下降,反映了乡试竞争激烈程度的不断加剧。

    而事实上,实际的乡试录取率又在朝廷规定的录取率之下。这从以下对成化至明末各省直以及全国乡试的平均中式率的统计中就可看出。

     成化至嘉靖三十七年各省直若干乡试平均中式率

    (根据钱茂伟先生《国家、科举与社会》一书附表3-1《明朝各地乡试录取率》提供的数据编制)

    上表显示,统计成化至嘉靖三十七年间各省直有考生数和录取数记载的乡试资料,得出全国乡试平均中式率为3.95%的结论;其中山东最高,为5.6%;贵州最低,为2.7%;皆在成、弘间朝廷规定的5.9%的中式率之下。而统计钱茂伟先生《国家、科举与社会》一书附表3-1《明朝各地乡试录取率》提供的隆庆元年至明末福建、广东、贵州、河南、湖广、江西、山东、陕西、顺天、应天、云南、浙江等12省直共29次乡试的录取率,平均则为3.1%,也低于同期规定3.3%的录取率。以上两组统计反映了一个同样的事实,这就是自成、弘至明末,无论全国还是各省直的乡试平均中式率皆在朝廷规定的乡试录取率之下。之所以出现这种情况,应主要是由于在应试士子众多的压力下,提学官在科考之时为“收士心”“往往于定额之外加取”,也即参加乡试的人数多于规定额数造成的。

    由上可知,无论相对于朝廷规定的录取率的变化,还是相比于各省直实际的录取情况,“明代乡试录取率在4%左右”的说法,还是有失笼统的。

    三会试录取率

    有学者估计明代“举人成为进士的比例为31.3%”,这是在其认为明代“举人总数约八万左右”的基础上作出的推断。而据笔者考证,明代录取举人至少为十万二千三百九十余名,进士则有二万四千五百九十余名;依此计,则明代举人最终摘取进士桂冠的应该是24%,而非“31.3%”。

    但24%的举人能够考中进士并非就是会试的录取率,二者虽有密切联系——会试录取率越高,则成为进士的举人就会越多——但并非完全一事。会试录取率仅指每科会试录取人数与应试人数之间的比例;而在明代,举人则是可以连续参加会试的。笔者以明代科举专书《皇明贡举考》所载洪武至万历间各科会试应试数和录取数资料为主,参以《南雍志》和若干“会试录”中的有关资料,对明代会试的录取率做了重新考察,并列表显示如下:

    明洪武至万历三十二年各科会试录取率

    由上表可知,自洪武四年至万历三十二年之间,在查到有准确应试人数记载的63科会试中,平均录取率为8.6%,其中达到和超过10%录取率的仅有16科,录取率在10%以下者则有47科。洪武至永乐二年,表现为大起大落,但总体看录取率很高,平均达到21.7%;永乐四年以后则趋于平稳,自此至万历三十二年共59科,平均录取率为8.4%。其间,平均录取率还体现出逐步下降的趋势:成化五年至万历三十二年共43科下降到8%;嘉靖五年至万历三十二年共24科又下降到7.6%;万历二年至三十二年共8科复下降为7%。

    会试录取率的不断下降,是直接由应试者持续增加而录取额却增长缓慢甚至长期相对稳定造成的。如成化十一年乙未科,应试者首次接近四千人的规模,此后一直在三千五百人至四千人之间起伏;而自嘉靖十七年戊戌科以后,应试者则稳定地超过四千人,并渐次超过四千五百人;万历后又逐渐向五千人的规模逼近。而录取数则自成化十一年乙未到崇祯十六年癸未共55科,则一直维持在300~400人之间;其中,以400人为额者,仅有正德九年甲戌、嘉靖二年癸未、嘉靖三十二年癸丑、嘉靖四十四年乙丑、隆庆二年戊辰、隆庆五年辛未、天启壬戌和崇祯十六年癸未等8科,其他47科则维持在300~350人之间。一方面是应试者数量的不断增长,另一方面是录取额的相对稳定,这就自然导致了录取率的不断下降,体现出会试的竞争度也在不断加剧的发展趋势。

    有学者认为这是“科举不堪重负”的表现。从表面看来,的确如此;但从根本上说,这应是专制官僚体制下官本位的必然结果。因在这种体制下,当官是士人惟一的光明出路,而朝廷所能提供的官缺又是极为有限的,科举既然是选拔官员来源的制度,所取之士都要由吏部依例授官,因此会试录取额数也就不可能脱离官缺规模而自行增长。

    庶吉士是明代出现的一个位于二甲进士之上的高科名政治和社会群体,是明代阁臣等高级和重要官员的主要来源之一。洪武十八年,明太祖把“观政于近侍衙门”的二、三甲进士称为庶吉士,是为有庶吉士之始;永乐后,则主要通过考试方式在二、三甲进士中选拔。据笔者考证和统计,在明代88科共89榜进士中,总计60科有庶吉士,占总科数的68%;各类庶吉士共计1397名,占明代二、三甲进士总数的5.7%。但因明代并非每科进士都考选庶吉士,所以这个数字显然还不是庶吉士的录取率。又因文献中并没有像乡试、会试那样,留下记载考选庶吉士应试者数量的资料,所以庶吉士的录取率成为一个最难估算的比例。在这种情况下,我们只能求其次,在以下假设的条件下——凡考选庶吉士的科次,二、三甲进士都参加了考试——进行估算,并列表如下:

    明代历科考选庶吉士之录取率

    由上表可知,自永乐二年至崇祯十六年,明朝共在51科14938名二、三甲进士中考选了1277名庶吉士,录取率为8.55%。其中,最高者为永乐二年甲申科,二、三甲进士总数为469名,考选庶吉士122名,录取率达26%;最低者为宣德二年丁未科,考选庶吉士仅1人,录取率为1%。永乐至景泰间,无论单科考选庶吉士数还是录取率,都表现出明显的大起大落的特点,反映出该制尚处于不稳定的粗放阶段。天顺以后,单科考选庶吉士数以天启二年壬戌和崇祯十六年癸未2科最高,皆为36名;最低为天顺四年庚辰科,为15名,相差已不甚远;若从各科录取率来看,除嘉靖二十年辛丑科高至11.2%外,其余科次都保持在6%~9.8%的变化幅度内,反映了考选庶吉士及其录取率都由粗放进入平稳、成熟的运行轨道。

    最后还需要说明一点,这就是上述各级考试的录取率,尽管从表面上看,都是“考”出来的,但实际上都是在朝廷的控制之下形成的,不完全是自由竞争的结果。如会试和庶吉士考试的录取数始终都是预定的,而非所有达到录取标准的考生都能录取;乡试在定额录取时期,不仅录取数是预定的,而且应试数在成化以后大体上也是预定的,同时意味着科考的录取数也是预定的。之所以要进行控制,是由国家政治资源也即官缺的有限性和科举取士用途的单一性造成的。

    转自《史学月刊》2006年第12期

  • 阴元涛:从希腊铭文看城邦文明的发展图景

    在古希腊历史研究中,铭文是最为重要的史料来源之一。希腊铭文多以石刻为主要形制,质坚字固、传世历久、内容丰富。这些铭文石刻不仅是希腊文明的重要承载者,而且是城邦历史的直接见证者:城市中心碑石成林,巍然矗立,作为承载文明与记忆的物质遗存,静默地存在于公共空间之中;而铭刻其上的文字,涉及政治、经济、社会与文化等诸多层面,则从多个维度记录并见证了希腊城邦的形成、发展与繁盛。

    在早期的希腊铭文中,可以清晰地辨识文字初生的印记。早在青铜时代,希腊世界便已出现线形文字,多见于希腊大陆和克里特岛王宫遗址的泥板文书。线形文字B的成功破译,成为解读迈锡尼文明的关键所在。线形文字B是目前所知最早记录希腊语的书写体系,但其使用范围有限,仅限于王宫的经济与行政管理。它既不进入公共领域,也不用于社会交流,更无法承载叙事与思想的表达。至公元前12世纪末,迈锡尼文明骤然中断,王宫体系崩解,文字亦随之消失,希腊世界自此进入所谓的“黑暗时代”。直至七百年之后,希腊文明再度达到高峰,迎来辉煌的古典时代。此时的希腊语已趋成熟,草纸成为主要的书写材料,绝大多数古典著作也正是经由草纸文献传之后世。显然,线形文字B与古典希腊语并不存在直接的传承关系。前者的消匿与后者的繁荣之间,似乎缺失了一段文字再生和演变的关键环节。希罗多德仅笼统提及希腊人曾向腓尼基人学习并创造了新的字母表,但对具体过程语焉不详。文献所能提供的线索止步于此,而希腊铭文则提供了新的观察视角。现有铭文证据显示,与线形文字B相比,希腊字母在形制和结构上与腓尼基字母更为接近。以字母表前三个字母为例,腓尼基字母aleph(牛)、beth(房子)、gimel(骆驼)各自具有明确的词义;而希腊字母alpha、beta、gamma却仅以表音符号存在,失去了表意的指向。据此推断,希腊字母是在吸收并改造腓尼基字母体系的基础上形成的,二者之间存在明确的时间先后关系。而早期希腊铭文右起左行的书写方向,也显然承袭自腓尼基传统。其后出现的隔行逆序的书写方法(即“牛耕式书写法”),则通常被视为从右起左行向左起右行过渡的阶段性产物。此外,希腊铭文还为研究古风时代希腊字母的形制变化与书体差异提供了直接的实物证据。可以说,语言上的整体一致性为城邦文明的形成奠定了共同基础,而地方性的书写差异,则映照出希腊城邦世界多元并存、各自发展的格局。

    法律是奠定希腊城邦文明的基石。古风时代,随着人口聚集、社会分化和公共事务的不断增加,仅凭习俗、传统和个人权威,已难以有效调节城邦内部的利益冲突与权力关系。在现实压力下,成文法逐渐取代口头法,而法律一旦被刻勒于石,便获得了公开性和持久性,从而成为维系城邦秩序的重要支柱。早期的成文法多以铭文石刻的形式保留下来,克里特的德莱洛斯法被认为是现存最早的古希腊法律铭文。这篇定年在公元前7世纪中期的法律虽然寥寥数行,却首次以“城邦”之名做出集体决断,直面城邦体制、官员任职、司法惩戒等诸多问题。此后,希腊城邦相继立法,通过立法规范公共秩序、缓解社会矛盾。以雅典为例,最著名的两位立法者是德拉古和梭伦。德拉古法是严刑苛法的代名词,用以整肃社会风气;梭伦旨在平衡贵族与平民的利益,调节社会矛盾,轻责罚而兴民主。尽管没有直接的铭文证据,但他们却开启了雅典成文法之先河。据传,梭伦新法大多刻在木柱之上,普鲁塔克曾经引用了梭伦的法律,甚至直言亲眼看到了原始的木柱刻文。及至古典时代,雅典城邦颁布并刊刻了众多法律和法令,深度参与城邦的治理,堪称依法治邦的优良典范。可以说,城邦并非在秩序确立之后才开始立法的,相反,正是在法律被刻石、被公布、被遵守的过程中,城邦作为政治共同体逐步成形。

    宗教是透视希腊城邦文明的重要维度。正如牛津大学古典学教授罗伯特·帕克所指出的,希腊宗教并非独立存在的信仰体系,而是深度“嵌入”城邦生活的各个方面。此种“嵌入”在石刻铭文中得到充分而直观的体现。首先,铭文的刻写源于民众对神明崇拜与敬奉的表达需要。以金、石等耐久材质制成的献祭品上,往往刻有奉献者的姓名或简短的献词,用以昭示虔敬之心并祈求神佑。其次,司祭、司库、执政官等城邦官员在宗教事务中的职责与权力也频繁见诸铭文记载,显示宗教事务早已被纳入城邦制度化管理的框架之中。再次,贡金碑、物帐碑、圣界碑等铭文形式,强调了神明财产神圣而不可侵犯。它们不仅记录了宗教资产的收支与管理,更通过勒石方式,将“神圣”变为可看见、可遵循的公共规范。在雅典帝国时期,贡金碑详细刻载了各个盟邦进献给雅典娜女神的贡金数额,成为后世研究雅典帝国的关键史料。在对希腊铭文进行整理和分类的过程中,铭文学家还有意将与宗教有关的铭文划归一类,统称“神圣法”。不同于严格意义上的法律,“神圣法”实际上是规范宗教崇拜行为的准则,具有管理、指导和惩戒等功能。可见,宗教通过铭文这一书写形式,深度嵌入城邦的公共空间、行政管理与集体记忆之中,构成城邦文明得以维系的重要精神与秩序基础。

    在古希腊世界,“公民即城邦”的政治理念,形塑了以公共参与和集体决策为特征的政治实践。古典时代,雅典公民大会掌握城邦最高政治权力,凡经公民大会依照程序表决通过的决议,即形成具有公共效力的法令,成为城邦治理的重要依据。亚里士多德的《雅典政制》记载道,雅典一年分为10个轮值期,每个轮值期举行4次公民大会,全年约召开40次。根据丹麦古典学家汉森的推测,公元前403至前322年,公民大会可能举行约3000次会议,通过的法令或多达3万项,而这尚未包括议事会、德莫等政治主体通过的其他法令。尽管并非所有法令都会勒石刊布,但得以刻石保存者,往往涉及城邦政治、财政、外交等重要事务,构成雅典官方记录的重要来源。民主政治推动并强化了雅典铭刻传统的发展,使其达到古希腊世界前所未有的规模。现存阿提卡铭文约有两万篇,占全部已知希腊铭文的两成以上,数量远超希腊其他城邦;其年代分布又主要集中于公元前5世纪和公元前4世纪,与雅典民主政治的发展基本同步,反映出民主制度与铭刻传统之间的密切关联。铭文石刻通常被置于卫城、广场等公共场所,使城邦的集体决策持续呈现在公民面前,并在公开展示中强化其规范性与权威性。在铭文学视域下,民主政治理念通过城邦法令的刻写与刊布,转化为一种可视化的公共实践。

    综观希腊铭文所保存的历史实践可以发现,文字为城邦提供了共同的表达基础,法律通过刻石实现了秩序的公开与稳定,宗教规范借助铭文融入公共生活,民主则在公共决策的书写与展示中获得了制度形态。这些要素并非彼此孤立,而是在铭文这一书写媒介中相互交织,共同勾勒出城邦文明的发展图景。由此可见,希腊铭文不仅记录了城邦历史,更促进了公共秩序、政治共同体与城邦认同的建构,成为理解希腊城邦形成、发展与繁盛的重要载体。

    转自《光明日报》(2026年09月07日)

  • 马卫军:契约论自由主义刑事违法观

    一 问题所在

    对自由的保障,是现代刑法的使命。现代自由主义哲学理论中,一直是某种形式的功利主义占据支配地位。功利主义(Utilitarianism),提倡追求结果上的“最大幸福”(Maximum Happiness)。基于“人避苦求乐的本性”,功利主义认为,“人的行为受功利支配,追求功利就是追求幸福”,所以,追求“最大多数人的最大幸福”就是社会或政府的基本职能。功利主义者颇为自信地宣称:“功利主义是唯一能够奠定各门社会科学的伦理基础,从而为它们指明方向的伦理学说。”[1]功利主义在刑法学领域获得了广泛支持。近年来,行为功利主义违法观[2]、规则功利主义违法观[3]以及制度功利主义违法观[4]相继被我国学者提倡。

    功利主义违法观的盛行是因为功利主义哲学是由结果导向的,具有以下特点:(1)功利主义极其简单;(2)“最大多数人的最大幸福”的观念符合一般人的理性;(3)“最大多数人的最大幸福”概念根据具体情况可以作出不同的解释或者表述,比如“公众幸福”“社会繁荣”等;(4)方法简明。只要人们把所有快乐之值相加,同时再把痛苦之值相加,然后只需作简单计算即可完成。然而,刑法强调自由的优先性,这意味着自由的权利绝不受制于政治的交易与社会利益的权衡,无论那些有损于自由的交易多么有利或者对整体社会利益带来多么大的好处,自由只能是为了自由本身的缘故而被限制,因此,并非任何事物的价值都蕴含在结果之中。同时,刑法正当化的行为——尤以正当防卫为典型,大多并不是因为它使得“最大多数人的利益最大化”而阻却违法,是因为它是“正当”的,所以才阻却违法。这样看来,至少在某些场合“正当”是独立于“最大多数人的利益最大化”的,是更优先的。此外,究竟什么才是功利主义所言的“最好结果”,往往难以得出确切结论。

    本文的主张是:如果仔细考量犯罪的本质、刑法的目的以及刑法方法论,那种“精算师”式的功利主义思考方法委实难以服人。相反,从契约论自由主义的角度来理解刑法,可能更具穿透力。

    二 契约论自由主义刑事违法观的内涵

    “自由……两千四百六十年前雅典播种,至今方被吾民收获成果”[5]。尽管自由主义理论的出发点是个人主义,但是,“在现当代政治哲学的基本概念中,大概没有比自由主义(liberalism)显得更具有歧义性、更容易引起争议的了”[6]。总体来讲,自由主义主要包括以下几种:个人主义、自由理性主义、功利主义、社会契约论和道德多元主义。当前,从方法论的角度看,最有影响力的是社会契约论与功利主义。

    (一)功利主义违法观的难题

    近年来,我国学者借鉴道德哲学相关理论,对于公民违反行为规范的行为在什么条件下是正当的这一命题,通过行为功利主义优越性分析,为结果无价值论进行法哲学层面的正当性辩护。进而主张在进行违法性判断时,若存在法益冲突,应通过法益衡量判断行为正当与否。符合构成要件的行为即使违反了某种规则,只要保护了更为优越的或同等法益,也应成为正当化事由[2]113-127。力主规则功利主义者则认为,行为功利主义违法观以具体行为的功利效果为衡量标准,不合理处甚多。规则功利主义违法观以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准,相对合理[3]28-44。制度功利主义者认为,一个行为是正当的,仅因它被特定制度性规则所允许,而较之于其他可选择的规则,更有利于增进社会整体福利[7]。

    但是,功利主义违法观面临一些难题。结果无价值论以行为功利主义为自身哲学基底,必然会陷入两难境地,因为行为功利主义的命题与逻辑恰恰是对结果无价值论的证伪,而非证成。行为功利主义可简单概括为:“一个行为是正当的,当且仅当该行为所产生的结果与其他可选择的行为的结果相比至少是一样好的。”[4]29这种哲学指导下的方法论无疑就是在“实际结果”发生之前并不存在“正当”或者“不正当”的行为,因为行为之“正当”或者“不正当”依赖于“实际结果”的“好”与“坏”。自然的逻辑就是对行为正当性的评价,行为功利主义违法观并不蕴含人们在相同情况下应当如何行事的判断。这样,在行为当时,客观的行为功利主义违法观给行为人所能提供的就只能是一个无法遵循的行动指引:在其所能实施的行为中去实施,确实能够产生最好结果的那个行为。如此,刑法的禁令可能是毫无意义的。

    尽管规则功利主义有优于行为功利主义之处,但要制定囊括一切境遇、绝无例外的规则,显然是不可能的,在“规则”有例外之时,就会滑向行为功利主义。“理想规则功利主义”理论修正了规则功利主义,尽管能够有效回应因“规则有例外”而导致的“坍塌”,诸如“不许撒谎,除非为了挽救人的生命”此类命题。但是,由于关注的是“理想”的规则,也可能会导致一些违背道德直觉的结论[7]70-71。

    行为功利主义与规则功利主义关注的只是个人道德实践,涉及私人理性领域,而刑法违法性理论关乎公共理性领域内的问题[7]71。制度功利主义认为,应如此界定行为的正当性:一个行为是正当的,仅因为它被特定的制度性规则所允许,而较之于其他可选择的制度性规则,能够更有利于社会整体福利的增进[7]74-84。社会生活中,通过法规范所展示的行为样板,个体拥有了方向性的安定感就能够期待,只要自己实施的是“符合法规范期待”的行为,就不会发生与他人利益的冲突,而制度功利主义无疑符合法规范的期待[8]。

    但是,制度功利主义很难回应相关批判。制度功利主义把不可剥夺的权利建立在集体权利基础上,认为只有在集体行为的逻辑中,权利才有意义[9],暗含有牺牲个人权利而满足更大的总体利益的风险。对此,有回应称,制度本身所具有的稳定性就会要求人们对权利给予足够重视,并且能够内化于制度之中[9]140。但是,这种回应并不有力。为什么这种不可剥夺的权利置于集体行为中才有意义,而制度化的功利主义之“制度”究竟是在应然意义上,还是实然意义上,并不明确。此外,制度性规则在不同群体、不同时空的意义可能不同,将其作为一种基础性思想则勉为其难。对此,马乐教授对制度功利主义进行了重要补正:将功利主义以往的“最大化”原则修改为“非最大化”(非最大化功利主义Non-maximizing Utilitarianism),也就是正确的行为(规范、规则体系)应提升每个个体的幸福,而非总体利益的最大化[7]79。这样,不是用牺牲个体利益的方式来达到总体利益的最大化,而是通过提升个体的幸福,采取一种曲折迂回的方式,进而达到总体利益的最大化。马乐教授的这种逆向思维的确能够解决制度功利主义被质疑之处,但是这种优先考虑个人自由意味着优先考虑“正当”而不是“最大多数人的利益最大化”的方法,这还是功利主义的传统思考方法吗?

    如此看来,从功利主义角度来理解违法并不完美,有必要从社会契约论的方法入手,倡导契约论自由主义刑事违法观。

    (二)管辖领域:契约论自由主义刑事违法观所重视的两种自由观念

    现代人讲自主权,核心就是自由[10]。当代自由主义者中,以赛亚·伯林的“消极自由”与“积极自由”概念已成为经典表述[11]。

    消极自由就是免于干涉的自由。如果一个领域完全属于个人自治空间,那么该个人在自治空间内可以任意行事,而不应当受到任何个人或者群体的干涉。自然的逻辑就是对于发生在个人自治领域(管辖领域)内的事情不应当由第三人负责,如果受到了第三人或者其他群体的干涉,该个人就是不自由的。同样,无理要求第三人对于发生在他人管辖领域内的事情负责,意味着该第三人受到了强制,而强制某人就是剥夺其自由,因此,第三人也是不自由的。“‘自由’这个词的‘积极’含义源于个体成为他自己的主人的愿望”[11]179。与消极自由不同,积极自由的关键词是“自主”。“每个人都是自身的目的,而不是他人意志活动的工具”。人应当是主体性存在,而不是客体;人是自身决定的行动者,而不是被决定的行动者;每个个体都是能够领会自己的目标与策略且能够实现的人。这意味着在个人管辖领域内,个体按照自己的设想设定目标、形成规划,按照自己的意志行事并实现它们。这样,对于最后发生的结果,当然属于个体自身的作品,与他人无关;同样的,如果强迫第三人对该结果负责,就是强行剥夺他的自由。

    (三)契约论自由主义刑事违法观的内涵

    按照契约论自由主义刑事违法观,订立契约的领域属于法所关注的领域,不履行契约的行为,就会破坏规范,侵害或者威胁他人法上的利益(法益),此时对违约者予以惩罚或者强制,是尊重其自由选择的结果。而在没有订立契约的领域,个体就没有交出自己的权利。该领域不具备社会交往性,属于个体的自治空间,没有影响他人自我发展的任何机会,更不会影响到他人的自由,如果要求他人对行为所致结果负责,就违反了“自由是法的存在根据”,忽视了自我决定的绝对价值[12]。我们应当如此界定行为的正当性:一个行为是正当的,是因为行为人遵守了其自愿订立的契约,也就是遵守了规范的要求,而这自愿订立的契约(包括法规范)是以保护个体的利益为内容的,从而使得个体在社会中生活得更有意义。诸个体利益的最大化最终会带来社会整体利益的最大化,但这一定不是功利主义的思考方法。契约论自由主义刑事违法观强调以下几点。

    (1)人是自由的,每个人都有将自己的自由最大化的冲动,但如果每个人都要把自己的自由最大化,甚至通过暴力来实现自由,社会一定是处于混乱之中,人们反而是不自由的。如此,通过协商、谈判、退让、让与形成契约,达成最低限度的共识(通常表现为法、规范),从而制度化地保障了社会交往中的每个个体的自由。如果有人否定该共识,那么就是违背契约的行为,相关权力机构就有权迫使他履行契约义务。这样,规范的有效性得以彰显,为规范所确认的利益就会得到保障。

    (2)根据契约必须被履行的原则,个体订立契约后就有义务遵守契约。但是,在国家与法律暂时无法及时抵达的地方,就没有必要迫使个体遵守契约,比如正当防卫、紧急避险等。而犯罪就是违背契约,意味着违背自己的自由,通过对行为人施加不利后果,是尊重其自由。

    (3)契约论自由主义刑事违法观不会出现为了多数人的利益而“惩罚无辜”,之所以惩罚犯罪,不能仅看行为人导致了侵害后果,而要从行为人违反了行为规范、侵害了法益这两个方面导出。既然行为人通过违背其自由订立契约的行为而面临刑罚的危险,那么除了为该契约所确定的规范(规则)之外,就不能够允许该行为人直接援引功利原则为其行为提供辩护,这正是“契约必须被遵守”的本质性要求。

    (4)契约论自由主义刑事违法观承认在某些场合个人需要作出一些牺牲,但这并不意味着社会和国家的整体利益就天然地在任何时间、任何情形下都要高于个人利益;同样,也不能当然地认为大多数人的利益一定要优于少数人的利益。恰恰相反,我们必须树立并坚持如下信念:个人所拥有的权利和自由是整个国家和社会利益的根本性基础,个体充分享有自由是所有人享有自由的前提条件。“自由主义主要关注个人权利和个人利益”,那种“绝大多数人的利益最大化”的功利主义思考存在巨大风险。原则上,在作为前提的个人权利和利益得到保障之时,社会共同利益也就得到了保障。所以,“要让自由社会正常运转,并不需要刻意倡导共同利益。没有必要担心克服自私冲动的问题,因为自私已经成为一种可以接受的品行”[13]。

    (5)契约论自由主义刑事违法观不会用纯粹的道德观替代刑法观。社会是多元的,人们的道德观念也是多元的,在订立契约的过程中,可能会出现一些道德观进入规范范畴的诉求,个体会在磋商、论辩的基础上选择道德是否要被规范所纳入。对于那些没有被纳入的部分,即便可能具有非功利主义特征,刑法也并不会因此就排斥它,只有在与契约所确认的行为规范存在根本性冲突的情况下,才会失去法规范层面的支持。

    (6)契约论自由主义刑事违法观肯定了在权利不受法律保护的地方就绝对没有自由,同样的,在义务不被履行的地方也没有自由。这样有助于克服片面强调法益保护、忽略义务违反的观念。进一步来讲,刑法坚持正当的交往,刑法证明社会的现实;同时,刑法通过保护权利、促使义务履行来保障自由,而这只能通过规范地而不是事实地理解刑法才能够达成。

    三 契约论自由主义刑事违法观的证立

    (一)契约论自由主义刑事违法观、刑法的目的和犯罪的本质

    对违法性问题还是要回到原点:为什么刑法会认为一个行为是具有违法性的?可以肯定的是,因为实施了被刑法禁止的行为或者违抗法命令而不去实施特定的行为。但问题是为什么刑法要禁止一定的行为、命令一定的行为?答案当然是这种禁止和命令是正当的。进一步的问题是正当与否的判断标准是什么?这又与刑法要保护什么有关。

    我国通说认为刑法的任务包括“惩罚犯罪,保护人民”,其中,惩罚犯罪是手段,保护人民是目的[14]。与之不同,有观点认为,“刑法的目的是保护法益”[15]。德国学者G.雅各布斯认为,刑法的目的不是保护法益,而是维护规范的有效性[16]。

    笔者认为,刑法的目的是维护规范的有效性,进而保护法益。人并非孤独的个体,而是由诸多人相互联系在一起,共同生活[17]。人是社会性动物,但“社会性”生活的人类不是按照“丛林法则”来生存的,“既然如此,只要人类不是宿命性地共同生活或者从事社会活动,为了规制、统制人类行动的行为基准,规章和规则就显得非常必要”[17]1。显然,行为规范是维系人类生活稳定有序所必需的规则。但是,规范从何而来?

    行为规范是一种“当为”命题,包括“不得为……”的禁止规范和“应当为……”的命令规范。行为规范具有普遍性,表达了一种价值评判。法是“自由意志的定在”[18],“一切道德的或法律的规定必须在表达个人自律或人的自我规定的范围内才能被看作是正当的”[19]。从行为规范的产生来看,有的是国家权力机关的立法规定(法规范),有的是历史上所形成的一系列习惯性做法。在现代代议制时代,立法者是诸多利益群体的代表者,代替这些群体行使权力,因此,立法的过程是一种合意,而历史上所形成的习惯意味着得到了诸个体的承认。因此,从契约论的角度来看,行为规范就是契约的表现形式,相应的,违反规范就是对契约的违反。正如黑格尔在《法哲学原理》一书中所言,“真正的不法是犯罪,在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重,法的主观方面和客观方面都遭到了破坏”[18]95-96。

    “刑法通过国家强制最终确保法秩序的不可破坏性”[20],在不法的判断上,仅仅对标法益侵害结果(或者侵害危险)并不全面,也不妥当,应当同时以行为(包括伴随的主观要素)、结果(法益侵害或者危险)作为判断对象[21]。对应刑法目的,在违法性中一并考虑行为,意味着行为违反了规范、破坏了规范;考虑结果,意味着行为侵害或者威胁了法益。如此看来,刑法的目的一方面要维护规范的有效性(针对行为),另一方面,要保护法益(针对结果)。犯罪就是背离了行为规范、违反了行为规范(或者可以说是破坏了行为规范),进而侵害了法益。明显的,法益这一实体性的权益必须放置于社会的规范联系中和人们的相互关系中去理解。越是要更好地保护法益,就越需要强化公民的规范认同,通过规范来指引人们的行为,从而过一种有意义的生活[21]121。显然,对此命题,单纯的功利主义无法妥当证真,而只有契约论自由主义才能全面说明。

    (二)契约论自由主义刑事违法观与客观主义的刑法方法论

    1.契约论自由主义刑事违法观符合客观优先的刑法方法论

    按照客观主义的方法论,对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的。在客观的判断上分两个步骤进行:第一,行为是否符合构成要件;第二,行为是否具有实质的违法性。与之对应的主观判断就是对个人责任的判断。在犯罪认定中,“万事先有实行行为”[22],首先要判断是否存在构成要件行为。构成要件行为一定是被刑法否定的那些行为,而作否定性评价时,就需要结合行为规范是否被违反来展开。按照契约论自由主义刑事违法观,违反规范的行为就是反契约的行为,换言之,在刑法中,反契约的行为通常就是在客观上符合构成要件的行为。在作出行为违反规范的基础上,如果是结果犯,还需要得出结果要算到行为人头上的结论,再进一步统合行为本身以及行为是否具有法益侵害或者危险作实质的违法性判断。这种将犯罪视作违反行为规范进而侵害法益的行为,在违法性的判断上同时重视“行为非价”和“结果非价”。这样,构成要件的观念得到了强调,法益概念也受到了重视[23]。

    这种判断方法对于司法实务具有积极意义。例如,通过检索“北大法宝”,在“王某某过失致人死亡案”中,一审法院认为,刘某多次提出想换食用的河豚后,被告人王某某应该意识到刘某就是想食用,但其轻信刘某不会真的食用河豚,属于过于自信的过失。一审宣判后,王某某上诉,认为自己不存在重大过失,其与死者刘某死亡之间没有法律上的因果关系。辩护人提出,不能排除刘某的死亡是自杀,在刘某一系列异常行为无法作出合理解释的情况下,应“疑罪从无”。二审法院裁定驳回上诉,维持原判。

    法院的理由无非就是“如果上诉人没有将活体河豚卖给被害人,被害人就不会食用后死亡;如果上诉人没有将河豚留置下来,被害人就不会食用后死亡,因此,上诉人的行为与被害人死亡之间有刑法意义上的因果关系”,这显然没有区分事实判断与价值判断。更为重要的是,还有运用行为人的主观预见可能性来补强客观的因果关系判断的嫌疑。

    从客观的角度来分析本案是否存在刑法上的因果关系是妥当的进路。按照契约论自由主义刑事违法观,首先看是否有规范被违反,其次看违反规范的行为是否造成了法益侵害结果,最后看该结果是否能算到行为人的头上。该案中,被害人刘某多次询问能不能食用,并表示暂时不要观赏的河豚,食用的一定买。而王某某回复“自己所卖的河豚可以食用,但无论什么河豚,都要会处理;现在这些是可以食用的,食用的也有毒;都是要会杀,不会杀都不能吃,有技术的”。这个事实是否能够说明王某某已经尽到了提示义务,没有规范被违反?必须在刑法上得出肯定与否的结论。

    2.契约论自由主义刑事违法观符合分层次判断的刑法方法论

    “刑法方法论上的分层次判断包括两项内容:递进式判断和交互检验”[23]23。递进式判断包括犯罪论体系的递进式判断、犯罪论体系内部各个部分的递进式判断;而交互检验意味着在犯罪的判断上有正面的判断和反向的检验规则。

    (1)契约论自由主义刑事违法观符合递进式判断。首先,契约论自由主义刑事违法观契合犯罪论体系的递进式判断。阶层式的犯罪论体系在违法的判断方法上先判断是否存在违反规范的行为,然后判断有无法益侵害导向性。契约论自由主义刑事违法观的方法在判断是否成立犯罪上也是首先看是否有契约的违反,再看有无法益侵害的可能,对照这两种递进式的判断,在方法论上是完全一致的。

    其次,契约论自由主义刑事违法观契合客观构成要件内部的递进式判断。犯罪的客观构成要件要素包括行为、对象、结果、因果关系等。在客观构成要件的判断中,客观归责理论通过创设不被法所允许的风险、实现不被允许的风险和构成要件的范围三个层次,递进来判断结果归责。在契约论自由主义刑事违法观看来,行为创设的风险是不被允许的风险,就意味着该风险是不被契约所容忍,否则就意味着这些风险是为各个主体所共同承认或者认可的。实现不被允许的风险是考察行为与结果发生之间是否存在常态关联,如果行为创设了一定程度的风险,但最终实现的风险不属于行为所创设风险的实现,就意味着所实现的风险不能由违反法规范的行为人负责。比如行为人用刀意图杀死被害人,见被害人倒地不动,误以为被害人已经死亡,便离开现场,后被害人在救护过程中介入医生的重大失误死亡,对此就不能让行为人对结果负责。按照契约论自由主义刑事违法观,尽管有违反契约的行为,但是反契约的结果并非违约者所致。构成要件的范围是通过考察参与他人故意的危险行为、同意他人造成危险,以及属于他人的责任范围来判断行为人是否要对结果负责。以被害人危险接受为例,在契约论自由主义刑事违法观看来,被害人能够自治的空间和自我管辖领域不属于主体订立契约的领域,不具有社会交往性,结果的发生属于被害人意思决定和自由意志的体现,应当由被害人对结果负责。

    (2)契约论自由主义刑事违法观能够应和交互检验。一般来讲,创设对结果有风险的行为就是违反行为规范(即反契约),但是并非所有对结果有风险的行为都是违法行为,那些涉及正常生活中的危险在法律上是没有意义的。同样,为了避免更为严重结果发生的降低风险行为,比如为了躲过砸向被害人头部的石头而推倒被害人致其轻伤的行为,并不具备规范违反性。有时,即便行为人有一定违反规范的行为,也需要考察规范保护目的何在,而不能一概认定其就是刑法意义上的反契约行为。例如,通过检索“北大法宝”,在“陈某某交通肇事案”中,一审法院认为,陈某某驾车发生交通事故,造成一人死亡,肇事后逃逸,应负事故的主要责任,构成交通肇事罪。陈某某认为自己事后的逃逸行为与交通事故的发生之间没有法律上的因果关系,不构成交通肇事罪,他提起上诉。二审法院认为,交通事故发生在前,而陈某某的逃逸行为发生在后,其逃逸行为并非引发本次交通事故的原因。至于陈某某有无其他与本次事故发生有因果关系的违反交通运输管理法规的行为,一审并没有查明,按照“疑罪从无”的原则,该案证据不足,不能认定陈某某的行为构成交通肇事罪,遂裁定撤销一审判决,发回重审。二审法院认定逃逸行为与交通事故之间无因果关系,这是正确的,但遗憾的是,其并没有正面阐释理由,而是将关注点放在一审法院没有查明陈某某有无其他行为上,这是“实践的智慧”。从正面回应该案中的逃逸行为不应是交通肇事罪关注的对象,才是此案的正解。“违反行为规范是成立刑事不法的前提,在形式的法律背后存在着文化规范、伦理规范或社会规范,后者是法秩序的价值立场的基础”[24]。在契约论自由主义刑事违法观看来,该案并没有成立交通肇事罪所要求的规范违反性,陈某某的逃逸行为在字面上似乎符合《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百三十三条中的“逃逸”,其实不然。理由是:第一,陈某某驾驶大货车正常行驶属于合法行为,并不是交通肇事行为,不具有刑法上的规范违反性;第二,张某某驾车追尾是交通肇事行为;第三,陈某某的行为只不过是“离开现场”,属于中性行为,不是“逃离现场”。既然法律条文表述为“交通运输肇事后逃逸”,就意味着理解“逃逸”的规范保护目的不能只关注是否“离开现场”这一事实,而是应当结合“交通运输肇事”这一先行行为展开,“逃逸”与“交通运输肇事”之间具有强烈的关联,否则将文不对题。首先,“逃逸者”只能是“肇事者”,而不应当是其他人;其次,法律之所以对于“逃逸者”施加更重的刑罚,原因无非是“交通事故发生之后……肇事者有救助义务,以确保交通事故中伤者之生命、身体法益得到最大限度的拯救”[25]。这也是“交通肇事后逃逸”的规范保护目的所在。

    3.契约论自由主义刑事违法观符合实质判断的刑法方法论

    犯罪是形式判断与实质判断的统一,但实质判断更为重要。在方法论上,应当区分形式判断和实质判断,先“形式”后“实质”。在形式判断得出有罪可能之后,还需进一步实质考量。如果形式判断能够得出无罪的结论,则无须再实质判断。立足于契约论自由主义刑事违法观,一个行为若能被评价为犯罪行为,在形式上一定具有规范违反性,在实质上该违反规范的行为具有法益侵害的导向性。前者是形式理性,考虑行为的定型化,判断是否为犯罪的构成要件行为;后者是实质理性,需要结合法益侵害可能性进一步实质判断。相对于实质判断,其有利于对犯罪嫌疑人辩护权利的保障,有助于防止司法适用的先入为主。比如,通过检索“北大法宝”,在“毛某某交通肇事案”中,检察机关起诉的思维方法是结果本位——“存在严重的结果(有人死亡),而该结果是与‘黑车’驾驶者违法行为有关,因此,驾驶者构成犯罪”。按照契约论自由主义刑事违法观,需要先考察驾驶“黑车”与让乘客在高速公路上下车的行为是否为刑法意义上反契约的交通肇事行为。对此,可结合风险创设与风险实现进行判断,不难得出:该案中,对于风险的支配与实现,应当是被害人,而非毛某某。毛某某的确存在违反交通运输管理法规行为,这种“规范违反”,表面与契约论自由主义刑事违法观所讲的犯罪之“规范违反”有相似之处,其实两者根本不同。前者是行政法意义上的“规范违反”,后者是与值得刑罚处罚的与严重法益侵害相关联的“规范违反”。以上讨论说到底是行政违法与刑事犯罪的关系问题,与法秩序统一性有关。“法秩序统一,是指‘整体法秩序’内部是统一的,即许多部门法背后所展示出来的整体法秩序不存在内在矛盾。……并不要求某一特定部门法和其他某一部门法之间绝对地保持一致”[26]。对于犯罪的认定,只有在民法、行政法等前置法认定特定行为是民事或者行政违法之后,该行为“才有可能”为刑法所关注。但并不是所有民事或者行政违法行为都应该为刑法所关注,“行为具有行政或民事违法性时,只不过是为定罪提供了一定程度的支撑”[27]。在认定交通肇事罪时,必须作实质判断,而不是一概依赖于交通安全管理部门的道路交通事故责任认定书。“要求刑事责任的确定完全从属于行政责任可能导致定性错误。特定犯罪保护法益的具体内容、行为自身的危险程度、行为与死伤结果之间的关联性等才是确定刑事违法性的关键因素”[27]49。

    此外,也有可能从不作为犯的角度论证毛某某的可罚性,理由是毛某某的行为将被害人置于危险境地,因此负有安全保障义务,在发生严重后果时,构成不作为的交通肇事罪。关于作为义务的来源,有“形式四分说”[14]64-65、“实质三分说”[15]197-205和“先行行为说”[28]的对立。无论持何种主张,如果认定毛某某构成不作为犯,一定要在“毛某某的行为在事实上具有掌控着指向结果的足以造成法益危险的特质”方面得出确定结论。严禁行人横穿高速公路,路人皆知,而本案案发现场是一个长期自发形成的违法的上下客集散地,很多旅客在此通过横穿高速公路乘车外出。显然,乘客熟悉此处的实际情况,对于可能存在的风险完全知悉,但依然决定冒着一定的风险横穿高速公路,应属于被害人自我管辖领域,因此,不能将被害人死亡结果算到毛某某的头上。对于乘客横穿高速公路可能存在的危险要求毛某某都承担刑法意义上的安全保障义务,明显过分。

    (三)契约论自由主义刑事违法观与行为规范

    公民是以刑法法规的存在来规范自己行为的[29]。将契约论自由主义运用到刑法领域,意味着在行为发生时,一般公众就会基于事先所订立的契约而预先能够知道什么行为是被法所允许的、什么行为是被法所禁止的、什么行为是被法所命令的,这样有助于人们有意义地安排自己的生活。

    以上主张在故意犯罪中不存在多大困难,问题在于过失犯。由于过失犯罪在结果出现之后才成立,没有发生结果,就没有必要讨论过失犯,这就使得人们想当然地认为过失犯罪往往缺乏行为的定型性。尤其在旧过失论中,这种倾向更为明显。于是,诸如“故意杀人罪与过失致人死亡罪在构成要件该当性上完全一样,之所以在刑罚上有天壤之别,是因为两者的罪责不同”就成为简洁明快的表达。但刑事违法行为是指实施为刑法所禁止的行为或者不实施为刑法所命令的行为,刑事违法性既有有无之分,也有程度之别。故意毁坏他人财物是被刑法所禁止的行为,具有违法性。过失毁坏他人财物行为,刑法原本就不禁止,不具有刑事违法性,当然就不是反契约行为。在《刑法》分则中,为构成要件所规定的行为都是具有特定类型的违法行为,这些不同的违法类型在违法性大小上应当有所区别。在进行构成要件该当性的判断时,就是在作类型化的契约违反判断。而在构成要件上,除客观构成要件之外,还需判断主观构成要件,因此,故意犯与过失犯在构成要件上是不同的。“只有某种结果是行为人客观上能够避免的,结果才能在规范上归属于行为人”[28]141。过失犯中,结果回避可能性不能脱离结果预见可能性这一基础;同时,过失的自然犯与过失行政犯在所违反的“规范”上与日常生活规则以及行政法规范有关联,且一定与“严重法益侵害”有关。“不能形式地将违反其他部门法作为刑事违法的判断根据,而应当肯定有别于前置法违法性的独立判断,以有效抑制司法实践中随时可能滋长的处罚冲动”[27]38。如此契约论式的思考,使得过失犯的违法行为得以被控制在合理范围之内。

    (四)契约论自由主义刑事违法观与违法阻却事由的根据

    “迄今为止,对正当化根据进行富有成果的体系化尚未成功地完成”[30],但是,无论如何,在以下命题应该取得一致,即“所有的正当化基础都是以把相互冲突的利益在社会上加以正确地规范为目的的”[30]399-400。行为功利主义违法观认为,只能将否定法益侵害的情形作为违法阻却的根据。这是通过法益衡量而得出的。违法性阻却的实质标准和原理包括两个方面:利益阙如和优越利益[2]118。

    笔者主张违法阻却事由的根据是“二元论”,即个体权利保全和法确证原理[31]。对此,可用契约论自由主义刑事违法观来说明。以“正当防卫”为例,权利本位是立足于人的自然权利来解释正当防卫的合法性基础的[32]。尽管“正当防卫没有历史”,但是在面对攻击时,自我保护是人的一项本能,因此,“正当防卫权可说是人类社会出于自然理性所容许”[33]。“自然法理论对刑法中的正当防卫制度产生了深远的影响,自然法意义上的个人权利的自我保护在相当长的历史时期内是正当防卫制度唯一的合法性根基所在”[32]147。随着“法的社会化”运动,正当防卫的适用范围逐渐变窄,出现了“正当防卫权的社会化”,对正当防卫的本质,从以个人权利为基础发展到同时考虑个人权利和社会秩序,从而在对正当防卫正当化的根据上同时提倡个人保护和法保护两个原则[32]147-148。仔细观察以上理论渊源,契约论自由主义刑事违法观作为自然法的理论衍生,在渊源上其与“二元论”存在天然的契合性。

    “二元论”不否认利益衡量,但源自菲利普·黑克(Philipp Heck)的利益衡量与行为功利主义违法观的法益衡量是不同的。“‘利益’,是指法共同体内存在物质的或精神的欲求,或欲求倾向”[34]。“利益法学是实用法学的一种方法论。它要确定的,是法官在判决时应该遵循的原则”[35]。利益衡量说认为,立法者所要保护的利益复杂多样[36]。当事人的利益、制度利益与法治国的基础利益立体化地形成了刑法领域利益结构层次,这三者之间存在后者制约前者的关系。

    为正当化事由提供一个万能的标准是不可能的[30]400,但是在正当防卫中,还是可以构建一个解决利益冲突的模式。在进行利益衡量时,统合、整体观察保护原则(Schutzprinzip)、自治原则(Autonormieprinzip)、法确证原理(rechtsbewärungsprinzip)和比例原则(Verhältnismäβigkeitsprinzip),在立体化层面,统合考虑当事人的利益、制度利益与法治国的基础利益。总体而言:(1)利益衡量应当以制度利益为核心。在利益衡量时,要服从于立法判断,不得置制度利益于不顾,却关注具体境域下更大利益的保护。比如,对于偶然防卫,不能仅仅看眼下保护了一个值得保护的人,就将域然防卫者出罪。因为偶然防卫者明显具有违反规范意识,缺乏相应的权利意识,根本没有防卫意思,称不上是在行使正当防卫权。(2)对具体制度利益的解读,既要超脱于对各方现实法益的考量,又要以法治国的基础利益所彰显的价值作为必要的指导。在个案判断时,应当以宪法价值为基本引导,受合宪性控制。比如,刑事法官A在一起危险驾驶案中,故意对被告人当庭宣告判处有期徒刑6个月,对此,法院旁听人员就不得以A实施了不法行为为由,对A实施正当防卫,要求A停止侵害。并不是任何人在任何场合都有权来争当“矫正不法者”,如果每个人都以“监察员”自居,实施“监察”行为,行使“监察”职权,那么有序的法秩序将会遭到破坏,国家的治理根基必然会动摇。(3)法治国基础利益构成上位价值,禁止在利益衡量时对其核心部分作相对化处理[37]。任何逾越该利益的其他利益都不具有正当性,这意味着那些以侵犯人的尊严为手段的正当防卫行为不会被正当化。“对‘人的尊严’的保障,应该被看成一种基础性的价值原理,即提到很重要很根本的地位上来认识。……人应该像人一样活着,应该得到人应有的待遇,而不应被作为非人格的对象来对待……哪怕某些人自觉愿意如此,那也不行”[38]。

    以上方法与契约论自由主义刑事违法观方法论一致。个人实施正当防卫,一定要有个人法益受到侵害,在实施防卫行为之时,就是在保全个人利益(个人保全原理),同时也在践行“法没有必要向不法让步”,确证着“法”的存在,证明“法”规范(契约)依然是有效的。同样,在确证着作为个人自由保障的法的同时,也就保障了个人自由、保全了个人利益。这说明在正当防卫行为过程中,个人保全和法确证都在同时发挥着作用,不存在孰优孰劣、孰先孰后的问题,更不存在哪个补充哪个的问题。

    (五)契约论自由主义刑事违法观与罪责

    罪责,是指针对符合构成要件的违法行为而对行为人的责难(非难可能性)。现代社会,价值多元,人们能够正确行动的指南和标准是法规范,法规范成为人们正常交往的依据,每一个个体都有权期待其他成员根据法规范去行动,从而获得各自所欲求的事物,因此,当期待落空之时,错误的不是期待者,而是使这种期待失望的被期待者。为了保证这种“期待”,就必须维护法规范的有效性,唯有如此,人们方能自由交往,社会也就稳定有序,人们的生活才有意义。在这个意义上,刑法中,没有规范违反,就没有利益损害,换言之,每一个社会成员都有责任遵守法规范。因此,“责任”总是与人们对待法规范的态度相联系的,故而作为“罪责”的可谴责性根据就在于行为人通过其行为表明他缺乏对法规范的忠诚。

    例如,通过检索“北大法宝”,在“夏某1等人寻衅滋事案”中,按照契约论自由主义刑事违法观的基本方法,尽管夏某1具有合法的债权,但权利的行使不是无边界的。为发泄不满情绪,夏某1等人实施的行为已经超出了合法主张权利的范畴,其通过自己的行为显示出禁止影响他人正常生活的禁令不值一提(反契约行为)。在行为严重破坏社会秩序、具备刑事违法性的情况下,刑法应当对夏某1等人的违反法规范的意志形成进行谴责,因为他们能够根据法规范形成反对实施不法行为的动机,但是却拒不形成该动机,由此,法院认定夏某1等人构成寻衅滋事罪是妥当的。

    当然,如果迫于无法克服的压力,即使行为人内心无限忠诚于法规范,但却不得不实施符合构成要件的违法行为,那么该行为人就不应受到谴责。比如,通过检索“北大法宝”,在“陈某某危险驾驶案”中,某日晚,为庆祝妻子生日,陈某某邀请朋友到住处吃晚饭喝酒。当日23时许,陈某某妻子突然倒地昏迷不醒,陈某某女儿拨打“120”求救。“120”回复需从别处调车,不能确定具体到达时间。陈某某即驾车将妻子送至医院抢救。当时,被告人陈某某血液中的酒精含量为223mg/100ml。检察机关认为,陈某某的行为构成危险驾驶罪。被告人陈某某对事实及罪名均无异议。辩护人提出,本案事出有因,社会危害性较小,陈某某如实供述,有悔罪态度,无前科劣迹,请求从轻处罚。法院认为,被告人陈某某的行为已构成危险驾驶罪。上一级人民法院认为,陈某某认识到其妻子正在面临生命危险,出于不得已而醉酒驾驶,符合紧急避险的条件,不负刑事责任。检察院决定对被告人陈某某撤回起诉,法院裁定准许撤回起诉。按照功能的责任论,陈某某无疑具有对法规范的忠诚,但是在其妻子面临生命危险、医疗救护资源无法及时到达之时,迫于无奈,其醉酒驾驶机动车在深夜将病人从偏僻乡村送至医院,这种行为不应受到谴责。这种思考,与契约论自由主义刑事违法观不谋而合。

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    转自《宁夏大学学报:社会科学版》(银川)2026年第20262期

  • 楼劲:北魏六镇功能及相关问题

    关于北魏六镇,[1]学界多年研究之余,还有一些待发之覆。事关重大的如六镇功能,旧说主要是抵御柔然,似过于简单,已有学者予以补充、修正。[2] 本文认为,只盯住柔然考虑六镇功能,据其盛衰起伏来解释六镇功能的演变、转移,这样的看法是有缺陷的。即便是所谓柔然的威胁,除考察柔然汗国有组织地南下征战外,还须考虑北方各族各种无序或自发的侵扰。需注意的是,拓跋鲜卑建立北魏入主中原,稳定地统治北方,实乃旷古未有之事,也就旷古未有地发生了百余年中包括柔然在内的北方民族部落纷纷南下以求生存发展的大势,使得魏廷也须像东晋南朝建立淮水至襄阳防线既抗御北方政权来侵,又留置大量南下流民那样,设法阻遏、缓解源源不断北来族落的冲击,对之予以安置、收编和消化利用。由此出发,才能较为准确地理解六镇的设置和功能,进而更深入地讨论北魏及六镇历史的相关问题。

    一、六镇并非寻常御边之举

    派遣将领镇驻要地,历代皆有其制,北魏亦不例外。周一良《北魏镇戍制度考及续考》述之甚晰,指出北魏“镇之设立,始自皇始”,并认为其后“镇戍遍四境,而以北面、西北面及南面诸镇为重”。[3]其南面诸镇,当然是与东晋南朝相峙。北边及西北诸镇,则是针对柔然等草原各族,尤以北边六镇及太武帝太延二年(436)设于陇山以北至黄河后套地区的高平镇和薄骨律镇为要。[4]这些军镇地位和实力似非他镇可比,常驻兵力因时期而浮动,大抵当在数千人至万人。[5]不过仔细揣度,仅仅抵御柔然,似乎很难解释北魏为什么要在北面和西北设立这么多军镇。以下先从历代御边建制来看六镇设置的极不寻常,这本身即表明其功能并不单纯。

    众所周知,处于分散状态的北方族部,通常不是与之相邻的华夏地方强权之敌。春秋战国时期“南夷与北狄交,中国不绝若线”,晋、秦、燕、赵等国皆有驱除戎狄、拓地开境的成功纪录。[6]至秦汉之际,匈奴崛起,大漠南北至西域渐尽归其统辖,北方族部的诸多资源皆被整合。秦汉王朝的应对,大致也是举全国之力,以沿边郡国与长城烽候构成戍防体系,再于五原等一二要地屯兵出击或增援。[7]自汉武帝以来,以重兵机动作战为主,辅以边郡加长城体系的对匈战略效果显著。以后历代王朝,很少会以边地多个屯驻重兵的固定军镇,在来去不定的强敌面前守株待兔,[8]宋元以前只有北魏这一个特例。[9]况且除六镇以外,北魏在不同时期还设置过肆卢、云中、和龙等镇。这样的重叠建制,实非抵御柔然可以解释,而必另有理由。

    北魏北边戍防体系是皇始元年(396)至天兴初建立的。当时道武帝灭后燕,定河北,迁都平城,相继设立并、冀、幽、定和司州,皆由大将督领。[10]其时离散部落尚在开始阶段,各级将领除所统郡县外,还领有一定数量的部落兵。如《刘玉墓志》述其先人在汉代随李陵没虏,“便习其俗”,“大魏开建,托定恒代,以曾祖初万头,大族之胄,宜履名宦,从驾之众,理须督率,依地置官,为何浑地汗。尔时此斑例亚州牧”。[11]可见北魏入主中原后,从驾大军被分遣各地驻守,刘玉之祖即领有部分军队驻于某地,称“何浑地汗”,正说明其所统为部落兵。又如司州所在京畿四方四维置八部帅以监之,“劝课农耕,量校收入,以为殿最”,[12]至少保留了部分部落组织,实行平战结合的半军事化管理。又《魏书·杨椿传》称:“自太祖平中山,多置军府,以相威摄。凡有八军,军各配兵五千,食禄主帅军各四十六人。自中原稍定,八军之兵,渐割南戍,一军兵才千余,然主帅如故。”[13] 道武帝所设“八军”是要威慑新土,以后才渐南移,则当时其他后燕要地,亦当驻兵设防。此外,北边郡县之间和以北地区,还有相当数量的领民酋长存在,也具备一定的屯戍听调功能。[14]综合这些方面来看,北魏北边如并州的平阳、新兴,幽州的范阳、渔阳、北平、密云,司州的代、上谷、广宁、雁门等郡之地,[15]军力相当雄厚。考虑到道武帝还在新占邺城和中山各设行台,分命日南公和跋、卫王拓跋仪统兵镇抚河北之地;[16]相比之下,主力南移后的北边及京畿地区的捍御,也就有了派遣大将镇抚的必要。因此,北镇始设于皇始年间确有可能,即后来广阳王元渊所述“昔皇始以移防为重,盛简亲贤,拥麾作镇”,[17]唯不知其具体如何而已。

    道武帝以后,随着部落兵逐渐消亡,明元帝以来在北边修筑了多条城堑。《魏书·太宗纪》载泰常八年(423)二月乙巳,“筑长城于长川之南,起自赤城,西至五原,延袤二千余里,备置戍卫”。[18]拓跋氏入主中原以来,其政权形态有一个适应中原统治需要而变迁的过程。明元帝始修长城,所承为秦汉魏晋王朝传统,即可视为这一变迁过程接近完成的标志。至太武帝朝,北魏再修城堑。《魏书·世祖纪》载太平真君七年六月丙戌,“发司、幽、定、冀四州十万人筑畿上塞围。起上谷,西至于河,广袤皆千里”,[19]事在太武帝屡次北击柔然之后。太平真君四年(443)和五年,太武帝两度亲征柔然,敕连可汗避战远遁而死,柔然自此转弱。[20] “畿上塞围”东起上谷,西抵黄河,位于武川、抚冥、柔玄、怀荒镇南部或以南而“广袤皆千里”。这显然不是一般所说的长城,而是从几面守护北魏京畿,并从南部加强了北镇体系。[21]需注意的是,在北边渐无大患的趋势下,魏廷仍屡议修筑长城,其主要用意恐已不再是抗御柔然。《通典·边防》载献文帝皇兴(467—471)中,柔然犯塞,征南将军刁雍上表建议以中原所长,克北狄之短,表文称:

    古人伐北方,攘其侵略而已。历代为边患者,良由倏忽无常故也。六镇势分,倍众不斗,互相围逼,难以制之……今宜依故,于六镇之北筑长城,以御北虏。虽有暂劳之勤,乃有永逸之益。即于要害,往往开门,造小城于其侧,因地却敌,多置弓弩。狄来有城可守,有兵可捍,既不攻城,野掠无获,草尽则走,终必惩艾。[22]

    下文明载“帝从之”。[23]而《魏书·高闾传》载高闾太和(477—499年)时上表安边,请筑长城,孝文帝亦积极回应。[24]两处所载表文内容略同,所涉文献和史实问题至今尚难定论。内蒙古地区考古学界经多年调查试掘,认为明元帝所筑长城与献文帝以来所修“六镇长城南线”“北线”,皆部分利用了秦汉以来长城旧垣,呈东西向穿行于六镇之间的扁平状X形,其东则有孝文帝时所修“太和长堑”,另有太武帝时所筑的“畿上塞围”。[25]虽这些城堑的名实和走向学术界还有争议,[26]但其较之历代长城更为错综而立体则无疑义。加之北边州郡防守、诸领民酋长屯戍和以六镇为主的镇戍系统,所构成的是一个严密程度空前绝后的军政体系,使人难以置信其仅是为了抗御威胁业已不断减弱的柔然。

    更何况,拓跋鲜卑形成于匈奴故地的草原地区,[27]其长期与草原各族交流、联盟,由其主导建立的北魏,在处理民族、对外关系上自有特点,捍御边境威胁不太可能优先考虑严防死守。同出东北民族的女真人所建金朝,其北境的界壕、戍堡系统,皆分别由所在路招讨司、州节度使等节制,不像北魏长城那般错综繁复,更没有类似六镇的建制。[28]金朝先前仅在要地建立戍堡,至章宗承安三年(1198)才最终修成东北、西南向绵亘近三千里的界壕,原因在于每次议修时都有人质疑。例如,金世宗时朝臣质疑界壕的作用,即称“敌国果来伐,此岂可御哉!”[29] 自此又争论二十多年才全面动工,亦因北方民族传统喜出击而不喜固守。[30]由此来看,像抵御柔然这类事情,拓跋鲜卑最为擅长和习惯的,恰恰就是道武帝以来北魏诸帝所选择的屡次亲征柔然,以攻代守。此举在既有警候体系基础上以机动对机动,较之华夏王朝耳目更为灵通,较之草原政权装备远为精良,从而克敌制胜,而不是像上述重重设置那样投入巨大,分兵多处而耗于守御。要之,综合北魏各种措置来看,六镇代表的边镇建制远远超过了一般军事需要,除去抗御柔然以外必定还有其他重要的功能。

    二、“柔然威胁”再分析

    柔然与拓跋鲜卑曾共生于匈奴故地。拓跋珪复国以来,四面征战,除用兵后燕和征讨支持拓跋珪死敌窟咄的铁弗刘卫辰部外,还用兵柔然、高车、库莫奚等族部。当时其出击柔然,虽然经常轻易获胜,但是规模与所获不及对高车等其他族部的战争。《魏书·太祖纪》记载所示:

    (登国三年)五月癸亥,北征库莫奚。六月,大破之,获其四部杂畜十余万,渡弱落水。班赏将士各有差……十有二月辛卯,车驾西征,至女水,讨解如部,大破之,获男女杂畜十数万……五年春三月甲申,帝西征,次鹿浑海,袭高车袁纥部,大破之,虏获生口、马牛羊二十余万……(六年)十月戊戌,北征蠕蠕,追之,及于大碛南床山下,大破之,班赐从臣各有差。其东、西二部主匹候跋及纥提,斩别帅屋击于。[31]

    随后,拓跋珪灭刘卫辰部,战后燕。天兴元年(398),拓跋珪克定河北,称帝建制,次年破高车种落近四十部,掳获近十万口、马三十五万余匹、牛羊一百六十余万头,“以所获高车众起鹿苑”。[32]

    据此,北镇若始设于拓跋珪皇始年间(396—398)南征后燕之际,所针对的应主要不是柔然,而是高车等其他族部。当时的柔然正在远遁漠北的缊纥提之子社仑率领下,整顿军法,吞并高车、匈奴等诸多族部,建立“西则焉耆之地,东则朝鲜之地”的柔然汗国。其对北魏的威胁,是从天兴五年(402)寇边开始的。自明元帝永兴二年(410),社仑死,其弟斛律继位,“北边安静”。[33]不久,斛律被长兄步鹿真取代,步鹿真又被社仑季父仆浑之子大檀取代,自明元帝泰常四年(419)起,柔然犯塞不绝,遂有太武帝即位后多次大规模北征。太平真君十年(449),北魏再伐柔然,其可汗吐贺真“远窜,边疆息警矣”。[34]此后,尽管文成帝太安四年(458)、献文帝皇兴四年(470)均曾亲征柔然,但北魏与柔然从太武帝时期开启的通使往来已络绎不绝。因而所谓柔然的威胁,主要集中于道武帝天兴五年至明元帝永兴二年的九年间,再者为明元帝泰常四年至太武帝太平真君十年的三十年间。

    考察柔然与北魏和战之局时,应当明确两个相互联系的问题:一是要区别柔然汗国有组织的侵扰,与其境内各族部的无组织随机南下活动。前者包括可汗亲自率军来犯在内,往往由多种因素引起,主要集中于上面所述近四十年中;后者包括那些泛泛而载的“蠕蠕犯塞”或“寇边”,[35]更多的则不见于史载,应是大部分时期的常态。二是大漠南北各族关系状态远比想象的复杂,柔然汗国包括了诸多族部种落,其粗放的管辖系统存在无数空隙,为柔然及高车、契丹、山胡、奚人和鲜卑别部的自发活动提供了空间。

    《魏书·蠕蠕传》载登国六年(391)蠕蠕(柔然)降后,社仑几经周折远遁漠北。

    侵高车,深入其地,遂并诸部,凶势益振。北徙弱洛水,始立军法……其西北有匈奴余种,国尤富强,部帅曰拔也稽,举兵击社仑,社仑逆战于頞根河,大破之,后尽为社仑所并。号为强盛。[36]

    可见,社仑建立柔然汗国时,即吞并了成分复杂的高车诸部和匈奴余种。[37]《魏书·太祖纪》称:

    (天兴五年正月戊子)材官将军和突破黜弗、素古延等诸部,获马三千余匹,牛羊七万余头。辛卯,蠕蠕社仑遣骑救素古延等,和突逆击破之于山南河曲,获铠马二千余匹。班师。赏赐将士各有差。[38]

    黜弗、素古延等诸部,《魏书》附传于《高车传》末,当为高车或鲜卑别种。和突率骑六千袭之,必是因其不服或侵扰,仅获马牛羊而无“生口”数,应是被社仑所遣骑兵救走了,[39]这也可见柔然治下有各族之人。

    又《魏书·库莫奚传》载其为宇文氏之别种,[40]前已述登国三年(388)曾为拓跋珪大破于弱洛水南。拓跋氏南下进取中原后,史称:

    十数年间,诸种与库莫奚亦皆滋盛。及开辽海,置戍和龙,诸夷震惧,各献方物。高宗、显祖世,库莫奚岁致名马文皮。高祖初,遣使朝贡。太和四年,辄入塞内,辞以畏地豆于钞掠,诏书切责之。二十二年,入寇安州,营燕幽三州兵数千人击走之。后复款附,每求入塞,与民交易。[41]

    库莫奚等族部活动于辽西一带,属于“东则朝鲜之地”的柔然汗国势力范围,而皆滋盛于拓跋鲜卑入主中原后。所谓“开辽海”云云,即太武帝延和元年(432)至太延二年伐和龙,灭北燕,经略东夷之事。引文表明库莫奚等族部自此“朝贡”不绝,每求和市,恐亦不免像其北“频来犯塞”的地豆于那样,[42]相互“钞掠”或入塞侵扰。

    除因“震惧”而献方物外,势力较小而数量更多的北方民族部民则为“忻慕”而来。《魏书·契丹传》载其与库莫奚皆活动于松漠之间,“异种同类”,也在拓跋鲜卑入主中原后发展了起来:

    经数十年,稍滋蔓,有部落,于和龙之北数百里,多为寇盗。真君以来,求朝献,岁贡名马。显祖时,使莫弗纥何辰奉献,得班飨于诸国之末。归而相谓,言国家之美,心皆忻慕,于是东北群狄闻之,莫不思服。悉万丹部、何大何部、伏弗郁部、羽陵部、日连部、匹絜部、黎部、吐六于部等,各以其名马文皮入献天府,遂求为常。皆得交市于和龙、密云之间。贡献不绝。[43]

    前文已指出,作为北方民族建立的王朝,北魏的民族关系与对外关系存在不同于两汉和魏晋之处。引文所谓“国家之美,心皆忻慕”,即包含了彼此同为北方民族,早先不无交流互动,现实反差却已如此之大等内涵。也正是民族文化上的这种渊源和亲切感,以及不能不受之影响的民族关系态势,使得两汉魏晋时期即已纷纷内徙的北方民族,更增南下发展之强劲动力。其突出表现,即北方民族各部在北魏特多投附之例。如《魏书·高车传》载道武帝天兴二年(399)大破高车,次年十一月:

    高车侄利曷莫弗敕力犍率其九百余落内附,拜敕力犍为扬威将军,置司马、参军,赐谷二万斛。后高车解批莫弗幡豆建复率其部三十余落内附,亦拜为威远将军,置司马、参军,赐衣服,岁给廪食。[44]

    北魏历史上此类“内附”“内属”之例极多,是耐人寻味的。《魏书·官氏志》太和中所定官品有高车羽林郎将,从四品上;高车虎贲将军,从四品下;其下还有高车虎贲、高车羽林等职官品阶。[45]上述职官设置表明在孝文帝以前高车内附者不少被编入禁卫,而这正是上文引文所示敕力犍、幡豆建拜将开府以来的传统。又《魏书·蠕蠕传》记载太武帝神二年北讨柔然,其可汗大檀“绝迹西走”,“高车诸部杀大檀种类,前后归降三十余万”;[46]文成帝太安四年“车驾北征”,柔然可汗“吐贺真远遁,其莫弗乌朱驾颓率众数千落来降”。[47]孝明帝时柔然已经极衰而又内斗,可汗阿那瑰败逃来朝,自认“臣先世源由,出于大魏”,[48]得到魏廷确认。其后,阿那瑰与从兄婆罗门各为可汗,又因外患内乱各来投附,[49]即与柔然前已近乎“认祖归宗”直接相关。

    因此,当看到《魏书》所载众多内附部落时,不可忽视拓跋鲜卑本就与匈奴、乌桓、鲜卑各部共生交流于大漠南北地区的事实,彼此语言、风俗多有相通,不少官职同以北方民族语音为称。[50]在其最为核心的帝族十姓中,至少有纥骨氏(胡氏)和乙旃氏(叔孙氏)原出高车,[51]诸多勋贵亦来自各族,彼此牵连,可谓千丝万缕。因此,北魏的民族关系与对外关系,必不同于秦汉魏晋王朝这些多少持有文化优越感和华夷之辨的朝廷。比如《魏书·官氏志》载道武帝时:

    诸方杂人来附者,总谓之“乌丸”,各以多少称酋、庶长,分为南北部,复置二部大人以统摄之。时帝弟孤监北部,子寔君监南部,分民而治,若古之二伯焉。[52]

    北魏的南北部大人和南北部尚书制度,或可视作后来契丹所建辽朝南北面官的滥觞,寓有一定的胡汉分治和北优于南内涵。从明元帝以来对“北部诸落”“北部”的举措来看,[53]魏廷对之确有优遇,允许他们在相当程度上保留部落习俗,体现了拓跋鲜卑与北族各部长期共生发展的传统。而这绝不可能在北魏入主中原后就中断、消失了,也一定会影响到北魏的相关事务,促使其设置“高车羽林”“高车虎贲”之类的职官,并使北方民族部落抚今忆昔的“忻慕”南向之心不可遏止地滋蔓起来。

    讨论至此,已可明确所谓“柔然威胁”的很大一部分,其实为柔然汗国境内各族部落及其形形色色的南下活动。无论其南下动机和实际状态如何,也无论其是否已半农半牧,一旦成批逼近或进入北魏边境,都不能不构成对北魏北边州郡秩序事实上的破坏和冲击,即如上引《魏书·契丹传》所说“多为寇盗”,也就都可被视为一种侵扰和威胁。按北方民族慕强附强,“以大人健者名字为姓”的习惯,[54]将这些民族部落归为“柔然”多半也算合理,其况正如东汉和帝以来匈奴西徙后,“鲜卑因此转徙据其地,匈奴余种留者尚有十余万落,皆自号鲜卑”。[55]明白了这个因北魏国体所致,汇聚了无数涓涓细流的北方民族部落的南下浪潮,才能真正厘清六镇为什么要控扼大漠南北及阴山各要道隘口,并与北边州郡和多道城堑共同构成显得有些繁复的军事体系。其主要目的并非为对付本应以重兵机动击之的柔然大军,而恰恰是要据以展开堵截作战,阻遏这些无孔不入南下以求生存发展的北方民族部落。由此再看前引刁雍所奏“六镇势分,倍众不斗,互相围逼,难以制之”,正可说明这种结合边地州郡戍防和长城烽候,再以镇城戍堡分头分层屯驻守御而常备不懈的布置,对于对付南下侵掠的柔然大军可谓“倍众不斗”,耗费巨大,收效却甚微;但要围堵阻截必定会来的众多小股北方民族部落,安置、收编这源源不断且极其可贵的人口资源,则是切合实际的。[56]这恐怕也就是六镇之中,有怀朔、抚冥、柔玄、怀荒镇名的原因。

    三、北方民族部民的安置与消化

    北魏入主中原以来,无论是征战所获北方民族人口,还是陆续归附的北方民族部落,往往都被安置于北边。如前所述,天兴二年道武帝会军大破高车,以俘获的近十万口起鹿苑,《魏书·高车传》载其事:

    太祖自牛川南引,大校猎,以高车为围,骑徒遮列,周七百余里,聚杂兽于其中。因驱至平城,即以高车众起鹿苑,南因台阴,北距长城,东包白登,属之西山。[57]

    鹿苑“北距长城”,即秦汉以来长城,因而这次被安置的高车部众有相当一部分是在戍边。至天兴六年(403)正月,“朔方尉迟部别帅率万余家内属,入居云中”。[58]云中盛乐为阴山以南、平城以北自拓跋力微以来的旧都所在,至晚明元帝时已置云中镇捍御平城,[59]命将镇抚当在道武帝迁都平城以后。尉迟氏为自拓跋力微以来“诸姓内入”者中的西方首姓,被视为“魏之别种”“与魏同起”,[60]故被安置于云中重地。又《魏书·太宗纪》永兴五年(413)四月乙卯,车驾西巡,命前军奚斤等先行,讨越勤部于跋那山。七月己巳,“奚斤等破越勤倍泥部落于跋那山西,获马五万匹,牛二十万头,徙二万余家于大宁,计口受田”。[61]跋那山在今内蒙古乌拉特前旗东南,大宁在今张家口一带,即六镇的怀荒镇南,越勤倍泥部落二万余家即被安置于大宁川计口受田。

    至太武帝神二年北征,俘获柔然和高车部民各数十万。[62]《魏书·世祖纪上》载其安置之法:“列置新民于漠南,东至濡源,西暨五原、阴山,竟三千里。诏司徒平阳王长孙翰、尚书令刘洁、左仆射安原、侍中古弼镇抚之。”[63] 这比六镇全境之地还要更广一些,前揭延和初来大千巡抚以前已有“六镇”之名,即以此为重要背景。[64]《魏书·高车传》载有这次安置之后高车各部的状态:“皆徙置漠南千里之地。乘高车,逐水草,畜牧蕃息,数年之后,渐知粒食,岁致献贡。由是国家马及牛羊遂至于贱,毡皮委积。”[65] 安置于“漠南千里之地”的高车,初仍“逐水草,畜牧蕃息”,显非城居镇民;而“数年之后,渐知粒食”,说明其也渐像道武帝时期京畿建制那样被“劝课农耕”,以及像明元帝迁徙越勤倍泥部民于大宁川那般计口受田,其中不少应当已是六镇屯戍所属。这表明北方民族部民被初步安置于北边后,仍不免会有南下“侵扰”的冲动,直至其生产和生活方式完全被纳入北镇屯戍体系后,才能算收编消化成功。

    六镇等北边镇戍往往安置有高车等北方民族部民,早已被周一良指出。[66]《魏书·陆俟传》载其在太武帝朝为平东将军、怀荒镇大将:

    未期,诸高车莫弗讼俟严急,待下无恩,还请前镇将郎孤。世祖诏许之,征俟还京。既至朝见,言于世祖曰:“……夫高车上下无礼,无礼之人,难为其上。臣所以莅之以威严,节之以宪网,欲渐加训导,使知分限。而恶直丑正,实繁有徒,故讼臣无恩,称孤之美。孤获还镇,欣其名誉,必加恩于百姓,讥臣为失,专欲以宽惠治之,仁恕待之。无礼之人,易生陵傲,不过期年,无复上下,然后收之以威,则人怀怨怼,怨怼既多,败乱彰矣。”[67]

    可见,怀荒镇多有高车部民,其酋首仍有较大影响,陆俟对之持法甚严。而“渐加训导,使知分限”,则可与前述高车部民“渐知粒食”相证,皆指被纳入六镇平战结合屯戍体系的秩序。又《魏书·杨椿传》曰:“初,显祖世有蠕蠕万余户降附,居于高平、薄骨律二镇。太和之末,叛走略尽,唯有一千余家。太中大夫王通、高平镇将郎育等,求徙置淮北,防其叛走。”此为献文帝朝安置柔然降附者于高平、薄骨律等镇之例。其下文又载杨椿以为不可徙,上书称“今新附者众,若旧者见徙,新者必不安。不安必思土,思土则走叛”。[68]可见从献文帝朝至孝文帝朝,再至宣武帝朝,北方民族部落新、旧来附而被安置于六镇等边镇者络绎不绝。

    在孝文帝迁都以后,北镇事态可注意者,如《魏书·源怀传》记载其宣武帝景明(500—504)中使持节巡行北边六镇及恒、朔、燕三州,表上事宜四十余条,皆见嘉纳。其中一条谓“北镇边蕃,事异诸夏,往日置官,全不差别。沃野一镇,自将已下八百余人,黎庶怨嗟,佥曰烦猥。边隅事鲜,实少畿服,请主帅吏佐五分减二”。[69]这是要削减六镇将吏编制,说明北镇需要阻遏和安置收编诸蕃,在管理上不宜像内地郡县那样多设吏佐,以致烦扰。其后文又载正始(504—508)时,源怀受命“案视诸镇左右要害之地,可以筑城置戍之处”,表上事宜五十八条,其中提到:

    今定鼎成周,去北遥远。代表诸蕃北固,高车外叛,寻遭旱俭,戎马甲兵,十分阙八。去岁复镇阴山,庶事荡尽,遣尚书郎中韩贞、宋世量等检行要险,防遏形便。谓准旧镇东西相望,令形势相接,筑城置戍,分兵要害,劝农积粟,警急之日,随便翦讨……游骑之寇,终不敢攻城,亦不敢越城南出,如此北方无忧矣。[70]

    可见北镇原有的戍防设施在迁都后迅速崩坏,宣武帝时“复镇阴山”针对的,主要也不是柔然,而是代北“诸蕃”与外叛高车的侵扰。至于在外患内乱中急剧衰落的柔然,前已指出阿那瑰和婆罗门两可汗已于孝明帝正光二年(521)分别归降。魏廷安置阿那瑰于怀朔镇北的无结山吐若奚泉一带,婆罗门被安置于敦煌镇北的西海郡地,“各令总率部落,收离聚散”,[71]是为魏廷安置北方民族来附者于北镇之地的尾声。

    以上可见,从道武帝入主中原至孝明帝时,北魏都在陆续安置北方各族部民于北边诸镇,可视作其一大国策。有必要指出的是,上引杨椿所述“旧者见徙,新者不安”,折射了镇人不断被补充、征调与迁徙的现象。从人口、物资等各方面供需平衡来看,被俘或内属部民不断被安置、收编、消化于六镇等镇,再听调征战或配充各地为兵,应是一种常态。

    《魏书·世祖纪下》载太平真君五年六月:“北部民杀立义将军、衡阳公莫孤,率五千余落北走。追击于漠南,杀其渠帅,余徙居冀、相、定三州为营户。”[72] 此“北部民”有“渠帅”,必是北部大人所领“诸方杂人来附”的部落民,莫孤为柔然来降的部帅,[73]与北部民皆被安置于“漠南”,即大碛以南之地,而这正是六镇管区。这些部民“北走”,或许亦如上引杨椿所言“不安而思土”。类此之例,还有《魏书·高祖纪上》相关记载:

    (延兴元年十月丁亥)沃野、统万二镇敕勒叛。诏太尉、陇西王源贺追击,至枹罕,灭之,斩首三万余级;徙其遗迸于冀、定、相三州为营户。

    (延兴二年正月乙卯)统万镇胡民相率北叛。诏宁南将军、交趾公韩拔等追灭之……(三月)连川敕勒谋叛,徙配青、徐、齐、兖四州为营户。[74]

    这些镇人被配发各州的事例,是因他们叛乱被俘才被载于史册,却不能认为只有叛乱被俘的镇人才会被配为各州营户。事实上,镇人听从朝廷征调乃是义务,[75]太武帝时镇压盖吴之乱,即“诏发高平敕勒骑赴长安”;孝文帝借南征而迁都洛阳,命广陵王羽持节安抚六镇,“发其突骑”。[76]延兴年间诸镇敕勒和胡民频有北叛,除受柔然南侵影响外,[77]还因为北魏新收南朝青齐之地,亟须征调北镇之兵充实营户和强化淮北防线,而北镇部民则多不愿南徙。《魏书·尉元传》载其自献文帝以来都督徐、兖,镇彭城,后屡出将入相,于太和十六年(492)上表,称彭城一带戍兵“多是胡人”:

    臣前镇徐州之日,胡人子都将呼延笼达因于负罪,便尔叛乱,鸠引胡类,一时扇动。赖威灵遐被,罪人斯戮。又团城子都将胡人王敕勤负衅南叛,每惧奸图,狡诱同党。愚诚所见,宜以彭城胡军换取南豫州徙民之兵,转戍彭城;又以中州鲜卑增实兵数。于事为宜。[78]

    这些“胡将”“胡军”,必来自北边被陆续安置收编而转配者,适可佐证上举延兴年间北镇部民频频北叛的原因,并可与前述宣武帝时高平、薄骨律镇柔然部民徙于淮北之议相证。要之,六镇人口肯定不是一旦被调配至北边就世世代代固定于此,而是陆续被安置、收编,再不断被调配至各地征战或充营户。

    就此而言,在传记、碑志中,那些号称祖先早已至六镇而世代在此的各族人口,有相当一部分都隐瞒了其本为被俘或投附部民的家世。比如《王善来墓志》称志主“晋西河人也”,其家世如下:

    祖居伏,上仪同三司,魏道武皇帝以其有雄干勇毅,补任迴荒镇将,御捍北蕃,狁见之,无不胆碎,是以不敢内侵猾夏。[79]

    赵万里以为“迴荒即北魏六镇之怀荒”,故此志为怀荒镇始于道武帝时之证。佐川英治据志主王善来大业元年(605)六十三岁卒,提出其祖父不可能是道武帝时人物,认为“道武”或为“宣武”之误。[80]按魏初以来北镇之将,每“盛简亲贤”,非“国之肺腑”即“中原强宗”,[81]这与诸处所载镇将以下多出自统治集团中下层的情况,存在反差。[82]其原因在于国初情况到后来已有变迁,而发迹于魏末六镇之乱的军士豪杰,又多愿托附祖上为早先的北镇将领或僚属。《王善来墓志》亦不免这种攀附伪托之风,却露出了破绽。与之相类的又如《周书·文帝纪》载宇文泰祖上宇文陵为后燕驸马都尉,归魏“拜都牧主,赐爵安定侯。天兴初,徙豪杰于代郡,陵随例迁武川焉”。[83]至于追随宇文泰的隋文帝杨坚之父杨忠,其高祖杨元寿“魏初为武川镇司马,因家于神武树颓焉”。[84]但天兴初究竟是否曾徙豪杰于武川?魏初有没有武川镇?皆大可怀疑,宇文泰和杨坚祖上较晚投附,或被俘而被安置于武川镇的可能性也就不能完全被排除。北朝后期出身六镇的大人物,多言祖上早以良家子而家于北镇,唯高欢自认其祖高谧“坐法徙居怀朔镇”,[85]此或史臣所以述其机权“人不能测”欤?[86]

    结 语

    在讨论北魏六镇等镇的功能时,不宜把北边面临的各种侵扰都泛泛归于柔然,也不能仅就柔然犯边或威胁来讨论北镇功能,而须把包括柔然在内的北方各族动态都考虑在内。北魏作为北方民族所建王朝,对于整个北方草原各族态势不能不产生巨大影响。长期以来,正是由于对此影响认识不足,对北魏民族关系和民族政策的特点缺乏认识,也就影响了对北魏北边戍防体系本末体用及相关史实的梳理,制约了对北镇设立原因及其功能的理解。

    六镇等北镇不只是为了抗御柔然汗国有组织的侵扰,更是为了阻遏、安置、收编和消化包括柔然在内源源不断南下发展对北魏边境构成侵扰的各族部众。这一认识,除可以帮助理解北魏北边戍防体系如此布局的原因外,还有助于认识以往学界并未很好解答的一系列悬疑。如历经近百年反复展开的汉化改革以后,北魏各地各领域面貌至孝文帝迁都前后均已发生了显著变化,为什么独有六镇等北镇依然胡风浓郁,[87]以至于北镇军人主导的东、西魏和北齐、北周多有排汉胡化甚至恢复胡姓之类的逆反之举?北镇这种犹如汉化“法外之地”的现象,似只能以不断南下的北方民族部众首先被阻截、安置于六镇等镇,俟收编、消化又不断配充各地的史实来解释。再如历代边军无论编户服役还是职业募兵,虽受军法约束,但并不卑贱。北镇人物传记和碑志常称祖上以“良家子”来此,北魏诸帝更有不少颁给北镇的德音,却为何镇人大都“号曰府户,役同厮养”,必须由朝廷下诏才能成批上升为平民?[88]这恐怕也是北镇军人主体来自络绎被俘获或投附的北方民族部众,初来地位本就类于奴婢的缘故。[89]另如镇守边境立功虽易而风险尤大,故历代皆非特恩,为何唯独北魏从一开始就要“盛简亲贤”“配以高门子弟”充任北镇将吏?原因亦在于北镇乃是面对草原民族部落大小酋首的前沿,故其大将与要职必须以声望较著且与北族渊源深厚者担任为妥;兼之北镇多有源源被俘获或来投之北方各族部民,为其将吏多可“侵夺”大量“生口”牲畜,快速扩展私家财富和实力,故派赴北镇为将作吏实际上也成为赋予他们的一项特权。诸如此类的问题,均切关乎北朝尤其是北魏末年至东、西魏和北齐、北周历史,有待学界的进一步研究。

    [1]关于“六镇”所指,参见[日]佐川英治撰,付晨晨译:《北魏六镇史研究》,《中国中古史研究》编委会编:《中国中古史研究》第5卷,中西书局2015年版,第55-128页。

    [2]参见张金龙:《北魏中后期的北边防务及其与柔然的和战关系》,《西北民族研究》,1992年第2期;周杨:《北魏六镇防线的空间分析》,《中国国家博物馆馆刊》,2017年第12期;等等。

    [3]周一良:《北魏镇戍制度考及续考》,《魏晋南北朝史论集》,北京大学出版社1997年版,第215-238页。关于北魏六镇等军镇建制情况,参见严耕望:《中国地方行政制度史·魏晋南北朝地方行政制度》,上海古籍出版社2007年版,第691-797页。

    [4]《魏书》卷三○《来大千传》载其延和初“巡抚六镇”(中华书局1974年版,第725页);卷五《高宗纪》记载,太安五年(459)十二月,诏以“六镇、云中、高平、二雍、秦州,遍遇灾旱,年谷不收”,遣使开仓赈济(第118页)。可见“六镇”在延和以前已是北镇的专有名词,且不含云中、高平等镇。

    [5]北镇军力可从以下数例度之:《魏书》卷三八《刁雍传》载其于太平真君五年(444)为薄骨律镇将,上表请用四千人修渠;七年(446)上表又称“奉诏高平、安定、统万及臣所守四镇,出车五千乘,运屯谷五十万斛付沃野镇,以供军粮”,需时三年(第867-868页);卷五八《杨播附弟椿传》载“显祖世有蠕蠕万余户降附,居于高平、薄骨律二镇,太和之末,叛走略尽,唯有一千余家”(第1286页);卷七上《高祖纪上》载延兴元年(471)十月,沃野、统万二镇敕勒叛,诏太尉源贺追击,“斩首三万余级”(第135页);卷五四《高闾传》载其太和(477-499)中建议发近州及京师兵六万,加六镇兵“计十万人一月必就”(第1202页);卷四一《源怀传》载宣武帝朝源怀上表言北边之务,称六镇置官过多,“沃野一镇,自将已下八百余人”(第926页)。

    [6]参见(清)顾栋高辑,吴树平、李解民点校:《春秋大事表》卷四《春秋列国疆域表》之《晋》《秦》二表,中华书局1993年版,第511-518、536-541页。

    [7]《史记》卷八八《蒙恬列传》载其将三十万众北逐戎狄,收河南,筑长城,渡河据阳山,逶迤而北,“威振匈奴”(中华书局1982年版,第2565-2566页)。同书卷六《秦始皇本纪》载始皇帝三十三年(前214)“西北斥逐匈奴”,沿边四十四县“城河上为塞”,命蒙恬渡河“取高阙、阳山、北假中,筑亭障以逐戎人”(第253页)。

    [8]如东汉所设度辽营和渔阳营,营兵仅千人或数千人。《后汉书》卷五《安帝纪》称建光元年(121)十一月甲子“初置渔阳营兵”,李贤注引“伏侯《古今注》曰‘置营兵千人’也”(中华书局1965年版,第234页)。度辽营由度辽将军节制,规模稍大。《后汉书》卷九○《乌桓鲜卑列传》称顺帝阳嘉四年(135),度辽将军耿晔率二千余人追击乌桓,不利,又“发积射士二千人,度辽营千人”讨之(第2983页)。据此,度辽营兵在三千上下,但度辽将军还可奉诏征发相关边郡之兵及诸郡积射士充实营兵。

    [9]元以后只有最终留下惨痛教训的明代九边。据相关记载和研究,明中后期蓟、辽东、宣府、大同、山西、延绥、宁夏、固原、甘肃镇军队总计六十万左右,为拖垮财政的一大要素。其中最高的一组数据是嘉靖四十五年(1566)的近九十万。参见(明)申时行等修:《明会典》卷一二九《兵部十二·镇戍四》、卷一三○《兵部十三·镇戍五》,中华书局1989年版,第665-671页;王尊旺:《明代九边军费考论》,天津古籍出版社2015年版,第25-83、331-343页。

    [10]参见鲁力:《魏晋南北朝方镇年表新编·北魏卷》,上海古籍出版社2024年版,第59-63页。

    [11]赵超:《汉魏南北朝墓志汇编》,天津古籍出版社2008年版,第212页。

    [12]《魏书》卷一一○《食货志》,第2850页。

    [13]《魏书》卷五八《杨椿传》,第1287页。

    [14]参见牟发松:《北魏解散部落政策与领民酋长制之渊源新探》,《华东师范大学学报》(哲学社会科学版),2017年第5期;魏斌:《从领民酋长到华夏长吏:厍狄干石窟的兴造与部落记忆》,《历史研究》,2018年第3期。

    [15]参见牟发松、毋有江、魏俊杰:《中国行政区划通史·十六国北朝卷》,复旦大学出版社2017年版,第451-459页。

    [16]《魏书》卷二《太祖纪》,第31页。

    [17]《魏书》卷一八《太武五王·广阳王建附孙渊传》,第429页。

    [18]《魏书》卷三《太宗纪》,第63页。《魏书》卷一○五之三《天象志三》载泰常八年春“筑长城,距五原二千余里,置守卒,以备蠕蠕”(第2400页)。今本《魏书·太宗纪》和《天象志三》皆宋人基于魏澹、张太素等书而补,“以备蠕蠕”四字不知出处,原诏或未突出柔然问题。

    [19]《魏书》卷四下《世祖纪下》,第101页。本卷后文载太平真君九年(448)二月癸卯帝幸定州,以山东民饥,“罢塞围作”(第102页)。太平真君七年载“塞围”“广袤皆千里”(第101页),此处又载“塞围”,则围绕说不能被轻易否定。

    [20]《魏书》卷一○三《蠕蠕传》,第2295页。

    [21]参见李逸友:《中国北方长城考述》,《内蒙古文物考古》,2001年第1期;朱大渭:《北朝历代建置长城及其军事战略地位》,《中国史研究》,2006年第2期;刘溢海:《北魏畿上塞围考》,《史志学刊》,2015年第6期。

    [22] (唐)杜佑撰,王文锦等点校:《通典》卷一九六《边防十二·蠕蠕》,中华书局1988年版,第5379-5380页。其事不载于《魏书·刁雍传》等处,其全文皆在《魏书·高闾传》所载高闾于太和年间上安边之策的表文中。

    [23] (唐)杜佑撰,王文锦等点校:《通典》卷一九六《边防十二·蠕蠕》,第5380页。

    [24]《魏书》卷五四《高闾传》载高闾上表安边,内容与《通典》所载刁雍所上之表略同,但多出了表文应有的首、尾文字(第1200-1202页)。这表明两者属同一表文而《魏书·高闾传》所载更为完整,但仍难断定刁雍与高闾是否都曾建议修筑长城。又学界以往认为高闾上表于太和八年(484),误。据《魏书·高闾传》叙次,此表当上于太和十一年(487)。

    [25]内蒙古自治区文物局、内蒙古自治区文物考古研究所编著:《内蒙古自治区长城资源调查报告》(北魏长城卷),文物出版社2014年版,第2-6页。

    [26]魏坚、孟燕云:《北魏长城考辨》,《文物》,2019年第7期;张文平、包桂红:《内蒙古魏晋北朝考古综述》,《草原文物》,2019年第1期。

    [27]参见楼劲:《西向祭天与拓跋鲜卑的形成》,李国强主编:《中国历史研究院集刊》总第9辑,社会科学文献出版社2024年版,第56-79页。

    [28]《金史》卷六《世宗纪》称大定五年(1165)正月乙卯“诏泰州、临潢接境设边堡七十,驻兵万三千”(中华书局1975年版,第135页);同书卷九○《阿勒根彦忠传》载此为“安置堡戍七,驻兵万三千”,校勘记以“七十”为是(第2003、2009页)。可见,金朝各边堡平均驻兵不到二百人,与汉以来长城烽候体系相类。

    [29]《金史》卷八八《纥石烈良弼传》,第1952页。同书卷九四《内族襄传》载章宗时北部复叛,命完颜襄任枢密使兼平章政事屯北京,“因请就用步卒穿壕筑障,起临潢左界北京路以为阻塞”(第2090页)。史臣称“迹襄之开筑壕堑以自固”,“金之势可知矣。势屈而兵胜,亡国之道也”(第2096页),则又体现了元人对此的认识。

    [30]参见王国维:《金界壕考》,《观堂集林》,中华书局1959年版,第712-737页;孙秀仁:《关于金界壕边堡的研究与相关问题》,《中国长城博物馆》,2006年第4期。

    [31]《魏书》卷二《太祖纪》,第22、23、24页。《魏书》卷一○三《高车传》言高车六种,即有引文中的解如部(第2307页)。

    [32]《魏书》卷二《太祖纪》,第34-35页。

    [33]《魏书》卷一○三《蠕蠕传》,第2291页。

    [34]据《魏书·蠕蠕传》载太武帝始光元年(424)、始光二年(425)、神元年(428)、神二年(429)、太延四年(438)、太延五年(439)、太平真君四年、太平真君五年和太平真君十年(449)共九度亲征柔然,其间自神四年(431)起双方通使,至太延二年又绝和犯塞。太平真君十年再征后,太武帝“意存休息,蠕蠕亦怖威北窜,不敢复南”。参见《魏书》卷一○三《蠕蠕传》,第2292-2295页。

    [35]如《魏书》卷二《太祖纪》天兴五年十二月辛亥,“蠕蠕社仑犯塞”;天赐三年(406)四月,“蠕蠕寇边,夜召兵,将旦,贼走,乃罢”(第40、42页)。同书卷三《太宗纪》永兴元年(409)十二月,“蠕蠕犯塞”;永兴二年(410)正月,“诏南平公长孙嵩等北伐蠕蠕”;五月,“长孙嵩等自大漠还,蠕蠕追围之于牛川。壬申,帝北伐,蠕蠕闻而遁走”(第50页)。不难看出,凡柔然可汗来犯,或“追围”魏军,闻大军来而“遁走”者,均可归为有组织的汗国军务,而泛泛言“蠕蠕寇边”“犯塞”,可由“北镇游军大破其众”者(第2295页),则很难说是不是自发的侵扰,不见于史载者尤其如此。

    [36]《魏书》卷一○三《蠕蠕传》,第2290页。

    [37]《魏书》卷一○三《蠕蠕传》载社仑死后,斛律继为大汗,“北并贺术也骨国,东破譬历辰部落”(第2291页);其后大檀在纷争中自立为可汗,亦得高车叱洛侯之力(第2292页)。

    [38]《魏书》卷二《太祖纪》,第39页。同书卷一○三《高车传》末附传:“黜弗、素古延等诸部,富而不恭,天兴五年,材官将军和突率六千骑袭而获之。”(第2313页)又《魏书·蠕蠕传》载天兴五年,社仑犯塞,“入参合陂,南至豺山及善无北泽。时遣常山王遵以万骑追之,不及”(第2291页)。在常山王遵追击之前,和突已与柔然骑兵遭遇。

    [39]《魏书·蠕蠕传》载天兴五年,社仑犯塞,“入参合陂,南至豺山及善无北泽。时遣常山王遵以万骑追之,不及”(第2291页)。同书卷二《太祖纪》载常山王遵追击在天兴五年十二月辛亥(第40页),可见此前柔然前锋已抵魏境。

    [40]参见[日]白鸟库吉著,方壮猷译:《东胡民族考》下编,山西人民出版社2015年版,第85-92页。

    [41]《魏书》卷一○○《库莫奚传》,第2222-2223页。

    [42]《魏书》卷一○○《地豆于传》,第2222页;[日]白鸟库吉著,方壮猷译:《东胡民族考》下编,第1-23页。

    [43]《魏书》卷一○○《契丹传》,第2223页。

    [44]《魏书》卷一○三《高车传》,第2308-2309页。同书《太祖纪》载敕力犍来附在天兴三年(400)十一月,又载天兴四年(401)正月,“高车别帅率其部三千余落内附”(第37、38页),当即解批莫弗幡豆建来附之事,“三十”与“三千”未知孰是。

    [45]《魏书》卷一一三《官氏志》,2983、2985、2986、2988页。

    [46]《魏书》卷一○三《蠕蠕传》,第2293页。

    [47]《魏书》卷一○三《蠕蠕传》,第2295页。

    [48]《魏书》卷一○三《蠕蠕传》,第2299页。

    [49]参见周伟洲:《敕勒与柔然》,广西师范大学出版社2006年版,第102-108页。

    [50]参见张庆捷:《北魏文成帝〈南巡碑〉碑文考证》,《考古》,1998年第4期;张庆捷、郭春梅:《北魏文成帝〈南巡碑〉所见拓跋职官初探》,《中国史研究》,1999年第2期。

    [51]姚薇元:《北朝胡姓考》,中华书局1962年版,第9-10、21-24页。

    [52]《魏书》卷一一三《官氏志》,第2972-2973页。

    [53]例如《魏书》卷三《太宗纪》永兴四年(412)七月庚寅“幸北部诸落,赐以缯帛”(第52页);卷四下《世祖纪下》太平真君元年(440)五月辛卯,“行幸北部”(第93页)。

    [54]《三国志》卷三○《魏书·乌丸传》裴注引《魏书》,中华书局1982年版,第832页。

    [55]《后汉书》卷九○《鲜卑传》,第2986页。

    [56]《魏书》卷四一《源贺传》载其在献文帝时都督三道诸军,屯于武川镇。“是时,每岁秋冬,遣军三道并出,以备北寇,至春中乃班师。贺以劳役京都,又非御边长计,乃上言:‘请募诸州镇有武健者三万人,复其徭役,厚加赈恤,分为三部。二镇之间筑城,城置万人……足食足兵,以备不虞,于宜为便。不可岁常举众,连动京师,令朝庭恒有北顾之虑也。’事寝不报”(第922页)。源贺的建议,正说出了六镇分头、分层堵截“北寇”之用意。

    [57]《魏书》卷一○三《高车传》,第2308页。

    [58]《魏书》卷二《太祖纪》,第40页。

    [59]《魏书》卷三○《安原传》载其“太宗时为猎郎,出监云中军事……遂任以为将,镇守云中”(第714页)。

    [60]参见姚薇元:《北朝胡姓考》,第189-198页。

    [61]《魏书》卷三《太宗纪》,第53页。其后文载八月辛未,“赐征还将士牛、马、奴婢各有差。置新民于大宁川,给农器,计口受田”(第53页)。

    [62]《魏书》卷一○三《蠕蠕传》载是役大檀绝迹西走,其“国落四散”。六月,太武帝分军搜讨,“高车诸部杀大檀种类,前后归降三十余万,俘获首虏及戎马百余万匹”。八月,闻东部高车在巳尼陂,遣安原等往讨,“高车诸部望军降者数十万”(第2293页)。可见,北魏在神二年六月所获为柔然四散部落,八月所获为高车诸部。

    [63]《魏书》卷四上《世祖纪上》,第75页。所述“新民”,含义与上引《太宗纪》所载以所获越勤倍泥部落为“新民”相同。同书卷三○《安原传》载其在大获高车还后,“与建宁王崇屯于漠南以备蠕蠕”(第714页)。漠南即大碛以南阴山南北之地,《魏书》卷四一《源贺传》载其在献文帝时屡督诸军屯漠南,而同卷《源怀传》则称其督军于白道以北的武川(第921-922、925页)。

    [64]严耕望已指出六镇设置与此相关。参见严耕望:《中国地方行政制度史·魏晋南北朝地方行政制度》,第704-705页。

    [65]《魏书》卷一○三《高车传》,第2309页。同书卷二八《刘洁传》称不久后,“敕勒新民以将吏侵夺,咸出怨言,期牛马饱草,当赴漠北”;刘洁等建议分徙三万余落于河西,新民惊骇,欲西走凉州,“洁与侍中古弼屯五原河北,左仆射安原屯悦拔城北,备之”(第687页)。可见,刘洁与古弼皆驻节于其北的六镇一带。

    [66]周一良:《北朝的民族问题与民族政策》,《魏晋南北朝史论集》,第153-155页。

    [67]《魏书》卷四○《陆俟传》,第902页。

    [68]《魏书》卷五八《杨椿传》,第1286页。

    [69]《魏书》卷四一《源怀传》,第926页。

    [70]《魏书》卷四一《源怀传》,第927-928页。

    [71]《魏书》卷一○三《蠕蠕传》,第2300-2302页。

    [72]《魏书》卷四下《世祖纪下》,第97页。

    [73]《魏书》卷二六《尉眷传》载其太武帝初与刘库仁等八人“分典四部”,“蠕蠕部帅莫孤率高车骑五千乘来逆,眷击破之,斩首千余级”(第656、656-657页)。

    [74]《魏书》卷七上《高祖纪上》,第135-137页。关于“敕勒”“丁零”与“高车”之同族异称,参见周伟洲:《敕勒与柔然》,第3-9页。

    [75]陈寅恪即就上述诸例指出,“配降人为营户,是北魏的旧制”。参见万绳楠:《陈寅恪魏晋南北朝史讲演录》,黄山书社1987年版,第269-270页。

    [76]《魏书》卷四下《世祖纪下》、卷二一上《献文六王上·广陵王羽传》,第99、546页。

    [77]例如《魏书·高祖纪上》延兴三年(473)十二月壬子,“蠕蠕犯边,柔玄镇二部敕勒叛应之”(第140页)。这次叛乱显然有蠕蠕(柔然)鼓动的原因。当然镇人为将吏侵夺,所受奴役尤重是重要原因。另参考《魏书》卷四四《孟威传》载孝文帝时“四镇高车叛投蠕蠕”之事(第1005页)。

    [78]《魏书》卷五○《尉元传》,第1113-1114页。

    [79]赵万里:《汉魏南北朝墓志集释》卷八,广西师范大学出版社2008年版,第92页。

    [80] [日]佐川英治撰,付晨晨译:《北魏六镇史研究》,《中国中古史研究》编委会编:《中国中古史研究》第5卷,第55-128页。

    [81]《魏书》卷一八《太武五王·广阳王建附孙渊传》,第429页;《北齐书》卷二三《魏兰根传》,中华书局1972年版,第329页。《魏书》卷三七《司马楚之传》载其于晋宋间投附北魏,从太武帝至文成帝、献文帝时,与其子金龙累为云中镇大将,可谓“中原强宗”之代表(第857页)。参见山西省大同市博物馆、山西省文物工作委员会:《山西大同石家寨北魏司马金龙墓》,《文物》,1972年第3期。

    [82]参见薛海波:《5—6世纪北边六镇豪强酋帅社会地位演变研究》,中华书局2020年版,第30-76页。

    [83]《周书》卷一《文帝纪》,中华书局1971年版,第1页。

    [84]《周书》卷一九《杨忠传》,第314页。

    [85]《北齐书》卷一《神武帝纪上》,第1页。

    [86]《北齐书》卷二《神武帝纪下》,第24页。

    [87]其典型如《北齐书》卷一《神武帝纪上》载其“姓高名欢,字贺六浑,渤海蓨人”。祖父高谧坐法徙居怀朔镇,高欢因“累世北边,故习其俗,遂同鲜卑”(第1页)。

    [88]《北齐书》卷二三《魏兰根传》述缘边诸镇,昔时初置“或征发中原强宗子弟,或国之肺腑,寄以爪牙。中年以来,有司乖实,号曰府户,役同厮养”(第329-330页),似乎成为“府户”是后来的事情。但北镇军人主体既由俘获或投附的柔然、高车等各族部众构成,其为府户厮养,当自道武帝以来即如此。

    [89]《周书》卷一一《晋荡公护传》载宇文护之母被执北齐,写信给宇文护回忆当年被元宝掌所率官军擒入定州城之事,“时宝掌营在唐城内。经停三日,宝掌所掠得男夫、妇女,可六七十人,悉送向京。吾时与汝同被送限。至定州城南,夜宿同乡人姬库根家。茹茹奴望见鲜于修礼营火,语吾云:‘我今走向本军。’”(第170页)元宝掌掳掠生口送京,正是北镇将领惯技,宇文护武川同乡姬库家有“茹茹奴”,也是北镇常态。

    转自《史学集刊》2026年第4期

  • 晏绍祥:罗马人与希腊文化:吸收、抵制与熔铸

    希腊文化对罗马的影响,或者说罗马对希腊文化的吸收,是一个众所周知的事实。“在随着时间流逝被纳入罗马帝国的所有民族中,希腊人占据着特殊地位,他们对罗马文化和宗教的影响较任何其他民族都要更大,罗马人自己也如此认为”。[1] 迟至奥古斯都时代,即罗马文化传统形成约两个世纪之后,[2] 罗马人还非常大方地赞美希腊文化在拉丁文化形成中的贡献。西塞罗在公元前60年左右致昆图斯的书信中说,“我们必须承认,文明源自希腊人,因此,对待他们,我们要采取与统治高卢人或非洲人这些蛮族不同的方式”。[3] 贺拉斯在《致屋大维》中写道,“被征服的希腊征服了野蛮的征服者,把艺术带给粗鄙的拉提乌姆,糙野的农神体流走了,洁净之水驱逐了恶臭的毒汁”。[4] 这里的“拉提乌姆”指罗马,“农神体”指传统的罗马歌谣,言下之意便是在希腊文化来到罗马后,罗马人才有了文明和文化。随后,贺拉斯长篇叙述了罗马人如何抄袭希腊人的喜剧,如何把希腊人的图书和艺术品搬到罗马,才使罗马人中出现了像维吉尔那样的诗人。而维吉尔最重要的作品《埃涅阿斯纪》,其实也是模仿《荷马史诗》的成果,它的前半部分类似《奥德赛》,叙述埃涅阿斯的漂流,后半部则模仿《伊利亚特》,重点是描述埃涅阿斯到达意大利后的战斗。考虑到罗马人自己的态度和实际的历史,一些极端的学者甚至认为,罗马文化不过是希腊文化的延伸。然而,罗马人对希腊文化的吸收从来不是单向的,其中充满了抵抗和改造,其结果便是熔铸成了独特的罗马文化。因罗马文化到共和国末期已经成型,本文涵盖的时间基本限于奥古斯都时代之前。

    一、罗马文化与希腊文化的早期接触

    罗马与希腊文化的接触,如果从文献记载来看,在罗马发端时期就已经开始。据罗马人的传说,罗马最初的居民是特洛伊移民的后代,意大利的一些部落(如萨宾)也被视为斯巴达移民。这些传说虽然晚起,但是希腊人的确早在公元前8世纪中前期就到达了意大利中部,优卑亚人在皮特库萨岛和邻近的库麦先后建立了殖民地。最早的希腊语铭文,就出自皮特库萨所在的伊斯奇亚岛。[5]这些希腊人建立的殖民地,其目标很可能是厄尔巴岛及其附近地区的铁矿,[6]其中部分商人很可能涉足拉丁姆。在古代文献中,也有伊达拉里亚城市塔奎尼商人卢库莫移居罗马,并且通过收买人心最终获得王位的故事。[7]而在考古证据中,公元前8世纪中期,即传统的罗马起源时期,维伊和伊达拉里亚南部的城市中都出现了优卑亚陶器。后来,伊达拉里亚人还引入了希腊人的书写方法和重装步兵战法。[8]伊达拉里亚人的城市格拉维斯卡和皮尔吉距离罗马只有30~40英里,是公元前7世纪至公元前6世纪重要的贸易港口,带有浓厚的希腊风格,城内还有希腊人的阿芙洛狄忒、赫拉和戴麦泰尔神庙,神庙中有大量献给赫拉的还愿祭品,其中有些还愿物品上标注了SOS符号,学者们普遍将其视作埃吉那商人索斯特拉图斯的缩写形式。[9]该城发现的一件铭文中有“我属于埃吉那的阿波罗”这一内容。[10]这些事实暗示,希罗多德笔下那个全希腊最富有的埃吉那商人,并不是像萨摩斯人那样前往西班牙,而是在意大利收获了大量财富。皮尔吉也有希腊人活动的痕迹。在这两个城市都发现了伊达拉里亚人或腓尼基人的文书,暗示它们是希腊人、腓尼基人和伊达拉里亚人等共同经营的城市。[11]罗马在公元前7世纪末被伊达拉里亚国王统治,后者在塞尔维乌斯改革中确立了重装步兵在军队和政治中的核心地位。据称,鉴于希腊人联合起来建立联盟,伊达拉里亚国王也把罗马及其周边的城市聚集起来,建立狄安娜神庙并颁布法律,要求其像希腊人那样和谐共处。塞尔维乌斯所颁布的命令,也是用一种古老的希腊字母书写的。[12]虽然塞尔维乌斯模仿希腊人、联合罗马和周边城市这一事件的真实性存疑,但是神庙铭文中古老的希腊字母,昭示了罗马与希腊之间的联系。

    在共和国建立后,希腊文化对罗马的影响不但没有衰退,反而有所增强。在推翻塔克文后,罗马之所以采用共和政治体制,根本原因固然在于伊达拉里亚王朝日益扩大的王权与罗马贵族势力之间的矛盾,但也与希腊的影响有关,是当时整个希腊和意大利废止王政运动的一部分。纵观当时的意大利,就在罗马推翻王政和建立共和前后,在伊达拉里亚、拉丁姆和奥斯坎—翁布里亚人的城市,都发生了王被行政长官取代的历史现象,这说明从王政到贵族制的转变合乎历史发展的规律性。[13]如果狄奥尼修斯的记载可信,则罗马人抛弃君主制,的确受到了当时希腊人的影响。据称在起义推翻国王之前,罗马人曾集会讨论国王垮台后应当采用的政体。许多人发言,有人主张继续保留君主制,有人主张实行寡头制,让元老院掌权,还有人主张实行雅典那样的民主制。最后布鲁图斯发言,声称上述制度都有弱点。为确保自由,权力必须分散,他援引斯巴达的例证,将后者的强大归因于双王制度,因此他主张采用两个人掌握王权的制度。但为避免官员长期掌权,他要求罗马向雅典学习,将两个最高官员的任期限定为一年,这样权力尚未来得及腐蚀官员的心灵,他们就已经下台,从而可以避免独裁和暴政。[14]

    狄奥尼修斯是在奥古斯都时代进行写作的希腊人,熟读希罗多德和修昔底德的作品。他写作的一个重要目的便是宣扬罗马人本是希腊人的一支,因此难免故意夸大希腊人的影响。他的整个论证,特别是对于三种政体各自弱点的描述,带有十分清晰的希腊人政治辩论色彩,尤其与希罗多德记载的、据称发生于波斯人中间的那段著名的政体辩论太过相似,不太可能发生在当时的罗马。但如前所述,当时的罗马人的确了解希腊人的制度,在建立共和国这一事件中对希腊有所借鉴并非完全不可能。在共和国建立后,罗马爆发了平民与贵族的冲突。据卡瑞推测,平民运动可能与部分希腊商人在罗马的活动有关。[15]在公元前494年的第一次撤离运动中,平民在阿芬丁山上建造了神庙,而这个神庙崇拜的三位神灵,即凯瑞斯、利贝和利贝拉,分别源自希腊人的神灵德麦泰尔、科莱和狄奥尼修斯。负责装饰这座神庙的也是两个希腊人,即德摩菲鲁斯和戈尔加苏斯,据称他们还用希腊语在作品上签了名。[16]

    此后,希腊似乎成为罗马人经常参考的对象。公元前451年,罗马制定十二表法。据说在着手制定法律之前,罗马人曾遣使雅典寻求所谓梭伦之法。[17]当时以弗所的赫尔莫多罗斯恰巧在罗马流亡,向十人团解释了希腊人的法律。罗马人为感谢他,还给他在公民大会会场立了雕像。[18]虽然这一事件同样未必完全真实,尤其是十二表法中严厉的债务法,其精神与梭伦的“解负令”背道而驰,罗马人即便真的遣使雅典,也未必从精神上追随梭伦之法。但是罗马人了解南意大利希腊人城邦的法律,并从中有所借鉴,这仍是可能的。[19]公元前4世纪,随着罗马人稳定控制拉丁同盟,其势力逐渐深入意大利中部,并与亚平宁半岛南部的希腊人城邦有了更为密切的联系,希腊文化对罗马的影响也日益增强。罗马征服维伊后,主将卡米卢斯遵守诺言,向德尔菲的阿波罗神庙献纳了一尊黄金酒杯,存放在马萨莉亚人的宝库中。[20]

    公元前3世纪前期,罗马征服意大利,亚平宁半岛南部的希腊人城邦随之被纳入罗马统治之下,罗马人与希腊文化大规模地直接接触。有趣的是,从公元前4世纪后期开始,罗马贵族便开始努力学习希腊语,并利用希腊人发展罗马自身的文化。其典型做法是利用希腊作品来创作罗马的文化作品,代表人物是普鲁塔斯和泰伦斯等早期喜剧诗人,他们大多以希腊喜剧为蓝本来创作最早的拉丁语喜剧。[21]到公元前3世纪,罗马已经形成了拉丁式的希腊主义。到公元前3世纪末,法比乌斯开始用希腊语写作罗马史,向希腊世界介绍罗马的历史。此后双方的联系愈发密切:汉尼拔战争初期,在连续遭遇惨败后,罗马曾遣使寻求德尔菲神谕;[22]公元前212年罗马攻陷叙拉古,统兵将领马尔凯鲁斯将大批希腊艺术品劫往罗马;汉尼拔战争末期,罗马利用帕加马的帮助,从小亚细亚迎请大母神并建庙崇拜,以缓解罗马人的战争疲惫。[23]罗马人击败了皮洛士,而可能正是通过皮洛士,罗马人的王政理念才逐渐开始复活,皮洛士“向他们灌输了一种观念:某些人拥有独一无二的命运眷顾,这种眷顾使他们在某种程度上超越常人。尽管古老的平等主义精神尚未受到冲击,但皮洛士成功地在共和国内部唤醒了一个梦想”。[24]到公元前3世纪末,罗马人已经开始崇拜希腊的政治强人。斯奇皮奥曾击败汉尼拔,而他最崇拜的政治家是叙拉古僭主阿加托克莱斯和狄奥尼修斯,理由是这两人都能把勇气和智慧结合起来,阿加托克莱斯还曾直接攻击迦太基本土。[25]而两人又都曾是叙拉古的僭主,对叙拉古实行独裁统治。随着罗马在第二次马其顿战争中取得胜利,越来越多的希腊艺术品和财富被作为战利品运到罗马,原来只被用来装饰神庙的希腊艺术品,后来也被用于装饰罗马上层阶级的庭院和罗马广场,大批希腊哲学家开始访问罗马,并在罗马教学。罗马的城市规划,特别是对市中心广场的建设和改造,也借鉴和模仿了希腊城市,在城市设施中添加了各种柱廊和建筑。在第三次马其顿战争后,罗马成为巴尔干半岛的统治者。罗马从马其顿获得的战利品十分丰厚,以致罗马国家宣布,从此免除罗马公民的特别税。[26]

    到公元前2世纪,罗马政治家身边常常围绕着几个希腊哲学家或演说家,这似乎已成为惯例。罗马开办了拉丁修辞学校,希腊哲学家受到追捧,希腊史学家波利比乌斯也成为迦太基征服者埃米利乌斯·斯奇皮奥的顾问。在公元前146年,罗马攻陷迦太基,而主将斯奇皮奥在火烧迦太基城时竟突然哭了起来,并吟诵了《伊利亚特》中特洛伊主将赫克托尔对其妻子说过的关于特洛伊命运的预言,担心罗马有一天可能会遭遇与迦太基同样的命运。[27]这一事件的有趣之处不仅在于斯奇皮奥引用了希腊人的经典篇章《伊利亚特》,而且在于其对罗马的担忧——对命运无常的反思,表明斯奇皮奥深受希腊哲学影响。此外,在改革家提比略·格拉古的顾问中,有斯多葛派哲学家库麦的布罗西乌斯和米提莱奈的修辞学家狄奥法奈斯。提比略试图以公民大会的主权冲击元老院统治权威的做法,也带有罗马人一直防范的希腊民主政治的色彩。提比略的弟弟盖约·格拉古“想要元老阶层的管理者们受到民众大会所制定的规则的制约,让他们也可以受到低等级者的检举和非元老出身者的定罪”。[28]罗马人向来不看好希腊人的民主政治,上述两人也不太可能有希腊人的民主理念,但其做法都有模仿希腊城邦中所谓人民领袖的痕迹。[29]罗马共和国末年的庞培、恺撒、西塞罗和小加图等政治人物,身边也经常有希腊人陪伴。

    到共和国末年,涌入罗马的希腊文化的确像西塞罗所说如“滔滔江河”,马其顿亚历山大大帝尤其受到共和国末年政治家们的追捧,庞培便曾被比喻为罗马的亚历山大。据普鲁塔克所言,庞培成年以后“自然流露威严的气势和王者的风范。他的头发从前面稍微向上梳起,略带忧郁气质的眼睛和面孔的轮廓,与亚历山大大帝的雕像极为神似,大家都有这种说法,事实也的确如此。因此,在庞培年轻的时候,很多人用这个名字来称呼他,他自己没有加以拒绝”。[30]据说在与马其顿亚历山大大帝进行比较时,恺撒曾哀叹自己在亚历山大已征服世界的年纪还一事无成。[31]屋大维在击败安东尼并进入亚历山大里亚后,也要去参观一下亚历山大大帝的遗体,“看了一眼之后,他把一顶金制王冠放在上面,缀上鲜花,以示敬意”。[32]

    在思想文化方面,希腊人对罗马的影响更为明显。罗马人的第一部文学作品,便是安德罗尼库斯翻译的《奥德赛》,罗马最初的剧作家如普劳图斯和泰伦斯等人,都以抄袭希腊喜剧来开始他们的创作。罗马的第一部史学著作,是法比乌斯·皮克托用希腊语写的《罗马史》,其读者对象也部分针对希腊人。[33]第一次对罗马政治制度进行系统分析的,是希腊人波利比乌斯,其混合政制论大部分被西塞罗所继承,成为后者撰写《论共和国》和《论法律》的出发点。罗马在哲学和艺术等领域,也存在大量照搬希腊人成果的现象。借用西塞罗的话说,罗马只是因为希腊文化才变得文明起来,“这时首先由于一种外来的学说,公民们显然变得较前富有教养。要知道,当时各种科学和技艺不是以涓涓细流,而是以湍湍急流从希腊流进罗马”。[34]但西塞罗将希腊文化的大规模流入置于王政时代,这一判断在时间上未免太早,将其放在公元前3世纪—公元前2世纪更加合理,正是在那时,希腊哲学的各个流派陆续进入罗马。斯多葛派哲学在罗马尤其受到青睐,一个重要原因是该学派能够回应罗马思想的核心关切:智慧固然是美德,但美德通过实践也能实现。斯多葛派还主张,实践者不一定必须赤贫,相反,实现美德需要一定的物质基础作为支撑。他们声称,至善之举固然需要以绝对的道德完满为前提,但人类的道德存在一定的阶梯区别。人类的不同美德本来便相互联系,那些能够实践美德的人,即使只能充分实现斯多葛派四种美德中的一种,也足以塑造一个正直有为的人。这一理论不仅为罗马人享受物质生活提供了哲学论证,而且很好地适应了罗马人长于行动、短于理论的特点。[35]

    从公元前4世纪开始,罗马的显贵们纷纷开始学习希腊语。到公元前3世纪,希腊语已经成为罗马精英阶级的标配,他们不仅会说标准的希腊语,而且能说希腊人的方言:第二次马其顿战争中击败腓力的弗拉米尼努斯与后来的格拉古兄弟等人,都能说非常流利的希腊语;第三次马其顿战争中击败帕尔修斯的埃米利乌斯·宝鲁斯,可以从希腊人的一种方言切换到另一种方言;执政官李锡尼·克拉苏,可以用5种不同的希腊方言与希腊人交流。在对希腊人发表演说时,罗马人基本不需要翻译。[36]最具代表性的人物依然是西塞罗,他不仅在希腊留学两年,而且在致即将出任亚细亚行省总督的昆图斯的书信中,毫不掩饰地承认希腊人是文明发展上的领先者,他自己也从希腊人的学问中受益良多:

    我们统治的是一个文明的民族,事实上,文明被认为是从这个民族传承给其他民族的,我们当然应该首先将文明的益处给予这些人。是的,我毫不羞愧地说出这番话,尤其是我的生活和记录中没有任何懒惰或轻浮的蛛丝马迹:我所取得的一切成就都归功于希腊文学和各门学科中传承下来的那些追求和准则。因此,除了对全人类的共同义务之外,我们完全可以认为对这个民族负有特殊的责任;受其教诲的熏陶,我们应当渴望在老师们的注视下展现我们所学到的知识。[37]

    西塞罗同时承认,雅典是文明、学问、宗教和法律的故乡,希腊在希腊化时代的声望,基本上靠雅典维持。[38]他的看法代表了当时相当一部分罗马人的观念,也给希腊人在政治和文化上的贡献做了总结。大致与西塞罗同时代的维吉尔,在《埃涅阿斯纪》中借安奇塞斯之口,也承认希腊人在学问的各个领域都比罗马人表现优异。[39]到共和国末年,希腊对罗马的影响达到几乎无孔不入的程度,“最终,罗马文明的每一个领域:雕刻、马赛克、建筑、哲学、语言、演说、科学、艺术、宗教、道德、风俗、衣饰以及观念等都受到了希腊人的影响”。[40]然而,罗马人在广泛接受希腊文化的同时,对希腊文明从来不是照单全收,有时甚至是坚决抵制的。

    二、罗马对希腊文化的抵制

    罗马人向来认为,他们的祖先长于吸收外人的长处,在加以改进后为自己所用,罗马的强大在很大程度上也源自他们这一优点。[41]但他们对希腊文化也特别警醒。罗马对希腊文化的抵制,几乎从希腊文化大规模进入罗马时就开始了。早在公元前186年,为强化对意大利的统治,罗马就以酒神崇拜引起社会动荡和道德败坏为由,对酒神崇拜发起了一场猎巫式的调查和审判。[42]公元前181年,当所谓的国王努马墓被发现时,随之发现了两部著作,其中之一据称源自努马学习的毕达哥拉斯学派的哲学。然而在城市副执政官和保民官共同阅读此著作并经元老院讨论后,该书被认为有损罗马的道德观,因而在广场上被公开烧毁。[43]公元前2世纪前期有关所谓反奢侈法的争论,在很多方面也与希腊文化的传入,特别是所谓希腊人的奢侈风气与两性关系模式等有关,希腊风俗被认为会威胁罗马的政治和社会等级制度。[44]公元前154年,在元老院打算建造一座摆有凳子的剧院时,曾任执政官的大祭司长斯奇皮奥·纳西卡说服元老们放弃了这一工程,理由是“不要允许希腊人的奢侈压倒了祖国男子汉的习惯,不要因偏爱外来的无关痛痒的东西,使罗马的英雄气概被削弱和侵蚀”,而他的声望如此之高,以至于在“他话语的感召下,元老院马上明智地禁止建造那些公民们在赛会中已经开始使用的临时长凳”。[45]事情当然不只是禁止罗马人在剧院中坐着那么简单,其背后有着更深层的政治考量。希腊人的公民大会经常是坐而论道,而且公民大会开会的地点,又经常选择在剧院。而罗马人的公民大会一般是在没有任何座位的地方举行,在此过程中公民需要站立。[46]对于希腊人的公民大会模式,罗马人一直小心抵制。公元前161年,元老院颁布命令,决定驱逐那些教授修辞学的哲学家和修辞学家。[47]其最重要的原因,也是担心年轻人因学习修辞学而抛弃罗马人以吏为师的传统,怀疑罗马基本的是非观。公元前92年,鉴于当时的年轻人对学习拉丁修辞学趋之若鹜,罗马监察官又颁布命令限制拉丁语修辞学校的发展。[48]

    反对希腊文化的最初代表人物,是当时知名的政治家老加图。加图相当了解希腊文化,直到晚年还在研读希腊文学,在日常写作、演说甚至处理公务时,对希腊例证和典故经常信手拈来。[49]但这位政坛上的新人以维护罗马传统为己任,对希腊人的反感几乎达到病态的程度。当他的前辈和同辈纷纷用希腊语撰写历史著作时,他却用拉丁语写出了《起源论》,宣扬罗马一统意大利的伟大功勋。在访问雅典时,虽然他能说希腊语,但是坚持用拉丁语发表演说,并让翻译员现场将其译为希腊语。当发现翻译用希腊语说的话远比用拉丁语更多时,他嘲讽道,希腊人的言词发之于唇齿,而罗马人则是发自内心。对于波斯图米乌斯·阿尔比努斯用希腊语书写历史并请求读者们谅解其在希腊语中犯下的错误,加图予以嘲讽,声称无人强迫阿尔比努斯那么做,而如果这么做了,就不要请求原谅。他反对取消汉尼拔战争期间通过的反奢侈法,理由是东方奢侈品的流入会严重影响罗马的社会风气,进而削弱国家的力量。他讨厌希腊的哲学家,连苏格拉底也不例外。公元前155年,当雅典使团在罗马活动时,哲学家卡奈亚戴斯就同一问题连续发表演说,观点却完全对立,而卡奈亚戴斯试图证明两种观点都有道理,吸引了大批罗马年轻人的追捧。而加图从一开始见到全城充满这种辩论的热情时就深为苦恼,担心青年人在这种引导之下将趋向于靠言词来博得声望和名誉,而不去从事征战并建立功勋。于是他建议元老院尽快处理雅典使节们的事务,“以便于这两个人回他们学校去传授希腊子弟,罗马的青年要一如既往,倾听法律和官员的教诲”。对帕加马国王欧麦奈斯,加图同样抱着怀疑态度,虽然他承认这位国王是罗马人民的朋友,但是仍把国王与野兽并列。[50]而抵制希腊文化的最著名文献,是经由普林尼流传下来的、据称是加图写给儿子的书信:

    马可,我的儿子,我将在适当的地方谈到希腊的医生。我将把自己在雅典发现的情况告诉你,我要让你深信,在他们的文献之中表面上富丽堂皇的东西,实际上经不住深入的研究。它们是毫无价值的,难以捉摸的——在这个领域,请把我当成一位预言家。因为当希腊人把他们的文献传授给我们的时候,他们就在暗中破坏我们整个的生活方式,不仅如此,他们还把他们的医生派到我们这里来,他们发誓要用自己的医术消灭所有的外邦人,他们这样做是为了酬金,为了赢得我们的信任,为了更轻而易举地杀死我们。他们固执地把我们称为外邦人,对待我们比对待其他人还要轻蔑,把我们当成一伙乡巴佬看待。我要禁止你与医生有任何交道![51]

    如果加图只是指控希腊医生,我们还可以理解,毕竟随着后者一同到来的人群中的确有一些骗子,其中一位“由于不加限制地使用外科手术和火烙,结果他获得了‘屠夫’的外号。他的职业以及所有的医生都变得让人讨厌起来”。[52]问题在于加图推而广之,抨击希腊医生试图把罗马人全部谋杀,甚至认为希腊人对罗马的称呼也有问题,因为在希腊语中,“外族人”一词与“野蛮人”等同。加图厌憎的已不只是希腊人的学问,而是所有希腊人及其知识。由此我们不难理解,当元老院就是否释放阿凯亚同盟人质整整辩论了一天但仍未达成共识时,加图用一句话就解决了问题:“我们整天坐在这里似乎无事可做,来辩论几个老年的希腊人应该埋在这里还是埋在阿凯亚的问题!”[53]这番言论包含的对希腊人的鄙视意味,几乎要破纸而出。

    学者们找了很多理由,为加图全面否定希腊文化的行为开脱:或者说加图只是讨厌希腊文化中某些不好的元素,其本人曾借鉴了希腊人的许多知识和技术;或者强调加图个人的特殊性,认为他代表不了当时罗马社会的整体趋势;或者声称加图讨厌希腊化时期,而非古典时期的希腊。这些看法都有一定道理。但加图实际上并没有对希腊加以区分,尤其是他连苏格拉底和伊索克拉底都同样加以嘲讽,担心“如果罗马受到希腊文字的影响,罗马将失去它的帝国”。[54]同样值得注意的是,加图并非罗马社会中的个例。公元前173年,正是元老院决定驱逐伊壁鸠鲁派哲学家,多数元老对希腊哲学的传播持反对态度。公元前161年,元老院指示副执政官采取一切手段,将所有哲学家和修辞学家驱逐出罗马城。公元前154年,元老院再次下令禁止修建带有座位的剧场。[55]所有这些事实都暗示,在公元前2世纪,罗马贵族在接受与适应希腊文化的同时,也存在着对希腊文化的不信任、抵抗乃至敌视情绪,其核心原因便源自加图所说的“担心希腊人的风俗和文化会破坏罗马人的生活方式,影响罗马人自己特有的认同”。[56]值得注意的是,这一潮流一直延续到公元前1世纪,在马略和西塞罗身上,我们仍然能够看到加图的影子。

    马略出身于阿尔皮努姆的骑士家庭,依靠军功逐步攀爬,在公元前2世纪末到前1世纪初约二十年间,先后7次出任执政官,成为当时罗马政坛上绝无仅有的重要人物。马略对希腊文化不仅不感兴趣,而且从内心里对其鄙视。据普鲁塔克记载,“据说他从来没有学过希腊语,也没有在正式场合使用过希腊语,认为花时间去学习被征服民族的语言是非常荒谬的事情”。[57]萨鲁斯特关于马略的记录,大体与普鲁塔克一致。他借马略之口说道:“我个人就知道有这样一些人,他们在当选为执政官之后才开始首次诵读我们祖先的历史和希腊人的军事论文,他们真正是一些反其道而行的家伙……公民同胞们,请你们把我这个‘新人’拿来同那些高傲的权贵们比较一下吧。他们从别人的传述和阅读中才知道的东西,在我却是亲眼看到或亲身经历过的。他们从书本学到的东西,我却是从服军役中学到的。现在就请你们自己想一想,言语和行动哪一种更有价值呢?他们瞧不起我的卑微的出身,我还瞧不起他们的庸懦无能呢。”[58]

    马略把他心目中罗马人的实干精神,与显贵们的腐败和纸上谈兵做了鲜明的对比。在一个上层阶级普遍对希腊文化趋之若鹜的时代,对希腊人表示不屑的马略多次当选罗马最高官职,这固然有当时罗马显贵日益非军事化且无人可用的原因,[59]但一个民选产生的官员,若只是因为军事上的需要就可以连续打破制度惯例,这种解释未免过于简单。萨鲁斯特的叙述表明,马略在第一次当选时得到了包括骑士阶层在内的广泛支持。[60]在马略生前,前文提到的会说多种希腊语方言的克拉苏为避免拉丁语遭到希腊语修辞学的污染,在其担任监察官时公开宣布不希望开办拉丁语修辞学校。[61]

    西塞罗一方面毫不羞赧地承认,他从希腊人的学问中受益良多,另一方面也不止一次地批评希腊人。对于希腊人治理国家的方式,西塞罗抱着严重怀疑的态度:

    另一方面,希腊人所有的公共事务都是由坐在会场的不负责任的公众进行的,我就不谈当下的希腊——它早已被自己的公民大会蹂躏和灭亡了,我只谈古代的希腊。因财富、权力和荣耀而如此知名的古代希腊,却因为一个罪恶而垮台了,那就是公民大会的过度自由和放纵。没有经验的人、对一切都天真无知的人,坐在剧场中就决定进行有害的战争,让那些煽动分子掌握公共事务,却把最优秀的公民赶到国外。[62]

    西塞罗所批评的,不止是希腊化时代的希腊,还有古典时代的希腊城邦。他抨击雅典以公民大会治理国家的方式,指责雅典人对他们的政治家忘恩负义,审判和关押了马拉松战役指挥官米尔提亚戴斯,流放了希波战争的英雄地米斯托克利,并指出“雅典人的反复无常和残酷地对待杰出公民的例子简直不胜枚举”。[63]他自己被流放,也是希腊风气侵染罗马的结果。因此,对于希腊的政治,尤其是雅典民主政治,由于那里“人民拥有绝大部分权力,一切都按照他们的意见办理”,[64]西塞罗不抱有好感。

    对希腊人的人品和性格,西塞罗同样持批评态度。在为小亚细亚总督弗拉库斯辩护时,他高扬弗拉库斯道德上的完美无瑕,抨击出庭的希腊证人一贯品德败坏,从无真话:“你们说,那都是什么证人啊!我首先要说的是——因为这是共同因素——他们是希腊人!”希腊人中也有正人君子,但是“这个民族从未培养过作证时对诚实的严谨恪守,对与之相关的任何事物的意义、重要性或价值都漠然无知……观察他们发言时的神态与方式,您便会明白其良知约束何等稀薄。他们从不直接回答质询,而总是向控方提供超乎问题所需的冗长回应。他们从不关心如何证明所言属实,只盘算如何摆脱自身困境……当希腊人怀揣着损害他人的目的出庭作证时,他心中盘算的并非誓词约束,而是如何编织伤人之语。于他而言,被驳倒、被揭穿、被证伪才是最大的耻辱;他所有的准备都为此而设,其余皆不足虑”。[65]

    在西塞罗眼里,希腊人是一个不值得信任的族群,从无任何原则,不诚实、无良知,心里想的就是如何欺骗他人。与这样的族群,即使勉强来往,也要小心提防。在那封写给自己兄弟、声称希腊人是文明之源的信中,西塞罗也告诫他的兄弟:

    与希腊人建立亲密友谊应当慎之又慎——除非是那些配得上古希腊荣光的极少数卓越之士。但当今之世,他们中多数人狡诈无常,长期为奴的处境更使他们滋生出过度谄媚之态。依我之见,你尽可对他们施以群体性的慷慨款待,并与其中佼佼者建立宾主之谊。但若与之过从甚密,则既有损尊严,又不足为信。[66]

    当西塞罗对他的希腊人奴隶提洛给予正面评价时,他形容后者不是一个希腊人,而更像是罗马人。[67]对希腊人的文化,西塞罗也不止一次提出批评:对希腊人的天文学,他形容其虚妄;对希腊人的文学,他觉得罗马人已经学到了足够的技艺,“若这些学问能尽归我国,我们甚至将不再需要希腊的藏书楼”。对希腊人最引以为豪的哲学,西塞罗也认为罗马人已经超越他们,“因为哲学无法仅通过希腊的文献和导师来完全掌握;但我一贯认为,我们罗马人或者靠自身发现了比希腊人更精深的智慧,或者从他们那里汲取知识而升华”。[68]

    对西塞罗而言,希腊人无论是政治,还是在性格和文化成就方面,都远不如罗马人。或者说,罗马人觉得自己已经全面超越了希腊。如何看待罗马人这种一面景仰、一面又轻蔑以待的矛盾态度?这就不能不追溯罗马作为霸主的身份。

    三、罗马霸权下希腊文化的命运

    公元前168年,罗马在皮德纳战役中彻底击败马其顿。主将埃米利乌斯·宝鲁斯在俘获马其顿国王帕尔修斯、巡游希腊并做出相关安排后,一反常态地在安菲波利斯举行了宏大的庆祝仪式,并要求希腊各城市派代表出席。针对这场持续两天的庆祝仪式,弗莱格指出:

    在安菲波利斯举行的这场庆典,实则是以罗马政治象征体系构建的帝国仪典,希腊人及其运动员皆沦为陪衬。统帅端坐于审判席,身边是元老院派来的十人委员会——该使团肩负整顿自色雷斯、伊吕利亚、马其顿直至希腊中部广大疆域的责任。随从们封锁通道,宣令官高声宣布肃静。统帅用拉丁文宣读政令,一位副执政官再译为希腊语,此举刻意凸显语言等级:拉丁语是新统治者的语言,使用希腊语仅是礼节性让步。政令宣读持续良久,其声调宛如宣判罪状。直至首日议程终结,关于马其顿的法令方公布完毕……第二天接着宣布关于埃托利亚人、阿卡纳尼亚人及其他人的命令,以及惩罚措施……之后是希腊运动员入场。最后,人们将大量武器烧献给马尔斯、密涅瓦、大母神和其他神灵;统帅蒙首覆面,亲手点燃了献祭之火。所有在马其顿缴获的战利品都被公开展示。最终,罗马人遣散了各国使团,并赐予他们赠礼。[69]

    这场庆典不管对希腊人还是罗马人而言,都意义重大。罗马人通过三次马其顿战争,终于消灭了从第二次布匿战争以来就让他们寝食难安的帝国。其他希腊人国家,无论此前如何,也都无一例外地受到了惩治或奖赏,各个城市的统治者都换成了亲罗马分子。而希腊人引以为豪的希腊语,在这场于希腊举行的罗马人庆祝胜利的仪式上成为“外语”,需要由罗马人翻译出来。希腊运动员需要替罗马庆祝胜利,庆典仪式的主角是击败马其顿、制裁希腊人的统帅宝鲁斯。武器被销毁、战利品被展示、献祭之火被罗马统帅点燃,这些事件都预示了罗马统治的确立。公元前217年,阿盖劳斯在演说中让希腊人和马其顿人共同警惕的“乌云”,不但如他预言的那样飘到了巴尔干,而且彻底笼罩在了希腊人头上。[70]罗马不仅在政治上,而且在宗教和文化上,都成为了希腊的主宰。

    罗马人主宰希腊文化的形势,随着罗马统治的稳固,到公元前1世纪变得更加明显。希腊人几乎是单语族群,很少学习拉丁语等异族语言。尽管自波利比乌斯以来,希腊人尝试去理解罗马的政治统治,但是双方的沟通并不顺畅。罗马人作为统治者,在政治上从来不会怜惜他们已征服的对象,结果便是在政治高压之外,罗马人还不断地从希腊劫掠各种文物:除公元前168年对马其顿的劫掠外,公元前146年科林斯被摧毁并遭到抢劫,公元前86年雅典被攻陷并遭到苏拉的洗劫。连希腊人最为自豪的文化,包括其演说术,似乎也被罗马人接管或超越了。据称西塞罗在罗德斯师从知名演说家阿波罗尼乌斯,完成学业后用希腊语发表了一个演讲,大获成功。当所有人都鼓掌欢呼时,阿波罗尼乌斯却安静端坐,一脸严肃。西塞罗好奇地询问自己的老师何故,后者回答道:

    祝贺你,西塞罗,你让我印象极其深刻,但我为希腊的命运感到伤心。我意识到,留给我们的仅有的荣光,因为你的缘故,也被转移给罗马人了。我指的是我们的文化和我们的雄辩术。[71]

    罗马霸权确立一百多年后,希腊人在失去其政治独立的同时,在文化上也日渐丧失自信和独立。希腊与罗马文化交流的结果,是希腊文化在某种程度上沦为罗马人的工具。希腊人只能躲回到过去的光荣时代,“怀乡病因此日益成为早期帝国时代希腊人世界观的核心特征”。[72]哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯通过证明“罗马人是真正的希腊人”,来满足自己作为希腊人的可怜自尊心。普鲁塔克则试图在希腊和罗马名人的对比中,证明希腊人祖上不仅在文化上,而且在政治和军事上也能与罗马人匹敌,力证罗马人完成的不过是希腊人已经开始的工作。[73]波桑尼阿斯则在论及希腊古迹时,故意轻描淡写罗马时代的文物,来彰显希腊昔日的荣光。[74]

    西塞罗的成功,也再次表明罗马人作为政治统治者,在吸收希腊文化的过程中具有强烈的选择性。这一点从一开始就表现得非常明显。普劳图斯虽然借鉴了雅典的新喜剧,但是其表达的精神却是罗马式的。在罗马,没有任何剧作家敢像阿里斯托芬那样,把大小政治家都嘲弄一遍。个别试图稍稍越过雷池的人,如奈维乌斯等,马上就能感受到罗马显贵的政治威力。[75]罗马式的希腊主义,永远保留着拉丁式的内核,“它是作为罗马文化传统的一个组成部分并得到罗马政府和统治阶层认可的”。[76]加图虽然不吝使用希腊人的资料和技巧,但是坚决反对希腊人的哲学和医学,尤其是希腊人的“奢侈”与“空谈”。如前所述,当他宣布要尽快送走雅典使节时,其理由便是罗马人不能学习太多希腊哲学,而必须以法律和官员作为老师。即使是积极把希腊哲学介绍到罗马的西塞罗,对希腊人的文化也抱着强烈的选择性态度。当西塞罗在雅典时曾追随阿斯卡隆的安条克,被后者语言的流利和词汇的优雅所倾倒,但并不赞同他对基本原则的变革。到小亚细亚后,西塞罗又师从色诺克莱斯、狄奥尼修斯和麦尼波斯,最后到罗德斯跟随阿波罗尼乌斯学习演说术。[77]正是在融会贯通的基础上,西塞罗才能让他的老师感叹,希腊人最后的荣光也被罗马人所超越。如果将公元前168年安菲波利斯的庆祝仪式与阿波罗尼乌斯的感叹结合起来,我们会发现,在罗马人与希腊人的交往互动中,希腊人已全面处于下风。

    罗马人吸收希腊文化时的选择性,与一个基本事实紧密相关。“政治上罗马是主人,而且可能一直如此,那些使用希腊人奴隶的罗马人,在社会层面上也是主人,而这只会让希腊文化的优势更让人难堪”。[78]作为霸权国家和希腊世界的仲裁者,罗马尽管承认希腊人曾经在文明发展上居于领先地位,但是绝不可能完全拜倒在希腊文化面前。罗马人可以把希腊人的财富、雕像和艺术品等劫掠至罗马,也可以通过正常的商业手段进行购买,用来装饰他们的庭院、广场和建筑。在罗马人眼里,那些大多是胜利者的战利品。当罗马人看到这些艺术品时,他们心里想到的不仅是罗马在战场上的荣光,而且还有对战败者的鄙视。宝鲁斯在安菲波利斯举行庆祝仪式,随意处置马其顿王室的宝藏,在罗马的凯旋式中尽情展示掠自马其顿的战利品,并且让马其顿国王和王子作为俘虏出现在游行行列中,使罗马人在政治上的统治地位获得了最充分的体现。[79]罗马人对希腊历史、制度和文化的认识,从本质上说,服务于罗马作为统治者的需要。当需要学习希腊语时,罗马人可以让希腊奴隶教授语言;在与希腊人打交道时,罗马人可以决定自己使用拉丁语还是希腊语。[80]当波利比乌斯到达罗马时,其身份是人质,他在罗马的18年里战战兢兢,时刻等待着罗马的裁决。他能留在罗马,也是因为埃米利乌斯和斯奇皮奥家族的庇护。阿凯亚同盟的其他人质被送到不同城市接收监管,也是罗马人做出的决定。直到罗马人觉得没有必要再为几个希腊老者“到底是埋在意大利还是埋在希腊”而争论时,这些人质才终于有机会回到希腊。[81]在关于波利比乌斯与埃米利亚努斯·斯奇皮奥关系的记载中,我们仍能感受到前者因得到赏识而庆幸留在罗马,尽管他把自己描述为年轻的斯奇皮奥的老师和长辈。事实上,波利比乌斯最后摆脱人质身份并获得解放,也有赖于埃米利乌斯和科尔奈利乌斯家族的帮助。[82]他获得的最好待遇,也不过是成为斯奇皮奥的顾问。当科林斯被摧毁时,波利比乌斯只能利用自己的身份,尽可能让希腊人受到的惩罚有所减轻。而对罗马人来说,选择权完全掌握在自己手中:当觉得外来的奢侈品正在腐化罗马年轻人时,他们可以通过反奢侈法加以限制;当觉得希腊哲学家可能让罗马年轻人失去方向时,他们可以对其加以驱逐。加图可以肆意地嘲笑希腊人的恶劣行径,抨击希腊语词不达意。西塞罗则告诉自己的兄弟,希腊早已衰败,希腊人无论说话还是做事,都奴性十足,只想着自己的利益并从罗马人那里捞取好处,尽管在治理过程中对希腊人还是要给予表面上的尊重,但是在与希腊人的交往中一定要保持适当距离。这是一种典型的统治者对臣民、上位者对下位者刻意的俯就。[83]维吉尔虽大方地承认希腊人在雄辩、雕刻和天文等领域强于罗马人,但他强调,“罗马人,你记住,你应当用你的权威统治万国,这将是你的专长,你应当确立和平的秩序,对臣服的人要宽大,对傲慢的人,通过战争征服他们”。[84]与罗马人征服其他族群时一样,罗马人对希腊人的态度很难称得上宽大,科林斯被劫掠便是最好的证明。

    罗马人抵制希腊文化的另一个理由,是他们希望保持自己的制度和文化认同,不少学者都曾谈到这一点。[85] “当庞大和优越的外来希腊主义文化资源开始对罗马生活产生更广泛的冲击时,对许多罗马人而言,这种变化似乎要威胁到罗马的认同。这导致罗马对希腊文化更加持有选择性的态度,其基础是将他们相信拥有‘真正’文明的古时的希腊人,与他们同时代的希腊人——他们日益将之视为无足轻重、自我放纵和不够诚实的人——做出明确区分”。[86]抽象地肯定古代希腊并贬低希腊化时代的希腊,是罗马人在汲取希腊文化过程中保持自身认同的重要路径,加图和西塞罗都是具有代表性的案例。

    加图实际上认可希腊文化的重要性,直到晚年仍在研读希腊文献。与此同时,他也真诚地希望罗马保持自己的文化传统。当发现希腊哲学家可以对同一问题给出完全相反的答案且这两种答案似乎都有道理时,加图觉得这会让年轻人追求辞藻华丽并变得夸夸其谈,忘记了真理所在,进而颠覆罗马某些基本的行为规范。奢侈风气的流行,有可能造成“一个漂亮的男童会比一块耕地价格更高,一罐腌鱼会比一对耕牛卖得更贵”[87]的局面,必须加以抵制。加图反对那种偏好希腊文化甚至用希腊语写作的风气,认为统治者使用臣民的语言写作、甚至因为对语言掌握不过关而向希腊臣民道歉的行为,有损罗马人的身份和地位。对于阿奇利乌斯在元老院中主动给雅典使节做口译的行为,他同样予以嘲讽。[88]事实上,在保留自己的文化认同这一问题上,罗马人从不吝惜使用自己的权力。喜剧作家可以借用希腊的喜剧,但无法复制阿里斯托芬喜剧中对所有官员的嘲讽。对罗马人的父权制和法律权威,罗马也绝对不容挑战。莫米利亚诺不无讥讽地评论道,“在罗马,希腊化意味着对统治秩序的尊重。多数作家服从了,因此得到了回报”。但是,“约公元前200年,在奈维乌斯认为可以将公元前5世纪雅典的言论自由出口到罗马时,他自欺欺人了”。[89]奈维乌斯的结局提示那些希腊人乃至罗马人,希腊文化固然可以进口,但其必须符合罗马的需要。

    罗马这一基本态度,在西塞罗身上也有所体现。西塞罗的主要目标,是证明罗马文化在本质上优于希腊。前文提到的修辞学的例子,固然表现了西塞罗一贯的自负,但也从一个侧面体现了他对罗马文化的认同:西塞罗抨击希腊人因靠近大海而受到外界风气影响,在政治上实行民主制并让会场中坐着的民众决定一切,从而导致国家衰败,而赞美罗马混合政体的优越;他批评希腊人在宗教上玩世不恭,高扬罗马人的虔诚;他挖苦希腊人只重视辞令,肯定罗马人的实干精神;在哲学方面,西塞罗认为罗马人的智慧比希腊人更为精深;在文学方面,他认为希腊的荣光已经被罗马取代。总之,在西塞罗看来,不论在哪个领域,罗马人都可以取代希腊人,而且表现得更加优秀。[90]

    面对罗马在政治上的优势和文化上咄咄逼人的攻势,希腊人似乎无所作为。由于政治、军事实力远逊于罗马,自罗马东来后,希腊人就开始把罗马当作仲裁者。帕加马和罗德斯为对抗马其顿与塞琉古,都与罗马结盟。当弗拉米尼努斯在地峡赛会上宣布让希腊人获得自由时,他几乎被希腊人视为救世主。然而罗马人所谓的自由,从来不是让希腊人自行其是,而是要跟着罗马人的节奏起舞,否则便会遭到严惩。在打垮马其顿和塞琉古之后,罗德斯和帕加马先后受到了制裁:罗德斯失去了它在亚洲大陆上的领土,并因罗马人将提洛岛宣布为自由港而迅速衰落;帕加马在第三次马其顿战争中一度想进行调停,但在战后仍遭到严惩,处境日益艰难,以至于其末代君主只好在遗嘱中把国家赠给罗马人。在第三次马其顿战争之后,巴尔干以东几乎所有国家都不得不看罗马脸色行事:比提尼亚国王普鲁西亚斯为讨好罗马元老院,甚至不惜称元老们为“父亲”;塞琉古王子德麦特利乌斯身为人质,为了能够脱身回国,也将元老们称为“父亲”。[91]罗马的使节、官员和商人,在行省和依附国中宛如国王。正是从公元前2世纪以来,希腊人在政治上的迅速衰败和诸王国的灭亡,使罗马人萌生了“罗马的制度远优于希腊”的理念,并确立了鄙视王权的传统。[92]

    失去了政治独立的支撑,希腊人在文化上也步步退让,“如他们数百年来一贯而且少有例外的那样,希腊人仍然是傲慢的单语族群。用当地人的语言与当地人交流不适合他们,他们既不熟悉拉丁语文献,也不熟悉希伯来语文献,也没有把外语著述译为希腊语的传统”。[93]除波利比乌斯等少数人外,希腊人拒绝学习拉丁语。直到公元前2世纪,雅典的哲学家们在访问罗马时,仍需要通过翻译在元老院发表演说。甚至到公元前1世纪,雅典的精英阶级仍需要通过翻译与罗马人打交道,导致他们对罗马的认知受到限制,无法更深入和全面地认识罗马的实力及其可怕之处。[94]在这种情况下,向外传播希腊文化的责任,竟然落到了作为征服者的罗马人身上,“在罗马人中,对希腊文化的吸收表现为两种形式:既给意大利非拉丁语的知识群体提供了根据希腊模式用拉丁文创造一种共同文学的工具,又教育罗马贵族说,用希腊语思考和说话是他们践行其帝国角色的一部分”。[95]希腊人没有意识到,当拒绝学习拉丁语时,他们在与罗马文化的对话中也失去了主动权。阿波罗尼乌斯面对西塞罗演说的哀叹,或许是当时希腊文化精英一般心态的真实反映。政治上失去独立、文化上失去主动权的希腊人,面对罗马强大的政治和文化实力,只能节节败退,在政治上接受罗马统治的同时,在文化上也努力向罗马靠拢。如狄奥多鲁斯和狄奥尼修斯那样的文人,开始把罗马作为他们的文化首都,两人不约而同前往罗马,并在那里完成了他们历史著述的写作。狄奥尼修斯还利用希腊传统,把罗马人想象成真正的希腊人,而希腊人自己反而堕落为所谓的蛮族。[96]

    结 语

    从罗马文化诞生之时起,希腊文化就是它最重要的源头之一。随着罗马人征服意大利,走向地中海,希腊人的文化也随着征服者劫夺的战利品和俘获的奴隶,大量进入罗马。希腊城邦与罗马共和国在制度上相通,双方都是以公民为基础的城邦国家,这为两种文化的交融提供了基本前提。然而双方的交融从来不是平等的,更不是始终平和的。从公元前3世纪初征服大希腊开始,罗马人就不断借用希腊文化元素熔铸自己的文化。在此过程中,罗马人主动学习希腊语,并利用帝国赋予他们的政治和军事优势,不仅强迫希腊人向他们“输出”文化,而且有意识地进行选择,在保持和强化自身传统的同时,不断改造希腊文化,最终于共和国末年接掌了希腊文化。希腊人则在丧失政治独立的情况下依然故步自封和文化自大,在与罗马文化的对话中逐渐落后,最终丧失了文化上的主导权。罗马帝国时代的希腊人,或者躲在其古典时代的荣光中自我安慰,或者全面向罗马靠拢。无论躲避还是靠拢,帝国时代的希腊文化都被打上了深刻的罗马印记。

    [1] Benjamin Issac, The Invention of Racism in Classical Antiquity, Princeton: Princeton University Press, 2004, p.381.

    [2]参见朱龙华:《罗马文化与古典传统》,浙江人民出版社1993年版,第62页。

    [3]参见Cicero, Letters to Quintus and Brutus. Letter Fragments. Letter to Octavian. Invectives. Handbook of Electioneering, ed.and trans. by D.R.Shacleton Bailey, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2002, I.1, 27-28。除特别说明外,本文中的古典文献均采用国际学界通行方式,标注卷数、章节数或行数。

    [4] [古罗马]贺拉斯著,李永毅译注:《贺拉斯诗全集:拉中对照详注本》上册,中国青年出版社2017年版,第683页。

    [5]张强译注:《古希腊铭文辑要》,中华书局2018年版,第3-4页。

    [6] [英]奥斯温·默里著,晏绍祥译:《早期希腊》,上海人民出版社2008年版,第67-68页。

    [7] [古罗马]李维著,穆启乐等译:《建城以来史 前言·卷一》,上海人民出版社2005年版,第97-99页。

    [8] [英]奥斯温·默里著,晏绍祥译:《早期希腊》,第68页。

    [9] [意]阿纳尔多·莫米利亚诺著,晏绍祥译:《外族的智慧:希腊化的局限》,生活·读书·新知三联书店2013年版,第16-17页。

    [10] [英]奥斯温·默里著,晏绍祥译:《早期希腊》,第215页。

    [11] Guy Bradley, Early Rome to 290 BC: The Beginnings of the City and the Rise of the Republic, Edinburgh: Edinburgh University Press, 2020, pp.72-79.

    [12] Dionysius of Halicarnassus, Roman Antiquities, VolumeII, trans.by Earnest Cary, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1939, iv.25, 3-26, 5.

    [13]施治生、刘欣如主编:《古代王权与专制主义》(修订本),中国社会科学出版社2015年版,第104页。

    [14] Dionysius of Halicarnassus, Roman Antiquities, iv.72, 1-75, 4.

    [15] M.Cary, A History of Rome:Down to the Reign of Constantine the Great, London: MacMillan and Co., Limited, 1938, p.76.

    [16] Pliny, Natural History, VolumeIX, trans.by H.Rackham, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1952, xxxv.45; Guy Bradley, Early Rome to 290 BC: The Beginnings of the City and the Rise of the Republic, pp.249, 254.

    [17] Dionysius of Halicarnassus, Roman Antiquities, x.51, 5; 52, 4; 54, 3.

    [18] Pliny, Natural History, xxxiv.11, 21.

    [19] Guy Bradley, Early Rome to 290 BC: The Beginnings of the City and the Rise of the Republic, p.256.

    [20]参见[古希腊]普鲁塔克著,黄宏煦主编,陆永庭、吴彭鹏等译:《希腊罗马名人传》上册,商务印书馆1990年版,第276-277页。

    [21] [意]阿纳尔多·莫米利亚诺著,晏绍祥译:《外族的智慧:希腊化的局限》,第19-20页。

    [22] Livy, History of Rome, VolumeV, trans.byB.O.Foster, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1929, xxii.

    [23] Livy, History of Rome, VolumeV, xxix.10.4-xi.8; xi.37, 2-3.

    [24] Pierre Grimal, Fischer Weltgeschichite, Band 6: Die Mittelmeerwelt im Altertum II.Der Hellenismus und der Aufstieg Roms, Frankfurt am Main: Fischer Taschenbuch Verlag, 1976, S.257.

    [25] Polybius, The Histories, Volume IV, trans.by W.R.Paton, revised by F.W.Walbank and Christian Habicht, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2011, xv.35, 6-7.

    [26]值得注意的是,战胜帕尔修斯的埃米利乌斯·宝鲁斯据说对马其顿的宝藏一无所取,但把国王的藏书室送给了自己的儿子。关于从马其顿劫掠的战利品,普鲁塔克有过一个简要的描述:第一天,有250车的雕塑、图画和巨大的神像;第二天,许多车辆装载马其顿人的武器装备,还有2250塔兰特的银币;第三天,除了230塔兰特的金币外,还有一个奉献给神明的大银杯、其他各种皇室用品,以及各个城市呈送的400顶金冠。参见Plutarch, Plutarch’s Lives, Vol.VI: Dion and Brutus, Timoleon and Aemilius Paulus, trans.by Bernadotte Perrin, London: William Heinemann Ltd., 1954, Aemilius Paulus, xxviii, 6-7, xxxii, 2-xxxiv, 4。关于罗马公民免除直接税的事件, 参见Cicero, De Officiis, trans.by Walter Miller, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1913, ii.76; Plutarch, Plutarch’s Lives, Vol.VI: Dion and Brutus, Timoleon and Aemilius Paulus, Aemilius Paulus, xxxviii.1。

    [27]参见Polybius, The Histories, Volume VI, trans.by W.R.Paton, London:William Heinemann Ltd., New York: G.P.Putnam’s Sons, 1927, xxxviii.21;[古罗马]阿庇安著,谢德风译:《罗马史》上卷,商务印书馆1979年版,第299页。

    [28] Plutarch, Plutarch’s Lives, Vol.X: Agis and Cleomenes, Tiberius and Caius Gracchus, Philopoemen and Flamininus, trans.by Bernadotte Perrin, London: William Heinemann Ltd., 1959, Tiberius Gracchus, viii.4-5.

    [29] [英]J.A.克鲁克等编,裔昭印等译:《剑桥古代史》第9卷,中国社会科学出版社2022年版,第95页。必须承认,斯多葛派哲学并非倾向于民主的哲学,但他们对公正的追求,可能在政治实践中导向对民众的关注。参见Pierre Grimal, Fischer Weltgeschichte, Band 7 Die Mittelmeerwelt im Altertum III: Der Aufbau des Römischen Reiches, Frankfurt am Main: Fischer Taschenbuch Verlag, 2003, S.92-93。

    [30]参见Plutarch, Plutarch’s Lives, Vol. V: Agesilaus and Pompey, Pelopidasand Marcellus, trans.by Bernadotte Perrin, London: William Heinemann Ltd., 1955, Pompey, ii.1-2; Diana Spencer, The Roman Alexander: Reading a Cultural Myth, Exeter: University of Exeter Press, 2002, pp.15-28。

    [31] [古罗马]苏维托尼乌斯著,张竹明、王乃新、蒋平等译:《罗马十二帝王传》,商务印书馆1995年版,第4页。

    [32] [古罗马]苏维托尼乌斯著,张竹明、王乃新、蒋平等译:《罗马十二帝王传》,第56页。

    [33]参见Tim Cornell, ed., The Fragments of the Roman Historians, Vol.1, Oxford: Oxford University Press, 2013, pp.163-168。

    [34] [古罗马]西塞罗著,王焕生译:《论共和国》,上海人民出版社2006年版,第159页。

    [35] Pierre Grimal, etal., Fischer Weltgeschichte, Band 7: Die Mittelmeerwelt im Altertum III. Der Aufbau des Römischen Reiches, Frankfurt am Main: Fischer-Taschenbuch-Verl., 1966, S.85-86.

    [36]参见[意]阿纳尔多·莫米利亚诺著,晏绍祥译:《外族的智慧:希腊化的局限》,第23-25页。

    [37]Cicero, Letters to Quintus, I.1, 27-28.

    [38] Cicero, Pro Flacco, trans.by C.Macdonald, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977, p.511.

    [39]在参观冥府时,安奇塞斯向埃涅阿斯介绍了他后人之中的名人。随后他提到了希腊人,“我相信有的将铸造出充满生机的铜像,造得比我们高明,有的将用大理石雕出宛如真人的头像,有的在法庭上将比我们更加雄辩,有的将擅长用尺绘制出天体的运行图,并预言星宿的升降”。参见[古罗马]维吉尔著,杨周翰译:《埃涅阿斯纪》,译林出版社1999年版,第170页。

    [40]陈恒:《希腊化的另一面:罗马的希腊化》,《学术研究》,2005年第10期。

    [41]参见[古罗马]撒路斯提乌斯著,王以铸、崔妙因译:《喀提林阴谋朱古达战争》,商务印书馆1996年版,第141页。

    [42] P.G.Walsch, “Making a Drama out of a Crisis: Livy on the Bacchanalia,” Greece and Rome, Vol.43, No.2 (1996), pp.199-200; Erich S.Gruen, Studies in Greek Culture and Roman Policy, Leiden: E.J.Brill, 1990, pp.72-73.

    [43] Livy, History of Rome, xl.29, 3-14; Valerius Maximus, Memorable Doings and Sayings, VolumeI, trans.by D.R.Shackleton Bailey, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2000, i.1, 12; Bejamin Isaac, The Invention of Racismin Classical Antiquity, p.385.

    [44] Craige B.Champion, Cultural Politics in Polybius’s Histories, Berkeley, Los Angeles and London: University of California Press, 2004, pp.59-61.

    [45] Augustine, City of God, VolumeI, trans.by G.E.McCracken, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1957, i.31.

    [46] Lily Ross Taylor, Roman Voting Assemblies from the Hannibalic War to the Dictatorship of Caesar, Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1966, pp.30-31.

    [47] Aulus Gellius, Attic Nights, Volume III, trans.by J.C.Rolfe, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1927, xv.11, 1.

    [48] Aulus Gellius, Attic Nights, xv.11, 2.

    [49]例如在阿凯亚人质获释后,当波利比乌斯打算请求元老院恢复人质在阿凯亚同盟中的荣誉时,加图嘲笑道,波利比乌斯有点像奥德修斯,在离开了库克罗普斯的洞穴后,却还想着回去讨回自己遗失在洞中的腰带。而加图的《论农业》无论是内容还是结构,都从希腊人的作品中多有借鉴,其演说技巧也借用了希腊人的修辞学。参见A.E.Astin, Cato the Censor, Oxford: The Clarendon Press, 1978, pp.165-166。

    [50]参见[古希腊]普鲁塔克著,黄宏煦主编,陆永庭、吴彭鹏等译:《希腊罗马名人传》上册,第357、351、369、352-353页。关于加图对波斯图米乌斯的嘲笑,波利比乌斯补充了一些材料,称在与希腊人的战斗中,波斯图米乌斯因不愿参战而退出战场,却在战斗结束后第一个写信向元老院报讯,好像他本人参战了一般。参见 Polybius, The Histories, Volume VI, xxxix.1, 1-12。关于加图驱逐哲学家和从意大利驱逐所有希腊人的建议,参见[古罗马]普林尼著,李铁匠译:《自然史》,上海三联书店2018年版,第103页。

    [51] [古罗马]普林尼著,李铁匠译:《自然史》,第286-287页。

    [52] [古罗马]普林尼著,李铁匠译:《自然史》,第286页。

    [53] [古希腊]普鲁塔克著,黄宏煦主编,陆永庭、吴彭鹏等译:《希腊罗马名人传》上册,第353页。

    [54] [古希腊]普鲁塔克著,黄宏煦主编,陆永庭、吴彭鹏等译:《希腊罗马名人传》上册,第370页。

    [55] A.E.Astin, Cato the Censor, p.179.

    [56] Craige B.Champion, Cultural Politics in Polybius’s Histories, p.62.

    [57] Plutarch, Plutarch’s Lives, Vol.IX: Demetrius and Antony, Pyrrhus and Gaius Marius, trans.by Bernadotte Perrin, London: William Heinemann Ltd., 1920, Gaius Marius, ii.2.

    [58] [古罗马]撒路斯提乌斯著,王以铸、崔妙因译:《喀提林阴谋朱古达战争》,第299页。

    [59]Wolfgang Blösel, Dierömische Republik: Forum und Expansion, München: C.H.Beck, 2015, S.152-154.

    [60]马略得到了罗马骑士、商人和保民官的支持。参见[古罗马]撒路斯提乌斯著,王以铸、崔妙因译:《喀提林阴谋朱古达战争》,第282、288页。

    [61]参见[古罗马]苏维托尼乌斯著,张竹明、王乃新、蒋平等译:《罗马十二帝王传》,第358-359页。

    [62]Cicero, Pro Flacco, 16.

    [63] [古罗马]西塞罗著,王焕生译:《论共和国论法律》,中国政法大学出版社1997年版,第15页。

    [64] [古罗马]西塞罗著,王焕生译:《论共和国论法律》,第113页。

    [65] Cicero, Pro Flacco, 9-11.

    [66]Cicero, Letters to Quintus, I.1, 16.

    [67] Harold Guite, “Cicero’s Attitude to the Greeks,” Greece and Rome, Vol.9, No.2 (1962), p.149.

    [68] Cicero, Tusculum Disputations, trans.by J.E.King, Litt.D, Cambridge and London: Harvard University Press, William Heinemann Ltd., 1966, i.1, ii5.

    [69] Egon Flaig, “Lucius Aemilius Paullus-militärischer Ruhm und familiäre Glücklosigkeit,” Karl-Joachim Hölkeskamp und Elke Stein-Hölkeskamp, Hera.Von Romulus zu Augustus: Große Gestalten der römischen Republik, München: C.H.Beck, 2000, S.139-140.

    [70] Polybius, The Histories, VolumeⅢ, trans.by W.R.Paton, Cambridge, MA: William Heinemann Ltd., 1979, v.104.

    [71]Plutarch, Plutarch’s Lives, Vol.VII: Demosthenes and Cicero, Alexander and Caesar, trans.by Bernadotte Perrin, London: William Heinemann Ltd., 1967, Cicero, iv.4.

    [72] Geoffrey Horrocks, Greek: A History of the Language and Its Speakers, 2nd ed., Chichester: Blackwell Publishing Limited, 2010, p.133.

    [73] Philip A.Stadter, “Plutarch and Rome,” in Mark Beck, ed., A Companion to Plutarch, Chichester: Blackwell Publishing Limited, 2014, pp.21-22.

    [74]吕厚量认为,《希腊纪行》对罗马帝国的总体态度是“冷漠、拒斥”,在波桑尼阿斯所建构的文化记忆中,从希波战争到菲洛波门逝世的希腊“自由时代”占据着至高无上的地位。参见吕厚量:《波桑尼阿斯的文化记忆与〈希腊纪行〉中的罗马帝国》,《史学理论研究》,2018年第4期。

    [75]奈维乌斯因在政治上直言不讳,讽刺了麦泰鲁斯家族,故遭遇制裁并被迫流亡北非,最后死在那里。参见E.J.Kenney, ed., The Cambridge History of Classical Literature, Cambridge: Cambridge University Press, 1982, Vol.2, p.94。

    [76]朱龙华:《罗马文化与古典传统》,第72页。

    [77] Plutarch, Plutarch’s Lives, Vol.VII: Demosthenes and Cicero, Alexander and Caesar, Cicero, iv.1-4.

    [78] Harold Guite, “Cicero’s Attitudes to the Greeks,” pp.157-158.

    [79] Andrew Erskine, “Greek Gifts, Roman Suspicions,” Classical Ireland, Vol.4 (1997), p.42.

    [80]参见[意]阿纳尔多·莫米利亚诺著,晏绍祥译:《外族的智慧:希腊化的局限》,第14、25页。

    [81] Andrew Erskine, “Polybius among the Romans: Life in a Cyclops’ Cave,” in Christopher Smith and Liv Mariah Yarrow, eds., Imperialism, Cultural Politics and Polybius, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.17-32.

    [82]参见Polybius, The Histories, Volume VI, xxxi.23-29。

    [83] Harold Guite, “Cicero’s Attitudes to the Greeks,” p.158.

    [84] [古罗马]维吉尔著,杨周翰译:《埃涅阿斯纪》,第170页。

    [85]参见陈恒:《希腊化的另一面:罗马的希腊化》,《学术研究》,2005年第10期;朱龙华:《罗马文化与古典传统》,第46、79页;A.E.Astin, Cato the Censor, pp.179-181。

    [86] Geoffrey Horrocks, Greek: A History of the Language and Its Speakers, p.133.

    [87] Polybius, The Histories, VolumeVI, xxxi.25, 5.

    [88]参见[古希腊]普鲁塔克著,黄宏煦主编,陆永庭、吴彭鹏等译:《希腊罗马名人传》上册,第357、369页;Erich S.Gruen, Culture and National Identity in Republican Rome, London: Gerald Duckworth & Co.Ltd., 1993, p.55。

    [89] [意]阿纳尔多·莫米利亚诺著,晏绍祥译:《外族的智慧:希腊化的局限》,第28页。

    [90] Harold Guite, “Cicero’s Attitudes to the Greeks,”pp.152-156.

    [91] Polybius, The Histories, Volume VI, xxx.18; xxxi.2.

    [92] Elizabeth Rawson, Roman Culture and Society, Oxford: The Clarendon Press, 1991, pp.174-187; Andrew Erskine, “Hellenistic Monarchy and Roman Invective,” The Classical Quarterly, Vol.41, No.1 (1991), pp.106-120.

    [93] [意]阿纳尔多·莫米利亚诺著,晏绍祥译,黄洋校:《论古代与近代的历史学》,北京大学出版社2015年版,第13页。

    [94] [意]阿纳尔多·莫米利亚诺著,晏绍祥译:《外族的智慧:希腊化的局限》,第24-26、29-30页。

    [95] [意]阿纳尔多·莫米利亚诺著,晏绍祥译,黄洋校:《论古代与近代的历史学》,第13页。

    [96]狄奥尼修斯写作《罗马古事记》的重要目的之一,便是阐明罗马人是希腊人的后代,指出前者是保留了更多希腊元素的希腊人。参见Irene Peirano, “Hellenized Romans and Barbarized Greeks: Reading the End of Dionysius of Halicarnassus, Antiquitates Romanae,” The Journal of Roman Studies, Vol.100 (2010), pp.32-53。

    转自《史学集刊》2026年第4期

  • 黄文政:给人人发钱并不荒谬——全民起点收入的概念和意义

    一、全民起点收入机制

    给所有人无条件发钱被称为基本收入制度。其主要特征是普惠性,即所有成员都有份,且每人所得金额原则上相同。该想法 16 世纪就有人提出,近年在某些国家有小范围试验,但其理念并未普及。2016 年,瑞士公投就否决了基本收入制度,而美国民主党华裔总统候选人杨安泽发放基本收入的参选诉求,也未获选民普遍认可。

    对基本收入制度的担忧包括:钱从哪里来,是否会导致通货膨胀,是否会加重税负?是否鼓励懒惰,影响企业招工?是否会减缓技术进步并拖累经济增长?针对这些问题,本文提出一种类似于基本收入制度,但在实现和理念上有所不同的机制。

    最初的触发问题是:在人工智能不断取代人类工作的前景下,人口规模效应是否依然有效,以及经济活动对人类文明的终极意义何在?

    起点收入的概念

    我们将本文的设想称为“全民起点收入机制”,以区别于 “全民基本收入制度 ”。这里 “ 起点 ” 指每个国民,也指整个社会的起点。该设想的技术前提是货币数字化,即每个国民在支付平台上都拥有一个户头,未成年人的户头由父母或监护人支配。 中国开发的数字货币体系或可成为其初始演化平台。全民起点收入机制保留了全民基本收入制度的普惠性,但有两个关键不同。

    一是通过支付平台实时派发。如果将支付平台视为经济活动的基础信用体系,这相当于将收入分配嵌入货币发行环节。具体来说,就是要求任何一笔交易的增值按比例自动派发到每位国民的户头。

    假设 “派发比例” 是 6%,销售一台电脑的增值是 2000 个货币单元,那么销售者获得其中的 94%,剩余的 6%,即 120 个货币单元在交易结算时将被分割成 14 亿份自动汇入全国每个人的户头。如果所有交易的增值都按相同的比例派发给全民,那相当于全国增加值即 GDP 的 6% 派发给全民作为起点收入。

    二是派发比例与就业市场动态挂钩,而非固定。前面 6% 的派发比例只是解释概念使用的假象数字。在货币数字化前提下,平台可实时记录所有人的工资收入以反映就业市场形势,实时调整起点收入的派发比例。如果就业市场工资走低,那说明劳动力供大于求,系统将逐步上调派发比例,让更多人退出就业市场。反之,如果就业市场工资走高,那说明劳动力供小于求,系统将逐步下调派发比例,让更多人进入就业市场。实行之初,派发比例可从零开始逐步上调,直到整体工资开始显著上涨,之后则随整体工资变化实时调整。

    作为再分配的财富,全民起点收入与增值税有相似之处,但其使用支配权属于每个国民,不属于权力机构,而且再分配过程由市场决定,而非由特定机构主导。在实施中,起点收入机制应从经济活动的增量切入,比如只适用于数字货币平台上的交易,这样可降低对现有体系的冲击。对于经济活动存量,全民起点收入机制原则上应该是替代部分税务功能,而不是给市场主体增加额外的税负。此外,前面提到的将派发比例与就业市场挂钩,只是再分配力度与就业程度之间的一种反馈机制。由于全民起点收入可能影响到经济过程的其他方面,如经济的扩张和收缩周期,是否需要在全民起点收入机制中纳入其他负反馈,需要进一步的理论探讨和实证研究。

    主要优点

    至于起点收入是否足以维持个人基本生活水平,需要在实践中尝试。按中国目前的经济发展水平 ( 2020 年 ),如果经济循环中每个增值环节都派发 6%,那相当于每人每月可获得 366 元的起点收入,五口之家平均每月可获 1830 元。实际派发金额有望随着技术水平和生产效率提升而不断增加。全民起点收入机制具有以下优点。

    ( 1 )避免通货膨胀。由于派发的每笔钱都来经济体系创造的商品和兑现的服务,派发的货币单位都是已创造的价值,不会引发通货膨胀。为了更好地反映这点,可把平台上所有账户总额实时归整为固定数量的货币单元,让每个账户里的金额以占比形式表现。这样价格和收入就只有相对价值的意义。

    ( 2 )平衡就业市场。全民起点收入与就业市场处于平衡。如果企业普遍招不到员工,那社会整体工资会上涨,压低派发比例,将更多人推向就业市场。如果就业市场工资一直维持稳定,那派发比例可逐步提高,推升全民起点收入。在此机制下,就业市场是匹配劳动力供需的决定性因素,且不受最低工资制等的扭曲。

    ( 3 )人人有份。目前领取低保和失业救济等福利的前提,是失去工作或收入低于门槛,这是牺牲工作收入较高者来补偿不工作或低收入者。有人甚至会因不愿失去福利而放弃工作。而全民起点收入的派发对象是所有国民,婴幼儿、学生、上班族、不工作者、企业主、亿万富翁都人人有份。

    ( 4 )多劳多得。个人成就感取决于相对位置,而非绝对水平。实行全民起点收入之后,人们依然有动力去工作,工作所得是额外收入,多劳多得的激励机制依然有效且上不封顶,保护了贡献更大者的直接利益。起点收入与就业市场挂钩能确保企业招到员工,不会让懒惰拖累社会发展。

    ( 5 )维持市场机制。如果起点收入能维持像样的生活,那社会有效需求就能在购买力上得以支撑,甚至可通过设定消费下限来确保。 因为需求是通过价格机制由市场来满足,商家之间优胜劣汰的竞争都得以维持。 起点收入源自交易增加值,不直接增加企业经营成本,该赚钱的企业依然赚钱,只是全民参与所有企业的利润分成。

    ( 6 )节省人力物力。相比基于税务和财政的全民基本收入制度,在支付平台上实现的全民起点收入更加公平、透明和精巧,可节省大量人力和物力。相比低保、失业救济和扶贫等项目,这种普惠性去除了遴选过程,既消除权力寻租,又避免让受益者背负社会负担者的尴尬。

    ( 7 )促进共同体意识。起点收入是国民作为国家主体直接享有的经济发展成果。如果把国家看成一个经济实体,全民起点收入就是实体全体所有人享有的分红。这可强化国家认同,提升国家凝聚力,促进全民共同体意识。起点收入在全国范围发放,有助于消弭地域差别,促进人口流动,这对经济效率提升至关重要。

    全民起点收入的做法并不陌生

    不过,这种看似完美的方案很容易让人误以为是天方夜谭。在中国文化中,不劳而获是令人不齿的行为,英文俗语no free lunch(没有免费的午餐)也人尽皆知。全民起点收入似乎与这些理念相悖。而按官方的理论陈述,中国目前还是处于社会主义初级阶段,人们会自然地认为,普惠性的起点收入即使合理也为时过早,但类似于全民起点收入的做法在现代社会并不陌生。

    ( 1 )目前全球普遍实施的免费基础教育,就是一种类似的普惠性制度。富贵人家孩童才能上学的古人,难以想象今天每个孩童都享有免费教育。 但免费教育在各国普及,不仅没让社会不堪重负,反而促进了巨大的进步。全民起点收入机制,只是把这种托底从免费基础教育扩展到民众基本生活保障。

    ( 2 )美国研究型大学的终身教授制度与普遍发钱的制度也有一定相似性。其要点是,获得终生教职者,原则上无需担心被学校解雇,因而可按自己兴趣从事研究,有利于大学维持独创性和高水平的研究。在人工智能可能取代越来越多重复性工作的前景下,未来工作更需要创造性。在全民起点收入下,由于免除了失去生计的恐惧,人们更可能去从事自己真正感兴趣的工作,更有自主性也更能发挥创造力。

    ( 3 )另一个类似的是全民免费医疗制度,目前只在少数国家实施,一般仅限于基本医疗服务,还因服务效率低下和医疗成本攀升而广受诟病。但这些问题在全民起点收入机制中并不存在, 因为条件相同的人获得的起点收入是等额的,金额挂钩就业市场,而非按需发放。 起点收入在消费和投资上的使用完全市场化则可避免浪费。

    全民收入的可扩展性

    除起点收入外,国民还有工资收入和投资收益。工资收入指国民付出劳动获得的报酬,投资收益指国民个体经营或持有股权、债权的回报。工资和投资收入也可按比例部分派发给全民, 比例按收入获得者的年收入采取累进制,可避免收入过度集中。

    对起点收入的使用,可做出限制。比如,对其用于消费的比例设定下限,可保底国民生活水平,确保市场内需规模。对其用于投资的比例设定上限,可控制国民投资风险,设定下限则确保社会投资规模。这些限制也可与某些宏观经济指标挂钩,为避免经济失衡提供有效的负反馈机制。

    派发比例还可与年龄、居住地等极少数特征挂钩,反映社会偏好和政策取向。如果担忧人口萎缩,那发放金额可向婴幼儿倾斜,直至生育率升至更替水平。派发比例还可与交易类型挂钩,比如对实体行业,规定比金融行业更低的派发承担比例,可提升实体企业相对金融企业的收益。 如果将发放对象从个人扩展到各级政府和组织,那全民起点收入可实现税收和财政功能,并整合养老金、低保、失业救济、扶贫、最低工资等诸多福利项目。

    如果全民起点收入得以全面实行,针对起点收入派发和使用的各种规则,将牵涉到社会的基本利益分配。初期的规则和变更方式可通过立法确定,任何规则的变更都应设置很高的门槛。

    长远来看,全民起点收入机制,可以逐步演化为一个公共决策体系。尽管人类文明已经进入高度精巧的信息化时代,但世界各国的公共决策机制从算法的角度来看依然十分原始。实际上,前面提到的将派发比例与就业市场工资走势挂钩,就是一种平衡社会整体工作投入和消费需求偏好的优化机制。

    将这种机制扩展到起点收入的派发和使用规则的变更上,可以让利益分配充分反映社会偏好和集体智慧。当然,这样做不仅需要更坚实的技术基础,还需要深入的理论探讨。如果把公共决策看成一个集体博弈算法,那“对称性”和“偏重性”应该成为基本原则。

    所谓“对称性”是指,决策结果不依赖于个体的身份,即决策过程在理论上应确保,如果将个体的身份置换之后,决策结果维持不变。换成通俗的语言就是,“己所不欲,勿施于人” 以及“己所欲、施于人”。这意味着,公共决策不仅应体现个体在当下身份下的偏好,还应体现个体在其他身份下会表现出的偏好。“对称性”原则可以理解为平等理念的扩展,不仅要求所有人在公共决策中拥有平等的地位,还要求决策结果与身份脱钩,以避免“位置决定想法”带来的偏差,并一定程度上避免“多数人对少数人的压制 ”。

    所谓“偏重性”是指,决策过程更倚重于那些更被认可的个体。尽管 “对称性” 可平衡不同个体的价值观和利益,但人们对公共政策后果的判断力不同,因此在决策过程中,增强判断力更强的个体权重,可提升决策质量。针对某个议题,这可通过把个体的权重,与其被他人认可的程度和之前决策记录关联起来实现。通俗来说,就是让被那些认为是 “ 专家 ” 或被证明是 “ 专家 ” 的人在决策中获得更大权重。需强调的是,在评定个人被认可程度时,那些更被认可的评定者应拥有更大权重。简言之,一个人越被专家认为是专家,才越应该是专家。这样,那些本身被认可程度较低的人,在评判他人权重时的发言权也较低,这一定程度可以避免名气和拉票等因素对决策的干扰和扭曲。

    二、全民起点收入的意义

    缓解贫富差距

    现代市场经济通过价格机制,高效匹配商品、服务、劳动力和资本的供给和需求,极大地提升了资源配置和经济产出的效率,可能足以让所有人都过上体面的生活。但现实中依然有很多人生活窘迫。这不是因为经济体系生产能力不足,更不是因为窘迫者没有需求,而是他们低下的购买力,阻碍这些需求的实现,这反过来又拖累经济发展。市场经济中的担忧,与其说是生产不出来,不如说是卖不出去。

    在任何经济体内,收入最终都来自社会创造的价值,所以收入与商品价值在总量上是平衡的,但因为强者愈强的马太效应,收入和财富会向少数人集中,并可能引发尖锐的社会矛盾,甚至导致政权更替。这种财富的持续集中和刚性重置,不仅是农业时代王朝兴衰的主线,也是工业化时代很多国家国内政治演化的历程。

    互联网的普及和全球化,让很多行业赢者通吃,更加速了马太效应。以前一个企业在本地做得最好就可立足,现在可能要在全国甚至全球数一数二才能生存。如果经济循环中的增加值越来越大比例会被市场赢家摄取,贫富差距会加大,财富涓滴更加困难。这一现象已越来越多出现在西方发达国家。

    过大的贫富差距会抑制正常需求而阻碍经济发展。如果财富集中在极少数人手中,发展好的会是奢侈品等需求量很小的行业,但维持大部分人日常需求的行业则会萎靡不振,品质趋于低端化。这种拉美化的经济模式也会引发尖锐的社会矛盾,加剧富人的不安全感,甚至促使他们向外移民。相反,如果收入和财富不是那么集中,富裕家庭的生活质量几无差别,而一般家庭也可以拥有高品质的房屋、轿车、智能手机等。这对技术进步和生产效率提升都极为有利,也会让富裕群体更有安全感。

    不过,收入并非越平均越好。因为每个人对经济贡献不同,以贡献大小来拉开收入差距,是正面激励机制。在公平的市场环境下,个人贡献能在其创造的产品增加值上得到体现。由于技术和社会的发展得益于极少数人杰出的发明和创造,这些贡献者获得巨额回报合情合理。实现财富的梦想是人们奋发向上的重要动力之一,在公平竞争环境中脱颖而出的佼佼者,只要行为得当,不但能给社会创造极高的价值,还能给为社会起到极好的示范效果。

    此外,阶梯化的消费市场对创新助益匪浅。高收入群体的消费更注重独创性而非成本,健康的高端消费市场,是孕育应用技术的沃土。比如,消费性电子产品的很多功能最初就出现在高端产品中,逐渐成熟以后才普及到普通产品。类似地,很多艺术风格也是先在高收入群体中流行才逐渐形成气候。

    全民起点收入给下限托底,能从根本上消除过大的贫富差距,不仅让贫困底层,也让中间阶层乃至富裕阶层都能直接分享到经济发展的果实。在当下中国,中间阶层是社会中流砥柱,他们人数众多,关注社会公平,也是网络民意的主体。相比对底层的扶贫,普惠性的起点收入能造福更多民众,给全体民众更多安全感。现在很多富人向外移民的动机,并非指望后代在国外大富大贵,而只是希望他们未来有起码的保障。如果起点收入能确保所有人拥有基本的尊严和像样的生活,人们也就没有后顾之忧,社会也将成为所有阶层和谐发展共同进步的平台。

    在社会和经济发展上,再分配力度较大的北欧是相对成功的例子,不仅人均 GDP 处于世界最高之列,每百万人亿万富翁数量也居于世界前位,而且创新能力也世界领先。这背后的原因不一而足,但说明健全的社会保障和生活托底并未抑制人们创造财富,追求成功的动力,反而可以让人从困窘中解放出来,从事更有创造性的工作。创新型国家的建设需要将人的潜力释放出来,而全民起点收入有助于营造这样的环境。

    提振内需,促进经济良性循环

    过去几十年中国经济的快速增长,让全社会水涨船高,部分缓解了贫富差距带来的矛盾。近年大力度扶贫更是消除了绝对贫困现象。但内需不足却是中国经济的痼疾。迄今中国主要只利用了十多亿人口的劳动力优势,却未充分利用其消费力优势,如大量农民工只在城里工作成为劳动力,并未定居城市成为消费力。相当比例的人口收入过低,未完全进入现代经济循环,导致中国经济过度依赖海外市场。

    决定一个经济体发展水平和生活质量的终极因素是其生产和创造能力。因此,本国有足够的生产和创造能力,但自己国民却消费不起,以至于要靠大量出口来维持经济循环是荒谬的。 强大的生产和创造能力旨在提升本国民众的生活水平,而出口的最终目的只是换取本国所需的进口。实行全民起点收入有望提升全民消费能力,既发挥中国人口的劳动力优势,更发挥中国人口的消费市场优势。

    这样不仅可促进经济更健康全面发展,也能让民众充分享受到经济发展的果实。中国有世界最完整和规模效应最大的制造业、建筑业以及日益增强的创新力,中国人也理应过上与这种能力相符的生活。让更多的需求变成有效需求并让其得以满足,不仅是经济发展的手段,更是经济发展的目的。

    中美经济的互补性尤其表现为中国生产,美国消费,这本质上是中国以价廉物美的商品换取美国以其国家信用背书的美元。这种模式存在风险。尽管美国消费者享受了中国巨大生产能力的果实,但美国越来越忌惮中国竞争力的提升,不惜以杀敌 1000 自损 600 的方式发动贸易战和技术战。鉴于此,以起点收入的方式提振内需,不仅可更直接地让民众享受经济发展的果实,更能在中国经济从高度外向型转为更加依靠内需的内生发展模式中,起到关键作用。

    自动平衡工作与闲暇,避免宏观政策扭曲

    当前主流经济制度中,工作是获得收入的主要前提。在此分配机制下,经济和社会政策最关心的,与其说是提高经济产出让所有人过得更好,不如说是维持就业体系,让人们可通过忙碌的工作来换取经济产出, 而工作本身是否有益于社会,并非直接的考量。甚至可以说,维持人们勉强可以接受的分配机制,催生了很多无效甚至有害的工作。

    这种经济政策的扭曲在应对经济危机时尤为突出。一般来说,增加基础设施投入可拉动经济增长。但如果这些基础设施未来使用效率很低,那投入这些建设的拉动意义只是让各种生产要素流动起来,促成一个勉强的激励机制,确保经济正常运转。

    一个典型的例子就是凯恩斯提出的,面对经济萧条,让一些人挖坑,再让另一些人填坑可创造就业机会。这个做法确实能重启经济循环,但却导致自然和人力资源低效配置和巨大浪费。

    对社会整体来说,工作投入是代价,经济产出才是收益,所以经济政策的目标应该是降低代价 ( 工作时间 ),提高收益 ( 经济产出 )。如果能保持相同的产出,那全社会工作总时间其实是越少越好,这对应于社会有更多的闲暇。即,在等量的商品和服务产出下,全社会的就业人数越少,平均工作时间越短才越好。而一个合理的分配机制,还应该充分反映社会整体对产出和闲暇的相对偏好,在两者之间达到平衡。假设两个社会的生产效率一样,在这种机制下,愿意牺牲更多闲暇来换取更大经济产出的社会,平均工作时间更长,也更加富裕。

    现行经济制度默认几乎所有工作年龄人口都拥有工作,每人每周工作 5 天,每天 8 小时。但这种作息模式可能只是历史惯性,未必充分体现社会对闲暇和产出的整体偏好。由于维持社会勉强可接受的分配机制,是经济制度的主要目标,保持这种惯性工作模式是自然选择。但如果充分发挥已有的技术和管理能力,也许目前人力的 30% 就足以生产现在所需的粮食、能源、工业品和人们所需的各种服务。更多闲暇时间,还会激发更多样性的需求,而催生更多产出。

    中国在之前实行每周 6 天工作制,到 1995 年 5 月统一改为每周 5 天工作制。尽管正常工作时间缩减了 1/6,经济增长率在 1995 年和 1996 年依然分别保持了 10.95% 和 9.93% 的高位水平。换言之,工作人口每周平均多出了一天的闲暇时间,却依然还是大幅提升了经济产出。

    在全民就业和每人工作时间基本固定的前提下,目前的就业市场,可以优化劳动时间在不同工作之间的相对投入,但并不能优化劳动总量与社会产出之间的关系。全民起点收入机制将分派比例与就业市场挂钩,为社会提供了一个优化平衡整体工作时间和社会产出的机制。如果人们整体希望牺牲更多闲暇时间,来换取更多经济产出,他们会不满足于起点收入,而去寻找工作。这样会增加就业市场的劳动力供给,拉低市场平均工资水平,从而推升起点收入的分派比例,形成新的均衡。相对于一次性的全国统一调整作息制度,全民起点收入机制提供了一种连续、实时、双向、自反馈的工作时间调整模式。

    三、文明危机与生命价值

    人口萎缩和文明危机

    虽然现代社会生产效率有了极大提高,但在当前分配制度下,人们却越来越忙碌,以至于其他生命体验都被严重挤压。比如相对于工作,婚配和养育的重要性都在不断下降。这也是目前中上发达国家面临严重低生育率问题的重要原因。长远来说,每个女性平均需要生育至少 2.1 个孩子才能维持人口的代际更替而避免群体消亡。但现在全球一半国家,除却以色列以外的几乎所有发达国家的生育率,都要低于 2.1 的更替水平,而东亚生育率更是全球垫底。

    人类文明正面临一个从未有过的时代,即人口数量预计见顶,并随后进入持续性的萎缩,而且其中更有创造力和更努力的部分将更快消失。 但由于历史上人口不断增长,人们一直把巨量人口规模当成理所当然,甚至视为负担。早在两百年前全球只有 10 亿人时,马尔萨斯就认为,由于人口增长快于食物增加,人类将面临灾难。现在全球 77 亿人,人类却活得更长,更健康,更多彩。

    假设全球人口一直维持在 10 亿不变,那我们今天习以为常的手机、互联网、高铁、喷气式飞机,以及各种艺术流派和作品,即使存在,其迭代的步伐也不会如此迅速。现代人类的生活方式高度依赖于全球巨量人口规模。众多的人口能促成细分、多样化、竞争激烈的大市场,也能孕育更多的杰出人才。

    正是因为人口规模如此重要,人口从增长走向萎缩可能是人类文明由盛转衰的起点。随着人口不断减少,所有行业都将成为夕阳行业,需求和供给同步萎缩,投资意愿低迷,创新步伐放缓并最终停滞。基础设施也会因为需求和财力的不足而难以更新,最终不断地被废弃。现在的大城市会随着人口减少而退化为中等城市,再变成小城市;机场、医院、学校、公园也将不断地关闭,让居民的选择越来越少。更基础性的变化,是知识更新的放缓和停滞乃至现有经验和技能的失传。首先是创新和技术进步将逐渐停止,之后是已有的知识和技能开始流失并被遗忘,而这将是人类文明衰亡的表征。

    回归生命本身的价值

    人口即命运。如果社会的发展反而让人类无法维持自身繁衍,最终导致文明消亡,那说明现代社会对人的价值判断已与经济技术发展脱节。从人类文明来看,生存和繁衍才是目的,劳动和工作只是手段。过去人类一直处于生产供应难以满足消费需求的物质贫乏年代,所以在价值观中会让劳动显得比养育更重要。但目前中上发达经济体的主要问题已不是物质短缺,而是社会无法维持正常的繁衍。这背后是工作压力过大严重挤压生育意愿,但重工作轻养育的社会观念并未随之改变。

    要从根本上解决这一问题,需要认识到,工作本身并非人生的终极目的,而是为了满足消费需求而不得不付出的代价。即使从纯经济学的角度来说,人的价值不只是劳动力,更是消费力。

    极少数杰出人才对社会的贡献功不可没,但天分很大程度上是在人群中随机分布的。在相对公平的教育和竞争机制下,人口规模越大,最终能脱颖而出的杰出人才也越多。绝大部分人的一生哪怕成就再大,影响也有限,但其基因如果能够通过繁衍延续下去,那未来就拥有无限可能。后代中一人成为牛顿或者爱因斯坦,就能深远地影响人类文明。因此,人生的价值,除了对其个体自身的意义外,还体现在为人类维持基因多样性和产生天才的人口基数。

    但繁衍对于人类社会的价值完全没有在现代经济体系得到体现。过去养儿防老是生育的经济动因,但现代养老制度下,养育付出的代价是由父母承担,而孩子成长贡献的却是整个社会,养育的激励机制完全失效, 这本质上是对生命价值的否定。

    全民起点收入机制给予每个国民普惠性的收入,供他们消费和投资,充分体现每个个体作为社会成员本身的价值以及消费需求对经济循环的意义。派发金额与就业市场挂钩,可实时反映社会整体对消费满足和闲暇需求之间的相对偏好。而发放金额向孩童倾斜,直至提升生育率至更替水平以上,可实时体现养育相对于普通劳动的社会价值。如果担心高收入人群生育太少而影响未来人口质量,还可让对孩童的发放金额与父母收入挂钩,让高收入的父母能够从生育中获得更大收益。

    中国人口危机更加严重

    相比其他国家,中国少子化问题有过之而无不及,所以实行全民起点收入更加必要。扣除全面二孩的暂时性堆积反弹,中国自然生育率不到 1.1,处于全球低列。随着堆积生育退却及育龄女性锐减, 即使大力鼓励生育,中国出生人口也会雪崩式减少。而进一步城市化、教育水平提升、生育年龄推迟、育儿竞争白热化都将进一步挤压本来就极低的生育意愿。即使中国能够幸运地将生育率维持在 1.1 的水平不再下降,相对于 2.1 的更替水平,出生人口最终会每代减少 48%。 如果这种生育率维持到本世纪下半叶,中国总人口届时将以每 30 年减半的速度持续萎缩。

    中国的核心优势是聪明、勤劳、追求世俗成功的十数亿中国人。改革开放释放了中国巨大的人口潜能,让中国迅速成为世界最大制造国和第二大经济体。美国继承了欧洲自工业革命以来积累的科技体系和社会形式,而且人口又远多于任何一个欧洲国家,因此成为目前世界经济和科技水平最高的国家,这特别反映在美国的消费规模和科研人数过去一直领先其他国家。

    但随着人口更多的中国步入工业化轨道,这一情况近年开始逆转。中国的消费市场规模在 2019 年已超过美国,科研人数在 2000 年不到美国一半,现已超美国,20 年后将远超美国。得益于众多人口带来的市场和人力资源,中国不仅是唯一拥有联合国产业分类中全部门类的国家,在新兴的人工智能、高铁、移动通讯等领域也开始居于世界领先地位。

    但超低生育率问题如果不能得到逆转,将可能对中国发展釜底抽薪。面向未来,提振生育率到更替水平以上,是确保中国可持续发展乃至延续中华文明的重要途径。这就需要立即全面放开并大力鼓励生育。为此我们提出过提供普惠性的托幼服务、税务减免和现金补助、缩短学制、延长产假等各种建议。但从东亚各地的经验来看,这些措施即使全部实施也都远不足以让生育率回升到更替水平。要最终解决低生育率问题,还是需要从改变基本分配机制着手,全民起点收入机制可以成为这种改变的思路。

    应对人工智能挑战

    以普遍就业为基本前提的分配困境,在人工智能发展的背景下尤为突出,这也是本文思路的最初触发点。在可预见的将来,人工智能可能取代大量重复性工作,甚至很多创造性工作。对人类整体来说,这意味着投入更少的人力,却可获得更大的产出。这种代价的减少和收益的增加,是人类的福祉,更是技术进步的根本意义。但在当下的经济制度下,没有工作就意味着失去收入或收入大幅减少。对那些工作被取代的人来说,如果他们没有找到新的工作,人工智能的发展甚至是灾难。

    过去很多工作被机器取代,造成短期失业潮,但因为新工作产生速度整体上快于机器取代工作的速度,就业反而越来越充分。这一局面在人工智能时代并非必然。如果人工智能的提升整体快于新工作的产生,会有越来越多的人失去工作和收入,而被挤出经济循环。他们既无合适劳动技能,又无消费能力,从而成为经济意义上的无效人口。这种可能的困境引发了人们对人工智能的焦虑。

    这背后的根本原因,是技术进步带来的增加值提升,主要转化为企业收益,除了给企业带来更高的利润外,只能通过纳税等方式间接而缓慢地惠及全民。尽管技术进步对社会是长期利好,但短期内却可能直接伤害到职位被取代的员工。

    这种整体与部分以及长期与短期的矛盾可在全民起点收入机制下得到缓解。企业用新技术取代员工,在提升产品增加值的同时,减少工作机会而拉低就业市场的工资水平。在全民起点收入机制下,工资水平的下降会推升起点收入派发比例,也就是让企业因采用新的技术增加的利润不仅惠及企业所有者,也惠及全民。在此过程中,企业所有者依然是最大的受益者,只是将其利润中的一部分让渡给全社会,让全民享受技术进步的成果。这种让渡会缓解技术更替造成的贫富差距,从而更好地维持社会的基本消费需求。

    如果那些被新技术取代的员工重新就业,那他们在新岗位创造的价值将是社会价值的增额,这点与当下的经济制度是一样的。但他们如果无法重新就业,那起码有起点收入保底,不会陷入绝望之中。这也可以减少企业采用新技术的压力。当然,更合理的做法是将失业救济金纳入到了起点收入机制之内,就是让被新技术取代的员工在短期内获得更高的起点收入比例,缓和失业所带来的冲击。

    全民起点收入机制提升最短板,而非削平最长板。如果起点收入足以维持日常生活,人们更容易按真正的兴趣主动工作,而非迫于压力去被动工作。在人工智能时代,更多工作需要创造力,而多劳多得,上不封顶的正面激励机制,特别是从事自己真正有兴趣的工作,对激发创造力更为有效。

    相比之下,担心失去工作而不得不努力的负面激励机制,会变得没那么重要,因为这类工作大都是重复性的,可被人工智能取代。再者,创新创业过程具有天然的不确定性,起点收入的托底让失败者的生计能得到基本保证,可提升个体风险承受力,孕育社会的进取精神。

    在最极端情况下,假设人类所有的工作都被人工智能取代,没有人可以从事能创造价值的工作。对人类整体来说,这意味着人类创造的机器拥有非凡的效能,人类无需劳作就可以享用各种商品和服务。这本来是天大的好事,但在目前以工作作为分配前提的制度下,所有人都将因没有工作而失去收入。换言之,当前的经济制度,会因为社会整体拥有了这种非凡的能力,反而让所有人失去收入变得赤贫。人类社会也许永远无法达到,但可以不断接近这个理想境地。上述思想实验说明,当人类社会充分接近全能人工智能状态时,当下以劳动作为收入前提的分配制度就将趋于失效。

    但在全民起点收入机制下,社会转换将变得非常自然。随着越来越多的工作被人工智能取代,就业市场工资水平不断下降,自动推升起点收入的发放比例。假设所有工作都被机器取代,那么就业市场的工资将降为零,增加值将 100% 地派发给所有公民。除去年龄地域等变量外,全体公民的收入就完全一致了。这样的结局是合理的,因为在机器取代所有工作的场景中,所有人的贡献都是一样的,也就是零。在全民起点收入制度下,人工智能的充分发展,或许能最终促使人类回归其更基本的意义,即生存、繁衍和对美好生活的追求。

    四、全民起点收入的现实考虑

    中国实行全民起点收入的优势

    决定社会发展水平和民众生活质量的最终决定因素是生产和创造能力。中国有强大的制造、建造能力以及日益增强的创造力,中国民众理应过上与这种能力相匹配的生活。全民起点收入机制在保持正面激励机制的前提下,让全民更直接地享受社会发展的成果。由于派发比例与就业市场挂钩,劳动和需求的偏好会在社会范围内自然平衡,所以随着生产效率提升,全民起点收入派发比例也会水涨船高。

    这不仅可消除贫困,也可确保社会的基本内需,让经济政策回归到提升有效产出,减少无效劳动的初衷。在全民起点收入机制下,通过保就业来维持某种勉强的分配制度不再必要,养育后代所付出的代价能更好地得以体现。加上发放金额还可按需要向孩童倾斜,生育率提升到更替水平以上可以期待。相比其他国家,中国实行全民起点收入有得天独厚的优势。

    ( 1 )全民起点收入机制将每个国民视为地位平等的国家主人,这要求全体国民具有不分彼此的共同体意识,而且与外界保持清晰的边界。中国的主体民族占本国人口绝对多数,而且血缘、文化、语言在历史上一脉相承,在现实中更是高度一致。尽管存在户籍和民族这些人为设定的区隔,但相比那些内部语言甚至人种都存在极大差异的国家,中国实现普惠性的起点收入制度并不存在天然障碍。

    ( 2 )全民起点收入符合中国理念和中国的社会主义制度,其牵涉的一些关键问题也正好是与扶贫、区块链等政策关注点高度相关。中国互联网和移动通信技术日益成熟,尤其是数字货币的推出,让中国比其他国家拥有更好的技术基础来尝试依赖数字货币的全民起点收入。中国另一个巨大的优势是强大的执行力。这种执行力之前还体现在追赶发达国家的努力上。

    ( 3 )相比其他国家的民众,中国人更追求世俗成功,也更愿意为了过上美好生活而付出艰辛劳动。也就是说,中国社会对消费和劳动的偏好会更倾向于用更多劳动换取更多消费力的方向。在生产效率相同的情况下,这意味着中国社会会因为付出更多劳动而更为富有。何况,中国人的聪明和勤劳,加上超大人口规模优势,会让中国的生产效率得到更快提升。全民起点收入有助于充分发挥这些优势,促使中国更快进入世界富有国家的前列。

    全民起点收入的问题和风险

    不过,全民起点收入在成为可行的方案之前,还需要非常深入的探讨。

    ( 1 )从技术角度来说,全民起点收入对支付系统安全和效率的要求目前难以满足。比如,每笔交易产生的增值按比例实时汇入每人账号所需的计算量,比目前处理能力最大的支付系统都要高出几个数量级。当然,这些难题可依靠技术能力提升及算法简化来逐步解决。比如,将每笔收入从实时汇入改为每天汇入一次就能大幅降低计算负担。

    ( 2 )如何与现行制度接轨和融合是更大难题。这牵涉到从中央到地方的银行、财政、税务、社会保障等不同部门的职责和利益。试想,低生育率问题如此明显,人口政策调整却依然谨小慎微。要让全民起点收入机制在如此多强势部门间搭建起来并取代其中的许多功能,难上加难。更现实的路径可能不是直接接轨并融合这些部门的职能,而是以数字货币为初始平台,逐步尝试实现一些功能,在可行的基础上再逐步扩展。

    ( 3 )如果充分实现,全民起点收入机制可以说是重新定义了货币的发行、流通和使用。这不仅会改变国内的经济运行方式,也会直接影响到中国与海外的经贸往来。最直接问题是,如何实现与外币的兑换,以及是否能将系统扩展到海外。如何处理这些问题不仅关系到中国的金融安全,也可能涉及到未来世界性货币主导权的博弈。

    ( 4 )全民起点收入可能深刻改变社会经济模式,并可能带来一些意想不到的问题。比如,在全民起点收入普遍实行之后,社会可能会分化为有工作和无工作两个阶层。如果这两个阶层不断固化,并逐渐形成阶层意识,而且实现代际传递,那这种分层就可能导致社会两极化,并最终演化成社会主要矛盾。那些生活重心不再是工作的人群也可能面临现在还无法预料的挑战。

    现在是开始尝试的好时机

    上述各种问题只有在实践中才能得到解决。目前全民起点收入机制只是一个旨在引发更多讨论的概念性思路,而非现实的政策建议。从历史经验来看,大多数改变人类基本模式的宏大设计,给人类带来的不是福祉,而是灾难。这是因为人类社会如此复杂,各种因素错综复杂,牵一发动全身,而人为的设计很难充分考虑到这些因素的长远后果。

    鉴于此,我们希望读者将本文的探讨视为有关社会未来演化路径的思想实验,而非某种意义的顶层设计。本文的目的仅是在中国道路创新的探讨中抛砖引玉。

    全民起点收入成效究竟如何还难以判断,但这并不妨碍文中讨论的思路可以现在就开始尝试。长远来看,全民起点收入可能是理顺经济关系,促进经济社会健康可持续发展,维持中华文明薪火相传的一种可行出路。

  • 邹亚莎:中国传统家产制叙事的再审视——以个人财产为线索

    传统中国法律的架构是围绕“家”展开的。①在传统社会中,家不仅是基本的生产和生活组织,也是国家治理的基本单元,家产制则构成了家族制度的经济基础。家产制这一概念最早由日本学者中田薰在20世纪20年代提出,经由仁井田陞、滋贺秀三等日本学者的阐释及我国学者的引介、争论和发展,产生了深远的学术影响。学界普遍认为,家产制是一种以财产维持家之存在与延续的制度,家产被视为家庭公共产业。②该制度遵循同居共财原则,家产由父系家长支配管理,诸子仅在家产分割时方可获得财产份额。至今,家产制叙事依然是法律史学界最具影响力的分析范式之一,为理解传统中国社会的家、财产等问题提供了基本理论框架。

    在以家和家产制为认识起点的学术视野下,学界大多对个人财产持否定态度,认为不存在个人财产,或者虽承认存在少量财产由个人支配或专有现象,③但“财产行为只有以家的名义才能成立或展开,而一切以个人名义的财产处分行为都是可争议的”,进而认为,“如果我们一定要讨论中国古代的民事法律制度,那么,一切讨论都必须以‘家’这个概念作为起点,而不是个人”。④但近年来,随着少数学者注意到宋代“自置财产”法令及个人之私的存在,⑤以及学界对女性财产展开了更为深入的研究⑥,一系列重要问题逐渐浮现:传统中国社会在家产制主导之下,是否存在个人财产的空间?当时的财产秩序是否呈现为一元的家产制?本文试图从立法、习惯及司法审判出发,探讨古代个人财产的存在空间及多元财产格局存在的可能性,并以此为线索对家产制部分理论进行重塑。

    一、中国传统家产制叙事的形成及局限

    家产制叙事的理论体系不仅契合了唐宋至清末的主要家庭生活和财产状况,而且与儒家伦理和官方表达高度一致,但其理论方法和形成路径深受西方法学研究范式的影响,并将个人财产排除在其理论框架之外,导致这一经典叙事在面对复杂多元的传统中国社会财产状况时,呈现出明显的解释张力与局限。

    (一)学术脉络与理论来源

    20世纪20年代,日本学者中田薰针对中国唐宋时期的财产制度提出并系统阐述了“家族共产制”概念。仁井田陞继承其观点,将家族共产制置于经济史和社会史的研究框架下进一步阐发。其后,滋贺秀三在与前人论辩和批评的基础上,发展了两位学者的观点,将家产和同居共财置于法学理论和视野下进行解读,最终形成一套高度凝练、体系完整的家产制理论。⑦这一理论经翻译引介被我国学界承袭,进一步扩大了其影响,这既得益于其本身成熟的学术体系,亦与戴炎辉、俞江等学者同日本学界就同居共财、分家等问题展开的法律论辩密切相关。⑧此外,瞿同祖、费孝通等学者的研究从传统社会的“家本位”出发,对家产制理论亦产生较大影响。费孝通的差序格局理论从社会学角度解释了共财观念的社会基础,瞿同祖从法律社会学视角出发,对家族主义和财产制的关系进行深入剖析,为家产制理论提供了多元的方法论视角。⑨

    以滋贺秀三为代表的中日学者构建的家产制经典叙事,以其强大的解释力,成功塑造了学界对中国传统财产秩序的核心认知,其理论贡献在于系统解释了传统中国社会长期存在的同居共爨现象,并借助法学方法对其进行了规范性阐释。马克斯·韦伯的理想型方法是其构建家产制的重要工具。他们也从法典、儒家经典中提炼出与之相符合的家产制理想模型。从儒家主流思想来看,“齐家”是实现治国平天下的必然路径,家产制是凝聚家族、维系社会伦理和实现国家治理的重要经济制度。《礼记·曲礼上》强调:“不有私财”;《礼记·内则》说:“子妇无私货,无私蓄,无私器,不敢私假,不敢私与。”⑩在儒家文化传统中,个人不得蓄积私财、家产须由家长统一管理的观念源远流长,为同居共财的家产制提供了文化理据。

    (二)基本观点与解释困境

    家产制理论发展至今,学界就其核心内涵形成了诸多基本共识。一般认为,家产制并不以个人和个人权利为基础,而是以家的整体性为基础的一种制度安排。第一,所有家庭成员的劳动所得和必要支出均以家为计算单位,产生的积蓄为全体成员的共同资产即家产。仁井田陞认为:“祖先传下来的财产,无论是动产还是不动产,都是用于维持全体家族成员共同生活的财产,都是作为家产的组成部分。家族成员自己取得的财产,原则上也被纳入家产之内,为了家族的共同目的而支用。”(11)滋贺秀三持大体相同的看法。第二,财产处分权归于家长,卑幼无处分权。中田薰认为,直系尊长基于对子孙的教令权具有对家庭财产的处分权。(12)这一观点得到仁井田陞、戴炎辉的认同。滋贺秀三认为父亲拥有家产处分权是再当然不过的事情,并认为这种处分权是基于家长对家产的所有权。(13)俞江则主张家长的处分权受到“家”这一主体的限制。(14)无论他们认为家长的处分权是否完整,在卑幼无处分权这一点上是一致的。第三,家产分割贯彻均分主义。家产分割即分家,是原有的家结束同居共财,分立为以父和子为首的几个家庭的过程。分家的过程贯彻诸子均分原则。如仁井田陞所言:“中国的家产均分主义,自古以来,大凡可分之物,原则上都要算入总财产中,一一加以均分。”(15)分家前,诸子对家产仅有期待权。(16)第四,承认特有财产,否认个人财产。上述学者均承认在家产制中存在妇女妆奁、官俸、随军财产等财产形式,但将其视为家产制的例外和“少量的现象”,并不承认其为个人财产。(17)

    在这些共识之外,学界关于家产制的叙事也存在诸多分歧,主要集中于同居共财的法律属性和财产归属。中田薰、仁井田陞、戴炎辉等认为,父亲和诸子是家产的平等所有者,相当于现代民法的共有关系;滋贺秀三基于父子一体的观念认为,儿子的人格被父亲吸收,父亲为家产的单独所有者;俞江在批判滋贺秀三的基础上进一步提出,家产不是共有的,而是归属于整体性的家。(18)基于财产的不同权利归属,也产生了家长处分权是基于教令权还是所有权的争论。

    上述家产制的叙事建构实际上是将西方法律作为重要参考。以滋贺秀三为例,他之所以多次强调中国家产制与罗马法上的家之间的相似性,并基于此提出中国古代父亲为家产的单独所有权人,子孙不具有财产权,其人格也被父亲所吸收,是因为在罗马法早期,以“家父权”为核心的家是国家的基本单位,家庭财产完全归父亲所有,家属没有私产。随着罗马社会经济的发展,尤其是对外扩张与商业繁荣,为适应家属参与经济活动、政务的需要,罗马法逐步发展出“特有产”(peculium),作为家庭财产的例外和补充,(19)官俸、妇女财产等则参照罗马法被称为“特有财产”。(20)

    由此可见,家产制叙事本质上是一种立足于西方理论框架和历史经验的简化叙事。尽管它在构建过程中运用了丰富的司法判例、民间习惯等材料,却往往依据理想化的理论模型对材料进行筛选与剔除。这一叙事在强调家庭作为伦理与经济共同体的同时,实质上遮蔽乃至否定了个人财产在传统社会中的存在空间。随着愈加丰富的史料出现,它们所揭示的日常生活充满了发展变化、协商与变通,使得原有家产制理论在解释这类复杂社会现实时逐渐显现出其局限性。契约、家庭账簿等材料显示,家产制下存在以“房”(21)为主体的财产,同时个人财产的运作是常态而非例外,司法审判亦彰显了对个人财产的承认与保护。既有叙事无法解释家庭内部财产主体的多元并存,亦未能洞察家产与个人财产的功能互补,更忽视了社会经济的变迁对官方倡导的财产秩序造成的冲击。本文无意于对这一叙事进行全方位的法学分析或理论挑战,而是希望立足史料,基于对个人财产的考察,对这一叙事进行审视和部分修正。

    二、家产制下个人财产的界定及存在空间

    中国传统社会中后期,商品经济得到发展,宋元时代自置财产法令的存在和明清时期别籍异财条的松解,为家产制下个人财产的存在留下了法律空间。个人财产在习惯和司法实践中被承认,同时因受社会制度和主流文化影响而具有鲜明特色。

    (一)传统个体观下的个人财产

    中国法律上的“权利”及“个人所有权”概念是近代以来继受西方的结果。在传统中国,不存在近现代意义上的个人所有权,但是在习惯中一定程度上存在着个人对财产进行排他性占有、使用、处分的事实,并受到司法实践的保护。正是基于这一事实,本文认为传统社会存在个人财产。在家产制叙事中,学者否认个人财产的存在主要基于两个理由:一是在古代社会,个人不具有独立的人格和地位,因此即使有妆奁、生活用品等,也只能用“专有权”或特有财产来概括;二是所有财产归于家而非个人所有。

    基于此,谈及“个人财产”,首先需解决传统社会下的“个人”是何种意义上的个体问题。一个社会中法律主体的确立,归根结底是由该社会关于“人”的观念所决定的。如萨维尼所言:“人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。”(22)基于传统社会的家族本位和礼治秩序,有观点认为“父亲实是子女之所有者”,或者儿子人格被父亲所吸收。(23)然而,传统社会为家族本位的社会,并不意味着对个体的彻底否定。就社会实践主体性而言,个体参加科举考试、从事经营、为官等活动以及法律上承担的义务等,均可以说明传统社会的个人具有一定独立性。同时,个人又始终处于礼制秩序、身份关系中。

    从文化观念层面看,“个人”观念乃是任何文明社会普遍存在的,中国传统社会也不例外。(24)在传统社会中,既有对人的主体性承认的一面,又是将人在关系中加以认识的,这从主体方面影响了家产制和个人财产的制度安排。一方面,占主流地位的儒家始终将人作为主体,认为人具有成为理想个体的天性及通过自身努力达成的可能性,如“见贤思齐焉,见不贤而内自省也”(《论语·里仁》)、“为仁由己,而由人乎哉”(《论语·颜渊》)。(25)另一方面,儒家思想的基础是一套完整的人伦体系,“父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有叙,朋友有信”(《孟子·滕文公上》),(26)个体及其社会价值在家庭关系及其推衍的社会关系中得以界定和实现,关系性自始至终存在于个体之中。与此相适应,传统社会的个人财产既有存在的文化根基,又始终受到礼治秩序的限制。

    需要看到,传统社会确实产生了与家产具有明显界限的,不属于家庭公有的个人财产。随着商品经济和商品交易的发展,普通百姓在日常生活中不可避免地产生了个体性质的生存、生活需求以及相关的利益诉求。(27)这些利益和诉求在司法和习惯中得到普遍承认,并一定程度上为成文法所确认。虽然这些财产未能完全摆脱社会舆论、经济制度的制约,但在一定情况下由个人持有、支配,不参与家庭的分家析产,处分无须经过家长或者共同成员的同意。这些财产与家庭公产有着较为明显的界限,实质上构成了一种不属于“家”所有的个人财产形态。

    (二)立法、司法和习惯中的个人财产空间

    从立法、习惯和司法审判出发,子孙自置财产、女性财产和继子、养子、赘婿等特殊身份主体的财产,在一定情况下均可以成为个人财产,而且这些个人财产也并非少量和例外。

    1.子孙自置财产

    宋元时期,商品经济的快速发展提升了人们对个人财产的重视。社会生活中别籍异财风气渐长,相关纠纷日益增加,促使法律对子孙自置财产予以承认。宋仁宗景祐四年下诏:“乙未,诏应祖父母、父母服阕后,不以同居、异居,非因祖父母财及因官自置财产,不在论分之限。”(28)根据宋代袁采的解释,这一法令中不在分析之列的财产包括:不因家族资产而由自己营置之财产,为官俸禄及所经营之产业、妻子的妆奁等。(29)这一诏令意味着法律允许子孙在家产之外持有个人财产,后为元代承袭。

    这类财产为当时社会承认,并受到司法保护。北宋仁宗时期,官员有“因官置到资产,不及兄弟叔侄”(30)的陈述。南宋的洪适在汇报其财产的奏疏中,将己产与四个儿子因官所置之产加以区分。(31)宋元时代的司法审判中,子孙自置财产亦被认可。在宋代的一则立嗣案中,司法官吏对于立嗣并无异议,对于争产则判令“后立者不得前立者自置之田”,即后命继之子对先立继之人自备钱取赎的财产,无权要求分割。(32)在元代,军户王兴祖在军役期间,置田宅等财产若干,其兄王福等要求作为家产均分。司法官吏依照当时的法律,将王兴祖的自置财产判为不在分析之列。(33)

    由于史料所限,目前在明清法律中并未找到自置财产的规定,但司法实践中将与祖业无关的个人经营所得判定为自置财产。光绪四年吕逢渭与吕渭振兄弟争产案、道光十九年白芳控白喜秀案,司法官吏均依据积蓄是祖业还是个人经营加以判定。(34)即使在未分家前,兄弟一方所经营的与家庭无关的产业,也认定不属于家庭财产,而归属于个人所有。

    法律及司法审判中的自置财产“不在论分之限”,意味着子孙可以拥有家产之外的个人财产。不过在传统社会中,对于这一财产仍需细分。当拥有自置财产的男子未成婚时,为个人财产;结婚成为父亲后,按照父财为同居者公财的规则,(35)应为家或家之下一房的财产。

    2.女性财产

    唐宋时期,女性个人财产受到法律承认,(36)并为司法所保护。首先,妆奁被视为在室女应得之财。宋代通城县的一家中四女儿至成婚年龄,家人不分给她妆奁,拖延其婚事。司法官吏判决她可获得妆奁。(37)这样的判决在当时并非孤例。第二,诸多案例显示司法官吏援引律令、说理释法,对女性应继承的财产进行保护。(38)第三,女性在外靠自己劳动获得的财产或者接受赠与的财产,为个人所有。如宋代一则案例中,司法官吏支持阿邹到罗柄家中做女仆期间获赠的田产和自己经营所得田产归其所有。(39)第四,女性改嫁时可以带走个人财产。在宋代,吴贡生的续弦王氏在吴去世后,将妆奁和成婚后所置田产全部登记在自己名下,并在改嫁时全部带走。司法官吏引用当时法律认可财产归于王氏所有。(40)众多案例说明,宋代女性财产在一定程度上可以排除他人侵害,身份转变时可随个人转移,体现出较强的个人财产特点。

    明清时期,对女性财产的保护较之宋元有所消减,法律上仅有户绝之女财产继承的规定。(41)而在习惯中,女性财产仍广泛存在。一是不少地区户绝之女享有财产继承权,如黑龙江木兰县、海伦县、巴彦县等地习惯。(42)二是仍较为普遍地保有为女儿提供嫁妆的习俗,尤其是有产之家。如江苏省昆山县等地习惯。(43)三是妻子改嫁后妆奁任其带走、得到夫家同意可以带走等情况并不少见。当妻子没有显著的罪过而离婚时,一般允许其带走妆奁。(44)如清代巴县档案中,“徐以仁认还秦氏嫁资限约抄白”“马明周嫁妻文约”等案离婚时妻子均带走了嫁妆。(45)另如通行于浙江省宣平县、丽水县、缙云县等地之习惯。(46)

    女性对财产排他性占有和支配的事实,说明当时社会允许其拥有一定的个人财产。在一些地区,妻子可以自由处分其妆奁等财产,如清代奉天洮南县习惯;还有一些地区,妻子对随嫁财产的处分则受到限制。(47)滋贺秀三认为,随嫁财产是该夫妻一体的财产。柏清韵根据宋代史料提出,妻子的私人财产与丈夫的财产是分开的。(48)本文认为由于习惯的复杂性,需要视情况而定:在妻子处分妆奁的权利受到限制的地区,财产属于夫妻一体享有,在其离婚或改嫁将财产带走时,恢复为个人财产;在那些处分权未受到限制的区域,财产始终归属于个人。在女性财产中,通常被认为属于个人财产的还包括随身的生活用品,或者家庭劳动之外的收入、利益等。

    3.继子、养子、赘婿等特殊身份主体的财产

    继子(随母子)、养子、赘婿等特殊身份的人,在进入无血缘关系的家中,且在没有被入继为后时,其身份和家族传承不具有实际关系。他们进入家庭后,通常负担了养老和劳动等义务,因此法律和习惯赋予其一定财产。在宋代,与继子、养子、赘婿相关的家产纠纷增多,需要以法律形式对他们的继承权加以确认。北宋时,法律规定继子、养子、赘婿对户绝之家的财产,在无在室女、出嫁女,并且同居三年以上的情况下,可部分继承。(49)南宋时,法律规定赘婿对家庭财产增值有贡献的户绝之家可以继承部分份额:“在法:诸赘婿以妻家财物营运,增置财产,至户绝日,给赘婿三分。”(50)在宋代多则案例中,司法官吏根据法律,结合同居时间和对家庭贡献,酌分赘婿财产。(51)

    在清代,法律亦规定养子、赘婿可继承一定财产。《大清律例》规定:“若义男、女婿为所后之亲喜悦者,听其相为依倚……仍酌分给财产。”(52)习惯中,养子、赘婿等身份的人在所入之家庭可获得一定财产。如浙江省长兴县习惯:“异姓义男及赘婿于入继之后,被承继人故后,如系酌给一部分财产,当许携归本宗。”(53)河南省商水县、甘肃省罗平县习惯也是如此。在少数地区,养子具有和亲生子同样的继承份额,如热河省凌源县、甘肃省庆阳县。(54)

    上述身份的人在家庭变化时,其在原有家庭获得的财产为个人财产,不列入后入之家的家庭公产。如南宋时,继子丘如随再嫁的母亲入丘润家中,丘如所获得的故父财产以及由此运营产生的财产,司法官吏判决归其个人所有,无须被后入之家兄弟析产。(55)养子、赘婿等获得财产后归宗时,称为“带产归宗”,所携带之财产为私产,被排除在分析财产之外。

    (三)个人财产发展的限制

    在中国古代专制政权和自然经济占主导的背景下,个人主体及其财产权利的发展长期受到限制。同时,个人财产的发展与家产制存在内在张力,是分化家产的结构要素。私人财产所有(包括男性和女性)削弱了家长的权威,因为家长在理论上是通过掌握家庭财政来管理家庭成员的日常生活的。(56)儿子独有的个人财产客观上使其具有对抗父亲的能力,妻子所拥有的财产使其可以对抗丈夫。家庭成员拥有个人财产,将会进一步谋求私利,动摇家长权威,成为家庭分解的诱因。(57)这与儒家礼制秩序相悖,对国家宗法制而言是一个威胁。因此,不少正统儒家学者反对个人财产和妇女继承财产,主张重振宗法秩序,反对分家析产。如朱熹所言:“盖父母在上,人子一身尚非自己所能专有,岂敢私蓄财货擅据田园以为己物,此乃天性人心自然之理。”(58)

    可以说,古代个人财产的实现以不影响家族制度为前提。在农业社会中,为官和为商者属于少数,赋予其个人财产并不会影响作为主体的家产制。而女性、继子、赘婿等主体在当时社会中属于弱势群体,分给其财产一般情况下不会影响家产继承和血缘传承,同时可以保障其基本生存。总体来看,个人财产既不会动摇原有的经济结构,又平衡了家产制的社会保障功能与个人财产对效率的推动,缓解了纠纷增多、弱势者生存等社会问题,因此被当时的国家和社会所允许。

    与此同时,个人财产的发展受到社会制度和道德舆论的双重限制,社会鼓励个人财产向家产流动。在经济制度上,个人土地的转让要遵循先尽亲邻的原则。在道德舆论方面,宋明理学家们面对女性财产的扩展,鼓励妻子将部分或全部妆奁捐助夫家。(59)司法官吏和社会舆论既承认个人财产的正当性,又鼓励富裕者将部分财产用于救济贫困的家族成员。用私产设置的以赡族、睦族、培养才俊为目的的义庄、学田等,受到国家和宗族的双重支持。因此,个人财产在传统社会虽有一席之地,却难以发展壮大。

    三、个人财产的引入对家产制叙事的修正

    以个人财产为线索对家产制加以审视,可以发现家产制从财产结构到制度安排均通过灵活弹性的设置回应经济社会变迁,缓解了公与私的内在张力。这种应对社会发展的调适机制,正是家产制得以长期稳定存续的内在原因。

    (一)分家:从整体家产分割到多元权益确认

    与西方的继承制度不同,分家是一种包括身份传承和财产传递的承继制,既可能发生在父亲在世时,也可能在父亲死后进行。在滋贺秀三看来,分家是同居共财的终结,是由父亲基于单独所有权对整体家产的分割。通过分家,被赋予了新权利的是孩子们而不是父亲。“总之,父亲在世期间的家产分割是指父亲单方面地把家产的全部或一部分给儿子们的行为,并且同时是指解放儿子们的人格、赋予他们以后每个人能够将自己的勤劳所得作为自己的东西的独立性的行为。”(60)他认为家产归于父亲一人所有,否认儿子或者其他主体在分家析产前存在实际权利。俞江则认为财产是属于“家”的,这个“家”是一个抽象的、整体的概念。分家是两个及两个以上儿子将整体的家产予以分割的行为。(61)

    以个人财产为线索,可以发现家产的整体性是值得怀疑的,家产制下实际上存在着复杂、多元的权利模式。古代社会所称的“私产”或私财,是相对于以家庭为主体的“公产”而言的。私产之性质,又因主体及其身份而有所不同。如前文所述,家庭公产之外的个人财产,因为个体身份的不同可能归属于不同主体。在未分家析产的家中,拥有自置财产的子孙以及继子、养子、赘婿等,在成婚有后代后由于父子一体的身份制度,其财产属于“房”所有;没有妻、子时,则属于个人财产。女性财产在相当程度上可视为一种个人财产,在结婚后也不属于整个家,但在一些地区会受到夫妻一体的限制。因此,中国古代的家产制是一种家之公产、房之财产和个人财产多元并存的财产状态。

    以坚持同居共爨的南宋理学大家陆九渊的家族为例,在经济结构上,既有公产又有各房私产。“公堂之田,仅足给一岁之食。家人计口打饭,自办蔬肉,不合食。私房婢仆,各自供给,许以米附炊;每清晓,附炊之米交至掌厨爨者,置历交收;饭熟,按历给散。”(62)在公灶之外,有各房的私灶,由各房私财所供给。这表明私房的势力已经相当大了。(63)家之公产、房之财产、个人财产并存的情况在明清亦可以得到证实。以明代休宁吴文奎为例,随着家庭成员的不断繁衍,家庭历经几次分家析产,但在未分家之前,亦存在着父亲吴文奎名下的共有财产和子孙名下财产的多元结构。(64)这样的家庭财产结构在明代徽商中多有存在,并为家庭账簿等史料所证实。(65)

    在滋贺秀三和俞江看来,财产属于父亲或者整体的家,那么分家就是诸子从父亲或者整体的家分得财产份额的过程。俞江进一步提出,分家的主体确切来说是诸子组成的各房,是以“房”为家产分割的主体。(66)大量流传于世的阄书可以证实按房分家的原则是成立的。不过需要修正的是,分家不仅是以各房为主体对公产进行分割的过程,也是对房之财产、个人财产加以确认的过程。以宋代的一则案件为例,范通一有四子,在分家时将家中公产分作四份留给四房,长子利用其妻妆奁所置财产仍由长子保有。长子夫妇及其子先后去世,其父并没有为其立继,而是将长子私产拨充祭田,使三房轮收,以奉其祭祀。此后兄弟因争产引发纠纷。在这一案例中,可以看到分家前公产与房之财产并存,分家时以“房”为分割主体,房之财产仍归原有之房保有。在清代的一则家产分析案中,刘玉、刘沦分别为刘芳梅、刘惠之子,声称其叔(伯)刘芳义隐匿公产不分。经查实,“其凤县生理,实系承领黎姓资本,辛苦营运,并非祖遗钱财,不宜议令再分”。(67)由这些案例可见,分家并不影响房之财产、个人财产的归属,只分家中公产。一旦引起纠纷,司法官吏亦会确认私产不分。

    可见,相对于现实而言,家产制叙事存在简单化的问题。在实践中,财产统一归家或父亲所有的理想难以实现。随着宋元时期对自置财产的承认及社会变迁,共财和公产只是相对而言,在实行共财的同时,也准许有合法的私财。“在既有众分之财,又有各房私财的情况下,同、居、异、财的四种组合可能纷纷出现,视乎财的多少和人的关系而此起彼落,这时的家族构成就相当复杂了。”(68)明清之际,有产之家中这一复杂多元的家产结构表现得更为明显。同时,在分家析产时,将未分之产作为祭田等公产的现象颇为普遍。随着家族繁衍,“每一次分家所产生的基础房,构成本次家产分析之际所留存众存产业的共业和继承之主体”。(69)因此,从宏观的视野来看,整个家族呈现出家与家在保持经济相对独立的同时存有公产,以及家庭内部公产、房之财产、个人财产并存的复杂多元结构。各种财产的公与私具有相对性,却均被认可。而分家是将家中早已形成的、事实上的多元财产权益予以承认,并对其中公产进行清算、分割的过程。

    (二)处分:从家长权到多种处分权并存

    中田薰、滋贺秀三、戴炎辉等学者对于家长具有的财产处分权基本可以达成共识,并普遍认为卑幼擅用财或处分家财的行为不被认可。如戴炎辉所言:“共有财产的管理权,统摄于家长(尊长),家属(卑幼)不得擅自使用、收益或处分。”(70)同居卑幼不得擅用及处分家财,历代法律多有明文规定,并且符合礼典的规定。从司法实践来看,对于私自典卖家产的案件,司法官吏也多依据法律认定处分无效。

    本文对此予以认同,但这仅为家产制的一面。相较于同居卑幼,父亲对家之公产的处分确实具有相对较强的主导地位。但与此同时,在家产制下多元利益并存的现实中,以“己产”或代表“房”的利益进行的处分并不鲜见,司法判例中官员也并非一概否决。“房”或子孙个体拥有一定的利益处分空间。

    在宋代,士大夫赵鼎将家产分为不许分的不动产和许分的动产,前者即属家族公产,用于日常生活、聘礼嫁妆、祭祀丧葬,以至兴建房舍等;后者变成各房的私产,可随意处置,他房不得过问。(71)至明清时代,亦有史料证明除了公产由家长支配外,各房和个人对专属的财产具有处分权。以明代休宁吴文奎的家庭为例,在未分家析产期间,吴文奎名下的大家庭和诸子小家庭分别承担着不同事务。吴文奎名下的大家庭承担着包括诸子在内的日常生活费用,而诸子小家庭承担着各自的私务费用。如在婚姻方面,对于诸子第一次婚姻,其费用由吴文奎名下的大家庭承担;对于诸子继娶或娶妾,其费用则由诸子个人承担。这使得吴文奎家庭事务出现多元结构,诸子可以使用个人财产,家长对诸子小家庭财产没有支配权。(72)司法审判中,对自置财产或女性财产,个人或者“房”可以处分,他人即使未分家也不能处分。在清代“秦张氏控侄私卖田产”案中,兄弟秦集之、秦弘模与其婶母秦张氏未分家析产,家中现有之产业均为秦弘模担任官吏期间利用其俸禄自置。兄秦集之多次将弟秦弘模所置产业售卖,在秦弘模死后引发纠纷。司法官吏认为,对于秦弘模自置财产,其兄长与婶母均不能自行处分,判令将秦集之私自出卖的田产追回。(73)

    如果家贫,绝对的公产尚可能维系,一旦财富增多、家事日繁,加之血缘关系渐趋疏远,完全的公产便难以为继。因此,在有产之家,各房乃至个人拥有相当的财产处分权就不难理解了。同时,随着商品经济的日益发展和市场交换的频繁,交易活动也并非全部是以家为主体的土地流转,在大量日常、高频的小额商品交易中,以“房”或者个人为主体进行是必然趋势。个人对消费性物品的处分权这一点已经为费孝通、赵冈等学者所注意。(74)

    另外明清之际由契约可见的一个趋势是,分家时未作分析的祭田、族产等公产日趋股份化,且逐渐成为可由个人所处分的财产。祭田等公产是分家时为公共目的所保留的产业,禁止其买卖为明清法律的明文规定,亦为家族法规所强调,但是在福建等地,仍有很多契约以“房”或者个人为主体对其份额或者收益进行处分。如《福建民间文书》一书中收录的光绪十二年至三十三年出卖族产份额的契约文书就有十一份。(75)光绪七年张有财签订的出卖族田契约颇具代表性。该族田田皮原本由三房轮耕,其他两房早已将轮值年份的份额卖出,只留一份在家,这一房之下分为柴客、荣茂、有财三房,柴客在日早将自己一股卖与本族外房。因为荣茂身故,缺钱殡殓,有财就将他与荣茂两股一并立契出卖。至此这块族田田皮已经全部卖完。(76)这一份契约中包括了几次各房将公田份额出卖的活动。公产的设置本为家族公共事务,并具有鲜明的身份性。将公田按股出售在一些地区的流行,显示出商品经济下财产流转对身份关系的不断冲击,以及公产向私产、个人财产不断分化的趋势。

    综上,在古代家产制下,礼制和法律虽禁止子孙私擅处分家产,但商品经济的发展与家庭生活的实际需求,使得公产不断向私财、个人财产分化,“房”或个人具有一定的财产处分权。多种处分权并存于家产制下的现实,彰显了家与个人、公产与私有之间的内在张力。

    (三)拨产:从家族传承到兼顾个体利益

    一般认为,家产制是一种整体的利益安排,其目的是保障家族利益及家族存续与繁荣。如滋贺秀三认为,中国的继承是祭祀、财产、人格三者不可分的一体化事实。(77)俞江认为,“在一个家中,家庭成员对家产满怀期待,家产是他们生存、养育和发达的基础”,家长从维持大家庭的利益出发去处分家产,设定祀产。(78)本文赞同这一方面,同时认为应予补充的是,家产制的制度安排在保障家族利益的同时,亦兼顾了个人利益。

    家产制的制度安排,包括了两个层面:一是家的利益和家如何存续,二是家中的人如何安排。家产制能够集中家庭的经济力量,应对赋税、灾荒、婚丧嫁娶等大事,通过家庭的财产积累购买土地、投资教育,提升“家”的社会经济地位,保障家族传承。同时,家产制在古代之所以受到国家权力的支持,在于其“均其贫富,养其孝悌”(79)的目标,以及其所具有的集祭祀、经济互助、扶贫养老为一体的多重社会功能。在古代社会,国家无法直接给予个体生存的福利与保障,这一职能相当程度上是由家产制来实现的。“生则养,没则丧,丧毕则祭。”(80)家是祭祀继嗣之地,也是同居共财的经济单位,更是育幼养老之所。在农业社会中,家族成员的互助及家产的代际传递,兼顾了个体包括弱势群体的生存和利益。

    拨产集中体现了对个人财产的尊重和对个人利益的考量。分家在贯彻诸子均分原则的同时,一般会留存祀产、灯油田、父母养老田、嫁妆费、娶亲费、长孙田等进行再分割,在分家契约中称为“分拨”或“拨产”,其在目前留存的契约中大量可见。如《顺治徽州程阿毕立分家书》载:有“存众田四坵,计租四十九秤……存银贰拾两贴嘉裕、嘉祥娶亲支费。女时弟存银捌两在众,待出嫁四分均出。分拨之后四子各搭银六钱,四共搭银二两四钱以作母膳,照月毋得缺少,日后百年四分均葬。”(81)在这一契约中,同时留存了存众田、嫁妆费、娶亲费、赡养费等。即使是在贫寒之家,也会尽力安排好家庭中的个体。清光绪七年,叶大核家庭有田12亩,欠债300洋。在留贴长孙费、赡养费后,已无多余产业拨分幼子以备将来娶资,但分家书仍载“予所穿之衣服,至今日仅存旧皮棉袍套各一通,津贴三子振熠婚娶,毋得异说”。(82)分拨的财产中既顾及了家族祭祀、救济族众的需要,又顾及了女性出嫁、未婚幼子以及年老父母的生活,为他们预留了个人财产。

    考虑到父母的养老问题,分家时常分拨土地作为膳田或者留存赡养费,其中一方去世时,作为个人财产为另一方提供老年的生活保障。这一习惯在清代广泛存在,如直隶清苑县,福建政和、建阳、莆田等地。(83)现实中孀妇财产易受侵夺,多个明清案例可见司法保护孀妇的财产。(84)在清代分家书中还常见到,将父母的丧葬费用或者丧葬地提前留存。如清乾隆年间的分家文书中列:“再批众存杉木五根,父亲存坐二房地内贰根,四房地内叁根,以作衣衾之□。”(85)其中“衣衾”是棺椁的委婉说辞,即对父亲的丧葬费用也预先分拨,做了妥当安排。养膳田、丧葬费的预留,从家族角度看,是维护孝道伦理、保持家长最终权威的物质基础,而从个体来看,则是对年老父母生存和利益的最后保障。

    在不少地区,预拨长子长孙田的习惯长期存在。一般认为其设置是基于家庭宗祧继承和祭祀的安排。从现存契约来看,除了对家族传承和长子身份的考虑外,还有对长子较早参与家庭经营,为家庭付出较多的额外补贴之意。如清光绪四年的一份分家书中说:“又坐土名上干田壹业,坐长子经管,以报勤劳之苦,又坐土名水角后地壹业,坐长孙经管,以为爱恤之恩。”(86)因长子“同创基业有功”“从予辛勤”(87)而额外多分产业的表述在清代分家契约中并不少见。这既是对嫡长关系的看重和家族传承的重视,又有对家中付出较多的个体予以回报的公平之意。

    在分家时为女性预拨妆奁的习惯在各地广泛存在,女性的个人财产亦受到法律保护。从立法目的与社会需求来看,是在夫为妻纲的社会结构下,为女性保留一定的财产自主性和生活空间。女性财产不仅有生活用品,也可能包括田产、店铺等资本,成为其贴补己用、抚养亲生子女乃至在家庭中争取话语权的物质基础。当因为离婚、守寡等原因失去家庭时,亦可以成为其最后的生存保障。

    另外要提及的是不属于拨产范围但可获得个人财产的继子、养子、赘婿等身份主体。法律和习惯赋予他们一定财产,主要是因为他们进入家庭后一般负担了养老和劳动等义务。获得财产的多少则根据他们在家中生活的时间长短、贡献多少,以及对长辈所尽的奉养义务酌定。在当时社会中他们属于弱势群体,分给其财产常在户绝之时,一般情况下不会影响以宗法为基础的财产分配与身份继承,同时包含了对他们为家庭付出的回报和基本生存的保障,同样属于兼顾了家庭利益与个人利益的制度安排。

    综上,家产制通过一系列弹性设置为不同身份、处境的个人提供了利益保障与生存空间。对个人利益的考虑以维系家族利益为前提,其制度安排既坚持了家产制的基本原则,不动摇原有的基本财产结构和身份秩序,同时又予以变通,保障了个人尤其是弱势者的基本生存。这种制度设置,反映了传统财产制蕴含的实用理性。

    结语

    家产制的存在与传承主要源于国家治理的实际需要,而从经济发展、人性需求乃至儒家伦理来看,个人主体及其财产仍具有不可忽视的存在基础。传统社会中后期,商品经济的发展推动了整个社会对于私有财产的重视。在家的框架之下为个体的基本生存及多元主体的需求提供制度保障,这种制度弹性和实践智慧或许正是家产制在传统社会能够长久存续的重要原因。当前学者普遍对传统中国社会中的个体之私予以否定,主要在于其以西方近代以来的个体观和个人所有权为尺度来认识传统中国的财产秩序,从而进一步突出家族本位的社会结构和家的主体地位。财产的个人取向和家庭取向并非绝对对立,(88)家庭财产制与个人财产也并非完全不相容。对传统社会个人财产的审视和家产制叙事的修正,不仅可以矫正完全以家为出发点带来的视野盲区,也有助于在对往昔民族生活与法律的历史考察中,更好地厘清传统法与近现代法治的深度链接。

    近代以来在西方法律的影响下,个人所有权被引入中国,传统家产制逐渐解体。清末民国民法近代化的历程,正是个人财产权取代家产制的进程。然而时至今日,在剥离了父权和夫权之后,家与家产制在社会生活中影响依旧深远。在当代,家不仅承载了中国人的日常情感和社会生命,而且在一定程度上仍为经济共同体和社会治理的基本单元。家产制作为习惯仍深刻影响着人们的生活,并与当代财产法呈现出相通之处。(89)民法典的诸多条款彰显了对传统财产法的继承。与此同时,单纯依靠现代财产法难以观照基于民族性的家产习惯,如以赠与、共同共有等现代法律概念来解决父母出资购房、分家析产等家产传承行为,是法律难以解决此类社会问题的重要原因。唯有妥善安顿深植于民族生活的家庭伦理与财产习惯,才能实现当代家庭财产法与社会生活的协调。在这一意义上,传统财产法的影响并未消散于历史,而是转化为一种根植于人性伦常与民族生活的深层基因与持久传承。

    注释:

    ①参见林辉煌:《家产制与中国家庭法律的社会适应——一种“实践的法律社会学”分析》,《法制与社会发展》2012年第4期。

    ②参见俞江:《家产制视野下的遗嘱》,《法学》2010年第7期。

    ③参见费孝通:《江村经济》,北京:北京大学出版社2012年,第56页;滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,北京:法律出版社2003年,第406页;俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,《政法论坛》2006年第1期。

    ④俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,《政法论坛》2006年第1期。

    ⑤参见陈景良:《何种之私:宋代法律及司法对私有财产权的保护》,《华东政法大学学报》2017年第3期;柳立言:《宋代的家庭和法律》,上海:上海古籍出版社2008年,第325页;尹成波:《子孙“自置财产权”研究——以律令和判例为中心》,《学术月刊》2017年第7期。

    ⑥参见陈顾远:《中国婚姻史》,北京:商务印书馆2017年;白凯:《中国的妇女与财产:960—1949》,刘昶译,上海:上海书店出版社2007年;柏清韵:《宋元时代中国的妇女、财产及儒学应对》,刘晓、薛京玉译,北京:中国社会科学出版社2020年。

    ⑦中田薰「唐宋時代の家族共產制」国家學會雜誌40巻7號,8號(1926年)1頁以下;仁井田陞:《唐宋之家族同产及遗嘱法》,汪兼山译,《食货》1935年第1卷第5期;滋贺秀三:《中国家族法原理》。

    ⑧参见戴炎辉:《中国法制史》,台北:三民书局1979年;俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,《政法论坛》2006年第1期。

    ⑨参见费孝通:《乡土中国》,上海:上海人民出版社2007年;瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局2003年。

    ⑩《礼记》,胡平生、张萌译注,北京:中华书局2017年,第14、526页。

    (11)仁井田陞:《中国法制史》,牟发松译,上海:上海古籍出版社2011年,第169页。

    (12)参见仁井田陞:《中国法制史》,第169页。

    (13)参见滋贺秀三:《中国家族法原理》,第129页。

    (14)参见俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,《政法论坛》2006年第1期。

    (15)仁井田陞:《中国法制史》,第176页。

    (16)参见滋贺秀三:《中国家族法原理》,第178页。

    (17)参见俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,《政法论坛》2006年第1期;滋贺秀三:《中国家族法原理》,第406页。

    (18)参见仁井田陞:《中国法制史》,第169页;戴炎辉:《中国法制史》,第215页;滋贺秀三:《中国家族法原理》,第178页;俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,《政法论坛》2006年第1期。

    (19)参见周枏:《罗马法原论》,北京:商务印书馆2001年,第152页。

    (20)参见滋贺秀三:《中国家族法原理》,第178、406页。

    (21)“房”是一个具有伸缩性的概念,本文的“房”是相对于未分家析产的家而言,指家之下由诸子组成的家庭分支。有学者认为,“房”是宗族内部相对于父子系谱关系所构成的由近及远的不同亲属群体,相对于同一父系之下的诸子组成的家均可以称为“房”。参见刘道胜:《明清徽州宗族关系文书研究》,合肥:安徽人民出版社2008年,第326页。

    (22)转引自星野英一:《私法中的人》,王闯译,北京:中国法制出版社2004年,第25页。

    (23)参见瞿同祖:《中国法律与中国社会》,第17页;滋贺秀三:《中国家族法原理》,178页。

    (24)参见徐忠明:《“礼治主义”与中国古代法律观念》,《南京大学法律评论》1998年春季号。

    (25)杨伯峻:《论语译注》,北京:中华书局2017年,第55、174页。

    (26)杨伯峻:《孟子译注》,北京:中华书局2016年,第133页。

    (27)参见陈景良:《何种之私:宋代法律及司法对私有财产权的保护》,《华东政法大学学报》2017年第3期。

    (28)李焘:《续资治通鉴长编》卷120,上海师范大学古籍整理研究所、华东师范大学古籍整理研究所点校,北京:中华书局2004年,第2820页。

    (29)参见刘云军校注:《袁氏世范》卷1,北京:商务印书馆2017年,第27页。

    (30)李焘:《续资治通鉴长编》卷182,第4404页。

    (31)参见尹成波:《子孙“自置财产权”研究——以律令和判例为中心》,《学术月刊》2017年第7期。

    (32)参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷8,北京:中华书局1987年,第271-272页。

    (33)参见杨一凡、徐立志:《历代判例判牍》第3册,北京:中国社会科学出版社2005年,第46页。

    (34)参见杨一凡、徐立志:《历代判例判牍》第11册,第282页;邱煌:《府判录存》,谢晶、刘浩田点校,北京:商务印书馆2023年,第144-145页。

    (35)参见柳立言:《宋代的家庭和法律》,第332页。

    (36)唐《户令》曰:“应分田宅及财物者,兄弟均分……妻家所得之财,不在分限。”《宋刑统》对于妻子所得之财也做了类似的规定,不计入家产内。参见仁井田陞:《唐令拾遗》,栗劲等编译,长春:长春出版社1989年,第155页;薛梅卿点校:《宋刑统》,北京:法律出版社1999年,第221页。

    (37)参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷7,第238-239页。

    (38)如“继绝子孙止得财产四分之一”所判“田县丞家产案”“处分孤遗田产案”“女合承分”,参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷8,第251、288、290页。

    (39)参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷4,第115-116页。

    (40)参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷10,第365页。

    (41)《大明令·户令·户绝财产》:“凡户绝财产,果无同宗应继者,所生亲女承分。无女者,入官。”《大清律例·户律·卑幼私擅用财》中也有同样的规定。参见怀效锋点校:《大明律》,北京:法律出版社1998年,第242页;田涛、郑秦点校:《大清律例》,北京:法律出版社1998年,第187页。

    (42)参见胡旭晟等点校:《民事习惯调查报告录》,北京:中国政法大学出版社2000年,第783、785、791页。

    (43)参见胡旭晟等点校:《民事习惯调查报告录》,第855页。

    (44)参见滋贺秀三:《中国家族法原理》,第428页。

    (45)参见四川省档案馆、四川大学历史系主编:《清代乾嘉道巴县档案选编》上,成都:四川大学出版社1989年,第51页;四川省档案馆、四川大学历史系主编:《清代乾嘉道巴县档案选编》下,成都:四川大学出版社1996年,第490页。

    (46)参见胡旭晟等点校:《民事习惯调查报告录》,第897-898页。

    (47)参见胡旭晟等点校:《民事习惯调查报告录》,第765页。

    (48)参见滋贺秀三:《中国家族法原理》,第419页;柏清韵:《宋元时代中国的妇女、财产及儒学应对》,第86-87页。

    (49)参见徐松:《宋会要辑稿》食货六一之五八,北京:中华书局1957年,第5902页。

    (50)中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷7,第216页。

    (51)参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷7,第206、277页。

    (52)田涛、郑秦点校:《大清律例》,第179页。

    (53)胡旭晟等点校:《民事习惯调查报告录》,第915页。

    (54)参见胡旭晟等点校:《民事习惯调查报告录》,第808、1058页。

    (55)参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷10,第375页。

    (56)参见柏清韵:《宋元时代中国的妇女、财产及儒学应对》,第89页。

    (57)参见王跃生:《中国传统家庭合与分的制度考察》,《社会科学》2013年第7期。

    (58)朱熹:《晦庵集》卷99《晓谕兄弟争财产事》,北京:商务印书馆1936年,第1767页。

    (59)参见柏清韵:《宋元时代中国的妇女、财产及儒学应对》,第96页。

    (60)参见滋贺秀三:《中国家族法原理》,第178-179、171页。

    (61)参见俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,《政法论坛》2006年第1期。

    (62)罗大经:《鹤林玉露》丙编卷5,北京:中华书局1983年,第323页。

    (63)参见许怀林:《陆九渊家族及其家规述评》,《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》1989年第2期。

    (64)参见王裕明:《家长制下明代徽商家庭及家庭财产的多元结构——以休宁吴文奎家庭为例》,《学术界》2023年第7期。

    (65)参见王裕明:《明代正余利制合伙组织中商人资本的二元结构——基于〈万历程氏染店查算帐簿〉的分析》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2022年第5期。

    (66)参见俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,《政法论坛》2006年第1期。

    (67)邱煌:《府判录存》,第306页。

    (68)柳立言:《宋代的家庭和法律》,第348、366页。

    (69)刘道胜:《众存产业与明清徽州宗族社会》,《安徽史学》2010年第4期。

    (70)戴炎辉:《中国法制史》,第214页。

    (71)参见柳立言:《宋代的家庭和法律》,第353页。

    (72)参见王裕明:《家长制下明代徽商家庭及家庭财产的多元结构——以休宁吴文奎家庭为例》,《学术界》2023年第7期。

    (73)参见杨一凡编:《古代判牍判例新编》第12册,北京:社会科学文献出版社2012年,第547页。

    (74)参见费孝通:《江村经济》,第56页;赵冈:《永佃制研究》,北京:中国农业出版社2005年,第30页。

    (75)参见陈支平:《福建民间文书》第4册,桂林:广西师范大学出版社2007年,第132、158、180、192、212、217、234、261、274、277、301页。

    (76)参见陈支平:《福建民间文书》第4册,第132页。

    (77)参见滋贺秀三:《中国家族法原理》,第96页。

    (78)俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,《政法论坛》2006年第1期。

    (79)中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷8,第279页。

    (80)《礼记》,第928页。

    (81)王钰欣、周绍泉主编:《徽州千年契约文书》(清·民国编)卷1,石家庄:花山文艺出版社1991年,第21页。

    (82)俞江主编:《徽州合同文书汇编》第4册,桂林:广西师范大学出版社2017年,第279页。

    (83)参见胡旭晟等点校:《民事习惯调查报告录》,第761、921页。

    (84)如明代“息诉黄宅俊案”“讼地粱瑜案”等,参见中国政法大学法律古籍整理研究所点校:《盟水斋存牍》,北京:中国政法大学出版社2001年,第233、590页。

    (85)俞江主编:《徽州合同文书汇编》第1册,第196页。

    (86)俞江主编:《徽州合同文书汇编》第4册,第183-184页。

    (87)王钰欣、周绍泉主编:《徽州千年契约文书》(清·民国编)卷4,第404、464页。

    (88)参见肖瑛:《“家”作为方法:中国社会理论的一种尝试》,《中国社会科学》2020年第11期。

    (89)参见汪洋:《貌离神合:家庭财产法对传统家观念的呈现》,《法学研究》2023年第3期。

    转自《社会科学》(沪)2026年第3期

  • 胡靖凯:从证明到理解——论数学纯粹性的哲学限度

    一、《几何基础》与纯粹性问题

    在一个数学证明中,数学家们选择自己的证明方法的依据是什么?例如,在处理一个几何学的问题时,我们为什么要引入函数的方法?德国数学家希尔伯特(D.Hilbert)在其著作《几何基础》中将上述问题归结为数学证明中“方法的纯粹性”(purity of method)问题。在《几何基础》一书中,希尔伯特创造性地对几何学进行了公理化处理。通过系统地构建几何学的公理体系,希尔伯特为欧氏几何和非欧几何提供了一个严格的逻辑基础,并验证了各公理的独立性、完备性及一致性,为20世纪的数学研究(包括物理学的公理化)奠定了基础。(参见Gray,2007)“虽然哥德尔不完全性定理宣告了纲领的失败,但其核心的有穷证明论和公理化方法影响深远,纲领也以各种改进的方案继续发展。”(康孝军,第44页)其中,“纯粹性”问题源于希尔伯特对几何证明的完整性和一致性的思考,即在证明一些几何定理时,是否仅能使用与定理内容直接相关的概念和工具。(参见Giovannini)特别是,希尔伯特希望避免引入不必要的“外部”概念,以保持证明方法的纯粹性。(参见Venturi)希尔伯特认为:

    这个原则,即应当在各处阐明证明可能性的原则,也与“证明方法的纯粹性”这一要求密切相关,这一要求在近代被一些数学家强调过。这一要求其实无非是对所遵循的基本原则的一种主观理解。实际上,前面的几何研究总体上试图揭示,证明一个初等几何真理所需要的公理、假设或工具是什么,最终应由具体情况来决定,从所处的立场出发,哪种证明方法是值得优先选择的。(Hallett and Majer,p.523)

    哈雷特(M.Hallett)将这里的纯粹性阐释为证明方法与证明主题是否相适应的问题,即“在数论的证明中使用复变函数理论(正如黎曼和狄利克雷的工作所普及的那样),或者在分析学或点集理论的证明中使用超限数,这种做法是否‘合适’?是否应当‘正确’或‘更好’地采用综合几何而非解析几何?希尔伯特对此问题的回应是,没有哪种方法是‘正确’的,如果有特定的目的,每种方法都是合适的,而‘正确’的方法是同时接受这两种发展方向”(Hallett,p.199)。表面上看,希尔伯特的回应似乎表达了一种在数学方法论上的实用主义立场,即我们对证明目标的理解决定了我们选择证明方法的标准。但哈雷特提醒我们,希尔伯特对“纯粹性”问题的处理并非要寻求一个选择证明方法的“标准”,而是要探究“数学知识的来源”。(参见同上,p.199)换言之,“证明方法的纯粹性”问题揭示了证明方法同通过这种方法所获得的数学知识的合法性之间的关系。例如,在《几何基础》中,希尔伯特一方面认为欧几里得对平行公理(第五公理)的描述过于复杂且缺乏与之相关的独立性证明;另一方面认为欧几里得的公理系统缺乏逻辑上的严谨性,即欧几里得的公理系统中有许多隐含的假设和未被明示的公理,这导致体系内的推理有时依赖于直观理解而非严格的逻辑。基于上述原因,希尔伯特认为欧几里得的公理系统是不完善的。而《几何基础》一书的目标则是通过建立一套完备、一致且独立的公理体系,即这些公理应该足以推导出欧几里得几何的所有已知定理,既不应相互矛盾,且任何公理都不应从其他公理中推导出来(参见Dillon,p.97),来为几何学的知识寻找合法性(基础)。区别于之前的数学家,希尔伯特并不打算在公理系统之外为几何学寻找基础,而是试图在公理之间的逻辑关系中寻找几何知识的合法性根据。(参见Eder and Schiemer)具体来说,希尔伯特通过引入一套精确的公理系统来定义几何学的基本概念(如点、直线、平面等)和关系(如包含关系、顺序关系、平行性等),从而使几何学的基础不再依赖于直观,而是完全基于逻辑推导。换而言之,通过借助严格的逻辑和符号系统,希尔伯特试图将几何学形式化,并以此削弱几何学对直观图形和空间经验的依赖,从而使几何学成为一门形式科学。简言之,“《几何基础》重构了欧氏几何的经典框架,对基本的概念与命题进行了全新的表述,但使用了一种高度形式化的语言。希尔伯特认为,几何命题的数学意义和几何理论的严格性最终都体现在一种公理化架构中,而这种纯粹的结构或关系形式应当用尽可能不带有特定语义的词汇来刻画,因此对传统的欧氏公理系统本身的进一步严密化和抽象化不仅是公理化思想的必然结果,而且只有这样才能表明真正的‘数学性’”(钱立卿,第153—154页)。

    尽管希尔伯特对自己的目标有着清晰的认识,并系统地给出了实现该目标的方案,但他并没有告诉我们,在选择证明方法时应当依据的那个“合适的”标准是什么。换言之,希尔伯特虽然对“纯粹性”下了一个定义,即当一个数学家选择的证明方法适合他的证明目标时,该证明方法就是纯粹的,但在他那里,判断一种证明方法是否“合适”的标准并不清楚。此外,由于缺少对“纯粹性”的具体阐释,希尔伯特也没有进一步解释,为什么他所使用的公理化方法能够为欧氏几何的知识提供一种合法性(基础)。针对上述问题,本文试图通过梳理“纯粹性”与“审美性”“简洁性”“直接性”等概念之间的关系,来澄清这一概念在数学证明中的规范性价值,并在此基础上分析“纯粹性”与“可理解性”的辩证关系。

    二、纯粹性与审美性——证明的“美”与“丑”

    在几何证明中,“纯粹性”通常指在证明一个几何命题时,所使用的工具和方法应当尽可能地局限于几何学本身,而不引入外部的概念或方法。例如,证明一个几何命题时不应使用代数或分析的方法。(参见Baldwin)更宽泛地说,纯粹性在数学证明中被认为是一种美学和逻辑上的追求,旨在保证证明的直接性和简洁性。(参见Pel)例如,爱因斯坦曾在同格式塔心理学创始人韦特海默(M.Wertheimer)的通信中提到过关于梅涅劳斯定理的两种不同证明,声称其中一种证明是“丑陋的”(ugly),而他给出的另一种证明则是“优美的”(beautiful)。(参见Luchins,et al.)

    梅涅劳斯定理是平面几何中的一个重要定理,它描述了截线与三角形的边(或其延长线)之间的比例关系。具体来说,设有一个三角形ABC,以及一条截线穿过该三角形的三边(或其延长线),分别与BC、CA、AB,交于点P、Q、R。若点P、Q、R不与三角形的顶点重合,则以下条件成立:BP/PC·CQ/QA·AR/RB=1(见图一)。在爱因斯坦看来,关于梅涅劳斯定理的“丑陋”证明意味着我们需要增加一些这个图形中原本没有的辅助线和点,并利用三角形相似的判定定理来证明上述结论。以其中一种经典的证明方式为例:在图一的基础上,过A点画一条线段RP的平行线AO,并使得AO与BP的延长线相交于点O(见图二)。通过平行线的逆定理,可以判断新构成的两个三角形是相似的。借助这些相似三角形之间的边长比例关系,分别列出几组比值公式,并通过代数化简,最终推导出梅涅劳斯定理中所要求的边长比例乘积关系。相较于上述丑陋的证明,爱因斯坦则成功通过分析三角形AQR、BPR和CPQ面积之间的比例关系,在不作任何辅助线的情况下证明了梅涅劳斯定理。简单来说,通过引入正弦定理,爱因斯坦将三组边长的比例关系纳入三个不同三角形的面积的比例关系中,并在化简中将正弦函数的值消除,最终得出以下三个等式:

    (1)三角形AQR与BPR的面积之比等于边长RA·RQ与BR·RP的比值;

    (2)三角形PRB与PQC的面积之比等于边长BR·BP与PQ·PC的比值;

    (3)三角形QPC与QAR的面积之比等于边长QP·QC与QA·QR的比值。

    将这三个比例相乘后,正弦函数项完全抵消,只剩下边长之间的比值关系,而这正是梅涅劳斯定理的内容。(参见Arana,2024,pp.1-6)

    图一

    图二

    事实上,关于梅涅劳斯定理的证明还有很多其他方法,但爱因斯坦所展示的两种证明方法之间的差异恰恰表现了“纯粹性”概念在数学实践中的复杂性。对爱因斯坦来说,第二种证明比第一种证明更“美”的原因在于,它避免了在证明过程中增加一些本不属于被证明对象的元素(例如线段AO),而对这一方法的选择恰恰表达了证明中的某种纯粹美。这种“纯粹美”早在古希腊就有过清晰的论述。柏拉图将其表达为一种“内在美”和“本质美”。柏拉图认为,诸如直线和圆等几何图形具有一种内在美,因为这些几何对象所表现的形状美出于对象自身的内在规定。例如,圆的美感源于其自身的对称性和完满性,而非因其被置于某种背景当中。这便引出了几何图形的“本质美”,即几何形状的美感不来自它们同自身之外事物的比较,而来自它们的本质。(参见Compton)换言之,几何图形之美从本质上看不是一种外观上的美,也不是一种能够使我们的感官获得愉悦的美,而是一种对象的内在规定性在价值上的自足。与之相比较,在数学证明中,一种方法的“纯粹性”所具有的审美价值,并非仅指其逻辑上的完备性或表达上的简洁性,而是指一种更深层的形式自律(formal autonomy):它要求证明过程尽可能在对象的内在结构中展开,而非借助外部工具对对象加以重构。这种自律性并不排斥一切技术手段的使用,但要求这些手段的引入具有“内在生成性”(internal generativity),即它们是对象本身关系的自然延续,而非人为规定。这正与柏拉图在《斐多篇》中关于“美本身”的论述相契合:“如果在‘美本身’之外还有什么是美的,那它之所以美,唯一的原因就是它分有了那‘美本身’。”(Plato,100d)柏拉图认为,真正的美不来自感官的悦目或经验的便利,而来自对美之理念的分有。几何对象如圆与直线之所以被认为“美”,并非因为其操作简便或外观对称,而在于它们体现了某种可思的和谐秩序,分有了“美本身”的规定性。换言之,它们的“美”源自理念之美的显现,而非感性世界的经验。与此类似,证明方法并非外在于对象的描述工具,而是一种揭示其结构本身的动态形式。因此,当一种方法能够在不依赖外加构造的情况下,自对象内部展开其逻辑秩序时,这一过程本身亦可被视为对“美之理念”的一种分有。在这个意义上,证明方法的“纯粹美”可与古希腊几何学中对对象“本质美”的理解形成哲学上的连续性。尽管证明方法与几何对象分别属于过程与实体两个不同的范畴,但两者的审美理想共享同一个结构基础,即形式上的必要性与内在规定性。就如几何对象之美源于其形状分有比例之理念与形式自足的秩序,一种纯粹的证明方法,其美则体现在证明展开过程中逻辑上的合目的性与结构上的内在生成性,两者分别在实体与过程层面体现了理念世界的秩序。这种从“规定性中生发秩序”的美学理想,使得几何对象与证明方法得以在形式理性中汇合为柏拉图所言的“本质美”与“内在美”。

    此外,这种寓于纯粹性中的审美价值同时还具有一种经验层面的普遍性。一些心理学家发现,受过专业数学训练的受访者在数学领域的审美判断上(例如对方程式的美感评价)表现出更多的共识。这种共识并非某种来自个体间主观感受的巧合,而是因为数学领域内的审美判断更多地受判断主体自身所具有的专业知识的影响。(参见Hayn-Leichsenring,et al.)换言之,我们对某个数学对象的内在规定性以及与之相关的一整套符号系统的熟悉程度,决定了我们是否在这方面具有一定的审美能力。因此,区别于日常经验中的审美活动,出于对象内在的规定性以及这种规定性对主体在该领域的审美体验能力的塑造,一个数学对象或证明的审美价值并不受个体主观因素的影响。

    三、纯粹性、简洁性与直接性

    除了意指某种审美性外,纯粹性还关涉到证明方法的“直接性”和“简洁性”。在数学家的话语中,证明的“纯粹性”常与“直接性”(directness)和“简洁性/简单性”(simplicity)等概念相关。然而,它们彼此之间的关系却含混不清。例如,一个更纯粹的证明是否同时也是一个更简洁的证明?针对这一问题,阿拉纳(A.Arana)指出,那些放弃了纯粹性的证明方法“……并不会带来任何普遍的简洁性收益,至少在以证明长度衡量的简洁性方面没有获益”(Arana,2017)。他认为,牛顿对几何与算术的切割同笛卡尔解析几何方法的提出之间的矛盾,表明了证明的“不纯粹性”(impurity)和简洁性之间的复杂关系。在解析几何的方法中,笛卡尔通过引入坐标系,用代数方程来表示和分析复杂的几何问题。例如,直线的斜率、圆的方程和曲线的切线问题,在解析几何中可以通过简单的代数运算解决。在数学实践中,笛卡尔的方法比传统的欧几里得几何更加高效,代价却是在纯粹性问题上受到诘难。由于笛卡尔将几何问题翻译为代数方程,这使得几何不再以直观的图形为核心,而变成了对符号的操作。这种代数化的过程被认为偏离了几何原本的直观性,因而被有些数学家视为对几何本质的“玷污”。如莱布尼茨认为,笛卡尔的方法缺乏对几何和代数本质的严格区分,并在此基础上批评笛卡尔将几何限制在可以用有限方程表示的对象上。(参见Lennon)而牛顿则直言:“古希腊人非常努力地将它们彼此区分开,以至于他们从未将算术术语引入几何当中。现代人则把两者混为一谈,这就失去了几何学的简洁性,而简洁性正是几何学的优美所在。”(Newton,p.120)

    然而,牛顿对于“简洁性”的观点似乎同我们日常的直觉相违悖。尤其在面对复杂问题的证明时,相较于欧几里得公理化演绎的推理,通过代数计算,解析几何可以迅速得出结论。例如,求解圆与抛物线的交点,解析几何可直接通过方程进行运算,而欧几里得几何往往需要繁复的图形构造与推导过程。事实上,牛顿等人对解析几何方法在“简洁性”问题上的批评,恰恰揭示了纯粹性与简洁性之间复杂的关系。对牛顿和莱布尼茨而言,解析几何最大的问题在于其偏离了几何学的本质。这一本质虽然被牛顿称为“简洁性”,但其定义相当接近我们所讨论的“纯粹性”。于是,出于在“简洁性”定义上的分歧,数学家们对纯粹性与简洁性之间关系的看法也不尽相同。在以牛顿为代表的一些数学家看来,一个在方法上越纯粹的证明就越简洁。但麦克劳林(C.MacLaurin)、拉格朗日(J.-L.Lagrange)、克莱因(F.Klein)与达朗贝尔(J.R.d’Alembert)等数学家则对此持不同看法。在他们看来,解析几何的方法虽然不纯粹,但足够简洁。(参见Arana,2017)尽管这四位数学家彼此之间对简洁性的定义亦有差异,但在纯粹性同简洁性的关系问题上他们的看法是一致的。阿拉纳认为,后者对纯粹性与简洁性之间关系的理解有损“纯粹性”概念在数学中的价值,更确切地说,如果非纯粹证明一般地或系统地比纯粹证明简洁,那么纯粹证明的价值就会被其缺点所抵消。(参见同上)阿拉纳试图以形式化的方法来考察这一问题,即当我们对一个问题的证明从纯粹向不纯粹过渡时,该证明是否更加简洁。

    阿拉纳的基本思路是,首先找到一个给定的基本理论(base theory)①,之后对该基本理论进行扩展,并利用那些通过扩展得到的元素来证明基本理论中的定理,以此得到一个“不纯粹的”证明。最终,通过比较扩展前后得到的对同一定理的证明,来判断扩展后的(不纯粹的)证明是否比扩展前的(纯粹的)证明更“简洁”。阿拉纳所选取的基本理论是原始递归算术(primitive recursive arithmetic,下文简称为“PRA”)。PRA是通过限制皮亚诺算术(peano arithmetic,下文简称为“PA”)中的一阶逻辑量词,并采用无量词的等式逻辑得到的算术系统。(参见Salehi)例如,在PA中,加法的递归定义为:

    ∀m(m+0=m)∧∀m∀n(m+(n+1)=(m+n)+1).

    而在PRA中,加法的递归定义则为:

    f(m,0)=m,

    f(m,n+1)=f(m,n)+1.

    基于这一基本理论,阿拉纳分别对PRA进行了算术的扩展(arithmetical extension)和概念的扩展(conceptual extension)。算术的扩展指的是将归纳原理的适用对象从无量词公式扩大到∑1公式,其典型例子为I∑1。以乘法为例,PRA的归纳原则只能用于不含量词的断言,例如t(n)=s(n)这类纯等式断言;而I∑1则允许以∃k Mult(m,n,k)这类包含存在量词的断言作为归纳对象,从而得到∀∨∃k Mult(m,n,k)。

    尽管有此区别,我们仍然能够通过规范化译写(canonical interpretation)将PRA的语言解释到I∑1中,并给出等价性证明(参见Simpson,pp.374-375),从而证明I∑1系统是PRA的扩展系统。概念的扩展则意味着引入元素、集合以及使用集合的原则,借助集合的概念来扩展算术系统,例如从I∑1扩展到递归理解公理系统(recursive comprehension axiom,下文简称为“RCA0”)以及弱柯尼格引理(weak König’s lemma,下文简称为“WKL0”)系统。然而,阿拉纳认为,通过这两种扩展得到的算术系统中的证明是不纯粹的。原因在于:(1)概念的扩展在引入集合时就像笛卡尔将代数引入到几何中一样,显然是不纯粹的。(2)我们在I∑1中引入了比PRA更强的归纳原理,而这些归纳原理比PRA中的无量词归纳(quantifier-free induction)更复杂且不直观,因此是不纯粹的。(参见Arana,2017)

    为了更清楚地区分“纯粹性”与“简洁性”,阿拉纳采用了形式化的方法来比较不同系统中证明的“长度”,即用多少步骤或多长的推理链条可以完成对同一个定理的证明。他特别关注了所谓的“加速现象”(speed-up phenomenon),即当我们从一个较弱的系统扩展到一个更强的系统时,能否以更短、更高效的方式完成同一个证明。为此,他引入了两个关键概念:(1)多项式加速(polynomial speed-up):假设在较弱系统中,证明某个定理需要nk个步骤,而在较强系统中只需要n个步骤(其中k是某个固定的自然数),我们就说这个强系统对弱系统实现了多项式加速。虽然推理过程更快了,但加速的幅度有限,在大多数情况下只是一个“可观但不剧烈”的简化。(2)超指数级加速(super-exponential speed-up):在较强系统中只需要非常少的步骤就能完成证明,而在较弱系统中则需要指数级甚至超指数级的推理才能完成。简而言之,弱系统根本难以在合理时间内完成同一个证明,或者即使可以完成,证明的长度也远超实际可操作的范围。

    前者意味着一个较强系统的证明长度是一个较弱系统的多项式倍数,且这种加速现象通常被认为是相对不显著的改进;后者意指较强系统的证明长度或运行时间的增长率显著优于较弱系统,且这种加速被认为在效率方面具有重大意义。通过比较,阿拉纳发现,I∑1的扩展对PRA的加速是显著的,属于超指数级加速。而这表明,更强的归纳原理可以极大地缩短证明长度。然而,从I∑1到RCA0和WKL0等系统的扩展仅表现出多项式级别的加速。尽管这些系统引入了更复杂的工具,但在证明长度上没有带来显著优势。(参见同上)因此,阿拉纳否认证明的纯粹性同简洁性之间有某种确定的一致性。在他看来,证明的纯粹性显然不同于简洁性。一个纯粹的证明通常依赖于最基础的公理、定义或已知定理,不引入过多的外部假设或复杂结构。它强调的是推理过程的原始性,即在某一理论的框架内完全依靠其内在逻辑进行推导。(参见Arana,2014)而简洁性则侧重于证明的结构和表达方式,它关注的是在给定的推理框架下,如何以最少的步骤、最少的符号或最直观的方式来表达和证明某个结论。简洁的证明可能是通过巧妙的推理、减少冗余步骤或选择简明的表达方式来实现的,其宗旨在于让读者更快速和直观地理解并检验证明过程。(参见d’Alembert,p.551)

    除了简洁性外,数学家们也用直接性来表示某个证明或某种方法在解决问题时的纯粹性和自洽性,即证明中是否仅使用了与问题本质相关的概念和工具,而避免引入外部或不必要的元素。例如,泊松(S.-D.Poisson)就认为,相较于拉普拉斯(P.-S.Laplace)通过复数替代来解决实数积分的方法,自己的方法更加“直接”(direct)。(参见Poisson)具体而言,拉普拉斯曾在1809年研究了两个实数积分,这两个积分的被积函数都包含一个变量的幂次项与一个三角函数项,其一涉及余弦函数,另一则涉及正弦函数;它们的共同特点是积分范围从零延伸到无穷,且幂次的取值在零与一之间。面对这类既包含幂函数又包含三角函数的积分,拉普拉斯采用了一种巧妙的方法:他将两者统一为一个复数积分。也就是说,他引入一个包含虚数单位的表达式,从而将原本分别涉及正弦与余弦的两个问题合并为一个可以同时处理的整体。简而言之,通过代入欧拉公式(一个基本工具,它将虚指数函数表示为一个以余弦函数为实部、正弦函数为虚部的复数形式),拉普拉斯得以从这个复积分中分别提取出原先两个积分。(参见Laplace)

    为了进一步化简计算,拉普拉斯又引入了一个新的变量,用这个变量来重新表示原积分中的各项,并计算其导数以调整积分的结构。通过变量替换重新构造积分的形式,拉普拉斯简化了原积分中的复杂幂次和指数项,使得结果可以标准化,甚至与已知的特殊函数(如Gamma函数)相关联,从而降低了处理该积分的难度。(参见同上)然而,泊松却认为,使用复数作为工具来求解实数积分问题是一种“间接”的方法,其与问题的本质不符。基于这一立场,泊松完全立足于实数分析的方法来解决这一问题。他通过复杂的计算和冗长的步骤,最终推导出与拉普拉斯相同的结果。(参见Poisson)佩尔(B.Pel)则认为,虽然泊松所要求的“直接性”(directness)确实是现代数学哲学语境中的“纯粹性”(purity),但绝非严格意义上的纯粹性。(参见Pel)泊松认为,尽管我们能够通过拉普拉斯的方法得到正确答案,但它不是“直接”的,因为拉普拉斯在证明中引入了复数,而这超出了实数分析的范围。这种要求证明的每个步骤都必须与证明问题的主题相一致的纯粹性是一种“严格的纯粹性”,或德特勒夫森(M.Detlefsen)和阿拉纳所说的“主题的纯粹性”(topical purity)。(参见Poisson;Detlefsen and Arana)。在佩尔看来,如果把“主题的纯粹性”当作标准,那么即使是泊松的证明也不满足这一纯粹性的要求。因为泊松在他的证明中使用了双重积分,但理解原始问题却不需要定义双重积分。(参见Pel)基于这一分析,佩尔认为泊松的直接性更接近于卡勒(R.Kahle)和普尔奇尼(G.Pulcini)所说的“操作的纯粹性”(operational purity)②。(参见Pel;Kahle and Pulcini)操作的纯粹性关注数学证明中方法的层次性和匹配性,而不仅仅是逻辑上的正确性。卡勒和普尔奇尼试图通过一个方法所应用的对象在本体论层面的“高低”来判断该方法是否纯粹。为了说明这一纯粹性标准,卡勒和普尔奇尼首先区分了一个证明中的“操作内容”(operational content)及其“本体论”(ontology)。(参见Kahle and Pulcini,p.134)“操作内容”指定理或证明中涉及的数学操作或被运用到的方法的集合,例如加法、乘法、除法、积分等。此外,每个操作都依赖一个对该操作封闭的数域。所谓“封闭”则指对数域中的任意元素进行某种运算后得到的结果仍然属于这个数域。例如,自然数N对加法和乘法是封闭的,但对减法和除法是不封闭的,因为两个自然数相减或相除可能得到一个不属于“自然数”这个数域的数,如2-3=-1或3÷2=1.5。“本体论”则指“操作内容”所依赖的最小封闭域,例如加法的最小封闭域是“自然数”,而“整数”对减法封闭,“有理数”则对除法封闭等。此外,不同方法所属的层次也不同。例如,相较于加法,除法被视为一种更高层次的方法,因为自然数在加法运算下是封闭的,也就是说,自然数的加法运算不会产生超出自然数范围的结果;而在除法运算中,为了保证结果的封闭性,必须引入一个更广泛的数域,即包含所有自然数的有理数集合。(参见Pel)因此,如果一个证明的本体论是其所出发的定理的本体论的子集,那么这个证明就被认为是在方法上纯粹的。

    四、纯粹性与可理解性的辩证关系

    从操作的纯粹性标准来看,我们确实能够得出拉普拉斯的证明是不纯粹的而泊松的证明是纯粹的结论。然而,由于操作的纯粹性借助方法的应用对象的复杂程度来定义方法的纯粹性,因此根据这一标准,一个更加纯粹的证明似乎总是需要动用更多的知识以及更复杂的概念工具。例如,在爱因斯坦对梅涅劳斯定理的证明中,为了避免使用线段AO来辅助证明,爱因斯坦不仅将三角形面积的比例关系引入证明,同时,为了表达这种面积的比例关系,还引入了正弦定理。换言之,为了减少证明中的几何元素,爱因斯坦证明的完成需要利用比第一种证明更多的概念工具和数学知识。此外,对比两种证明,我们并不能轻易地判断哪一种证明更“简洁”。因为判断一个数学证明是否简洁的标准除了有步骤的多少(证明的长度)和对公理与定理的使用次数外,同时也应考虑证明的复杂程度,亦即理解一个证明的难易度。(参见Lemhoff)理解一个证明越困难,这个证明就越复杂,反之亦然。尽管爱因斯坦避免在其证明中增加新的几何元素来辅助证明,也避免使用泰勒斯定理,但代价是相较于第一个证明,读者必须掌握更多的数学知识和概念工具才能理解。因此,尽管爱因斯坦的证明“看上去”更简洁,但在对数学概念和工具的使用层面实则更加“复杂”。

    事实上,一个数学证明的目的之一显然是阐明和支撑某个结果的正确性,而这一阐明过程不仅涉及给出证明的数学家对该问题的理解,也涉及其他数学家对该证明的理解和检验。正如庞加莱(H.Poincaré)所言:“他们不仅想知道一个证明中的所有三段论是否正确,还想知道为什么这些三段论以某种特定的顺序连接在一起,而不是以其他方式。只要这些顺序在他们看来是随意拼凑而不是由目标始终清楚的理性思维所引导的,他们就不会认为自己已经真正理解。”(Poincaré,p.118)换言之,对于庞加莱而言,理解一个证明并非意味着找到并把握这个证明背后的形式结构,因为掌握某一证明背后的推理规则并不一定保证阅读者能够掌握该证明所论证的那条规则。此外,潘萨(M.Panza)认为,数学证明具有一些共同特征,这些特征不仅存在于形式逻辑链条中,也存在于那些不能简单归约为逻辑链条的数学论证中。因此,理解一个数学证明并非总是以把握某种语言的公式系统为前提。(参见Panza)具体而言,其证明可以概括为以下四个命题:

    (i)有一些数学证明被表达为一个逻辑链条(syntactical chains)或被理解为某种语言的公式系统(systems of formulas of a certain language)。

    (ii)有一些数学证明没有以(i)中的形式被表达或理解。

    (iii)以(i)形式被表达和理解的数学证明与以(ii)形式被表达和理解的数学证明具有某些共同特征,且只要找出这些共同特征,我们就能够用它们来检验一个证明是否属于(ii)。

    (iv)因此,并非所有数学证明都以逻辑链条和公式系统的形式出现。(参见同上)

    潘萨论证的关键在于找到(i)与(ii)的共同特征,并以此得出一个检验(ii)中证明的标准。对此,潘萨认为可以找到以下五个特征:(1)它们都是由一系列有序的、可重复的人类活动(acts)所构成,且以某种按照特定时空顺序排列的符号配置(configuration of signs)为基础;(2)它们都通过既有的符号配置获得了某些证据(evidence),且这种证据被认为是进一步生成新的符号配置的合理依据(warrant);(3)它们的有效性并不完全依赖于普遍的逻辑规则,而是依赖于证明中特定的上下文和情境;(4)每个具体的数学证明都必须在特定的理论框架和操作规则下进行,且这些规则并非普遍适用于所有数学证明;(5)它们都是一种交流活动(activity of communication),即主体间借助不同的符号(以听觉符号和图形符号为主的)系统所进行的交流过程——笔者将这一特征称之为“可互动性”。在上述特征中,一个证明(无论该证明是否形式化)是否能被理解和承认,很大程度上取决于它是否具有可互动性。原因在于,数学证明不仅是一个个体内在的逻辑演绎过程,而且是一个交流和共享的过程。这一过程涉及数学家之间的互动、解释、辩论以及共识的达成。那么,进一步的问题在于,我们应该如何检验一个证明是否具有可互动性?事实上,这涉及其他数学家对某个证明的理解过程。哈马米(Y.Hamami)和莫里斯(R.L.Morris)认为,理解一个数学证明的过程就是理性地重构其“基础计划”(underlying plan)的过程。(参见Hamami and Morris)这一观点为重新界定证明的“可理解性”提供了理论基础。理解数学证明不仅意味着逐步检验每一条推理是否有效,更关键的是追踪并把握整个证明的结构性意图,即解释每一步推理在整体论证中所承担的角色与功能。这一过程本质上是具有层次性和动态性的:既涉及形式步骤的完备性,也取决于理解者是否能够识别出一条连贯且有目的的推理轨迹。

    在这一框架下,数学证明的“可理解性”应被视为一种结构重建的难易程度,亦即理解者对证明内部“基础计划结构”所能把握的深度与清晰度。例如,考虑一个典型证明,其结构逻辑可形式化为:设某个证明以命题P1,P2,P3,……Pn为中间步骤,最终导出结论Q,该结构可表达为:P1→P2→(P3∧P4)→P5→Q。在此结构中,理解不仅要求接受每一逻辑蕴含的有效性,更要求解释为何P3与P4需并行推进,以及它们如何协同导出中间结论P5,进而完成对Q的证明。换言之,可理解性体现为对这一“结构化路径”的识别能力,包含对各子结构之间的逻辑依赖、功能分工与论证策略的把握。例如,对证明目标的识别难度、对证明者整体设计思路的重构能力,以及对各步骤逻辑联系的掌握程度,均构成在“理解连续谱”上的特定位置。这种谱化分析揭示了一个关键事实:某些逻辑完备的证明之所以难以理解,正是因为其“基础计划结构”隐藏过深,或论证策略表达不足;而另一些复杂的证明则因结构清晰、策略透明而被视为“优美”或“直观”。

    在这一分析框架下,判断一个证明是否“可理解”,不再是一种去语境化的静态判断,而是依赖于特定理解者群体、背景知识与语境条件下的解释阈值是否达成。在这个意义上,爱因斯坦和泊松的证明在可理解性上都带来了更大的困难,因为这类证明往往意在回避几何直觉、实验动机或物理假设,转而建立起纯形式的推理链条。但恰恰因为其目的并未在证明过程中显性表达,理解者难以从推理本身推断出其证明的整体设计意图。换言之,这些证明隐藏了其“结构化路径”中的高层策略,使得各步骤之间的协作关系与功能分工变得难以辨认。这一点正如佩尔所指出的,我们可以将泊松的解视为一种归纳,因为他试图通过直接的方法确认拉普拉斯的研究结果是正确的,即想要证明的“定理”实际上就是拉普拉斯研究结果的正确性。(参见Pel)在这个意义上,相较于拉普拉斯的证明,我们更难在证明内部把握泊松设计该证明的目的。因此,即便这些证明在每一步都可被验证为形式上有效,它们在“理解连续谱”上的位置仍可能偏低,因为理解不仅关涉步骤的有效性,更涉及其整体结构的透明度。当纯粹性(无论是“主题的纯粹性”还是“操作的纯粹性”)成为证明的目标时,证明者往往忽略了对推理结构在整体上的“协调性”的阐释。这种情形揭示了一个重要张力:纯粹性虽然在形式上提升了证明在逻辑上的封闭性,却可能以牺牲结构的可读性为代价,从而影响其在特定语境中的可理解性。

    尽管如此,我们不应因纯粹性的某些具体标准在历史与理论语境中存在局限,便将其简化为一种超越规范性之上的“历史审美偏见”。恰恰相反,纯粹性本质上体现了科学自身的内在规定性。科学作为一种知识实践,并不只是累积事实或构造模型,更关键的是确立“哪些操作是合法的”“哪些解释是有效的”“哪些过程是可复制的”。在数学中,纯粹性提供了一种基本的合法性标准:它要求推理过程严格依赖于对象的内在结构与可接受的公理系统,而非诉诸偶然性、特殊工具或外在引入的概念。正是这一规定保障了证明结果在不同主体之间具有通约性,并能够跨越特定语境实现迁移,从而构成科学知识“可沟通、可验证、可重复”的基础条件之一。

    此外,科学内部的许多分支领域(尤其是理论物理与数学)本就具有“形式自律”的追求,即力图将理论体系封闭于尽可能少的外在假设之内,且这一倾向在缺乏经验输入的领域中表现得更为显著。(参见Fu)换言之,一种证明是否“纯粹”的标准,往往就是判断它是否恪守了科学共同体内部既定的推理限制与规范秩序的标准。尤其在缺乏外部经验检验的纯理论领域,纯粹性甚至成为一种重要的“方法自我验证机制”(method-internal validation),为科学理想提供逻辑上的有效性与自洽性。在这个意义上,纯粹性是科学自身作为理性规范系统的体现,而非任意施加的价值偏好。

    余论

    自古以来,纯粹性就是数学家和哲学家们在证明中所追求的东西。除柏拉图外,亚里士多德也曾有过同样的表达:“前提必须与结论同质。前提不可从一个属类转移到另一个属类(genus),除非其中一个属类从属于另一个属类,否则这种转移是无效的。无法通过使用与所讨论主题不同属类的证明方法来进行论证。例如,不能通过算术来证明几何问题。”(Aristotle,pp.19-20)这种追求不仅使得数学证明在审美的层面获得了一种规范性价值,同时也在数学中保留了逻辑的严谨性。然而,一种严格的纯粹性要求有时也会阻碍新方法的提出。正如德特勒夫森对“检验的简洁性”(verificational simplicity)(Detlefsen,1990)和“发明的简洁性”(inventional simplicity)(Detlefsen,1996)的区分所揭示的那样,方法的发现与其形式纯化之间并非必然一致。换言之,将纯粹性僵化为某一特定标准——无论是操作上的自足、主题上的封闭还是对象上的一致——都可能遮蔽其更为根本的意义。事实上,数学史中许多真正富有创新性的进展恰恰是在突破某种“纯粹性”限制之后实现的。因此,我们不应将纯粹性视为一种固定不变的外在约束,而应将其理解为数学实践内部一种动态且具有反思性的规范机制。在这一视角下,纯粹性是在同可理解性的辩证关系中,用以判断一个证明过程是否遵循了科学共同体内部既定的推理限制与方法秩序的规范性要求。

    注释:

    ①“Base theory”指一个给定的形式化系统,它具有一套定义明确的语法、语义和推理规则。这是研究的基础与起点,所有推理和证明都是从这里出发的。

    ②此处将“operational purity”翻译为“操作的纯粹性”而非“运算的纯粹性”,原因在于,一个数学证明不仅仅包括运算,还可能包括其他内容,例如逻辑推导、方法选择、定义引用等。后者含义过于狭隘。

    原文参考文献

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    转自《哲学动态》(京)2026年第1期 

  • 常建华:清乾嘉时期山西地方社会职役制度与形态——以刑科题本为基本资料

    清朝治理基层社会的制度主要由征收赋役的里甲、维护治安的保甲和推行教化的乡约组成,里甲、保甲、乡约的基本制度被收录于《皇朝文献通考·职役考》之中,可见里甲、保甲、乡约属于职役,因其推行于地方,负责社会事务,不妨称之为地方社会职役,以别于官府衙门中的捕役等。以往对清代地方社会职役的经典研究是通论性的制度考察,[1] 由于清代的职役设置具有因地制宜的特点,分省考察实有必要。清朝官方政书虽记载职役制度,但对执行的情况语焉不详。除制度外,职役人的具体活动情况也需了解。呈现职役在地方的实态以及治理情况,还需借助除《皇朝文献通考·职役考》以外的其他资料。清朝刑科题本档案记载了呈报案情者的官役身份,口供中也会涉及报案的官役,这为我们了解地方社会职役提供了新的资料。关于清代山西地方社会职役问题,笔者在两篇论文中都对其予以讨论。其一利用碑刻资料考察了清代山西的乡约;[2] 其二依据杜家骥主编的《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》[3]讨论了清中叶山西地方职役的名称、种类和地方职役系统。[4]兹以笔者所主编的《清嘉庆朝刑科题本社会史料分省辑刊》[5]以及乾隆朝刑科题本为资料,[6]就清乾嘉时期山西地方社会职役制度与形态做一些补充性的探讨,以期进一步完善对该问题的认识。

    一、乾隆朝山西地方社会职役

    中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所合编的《清代地租剥削形态》《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》,辑录了刑科题本中的土地债务类资料,共计17个山西事例记载了地方社会职役名称。郑秦、赵雄主编的《清代“服制”命案——刑科题本档案选编》有2个山西事例记载了地方社会职役名称。常建华主编的《清嘉庆朝刑科题本社会史料分省辑刊》收录了4件虽案发生于乾隆朝但于嘉庆朝结案的刑科题本,记载了报案的地方职役名称。我们现将这23个事例制成下表1。

    在上述23例当中,山西地方社会职役名称为乡约的有12例,甲头3例,牌头、村头、地方各2例,乡保、甲长各1例,共计7种职役名称。乡约中有第16例和第20例也称作乡保,即乡约与保甲合称的简化,以乡约代表乡保,可见乡约在乡保中居于举足轻重的地位。甲长、甲头、牌头属于保甲系统。地方一般认为属于承担赋役的里甲系统。

    清代的职役制度奠基于顺治时期。关于保甲制度,“顺治元年置各州县甲长总甲之役,各府州县卫所属乡村,十家置一甲长,百家置一总甲,凡遇盗贼、逃人、奸宄窃发事件,邻佑即报知甲长,甲长报知总甲,总甲报知府州县卫核实,申解兵部。若一家隐匿,其邻佑九家、甲长、总甲不行首告,俱治以罪。臣等谨按:保甲为弭盗安民之良规,国家定鼎之初即举而行之,其后屡经申饬,为法甚详且备,此盖其权舆也。考十七年令民间设立里社,则有里长、社长之名,惟八旗庄屯以设领催,不更设里长,南省地方以图名者有图长,以保名者有保长。其甲长又曰牌头,以其为十家牌之首也,十牌即为甲头,十甲即为保长,又曰保正,是皆民之各治其乡之事而以职役于官,沿诸古法,变而通之,与民宜之”。[7]保甲制度的职役有甲长、总甲、保长(保正)、牌头和甲头等。

    清承明里甲制度,顺治三年(1646)“禁革主保、里长并催头、大户名色。天下各府州县编赋役册以一百一十户为里,推丁多者十人为长,余百户为十甲,甲凡十人。岁役里长一人管摄一里之事,城中曰坊,近城曰厢,乡里曰里,里长十人,轮年应役,催办钱粮,勾摄公事。凡十年一周,先后各以丁数之多寡为次……凡里甲之民轮充,现年止令催纳各户钱粮,其一应差徭勿使现年受累……其州县官或于额外私派而上司徇隐者,许里长、甲长据实控告,依律治之”。[8]里甲制度有里长和甲长两种地方社会职役,里甲除催纳钱粮外,还“勾摄公事”。

    清朝乡约制度颁布于顺治十六年(1659),乡约制度的职役有约正、约副等。约正、约副负责讲解“六谕”原文。约正、约副由乡人公举60岁以上,行履无过、德业素著的生员担任;若无生员,即以素有德望,年龄相当的平民担任。每遇朔望,进行宣讲,并根据乡人善恶表现,登记簿册,分别奖惩。[9]乡约保甲制度在康雍乾时期得到了加强。如在乡约方面,清廷于康熙九年(1670)颁上谕十六条,令府州县乡村人等切实遵行。雍正二年(1724),清世宗将近万言的《圣谕广训》颁发直省,通行讲读。在保甲方面,清廷于康熙四十七年(1708)申行保甲之法,雍正四年(1726)严饬力行保甲,又于乾隆二十二年(1757)整理直省保长保甲。清朝里甲制度变化较大,雍正时期实行摊丁入地改革后,力行保甲,加强了对齐民的控制,里甲制有所弱化。

    了解了上述清朝地方社会职役制度的推行情况,便于把握乾隆时期山西的地方社会职役制度名称与形态。上述23例山西地方社会职役的地域分布为:太原府8例,其中榆次县乡约2例,岢岚州村头1例,太原县甲头1例,岚县村头1例,徐沟县乡约1例,阳曲县地方、乡约各1例,共计太原府乡约4例,村头2例,甲头、地方各1例;汾州府5例,其中永宁州地方1例,介休县、乡宁县、孝义县乡约各1例,临县牌头1例,共计汾州府乡约3例,地方、牌头各1例;泽州府1例,为沁水县乡约;平阳府2例,为岳阳县乡保1例,赵城县乡约1例;朔平府1例,为左云县乡约;保德州1例,为河曲县牌头;归化城直隶厅2例,为甲头;托克托直隶厅1例,为甲长;忻州直隶州1例,为乡约;不知山西具体地点1例,为乡约。

    由此可知,乾隆朝山西地方社会职役主要是乡约,在23例职役名称中占到一半还强。职役事例最多的是太原府。在同一府中,职役名称并不统一,如太原府除乡约外,还有村头、甲头、地方。汉族与蒙古族混居地区的归化城直隶厅有2例甲头,托克托直隶厅有1例甲长,说明这一地区比较重视保甲系统,以维护社会秩序。这种局面与清廷特别重视汉蒙混居地区有关。乾隆八年(1743),清廷“令山陕边外种地人民设立牌头、总甲。部臣议奏:山西、陕西蒙古地方种地人民甚多,其间奸良难以分晰,应设立牌头、总甲,令其稽察。即于种地人民内择其诚实者,每堡设牌头四名,总甲一名。如种地民人内有拖欠地租并犯偷窃等事及来历不明之人,即报明治罪,如通同徇隐,将该牌头等一并治罪”。[10]乾隆四十八年(1783),“户部议覆、山西巡抚农起疏称:查明和硕庄亲王、惠郡王、公绰克图、闲散宗室宁和等四家,塔拉库布尔地方牧厂已垦成熟地,应于四十七年入额,未开地仍陆续招垦,至该处与蒙古游牧毗连,请照太仆寺牧厂挖濠堆石为界,并每村设立乡保,编查保甲。其承种民人应给执照,或不愿承种者禀明另行推认。应如所题。其已垦地即饬各家分收。未开地,俟升科后再行分给。从之”。[11]除边外之地,清朝其他地区也推行地方社会职役,如沁州武乡县乾隆二十一年“所有驿务统归武乡县知县管理,各驿丞仍照旧管理一切,其查点保甲缉拿盗逃等件,许解印官审理,疏防失事,照例参处”。[12]乾隆四十五年,山西巡抚喀宁阿奏:“严饬所属稽查保甲,缉盗诘奸实力奉行。得旨:一切实力妥为之,毋为空言。”[13] 据此,清朝推行保甲的实际效果还有待证明。

    刑科题本除了在开头部分提到报案人之外,还在口供或审案结果部分提到与报案职役有关的情况。口供的事例,如乾隆二十一年阳曲县民苗光富挟嫌毒死苗光荣一案,据苗光富供,他作案后“地方们就把小的拴住”。[14]乾隆三十五年(1770)赵城县民李玉娃拉跌梁环受伤身死一案,据梁全兴供:“小的因儿子的伤不是被他打的,所以没投乡约禀报。不料儿子到十五日夜死了,乡约就来问明具报的。”从这两个事例可见,乡约、地方在报案和抓获嫌疑人过程中发挥作用。在审案中涉及有关职役的事例,如乾隆二十年沁水县民王蛮娃殴伤许共保身死一案,在审案时提到“杨生高劝阻不及,应与报迟有因之乡保王冲宵,均免置议”;乾隆二十七年岳阳县审理贺生正殴砍贺生让身死一案,案发“次日乡保见尸报县验讯”。[15]

    山西地方社会职役一般应当是轮流承当。如山西临县民刘子通掷伤刘添表身死一案,“缘刘子通系刘添表无服族叔,同村居住,该村牌头向系轮流充当。乾隆四十四年刘子通充应牌头,至四十五年役满,轮值刘添表接充。刘添表屡次推诿,仍系刘子通代管。六月初五日傍晚,刘子通撞遇刘添表,复令接充。刘添表嗔其絮烦,致相嚷骂。刘添表揪扭刘子通衣领欲殴,经刘玉宗拉劝,刘子通走避。刘添表仍嚷骂追赶,拾砖向掷未中。刘子通转身亦拾砖回掷,致伤刘添表脐肚,至初六日傍晚殒命”。[16]由此看来,牌头是大家唯恐避之不及的苦差役。

    二、嘉庆朝山西地方社会职役

    嘉庆二十一年(1816)的潞安府长治知县示谕冯村绅士乡约碑记,将约正作为“役”看待,职责是“上而伺办公务,下而稽查匪类”,有十三班乡约轮流值月办公,整饬村规,从属于政府的行政系统。[17]碑刻资料虽在一定程度上显示出职役的形态,但我们在碑刻中未发现清代职役投报刑案的事例,而刑科题本则专门记载了职役报案情况。现以《清嘉庆朝刑科题本社会史料分省辑刊》为依据,制成下表2。

    表2具有山西地方社会职役名称的档案为58例,其中乡约25例、乡地9例、地方7例、甲长4例、乡保3例、里地3例、保长1例、小甲1例、甲头1例、地保1例、村保1例、约保1例、约地1例,共计13种名称。据表1和表2统计,关于刑科题本所记的山西地方社会职役的名称数量,嘉庆朝比乾隆朝多6种,表2与表1相比缺少牌头、村头两种名称,但表2多出表1所没有的乡地、里地、保长、小甲、地保、村保、约保、约地8种名称。关于山西地方社会职役,据表1统计,在乾隆朝刑科题本中共有23例,其中乡约12例,约占52%;据表2统计,在嘉庆朝刑科题本中共有58例,其中乡约25例,约占43%,与乾隆朝相比,比例虽有所下降,但也几近总数的一半。嘉庆朝山西新增地方社会职役乡地9例,约占总数58例的16%,十分引人注目。嘉庆朝山西地方社会职役地方为7例,约占总数58例的12%,比例也较高。

    笔者另外依据杜家骥主编的《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》统计出山西地方职役78件,[18] “其中出现乡约29件、乡地25件、地方4件、保长4例、乡保3件、村头2件、总约2件、保正2件、小甲2件、甲头2件、甲长2件、地保1件。可见乡约与乡地数量大致相当,总计54件,占总数的69%,最为普及。因此可以说,嘉庆时期山西村社事务一般是由乡约、乡地主持的”,[19]引文中出现的职役名称为12种。表2中的嘉庆朝山西地方社会职役乡约、乡地加在一起,约占总数的59%,支持了笔者以前的看法。在笔者统计的嘉庆朝刑科题本中的78件地方社会职役中,乡约约占37 %,乡地约占32%。一般认为乡地是乡约与地方的合称,乡约在地方社会职役中的占比本来就很高,再加上乡地中的乡约成分,乡约的占比将会更高。

    笔者根据《清史稿·地理志》和谭其骧主编的《中国历史地图集》对表2中山西各府州厅地方社会职役的地区分布加以统计:太原府11件,其中阳曲县2例,地方、乡地各1例;太原县1例,为乡约;文水县3例,均为里地;祁县2例,乡约、乡地各1例;兴县1例,为地方;交城县2例,为乡地。以上6个县的案例数量较为平均,总计乡地4例、里地3例、地方2例和乡约2例。汾州府13件,其中汾阳县3例,均为地方;介休县3例,乡约1例、乡保2例;临县1例,为乡约;平遥县1例,为乡保;永宁州1例,为乡地;孝义县2例,乡地、地保各1例;石楼县2例,地方、乡约各1例。在以上7个州县的案例中,汾阳县、介休县较多,其余为1—2个,较为平均。7个县共计地方4例、乡约3例、乡保3例、乡地2例和地保1例。潞安府3例,其中长子县村保1例,壶关县约保1例,屯留县乡约1例。沁州直隶州1例,为乡约。平定直隶州1例,为寿阳县乡约。平阳府4例,其中襄陵县、临汾县、洪洞县乡约各1例,曲沃县约地1例。解州直隶州1例,为平陆县乡约。绛州直隶州1例,为乡约。隰州直隶州2例,其中州属乡地1例,永和县乡约1例。霍州直隶州6件,其中州属乡约2例,乡地1例;灵石县3例,甲长2例,小甲1例。大同府3例,其中大同县、怀仁县乡约各1例,天镇县甲长1例。朔平府3例,其中府属乡约1例,朔州县乡约2例。忻州直隶州1例,为乡约。代州4例,其中州属1例;崞县3例,地方、乡约、乡地各1例。保德直隶州1例,为乡约。归化城直隶厅1例,为本城保长。清水河直隶厅1例,为甲头。托克托直隶厅1例,为甲长。

    上述统计缺少泽州府、辽州直隶州、蒲州府、宁武府、萨拉齐直隶厅、丰镇直隶厅、宁远直隶厅的事例。不过笔者依据杜家骥主编的《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》所作的统计得知,这7个府州厅存在职役的事例。在各府州厅中,依据上表1的统计,乾隆朝太原府、汾州府的职役事例数量最多,依据上表2的统计这两个府在嘉庆朝的职役事例的数量也是最多的。在乾隆朝太原府的职役事例数量位居第一,而在嘉庆朝汾州府的职役事例数量位居第一。

    在上述各府州厅中,位于蒙古族为主居住区的归绥六厅中的归化城直隶厅、清水河直隶厅、托克托直隶厅,职役均属于保甲系统。这里是汉民流动人口聚居之处,格外强调治安。以归化城直隶厅为例,户部回奏嘉庆帝:“归化城种地民人,由该同知、通判各按所管地界,照编造保甲之例,每年将旧存、新到及回籍病故人数各若干,注明系何州县民人,造册咨送臣部查核。除嘉庆十四年人数尚未造报外,计十三年分实在民人四千九百余名。”[20] 可知当时归化城外地人比较多,清朝采取保甲制对其进行管理。

    地方社会职役不仅出现在刑科题本报案者的身份记载之处,而且在题本记载的口供和官府审案结果里还保留了职役的一些活动情形。第一,案发后涉案人员向职役报案,乾隆六十年介休县程宜法商同众人谋杀程廷玑身死案,据监生程廷琇、捐职千总程廷璠同供:“程廷玑已被砍伤身死。曹清选帮同小的们追赶拿住年老一人,投知乡保,问说叫王秉富,是程宜法叫刘富仁转邀他同扬富盛们把程廷玑砍死的。”投知乡保,就是投案知会乡保。嘉庆十二年永宁州客民张玉因欠钱与邢田照结仇谋扎邢田照身死案,据张玉供:“小的转身用刀扎伤邢重则头上,又扎了李三左臂膊一下脱身跑走。半路上撞见闫开根问知情由,把小的扭交乡地具报的。”[21] 闫开根直接将凶犯交给职役报案。

    第二,职役主动调研案情。嘉庆十二年孝义县民张尔仲等捆缚于智殴打致伤身死私和匿报案,据于郭氏供:“后来地方张玉兴来查问,小妇人就说是儿子失跌身死,已经掩埋,不愿报验,他就去了。”这是职役闻讯后主动查问。嘉庆十七年石楼县客民刘庭幅因被索讨面钱殴伤张梦茂身死案,据死者之父张鸿兆供:“正月十八日,儿子怎样向刘庭幅讨要面钱争闹,被刘庭幅殴伤身死,小的先不知道,是十九日乡约通知,小的才来看明候验的。”[22] 职役了解案情后,通知死者家属验尸。

    三、清中叶山西地方社会职役的混合形态

    笔者依据杜家骥主编的《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》指出,山西乡约与乡地名称混用,乡约与乡地的职责略同,“地方”与“乡约”均负责地方事务,以致混合为“乡地”。[23]本次考察新注意到两类混称:一是乡约、乡保可以混称。乾隆六十年介休县程宜法商同众人谋杀程廷玑身死案,官府说“据介休县董村乡约王奇仲报”,而据监生程廷琇、捐职千总程廷璠同供称:“投知乡保”。乡约与乡保是相通的,相通的基础是二者都有乡约。二是地保、地方、乡地可以混称。嘉庆十二年孝义县民张尔仲等捆缚于智殴打致伤身死私和匿报案,刑科抄出山西巡抚成宁题本,是据按察使张映汉呈文,该按察使据汾州府知府王彝象详文,该知府据孝义县知县葛拱宸详文,该知县访得此案件,“当即差拘张尔仲并乡邻尸亲人等到案。讯据地保张玉兴供”,这里出现的“地保”应当是葛知县的用语。而据于郭氏供:“后来地方张玉兴来查问”,口供则称张玉兴为“地方”。三法司审案则说“乡地张玉兴讯无受贿情事”,[24]用“乡地”作为张玉兴的职役名称。这说明时人对于地保、地方、乡地并无严格区分,可以混称,只是视为地方社会职役而已,混称是基于“地方”的存在。

    此外,笔者还注意到太原府文水县的3个事例出现的职役是“里地”。“里地”可以理解为里长,如文水县民王应得殴伤伯母王张氏身死一案,陕西巡抚的题本记载为“据旧城村里地郭景谦报称”,而三法司题本则记载为“据里长郭景谦报称”,将里地、里长混称。

    乾嘉时期山西地方社会职役主要是乡约、地方、保甲,三者原本的分工是教化、赋役、治安,这时既有独立存在的形态,又有混合的形态,管理具有综合性,我们从各种职役名称的混称以及承担的事务就可以看到这一点。府州厅的地方社会职役形态呈多样化,而县一级职役形态较为单一,说明大致以县为单位推行有关制度,清朝的地方社会职役设置采取因地制宜的策略。以山西平定为例,清中期以来官房(村社共建具有独立性的公共空间)具有类似 “乡约所”的职能,其运行依赖保甲、乡地等基层社会组织,值得注意的有两点:一是里甲、保甲等职役员经常在不同场合出现,共同维持祭祀或协调村落秩序;二是村社事务纷繁,“乡地”成为基层具体事务的主要职役人员。“保甲和乡地之间的功能差异很难区分,他们在村社中均具有综合性职能,这也是清代出现在其他地方的普遍现象”。[25]

    山西乡约虽以教化为名,但平时实则主要承办国家各类差徭,清中叶有人描述了当时的乡约:“今之乡约既无号数,又无处所,在城乡约不但不觉察奸匪,查禁窝赌,而且扰索闾阎,把持乡党,在四乡者畏胥役如虎,一有官差到乡,供办车价饭资,莫敢稍后,去则摊派阖村,此外,萑苻之劫掠莫御,训谕之宣讲无闻,在昔培风化俗之良法荡然无存,非一朝一夕之故矣”,[26]吏通乡保,“以点充乡约为利津,取具保结为奇货”。[27]可见乡约摊派差徭、赔累与点充、保结等存在着被惩处的风险或谋利的空间,这或许反映了当时的实际情形。

    清中叶山西的地方社会职役人员承办官府布置的差役,维护社会秩序,对村社居民的生活产生一定的影响。当刑事案件发生,一般是由乡约、乡地向官府报案,也有里甲、保甲系统报案的情形。

    结 语

    总而言之,笔者收集到的乾隆朝刑科题本所记山西地方社会职役共23例,分为7种名称,其中乡约12例,约占52%,位居第一,其余6种职役名称每种不超过3例,数量远低于乡约。笔者收集到的嘉庆朝刑科题本所记山西地方社会职役共136例,职役名称总计16种。其中依据杜家骥主编的《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》统计出嘉庆朝职役共78例12种名称,其中乡约29例、乡地25例,其他10种名称每种不超过4例,远低于乡约、乡地。依据常建华主编的《清嘉庆朝刑科题本社会史料分省辑刊》统计出嘉庆朝山西地方社会职役共58例13种名称,其中乡约25例、乡地9例,地方7例,其他10种名称每种不超过4例,远低于乡约、乡地。将后两种统计中数量最多的乡约和乡地分别相加,则嘉庆朝职役共计136例,其中乡约54例,约占总数的40%,乡地34例,约占总数的25%,而乡地实际上是包括乡约的,乡约与乡地相加共88例,约占总数的65%。因此,乾嘉时期山西的地方社会职役主要是乡约,其次是乡地,即乡约与里甲系统的地方构成职役主体,同时存在着负责治安的保甲系统,而保甲特别是在晋省北部汉蒙相交地区发挥作用。在山西地方社会职役中,乡地占有较高比例,与邻近的直隶职役乡地突出类似,[28]但山西的乡约更为突出,山西地方社会职役以乡约为主,与陕西、四川接近,[29]晋陕川共同构成以乡约为主的清代西部地方社会职役形态。

    [1]关于此问题,最具代表性的研究,参见萧公权:《中国乡村:论19世纪的帝国控制》,联经出版公司2014年版。

    [2]常建华:《明清山西碑刻里的乡约》,《中国史研究》,2010年第3期。

    [3]杜家骥主编:《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,天津古籍出版社2008年版。

    [4]常建华:《清中叶山西村社生活与管理——以嘉庆朝刑科题本为基本资料》,《经济社会史评论》,2015年第4期。

    [5]常建华主编:《清嘉庆朝刑科题本社会史料分省辑刊》,天津古籍出版社2019年版。

    [6]参见中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编:《清代地租剥削形态》,中华书局1982年版;中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编:《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》,中华书局1988年版;郑秦、赵雄主编:《清代“服制”命案——刑科题本档案选编》,中国政法大学出版社1999年版。

    [7]《清朝文献通考》卷二一《职役考一》,浙江古籍出版社1988年版,第5043-5044考。

    [8]《清朝文献通考》卷二一《职役考一》,第5045考。

    [9]光绪《大清会典事例》卷三九七《礼部·风教·讲约一》,中华书局1990年版,第422页。

    [10]《清朝文献通考》卷二四《职役考四》,第5061页。

    [11]《清高宗实录》卷一一七六,乾隆四十八年三月甲辰条,《清实录》第23册,中华书局1986年版,第769-770页。

    [12]《清高宗实录》卷五一四,乾隆二十一年六月庚子条,《清实录》第15册,中华书局1986年版,第494页。

    [13]《清高宗实录》卷一一二○,乾隆四十五年十一月甲辰条,《清实录》第22册,中华书局1986年版,第952页。

    [14]中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编:《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》上册,第161页。

    [15]中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编:《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》下册,第742、680、618页。

    [16]郑秦、赵雄主编:《清代“服制”命案——刑科题本档案选编》,第257页。

    [17]常建华:《明清山西碑刻里的乡约》,《中国史研究》,2010年第3期。

    [18]因此统计与表2所依据的刑科题本不同,故不存在重复统计的问题。

    [19]常建华:《清中叶山西村社生活与管理——以嘉庆朝刑科题本为基本资料》,《经济社会史评论》,2015年第4期。

    [20]《清仁宗实录》卷二二六,嘉庆十五年二月己酉条,《清实录》第4册,中华书局1986年版,第36页。

    [21]常建华主编:《清嘉庆朝刑科题本社会史料分省辑刊》上册,第283、349页。

    [22]常建华主编:《清嘉庆朝刑科题本社会史料分省辑刊》上册,第360、382页。

    [23]常建华:《清中叶山西村社生活与管理——以嘉庆朝刑科题本为基本资料》,《经济社会史评论》,2015年第4期。

    [24]常建华主编:《清嘉庆朝刑科题本社会史料分省辑刊》上册,第283、359-360页。

    [25]王鹏龙:《官房:清代太行山村社祭赛与自治的新空间——以山西平定为中心》,《历史档案》,2024年第4期。

    [26]道光《阳曲县志》卷一○《刑书》,1932年铅印本,第10页b。

    [27]《清仁宗实录》卷五三,嘉庆四年十月庚子条,《清实录》第28册,中华书局1986年版,第685页。

    [28]魏光奇:《清代直隶的里社与乡地》,《中国史研究》,2000年第1期。

    [29]常建华:《清乾嘉时期四川地方行政职役考述——以刑科题本、巴县档案为基本资料》,中国社会科学院历史研究所清史研究室编:《清史论丛》第31辑,社会科学文献出版社2016年版,第167-213页;常建华:《清中叶陕西地方社会职役实态新探》,中国社会科学院历史研究所清史研究室编:《清史论丛》第46辑,社会科学文献出版社2023年版,第3-33页。

    转自《史学集刊》2026年第4期

  • 蒋金玲 李蕊怡:辽朝女官制度探赜[节]

    女官泛指皇后以下的妃嫔及掌事宫人,兼具内命妇与宫官双重身份。[1]此制虽未载于《辽史·百官志》,但实存在于辽朝政治体系之中。既有研究多聚焦辽代内外命妇的位号与特权,[2]对女官制度整体结构与功能尚未形成系统认知。本文拟系统梳理该制度,补《辽史》之阙、明制度之序……

    一、辽朝女官制度的构建历程

    辽初诸事草创,制度未备,未见正式封授女官之例,辽帝后妃与皇子之妻仅以“妃”代称,[3]意指“配偶”,难以标识身份与等级之别。至景宗时期,“贵妃”方首次出现在文献记载中。《辽史·后妃传》载:“景宗睿智皇后萧氏,讳绰,小字燕燕,北府宰相思温女……帝即位,选为贵妃”。[4] 这与泛称为“妃”者明显不同,此“贵妃”之封标志着后妃间产生了显性等级之分,但此时除萧绰外,未见册立其他后妃,故当时尚未形成体系化的女官制度。

    圣宗时期为辽朝女官封授制度化的重要阶段,圣宗继续完善诸“妃”位号,并首次封授“妃”之下的“九嫔”这一层级,使“宫官”与之互兼,创立了较为系统的女官封授制度。具体而言,在诸“妃”中,首见“元妃”之封,获封者为萧耨斤:“圣宗选入宫……册为顺圣元妃”。[5] 而辽代以前“元妃”常意指“元配”,多用以描述夫妻关系中女性的地位,至唐末仍未被纳入内官之列,[6]故最迟在圣宗时,“元妃”被正式纳为女官位号进行封授。此外,圣宗亦首封“德妃”,史载开泰六年(1017)六月戊辰朔,“德妃萧氏赐死,葬兔儿山西”。[7]该条记载过简,德妃的出身、封册始末与死因皆已难考,然足证该女官封号在当时确实存在。

    圣宗继续扩充后宫建制,在参考唐制位号的基础上又设立“九嫔”。如耿淑仪出身上谷耿氏家族,21岁时以“良家子”身份选入后宫,为圣宗诞育皇子,并因此“聿正九嫔之号”,获封二品“淑仪”。[8]其余获封九嫔者亦多为汉族,即“尚寝白氏昭仪,尚服李氏顺仪,尚功艾氏芳仪,尚仪孙氏和仪”[9]等人,可见“九嫔”多用以封授以汉人为主的非契丹女性。此外,“宫官”原指执掌后宫事务的内廷女官,圣宗则直接以“昭仪”“顺仪”等“九嫔”位号授予尚寝白氏、尚服李氏等人,女官序列也初步形成上起诸“妃”、下至“九嫔”的二级架构,封授对象亦从契丹族扩展为契丹、汉族等多族并纳。

    圣宗创立的女官制度为后世所承袭,兴宗时期更是在其基础上进一步改革。重熙十一年(1042),兴宗册封三韩王耶律宗范之妻乌骨里为“丽妃”。[10]辽朝“某国王”母、妻可封“某国王妃”,封号一般从夫从子,属外命妇范畴,耶律宗范之妻乌骨里为外命妇,兴宗却以内命妇位号对其册封,以此来笼络耶律宗范。

    此后,道宗在沿用前朝女官制度的基础上进一步将其系统化、精细化,尤其体现在对“妃”位号的扩充及女官等级体系的严密构建上。道宗在传统女官位号之外,又新增设“惠妃”,[11]另如前文所言,圣宗时期的低级女官,多为汉族女子,而从道宗皇后萧氏的履历——入宫后先封“芳仪”再进“昭仪”看,[12]出身于后族的萧皇后亦从低品级“芳仪”起步,后妃尊卑秩序愈加森严,低层级女官已形成自“六仪”至“九嫔”的清晰晋升阶梯。

    天祚帝时首次得见柴册礼覃恩为后妃加尊号事。如天祚帝德妃萧氏,北府宰相常哥之女,“寿隆二年入宫,封燕国妃,生子挞鲁。乾统三年,改德妃,以柴册礼,封挞鲁为燕国王,加妃号赞翼”;文妃萧氏,“生蜀国公主、晋王敖卢斡,尤被宠幸。以柴册,加号承翼”。[13]天祚帝这一做法并非简单的礼仪修饰,而是蕴含着深刻的政治动机。“赞翼”与“承翼”皆含有辅佐、承续的寓意,在统治陷于内外交困之际,天祚帝以隆重的礼仪(柴册礼)给妃子加尊号,蕴含着安抚、奖赏后族的目的。但同时,天祚帝为生有皇子的两位妃子加名分相同的尊号,其牵制与平衡后族的意图非常明显。

    整体而言,女官制度的发展与运行贯穿辽朝始终,自景宗时期“妃”级女官出现等级分野后,圣宗正式确立“妃”与“九嫔”二级架构,女官封授步入制度化阶段。兴宗、道宗、天祚三帝在承继圣宗朝女官制度的基础上又有所创革,不仅将内命妇封号封于外命妇,继续丰富诸“妃”位号,而且女官等级也愈加严密,最终形成“妃—九嫔—六仪”三级序列。

    二、辽朝女官制度的核心特征

    作为北疆游牧民族政权职官制度的重要组成部分,辽朝女官制度乃以唐制为蓝本,在参鉴唐代所置女官位号与封授成例的基础上,经契丹化改造与持续优化,最终形成了适用于辽朝政治生态,颇具民族与时代特色的重要制度,并成为维护其政权运转的重要一环。其核心特征可归纳如下:

    其一,辽朝女官制度颇具“事简”“朴实”之风。《辽史·百官志》云:“契丹旧俗,事简职专,官制朴实,不以名乱之”,[14]辽朝女官制度,正是此一精神的集中体现。唐朝设置了庞大复杂的女官体系,在皇后之下有正一品夫人四人、正二品九嫔九人、正三品婕妤九人、正四品美人九人、正五品才人九人、正六品宝林二十七人、正七品御女二十七人和正八品采女二十七人等,[15]辽朝女官封授虽多参唐制,但位号设置简化得多:只有贵妃、元妃、文妃等“妃”,昭仪、昭容等“九嫔”,丽仪、淑仪、顺仪等“六仪”,获封人数与唐制相比大为缩减。

    此外,唐代已有假借“外命妇”名号册封侍御宫人的先例,此类女子虽为皇帝生育子嗣,但多仅在身后追赠嫔妃位号。至唐昭宗时期,她们在承担宫官传宣职能的同时,亦实际具备皇帝配偶的身份。[16]五代时“宫官”与低品后妃皆被纳入“内职”范畴,[17]二者渐趋合流,其中兼领“外命妇”封号者仍可被视为皇帝配偶。辽圣宗虽仿唐制设“尚寝”“尚服”等四宫官,但对其予以创造性改造:在参鉴唐五代旧制的基础上延续了这一合流趋势,直接授予尚寝白氏等宫官以后妃位号,省略了兼授“外命妇”的中间环节,并将“外命妇”封号专用于品官母妻,从而厘清了在前代女官封授中身份重叠的模糊状态,建立起“内职(女官/后妃)—外命妇”分途的清晰体系。

    辽虽设宫官,但未置关键的“尚宫”一职。唐之“尚宫”,为诸宫官之首,“尚宫职,掌导引中宫,总司记、司言、司簿、司闱四司之官属。凡六尚书物出纳文簿,皆印署之”,[18]因其职掌得以“交通外司”,虽为天子“家婢”,但可受皇子拜礼,甚至达到“关预国政,凭附者皆得宠荣”的程度。[19]辽朝不封授“尚宫”,并将此权责分化消解,一方面使宫官服务职能与低品阶女官之衔相结合,限制其个人权势的膨胀;另一方面,此类职务多由汉族女性担任,在制度上阻断了其凭借内职形成独立政治势力的可能,彻底贯彻了事简、朴实的政治传统。

    其二,辽朝女官制度虽承唐制而来,但其适用范围却被有意收缩。唐代女官体系包含“太子内官”,而辽代则将太子配偶排除在外,转依其夫爵位授以外命妇封号。[20]这一调整与辽朝“太子”身份的复杂化直接相关:辽之“太子”名目繁多,[21]并非确定无疑的储君,[22]其配偶自然不宜沿用唐制被受封为“内官”。

    因此,辽朝女官制度严格限定于帝王后妃,形成一种明确的“权力聚焦”。这并非制度简省,而是将女官这一政治资源完全集中于权力核心——皇帝与后族手中。此举既避免了因太子地位不定而可能引发的内廷权力纷争,又强化了辽朝特有的“帝后共治”体系。

    其三,辽朝女官封授体系明确呈现出以契丹贵族,尤其是萧氏后族为核心的特点。有辽一代,女官封授以萧氏后族为核心,突出表现为最高等级的“妃”衔专属于契丹女性,未见汉女获封之例;而中下级女官如淑仪、丽仪等,则多授予汉族为主的非契丹族女性。道宗朝以后,萧氏女性可以从下级女官晋升至妃位乃至皇后,汉女却始终被限制在低级封号之内,难以突破民族层级的壁垒。

    这一制度安排清晰反映出辽朝统治的根本逻辑:女官体系本质上是巩固萧氏后族地位和维系契丹统治核心的工具。对汉族女性虽行笼络,授予官职以示怀柔,但实则通过制度化的等级区分,确保权力与地位始终向契丹族群,尤其是向后族势力集中倾斜。

    辽朝女官制度,深刻展现了中原制度文明对北方民族政权的强大向心力。然而这种向心力并非简单模仿,而是在汲取汉制框架的基础上,经契丹政治传统的调整与形塑,最终形成一套符合自身政治逻辑的独特体系。

    三、辽朝女官制度的政治功能

    辽朝女官制度自创立以来持续行用,其功能远非局限于规范后宫秩序,更是协调后族关系、巩固皇权乃至维系政权稳定的重要制度保障。其政治功能主要体现在以下三个层面:

    首先,辽朝女官制度通过系统建构品秩序列,确立了后宫严密的权力等级体系。景宗首设“贵妃”之位,标志高阶品秩的肇始;至圣宗朝,“宫官”多兼领低品职事,其服务性质与“妃”级形成鲜明阶差,“妃—九嫔”二级架构初具轮廓;迨至道宗时期,“九嫔”内部等级进一步细化,形成“妃—九嫔—六仪”三级序列,品秩结构更趋严密。

    这一等级体系具有多重政治意涵:第一,以制度化方式划分后妃权责,既防外戚专权,又通过封授机制调控非契丹族女官地位;第二,以品秩界定强化皇权对后宫的掌控,在笼络后族的同时限制其过度干政;第三,在等级体系中持续强化契丹本位——高阶“妃”位由契丹贵族女性独占,彰显其政治特权;而契丹女性在低阶序列中仍保留明确晋升通道,甚至可循制度路径晋封为后,使该制度成为彰显和维护契丹统治核心地位的关键领域。

    其次,女官封授更是契丹统治者用以制衡后族各支系势力的政治工具。辽朝两位皇后被降为贵妃即为此提供了鲜明注脚。第一位为圣宗所立的第一任皇后,出身萧阿古只家族,乃萧排押长女。[23]据《故贵妃萧氏玄堂志铭》,此女于统和四年(986)十七岁时被选纳为皇后,不久被废,至统和九年(991),被“册命为贵妃”。[24]统和十九年(1001),承天太后弟萧隗因之女被册立为后。[25]首次废后标志着在承天太后萧绰主导下,后族核心由萧阿古只—萧排押系向其本支转移;第二位是兴宗“元配”皇后萧三,出身萧绰家族,“重熙初,以罪降贵妃”,而出自萧阿古只—萧孝穆(钦哀后弟)家族的仁懿皇后随即继立,[26]此次废后则反映了权力重心再次向萧阿古只—萧孝穆一系(钦哀后家族)的回摆。两任皇后被黜为贵妃,实为辽朝皇权通过女官封授对后族核心派系进行制衡的政治举措,凸显了女官制度在辽朝政治中的重要性。

    最后,女官制度是契丹最高统治者巩固政权的重要保障。辽朝女官制度的核心逻辑在于通过等级化的封授体系,强化契丹后族与汉人世家对皇权的双重支撑。一方面,该制度赋予萧氏后族女性对高阶“妃”职的垄断地位,使后族通过宫廷渠道深度参与政治,形成“帝后共治”的稳固联盟,从而确保后族对皇权的持续效忠与政治支撑。如景宗仅封萧绰一人为高品女官“贵妃”,此举虽有回报其父萧思温拥立定策之功的考量,[27]但更深层次的原因在于景宗在治国理政方面多仰赖萧绰。萧绰既封“贵妃”,地位已凌驾于其他妃嫔之上,随即在保宁元年(969)五月戊寅,又被册为皇后。[28]萧绰执掌国政,其权势与景宗比肩,[29]为维护自身独尊地位并确保其子皇位继承无虞,必然有意遏制后宫出现新的权力竞争者,此举亦得到景宗默许,因此景宗一朝再未见其余被正式获封的女官。而后,圣宗又将“元妃”纳入正式女官位号并册封出自核心后族萧阿古只家族的萧耨斤,此举也是为了换取萧耨斤家族对皇权的坚定支持。

    同样,兴宗打破常规,将耶律宗范的妻子乌骨里封为“丽妃”,本质上也是用殊荣来笼络宗室重臣及核心后族,确保他们对皇帝的忠诚。乌骨里之父为萧忠,萧忠的高祖即太祖淳钦皇后同胞弟萧阿古只;[30]其母是圣宗长女平原公主,则乌骨里是兴宗的外甥女;其夫耶律宗范,即圣宗弟耶律隆裕的次子,契丹名合鲁,则乌骨里也是兴宗的弟妇。《辽史·圣宗纪七》对耶律宗范有三处记载,呈现出其清晰的晋升轨迹:开泰七年(1018)五月,皇子宗真封梁王时,皇侄宗范为昭义军节度使;太平三年(1023)十一月,以宗范为归德军节度使;十二月壬戌,“以宗范为平章事,封三韩郡王”。[31]这透露出圣宗对宗范的超常重视与系统培养——在第一次同期任职的十一位皇侄中,唯宗范一人连续获得擢转,并在五年内从地方节镇跃升到中枢,并获封郡王。圣宗此举,显系为储君宗真预先构筑宗室支撑体系。虽《辽史》未直接记载兴宗与宗范的互动,但宗范及其妻族在兴宗即位初期的权力巩固过程中,很可能发挥了关键作用,兴宗破格册封宗范之妻乌骨里为“丽妃”,便可得到宗范与萧忠后族的双重支撑。

    另一方面,中下级女官职位(如“九嫔”诸号)向汉人女性开放,使玉田韩氏、上谷耿氏等汉人世家得以通过联姻与封授融入统治联盟,[32]既稀释了契丹宗戚的权柄,又将汉人精英利益与辽朝政权紧密捆绑,扩展了皇权的社会基础。这也是辽朝国祚能“雄长二百余年”的关键因素之一。[33]

    结 语

    辽朝女官制度在参鉴唐制的基础上,依据自身政治需要持续演进,其发展轨迹几乎贯穿辽代始终,虽参鉴唐制设立职名,然体系更为简练,且未扩展至储君系统。景宗朝“贵妃”的出现标志着等级区分显性化;至圣宗朝形成“妃—九嫔”二级序列,制度框架初步建立;兴宗时期封授更趋灵活;道宗进一步细化低品女官等级,确立“妃—九嫔—六仪”三级序列;天祚帝则通过柴册礼为后妃加尊号,以安抚并制衡后族势力。……

    辽朝女官制度具有事简朴实、适用范围有限的特点,且始终以契丹贵族特别是萧氏后族为核心。在政治功能上,它不仅构建了后宫等级分明的权力体系,而且成为帝王用以制衡后族内部各支系势力的政治工具,同时还是契丹统治者巩固政权的重要制度保障。

    [1]朱子彦认为,从广义上理解,女官应指妃嫔御嫱(即内命妇)和司掌宫中各项事务的宫人;从狭义上理解,则单指内宫中与天子无配偶名分而掌管着上起后妃教育,下至衣食供给的各级女性管理人员(朱子彦:《帝国九重天——中国古代后宫制度变迁》,中国人民大学出版社2006年版,第88页)。就现有成果而言,唐、辽女官研究基本以广义女官为研究对象,本文亦然。

    [2]参见唐统天:《辽代的命妇》,《中国史研究》,1988年第4期;张敏:《辽代外命妇制度探析》,《内蒙古民族大学学报》,2012年第4期;张敏:《辽代品官命妇初探》,姜锡东主编:《宋史研究论丛》第11辑,河北大学出版社2010年版,第154-161页;李蕊怡:《辽代外命妇制度考论》,姜锡东主编:《宋史研究论丛》第41辑,中国社会科学出版社2025年版,第547-567页;等等。

    [3]如“太宗靖安皇后萧氏……帝为大元帅,纳为妃,生穆宗”,“世宗妃啜里及蒲哥厌魅”,“圣宗皇帝藩戚间,逼王(耶律宗政)娶妃”。参见《辽史》卷七一《后妃传》、卷八《景宗纪上》,中华书局2016年版,第1321、99页;《耶律宗政墓志》,向南:《辽代石刻文编》,河北教育出版社1995年版,第308页。

    [4]《辽史》卷七一《后妃传》,第1322页。

    [5] (宋)叶隆礼撰,贾敬颜、林荣贵点校:《契丹国志》卷一三《后妃传》,中华书局2014年版,第163页。

    [6]如《后汉书》即注明:“元妃,嫡夫人也。”《新唐书》则曰:懿安皇后郭氏“乃宪宗东宫元妃,事顺宗为妇,历五朝母天下,不容有异论”,此处“元妃”意为“元配”而非位号。参见《后汉书》卷一○上《皇后纪第十上》,中华书局1965年版,第399页;《新唐书》卷七七《后妃下》,中华书局1975年版,第3505页。

    [7]《辽史》卷一五《圣宗纪六》,第196页。

    [8]《寂善大师墓志铭》,刘凤翥、唐彩兰、青格勒等:《辽上京地区出土的辽代碑刻汇辑》,社会科学文献出版社2009年版,第169-170页。

    [9]《辽史》卷一五《圣宗纪六》,第189页。

    [10]《平原公主墓志》,周阿根:《辽代墓志校注》,天津古籍出版社2022年版,第275页。

    [11]即道宗惠妃萧氏“小字坦思,驸马都尉霞抹之妹。大康二年,乙辛誉之,选入掖庭,立为皇后……八年,皇孙延禧封梁王,降为惠妃”。参见《辽史》卷七一《后妃传》,第1326-1327页。

    [12] (宋)叶隆礼撰,贾敬颜、林荣贵点校:《契丹国志》卷一三《后妃传》,第165页。

    [13]《辽史》卷七一《后妃传》,第1327-1328页。

    [14]《辽史》卷四五《百官志一》,第773页。

    [15]关于唐代女官制度具体规定,参见《旧唐书》卷五一《后妃上》、卷五二《后妃下》,中华书局1975年版,第2161-2162、2185、2186页。

    [16]如《旧唐书·昭宗纪》载,天祐元年(904)四月“癸巳,帝遣晋国夫人可证传诏谕全忠,言中宫诞蓐未安,取十月入洛阳宫”,而《旧五代史》则载为“昭宗累遣中使及内夫人传宣,谓帝曰:‘皇后方在草蓐,未任就路,欲以十月幸洛。’”可见,此“晋国夫人”实为昭宗“内夫人”,在唐末离乱的境遇下还需承担传宣诏令的事务性工作。参见《旧唐书》卷二○上《昭宗纪》,第778页;《旧五代史》卷二《太祖本纪第二》,中华书局2015年版,第37-38页。

    [17]参见(宋)王溥:《五代会要》卷一《内职》,上海古籍出版社1978年版,第15-17页;朱子彦:《帝国九重天——中国后宫制度变迁》,第53-54页。

    [18]《旧唐书》卷四四《职官志三》,第1867页。

    [19]如《旧唐书·舒王元名传》载:“舒王元名……年十岁时,高祖在大安宫,太宗晨夕使尚宫起居送珍馔,元名保傅等谓元名曰:‘尚宫品秩高者,见宜拜之。’元名曰:‘此我二哥家婢也,何用拜为?’太宗闻而壮之,曰:‘此真我弟也。’”参见《旧唐书》卷六四《舒王元名传》、卷九三《唐休璟传》,第2433、2980页。

    [20]如穆宗居藩邸之前已获封“寿安王”,其“皇后萧氏……帝居藩,纳为妃”是凭夫爵;道宗宣懿皇后萧氏“重熙中,帝王燕赵,纳为妃。清宁初,立为懿德皇后”,也是因道宗曾封“燕赵国王”之故,属外命妇。参见《辽史》卷六《穆宗纪上》、卷七一《后妃传》,第77、1322、1326页。

    [21]辽称“太子”者见“皇太子”“元帅太子”“自在太子”等。参见《辽史》卷一《太祖纪上》,第11页;(宋)叶隆礼撰,贾敬颜、林荣贵点校:《契丹国志》卷二《太宗嗣圣皇帝上》、卷一四《诸王传》,第13、173页。

    [22]正如邱靖嘉所言,与中原王朝不同,辽朝后期皇储的身份地位是由多重名号体系共同决定的,他们有着固定的王爵,即“梁王—燕国王”,也有“总北南院枢密使事”的共同职任,两者兼备或直接称“皇太子”者才是真正的储君。参见邱靖嘉:《再论辽朝的“天下兵马大元帅”与皇位继承——兼谈辽代皇储名号的特征》,《民族研究》,2015年第2期。

    [23]多位学者已对此进行了详细考证,参见盖之庸等撰:《内蒙古多伦县小王力沟辽代墓葬》,《考古》,2016年第10期;史风春:《内蒙古多伦县小王力沟辽代贵妃墓墓主家世再考》,《北方文物》,2020年第5期;王善军:《辽代〈故贵妃萧氏玄堂志铭〉考释》,《中国边疆史地研究》,2021年第1期;等等。笔者亦赞同此说。也有学者反对此说,如都兴智认为,志主贵妃与圣宗第一任皇后萧氏并非同一人。参见都兴智:《关于萧排押家族的两个问题》,辽宁省博物馆、辽宁省辽金契丹女真史研究会编著:《辽金历史与考古》第10辑,科学出版社2019年版,第43页。

    [24]志文参见盖之庸等撰:《内蒙古多伦县小王力沟辽代墓葬》,《考古》,2016年第10期。《辽史》卷一一《圣宗二》也载:统和四年九月辛巳,“纳皇后萧氏”(第133页),与志文记载相合。

    [25]《辽史》卷七一《后妃传》,第1323页。

    [26]《辽史》卷七一《后妃传》,第1325-1326页。

    [27]萧思温的定策之功,参见李桂芝:《辽景宗即位考实》,《学习与探索》,2006年第6期。

    [28]《辽史》卷八《景宗纪上》,第98页。

    [29]保宁八年(976)二月壬寅,“谕史馆学士,书皇后言亦称‘朕’暨‘予’,著为定式”(《辽史》卷八《景宗纪上》,第103页)。辽景宗用诏令的形式保证萧绰拥有等同于景宗的决策权。

    [30]韩世明、都兴智:《辽〈驸马萧公平原公主墓志〉再考释》,《文史》,2013年第3辑,第103-104页。

    [31]《辽史》卷一六《圣宗纪七》,第214页。

    [32]参见蒋金玲:《“契汉联姻”:辽代玉田韩氏婚姻考论》,《史学集刊》,2020年第5期。

    [33]参见《辽史》卷四六《百官志二》,第825页;蒋金玲:《“汉契一体”:辽朝国祚“雄长”的历史智慧》,《史学集刊》,2025年第4期。

  • 晁福林:墙盘铭文补释——兼论微史家族的“高祖”与“烈祖”[节]

    1976年12月15日,陕西扶风县法门公社庄白大队民众平整土地时,在白家村南100多米的坡地上发现了一处青铜器窖藏,共藏有青铜器103件,其中有铭文者74件。这批青铜器以墙盘铭文字数最多,计18行284个字,在周代铭文里也比较突出。据铭文,墙盘的器主名墙。铭文可分为前后两个部分:前一部分叙述西周文、武、成、康、昭、穆六王的历史和时任天子的伟业;后一部分叙述器主墙自其高祖开始的历代先祖的历史,以及墙本人的功绩。……

    自墙盘面世以来,专家们不断研究,成绩卓著,解决了铭文释读的大部分问题,[1] 不过个别地方尚有可以再议之处。今就铭文颂扬先祖部分的两处文字进行补释……

    一、关于“青(静)幽高祖,在微灵处”

    墙盘铭文述家族历史,首言“青幽高祖,在微灵处”,[2]意思是颂扬墙的高祖,说他隐居于微地。“在微灵处”的“灵处”即善处,意即安居在微地。墙盘铭文所言的高祖,就是微子启。他虽然不是商王朝的史官,但是他的儿子即铭文所言的“烈祖”,被称为“微史”。墙的儿子名 ,其铜器铭文(例如微 铺)称自己是“微白(伯)”。[3]综合这些资料考虑,我们称这个家族为“微史家族”是妥当的。在武王伐纣之前投奔周的“烈祖”,已是王朝史官,所以他可能是高祖微子启的儿子,而不太可能是其孙辈。墙盘述墙的历代先祖,可以肯定其间关系的是高祖与烈祖的父子关系,再就是称“文考”的乙公与器主墙的父子关系。其他的如“乙祖”“亚祖”则无法确定。过去以为从高祖以下的六代人,前后代之间皆为父子,可能说得过于肯定了。墙盘关于高祖的说明仅“青幽高祖,在微灵处”八个字,其间需要讨论的有如下几个问题。

    (一)铭文“幽”字所透露的微子启隐居的历史信息

    关于这段铭文里的“青幽”,诸家多将“青”释为“静”,意犹娴静。此说正确可从。关于“幽”字,诸家多释其意与“静”同,但唐兰说“幽”为“隐居”之意,[4]李学勤、戴家祥释“幽”为“隐”,[5]此类说法较优。另有读“青”为“靖”者,或释“幽”与“青(静)”同义者,或释“青幽”为“头脑冷静”[6]之义,虽然不为无据,但不如释“幽”为“隐”更为妥当。在商末动荡的时局中,微子为保护自己的家族,率族离开商都。关于微子之族所往之处,史书乏载。洪家义认为墙盘铭文不仅指出高祖即微子启,而且指出铭文高祖“在微灵处”,“恰好解决了这个悬案,原来微子去纣之后,既没有奔周,也不是在荒野流浪,而是回到了他的封地微隐居起来”。[7]是说甚确。墙盘铭文补充了文献所不载的微子启离纣之后的去处问题,可谓于史有补,这是墙盘铭文的重要史料价值之一。

    微子为“殷三仁”之一。从相关史料记载里可以看出“殷三仁”对殷商王朝的不同态度。《论语·微子》记载:“微子去之,箕子为之奴,比干谏而死。孔子曰:‘殷有三仁焉。’”[8] 孔子之所以称许微子、箕子与比干为“三仁”,是因为他们对于纣王残暴民众的行径虽态度有别,但都明确反对。箕子的做法是“详(佯)狂”,[9]即装疯;比干则因强谏而被处死;微子启则离纣而隐居于微地,没有与纣断然决裂,只是不再出仕于朝廷,并仍留其子在朝中任史官。他的做法,一方面表现了其临事决断的勇敢,另一方面也表现出他具有高度的政治智慧。在武王伐纣之前,微子在朝廷任官的儿子带着筮具奔周。这其中应当不乏微子的意旨。在武王伐纣之时,微子“持其祭器造于军门,肉袒面缚,左牵羊,右把茅,膝行而前以告。于是武王乃释微子,复其位如故”,[10]微子表示出彻底归顺周王朝的决心。在自己力量不足,改变不了“邦无道”局面的时候,孔子主张不必强硬对抗,而要明哲保身,从而“免于刑戮”。[11]微子的作为与后来孔子的主张十分契合。在周公平定“三监之乱”以后,周公和成王让微子启建国于宋,以之安抚殷遗民,稳定天下局势。周王朝以客礼待宋,对于殷商文化取尊重态度,显示了周王朝博大包容的心态,这对于周代的历史发展以及商周文化的交融都起到了积极推动作用。作为宋的立国之君,微子启的历史功绩亦不应被忽视。

    (二)铭文称颂“高祖”的原因

    “高祖”之称,文献和彝铭皆有记载,关于其内涵有不同说法。就家族世系来说,家族的远祖、始祖或者四世祖及以上之祖,都可以被称为“高祖”。就功烈勋绩说,王朝国家的所谓“受命”之君、家族的命氏立族之人,也可以被称为“高祖”。分析商周时期称“高祖”者的情况,吴镇烽认为“高祖”和“皇祖”之称相似,“高祖只是一种尊称,并不是哪一代先祖的专称”。[12]是说比较恰当,可从。微史家族的青铜器铭文表明,这个家族里就有两个“高祖”,一个是史墙所称的“高祖”(微子启),另一个见于 钟铭文所载“高祖辛公、文祖乙公、皇考丁公”。[13]是史墙的儿子,其所称的“高祖辛公”当即墙盘所称的“亚祖祖辛”。这位“辛公”,在史墙的时候,还被称为“亚祖”,但到史墙之子的时候就升格为“高祖”,可见“高祖”并非某一代先祖的专称。

    然而,还应当注意到社会所认可的一般观念。在先秦时期,一般认为高祖多指远祖、始祖,其中包括本族的命氏立族者,即本族的始创者。具体来说,本族之人往往将高祖追溯到声名显赫之人。例如,战国时期的田齐威王,他出于陈国田氏,与黄帝素无瓜葛,但为攀附名人,硬说其族“高祖黄帝”。[14]在此种社会习俗下,铭文所称“微史高祖”,应当是微氏中地位显赫者,而非普通的微国贵族可担此称。

    墙盘铭文所言先祖系统,与微子启直接相关。“高祖”就是微子启。关于这位“高祖”,唐兰说其人是武王伐纣时率领的西南夷的庸、蜀等八国之一的微国史官,[15]尹盛平等说其是“微国之闲居贵族”,[16]李学勤说其是“商朝微子的史官”,[17]黄盛璋说微子家族“来自殷之微方伯之国”。[18]徐中舒释铭文“在微”为“甲微”,虽然不确,但是他认为铭文的高祖即“微子启”,[19]则是可取的。之所以推断墙盘铭文所说的“高祖”即微子启,是因为他完全符合被尊为“高祖”的条件。微子启是微氏家族地位最高的先祖,他不仅作为帝乙之子而被称为“王子”,而且是周代宋国的开国君主,他在商周两代都享有很高的声誉。[20]其他说微子身份者,如谓他是西南夷微国的史官、微子之国的史官等,虽然可以说其为微史,但绝没有微子启那样显赫的身世、崇高的地位以及深远的影响。可以肯定墙盘铭文所言的“高祖”即微子启。

    (三)微子启的身份及领地

    关于微子启的身份,春秋时人说他是“帝乙之元子”,[21]战国时人说他是帝乙的“妾之子”,[22]虽年长但只是纣之庶兄。司马迁说他是“帝乙之首子而帝纣之庶兄”,[23]又说“启母贱,不得嗣”。[24]在《尚书·微子》中,微子启被商王朝父师称为“王子”,[25]故推测他是帝乙之子比较可信。说微子是纣之庶兄,这应是战国秦汉时人以周代盛行宗法制度时的情况为准进行的推测。王国维早就指出“商人无嫡庶之制,故不能有宗法”。[26]微子启没有继统是由商王继统之法所决定的,并不是因为庶出。微子启是否为帝乙之长子,尚可存疑。一般说来,商王之子里面年龄较大和能力较强者受到重视。《史记》集解引孔安国曰:“微,畿内国名。子,爵也。为纣卿士。”[27] 据专家研究,商王诸子在卜辞中被称为子某或某子者,“只限于一部分与王有较密切亲属关系的贵族”,有自己的领地和族众,他们可以“分出去独立成族”。[28]要之,墙盘的“高祖”微子启,是殷商后期的商王族和显赫的子姓贵族。微子启的身份类同于卜辞所载的王子。

    微子启领地的核心地区,一般认为在今山西长治市潞城区微子镇一带。微是商代早就存在的一个地名,卜辞多有记载。可举《甲骨文合集》第584号商王武丁时期的一版卜辞来说明它的方位:“癸未卜, 贞,旬亡……祟,其有来艰,迄至七日……允有来艰自西,微戈告曰: 方征于我奠。”[29] 这条卜辞大意是:贞人名者贞问道,这旬会不会有灾祸发生。卜兆显示会有灾祸发生。这旬的第七天,果然有灾祸来自西方,微地的守卫报告说, 方来攻打我西方的奠。“奠”在卜辞里指一种安置降服者的区域。裘锡圭认为,商王往往将被商人战败的国族或其他臣服国族的一部或全部奠置在所控制的地区内,这种人便称为“奠”,安置他们的地方也可以称为“奠”。[30]这条卜辞里的“微戈”,可能指微地的军队。从卜辞看,微地在商都以西,这里的守军报告方入侵,可见其位置在西方边境。今山西长治一带正是商王朝的西部边陲。商王帝乙将此地封给子启,故其可被称为“微子启”。微地在今山西东南部,是商王畿地区的西北境。[31]在商周之际,微地正处于商、周两大势力的中间要冲地区,在周武王率军伐纣所经之途的附近。武王伐纣时,微子启能够“持其祭器造于军门”以降,应当跟“微”地的位置有关。

    专家或认为墙盘的微氏出自殷商的微方伯,是臣属于殷的“异姓侯伯”,并且推断此微氏家族为姚姓,根据是彝铭有“微姚”的记载。[32]刘士莪、尹盛平已指出此说不确,“微姚可能是姚姓女子嫁于微者”,[33]因而不能否定微史家族出于高祖微子启且该家族为子姓之说。刘士莪、尹盛平的这个说法甚是。

    微子在周公平定三监之乱以后,被封于宋,建立诸侯国,成为宋国的始封之君。春秋时人说:“宋,先代之后也,于周为客。天子有事膰焉,有丧拜焉。”[34] 周王朝以客礼待之,可见对他的重视。微子为宋国国君,曾经入周朝拜,特意到周的祖庙助祭行礼以致敬。《诗经·周颂·有客》篇褒扬微子之美,记述他受到客礼优待的情况:

    有客有客,亦白其马。有萋有且,敦琢其旅。有客宿宿,有客信信。言授之絷,以絷其马。薄言追之,左右绥之。既有淫威,降福孔夷。[35]

    《诗序》言:“《有客》,微子来见祖庙也。”[36] 说明此诗是为微子启朝周而作。此诗的大意是:有客来访,白马驾着车前来。盛况空前,盛服可见,他的随从也精心打扮。客人住了一宿又一宿,住了一宿又一宿。用绳索拴牢马匹,让他多住些日子。离开时设宴欢送,他的左右随从也要好好招待。微子既然有大德,所以要赐予他大福。

    《有客》一诗的末句“既有淫威,降福孔夷”,其中的“威”字当训为“德”,清儒马瑞辰说:“《广雅·释言》‘威,德也。’《风俗通义·十反》篇云:‘《书》曰天威棐谌,言天德辅诚也。’是知古者威有德训。‘既有淫威’犹云既有大德耳。”[37] 王念孙据此亦谓“威与德同义”。[38] “淫威”的“淫”字当训为大。《尔雅·释诂》云:“淫,大也。”[39] 是为其证。“淫威”即大德。周人之所以如此称赞他,是因为微子不与残贼民众的纣王同流合污,决然隐居,后又忠心降服于周。微子至周,不见“殷社”,[40]而是助祭于周庙,[41]是他又一次表示忠心于周。

    总之,微子启的情况,可以简括如下:他原称“子启”,是帝乙之子,被封于微地,所以称“微子启”。因为他是纣王至亲,所以微子启虽有领地,但他自己却一直在商王朝任职。《尚书·微子》孔颖达疏引汉儒王肃说他“入为王卿士”。[42]若果真如此的话,那他就是协助商王治国的最高级别的官员之一。《史记》载,微子启“数谏”,商纣王不听,微子遂决心“发出往”“吾家保于丧”。[43]在商周之际复杂的局面下,微子启是一个智勇双全的政治家,他既坚决地离纣而去,表明了与残暴政治不合作的态度,又保全了家邦,使其族灵光巍然,后来他成为宋的开国之君,为历史发展做出了贡献。

    二、关于“微史列(烈)祖迺来见武王”

    墙盘铭文后半部分述家族历史,在记述“高祖”之后即言“烈祖”:“ 武王既殷,微史列(烈)祖迺来见武王,武王则令周公舍(宇),于周卑处。”[44] 铭文的大意是:在武王将要伐殷的时候,来自微地、任王朝史官、功业卓著的先祖前来拜见并投奔武王,武王让周公给予他居住之处,使他率族居住于周。关于此段铭文,尚有以下几个问题可以进一步探讨。

    (一)“烈祖”的特定内涵

    “烈”,有炽盛、功业等义,“烈祖”应当是具有这两方面特质的先祖。春秋末年卫庄公称卫康叔为“烈祖康叔”。[45]卫康叔是卫国始封君,对于卫国宗族来说,他的功业巨大,但卫国宗族只是周王朝姬周族的一个分支,所以卫康叔不能算是高祖,而只是烈祖。同样的例子还见于《诗经·鲁颂·泮水》所称的“昭假烈祖”。[46]此“烈祖”指鲁国始封君伯禽。《诗经·商颂·烈祖》以“烈祖”为题,歌颂的是商王大戊。大戊是殷卜辞所记受到后代商王隆重祭祀的“六大示”之一。[47]商王大戊虽然不是殷人的高祖,也不是开国之君,但据清华简《说命下》记载,他“克渐五祀,天章之用九德,弗易百姓”。[48]因其对于殷商王朝的发展做出过重大贡献,所以被尊称为“烈祖”。[49]

    以上三例被尊为“烈祖”者,前两例是诸侯国的开国之君,也可以说是对宋国公族抑或鲁国公族的发展起到过开宗立氏之功绩的祖先。对宋、鲁两国公族来说,“烈祖”有无可替代的巨大功绩。第三例是对商族的发展有重大贡献的先祖。到了周代,一般的氏族被称为“烈祖”的先人,可能没有“高祖”那样显赫,但对本氏族而言,作为本氏族的开宗立氏者,“烈祖”的地位仍是本族其他先祖所无可比拟的重要存在。墙盘铭文的制作时间已届西周中期偏晚,微史家族虽保存着一些殷商传统,但在许多方面已经周化。他们敬重祖先已专注于事功,而不像商代那样注重世系。墙盘铭中的“烈祖”带领族人在周地开枝散叶,是周地微史家族的实际开创者。

    (二)“烈祖”奔周的时间

    关于“烈祖”奔周的时间,铭文说得很清楚,就是“武王既殷,微史列(烈)祖迺来见武王”。此处的“既”,一般释其义为“已经”,虽然是有根据的解释,但是愚以为不如释“暨”为优。[50]先秦文献每训“暨”为“及”,《尔雅·释训》又训“暨,不及也”,[51]《说文》:“暨,日颇见也”,段玉裁说其意为“见而不全也”。[52] “暨”之意为及与不及之间,意谓临近、即将。要之,铭文“既”当释为“暨”,意为即将。“既殷”,意谓将要(裁)殷。铭文“武王既殷”表明在纣王覆灭之前,铭文中称为“微史”的“烈祖”已投靠于周,时间点在武王伐纣之前。这一点亦说明“烈祖”并未随其父微子启隐居于微地,而是继续留在朝中任史官。他奔周的路线,有可能是从商都先到微地,然后再赴周。

    (三)“烈祖”的身份

    不少专家认为既然烈祖称“微史”,那他必定是微国的史官。其实“微史”应当是指出于微地而任职于朝廷的史官。商周时期,王朝史官称“某史”见诸彝铭者,大致有两种情况:一是称“史某”,如“史曹”“史颂”“史留(籀)”[53]等,“史”后的一字或两字,多认为是私名,但亦有可能是族名或地名,只因材料稀少而难辨;二是称“某史”,“某”指职事,如内史、大史等。另,称“某史”者,部分“某”指的是地名或族名,如“宁史”“齐史”“彭史”“羕史”“耇史”[54]等,这些都是王朝史官,其时代皆为西周早期。到了西周中期以降,关于“地名或族名+史”的例子则只见永盂铭“ 史”[55]一例。周自文王开始即广招人才,其中殷商史官为主要对象,周文王就延纳了商王朝史官辛氏、尹氏,并且向其咨询政务。[56]其后的武王、周公、成王继续此举,取得了很大成绩,墙盘铭文记载的“微史”奔周之事,就是一个显例。唐兰认为“微史烈祖是微国人而作史官”,[57]是正确的。“烈祖”到商王朝任史官的时间,应当是在微子启任王朝卿士的时候,而不是在他隐居之后。“烈祖”奔周之后受到隆重接待,不仅周武王亲自接见他,而且还让周公赐予宅宇,给他安排居住之处。此种优渥待遇,也说明他奔周可能在伐纣之前,而非其后。依后世观念言之,在伐纣之前者,算是“起义”,而在之后者则只是“归顺”。两者受优待的程度自然是不相同的。[58]由此言之,铭文的“既”释为“暨”(意即将要)应当是合乎原意的解释。

    (四)“烈祖”奔周后享受优渥待遇的原因

    墙之烈祖奔周,获得优渥待遇。关于其原因,钟铭文透露了一个宝贵的信息。钟铭说道:“武王既殷,微史烈祖来见武王,则令周公舍寓(宇),以五十颂处。”[59] 这段铭文的大意是:武王即将克殷的时候,微史烈祖来投奔武王,武王命令周公给他安排住处,烈祖就以五十颂而立足于朝廷。铭文中需要说明的是,“处”本义为止、居。墙盘铭文云墙之烈祖奔周,周公赐予居处,“以周卑处”,意即使居住于周。钟铭所言“烈祖”“以五十颂处”中的“处”,已由止、居义引伸为 “安”“据”,[60]犹今语之“立足”。“以五十颂处”即以“五十颂”而立足于朝廷。专家或读“颂”为“通”,50颂即50个方里的土地。墙盘铭文只讲赐予住宅,未提赐予土地之事。且高祖微子启自有领地,烈祖任职于朝廷,所以铭文未提向他赐土之事。铭文的“颂”,或读为“容”,谓掌管礼容,虽然读“颂”为“容”,颇有理据,但大战在即,礼容之事实非紧要。所以此说疑非。再者,朝廷礼仪繁多,《礼记·中庸》有“礼仪三百,威仪三千”[61]之说,“烈祖”若只掌握了50条礼仪,实在不足为奇,不够资格受到如此优待。《吕氏春秋·先识》载商周之际,“殷内史向挚见纣之愈乱迷惑也,于是载其图法,出亡之周”。[62]所谓“图法”当指舆地之图与治国法典,这远比掌握一些仪容重要。

    还有另外一种解释。张政烺解释易卦时曾经指出颂即《周礼》所说的繇,是歌谣之辞。刘翔据此加以论证,指出这里的“颂”就是殷人占筮的卦辞。[63]此说很有启发意义。但愚以为还可以进一步考虑,即“颂”若为繇,五十颂即五十段歌谣,只是占筮之结果,若仅如此,则于决疑并无大用,真正于卜辞有大用的是占筮所用的工具。商末,商王朝的乐师“抱其乐器而奔周”,[64]乐器是乐师最要紧的东西,所以要随身携带奔周。“烈祖”奔周时应当携带着他最重要的东西,而不是仅仅记住五十段歌谣或者一些礼容规矩。商周时代巫、史不分,殷卜辞表明,商代的贞人即为王朝占卜事的主导者,也是记录王朝大事的史官。“烈祖”奔周时所携带的“五十颂”应当是占筮所用的五十根筹策。依《周易·系辞上》所说,占筮时须“错综其数,通其变”,[65]意即观察筹策数量的变化以知晓事物之变。用王弼的说法就是“至精者无筹策而不可乱”,[66]最聪明的人也需要筹策才能知晓奥妙。“五十颂”即五十根筹策,若此则符合“大衍之数五十”[67]之说。就古音而论,“筹”为屋部字,“颂”为东部字,两部字阴入对转,有通假的条件。这里的“颂”,可以释为“筹”。铭文意即“烈祖”携带作为筮具的五十根筹策,立足于朝廷。

    从易筮发展的路径来说,其初,对于筮筹之数特别重视。在文字出现之前的时代,易占要靠占筮所得筹策之数来定吉凶祸福,而不靠占辞。进入有文字记载的时代,筮占才出现了卦爻辞,并且筮占之数被阴阳符号所取代。现存《周易》的占筮方法,即以复杂的推演所形成的六十四卦来定吉凶,是较晚的时代才形成的。周代社会多种占筮方式并存,以筹策之数定吉凶的方法因其简便,也和需经十八变而成卦的复杂方法一样行用于世。[68]微史家族青铜器铭文只透露“五十颂”这样少许的信息,至于用这五十根筹策进行占筮的具体方法,尚不得而知。即便如此,这条材料对于说明“烈祖”受到优待的原因还是很有意义的。

    商周之际正是筮法大发展的时期,《周易·系辞下》说“《易》之兴也,其当殷之末世,周之盛德邪,当文王与纣之事邪”,[69]《史记》说周文王为殷“西伯”之时,“其囚羑里,盖益《易》之八卦为六十四卦”,[70]是皆为证。在商周鼎革之际,双方皆重占筮所显示的天命,当周军即将压境之时,商纣王还自恃拥有天命而毫不畏惧,说道:“呜呼,我生不有命在天!”[71] 商纣之所以能够纠集“七十万人距武王”,跟他宣称自己拥有“天命”颇有关系。在这场“天命”之争中,周文王早就宣称自己接受天命,被诸侯视为“受命之君”。[72]周武王伐纣时在阵前说自己“恭行天之罚”,[73]也是说自己拥有天命。由此可见,在商周易代这个紧要时刻,谁拥有“天命”,便会得到天下人的支持,所以双方都抢着说自己拥有天命。判定“天命”归属最权威的是卜筮结果。作为商王朝史官的“烈祖”携带筮具奔周,很可能利用占筮技能为周拥有天命作出最有力的证明。他之所以受到周武王、周公的优待,这应当是一个重要原因。由此也可以看出,若谓“烈祖”只是“商末微子启的史官”,[74]是不大可能的。如果只是如此的话,他就不够资格受到周王朝如此优待。

    结 语

    虽然殷墟卜辞显示早在殷商王朝武丁时代就有“微”邦族之名的存在,但是很难将其与墙盘的微史家族相关联。只能推测史载的帝乙之子名子启者被封于微,“微”是其领地,他因此被称为“微子启”。微子启的儿子在朝廷中任史官,就被称为“微史”。从商周时期社会流行的关于“高祖”的观念看,一般认为高祖即本族的声名显赫的远祖。就微史家族来说,能够有资格被尊为“高祖”者,非微子启不可。他离纣而隐居以及一贯的坚定立场,表现出他的勇敢精神及政治智慧。

    墙盘铭文所称颂的“烈祖”,是微子启之子而在朝廷任史官者,因出自微地,故称“微史”。他在武王伐纣之前离纣而奔周,受到周武王和周公的优待。他奔周时携带了“五十颂”,即作为筮具的五十根筹策。对于微史家族来说,“烈祖”可谓是其家族得以安身立命的先祖。正是由于其人对宗族的功业巨大,故被后人尊称为“烈祖”。

    微史家族的高祖和他的儿子(墙盘称之为“烈祖”)在商周鼎革之际,坚定地以弃暗投明的方式投靠周武王,并获得优渥待遇。在周武王平定“三监之乱”以前,他们都居于微地。在平定“三监之乱”以后,微子启受封建立宋国,“烈祖”仍留居于微并在周王朝任史官。据《史记·宋微子世家》记载,微子启辞世时“立其弟衍”,[75]其中的原因固然有殷商时期兄终弟及遗俗的存在,然微子启的儿子“烈祖”在周王朝任职而不在宋国,应当也是一个重要原因。总之,墙盘铭文关于微史家族“高祖”“烈祖”的记载,直接展现了周王朝对于高层殷遗民的优待政策,显示了周初政治家们统理天下时开放包容的心态,以及对于殷商优秀文化的吸收与包容。

    [1]代表性成果,参见唐兰:《略论西周微史家族窖藏铜器群的重要意义——陕西扶风新出墙盘铭文解释》,《文物》,1978年第3期;裘锡圭:《史墙盘铭解释》,《文物》,1978年第3期;李学勤:《论史墙盘及其意义》,《考古学报》,1978年第2期;徐中舒:《西周墙盘铭文笺释》,《考古学报》,1978年第2期;戴家祥:《墙盘铭文通释》,《上海师范学院学报》(哲学社会科学版),1979年第2期;于豪亮:《墙盘铭文考释》,中国古文字研究会、四川大学历史系古文字研究室编:《古文字研究》第7辑,中华书局1982年版,第87-101页;等等。

    [2]吴镇烽:《商周青铜器铭文暨图像集成》第25卷,上海古籍出版社2012年版,第599页。

    [3]中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成》(修订增补本),中华书局2007年版,第4681号。按,学界使用该工具书时,一般按拓片著录号检索,为便于读者查找,本文标拓片著录号而非页码。

    [4]唐兰:《略论西周微史家族窖藏铜器群的重要意义——陕西扶风新出土墙盘铭文解释》,《文物》,1978年第3期。

    [5]李学勤:《论史墙盘及其意义》,《考古学报》,1978年第2期;戴家祥:《墙盘铭文通释》,《上海师范大学学报》(哲学社会科学版),1979年第2期。

    [6]洪家义:《墙盘铭文考释》,《南京大学学报》(哲学·社会科学版),1978年第1期。

    [7]洪家义:《墙盘铭文考释》,《南京大学学报》(哲学·社会科学版),1978年第1期。

    [8] (魏)何晏注,(宋)邢昺疏:《论语注疏》卷一八《微子》,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,中华书局1980年版,第2528页。

    [9]《史记》卷八三《鲁仲连邹阳列传》,中华书局1959年版,第2471页。

    [10]《史记》卷三八《宋微子世家》,第1610页。按,这是周武王以服制统理天下邦族的首次表态(关于周代实施服制的探讨,参见张利军:《商周服制与早期国家管理模式》,上海古籍出版社2016年版;晁福林:《论周代服制》,《历史研究》,2024年第9期;等等)。又按,高明说《宋世家》此处所载,“所描述的微子启投降武王时的一些情景完全是错误的”(高明:《论墙盘铭文中的微氏家族》,《考古》,2013年第3期)。实则司马迁写微子降周武王之事,并非出于虚构。他依据的应当是《左传·僖公六年》所载逢伯之语,春秋前期许国君主曾经以“面缚衔璧”之礼降楚,楚王询问此礼是否于古有征,逢伯说:“昔武王克殷,微子启如是。”[(晋)杜预注,(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷一三,僖公六年,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第1798页]此可证微子启降武王之事是流传于周代的说法,并无材料可证逢伯之说为虚,亦不能证明史公之说无据。高明的这个说法欠妥,盖因没有注意到微子隐居的时间问题。

    [11] (魏)何晏注,(宋)邢昺疏:《论语注疏》卷五《公冶长》,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第2473页。

    [12]吴镇烽:《高祖、亚祖、王父考》,《考古》,2006年第12期。

    [13]中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成》(修订增补本),第246号。

    [14]中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成》(修订增补本),第4649号。

    [15]唐兰:《略论西周微史家族窖藏铜器群的重要意义——陕西扶风新出墙盘铭文解释》,《文物》,1978年第3期。

    [16]尹盛平主编:《西周微氏家族青铜器群研究》,文物出版社1992年版,第52页。

    [17]李学勤:《青铜器与周原遗址》,《西北大学学报》(哲学社会科学版),1981年第2期。

    [18]黄盛璋:《西周微家族窖藏铜器群初步研究》,《社会科学战线》,1978年第3期。

    [19]徐中舒:《西周墙盘铭文笺释》,《考古学报》,1978年第2期。

    [20]微子启的声誉在其身后一直甚隆。孔子说他是殷的“三仁”之一,孟子说他是商代著名的“贤人”之一[(汉)赵岐注,(宋)孙奭疏:《孟子注疏》卷三上《公孙丑上》,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第2684页],墨子说他是“天下之圣人”[(清)孙诒让撰,孙启治点校:《墨子间诂》,中华书局2001年版,第453页]。

    [21] (晋)杜预注,(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷五八,哀公九年,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第2165页。

    [22] (战国)吕不韦著,陈奇猷校释:《吕氏春秋新校释》,上海古籍出版社2002年版,第603页。

    [23]《史记》卷三八《宋微子世家》,第1607页。

    [24]《史记》卷三《殷本纪》,第105页。

    [25] (汉)孔安国注,(唐)孔颖达疏:《尚书正义》卷一○《微子》,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第177页。

    [26]王国维:《殷周制度论》,《观堂集林》,中华书局1959年版,第458页。按,在王国维之前,清儒崔述曾质疑,谓:“古者本无以妾为妻之事……《史记》以为元子者长子之称,而长子不当不立,故意其必庶长也。”[(清)崔述撰著,顾颉刚编订:《崔东璧遗书》,上海古籍出版社1983年版,第153页]崔述、王国维的说法虽受到不少专家质疑,但其基本论断仍不可废。郑慧生曾经研究卜辞所载殷代周祭的材料,指出周祭“入祀配偶,不过是登位儿子的生母”,从而论定“商代无嫡妾制度”(郑慧生:《从商代无嫡妾制度说到它的生母入祀法》,《社会科学战线》,1984年第4期)。他的这个结论对于认识微子启的身份很有启发意义。也有专家认为:“商末周祭祀谱的排定,是嫡子继承制的确定和商王宗主地位得到确认的反映”(王宇信、徐义华:《商代国家与社会》,中国社会科学出版社2011年版,第105-106页)。殷代有无嫡庶制及宗法,是一个尚待长期研究以后才能论定的问题。本文暂从崔述、王国维之说。

    [27]《史记》卷三八《宋微子世家》集解引,第1607页。

    [28]朱凤瀚:《商周家族形态研究》(增订本),天津古籍出版社2004年版,第50、56页。

    [29]郭沫若主编:《甲骨文合集》第1册,中华书局1982年版,第140页。

    [30]裘锡圭:《说殷墟卜辞的“奠”——试论商人处置服属者的一种方法》,《裘锡圭学术文集·古代历史、思想、民俗卷》,复旦大学出版社2012年版,第188页。

    [31]关于商王朝畿、疆地域的情况,参见王宇信、徐义华:《商代国家与社会》,第309-310页。

    [32]黄盛璋:《西周微家族窖藏青铜器群初步研究》,《社会科学战线》,1978年第3期。

    [33]尹盛平主编:《西周微氏家族青铜器群研究》,第65页。

    [34] (晋)杜预注,(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷一五,僖公二十四年,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第1818页。

    [35] (汉)毛亨传,(汉)郑玄笺,(唐)孔颖达疏:《毛诗正义》卷一九,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第597页。

    [36] (汉)毛亨传,(汉)郑玄笺,(唐)孔颖达疏:《毛诗正义》卷一九,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第597页。

    [37] (清)马瑞辰撰,陈金生点校:《毛诗传笺通释》,中华书局1989年版,第1088页。

    [38] (清)王念孙撰,徐炜君等校点:《读书杂志》,上海古籍出版社2015年版,第1017页。

    [39] (晋)郭璞注,(宋)邢昺疏:《尔雅注疏》卷一《释诂》,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第2568页。

    [40]殷社,又称“亳社”,周王朝所立,称为“丧国之社”。孔颖达说:“周立殷社为戒,而屋之,塞其三面,唯开北牖,示绝阳而通阴。”参见(汉)郑玄注,(唐)孔颖达疏:《礼记正义》卷二五《郊特牲》,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第1449页。

    [41]让殷人助祭,是周王朝十分重视的事情。《诗经·大雅·文王》:“殷士肤敏,祼将于京。厥作祼将,常服黼冔。”周人如此描写,既有胜利者的自信,又有浓厚的“殷鉴”之戒。参见(汉)毛亨传,(汉)郑玄笺,(唐)孔颖达疏:《毛诗正义》卷一六,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第505页。

    [42] (汉)孔安国注,(唐)孔颖达疏:《尚书正义》卷一○《微子》,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第177页。按,《孔子家语· 本姓解》亦有相同说法。参见陈士珂:《孔子家语疏证》,上海书店出版社1987年版,第234页。

    [43]《史记》卷三八《宋微子世家》,第1607页。

    [44]吴镇烽:《商周青铜器铭文暨图像集成》第25卷,第599页。

    [45] (晋)杜预注,(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷五七,哀公二年,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第2157页。

    [46] (汉)毛亨传,(汉)郑玄笺,(唐)孔颖达疏:《毛诗正义》卷二○,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第611页。

    [47]关于殷卜辞中的“大示”,学术界有不同的理解,愚亦有小文参加讨论。参见晁福林:《关于殷墟卜辞中的“示”和“宗”的探讨》,《社会科学战线》,1989年第3期。

    [48]李学勤主编:《清华大学藏战国竹简(叁)》,中西书局2012年版,第128页。

    [49]关于商王大戊的相关讨论,拙文曾有涉及。参见晁福林:《从商王大戊说到商周时代祖宗观念的变化》,《学术月刊》,2015年第5期。

    [50]于豪亮指出:“既字不应解释为‘已经’,应当读为几或近。意思是‘将要’。”(于豪亮:《墙盘铭文考释》,中国古文字研究会等:《古文字研究》第7辑,第96页)是为卓见。本文这里读“既”为“暨”,可谓异途同归。

    [51] (晋)郭璞注,(宋)邢昺疏:《尔雅注疏》卷四《释训》,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第2591页。

    [52] (汉)许慎撰,(清)段玉裁注:《说文解字注》七篇上,上海古籍出版社1981年版,第308页。

    [53]参见中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成》(修订增补本),第2784、2787、2815号。

    [54]参见中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成》(修订增补本),第5384、6490、5810、5811、5885号。

    [55]中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成》(修订增补本),第10322号。

    [56]《国语·晋语》谓周文王“用四方之贤良……访于辛、尹”(上海师范大学古籍整理组校点:《国语》,上海古籍出版社1978年版,第387页)。按,关于西周时期周王朝任用殷遗为史官的情况,参见胡新生:《异姓史官与周代文化》,《历史研究》,1994年第3期。

    [57]唐兰:《略论西周微史家族窖藏铜器群的重要意义——陕西扶风新出墙盘铭文解释》,《文物》,1978年第3期。

    [58]在商周之际,称臣于周者并不一定都受到同样的优待,如昭王时期的中鼎铭载武王时,“人入史(事),易于武王作臣”[中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成》(修订增补本),第2785号],到了昭王时其地就被赐予名中者为采邑,其邦族不复存在。

    [59]中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成》(修订增补本),第252号。

    [60]处,本有居、止义,然又有“安”意。《礼记·檀弓下》“何以处我”,郑玄说“处犹安也”[(汉)郑玄注,(唐)孔颖达疏:《礼记正义》卷一○《檀弓下》,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第1311页]。《诗经·邶风·旄丘》“何其处也”,朱熹释曰:“安处也”[(宋)朱熹集注:《诗集传》,中华书局1958年版,第25页]。《孙子兵法·行军》“养生而处实”,王晢注:“处实者,倚固之谓。”张预注:“处实,谓倚隆高之地以居也”[(春秋)孙武撰,(三国)曹操等注,杨丙安校理:《十一家注孙子校理》,中华书局1999年版,第189页]。是皆为证。

    [61] (汉)郑玄注,(唐)孔颖达疏:《礼记正义》卷五三《中庸》,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第1633页。

    [62] (战国)吕不韦著,陈奇猷校释:《吕氏春秋新校释》,第955页。

    [63]刘翔:《“以五十颂处”解释》,《学习与思考》,1982年第1期。

    [64]《史记》卷四《周本纪》,第121页。

    [65] (魏)王弼、(晋)韩康伯注,(唐)孔颖达疏:《周易正义》卷七,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第81页。

    [66] (魏)王弼、(晋)韩康伯注,(唐)孔颖达疏:《周易正义》卷七,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第81页。

    [67] (魏)王弼、(晋)韩康伯注,(唐)孔颖达疏:《周易正义》卷七,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第80页。

    [68]相关探讨,参见晁福林:《大道至简:补释清华简〈筮法〉的“数”及相关问题》,武汉大学简帛研究中心编:《简帛》第31辑,上海古籍出版社2026年版,第13-38页。

    [69] (魏)王弼、(晋)韩康伯注,(唐)孔颖达疏:《周易正义》卷八,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第90页。

    [70]《史记》卷四《周本纪》,第119页。

    [71] (汉)孔安国注,(唐)孔颖达疏:《尚书正义》卷一○《西伯戡黎》,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第177页。

    [72]《史记》卷四《周本纪》,第124、117页。

    [73] (汉)孔安国注,(唐)孔颖达疏:《尚书正义》卷一一《牧誓》,(清)阮元校刻:《十三经注疏》,第183页。

    [74]尹盛平主编:《西周微氏家族青铜器群研究》,第70页。

    [75]《史记》卷三八《宋微子世家》,第1621页。

    转自《史学集刊》2026年第4期

  • 赵宏:法律关系取代行政行为的可能与困局

    序言

    在作为大陆法系行政法学典范的德国行政法中,行政行为(Verwaltungsakt)是最基础的概念。德国现代行政法之父奥托·迈耶以其为核心,构筑出全新的德国行政法总论;后世的学者更以其为起点,发展出一套完整的行政方式法教义学,行政法秩序也因此被塑造为一种型式化的行为秩序。迄今为止,行政行为已在德国行政法中存续百年,是均衡发展的德国行政法体系当之无愧的“阿基米德支点”。因为德国行政法的示范效应,行政行为在日本、中国台湾和大陆地区行政法中同样居于重要地位,是行政法学知识传统的核心构成。

    但如所有的传统概念一样,行政行为自创设时起就持续地遭遇质疑,而且伴随时间演进,反对这一概念的声浪亦愈加高涨。质疑者认为,既然概念创设者—迈耶的时代已一去不返,这一概念存在的现实意义也就不复存在;反对者也主张,现代行政任务的持续更新与不断拓展,已经使这一传统理论与现实发展之间的紧张关系格外凸现。他们尝试通过方法论上的“轴心转移”,来应对现代行政法学所面临的挑战,而这些努力又可悉数总结为:寻找能够取代行政行为的行政法学体系新“阿基米德支点”,并以此为基础,重新构建“与时代相符的行政法教义学”。

    在这些尝试中,法律关系论相当典型,发展至今也较为成熟。这一概念的倡导者认为,法律关系在方法论上展现了行政行为不可比拟的优越性,也更符合复杂多样的行政现实。但行政法律关系迄今并未取代行政行为,行政行为仍旧居于行政法学的核心,这一格局延续至今虽然受到剧烈震荡,但未被实质性撼动。究其原因主要在于:作为基础概念,法律关系无论是在概念意涵、内部构成等方面,均存在着混沌不明的情形,在促进学科体系化整合以及实现学科核心目标方面,也凸显穿透力不强的缺陷。这些限制着法律关系成为行政法学新的“阿基米德支点”,也制约了现代行政法学“轴心转移”的完成。

    以上述思考为脉络,本文尝试对传统行政行为所面临的挑战、行政法律关系理论的发展流变、法律关系替代行政行为的可能与困局进行系统分析。正如从行政行为到法律关系,反映着在时代更迭下,行政法学对基础范畴和体系结构的整体调试一样,也期待通过对行政法学寻找全新“阿基米德支点”的过程探讨,从整体上观察传统行政法学在新时期下进行体系化变迁的可能与问题。

    一、行政行为作为现代行政法总论核心的困境

    以德国为代表的传统行政法学本质上就是一整套有关行政方式的教义学,其通过将纷繁复杂的行政活动提炼归纳为行政行为、行政合同、事实行为等具体类型,再抽象整理出不同类型的行为方式的构成要件和法律后果,由此使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架下。其认知兴趣是“从无法预测的、变动不拘的多样性行政中,提炼出类型化的行为单元,并使其遵守特定的法律要求,以及具备特定的法律效果”。这种类型化努力包含着两项基本诉求:其一是通过简化行政机关对于行为手段的选择困难,促使其有效、客观、合法地完成法定职责;其二是通过对行为方式的固定化、制度化和型式化,实现对公民的法律保护,对抗可能的行政恣意。

    在行政方式法教义学中,行政行为又是当然的核心。行政行为在德国法中常常与行政合同、法规命令等一起被归类为“型式化行为”。这类行为的概念、范畴、类型、体系以及与其它体系间的关联,经过长期的学理讨论和实践都已相对完备且固定,即已“型式化”或“程式化”。在这些行为方式中,行政行为是型式化程度最高的一种,在整体上也达到了其他行为难以企及的完备性。尽管行政行为学理具备体系均衡、逻辑完整、制度严密的型式化优势,却也在很多方面出现严重的功能局限。

    1.缺乏对时间维度的把握。与民事法律行为一样,行政决定的酝酿和作出同样是一个动态的、整体化的过程。但传统行政行为学理却只截取了这一过程的最终产品—行政行为(个案的行政决定),作为适法性考察的基本单元。德国学者奥托·巴霍夫将行政行为的这种观察方式形象地描述为“瞬间抓拍”,但这样的瞬间性截取却使行政法学理不可避免地带有局部化、片断化、静态化的偏狭,无法关照到现代行政的动态性和程序性。

    2.缺乏对相对人的关照。型式化行政行为所构筑的框架模式,是以行政权为思考起点,它将特定类型的行政行为与特定的适法性要件、法律效果紧密衔接,并通过这种方式达成法律控制与权利保护的目标。这种行政视角使行政行为并不像私法一般,关注法律关系主体之间的互动往来,而只将目光积聚于作为法律关系一方主体的行政机关。在这种思考模式下,相对人的参与和作用不可避免地沦为“艺术上的陪衬品”,其行为手段、辅助性义务以及这些义务所针对的对象等问题,也都因此无法在传统行政方式法教义学中获得体察。

    3.缺乏对其他主体和多边法律关系的覆盖。传统行政行为学理将规制要点仅局限于“行政机关—相对人”的双边关系中,但事实上,现代行政的决定过程却愈来愈多地表现为由诸多主体共同参与、交互作用的多层级步骤。因此,在传统的“行政机关—相对人”的关系格局外,诸多其他种类的内部与外部关系同样大量涌现。尤其在建筑、经济和环境行政等特定领域,行政法律关系已不再只是一种双边关系,而更多地表现为三边甚至多边的关系。行政行为学理尝试发展出“具有第三人效力”或“具有双重效力的行政行为”的新兴类型来应对复杂现实。但实践却证明,这种努力并不成功。尽管上述行为涉及对第三人的行政法保护,但在“行政机关一相对人”的固定格局下,第三人仍旧以面目模糊的“陌生人”隐现,行政如何在相互冲突的私人利益之间进行权衡,以及所有关系主体的法律地位如何确定等问题,并未从根本上获得解决。

    4.缺乏行为体系的整体均衡。作为德国法中典型的一种“型式化行为”,行政行为几乎占据了行政方式法教义学的绝大篇幅,也是其中无可争议的核心。这导致行政行为学理在德国法中异常成熟完备,而其他型式化行为以及非型式化行为的存在空间和学理研究却受到严重挤压。正因为如此,德国学者评价说,行政方式法教义学“是以行政行为为基础的封闭范畴”,“并没有对其他多样的行政类型予以关注和整合”,因此,在根本上缺乏体系的“整体均衡和内部完整”。

    除上述批评外,因“结果导向”所导致的“法院中心主义”、“异化于行政任务的抽象性”等也都是行政行为常常受到质疑。此外,对型式化、制度化的过度追求亦使行政行为在构造日趋精密细致时,不可避免地趋向抽象化和空洞化,激烈的反对者甚至讥讽其已日渐沦为一种“概念法学或形式法学”。

    二、行政现实的变革与行政法学的方向

    事实上,作为一种思考模式,行政行为法教义学自始就存在内在局限,但这些局限在现阶段格外突出,并为人们所普遍觉察,其根本原因还在于:这个20世纪末的学术创造,已经逐步显露与新的行政现实相互抵牾的端倪。

    (一)行政任务的膨胀和行政角色的转变

    在行政行为的初创时代,行政主要表现为侵害样态,行政法的整体教义也主要是着眼于“防御侵害”,并为防御侵害提供对规范行政的基准。迈耶之所以将行政行为置于行政法的中心,也是希望以“警察法为模板”,“为行政决定如何作出,以及行政领域如何规范提供示范”。但时过境迁,侵害行政在现代行政法中的比重已大幅下降,行政任务广泛拓展至生存照顾、给付提供、政策引导、风险规制等诸多方面,并覆盖环境法、建筑法、科技法等诸多领域。行政任务的膨胀及其复杂性和多样性,使德国行政法学界自20世纪70年代起,一改要求对行政权严苛约束的传统基调,转而呼吁给行政适度松绑,以应对新兴行政对于行政自主性的需求。虽然对行政自主性的肯认,并不意味着对强调行政合法性这一基本立场的放弃,但新的行政现实对于行政合法的要求,却已从严苛的“符合法律”演变为“合情势地与法律相适应”。与“符合法律”相比,“合情势地与法律相适应”所追求的,不仅是行政合法性的维护,而是更高层级、更理想的“行政正确性”。但这一要求无法通过行政方式法教义学的法律涵摄技术获得,而必须借助诸多其他学科的知识资源。除无法对复杂行政决定的作出提供导引外,在诸多新兴领域,因高度的发展可能以及大量的未知资讯,立法机关只能进行粗犷立法,再无法有效发挥政策主导功能。这就导致法律规范密度偏低,很容易就会满足行政合法性要求,传统行政行为中由构成要件和法律效果所组成的“目的性规范构造”也因此沦为纯粹的形式拘束,而无法有效抑制和防堵行政高度自主可能导致的恣意风险。

    除行政任务膨胀外,行政角色在新兴行政下同样发生转变。在建筑法、经济法和环境法等领域,单纯的行政机关与相对方的双边关系也已经相对化,行政机关所面对的是更复杂和更多极的利益格局,这就使“今日的行政法不能再被仅仅理解为公共利益和私人利益之间的冲突法,而衍变成在公共行政的框架下权衡私人利益和私人诉求‘再分配法’”。与此相应,现代行政也已经从单方搭建起的居高临下的“命令发布讲坛”,衍变为一个“相互限定的行为进行交换往来和连接互动的平台”。多元复杂的法律关系和利益格局,迫使行政机关必须从尽可能广泛的渠道获取充分的决策信息,尽可能全面地提取、权衡各种相互冲突的私益,尽可能地在合法性框架内兼顾各方利益。这些目标的达成,也无法再通过行政行为这种行政机关的单方决定模式进行,相反必须倚重与公众的相互协商与共同合作。

    (二)行政正当性基础的转变

    新兴行政引发的还有行政正当性基础的转变。在传统的分权模式和宪法秩序下,行政的正当性从整体上主要源于立法的“民主授权”,而在具体决定中则表现为,从消极方面不抵触法律(法律优先),积极方面有法律授权(法律保留),即具体行政决定是在谨守依法行政原则中获得正当基础。但伴随行政现实的复杂化与利益主体及利益格局的多元化,僵化严苛地谨守法律,已不能再为行政,尤其是复杂的行政个案决定提供充分的正当性基础。在此前,人们或许还信赖行政只要遵守制度化、形式化的行为模板,就可得出具体个案中的“唯一正解”;而传统行政方式法教义学的核心,也在于为行政提供这样的行为模板,并预设出如下前提:行政只要严格遵守这些行为模板,就能在具体个案中得出唯一正解。但多样复杂的行政现实却使人们不再仅仅关注具体行政是否“合法律地作出”,或者说,公众已经并不满足于行政依据僵化、严苛的法律涵摄技术在实体法上所得出的“唯一正解”。事实上,在某些利益多元和诉求分散的个案中,是否真的存在“唯一正解”本身也值得怀疑。相反,该决定通过各个不同的利益主体充分参与、热烈讨论和相互妥协而达成,行政决定是法律所容许的多种合法选项中,“最符合客观现实、最具理性的最适决定”,成为行政决定获得信赖与认可、进而获得正当性的必要条件。

    也正是在这一背景下,自20世纪80年代末90年代初始,在德国兴起了以施密特-阿斯曼(Eberhard Schmidt-Assmann)和霍夫曼-利姆(Wolfgang Hoffmann-Riem)为代表人物的行政法革新运动。传统行政法教义学以“合法性”为核心诉求,革新运动主张对其进行根本检讨,并尝试发展出一套超越单纯的合法性调控、更完整且更足以确保行政理性的规范体系,由此来应对行政实践的复杂变迁。在这些倡导者看来,行政效能、行政过程的透明和亲民,以及行政决定的可接受性和可理解性等综合指标,已经取代单纯的“合法性”,成为行政新的正当性基础。但行政要获得上述正当性,不仅需在实体决定上依靠行政学、社会学、经济学、政治学等其他社会科学的知识支援,在决定的作出过程更需保持开放、透明和理性。而这也是革新运动倡导科际整合以及合作行政的重要原因。“科际整合”要求行政广纳其他学科的知识成果,以弥补单纯行政合法性控制的缺陷;“合作行政”则主张行政职能通过分散的、多中心的结构模式予以实现,即使是行政相对方亦有可能成为分担规制功能和任务的主体。革新为传统的行政法学导入了任务指向和程序维度,也冲击了行政方式法教义学以及行政行为的垄断地位。

    (三)行政法法教义学的方向变革

    综上,行政行为在法体系中的重要性,因行政角色和行政正当性的转变而大大降低,其固有的单一视角、稳定格局以及静态的处理方法,在权衡相互冲突的私益、促进法律关系主体的交互往来、应付复杂多样的行政管制实践方面,也都表现出相当的局限。在现代行政任务和以行政行为为代表的传统行政法学理之间,一种紧张关系已经清晰呈现。行政法的核心是否还应继续停留于行政方式法教义学,行政行为是否还能作为对现代行政予以解释和评价的基础性工具,也开始受到越来越多的质疑,行政法学因此陷入“方向之争”。

    很多德国学者将行政法学理在现阶段所经受的剧烈震荡,描述为行政法教义学的“新的发展趋向”、“过渡”,程度更严重的则描述其是“危机”、“改革”或是“重大转折”。但这些语词背后所表达的,无一例外都是在新的行政现实下,对一种全新的、现代的行政法学理,或是说“与时代相符的行政法法教义学”的要求。在这些学者看来,既然行政行为法教义学与现代行政任务之间的紧张关系已经凸现,为避免学理与现实之间出现结构性差异,就应在行政行为之外重新寻找行政法学的“阿基米德支点”,由此来完成行政法体系的“轴心转移”。

    三、作为竞争和替代的法律关系

    在重新寻找“阿基米德支点”的过程中,“行政法律关系”成为行政行为颇为有力的竞争者。事实上,“法律关系”作为一种思考模式,并非公法在应对行政新变化时的“新创”,其产生历史甚至与行政行为同样久远。

    (一)传统学理中的行政法律关系

    回溯历史,拉班德(Laband)、耶林内克(Jellinek)、迈耶等德国现代公法的奠基者均曾在各自的公法著作中论及法律关系。例如,耶林内克就曾将法律关系界定为,“至少发生于两个以上的法律关系主体之间的关系,借由这种关系,一个法律主体可以或者能够要求另一主体承担作为或不作为的义务”。除概念界定外,这些学者还尝试对法律关系予以类型化区分。例如,在迈耶的《德国行政法》中,尽管比重无法与行政行为相比,但仍有相当篇幅涉及对作为一般权力(法律)关系对应物的特别权力(法律)关系的讨论。相比国家与人民的一般权力关系,在特别权力关系中,相对人必须服膺于更严苛的高权作用,且这种权力关系排除法律保留、基本权利保障以及司法救济等法治国原则的适用。但迈耶对特别权力关系的刻画,与其说是为了制造一个“法外空间”,毋宁是通过特别权力关系与一般权力关系的对照,凸显和强调一般权力关系下行政应受法拘束的事实。

    上述学者的努力虽然并未使行政法律关系形成有如行政行为一样的统一体系,却为后世研究提供了重要的认知基础。因为这些经典著作的影响,有关国家与公民之间的公共义务以及主观公权利等内容也都成为行政法律关系学理的固定构成。同时,作为一项学术传统,尽管分量各不相同,内容也参差不齐,但行政法律关系却几乎在所有重要的行政法教科书中占据固定位置。上述历史表明:行政法律关系既非新创,也并不像某些学者所断言的那样,自出现后马上就引发传统行政方式法教义学的“转折”和“变革”,而只是在经历漫长沉寂后,因为行政方式法教义学的功能局限,法律关系才被行政法学重新发现,并引发关注。

    (二)法律关系学理重焕生机的宪政背景

    除行政现实的变革外,法律关系在行政法中“重获发现”,同样源于宪政理念的深入以及现代宪法对国家和个人关系的重新塑造。行政法律关系的核心类型是国家与公民之间的关系,传统行政法将其塑造为一种权力关系。也正是基于这种认识,自迈耶开始,德国行政法中一直有一般权力关系和特别权力关系之分。但伴随法治国理念的深入,这种关系已不复从前的权力关系,而是一种法律关系;公民也不再是从前的国家权力的作用客体,更非迈耶口中的“臣民”,而是相对于国家权力的独立主体,踊跃参与公共事务的“积极公民”图像更是频繁出现于现代宪法学中。这些认知上的迈进,不仅重塑了公民在行政法上的地位,也大大提升了法律关系作为观察工具和规范基础的重要性。正因为如此,施密特一阿斯曼评价说,“公民与国家之间是一种法律关系,属于法治国的基本认知;而这一事实又确保行政法律关系在行政法总论中找到其确定位置”。

    (三)法律关系学理的导引思想

    法律关系学理将法律关系定义为“两个或更多的主体之间,经由法律规范所塑造的关系”,其基本构成是“参与者之间的权利义务”。如此,行政法律关系就是“私人主体和行政事务承担者之间的关联关系或是不同的行政事务承担者之间的关系”。既然法律关系是产生于参与者之间受法律约束,彼此对立、交互作用的权利与义务关系,这些权利与义务就不能轻率地被割裂处理,而应放在一种互动关联下予以整体把握。事实上,与其他法律关系相比,行政法律关系的整体构造也很少受到个体具体权利的影响,而更多地依赖于主体之间的整体关联,即依赖于整体关系中权利与义务的互动往来。这些原因都使法律关系学理超越了对单项权利和义务的关注,具有了观察视野上的整体性和全局性。

    受民事法律关系学理的影响,类型化同样是行政法律关系学理对复杂现实的重要处理方式。而法律关系的认知兴趣也在于,“通过将复杂多样的法律关系,在学理上按照产生基础、作用对象或内容构造划分不同类型,并总结出适用于这些类型的一般的、核心的法律规则,来为行政的多样性构造提供思考和规范框架”。据此,法律关系可根据其产生基础是法律、行政行为,抑或行政合同进行区分;也可根据存续时间的长短划分为即时的及持续的法律关系;也可根据针对的对象予以分类,例如通过与人的联结而划分为公务员关系、学校关系等,通过与财产的联结而划分为社会给付关系、补助关系等,通过与物的联结而划分为设施使用关系等;还有分类涉及法律主体的数量,例如双方、三方或是多方法律关系;甚至还包括行政实体法律关系和行政程序法律关系。在类型化划分之下,法律关系学理也尝试总结出不同关系的法律适用规则。

    (四)行政法律关系学理的现代塑造与既有成果

    在现代德国行政法史上,不遗余力地推进行政法律关系学理的当属诺伯特·阿赫特贝格(Nor-bert Achterberg),而其思考脉络又受到纯粹法学大师凯尔森的强烈影响。在凯氏的法学理论中,法律关系就占有重要地位,此外他还反对将行政关系归属为上下隶属关系,主张将国家与其他法律主体等同视之,这些观念都给了阿赫特贝格很大启发。

    与凯尔森一样,阿赫特贝格首先将“法律关系”定义为“由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系”。为系统建构“法律关系论”,他着重对法律关系的三项本质要素予以归纳:其一,法律关系的连接点。作为法律关系连接点的通常是各类权利主体,权利主体可能是双边的,也可能是多边的,他们或通过契约及行政行为建立连接(双边关系),或通过行政命令、行政规章甚至是法律而建立连接(多边关系)。其二,权利主体成立法律关系的可能。在何种主体之间能够形成法律关系,取决于它们之间是否存在某种法关联,在成就法律关系后,各个关系主体也因此成为责任的最终归属主体。然而,鉴于法律关系的复杂,除最终归属主体外,关系主体中还包括中间归属主体。其三,形成法律关系的法规范。法律关系由法规范形成,不同的法规范在法律关系成立中的作用并不相同,某些法规范能够完整地形成法律关系,并无需借助法律关系主体的协力,另一些法规范只能在部分程度上促成法律关系的形成,它同时也为法律关系主体留下了一定的自由形成空间。

    阿赫特贝格的上述建构凸显出行政法律关系之下关系主体、关系类型的相对性,其对法律关系类型的细致划分,更被评价为成功打破了传统学理对于行政内部与外部关系的概观二分。事实上,法律关系学理的现代塑造者并非仅限于阿赫特贝格。在其系统建构行政法律关系之前,德国行政法学者奥托·巴霍夫(Otto Bachof)就已在1971年撰文历数传统行政方式法教义学的缺陷,并确信“如果行政法需要一项概念或制度居于核心地位的话,这项概念或制度一定是法律关系”,“因为对于实体观察而言,法律关系要比行政行为更重要而且更有趣”。而另一位公法学者彼得·黑贝勒(Peter Haeberle)更在1979年宣称,行政法律关系将成为行政法学“新的阿基米德支点”。在这些学者的共同推进下,除“整体性”的观察视角以及类型化的处理方法外,法律关系学理发展至今也形成了一定成果。这些成果主要集中于以下几个方面。也正是通过这些方面的建构,这一学理展示出行政方式法教义学所不具备的优越性。

    1.法律关系的产生基础

    传统学理通常将法律关系的产生基础直接归因为法律、行政行为、行政合同、行政机关的其他事实行为,或是其在行政法上的意思表示等。但这样的总结,却使法律关系和行政方式之间不存在丝毫差异或对立,这也很容易让人得出如下结论:行政法律关系学理并没有提供超越传统行政方式法教义学的其他认知。

    现代法律关系学理认为,行政法律关系的产生并非仅依赖于行政机关的上述型式化行为,相对人在行政法上的意思表示,甚至于行政机关与相对人之间超越私法关系的接触,同样会生成行政法律关系。德国法将此类未由法律规范化和制度化的关联,定义为行政与公民之间“社会性联系”。这类社会性联系的典型类型就是行政机关与相对人在行政决定作出前的“先行为”。这类先行为大多是传统行政方式法教义学未关注、未定义的,因此也是未规范的“未型式化行为”,但却同样会产生包含一定权利与义务的“先法律关系”。据此,通过将法律关系的产生基础予以放大,行政机关的“未型式化行为”同样被纳入行政法学的观察视野。

    2.法律关系的权利义务主体

    传统行政法以国家与社会的二分作为思考出发点,强调国家意志的形成,国家与人民之间也因此被塑造为上下隶属和命令服从的权力关系。尽管行政方式法教义学同样主张国家应受法律调整,国家与人民之间的关系应由法律来分配,但却一直未放弃以行政权、以行政决定为主轴的思考方式。如此,一方面行政方式法教义学以权利保障为目标,另一方面这种保障却主要依赖于司法的嗣后救济,而并非决定过程中的实现机制。与此相对,法律关系学理通过将公民同样作为关系主体予以观察,而在客观效果上“提升了相对人的地位,强化了公民权利实现的可能”,并纠正了传统行政方式法教义学忽视相对人参与作用的缺陷。

    除将公民作为独立主体考察外,法律关系学理同样对国家进行了更细致的剖分。在传统行政方式法教义学之下,国家被拟制为一个不渗透的统一法人。在此观念作用下,与公民相对的另一方关系主体就是作为统一法人的国家,而国家内部的组织、机构仅作为国家的肢体存在,并无成为独立法律关系主体的可能。内部与外部的严格划分,也因此造就了国家内部无法律关系的怪象。但现代法律关系学理却通过细致区分出多样的内部关系及内部主体类型,而将行政内部关系同样纳入观察视野,并因此打破了国家不渗透的传统观念。

    以阿赫特贝格对法律关系的典型分类为例,他以法律关系的连接点为基准,将法律关系具体划分为如下种类:(1)组织与组织成员之间的关系,传统国家与国民之间的关系即属此列,这当中也包含了传统行政法学理所列的特别权力关系,约束此类关系的除了公法规范外,还包括与规范目的与保护利益相符的私法原则;(2)组织与组织之间的关系,这类组织因仅限于公法组织,例如国家与其他公法人之间的关系等,因此是一种并列的关系,而约束这类关系的一般是契约;(3)组织与机关之间的关系,这种关系可能涉及机关的设置与建构,也可能涉及组织与机关之间的法律监督关系,或者是专业监督关系;(4)组织与机关职权执行者之间的关系,这种关系主要是自然人为行政组织承担勤务的关系,例如国家与公务员之间的关系,或是行政组织与通过缔结劳务合同而承担勤务的劳工之间的关系;(5)机关与机关职权执行者之间的关系,与第四种关系不同,这种关系主要涉及的是行政内部的职务行为,例如机关对于公务员的指示等,因此基本等同于在传统权力关系下析出的“经营关系”,这种关系所涉及的法律关系主体也大多只是中间归属主体,其最终归属者仍旧是机关所属的行政组织;(6)机关与机关的关系,这种关系主要是行政组织内部的关系,一般并不具有外部效果,纠纷争端也不能通过司法方式获得解决。上述分类中,除第一种是典型的“国家一人民”的外部关系外,其他关系几乎都涉及国家内部的机构组成。正因为如此,上述划分虽略显晦涩,却通过关系主体的相对化以及内部关系的外部化,而使传统处于“法治空白”和“脱法存在”的内部关系同样为行政法学理广泛涉及,并因此为法治的光照所覆盖。

    除使国家与相对人之间的关系相对化外,第三人等其他主体的地位在法律关系学理下同样得以确认,不同主体的利益也因此得到顾及、衡量和调节。

    3.法律关系的内容构造

    既然法律关系是法律关系主体之间由法律所规范的权利义务关系,那么关系主体各自在公法上所享有的权利和承担的义务,就是法律关系内容构造的核心。传统学理认为,国家在公法上享有的权力(或职权)在法治国下受到法律的严格限制,因此行政法教义学所探求的“权利”,主要是公民作为关系主体所享有的,可向国家请求为一定行为、不作为或承担容忍义务的权能。这种权能与公民享有的私权不同,因其由公法规定,针对的义务人又是国家,因此在德国法上一直被称为公民的“公权利”或“主观公权利”。对公权利的判定,德国法一直以来都以“保护规范理论”为基准。而这一理论又包含两项核心法则:其一是客观的法律规范。主观权利的存在必须以客观法为基础,客观法中所规定的义务是权利得以存在的根据,这一要素也因此又被总结为客观义务;其二是客观法规范的个人利益指向。公法规范一般都有保护公共利益的指向,但惟有这些法规范除了保护公共利益,同时指向某些特定人的特定利益时,才能够确认这些规范赋予了这些特定人主观权利。

    保护规范理论虽然在德国公法史上历史悠久且意义重大,却同样遭遇诸多批评。这一理论的核心,是将公权利存在与否的探求,回溯到客观规范的意旨是否保护个人利益的问题,本质上仍属于法律解释问题,因此也就必须依赖于细腻成熟且统一连贯的法律解释技术。法律关系学理的倡导者批评这一理论提供了诸多解释基准,但这些解释基准却呈现为“斑驳复杂、既不确定也不统一的观念集合”,因此不可避免地会引发法律解释和法律适用上的不确定。他们尝试将法律关系作为构建公权利的新理论基点,由此使对公权利的探求摆脱与保护规范理论的纠缠。对这一问题的探讨尤以哈特穆特·鲍尔(Hartmut Bauer)为代表。鲍尔主张,对公民主观公权利的考察应放置在权利与义务的整体观的关联之下,即放置在具体法律关系的框架下。既然法律关系是由“法律”所规范、调整和塑造,那么在这种关系之下所产生的具体权利和义务也必然由规范法律关系的具体法律所规范。

    将公权利理论与法律关系相连,首先使对相对人公权利的探究不再仅着眼于单项规范,而是与之相关的规范整体。这种回溯至规范整体的判定方法,因为必须广泛参酌除具体规范以外的宪法规范、抽象原则,因此很好地强化了宪法和基本权利对行政法律规范解释的影响。其次,因为在具体法律关系下判定公权利时,除要考虑规范内容外,还要顾及现实的生活关系,这就使规范领域所涉及的“客观现实”同样得到考察。再次,将公权利与法律关系相连,也使行政法学理对于主观权利的认知不再局限于权利的有无,权利的来源、权利主体的法律地位以及权利的实现机制,都可因此获得完整归纳。除上述优越性外,因为法律关系强调关系主体及其权利义务之间的关联性、交互影响性与顾及性,公权利理论也因此表现出更大容量。在复数主体的法律关系中,公权的目标所指不再仅限于行政的相对人,众多行政第三人所享有的公权利同样得到平等关照。除肯定利害关系人享有公权外,法律关系的倡导者更提出,公权利并非仅由公民享有,国家同样能够成为公权利的主体。甚至鲍尔专门撰文“国家的主观公权利”,申明只有同样确认赋予国家权利主体的地位,才能克服公法中公益一私益严苛界分,以及权利义务被割裂处理的弊端。国家既然作为权利主体,其基于这一地位要求公民履行的,也不再只是简单的服从义务,而是包含从具体关系之下的权利义务整体构造中衍生出的其它义务。这些衍生义务的确认,强化了公益实现的可能,也避免了公益执行的亏空。这些观点显然对认为国家权限受法律严格限定的传统认知,构成了强烈冲击。

    除这些主要的权利义务及它们的互动往来外,法律关系学理认为在关系主体之间还会产生其他附属权利或是附加义务,例如相互间的注意、通知、咨询、保持沉默义务,以及在特殊情形下的照顾、参与义务等。事实上,这些相关的附属权利或是附加义务,已经为许多实证法所规范,也经常出现在司法判决中。例如行政机关在法律关系中承担的附属义务包括:警察机关与集会组织者之间的合作和咨询义务,在环境法领域对第三方的通知义务,在建筑法律关系中的咨询、协调、加速义务等。与此相应,相对人在法律关系中承担的附属义务包括:在考试关系中,应试者在相关事项上提供协助,或对不端行为接受训诫的义务,在建筑关系中对邻人提供安全警示和咨询的义务等。上述权利和义务在行政方式法教义学框架下一直未获系统总结和清晰呈现,但在法律关系法教义学中,却能够被相对轻松地予以系统化处理。

    与这些附属权利和附加义务相对应的,是适用于法律关系主体在互动往来过程中的一般原则。法律关系学理同样尝试发展和归纳出一些尚未由法律所规定,却能够提升关系主体之间相互谅解、沟通与合作的非型式化原则,例如,在德国税法领域中,因受到诚实守信原则的启发,而发展出“客观谅解原则”。这一原则强调在应对较为复杂、难以澄清的案件事实时,“税务机关和纳税义务人之间应基于诚实守信原则,诚信沟通,相互信赖,并在此基础上达成一致与谅解”。

    4.三边与多边的行政法律关系的处理

    因受到传统行政法体系的影响,之前对法律关系展开观察的学者,多将讨论内容局限于行政与相对人之间的双边关系,以及这种关系从成立到终结的整个变动过程。但这样的观察方式并没有脱离行政方式法教义学的思考模式,而新近的法律关系学理则更多地开始顾及涉及复数主体以及复数利益的多边关系,并将三边以及多边的行政法律关系在学理上予以类型化。

    三边或多边行政法律关系的大量涌现,源于现代行政的复杂多样以及行政角色的急速转变,而这些法律关系在行政法上的重要意义,尤其体现于行政第三人保护问题上。如上文所述,传统行政方式法教义学在处理这一问题时,因为主要将目光积聚于行政和相对人这种双边关系上,第三人因此沦为“异类”。但既然现代行政的任务已渐渐变成在相互关联,又可能彼此冲突的私益间进行权衡,并妥适处理各个私人主体的法律地位,那么相对人和第三人在行政法上的地位权重和利益分配就不应有伯仲之分。正是在这个意义上,三边或多边行政法律关系学理,通过将各方主体都放置在一种整体关联下予以平等关照,纠正了传统行政方式法教义学视角偏狭的缺陷。此外,对三边甚至多边关系的关联性考察,也使法律关系学理的观察视野成功超越“行政法律关系”的局限。在三边和多边法律关系中,法律关系不仅包括私人和行政之间的公法关系,同样包含私人之间的私法关联。相比传统行政方式法教义学通过行为方式的“公一私”属性来确定法律适用的僵化做法,法律关系学理尝试在对所有法律联系予以整体观察之后,再进行法适用的分配,并在此过程中同时考虑公法与私法的交互作用,而非将它们分隔处理。以现代行政中典型的三边关系—建筑法中的相邻权人保护为例,传统行政方式法教义学尝试通过具有第三人效力的行政行为以及保护规范理论,来解决作为第三人的邻人保护问题,但这套理论却建立在繁冗复杂的法律涵摄技术,以及模糊难辨的法解释方法之上。而德国建筑法的新近发展却越来越展露出如下趋势:将建筑者和邻人相互冲突的利益直接放置在公共行政下予以权衡,此时,邻人已经不再是处于附属位置的“第三方”,他与建筑者地位相当,共同处于一种整体关联下。这样的操作方式同样影响司法判决。联邦行政法院在诸多涉及三边或多边法律关系的判决中,均强调“行政应对各方利益予以周全考虑和适宜裁量”。此外,行政法律关系学理不仅在行政机关与建筑者以及行政机关与第三人之间建立连接,同样发展出适用于建筑者和第三人的一般关系规则。例如,基于诚实守信原则,在施工开始前一段时间,邻人可直接向建筑者主张,其权益因建筑者的施工行为受到损害或有损害危险。综上,对不同主体的关联考察以及突破公私界分的灵活处理,都使法律关系学理替代行政行为,成为建筑法领域在应对三边以及多边法律关系时的主要工具。德国学者也因此评价说,“如果没有法律关系,建筑法中不同法律主体及其法律地位均无法从程序法或实体法上获得观察和总结”。

    5.法律关系的持续性及其变动过程

    相对于行政方式法教义学仅关注行政过程最终效果的固定视角,法律关系学理同样通过对关系变动过程的整体考察,在行政法中引入了“时间维度”和“程序化思考”。而且,相比时间要素在行政行为中仅体现为点状的、片段性的决定,法律关系学理关注“法律关系的准备、产生、展开、终结以及后续效果的动态变化过程”,而影响这些变化过程的行政机关与公民的事先接触,相对人与第三人的程序参与,行政机关对多边利益的衡量协调、具体决定的作出,以至决定作出后的监督、变动等行为和要素,也都不再被孤立地分隔为不同阶段地予以考虑,而是被置于一种持续性关系的统一框架下,作为一种有关联性的过程来把握。

    这种对法律关系变动活动的持续考察,首先强化了行政法学对新兴行政动态性的把握。传统行政方式法教义学的局部截取和片断观察,使行政法学不可避免地带有静态化的弊端。它不仅对行政决定的产生过程缺乏向前的“回顾”,也往往将行政行为的法律效果“向后”予以固化,认为行政行为所产生的法律关系及其法律效果,均凝结于行为的生效时点。这种法律效果的固化虽然促进了行政的稳定性、明确性和可预见性,却在相当程度上限制了行政行为嗣后的发展可能。与之相比,法律关系学理为新兴行政的动态发展提供了一种开放性的构造,这种构造容许行政的嗣后变动,而且尝试通过对变动的预测把握,来提高行政的现实应对能力,并通过与行政的互动往来这些程序机制去实现公民的实体权利。其对法律关系变动的持续观察,尤其使行政与私人之间在“合作行政”模式下的持续性“合作关系”,不再为法律所忽视。与程序和过程的密切关联,使法律关系因此常常被描述为“作为程序的法律关系”,而其对于程序要素的归纳和整合作用,也使所谓“经由程序的行政”得以实现。

    除强化对行政的动态把握外,法律关系学理的过程性思考同样为有关“决定前程序”以及“先行为”在行政法学理中的引入“铺平道路”。所谓前程序中的“先行为”,是指行政程序开始之前,行政机关与相对人以及第三方之间的接触。这些前程序和先行为虽然是行政方式法教义学不曾覆盖的“未型式化行为”,却使权利义务在法律关系最初开始形成时就已经产生,而且许多法律领域又早已确认这些权利义务能够成为赔偿请求权产生的基础。法律关系的过程性和整体性观察使前程序和“先行为”的法律效果不再为行政法学理所忽视,并将这些行政与私人之间的“非正式接触行为”同样纳入法秩序框架内予以规范,而这也有效保障了行政机关在处理多边关系和复杂利益时的中立,因此行政得以在对相互竞争的私人利益进行广泛比较和均衡考虑的基础上,对公共利益予以整体性保障和实现。

    (六)法律关系学理的优越性

    阿赫特贝格最初只是概要地认为,行政行为在现代行政中的重要性日渐丧失,仍要占据中心地位已经无法再获得正当性支持;其后预言法律关系会成为“新阿基米德支点”的黑贝勒则将法律关系的功能浓缩为,“对于立法者而言,法律关系从法政策角度而言,具有行为引导准则的意义;对于行政现实而言,法律关系具有框架性的指导价值;对于司法而言,法律关系提供了全新的解释基准,对于行政法学而言,它是全新的系统构成的基石”;到了施密特-阿斯曼和弗里德里希·肖赫(Friedrich Schoch)这些后期的倡导者那里,法律关系的优越性得以更详尽和更充分的列举。

    首先,法律关系的基本思想是对相关生活事实进行法的整体观察,在这种观察视角下,权利、义务、权限、职责、职能等都不再彼此隔离,而是涵盖在法律关系主体相互关联、相互影响的关系构造之下获得整体把握,它们之间的关联性、交互性以及顾及性也因此获得一体化强调。其次,法律关系理论通过对特定事实构造的关注,更好地回应了复杂行政背景下的特殊管制与调控需求,与行政行为以效果为导向,侧重对侵害行政的防御不同,法律关系学理根据事物领域而区分出诸如秩序行政、给付行政、税收行政、计划行政等不同的关系类型,并针对其事实构造进行法适用的分配,这种任务导向将传统法教义学中的行为要素与现实规制对象进行适宜结合,也因此顺应了行政功能的转变。第三,与行政行为只是截取最终时点的决定进行静态考察不同,法律关系侧重时间性,通过对法律关系的变动过程的考查,行政在各个阶段的行为都被放置在持续的关系框架下予以整体考察,这种状态导向也使法律关系学理具有了过程的维度。第四,法律关系的观察视角打破了传统的“国家不渗透理论”( die Lehre von der Impermeabilitaet ),不仅特别权力关系理论再无所遁形,内部行政关系亦被纳入行政法的观察视野,而“最终归属主体”和“中间归属主体”的细致界分也呈现出行政法律关系主体的多元性和相对性。第五,在拓展传统的国家与公民之间双边关系的同时,法律关系同样成为对拥有多种利益和复数主体的多边法律关系予以整体把握和法律评价的工具,并凸显出“公法上关系主体以及权利义务的多边性格”。最后,法律关系学理为行政法学理的发展提供了一种新的整合要素,因其“关注的并非决定程序的阶段,而是关系的所有形式和实质参与者,以及他们在此过程中的利益往来,相互注意以及彼此顾及”。因此,它能够将传统行政法学理中的行政方式法教义学、程序理论以及法律基准理论这些分散的内容进行有效统合。

    四、法律关系作为行政法总论核心的困局

    法律关系被誉为实现行政任务的“多样化工具”,黑贝勒甚至认为其提供了一套全新的“亲民的行政话语”,“藉由这套话语,行政责任与公民贡献被整合为一个合宪的整体”。赞誉者有之,但强烈反对者亦有之。在国家法学大会上,汉斯·迈耶教授就曾讥讽法律关系学说是一种“最无内容的法律工具”,“几乎没有在行政法上带来任何认知上的增长”。皮茨克(Pietzcker)教授同样评价法律关系不仅不是、也不可能成为行政法的阿基米德支点,充其量只能是“明希豪森的辫子”。尽管这样的评价过于极端,却也在相当程度上反映出法律关系学理在发展中所遭遇的难题。

    (一)“平等秩序”作为解释框架的问题

    法律关系学理的倡导者常常指责行政行为中明显包含着威权国家的“思想残余”。他们甚至举证,迈耶在对行政行为的定义中所使用的表述就是“臣民”而非公民,因此行政行为本质上也只是“国家权力的表现形式”。为革除威权思想的影响,这些倡导者主张在国家与公民之间引入一种平等秩序,由此替代传统行政学理中的隶属关系;行政法也据此应被理解为行政与公民之间的行为规范,而不再只是行政活动的评判标尺。平等秩序的引入,被许多法律关系学理的倡导者视为新兴行政的解释框架,而这一模式又旨在服务于“公民和行政之间行为的法化”以及“广泛的司法保护”的双重目标。在法律关系学理的倡导者确认公权利并非仅由公民享有,行政也在同等意义上享有公权利之后,有关公民与国家之间属于平等秩序,应在法律上获得平等对待的观念,更在新近的法学理论中获得越来越多的支持,并成为法律关系学理的“理论基石”。法律关系学理的倡导者寄望通过这种平等秩序塑造一种“亲民的行政法”。在他们看来,这种行政法不仅强化了相对人的权利实现可能,而且更有利于行政事务的履行,因为在一种平等的、交互的统一构造中,“行政事务也能够转化为公民事务而获得自下而上的执行”,由此,“在权利实现和行政目标之间也能够达到完美的平衡”。

    但公民与国家之间属于平等关系的构想却与传统法治理念严重不符。依据法治理念,宪法所构筑的是一种“国家权力行使及其正当性的分层构造”。在这种分层构造中,公民首先是作为国家权力主体的“人民”的组成部分;而行政则是众多国家权力机关中的一个,两者并非、也绝不能同一。此外,这种分层构造中还包含了法治国的诸多结构原则,例如,国家与社会的区分,主权的行使与服从,以及个人自由经由国家确认获得保障等。从这些宪法原则出发,个人的生活空间是通过由法律所塑造的“自由”来体现的,而行政秩序却是通过法律所赋予的“权限”来确定的。因此,“是距离而非同一性,是自由领域(相对于行政权限)的上位性而非同等性,确定了个人相对于国家关系的首要法则”。而主张在公民与国家间引入同等秩序的构想,却消弭了国家与社会、自由与权限之间的距离,混淆了权利和权限的行使逻辑,它带来的并非预想中的自由获得扩张,相反却是权利惨遭吞噬。此外,平等秩序也不能成为现代行政法的一般解释模式,因为在这一构想中,国家权力行使的合法性要求并未被适宜地纳入,而尝试在国家与公民之间引入如私法一般的协商和意见一致的模式,更会弱化宪法对于国家权力的合法性控制,并使国家权力摆脱公法约束。因此,“即便是民主国家也从未允许其立法、行政和司法活动通过协商一致的模式进行,相反国家权力活动都是从一种分层的权限秩序中获得其正当性”,“行政法学理的核心任务之一就是构筑这种权限秩序,并由此将行政活动纳入法秩序的支配之下”。在各个特别行政领域的“权限规定”,都不能被理解为赋予了行政优于公民的上位权力,而应被解释为是宪法的“权限秩序”以及合法性要求,在特别行政法领域的具体体现。基于这些原因,认为行政行为具有单方意志性,因而属于威权国家产物的意见存在严重偏颇,而将行政法解释为“行政与公民之间的行为规范”,更具有侵蚀法治国传统价值的危险,因为公民权利的保障以及行政合法性的控制恰恰有赖于行为的单方性所塑造出的“距离”。据此,基于对法治国传统价值的维护,“将行政与私人置于平等秩序的构想,以及将行政法解释为公民和行政平等受其规制的行为法,显然是行政法所不允许的”。

    (二)核心概念功能指向的阙如

    行政行为之所以能够成为行政方式法教义学的核心组成,除因具备高度的制度化和型式化外,另一重要原因在于,这一概念从创设时就具有鲜明的功能指向和目标追求。自迈耶将“依法律行政”原则导入德国行政法开始,对行政予以合法性控制就成为现代行政法的精神内核。但这一学科价值又需要藉由某种功能载体才能实现,而行政行为恰恰就是迈耶为达成这一目标所选择的功能载体。从法技术而言,行政行为最初是对司法判决的制度模仿。也通过这种制度模仿,行政行为汲取了判决“个体化与明确性”的核心要素,并因此将稳定性、明确性和可预测性这些法治国要求导入行政法秩序。而后世学者对行政行为持续进行的型式化努力,尤其是对这种型式构造的构成要件、法律效果以及合法性基准的学理析分,更强化了行政行为实现“行政合法性控制”的工具性价值。德国学者因此将行政行为比喻为“凸视镜”,“透过这一凸视镜,行政的多重功能和公法的所有要求都得以聚积”。也是因为对学科核心价值的有效回应及其内含的法治国功能,行政行为得以在德国法中历经百年依旧长盛不衰。

    但作为核心概念,法律关系在行政法中却缺乏这种鲜明的功能指向和目标追求。与行政行为相比,法律关系虽然同样提供给现代行政一种观察框架和分析工具,但这一框架并不包含“目的论特质”,尤其是并不包含对行政予以合法性控制的功能指向,它与学科精神内核之间的相互隔膜,使其并非像行政行为一样,是能够揭示学科意义的具有“规定功能的法概念”。如前文所述,法律关系得以行政法中兴起,很重要的原因就在于,传统行政方式法教义学已无法有效因应新兴行政的复杂多样和快速变迁。但新兴行政虽然使行政获得更多的自主性成为必要,行政自主性的大幅提高却绝不意味着行政决定可以就此与法律拘束脱钩。换言之,尽管传统的行政法教义学及其合法性控制模式必须在新兴行政下进行检讨和革新,但并不代表现代行政法的价值导向和精神内核已经发生根本变化,“依法律行政”仍旧是法治国不容放弃的基本原则,强调行政的合法性,重视法律对行政的拘束也仍旧是行政法一以贯之的基本立场,这一立场并未随新兴行政的涌现而发生改变。从这个意义上说,尽管“法律关系”在提高行政的整体效能、为多元利益提供相互竞争与妥协的平台,以及在行政法体系中引入对程序和组织的同等关注等方面,都对传统行政法法教义学产生强烈冲击,却因为缺乏对行政法基本精神的直接回应,并不具备如行政行为一样的穿透力。正因如此,皮茨克教授形容法律关系在很多时候都表现为一种“空洞的形式”。

    (三)制度化、体系化的欠缺

    除功能性匾乏外,制度化、体系化欠缺同样是制约法律关系替代行政行为的重要原因。制度化和体系化一直以来都被作为评价理论理性化程度的重要指标,因其不仅能够大大提升理论的可接受度与可理解性,也代表了这一理论的成熟度。而行政行为之所以能够成为传统行政法教义学的核心,同样因其高度的制度化和完备的体系化。这种制度化和体系化不仅体现于,行政行为自身表现为一个概念清晰、逻辑自洽、体系完备的型式化整体,还体现于以行政行为为连接点,行政法体系中的各项要素都被有效地衔接和连贯起来。行政对行政行为的选择,也同时意味着对与之对应的程序和合法性要件的选择,也必须服膺于与这种行为方式紧密相连的瑕疵理论、效力内容,甚至救济机制、诉讼类型和审查基准等关联制度的约束。通过这种方式,传统行政方式法教义学将行政法体系整合为一个以行政行为为核心的,环环相扣、互相勾连的“网状结构”的整体。

    但与体系完备的行政方式法教义学相比,法律关系学理还停留于观念累积、制度拓展和系统筹划的初级阶段。法律关系学理的既有成果表现为关系产生的基础、关系主体、权利义务、关系变动等内容,但这些成果却都不同程度地存在意涵不明、内容单薄以及空洞不确定的缺陷。这些缺陷使法律关系学理虽然为新兴行政提供了重要的认知基础,但“并非所有认知都已经或是能够转化为法教义”。在行政实践中,“法律关系获得最好转化的是租税法、社会法、补贴法,以及包括公务员法和学校法领域……然而在其他领域,行政法律关系却并未教义化,相反仅具有一种启发性的功能,并无助于完成现实的行政任务”。制度化和形式化的欠缺也使法律关系尚未与行政法的其他范畴形成有效链接,更不用说藉由某种合逻辑、合目的的方法,而将现代行政法重新塑造为一个有机整体。因此,尽管法律关系学理的倡导者黑贝勒曾预言,法律关系将成为行政法学“新的体系构成的基石”,但其发展至今却并不具备涵盖行政法整体,并“横向跨越个别行政领域的性格”,反而如施米特一阿斯曼坦言,“与行政法学的另外三项解释模式:行政行为理论、行政程序理论,以及司法审查基准理论相比,法律关系学理在体系化构成方面是最弱的”,未来在体系整合、系统建构和整体均衡等方面,也都面临重要的“体系发展任务”。

    (四)突破公权利理论的困难

    除行政法律关系学理制度化和体系化程度不高外,核心理论难以突破同样是影响法律关系理论推进的重要原因。既然法律关系是“两个以上的法律关系主体彼此之间的权利义务关系”,其核心内容就必定是权利存在与否的判断。而这一问题的关键又是作为行政法律关系主体一方的相对人,所拥有的公权利存在与否的判断。正因如此,那些尝试在特别行政法领域推进法律关系学理的讨论,也基本都将焦点集聚于对具体个案中主观权利的探求。

    如上文所述,德国法一贯将对主观公权利的探求诉诸保护规范理论,而这一理论的核心又是对争议规范的利益保护指向的判断。保护规范理论在德国经历新旧两个阶段:旧保护规范可追溯至奥特马尔·比勒(Ottmar Buehler),其对于保护规范理论的阐释至今仍被作为这一理论的“基础性内容”。旧保护规范理论主张对法规范的解释应优先考虑立法者的主观意愿,唯有在存在疑问时,才会考察客观规则是否在“事实上保护了公民的个体利益”,从这个意义上说,旧保护规范理论对于法规范的解释更趋主观。二战后旧保护规范理论获得以施密特一阿斯曼为代表的学者的革新,他们主张对规范保护目的的探求不应主要从规范制定者的主观意图中探求,而应从“整体的规范构造”以及从其“制度性的框架条件”下获得。在这当中,基本权利又扮演着一种“明确价值的、体系化定位的作用”。相比旧保护规范,新保护规范理论对规范意旨的探求更趋客观化,而且基本权利也在其中获得更多的权衡比重。尽管如此,德国学者却并不认为新旧保护规范理论之间存在显著差异,二者的核心都是将公法权利的存在与否,回溯到各项客观规则的意旨是否保护个人利益,因此本质上都属于法律解释,新旧保护规范理论所提供的都是“有助于法律解释的原则、规范,抑或猜想”。但无论趋向主观或是客观,新旧保护规范理论中都存在“令人质疑的元素”,也就不可避免地会引发法律解释和法律适用上的不确定,因此常常被评价为“导致司法实践混乱的学理渊源”,甚至被讥讽为“充满矛盾混乱、主观随意、不可预见的、摇摆不定的理论诡辩”。这也导致在20世纪六七十年代,有相当多的学者主张应与“保护规范理论彻底告别”。但这一主张又反过来使以保护规范为基础的公权利学说受到强烈压制。伴随80年代中期公权利理论的复兴,如何构筑一种与传统认识相区别、“具备新的实体内容”的公权利判断基准,便成为德国公法学界热议的命题。

    正是在这一背景下,法律关系学理的倡导者哈特穆特·鲍尔主张应摆脱保护规范理论的影响,使对公民主观公权利的探求,不再以这一理论为思考基础。在他看来,不明晰的法律概念,不确定的解释方法以及混乱的法律适用,都使保护规范理论缺乏坚实的理论基础,也因此在对公权利的判定问题上凸现“贫乏的承载能力”。他主张将法律关系作为构建主观公权利的新“理论基点”,认为“既然法律关系是由法律所规范、安排和塑造,那么在对于个案中具体权利和义务的探究,也当然应以这些法律规范为核心基准”。鲍尔认为将主观公权利放置在具体法律关系下探究,展示出“整体性观察”、“整合宪法和基本权利规定”以及“兼顾规范领域的具体事务结构”的诸多优点。不少学者也评价,法律关系对于公权判定的适用标志着“从目的理性到对话式理性”的范式转换。尽管鲍尔展示了重塑新公权理论的可能路径,但其本质却与施密特一阿斯曼的新公权理论一样,并未脱逸出传统公权理论的思考模式。他主张国家与公民在公法上的权利义务可从法律关系的规范中获得,但这种方法除了锁定所需考察的范围外,仍旧无法摆脱对规范意旨的解释和探寻。因此,上述观察方法究竟在多大程度上超越了“保护规范理论”,实在无法给出过高评价。此外,传统学理也并非就如法律关系学理的倡导者所指责的那样,对相对人权益、对第三人保护等问题毫无觉察。以德国的建筑法为例,相邻人保护早在20世纪70年代就为司法判决广泛关注,并被纳入传统学理。而在被纳入传统学理时,学者选择以“保护规范理论”还是以“法律关系学理”作为理论依据并无太大影响。相反,“相邻人所涉及的利益能够在多大范围内被确认为法律上值得保护的主观权利,才是这一问题的关键,而学理的任务也应是为此提供适宜的解释基准,但法律关系学理对这一问题的解决并没有显著贡献”。此外,如果一个相邻人的主观权利被涉及,其与行政机关之间必定会产生一种法律关系;如果没有权利被涉及,相邻人与行政机关之间产生的就不再是一种法律关系,而只是一种利益关联。换言之,如果将法律关系作为主观权利的产生基础和评判基准,就会不可避免地陷入“同一反复”的概念陷阱。正因如此,德国联邦行政法院曾在判决中批评将相邻人保护诉诸法律关系的做法,并尖锐指出,相邻人权利的判定在于“对特定规范的立法动机和内在正义予以综合权衡”,而其核心又在于协调和消弥“相邻人的利益确认和法的安定性之间的矛盾”。

    综上,法律关系理论要取代行政行为成为独立的行政法教义学核心,就必须提供一套区别于旧公权理论、有关“如何从实体法规范中探求并完整建构公民公法权利”的新公权理论,由此,才能完成法律关系理论建构中的关键一环。但这一工作迄今并未达成。大部分法律关系学理的倡导者关于法律关系中权利义务的讨论,基本都止步于具体的、各论的、问题发现式的论述,并未归纳总结出足够抽象、与现实事物结构保持一定距离、兼具实际指导力的解释规范和判定基准。

    五、法律关系与行政行为:非此即彼还是相互补充?

    概念功能指向阙如、制度化体系化程度偏低、核心理论难获突破、平等关系的构想又存在弱化行政控制的危险,这些弊端都导致法律关系学理虽然表现出诸多优越性,却始终在“阿基米德支点”与“明希豪森辫子”之间游移,而无法取代行政行为。与此同时,传统学理的捍卫者也回击法律关系学者对于行政行为的批判属于并无实据的夸大。在他们看来,作为法解释和法适用工具,行政行为并非像法律关系学者所指责的那样,对于相对人缺乏关照,对于特殊领域的事物结构缺乏体察、不具备过程性和时间维度。相反,行政行为学理已经通过诸如行为附款、授益行政行为、依申请行政行为、程序要求等制度设计,回应了上述问题,而在行政行为占主导地位的很多领域,“也并未明显觉察出法律关系学者所提出的问题”。

    事实上,无论是宣称其优越性的支持者,抑或讥讽其是“空洞形式”的反对者,本质上都是将法律关系视作行政行为的竞争和替代,二者非此即彼,而这也是法律关系自“重获发现”以来学界对其的一般定位。但这一学理在与行政行为的相互竞争中同时呈现出的优越性和局限性,却促使学者开始重新思考二者的关系。相较黑贝勒和鲍尔这些早期倡导者,越来越多的行政法学者,包括法律关系学理的倡导者都开始转而认为,二者相互补充而非彼此对立,或许更能提供“与时代相符的行政法认知基础”。这一认识的得出,除因法律关系学理自身存在尚未克服的缺陷外,同样是基于对行政行为以及传统行政方式法教义学的功能价值及其革新能力的理性考虑。

    (一)行政行为的功能价值与革新能力

    法律关系学理的倡导者曾指责行政行为在面对新兴行政时,已丧失了提供有效导引的功能,但行政实践却证明,“关于这一制度功能丧失的猜测并不成立”。作为行政活动的基本单元,行政行为通过其型式化构造,不仅简化了行政方式,促进了行政任务的履行,还完成了对行政秩序稳定性、明确性和可测性的塑造,并因此将法治国的约束和控制纳入行政领域。行政行为所包含的上述价值在新兴行政下不仅不容放弃,新兴行政的复杂性和多样性还更需要藉由行政行为的这一功效,“在其不可预测性中引入法治国的光照”。基于这一原因,在传统的适用领域之外,行政行为同样成为诸多全新的行政领域中被广泛接受的行为模式。“在这些领域中,行政行为作为一种媒介,将诸多差异性的、利益交织的多元行政法律关系,纳入某种可信赖的、可预见的法律秩序中。”因此,尽管遭遇与行政现实相互抵牾的批评,但在诸多新兴行政领域,“行政行为的重要性非但没有减弱,反而增加了”。除法治国价值外,行政行为在系统建构和拓展方面的功能同样不容否定。作为传统行政法体系的基石,行政行为为复杂行政提供了一整套有关决定程序、构成要件和法律后果的明确导引。这一概念的定位作用,使行政现实的复杂性大为缩减,个别行政法领域获得有效规整,行政法总论与特别行政法也因此紧密相连。行政行为在行政一体化方面的功效,使法律关系学理的倡导者同样坦言,“如果没有其稳定化作用,没有任何行政法分支能够形成,也没有任何特别行政法领域能够在生活实践中获得实际的转化”。

    除不容放弃的功能价值外,作为一项传统的制度创设,行政行为在新兴行政下同样展现出革新的能力。传统行政方式法教义学将行政行为塑造为具有高度抽象性的整体,并通过其充分的抽象性以及与现实之间的适宜距离来实现其适应力和整合力。但新兴行政的多样化却需要行政行为不再停留于抽象层面,而是“以任务为导向,成为实现多重行政任务的灵活性和创新性媒介”,行政行为必须在稳定性和灵活性、制度性和创新性之间寻求平衡。而行政行为在晚近的改进和调整,也基本以这一思考为出发点。这些革新包括通过扩大型式化行为的概念范畴,对于未型式化行为加以制度化和规范;包括将复杂决定予以“分节化”和“序列化”,提高传统决定应对事实持续发展的灵活性;包括通过对决定程序的强调,提升公民的程序参与权利;包括创设出暂时性行政行为、先行裁决和部分许可等新的行为方式,并更多地承认行政的“裁量空间和判断余地”,来提高行政的弹性。这些革新都一定程度上表明,传统行政方式法教义学尚有调整的空间,也同样具备革新的能力,因此在现阶段就全面否定其作为法解释和法评价工具的价值,并不客观和理性。

    (二)法律关系和行政行为的相互补充

    既然“用法律关系替代行政行为的做法并不值得推荐”,法律关系也不应视为推翻了传统的行政方式法教义学,那么法律关系和行政行为的关系就应在相互补充和共同作用的模式下重新定位。事实上,两者的相互配合、相互补充已经在一些新兴行政领域,例如环境法、能源法和建筑法领域获得展现。在这些领域中,以往被视为常规性的国家与公民之间的双边关系被更多边的法律关系所替代。这些法律关系大多涉及复杂的利益结构,包含多个利益主体。学者尝试在这些新兴领域中,借助法律关系学理为多元关系的处理提供了一种开放构造。这种构造覆盖了不同的规制和任务领域,也容纳了不同的“形成、裁量和权衡标准”,藉由这种整体性构造,行政得以完成对相互交错的利益的权衡与比较。尽管法律关系学理的优越性使这种利益权衡与比较具有整体性、交互性和动态性,但在这种框架性构造中,承担每项具体的利益权衡和分配任务的概念工具,仍旧是行政行为。“为了对相互冲突的利益进行体系化规整,行政在此过程中的每项决定都需满足基本的理性需求,而这一需求又只有借助行政行为的规范性构造才能获得”,因为行政行为的形式化构造不仅抑制了行政恣意,亦使行政决定的作出具备起码的理性。从这个意义上说,法律关系为新兴行政提供了重要的分析框架,但行政行为却是其中不可替代的理性决定要素。此外,现代行政在处理利益交错的多元法律关系时,为缩减其复杂性,往往将行政程序予以“分节化”和“序列化”,行政决定也因此在更大程度上表现为分层或分级决定。这种分节化和分层化处理旨在通过将一项完整的决定划分为多阶段完成,来提升行政决定的弹性,并使复杂行政重新获得被“概观了解”的可能。在复杂过程被分级分层后,行政可在每个阶段下分别作出阶段性决定,这些阶段性决定可以表现为先行裁决,抑或部分许可,总之都是行政机关在尚未全部澄清案件事实的情形下,对已决部分的先行决定。因为只是暂时性决定,对嗣后的整体决定并没有约束作用,这些新型行为被认为大大提升了行政应对复杂现实的弹性。但这些“分层行政程序下的制度设置”同样是以行政行为的结构为样式,以行政行为的制度为基础,本质也仍旧是对传统行政行为的灵活化处理,而现代行政对这些行为样式的适用,也同时将决定的稳定性、可预测性以及法治国约束同样导入多元法律关系领域。正因如此,德国学者评价,“如果没有行政行为,环境和建筑法中的计划决定将无法具有稳定化的效果”,“而未来在内部行政咨询结构的不可预见性中,是否能够引入更多的光照,同样有赖于在结构上根据行政行为的样式而建构的控制性决定”。

    综上,在被重新定位之后,“法律关系学理既不是旨在取消行政行为(或其他行政方式),也非取消主观公权利,更不是取消行政机关的权限和职能,概言之,法律关系学理并没有对传统的行政法学理及其体系化构成产生威胁。相反,它只是尝试将程序思考的要求引入行政法中,并在曾经被分开总结的行政法的基石中纳入整体性思考”。而实践也证明,无论是行政行为或是法律关系,对于新兴行政都不可或缺,二者相互配合,才能有效应对行政现实的新变化和新发展。

    结语

    如果说法学的核心命题,在于“拣选社会生活中具有法律意义的重要事实,进行法的规制,以形成合乎宪法要求的法秩序”,那么形成符合现实经验的法教义,就是法学科的重要任务。而法教义学又并非僵化固定的教条,它需时时接受是否与新的现实经验相符的检验,并时时进行修正、更新甚至被取代。从这一认识出发,法律关系学理作为一种全新的法解释和法评价工具,在现代行政法中蓬勃兴起,反映的正是传统行政方式法教义学在面对新的行政现实时所暴露出的功能局限,以及人们因此重新寻找“与时代相符的行政法教义学”的努力。

    但一项成熟的法教义不仅应包含对现实经验的细致归纳,对制度规则的逻辑演绎,还要与复杂现实保持密切关联,向其开放并为其提供基本导引。这些均导致法教义学的缔造需经长期的规则拣选、逻辑锤炼,以及与现实经验之间持续不断的反复回溯与彼此作用。它不仅应从内部表现为一个和谐统一的有机整体,对外也应是一个“价值与逻辑”兼备的意义关联体。以上述标准来检验,尽管法律关系在私法领域已成为毋庸置疑的学科基础,但法律关系在行政法中却尚处于起步阶段,它在诸多方面都需要进一步的厘清、填补和整合,因此与成为新的行政法教义学基础,并与取代行政行为之间仍旧具有相当距离。尽管如此,作为现代行政法学一种崭新的观察视角,行政法律关系学理在方法论方面的重要价值,却不容忽视。它对传统“国家不渗透人格”的纠偏,对多元利益协调和弥合的强调,对行政相对方和第三方的平等关照,对复杂行政以及变动过程的整体性和动态性考察,都为我们重新解释、评价和规范新的行政现实提供有益启发。而它作为法评价和法解释工具的重要价值,也已在环境行政法、规划行政法等诸多特别行政法领域获得充分展现。这些认知和判断都为未来重新建构与时代相符的行政法教义学提供思考基础。

    转自《法学家》2015年第3期

  • 淳庆:中国古建筑中的防火智慧[节]

    由于古建筑木结构主要采用木材承重和装饰,极易受到火灾威胁,近年来,古建筑木结构的火灾事故也时有发生。因此,深入探讨古建筑中的防火奥秘,系统梳理古人的营造技艺与消防理念,对古建筑保护、传统技艺传承及现代城市更新建设至关重要。

    空间布局方面的防火智慧

    古人秉持“防患于未然”的理念,通过对城市的合理划分和建筑空间的合理布局,有效降低火灾发生和蔓延的风险。

    从城市尺度看,唐代长安城所采用的坊市制度,体现出早期的防火分区思想。其以纵横交错的道路将城市划分为百余坊,每个坊周围建有高大的坊墙,形成相对独立的单元。这种布局在客观上起到防火隔离作用,当某一坊发生火灾时,坊墙能够有效地阻止火势向周边区域蔓延。至明清时期,福州三坊七巷通过“商住分离”的方式,将商业活动集中于南后街一带,居住区则分布于内部坊巷中,同样体现防火隔火的空间智慧。

    从建筑群体尺度看,封火墙是中国古建筑防火技术的一项重要发明,封火墙的样式主要有“马头墙”“马鞍墙”和“镬耳墙”等。明代徽州知府何歆在应对当地火灾频发的问题时,提出“吾观燔空之势,未有能越墙为患者。降灾在天,防患在人。治墙,其上策也”①,他提倡广泛修建封火墙,将连续的建筑群划分为多个相对独立的防火单元,徽州地区常见的马头墙,其墙体通常高出屋面1米至2米,厚度一般不小于20厘米,部分可达60厘米,采用砖石材料砌筑,具备良好的耐火性能。当相邻建筑发生火灾时,封火墙能有效阻止火焰蔓延,避免大规模燃烧,这一做法在明清时期被广泛采用,除徽州外,在全国其他地区也有大量应用。

    从建筑单体尺度看,院落式的布局本身就具有防火和排烟双重功能。院落式古建筑以天井为中心,四周高墙围护,形成外闭内空的格局。这种布局在火灾发生时,不仅能利用高墙阻隔火势蔓延,而且能借助天井的竖向空间,使热烟气和有毒气体迅速上升并排出室外,从而减少室内烟雾积聚,为人员逃生和救援争取宝贵时间。故宫皇史宬采用“无梁殿”设计,建筑主体以砖石砌筑,不设木质梁架,内部采用砖拱券结构,外部门窗、斗拱等构件均由砖石雕刻而成,建成至今从未遭受火灾。

    中国古建筑在空间布局中还极为重视消防水源的配置,将“蓄水防火”作为整体防火体系的重要组成部分。故宫内蜿蜒的内金水河不仅承担景观功能,而且是一处关键的消防水源。明代刘若愚在《酌中志》中指出:“是河也,非为鱼泳在藻以资游赏,亦非故为曲折以耗物料,恐意外回禄之变,此水实可赖”②,体现出内金水河作为消防水源的重要地位。内金水河采用蜿蜒的平面形态,目的是尽可能接近更多宫殿,便于火灾发生时快速取水。至清代乾隆四十一年(1776年)修建文渊阁时,选址紧邻内金水河,门前仅十米处即有河道穿过。这一布局既能保障充足的消防水源,又在空间上形成一道天然防火隔离带,有效降低火灾蔓延的风险。此类设计,体现出古人在建筑组群规划中,对水源利用与防火隔离相结合的系统性智慧。

    除河流外,太平缸与水井也是中国古代建筑中广泛分布的常备消防设施。以故宫为例,现存各类金属材质太平缸二百余口,其中太和殿前的鎏金铜缸口径达1.66米。这些水缸多安放于距离内金水河较远的重要宫殿附近,作为固定储水点,以应对突发火情。清代还专门设有水缸维护制度,规定每年小雪节气后,太监须为水缸加设盖套,并在缸底处生火保温,防止结冰,直到次年惊蛰。这一制度,有效保障冬季消防水源的可用性。故宫内水井分布密集,与内金水河、太平缸共同构成一张多层次、全覆盖的消防供水网络。

    在民间村落中,同样存在古人的水系营建智慧,徽州宏村通过筑坝引水,将西溪河水引入村内,形成蜿蜒贯户、总长逾千米的“水圳”系统。既能满足居民日常饮用和消防用水的需求,又起到调节微气候的作用。根据《汪氏家谱》记载,这一工程历经汪氏家族数代才最终完成,反映出古人在聚落建设中的可持续营造思想。历史上,南京的古井甚多,其中《白下琐言》里写道“城中人烟辐辏,食井不可胜计”③,至今保留下来的还有很多,如四眼井、二泉井、乌衣井、仓顶大井、六角井、甘露井、胭脂井、铜钩井、还阳井、同乡共井等。

    工艺构造方面的防火智慧

    空间布局方面的防火设计是古建筑火灾防控的基础屏障,而工艺构造方面的防火做法,则是建筑本体防火的关键技术环节。在长期的营造实践中,古人通过材料改良与构造优化,将防火功能融入建筑构件的设计之中,形成一系列降低古建筑火灾风险的应对技术。

    木材易燃,是传统木构建筑的主要弱点。古人很早就发现,在木构件表面涂抹泥灰可有效延缓火势蔓延。这种做法可追溯至春秋战国时期,《墨子》中提到“厚涂以备火”④,《韩非子》中也有“涂其隙”⑤的记载,即填涂泥浆用来防火。汉代以后,以草泥包裹木柱的做法逐渐普及,考古发现的汉代建筑遗址中仍可见此类痕迹。发展至明清,此类防火构造愈发精细。例如,江南民居中广泛使用的“灰板壁”,以芦苇或竹片编成骨架,外覆草泥抹平,形成连续防火面层。“批麻作灰”也是古代常用的防火做法,包括一麻四灰、一麻五灰、两麻六灰等。其做法是先用麻布包裹木构件表面,再逐层涂抹由桐油、生漆、灰料等按一定比例混合而成的涂料,形成兼具韧性与耐火性能的保护层。这种处理方法不仅能提升木构件的强度和耐久性,而且大大增强其耐火性能。 此外,古人还常在泥灰中掺入矿物颜料,这些颜料在高温下能够形成致密炭化层,既美化外观,又增强耐火性能。这一系列兼顾实用与审美的处理方式,展现出古人在防火技术与建筑艺术之间的巧妙平衡。

    门、窗是建筑的开口部位,也是火势蔓延的通道,古人在这些关键位置进行专门处理。传统民居的入户大门,门框多用石条或砖石砌筑,门扇以厚木板为芯,外包水磨砖或铁皮并用铁钉固定。这种复合结构使大门既厚重又耐火,关闭后能有效阻挡外部火势。

    楼板是古建筑中的防火薄弱部位,一旦楼板烧穿,会造成楼面结构坍塌,大大影响人身安全。为提升楼板的耐火性能,古人常会设置两层楼板,上层承重,下层吊顶,有时会在两层楼板之前填充阻燃材料,如细沙、灰泥等,这种构造在火灾发生时,单层楼板虽容易烧穿,但因填充物的隔热作用,温度上升缓慢,火焰蔓延速度降低,可以显著延长人员逃生时间。

    古建筑屋面常常铺设望砖,望砖以粘土烧制,铺在椽子上、瓦片下,本身不易燃烧。当屋顶遭遇火焰炙烤,望砖能有效阻隔高温向木椽、木檩和木梁架传导,从而保护关键的承重部分。即便表面的瓦片被烧毁,望砖仍然能够起到一定的防火作用,为扑救火灾争取宝贵时间。

    除了人为引发的火灾,雷电造成的“天火”也是古建筑面临的一大威胁。在没有现代防雷知识的时代,工匠们通过长期的观察与实践,逐渐摸索出一些减轻雷击损害的方法。“雷公柱”是中国古建筑中的一种特殊构件,其通常设置在建筑顶部的梁架上。虽然古人并不清楚电磁学的原理,但是他们从实践的经验中发现,在建筑最高处设置“雷公柱”,能够在一定程度上将雷电带来的破坏引向局部,从而保护主体结构的安全。

    社会治理方面的防火智慧

    中国古代的法律体系,对火灾的防范与惩处有所规定。历代统治者深知,火灾不仅危及百姓生命财产,而且可能成为社会动荡的导火索,因此对失火和纵火行为制定了极为严苛的刑罚。

    作为我国现存最早、保存最完整的法典,《唐律疏议》对火灾相关罪责的规定十分详细。按照唐律,凡是故意纵火,即便未造成人员伤亡,也难逃极刑;若致人死亡,处罚则更为严重。对于过失引发的火灾,法律中也有规定。若因家中用火不慎殃及邻里财产,需参照盗窃罪的标准量刑;若仓库、庙宇等要害之地失火,哪怕未造成实质损失,也要处以杖刑。⑥这些条文,清晰地反应出古人对建筑防火的高度重视。

    此外,唐律还确立了严格的责任追究机制。在火灾发生时玩忽职守、扑救不力的官员,同样要承担法律责任。这种将防火责任落实到具体个人的规定,有效调动各级官员的主观能动性。此后,宋、元、明、清各代基本沿袭唐律的框架,并随着时代的发展不断修补完善。例如,明代的《大明律》将火灾的危险程度细化,并设置不同的刑罚⑦。清代则将防火纳入地方官员的政绩考核中,失职者将受到处分。这种持续千年的法律威慑,在客观上有效遏制人为纵火和人为疏忽引发的火灾。

    法律的事后惩戒虽然重要,但是古建筑火灾防护的重点在于提前发现与预防。宋代建立的“军巡铺”被认为是世界上最早的专业消防机构。据《东京梦华录》记载,北宋都城汴京的防火网络极为严密:“每坊巷三百步许,有军巡铺屋一所,铺兵五人”⑧,他们专职负责夜间消防巡逻警戒。此外,汴京还在地势高处修建专门的“望火楼”。楼上有人瞭望,楼下则屯驻军兵,并常备大小桶、洒子、麻搭、斧锯、梯子、火杈、大索、铁猫儿等全套救火工具。一旦发现火情,望火楼上的值守人员会立即通过旗帜、灯笼等信号发出警报,附近驻守的官兵随即赶赴现场扑救。这种从监测报警到统一调度、再到快速处置的流程,与现代消防的制度高度相似。此外,宋代还明确规定,扑救火灾“不劳百姓”,火灾消防多由受过训练的专业队伍承担,不仅能避免民众因慌乱造成的二次伤害,而且大大地提高灭火效率,展现当时城市管理的先进水平。

    在“军巡铺”的基础上,到南宋时期,则形成更为专业的“潜火队”,这支队伍配备有包括梯桶、钩搭、绳索、锯斧等消防装备,每十天就各自携带分管的灭火器械,列队操练、点检装备。此外,还会有一名官员来统领和监管这支队伍。

    夜间巡更制度同样是防火管理的重要组成部分。打更人夜间巡行街巷,呼喊“小心火烛”,既提醒居民注意用火安全,又起到巡查火情的作用。这一制度可追溯至周朝,当时朝廷特设“司烜”一职,每逢仲春时节,司烜便会在都城中巡视,敲击木铎,警示民众防火。这种通过声音传递预警的方式,成为后世巡更制度的雏形,此后历代沿袭,逐渐演变为古代城市管理的一项基本制度。

    在法律的约束与制度的保障之外,中国古建筑还巧妙地通过文化信仰与象征符号来强化防火意识。这些做法虽然带有一定的迷信色彩,但是对大众的防火意识也起到一定的心理暗示作用。五行学说中“水克火”的思想,深深影响着中国古人的防火观念,并体现在建筑的装饰之中。藻井通常位于宫殿、庙宇等重要建筑内部天花板的中心处,形态呈向上凹进的穹顶状,藻井壁四周雕刻或彩绘荷、菱、莲、水草等水生植物图案,甚至直接绘制游鱼、波涛等水景。这些元素共同构建一个象征性的“水上空间”,悬于建筑顶部,寓意以无形的“大水”压制潜在的“烈火”。

    屋脊上的螭吻、水兽等构件,同样体现“水克火”的思想。螭吻龙头鱼身,属水性,古人认为螭吻能激浪降雨,可用作镇邪避火。而所谓的“水兽”,更是直接取材于神话中的海中异兽,传说其能兴云作雨、灭火防灾。这些装饰构件虽不具备实际的防火作用,但它们所代表的象征意义,不仅体现古人对灭火的美好期望,而且起到提醒火灾危险与防范的作用。此外,古人还有在房顶种植戒火草的传统,《荆楚岁时记》载有“春分日,民并种戒火草于屋上”,《南越志》载有“或多种屋上,以防火也”,《泉州府志》载有“人家以缶植之屋上,云可御火灾”。这些植物虽然起不到实际的防火作用,但是被古人赋予防火的寓意。

    防火智慧中蕴含着超越时代的价值理念

    纵观中国古建筑防火技术和理念的发展历程,可以发现,古人从未停止与火灾的博弈。在博弈的过程中,不仅形成了一套行之有效的防火技术体系,而且催生出深植于社会中的安全文化。

    中国古建筑的防火智慧,首先体现在对物理空间的精妙营造。从城市坊墙到村落封火墙,从涂抹泥灰到批麻作灰,从内金水河的蜿蜒布局到遍布院落的水缸水井,中国古建筑通过对空间布局的巧妙设计与工艺构造的精巧营造,尽可能地提升城市、街巷和建筑的防火性能。在制度方面,《唐律疏议》严厉惩处失火纵火,宋代“军巡铺”建立完善的消防机制,明清严格规定用火,民间宗族世代传承防火规矩,中国古代通过法律约束、制度管理与基层治理,将防火意识转化为社会成员的共同责任。空间营造与社会治理的双重支撑,将防火从个体行为上升到覆盖全社会的集体责任。

    ①李俊:《徽州古民居探幽》,上海:上海科学技术出版社,2003年,第14页。
    ②《酌中志》卷十七,道光二十九年番禺潘氏本。
    ③《白下琐言》卷一,光绪十六年江宁傅氏筑野堂刻本。
    ④《墨子》卷十四,上海涵芬楼影印明《正统道藏》本。
    ⑤《韩非子》卷七《喻老》第二十一,张鼎文明嘉靖四十年刻本。
    ⑥《唐律疏议》卷二十七,四库全书本。
    ⑦《大明律》卷二十六,1722年刊本。
    ⑧《东京梦华录》卷三,崇祯年刻本。

    转自人民论坛网

  • 钱旭:论权威解释在国际裁判中的效力与适用[节]

    一、引言

    国际条约的缔约方在特定争端中形成共同立场,并以解释的方式澄清条约含义或适用范围。这类实践通常会对裁判主体的条约解释产生重要影响。不过,并非所有能够影响条约解释的缔约方实践,都具有相同的规范地位与拘束效果。通过外交照会、共同声明等形式形成的嗣后协定或嗣后实践,固然可能在条约解释中产生重要影响,但其效力通常仍需纳入《维也纳条约法公约》(以下简称《公约》)第31条的一般解释框架加以评价。与此不同,部分条约通过明文授权特定机构作出解释,并预先安排此类解释在争端解决中的效力,这类经条约授权而形成的解释,即构成严格意义上的“权威解释”。此类安排使权威解释不再只是一般意义上的解释材料,而成为影响裁判主体解释权限的制度性工具。由此产生的问题是,这种“权威解释”能否对国际裁判主体产生拘束力、在何种条件下具有拘束力、其适用前提应如何确认,以及其拘束力应在何种条件和范围内受到限定等。

    既有研究虽然已经注意到缔约方通过权威解释影响争端解决的现象,但往往将其与嗣后协定、嗣后实践等不同性质的解释实践置于同一框架下讨论。这样的处理方式虽能呈现缔约国解释实践的多样性,却容易淡化授权基础对于解释效力识别的规范意义。一旦将权威解释简单纳入《公约》第31条的一般解释规则中,其效力问题便容易被转化为解释方法之争,即裁判主体究竟应更重视缔约方共同意图,还是更重视条文通常含义、语境与目的宗旨。然而,对于权威解释而言,真正需要回答的并不是哪一种解释更为合理,而是为什么某一解释能够在制度上约束裁判主体,并排除其另行作出相反解释的空间。

    为此,有必要将讨论重心从一般解释材料的权重衡量转向条约授权本身。从理论层面看,权威解释的效力问题既关系到条约解释规则与条约授权机制之间的关系,也关系到缔约方解释权与国际裁判权之间的权限分配。权威解释的拘束力不能仅凭“缔约方意图明确”或“解释结果更为合理”等结论性判断加以说明。此类判断仍属于解释论证的一部分,最多只能说明某一解释在内容上较为可取,却不足以证明其为何能够拘束裁判主体。从实践层面看,权威解释在国际裁判中的效力和适用,直接关系到条约制度的稳定性与裁判结果的可预期性;一方面,如果裁判主体可以未经效力确认便忽视条约授权机制所作解释,缔约方通过条约设计保留解释控制权的力度将被削弱;另一方面,如果缔约方可以借权威解释之名实质改变条约义务,又可能损害程序正当性与当事人合理信赖。由此,权威解释的效力并非无条件成立,其适用也不应被理解为裁判主体的机械服从。只有在拘束力证成、适用前提判断与内容边界控制之间建立清晰关系,才能妥当说明权威解释在国际裁判中的规范地位与适用路径。

    二、权威解释的内在含义与效力争议

    为明确讨论的边界,首先需要在概念层面界定权威解释,将其与一般意义上的有权解释及嗣后协定、嗣后实践等相邻概念区分开来。在此基础上,进一步考察其效力争议,即此类解释究竟仅属应予考虑的解释材料,还是其本身即对裁判主体具有拘束力。

    (一)权威解释的内涵界定与概念厘清

    严格意义上的“权威解释”是指由条约明示授权特定主体作出,并依授权程序形成的条约解释(treaty-authorized interpretation)。其拘束力来源于授权条款及其所设定的程序性与制度性安排,而非取决于解释理由本身的说服力。其典型例证为《北美自由贸易协定》(NAFTA)第1131条第2款。该款规定自由贸易委员会就协定条文所作出的解释,对依该协定投资争端解决机制设立的仲裁庭具有拘束力。国际贸易法中同样存在通过条约授权形成权威解释的制度设计。例如,《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下简称《WTO协定》)第9条第2款赋予部长级会议和总理事会对《WTO协定》及多边贸易协定作出解释的专有权力。《关于争端解决规则与程序的谅解》第3条第9款亦将此类解释称为“权威解释”。权威解释的制度功能在于通过条约授权机制对裁判主体的解释空间形成制衡,防止其解释偏离缔约方的共同理解。

    1.权威解释与有权解释的区别

    在现有讨论中,“权威解释”(authoritative interpretation)经常被等同于“有权解释”(authentic interpretation),即由条约当事方所作出的解释。早期文献中,“权威解释”与“有权解释”两术语常被交替使用,二者之间的概念边界并未得到充分区分。甚至有学者直言,“权威解释”即“条约当事方对条文所作的解释”。然而,这一理解并不准确。“权威解释”与“有权解释”在权力的实质内容及表现形态上存在重要差异。“有权解释”侧重于解释主体是否具有解释某一规范文本的权限;权威解释则是在有权解释的基础之上,由解释主体通过明确的制度安排使解释对裁判主体具有拘束力的一种有权解释。其核心在于授权结构、形成程序与效力安排。二者虽有联系,却不能简单等同。“有权解释”强调解释主体的权限来源,“权威解释”则进一步强调解释效力的授权基础与程序保障。

    2.权威解释与嗣后协定的区别

    在条约解释层面,“权威解释”常被用于与《公约》第31条第3款所规定的“嗣后协定”与“嗣后实践”相比较,其中尤以WTO语境下的讨论最为典型。就“嗣后协定”而言,上诉机构在“欧共体—香蕉案(Ⅲ)”中指出,依《WTO协定》第9条第2款形成的权威解释在功能上类似嗣后协定,二者皆意在阐明既有义务的含义,并为后续适用提供统一基准。此种“功能可比性”在一定程度上说明了为何实践与学理讨论中常将二者并置。除此之外,国际法委员会的相关评注进一步增加了二者区分的难度。国际法委员会在对《公约》第31条第3款a项前身条款,即1966年《条约法条款草案》第27条第3款a项的评注中指出:如果能够确定在条约缔结之前或缔结之时已就某一条款的解释达成协议,该协议应被视为条约的一部分。同理,条约缔结之后就某一条款的解释所达成的协议,构成当事方作出的“权威解释”,在解释条约时须纳入整体解释框架予以考虑。学理上遂有观点据此主张,“嗣后协定”的法律效力并不止于解释过程中的“重要考量因素”,而具有更强的规范指向。

    根据该观点,嗣后协定与权威解释确实存在功能上的相似性:两者均不以变更条约文本为前提,而是通过缔约方共同立场在多种合理的解释之间作出选择,进而统一条款含义,并由此影响后续的适用结果。然而,不能仅根据这种“结果上的相似”即认定二者等同。嗣后协定与权威解释在效力依据与形成程序上仍存在实质差异。若仅强调功能可比,反而容易忽略权威解释之所以取得制度性效力的授权基础。

    条约之所以对国家具有拘束力,根源在于国家同意(consent)所产生的规范性承诺,即各方通过缔结条约而接受其规范结构与权利义务配置。不过,此种拘束性首先附着于条约规范本身,并不会当然延伸至对该规范所作的一切解释活动。规范的有效性与解释的拘束力并非同一层级的概念。具体而言,前者源自国家同意及条约的生效机制,后者取决于解释是否具有独立的法理根据与程序性授权。即便某项决议或声明以条约条款的“解释”之名出现,也不能仅从条约本身具有拘束力推导出该解释对全体相关主体具有普遍拘束力。

    3.权威解释与嗣后实践的区别

    就嗣后实践而言,其与权威解释的关键差异并不在于是否发生于条约生效之后,而在于效力基础。具体而言,并非所有发生于条约生效之后且与条约意义相关的解释性活动,都可被归入第31条第3款b项意义上的嗣后实践。嗣后实践要求能够体现缔约方作为整体对条约含义的共同理解。WTO上诉机构在“日本—酒精饮料案(Ⅱ)”中即指出,专家组报告作为争端解决机构的解释性产出,并不能当然等同于缔约方的嗣后实践。该判例并非否定裁判解释的解释价值,而在于强调缺乏缔约方共同理解基础的解释活动,原则上难以构成嗣后实践。因此,嗣后实践以能够确立缔约方共同理解的后续行为为基础,其解释效力来自实践累积所反映的解释共识。与此相对,权威解释并非实践累积的结果,而是基于条约的明示授权,由特定机关依特定程序作出。其拘束力基础在于授权结构及其程序安排,而非实践累积过程中逐渐形成的解释共识。

    综上,有权解释侧重于考察作出解释的主体。其正当性主要取决于主体地位与权限归属;嗣后协定与嗣后实践则分别以缔约方就解释或适用达成的合意,以及能够体现缔约方整体共同理解的持续实践为基础。相较之下,条约明确授权的权威解释是一种制度化赋权机制,其拘束力源自授权条款所确立的权限配置及程序性安排。这一点构成分析权威解释效力争议的逻辑前提。

    (二)权威解释的效力争议

    权威解释的效力争议在于:此类解释究竟只是《公约》第31条第3款a项意义上应予考虑的嗣后协定,还是能够对裁判主体产生拘束力?围绕这一分歧,相关裁判实践与学理见解存在不同立场,并进一步引出条约解释中主观意图与客观文本之间的张力。

    1.“予以考虑”还是“绝对性效力”

    马可•贝纳塔尔(Marco Benatar)等学者指出,权威解释在形式上可被视为缔约方之间就条约含义达成的国际协议,其效力认定仍应置于《公约》的解释框架之下。以国际投资法为例,相关观点倾向于将此类解释归入《公约》第31条第3款a项所称“关于条约解释或适用的嗣后协定”,主张仲裁庭在裁判时应将该解释“与上下文一并考虑”。循此逻辑,即便条约对缔约方就某项条款作出解释设有明文授权,该解释在裁判推理中也未必具有决定性效力(conclusive effect),而更接近于一种应被纳入整体解释过程并对解释结论产生重要引导作用的解释因素。

    在NAFTA及相关投资仲裁实践中,以下案件为上述观点提供了不同程度的支持。在加拿大牛肉业公平贸易协会诉美国案中,仲裁庭倾向认为,NAFTA第1131条第2款所涉解释在性质上可视作《公约》第31条第3款a项意义上的“嗣后协定/嗣后解释”,从而将其置于一般解释规则的评价框架之中。在波普与塔波特公司诉加拿大案裁决的附带意见中,仲裁庭则更为审慎,明确指出案涉解释文件的效果更接近对第1105条标准的实质性调整,因而可能构成对条约的修订,而非单纯的解释。在梅赛尼斯公司诉美国案中,仲裁庭将案涉解释文件归类为《公约》第31条第3款a项意义上的嗣后协定,并强调其主要体现为“予以考虑”(take into account),而非当然排除裁判主体对条约文本、语境及目的宗旨作出独立解释的空间。

    与此相对,亦有仲裁庭持更强立场,认为权威解释对仲裁庭具有决定性效力。在丹尼尔诉危地马拉案中,仲裁庭指出,缔约方可以通过解释溯及既往地界定“投资”的定义。这一表述在效果上强化了缔约方解释的拘束力意涵。在ADF集团公司诉美国案(以下简称ADF案)中,仲裁庭基于自由贸易委员会解释的拘束力及其效力上的优先地位,更明确认定:即使对其效力存有疑问,仲裁庭亦无权审查条约缔约方的解释。该观点也得到梅萨电力公司诉加拿大案仲裁庭的支持。该仲裁庭认为ADF案的推理具有说服力,并重申其无权审查缔约方所作的解释。据此,有学者进一步主张,既然权威解释源自缔约方合意,便应具有优先适用的效力;在缔约方共同意图已被明确表达的情形下,无须再诉诸《公约》的一般解释规则重新衡量其效力。

    上述裁判实践折射出一种典型进路,即将权威解释这一授权性解释加以“解释规则化”,并作为《公约》第31条第3款a项意义上的嗣后协定纳入整体条约解释过程。然而,问题在于,一旦将授权性解释完全置入第31条框架处理,相关争论往往会落入解释方法层面的主客观权重之争,从而遮蔽授权条款所引入的权限结构及其拘束力逻辑。其结果是,一些本应在权限与效力层面加以解决的争点,被转化为条约解释方法之间的取舍竞争,由此削弱权威解释作为制度性纠偏机制的功能,并使缔约方通过授权程序表达的共同意图在仲裁庭解释过程中被再次悬置。

    2.主客观解释之争及其效力解释的局限

    权威解释的法律效力所引起的另一个争议,是条约解释方法的选择问题,即在适用权威解释时究竟应当以条约文本所呈现的客观含义为准,还是应当优先采纳缔约方所表达的共同意图。此种争议本质上是条约解释中的主客观权重之争,在一定意义上重现了法理学上的经典分野,即以“意图”为中心的主观取向与以“文本”为中心的客观取向之争。由于条约在结构上与合同具有相似性,私法传统长期以来也被用作条约解释的参照。

    在这一传统中,主观主义取向强调解释应当尽可能还原缔约方的共同意图,并将其视为确定条约意义的重要依据。在国际法语境下,汉斯•凯尔森(Hans Kelsen)关于“意志行为”(act of will)的讨论也常被用来支持这一进路:既然规范被理解为意志行为的意义,那么解释的任务似乎就在于识别并确定这种意志。然而,该进路至少面临两项难题:其一,当文本所呈现的通常含义与被推定的共同意图并不一致时,解释究竟应以何者为准?其二,即便能够重构某种事实层面的“意图”,该意图何以能够转化为具有拘束力的规范依据?申言之,意图可以作为解释文本的重要线索,却不能单独说明某一解释何以对裁判主体产生拘束力。

    客观论即文本主义则反对在文本之外追寻意图,强调条约文本才是缔约方共同意图的可靠载体,并认为文本的起草与定稿本身即旨在呈现缔约方的共同意图。尽管如此,传统的“温和文本主义”并未否认意图的重要性,其关键在于对“意图”作出重新定位,即将文本视为缔约方共同意图的外在 表达。由此,解释应以阐明文本意义为起点,而不宜一开始便转向探求缔约方的心理状态。

    不过,将争点预设为“如何发现意图”,并不能真正触及权威解释效力争议的核心,理由如下:其一,从认识论角度看,一旦将文本视为意图的首要证据,争论便容易转化为“方法正当性”的问题,例如,能否以及在何种条件下诉诸条约准备工作等文本外材料。约尔格•卡默霍费尔(Jörg Kammerhofer)指出,纵使承认解释可能导向超出字面文义的规范含义,该含义亦须在条约文本中加以确证,而非由文本外材料决定。由此,争论往往停留在材料可采性与方法正当性的层面,难以推进到更为关键的效力问题。其二,即便回到《公约》第31条所强调的“通常含义”,其适用亦长期遭受质疑。阿诺•麦克奈尔(Arnold D.McNair)认为,过度依赖通常含义容易陷入循环论证,因为通常含义并非自足,必须在语境与目的宗旨中才能被确定。换言之,条款是否“清楚”,往往只有在把握条约整体目的宗旨后方可判断。弗朗西斯•雅各布斯(Francis G.Jacobs)亦指出,抽象的通常含义并不存在。《公约》对善意、语境与目的宗旨的强调,本身即表明条约文本的意义无法脱离这些要素而独立存在。应当明确的是,否认“通常含义”虽具有自足性,但绝不意味着条约解释会因此丧失客观约束力,更不代表解释者可以恣意妄为。相反,正因为条约意义必须结合语境与目的宗旨加以证成,解释者才更应公开其推理路径,阐明如何在文本、语境与目的宗旨之间建立起经得起检验的论证链条,从而排除那些明显不相容或缺乏理据的解释方案。唯有如此,条约解释方能在承认语言开放性的同时,维持必要的稳定性与可预期性。

    同样,“缔约方意图”本身亦难以成为一个可操作的解释对象。将意图置于解释基础之上,往往隐含一个未经充分论证的前提,即条约文本本身并不足以反映某种可被还原的“真实意图”。此外,“意图”究竟是指单方意图还是共同意图,概念边界并不清晰,而所谓的共同意图在实践中也未必真实存在。赫施•劳特派特(Hersch Lauterpacht)坦言,条约有时只是政治妥协的产物,并非精确的法律表达。在此意义上,迈尔斯•麦克杜格尔(Myres S.McDougal)指出,一旦预设存在可被重构的“真实意图”,解释便可能陷入循环论证:先以意图为前提,再以这一前提来证明解释结论,从而削弱方法论的可操作性与可检验性。正因如此,仅凭某一解释被宣称体现了缔约方的“真实意图”,即主张其当然构成具有拘束力的权威解释,难以令人信服。

    综上,条约解释的主客观之争至多只能说明解释应如何展开,却不足以单独回答“权威解释对裁判主体是否具有拘束力”这一效力问题,也难以为裁判主体提供据以作出判断的可操作路径。从规范结构看,凯尔森式的提醒则更具针对性:当条约文本容纳多种合理解释时,解释者不能仅凭先入立场就将其中一种确立为唯一“正确”含义。条约语言的多义性在所难免。因此,承认规范意义在一定范围内存在不确定性,并不意味着解释的失败,反而是对法律运行常态的正视。

    三、权威解释拘束力的理论证成与判断路径

    对权威解释拘束力的判断,关键不在于解释方法如何取舍,而在于其拘束力是否具有独立的规范依据。鉴于此,有必要将论证重心转回授权条款所设定的权限结构与形成程序,并据以说明拘束力何以成立。在此基础上,进一步提炼拘束力成立所需的结构性要件,才能为裁判主体在个案中提供一条可遵循的判断路径。

    (一)权威解释拘束力的法理反思:超越主客观之争的拘束力来源

    在安德拉什•雅卡布(András Jakab)等学者的阐述中,凯尔森的理论将法律解释与法律秩序的层级结构紧密联结。所谓“法的阶梯”,并非静态的规范排列,而是一种通过持续具体化而得以运转的秩序结构。在这一结构中,解释的功能并不止于“说明文本”,而在于将较为一般的规范推进至可适用的具体层面。法律解释之所以可能产生拘束力,关键并不在于解释结论是否更“接近真理”,而在于该解释能否被纳入法律秩序的层级结构,并被识别为一项具有规范效力的决定。

    基于上述理解,凯尔森区分了“权威解释”与“非权威解释”。需要说明的是,凯尔森意义上的“权威解释”并不当然等同于本文所称条约授权型权威解释;其理论价值在于揭示一种更一般的法理命题,即解释何以从认识活动转化为能够产生规范后果的法律决定。其所称“权威”一词具有特定的理论含义。在凯尔森的分析框架下,“权威解释”属于法律适用意义上的规范具体化行为,其关键不在于学理上是否“更正确”,而在于它发生于法律秩序内部,并通过适用过程完成对上位规范的具体化,从而引发规范性后果。相较之下,“非权威解释”属于法律科学的范畴,是一种认识性活动,其功能在于澄清法律文本可能具有的意义,但并不直接产生拘束性的法律后果。换言之,“权威解释”体现的是法律秩序内部的规范具体化过程,而“非权威解释”更多体现为对法律意义的学理分析。此一区分亦可与里卡多•瓜斯蒂尼(Riccardo Guastini)等学者的阐释互相印证:解释之所以“权威”,根本原因在于其嵌入规范创设链条并能引发规范性结果,法律认识活动则更多着眼于逻辑与体系层面的理解与说明。

    此外,上位规范并不能完全决定下位规范的具体内容。下位规范的创设亦难以由上位规范作纯粹的逻辑推导。因为法律规范在适用过程中往往可容纳多种合理解释,这种“相对不确定性”必然伴随一定程度的自由裁量。准确地说,此种自由裁量并不宜被简单理解为上位规范制定者“刻意授予”的权限余地,而是源于法律语言作为表达媒介所固有的开放性与模糊性。正如亨利•科恩(Henry Cohen)所言,由于语言本身具有模糊性,同一法律条文在不同具体情境中可能呈现不同含义。规范文本通常只是勾勒出这些含义的外部边界,提供一个大致的“意义框架”。在这一框架内,条文在个案中的具体展开仍可能存在多种合理路径。由此,若将解释理解为对条文意义的认知性把握,其结果至多是确认该框架,并在框架范围内识别若干可供选择的解释方案。不过,认识性解释并不能自行完成最终选择。真正使某一解释方案取得拘束力的,是法律秩序对特定主体及其决定的授权与承认。

    正因为法律文本通常提供的是“意义框架”而非“唯一答案”,凯尔森反对将法律规范理解为必然具有单一正确意义的立场。传统法学往往预设存在“唯一正确解释”,并将解释理解为对既定含义的发现。然而,若将论证基点限定为实在法,那么在多重可能意义并存的情况下,解释论证本身很难在这些可能意义之间作出唯一选择。换言之,解释规则固然能够排除明显不成立的理解,但当多个解释同样合理时,规则本身往往不足以决定最终应采纳何种解释。倘若进一步诉诸道德、正义或政治意识形态等外部标准来决定规范含义,论证的范畴与证明标准也将随之转换。斯坦利•保尔森(Stanley L.Paulson)认为,将外部价值直接引入解释结论的证成,往往会使论证从“法律是什么”转向“法律应当是什么”。因此,在实在法框架内,拘束力问题不能简单化约为哪一种解释更具道德、政治或政策上的可取性,而应追问该解释是否具有法律秩序内部可识别的效力依据。

    鉴于此,凯尔森对解释方法的立场常被概括为“方法的非决定性”。其要义并不是否认方法的意义,而在于强调:无论是单纯依赖文本,还是试图追溯立法者或缔约方的主观意图,当多重可能意义并存时,任何单一方法都不足以决定规范的最终含义。安德瑞•马默(Andrei Marmor)据此指出,凯尔森真正关切的并非技术层面的“哪一种方法更优”,而在于解释的对象与目标究竟是什么,即法律文本如何在法律秩序内部获得其规范意义。解释方法固然有助于识别意义框架、组织论证与说明理由,但并不能提供“最终选择”的规范根据。问题的关键不在于解释者采用何种方法,而在于解释结论能否在法律秩序的授权结构中被证成具有规范效力的决定。正是出于这种理解,“文本主义与主观主义”的方法对立在凯尔森分析框架下失去决定性地位:它们至多构成不同的论证路径,却不足以说明拘束力何以成立。

    综上,就权威解释而言,凯尔森的理论提供了一条更具解释力和可操作性的路径。与其将争论集中在某种解释方法是否“更正当”,不如回到更关键的规范问题:权威解释是否具有独立的授权依据与程序基础,能否在法律秩序的位阶结构中被识别为具有规范效力的决定。换言之,文本、语境或目的等解释方法固然重要,但它们主要影响“论证如何展开”,并不能直接回答“拘束力何以存在”。由此引出的进一步问题是:在条约法与国际裁判实践中,国际法秩序究竟通过何种制度形式识别并承认特定解释的拘束力。答案并不在一般解释方法本身,而在于条约中预先设置的授权机制。

    (二)权威解释拘束力的实在表现:授权条款的本质与结构性要求

    授权条款既是特定主体取得解释权限的规范来源,也是区分普通解释意见与具有拘束力的权威解释的制度基础。正是在这一意义上,权威解释拘束力的法理证成,必须进一步落实到授权条款的本质、功能及其结构性要求中。

    1.授权条款的本质与功能

    条约通过授权条款完成对解释权的配置后,“拘束力”的判断便不再主要取决于解释方法之间的取舍,而应转向解释权的归属以及条约秩序内部的职能分工。概括而言,授权条款至少具有两项功能:其一,授权条款将条约解释的主导权交由缔约方共同设定的机制行使,从而在争端解决体系中确立一条制度化的解释生成路径,并使其在符合授权条件时取得优先适用的效力基础。裁判主体在确认该解释有效成立后,便不能仅以自身对条约文本、语境或目的宗旨的不同理解,否定该解释在相关争论点上的优先地位;其二,授权条款并非抽象宣示“缔约方可以解释”,而是将解释权明确指向特定主体,并设置特定程序。既然解释权已被制度化地配置给特定机制,裁判主体在效力链条中的角色便不再是不受限制地重新展开条约解释,而是识别该解释决定在条约秩序中的规范地位,并据此调整自身的解释与适用方式。

    2.授权条款的结构性要求

    裁判主体对授权条款的礼让,应以条约既有的权力配置为前提。在此意义上,“礼让”并非礼节性的克制,而是对条约作为上位规范的忠实贯彻。蒂莫西•恩迪科特(Timothy Endicott)关于解释权授予的分析,可以说明这一点:当法律秩序已将特定解释权限赋予某一主体或机制时,裁判主体面对该解释时便不宜径行以自身解释取而代之,而应首先确认该解释是否处于条约预设的授权结构之内。既然条约已将某类特定解释权交由指定机制行使,裁判主体就应将该解释决定视为法律秩序内部可能产生拘束力的规范性决定,并据此调整其法律适用与逻辑推演方法。此外,礼让不仅要求裁判主体在结论上尊重该解释的制度性优先地位,也要求其在论证顺序与审查重点上作出相应调整。具体而言,裁判主体应当优先围绕授权条款所确立的效力结构展开判断,而不应背离授权条款先行作出独立解释,进而将权威解释降格为裁量性的佐证材料。

    据此,礼让在结构上体现为一种角色限定:裁判主体的主要任务,是识别经授权机制形成的解释决定,并在条约预设的效力链条中确认其规范地位,而非以自身的解释、判断取代条约预设的统一解释机制。然而,此种识别并不要求裁判主体放弃解释职能,而是要求其调整解释职能的指向。裁判主体当然仍需解释条约,但其解释的关键对象不再仅是争议实体条款本身,而是“授权条款与解释决定”之间的效力关联。

    (三)权威解释拘束力的实现条件:拘束力成立的认定逻辑

    前述结构性要求主要回答了两个问题:其一,条约秩序中何以可能存在对裁判主体具有拘束力的权威解释;其二,裁判主体在面对该类解释时应如何定位自身角色。然而,上述论证仍停留在结构层面。要使这一论证真正进入个案裁判推理,仍须回答一个更具体的问题:裁判主体依据何种标准,认定某一文件或决定已经构成条约意义上应受礼让的权威解释,并因此对裁判主体产生拘束力。

    在此意义上,权威解释拘束力的成立,可以概括为两项相互衔接的认定要素:第一项要素为条约是否已就解释权作出明确配置,并将其赋予特定主体,或者赋予依条约预设程序形成的特定机制。只有在条约已经明确回答“由谁作出具有优先地位的解释”这一问题时,裁判主体才有规范上的理由承认该解释可能对其产生拘束力。否则,即便缔约方在实践中形成某种解释性共识,也难以说明该共识当然具有条约内部的拘束力。

    第二项要素为相关解释是否依照条约预设的形成程序作出,并符合相应的协商、表决、通过或者确认规则。与前一要素解决“解释权属于谁”不同,这一要素所解决的是“何种形式下形成的解释,方可被认定为条约所承认的有效解释”。这是因为,授权条款不仅确定解释主体,也限定解释权行使的制度边界。条约秩序所承认的,并非该主体在任何场合所作的全部表达,而仅是依照条约所设程序正式形成的解释结果。

    至此,经由对授权依据与形成程序的判断,裁判主体原则上可以确认相关权威解释对其具有拘束力。不过,这一确认仅体现了对该解释决定规范地位的识别,并不当然意味着其解释内容在个案中无须进一步界定。换言之,拘束力的确认不是裁判推理的终点,而是后续是否适用论证的前提。

    四、权威解释在国际裁判中的审查模式、适用逻辑与适用效果

    经由授权依据与形成程序确认其拘束力后,权威解释并不因此当然获得不受限制的适用效果。作为解释而非修约,权威解释原则上不得改变条约既有的权利义务结构。基于此,裁判主体仍需保有必要的边界审查空间。这种审查并非否定权威解释的拘束力,而是为了确认其是否仍处于授权条款所允许的解释范围内,并据此决定其在个案中的适用方式。从裁判方法上看,裁判主体对权威解释的处理应当区分为审查与适用两个相互衔接的环节:审查环节侧重确认权威解释的效力边界,以防止其逾越授权解释的范围;适用环节则侧重在边界明确后,将该解释所确定的规范意义落实到具体案件事实中。

    (一)权威解释在国际裁判中的审查模式

    无论是国际法院、国际刑事法庭,还是投资仲裁庭,其权力来源固然植根于缔约方基于同意所设定的争端解决机制,但一旦机制成立并进入个案审理,裁判主体即负有以裁判方式解决争端的职责。该职责要求其在个案中独立完成至少两项判断:其一,其自身是否具有管辖权及管辖边界何在;其二,在既定授权框架内,争端所涉规范应当如何适用。基于此,裁判主体必须保有对权威解释进行必要审查的空间。即便权威解释在体系内具有优先的规范地位,也不能在概念上排除裁判主体对其适用边界作最低限度的审查。实际上,设置权威解释条款的目的在于实现条约解释过程中缔约方解释权与裁判主体裁判权之间的平衡。否则,裁判主体将难以履行对授权边界的把关职责,其裁判权亦可能被弱化为单纯的执行功能。

    审查之所以不可或缺,还在于其具有制度性防线的意义。多边条约的修正通常设有较高的程序门槛和生效条件,其目的在于防止以较低成本重塑既有权利义务结构。倘若被授权机制可以借由“权威解释”实质性重置规范内容,并且该解释又当然排除裁判主体的任何边界审查,那么解释权便可能在实质上异化为修约权,从而破坏条约内部的制度平衡。这一风险与争端解决体系的稳定性直接相关。裁判主体与缔约方之所以能够形成合理预期,正是因为权利义务结构的变动应当遵循可预期的程序路径。国际法院的一贯立场亦强调,条约解释的功能在于澄清条款的范围与含义,而不在于以解释方式变更条约既有的明确规定。例如,国际法院在吉布提诉法国案中拒绝借所谓外部文书改写条约的清晰条款,正体现了解释的边界。由此可见,解释的任务在于“阐明其义”,而非“重造其义”。

    综上,审查并非对权威解释的对抗,而是对授权结构的维护。裁判主体对权威解释的审查模式,并非重新展开一般意义上的条约解释,也不是以裁判主体自身判断取代权威解释,而是一种以授权边界为中心的最低限度审查。

    (二)权威解释在国际裁判中的适用逻辑

    完成前述审查后,裁判推理随即进入适用阶段,即在确认权威解释可被作为规范依据的基础上,进一步说明其如何进入个案裁判并产生具体法律后果。

    1.适用前提:权威解释作为可适用的规范依据

    在确认权威解释对裁判主体具有拘束力之后,关键问题随即从“条款含义如何确定”转为“既已确定的规范内容如何在个案中被落实”。换言之,权威解释此时不再只是被纳入解释过程的普通材料,而应被定位为裁判推理中可适用的规范依据。为使这一转向在论证上更为清晰,有必要先区分“解释”与“适用”这两种规范过程。哈佛法学院早在1935年《条约法公约(草案)》的评注中即已作出明确区分:所谓“解释”,旨在确定条约文本的含义;所谓“适用”,则是在特定情境中,以既已确定的含义为前提,判断该条约规则应当产生何种法律后果。

    在一般裁判推理中,解释与适用通常对应不同环节。裁判主体首先需要确定争端所涉规范,并审视其适用范围及其作为适用法的资格。在此基础上,再将这些规范适用于已认定的事实,推导相应的法律后果。也正因为适用环节以既定事实为基础,事实认定与当事人主张不仅影响裁判主体识别适用法,也会影响其后续如何进行涵摄与评价。反过来,规范的适用范围又决定其能否进入裁判推理,并界定相关事实与主张能否被纳入法律评价。国际法院在刚果诉乌干达案中的处理方式即体现了这一思路:先完成事实认定,再将相关国际法规则适用于所认定的事实,并据此推导法律后果。

    因此,权威解释一旦被确认具有拘束力,其在个案中的作用首先表现为确定裁判所应适用规范的内容与范围。裁判主体应以该解释所确定的规范内容和适用范围为前提,推进事实涵摄与后果推导的论证。在此阶段,争点不再是“条款如何解释”,而是“既定解释如何适用于已认定事实”。在国际裁判中,权威解释的“适用”范式可进一步区分为广义适用与狭义适用。

    2.适用范式:广义适用与狭义适用

    从裁判方法上看,权威解释所确定的规范内容,往往并不总能在个案中一次性完成适用。为便于分析,以下将该规范内容简称为“规范N1”。所谓广义适用,通常包含两个前后衔接但功能上可区分的阶段:第一阶段是在确有必要时,对规范N1的具体适用含义作必要澄清。第二阶段是将经澄清的规范标准适用于案件事实,并据此推导出相应的法律后果。相应地,狭义适用仅指第二阶段,即在既定规范标准下完成事实涵摄并推导出法律后果。

    (1)广义适用。

    在规范N1进入事实涵摄之前,裁判主体首先需要明确其在个案中的适用标准,并将其转化为裁判上可操作的判断标准。一般而言,若权威解释已经对条约条款作出明确界定且该界定足以直接适用,裁判主体无须且也不应重新界定该条款含义,而应将该界定作为裁判前提。反之,若规范N1本身采用开放性表述、包含对其他概念的指涉或援引演进性标准(如指向习惯国际法或其他随实践发展的外部规范),裁判主体仍须对其作必要澄清,以明确个案中应适用的具体标准以及相应的审查层次。此即广义适用的第一阶段。以2001年自由贸易委员会根据NAFTA第1131条第2款作出的《对第十一章若干条款的解释说明》(以下简称《解释说明》)为例,该委员会在《解释说明》中将第1105条第1款所涉“公平与公正待遇”(FET)限定为“习惯国际法上的最低待遇标准”。从形式上看,该解释对条约用语作出权威界定,使裁判主体对FET条款的论证必须在“最低待遇标准”的框架内展开,并相应限制其扩张性解释的空间。

    问题在于,“最低待遇标准”属于习惯国际法概念,其本身具有演变性与不确定性。如在梅林林业公司诉加拿大案中,仲裁庭一方面承认该《解释说明》具有拘束力,并据以限定第1105条的适用方向;另一方面又强调最低待遇标准并未“冻结在尼尔案时代”,其具体内容会随国家实践与法确信的发展而变化。由此,广义适用的第一阶段在形式上是在“执行既定解释”,在实质上却可能转化为对习惯法标准具体内容的界定。类似的情形亦见于埃科奥罗诉哥伦比亚案。根据《加拿大—哥伦比亚自由贸易协定》设立的联合委员会于2017年作出解释性决定,明确在第805条框架下主张最低待遇标准的一方,应就相关习惯规则承担举证责任。进入仲裁程序后,当事方随即围绕该解释决定在本案中的适用时间及其是否具有溯及力展开争辩,裁判主体因而需要先处理该解释决定是否适用于本案及其时间效力问题,继而方能进入实体标准的适用。上述案例共同提示的风险在于:即便第一阶段的澄清在某些情形下确有必要,该澄清仍可能在操作上被用来重塑本已确定的拘束框架,从而削弱权威解释对后续适用的拘束力。

    正因第一阶段的澄清既难以避免、又容易越界,关键问题随之转变为:裁判主体应依据何种规则完成澄清,并如何将《公约》第31条的运用限定在“实现可适用性所必需”的范围之内。在此语境下,《公约》第31条并非作为评价权威解释效力的外部标准而被附带援引,而是作为裁判主体进行澄清时直接适用的解释规则。换言之,当裁判主体需要对规范N1作必要澄清时,《公约》第31条的角色已不是“被讨论的对象”,而是“可直接适用的规则”。这一理解亦见于加拿大牛肉业公平贸易协会诉美国案。临时仲裁庭在解释NAFTA第1131条第1款与第102条第2款所称“适用的国际法规则”时指出,该术语通常包括体现在《公约》第31条中的条约解释习惯国际法规则。在“日本—酒精饮料案(Ⅱ)”中,WTO上诉机构不仅确认了《公约》第31条关于条约解释规则的习惯国际法地位,亦认可了第32条相同的效力。由此可见,第一阶段的澄清在结构上表现为一种从属适用,即通过解释规则确定另一规范的具体适用含义。

    综上,第一阶段虽名为“澄清”,却直接关系到规范N1在个案中的适用边界。若该阶段被严格控制在“必要澄清”的范围内,其功能在于将权威解释转化为可执行的裁判标准;反之,若裁判主体借由对演变性概念的再界定,实质上改写规范N1的拘束指向,其结果往往是在“澄清适用标准”的名义下,通过解释性操作重新塑造其适用边界。这也正是权威解释进入裁判推理后典型的适用困境之一。

    (2)狭义适用。

    狭义适用对应第二阶段,其核心在于:在确认权威解释的拘束力并在进入个案推理后,裁判主体以该解释所确定的规范标准为前提,对案件事实进行涵摄,并据此作出相应的法律后果判断。正如乔治•阿比•萨阿布(Georges Abi-Saab)所强调的,适用并不止于对规范含义作抽象界定,更在于将规范判断落实为对争端所涉行为的具体评价与处理结论。具体而言,裁判主体需要确认相关行为是否构成条约义务违反,并在违反成立时进一步确定相应的法律后果,包括停止不法行为、保证不再犯、赔偿损失或恢复原状等。

    由此可见,狭义适用的重心在于后果的确定与实现,而非意义的再次生成。例如,国际货币基金组织执行董事会曾依据《国际货币基金组织协定》(以下简称《基金协定》)的解释条款,对该协定第8条第2款b项作出解释。该项规定指出,凡涉及某成员货币的交换合同,如违反该成员依《基金协定》维持或施加的外汇管制规定,应在任何成员领土内被认定为不可执行。国际货币基金组织执行董事会进一步明确,在符合上述条件时,成员国境内的司法或行政机关不得强制执行此类合同。该解释的关键在于,它并非停留于“应予考虑”的解释意见层面,而是直接给出可操作的法律后果。相应地,裁判主体的工作重心转为对构成要件的判断与后果适用,需要围绕“交换合同”“涉及成员货币”“违反外汇管制规定”,以及“该规定是否与《基金协定》一致”等要件逐项予以判断;一旦要件成立,即可直接导出“不可执行”的结论,而无须再就条款含义重新解释。

    综上,国际裁判主体对权威解释的处理可概括为一套“先审查、再适用”的两段式推理结构:第一,裁判主体基于裁判权的独立属性,先对该解释是否仍处于授权解释的边界之内作必要审查,以防解释机制异化为实质修约。第二,审查通过后,权威解释即作为既定的规范前提进入个案适用。若其内容仍需澄清,裁判主体可在广义适用阶段通过适用解释规则,将其转化为可操作的规范标准。

    (三)权威解释在国际裁判中的适用效果

    权威解释进入国际裁判后,其效果并不仅表现为对条约含义的限定和对裁判推理路径的重塑,还进一步表现为对裁判主体解释权限边界的约束。换言之,一旦某项权威解释依条约授权有效成立,并被确认为对裁判主体具有拘束力,则其性质便不再止于“可供参考的解释材料”,而是成为裁判主体必须予以纳入的规范前提。此时,裁判主体若仍基于自身对条约文本、语境或目的宗旨的独立理解排斥该解释,其问题便不再仅仅是一般意义上的法律适用偏差,而可能进一步触及缔约方关于解释权归属的制度安排。尤其在投资仲裁中,这种适用效果还可能延伸至撤销或司法审查阶段对裁决性质的评价,因为撤销审查并非上诉审查,并不以纠正所有法律错误为目的;只有当仲裁庭对既定授权安排的偏离达到明显且实质的程度时,相关瑕疵才可能进一步上升为“明显超越权限”。

    埃科奥罗诉哥伦比亚案仲裁庭仅简要记载了投资方关于“该决定不得溯及既往适用于本案”的异议,而在随后的实体论证中,转而通过综述既往裁决的方式自行提出一套关于最低待遇标准的界定,并据此认定哥伦比亚违反了FET条款。更关键的是,仲裁庭并未正面回应哥伦比亚提出的核心论点,即仅凭援引既有仲裁裁决,是否足以证明习惯国际法上最低待遇标准所要求的国家实践与法律确信。反对意见因此进一步批评多数意见未依条约文本及解释性决定对举证责任所作的澄清来处理争议,并提示该裁决可能因“明显超越权限”而面临被撤销的风险。

    与此相比,迈尔斯公司诉加拿大案呈现出另一种更为极端的情形,即该案仲裁庭几乎完全未对自由贸易委员会作出的《解释说明》加以回应。《解释说明》作出时,案件尚处于仲裁程序中。此前,仲裁庭已在责任裁决中认定,加拿大违反国民待遇条款的行为同时构成对FET条款的违反。而该《解释说明》明确指出,仅因违反NAFTA中的某一条款,并不当然构成对FET条款的违反。尽管这一问题对个案最终结果的影响相对有限,仲裁庭责任认定的核心仍主要建立于国民待遇条款之违反上,但值得注意的是,仲裁庭在其后的损害赔偿裁决中既未回应,也未提及该《解释说明》,表现出对缔约方权威解释的明显忽略。此后,加拿大虽向联邦法院申请撤销裁决,并主张仲裁庭在FET条款适用上存在法律适用错误,但法院最终认为,其无权审查仲裁庭在职权范围内所作的法律判断是否正确。

    综合上述两案,可以更清楚地看到权威解释在国际裁判中的双重适用效果:其一,在实体层面,权威解释会限缩仲裁庭原本可自由展开的解释空间,并改变个案论证的起点,使争论点从“原条约条款应如何理解”转向“既定解释应如何适用于已认定的事实”。其二,在程序与救济层面,权威解释还会影响后续对裁决性质的评价:当仲裁庭拒绝适用权威解释时,该瑕疵究竟只是一般法律适用错误,还是已经上升为对缔约方解释权配置的背离,并可能构成“明显超越权限”,取决于该偏离是否已经动摇仲裁庭行使裁判权的授权基础。换言之,权威解释的适用效果并不限于规范内容在个案中的适用,它还可能影响裁决效力的评价及后续救济的展开。不过,此种影响并非当然发生,而须以相关偏离已达到明显且实质的程度为前提。

    五、结语

    权威解释作为条约授权型解释,其效力争议往往源于一条常见的处理路径,即将其置入《维也纳条约法公约》第31条的一般解释规则框架之下加以衡量。由此,讨论重心容易转向解释方法层面的主客观权重之争,裁判主体究竟应以缔约方共同意图为主导,抑或以文本通常含义及其语境与目的宗旨为主导,并据此安排论证的优先顺序。问题在于,一旦争论被归结为“方法如何取舍”,授权条款所引入的权限结构及其拘束力逻辑反而被弱化。一些本应在权限与效力层面加以解决的争点,反而沦为方法论上的取舍之争。权威解释的拘束力并非源于“意图已明”或“文本更合理”等结论性判断,而是根植于条约明示授权所确立的权限配置。只有在授权主体、形成程序和效力安排均能在条约秩序内部获得确认时,权威解释才可能从一般解释意见转化为裁判主体必须予以纳入的规范前提。

    此外,拘束力的确认并非裁判推理的终点,而是后续适用论证的起点。裁判主体在完成对权威解释的拘束力确认之后,仍需进入适用阶段,将该权威解释决定纳入裁判理由,并结合个案事实说明其对条款适用结论、责任认定与救济安排所产生的规范后果。就适用方式而言,可依权威解释是否仍需进一步澄清而区分为广义适用与狭义适用。若其内容尚需澄清,裁判主体可在广义适用阶段适用解释规则,将其转化为可操作的规范标准,避免借澄清之名修改既定标准的适用边界。

    转自《法学》

  • 施鸿鹏:自然债务的体系构成:形成、性质与效力

    自然债务作为一种古老的法律形态,最早发端于罗马法时代。自然债务内容上的不确定性,以及欧陆近代民法在该法律形态的继受过程中所表现出的多样性,使之一直为法学界所关注。关于其范围、性质及效力的争论,直至今天依然不绝于耳。对此,我国民事立法同样没有直接作出回应,现有理论由于缺乏法教义学上的体系指引,不仅无法充分发掘这项制度所能承载的规范意义,甚至存在“自说自话”的嫌疑。

    本文试图从自然债务的外延与性质入手,确立对自然债务进行教义学分析的前提,进而重点探讨各类自然债务共通的规范效力,从而更好地把握其与普通债务之间的异同关系,补充债法的理论体系。

    一、自然债务的发生原因:形成体系

    从历史沿革的角度看,自然债务的概念在不同历史时期及不同法域指向不同内容。譬如,在罗马法时代,基于当时特定的社会制度,形成了多种纯正自然债和非纯正自然债,欠缺要求清偿的诉权是这些自然债务共同的效力特征;德国民法中,赌博、打赌、婚姻居间报酬及《德国民法典》第814条意义上的道德义务等,被认为属于自然债务。总之,自然债务的外延取决于特定的法秩序对具体自然债务类型的规定,且具有明显的时代特征。

    (一)法定自然债务

    国家法是法律关系效力的最终评价依据,从这个意义上讲,所有自然债务都是“法定”的。但此处的“法定”,是指由法律规范直接确定一种民事债务的强制力的排除效果。根据自治的作用机理不同,它或者经由法律规则直接产生,或者由实定法赋予一方民事主体以特定的权利对民事债务的强制力加以驱除,在自然债务的形成过程中,法律并未预留当事人自由协商的空间。

    1.无主体意思参与的法定责任限制形成的自然债务

    实定法为维持民事主体在社会活动中必要、基本的自由,在某些民事债务中直接宣告不受国家强制力保护,当事人之主观意思如何,在所不问。这些情形包括但不限于:(1)限定继承下超出被继承人遗产价值范围之外的债务(《继承法》第33条第1款);(2)民间借贷中超过银行同类贷款利率的4倍限度的利息(《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条)。

    2.有主体意思参与的法定责任限制形成的自然债务(时效经过的债权)

    在采抗辩权发生主义的立法例(包括我国)中,时效经过的债权本身仍属效力健全的债权,惟已经因时效经过的事实而负担法律上的不利益,且此种不利益有赖于债务人抗辩权的行使。在债务人行使时效抗辩权之后,则该债务沦为自然债务。

    (二)意定自然债务

    法律行为作为债务形成的重要原因,在传统民法学说中备受重视,但在讨论自然债务的形成过程中则常常被忽视。这或许因为,人们潜意识中会质疑通过法律行为所创设的欠缺强制力的债的实践意义,进而认定此处并无债之关系产生,或者认为属于法外空间。

    从学理上看,基于私法自治的原则,通过法律行为来创设自然债务是实现私法上形成自由的重要方式。“法律也允许人们通过选择特定的法律形态来限制责任”,如成立公司。创设意定自然债务所涉及的法律行为,不仅包括合同,即通过约定直接创设自始的自然债务,或者通过债之变更将原本效力健全的民事债务转化为缺乏强制权能的自然债务,也包括单方行为,不过通过单方行为创设自然债务,在实践中并无太大意义。

    从技术上看,直接排除强制力、为一方提供永久性的抗辩、附任意条件、权利不行使的约定等行为均可创设自然债务,其核心特征是排除通过诉讼强制要求履行,即根据该债之关系,债务的履行完全依赖于当事人的自愿。它的起点在于实体法上直接根据债之关系而请求履行的限制,以此为基础,根据该“完全自愿”的要求,其他以实现债权为目的的私力救济或法庭外强制,也将当然地被排除适用。除此之外,进一步地排除国家的法律拘束,应当受到限制。即便在现代社会,私法自治也是一个历史性的规范性命题,以国家法的授权为基础;合同本身的规范效力仍源于实定法对当事人意思实践行为的充分承认。为实现基本的契约正义,必然要求一个最低限度的法律控制和保护。在德国民法学说中,这种“法律途径排除”通常被认为是违反善良风俗而无效,因为这种排除常常带有明显的溢出效应,它不仅排除履行强制性,也将排除担保、返还给付关系等所有相关领域的法律适用。因此,就意定自然债务而言,完全债权形成过程中的法律控制机制,如格式条款、缔约过失及合同效力的评价等制度,在自然债务的形成中也应一体适用,从而完成对法律行为的内部控制。

    总之,当我们认可自然债务是一种债之关系的时候,即便这种关系缺乏法律上的强制,它至少应当包含一个最低限度的债权债务关系,至少存在一方请求另一方为给付的权利和另一方据此所负有的“当为”的义务。以此为标准,在前述分类中,自然债务的外延仍有延伸的余地。

    我国民法学的语境中,各种属于比较法上独有的自然债务,没有形成债权债务关系的社会关系,都被一股脑儿地以道德之名塞进自然债务概念之下。道德伦理进入自然债务的外延,只为蹭到自然债务“不能强制,但一经履行就不能要求返还”的功能,对于自然债务的其他效力则毫不关心。这种不加分类与取舍、单纯因袭比较法上的类型叙事或不加辨别地将诸种法律形态统归于自然债务的概念之下的做法,并不会对自然债务研究提供新的实质性的知识增量,只会因外延的无限铺陈而极大地缩小自然债务的内涵。之所以使用“自然债务”这一概念,目的在于以当下的实定法为基准,充分发挥“自然债务”概念的体系整合、简化与说明的功能。

    (三)不宜纳入自然债务的诸种情形

    不宜纳入自然债务的诸种情形均以不存在有效的债权债务关系为共同特征。债作为一种特别结合关系,以给付为其内容。其中一方负有给付义务的同时,另一方纵然缺乏能够通过诉讼途径得到执行的债权,至少也应具有权能不完整的对应债权。当这种给付义务或对应的债权不存在时,要么整个法律关系根本就属于非债,要么仅仅是法律识别出某种债法之外的义务并将其作为受领原因。

    1.非债

    (1)现行法律体系禁止将之归入自然债务。此以赌债为典型。赌债是否属于一种自然债务,抑或并未形成债务(即非债),比较法上并无统一见解。王泽鉴教授认为,赌博系违反公序良俗因而无效的法律行为,既属无效,则根本未产生债务,因此,赌债非债,相应的担保亦无存在余地。德国民法理论通说持类似结论,即赌博不产生债务(Verbindlichkeit),也不形成《德国民法典》第241第1款意义上的债务关系。但反对论者认为,赌博不产生债务意义上的债务系可强制执行的债务,赌博虽不产生该意义上的债务,但并不妨碍欠缺责任的单纯请求权的形成。德国民法出现两种矛盾见解的基础在于,《德国民法典》第762条第1款第2句至少承认赌博契约是一种受领原因或取得原因,并未将其归入不法原因给付中。

    反观我国,结合业已形成的市民生活和行政规范,首先需要区分两类赌博:其一,纯粹社会交往活动意义上的赌博;其二,以营利为目的的数额较大的赌博行为,即《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》(公通字[2005]30号)第1条第1至3项所列情形及《刑法》第303条所涉情形。前者系法律不加调整的领域,从民法角度看当然无债务形成;后者根据《治安管理处罚法》第11条、第70条的规定或《刑法》第168条的规定,赌资及赌博违法所得均应依法没收,即作为严令禁止之行为,取得人并无保有该给付的规范依据。故此,赌债在我国不构成债,更遑论自然之债了。

    (2)欠缺实定法基础而无法形成自然债务。有些比较法上的自然债务在我国欠缺实定法基础,这以有限责任制度下超出国家强制取得的责任财产之外的债务为典型。一方面,我国并未建立个人破产制度,不存在同一主体上破产债务的存续的制度基础;另一方面,法人与出资设立该法人的股东系属两个相互独立的主体,法人破产之后,原法人与债权人的债之关系并不由股东继受。因此,就我国目前的民事立法而言,自然人必将永久性地以其全部财产作为债务的一般担保,自然债务并无产生之可能;后一情形中,股东与公司债权人之间并无债之关系产生。

    2.民法中的道德义务

    在讨论自然债务的语境下,“道德义务”一词有广、狭二义。广义的道德义务,被自然债务“主观说”用以揭示自然债务的本质;狭义的道德义务,则用以指称以抚养义务误认、合于礼俗或礼节之给付为典型的给付关系形态。本处所涉及的道德义务,系狭义的道德义务。

    依德国民法理论通说,给付是否符合道德义务,全凭客观决定,即给付的效果不以给付人的主观认识为基础。在我国,道德义务的规范意义在《合同法》第186条第2款中得到了体现,该条并确立了道德义务在实定法中的开放结构。但从比较法上看,道德义务的意义更在于作为一种受领给付的法律原因,从而排除不当得利返还请求权的适用(《德国民法典》第814条第2句)。这样,实定法就打开了一扇通向法外空间的窗口,它允许司法裁判在个案中吸纳舆论及社会一般观念在不断变迁的社会中形塑的道德共识,并形成相对固定的类型化案件。比如,在德国和我国台湾地区的司法实践中,抚养没有法定抚养义务的贫穷家庭成员,即属履行道德义务。此时,虽然抚养人误以为有抚养义务,但事后仍不得要求返还。

    此外,赠与与道德义务有千丝万缕的连结,但道德义务并不全然为赠与法所吸收。按照德国民法见解,道德义务除了在赠与合同中限制赠与人的任意撤销权之外,也能独立地在不当得利法中作为法律原因使受领人保有给付,且为防止单方加利,不管何种性质的赠与合同都必然以双方行为的形态出现,但道德义务作为一种自然债务得以履行时,却是单方行为,因此,道德义务的履行也不以无偿性合意为要件。由此,道德义务的范围也必将受司法拘束,使之在同胞互助与私法自治之间取得平衡。

    但纵然如此,道德义务仍不能与债之关系等量齐观,因为:(1)在道德义务的情形中,仅仅是一方负有“义务”,而该义务却没有对应的权利人,即便我们认为受益人是权利人,道德义务无法作为请求权基础使该“权利人”得以主张其权利。(2)道德义务虽然在类型上可以被规范化,从而在赠与法和不当得利法中起重要的辅助作用,但给付的期限、数量等内容无法事先确定,而且即便进行了给付,道德义务也并不随之归于消灭。此种漫无边际的“法律关系”已丧失特别结合关系的特征,因而只能排除在债之关系的范畴之外。(3)即便道德义务在不当得利法中取得独立的地位(参见《德国民法典》第814条),法律观察的模式通常是以给付存在为起点,进而判断是否符合道德义务,这隐含了法律关系事先不存在的逻辑前提,由此可见,道德义务其实并未创设债之关系。(4)就本国法而言,如道德义务并未在不当得利法中得以确立,基于道德义务给付的返还争议时,作为法外空间亦能解决。(5)从概念使用的功利目的看,将道德义务列入自然债务并无价值。因为缺乏相应的债权,自然债务的共同效力在性质上无法适用于道德义务。因此,道德义务即便因客观化而不同于纯粹的社会义务,它也应被排除于自然债务之外。

    二、自然债务的性质:作为法律债务

    自然债务的性质并非只是单纯的教义学归类问题,下文将揭示,不同的自然债务性质界定,将导致不同的关于自然债务效力的解释路径与体系建构,并最终形成对相关当事人利益的不同影响。对自然债务的发生原因的体系梳理,使得自然债务的定性有了一个较为“实证”的分析基础,从而使伴随着抽象道德叙事的性质纷争,重返立法者的价值考量,获得较为妥当的分析理路。

    (一)自然债务性质的两种见解

    欧陆民法就自然债务的性质问题一直存有两种见解:客观说和主观说。其中,客观说将自然债务视作是民事债务的贬损,而主观说则认其为道德义务的升华。

    客观说基于自然债务本质上属于民事债务的认识,认为债务人的对于可诉请履行性的认识错误是无关紧要的,且允许民事债务对自然债务进行抵销,民事债务与自然债务通过法律行为相互转换原则上亦应得到认可,对自然债务进行保证及担保亦非不可能。而主观说则以“道德义务”本质的基础,重视债务人行为的动机,关注该义务对于给付一方来说是否在主观上是强制的,进一步讲,债务人必先对道德义务存在的环境及义务的不可强制性有所认识,并通过与其自由意志相连的外部行为(如履行承诺或履行行为)进行承认。虽然履行承诺也能将道德义务转换为民事债务(即所谓更新效力),但一旦债务人对道德义务的存在及履行的不可强制性有错误认识,则其给付得请求返还。

    这两种学说的纷争两百年,我国民法学界面对此两种学说的争执,尚难谓何者已成通说,更多学者仍致力于对此两种学派的观点引介。这一论争的现代意义在于,依照主观说,如果认为自然债务不是一种法律义务,而是一种法律外的社会义务,则自然债务根本就不在法律的调整范围之内,而是应由人们按照非法律规则,即社会的、道德的、宗教的规范去解决。笔者并不认同这种见解。

    (二)主观说批判

    以罹于时效的债务为例,持主观说的学者认为,时效完成之自然债双方不存在债的关系。的确,单就罹于时效的债务而为的清偿不得返还而言,主观说仍能得出自己的解释:“如非债给付是行为人真实意思,只要不违反公序良俗,非债受领不构成不当得利。换言之,非债给付人之真实给付意思,即非债受领之法律根据(或称法律上原因)。”依此解释,自然债务的履行在性质上则归属于“非债清偿”。明知债务不存在或至少明知该债务欠缺法律上的履行强制力而为给付时,可以排除不当得利返还请求权,其法理基础在于“禁止矛盾行为”或者英美法上的“禁反言”。但问题在于,非债清偿与自然债务的履行在性质上有明显区别。后者直接赋予受领人以受领、保有给付的法律原因,因而只要债之关系存在,给付一方基于何种动机而为给付在所不问;前者则始终缺乏法律原因,受领人对给付的保有,是法律对受领人提供了一个针对给付人的返还请求权的抗辩权,因为给付一方明知债务不存在仍为给付。

    可见,非债清偿欲发生不当得利返还请求权排除的效力,一般以加利人明知债务不存在为前提,否则真实意思就无从谈起。“明知”要件在这里的意义是,如果清偿人要求不当得利返还,应当由受领人就清偿人的明知负担证明责任,本质上,受领人并无取得的法律原因,只是由法规范提供了一个抗辩权。一旦具有抗辩权的事实无法举证,则抗辩权就无法有效行使,原本受领的给付就不得不被要求返还。举例而言,在“欠债还钱”、“父债子还”的观念深入人心的我国,清偿人为清偿行为时,其动机往往在于履行既有债务。这些清偿行为在主观说看来都极有可能伴随着事实认识错误,因而受领人的给付可能被要求返还。这明显与自然债务“一旦履行就不得请求返还”的共识相矛盾。换言之,我国民法理论一向认为,自然债务的履行无须考虑动机和其他主观状态。

    支持主观说的另一解释是,基于自然债务的给付本身即属于法外空间,给付与返还请求权均属法律调整所放弃的领域,因而,基于道德义务而作出的给付不能要求返还,实际上是法律对道德领域不加干涉的反射规则。但以此为基础再进行推论,必然的逻辑结论就是,无法以自然债务为基础进行债之担保或债之更新。很难想象一个在民法上不存在的债务得以构成的担保的主债务,也很难认同一个原本不存在的债务可以通过债务更新而转变效力。

    这一立场连同上述“非债清偿说”均与我国一贯以来的司法实践不相符合。首先,即便采胜诉权消灭主义,对于时效经过的债权,我国司法实践也承认债务更新的效力。《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997 1 4号)明确规定:“对超过诉讼时效期间,当事人双方就原债务达成还款协议的,应当依法予以保护。”其次,《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》(法释[1999] 7号)明确了债之确认的效力,该批复认为:“对于超过诉讼时效期间,信用社向借款人发出催收到期贷款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护。”如果认为债之更新事实上是以新债替代了旧债,从而两者不具同一性,因此不足以彻底否认旧债“非债”的可能性;则在后一个批复中,单纯的债之确认行为使该法律关系具备了法律上的强制执行力,已足以说明旧债仍属法律上的债,因为对非债进行确认的效果必然只能是非债。

    此外,自然债务也并非一种单纯的受领给付的法律原因,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]第44号)第35条,自然债务除了为给付提供原因之外,尚能作为一种法律上的债务,成为担保的对象。根据该司法解释第12条第2款,主债权罹于时效,担保物权尚能继续有效存在,此必然以主债务的继续存在为前提。

    (三)自然债务的理论基础:债务与责任的分离

    自日耳曼法时代以来,民法理论就始终承认债务与责任的可分离性。虽然债务与责任相伴而行是民法中最典型的债之样态,甚至为避免语用上重复,“负有债务”常常等同于“负有责任”,但此种出于方便考虑而放弃精确性的做法,并不意味着债务与责任在现代民法中有融合的趋势。相反,现有民法中不仅存在有债务无责任的情形,如罹于时效的债务,也承认无债务有责任的情形,如为他人担保。“债务是法律上的当为,意即法律上被规定的事物,该概念中并不包含法律上的强制”,债务的概念并不必然包含责任。相应地,自然债务本身虽然缺乏责任,但责任的缺失并不否定请求权的存在。相反,如上文提到的司法解释和文献所揭示的,以罹于时效的债务为代表的自然债务所对应的不完全债权,作为一种实体债权,从未遭到我国司法实践与学理的否认。

    进一步讲,在法律调整的领域中,强制手段并非在任何情况下都是必需的,“‘不完善法律’和‘自然债务’也是法律语言的形式,间接表明了强制的限度或条件”,民法并不因其在特定领域强制力的缺失而失去对这些领域的法律控制,相反,它终局性地决定了国家强制退出的领域、范围与程度。正如我妻荣先生所揭示,“对无论是从伦理上还是社会角度而言,国家都不应以其组织力量强制履行的特殊债权,应当控制使用强制力,是否履行债务委托给道德及习惯来决定”,换言之,自然债务的权能和效力的配置,最终仍由民法确认,而通常人们认为的使法律区别于道德领域而所必需的强制,与其说是法规范控制下的法律行为的品质,毋宁说是法规范的基本品质。

    最后从规范上讲,“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”(《民法通则》第84条第1款),义务仅仅涉及行为人“当为”,而并不必然包含强制的成分,因此,我国《民法通则》确立的债并不涉及服务于国家强制的责任因素。相反,就我国民法理论而言,将自然债务归于道德义务的意义仅在于,它完整地揭示出自然债务在失去强制力之后其履行动机的合乎道德性。然而,这一意义仍是有限的,这不仅因为当存在法律上的自然债务作为受领的原因时,履行动机变得不再重要,也因为任何一种效力健全的民事债务很大程度上也成就了履行的道德性。因此,我们探讨的重点应当在于,当自然债务被褫夺强制力之后,在道德属性之外还具备怎样的法律属性。

    三、自然债务的实体法效力

    认定自然债务的本质是道德义务,除了解决给付的正当性问题之外,对于自然债务本身效力体系的建构问题则常显左支右绌,而现代债法又缺乏对自然债务的普遍性包容,诸如债之保全、履行形态制度均以效力健全的民事债务为典型展开建构。理论的缺乏与制度设计的缺位影响着法院的裁判。笔者在这一部分以自然债务的法律债务性质认定为基础,围绕静态效力和动态效力,探讨自然债务的实体法效力,为相关司法实践和学理的发展提出建议。

    (一)静态效力:异于完全债权

    一般而言,完全债权通常兼具请求力、强制执行力、私力实现力、处分权能及保持力。一般见解认为,自然债务欠缺的是强制执行力,债权的其他权能则不受影响。

    的确,债权唯有以某种方式予以实现才有存在的意义,“无救济即无权利”。原则上,在诉讼中和诉讼外提出履行请求,是一项权利之为权利的本质要求,因此,具备请求力系债权应有之义,而与请求力相关的催告等权利也均存在。其次,具有基础地位的保持力作为债权的核心权能,在各种自然债务本质理论之下均得到了承认。再次,权利本身意味着法律上的利益,原则上,权利人通过法律行为对权利加以处分,且不损害第三人或公共利益的,该处分行为应当有效,即对不完全债权的让与、抛弃、内容变更行为,并不因其程序性的最终救济权利的缺失而受影响。

    但自然债务是否同样具备以实现债权为目的的私力实现力?我国民法对此并无一般规定,但学说一般认为,当涉及私的执行时,只有在不能及时取得机关援助,并且不实行自助即有可能无法实现或者严重妨碍实现请求权时,才容许自助行为。如此看来,在现代社会,就实现债权而言,私法意义上的自助行为似乎是国家机关行为的补充。在自然债务欠缺强制执行力的情况下,如允许其私力实现,就与国家机关的不作为行为存在价值判断上的背反。其实,自助行为的要件中就已经原则上排除了私力实现力的存在可能性:当人们认可私力救济取代国家救济时,事实上是以国家救济的有效性为前提的。在自然债务中,国家救济常常缺位,作为其替代物的自助行为,自然不应认可。

    (二)自然债务的动态效力:受静态效力影响的运行过程

    不完全债权在履行、债权保全、债权担保问题上迥异于完全债权(或曰普通债务)。可以说,强制执行力和私力实现力的缺失直接影响到不完全债权本身实现的可能性,私法对其保护的力度远远小于普通债权。当然,由于自然债务本身仍可作为给付保有的法律原因,一旦该债务人主动清偿了自然债务或达成了清偿协议,对债权人产生的直接法律效果与普通债务并无差异。但这一般性的结论可能受诸多限制,尤其在债务人责任财产不足以清偿所有现存普通债务的情况下是否同样成立,殊值探讨。

    1.自然债务的履行问题

    (1)自然债务的履行受履行障碍法的控制及其限度。自然债务的履行,如不存在履行障碍之情事,则发生清偿及消灭债的效果。但如存在瑕疵履行、履行不能或履行迟延等情形,则将产生损害赔偿、瑕疵履行的补救措施及解除等效果。

    履行行为通常是事实行为,或与原因行为相分离的法律行为,但独立于原因行为,债之更新必然涉及相应的针对原债关系的意思表示,成立新债之关系,而履行行为依其本旨并非在于变更债,而是实现债之关系的终止。因而,单纯的履行行为并未改变自然债务的履行自愿性要求,但这并不意味着所有的第二性给付义务都受制于自愿性而不得强制履行。

    从目的上看,第二性给付义务有可能是:(1)第一性给付义务之替代;(2)基于诚实信用原则的信赖与保护;(3)维持正常债之关系的进一步发展。第二性给付义务的目的不同,法律所赋予的功能也就不同,能否强制履行就不能概而论之。总的来说,服务于积极利益的实现的第二性给付义务通常不具有可强制执行性。

    具体而言,替代履行之损害赔偿(《合同法》第113条第1款)本身即属于第一性给付义务之替代。第一性给付义务系以自愿履行为前提,发生债务不履行,理论上虽然应当承认第二性给付义务的存在,但此时替代履行之损害赔偿仍应以自愿履行为特征,否则无异于强迫履行。而另一些第二性给付义务则仍然能够强制执行,这主要涉及针对人身、财产安全的保护义务(《合同法》第60条第2款)等附随义务。自然债务所失去的只是履行强制,而义务人的履行义务及债之关系并未丧失。这种义务只为维护给付关系的正常发展,并不涉及给付义务的履行或替代履行,承认强制执行性并不违反自然债务履行自愿性的要求。

    此外,涉及物之瑕疵履行时产生的退货、减少价款或者报酬的权利(《合同法》第111条)等,往往着眼于债务得到履行之后债权目的的充分实现,维持债之关系正常发展,所涉及的仅仅是债务人“可得收益”的减少,并不妨害其债务履行的自愿性。相反,同属《合同法》第111条的修理、更换、重作等义务在性质上则属于继续履行(或曰“强制履行”),不仅直接妨害债务履行的自愿性,而且涉及债务人成本的上升,本质上与替代履行的损害赔偿极为相似,因而应当排除强制执行力。

    如果自然债务系以双务合同为基础而形成,且符合法定解除之要件时,则还可能适用合同解除权。就约定的自然债务而言,双务合同中给付与对待给付的牵连性,并不因债之强制执行力的欠缺而丧失。双务合同在功能上的牵连性,从积极面观之,可产生同时履行抗辩权;从消极面观之,则应赋予守约方在对方违约时撤销已经作出的给付的权利,而解除权即属实现此种给付撤销的重要手段。包含自然债务的双务合同同样以合同目的、人身信赖等因素作为维系合同关系的因素,当合同目的、人身信赖等因素无法实现时,赋予守约方以合同解除权,使之从无意义的合同义务中解放出来,并索回违约方所期待的合同利益,使双方当事人的利益得到平衡。但涉及自然债务的合同解除在效果上受到影响,迟延履行的损害赔偿和替代给付的损害赔偿仍应排除强制执行力。

    在法定自然债务的情形,解除权行使将受限制。此时,即便涉及双务合同,该合同在成立之初常常包含了给付与对待给付的交换关系,但随着该完全债务向自然债务转变(或自始即属自然债务),基于当事人对合同条款的模式变更及法律界定的特定的法政策考量,给付与对待给付的交换关系有可能被打破,双务合同基于牵连性的救济规则被限制,并与债务履行的自愿性互为表里。亦即,双务合同的债权人面对自然债务的不履行,很难通过法定解除权等制度得到救济。

    (2)自然债务的履行受自然债务劣后性特质的限制。自然债务履行的自愿性在面对请求权时,通过一系列实体法抗辩权和诉讼法意义上的抗辩来实现,如时效抗辩权、原告所主张之利息超过法定标准的抗辩。这些抗辩或抗辩权既为利益,则原则上可以抛弃,进而通过履行行为使债权得以实现。但此种权利或利益的抛弃以不损害完全债权的债权人利益为前提。

    首先,抗辩权作为请求权的反对权,当抗辩权人不作为时,请求权将可以通过司法程序得到执行。但是当债务人的责任财产不足以清偿所有既存普通债务时,权利的抛弃即应有一定的限制,因为,任何一种权利的抛弃不得损害他人的利益。时效抗辩权等的抛弃恰可清晰地识别出此种损害的存在。就时效经过的自然债务而言,抗辩权的放弃表现为请求延期、清偿、部分清偿、支付利息、主张抵销、和解商谈等,其最终的效果均指向自然债务权能的恢复或债务的直接清偿,其本质均是自然债务的债务人以其自身的意志行为实现对自然债务的债权人加利。无论是否现实地进行了给付,在债务人的财产不足以清偿所有普通债权的情况下,前述抗辩权放弃的行为均导致其他债权人的正当利益受损。

    其次,从责任财产角度看,权利人的总体财产首先是主体对其债务承担责任的物质基础,以实定法为依据的责任承担,优先于主体对财产的不当处分,是私法的基本价值判断。

    最后,从经济价值角度看,相同内容的不完全债权与普通债权在经济价值上存在着巨大差异,债务人放弃抗辩权或履行债务的行为补足了普通债权与不完全债权之间的差距,从而实现了对债权人的经济利益的输送,这事实上是以无对价的方式实现对他人的加利,无异于财产赠与。因此,可以准用《合同法》第74条第1款关于债权人撤销权的规定,撤销自然债务的债务人的履行行为;涉及履行允诺的,从债务更新角度看即成立新的无偿合同,相应的无偿处分行为亦可通过《合同法》第74条第1款予以撤销。换言之,就自然债务履行的劣后性而言,当责任财产不足以清偿所有债务时,一般意义上的“债权平等”在此遭遇了例外。

    在意定自然债务中,解除权不受妨碍的事实在一定程度上可以为守约方提供救济,因此,其履行未必带有不利益,因而也未必会对其他债权人的权利实现产生影响。如果待履行的双务合同中,负有自然债务一方当事人面对的是负有法定债务的债务人,也不属于履行自然债务会危及普通债权债权人利益的情形,从而不属于本处需要讨论的内容。

    2.不完全债权的保全问题

    债权“人代位权”、撤销权之目的仅在于防止因债务人对他人的事实上加利行为而对债权人债权的实现造成损害。因此,虽然债之保全行为需要借由国家公权力机关实现,但从效果上看,保全行为之实施并非在于通过司法程序实现债之履行,因此,它与强制执行力的实施有云泥之别。此外,若不考虑代位权的“入库”效力,这一效果与抵销等直接实现债权的情形相比,也存在明显差异。

    因此,单纯就强制执行力与私力实现力的缺失而言,似乎并无充分之理由限制自然债务中债权人的保全行为,但此时仍应考察保全行为的要件。《合同法》第73条、第74条关于债权人代位权和撤销权的规定中,均有关于“对债权人造成损害”这一要件规定,即债务人的不作为或不当处分使自然之债的债权无法依债的内容得到满足。不可否认,债务人的行为须与债权人的损害之间存在因果关系,但自然债务在形成过程中,某些约定事由法律规定的存在或抗辩权的运用本身,即已经欠缺了强制执行力和私力实现力,其债权的满足完全依赖于债务人的自愿给付。所以,债权人事实上的损害,并非来源于债务人陷人无资力及不作为,而是前述法律事实或法律规定。由此可见,不完全债权的债权人原则上并不能提起代位权、撤销权之诉。

    即便对于前述损害存有争议而认可债权人代位权的存在,对自然债务而言,仍需探讨的是代位权行使的效果问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释[1999]号,以下简称《合同法司法解释一》)第20条规定,债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即告消灭。从文义上看,似乎代位权一旦行使,直接导致债权人的债权得到满足。这样,即便是自然债务,逻辑上必然得出自然债务的债权人可以通过对次债务人行使代位权而规避其债权权能上的不足。但如此理解的法理逻辑必然是:债权人并非以自己的名义行使他人的权利,而是以自己的名义行使自己的权利,但这显然与当下对代位权制度的理解不符。事实上,本条规定的逻辑在于,在金钱债务为典型的场合中,借助抵销制度,使代位权制度发挥简易的债权回收手段的功能,也就是说,代位权行使的结果并非直接地归属于债权人,而是通过抵销制度间接地归属于债权人,即所谓的“入库规则”。因此,如果债权人所拥有的债权为不完全债权,则因品质上存在差异,自然债务与普通债务并不能产生抵销的情形,或因债务人具有某种形成反对权而对债权人的保全行为提出抗辩。《合同法司法解释一》并未赋予自然债务的债务人相应的抗辩权以确保其履行自由,而径由次债务人对债权人完成有效清偿,这一清偿效果与前述抵销权的适用效果之间存在着矛盾的效力评价,令人难以接受。换言之,《合同法司法解释一》第20条中的“债权人”亦应当作目的性限缩,使之局限于完全债权的债权人。

    此外,从效果上看,债权人撤销权的行使直接干涉债务人甚至第三人的行为自由,是对经济秩序的破坏,故而,该权利的行使应严加限制。我国通说认为,撤销权兼有形成权和请求权的性质,因此当债权人提出撤销权时,亦应当允许债务人提出与自然债务有关的具体抗辩。因而,从效果上看,自然债务的债权人撤销权常常不能发生私法上的效果。

    综上,自然债务在权能上的欠缺,不仅影响到债权的实现,而且直接导致自然债务对债的保全行为的行使条件和效果方面的限制。

    3.自然债务的担保问题

    (1)自然债务的意定担保的限制。自然债务仍属法律债务,且设立担保系独立之法律行为,因此,不完全债权仍可以作为主债权而设立担保。该担保由第三人提供,或者虽然由债务人提供但债务人的责任财产足以清偿所有普通债务时,其效力不生疑问;但当该担保由债务人提供且债务人的责任财产不足以清偿所有普通债务时,是否能够一概认定其担保效力则有疑问。这种立场在一些支付不能法中得到了体现,如,《企业破产法》第31条第1款第(三)项对没有财产担保的债务提供财产担保的行为规定了撤销权。为防止矛盾评价的出现,对不具有强制执行力的债务进行担保更应受该撤销权之限制。

    (2)自然债务的法定担保的限制。在法定担保中担保的产生并不关乎债务人履行债务的意愿。就留置权实行的要件来看,除了要求留置财产与债权之间应处于同一法律关系之外,我国《物权法》未设置其他要件。就此而言,似乎即便主债权欠缺强制执行力,留置权的成立亦不受影响。但留置权的行使从性质上看仍是一种法律允许的私力救济手段,依私力救济力的本质属性,设定留置权的请求权显然必须在司法程序中得到诉请履行,且如果存在针对请求权的抗辩权,此种留置权亦将无法设立。这一结论同样适用于商事留置权。

    代结语:民法典对自然债务的回应

    解决本国的法律问题,必以本国的实定法为基础,比较法上的学说纷争虽可以提供问题意识,却不能决定本国法律制度的全貌。自然债务更是如此。自然债务是并通过法律的规定或当事人的约定而形成的权能受限制的法律上的债。自然债务本身并非仅仅是一个单一的法律制度,而是一类以债务与责任的分离为基本特征的债的法律形态。我国未来的民法典不可能对自然债务的形成作出一般性的规定,民法典的各个角落均可能出现相关规定,有的属于总论(时效制度)、有的属于合同法(意定自然债务)、有的属于亲属继承法(限定继承下超过遗产范围的债务),等。总而言之,自然债务本质上是一种法律债务,而非社会道德义务。与普通债务相比,自然债务缺乏强制执行力和私力救济力,在履行、保全与担保方面受到诸多限制。

    转自《法学家》2015年第3期

  • 教机器人做事情

      2026年是具身智能即将爆发的时刻。

      在真正爆发之前,机器人要学会最基础的事——怎么拿东西、怎么叠衣服、怎么把手精确伸进抽屉。教会它们这些的,有可能是失业的白领、照顾孩子的全职妈妈、想在家门口挣一份工资的农村妇女。他们戴上头显和数据手套,把自己最日常的动作重复几百遍,再折算出售。

      标准化的工作

      7月,南京市一间民宿内,老葛和其他5名学员正对着桌上一堆散乱的毛巾,慢慢地把它们叠好又打乱,再叠一次。

      这是一个培训课,两天的课程后,学员们可以领到设备,带回家做具身数采。培训内容不复杂:戴设备、拍视频、传系统。三个设备,头戴一个,左右手各一个,每个设备上都要架一个手机,算下来身上至少绑着三斤重的东西。任务是叠毛巾、叠衣服、撕贴画、把钱塞进红包,都是日常生活里最基础的动作,一遍又一遍地重复。

      培训教程说,戴着设备可以做一切家务,但特征点必须超过100个,动作要匀速,背景要复杂,光线要均匀,手不能出画面,镜头不能遮挡。

      老葛正在采集的是无本体数据,即不经过机器人本体,人穿上可穿戴设备或手持夹爪等采集设备(一套完整的数采设备:头显、两只夹爪),在真实环境中直接示范,通过把人的动作记录下来,映射到机器人身上,达到预训练的目的。  

      实际工作比老葛预想的要累得多。所有动作都需要戴着夹爪完成,而模拟机械手的夹爪弹簧特别紧,得一直用力捏合。做了1个小时,老葛的虎口就开始酸痛肿胀。录完2个小时,他的手、腰、肩都酸得不行。这时候取下头套,可以摸到满脑门的汗。

      吴晓芳今年1月接触这一行时看到了类似的宣传语:“简单活,做饭、洗衣、打扫卫生,干活的同时,钱也挣了。”和老葛一样,她接受培训后,领到了一个带手机摄像头的头套。不过,和宣传的只需随手做家务不同,她在任务库里看到的家务都比较冷门,而且要重复很多遍。她说,一天如果要达到4个小时有效时长,前提是工作8小时,一个动作需要重复拍10条。

      第一天,老葛的工作有效时长被认定为0。算薪资的话,一分钱都没有。群里的AI助手告诉他,评价有效数据,最重要的一项指标叫“01系数”,包含17条红线规则。只要有一条违规,总时长就作废。他做的任务里,有一条规则是:取出和放回不能在同一个动作里完成。把毛巾从A筐拿到B筐,算不算同一个动作?培训时组长说可以,因为放的不是同一个筐。他照做了,但系统却判定违规。

      为了拍摄动作,他们还要搭建场景。手册要求,每个视频都需要打乱场景,比如要在桌子上铺一块桌布,或者放几本书。

      老葛算过一笔账,效率达标的前提下,一天做5小时,前3.5小时大概能赚120到150元,后面1.5小时赚70多元。刚入门的人,效率为60%到70%,实际到手可能只有120到140元,做熟了效率能提升到80%左右,到手价勉强接近200元。“听起来很科学,但问题是规则不透明。没有反馈就没有改进,劳动者只能靠猜测、靠试错去摸边界。”

      “补足组织”

      老葛此前做了多年投流运营,2026年初离职后,他一直在家学AI相关知识。招聘软件上,一家机器人公司联系了他,对方说招数据采集员,要求年龄50岁以下、有高中以上学历,一天可以赚两三百元。后来他才知道,这些公司并不是具身智能公司,它们只负责招人、对接数据、转交培训。

      连接机器人公司和采集者的是数据服务商,在行业里,他们被称为“卖铲子的人”。根据分类,具身智能领域数据包括海量互联网数据、仿真合成数据和真实数据三大类,而最后一项最能反映机器人实际行为,质量最高,但采集效率最低,此前往往依托大型训练场获取,以真机数据为多。

      中国信息通信研究院发布的《具身智能发展报告(2025年)》显示,截至2025年12月底,国内已建成的具身智能训练场超过30家,其中公开披露的21家训练场总面积超过10万平方米,覆盖制造、医疗、零售、服务等场景。
      《报告》指出,训练场的实际效用仍有待进一步验证。一方面,真机数据采集尚未实现规模效应,对真实场景的覆盖广度有限;另一方面,各训练场数据采集、标注方式与部署本体构型不统一,数据训练的模型效果与本体构型高度相关,跨训练场数据难以整合和共享。

      此外,算力成本也是难题。据亿欧智库报告估算,当前全球高质量具身交互数据仅约50万小时,而要想达到具身智能的ChatGPT时刻,业内普遍认可需要百亿小时级别。极佳世界创始人朱政曾给出过成本剖析:“第一,现在采一小时数据成本约200元,几百亿小时根本负担不起;第二,数据利用效率太低,训几十万个小时就要几千万GPU(图形处理器)成本。”

      因此,在真机数据之外,无本体采集被认为是一种解法。一位具身智能从业者对《中国新闻周刊》说,今年开始,多家公司开始布局无本体数据采集,因为无本体数据突破了真机采集的产能约束。真机遥操作需要机器人、遥操作设备、专业人员和专用场地,还涉及机器磨损、故障维修、场景复位和安全管理,难以快速复制。无本体采集设备成本相对较低,可以进入家庭、商超、工厂等自然场景,并通过分布式采集和众包方式快速扩大规模。

      “此外,无本体数据并不对应特定机器人,有更大的市场,一份数据能重复卖给不同的机器人厂商。”前述从业者表示。

      夏林是山东省某县的一位村支部书记,一次跟某民办大学的校领导聚餐,对方提到自己正在做数据采集项目,缺农村、社区居家的真实采集场景。实地考察后,夏林觉得项目可行,在村里建了一个培训基地,对外招募村民。

      目前,这个项目有100多人,大部分是30至45岁的女性。她们每天的工作时间以孩子上下学的时间为节点,通常是上午8点到11点,下午2点到5点,有的晚上也来做一两个小时。“为了照顾孩子,她们不能全职去周边厂子干活,做数据采集工作后,全职妈妈们每天都有收入。”

      2019年,数据标注行业开始兴起,浙江大学社会学系副教授吴桐雨和华东师范大学传播系副教授夏冰青走访各地的标注基地,研究的也是这样一群“妈妈工人”。负责组织这群工人的,是夏林这样的中介角色,研究者们用“补足组织”来描述:产业链下游的研发团队有一套抽象的工程逻辑,与真正做标注的工人之间存在鸿沟。这些中介组织理论上可以在鸿沟里发挥“补足”作用,帮助工人理解和执行抽象规则,让数据生产实际运转。

      具身数采的中间层中介更多,而且是完全线上、单向派发指令的模式。吴桐雨解释,模型训练对数据的需求往往很难预测,而且波动很大。有时,工程师只需要少量特定数据来测试模型的某项功能,测试结束后需求就会消失。而另外一些时候,为了提高模型的准确性和稳定性,又会突然需要海量数据,甚至不断追加。这种不断试验和迭代的开发方式,使数据需求具有很强的波动性,也意味着大厂需要一个能够随叫随到、随时可以调动大量劳动力的结构。这个结构,恰恰就是补足组织提供的。

      “我们当时在重庆做田野调查,当地管这些层层转包的中间人叫‘串串’。‘串串’的繁荣,是让整个数据链条能够存活下去的重要环节,因为他们解决了大厂需求波动和稳定劳动供给之间的根本矛盾。”不过,吴桐雨说,每一层都要把风险外化、把成本压低,越往链条的末端走,劳动者的议价能力就越低,权益保障就越差。链条越长,可替代性越强,工人就越没有议价权。

      陈之昂在河南省一家数据采集供应商担任质检员,她说她所在的公司负责收集数据和审核,客户收到数据之后还会初验和终验,最后,同一套数据很可能会经手好几个公司。她发现,客户的要求看似离谱,实际上是没有沟通好导致的。毕竟,边采集标注边确定规则,只要一环没理解对、话传错了,就会导致大批量的返修。

      机器人的ChatGPT时刻

      2026年被称为具身智能的“部署态元年”。一个明显的特征是,行业内涌入的公司大都很年轻。去年11月,国家发展改革委政策研究室副主任、新闻发言人李超在谈及具身智能产业发展现状时表示,我国目前已有超过150家具身机器人企业,其中半数以上为初创或“跨行”入局。

      与此同步的还有资金。据IT桔子数据统计,截至2026年7月30日,具身模型领域年内发生195起融资,覆盖108家企业,累计金额达754.63亿元。仅前7个月,融资金额已超过2025年的4倍,约为2024年的22倍。

      刘浩所在的公司成立了六年,原本是为自动驾驶企业提供数据,去年,上游企业开始转型做人形机器人,他所在的公司也跟着转型了。

      尽管站在“猪也能飞”的风口,选择投资什么采集路径,对于所有“卖铲子”的数据公司来说,都相当于摸着石头过河。三个月前,市场还在大谈特谈机器人遥操,行业内称之为“昂贵的木偶戏”。刘浩所在的公司押注了这条路径,大量投资,“投资回报比很惨,现在你已经看不到机器人上‘职校’这样的新闻了,说明市场的风向已经变了”。

      无本体数据的采集看似站上了风口。不过,前述具身智能行业从业者表示,采集的有效性可以被验证,但质量的差距是客观存在的。无本体数据难以完整表达机器人的动力学约束、接触力、执行延迟和失败恢复,大量来自众包的普通人数据主要用于预训练阶段。

      多位受访的从业者都提到同一个问题:目前各家对数据质量的标准并不统一,采集设备的硬件接口也是各自为战,更关键的是,人类动作数据到机器人可执行策略之间的迁移模型,还没有一套被广泛验证有效的方案。换句话说,行业目前更像是处在野蛮生长的早期。

      这种不确定性,让人联想起数据标注行业走过的路。标注行业曾经也经历过一轮从“有多少人工,就有多少智能”到对标注质量、专业度要求越来越高的转变,“妈妈工人”式的、门槛几乎为零的用工需求,如今在成熟的标注细分领域已经很难再见到。

      吴晓芳还在一边带孩子一边做数采,她说之前每天的数采任务可以随便挑选,但这两个月里,每天接任务需要靠“抢”。

      刘浩对此有更深的感受。在他看来,行业对采集人员的要求呈现清晰的金字塔结构:底层基础采集门槛低、参与人数多,越往上专业度要求越高、从业者越少。他观察到,目前头部模型公司已经只和受过专业训练的家政阿姨合作居家场景采集,这是模型迭代进入下一阶段的明确信号。

      做了十五天,老葛决定不做了。一方面是他的手疼得不想再碰设备,另一方面是,他找不到这份工作的意义。“某种意义上,我们是在‘蒸馏’自己。把人类最基础的能力提炼出来,喂给机器。机器学会这些动作,取代我们去做这些工作。”老葛说。

      (老葛、吴晓芳、陈之昂、夏林、刘浩为化名)