2024年3月13日,美国众议院以352对65的压倒性票数,通过《保护美国人免受外国对手控制应用程序法》(本文简称为《TikTok法》),并直接将TikTok、字节跳动及其关联公司的产品指定为这样的应用程序,除非按照该法进行“合格剥离”,否则美国互联网服务商不得在美国领域范围内为这些应用程序提供服务,这意味着这些应用程序尤其是TikTok将有可能被迫在美国关闭。
短短一个多月内,《TikTok法》走完了全部立法程序。5月7日,TikTok和字节跳动向美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院(以下简称“特区上诉法院”)提起诉讼,请求法院裁定《TikTok法》违反美国宪法并阻止该法律的执行。12月6日,特区上诉法院就TikTok诉美国政府一案(以下简称“TikTok案”)做出裁决,三位法官一致决定:“申请人有资格质疑的法案部分,即涉及TikTok及其相关实体的条款,通过了宪法审查。因此,我们驳回了这些请愿书。”也就是说,特区上诉法院认为国会制定的《TikTok法》不违反美国宪法。
12月9日,TikTok向特区上诉法院申请紧急禁制令,希望阻止《TikTok法》在2025年1月19日生效,以待美国最高法院的复审。12月13日,特区上诉法院驳回TikTok的申请。12月16日,TikTok向美国最高法院申请临时禁制令,同时申请复审调卷令;12月18日,最高法院决定复审。2025年1月17日,美国最高法院以9:0一致意见做出TikTok案终审判决,《TikTok法》不违反美国宪法。这个结果虽在法理之中,但也有些出人意料。为什么呢?第一,2024年12月18日最高法院才受理案件,2025年1月3日结束书面辩论,1月10日进行口头辩论,1月17日做出判决,从受理到做出判决只有一个月的时间,这个速度在最高法院历史上是非常少见的;第二,9:0一致意见在最高法院历史上也不是常有的事情,能打到最高法院的案件绝大多数是有争议的案件,大法官通常也会有分歧,但在TikTok案上却出奇地一致。
为什么TikTok输得如此彻底呢?从法律上讲,判决如此之快以及意见如此一致的原因是,最高法院决定适用“中度审查”。在最高法院涉及第一修正案的判例中,如果法律是“基于内容”制定的,适用严格审查,通过审查的概率非常低;但如果法律是“内容中立”的,适用中度审查,通过审查的概率会非常高。为什么最高法院认为《TikTok法》是“内容中立”的并且适用“中度审查”呢?为什么《TikTok法》轻而易举地就通过了“中度审查”呢?这是判决书要回答的核心问题。
要回答这个核心问题,需要讨论三个基础问题:首先是美国最高法院在过往一个多世纪逐步形成的违宪审查标准,特别是严格审查和中度审查的区分及其之间模糊的边界;其次是TikTok案提出的一个崭新问题,那就是算法推荐是不是一种表达行为,从而使得《TikTok法》能够适用宪法第一修正案;最后是大规模数据收集所带来的国家安全担忧,政府是否可以采取预防性的国家安全立法?谁有最终的权力来判断是否存在国家安全威胁?美国最高法院在涉及国家安全的案件中的基本立场如何?本文通过讨论上述三个基础问题,来分析美国最高法院的TikTok案判决书,讨论《TikTok法》适用并通过中度审查背后的法律与政治原因,以及法律如何应对数据、算法等新技术带来的国家安全风险。
一、违宪审查标准
美国宪法没有明确规定最高法院的违宪审查权,但最高法院通过马伯里诉麦迪逊案自我创设了违宪审查权,因此以什么样的标准来判断一部法律是否违宪自然也是没有法律规定的,也是最高法院在司法实践中逐步创设的。在20世纪,最高法院依次发展出理性基础审查(Rational Basis Review)、严格审查(Strict Scrutiny)和中度审查(Intermediate Scrutiny),形成一个适用于不同类型案件的审查框架。在TikTok案中,最核心的争议就是《TikTok法》究竟适用严格审查还是中度审查,如果适用严格审查,TikTok还有胜诉的可能性,如果适用中度审查,则TikTok必败无疑。因此在讨论最高法院TikTok案判决之前,需要先做一个铺垫,讨论一下最高法院违宪审查的基本框架,特别是严格审查和中度审查的差别所在。
(一)理性基础审查
虽然最高法院在马伯里诉麦迪逊案中发展出违宪审查权,但在整个19世纪,最高法院并没有发展出一套普遍适用的审查标准。在20世纪初的“洛克纳时代”(Lochner era),最高法院对经济立法频繁进行实质性干预。例如在“洛克纳案”中,法院以保护“契约自由”为由否定州政府对面包工人每日工作时间的限制,强化对财产权和契约自由的司法保护,使法院在经济政策领域拥有极大的否决权。然而,随着大萧条和新政改革的到来,立法机关大幅扩张干预市场的手段。最高法院在面对政治压力和制度挑战后,逐步调整其司法态度,确立了对经济立法更宽容的审查方式。
最高法院在1938年的Carolene案中发展出理性审查标准,该案涉及一项联邦《填充奶法》(Filled Milk Act),该法禁止在州际贸易中销售掺入植物油的“填充奶”。厂商主张该禁令违反了正当程序与平等保护条款。然而,法院多数意见认为,影响普通商业交易的监管性立法并不被视为违宪,除非提出挑战的一方能够推翻这样一种推定:该法律在立法机关的知识与经验范围内具有合理依据。这就是所谓的理性基础审查,它实际上是一个很低的标准,简单来说只要立法具有合理性就不违宪,以至于冈瑟(Gerald Gunther)认为“合理依据审查几乎称不上是一种审查”。
这个案件涉及一项商业交易立法,如果立法涉及基本权利呢?理性审查标准还适用吗?法院在判决书的第四个脚注中做了一个说明,这一脚注成为后来严格审查与中度审查构建的理论基础,暗示了审查强度的分化。这个脚注比较复杂,删除脚注中涉及的大量案例引证,核心内容是:“当某项立法在字面上看似落入宪法某一具体禁止条款的范围——例如《权利法案》(前十项修正案)中的相关禁止条款,并且该禁止条款被认定通过第十四修正案同样适用时——‘合宪性推定’的适用空间可能随之收窄。当前不必讨论如下问题:在依据第十四修正案的一般性禁止条款审查立法时,若该立法限制了通常可望促成不良立法废止的政治程序,是否应受到比其他类型立法更为严格的司法审查。……我们亦无须探讨下列情形是否引入类似考量:针对特定宗教团体、特定民族群体或特定种族少数群体的立法;亦即,‘对离散且孤立的少数群体的偏见’是否构成一种特殊情形,该情形会严重削弱通常依赖以保护少数群体的政治程序功能,因而‘可能需要法院进行相应更为严格的司法审查’”。这里无需讨论或不必讨论的问题,就是日后严格审查和中度审查所要处理的问题。正如学者伊利(John Hart Ely)所指出的:“第四脚注标志着宪法平等保护审查的一种制度分流,它开启了司法审查的价值优先路径。”
理性基础审查的适用在之后的判例中进一步制度化,尤以Williamson案为代表。在该案中,俄克拉荷马州法律禁止除眼科医生外的任何人更换眼镜镜片,引发对商业自由与正当程序的质疑。法院认为:“即使立法规定在逻辑上看似笨拙或多余,只要法院可以想象其与合法目标存在合理关系,即应视为合宪。”这一标准几乎给予立法机关完全的自由裁量权,标志着法院完全放宽了对经济与社会立法的违宪审查,理性基础审查“事实上是一种对政府行为的制度性默认肯定”。
理性基础审查的确立与演进体现了美国最高法院对民主政治权威的尊重以及对司法自限原则的维护。通过降低合宪性判准,法院在经济与社会立法领域将主导权交还立法机关,同时在某些侵犯基本权利或具有歧视性动机的情形下仍保留着严格审查的空间,这种“宽松但非完全放弃”的立场,体现出美国宪法审查体制在回应社会复杂性与制度稳定性之间的微妙平衡。
(二)严格审查
严格审查的理念基础最早见于上述Carolene案中著名的“第四脚注”(Footnote Four)。但直到1944年的Korematsu案,最高法院才明确提出作为一套操作性标准的严格审查。在该案中,日裔美国公民Fred Korematsu因违反战时军事命令而被定罪,该命令要求将日裔美国人强制迁移至隔离营。法院虽然最终维持了政府行为的合宪性,但却首次明确表示:“一项基于种族的限制性法律,仅在其出于压倒性政府利益(compelling governmental interest)且所采手段为实现该利益所必需时,方可予以容忍。”这是最高法院首次采用“压倒性利益”加“必要性”双重要求,构成日后严格审查标准的雏形。尽管Korematsu案判决意见被后世广泛批评,直到在2018年的Trump v.Hawaii案中被明确否定,但其所确立的严格审查标准逻辑并未被废弃,而是在后续案件中被继承并发展。
严格审查的进一步发展,要到20世纪60年代了。法院在Sherbert v.Verner案中裁定,政府若要拒绝某人因宗教原因拒绝工作的失业救济申请,必须证明其措施符合压倒性利益,并为实现该目标所必需。该案为严格审查确立了“三段式结构”:政府是否拥有压倒性利益;措施是否对权利造成重大限制;措施是否为实现目的所必需,且无更温和的替代方式。该案标志着严格审查从种族分类扩展至基本权利限制,特别是宗教自由的领域。在Loving v. Virginia案中,法院裁定禁止跨种族婚姻的法律违反平等保护条款与正当程序条款,适用严格审查,并明确指出:“种族为高度可疑分类,必须接受最严标准审查。”该案不但进一步确认种族歧视的审查强度,也将“基本权利”(婚姻自由)与“可疑分类”(种族)两者结合,展现严格审查适用的典型双重路径。进入20世纪70年代后,严格审查逐渐制度化,适用于种族、国籍、宗教等可疑分类,或涉及言论、婚姻、投票、隐私等核心权利。
严格审查作为合宪性判断中最强有力的工具,其适用逻辑深刻影响了美国宪法权利保护机制,并在一定程度上塑造了“法院作为权利守护者”的制度角色。其重要性不仅在于推翻不合理的政府行为,更在于它提供了一个系统化框架,用以衡量宪法基本权利与国家必要性之间的张力。严格审查不仅成为某些宪法权利的“默认门槛”,也逐渐被赋予一种“价值层级”的象征含义。法隆(Richard H.Fallon)指出:“严格审查不只是一个工具,更是一种表达宪法价值权重的方式。”
尽管严格审查在理论上极为严苛,但实践中严格审查并非总是“致命”。最高法院在多个领域发展出例外路径,使得一些政府行为在名义上接受严格审查,实质上却得以通过。其中最典型的例外包括国家安全与外交事务,如Korematsu v.United States(1944)与Trump v. Hawaii(2018)案中,法院虽宣称适用严格审查,却在实质上给予政府高度裁量权。上诉法院对TikTok案的裁决也属于这种情况,假定适用严格审查,但完全尊重国会和政府的判断。类似地,在涉及平权行动的案件中,如Grutter v.Bollinger(2003)案,法院承认“校园多元化”可构成压倒性利益,并对“精准手段”的要求较为宽松。此外,在选举程序、儿童保护、外籍人公共就业限制等领域,法院常以“特殊功能”或“制度环境”作为放宽严格审查的理由。总的来看,严格审查虽在形式上维持“最强防线”,但其实际适用呈现出“多层次、多路径”的灵活性,既反映司法在保障基本权利时的高度警觉,也体现其在政治、行政及社会现实压力下的调适与妥协。
(三)中度审查
作为美国宪法合宪性审查制度的中间层级,中度审查既不同于对社会经济立法所适用的理性基础审查,亦不具严格审查那种几近否定性的实际效力。其设立初衷是为应对日益复杂的权利与分类争议,尤其是在性别、非婚生子女与商业言论等领域中实现审查强度与政策弹性之间的平衡。中度审查的发展轨迹,既体现出美国宪法解释体系的分层结构化趋势,也反映出司法权在特定社会转型阶段对差别对待与权利保护之间界限的审慎探索。
中度审查作为一个明确的审查标准是在Craig v.Boren案中确立的,该案审查对象为俄克拉荷马州的一项规定:女性满18岁即可购买含酒精3.2%的啤酒,而男性则需年满21岁。州政府辩称该分类基于统计数据,年轻男性发生酒驾的可能性更高。但最高法院认为:“政府若基于性别进行分类,必须证明该分类系为实现重要政府目标所必需,且手段与该目标具有实质性关联”。这是美国最高法院首次正式提出中度审查的标准,也标志着“三级审查体系”的基本结构完成。在此之后,该标准迅速成为衡量性别分类、非婚生子女待遇与部分商业权利限制的重要工具。
中度审查的最大制度功能,在于填补严格审查与理性审查之间的真空地带,为非核心权利及非高度可疑分类提供一个相对平衡的分析框架。它允许法院在尊重立法裁量与保障宪法原则之间进行“结构性权衡”。然而,也正因其“中间状态”特征,学界对其适用的可预测性与统一性提出质疑。桑斯坦(Cass Sunstein)曾指出:“中度审查的问题在于,它往往成为法院自由裁量的工具,而非可操作的规则体系。”此外,在性别、性倾向等争议性议题上,中度审查的适用标准时常出现“升级”或“弹性化”现象,使其边界与逻辑基础愈加复杂。
(四)审查标准光谱
美国违宪审查制度中的三级审查体系被誉为一种“结构性的审查层级”(structured tiers of scrutiny),旨在为不同类型的政府行为设置相应强度的司法审查门槛。然而,随着社会问题的复杂化与权利类型的演变,这一体系在具体适用中逐渐暴露出分类不清、标准滑动与判准转化等问题,使得原本意在清晰区分的框架,出现了规范张力与适用弹性之间的制度困境。
三级审查体系在逻辑上构成一个由弱至强的金字塔型结构:理性基础审查为默认标准,适用于经济立法及非可疑分类;中度审查多用于性别、非婚生子女及商业言论等“中间地带”;严格审查则仅适用于基本权利限制与可疑分类歧视。然而在司法实践中,法院并未始终如一地依据此框架运作。诚如沙利文(Kathleen M.Sullivan)所言,三层次审查结构“虽有形式的确定性,却在实质上被不断滑动的标准侵蚀”,法官在应对敏感政治议题时享有很大的自由裁量空间。
某些表面上采用中度审查的案件,实际并未真正施以实质性审查,而更接近理性基础审查。例如在若干商业言论案件中,尽管法院宣称适用中度审查标准“中央哈德逊测试”(Central Hudson Test),但在第四步(手段是否过度)的审查上趋于宽松,导致中度审查名存实亡。而在United States v.Virginia案中,法院虽自称适用中度审查,但同时提出“极其令人信服的理由”(exceedingly persuasive justification)作为门槛要求,事实上已将中度审查推向接近严格审查的强度。此种“加强版中度审查”的出现,使审查标准在语言与实质之间产生错位。
若干适用严格审查的案件中,法院通过对“压倒性政府利益”或“最小侵害手段”的宽松解释,形成所谓“弱严格审查”(weak strict scrutiny)。代表性的案件如Grutter v.Bollinger案,法院虽承认种族平权招生政策触发严格审查,但却承认“多元化”为压倒性目标,并允许政策在未完全种族中立的前提下通过,显示出严格审查在某些政策敏感领域的现实妥协。
这种“伪严格—实宽松”现象,正如学者温克勒(Adam Winkler)所言:“严格审查并不总是致命,尤其当法院有意让其‘失去牙齿’时。”此类“外刚内柔”的操作模式,逐步削弱了审查标准本应具备的预测性与规范性。但是从制度功能看,正如理查德·H·法隆所言:“三级审查标准最终成为司法表达宪法价值排序的一种语言,而非机械套用的技术公式。”也就是说,其更接近一种“语义工具”(semantic instrument),通过审查强度的隐喻化表达,向政治分支或社会公众传达权利的重要性与政府行为的可疑性。
总之,三级审查标准本为回应不同宪法利益冲突而建构的分类机制,旨在在司法自限与权利保障之间取得结构平衡。然而,随着社会争议议题的扩展与身份政治的复杂化,该制度面临“形式化稳定”与“实质性弹性”的双重压力。一方面,法院倾向维持三分法的形式框架,强化其作为合宪性判断之“元规则”;另一方面,在个案操作中则不断调整标准强度,导致规范结构出现弹性扭曲。TikTok案需要放在这样一个大的框架下来考察:一方面,在过往审查的历史中,遇到国家安全问题和外交问题,法院总是会自我克制,以尊重国会和总统的判断为由,通过降低审查标准或者放宽审查尺度,让法律顺利通过审查,因此我们可以看到在TikTok案中,无论TikTok提出什么理由,政府都仅仅抓住国家安全这个理由;另一方面,TikTok案确实提出了新的问题,一个是算法是不是一种表达行为?是否受第一修正案的保护?以及要接受严格审查还是中度审查?另外一个是大规模的数据收集带来的潜在的国家安全问题,以及数据与算法结合带来的可能的内容操控问题。这两个问题涉及到新技术带来的全新的法律挑战,最高法院过往的判例并未对这样的问题形成稳定的审查框架。此外,TikTok特殊的所有权和控制权进一步增加了这些问题的复杂性。接下来就在最高法院已经形成的审查框架之下,分别讨论TikTok案带来的这两个新挑战。
二、算法与言论自由
(一)TikTok的言论自由主张
TikTok和字节跳动向特区上诉法院提起诉讼时,主张的违宪理由包括:违反美国宪法第一修正案中的言论自由条款、第1条第9款中的“不得通过剥夺公民权利法案”、第五修正案中正当程序条款所蕴含的平等保护以及第五修正案中的“非有恰当补偿不得将私有财产充做公用”。起诉书一共116段,用了48段讲言论自由,但只用了22段讲其他三个理由,可见言论自由无疑是最重要的。上诉法院在审理时,还讨论了其他三个理由,而最高法院在决定复审该案件时,根本没有考虑其他三个理由,直接将案件争议的核心确定为:《TikTok法》在适用于请愿人时,是否违反了第一修正案。
TikTok案提出了一个全新的言论自由问题,很多人以为TikTok状告美国政府是为了捍卫用户的言论自由,但实际上TikTok要捍卫的是TikTok自己的言论自由。这起诉讼的一个关键问题是,TikTok作为一家公司以及一个言论平台,是否享有第一修正案所保护的言论自由?用户的言论自由当然很重要,而且也被侵犯了,但那将由用户单独提起诉讼,事实上,八名TikTok用户已经在2024年5月14日向法院提起了违宪审查之诉。法院将两个案件合并审理,但这是两个不同的诉讼。
其实在此之前,这个问题就已经发生了。2023年5月17日,美国蒙大拿州通过了一部在该州范围内全面禁止TikTok的法律(Montana Senate Bill 419),并计划从2024年1月1日起实施。该州五名TikTok用户和TikTok公司分别请求联邦地方法院做出“预先裁决”,也就是在全面审理案件之前,先裁决暂停法律的生效,以免案件还没审理完,法律已经生效了,从而造成不可挽救的损失。
在这项诉讼中,用户和TikTok提出诸多诉讼理由,最核心的还是言论自由。用户的言论自由很好理解,这里就不多说了。那TikTok的言论自由呢?法院认为,TikTok“如何选择、策划和安排内容的决策也受到第一修正案的保护”,“展示由其他人生成的编辑过的言论集合”符合第一修正案保护的核心内容。因此TikTok通过其算法和编辑决定如何展示用户生成的内容,是一种受第一修正案保护的言论。这类似于传统报纸、广播、电视对内容的编辑,这种编辑行为在最高法院过往的判决中被视为一种表达行为,受到第一修正案的保护。
在这次针对《TikTok法》的违宪审查诉讼中,TikTok要捍卫的就是这种意义上的言论自由。TikTok认为它“不仅仅是新闻、评论和广告的被动容器或传输渠道,TikTok对于推荐或禁止的内容选择构成了编辑控制和判断的行使,这受到第一修正案的保护”。“当社交媒体平台决定展示哪些第三方内容以及如何展示时,他们进行的是受第一修正案保护的表达性活动,因为他们正在创建表达性的言论合集。”
因此,TikTok主张算法推荐是一种受保护的“言论”,这个主张是有可能被法院接受的。如果法院接受这种主张,不仅意味着TikTok受第一修正案的保护(但这并不意味着TikTok必然胜诉,后面会谈这个问题),同时意味着法律对数字平台本质的新理解。在此之前,数字平台为了不对用户言论承担法律责任,一直主张平台是中立的,美国法律也是这么认为的,《通信规范法》第230条规定:“任何交互式计算机服务的提供者或用户都不应被视为另一信息内容提供者所提供的任何信息的发布者或发言人。”也就是说,平台不需要对其用户在平台上发表的言论承担法律责任,这是社交媒体崛起的重要法律基础。
但TikTok为了使自己受第一修正案的保护,坚持认为自己的算法推荐构成一种编辑行为,因此是一种言论,这使得TikTok更类似于传统的报纸、广播或电视媒体,可以控制内容的传播。这个主张提出了全新的问题,算法推荐是不是一种言论?如果是,那TikTok要为用户的言论承担什么责任呢?TikTok是否要为算法推荐的内容承担责任?比如算法推荐了虚假信息或歧视性言论,以及TikTok是否要承担更多的平台言论治理责任?事实上这个问题此前已经出现。2022年5月,宾州一名10岁女孩Nylah Anderson在看了TikTok平台推荐的“Blackout Challenge”视频后,尝试模仿并导致窒息死亡。其母亲起诉了TikTok和其母公司字节跳动。2024年8月,美国第三巡回上诉法院判决认为,TikTok算法不只是“传递第三方内容”,而是通过过滤和排序制造出属于平台本身的表达,第230条只保护第三方内容,不适用于平台自身的推荐行为,TikTok对推荐算法产生的内容承担第一方言论(first-party speech)责任。
回到TikTok案,就在TikTok提起诉讼的同时,另外一件涉及到同类问题的诉讼正在最高法院进行中,那就是Moody v. NetChoice案,这个案件的判决将构成TikTok案的先例。
(二)Moody v. NetChoice案
2021年,佛罗里达州与得克萨斯州分别通过编号为SB 7072和H.B. 20的法律,旨在限制大型社交媒体平台(如Facebook和YouTube)在内容审查和用户账号管理方面的自由裁量权。这些法案要求平台不得基于用户所持观点而删除或降权其内容,并在对内容或账号采取行动时提供具体说明与申诉机制。
NetChoice和Computer & Communications Industry Association(以下统称“NetChoice”)代表平台运营方(包括Facebook和YouTube)提起诉讼,主张上述法律侵犯了其第一修正案下的言论自由权利。案件最终分两路分别进入第十一巡回上诉法院(针对佛州法案)与第五巡回上诉法院(针对得州法案),两个法院做出了相反结论:前者判决佛州法案违宪,后者则支持得州法案。
NetChoice对两部法律提出的是“整体挑战”(facial challenge),主张两部法律从根本上违宪,在所有适用情境中都无法合宪实施,因此应整体作废。与“整体挑战”对应的是“适用挑战”(As-applied challenge),主张该法律在具体适用于原告自身的事实情况下违宪,但不主张法律整体无效。最高法院在United States v. Salerno案中确立了“整体挑战”的审查标准——“无任何适用情形的测试”(no set of circumstances test):原告必须证明该法律在所有可能的实施情境中都无法合宪,只要存在一种合法适用情形,就不能整体废除该法律。但在涉及第一修正案(言论自由)的案件中,最高法院放宽了这一标准,采用所谓的“过度宽泛原则”(overbreadth doctrine):“一项法规如果在禁止不受保护的言论的同时,也禁止了大量受保护的言论,那么它就是过度宽泛的。”在这种情况下,法院就可以整体废除该法律。
2024年,美国最高法院受理并且合并审理该案(Moody v. NetChoice, LLC, Nos. 22-277, 22-555),但在2025年做出的最终判决中,并未就这些法律是否违宪做出终局判断,而是将案件发回下级法院,要求其重新审理,原因是下级法院没有查明案件事实。“整体挑战”要求NetChoice必须证明某项法律“大量的适用是违宪的”,并且这些违宪适用在实质上压倒了法律的合宪部分。然而,在本案中,下级法院未正面回应这一标准,其判决主要聚焦于Facebook新闻推送或YouTube首页等最显著的内容管理机制,而没有全面评估该法律可能适用的其他平台功能(例如私信服务)或更广泛的平台。最高法院强调,对表面挑战的适当分析必须首先明确法律的整体覆盖范围,然后逐一分析该范围内的适用是否违反第一修正案。在内容管理条款方面,需要考察平台是否被剥夺了编辑裁量权;在个性化推荐条款方面,则要衡量披露义务是否对表达自由构成过重负担。鉴于联邦最高法院“是复审法院而非初审法院”,本案必须发回重审,以完成必要的事实与法律分析。
由于第五巡回上诉法院在上诉审中认为,平台的内容管理活动“根本不是言论行为”,因此不涉及第一修正案。为了在重审过程中指导第五巡回上诉法院正确适用法律,最高法院特别讨论了社交平台在内容管理过程中是否从事受第一修正案保护的“表达性活动”(expressive activity)。
首席大法官罗伯茨(Roberts)代表多数派撰写的意见指出,法院倾向于将平台的内容排序视为表达性行为的一部分。“社交媒体公司在决定显示哪些第三方内容以及如何显示这些内容时,从事的是表达性活动。”以Facebook的新闻推送和YouTube的首页为例,它们都向用户呈现的是一个不断更新的、个性化的其他用户帖子流,也就是算法推荐。算法推荐的关键在于内容的优先排序,内容的选择与排序通常基于用户表达的兴趣和过往的行为记录,但也可能依据其他因素,包括平台自身的偏好。Facebook的《社区守则》和YouTube的《社区指南》详细说明了平台不希望出现的内容类型,例如色情内容、仇恨言论,以及在某些议题上的虚假信息。平台会编写算法来执行这些守则,偏向被认为特别可信的内容,以及压制被视为具有误导性的信息。除了对内容进行排序外,平台还可能添加标签,为用户提供更多背景信息。此外,它们也会完全移除包含被禁止主题或信息的帖子,因此,“这些平台毫不掩饰地控制着最终展现给用户的内容。”
法院进一步指出,将第三方言论“编排成一个有组织的呈现,反映平台自身的价值、优先级与立场”,本身构成言论行为。换言之,即便平台主要通过算法进行内容推荐,只要算法体现出一定的“选择意图”(curatorial intent),则仍可能构成“编辑自由”(editorial discretion)的一部分,这使得内容管理行为落入第一修正案保护的范围内。
巴雷特(Barrett)大法官虽然同意法庭意见,但在协同意见中表达了不同的看法,认为算法是否“本质上具有表达性”不可一概而论,需要在具体情况下具体分析,要看人类的意志在其中起多大的作用。比如在通常的算法推荐中,如果平台决定删除那些支持某位政治候选人或主张某种公共卫生观点的帖子,并且设计一个算法来协助识别并删除这些内容,那么即使最终大多数删除工作是由算法完成而非人工操作,只要该算法体现了平台对于喜欢或不喜欢的信息的选择,那么该算法推荐就具有表达性,就应该受到第一修正案的保护。但是,如果平台的算法只是根据用户过往的行为记录来自动向用户呈现算法认为用户会喜欢的内容,并不体现平台的内容偏好,那么就要考虑这种情况下的算法还是不是一种表达性行为?更为复杂的是人工智能带来的挑战,如果平台将呈现内容的决定权交给人工智能来决策,那么人工智能的决定属于第一修正案下的表达行为吗?受第一修正案的保护吗?这些问题都是悬而未决的。
此外巴雷特还含蓄地讲了TikTok案将涉及到更为复杂的问题,“社交媒体平台的外国所有权及其对内容审查决策的控制,可能会影响覆盖这些决策的法律是否会触发第一修正案的审查。如果该平台的公司领导层在境外,并对平台传播哪些观点和内容做出政策决策,那又会如何?如果公司雇佣美国人来开发和实施内容审查算法,但他们是按照外国高管的指令行事,这会有影响吗?法院在适用第一修正案于某些平台时,可能需要正面应对这些问题。”
总之,Moody v. NetChoice案在算法是否具有编辑行为上的处理,并非定性判决,而是为未来留出审理空间。最高法院的态度是在表达性与中立传输之间保持“结构性模糊”,从而避免一刀切式的宪法定性。不过遗憾的是,最高法院在TikTok案中几乎回避了所有悬而未决的问题,没有进一步深化这些问题的讨论。
(三)算法是一种表达行为
回到TikTok案,最高法院的判决书认为,有三种立法行为将触发第一修正案审查:第一,“直接规范表达性行为的法律”;第二,“涉及政府对具有表达性元素的行为进行规范”的法律;第三,“某些虽然针对没有表达性成分的活动,但对从事受第一修正案保护的活动的人施加不成比例负担的法律”。那么TikTok案属于哪一种情况呢?
首先,最高法院认为:“尚不明确该法案本身是否直接规范了受保护的表达性活动,或具有表达性成分的行为。”因为该法案并未直接规范TikTok的内容创作者,只要字节跳动完成剥离,内容创作者可以继续在TikTok平台上表达,也可以随时在任何其他替代性平台上表达。事实上,无论是上诉法院还是最高法院,对内容创作者提起的诉讼基本上是一笔带过。除此之外,最高法院认为《TikTok法》“直接规范字节跳动有限公司和TikTok Inc.的行为仅限于剥离要求”,至于涉及公司控制权的“剥离”是否是“对表达性活动或准表达性行为的直接规范”,最高法院之前没有任何这方面的先例,并且最高法院决定“对于开创这一新领域保持谨慎”,也就是说不讨论这个问题。因此,最高法院实际上认为《TikTok法》根本不存在上述第一和第二种行为。
其次,TikTok认为,剥离在实践中等同于对TikTok平台的全面禁令,将对其内容审核、创作、接触受众以及用户接收信息的权利等产生显著影响。但最高法院认为,TikTok的主张更接近“对其涉及第一修正案的活动施加了不成比例的负担”。这里要特别注意,最高法院并没有说《TikTok法》属于上述第三种行为,只是说“更接近”(more closely approximate)。最高法院承认“这些主张中的若干第一修正案利益”,比如 “一个在内容选择和呈现上行使编辑自由的实体‘从事的是表达活动’”,“我们的先前裁决对禁止整个表达媒介的法律表现出了特别关切”,“我们承认了一种为表达目的而联合的第一修正案权利,这被我们称为‘表达性联合权利’”,“一个对拥有1.7亿美国用户的社交媒体平台的有效禁令,显然会对这些用户的表达活动造成非轻微的负担”。但是,这些“第一修正案利益”只是使得《TikTok法》“更接近”而非就属于上述第三种行为。
最后,最高法院承认“针对外国对手对通讯平台的控制而制定的法律,与我们此前依据第一修正案审查的针对非表达性活动的法律在许多方面存在本质不同”。但是对于这些问题,最高法院同样采取了保守策略,提出这些问题,却并不准备讨论这些问题。
基于上述分析,最高法院认为,剥离属于非表达性行为,但这种非表达性行为是否给表达性活动造成不成比例的负担?最高法院之前没有对其建立清晰的“加强审查”(heightened review)框架,也不准备在TikTok案中建立这样的框架,因此“假定但不决定”(assume without deciding)《TikTok法》接受第一修正案的加强审查。这种处理方式显示出最高法院在界定表达性与非表达性规制之间边界问题上的克制与开放性,也反映出其在应对数字平台和国家安全新挑战时,倾向于在保留裁量空间的前提下,承认新型言论平台中的表达自由问题具有宪法维度。
三、数据与国家安全
在确定《TikTok法》接受第一修正案的“加强审查”(heightened review)之后,接下来就要确定的是接受中度审查还是严格审查,这要看受审查的法律是“内容中立”的还是“基于内容”的。
(一)内容中立(content neutral)
在1989年的Ward v. Rock Against Racism案中,美国最高法院确立了内容中立的“时间、地点和方式限制”(time, place, and manner restrictions)原则。该案涉及纽约市的一项规定,在中央公园的绵羊草地(Sheep Meadow)举行的音乐活动必须使用市政提供的音响设备和技术人员。该规定的目的在于控制噪音、维护公共秩序并保障附近居民的安宁。然而,一个名为“Rock Against Racism”的组织希望在该场地使用自己的音响系统,遭到拒绝后提起诉讼,主张该规定违反了他们的第一修正案权利。
最高法院以6比3判决纽约市的规定合宪。法院认为,这一规定属于内容中立的“时间、地点和方式限制”,并不基于音乐内容或观点,因此未违反第一修正案。法院明确指出:“政府对受保护言论施加的时间、地点和方式限制,只要(1)是内容中立的,(2)符合重大政府利益,(3)实现该利益的方式是量身定制的(narrowly tailored),且(4)保留了充分的替代表达途径,就不会违反第一修正案。”法院还强调,“量身定制的”并不要求政府选择对言论影响最小的手段,只需该手段不会对言论自由造成不必要的压制,并且有效地实现了合法目标即可。
Ward案的重要意义在于,它建立并明确了“内容中立”限制的分析标准,降低了“量身定制的”严格性,为政府在不基于内容的前提下管理公共表达活动提供了较大的裁量空间,成为此后诸多第一修正案案件的重要先例。
在Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC案中,最高法院进一步深化了“内容中立”的法律的中度审查原则。1992年美国国会制定的《有线电视消费者保护与竞争法》(Cable Television Consumer Protection and Competition Act of 1992)要求有线电视运营商必须免费转播其服务区域内的本地广播电视台信号,旨在确保本地电视台能够在有线系统中获得可见性,不被排除在外。Turner Broadcasting System等多家有线电视公司对该法律提出异议,认为这一“强制转播”要求侵犯了他们的第一修正案言论自由权,特别是其作为媒体内容分发者的编辑自主权。政府强制他们转播特定内容,等同于对其频道选择权的干预,是对内容表达的限制,属于违宪行为。
法院以5:4的结果裁定,有线电视不同于报纸,它具有“瓶颈效应”(bottleneck effect),因为有限的频道资源掌握在少数运营商手中,因此国会有合理的理由介入调节,以确保多元声音和本地频道的传播不被排挤。这项法律虽然影响了言论的传播方式,但它本身并不依赖于本地广播的具体内容,也不区分政治、宗教或其他具体言论种类,因此属于内容中立的法律,只需要接受中度审查。虽然该法律要求的强制转播确实对有线电视运营商构成了言论上的一定负担,但此项法律的目的(即保障信息来源多元、保护本地广播不被排挤)属于重要的政府利益,且手段与目的之间存在实质性关联(substantial relation),满足中度审查的要求,因此并不违宪。
总之,中度审查通常涉及对言论的“时间、地点和方式”的限制,而完全不考虑言论的内容。其实TikTok用户提出的违宪审查就属于中度审查的情况,因为封禁TikTok只是对其言论“地点”和“方式”的限制,他/她们可以继续在其他的平台上发表言论,这也是上诉法院和最高法院在合并审理TikTok诉讼和用户诉讼时,很少讨论用户主张的主要原因。
(二)基于内容(content based)
在2015年的Reed v. Town of Gilbert案中,最高法院进一步明确了基于内容的法律要接受严格审查的原则。该案涉及亚利桑那州吉尔伯特镇制定的一项户外标牌条例(Sign Code),该条例根据标牌的用途内容,将其分为多类,例如政治标志、临时方向标志、宗教活动标志等,并对每一类设定不同的限制,包括尺寸、展示时间和展示地点。“好消息社区教会”(Good News Community Church)的牧师Clyde Reed持续张贴宣传周日礼拜的临时标志,但因为违反该市对“临时方向指示标志”的限制(只能提前12小时张贴,礼拜结束1小时内必须拆除),屡次收到警告和罚单。教会遂对该市提起诉讼,主张其标牌表达受到第一修正案保护,该条例因根据言论内容区别对待而违宪。
最高法院以9:0的结果认定该条例违宪,法院认为:“基于内容的法律——即针对言论的交流内容而设定的法律——被推定为违宪,只有在政府证明这些法律具有狭窄针对性以服务于重大国家利益时,才可能被证明是正当的。”只要政府法规在表面上以言论内容作为区分标准,即属于内容歧视,必须接受严格审查。政府不能因为某些内容看似“无害”或“行政方便”就放宽限制。即使政府宣称有良善目的(如美观、交通安全),但只要法规依据言论的表达内容设定不同规则,就必须证明该规制“有压倒性利益”且“采取最少限制性手段”,也就是说必须接受严格审查。
不仅如此,最高法院还逐步识别出两种形式的基于内容的言论监管。第一,如果一项法律因所讨论的话题或表达的观点或信息而适用于特定言论,政府对言论的规制属于“基于内容”的规制。“基于内容”的常识性含义“要求法院考虑一项言论规制是否‘在表面上’因说话者传达的信息而做出区别”。“某些基于信息的表面区别是显而易见的,例如通过特定主题界定受规制的言论;而另一些则较为微妙,例如通过言论的功能或目的来界定受规制的言论。两者都是根据说话者所传达的信息做出的区别,因此都应适用严格审查标准。”
第二,那些表面上看似内容中立的法律,如果这些法律“在解释时无法回避对受规制言论内容的参考”,或者政府之所以制定这些法律,是“因为反对所传达的信息”,那么它们也应被视为“基于内容”的规制,也要接受严格审查。TikTok主张《TikTok法》应接受严格审查的理由之一就属于这种情况,《TikTok法》要求的“剥离”看似是内容中立的,但政府之所以要求“剥离”,恰恰是因为担心TikTok上的言论,尤其是被外国政府操控的言论。
(三)中度审查
那《TikTok法》是内容中立的还是基于内容的?最高法院认为是内容中立的,不仅表面上是内容中立的,而且立法理由也是内容中立的。
首先,最高法院认为《TikTok法》中针对TikTok实施特定禁令的条款表面上是内容中立的。那是因为:第一,TikTok之所以被要求限制,不是因为TikTok上的不当言论,只是因为TikTok受外国对手控制,至于为什么认为TikTok被外国对手控制,在下面的“国家安全”部分再详细讨论;第二,TikTok继续在美国运营的前提条件是剥离,而剥离只涉及到所有权和控制权问题,不涉及到TikTok上的言论内容问题,只要完成剥离,TikTok可以像之前一样继续运营,完全不影响TikTok上的言论;第三,《TikTok法》并未因言论内容对TikTok施加“限制、处罚或负担”,TikTok也无法通过改变其言论来规避或减轻该法律的影响。因此,对于TikTok来讲,《TikTok法》在表面上是内容中立的。
但TikTok认为,《TikTok法》在表面上是基于内容的,因为其在“受覆盖公司”的定义中排除了运营以下应用程序的公司:“其主要目的是允许用户发布产品评论、商业评论或旅行信息与评论的应用程序。”这类应用程序如中国人所熟悉的大众点评。TikTok的意思是,《TikTok法》还是基于平台内容做了区分,把点评类的平台排除在外了。但最高法院认为“无需裁定该排除条款是否基于内容”,因为这一排除条款仅适用于定义TikTok之外的《TikTok法》所覆盖的公司所控制的应用程序,而不适用于专门针对TikTok的条款。也就是说,《TikTok法》在指定TikTok时不是基于这里的平台区分做出的,而是基于受外国对手控制做出的,这一排除条款不属于TikTok所提出的具体适用质疑的范围,因此最高法院拒绝考虑这个问题。至于将来总统依据《TikTok法》指定其他公司所控制的应用程序时,这一排除条款是否构成基于内容的区分以及是否适用严格审查,那是将来的事情,与目前正在审理的TikTok案无关。
其次,最高法院认为《TikTok法》的立法理由也是内容中立的,这个理由就是“防止中国从1.7亿美国TikTok用户那里收集大量敏感数据,这一理由显然与内容无关”。数据当然与内容有关,但作为《TikTok法》立法理由的数据收集“既未提及TikTok上言论的内容,也未反映对这些言论所传递信息的不同意”,数据收集反映了一个“与表达内容无关的目的”,因此它是内容中立的。
但是,除了数据收集外,政府提出的立法理由还包括“内容操控”,即防止外国对手能够以无法察觉的方式操控该平台内容的能力。因此TikTok认为《TikTok法》的立法理由不能只看数据收集,还要看内容操控,而内容操控问题要求适用严格审查。特区上诉法院实际上认可了TikTok的主张,上诉法院认为:“该法案的相关条款在表面上是内容中立的,但政府的内容操控理由可能基于平台上的内容。因此,我们认为,假定但不裁定应适用更高的审查标准是审慎的做法”。这实际上是上诉法院最终决定适用严格审查的重要原因,只不过上诉法院认为,即便适用严格审查,《TikTok法》也能通过审查。
但最高法院完全不考虑“内容操控”问题,从而避免适用严格审查。最高法院认为:“我们无需确定混合理由案件的适当标准,也无需决定政府关于‘外国对手控制’的理由是否具有内容中立性。即使假设这一理由是基于内容的,请愿人的论点在他们提出的反事实分析中仍然无法成立:我们面前的记录充分支持以下结论,即使仅基于数据收集的理由,国会也会通过受质疑的条款。”所谓的“混合理由案件”是指国会制定法律时不只基于一个理由,在这种情况下,理论上应该审查每一个理由是基于内容的还是内容中立的,并综合判断最终的适用标准。但最高法院在此拒绝讨论“内容操控”理由,因为最高法院认为从国会立法记录来看,数据收集是最重要的理由,并且是两党毫无争议的理由,有没有“内容操控”都不影响国会通过《TikTok法》,因此无需对国会的“内容操控”立法理由进行分析。
最高法院的这种回避态度显然是为了避免将问题复杂化,正如戈萨奇(Gorsuch)大法官在附随意见中所说的:“法院正确地避免将政府所主张的防止‘内容的隐蔽操控’作为该法案的正当理由。一个人眼中的‘内容的隐蔽操控’,可能是另一个人眼中的‘编辑自由’。记者、出版商以及各种类型的发言人通常会对讲述哪些故事及如何讲述这些故事做出不透明的判断。”TikTok案中的内容操控问题,不仅涉及到在第一修正案的语境下“内容操控”是否属于“编辑自由”,还涉及到更为复杂的如何处理外国政府的“内容操控”。最高法院不想就这些新的问题进行讨论,因此就直接回避讨论这些问题。这个决定当然很独断,最高法院为了满足适用中度审查的条件,随意地裁剪案件的事实和争议点。但在美国的宪法体制之下,最高法院有权力这么做。
《TikTok法》是内容中立的,还不能保证《TikTok法》必然适用中度审查,因为按照最高法院审理第一修正案的传统,如果一部法律区别对待某个发言者,那么通常也要适用严格审查,“基于发言者身份的言论限制往往是控制内容的一种手段。”“在媒体之间或单一媒体内不同发言者之间进行区分的法规,往往会引发严重的第一修正案问题。”但这种情况并不是绝对的,但“当差别待遇是由于被规范的特定的某些特殊特性所正当化时”,严格审查“是不必要的”。最高法院认为,TikTok具有“特殊特性”,那就是中国可以利用其对该平台的控制从1.7亿美国用户处收集大量个人数据,这个“特殊特性”可以正当化对TikTok的差别待遇。
总之,最高法院认为《TikTok法》是内容中立的,《TikTok法》对TikTok的差别对待并非“通过微妙方式实施的内容偏好”,大规模数据收集的担忧可以正当化差别对待,因此《TikTok法》不适用严格审查,只需要适用中度审查。然而,适用中度审查依然存在能否通过审查的问题。TikTok就认为,即便适用中度审查,《TikTok法》也无法通过,但最高法院认为《TikTok法》可以通过中度审查,原因就在于新技术带来的国家安全风险。
(四)国家安全
在最高法院过往的第一修正案判例中,严格审查适用于法律针对言论内容进行限制或涉及核心宪法权利(如政治言论、种族歧视、宗教自由等)时的审查标准。严格审查要求政府必须证明其规制服务于一个“压倒性的政府利益”(compelling government interest),且所采取的手段是为实现该目的“量身定制的”(narrowly tailored)。与之相比,中度审查通常适用于内容中立的言论规制以及商业言论的限制,要求政府必须证明其规制措施旨在实现一个“重要的政府利益”(substantial or significant government interest),且该规制与实现该利益之间具有“实质性关系”(substantial relation),同时不得对言论自由施加过度限制。简而言之,严格审查几乎不容许对受保护的言论进行实质性限制,而中度审查则允许有限度地权衡利益。
回到TikTok案,最高法院认为,“防止中国从1.7亿美国TikTok用户那里收集大量敏感数据”构成了“重要的政府利益”。但TikTok认为,美国政府没有任何证据证明中国政府通过TikTok获取了美国用户的敏感数据。而最高法院认为:“合理的政策制定常常要求立法者预测未来事件,并基于推论和推测预估这些事件的可能影响,而这些推测可能缺乏完整的实证支持。”因此在审查《TikTok法》的合宪性时,“必须给予国会的预测性判断以高度尊重”。也就是说,虽然这种“重要的政府利益”是基于现有信息的一种推测,但在国家安全问题上,最高法院尊重政府的这种推测。
要通过中度审查,不仅要求“法规促进了在没有该法规时无法有效实现的重大政府利益”,还要求法规没有“对言论施加超出实现该利益必要范围的实质性负担”。TikTok认为,除了《TikTok法》要求的剥离之外,美国政府还有许多可以采取的伤害更小的手段,比如由美国企业托管TikTok数据的“得克萨斯计划”、披露要求、数据共享限制以及之前一直与美国政府沟通的“国家安全协议”等。但最高法院认为,为了通过中度审查,“一项法规不需要成为限制言论最少的手段来推进政府的利益”。与直接全面禁止TikTok相比,《TikTok法》采取了有条件的禁令,只要完成合格的剥离,TikTok依然可以在美国运营,因此没有“实质上超出实现这一国家安全目标的必要范围”。也就是说,在中度审查中,只要限制手段是合理的并且没有超过必要限度,即便不是伤害最小的,也是可以被接受的。
最高法院在这里还特别强调了政府在设计解决方案以应对内容中立性利益时的“自由裁量权”,也就是说,关于采取什么样的合理的限制手段,政府说了算,法院会尊重政府的选择,而非代替政府做出选择。“只要选择的手段在实现政府利益时并未明显宽泛到不必要的程度……即便法院认为通过某种对言论限制较少的替代方案也可以充分实现政府利益,该规定也不会因此无效。”因此《TikTok法》采取的剥离手段是否是最优或最合适的,法院不会做出判断,“只要政府的内容中立性规制政策建立在合理的事实调查基础上,并且这些调查在立法裁定中得到实质性的证据支持,我们就不能用自己的判断取代政府的判断”。
最高法院的上述意见符合其在国家安全案件中的一贯立场,即高度的自我克制与对行政、立法部门的尊重。无论是在战争时期、冷战期间还是“9·11”之后的反恐环境中,最高法院普遍认为国家安全事务涉及高度敏感的信息和预测性判断,行政与立法部门因其专业性与掌握大量情报而处于更适合决策的位置。因此,最高法院在审理涉及国家安全的案件时,多采取降低审查强度的立场,即便在涉及第一修正案或平等保护的案件中,在本应适用严格审查的情形下,也往往表现出明显的退让。例如,在Korematsu v. United States(1944)案中,法院维持了对日裔美国人的集中安置措施,虽然形式上援引了“军事必要性”并宣称进行了严格审查,但实质上接受了行政部门的判断;在Holder v. Humanitarian Law Project(2010)案中,法院维持对被认定为恐怖组织提供“物质支持”的禁令,强调即使是和平性质的培训和建议也可能间接服务于恐怖活动,因而对国会与行政部门的“预测性判断”给予“高度尊重”。这种立场在国家安全与外交政策交叉的领域表现得尤为明显。
学者对最高法院这种倾向的评价分为支持与批评两大阵营。支持者强调,国家安全威胁的复杂性与不确定性要求司法保持高度克制。理查德·波斯纳(Richard A. Posner)认为,国家安全威胁与公共安全保护关系到国家存亡,法官并不具备同等的专业能力来判断复杂的安全威胁,因此在紧急状态下应采取一种“实用主义宪法观”,允许在一定程度上牺牲个人自由以换取更大的公共安全利益。艾里克·波斯纳(Eric A. Posner)与维尔米尔(Adrian Vermeule)进一步提出,行政部门在信息、专业与资源上的优势使其更适合应对动态多变的安全威胁,司法若过度介入不仅会削弱国家安全的应对效率,还可能使法院陷入政治化困境。
与此相对,批评者认为最高法院在国家安全问题上过度自我克制,严重削弱了宪法对个人权利的保障。斯通(Geoffrey R. Stone)通过对第一次世界大战、第二次世界大战、冷战以及“9·11”后的案例梳理指出,最高法院在危机时期反复表现出“司法怯懦”,其所谓的“国家安全例外”常常导致对异见与言论自由的过度限制。费舍尔(Louis Fisher)也指出,最高法院在反恐案件中过于依赖行政部门的判断,这为行政权在国家安全名义下的扩张提供了正当性,侵蚀了宪法所要求的权力分立和平衡。阿克曼(Bruce Ackerman)则提出,最高法院应建立更严格的程序性审查机制,以防“紧急状态”成为行政权的借口,并在危机时期坚持宪法原则而非盲目让渡司法权威。
值得注意的是,部分学者试图在这两种极端立场之间寻找平衡。科尔(David Cole)认为,法院的角色应当是“宪法权利的守门人”,即便在国家安全危机中也应坚持基本的权利保障,但可以在程序和审查强度上作适度调整,以体现对行政判断的有限尊重而非完全退让。
TikTok案虽然不涉及战争与反恐,但最高法院认为,这部法律产生于“国家安全和外交政策问题在应对不断演变的威胁时,信息难以获取且某些行为的影响难以评估的背景下”,因此要对政府的“基于情报的判断”给予高度的尊重,这一立场是最高法院在国家安全问题上一以贯之的,因此《TikTok法》轻而易举通过中度审查也就可以理解了。
四、余论
面对一个疑难案件,最高法院可以采取保守的立场,在最小的范围内按照过去的传统做出判决;也可以采取积极的立场,通过判决解决诸多悬而未决的问题。在TikTok案中,最高法院显然采取了保守的策略,判决故意回避了一些复杂的问题。判决书开篇就声明:“在进行审查时,我们意识到,本案涉及具有变革能力的新技术。这一新的复杂情境要求我们在处理时格外谨慎。……我们应当注意不要‘妨碍未来的发展’。考虑到这些案件中时间紧迫的审查安排,这种谨慎态度尤为重要。因此,我们的分析必须在这些特殊情况下做出严格限定。”也就是说,但凡悬而未决的事情就先不讨论,尤其是涉及新技术的。
比如对内容操控的问题就一笔带过。因为究竟是内容操控还是编辑自由,没有那么好判断,此外还涉及算法推荐本身的复杂性问题。而对于TikTok基于算法推荐的言论自由问题,最高法院也是一笔带过,认为《TikTok法》是针对字节跳动的剥离问题,而不是针对TikTok的(算法)表达行为,只要完成剥离,(算法)表达行为依然受第一修正案保护。
其实,对于这些悬而未决的问题,最高法院也可以采取积极主动的立场,详细分析讨论这些问题,并做出最高法院的判断。但最高法院放弃了这种尝试,一方面是因为这些涉及新技术的问题确实非常复杂,未必能讲清楚,将来会如何也不确定;另一方面这些问题又跟国家安全问题搅合在一起,而在国家安全问题上,最高法院一直采取保守的立场,原则上不干涉国家安全问题,只要不直接限制美国人的言论自由。
当最高法院决定采取保守立场时,它就可以迅速从这场纷争中抽身了。最高法院可以在1月17日签发临时禁制令,先终止《TikTok法》的生效,看特朗普政府如何解决,同时自己慢慢审理,但这样做的前提是最高法院准备回答那些悬而未决的问题。而一旦最高法院决定采取保守立场,只在最小限度内做出裁决,那么最高法院就没必要再置身纷争之中了,迅速抽身而出才是最好的选择。既然两任总统都认为TikTok危及国家安全,既然两党两院也都认为TikTok危及国家安全,无论是特朗普还是拜登,现在反悔或说风凉话都没用了,最高法院选择成全他们,政府造的孽,政府自己来收拾残局吧,最高法院既不当背锅侠,也不当救火队长。
最后要说明一下,TikTok只是彻底输了司法诉讼,其在美国的未来命运依然悬而未决。2025年1月20日,特朗普就任总统后立刻签署行政命令《<保护美国人免受外国对手控制的应用程序法>对TikTok的适用》(以下简称《行政命令》),指示司法部长在《行政命令》发布后75天内不得采取任何措施执行《TikTok法》。为什么特朗普可以基于总统权力暂停执行已经生效的《TikTok法》?
美国宪法第2条规定“行政权属于美利坚合众国总统”,作为行政权的一项内容,总统应“确保法律被忠实地执行”(take care that the Laws be faithfully executed)。在美国三权分立的宪法架构中,国会负责制定法律,总统负责执行法律,只要国会通过的法律生效了,总统就负有“确保法律被忠实地执行”的宪法责任,无论总统是否赞同法律内容,都要忠实地执行。特朗普在2025年1月20日就任总统后,就应该确保19日生效的《TikTok法》被忠实地执行。
问题是,什么样的执行才算“忠实地”?“忠实地执行”等于机械地执行吗?等于完全按照字面意思执行吗?从美国的历史来看,答案是否定的。极端的情况如杰斐逊总统拒绝执行《外侨与惩治叛乱法》,林肯总统暂停执行人身保护令;不那么极端的情况如奥巴马总统在执行《平价医疗法》时,通过行政命令为雇主责任延期;在执行移民相关法律时,暂缓遣返那些童年时非法入境者。也就是说,总统对于何谓“忠诚地”执行法律享有一定的自由裁量权。
之所以如此,是因为:第一,总统会认为,他不仅要忠诚于国会制定的法律,还要忠诚于更高的宪法,如果国会制定的法律违反宪法,忠诚于宪法的结果就是不执行法律,当年杰斐逊总统认为《外侨与惩治叛乱法》违反了第一修正案,所以拒绝执行。当然,这种情况是非常极端的,因为事实上总统没有判断法律是否违宪的权力,这个权力只属于最高法院;第二,总统可以认为,他不是忠诚于法律的字面含义,而是忠诚于立法的本意,而立法的本意可以是立法者的本意,也可以是法律条文所要表达的本意,还可以是法律要实现的最终目的或社会效果,总之可以有一定解释的空间;第三,总统在执行法律时,还会受到各种外在因素的影响,比如执法资源有限时,只能优先执行最重要的法律,推迟执行不太重要的法律。再比如严格执法会造成不公平或人道主义危机时,总统也可以暂停或推迟执行。奥巴马当年暂缓遣返童年时非法移民美国者或在美国有合法子女的非法移民,考虑的就是人道主义。
总统有“确保法律被忠实地执行”的宪法责任,但具体执行时有可能基于各种理由拒绝、暂缓或变相执行,这种情况被称为“行政不执行”(Executive Non-Enforcement)。在这种情况下,总统必须为“行政不执行”提供充分的理由,并且还有可能接受司法审查。例如2014年奥巴马暂缓遣返部分在美有合法子女的非法移民的行政命令,就被德克萨斯州等26个州挑战,最终被联邦法院禁止,未能实施。
总之,“行政不执行”在美国是一种客观现实,但颇受争议。批评者认为,“行政不执行”涉嫌总统滥用行政权,违反三权分立的宪法框架,危及法治,总统无权拒绝、暂缓或变相执行法律,必须“忠诚地”执行法律。而支持者认为,执行法律是非常复杂的问题,忠诚地执行法律允许总统根据具体情况作出一定的自由裁量权,但要有一定的边界,边界在哪里要看是否被挑战以及司法审查的结果,也就是说,用司法审查来确保“行政不执行”不至于导致滥用权力。
特朗普的《行政命令》就是一种“行政不执行”,开篇就宣称“鉴于宪法和美国法律赋予我的总统权力,特此命令如下”。也就是说,特朗普是基于总统权力暂停执行《TikTok法》的。特朗普承认,《TikTok法》已经在1月19日生效,言外之意他应该“忠诚地”执行法律。但他紧接着就为自己的“行政不执行”找了“充分”的理由:首先,作为总统,他“肩负着保护美国国家安全、执行外交政策及履行其他重要行政职能的独特宪法责任”,也就是说,在执行《TikTok法》时,他除了考虑国家安全,还要考虑外交政策以及其他行政职能,并且将这些都上升到“独特的宪法责任”,因此是超越简单按照字面意思执行《TikTok法》的。其次,特朗普在讲完大前提之后直奔主题,为履行这些职责,他计划与相关人员重新审查与TikTok相关的敏感情报,评估TikTok迄今为止采取的缓解措施,再次就国家安全问题进行磋商,寻求一种既能保护国家安全又能为1.7亿人保留TikTok的解决方案,因此他需要暂停执行《TikTok法》。最后,特朗普不忘再次抱怨一番,他认为《TikTok法》的生效时间恰逢他就任总统的前一天,这对他评估该法律对国家安全和外交政策的影响造成了干扰,也妨碍了他在禁令生效前通过解决方案的能力。
基于上述理由,特朗普决定动用总统权力,指示司法部长在行政命令发布后75天内不得采取任何措施执行《TikTok法》。事实上,特朗普总统分别在4月4日和6月19日再次延期执行《TikTok法》,目前最后期限已经推迟至2025年9月17日。由于“行政不执行”在美国是有争议的,特朗普的《行政命令》是可以被挑战的,是有可能被法院叫停的。不过《行政命令》发布后,并没有任何团体到法院挑战《行政命令》,说明美国朝野暂时接受了这道《行政命令》,接下来就看特朗普到底能够拿出什么样的解决方案了。与之形成鲜明对比的是,特朗普有关终止“出生公民权”的行政命令在发布的第二天就被告到了法院,法院很快就叫停了这道行政命令。不过,涉及《Tiktok法》对Tiktok适用的《行政命令》目前没有被挑战,这并不意味着解决方案不会被挑战,如果解决方案不符合《TikTok法》的剥离要求,《行政命令》仍然可能被挑战并被推翻,《TikTok法》将被执行。但是在针对《行政命令》的可能诉讼中,法院是否继续采取保守的策略,充分尊重总统的决定,则不得而知了。
转自《荆楚法学》2025年第5期