黄金兰：常识在司法裁判方法中的运用价值

引言

常识是我们日常生活中使用频率颇高的词，《现代汉语词典》将其简单释义为“普通知识”。作为常识的知识之所以“普通”，是因为它们乃一般人都能通晓和掌握的。那么，何以一般人都能通晓？主要是因为，常识通常源于人类的共同经验。作为共同经验的常识，不仅可以被大多数社会成员所经历或体验，还可以在他们之间进行有效传递和传承，从而被社会普遍接纳和吸收。因而，从根本上讲，常识是一种人类经验，与一般意义上的经验不同，它们乃集体经验。它们并非为某个人或某些人所独有，而几乎为一个社会中的所有人所共享。在英文中，常识一般用common knowledge来表达，维基百科对它的解释是每个人或几乎每个人都知道的知识。这一定义同样揭示出常识所具有的共通性与共享性。

基于常识的定义及其基本属性，我们可以进一步推导出常识在实践运用中具有如下特点：第一，不证自明性。由于常识乃一个社会的共同经验，人们要么会在生命的某个阶段或某种情境中经历或感受到，要么可以从同代人或父辈那里自然而然地接受或传承到，因而，我们对它们不需要证明。第二，可以作为论证或推理的当然前提。由于常识具有不证自明的属性，因此，我们在实践运用中，可以将其作为当然成立的前提来进行论证或推理，而无需对该前提本身予以证成。第三，建基于常识基础上的判断具有更强的可接受性。由于常识的人所共知性，因而，人们对其不仅共知，而且容易产生观念上的认同和情感上的共鸣。所有这些，都决定了以常识为基础的判断，相对于建立在其他基础上的判断，更容易为人们所认可和接受。或者说，其具有更强的“观念合法性”。

常识所具有的不证自明等特点，使其在司法裁判中经常被法官所援引。截至2025年1月27日，在北大法宝司法案例检索系统中以“法院认为”为检索项，以“常识”为检索词，可以找到70 152篇相关判决。这一庞大的数字说明，常识在司法裁判中被援引的频率非常高，它已然成为法官裁判的重要依凭。然而，尽管司法实践对常识的引用如此普遍，从理论上去探讨常识对于司法裁判意义的研究却很少，且多是就常识对于司法裁判的意义展开讨论。本文试图立基于司法裁判的具体方法，去证成常识对于司法裁判的重要价值。无论是在法律发现、法律解释还是法律论证中，常识都发挥着重要的功能。它不仅是法律发现的基本场域，也是当然解释的前提条件，还能充当法律论证的重要依凭。在司法裁判过程中，法官若能兼顾常识，则司法正义的理想便能获得更好的实现。

一、常识是法律发现的基本场域

司法过程中的法律发现，是法官为案件寻找裁判依据的过程。有学者认为，法律发现有广义和狭义之分。“广义的法律发现，在外延上有两个方面：其一是在法律当中发现法律；其二是在法律之外发现法律。在法律当中发现法律可以称之为法律的内部发现。”“狭义的法律发现，即法律的外部发现，是指法官在现行法律中无法找到可适用于当下案件的具体规定时，挪移目光于法律之外，在案件事实或与案件事实相关的其他社会规范，譬如政府政策以及社团纪律、社会风俗习惯等民间规范中寻找当下案件的裁判依据。”我们未必全然赞成该学者关于法律发现的具体界定，但其提出的法律发现之两种路径或两个领域——法律之内发现法律与法律之外发现法律，却是颇具启发意义的。这一观点或提法，与国内外相关研究中关于法律渊源的认识正好吻合。从司法角度看，法律渊源就是法官发现法律的场所，也有学者将其表述为“法律渊源是裁判规范的集合体，法官从中发现裁决案件所需要的裁判依据和裁判理由”。而这一集合体的范围具体包括哪些？在美国法学家格雷看来，法官在制定构成法律的规则时所依据的那些法律材料和非法律材料，包括立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则以及公共政策原则等，都属于法律渊源的范畴。罗斯也指出，那些影响法官构造审判规范的所有因素的集合体，便是法律渊源的范围，它们既可以是法律成品如制定法，也可以是半成品如先例和习惯，还可以只是一些粗糙的原材料如理性。国内学者的最新研究也表明，作为司法裁判过程中裁判依据的来源，法律渊源包括两个部分，即效力渊源和认知渊源。其中，效力渊源是用以鉴别裁判依据之法律效力的事实或来源，它可以证成法官的裁判何以是有效的司法裁判；而认知渊源则是用以鉴别裁判依据之内容的事实或来源，凭借它，法官能合乎逻辑地推导出裁判结论。换句话说，效力渊源帮助解决司法裁判的法律效力问题，而认知渊源则帮助解决司法裁判的合理性问题；无论是效力渊源还是认知渊源，都是法律渊源的重要组成部分，它们共同造就司法裁判的权威性。

国内外学界关于法律渊源的研究表明，在司法裁判的过程中，法官不仅需要在法律之内寻找判决依据，还需要从法律之外更广阔的社会空间寻找裁判理由。无论是格雷意义上的非法律材料，还是罗斯意义上的半成品或粗糙原材料，抑或国内学者所说的认知渊源，都属于法律之外的、能够证成法官裁判结论合理性的重要渊源。一般认为，这些渊源主要包括习惯、法理学说、道德原则、理性等，最新研究将法律行为也纳入其中。在笔者看来，既然习惯和法律行为都可以作为法的渊源，那么常识也当然可以成为法的渊源。原因在于，习惯一般是地方性或族群性的，法律行为则主要是个人性的，而常识则是社会共知、共通的。既然地方性、族群性乃至个人性的规范都可以作为法的渊源，那么，作为社会所共知、共通的常识成为法的渊源也便理所当然。从这一角度来看，常识作为法的渊源，与理性作为法的渊源具有同样的合理性和正当性，因为二者都具有超越地域和族群的属性。

那么，作为法的渊源的常识，对于法律生活具有怎样的意义和价值呢？从根本上讲，常识乃法律的社会渊源，它构筑了法律主体部分的观念和知识基础。同时，当法律规定出现模糊时，它也是用以澄清法律模糊的重要依据。此外，当法律规定出现空缺时，它还可以成为漏洞补充的重要材料。

（一）常识是法律的重要社会渊源法律

不可能凭空产生，任何时代的法律都有着深厚的社会渊源。它既要与这个社会基本的物质生活状况相符，也不能违背社会总体的知识、规范和价值体系。而常识，正是这些知识、规范和价值体系的重要组成部分。我们甚至可以说，在常识的背后，实际上隐藏着我们全部的行为准则，至少隐含并规定着用以支撑这些行为准则的基本理念和社会价值观。也因此我们可以认为，法律就其绝大部分内容而言，都是对于常识的某种形式或某个侧面的表达。例如，民法中的诚实信用和公平交易原则反映的就是那些使交易基本秩序得以维护，进而促成交易健康、持续发展的那些常识；又如，刑法中关于刑事处罚的诸多规定，便是人们生活常识中朴素报应观的直接表达；再如，程序法中关于回避的制度规定，也是基于这样一个基本的生活常识，即人们对自己的亲人、朋友及有利害关系之人，难免会因情感偏好或利益考量而不能作出公允的决策。此处随意列举的几个例子，都折射出法律中的诸多原则和制度规定无不彰显着人们最简单、朴素的生活常识。即便是那些高度专业化和技术化的制度规定，尽管乍看起来远远超出了一般人之常识范围，须具备特定专业知识背景之人方能有效理解和把握，然而实际上，其中的总体制度框架以及蕴含于这些制度中的原则和精神，却一定是与常识相互融贯的。例如，一些调整信息技术的制度规定，尽管其中的操作性规程往往超越了普通人的常识和理解，但关于技术的拥有、使用和转让等的相关法律原则和制度规定，却依然是民法中基本原则和基本制度的具体运用，而正如前述，这些制度和原则，本身便是生活常识的特定形式的表达。

正是因为法律中的绝大部分内容直接或间接来自常识，因而在一般情况下，合法与合理都可以合而为一，只有在少数情况下才会出现不相容或直接冲突。由此，我们还可以进一步认为，法律与常识的关系有些类似于富勒所讲的法律与道德的关系。在富勒看来，法律本身就是道德，只不过，它是从最低点出发的道德即“义务的道德”，“它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”，也正是在这一意义上富勒认为，“道德使法律成为可能”。富勒的这一论断，同样适用于法律与常识的关系。套用富勒的话，我们可以说常识使法律成为可能。这是因为，法律本身就是生活常识的再现，不仅如此，它还是法律取之不尽、用之不竭的重要渊源。正因为常识乃法律之社会渊源，因而，当我们在法律之内发现法律时，与其说我们发现的是国家制定的法律，不如说是人们的生活常识。

（二）常识可以用来释明法律模糊

法律常常表现出的不明确或模糊性，乃法律难以摆脱的宿命。首先，这是由语言本身的特点所决定的。哈特认为，人类语言存在确定的意义中心和不确定的意义边缘，这必然会导致语言中“空缺结构”的存在。法律语言作为人类语言之一种，也当然具有此种特点。当案件事实正好位于法律语言之不确定意义边缘时，法律的模糊性便凸显出来。蒂莫西进一步将语言的模糊性区分为语义模糊和语用模糊。前者是指语词或概念本身具有的模糊性——这相当于哈特所说的“空缺结构”；后者则是它们在使用过程中因语用环境的不同而出现的模糊。这意味着，无论是语词本身还是在它们的使用过程中，都很容易产生模糊——这从语言学角度解释了法律何以会出现模糊。其次，法律的模糊性从根本上还源于人类自身能力的局限。哈特指出，“我们是人，不是神”，人类立法始终难以摆脱两种困境：“其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。”因此，理性不足的人类面对千姿百态的生活事实以及深藏于现象背后而无法自动彰显的目的及意义，往往会表现出力不从心。也因此，法律规定本身及其目的和意义总难免会出现模糊。

当特定案件中待适用的法律出现模糊时，我们必须对这些模糊之处予以阐明，方能妥善解决当下案件。如何阐明？有研究者指出，法律解释、法律推理和法律论证中的各种不同方法，都能够起到阐明法律模糊的功能。笔者并不否认这些方法所具有的意义，然而必须指出的是，方法固然重要，但仅仅依靠方法本身，很多时候并不足以奏效。也就是说，当我们运用法律解释、法律推理和法律论证等方法去阐明法律模糊时，我们的解释、推理和论证都需要某种依据。而能够充当此类依据的，可以是法律原则或立法目的，也可以是社会道德或理论学说，还可以是生活常识。在不少案件中，法官都是运用常识来对法律规范的模糊之处予以阐明的。

例如，在一个围绕食用油配料的纠纷中，待适用的法律条款出现了模糊，法官正是运用生活常识来阐明这一法律模糊的。在该案中，某食用油生产厂家在其所生产的一款食用调和油外包装上特别强调了“橄榄”二字，并配有橄榄图形，却未在配料表中标明橄榄油的添加量。该案的核心争议在于，厂家是否应在该产品的配料表中标明橄榄油的添加量？根据《预包装食品标签通则》的相关规定：“如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了某种或数种有价值、有特性的配料，应标示所强调配料的添加量。”那么，本案中的橄榄油是否属于此处所谓“有价值、有特性的配料”？由于该法并未对何为“有价值、有特性的配料”予以明确界定（事实上这也不可能做到），因而，此处出现了法律模糊。那么，法官是如何阐明这一模糊的呢？判决书中指出：“一般来说，橄榄油的市场价格或营养作用均高于一般的大豆油、菜籽油等，因此，如在食用调和油中添加了橄榄油，可以认定橄榄油是‘有价值、有特性的配料’。”从判决书的这一表述可以看出，法官正是运用生活常识，来阐明何谓“有价值、有特性的配料”这一模糊法律规定。根据一般人的生活常识，一个物品的价值及其独特性通常可以透过它的价格和功用显现出来：价格越高、功能越好，意味着它越有价值，也越独特。由于橄榄油在价格和营养价值上均高于普通的大豆油和菜籽油，因而属于该法所说的“有价值、有特性的配料”，进而可以适用该法的相关规定。

（三）常识可以用来填补法律漏洞

人类理性的有限性与社会生活的流变性之矛盾的永恒存在，决定了法律漏洞在法律生活中的在所难免。当法律漏洞出现时，法官须采取必要措施以填补漏洞，从而及时有效地解决纠纷。总体来说，常见的补漏方法包括类推适用、法律续造（即法官造法）以及法律的外部发现。在这三种方法中，前两者的局限及不足较为明显，也更容易遭致非议和诟病。其中，类推适用由于与刑法中的罪刑法定原则相背离，因而，至少在刑事领域，其适用是受到限制的。而法官造法与权力分立的现代法治原则不符，因而通常情况下不被允许（至少理论上如此）。类推适用及法官造法之局限的明显存在，使得漏洞补充的第三种方法（即法律的外部发现）之意义凸显出来。当待决案件找不到相关法律规定时，法官可以将视线投向法律之外，从政策、习惯、先例、法学理论、道德原则以及生活常识中发现法律，从而有效地解决当下案件。

既有关于法律发现和法律渊源的讨论中，政策、习惯、先例、法理学说、道德原则等已多有人论及，也由于它们不是本文要讨论的重点，因而，此处主要就常识对于漏洞补充的意义进行说明。当法律漏洞出现时，如果法官穷尽前文列举的所有规范性依据仍不能解决当下案件，他便可以将目光转向常识寻找裁判依据。与此同时，当法官依据前述规范却不足以合理、恰当地解决当下案件时，他可以在采用前述规范的同时将常识纳入其中，让所有这些规范依据共同发挥作用，从而使案件得以妥善解决。

当然，并非所有的常识都可以当然地用于解决案件。常识要充当特定案件的裁判依据，必须具备一些先在的条件。其一，它必须与当下案件处于同一社会场域中。布迪厄指出：“在高度分化的社会里，社会世界是由大量具有相对自主性的社会小世界构成的，这些社会小世界就是具有自身逻辑和必然性的客观关系的空间，而这些小世界自身特有的逻辑和必然性也不可化约成支配其他场域运作的那些逻辑和必然性。”分散于不同社会场域的常识，其有效性和说服力往往仅限于所处的具体场域，一旦越出该场域便不再适用。用布迪厄的话来说：“只有在与一个场域的关系中，一种资本才得以存在并且发挥作用。”因此，当我们用常识来填补法律漏洞时，必须首先保证它与案件事实处于相同的社会场域中，唯有如此，其规范意义才能有效释放。其二，它必须与当下案件具有逻辑上的对应关系。常识除了要与案件事实处于同一场域外，还应当与后者形成一种逻辑上的涵摄关系。通常，一个法律规范要适用于特定案件，从逻辑上讲，其规范内容必须能够完整地涵摄案件事实；倘若这种涵摄关系不存在，便是出现了法律漏洞。因而，用以补充法律漏洞的常识必须与案件事实之间具有此种涵摄关系，否则，补漏功能将不可能实现。就这一意义而言，我们用常识来进行漏洞补充，实际上就是用其与案件事实之间的涵摄关系去弥补和替代法律与案件事实之间的涵摄关系。

在司法实践中，用常识来填补法律漏洞的案例并不罕见。例如，在健康保险中，对于保险合同订立之前被保险人已经患有的疾病（简称“既往症”），保险公司无需承担赔偿责任。但对于“既往症”具体包括哪些，保险法并未作出规定，一般保险公司的保险条款也只是以列举的方式为“既往症”设定范围。显然，这种列举不可能穷尽所有的疾病。在某健康保险纠纷中，双方争议的焦点便集中于既往症是否应包括肥胖：保险公司主张，被保险人在投保前就出现肥胖，后期的住院治疗乃因肥胖所致，所以拒绝承担保险责任；而被保险人则认为，肥胖并不属于保险领域中的“既往症”，因而不能适用保险责任免除条款。然而，对于肥胖是否属于“既往症”，法官找不到相关的法律依据，也就是说，这里出现了法律漏洞。此时，法官该当何为？从最终的判决结论看，法官是通过援引常识来解决这一案件的。判决书中指出：“就常识而言，肥胖并不属于疾病，很难纳入既往症的范畴，故某某公司关于林某系因肥胖既往病住院治疗的上述理由不能成立，本院不予支持。”很明显，法官在这里正是通过对常识的引用，才妥善地处理了案件。

二、常识是当然解释的前提条件

常识不仅是法官发现法律的基本场域，在法律解释过程中，法官也往往需要依靠常识才能更好地阐明法律。在各种法律解释方法中，当然解释对常识的倚重最为明显，因而此处的论证将主要就当然解释来展开。正是凭借对常识的运用，当然解释才具有了现实可能性。不仅如此，在当然解释中引入常识，还能为解释设定必要的限定，从而避免解释陷入随意和泛化的风险。为了更好地论证此处的观点，我们有必要先从当然解释的概念及其推理依据说起。

（一）当然解释及其推理依据

所谓当然解释，是指“在所面临的案件缺乏可以适用的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用既有法条的一种解释” 。当然解释的核心要义，就在于唐律所讲的“举重以明轻”和“举轻以明重”。其中，举重以明轻是针对排除违法而言，即如果法律明确规定某种行为不违法，则那些相对更“轻”的行为（即具有更小危害性的行为）当然也不应被认定为违法。举轻以明重则是针对认定违法而言，即如果一种危害较小的行为都被认定为违法，则那些危害更大的行为，即便未被法律明确列举出来，也应当被认定为违法。正如张明楷所说：“当然解释有两种样态: 就某种行为是否被允许而言，采取的是举重以明轻的判断；就某种行为是否被禁止而言，采取的是举轻以明重的判断。”

由此可见，当然解释能否适用，根本上取决于对特定行为危害性程度的权衡。而解释者依据什么来进行权衡？这涉及当然解释的推理依据问题。综观既有研究，关于当然解释的推理依据大体包括以下三种：一是形式逻辑，二是规范意旨，三是事物的本质。其中，规范意旨和事物的本质，绝大多数研究者将其列入当然解释的推理依据。而对于形式逻辑，则不同研究者持不同的看法。在陈兴良看来，当然解释必须同时满足事理上的当然与逻辑上的当然方能进行：“当然解释之当然，是事理上的当然与逻辑上的当然的统一，两者缺一不可。事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然是指解释之概念与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系。仅有事理上的当然，而无逻辑上的当然，在刑法中不得作当然解释。”所谓“事理上的当然”，是指当然解释的作出应当符合相应法律的规范意旨及待决事项的本质；而“逻辑上的当然”，则指法律中所包含的基准事实与待决事实之间必须存在逻辑上的种属关系或递进关系。这意味着当然解释的推理依据同时包括以上三种，即形式逻辑、规范意旨和事物的本质。而另一些研究者则认为，当然解释并不要求待决事实与基准事实之间存在逻辑上的种属关系或递进关系。如有人指出，“将种概念解释为包含在属概念之内，不属于当然解释的范畴，而是文理解释。如将组织他人卖淫中的‘他人’解释为包括男人，这不是当然解释，而是文理解释”；同时，“在形式逻辑中，概念之间的关系中没有递进关系的说法，只有概念的传递性，……即使概念间存在传递性，也不能认为据此作出的当然解释就符合形式逻辑的要求”。笔者基本赞同这一观点，即当然解释中的待决事实与基准事实之间通常不存在逻辑上的种属关系，如果二者间存在这种关系，则针对该法律条文的解释属于广义文义解释的范畴，而不是当然解释。同时，笔者也认为，递进关系是一种极为含糊和宽泛的关系，因此，说当然解释的作出必须要求解释项与被解释项之间具有一种递进关系，相当于什么也没说。更准确的说法或许是，二者之间存在一种可比较的关系，也即基准事实与待决事实之间可以进行一种行为或事实状态上的轻重比较。而这种比较的展开以及最终结论的得出，则与相关法律之规范意旨及相应行为或事实状态的本质密切相关。这意味着，当然解释的依据主要是规范意旨和事物的本质。

那么，在当然解释中，我们如何才能恰当地捕捉法律的规范意旨，以及通过什么才能更好地探寻事物的本质？在本文看来，这两项工作的展开，很大程度上都仰赖于生活常识。

（二）常识有助于确定法律的规范意旨

对于法律规范立法旨趣的探寻，是当然解释展开的必要前提。然而，从现实角度看，立法旨趣却充满了不确定性。哲学解释学的研究早已表明，对作品意义的探索，充满了无限的可能性。换句话说，一部作品的意义，并不取决于它的作者，而更多地存在于读者的理解和解释之中，所谓“作品完成之后，作者就死了”。法律作为立法者的作品，同样如此，从它被完成的那一刻起，便与作者发生脱离，它具有怎样的意义，直接取决于用法者从中解读出什么意义。而由于理解前见的差异，用法者所解读出来的意义，基本上是人言人殊的。尤其是对于法律规范意旨的探讨，充满了更多的可能性。例如，对于“公园禁止带狗入内”这样一条规定，不同的人可能会解读出完全不同的规范意旨：一个注重环境卫生的人，会以为这是为了保持公园环境的洁净；一个看重安全的人，会认为这是出于安全的考虑；一个对动物皮毛过敏的人，可能会将其解读为是为了在公园中减少过敏原；而一个狗狗爱好者，则会认为这条规范不可理喻，进而认为其规范意旨在道德上是恶的。诸如此类，不一而足。可以说，人们之间的差异有多少，对于规范意旨的解读和态度就有多少。

在进行当然解释时，我们如何才能大体圈定特定条文的规范意旨，以便作出能否适用当然解释的决定呢？显然，在进行这一判断时，我们不能简单用社会中一部分成员的解读去否定另外一些人的解读，因为这不具有道德上的正当性。伽达默尔说：“我们身上总是带着印痕，谁也不是一张白纸。”个人身上印痕的不同必然带来理解上的差异，而从价值判断的角度讲，我们无法得出结论说谁的理解更优、谁的理解更劣。当然，承认每个人的理解具有同样的重要性，又会带来另一个问题，那就是共识永远无法达成。或许，根据这个社会中大部分人所拥有的知识和理性（也即常识）来探寻特定条文的规范意旨，不仅具有道德上的正当性，也更具现实的可操作性。之所以道德上正当，是因为从人所共知的常识出发，而不是从单个人的前见出发，可以照顾到这个社会中绝大部分人的情感、利益和需要。而之所以可操作，是因为与单个人理解之见仁见智不同，建基于常识的判断，通常更容易达成共识。

同样以“公园禁止带狗入内”这一规定为例。根据大部分人的常识，狗具有一定的人身攻击性，因而，从这一禁止性规定中解读出安全这一规范意旨，当是没有问题的。基于这一规范意旨，凡是比狗具有更强人身攻击性的动物，如狼、老虎、狮子等则当然被禁止入内。同时，根据另一常识，狗通常会随地大小便，因而很容易给公园的环境卫生造成破坏，因而，从该规定中解读出环境卫生这一规范意旨也大体可以成立。基于这一规范意旨，凡可能给公园环境带来更大破坏性的动物，如牛、羊、骆驼等当然也不能入内。那么，我们能否因为一部分人对动物皮毛过敏，就解读出这一规定是为了给公园减少过敏原呢？根据常识，不同的人可能会对不同的东西过敏，宠物、食品、特定的物品或气味都可能成为过敏原，有人甚至会对冷空气过敏。如果将减少过敏原解读成“禁止带狗入内”的规范意旨，那么，所有可能引发过敏的东西，都不能进入公园。遛鸟的人不能带鸟入内，因为鸟的皮毛容易引发过敏；身上喷有香水的人也不能入内，因为有人会对香水过敏……最基本的常识提醒我们，这种当然解释很荒谬。它不仅荒谬，而且不具有道德上的正当性——你对皮毛过敏何以成为限制我去公园遛鸟的理由？以及，凭什么我喷了香水就不能进入公园？同时，这样的当然解释也会导致共识永远无法达成，因为几乎人人可以为该条文找到不同的规范意旨，从而各执一词。而只有从常识出发，才能避免用单个人或少数人的观点去否定其他人观点所带来的弊端，并使规范意旨的最终确定具有了操作上的可能。

（三）常识有助于探寻事物的本质

在当然解释中，我们除了需要探寻规范意旨外，还须对事物的本质进行认识。这主要是因为，“事物的本性（本质）与规范的宗旨并非完全等同。大体而言，之所以‘能够’得出当然解释结论，是基于事物的本性；之所以‘应当’得出当然解释的结论，则是基于规范的宗旨。”因而，如果说对特定法律条文规范意旨的探寻可以证成当然解释的必要性，那么，对事物本质的探索则为当然解释提供了可能性。可以说，在适用当然解释时，无论是“举重以明轻”还是“举轻以明重”，都必然包含着对事物属性的基本判断。那么，在进行此种判断时，我们需要以及能够以什么作为依凭？

这里有必要先对“事物的本质”这一概念进行认识。在德国学者考夫曼看来，事物的本质是沟通生活事实与法律规范之间的桥梁，它“是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（对应）的方法论上所在”。伽达默尔也强调：“从法律意义上说，‘事物的本质’这一概念并不指派别之间争论的问题，而是指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。”博登海默则更明确地指出，事物的本质可能源于某种固定的和必然的人的自然状况，也可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特性，还可能植根于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中，甚而至于可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。从以上学者的论述可以看出，事物的本质具有沟通事实与规范的功能，它能够限定立法者、法律解释者的任意和专断。与此同时，它又是一个极为复杂的概念，因而也是一个极难认识的事物，因为它与人的自然状况及生活属性、事物的物理属性、人类政治的基本属性乃至作为整个人类社会存在基础的那些条件都密切相关。因而，对于这样一个复杂事物的探索，我们不能仅仅依靠抽象的理性，正如以赛亚·伯林所言：“尽管人类社会的表层部分是清晰可见的，但它仅仅是巨大冰山的一角，而未知的大部分在海平面以下。”由于理性往往只能投射到事物本质之冰山一角，因而，我们需要同时借助我们的经验、直觉和常识。这意味着，当我们在当然解释中探寻事物的本质时，必须将视线移出法律字句之外，而更多地根据生活常识。

我们还以“公园禁止带狗入内”为例。当这一条文的规范意旨被确定后，我们需要对特定动物的属性作出判断，方可决定其是否适用于该条款的当然解释。考虑到其规范意旨主要在于保护游客人身安全和公园环境两个方面，因而我们必须对待解释事项的安全属性和卫生状况进行考察，而这种考察需同时结合狗的相关属性（基准事实）来进行判断。首先，解释者应以狗的人身攻击性为基准，结合待适用动物的人身攻击性，来判断其是否适用于这一条款。根据经验和常识，蛇、老虎、狮子等的人身攻击性明显要大于狗，按照“举轻以明重”的适用原则，这些动物当然适用于这一条款；而其他动物，诸如鸟或鱼，虽然也可能具有一定的攻击性，但其攻击性却明显要低于狗，因而可以排除适用。其次，解释者还应以狗对环境卫生的破坏程度为基准，结合其他动物的环境影响度来判断其是否适用。根据常识，牛、骆驼等对环境卫生的破坏性要明显大于狗，因而，按照“举轻以明重”的适用原则，它们当然应被禁止进入公园。不难看出，所有这些判断的作出，都需要我们对特定生物的特性和生活习惯有常识化的了解，而一旦缺乏这些基本的了解，这种判断将变得不可能，因而当然解释也无法进行。

三、常识是法律论证的重要依凭

司法裁判中任何一个法律决定的作出，都需要进行充分的法律论证。不仅作为裁决之大、小前提的法律和事实需要论证，大、小前提之间的对应关系也需要论证，最终的裁判结论更需要论证。而法律论证所要解决的问题，便是法律决定的合法性与合理性问题。其中的合法性，是指法律决定的作出要符合实在法的规定；而合理性则是指裁判结论应当具有价值判断上的正当性与适切性，以及对于相关诉讼参与人乃至广大社会主体的可接受性。那么，如何才能实现司法决定的合法性与合理性目标呢？这涉及法律论证的方式问题。

（一）法律论证的主要方式

既有研究所涉及的法律论证方式主要有两种：一是形式逻辑，二是法律修辞。在严格法治时代，人们普遍认为，法官裁决的作出就是一个三段论形式逻辑的推演过程，因而，法律论证的过程也就是法律推理的过程。正是在此意义上，“很多人把法律论证也说成是法律推理”。笔者以为，虽然在形式法治那里，法律论证即法律推理，但二者不能等同。更贴切的说法是，法律推理是法律论证的一种方式，二者构成手段与目的的关系。“法律论证是法律推理的目的和任务，正是为了论证某种观点、主张和法律决定的正确与合法，才有必要运用推理的手段。”而之所以在严格法治时代，人们通常将法律论证等同于法律推理，是因为在当时的法制领域，法典理性主义和严格的权力分立思想一度盛行。法典理性主义认为，通过运用人的理性，“可以发现一个确定的、永恒的原则体系。从这个原则体系出发，通过纯粹的逻辑运算，一个包罗万象甚至连每个细节都完美无缺的法律体系可以推导出来。”此种理论，会给人们造成这样一种印象，在任何案件中，作为司法裁判之大前提的法律都不仅是现成的，而且是完美无缺的，它非但能有效涵括作为小前提的案件事实，还能与后者形成一种完整的对应关系。因此，司法裁决的过程自然就是一个轻而易举的三段论推理过程，裁决者需要做的就是将这一推理过程呈现出来。也因此，法律论证的过程完全可以替换成法律推理的过程。而严格的权力分立思想，尤其是滥觞于法国的相互隔离式权力分立理论及制度设计，则要求法官只能充当法律的喉舌，这意味着他们在司法裁决过程中只能运用形式逻辑机械地适用法律，而不允许对其进行创造性适用。否则，便违背了权力分立的基本理念，从而构成对司法权的滥用。简言之，法典理性主义与严格的权力分立理论，共同决定了严格法治时代形式逻辑作为主要或正统的法律论证方式。

尽管主流观点要求法官只能运用形式逻辑来裁决案件，但司法的现实却不可避免地会偏离理论研究及制度设计者们的主观愿望。事实上，法官从来都不会仅仅通过形式逻辑来解决当下案件，要形成一个恰当的判决，他们一定需要借助于形式逻辑之外的其他法律论证手段。当司法实践与法学理论之间的这种偏离达到极端严重的程度时，必然会使理论作出调整和改变，以回应法律现实的需要。20世纪初自由法学对先前概念法学的反叛，以及二战后价值法学对法律实证主义的胜利，都是对现实司法实践的有力回应，也是为克服严格法治之弊而作出的改变。此种回应和改变，不仅完善了人们关于司法过程的理论认识，也使得司法裁决在满足合法性要求的同时，能够更好地兼顾合理性与适切性。而此种对裁决合理性的追求，尤其得益于佩雷尔曼的新修辞学。它的出现及其在法学领域的运用，使法律修辞作为一种新的法律论证手法获得广泛研究与重视。法律修辞在司法过程中的运用，使法律论证以一种更加饱满的方式展开，从而使司法裁决能够更好地兼顾合法性与合理性。在司法过程中，如果说形式逻辑主要解决的是司法裁决的合法性问题，那么，法律修辞则主要解决裁决的合理性与适切性问题。当然，法律修辞的运用，除有助于增强司法裁决的合理性这一实体目标外，从形式上看，它还有别于冰冷的法律推理过程，而是以一种更生动也更容易让人理解和接受的方式将法律决定呈现出来。这主要是因为，法律修辞突出情景思维，并注重语言的感染力，它可以使法律论证过程以一种“动之以情、晓之以理”的方式展开。这样一种说理方式，较之于生硬的法律说教，更具有亲和力，因而也更易于为人们所接受。

既然形式逻辑有助于实现司法裁决的合法性，而法律修辞又能够支撑司法裁决的合理性，这是否意味着法律论证方法有形式逻辑和法律修辞便已然足够？约翰逊指出，一个好的论证，应当以“理性说服”作为最终目的。至于如何验证这一目的是否实现，他认为可以通过三种方法，即先验方法、经验方法和语用学方法。对于约翰逊的这一观点，我们可以换一个角度进行思考。既然对论证结果的检验，可以从先验、经验和语用学三个角度展开，那么，反过来说，一个好的论证当然也应至少从这三个角度进行。很显然，在法律论证中，形式逻辑属于先验方法，而法律修辞则属于语用学方法。那么，法律论证中的经验方法又是什么？笔者以为，常识的运用恰恰是一种经验方法。在法律论证中，为了得出一个好的论证结果，我们除了需要运用形式逻辑和法律修辞外，还须巧妙地运用人们生活中的常识。可以说，基于常识的法律论证是一种非常独特而有效的经验论证方法。那么，它的独特性和有效性体现在哪里？

（二）基于常识的法律论证之优势

在法律论证中，如果仅仅运用形式逻辑，不仅从直观感受上容易使论证过程显得冰冷和生硬，最终结果有时也难免会导致推理结果的实质非正义。而常识的引入，可以有效地克服这两方面的问题。一方面，倘若法官在适用形式逻辑时能伴之以常识式的说理，则原本冰冷的法律逻辑和生硬的法律说教能够以一种生动形象的方式呈现出来。同时，通过诉诸一般常识，也容易让人们产生心理上的共鸣，从而提升判决的可接受性。另一方面，当严格适用法律明显不义时，法官需要作出价值衡量，而常识恰恰是价值衡量的先决条件和论证依据。价值衡量的前提在于严格适用法律会导致裁判结果的明显不正义，那么，法官根据什么来判断它明显不义？可以说，在进行此种判断时，法官所直接依据的往往是那些朴素的生活常识，这意味着生活常识的运用是法官进行价值衡量的先决条件。有研究者指出：“批判性检验是判定法律论证是否具有合理性和司法判决是否具有可接受性的试金石和操作性标准，因此，批判性检验理所当然地成为合理法律论证的有机组成部分。”由此可见，用于作出此种批判性检验的通常不是某种理论或教条，而是人们生活中的常识。同时，当法官运用价值衡量方法来对案件作出最终裁决时，他负有论证此种裁决为正当的义务。在这一论证中，常识也往往充当着重要的论证依据。莫里森说：“科学家的程序并不依赖从实在事实归纳出的理论，而是依赖对各种问题提出的试探方案的证伪。”他的这一判断同样适用于司法过程中的价值衡量。对于法官来说，价值衡量首先是一项证伪的工作。他必须首先证明严格适用法律可能导致的问题，才能为价值衡量提供必要性基础。而能够让证伪充满力量的，通常不是理论，而是经验，而常识恰恰是极为重要的人类经验。在完成了证伪之后，法官还须进一步展开对引入某种价值作为裁决依据的正当性之证成。毫无疑问，在从事这一工作时，法官不能仅仅就价值论价值，而必须结合经验才能使论证显得饱满而富有说服力。这里的经验，通常不是法官个人的经验，而是社会的共同经验，也即人所共知的常识。简言之，无论是法官决定诉诸价值衡量方法，还是将这一方法真正付诸实施，都离不开常识的运用。

除修复形式逻辑外，常识的运用还可以克服法律修辞的一些可能弊端。由于“修辞属于影子的世界（柏拉图主义者会这么看），是一个近似的、概率的、看法的、最好也不过是有保证的信念的世界，是一个说说的世界，而不是一个有明晰愿景和终极真理的世界”，因而，对于修辞在司法实践中的运用，我们必须保持足够的警惕。修辞的滥用以及过度修辞的存在，都可能给法官提供上下其手的空间。波斯纳指出：“当修辞道德化时，司法意见的修辞分析就成了老牌律师的把戏，成为用来恭维赞同自己观点的法官的把戏。”这句话可以进一步引申为：当修辞泛化时，司法裁决就成了法官们的把戏，成为他们以是为非、以非为是的把戏。众所周知，在西方，法律修辞的兴起，是在经历了严格法治时代（概念法学、严格的三段论推理）之后的产物，其本身是为了克服严格法治的僵化。这是因为，“根据法律思维的逻辑推理只能解决对错的问题，但解决不了恰当性或正当性的问题。所以一些非形式逻辑的方法被安放在法律方法论系统中。……合理性的问题可以通过许多角度解决，但对判断和理性的证成与恰当表达，则非法律修辞学莫属。”可以说，法律修辞这样一种“非逻辑的、非科学的、非经验的说服方法”，恰恰是为了克服西方严格法治之弊而出现于历史舞台的。然而，到目前为止，我们并没有经历一个彻底的严格法治时代，因而，法律修辞在中国的出现，其使命感和问题意识并不十分明显。国内法律修辞热的出现，除少部分原因是国内法学研究从宏大叙事向微观论证的转向，以及司法裁决可接受性问题的凸显外，更多地是研究动向上的“跟风”。因此，法律修辞在中国，不仅先天不足，而且有些动机不纯。同时，考虑到法律修辞的运用不可避免地会带有个人的喜好和价值偏向，如何让修辞不至于沦为法官上下其手的工具，便是法治追求者们应该认真思考的问题。也因此，我们在尊重法官运用法律修辞的同时，也应特别强调其法律论证的理性和经验成分。这里的理性，主要就是形式逻辑的推理，而经验则主要是常识式的判断。在这两种论证方式中，如果说逻辑推理所承担的论证意义主要辐射于法律职业共同体（如案件代理律师），那么，常识式的论证，其意义除了影响案件的代理律师，还能有效地使论证结果为案件当事人及普通社会大众理解和接受。因此，法官在法律论证过程中，即便采用了法律修辞的手法，但只要他能够同时兼顾法律推理和经验论证，法律修辞便不至于成为其滥用职权的工具和掩护，从而也不至于给案件当事人及整个法治秩序造成严重伤害。

（三）常识是内部证成及外部证成的重要依凭

阿列克西指出，法律论证由内部证成和外部证成两部分构成。具体来说，“内部证成处理的问题是，判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；而外部证成的对象是这个前提的正确性问题。”从阿列克西的论述可以看出，在内部证成中，人们主要运用逻辑推理的方法，“法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来”。在这里，所谓普遍性规范，就是指具有普适意义的实在法规范；而所谓其他命题，则主要是指关涉案件具体个性的那些经验性命题。这二者分别关联着三段论逻辑推理中的大、小前提，而在这两个前提基础上推导出来的结论也就是最终的判决结果。在内部证成中，法官需要先构筑出用以推理的大、小前提，也即审判规范和案件事实。由此可见，无论是审判规范的构建还是案件事实的查明，都须借助常识而展开。其中，构建审判规范的过程，实际上就是法律发现的过程——关于常识在法律发现中的作用，前文已有论及。而案件事实的查明，更是法官大量运用常识的结果。我们甚至可以说，离开常识的运用，法官要么无法查明案件真相，要么便容易造成冤假错案。可见，常识对于内部证成之小前提的构建，同样具有不言而喻的重要意义。而内部证成之最后环节，就是根据大、小前提，运用演绎逻辑的方法推导出裁判结论的过程。在这一环节，法官需要用到的主要是形式逻辑的方法，常识在这里基本不发挥作用。简言之，在法律论证之内部证成中，常识主要用于构筑三段论推理的大、小前提，也即审判规范的构建和案件事实的查明。

那么，常识在外部证成中又具有怎样的价值呢？在回答这一问题之前，我们需要先了解外部证成的证明对象。阿列克西将外部证成的对象归结为推理前提的正确性问题，具体来说包括三个方面：实在法规则，经验命题以及那些既非实在法规则、又非经验命题的前提。阿列克西还强调，这三个对象分别对应不同的证立方法：实在法规则的证立，需仰赖对该规则是否符合其所属的实在法秩序之有效标准的判断；经验命题的证立，则不仅需要借助经验科学的方法，还需要通过某种公理以及诉讼中的证明规则；而那些既非经验命题、亦非实在法规则之前提的证立，则与实在法规则和经验命题本身的证立相互缠绕。对于第三个对象的证立，需要作进一步解释。前文已述，对实在法规则的证立，涉及实在法秩序之有效性标准问题，由于该标准的有效性并非不证自明，因此，我们还需要对这一标准本身的正当性予以阐释和说明，而这便属于对“既非实在法规则，亦非经验命题”的前提之证立。同时，在对经验命题进行证立的过程中，会牵涉到证明标准的问题，而证明标准本身亦非不证自明，它同样需要某种恰当性证成，这一证成也属于对“既非实在法规则，亦非经验命题”的前提之证立。

在外部证成的三个对象中，对实在法规则的证立，主要是通过法教义学意义上的法律解释规则的运用（在普通法系，则体现为对判例适用规则的运用）；对经验命题的证立，则更多地需依靠经验本身，它不仅包括经验科学如物证技术，还包括人们的日常生活经验；而对那些既非实在法规则、亦非经验命题的证立，诸如实在法秩序有效性标准本身的正当性问题以及证明标准的恰当性问题等，则往往需要更广泛的论证依据，通常表现为理性、经验抑或某种主义或理论。由此可见，在外部证成的三个证立对象中，由于对实在法规则的证立主要依靠法教义学方法，常识在这里的作用并不十分明显；但其他两个对象的证成，却为常识的运用提供了广阔的舞台。这是因为，对经验性命题的证立，本身便建立在经验之上。这其中，物证技术及其适用与人们的经验密不可分。物证技术本身便是人们反复经验（包括日常经验和专业经验）的结果。而将这些技术用于对特定物品或痕迹的认定，同样需要常识的支撑。对于证人证言的采信，也需要借助常识。可以说，离开了常识，对于证言真实性的判断基本上无从谈起。不仅如此，对那些既非经验命题、亦非实在法规则的前提之证立，也很大程度上需要仰赖常识。以证据规则本身的恰当性问题为例，对举证责任的分配规则以及特定非法证据排除规则的证立，都必须从常识出发，才能达到充分而富有说服力的论证效果。这方面最典型的例子，便是作为非法证据排除之理论基础的“毒树之果”理论。这一理论虽然看似很“理论”，但其论证所采用的却是常识化的叙述方式。从经验和常理来看，有毒之树结出的果实必然有毒，以此类推，以非法方式获得的证据，必将对相关当事人的权利造成伤害，因而必须排除适用。可以说，非法证据排除规则的这一常识性证成，相对于那些纯理论或纯思辨性论证，在饱满度和说服力上都更能达到理想的效果。

四、结语：兼顾常识的司法才是真正的Justice

人们生活中的常识，不仅构成了法律的基础，乃立法取之不尽、用之不竭的源泉，在司法过程中还是法官在制定法、先例、政策、习惯等法律渊源之外法律发现的重要场域。与此同时，常识在法律解释和法律论证过程中，也有着广阔的用武之地。尤其在当然解释中，唯有依托常识，法律规范的立法意旨才可能被捕捉到，待决事项的本质也才能被探寻。而在法律论证中，常识充当着法律论证的重要依凭。其重要性不仅在于，与形式逻辑难以避免的刻板和僵化不同，常识在司法裁判中的运用，可以使法律决定在合法性与合理性之间实现恰当的均衡；而且在于，与法律修辞容易出现的虚华和天马行空相异，它使法律论证以一种饱满而接地气的风格呈现出来，从而避免陷入过度修辞的泥淖。

由于常识在司法裁判中具有如此重要的地位，因此，我们要做的，不仅是消极地承认它的重要性，进而赋予其在司法活动中的“合法性”；更重要的还在于，应以一种积极的姿态去努力营造适宜的观念和制度氛围，让司法成为常识活跃的舞台。唯有如此，法律模糊才能被更好地阐明，法律漏洞才能获得更好的弥补，司法中的恣意和任性才能得到更好的遏制，司法裁决的合法性与合理性也才能得到更好的兼顾，以及最终地，法律决定才能更易于为人们所接受。就这一意义而言，只要我们承认，任何真实的案件都处于特定的社会背景之下，那么，无论是在法律发现、法律解释还是法律论证过程中，法官都应当将目光溢出单纯的法律规范与案件事实之外，从更广阔的社会背景尤其是生活常识中寻求支撑因素。换言之，只有兼顾常识的司法，才是有生命力的司法，也才是真正的justice。

本文转自《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2025年第2期