亨利·梅因《古代法》

目录
序
导 言
第 一 章 　 古 代 法 典
第 二 章 　 法 律 拟 制
第 三 章 　 自 然 法 与 衡 平
第 四 章 　 自 然 法 的 现 代 史
第 五 章 　 原 始 社 会 与 古 代 法
第 六 章 　 遗 嘱 继 承 的 早 期 史
第 七 章 　 古 今 有 关 遗 嘱 与 继 承 的 各 种 思 想
第 八 章 　 财 产 的 早 期 史
第 九 章 　 契 约 的 早 期 史
第 十 章 　 侵 权 和 犯 罪 的 早 期 史

序

本书的 主 要 目 的 ， 在 扼 要 地 说 明 反 映 于 “ 古 代 法 ” 中 的人 类 最 早 的 某 些 观 念 ， 并 指 出 这 些 观 念 同 现 代 思 想 的 关 系 。 如果 没 有 像 罗 马 法 那 样 的 一 套 法 律 ， 本 文 中 企 图 进 行 的 研 究 ， 多数 将 不 能 有 丝 毫 希 望 达 到 有 用 的 结 果 。 因 为 在 罗 马 法 的 最 古部 分 中 ， 有 着 最 久 远 的 古 代 事 物 的 痕 迹 ， 而 在 其 后 期 规 定 中 ，又 提 供 了 甚 至 到 现 在 还 支 配 着 现 代 社 会 的 民 事 制 度 资 料 。 由于 必 须 把 罗 马 法 当 作 一 个 典 型 的 制 度 ， 这 使 著 者 不 得 不 从 其中 采 取 了 数 目 似 不 相 称 的 例 证 ； 但 他 的 本 意 并 非 在 写 一 篇 关于 罗 马 法 律 学 的 论 文 ， 他 并 且 尽 可 能 竭 力 避 免 足以 使 其 作 品具 有 这 样 的 外 貌 的 一 切 论 述 。 第 三 和 第 四 章以 一 定 篇 幅 用 来说 明 罗 马 法 学 专 家 的 某 些 哲 学 理 论 ， 这 样 做 ， 有 两 个 理 由 。 第一 ， 著 者 认 为 这 些 理 论 对 世 界 的 思 想 和 行 为 ， 比 一 般 所 设 想的 有 较 为 广 泛 、 永 久 的 影 响 。 其 次 ， 这 些 理 论 被 深 信 为 是 有关 本 书 所 讨 论 的 各 个 问 题 直 到 最 近 还 流 行 着 的 大 多 数 见 解 的根 源 。 对 于 这 些 纯 理 论 的 渊 源 、 意 义 与 价 值 ， 著 者 如 不 说 明其 意 见 ， 则 其 所 承 担 的 工 作 ， 将 不 能 做 得 深 入 透 澈 。 ——亨利·梅因

导言

有 关 法 律 的书 籍 ， 不 论 是 古 代 法 或 现 代 法 ， 并 不 常 常 能吸 引 很 多 的读 者 ； 但 十 八 世 纪 和 十 九 世 纪 分 别 产 生 了 一 本 著名 的 法律 书 籍 ，对 当 代 的 和 以 后 的 思 想 发 展 方 向 ， 有 着 深 远的影 响 。 孟德 斯 鸠的 “ 论 法 的 精 神 ”是 法 国 十 八 世 纪 最 杰 出 的作 品 之一 ， 它 标 志 着 历 史 法 律 学 上 的 一 个 重 要 阶 段 ， 虽然 具 有梅 因 在 “ 古 代 法 ” （ 第 五 章 ） 中 所 评 论 的 某 些 偏 颇之 处 。“ 古 代 法 ” 在 十 九 世 纪 执 行 了 甚 至 更 为 重 大 的 职 能； 真 的， 就 英 国 而 论 ， 如 果 说 现代 历 史 法 律 学 是 随 着 这本 书 的出 现 而 出 生 的 ， 也 不 能 谓 言 之过 甚。

虽 然 在 梅 因 的 卓 越 的 文 体 中 所 表 达 的 ， 有 一 些 也 不 能 认为 是 普 通 的 东 西 ， 但 “ 古 代 法 ” 中 有 相 当 部 分 ， 在 过 去 七 十年 中 ， 几 乎 是 学 习 法 律 制 度 的 学 生 所 不 可 或 缺 的 。 为 了 要 能体 现 它 在 当 时 是 怎 样 一 个 独 具 见 解 的 作 品 ， 我 们 有 必 要 来 回顾 一 下 当 时 流 行 着 的 一 些 智 力 状 态 。

1758年 时 作 为 第 一 个 佛 尼 林 派（ Ｖ ｉ ｎ ｅ ｒ ｉ ａ ｎ）教授的 布 拉 克 斯 顿 （ Ｂ ｌ ａ ｃ ｋ ｓ ｔ ｏ ｎ ｅ ） 进 行 了 未 有 先 例 的 试 验 ， 他在 牛 津 大 学 讲 授 英 国 法 律 。 当 时 ， 他 不 得 不 用 法 律 研 究 是 一个 有 教 养 绅 士 的 一 种 适 宜 的 职 业 ， 来 说 服 他 的 听 众 ； 虽 然 甚至 他 自 己 或 许 也 不 会 相 信 这 是 像 猎 狐 一 样 一 种 非 常 绅 士 般 的职 业 。 七 十 年 以 后 ， 约 翰 · 奥 斯 丁 （ Ｊ ｏ ｈ ｎ 　 Ａ ｕ ｓ ｔ ｉ ｎ ） 在 伦 敦 大学 以 法 律 学 的 吸 引 力 与 实 利 向 其 听 众 吹 嘘 （ 结 果 收 效 很 少 ） ，同 时 却 坦 白 地 承 认 有 许 多 心 地 宽 厚 的 人 们 不 愿 研 习 法 律，主要 是 由 于 它 所 来 自 的 渊 源 ， 其 性 质 “ 令 人 可 厌 ” 。 有 一 次，他这 样 写 道 ， “ 我 胆 敢 断 言 ， 在 一 个 文 明 社 会 中 ， 没 有 一 套 法 律会 像 我 们 的 那 样 缺 乏 一 致 性 和 均 称 性 ” 。 除 了 海 尔 （ Ｈ ａ ｌ ｅ ） 和布 拉 克 斯 顿 外 ， 没 有 人 曾 把 它 作 过 有 系 统 的 阐 明 。 过 去 ， 法律 是 根 据 有 试 验 必 有 错 误 的 原 则 学 习 的 ， 现 在 还 活 着 的 一 些老 法 学 家 可 以 记 得 那 样 一 个 时 期 ， 用 一 个 著 名 的 美 国 老法官— — 荷 姆 斯 法 官 先 生 （ Ｍ ｒ ． ｊ ｕ ｓ ｔ ｉ ｃ ｅ 　 ｈ ｏ ｌ ｍ ｅ ｓ ） — — 的 话 来 描写 ， 法 律 只 是 一 麻 袋 的 琐 细 东 西 ； 真 的 ， 在 某 些 开 业 律 师 中，赞 成 用 这 种 纯 粹 实 验 的 、 听 天 由 命 的 方 法 来 精 通 法 律 的 偏 见，甚 至 到 今 天 忘 没 有 完 全 消 除 。

至 于 英 国 的 法 律 史 ， 不 仅 被 忽 视 了 ， 简 直 是 被 蔑 视 了 。 例如 ， 边沁竟 然 建 议 — — 除 了 作 为 批 判 之 外 — — 完全 不 顾 所 有 的 先 例 而 把 英 国 法 律 全 部 重 新 写 过 ： 对 于 他 ， 甚至 其 最 卓 越 的 学 生 约 翰 · 斯 图 亚 特 · 密 尔也 不 得 不 说 ， “ 他 宁 愿 完 全 不 顾 过 去 的 全 部 成 就 ， 而 重新 从 头 写 起 ” 。 如 果 对 于 英 国 法 律 史 的 态 度 是 这 样 ， 那 就 可 以想 象 到 ， 对 于 外 国 制 度 或 对 于 今 昔 法 律 现 象 的 比 较 研 究 ， 又将 会 有 怎 样 轻 蔑 的 感 情 了 。这 种 褊 狭 的 心 情 ， 在 对 待 罗 马 法 上 ， 特 别 显 而 易 见 。1816年 尼 布 尔 （ Ｎ ｉ ｅ ｂ ｕ ｂ ｒ ） 在 维 罗 纳 （ Ｖ ｅ ｒ ｏ ｎ ａ ） 发 掘 到 该 雅 士（ Ｇ ａ ｉ ｕ ｓ ） “ 法 学 教 典 ” （ Ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｓ ） 的 手 稿 — — 这 当 然 是 学 术史 上 最 著 名 的 发 现 之 一 ： 因 为 这 篇 论 文 不 仅 是 我 们 对 于 古 代罗 马 法 律 甚 至 是 我 们 对 于 雅 利 安 （ Ａ ｒ ｙ ａ ｎ ） 法 律 一 些 最 有 启 发 性 的 方 面 的 唯 一 知 识 来 源 ， 并 且 在 它 写 成 四 百 年 后 的 一 部 不朽 杰 作 查 斯 丁 尼 安 （ Ｊ ｕ ｓ ｔ ｉ ｎ ｉ ａ ｎ ） 的 “ 法 学 阶 梯 ” （ Ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｓ ） 曾根 据 其 中 极 大 部 分 作 为 编 纂 的 范 本 。 英 国 对 这 样 的 重 大 事 件漠 不 关 心 。 在 本 书 第 九 章 中 ， 可 以 看 到 梅 因 痛 切 地 — — 最 终是 有 效 地 — — 抗 议 “ 对 罗 马 法 的 无 知 ， 这 是 英 国 人 欣 然 承 认 ，且 有 时 不 以 为 耻 地 引 以自夸的 ” 。

但 是 ， 对 于 过 去 法 律 制 度 和 政 治 制 度 中 可 以 确 定 的 事 实，不 愿 加 以 探 究 的 情 况 ， 不 独 英 国 如 此 。 全 欧 洲 有 许 多关 于 政治 社 会 、 自 然 法 以 及 “ 自 然 状 态 ” 的 起 源 的 假 说 ， 这 些 假 设，从 现 代 观 点 看 来 ， 似 乎 是 很 可 笑 ， 并 且 一 点 也 不 像 历 史 上 的事 实 ， 以 致 在 今 日 ， 我 们 竟 难 于 理 解 他 们 怎 样 会 这 样 强有力地 深 入 当 时 人 们 的 想 像 的 。 我 们 必 须 耐 心 地 、 宽 容 地、并 且也 许 谦 逊 地 （ 否 则 将 来 我 们 自 己 的 信 念 也 将 同 样 地 成 为 毫 无根 据 ） 牢 记 着 梅 因 所 说 的 “ 推 理 的 错 误 的 非 常 活 力 ” 。 这 使 我们 记 起 赫 伯 特 · 斯 宾 塞的 意 见 ， 即 “ 一种 思 想 体 系 在 自 杀 以 后 ， 有 可 能 精 神 焕 发 地 到 处 流 行 ” 。 十 八世 纪 中 流 行 着 的 关 于 政 治 起 源 的 各 种 观 念 ， 在 卢 梭的 奇 怪 的 假 定 中 达 到 了 极 点 ， 并 且 直 到 十 九 世 纪中 叶 即 使 已 濒 于 死 亡 ， 却 仍 活 着 、 呼 吸 着 ， 但 如 果 说 这 些 观念 在 过 去 二 千 年 的 长 时 期 中 实 在 一 无 进 步 ， 那 是 不 能 说 是 言之 过 甚 的 。 关 于 社 会 人 的 性 质 ， 同 这 些 虚 说 讽 喻 同 时 流 行 的 ，另 外 有 一 种 广 泛 传 布 的 信 念 ， 认 为 政 治 历 史 是 一 些 退 化 的 而不 是 发 展 的 故 事 ， 认 为 人 类 及 其 大 部 分 的 制 度 已 从 一 个 神 秘地 遥 远 的 时 代 的 较 为 幸 福 的 状 况 中 趋 向 衰 颓 。 因 此 ， 既 然 恢复 原 始 的 天 真 状 态 已 不 可 能 ， 则 我 们 为 民 族 所 能 做 的 最 好 的工 作 就 是 珍 惜 地 保 存 事 物 的 现 存 秩 序 ， 至 少 要 阻 止 它 进 一 步堕 落 。

由 于 对 历 史 的 藐 视 ， 幸 而 它 是 同 比 较 体 面 的 动 机 相 结 合着 的 — — 一 种 动 机 是 对 于 这 种 卓 越 的 自 然 法 的 正 当 反 应 ， 另一 种 动 机 是 要 对 法 律 概 念 的 实 质 进 行 有 系 统 分 析 的 一 种 非 常及 时 的 愿 望 — — ， 就 在 英 国 产 生 了 另 一 种 法 律 理 论 ， 这 主 要同 霍 布 斯和 奥 斯 丁 有 关 ， 但 和 边 沁 也 不 无 关 系 。 这种 理 论 ， 我 们 为 了 便 利 称 它 为 法 律 与 主 权 的 命 令 说 。 它 认 为 法 律最突出的 是 一 个 在 法 律 上 有 无 限 权 力 的 主 权 者 或 “ 政 治领 袖 ” 对 一 个 臣 民 或 “ 政 治 下 属 ” 所 颁 发 的 不 可 抗 拒 的 命令 ，后 者 既 被 假 定 为 具 有 服 从 的 习 惯 ， 就 有 绝 对 服 从 的 义 务。对于自 然 法 或 理 想 法 中 模 糊 的 赏 罚 观 念 发 生 着 怀 疑 ， 并 且 是 正当 地 怀 疑 ， 它 就 集 中 其 全 部 注 意 力 于 现 实 法 的 强 制 性 质 ， 至于 它 在 历 史 上 或 伦 理 上 的 各 种 要 素 ， 则 坚 决 不 加 考 虑 。这 种理 论 虽 然 在 其 他 地 方 很 少 受 到 注 意 ， 但 在 英 国 直 到 现 在仍 旧常 常 被 讨 论 到 ； 不 过 至 少 有 一 种 意 见 是 大 家 一 致 同 意 的， 即它 既 然 从 法 律 学 的 领 域 中 排 斥 了 历 史 考 虑 ， 就 使 它 陷入了一 种 根 本 的 谬 误 ， 即 把 一 切 法 律 制 度 都 认 为 是 以 西 欧 的 君 主国 家 作 为 典 型 的 。

对 于 这 些 倾 向 ， 不 是 没 有 阻 力 的 ， 这 些 阻 力 就 存 在 于 梅因 的 作 品 中 。 德 国 有 一 个冯·萨维尼，他是历 来 最 著 名 的 法 学 家 之 一 ， 他 在 十 九 世 纪 初 期 曾 对 十 八 世 纪非 历 史 的 思 想 习 惯 加 以 激 烈 的 攻 击 。 虽 然 他 对 于 国 家 法 律 与习 惯 并 没 有 真 正 找 到 一 种 科 学 的 历 史 的 研 究 方 法 ， 但 他 提 供了 向 这 个 方 向 努 力 的 主 要 推 动 力 量 ； 他 从 事 于 法 律 学 研 究 的精 神 ， 辉 煌 地 表 达 在 他 自 己 的 研 究 中 ， 此 种 精 神 在 以 后 就 从来 没 有 被 人 们 舍 弃 过 ， 虽 然 其 中 有 些 夸 张 之 处 ， 随 着 时 间 的变 迁 已 有 所 变 更 。 他 在 英 国 很 少 直 接 影 响 ， 就 是 曾 在 德 国 求学 的 奥 斯 丁 ， 也 常 常 反 对 他 所 提 出 的 结 论 ， 并 且 我 认 为 虽 然没 有 很 多 证 据 ， 足 以 证 明 梅 因 非 常 熟 悉 丰 · 萨 维 尼 及 其 门 徒的 著 作 ， 但 他 是 深 知 他 们 的 观 点 的 一 般 要 旨 的 ， 并 且 无 疑 地在 实 质 上 是 同 意 这 种 观 点 的 。 梅 因 可 能 从 洛 多 尔 夫 · 丰 · 伊叶 林  在1858年 出 版 的 巨 著 “ 罗 马 法 精 神 ”受 到 更 加 直 接 的 影 响 。 伊 叶 林 在 几 个 重 要 问 题 方 面 ， 与 萨 维 尼 的 观 点 不 同 ， 但 他 肯 定 地 主 张 把 历 史 方 法 用 于 法 律 学 中 。 他 也 对 罗 马 法 的 研究 带 来 了 一 种 新 的 和 活 泼 的 精 神 ， 与 长 期 在 德 国 压 制 着 罗 马法 的 无 生 气 的 经 院 哲 学 派 不 同 ； 有 许 多 证 据 足 以 表 明 这 对 于梅 因 是 一 种 真 正 的 刺 激 ， 正 像 吉 朋对 伊 叶 林 同 样 是 一 种 刺 激 一 样 。
“ 古 代 法 ” 出 现 的 时 期 ， 也 是 人 类 思 想 史 上 有 最 深 远 影 响 的 事 件 之 一 ， 即 达 尔 文自 然 选 择 原 则 形 成 的 时 期 。
“ 物 种 起 源 ”发 表 于 “ 古 代 法 ” 出 版 前 两 年 。 在 梅 因 的 主 要 著 作 中 ， 据 我 所 知 ， 只 有 一 处 直 接提 到 了 达 尔 文 ； 在 “ 古 代 法 律 与 习 惯 ” 第 七 章 中 ， 他 认 为 达 尔 文 从 自 然 科 学 上 提 供 了 有 利于 父 权 制 理 论 的 证 据 。 究 竟 梅 因 是 否 接 受 进 化 论 的 理 论包 括其 全 部 含 意 在 内 ， 这 是 本 文 作 者 所 不 了 解 的 ， 但 梅 因 在历 史法 律 学 方 面 的 著 作 自 然 地 同 十 九 世 纪 中 叶 广 为 传 布 的 新 的 研究 精 神 平 列 在 一 起 ， 则 是 没 有 疑 问 的 。
关 于 这 种 “ 新 学 问 ” ， 就 其 对 法 律 的 影 响 而 论 ， 梅 因 的 全部 著 作 可 以 被 认 为 是 一 种 有 生 气 的 表 现 。 他 对 那 些 不 科 学的缺 乏 批 判 的 ， 被 野 蛮 地 但 简 略 地 称 为 “ 先 天 主 义 ” 的 那 种很盛 行 的 思 想 习 惯 ， 从 不 放 松 加 以 反 对 。 他 在 “ 古 代 法 制 史 ”（ 第 十 二 讲 ） 中 写 道 ，“ 为 英 国 法 学 家 一 般 接 受 的 各 种 历 史 理 论 ， 不 但 对 于 法 律 的 研究 有 很 大 的 损 害 ， 即 使 对 历 史 的 研 究 也 是 如 此 ， 因 此 ， 当 前英 国 学 术 上 最 迫 切 需 要 增 益 的 ， 也 许 是 新 材 料 的 审 查 ， 旧材料 的 再 度 审 查 ， 并 在 这 基 础 上 把 我 们 法 律 制 度 的 来 源 及 其 发展 ， 加 以 阐 明 。 ” 对 英 国 法 律 应 该 这 样 ， 对 其 他 一 般 法 律 也 同样 应 该 这 样 。 在 “ 古 代 法 ” 中 ， 梅 因 对 当 时 流 行 的 政 治 纯 理论 中 最 为 旁 若 无 人 的 、 根 深 蒂 固 的 某 种 “ 先 天 主 义 ” 给 以第一 次 的 攻 击 （ 这 在 他 以 后 的 著 作 中 ， 常 被 重 复 地 进 行 着）。例如 ， 在 第 四 章 中 的 “ ‘ 自 然 平 等 ’ 的 教 条 ” ， 第 五 章 中 的 “ 幻想 的 ‘ 自 然 状 态 ’ ” ， 第 八 章 中 的 “ 认 为 财 产 起 源 于 单 独 的个人 对 物 质 财 富 的 ‘ 占 有 ’ 这 毫 无 根 据 的 观 点 ” ， 第 九 章 中 的“ 社 会 契 约 的 梦 呓 ” ， 没 有 一 个 人 曾 像 他 那 样 恶 毒 地 辱 骂这 些一 度 声 势 极 盛 的 说 教 的 严 重 错 误 。 他 说 ： 这 些 有 关 “ 世界最古 年 代 人 类 情 况 的 描 写 受 到 这 两 种 假 设 的 影 响 ， 首 先 是假定人 类 并 不 具 有 今 天 围 绕 者 他 们 的 大 部 分 环 境 ， 其 次 ，是假定在 这 样 想 像 的 条 件 下 他 们 会 保 存 现 在 刺 激 他 们 进 行 活 动的同样 的 情 绪 和 偏 见 ” 。 至 少 对 于 英 国 ， 梅 因 可 以 说 是 已 经改变了“自然” 的 面 貌 。

这 种 智 力 状 态 使 梅 因 完 全 不 可 能 接 受 霍 布 斯 与 奥 斯 丁 的主 权 命 令 说 ， 把 它 视 为 是 一 切 法 律 的 起 源 和 性 质 的 特 征 。 这 是 在 “ 古 代 法 ” 最 初 的 篇 幅 中 就 加 以 说 明 的 ； 并 且 他 在 十 四 年 后 出 版 的 “ 古 代 法 制 史 ” 最 后 两 讲 中 更 深 入 地 加 以 发 挥 。 奇 怪 的 是 ， 梅 因 虽 然 是 奥 斯 丁 最 严 格 的 批 评 者 之 一 ， 但 他 把 奥 斯 丁 在 法 律 分 析 上 所 作 努 力 的 真 正 成 绩 推 荐 给 英 国 法 学 家 ， 则 有 甚 于 任 何 人 。 奥 斯 丁 在 １ ８ ２ ８ 年 所 作 的 演 讲 ， 除 了 培 养 人才 补 足 审 判 席 缺 额 以 外 ， 似 乎 很 少 成 就 ； 他 的 演 讲 集 在 １ ８ ３２年 出 版 时 ， 依 旧 毫 无 影 响 ； 只 是 通 过 了 梅 因 的 各 种 著 作 和 他在 １ ８ ５ ２ 年 对 法 学 院 所 作 的 演 讲 才 把 这 一 热 诚 的 、 太 过 热 诚 的真 理 追 求 者 所 作 耐 性 的 但 落 空 的 努 力 ， 从 湮 没 中 援 救 出 来 。 但是 ， 虽 然 他 对 奥 斯 丁 的 分 析 天 才 比 以 后 许 多 争 论 者 给 予 更 多的 赞 誉 ， 但 他 对 于 把 法 律 视 作 为 命 令 ， 并 且 只 是 命 令 这 一个论 点 ， 却 无 疑 地 论 证 了 它 的 缺 点 。

我 在 前 面 已 经 提 到 梅 因 对 于 英 国 人 对 罗 马 法 的 “ 极 端 无知 ” ， 提 出 了 非 难 。 1847年 ， 他 接 受 了 剑 桥 大 学 民 法 学 钦 定 讲座 的 教 授 职 位 ， 因 为 这 个 任 命 ， 使 他 得 以 专 心 研 究 古 代 法 而获 益 不 少 。 在 关 于 罗 马 遗 嘱 （ 第 六 章 ） 、 法 律 诉 讼 （ 第十 章 ）、家 父 权 （ 第 五 章 ） 以 及 罗 马 契 约 分 类 （ 第 八 章 ） 等 这 些 辉 煌的 纲 要 中 ， 包 含 着 许 多 新 奇 的 东 西 ， 这 些 东 西 现 在 虽 已毫 不新 奇 ， 但 在 １ ８ ６ １ 年 它 们 都 是 很 新 奇 的 ； 我 们 必 须 指 出 其 中 也有 许 多 到 现 在 已 成 为 有 疑 问 的 了 ， 但 是 ， 对 于 并 不 熟 悉专 门的 罗 马 法 的 读 者 ， 还 不 能 在 英 文 中 找 到 一 本 书 ， 能 对 那伟 大法 制 中 某 些 独 特 的 制 度 ， “ 像 古 代 法 ” 这 样 提 供 生 气 勃 勃 的说明 ， 并 且 就 罗 马 法 对 于 欧 洲 人 生 活 上 和 思 想 上 几 乎 每 一 个 部门 所 发 生 的 巨 大 影 响 ， 现 在 当 然 还 找 不 到 比 第 九 章 中 所 作 的更 好 的 、 更 有 说 服 力 的 描 写 。 还 不 很 熟 悉 这 一 切 的 读 者 ， 可以 从 吉 朋 所 著 “ 罗 马 帝 国 衰 亡 史 ” 这 一 无 比 精 辟 的 书 的 第 四十 四 章 中 找 到 很 适 宜 的 补 充 材 料 。

梅 因 与 进 化 论 学 派 的 密 切 关 系 ， 可 以 从 他 对 于 法 律 制 度史 中 某 种 进 步 因 素 所 具 有 的 确 实 而 决 不 空 洞 的 信 念 ， 明 白 表现 出 来 ， 他 完 全 意 识 到 进 步 一 字 的 含 义 含 糊 ： 在 其 无 数警句之 一 中 ， 他 告 诉 我 们 ： “ 对 于 人 们 ， 不 论 是 个 人 或 是 集体，没有 东 西 比 把 他 们 的 道 德 进 步 认 作 一 个 实 体 的 现 实 性 ， 更可厌恶 的 了 ” ； 他 认 为 绝 大 部 分 人 类 往 往 对 于 任 何 有 意 识 地努力改进 民 主 制 度 表 示 漠 不 关 心 ， 对 于 这 种 现 象 ， 他 表 示 大 为惊奇（ 见 第 二 章 ） 。 他 从 不 怀 疑 ， 社 会 是 明 显 地 向 着 一 种 稳健的坚实 的 方 向 前 进 的 ； 这 样 ， 在 契 约 的 发 展 史 中 ， 他 发 现 了善意这 个 道 德 观 念 的 逐 步 出 现 ， 并 且 虽 然 从 没 有 停 止 和 自 然 法 非历 史 性 的 谬 论 作 斗 争 ， 但 他 依 然 在 其 中 看 到 了 一 个 可 以 促 使改 进 的 有 力 因 素 ， 以 反 对 法 律 的 保 守 主 义 的 禀 性 ，即认为法律 是 只 能 通 过 相 当 难 以 运 用 的 如 拟 制 、 衡 平 和 立 法 等 权宜手段 来 改 进 本 身 的 。 他 同 样 清 楚 地 认 识 到 社 会 是 天 然 地 分 为“ 进 步 的 ” 和 “ 不 进 步 的 ” 的 — — 这 种 两 分 法 ， 相 当 于 西 方 与东 方 的 两 分 法 。 他 不 愿 为 “ 进 步 ” 的 标 准 下 一 个 定 义 ； 但 在“ 古 代 法 制 史 ” 中 ， 他 提 出 了 至 少 两 种 可 能 的 区 别 标 准 — — 一种 是 有 意 识 地 采 用 对 最 大 多 数 人 给 以 最 大 幸 福 的 原 则 作 为 立法 政 策 ， 另 一 种 是 对 待 妇 女 地 位 的 流 行 态 度 。 有 许 多 其 他 标准 可 以 提 出 来 讨 论 ； 没 有 一 个 可 以 不 变 地 加 以 应 用 ； 但 谁 会怀 疑 ， 在 进 步 的 社 会 和 不 进 步 的 社 会 之 间确有 不 同 ， 或 是 谁会 认 为 ， 梅 因 在 这 样 相 信 了 以 后 已 作 出 了 过 分 满 足 的 假 设 呢 ？

在 进 一 步 介 绍 “ 古 代 法 ” 中 某 几 个 时 常 引 起 争 论 的 部 分以 前 ， 必 须 首 先 注 意 到 本 书 的 一 个 独 特 之 点 。 大 多 数 人 在 对某 一 门 科 学 作 专 门 研 究 时 ， 在 发 表 （ 如 果 他 们 的 确 发 表 了 ） 他们 的 一 般 结 论 前 ， 必 先 就 其 各 个 细 节 ， 加 以 详 细 研 究 ， 并可能 要 先 加 以 说 明 。 而 梅 因 的 做 法 ， 恰 恰 与 此 相 反 。 在 其 第 一本 书 中 ， 他 叙 述 了 最 粗 糙 的 一 般 原 理 ， 而 在 他 所 有 的 后 期 作品 中 ， 除 了 二 本 比 较 不 重 要 的 之 外 ， 只 是 用 了 更 详 细 的 和 更明 确 具 体 的 例 证 ， 以 深 入 阐 明 他 在 开 始 其 专 业 时 新 提 出 的 各项 原 理 。 这 种 方 法 是 大 胆 的 ， 并 不 是 毫 无 危 险 的 ：除 了 对 于事 物 的 要 点 具 有 非 常 的 直 觉 的 理 解 力 的 人 ， 采 用 这 种 做 法 ， 很难 获 得 成 功 。 学 者 们 为 了 使 其 结 论 能 达 到 精 确 无 误 ， 一般 对于 概 括 是 非 常 谨 慎 的 ， 有 时 简 直 是 不 健 康 地 谨 慎 ； 但 是 对 于“ 古 代 法 ” ， 如 果 真 有 任 何 成 语 与 它 联 用 得 最 最 经 常 ， 那 就 是“ 辉 煌 的 概 括 ” 这 一 个 成 语 。 在 “ 古 代 法 ” 中 ， 很 少 有 一 页 没有 几 句 著 名 的 警 句 ， 突 出 于 字 里 、 行 间 ； 可 怪 的 是 ， 梅 因 在经 过 长 期 的 辛 勤 的 进 一 步 研 究 后 ， 竟 发 现 很 少 有 必 要 就 其 最早 的 意 见 ， 进 行 修 正 。 这 本 书 充 满 了 渊 博 的 知 识 ， 却 没 有 表示 博 学 的 一 般 附 属 物 ； 究 竟 是 由 于 政 策 ， 或 是 由 于 厌 恶，还是由于 无 能 ， 无 论 如 何 ， 梅 因 坚 决 拒 绝 采 用 似 乎 常 常 需 要 的旁 注 和 详 细 证 据 ， 以 为 其 明 白 直 率 的 主 文 的 累 赘 。 虽 然具结果 有 时 使 经 过 专 门 训 练 的 读 者 感 到 不 便 ， 但 免 除 学 术上的累赘 ， 无 疑 地 大 大 增 加 了 “ 古 代 法 ” 和 梅 因 的 其 他 一 切 著 作的声 望 。 我 们 享 受 着 文 字 的 乳 汁 ， 而 不 被 迫 目 击 挤 乳 的 这种繁重 的 、 有 时 候 很 辛 苦 的 劳 动 ， 虽 然 在 “ 东 西 方 村 落 共 产 体 ”（ Ｖ ｉ ｌ ｌ ａ ｇ ｅ 　 Ｃ ｏ ｍ ｍ ｕ ｎ ｉ ｔ ｉ ｅ ｓ 　 ｉ ｎ 　 ｔ ｈ ｅ 　 Ｅ ａ ｓ ｔ 　 ａ ｎ ｄ 　 Ｗ ｅ ｓ ｔ ，1871） 、 “ 古 代 法 制 史 ” （1875） 及 “ 古 代 法 律 与 习 惯 ” （ １ ８ ８ ３年）中 都 用 了 比 “ 古 代 法 ” 更 正 确 的 、 更 有 批 评 眼 光 的 考 查以 观 察 古 代 法 律 中 的 各 个 问 题 ， 但 梅 因 在 “ 古 代 法 ” 之 后 写的 一 些 作 品 ， 都 不 及 这 个 初 生 儿 ， 甚 至 一 半 也 及 不 到 。

因 此 ， “ 古 代 法 ” 应 该 被 认 为 好 像 是 梅 因 毕 生 工 作 中 的 一个 宣 言 书 ， 这 是 雅 利 安 民 族 各 个 不 同 支 系 ， 尤 其 是 罗 马 人 、 英国 人 、 爱 尔 兰 人 、 斯 拉 夫 人 以 及 印 度 人 的 古 代 法 律 制 度 的 一个 比 较 研 究 。 由 于 它 本 身 是 一 个 令 人 满 意 的 统 一 体 ， 它 不 能被 视 为 仅 仅 是 一 篇 绪 论 ； 不 过 ， 对 于 他 粗 糙 地 谈 到 的 许 多 问题 ， 如 果 要 获 得 更 丰 富 的 知 识 ， 读 者 还 必 须 借 助 于 梅 因 的 后期 作 品 。 例 如 第 八 章 提 到 的 村 落 共 产 体 是 一 篇 用 同 名 的 完 整的 （ 虽 然 是 简 短 的 ） 论 文 的 主 题 ， 由 于 当 时 那 士 （ Ｎ ａ ｓ ｓ ｅ ） 和Ｇ．Ｌ ． 丰 · 毛 勒 （ Ｇ ． Ｌ ． ｖ ｏ ｎ 　 Ｍ ａ ｕ ｒ ｅ ｒ ） 的 新 近 研 究 而 引 起的 ； 关 于 父 权 家 族 的 说 明 ， 当 然 应 该 以 “ 古 代 法 律 与 习 惯 ” 为补 充 材 料 ， 这 是 梅 因 的 最 后 一 部 重 要 著 作 ， 在 其 中 ， 他 用 了同 样 的 说 服 力 和 机 智 ， 乘 便 对 主 张 母 权 制 理 论 的 几 个 主 要 代表人 予 以 答 复 。 在 这 里 ， 由 于 篇 幅 的 限 制 ， 难 以 就 “ 古 代法”中 讨 论 的 各 个 题 目 ， 一 一 指 出 究 竟 在 他 后 期 作 品 中 哪 些地 方 曾 详 加 说 明 ； 但 就 主 要 的 题 目 中 ， 可 以 提 出 的 有 主 权 、 集体 财 产 的 早 期 形 式 （ 其 重 要 的 一 方 面 ， 即 联 合 家 族 ， 在 “ 古代 法 ” 中 没 有 提 到 ， 但 在 “ 村 落 共 产 体 ” 和 “ 古 代 法 制 史 ” 中 ，都 有 详 尽 的 讨 论 ） ， 封 建 制 度 化 的 过 程 ， 各 种 古 代 法 典 （ 例 如在 “ 古 代 法 律 与 习 惯 ” 的 第 一 章 中 ， 详 细 叙 述 了 “ 摩 奴法典 ” ），法 学 家 〔 特 别 是 罗 马法学专家 （ Ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ ｐ ｒ ｕ ｄ ｅ ｎ ｔ ｅ ｓ ） 和 爱尔 兰 “ 古 代 法 官 ” 〕 在 制 成 法 律 上 所 起 的 影 响 ， 原 始 的 亲 属 关系，动 产 所 有 权 〔 关 于 第 八 章 中 所 讨 论 的要式交易物 （ ｒ ｅ ｓ ｍ ａ ｎ Aｃｉｐｉ） 更 详 细 的 说 明 ， 可 参 考 “ 古 代 法 律 与 习 惯 ” 第 十 章 〕 ， 土地 所 有 权 ， 长 子 继 承 权 ， 拟 制 （ 例 如 ， 关 于 收 养 这 个 拟 制 的补 充 说 明 ， 可 见 “ 古 代 法 制 史 ” 第 八 讲 和 “ 古 代 法 律 与 习 惯 ” 第 四 章 ） ， 原 始 诉 讼 程 序 〔 著 名 “ 戏 剧 化 ” 的誓金（Ｓａｃｒａ ｍ ｅ ｎ Aｔ ｕ ｍ ） 可 在 “ 古 代 法 制 史 ” 第 九 讲 中 再 发 现 〕 ， 强 制 执 行 的 各种 早 期 形式，祖先 崇 拜 和 家 族圣物，以 及 衡 平 的 发 展 等。
“ 古 代 法 ” 中 有 许 多 部 分 ， 在 后 来 成 为 批 评 或 者 有 时 是 别人 所 不 同 意 的 主 题 ， 对 于 这 些 ， 只 可 浏 览 一 过 。 在 一 般 人的心目中 ， 梅 因 的 名 字 也 许 最 容 易 同 父 权 制 的 理 论 联 系 在 一 起 。
大 家 都 知 道 ， 有 一 个 以 巴 觉 芬 （ Ｂ ａ ｃ ｈ ｏ ｆ ｅ ｎ ） 〔 他 的 “ 母 权 制论 ” （ Ｄ ａ ｓ 　 Ｍ ｕ ｔ ｔ ｅ ｒ ｒ ｅ ｃ ｈ ｅ ｔ ） 由 于 巧 合 ， 恰 在 “ 古 代 法 ” 出 版 的同 一 年 中 出 版 〕 、 马 克 林 南 （ Ｍ ｃ ｌ ｅ ｎ ｎ ａ ｎ ） 、 摩 尔 根 （ Ｍ ｏ ｒ ｇ ａ ｎ ） 、约 瑟 夫 · 库 勒 （ Ｊ ｏ ｓ ｅ ｆ 　 ｋ ｏ ｈ ｌ ｅ ｒ ） 和 法 拉 善 （ Ｆ ｒ ａ ｚ ｅ ｒ ） 为 其 主 要代 表 人 物 的 反 对 学 派 ， 主 张 人 类 社 会 以 一 个 人 群 开 始 ，其中男 女 两 性 处 于 一 种 没 有 节 制 的 杂 交 状 态 中 互 相 匹 配 ， 主张首先 出 现 的 家 族 集 团 是 以 母 氏 为 中 心 的 ， 并 且 主 张 以 认 定 的 生父 的 体 力 和 独 占 禁 忌 占 优 势 的 家 族 集 团 ， 在 发 展 的 过 程中，应属 于 一 个 较 后 的 阶 段 。 而 在 “ 古 代 法 ” 和 “ 古 代 法 律 与 习惯 ” 的 简 要 研 究 中 ， 显 然 梅 因 所 描 写 的 社 会 ， 既 不 是 一 个 以“ 自 然 状 态 中 的 人 ” 也 不 是 以 母 系 子 嗣 ， 而 是 一 个 以 父 权 的 、宗 亲 的 家 作 为 单 位 的 社 会 。
但 是 ， 梅 因 所 重 新 假 设 的 这 种 共 产 体 ， 从 来 没 有 要 被 认为 是 人 类 社 会 渊 源 的 代 表 之 意 。 他 的 研 究 明 白 地 限 于 雅 利 安民 族 ， 尤 其 是 其 中 比 较 进 步 的 几 个 支 系 （ 但 有 显 著 的 例 外 ， 如印 度 村 落 共 产 体 ） ； 虽 然 在 其 他 方 面 可 能 有 些 争 执 ， 但 雅 利 安家 族 制 度 主 要 是 父 权 的 ， 这 是 没 有 争 议 的 。 在 “ 古 代 法 律 与习 惯 ” 中 ， 梅 因 不 但 不 主 张 人 类 种 族 的 各 个 支 系 应 该 有 一 个单 一 的 、 一 成 不 变 的 发 展 图 式 ， 他 并 且 毫 无 隐 瞒 地 对 这 种 想法 表 示 着 怀 疑 。 现 代 学 说 所 主 张 的 ， 正 和 这 个 意 见 相 同 ： 现在 认 为 ， 把 父 权 制 理 论 和 母 权 制 理 论 作 为 相 互 之 间 不 能调和的 对 立 物 是 完 全 人 为 的 。 男 性 和 女 性 在 家 族 中 和 社 会 上 的 相对 重 要 性 决 定 于 许 多 变 化 着 的 情 况 ， 譬 如 各 家 族 集 团 是孤立的 还 是 互 相 邻 接 的 ， 男 女 两 性 的 相 对 人 数 ， 战 争 的 影 响，可用 以 瞻 养 妻 子 的 财 富 ， 灭 婴 的 习 俗 ， 以 及 许 多 其 他 类 似 的 因素 ， 决 不 可 能 在 一 切 时 代 和 一 切 地 点 ， 完 全 相 同 。 即 使 在 大量 证 据 中 仅 仅 熟 悉 其 中 一 部 分 的 人 （ 或 仅 仅 熟 悉 其 中 可靠部分 的 人 ， 并 且 不 包 括 梅 因 讽 刺 地 称 之 为 “ 道 听 途 说 ” 的 人 ） ，现 在 也 不 再 怀 疑 母 系 的 安 排 曾 流 行 于 世 界 的 许 多 地 方 。 梅 因曾 被 责 难 为 在 承 认 马 克 林 南 和 摩 尔 根 所 提 出 母 权 制 的 证 据 时过 分 勉 强 ， 并 且 过 分 严 格 地 坚 持 着 男 性 的 体 力 和 性 的 忌 妒 这些 支 配 的 因 素 。 实 际 上 ， 梅 因 完 全 承 认 父 权 制 并 不 能 适用 于一 切 形 式 的 社 会 ； 他 所 主 张 的 ， 只 是 父 权 制 是 雅 利 安 人 所 特有 的 ， 同 时 母 权 制 的 证 据 并 不 足 以 支 持 有 一 种 原 始 群 杂交的通 说 而 已 。 对 于 这 两 种 说 法 ， 现 代 的 意 见 都 支 持 着 他 ； 任 何普 遍 的 原 始 杂 交 的 假 设 ， 现 在 为 一 般 人 所 不 信 ， 虽 然 作为偶然 的 热 情 奔 放 的 那 种 所 谓 性 的 共 产 主 义 ， 证 据 还 是 不 少 ； 在雅 利 安 人 中 间 确 有 母 权 制 的 遗 迹 ， 但 他 们 认 为 这 很 可 能 不 是人 类 家 族 中 这 一 支 系 的 一 种 较 古 时 期 的 原 有 情 况 ， 而 是 它 同非 雅 利 安 种 族 习 惯 相 接 触 的 结 果 。

梅 因 的 行 文 流 畅 ， 偶 尔 （ 但 只 是 偶 尔 ） 也 有 自 相 矛 盾 之处 ， 这 是 不 能 毫 无 保 留 地 加 以 接 受 的 。 这 类 矛 盾 在 “ 古 代法 ” 最 初 的 篇 幅 中 就 可 以 看 到 ， 在 第 一 章 中 ， 关 于 半 司 法 的 、半 宗 教 的θεμιτε 觉 得 出 了 在 原 始 社 会 中 “ 判 决 先 于 习 惯 ” 的结 论 。 在 “ 村 落 共 产 体 ” 中 ， 梅 因 回 到 了 “ 主 权 者 有 权 创造习 惯 ” 。 在 这 个 问 题 上 ， 有 两 种 不 同 信 念 的 学 派 ； 一 派 主 张 在最 古 时 期 高 级 官 吏 的 宣 告 只 是 宣 布 业 已 存 在 的 习 惯 ， 另一派则 认 为 这 些 宣 告 却 真 正 是 创 设 和 塑 造 通 俗 惯 例 的 决 定 因 素 。真 相 似 乎 是 在 这 两 种 相 反 的 观 点 的 中 间 。 毫 无 疑 问 ， 早期的判 决 ， 不 论 是 国 王 的 或 是 祭 司 的 ， 不 论 是 纯 粹 世 俗 的或是幻想为 神 灵 所 启 示 的 ， 在 确 定 习 惯 的 形 式 、 范 围 以 及 方 向 上，确有 很 大 的 影 响 。 同 时 ， 一 切 证 据 似 乎 都 说 明 ， 最 古 时 期 的 司法 职 能 被 认 为 是 以发现现存的法律 为 其 主 要 目 的 。 在 西 方 世界，到处都有关 于 这 种 “ 发 现 法 律 ” 以 及 以 发 现 法 律 为 专 职的 公 认 专 家 的 各 种 记 录 。 甚 至 在 解 释 过 程 中 采 用 了 （ 这 也 常是 必 然 的 ） 新 的 成 分 ， 在 这 种 情 况 下 ， 实 际 上 已 从 单 纯 的 宣布 进 入 了 创 设 的 时 期 ， 甚 至 在 这 种 时 候 ， 这 种 改 革 仍 旧被装扮成 只 是 发 现 ： 正 像 英 国 法 官 在 实 质 上 是 把 新 的 成 分 转 入 到法 律 中 去 ， 却 仍 旧 尽 可 能 地 把 它 们 说 成 是 根 据 于 现 存 的 先 例一 样 。 梅 因 对 于 这 种 看 法 ， 曾 经 详 细 考 虑 而 加 以 同 意 ， 因 为在 “ 古 代 法 律 与 习 惯 ” （ 第 六 章 ） 中 ， 当 他 写 到θεμιτε时 ， 认为 它 “ 无 疑 地 来 自 早 已 存 在 的 习 惯 或 惯 例 ” ； 虽 然 他 也 许 是 为了 表 示 公 正 起 见 ， 接 着 说 ； “ 这观念是，它 们 是 由 国 王 自 发 地或 经 过 神 的 提 示 而 想 出 来 的 ” 。

“ 古 代 法 ” 中 没 有 一 部 分 像万民法的 叙述 那 样 需 要 更 多 的 详 细 说 明 。 “ 古 代 法 ” 的 最 大 缺 点 ， 在 于 它跳 过 了 从 罗 马 人 到 格 罗 秋 （ Ｇｒｏｔｉｕｓ） 之 间 的 几 个 世 纪 ， 忽 略了中古世纪的时期 ， 在 这 个 时 期 内 ， “ 自 然 法 ” 转 变 成 为 有 无限 活 力 和 影 响 的 一 种 神 学 概 念 。 对 于 像 梅 因 这 样 有 非 常 的 均衡 感 和 透 视 力 的 人 ， 这 真 是 一 个 奇 怪 的 遗 漏 ， 而 每 一 个 读 者希 望 对 这 一 漫 长 时 期 的 法 律 理 论 有 比 较 正 确 的 印 象 的 ，应该至 少 参 考 一 下 布 赖 斯 爵 士 （Ｂ ｒ ｙ ｃ ｅ ） 和 菲 莱 特 烈 克 · 濮洛 克 爵 士 （Ｆ ｒ ｅ ｄ ｅ ｒ ｉ ｃ ｋ 　 Ｐ ｏ ｌ ｌ ｏ ｃ ｋ ） 关 于 “ 自 然 法 律 史 ” 的几 篇 论 文 ， 以 及喀莱尔博士 （A. J. Ｃ ａ ｒ ｌ ｙ ｌ ｅ ） 的“ 西 方 中 世 纪 政 治 理 论 ” 。

梅 因 对 于 罗 马 契 约 法 发 展 的 说 明 ， 是 他 论 文 中 最 雄 辩 的部 分 之 一 。 但 这 部 分 有 些 浪 漫 的 倾 向 ， 则 是 无 法 掩 盖 的 事 实 。 在 有 些 方 面 ， 他 似 乎 显 然 是 错 误 的 ； 例 如约定，根据现代意 见 ， 不 能 被 真 正 地 认 为 是 来 源 于耐克逊（ ｎ ｅ ｘ ｕ ｍ ） ： 它也 许 在宗教的 神 圣 性 中 有 完 全 不 同 的 历 史 ， 不 同 的 来 源 。在其 他 方 面 ， 如 关 于耐克逊 的 确 切 性 质 ， 他 所 表 示 的 见 解 ， 有些 也 只 能 认 为 是 似 乎 可 信 的 猜 测 ； 但 这 样 说 ， 并 不 能 被 认 为是 对 他 责 难 ， 因 为 从 梅 因 的 时 代 起 ， 对 于 这 一 个 问 题 曾 发 生过 无 休 无 止 的 争 论 ， 而 争 论 的 结 果 也 还 只 是 一 些 可 能 和 推 测而 已 ， 实 际 上 ， 以 证 据 而 论 ， 也 只 能 得 到 这 样 的 结 果 。 梅 因对 于 罗 马 契 约 的 历 史 分 类 存 在 着 真 正 的 弱 点 ， 这 与 罗 马 法 学家 自 己 对 于 合 意 的 分 类 的 存 在 着 弱 点 ， 完 全 相 同 — 弱 点是在于 它 图 表 式 的 但 靠 不 住 的 单 纯 。 梅 因 所 提 出 的 各 个 阶段是：把债 务 同 真 正 的 以 身 体 自 由 为 质 物 （ 耐 克 逊 借 贷 ） 看 做 一 回 事 ， 带 有 严 格 的 神 圣 仪 式 ； 其 次 是 以 庄 严 的 口 头 问 答 和 以 诚 意 担保 的 债 务 ； 其 次 是 有 书 面 文 字 的 无 可 辩 驳 的 证 据 ； 其 次 是 真正 契 约 的 “ 巨 大 道 德 进 步 ” ， 这 些 契 约 代 表 着 公 正 的 基 本 原 理 ，即 根 据 一 致 同 意 的 条 件 ， 受 领 和 享 有 他 人 有 价 物 件 的 人 ， 有归 还 它 或 其 价 值 的 义 务 ； 其 次 是 在 任 何 经 济 发 达 的 社 会 中 ， 在四 种 最 普 通 和 重 要 的 交 易 中 一 致 的 效 力 ； 以 及 最 后 ， 通 过 裁判 官的 自 由 学 说 ， 在 任 何 严 肃 的 和 合 法 的 场 合 中 所取 得 纯 粹 一 致 的 拘 束 力 。 我 们 不 能 说 这 种 根 据 于 道 德 进 步 路线 的 历 史 顺 序 ， 是 明 显 地 错 误 的 ， 但 为 慎 重 起 见 ， 我 们 必 须承 认 要 证 实 其 一 切 细 节 ， 现 有 的 证 据 显 然 并 不 充 分 。 事 实 正如 我 们 常 常 指 出 来 的 那 样 ， 罗 马 人 在 有 关 合 意 的 法 律 方 面 是独 特 地 凭 经 验 的 ， 他 们 从 来 没 有 发 展 一 个 令 人 满 意 的 和 不 矛盾 的 真 正作为 契 约 的 契 约 理 论 ， 他 们 的市民法要因（ｃａｕｓａ ｃｉｖｉｌｉｓ）学说， 被 假 定 为 是 一 切 有 拘 束 力 的 合 意 所 依 据 的 ， 是完 全 没 有 可 靠 的 法 律 基 础 的 。 梅 因 留 给 我 们 的 印 象 是 ， 裁 判官 凭 着 体 现 “ 能 达 到 正 当 后 果 的 ‘ 诺 成 契 约 ’ 原 则 ” 的 ‘ 裁判 官 告 令 ” ， 把 合 意 的 可 诉 性 扩 大 到 几 乎 毫 无 限 制 。 这 是 一 种严 重 的 夸 大 。 实 际 上 ， 裁 判 官 告 令 ， 在 数 量 上 是 很 少 的 ， 在性 质 上 是 很 专 门 的 ， 在 范 围 上 是 很 狭 小 的 。 毫 无 疑 义 ， 到 了古 典 时 期 ， 契 约 的 领 域 在 理 论 上 和 在 实 际 上 ， 都 已 变 得 很 广泛 ， 足 以 满 足 一 切 普 通 目 的 了 ； 但 是 它 还 不 能 公 正 地 被 认 为具 有 梅 因 这 样 热 诚 地 归 功 于 它 的 那 种 科 学 的 均 称 性 或 道 德 的一 致 性 。

在 第 五 章 的 结 尾 ， 可 以 看 到 梅 因 对 他 所 想 象 的 “ 各 国 民事 法 律 ” 的 发 展 ， 进 行 了 干 练 的 总 结 ， 同 时 读 者 在 开 始 阅 读本 书之 前 ， 最 好 先 熟 读 这 一 段 文 字 ， 即 以 “ 到 现 在 为 止 ， 我 们 已 经研 究 过 有 关 古 代 ‘ 人 法 ’ 的 各 个 部 分 ” 开 始 的 几 页 ， 并 且 先 要 把 本 书 开 头 的 主 要 的 五 章 所 依 据 的 要 旨 牢 记 在 心 中 。这 几 页 中 最 后 一 句 话 是 全 部 英 国 法 律 文 献 中 最 著 名 的 “ 进 步社 会 的 运 动 ， 到 此 处 为 止 ， 是 一个从身分到契约 的 运 动 。 ” 这些 文 句 在 它 写 成 的 当 时 ， 是 适 当 的 、 可 以 接 受 的 — —那 个 时候 ， 十 九 世 纪 个 人 主 义 的 全 部 力 量 正 在 逐 渐 增 加 其 动 力。关于 梅 因 所 应 用 的 “ 身 分 ” 这 个 字 ， 是 否 适 当 ， 这 里 不 拟作专门 的 详 尽 讨 论 ， 但 作 为 一 个 法 律 “ 术 语 ” ， 就 他 所 接 受 的 含 义来 讲 ， 是 有 讨 论 的 余 地 的 ； 但 他 的 结 论 实 足 以 表 现 一 条为当今 历 史 法 学 家 没 有 任 何 争 执 的 原 则 — — 即 个 人 自 决 的原则，把 个 人 从 家 庭 和 集 团 束 缚 的 罗 网 中 分 离 开 来 ； 或 者 ， 用 最 简单 的 话 来 说 ， 即 从 集 体 走 向 个 人 的 运 动 。 这 是 梅 因 的 论文的主 要 观 点 ， 是 他 对 所 有 那 些先天 的 空 想 进 行 攻 击 的 矛 头，这些 空 想 创 造 了 抽 象 的人 ， 作 为 年 轻 世 界 的 天 命 的 君 主 ， 这样就 颠 倒 了 全 部 的 历 史 进 程 。 可 以 看 到 ， 梅 因 在 说 这 个 运 动到此处为止 是 进 步 社 会 的 特 征 时 ， 是 很 慎 重 的 。 现 在 有 许 多 人在 问 ， 有 的 带 着 怀 疑 ， 有 的 可 以 看 出 是 有 礼 貌 地 ， 究 竟 有 没有 从 契 约 到 身 分 的 相 反 运 动 发 生 过 。 我 们 可 以 完 全 肯 定 ， 这个 由 十 九 世 纪放任主义 （ ｌ ａ ｉ ｓ ｓ ｅ ｚ ｆ ａ ｉ ｒ ｅ ） 安 放 在 “ 契 约 自 由 ” 这神 圣 语 句 的 神 龛 内 的 个 人 绝 对 自 决 ， 到 了 今 日 已 经 有 了 很 多的 改 变 ； 现 在 ， 个 人 在 社 会 中 的 地 位 ， 远 较 著 作 “ 古 代 法 ” 的时 候 更 广 泛 地 受 到 特 别 团 体 、 尤 其 是 职 业 团 体 的 支 配 ， 而 他的 进 入 这 些 团 体 并 非 都 出 于 他 自 己 的 自 由 选 择 。 很 可 能 ， 过去 一 度 由 家 庭 这 个 发 源 地 担 任 的 任 务 ， 在 将 来 要 由 工 团 这 个发 源 地 来 担 任 了 ； 也 可 能 梅 因 的 这 个 著 名 原 则 ， 将 会 有 一 天被 简 单 地 认 为 只 是 社 会 史 中 的 一 个 插 曲 。 如 果 竟 然 是 这 样 发生 了 ， 这 究 竟 是 标 志 着 社 会 的 进 步 还 是 退 化 ， 是 一 个 非 常 适合 于 每 一 个 有 思 想 的 人 仔 细 研 究 的 问 题 ， 但 在 这 里 ， 是 不 宜于 作 任 何 讨 论 的 。

本 书 中 有 些 不 重 要 的 疏 漏 之 处 ， 对 于 一 般 读 者 ， 是 可 以不 必 特 别 提 出 的 。 但 有 一 点 必 须 加 以 指 出 。 在 第 四 章 中 梅 因竟 以 为 布 拉 克 顿 （ Ｂ ｒ ａ ｃ ｔ ｏ ｎ ） 曾 “ 把 全 部 形 式 和 三 分 之 一 内 容直 接 剽 窃 自 ‘ 民 法 大 全 ’ ” 的 一 篇 论 文 ， 作 为 纯 粹 英 国 法 的 一个 纲 要 ， 向 其 同 胞 推 销 。 这 与 现 在 由 麦 特 兰 （ Ｍ ａ ｉ ｔ ｌ ａ ｎ ｄ ） 研 究结 果 确 定 的 事 实 严 重 地 不 相 符 合 ， 这 些 事 实 ， 在1861年 时 是不 可 避 免 地 被 误 解 了 。 布 拉 克 顿 的 亨 利 或 布 拉 顿 （ Ｂ ｒ ａ ｔ ｏ ｎ ） 是除 了 法 学 家 和 历 史 学 家 外 ， 一 般 人 很 少 知 道 的 一 个 作 家 ， 因此 请 原 谅 我 为 他 作 一 介 绍 ， 他 是 亨 利 三 世 皇 朝 后 半 期 中 一 个王 室 法 庭 的 法 官 ， 并 且 是 研 究 中 世 纪 时 期 “ 英 国 法 律 和 习惯 ” 方 面 一 个 最 重 要 的 “ 寺 院 派 ” 作 家 。 像 他 当 时 所 有 的 教士 一 样 ， 他 用 拉 丁 文 纂 述 文 章 ， 他 应 用 罗 马 法 的 传 统 分 类 与排 列 ； 虽 然 决 不 至 于 有 “ 三 分 之 一 内 容 ” ， 但 他 的 著 名 论 文 中确 有 相 当 部 分 借 助 于 罗 马 法 — — 但 不 是 “ 民 法 大 全 ” 的 本 身 ，而是 十 二 世 纪 “ 波 罗 诺 学 派 ” （ Ｂ ｏ ｌ ｏ ｇ ｎ ｅ ｓ ｅ ） 注 释 者 所 “ 修 正 ”的 罗 马 法 律 学 。 但 他 的 著 作 ， 不 论 在 意 图 上 或 是 在 效 果 上 ， 绝不 是 欺 人 之 谈 ： 他 的 主 题 是 真 实 的 、 本 土 风 光 的 、 英 国 的 封建 法 律 ， 虽 然 曾 受 到 当 时 所 公 认 的 研 究 法 律 学 的 方 法 — — 一个 必 然 是 罗 马 式 的 方 法 — — 的 影 响 ， 而 它 受 到 这 种 影 响 ， 实在 也 是 无 可 避 免 的 。
最 后 必 须 加 以 说 明 ， 在 本 书 中 提 到 的 一 二 椿 有 关 英 国 法的 事 ， 最 近 已 经 有 了 变 化 。 一 般 都 知 道 ， 在 梅 因 著 作 中 占 有非 常 显 著 地 位 的 并 且 是 他 所 一 贯 不 赞 成 的 长 子 继 承 权， 在 现 在 ， 除 了 荣 誉 称 号 以 外 ， 在 一 切 主 要 方 面都 已 从 英 国 继 承 法 中 消 失 了 。 第 八 章 中 有 关 英 国 动 产 法 “ 威胁着要 并 吞 和 毁 灭 不 动 产 法 ” 的 预 言 ， 现 在 大 部 已 经 实 现 了 。
至 于 英国已婚妇 女 的 无 能 力 （ 第 五 章 ） ，这种 现 象 在1861年时 是 任 何 文 明 社 会 的 一 种 耻 辱 ， 在 二 十 一 年 以 后 已 被 彻 底 消灭 ， 这 原 是 众 所 周 知 而 毋 庸 加 以 说 明 的 事。
——Ｃ ａ ｒ ｌ ｅ ｔ ｏ ｎ 　 ｋ ｅ ｍ ｐ 　 Ａ ｌ ｌ ｅ ｎ，1931

第一章 　 古代法典

世 界 上 最 著 名 的 一 个 法 律 学 制 度 从 一 部 “ 法 典 ” （code）开 始 ， 也 随 着 它 而 结 束 。 从 罗 马 法 历 史 的 开 始 到 结 束 ， 它 的释 义 者 一 贯 地 在 其 用 语 中 暗 示 着 ， 他 们 制 度 的 实 体 是 建 筑 于“ 十 二 铜 表 法 ”、因 此 也 就 是 建 筑 于 成 文 法 的 基 础 上 的 。 在 罗 马 ， 对 于 “ 十 二 铜 表 法 ” 以前 的 一 切 制 度 ， 除 了 一 特 殊 之 点 外 ， 都 不 予 承 认 。 罗 马 法 律学 在 理 论 上 是 来 自 一 部 法 典 ， 而 英 国 法 律 在 理 论 上 则 被 认 为是 来 自 古 代 的 不 成 文 惯 例 ， 这 是 他 们 制 度 的 发 展 和 我 们 制 度的 发 展 所 以 不 同 的 主 要 原 因 。 这 两 种 理 论 与 事 实 不 完 全 相 符，但 却 都 产 生 了 极 端 重 要 的 后 果 。

“ 十 二 铜 表 法 ” 的 公 布 并 不 能 作 为 我 们 开 始 研 究 法 律 史 的最 早 起 点 ， 这 是 毋 庸 多 说 的 。 古 代 罗 马 法 典 ， 是 属 于 这 样 一类 的 法 典 ， 几 乎 世 界 上 每 一 个 文 明 国 家 都 可 以 提 出 一 个 范 例 ，并 且 以 罗 马 和 希 腊 而 论 ， 它 们 是 在 彼 此 之 间 相 距 并 不 过 分 遥远 的 时 代 中 在 它 们 各 自 的 领 域 中 广 泛 地 传 布 着 。 它 们 是 在 非常 类 似 的 情 况 下 出 现 的 ， 并 且 据 我 们 所 知 ， 也 是 由 类 似 的 原因 产 生 的 。 毫 无 疑 问 ， 在 这 些 法 典 的 后 面 ， 存 在 许 多 法 律 现象 ， 这 些 法 律 现 象 在 时 间 上 是 发 生 在 法 典 之 前 的 。 现 在 有 很多 文 件 记 录 ， 明 白 地 提 供 我 们 关 于 这 种 早 期 法 律 现 象 的 知 识 ；但 在 语 言 学 家 能 对 “ 梵 文 ”文 学 作 出 完 全的 分 析以 前 ， 我 们 知 识 的 最 好 来 源 无 疑 地 只 有 希 腊 的 荷 马 诗 篇， 当 然 我 们 不 能 把 它 认 作 一 种 确 实 事 件 的历 史 ， 而 只 能 把 它 作 为 作 者 所 知 道 的 不 是 完 全 出 于 想 象 的 一种 社 会 状 态 的 描 写 。 纵 使 诗 人 的 想 象 力 对 于 这 种 英 雄 时代的某 些 特 征 ， 如 战 士 的 勇 猛 以 及 神 的 威 武 ， 可 能 有 些 夸 张 之 处 ，但 我 们 没 有 理 由 相 信 ， 他 的 想 象 力 曾 受 到 道 德 或 形 而 上 学 的概 念 的 影 响 ， 因 为 ， 这 些 概 念 当 时 当 没 有 作 为 有 意 识 观察的对 象 。 就 这 一 点 而 论 ， 荷 马 文 学 实 远 比 后 期 的 文 件 更为真实可 靠 ， 因 为 ， 这 些 文 件 虽 然 也 是 为 了 要 说 明 同 样 的 较 早时期的 情 况 ， 但 是 它 们 的 编 纂 是 在 哲 学 的 或 神 学 的 影 响 之 下 进 行的 。 如 果 我 们 能 通 过 任 何 方 法 ， 断 定 法 律 概 念 的 早 期 形 式 ， 这将 对 我 们 有 无 限 的 价 值 。 这 些 基 本 观 念 对 于 法 学 家 ， 真 象 原始 地 壳 对 于 地 质 学 家 一 样 的 可 贵 。 这 些 观 念 中 ， 可 能 含 有 法律 在 后 来 表 现 其 自 己 的 一 切 形 式 。 我 们 的 法 律 科 学 所 以 处 于这 样 不 能 令 人 满 意 的 状 态 ， 主 要 由 于 对 于 这 些 观 念 除 了最最肤 浅 的 研 究 之 外 ， 采 取 了 一 概 加 以 拒 绝 的 草 率 态 度 或 偏 见 。 在采 用 观 察 的 方 法 以 代 替 假 设 法 之 前 ， 法 学 家 进 行 调 查 研究的方 法 真 和 物 理 学 与 生 物 学 中 所 用 的 调 查 研 究 方 法 十 分 近 似 。凡 是 似 乎 可 信 的 和 内 容 丰 富 的 、 但 却 绝 对 未 经 证 实 的 各 种 理论 ， 像 “ 自 然 法 ”或 “ 社 会 契 约 ” 之 类 ， 往 往 为 一 般 人 所 爱 好 ， 很 少 有 踏 实 地 探 究社 会 和 法 律 的 原 始 历 史 的 ； 这 些 理 论 不 但 使 注 意 力 离 开 了 可以 发 现 真 理 的 唯 一 出 处 ， 并 且 当 它 们 一 度 被 接 受 和 相 信 了 以后 ， 就 有 可 能 使 法 律 学 以 后 各 个 阶 段 都 受 到 其 最 真 实 和 最 大的 影 响 ， 因 而 也 就 模 糊 了 真 理 。

在 荷 马 诗 篇 中 曾 经 提 到 “ 地 美 士 ” （ Ｔ ｈ ｅ ｍ ｉ ｓ ） 和 “ 地 美 士第 ” （ Ｔ ｈ ｅ ｍ ｉ ｓ ｔ ｅ ｓ ） 的 字 眼 ， 这 是 一 些 最 早 期 的 概 念 ， 它 们 和 现在 已 经 充 分 发 达 的 法 律 观 念 和 生 活 规 律 有 着 密 切 的 关 系 。 如所 周 知 ， “ 地 美 士 ” 在 后 期 希 腊 万 神 庙 中 是 “ 司 法 女 神 ” （ A Ｇｏｄｄｅｓｓ 　 ｏ ｆ Ｊ ｕ ｓ ｔ ｉ ｃ ｅ ） ， 但 这 是 一 个 现 代 的 并 且 已 经 很 发 达 的 观念 ， 同 “ 伊 利 亚 特 ” （ Ｉ ｌ ｉ ａ ｄ ） 中 把 “ 地 美 士 ” 描 写 为 宙 斯的 陪 审 官 的 原 意 ， 完 全 不 同 。 所 有 对 于 人 类 原 始 状 态的 忠 实 观 察 者 现 在 都 能 清 楚 地 看 到 ， 在 人 类 的 初 生 时 代 ， 人 们 对 于 持 续 不 变 的 或 定 期 循 坏 发 生 的 一 些 活 动 只 能 假 用 一 个有 人 格 的 代 理 人 来 加 以 说 明 。 这 样 ， 吹 看 的 风 是 一 个 人 ， 并且 当 然 是 一 个 神 圣 的 人 ； 上 升 、 上 升 、 到 达 极 顶 然 后 下 落 的太 阳 是 一 个 人 ， 并 且 是 一 个 神 圣 的 人 ； 生 长 庄 稼 的 土 地 是 一个 人 ， 也 是 神 圣 的 人 。 在 物 理 世 界 中 如 此 ， 在 道 德 世 界 中 也是 如 此 。 当 国 王 用 判 决 解 决 纠 纷 时 ， 他 的 判 决 假 设 是 直接灵感 的 结 果 。 把 司 法 审 判 权 交 给 国 王 或 上 帝 的 神 圣 代 理 人 ， 万王 之 中 最 伟 大 的 国 王 ， 就 是地美士 。 这 个 概 念 的 特 点 ， 表 现在 这 个 字 的 复 数 用 法 。地美士第，即地美西斯 ， 是 “ 地 美士 ” 的 复 数 ， 意 指 审 判 的 本 身 ， 是 由 神 授 予 法 官 的 。 在 谈 到 国 王 时 ， 好 像 他 们 的 手 中 就 有 着 丰 富 的 “ 地 美 士 第 ” ， 随 时 可 以 应 用 似 的 。 但 是 我 们 必 须 明 白 了 解 “ 地 美 士 第 ” 并 不 就 是 法 律 而 是 判 决 。 格 罗 脱 （ Ｇ ｒ ｏ ｔ ｅ ） 先 生 在 其 “ 希 腊 史 ”中 说， “宙 斯 或 是 地 球 上 的 人 王 ， 不 是 一 个 立法 者 而 是 一 个 法 官 ” 。 他 有 充 足 的 “ 地 美 士 第 ” ， 但 是 ， 虽 然始 终 相 信 “ 地 美 士 第 ” 来 自 天 上 ， 我 们 却 并 不 能 就 假 设 在 各个 “ 地 美 士 第 ” 之 间 ， 有 着 任 何 一 条 原 则 贯 串 着 ； 它 们 是 各别 的 、 单 独 的 判 决 。

甚 至 在 荷 马 诗 篇 中 ， 我 们 也 还 可 以 看 出 ， 这 些 观 念 只 是暂 时 的 。 在 古 代 社 会 的 简 单 机 构 中 ， 情 况 类 似 的 情 形 可 能 比现 在 还 要 普 遍 ， 而 在 一 系 列 的 类 似 案 件 中 ， 就 有 可 能 采用彼此 近 似 的 审 判 。 我 们 由 此 就 有 了 一 种 “ 习 惯 ” 的 胚 种 或者雏形 ， 这 是 在 “ 地 美 士 第 ” 或 判 决 的 概 念 之 后 的 一 种 概 念。由于 我 们 的 现 代 联 想 ， 我 们 就先天地 倾 向 于 以 为 一 个 “ 习 惯 ” 观念 必 然 是 先 于 一 个 司 法 判 决 的 概 念 ， 以 为 一 个 判 决 必 然是肯定 一 个 “ 习 惯 ” ， 或 是 对 于 违 犯 “ 习 惯 ” 的 人 加 以 处 罚 ， 纵 使我 们 的 思 想 倾 向 是 这 样 ， 但 是 ， 非 常 明 确 ， 各 种 观 念 的 历 史

顺 序 却 真 正 是 象 我 在 前 面 所 排 列 的 那 样 排 列 的 。 荷 马 对 于 一个 在 胚 胎 中 的 习 惯 ， 有 时 用 单 数 的 “ 地 美 士 ” — — 更 多 的 时候 则 用 “ 达 克 ” （ Ｄ ｉ ｋ ｅ ） ， 它 的 意 义 明 显 地 介 于 一 个 “ 判 决 ” 和一 个 “ 习 惯 ” 或 “ 惯 例 ” 之 间 。 至 于 Ｎ Fμ σ � 是 指 一 条 “ 法律 ” ， 这 是 后 期 希 腊 社 会 政 治 语 言 中 一 个 非 常 伟 大 而 著 名 的 名辞 ， 但 在 荷 马 诗 篇 中 却 没 有 见 到 过。

所 谓 神 圣 的 代 理 人 这 种 观 念 ， 暗 示 着 “ 地 美 士 第 ” ， 而 其本 身 又 人 格 化 在 “ 地 美 士 ” 中 。 这 种 观 念 一 个 肤 浅 的 研 究 者可 能 会 把 它 和 其 他 原 始 信 念 混 淆 起 来 ， 我 们 必 须 把 它 们 区 分开 来 。 有 一 种 概 念 认 为 整 部 的 法 典 是 由 “ 神 ” （ Ｄ ｅ ｉ ｔ ｙ ） 口 授 的 ，例 如 印 度 的 “ 摩 奴 ” 法 典 （ Ｈ ｉ ｎ ｄ ｏ ｏ 　 laws of Ｍａｎｕ）， 这 种概 念 似 乎 属 于 比 较 后 期 和 比 较 发 达 的 思 想 ， “ 地 美 士 ” 和 “ 地美 士 第 ” 是 同 长 久 以 来 顽 固 地 为 人 们 拘 泥 着 的 一 种 信 念 密 切地 联 系 着 的 ， 这 种 信 念 认 为 在 生 活 的 每 一 个 关 系 中 ， 在 每 一个 社 会 制 度 中 ， 都 有 一 种 神 的 影 响 作 为 它 的 基 础 ， 并 支 持 着它 。 在 每 一 古 代 法 律 中 ， 在 每 一 政 治 思 想 的 雏 形 中 ， 到 处 都可 以 遇 到 这 种 信 念 的 征 象 。 那 时 候 所 有 的 根 本 制 度 如 “ 国家 ” 、 “ 种 族 ” 和 “ 家 族 ” 都 是 假 定 为 贡 献 给 一 个 超 自 然 的 主宰 ， 并 由 这 个 主 宰 把 它 们 结 合 在 一 起 的 。 在 这 些 制 度 所 包 含的 各 种 不 同 关 系 中 集 合 起 来 的 人 们 ， 必 然 地 要 定 期 举 行 公 共的 祭 礼 ， 供 奉 公 共 的 祭 品 ， 他 们 时 时 为 了 祈 求 赦 免 因 无 意 或疏 忽 的 侮 慢 而 招 惹 的 刑 罚 举 行 着 斋 戒 和 赎 罪 ，在 这 中 间 这 种同 样 的 义 务 甚 至 被 更 有 意 义 地 承 认 着 。 凡 是 熟 悉 普 通 古 典 文学 的 人 ， 都 会 记 得家祭 （ ｓ ａ ｃ ｒ ａ 　 ｇ ｅ ｎ ｔ ｉ ｌ ｉ ｃ ｉ ａ ） 这 个 名 词 ， 这 对于 古 代 罗 马 的 收 养 法 和 遗 嘱 法 都 有 着 极 重 要 的 影 响 。 到 现 在为 止 ， 还 保 存 着 原 始 社 会 某 些 最 古 怪 特 点 的 印 度 习 惯 法 （ Ｈ ｉ ｎ Aｄ ｏ ｏ 　 Ｃ ｕ ｓ ｔ ｏ ｍ ａ ｔ ｙ 　 law），对 于 人 们 所 有 的 一 切 权 利 和 继 承 的一 切 规 定 ， 几 乎 都 要 在 死 人 安 葬 时 ， 也 就 是 说 在 家 族 延 续 发生 中 断 时 ， 按 照 举 行 规 定 仪 式 时 的 严 肃 程 度 而 决 定 。

在 我 们 离 开 这 一 法 律 学 阶 段 以 前 ， 凡 是 英 国 学 生 都 必 须注 意 到 这 样 的 一 点 。 在 边 沁 的 “ 政 府 论 丛 ” 以 及 奥 斯 丁 的 “ 法 律 学 范 围 论 ”中 ， 他 们 把 每 一 项 法 律 分 解 为立 法 者 的 一 个命令，因 此 是 一 种 强 加 于 公 民 身 上 的义务，并且 是 在 发 生 反 抗 时 的 一 种制裁 ； 他 们 并 且 进 一 步 断 定 这 个 作为 法 律 第 一 个 要 素 的命 令，必 须 不 仅 是 针 对 一 个 单 一 的 行 为，而 且 是 对 着 一 系 列 的 或 者 许 多 属 于 同 一 类 型 和 性 质 的 行 为 。这 样 把 法 律 的 各 种 要 素 加 以 分 析 的 结 果 ， 同 已 经 成 熟 的 法 律学 的 事 实 完 全 相 符 ； 并 且 只 要 在 用 语 上 稍 为 引 伸 一 下 ，它们就 能 在 形 式 上 适 用 于 各 种 各 样 的 、 各 个 时 代 的 一 切 法 律 。 但是 ， 这 并 不 就 是 说 ， 在 这 个 概 括 中 所 含 有 的 法 律 观 念 ， 即 使到 现 在 ， 还 完 全 同 这 个 解 剖 相 符 合 ； 可 奇 怪 的 是 ， 我 们 对 于古 代 思 想 史 如 果 研 究 得 越 深 入 ， 我 们 发 现 我 们 自 己 同 边 沁 所主 张 的 所 谓 法 律 是 几 个 要 素 的 混 合 物 的 这 种 概 念 ， 距 离 越 远 。可 以 断 言 ， 在 人 类 初 生 时 代 ， 不 可 能 想 象 会 有 任 何 种 类 的 立法 机 关 ， 甚 至 一 个 明 确 的 立 法 者 。 法 律 还 没 有 达 到 习 惯的程度 ， 它 只 是 一 种 惯 行 。 用 一 句 法 国 成 语 ， 它 还 只 是 一种“气氛 ” 。 对 于 是 或 非 唯 一 有 权 威 性 的 说 明 是 根 据 事 实 作 出 的 司 法判 决 ， 并 不 是 由 于 违 犯 了 预 先 假 定 的 一 条 法 律 ， 而 是 在 审 判时 中 一 个 较 高 的 权 力 第 一 次 灌 输 入 法 官 脑 中 的 。 我 们 要想理解 这 些 在 时 间 上 和 在 联 想 上 同 我 们 距 离 这 样 遥 远 的 种 种 见解 ， 当 然 是 极 端 困 难 的 ， 但 是 ， 我 们 如 果 能 比 较 详 细 地 研 究一 下 古 代 社 会 的 构 成 ， 了 解 到 在 古 代 社 会 中 ， 每 个 人 的生命有 极 大 部 分 都 生 活 在 族 长 的 专 制 之 下 ， 他 的 一 切 行 为 实 际 上

不 是 由 法 律 的 而 是 由 翻 复 无 常 的 一 种 统 治 所 控 制 着 ， 这 就 比

较 可 信 了 。 我 可 以 说 ， 一 个 英 国 人 应 该 比 外 国 人 更 能 够 理 解

这 样 的 一 个 历 史 事 实 ， 即 “ 地 美 士 第 ” 的 发 生 先 于 任 何 法 律

概 念 ， 这 是 因 为 ， 在 流 行 着 的 有 关 英 国 法 律 学 性 质 的 许 多 相

互 矛 盾 的 理 论 中 ， 其 最 得 人 心 的 ， 或 者 无 论 如 何 是 最 能 影 响

实 践 的 ， 当 然 是 假 定 成 案 和 先 例 先 于 规 则 、 原 则 及 差 别 而 存

在 的 理 论 。 应 该 指 出 ， 根 据 边 沁 和 奥 斯 丁 的 见 解 ， “ 地 美 士

第 ” 还 有 把 单 一 的 或 唯 一 的 命 令 从 法 律 中 区 分 开 来 的 特 性 。 真

正 的 法 律 使 所 有 公 民 毫 无 差 别 地 一 致 遵 守 着 种 类 相 似 的 许 多

条 例 ； 这 正 是 法 律 的 最 为 一 般 人 所 深 切 感 觉 到 的 特 征 ， 使

“ 法 律 ” 这 个 名 词 只 能 适 用 于 一 致 、 连 续 和 类 似 。 至 于 ·

命令 只规 定 一 个 单 独 的 行 为 ， 因 此 同 “ 地 美 士 第 ” 比 较 近 似 的 是 命令而不是法律 。 命 令 只 是 对 孤 立 的 事 实 状 态 的 宣 告 ， 并 不 必然 地 按 照 一 定 的 顺 序 一 个 和 另 一 个 相 速 。

英 雄 时 代 的 文 学 告 诉 我 们 的 法 律 萌 芽 ， 一 种 是 “ 地 美 士第 ” ， 还 有 一 种 是 在 稍 为 发 展 的 “ 达 克 ” 的 概 念 中 。 我 们 在 法律 学 史 上 达 到 的 下 一 个 阶 段 是 非 常 著 名 的 ， 并 且 也 是 饶 有 兴趣 的 。 格 罗 脱 先 生 在 其 “ 希 腊 史 ” 第 二 篇 第 二 章 中 ， 曾 把 已逐 渐 不 同 于 荷 马 所 纂绘的社 会 生 活 方 式 详 细 加 以 描 写 。英雄时 代 的 王 权 ， 部 分 地 依 靠着神所赋与的特 权 ， 部 分 地 依 靠着拥 有 出 类 拔 萃 的 体 力 、 勇 敢 和 智 慧 。 逐 渐 地 ， 君 主 神 圣不可侵 犯 的 印 象 开 始 淡 薄 ， 当 一 系 列 的 世 袭 国 王 中 产 生 了 柔 弱 无能 的 人 ， 王 家 的 权 力 就 开 始 削 弱 ， 并 且 终 于 让 位 于 贵 族 统 治 。如 果 我 们 可 以 正 确 地 应 用 革 命 的 术 语 ， 则 我 们 可 以 说 ， 王 位是 被 荷 马 一 再 提 到 的 和 加 以 描 写 的 领 袖 议 会 所 篡 夺 了 。 无 论如 何 ， 在 欧 洲 各 地 ， 这 时 已 经 从 国 王 统 治 时 代 转 变 到 一 个 寡头 政 治 时 代 ； 即 使 在 名 义 上 君 主 职 能 还 没 有 绝 对 消 失 ，然而王 权 已 缩 小 到 只 剩 下 一 个 暗 影 。 他 成 为 只 是 一 个 世 袭 将 军 ， 像在 拉 栖 第 梦 （ Ｌ ａ ｃ ｅ ｄ Eｍ ｏ ｎ ） ， 只 是 一 个 官 吏 ， 像 雅 典 的 执 政 王（Ｋｉｎｇ Ａｒｃｈｏｎ　ａｔ　Ａｔｈｅｎｓ ） ， 或 仅 仅 是 一 个 形 式 上 的 祭司 ， 像 罗 马 的献身王 （ Ｒ ｅ ｘ 　 Ｓ ａ ｃ ｒ ｉ ｆ ｉ ｃ ｕ ｌ ｕ ｓ ） 。 在 希 腊 、 意 大 利和 小 亚 细 亚 ， 统 治 阶 级 似 乎 一 般 都 包 括 着 由 一 种 假 定 的 血 缘关 系 结 合 在 一 起 的 许 多 家 族 ， 他 们 虽 然 在 开 始 时 似 乎 都 主 张有 一 种 近 似 神 圣 的 性 质 ， 但 他 们 的 力 量 在 实 际 上 却 并 不 在 于他 们 所 标 榜 的 神 圣 性 。 除 非 他 们 过 早 地 被 平 民 团 体 所 推 翻 ， 他们 都 会 走 向 我 们 现 在 所 理 解 的 一 种 贵 族 政 治 。 在 更 远 一 些 的亚洲 国 家 ， 社 会 所 遭 遇 的 变 革 ， 在 时 间 上 ， 当 然 要 比 意 大 利和 希 腊 所 发 生 的 这 些 革 命 早 得 多 ； 但 这 些 革 命 在 文 化 上 的 相对 地 位 ， 则 似 乎 是 完 全 一 样 的 ， 并 且 在 一 般 性 质 上 ， 它 们 也似 乎 是 极 端 相 似 的 。 有 些 证 据 证 明 ， 后 来 结 合 在 波 斯 王 朝 统治 下 的 各 个 民 族 以 及 散 居 在 印 度 半 岛 上 的 各 个 民 族 ， 都 有 其英 雄 时 代 和 贵 族 政 治 时 代 ； 但 是 在 它 们 那 里 ， 分 别 产 生 了 军事 的 寡 头 政 治 和 宗 教 的 寡 头 政 治 ， 而 国 王 的 权 威 则 一 般 并没有 被 取 而 代 之 。 同 西 方 事 物 的 发 展 过 程 相 反 ， 在 东 方 ， 宗 教因 素 有 胜 过 军 事 因 素 和 政 治 因 素 的 倾 向 。 在 国 王 和 僧 侣阶级之间，军事和 民 事 的 贵 族 政 治 消 失 了 ， 灭 绝 了 ， 或 者 微 不 足道 ； 我 们 所 看 到 的 最 后 结 果 ， 是 一 个 君 主 享 有 大 权 ， 但是受到了祭 司 阶 级 的 特 权 的 拘 束 。 在 东 方 ， 贵 族 政 治 成 为 宗 教 的 ，而 在 西 方 ， 贵 族 政 治 成 为 民 事 的 或 政 治 的 ， 虽 然 有 着 这些区别 ， 但 是 ， 在 一 个 英 雄 国 王 历 史 时 代 的 后 面 跟 着 来 了 一 个 贵族 政 治 的 历 史 时 代 ， 这 样 一 个 命 题 是 可 以 被 认 为 正 确 的，纵使 并 不 对 于 全 人 类 都 是 如 此 ， 但 无 论 如 何 ， 对 于 印 度 — 欧 罗巴系 各 国 是 一 概 可 以 适 用 的 。

有 一 点 对 于 法 学 家 很 重 要 ， 就 是 这 些 贵 族 都 是 法 律 的 受托 人 和 执 行 人 。 他 们 似 乎 已 经 继 承 了 国 王 的 特 权 ， 唯 一 的 重要 区 别 ， 在 于 他 们 并 不 对 每 一 个 判 决 都 装 作 出 于 直 接 的 神 示 。主 张 全 部 法 律 或 是 部 分 法 律 来 自 神 授 的 思 想 联 系 ， 仍 旧 到 处表 现 出 来 ， 这 使 族 长 所 作 的 判 决 被 诿 诸 于 超 人 类 的 口 授 ， 但是 思 想 的 进 步 已 不 复 允 许 把 个 别 争 议 的 解 决 ， 用 假 定 一 种 超人 的 仲 裁 来 解 释 。 法 律 寡 头 政 治 现 在 所 主 张 的 是 要 垄 断 法 律知识 ， 要 对 决 定 争 论 所 依 据 的 各 项 原 则 有 独 占 的 权 利 。 我 们在事 实 上 已 到 了 “ 习 惯 法 ” 的 时 代 。 “ 习 惯 ” 或 “ 惯 例 ” 现 在已 成 为 一 个 有 实 质 的 集 合 体 而 存 在 ， 并 被 假 定 为 贵 族 阶 层 或阶 级 所 精 确 知 道 的 。 我 们 所 依 据 的 权 威 使 我 们 深 信 ， 这 种 寄托 于 寡 头 政 治 的 信 任 有 时 不 免 要 被 滥 用 ， 但 这 当 然 不 应 该 仅仅 视 为 一 种 僭 取 或 暴 政 的 手 段 。 在 文 字 发 明 以 前 ， 以 及 当 这门 技 术 还 处 于 初 创 时 代 ， 一 个 赋 与 司 法 特 权 的 贵 族 政 治 成 了唯 一 的 权 宜 手 段 ， 依 靠 这 种 手 段 可 以 把 民 族 或 部 族 的 习 惯 相当 正 确 地 保 存 着 。 正 是 由 于 它 们 被 托 付 于 社 会 中 少 数 人 的 记忆 力 ， 习 惯 的 真 实 性 才 能 尽 可 能 地 得 到 保 证。

“习惯法” 以 及 它 为 一 个 特 权 阶 级 所 秘 藏 的 时 代 ， 是 一 个很 值 得 注 意 的 时 代 。 这 个 时 代 的 法 律 学 处 于 怎 样 一 个 状 态 ， 其残 留 痕 迹 到 现 在 仍 旧 可 以 在 法 律 的 和 民 间 的 用 语 中 发 现 。 这种 专 门 为 有 特 权 的 少 数 人 所 知 道 的 法 律 ， 不 论 这 少 数 人是一个 等 级 ， 一 个 贵 族 团 体 ， 一 个 祭 司 团 体 ， 或 者 一 个 僧侣学院，是 一 种 真 正 的 不 成 文 法 。 除 此 以 外 ， 世 界 上 就 没 有 所 谓不成文 法 这 样 东 西 了 。 英 国 的 判 例 法 有 时 被 称 为 不 成 文 法，有些英 国 理 论 家 正 告 我 们 说 ， 如 果 真 要 编 订 一 部 英 国 法 律 学 的 法

典 ， 我 们 必 须 把 不 成 文 法 变 为 成 文 法 — — 他 们 坚 持 说 ， 这 一

个 转 变 ， 如 果 不 是 在 政 策 上 有 可 疑 之 处 ， 无 论 如 何 ， 是 非 常

重 大 的 。 实 际 上 ， 在 有 一 个 时 期 中 ， 英 国 普 通 法 的 确 可 以 合

理 地 称 为 不 成 文 法 。 前 一 辈 的 英 国 法 官 们 确 实 标 榜 着 具 有 为

法 院 和 人 民 群 众 所 不 完 全 知 道 的 规 则 、 原 则 及 差 别 的 知 识 。 他

们 要 垄 断 的 法 律 ， 究 竟 是 不 是 完 全 不 成 文 的 ， 是 非 常 可 疑 的 ；

但 是 ， 无 论 如 何 ， 纵 使 可 以 假 定 过 去 确 实 曾 经 一 度 有 着 许 多

专 门 为 法 官 们 所 知 道 的 民 事 和 刑 事 规 则 ， 但 它 在 不 久 以 后 即已 不 再 成 为 不 成 文 法 了 。 在 “ 威 斯 敏 斯 特 法 院 ”开 始 根 据 档 案 ， 不 论 是 根 据 年 鉴 或 是其 他 资 料 作 出 判 决 时 ， 他 们 所 执 行 的 法 律 已 是 成 文 法 。 到 这个 时 候 英 国 法 律 中 任 何 一 条 规 则 ， 必 须 首 先 从 印 成 的 许 多 判决 先 例 所 记 录 的 事 实 中 清 理 出 来 ， 然 后 再 由 特 定 法 官 根 据 其不 同 的 风 格 、 精 确 度 以 及 知 识 而 表 现 于 不 同 的 文 字 形 式 中 ， 最后 再 把 它 运 用 于 审 判 的 案 件 。 在 这 过 程 中 ， 没 有 一 个 阶 段 显示 出 有 任 何 特 点 ， 使 它 和 成 文 法 有 什 么 不 同 之 处 。 英 国 法 律是 成 文 的 判 例 法 ， 它 和 法 典 法 的 唯 一 不 同 之 处 ， 只 在 于 它 是用 不 同 的 方 法 写 成 的 。

离 开 “ 习 惯 法 ” 时 代 ， 我 们 再 来 谈 谈 法 律 学 史 上 另 一 明确 划 分 的 时 代 ， 也 就 是 “ 法 典 ” 时 代 ， 在 那 些 古 代 法 典 中 ， 罗马 的 “ 十 二 铜 表 法 ” 是 最 著 名 的 范 例 。 在 希 腊 、 在 意 大 利 、 在西 亚 的 希 腊 化 海 岸 上 ， 这 些 法 典 几 乎 到 处 都 在 同 一 个 时 期 出现 ， 这 所 谓 同 一 个 时 期 ， 我 的 意 思 当 然 并 不 是 指 在 时 间 上 的同 一 个 时 期 ， 而 是 说 在 每 一 个 社 会 相 对 地 进 步 到 类 似 的 情 况下 出 现 的 。 在 我 所 提 到 的 几 个 国 家 中 ， 到 处 都 把 法 律 铭 刻 在石 碑 上 ， 向 人 民 公 布 ， 以 代 替 一 个 单 恁 有 特 权 的 寡 头 统 治 阶级 的 记 忆 的 惯 例 。 在 我 所 说 的 这 种 变 化 中 ， 我 们 决 不 能 设 想当 时 已 有 了 现 代 编 纂 法 典 时 所 必 须 有 的 各 种 精 密 考 虑 。 毫 无疑 问 ， 古 代 法 典 的 所 以 全 创 造 成 功 是 由 于 文 字 的 发 现 和 传 布 。诚 然 ， 贵 族 们 似 乎 曾 经 滥 用 具 对 于 法 律 知 识 的 独 占 ： 并 且 无论 如 何 ， 他 们 对 于 法 律 的 独 占 有 力 地 阻 碍 了 当 时 在 西 方 世 界开 始 逐 渐 普 遍 的 那 些 平 民 运 动 获 得 成 功 。 不 过 虽 然 民 主 情 绪可 能 使 这 些 法 典 更 加 深 得 人 心 ， 但 是 法 典 的 产 生 当 然 主 要 还是 由 于 文 字 发 明 的 直 接 结 果 。 铭 刻 的 石 碑 被 证 明 真 是 一 种 比较 好 的 法 律 保 存 者 ， 并 且 是 一 种 使 其 正 确 保 存 的 更 好 保 证 ， 这比 仅 仅 依 靠 着 少 数 人 的 记 忆 要 好 得 多 ， 虽 然 这 种 记 忆 由 于 惯常 运 用 的 结 果 也 是 在 不 断 地 加 强 着 的 。

罗 马 法 典 就 是 属 于 上 面 所 说 的 那 一 类 法 典 ， 这 类 法 典 的价 值 不 在 于 其 分 类 比 较 匀 称 或 用 词 比 较 简 洁 明 了 ， 而 在 于 它们 为 众 所 周 知 ， 以 及 它 们 能 使 每 个 人 知 道 应 该 做 些 什 么 和 不应 该 做 些 什 么 的 知 识 。 罗 马 “ 十 二 铜 表 法 ” 中 确 实 显 示 出有排 列 匀 稀 的 某 种 迹 象 ； 但 根 据 傅 说 ， 这 可 能 是 由 于 当 时这个法 律 的 编 纂 者 曾 求 助 于 希 腊 人 ， 这 些 希 腊 人 具 有 后 期希腊在编 纂 法 律 工 作 上 的 经 验 。 从 “ 核 伦 的 阿 提 喀 法 典 ” （ Ａ ｔ ｔ ｉ ｃＣ ｏ ｄ ｅ 　 ｏ ｆ 　 Ｓ ｏ ｌ ｏ ｎ ） 所 遗 留 下 来 的 片 断 ， 可 以 看 到 它 很 少 有秩序，而 在 “ 德 里 科 ” 的 法 律 （ Ｌ ａ ｗ ｓ 　 ｏ ｆ 　 Ｄ ｒ ａ ｃ ｏ ） 中 也 许 更 少 。这 些 东 方 的 和 西 方 的 法 典 的 遗 迹 ， 也 都 明 显 地 证 明 不 管它们的 主 要 性 质 是 如 何 的 不 同 ， 它 们 中 间 都 混 杂 着 宗 教 的、民事的 以 及 仅 仅 是 道 德 的 各 种 命 令 ； 而 这 是 和 我 们 从 其 他 来源所知 道 的 古 代 思 想 完 全 一 致 的 ， 至 于 把 法 律 从 道 德 中 分离出来，把 宗 教 从 法 律 中 分 离 出 来 ， 则 非 常 明 显 是 属 于 智 力 发 展 的 较后 阶 段 的 事 。

但 是 ， 不 论 从 现 代 的 眼 光 看 来 这 些 “ 法 典 ” 的 特 点 是 什么 ， 它 们 对 于 古 代 社 会 的 重 要 性 ， 是 无 法 用 言 词 来 形 容 的 。 问题 — — 而 这 个 问 题 影 响 着 每 一 个 社 会 的 全 部 将 来 — — 并不在于 究 竟 该 不 该 有 一 个 法 典 ， 因 为 大 多 数 古 代 社 会 似 乎 迟 早 都会 有 法 典 的 ， 并 且 如 果 不 是 由 于 封 建 制 度 造 成 了 法 律 学史上重 要 的 中 断 ， 则 所 有 的 现 代 法 律 很 可 能 都 将 明 显 地 追 溯 到 这些 渊 源 中 的 一 个 或 一 个 以 上 上 去 。 但 是 民 族 历 史的转 折 点 ， 是要 看 在 哪 一 个 时 期 ， 在 社 会 进 步 的 哪 一 个 阶 段 ， 他 们应该把法 律 书 写 成 为 文 字 。 在 西 方 世 界 中 每 一 个 国 家 的 平 民 成分都成 功 地 击 溃 了 寡 头 政 治 的 垄 断 ， 几 乎 普 遍 地 在 “ 共 和 政治”史的初期 就 获 得 了 一 个 法 典 。 但 是 在 东 方 ， 像 我 已 在 前 面 说 过

的 ， 统 治 的 贵 族 们 逐 渐 倾 向 于 变 为 宗 教 的 而 不 是 军 事 的 或 政

治 的 ， 并 因 此 不 但 不 失 去 反 而 获 得 了 权 力 ； 同 时 ， 在 有 些 事

例 中 ， 亚 细 亚 国 家 的 地 理 构 造 促 使 各 个 社 会 比 西 方 社 会 的 面

积 更 大 ， 人 口 更 多 ； 根 据 公 认 的 社 会 规 律 ， 一 套 特 定 制 度 传

布 的 空 间 越 广 ， 它 的 韧 性 和 活 力 也 越 大 。 不 论 由 于 何 种 原 因 ，

东 方 各 国 社 会 编 制 法 典 ， 相 对 地 讲 ， 要 比 西 方 国 家 迟 得 多 ， 并

且 有 很 不 相 同 的 性 质 。 亚 细 亚 的 宗 教 寡 头 ， 或 者 是 为 了 他 们

自 己 参 考 ， 或 者 是 为 了 帮 助 记 忆 ， 或 者 是 为 了 教 育 生 徒 ， 都

终 于 把 他 们 的 法 律 知 识 具 体 地 编 订 成 为 法 典 ； 但 也 许 促 使 他

们 这 样 做 的 最 难 于 拒 绝 的诱力，还 在 于 这 是 一 个 可 以 增 加 和

巩 固 他 们 影 响 的 机 会 。 他 们 完 全 垄 断 法 律 知 识 ， 这 一 点 使 它

们 能 用 汇 编 来 欺 骗 世 人 ， 而 汇 编 中 所 包 括 的 确 实 已 被 遵 守 的规 则 ， 还 不 及 祭 司 阶 级 认 为 应 当 被 遵 守 的 规 则 多 。 称 为 “ 摩奴 ” 法 律 的 印 度 法 典 ， 当 然 是 婆 罗 门所 编 辑 的 ，无 疑 地 包 含 了 印 度 民 族 的 许 多 真 正的惯例，但根据现代最好的 东 方 学 者 的 见 解 ， 整 个 讲 起 来 ， 它 并 不 代 表 确 实 曾 经 在 印度 斯 坦 执 行 过 的 一 套 规 则 。 在 它 里 面 有 一 大 部 分 只 是 在 婆 罗门 的 眼 光 中应该 作 为 法 律 的 一 幅 理 想 图 画 。 这 是 和 人 类 的 性质 相 适 应 的 ， 也 是 和 作 者 的 特 殊 动 机 相 一 致 的 ： 即 像 “ 摩 奴法 典 ” 这 样 的 一 些 法 典 ， 应 该 假 托 为 最 古 的 ， 并 且 应 认 为 完全 从 “ 神 ” 得 来 的 。 按 照 印 度 的 神 话 学 ， “ 摩 奴 ” 是 至 尊 “ 上帝 ” 的 一 种 分 出 物 ； 但 是 这 个 冠 以 他 的 名 称 的 汇 编 ， 虽 然 其确 切 日 期 已 不 易 查 考 ， 从 印 度 法 律 学 的 相 对 进 步 来 看 ， 实 在是 一 种 近 代 的 产 品 。

“ 十 二 铜 表 法 ” 以 及 类 似 的 法 典 赋 予 有 关 社 会 的 好 处 ， 主要 是 保 护 这 些 社 会 使 它 们 不 受 有 特 权 的 寡 头 政 治 的 欺 诈 ， 使国 家 制 度 不 致 自 发 地 腐 化 和 败 坏 。 “ 罗 马 法 典 ” 只 是 把 罗马人的 现 存 习 惯 表 述 于 文 字 中 。 从 罗 马 人 在 文 化 进 步 中 的 相 对 地位 来 看 ， 它 是 一 非 常 早 的 法 典 ， 而 它 公 布 的 时 间 ， 正 当罗马社 会 还 没 有 从 这 样 一 种 智 力 状 态 中 脱 身 出 来 ， 也 就 是 正 当 他们 的 智 力 状 态 还 处 在 政 治 和 宗 教 义 务 不 可 避 免 地 混 淆 在 一 起的 时 候 。 一 个 野 蛮 社 会 实 行 的 一 套 习 惯 ， 往 往 对 其 文 化 进 步绝 对 有 害 或 有 某 种 特 殊 的 危 险 。 一 个 特 定 社 会 从 其 初 生 时 代和 在 其 原 始 状 态 就 已 经 采 用 的 一 些 惯 例 ， 一 般 是 一 些 在 大体上 最 能 适 合 于 促 进 其 物 质 和 道 德 福 利 的 惯 例 ； 如 果 它 们 能 保持 其 完 整 性 ， 以 至 新 的 社 会 需 要 培 养 出 新 的 惯 行 ， 则 这个社会 几 乎 可 以 肯 定 是 向 上 发 展 的 。 但 不 幸 的 是 ， 发 展 的 规 律始终 威 胁 着 要 影 响 这 些 不 成 文 的 惯 例 。 习 惯 是 为 群 众 所 遵 守 的 ，但 他 们 当 然 未 必 能 理 解 它 们 所 以 存 在 的 真 正 原 因 ， 因 此 ， 也

就 不 可 避 免 地 要 创 造 出 迷 信 的 理 由 以 说 明 它 们 的 永 恒 存 在 。

于 是 就 开 始 着 这 样 一 种 过 程 ， 简 单 地 讲 ， 就 是 从 合 理 的 惯 例

产 生 出 不 合 理 的 惯 例 。 类 比 ， 这 是 法 律 学 成 熟 时 期 中 最 有 价

值 的 工 具 ， 但 在 法 律 学 的 初 生 时 代 却 是 最 危 险 的 陷 阱 。 禁 令

和 命 令 在 开 始 时 由 于 正 当 理 由 原 来 只 限 于 某 一 种 性 质 的 行

为 ， 后 来 就 被 适 用 于 属 于 同 一 类 别 的 一 切 行 为 ， 因 为 一 个 人做 了一椿要受到 上 帝 谴 责 的 行 为 ， 他 在 做 任 何 稍 有 些 类 似 的

行 为 时 ， 就 必 然 地 要 感 到 一 种 自 然 的 恐 惧 。 当 一 种 食 物 由 于

卫 生 的 理 由 被 禁 止 ， 禁 令 就 要 适 用 于 一 切 类 似 的 食 物 ， 虽 然

类 比 在 有 的 时 候 完 全 是 建 筑 在 想 象 的 基 础 上 的 。 同 样 的 ， 为

了 保 证 一 般 清 洁 而 作 出 的 明 智 的 规 定 ， 终 于 竟 变 成 了 教 仪 上

净 身 的 冗 繁 的 手 续 。 又 如 等 级 的 划 分 是 在 社 会 史 上 特 定 紧 急

关 头 为 保 持 民 族 生 存 所 必 需 的 ， 但 逐 渐 退 化 而 成 为 所 有 人 类一 切 制 度 中 最 不 幸 的 和 最 有 损 害 的 制 度 — — “ 族 籍 制 度 ”（Ｃ ａ ｓ ｔ ｅ ） 。 印 度 法 的 命 运 ， 在 事 实 上 ， 是 衡 量 罗 马 法 典 价 值 的尺 度 。 人 种 学 告 诉 我 们 ， 罗 马 人 与 印 度 人 来 自 同 一 个 原始祖先 ， 而 在 他 们 的 原 来 习 惯 中 ， 也 确 实 有 显 著 的 类 似 之处，即使 在 现 在 ， 印 度 法 律 学 还 存 留 着 考 虑 周 到 和 判 断 正 确 的 实 体 ，只 是 不 合 理 的 摹 仿 已 使 它 在 实 体 上 面 附 加 着 残 酷 妄 诞 的 巨 大附 着 物 。 罗 马 人 由 于 得 到 了 法 典 的 保 护 ， 没 有 受 到 这 一类腐蚀 。 在 它 编 纂 的 时 期 ， 惯 例 还 是 很 健 康 的 ， 如 果 推 迟 到 一 百年 以 后 ， 或 许 就 太 迟 了 。 印 度 法 的 大 部 分 是 具 体 规 定 于文字中 的 ， 但 是 ， 在 “ 梵 文 ” 中 到 现 在 仍 旧 保 存 着的撮要 虽 然在一 种 意 义 上 是 很 古 的 ， 但 在 它 们 中 间 有 充 分 证 据 ， 证 明 它 们的 编 制 是 在 错 误 造 成 之 后 。 当 然 ， 我 们 不 能 就 因 此 而 有 权 利说 ， 如 果 “ 十 二 铜 表 法 ” 没 有 公 布 ， 罗 马 人 的 文 明 将 像 印 度文 明 那 样 地 无 力 和 恶 化 ， 但 至 少 这 是 可 以 断 定 的 ， 他 们有了 法 典 ， 才 避 免 了 那 样 不 幸 的 遭 遇 。

第二章　法律拟制

当 原 始 法 律 一 经 制 成 “ 法 典 ” ， 所 谓 法 律 自 发 的 发 展 ， 便告 中 止 。 自 此 以 后 ， 对 它 起 着 影 响 的 ， 如 果 确 有 影 响 的 话 ， 便都 是 有 意 的 和 来 自 外 界 的 。 。 我 们 不 能 设 想 ， 任 何 民 族 或 部 族的 习 惯 ， 从 一 个 族 长 把 它 们 宣 告 以 后 一 直 到 把 它 们 用 文 字 公布 为 止 在 这 一 个 长 久 的 — — 在 有 些 情 况 下 ， 非 常 悠 久 的 — —期 间 内 ， 会 一 无 变 更 。 如 果 认 为 在 这 个 期 间 以 内 的 任 何 变 更都 不 是 有 意 地 进 行 的 ， 也 是 不 妥 当 的 。 但 就 我 们 对 于 这 个 时期 内 法 律 进 步 所 掌 握 的 一 些 知 识 来 说 ， 我 们 确 有 理 由 假 定 ， 在造 成 变 化 中 ， 故 意 只 占 着 极 小 的 部 分 。 远 古 惯 例 中 曾 经 发 生过 一 些 改 革 ， 但 促 使 这 些 改 革 发 生 的 情 感 作 用 和 思 想 方 式 ， 却不 是 我 们 在 现 在 智 慧 状 态 下 所 能 理 解 的 。 但 是 ， 有 了 “ 法典 ” 就 开 始 了 一 个 新 纪 元 。 在 这 时 期 以 后 ， 当 我 们 追 溯 一 下法 律 变 更 的 经 过 时 ， 我 们 就 能 发 现 这 些 变 更 都 是 出 于 一 种 要求 改 进 的 、 有 意 识 的 愿 望 ， 或 者 无 论 如 何 ， 是 出 于 一 种 具 有一 定 目 的 的 有 意 识 的 愿 望 ， 这 同 原 始 时 代 所 企 求 的 完 全 不 同 。

初 看 起 来 ， 我 们 从 法 典 产 生 以 后 的 法 律 制 度 史 中 ， 似 乎很 难 引 伸 出 来 足 以 深 信 不 疑 的 各 种 一 般 命 题 。 涉 及 的 领 域是太 广 泛 了 。 我 们 很 难 肯 定 ， 在 我 们 的 观 察 中 是 否 已 包 括 了 足够 数 量 的 现 象 ， 或 者 我 们 对 于 所 观 察 的 现 象 ， 是 否 已 有了正确 的 理 解 。 但 如 果 我 们 注 意 到 ， 在 法 典 时 代 开 始 后 ， 静 止 的社 会 和 进 步 的 社 会 之 间 的 区 分 已 开 始 暴 露 出 来 的 事 实 ， 我 们

的 工 作 就 比 较 容 易 进 行 。 我 们 所 关 心 的 只 是 进 步 的 社 会 ， 而

这 类 社 会 显 然 是 极 端 少 数 的 。 虽 然 有 着 充 分 的 证 据 ， 但 是 对

于 一 个 西 欧 的 公 民 ， 还 是 非 常 难 于 使 他 完 全 领 会 这 样 一 个 真

理 ， 即 环 绕 在 他 周 围 的 文 明 ， 在 整 个 世 界 史 中 ， 实 在 是 一 个

罕 有 的 例 外 。 如 果 把 各 个 进 步 民 族 同 人 类 生 活 总 体 的 关 系 鲜

明 地 放 在 我 们 的 前 面 ， 则 我 们 中 间 共 有 的 思 想 感 情 ， 我 们 所

有 的 一 切 希 望 、 恐 惧 和 理 想 必 将 受 到 重 大 的 影 响 。 这 是 无 可

争 辩 的 ， 几 乎 绝 大 部 分 的 人 类 ， 在 其 民 事 制 度 因 被 纳 入 某 种

永 久 纪 录 中 而 第 一 次 使 其 具 有 外 表 上 的 完 善 性 时 ， 就 绝 少 有

表 示 要 再 加 以 改 进 的 愿 望 。 一 套 惯 例 有 时 被 另 外 一 套 惯 例 强

暴 地 推 翻 和 代 替 了 ； 到 处 ， 标 榜 着 来 自 超 自 然 渊 源 的 一 个 原

始 法 典 ， 往 往 由 于 僧 侣 注 释 者 的 牵 强 附 会 而 被 大 大 地 扩 大 了 ，

并 被 歪 曲 成 为 最 可 惊 人 的 形 式 ； 但 是 ， 除 了 世 界 上 极 小 部 分

外 ， 从 没 有 发 生 过 一 个 法 律 制 度 的 逐 渐 改 良 。 世 界 有 物 质 文

明 ， 但 不 是 文 明 发 展 法 律 ， 而 是 法 律 限 制 着 文 明 。 研 究 现 在

处 在 原 始 状 态 下 的 各 民 族 ， 使 我 们 得 到 了 某 些 社 会 所 以 停 止

发 展 的 线 索 。 我 们 可 以 看 到 ， 婆 罗 门 教 的 印 度 还 没 有 超 过 所

有 人 类 各 民 族 历 史 都 发 生 过 的 阶 段 ， 就 是 法 律 的 统 治 尚 未 从

宗 教 的 统 治 中 区 分 出 来 的 那 个 阶 段 。 在 这 类 社 会 中 的 成 员 ， 认

为 违 犯 了 一 条 宗 教 命 令 应 该 用 普 通 刑 罚 来 处 罚 ， 而 违 背 了 一

个 民 事 义 务 则 要 使 过 失 者 受 到 神 的 惩 戒 。 在 中 国 ，这 一 点 是

过 去 了 ， 但 进 步 又 似 乎 就 到 此 为 止 了 ， 因 为 在 它 的民事法律中，同 时 又 包 括 了 这 个 民 族 所 可 能 想 象 到 的 一 切 观 念 。 静 止的 和 进 步 的 社 会 之 间 的 差 别 ， 是 还 须 继 续 加 以 探 究 的 大 秘 密之 一 。 在 对 于 它 的 局 部 的 解 释 中 ， 我 敢 把 上 章 之 末 所 提 出 的意 见 ， 提 供 考 虑 。 我 也 许 必 须 进 一 度 说 明 ， 如 果 不 明 白 地 理解 到 ， 在 人 类 民 族 中 ， 静 止 状 态 是 常 规 ， 而 进 步 恰 恰 是 例 外 ，这 样 研 究 就 很 少 可 能 有 结 果 。 成 功 的 另 一 个 不 可 或 缺 的 条 件 ，是 对 于 罗 马 法 的 所 有 各 主 要 阶 段 ， 都 要 有 精 确 的 知 识 。 罗 马法 律 学 中 ， 有 着 任 何 一 套 人 类 制 度 中 最 长 久 著 名 的 历 史 。 它所 经 历 的 一 切 变 化 的 性 质 ， 已 经 在 大 体 上 得 到 很 好 的 肯 定 。 从它 的 开 始 到 它 的 结 束 ， 它 是 逐 步 地 改 变 得 更 好 ， 或 向 着 修 改者 所 认 为 更 好 的 方 向 发 展 ， 而 且 改 进 是 在 各 个 时 期 中 不 断 地进 行 着 的 ， 在 这 些 时 期 中 ， 所 有 其 余 的 人 类 的 思 想 和 行 动 ， 在实 质 上 都 已 经 放 慢 了 脚 步 ， 并 且 不 止 一 次 地 陷 于 完 全 停 滞 不前 的 状 态 。

我 将 把 我 的 叙 述 局 限 于 进 步 社 会 中 所 发 生 的 情 况 。 关于这 些 社 会 ， 可 以 这 样 说 ， 社 会 的 需 要 和 社 会 的 意 见 常 常 是或多或少 走 在 “ 法 律 ” 的 前 面 的 。 我 们 可 能 非 常 接 近 地 达 到 它们 之 间 缺 口 的 接 合 处 ， 但 永 远 存 在 的 趋 向 是 要 把 这 缺 口 重 新

打 开 来 。 因 为 法 律 是 稳 定 的 ； 而 我 们 所 谈 到 的 社 会 是 进 步 的 ，

人 民 幸 福 的 或 大 或 小 ， 完 全 决 定 于 缺 口 缩 小 的 快 慢 程 度 。

关 于 使 “ 法 律 ” 和 社 会 相 协 调 的 媒 介 ， 有 一 个 有 些 价 值

的 一 般 命 题 可 以 提 出 。 据 我 看 来 ， 这 些 手 段 有 三 ， 即 “ 法 律

拟 制 ” 、 “ 衡 平 ” 和 “ 立 法 ” 。 它 们 的 历 史 顺 序 就 像 我 在 上 面 所

排 列 的 ， 有 时 ， 其 中 两 个 在 同 时 进 行 ， 也 有 些 法 律 制 度 没 有

受 到 它 们 中 的 这 一 个 或 另 一 个 的 影 响 。 但 我 从 没 有 看 到 过 一

个 例 子 ， 它 们 出 现 的 顺 序 会 是 不 同 的 或 颠 倒 过 来 的 。 “ 衡 平 ”

的 早 期 历 史 ， 一 般 讲 起 来 ， 都 是 比 较 模 糊 的 ， 因 此 ， 有 人 以为 某 些 改 进 民 法 的 单 独 条 例 ， 就 早 于 任 何 衡 平 的 审 判 权 。 我

的 意 见 是 ， 不 论 任 何 地 方 ， 补 救 的 “ 衡 平 ” 必 早 于 补 救 的 立

法 ； 但 是 ， 倘 使 事 实 上 并 不 严 格 地 是 这 样 ， 那 就 只 须 把 关 于

它 们 先 后 顺 序 的 命 题 局 限 于 那 些 时 期 ， 即 ， 它 们 在 改 变 原 始法 律 中 发 生 持 续 和 实 质 影 响 的 时 期 内 。

我 在 应 用 “ 拟 制 ” 这 个 字 时 ， 其 含 意 比 英 国 法 学 家 习 用的 意 义 要 广 泛 一 些 ， 比 罗 马 的 “ 拟 制 ” （ ｆ ｉ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ｅ ｓ ） 则 要 广 泛得 多 。 “ 拟 制 ” （ ｆ ｉ ｃ ｔ ｉ ｏ ） 在 旧 罗 马 法 中 ， 恰 当 地 讲 ， 是 一 个 辩诉 的 名 词 ， 表 示 原 告 一 方 的 虚 伪 证 言 是 不 准 被 告 反 驳 的 ； 例如 原 告 实 际 上 是 一 个 外 国 人 而 提 出 他 是 一 个 罗 马 公 民 的 证 言是 。 这 种 “ 拟 制 ” 的 目 的 ， 当 然 是 为 了 给 予 审 判 权 ， 因 此，他们 与 英 国 后 座 法 院 和 理 财 法 院 命 令 状 中 的 主 张 非 常 类 似 ， 这些 法 院 就 是 通 过 这 些 主 张 来 剥 夺 普 通 诉 证 的 审 判 权 的 ； — —主 张 被 告 已 为 国 王 执 行 官 所 拘 留 ， 或 是 主 张 原 告 为 国 王 的 债务 人 ， 并 以 被 告 的 拖 欠 为 理 由 而 不 能 清 偿 债 务 。 但 我 现 在应用 “ 法 律 拟 制 ” 这 一 个 用 语 ， 是 要 用 以 表 示 掩 盖 、 或 目 的 在

掩 盖 一 条 法 律 规 定 已 经 发 生 变 化 这 事 实 的 任 何 假 定 ， 其 时 法

律 的 文 字 并 没 有 被 改 变 ， 但 其 运 用 则 已 经 发 生 了 变 化 。 因 此 ，

这 个 用 语 包 括 了 上 面 我 从 英 国 法 和 罗 马 法 中 所 引 证 的 拟 制 的

实 例 ， 但 是 它 们 所 包 括 的 范 围 还 要 广 泛 得 多 ， 因 为 我 认 为 英

国 的 “ 判 例 法 ” 和 罗 马 的 “ 法 律 解 答 ” （ Ｒ ｅ ｓ ｐ ｏ ｎ ｓ ａ Ｐｒ ｕ ｄ ｅ ｎ ｔ ｉ ｕ ｍ ） 都 是 以 拟 制 为 其 基 础 的 。 这 两 方 面 的 例 子 立 刻就 要 加 以 研 究 。

事实 是 ， 在 这 两 种 情 况 下，法 律 都 已 经 完 全 被 变 更 了 ； 而拟制 是 它 仍 旧 和 改 变 以 前 一 样 。 为 什 么 各 种 不 同 形 式 的 拟 制 特 别 适 合 于 社 会 的 新 生 时 代 ， 这 是 不 难 理 解 的 。

它 们 能 满 足 并 不 十 分 缺 乏 的 改 进 的 愿 望 ， 而 同 时 又 可 以 不 触

犯 当 时 始 终 存 在 的 、 对 于 变 更 的 迷 信 般 的 嫌 恶 。 在 社 会 进 步

到 了 一 定 阶 段 时 ， 它 们 是 克 服 法 律 严 格 性 最 有 价 值 的 权 宜 办

法 。 真 的 ， 如 果 没 有 其 中 之 一 ， 即 “ 收 养 的 拟 制 ” ， 准 许 人 为

地 产 生 血 缘 关 系 ， 就 很 难 理 解 社 会 怎 样 能 脱 出 其 襁 褓 而 开 始

其 向 文 明 前 进 的 第 一 步 。 因 此 ， 我 们 不 应 该 受 着 边 沁 的 影 响 ，

他 一 遇 到 法 律 拟 制 就 要 加 以 嘲 笑 谩 骂 。 他 认 为 拟 制 只 是 诈 欺 ，

这 适 足 以 说 明 对 于 它 们 在 法 律 发 展 史 中 所 担 任 的 特 殊 任 务 ，

愚 昧 无 知 。 但 同 时 有 些 理 论 家 看 到 了 拟 制 的 用 处 ， 即 据 而 认

为 它 们 应 该 在 我 们 制 度 中 固 定 下 来 ， 如 果 我 们 同 意 他 们 的 见

解 ， 也 同 样 的 是 愚 蠢 的 。 它 们 有 它 们 的 时 代 ， 但 是 它 们 的 时

代 早 已 过 去 了 。 我 们 现 在 已 不 值 得 要 去 用 像 法 律 拟 制 这 样 一

种 粗 糙 的 方 式 以 求 达 到 一 个 公 认 为 有 益 的 目 的 。 我 不 能 承 认

任 何 变 例 都 是 合 法 的 ， 如 果 它 只 有 使 法 律 更 难 解 ， 或 者 是 更

难 按 照 和 谐 的 顺 序 排 列 起 来 ， 因 为 ， 法 律 拟 制 是 均 称 分 类 的

最 大 障 碍 。 法 律 制 度 仍 旧 保 持 原 样 ， 原 封 不 动 ， 但 它 已 只 成

为 一 个 躯 壳 。 它 已 经 早 被 破 坏 了 ， 而 藏 在 其 外 衣 里 面 的 则 是

新 的 规 定 。 于 是 ， 困 难 就 立 刻 发 生 了 ， 我 们 将 很 难 断 定 ， 实

际 上 可 以 适 用 的 规 定 究 竟 应 该 归 类 于 其 真 正 的 还 是 归 类 于 其

表 面 的 地 位 ， 同 时 ， 禀 性 不 同 的 人 在 不 同 的 部 门 中 进 行 选 择

时 ， 也 将 得 到 不 同 的 结 果 。 如 果 英 国 法 真 要 得 到 有 秩 序 的 分门 别 类 ， 那 就 必 须 剪 除 这 些 法 律 拟 制 ， 虽 然 最 近 在 立 法上有所 改 进 ， 但 在 英 国 法 律 中 ， 拟 制 仍 旧 是 很 多的。

法 律 用 以 适 应 社 会 需 要 的 其 次 一 个 手 段 ， 我 称 之 为 “ 衡平 ” （ Ｅ ｑ ｕ ｉ ｔ ｙ ） 。 这 个 名 词 的 含 义 ， 是 指 同 原 有 民 法 同 时 存 在 的某 一 些 规 定 ， 它 们 建 筑 在 各 别 原 则 的 基 础 上 ， 并 且 由 于 这 些原 则 所 固 有 的 一 种 无 上 神 圣 性 ， 它 们 竟 然 可 以 代 替 民 法 。 不论 是 罗 马 的 “ 裁 判 官 ” 或 是 英 国 的 大 法 官 的 “ 衡 平 ” ， 同 出 现比 较 早 的 “ 拟 制 ” 都 有 不 同 ， 其 不 同 之 点 在 于 它 能 公 开 地 、 明

白 地 干 涉 法 律 。 另 一 方 面 ， 它 又 和 “ 立 法 ” 不 同 ， 这 是 发 生

在 它 之 后 的 另 外 一 种 法 律 改 进 的 媒 介 ， 其 不 同 之 点 在 于 它 的

权 力 基 础 并 不 建 筑 在 任 何 外 界 的 人 或 团 体 的 特 权 上 面 ， 甚 至

也 不 建 筑 在 宣 布 它 的 官 吏 的 特 权 上 面 ， 而 是 建 筑 在 它 原 则 的

特 殊 性 上 面 ， 这 些 原 则 ， 据 说 是 一 切 法 律 应 该 加 以 遵 循 的 。 这

种 认 为 有 一 套 原 则 比 普 通 法 律 具 有 更 高 的 神 圣 性 并 且 可 以 不

经 任 何 外 界 团 体 的 同 意 而 主 张 单 独 适 用 的 概 念 ， 要 比 法 律 拟制 最 初 出 现 时 属 于 进 步 得 多 的 一 个 思 想 阶 段 。

最 后 一 个 改 进 的 手 段 是 “ 立 法 ” （ Ｌ ｅ ｇ ｉ ｓ ｌ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ） ， 就 是 由 一个 立 法 机 关 制 定 的 法 规 。 这 种 立 法 机 关 ， 不 论 它 的 形 式 是 一个 专 制 君 主 或 是 一 个 议 会 ， 总 之 是 一 个 为 社 会 所 公 认 的 机 关 。

它 和 “ 法 律 拟 制 ” 不 同 ， 正 像 “ 衡 平 ” 和 “ 法 律 拟 制 ” 不 同一 样 。 它 和 “ 衡 平 ” 也 有 不 同 ， 因 为 它 的 权 威 来 自 一 个 外 界团 体 或 人 。 它 所 以 有 强 制 力 ， 与 其 原 则 无 关 。 不 论 社 会 舆 论对 立 法 机 关 加 以 任 何 现 实 的 约 束 ， 在 理 论 上 ， 它 有 权 把 它 所认 为 适 宜 的 义 务 加 在 社 会 的 成 员 身 上 。 没 有 谁 能 够 限 制 它 任意 制 定 法 律 。 如 果 衡 平 的 名 词 可 以 用 作 是 或 非 的 标 准 ， 而 立法 机 关 所 制 定 的 法 规 恰 巧 是 根 据 了 这 些 标 准 而 调 整 的 ， 则 立法 可 以 说 是 根 据 了 衡 平 而 制 定 的 ； 但 即 使 是 这 样 ， 这 些 法 规所 以 能 有 拘 束 力 ， 仍 旧 是 由 于 立 法 机 关 本 身 的 权 力 ， 并 不 是由 于 立 法 机 关 制 定 法 律 所 根 据 的 原 则 的 权 力 。 因 此 ， 它 们 在专 门 术 语 的 意 义 上 与 “ 衡 平 法 ” 不 同 ， 后 者 标 榜 着 有 一 种 高度 的 神 圣 性 ， 这 使 它 们 即 使 没 有 经 过 君 主 或 议 会 同 意 ， 也 应该 为 法 院 立 即 承 认 。 这 些 差 别 特 别 重 要 ， 因 为 一 个 边 沁 的 学生 很 容 易 把 “ 拟 制 ” 、 “ 衡 平 ” 和 “ 制 定 法 ” 混 淆 起 来 ， 把 它们 统 统 归 属 于 立 法 的 一 个 项 目 下 。 他 会 说 ， 它 们 都 包 括制定法律 ； 它 们 之 所 以 不 同 ， 只 是 在 新 法 律 产 生 的 机 构 。 这 个 说法 是 完 全 正 确 的 ， 我 们 永 远 不 应 该 忘 记 ； 但 这 并 不 使 我 们 有理 由 不 去 利 用 这 样 一 个 便 利 的 名 词 ， 表 达 出 立 法 的 特 殊 意 义 。“ 立 法 ” 与 “ 衡 平 ” 在 一 般 人 的 心 目 中 和 在 大 多 数 法 律 家 的 心目 中 ， 是 分 开 的 ； 我 们 决 不 能 忽 略 它 们 之 间 的 区 分 ， 纵 使 是习 惯 上 的 区 分 ， 因 为 这 个 区 分 有 着 重 要 的 实 际 后 果 。

法律拟制的 例 子 ， 几 乎 可 以 很 容 易 地 在 任 何 正 常 发 展 的法 律 规 定 中 找 到 ， 因 为 它 们 的 真 正 性 质 立 刻 可 以 为 现 代 观 察者 所 发 觉 。 在 我 即 将 进 而 研 究 的 两 个 例 子 中 ， 其 所 用 权 宜 的性 质 不 是 很 容 易 立 刻 就 发 现 的 。 这 些 拟 制 的 第 一 批 作 者 ， 其目 的 也 许 并 不 在 改 革 ， 当 然 更 不 希 望 被 人 怀 疑 是 在 改 革 。 此外 ， 有 一 些 人 ， 并 且 是 始 终 有 着 这 样 一 些 人 ， 拒 绝 看 到在发展 过 程 中 的 任 何 拟 制 ， 而 习 惯 言 语 证 实 了 他 们 的 拒 绝 。因此，没 有 其 他 的 例 子 能 够 被 更 好 地 用 来 说 明 法 律 拟 制 的 分 布广泛 ， 以 及 它 们 在 完 成 其 双 重 任 务 ， 即 一 方 面 改 变 一 个 法律制度 ， 而 另 一 方 面 又 掩 盖 这 种 改 变 时 所 有 的 效 率 。

我 们 在 英 国 惯 常 看 到 有 一 种 机 构 ， 在 扩 大 、 变 更 和 改 进法 律 。 但 在 理 论 上 这 种 机 构 原 是 不 能 改 变 现 存 法 律 一 丝 一毫的 。 这 种 用 以 完 成 实 际 立 法 工 作 的 过 程 ， 并 非 是 不 可 感知的，只 是 不 被 承 认 而 已 。 关 于 包 括 在 判 例 中 和 记 录 在 法 律 报 告 中的 我 们 大 部 分 的 法 律 制 度 ， 我 们 习 惯 于 用 一 种 双 重 言 语 ， 并

往 往 持 有 一 种 双 重 的 互 不 一 致 的 两 套 观 念 。 当 有 一 些 事 实 被

提 出 于 英 国 法 院 请 求 审 判 时 ， 在 法 官 与 辩 护 人 之 间 进 行 讨 论

的 全 部 进 程 中 ， 决 不 会 、 也 决 不 可 能 提 出 要 在 旧 的 原 则 之 外

应 用 其 他 任 何 原 则 ， 或 者 除 早 已 允 许 的 差 别 外 应 用 任 何 差 别

的 问 题 。 被 绝 对 地 认 为 当 然 的 ， 是 在 某 些 地 方 ， 必 然 会 有 这

样 一 条 法 律 能 够 包 括 现 在 诉 诸 法 律 以 求 解 决 的 事 实 ， 如 果 不

能 发 现 这 样 一 条 法 律 ， 那 只 是 由 于 缺 乏 必 要 的 耐 性 、 知 识 或

智 力 把 它 发 现 而 已 。 但 是 一 当 判 决 被 宣 告 并 列 入 纪 录 以 后 ， 我

们 就 不 自 觉 地 、 不 公 开 地 潜 入 到 一 种 新 的 言 语 和 一 串 新 的 思

想 中 。 到 这 时 ， 我 们 不 得 不 承 认 新 的 判 决已经 改 变 了 法 律 。 如

果 我 们 用 有 时 被 应 用 的 一 个 非 常 不 正 确 的 说 法 ， 那 就 是 可 以

适 用 的 规 定 已 经 成 为 比 较 有 弹 性 的 了 。 事 实 上 ， 它 们 已 经 发

生 变 化 。 在 已 有 的 先 例 中 ， 现 在 已 显 然 地 多 了 一 条 ， 比 较 各

个 先 例 而 得 出 的 法 律 准 则 ， 必 将 和 仅 仅 从 一 个 例 子 所 能 得 到

的 法 律 准 则 完 全 不 同 。 旧 的 规 定 已 经 被 废 除 ， 而 一 个 新 的 规

定 已 被 用 来 代 替 它 ， 但 这 个 事 实 往 往 不 容 易 觉 察 ， 因 为 们 们

不 习 惯 于 把 我 们 从 先 例 中 引 伸 出 来 的 法 律 公 式 用 正 确 的 文 字

表 现 出 来 ， 因 此 ， 它 们 性 质 的 改 变 ， 除 非 是 剧 烈 而 明 显 的 以

外 ， 就 不 很 容 易 被 发 觉 了 。 我 现 在 不 打 算 停 下 来 详 细 讨 论 使

英 国 法 学 家 同 意 这 些 古 怪 变 例 的 原 因 。 情 况 可 能 是 这 样 的 ， 即

原 来 可 能 有 一 条 公 认 的 学 说 ， 认 为 在 某 些 地 方 ，在太虚幻境中 （ｉｎ　ｎｕ ｂ ｉ ｂ ｕ ｓ ） 或 者在官吏的胸怀中 （ ｉ ｎ 　 ｇ ｒ ｅ ｍ ｉ ｏ 　 ｍ ａ ｇ ｉ ｓ Aｔ ｒ ａ ｔ ｕ ｕ ｍ ） ， 有 着 一 套 完 全 的 、 有 条 理 的 、 匀 称 的 英 国 法 律 ， 其内 容 广 泛 ， 足 以 提 供 各 种 原 则 以 适 用 于 任 何 可 以 想 象 到 的 一组 情 况 。 这 个 理 论 在 当 初 比 在 现 在 更 为 人 们 深 信 不 疑 ， 并 且

这 也 许 真 正 有 很 好 的 根 据 。 十 三 世 纪 的 法 官 们 也 许 的 确 掌 握

着 一 些 为 律 师 和 一 般 人 民 所 不 知 道 的 法 律 宝 藏 ， 因 为 我 们 有

理 由 怀 疑 他 们 秘 密 地 从 罗 马 法 和 “ 寺 院 法 ” 的 流 行 纲 要 中 任

意 地 但 不 一 定 是 始 终 聪 明 地 套 用 着 一 些 东 西 。 但 是 当 韦 斯 敏

斯 德 法 院 所 判 决 的 问 题 逐 渐 增 加 ， 足 以 组 成 一 个 独 立 存 在 的

法 律 制 度 基 础 时 ， 这 个 仓 库 就 被 封 闭 ； 而 现 在 ， 几 世 纪 以 来 ，

英 国 法 律 学 者 竟 然 提 出 了 这 样 一 个 自 相 矛 盾 的 命 题 ， 认 为 除

“ 衡 平 法 ” 和 “ 制 定 法 ” 以 外 ， 在 英 国 法 的 基 础 上 ， 从 它 第 一

次 形 成 的 时 候 起 ， 就 没 有 什 么 东 西 加 上 去 过 。 我 们 不 承 认 我

们 的 法 庭 从 事 于 立 法 工 作 ； 我 们 暗 示 着 ， 它 们 从 来 没 有 做 过

立 法 工 作 ； 然 而 我 们 又 主 张 ， 英 国 普 通 法 的 规 定 ， 在 衡 平 法

院 和 国 会 的 帮 助 下 ， 是 可 以 同 现 代 社 会 的 复 杂 利 益 相 适 应 的 。

在 罗 马 有 一 种 法 律 ， 具 有 非 常 类 似 我 们 判 例 法 中 我 所 说的 那 些 特 点 的 ， 称 为 “ 法 律 解 答 ” ， 即 “ 法 学 家 的 回 答 ” 。 这些 “ 解 答 ” 的 形 式 ， 在 罗 马 法 律 学 的 各 个 时 期 中 有 极 大 的不同 ， 但 自 始 至 终 它 们 都 是 由 对 权 威 文 件 的 注 解 组 成 的 ， 而 在最 初 ， 它 们 只 是 解 释 “ 十 二 铜 表 法 ” 的 各 种 意 见 的 专 门 性的汇 编 。 同 我 们 一 样 ， 在 这 些 解 答 中 所 有 的 法 律 用 语 都 从 这 样一 个 假 设 出 发 ， 即 古 代 “ 法 典 ” 的 原 文 应 被 保 存 不 变 。 这就是 明 白 的 规 定 。 它 废 止 了 一 切 注 解 和 评 注 ， 并 且 不 论 解 释 者是 如 何 的 优 秀 ， 对 于 法 典 的 任 何 解 释 ， 在 参 照 古 老 的 原文时，没 有 人 敢 公 开 承 认 ， 他 所 作 的 解 释 不 会 发 生 修 正 。 但 在 事 实上 ， 冠 以 重 要 法 学 专 家名 字 的 “ 法 律 解 答 汇编 ”，至 少 具 有 与 我 们 报 告 案 件 同 样的 威 权 ， 并 且 不 断 地 变 更 、 扩 大 、 限 制 或 在 实 际 上 废 弃 “ 十二 铜 表 法 ” 的 规 定 。 在 新 法 律 学 逐 步 形 成 的 过 程 中 ， 它 的 作者 们 自 认 为 非 常 专 心 地 尊 重 着 “ 法 典 ” 的 原 来 文 字 。 他 们 只是在 解 释 它 ， 阐 明 它 ， 引 伸 其 全 部 含 义 ； 但 其 结 果 ， 通 过 把

原 文 凑 合 在 一 起 ， 通 过 把 法 律 加 以 调 整 使 适 应 于 确 实 发 生 的

事 实 状 态 以 及 通 过 推 测 其 可 能 适 用 于 或 许 要 发 生 的 其 他 事 实

状 态 ， 通 过 介 绍 他 们 从 其 他 文 件 注 释 中 看 到 的 解 释 原 则 ， 他

们 引 伸 出 来 大 量 的 多 种 多 样 的 法 律 准 则 ， 为 “ 十 二 铜 表 法 ” 的

编 纂 者 所 梦 想 不 到 的 ， 并 且 在 实 际 上 是 很 难 或 者 不 能 在 其 中

找 到 的 。 法 学 专 家 的 全 部 论 文 都 受 到 尊 重 ， 因 为 它 们 是 被 假

定 为 完 全 符 合 “ 法 典 ” 的 ， 但 它 们 的 相 当 高 的 权 威 是 植 基 在

把 它 们 公 诸 于 世 的 各 个 法 学 专 家 的 声 望 上 的 。 凡 是 举 世 公 认

为 伟 大 的 任 何 名 字 ， 必 使 一 本 “ 法 律 解 答 汇 编 ” 具 有 一 种 不

小 于 立 法 机 关 制 定 法 规 所 有 的 拘 束 力 ； 而 这 样 一 本 汇 编 的 本

身 又 成 为 更 进 一 步 的 法 律 学 所 根 据 的 新 基 础 。 但 是 ， 早 期 法

学 家 的 “ 解 答 ” 并 不 由 原 著 者 像 现 在 那 样 印 行 的 。 它 们 由 其

学 生 加 以 记 录 和 编 辑 ， 因 此 ， 多 半 都 不 是 按 照 任 何 分 类 方 法

排 列 的 。 学 生 们 在 这 些 出 版 物 中 所 处 的 地 位 ， 应 加 特 别 注 意 ，

因 为 他 们 对 老 师 服 务 ， 一 般 都 因 老 师 对 学 生 孜 孜 不 倦 的 教 育

而 得 到 补 偿 。 被 称 为 “ 法 学 教 典 ” 或 “ 评 释 ”（Ｃ ｏ ｍ ｍ ｅ ｎ ｔ ａ ｒ ｉ ｅ ｓ ） 的 教 育 论 文 为 当 时 承 认 的 义 务 的 一 种 后 来果 实 ， 是 罗 马 制 度 中 最 显 著 的 特 色 之 一 。 至 于 法 学 专 家 们 公诸 于 世 的 他 们 的 分 类 法 以 及 他 们 对 于 变 更 和 改 进 专 门 术 语 的建 议 ， 显 然 不 是 在 他 们 用 以 训 练 法 学 家 的 解 答 中 ， 而 是 在 这些 涉 及 原 理 的 作 品 中 。

在 把 罗 马 的 “ 法 律 解 答 ” 同 英 国 法 律 中 最 相 近 的 相 应 部分 进 行 比 较 时 ， 我 们 必 须 牢 记 着 ， 说 明 罗 马 这 一 部 分 法 律 学的 权 威 者 不 是法院 而 是律师 。 罗 马 法 庭 的 判 决 虽 然 在 特 定 案件 中 是 终 局 的 判 决 ， 但 除 了 当 时 承 审 官 吏 在 职 位 上 极 有威信者外 ， 并 无 使 它 可 以 适 用 于 其 他 案 件 的 权 力 。 更 确 当 地 讲，在共 和 时 期 内 罗 马 并 没 有 和 英 国 法 院 、 日 耳 曼 帝 国 审 判院或法兰 西 君 主 国 高 等 审 判 厅 相 类 似 的 机 构 。 罗 马 有 许 多 高 级官吏在 其 各 该 部 门 中 都 握 有 重 要 的 司 法 职 能 ， 但 他 们 的 官 职 任 期只 有 一 年 ， 因 此 它 们 不 能 与 一 个 永 久 的 裁 判 所 相 比 ， 只 能 作为 在 律 师 领 袖 中 间 迅 速 地 流 转 着 的 一 个 循 环 职 位 。 对 这种奇特 状 态 的 来 源 ， 可 能 有 很 多 的 说 明 ， 在 我 们 看 来 是 一种可惊的 变 例 ， 但 是 事 实 上 ， 它 比 我 们 自 己 的 制 度 更 能 适 合 于 古 代社 会 精 神 ， 因 为 这 种 社 会 常 常 不 断 地 分 裂 为 许 多 各 别 的 阶 级 ，在 它 们 之 间 虽 然 互 不 往 来 ， 但 却 都 不 愿 在 他 们 上 面 有 一 个 职业 的 教 阶 组 织 存 在 。

值 得 注 意 的 是 ， 这 种 制 度 并 没 有 产 生 某 种 很 可 能 会 产 生的 结 果 。 例 如 ， 它 并 没 有 使 罗 马 法通俗化— — 它 没 有 像 有 些希 腊 共 和 国 那 样 削 弱 知 识 分 子 精 通 这 门 科 学 所 需 要 的 努力，虽 然 并 没 有 人 为 的 障 碍 阻 碍 其 普 及 和 作 权 威 的 解 释。相反的，如 果 不 是 由 于 其 他 许 多 原 因 在 发 生 作 用 ， 那 就 非 常 可 能，这种 罗 马 法 律 学 就 会 成 为 琐 细 、 专 门 和 难 以 解 释 的 东 西，像从那 时 候 起 流 行 着 的 任 何 制 度 一 样 。 其 次 ， 另 外 有 一 种 可能更加 自 然 地 预 期 会 发 生 的 后 果 ， 却 没 有 在 任 何 时 期 中 表显出来 。直到 罗 马 的 共 和 政 权 被 颠 复 时 ， 法 学 专 家 还 只 是 一 个 界 限不十 分 明 显 并 在 数 量 上 有 很 大 消 长 的 阶 级 ； 虽 然 ， 他 们 之 中 任何 特 定 的 个 人 ， 对 于 在 他 们 面 前 提 出 的 任 何 案 件 能 发 表 终 局的 意 见 ， 则 似 乎 从 来 就 没 有 发 生 过 疑 问 。 在 拉 丁 文 学 中，有大 量 的 关 于 著 名 法 学 专 家 日 常 活 动 的 生 动 描 写 — — 从全 国 各地 蜂 拥 而 来 的 当 事 人 在 清 晨 到 达 他 的 接 待 室 ， 他 的 学 生环 立在 周 围 ， 手 里 都 拿 着 笔 记 簿 ， 记 录 着 这 伟 大 法 学 家 的 回 答——，但 这 样 描 写 的 著 名 人 物 在 任 何 既 定 时 期 内 ， 很 少 或 从来 没 有 超 过 一 个 或 二 个 人 的 。 同 时 正 由 于 当 事 人 和 辩 护人的

直 接 接 触 ， 罗 马 人 民 也 就 似 乎 经 常 注 意 着 职 业 威 信 的 升 降 。 现

在 有 充 分 的 证 据 ， 特 别 是 在 西 塞 罗的 著 名 演 讲 “ 为黑 罗 那 辩 ” （ Ｐｒｏ Ｍ ｕ ｒ Eｎ ａ ） 中 ， 证 明 群 众 对 于 胜 诉 的 重 视 往往不 是 不 够 而 是 过 度 的 。

我 们 毫 不 怀 疑 ， 我 们 在 罗 马 法 最 早 依 靠 了 它 而 得 以 发 展的 这 种 手 段 中 所 发 现 的 各 种 特 点 ， 就 是 使 罗 马 法 独 特 卓 越的渊 源 ， 也 是 使 它 很 早 就 能 有 丰 富 原 则 的 渊 源 。 原 则 的 成长和茂 盛 ， 部 分 地 是 法 律 注 释 者 之 间 的 竞 争 所 造 成 的 ， 而这种竞争 ， 在 有 法 院 的 地 方 ， 即 有 国 王 或 政 府 授 以 司 法 特 权 的 受 托人 的 地 方 ， 是 不 被 人 们 所 完 全 知 道 的 。 但 是 主 要 的 媒 介 ，无疑 地 还 在 于 提 请 法 律 判 决 的 各 种 案 件 的 无 限 制 地 大 量 增加。有 些 事 实 状 态 虽 会 使 一 个 乡 村 当 事 人 真 诚 地 感 到 不 知 所 措，但 这 些 事 实 状 态 对 于 形 成 法 学 专 家 “ 解 答 ” 或 法 律 判 决基础的 价 值 ， 还 不 如 一 个 有 才 智 的 学 生 所 提 出 的 各 种 假 设情况。成千 成 百 的 事 实 ， 不 论 是 真 的 或 是 出 于 想 象 的 ， 都 被 一 律 看 待 。

对 于 一 个 法 学 专 家 ， 如 果 他 的 意 见 为 审 判 其 当 事 人 案 件 的 官

吏 暂 时 废 弃 ， 他 会 毫 不 介 意 ， 除 非 这 个 官 吏 的 法 律 知 识 或 在

专 业 上 受 到 的 尊 敬 都 恰 恰 高 过 于 他 。 当 然 ， 我 的 意 思 并 不 是说 他 会 完 全 不 考 虑 其 当 事 人 的 利 益 ， 因 为 ， 这 些 当 事 人 在 较早 时 期 就 是 大 律 师 的 选 举 人 ， 到 后 来 才 成 为 他 的 付 款 人 的 ， 但

是 ， 一 个 法 学 专 家 走 向 成 功 之 路 要 依 靠 他 的 公 会 的 好 评 ； 显

然 ， 在 我 所 描 写 的 这 样 一 个 制 度 下 ， 要 达 到 这 样 一 个 结 果 ， 就

必 须 把 每 一 个 案 件 作 为 一 条 重 大 原 则 的 一 个 例 证 或 是 一 条 广

泛 规 定 的 一 个 示 范 来 考 虑 ， 而 不 能 斤 斤 于 个 别 案 件 的 得 失 。 另

外 一 种 更 有 力 的 影 响 ， 发 生 在 对 各 种 可 能 的 问 题 任 意 提 出 或

创 造 ， 不 加 任 何 明 确 的 限 制 。 资 料 既 然 可 以 任 意 增 加 ， 则 发

展 成 为 一 条 总 则 的 方 便 便 也 无 限 地 增 多 。 法 律 是 在 我 们 自 己

中 间 执 行 的 ， 法 官 不 能 逾 越 展 示 于 他 或 他 的 先 辈 之 前 的 各 种

事 实 的 范 围 。 因 此 ， 受 到 审 判 的 每 一 种 情 况 ， 借 用 一 个 法 国

成 语 ， 就 被 奉 之 为 神 圣 。 它 具 有 与 每 一 个 其 他 真 正 的 或 假 设

的 案 件 不 同 的 某 种 特 点 。 但 是 在 罗 马 ， 像 我 已 经 在 前 面 企 图

说 明 的 ， 没 有 像 “ 法 院 ” 或 “ 审 判 院 ” 这 一 类 的 机 构 ； 因 此 ，

也 没 有 一 组 事 实 会 比 其 他 事 实 具 有 更 多 的 特 殊 价 值 。 当 有 一

种 困 难 提 交 法 学 专 家 征 求 意 见 时 ， 决 没 有 东 西 会 阻 止 一 个 赋

有 很 好 类 比 力 的 人 立 即 进 而 援 引 和 考 虑 同 它 有 些 联 系 的 全 部

假 设 问 题 。 不 论 给 予 当 事 人 的 实 际 劝 告 是 怎 样 ， 其 由 倾 听着的 学 生 在 笔 记 簿 上 慎 重 保 存 起 来 的 解 答 ， 无 疑 地 会 考 虑 到 由一 重 大 原 则 所 能 适 用 的 、 或 为 一 条 包 罗 无 遗 的 规 定 所 能 包 括的 一 切 情 况 ， 在 我 们 中 间 ， 这 种 情 况 是 不 可 能 的 ， 并 且 应 该承 认 ， 在 对 英 国 法 提 出 的 许 多 批 评 中 ， 它 提 出 时 所 用 的 方 式似 乎 已 经 不 存 在 了 。 我 们 的 法 院 所 以 不 愿 直 截 了 当 地 宣 布 原则 ， 很 可 能 不 是 由 于 我 们 法 官 的 禀 性 ， 而 是 由 于 我 们 的 先 例比 较 少 ， 虽 然 我 们 的 先 例 ， 在 不 知 其 他 制 度 的 人 看 来 已 是 卷帙 浩 繁 的 了 。 就 法 律 原 则 的 财 富 而 论 ， 我 们 显 然 比有些现代欧 洲 国 家 贫 乏 得 多 。 但 必 须 记 着 ， 它 们 是 以 罗 马 法 律 学 为 其民 事 制 度 的 基 础 的 。 它 们 把 罗 马 法 的碎石残屑 建 筑 在 它 们墙垣 之 中 ； 但 就 其 材 料 和 工 作 技 巧 来 看 ， 则 并 没 有 使 它 好 过 英国 司 法 机 关 所 造 的 建 筑 物 。

罗 马 共 和 时 期 是 使 罗 马 法 律 学 具 有 特 别 性 质 的 一 个 时期 ； 在 其 最 初 的 一 部 分 时 间 中 ， 法 律 的 发 展 主 要 依 靠 着法学专 家 的 “ 解 答 ” 。 但 当 它 临 到 共 和 国 衰 败 的 时 候 ， 在 “ 解 答 ”的 形 式 上 显 示 出 它 们 已 不 可 能 再 作 进 一 步 扩 展 的 预 兆 。它们已 经 开 始 系 统 化 ， 并 且 被 提 炼 成 为 纲 要 。 据 说 曾 有 一 个 名 为缪 子 · 沙 沃 拉 （ Ｑ ． Ｍ ｕ ｃ ｉ ｕ ｓ 　 Ｓ ｃ Eｖ ｏ ｌ ａ ） 的 “ 教 长 ”（ Ｐ ｏ ｎ ｔ ｉ ｆ ｅ ｘ ） 公 布 过 一 本 包 括 全 部 “ 市 民 法 ” 的 手 册 ， 在 西 塞罗 的 著 作 中 ， 也 显 示 出 对 于 旧 方 法 日 益 不 满 的 迹 象 ， 所 谓 旧方 法 是 指 与 法 律 改 革 这 个 更 活 泼 的 手 段 比 较 而 言 的 。 到 了 这个时候 ， 其 他 各 种 媒 介 也 在 事 实 上 对 法 律 开 始 发 生 影 响 。 所谓 “ 告 令 ” （ Ｅ ｄ ｉ ｃ ｔ ） 或 “ 裁 判 官 ” 的 年 度 布 告 已 被 日 益 重 视，并 用 作 法 律 改 革 的 主 要 手 段 ， 而 哥 尼 流 · 西 拉 （ Ｌ ． Ｃ ｏ ｒ ｎ ｅ ｌ ｉ ｕ ｓ Ｓ ｙ ｌ ｌ ａ ） 把 称 为 “ 哥 尼 流 律 ” （ Ｌ ｅ ｇ ｅ ｓ 　 Ｃ ｏ ｒ ｎ ｅ ｌ ｉ E） 的 大 量 条 例经 过 立 法 而 制 定 为 法 律 ， 就 显 示 出 用 直 接 立 法 的 方 法 能 达 到如 何 迅 速 的 改 进 。 至 于 对 “ 解 答 ” 的 致 命 打 击 则 来 自 奥古斯都，他 限 制 少 数 主 要 的 法 学 专 家 对 案 件 发 表 有 拘束 力 的 意 见 的 权 利 ， 这 个 变 化 虽 使 我 们 能 更 接 近 于 现 代 世 界的 观 念 ， 但 显 然 根 本 地 改 变 了 法 律 职 业 的 特 点 以 及 它 对 罗 马法 影 响 的 性 质 。 在 一 个 较 后 的 时 期 中 ， 另 外 一 个 学 派 的 法 学专 家 又 产 生 了 ， 这 些 都 是 各 时 代 中 法 律 学 的 巨 大 人 物 。 但 是阿 尔 比 安 （ Ｕ ｌ ｐ ｉ ａ ｎ ） 和 保 罗 斯 （ Ｐ ａ ｕ ｌ ｕ ｓ ） 、 该 雅 士 和 巴 平 尼 安（ ｐ ａ ｐ ｉ ｎ ｉ ａ ｎ ） 都 不 是 “ 解 答 ” 的 作 者 。 他 们 的 作 品 都 是 论 述 法律 特 定 部 门 尤 其 是 “ 裁 判 官 告 令 ” 的 正 式 论 文 。

罗 马 人 的 “ 衡 平 法 ” 以 及 使 衡 平 法 成 为 其 制 度 一 部 分 的“ 裁 判 官 告 令 ” ， 将 在 下 面 的 一 章 中 加 以 研 究 。 至 于 对 “ 制 元法 ” ， 须 要 说 明 的 只 是 它 在 共 和 时 期 是 很 少 的 ， 但 到 了 帝 国 时期 则 有 大 量 增 加 。 在 一 个 国 家 还 是 青 年 和 幼 年 的 时 代 ， 绝 少要 求 借 助 于 立 法 机 关 的 活 动 以 求 对 私 法 作 一 般 的 改 进 的 。 人民 所 要 求 的 不 是 变 更 法 律 ， 这 些 法 律 通 常 被 估 计 得 高 过 它 们的 真 正 价 值 ， 人 民 的 要 求 只 在 能 很 纯 洁 地 、 完 善 地 和 容 易 地执 行 法 律 ； 一 般 是 在 要 除 去 某 种 大 积 弊 ， 或 是 要 处 理 阶 级 与阶 级 之 间 和 朝 代 与 朝 代 之 间 某 种 无 可 调 和 的 争 执 时 ， 才 求 助于 立 法 机 关 。 依 罗 马 人 看 来 ， 在 社 会 发 生 了 一 次 重 大 民 变 后，必 须 制 定 一 大 批 的 条 例 ， 才 得 以 安 定 社 会 秩 序 。 西 拉 用 “ 哥尼 流 律 ” 来 宣 布 他 的 改 造 共 和 国 ； 朱 理 亚 · 凯 撒在 “ 制 定 法 ” 中 作 了 大 量 增 加 ； 奥 古 斯 多 促 使 通 过 了最 重 要 的 “ 朱 理 亚 律 ”； 在 以 后 的 一 些 皇 帝 中 ，最 积 极 于 颁 布 宪 令 的 是 像 君 士 坦 丁那 些 要 想统 治 世 界 事 务 的 君 主 。 真 正 的 罗 马 制 定 法 时 期 要 直 到 帝 国 建立 以 后 方 才 开 始 。 皇 帝 们 的 各 种 立 法 起 初 还 伪 装 经 过 群 众 同意 ， 但 在 后 来 就 毫 不 掩 饰 地 利 用 皇 权 ， 从 奥 古 斯 多 政 权 巩 固后 到 “ 查 斯 丁 尼 安 法 典 ” 公 布 ， 这 种法 规 有 大 量 的 增 加 。 可 以 看 到 ， 甚 至 在 第 二 个 皇 帝 的 统 治 时期 内 ， 法 律 的 条 件 和 其 执 行 的 方 式 就 已 逐 渐 地 接 近 于 我 们 都熟 悉 的 了 。 一 个 制 定 法 和 一 个 有 限 制 的 释 义 局 已 产 生 了 ； 一个 永 久 的 上 诉 法 院 和 一 个 特 许 的 评 释 集 将 在 不 久 之 后 产 生了 ； 这 样 ， 我 们 就 被 带 到 更 接 近 于 我 们 今 日 的 观 念 了 。

第 三 章 　 自 然法 与 衡 平

有 些 法 律 原 则 由 于 固 有 的 优 越 性 而 有 代 替 旧 有 法 律 的 权利 ， 这 种 理 论 很 早 就 在 罗 马 国 家 和 英 国 广 泛 流 行 。 这 一 类 原则 存 在 于 任 何 制 度 中 ， 在 以 前 各 章 中 曾 被 称 为 “ 衡 平 ” ， 像 我们 立 刻 就 要 谈 到 的 ， 这 个 名 词 是 罗 马 法 学 专 家 用 以 称 呼 法 律变 化 中 这 种 媒 介 的 名 称 之 一 （ 虽 然 是 唯 一 的 一 个 ） 。 在 英 国 ，冠 以 “ 衡 平 ” 名 称 的 衡 平 法 院 ， 其 有 关 的 法 律 学 只 能 在 另 一论 文 中 充 分 讨 论 。 它 的 组 成 是 极 端 复 杂 的 ， 它 的 资 料 来 自 几个 不 同 的 渊 源 。 早 期 的 教 会 大 法 官 曾 从 “ 寺 院 法 ” 中 采 取 了许 多 原 则 ， 这 些 原 则 已 深 深 地 根 植 在 其 结 构 中 。 罗 马 法 中 可以 适 用 于 世 俗 纠 纷 的 规 定 远 多 于 “ 寺 院 法 ” ， 因 此 罗 马 法 便 常为 下 一 代 的 衡 平 法 官 所 借 重 ， 在 他 们 的 审 判 意 见 录 中 ， 我 们常 常 发 现 列 入 了 从 “ 民 法 大 会 ” （ Ｃ ｏ ｒ ｐ ｕ ｓ 　 Ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ 　 Ｃ ｉ ｖ ｉ ｌ ｉ ｓ ） 中采 摘 的 整 段 原 文 ， 其 中 的 名 词 不 加 更 动 ， 虽 然 它 们 的 来 源 是从 来 没 有 注 明 的 。 在 近 代 ， 尤 其 是 在 十 八 世 纪 中 叶 和 其 后 半期 中 ， 尼 德 兰 （ Ｌ ｏ ｗ 　 Ｃ ｏ ｕ ｎ ｔ ｒ ｉ ｅ ｓ ） 的 公 法 学 家 所 创 造 的 法 律与 道 德 的 混 合 制 度 似 乎 曾 经 为 英 国 法 学 家 详 细 研 究 过 ， 从 泰

尔 波 爵 士 （ Ｌ ｏ ｒ ｄ 　 Ｔ ａ ｌ ｂ ｏ ｔ ） 大 法 官 到 厄 尔 顿 爵 士 （ Ｌ ｏ ｒ ｄ 　 Ｅ ｌ A

ｄ ｏ ｎ ） 就 任 大 法 官 职 位 时 为 止 ， 这 些 作 品 对 衡 平 法 院 的 裁 定 实

有 相 当 的 影 响 。 构 成 这 个 制 度 的 各 种 要 素 虽 然 来 自 许 多 不 同

方 面 ， 但 由 于 它 必 须 与 普 通 法 近 似 ， 它 的 发 展 受 到 了 很 大 的抑 制 ， 不 过 它 始 终 能 符 合 一 个 比 较 新 的 法 律 原 则 的 要 求 ， 能

因 其 固 有 的 伦 理 优 越 性 而 有 权 废 弃 国 内 旧 有 的 法 律 。

罗 马 的 “ 衡 平 法 ” 在 结 构 上 比 较 简 单 ， 它 从 开 始 出 现 时

起 的 全 部 发 展 过 程 是 很 容 易 查 考 的 。 它 的 性 质 和 它 的 历 史 都

有 详 加 研 究 的 必 要 。 它 是 对 人 类 思 想 有 着 深 远 影 响 的 、 通 过

人 类 思 想 严 重 地 影 响 了 人 类 命 运 的 那 几 种 概 念 的 根 源 。

罗 马 人 认 为 他 们 的 法 律 制 度 是 由 两 个 要 素 组 成 的 。 经 查

斯 丁 尼 安 皇 帝 钦 定 出 版 的 “ 法 学 阶 梯 ” （ Ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ 　 Ｔ ｒ ｅ ａ Aｔ ｉ ｓ ｅ ｓ ） 中 说 ， “ 受 法 律 和 习 惯 统 治 的 一 切 国 家 ， 部 分 是 受 其 固有 的 特 定 法 律 支 配 ， 部 分 是 受 全 人 类 共 有 的 法 律 支 配 。一 个民 族 所 制 定 的 法 律 ， 称 为 该 民 族 的 ‘ 民 事 法 律 ’ ， 但 是 ， 由 自

然 理 性 指 定 给 全 人 类 的 法 律 ， 则 称 为 ‘ 国 际 法 ’ ， 因 为 所 有 的

国 家 都 采 用 它 。 ” 所 谓 “ 由 自 然 理 性 指 定 给 全 人 类 的 ” 这 一 部

分 法 律 ， 就 是 被 假 定 为 由 “ 裁 判 官 告 令 ” 带 入 罗 马 法 律 学 中

的 原 素 。 在 有 些 地 方 ， 它 被 简 单 地 称 为 “ 自 然 法 ” （ Ｊ ｕ ｓ 　 Ｎ ａ ｔ ｕ Aｒ ａ ｌ ｅ ） ； 它 的 规 定 据 说 是 受 命 于自然 衡平 （ ｎ ａ ｔ ｕ ｒ ａ ｌ ｉ ｓ 　Eｑ ｕ ｉ ｔ ａ ｓ ） 和 自 然 理 性 。 我 将 设 法 发 掘 这 些 著 名 成 语 如 “ 国 际法 ” 、 “ 自 然 法 ” 、 “ 衡 平 法 ” 的 渊 源 ， 并 进 而 决 定 它 们 所 表 示的 概 念 在 相 互 之 间 存 在 着 什 么 关 系 。

有 一 些 学 者 对 于 罗 马 历 史 只 有 极 肤 浅 的 知 识 ， 当 他 看 到

许 多 外 国 人 用 各 种 名 义 在 共 和 国 境 内 出 现 ， 以 及 共 和 国 的 命

运 竟 会 受 到 非 常 程 度 的 影 响 ， 一 定 有 很 深 刻 的 印 象 。 在 较 后

时 期 ， 这 种 侨 民 入 境 的 原 因 是 很 容 易 被 理 解 的 ， 因 为 我 们 很

容 易 体 会 为 什 么 各 族 人 民 都 要 成 群 结 队 地 到 这 世 界 霸 主 的 国

家 来 ； 在 罗 马 国 家 最 早 的 纪 录 中 ， 我 们 就 发 现 有 这 种 大 量 外国 人 和 归 化 者 移 入 的 现 象 。 毫 无 疑 义 ， 古 代 意 大 利 大 半 是 由

强 盗 部 落 所 组 成 的 ， 社 会 的 不 安 定 使 得 人 们 集 居 在 有 力 量 来

保 护 自 己 并 可 以 不 受 外 界 攻 击 的 任 何 社 会 领 土 内 ， 纵 使 这 种

保 护 要 以 付 重 税 、 以 政 治 上 权 利 的 被 剥 夺 、 以 忍 受 社 会 耻 辱

作 为 代 价 ， 也 在 所 不 惜 。 这 个 解 释 也 许 是 不 完 全 的 ， 要 作 一

比 较 完 全 的 解 释 ， 还 必 须 考 虑 到 当 时 活 跃 的 商 业 关 系 ， 这 种

关 系 虽 然 很 少 在 共 和 国 的 军 事 传 统 中 反 映 出 来 ， 但 罗 马 在 史

前 时 期 是 必 然 地 和 迦 太 基 （ Ｃ ａ ｒ ｔ ｈ ａ ｇ ｅ ） 以 及 和 意 大 利 内 地 存 在

着 这 种 关 系 。 不 论 情 况 究 竟 是 怎 样 ， 共 和 国 中 的 外 国 人 实 决

定 着 其 历 史 的 全 部 过 程 ， 在 这 个 历 史 的 各 个 阶 段 中 ， 几 乎 完

全 是 在 说 明 一 个 顽 强 的 民 族 与 一 个 外 来 的 人 民 之 间 的 冲 突 。

在 现 代 世 界 中 从 来 没 有 发 生 过 这 种 情 况 ， 一 方 面 ， 因 为 现 代

欧 洲 社 会 很 少 或 从 来 没 有 受 到 过 足 以 使 土 著 公 民 感 觉 得 到 的

大 量 的 外 国 移 民 侵 入 ， 另 一 方 面 ， 因 为 现 代 国 家 的 团 结 一 起

是 依 靠 着 对 于 一 个 国 王 或 政 治 上 强 有 力 者 的 忠 诚 ， 因 此 这 些

国 家 可 以 用 古 代 世 界 所 没 有 见 到 过 的 速 度 吸 收 着 相 当 数 量 的

入 境 移 民 ， 但 在 古 代 世 界 中 ， 一 个 社 会 的 本 地 公 民 常 常 自 以

为 是 由 于 血 统 而 结 合 在 一 起 的 ； 他 们 反 对 外 来 人 民 主 张 平 等

权 利 ， 认 为 这 是 对 于 他 们 生 来 固 有 权 利 的 一 种 篡 夺 。 早 期 罗

马 共 和 国 在 “ 宪 令 ” 中 规 定 有 绝 对 排 斥 外 国 人 的 原 则 ， 在

“ 市 民 法 ” 中 也 有 同 样 规 定 。 外 国 人 或 归 化 者 在 “ 国 家 ” 利 益

休 戚 相 关 的 任 何 机 构 中 ， 是 不 能 参 与 的 。 他 不 能 享 受 “ 公 民

法 ” （ Ｑ ｕ ｉ ｒ ｉ ｔ ａ 　 ｒ ｉ ａ ｎ 　 ｌ ａ ｗ ） 的 利 益 。 他 不 能 成 为耐克逊的当事人 ， 这 种 契 约 在 有 一 个 时 期 是 原 始 罗 马 人 的 让 与 证 据 同 时 也是 契 约 。 他 不 能 用 “ 提 供 誓 金 之 诉 ” （ Ｓ ａ ｃ ｒ ａ ｍ ｅ ｎ ｔ ａ ｌ 　 Ａ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ）起 诉 ， 这 种 涉 讼 的 方 式 其 渊 源 可 以 追 溯 到 文 明 的 萌 芽 时 代 。 但是 ， 不 论 是 为 了 罗 马 的 利 益 或 是 为 了 罗 马 的 安 全 ， 都 不允许把 外 国 人 完 全 剥 夺 法 律 的 保 护 。 所 有 古 代 社 会 往 往 为 了 轻 微的 骚 动 就 有 被 颠 复 的 危 险 ， 所 以 单 单 出 于 自 卫 的 本 能 ，就足以 迫 使 罗 马 人 要 想 出 某 种 方 法 来 安 排 外 国 人 的 权 利 和 义 务 ，

否 则 他 们 也 许 会 — — 而 这 是 古 代 世 界 中 一 种 真 正 重 要 的 危 险

— — 用 武 力 斗 争 来 解 决 争 执 。 况 且 ， 在 罗 马 史 中 从 来 没 有 一

个 时 期 完 全 忽 略 对 外 贸 易 。 因 此 ， 对 于 当 事 人 双 方 都 是 外 国

人 或 者 一 方 是 本 国 人 一 方 是 外 国 人 的 争 议 ， 在 最 初 所 以 有 审

判 权 ， 也 许 一 半 是 作 为 一 种 警 察 手 段 ， 一 半 是 为 了 要 促 进 商

业 。 由 于 这 类 审 判 权 的 存 在 ， 就 有 必 要 立 即 发 见 某 种 原 则 ， 以

便 据 以 解 决 提 交 审 判 的 问 题 ， 而 罗 马 法 律 家 为 了 达 到 这 目 的

而 采 用 的 原 则 是 卓 越 地 反 映 着 当 时 的 特 点 的 。 像 我 在 前 面 已

经 说 过 的 ， 他 们 拒 绝 用 纯 粹 的 罗 马 “ 市 民 法 ” 来 判 决 新 的 案

件 。 他 们 拒 绝 采 用 外 国 诉 讼 人 “ 本 国 ” 的 特 定 法 律 ， 显 然 这

是 因 为 ， 如 果 这 样 做 了 ， 也 许 要 造 成 法 律 的 退 化 。 他 们 最 后

采 用 的 方 法 ， 是 选 择 罗 马 同 外 来 移 民 所 出 生 的 意 大 利 各 个 不

同 社 会 中 共 有 的 法 律 规 定 。 换 言 之 ， 他 们 开 始 形 成 一 种 符 合于 “ 万 民 法 ” （ Ｊ ｕ ｓ 　 Ｇ ｅ ｎ ｔ ｉ ｕ ｍ ） 的 原 始 的 和 字 面 的 意 义 的 制 度 。所 谓 “ 万 民 法 ” ， 即 “ 所 有 国 家 共 有 的 法 律 ” 。 事 实 上 ， “ 万 民法 ” 是 古 意 大 利 各 部 落 各 种 习 惯 共 同 要 素 的 总 和 ， 因 为 这 些部 落 是 罗 马 人 有 办 法 可 以 观 察 到 的 、 并 且 是 不 断 把 移 民 一 群群 送 到 罗 马 土 地 上 来 的所有国家 。 当 有 一 种 特 别 惯 例 被 看 到为 大 量 的 各 别 民 族 共 同 应 用 时 ， 它 即 被 纪 录 下 来 作 为 “ 所有国 家 共 有 的 法 律 ” 或 是 “ 万 民 法 ” 的 一 部 分 。 像 这 样 ， 在 罗马 四 周 各 个 不 同 的 国 家 中 ， 对 于 财 产 的 让 与 虽 然 都 必 然 地 伴随 着 很 不 同 的 形 式 ， 但 是 准 备 要 让 与 的 物 品 的 实 际 移 转 、 交

付 或 是 送 达 乃 是 它 们 之 中 共 有 仪 式 的 一 部 分 。 例 如 ， 这 就 是

“ 曼 企 帕 地 荷 ” （ Ｍ ａ ｎ ｃ ｉ ｐ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ） 或 是 罗 马 所 特 有 的 让 与 方 式 中

的 一 部 分 ， 虽 然 是 一 个 次 要 的 部 分 。 因 此 ， 交 付 既 然 很 可 能

是 被 法 学 专 家 有 机 会 观 察 到 的 各 种 让 与 方 式 中 的 唯 一 共 同 要

素 ， 它 就 被 订 作 “ 万 民 法 ” 中 的 一 种 制 度 ， 或 是 “ 所 有 国 家

共 有 法 律 ” 的 一 项 规 定 。 大 量 的 其 他 惯 例 在 经 过 仔 细 研 究 后 ，

也 得 到 同 样 的 结 果 。 它 们 都 有 一 个 共 同 目 的 ， 具 有 某 些 共 同

特 点 ， 这 些 特 点 就 被 归 类 在 “ 万 民 法 ” 中 。 因 此 ， “ 万 民 法 ”

是 规 则 和 原 则 的 一 个 集 合 物 ， 这 些 规 则 和 原 则 经 过 观 察 后 被

决 定 是 各 个 意 大 利 部 落 间 当 时 通 行 的 各 种 制 度 所 共 有 的 。

上 面 所 说 的 “ 万 民 法 ” 的 起 源 情 况 ， 也 许 足 以 消 除 这 样

一 种 误 解 ， 即 认 为 罗 马 法 学 家 似 乎 对 “ 万 民 法 ” 特 别 重 视 。

“ 万 民 法 ” 的 产 生 ， 一 部 分 是 由 于 他 们 轻 视 所 有 的 外 国 法 律 ，

一 部 分 是 由 于 他 们 不 愿 以 其 本 土 的 “ 市 民 法 ” （ Ｊ ｕ ｓ 　 Ｃ ｉ ｖ ｉ ｌ ｅ ） 的

利 益 给 予 外 国 人 。 诚 然 ， 现 在 如 果 我 们 执 行 着 罗 马 法 学 专 家

当 时 所 进 行 的 工 作 ， 我 们 对 于 “ 万 民 法 ” 可 能 会 采 取 一 种 完

全 不 同 的 看 法 。 我 们 对 于 这 样 辨 别 出 来 的 作 为 大 量 不 同 惯 例

的 基 础 而 普 遍 存 在 的 要 素 ， 必 然 会 附 着 某 种 模 糊 的 优 越 或 占

先 之 感 。 我 们 对 于 这 样 普 遍 地 适 用 的 规 则 和 原 则 ， 必 然 会 有

几 分 尊 重 。 也 许 我 们 会 认 为 ， 这 种 共 同 的 要 素 是 进 行 交 易 所

必 需 的 本 质 ， 而 剩 下 来 的 在 各 个 社 会 中 不 相 同 的 仪 式 ， 则 只

能 被 认 为 是 偶 然 的 和 非 必 要 的 。 我 们 也 可 能 会 作 出 这 样 的 推

论 ， 认 为 我 们 正 在 进 行 比 较 的 各 个 民 族 ， 在 过 去 可 能 曾 经 一度 遵 守 过 一 种 共 同 的 伟 大 制 度 ， 而 “ 万 民 法 ” 就 是 这 个 制 度

的 一 个 复 制 品 ， 认 为 各 个 国 家 中 错 综 复 杂 的 惯 例 ， 只 是 过 去

曾 经 一 度 管 理 过 他 们 的 原 始 状 态 的 比 较 简 单 的 法 规 的 讹 误 和

残 余 。 但 现 代 思 想 引 导 观 察 者 达 到 的 这 些 结 论 ， 与 原 始 罗 马

人 本 能 地 感 到 的 结 论 几 乎 恰 恰 相 反 。 我 们 所 尊 重 或 赞 美 的 ， 正

是 他 所 不 喜 欢 的 或 疑 惧 的 。 他 所 爱 好 的 那 部 分 法 律 学 ， 正 是

现 代 理 论 家 认 为 不 必 加 以 考 虑 的 和 暂 时 的 ； 例 如 “ 曼 企 帕 地

荷 ” 中 的 庄 严 手 势 ； 口 头 契 约 中 巧 妙 地 安 排 的 问 和 答 ； 辩 护

与 诉 讼 中 不 胜 枚 举 的 手 续 程 序 。 “ 万 民 法 ” 只 是 由 于 政 治 需 要

而 强 使 他 注 意 的 一 种 制 度 。 他 不 爱 “ 万 民 法 ” 正 像 他 不 爱 外

国 人 一 样 ， 因 为 “ 万 民 法 ” 是 从 这 些 外 国 人 的 制 度 中 来 的 ， 并

且 是 为 了 外 国 人 的 利 益 而 制 定 的 。 在 “ 万 民 法 ” 能 得 到 他 的

重 视 以 前 ， 必 须 在 他 思 想 中 有 一 次 彻 底 的 革 命 ， 但 当 这 个 革

命 确 实 发 生 时 ， 它 真 进 行 得 非 常 的 彻 底 ， 我 们 现 在 对 于 “ 万

民 法 ” 的 估 计 所 以 与 刚 才 所 说 的 完 全 不 同 ， 其 真 正 理 由 就 在

于 现 代 法 律 学 和 现 代 哲 学 所 持 的 观 点 都 是 继 承 着 后 期 法 学 专

家 就 这 问 题 所 持 的 成 熟 见 解 的 。 过 去 确 实 有 过 这 样 一 个 时 期 ，

把 这 仅 仅 是 “ 市 民 法 ” 的 一 个 卑 贱 附 属 物 的 “ 万 民 法 ” 认 作

为 一 切 法 律 所 应 该 尽 可 能 依 从 的 一 个 伟 大 的 、 虽 然 还 没 有 完

全 发 展 的 模 范 。 这 个 剧 变 的 发 生 是 正 当 希 腊 的 “ 自 然 法 ” 理论 被 适 用 于 罗 马 的 “ 所 有 国 家 共 有 法 律 ” 的 实 践 中 的 时 期。所 谓 “ 自 然 法 ” （ ｊ ｕ ｓ 　 Ｎ ａ ｔ ｕ ｒ ａ ｌ ｅ ） 只 是 从 一 个 特 别 理 论 的角 度 来 看 的 “ 万 民 法 ” 或 “ 国 际 法 ” 。 法 学 专 家 阿 尔 比 安 曾 经

以 一 个 法 学 家 所 特 有 的 辨 别 的 癖 好 ， 企 图 把 它 们 加 以 区 别 ， 但

结 果 没 有 成 功 。 根 据 有 更 高 权 威 的 该 雅 士 的 言 论 ， 以 及 前 面从 “ 法 学 教 典 ” 中 所 摘 引 的 部 分 ， 使 我 们 毫 不 怀 疑 ， 这 些 用

语 在 实 际 上 是 可 以 通 用 的 。 它 们 之 间 的 差 别 完 全 是 历 史 的 ， 在

本 质 上 ， 它 们 之 间 不 可 能 有 什 么 区 别 。 “ 万 民 法 ” 或 “ 所 有 国

家 共 有 法 律 ” 与 “ 国 际 法 ” 之 间 的 混 淆 不 清 ， 完 全 是 现 代 的 ，

这 几 乎 是 不 必 加 以 说 明 的 。 国 际 法 的 古 典 用 语 是 “ 使 节 法 ”（ Ｊ ｕ ｓ 　 Ｆ ｅ ｃ ｉ ａ ｌ ｅ ） 或 谈 判 与 外 交 的 法 律 。 但 是 毫 无 疑 问 ， “ 万 民法 ” 的 含 义 不 明 对 于 独 立 国 家 之 间 的 关 系 应 由 自 然 法 来 管 理这 一 个 现 代 理 论 的 产 生 曾 经 起 过 很 大 的 作 用 。

我 们 有 必 要 研 究 一 下 希 腊 的 自 然 和 自 然 法 律 的 两 个 概念 。 � Gσ ι � 这 个 字 在 拉 丁 文 中 是 ｎ ａ ｔ ｕ ｒ ａ ， 在 英 文 中 是nature，它的 含 义 毫 无 疑 问 原 来 是 指 物 质 宇 宙 ， 但 这 个 物 质 宇 宙 是 从 完全 另 外 一 个 角 度 来 领 会 的 ， 由 于 我 们 的 智 力 与 当 时 的 智 力 有着 距 离 ， 这 一 个 角 度 ， 在 现 代 语 言 中 ， 就 不 很 容 易 加 以说 明。自 然 指 的 是 物 质 世 界 ， 是 某 种 原 始 元 素 或 规 律 的 结 果 。 最 古的 希 腊 哲 学 家 习 惯 把 宇 宙 结 构 解 释 为 某 种 单 一 原 则 的 表现，这 种 原 则 ， 他 们 有 不 同 的 看 法 ， 认 为 是 运 动 、 是 强 力 、 是 火、是 湿 气 、 是 生 殖 。 “ 自 然 ” 的 最 简 单 和 最 古 远 的 意 义 ， 正 就 是从 作 为 一 条 原 则 表 现 的 角 度 来 看 的 物 质 宇 宙 。 此 后 ， 后 期 希腊 各 学 派 回 到 了 希 腊 最 伟 大 知 识 分 子 当 时 迷 失 的 道 路 上 ， 他们 在 “ 自 然 ” 的 概 念 中 ， 在物质 世 界 上 加 上 了 一 个道德 世 界 。他 们 把 这 个 名 词 的 范 围 加 以 扩 展 ， 使 它 不 仅 包 括 了 有 形的 宇宙 ， 并 且 包 括 了 人 类 的 思 想 、 惯 例 和 希 望 。 这 里 ， 像 以前一样 ， 他 们 所 理 解 的自然 不 仅 仅 是 人 类 的 社 会 的 道 德 现 象 ， 而且 是 那 些 被 认 为 可 以 分 解 为 某 种 一 般 的 和 简 单 的 规 律 的现象。

犹 如 最 古 的 希 腊 理 论 家 所 假 定 的 机 会 的 嘲 弄 使 物 质 宇 宙

从 其 简 单 的 原 始 形 式 变 成 为 现 今 的 庞 杂 状 态 ， 他 们 的 聪 明 的

后 裔 幻 想 着 ， 倘 若 不 是 凑 巧 的 意 外 人 类 很 可 能 会 使 其 自 己 生

活 于 较 简 单 的 行 动 规 律 和 一 种 比 较 平 静 的 生 活 中 。 按 照 ·

自 ·

然

而 生 活 ， 曾 被 认 为 是 人 类 生 存 的 目 的 ， 并 且 是 最 优 秀 的 人 必

须 要 达 到 的 目 的 。 按 照 自 然 而 生 活 ， 是 解 脱 粗 俗 人 民 的 混 乱

习 惯 和 粗 野 放 纵 而 达 到 较 高 级 的 行 为 规 律 ， 这 些 规 律 只 有 有

志 者 通 过 克 己 和 自 制 才 能 加 以 遵 守 。 尽 人 皆 知 ， 这 个 命 题 — —按 照 自 然 而 生 活 — — 是 著 名 的 斯 多 葛 派 哲 学 哲 理 的总 和 。 在 希 腊 被 征 服 后 ， 这 种 哲 学 在 罗 马 社 会 中 立 刻 有 了 长足 的 发 展 。 它 对 于 有 权 势 的 阶 级 有 着 自 然 的 魔 力 ， 这 个 阶 级

的 人 们 至 少 在 理 论 上 还 墨 守 着 古 代 意 大 利 民 族 的 简 单 习 惯 ，

不 愿 意 使 自 己 屈 从 于 新 的 外 来 的 风 俗 习 惯 。 他 们 于 是 立 即 开

始 爱 好 斯 多 葛 派 关 于 按 照 自 然 而 生 活 的 训 戒 。 当 时 由 于 对 世

界 的 掠 夺 ， 由 于 各 地 最 奢 侈 民 族 的 榜 样 ， 罗 马 城 中 充 满 了 荡

佚 荒 淫 ， 这 种 爱 好 ， 相 比 之 下 ， 益 加 可 喜 ， 我 并 且 要 说 ， 益

加 可 以 尊 贵 。 纵 使 我 们 不 能 从 历 史 上 来 加 以 证 实 ， 但 我 们 仍

可 以 断 定 ， 出 现 于 这 新 希 腊 学 派 门 徒 的 前 列 的 ， 一 定 是 罗 马

法 学 家 。 我 们 有 大 量 证 据 ， 证 明 在 罗 马 共 和 国 中 ， 实 质 上 只

有 两 种 职 业 ， 军 人 一 般 地 就 是 行 动 的 一 派 ， 而 法 学 家 则 普 遍地 站 在 反 抗 派 的 前 列 。

法 学 家 同 斯 多 葛 派 哲 学 家 的 联 盟 ， 延 续 到 数 世 纪 之 久 。 在一 系 列 的 著 名 法 学 专 家 中 ， 其 最 早 的 几 个 名 人 都 同 斯 多 葛 学派 有 联 系 ， 最 后 ， 一 般 公 认 罗 马 法 律 学 的 黄 金 时 代 是 在 安 托宁 · 凯 撒 （ Ａ ｎ ｔ ｏ ｎ ｉ ｎ ｅ 　 Ｃ Eｓ ａ ｒ ｓ ） 的 时 代 ， 而 他 们 就 是 从 这 派哲 学 中 取 得 一 种 生 活 规 则 的 最 著 名 的 门 徒 。 这 些 学 理 在 一 些从 事 特 殊 职 业 的 人 中 间 长 期 广 泛 传 播 ， 必 然 要 影 响 他 们所执行 的 和 掌 握 的 艺 术 。 在 罗 马 法 学 专 家 的 遗 著 中 ， 有 些论 点 简直 不 能 理 解 ， 除 非 我 们 掌 握 了 斯 多 葛 派 的 哲 理 把 它 用 作 一 把

钥 匙 ； 但 同 时 ， 如 果 我 们 只 计 算 那 些 肯 定 归 属 于 斯 多 葛 派 教

条 的 法 律 条 文 的 数 目 来 衡 量 斯 多 葛 学 派 对 于 罗 马 法 所 发 生 的

影 响 ， 这 将 是 一 个 严 重 的 、 虽 然 是 很 普 通 的 错 误 。 一 般 人 以

为 ， 斯 多 葛 学 派 的 力 量 并 不 在 其 规 定 的 行 为 准 则 中 ， 因 为 这

些 准 则 常 是 可 厌 和 可 笑 的 ， 而 是 在 于 伟 大 的 （ 虽 然 是 模 糊

的 ） 教 人 抑 制 情 欲 的 一 些 原 则 中 。 同 样 地 ， 最 明 显 地 表 现 于

斯 多 葛 哲 学 上 的 希 腊 理 论 对 法 律 学 上 的 影 响 ， 并 不 在 于 它 们

提 供 给 罗 马 法 的 特 殊 论 点 的 数 量 ， 而 在 于 它 们 结 予 它 的 单 一

的 基 本 假 设 。 自 从 自 然 一 语 已 成 为 罗 马 人 口 头 上 一 个 家 喻 户

晓 的 名 词 以 后 ， 这 样 一 种 信 念 便 逐 渐 在 罗 马 法 学 家 中 间 流 行

着 ， 即 旧 的 “ 万 民 法 ” 实 际 是 已 经 失 去 的 “ 自 然 ” 法 典 ， 至

于 “ 裁 判 官 ” 根 据 “ 万 民 法 ” 原 则 而 创 制 的 “ 告 令 ” 法 律 学 ，

则 正 在 逐 渐 恢 复 法 律 因 为 背 离 了 它 而 退 化 的 一 种 范 式 。 从 这

信 念 出 发 ， 我 们 立 即 得 到 了 这 样 一 个 推 断 ， 即 “ 裁 判 官 ” 有

责 任 尽 量 以 “ 告 令 ” 来 代 替 “ 市 民 法 ” ， 尽 可 能 把 “ 自 然 ” 用

以 管 理 处 于 原 始 状 态 中 的 人 们 的 各 种 制 度 恢 复 过 来 。 当 然 ， 用

这 个 媒 介 来 改 良 法 律 ， 还 存 在 着 许 多 障 碍 。 甚 至 在 法 律 界 本

身 ， 可 能 还 要 克 服 各 种 偏 见 ， 而 罗 马 人 的 习 惯 也 是 非 常 固 执 ，

不 肯 很 快 屈 服 于 单 纯 的 哲 学 理 论 。 “ 告 令 ” 用 以 反 抗 某 种 专 门的 变 例 的 间 接 方 法 ， 显 示 出 作 者 的 不 得 不 非 常 谨 慎 注 意，而且 直 到 查 斯 丁 尼 安 时 代 ， 还 有 部 分 的 旧 法 固 执 地 拒 绝 它 的 影响 。 但 是 ， 从 整 体 来 讲 ， 罗 马 人 在 法 律 改 进 方 面 ， 当 受 到“ 自 然 法 ” 的 理 论 的 刺 激 时 ， 就 发 生 了 惊 人 迅 速 的 进 步 。 单 纯化 和 概 括 化 的 观 念 ， 是 常 常 和 “ 自 然 ” 这 个 概 念 联 系 着 的 ； 因此 单 纯 匀 称 和 通 晓 易 懂 就 被 认 为 是 一 个 好 的 法 律 制 度 的 特点 ， 过 去 对 于 复 杂 言 语 、 繁 褥 仪 式 和 不 必 要 困 难 的 好 尚，便完 全 消 除 。 罗 马 法 所 以 能 具 有 现 存 形 式 ， 是 依 靠 着 查 斯 丁 尼安 的 坚 强 意 志 以 及 不 寻 常 的 机 会 ， 但 是 制 度 的 基 本 图 形 ， 则在 皇 帝 的 改 革 实 行 以 前 很 早 就 计 划 定 当 了 。

旧 “ 万 民 法 ” 与 “ 自 然 法 ” 之 间 ， 真 确 切 的 接 触 之 点 是什 么 ？ 我 以 为 它 们 是 通 过 原 来 意 义 的 “ 衡 平 ” （ Hｑ ｕ ｉ ｔ ａ ｓ ） 而接 触 和 混 合 的 ； 这 里 ， 我 们 似 乎 在 法 律 学 上 第 一 次 遇 到“衡平 ” 这 个 著 名 的 名 词 。 在 研 究 一 个 来 源 如 此 古 远 、 历 史 如此悠 久 的 用 语 上 ， 如 果 可 能 ， 最 妥 当 的 办 法 是 深 追 最 初 隐 藏 这

概 念 的 简 单 隐 喻 或 比 喻 。 一 般 认 为 Hｑ ｕ ｉ ｔ ａ ｓ 就 是 希 腊 文

Iσ IDη � ， 即 平 均 或 按 比 例 分 配 的 原 则 。 数 或 量 的 平 均 分 配 无 疑

地 是 和 我 们 对 公 正 的 理 解 密 切 地 交 织 在 一 起 的 ； 很 少 联 想 能

象 这 样 顽 固 地 坚 持 在 人 们 的 心 中 ， 即 使 是 最 深 刻 的 思 想 家 也

很 难 把 它 从 脑 海 中 加 以 清 除 。 但 在 探 求 这 种 联 想 的 来 历 时 ， 我

们 当 然 还 不 能 证 明 它 是 一 种 早 期 的 思 想 ， 它 只 是 比 较 后 来 的

一 种 哲 学 的 产 物 ， 同 时 也 必 须 注 意 ， 希 腊 民 主 政 治 用 以 夸 耀

的 法 律 “ 平 等 ” — — 这 种 平 等 ， 在 卡 利 斯 屈 拉 得 斯 （ Ｇ ａ ｌ ｌ ｉ ｓ ｔ ｒ ａ A

ｔ ｕ ｓ ） 的 美 丽 的 酒 歌 中 ， 据 说 是 哈 马 笛 斯 （ Ｈ ａ ｒ ｍ ｏ ｄ ｉ ｕ ｓ ） 和 阿 利

斯 托 杰 顿 （ Ａ ｒ ｉ ｓ ｔ ｏ ｇ ｉ ｒ ｏ ｎ ） 给 予 雅 典 人 的 — — 与 罗 马 人 的 “ 衡平 ” 很 少 共 同 之 处 。 前 者 表 示 在 公 民 中 间 平 等 施 行 民 事 法 律 ，

纵 使 公 民 这 一 个 阶 级 的 人 数 是 非 常 有 限 的 ； 后 者 的 含 义 是 把民 事 法 律 以 外 的 一 种 法 律 适 用 于 不 一 定 要 由 公 民 组 成 的 一 个

阶 级 。 前 者 不 包 括 暴 君 ； 后 者 包 括 着 外 国 人 ， 在 某 种 情 况 下 ，并 且 包 括 奴 隶 。 总 的 讲 来 ， 我 倾 向 于 从 另 外 一 个 角 度 来 探 求罗 马 “ 衡 平 ” 的 胚 种 。 拉 丁 文 “ Eｑ ｕ ｕ ｓ ” 比 希 腊 文 “ Iσ F� ” 更明 确地 带 有平准 的 意 思 。 平 准 的 倾 向 正 是 “ 万 民 法 ” 的 特 点 ，这 种 倾 向 是 一 个 原 始 罗 马 人 最 注 意 的 。 纯 粹 的 “ 公 民 法 ” 承认 在 各 阶 级 人 类 和 各 种 类 财 产 之 间 有 大 量 的 武 断 的 区 分 ； 至于 把 许 多 不 同 习 惯 加 以 比 较 概 括 起 来 的 “ 万 民 法 ” 则 不 承 认“ 公 民 法 ” 的 这 些 区 分 。 例 如 ， 古 罗 马 法 规 定 在 “ 宗 亲 ”（ Ａ ｇ ｎ ａ ｔ ｉ ｃ ） 与 “ 血 亲 ” （ Ｃ ｏ ｇ ｎ ａ ｔ ｉ ｃ ） 关 系 之 间 具 有 一 种 根 本 的区 别 ， 前 者 是 指 基 于 共 同 服 从 于 同 一 家 父 权 的 “ 家 族 ” ， 后 者是 指 （ 按 照 现 代 的 观 点 ） 单 单 由 于 源 自 共 同 祖 先 的 事 实而结合 起 来 的 “ 家 族 ” 。 这 个 区 分 在 “ 各 国 共 有 法 律 ” 中 不 复 存 在，在 财 产 的 古 代 形 式 之 间 、 即 所 谓 “ 要 式 交 易 ” 物 （ Ｔ ｈ ｉ ｎ ｇ ｓ 　“ Ｍ ａ ｎ ｃ ｉ ｐ ｉ ” ） 与 “ 非 要 式 交 易 ” 物 （ Ｔ ｈ ｉ ｎ ｇ ｓ 　 “ ｎ ｅ ｃ 　Ｍ ａ ｎ ｃ ｉ ｐ ｉ ” ） 之 间 的 区 别 ， 也 是 如 此 。 因 此 ， 据 我 看 来 ， 这 种 界限 不 清 ， 就 是 以 “ 衡 平 ” 表 示 的 “ 万 民 法 ” 的 特 色 。 当 裁 判官 制 度 适 用 于 涉 及 外 国 诉 讼 人 的 案 件 时 ， 常 常 发 生 有 要 求平准 或 排 除 不 规 则 的 必 要 ， 我 猜 想 这 个 字 在 最 初 就 是 用 来 描 述

这 种 情 况 的 。 起 始 ， 在 这 个 用 语 中 可 能 没 有 任 何 伦 理 的 色 彩 ；

也 没 有 任 何 理 由 可 以 相 信 它 所 指 的 诉 讼 程 序 就 不 是 原 始 罗 马

人 心 目 中 所 极 端 嫌 恶 的 诉 讼 程 序 ， 而 是 另 一 种 诉 讼 程 序 。

在 另 一 方 面 ， 罗 马 人 通 过 “ 衡 平 ” 这 个 名 词 所 理 解 的

“ 万 民 法 ” 的 特 点 ， 正 就 是 对 假 想 中 的 自 然 状 态 的 第 一 次 和 最

鲜 明 地 感 觉 到 的 特 点 。 “ 自 然 ” 含 有 匀 称 秩 序 的 意 思 ， 先 是 在物 质 世 界 中 ， 而 后 是 在 道 德 世 界 中 ， 而 对 秩 序 的 最 早 的 看 法 ，

无 疑 地 含 有 直 线 、 平 面 和 长 短 之 意 。 人 们 不 论 是 在 想 象 假 定

中 的 自 然 状 态 的 轮 廓 ， 也 不 论 是 在 想 象 “ 各 国 共 有 法 律 ” 的

确 实 行 使 情 况 时 ， 都 会 不 自 觉 地 想 到 这 种 同 样 种 类 的 图 画 或

数 字 ， 并 且 我 们 所 知 道 的 关 于 原 始 思 想 的 知 识 ， 会 使 我 们 达

到 这 样 一 个 结 论 ， 即 这 种 想 象 上 的 相 似 性 很 可 能 会 促 使 我 们

相 信 这 两 种 概 念 在 实 际 上 是 一 同 事 。 可 是 ， 虽 然 “ 万 民 法 ” 在

罗 马 在 事 前 很 少 有 或 者 没 有 什 么 声 望 ， 但 是 当 “ 自 然 法 ” 的

理 论 被 介 绍 到 罗 马 时 ， 带 来 了 高 度 的 哲 学 权 威 的 威 望 ， 并 且

被 认 为 是 同 罗 马 民 族 较 早 和 更 幸 福 的 情 况 有 联 系 的 。 不 难 理

解 ， 观 点 的 不 同 会 如 何 地 影 响 到 这 名 词 的 含 义 ， 它 既 描 述 了

旧 原 则 的 运 用 ， 又 描 述 了 新 理 论 的 结 果 。 即 在 现 代 的 人 看 来 ，

把 一 个 过 程 描 述 为 “ 平 准 ” 的 过 程 ， 而 同 时 把 这 个 过 程 称 为

“ 变 例 的 纠 正 ” ， 也 不 能 认 为 完 全 是 一 回 事 ， 虽 然 两 者 的 含 义

确 切 地 讲 来 是 一 样 的 。 我 也 并 不 怀 疑 ， 当 “ 衡 平 ” 一 经 被 理

解 为 具 有 希 腊 理 论 的 含 义 时 ， 从 希 腊平均 （ Iσ IDη � ） 观 念 所 发生 的 各 种 联 想 ， 便 开 始 环 绕 在 衡 平 的 周 围 。 西 塞 罗 的 言 论 把

它 夸 大 了 ， 而 这 就 是 衡 平 这 个 概 念 发 生 变 质 的 第 一 个 阶 段 ， 并

为 自 从 那 个 时 候 起 的 几 乎 每 一 个 伦 理 制 度 或 多 或 少 推 动 着 进行 的 。

这 里 必 须 说 明 一 下 ， 起 初 同 “ 各 国 共 有 法 律 ” 发 生 联 系 、后 来 又 同 “ 自 然 法 ” 联 系 的 各 种 原 则 和 差 别 ， 是 通 过 了 什 么正 式 手 段 而 逐 渐 结 合 到 罗 马 法 律 中 去 的 。 因 塔 垦 士（ Ｔ ａ ｒ ｑ ｕ ｉ ｎ ｓ ） 的 被 放 逐 而 在 古 罗 马 史 上 引 起 的 危 机 中 ， 发 生 了在 许 多 古 代 国 家 早 期 史 乘 中 相 类 似 的 一 种 变 化 ， 但 这 种 变 化同 我 们 今 天 所 称 为 革 命 的 那 些 政 治 事 件 ， 很 少 共 同 之 处 。 最妥 当 的 说 法 ， 可 以 说 是 君 主 政 体 被 转 变 为 委 员 政 治 。 以 往 被集 中 在 一 个 人 手 中 的 权 力 ， 现 在 被 分 配 给 了 许 多 选 任 官吏，王位 这 个 名 称 仍 旧 被 保 持 着 ， 放 在 后 来 被 称 为 “ 献 身 王 ” （Ｒｅ ｘ　 Ｓ ａ ｒ ｏ ｒ ｕ ｍ 　 或 　 Ｒ ｅ ｘ 　 Ｓ ａ ｃ ｒ ｉ ｆ ｉ ｃ ｕ ｌ ｕ ｓ ） 的 一 个 人 物 身 上 。 变 化的 一 部 分 是 把 最 高 司 法 机 关 的 固 定 职 务 移 转 给 了 “ 裁 判 官 ” ，他 同 时 是 共 和 国 的 首 席 官 吏 ， 跟 着 这 些 职 务 一 并 移 转 的 有法律 的 和 立 法 的 无 限 制 的 最 高 统 治 权 ， 这 是 始 终 为 古 代 主权者所 掌 握 ， 并 且 是 显 然 地 同 他 们 一 度 所 享 有 的 宗 法 的 和 英 雄 的

权 力 有 关 系 的 。 罗 马 当 时 的 情 况 ， 使 这 些 被 移 转 的 职 能 中 这

个 比 较 不 确 定 的 部 分 特 别 显 得 重 要 ， 因 为 ， 随 着 共 和 国 的 建

立 ， 迫 使 国 家 不 得 不 进 行 一 系 列 反 复 的 试 验 ， 以 求 解 决 这 样

一 个 困 难 ， 使 能 很 好 处 理 这 一 部 分 人 ， 他 们 在 技 术 上 不 符 合

于 土 著 罗 马 人 的 标 准 ， 但 却 长 期 隶 属 于 罗 马 审 判 权 之 内 。 在

这 类 人 之 间 或 在 这 类 人 和 土 著 公 民 之 间 所 发 生 的 争 执 ， 如 果

“ 裁 判 官 ” 不 进 行 处 理 ， 则 将 永 远 处 于 罗 马 法 所 能 提 供 的 救 济

的 范 围 之 外 。 随 着 商 业 的 扩 展 ， 在 罗 马 人 民 和 真 正 的 外 国 人

之 间 发 生 了 更 为 严 重 的 纠 纷 ， 不 久 也 迫 使 他 不 得 不 加 以 处 理 。

约 在 第 一 次 布 匿 战 争 （ Ｐ ｕ ｎ ｉ ｃ 　 Ｗ ａ ｒ ） 时 期 ， 罗 马 法 院 中 这 类

案 件 的 数 量 ， 大 量 增 加 ， 当 时 就 任 命 了 一 个 专 任 “ 裁 判 官 ” 即

后 来 被 称 为 “ 外 事 裁 判 官 ” 的 （ Ｐ ｒ Eｔ ｏ ｒ 　 Ｐ ｅ ｒ ｅ ｇ ｒ ｉ ｎ ｎ ｓ ） 来 专 门

处 理 这 些 案 件 。 同 时 ， 罗 马 人 为 了 预 防 暴 政 的 复 辟 ， 使 职 责

范 围 有 逐 渐 扩 张 趋 势 的 每 一 个 高 级 官 史 在 他 就 职 之 时 ， 公 布

一 个 “ 告 令 ” 或 布 告 ， 在 这 个 “ 告 令 ” 或 布 告 中 ， 他 把 他 负

责 部 门 的 管 理 方 式 公 布 出 来 。 “ 裁 判 官 ” 采 用 了 与 其 他 高 级 官吏 同 样 的 规 定 ； 但 每 年 规 定 一 套 原 则 制 度 ， 必 然 是 不 可 能 的 ，

他 只 是 照 例 把 他 前 任 的 “ 告 令 ” 重 新 公 布 一 次 ， 并 针 对 当 前

的 迫 切 需 要 或 根 据 他 自 己 对 于 法 律 的 见 解 ， 作 一 些 增 加 或 者

变 更 。 这 样 每 年 由 于 新 增 部 分 的 不 断 加 长 ， “ 裁 判 官 ” 告 令 就

获 得 了 “ 常 续 告 令 ” （ Ｅ ｄ ｉ ｃ ｔ ｕ ｍ 　 Ｐ ｅ ｒ ｐ ｅ ｕ ｕ ｍ ） 的 名 称 ， 意 即连续的和不断的 告 令 。 它 的 无 限 长 度 ， 再 加 上 了 它 结 构 必 然 地杂 乱 无 章 ， 引 起 了 嫌 恶 ， 使 一 次 次 往 上 增 加 的 习 惯 ， 到 了 萨尔 维 士 · 犹 令 安 （ Ｓ ａ ｌ ｖ ｉ ｕ ｓ 　 Ｊ ｎ ｌ ｉ ａ ｎ ｕ ｓ ） 的 年 代 就 被 终 止 了 ， 犹令 安 是 汉 德 林 皇 帝 （ Ｅ ｍ ｐ ｅ ｒ ｏ ｒ 　 Ｈ ａ ｄ ｒ ｉ ａ ｎ ） 朝 代 的 一 个 高 级 官吏 。 这 一 个 “ 裁 判 官 ” 的 告 令 便 包 括 了 全 部 的 衡 平 法 律 学 ， 可能 被 用 了 新 的 和 均 称 的 顺 序 加 以 排 列 ， 于 是 ， 在 罗 马 法 中 ， 常续 告 令 便 常 被 称 为 “ 犹 令 安 告 令 ” （ Ｅ ｄ ｉ ｃ ｔ 　 ｏ ｆ 　 Ｊ ｕ ｌ ｉ ａ ｎ ｕ ｓ ） 。

一 个 研 究 “ 告 令 ” 这 特 殊 机 构 的 英 国 人 ， 可 能 会 发 生 的第 一 个 问 题 ， 是 “ 裁 判 官 ” 的 这 些 广 泛 权 力 ， 究 竟 有 没 有 限制 的 范 围 ？ 这 样 很 少 有 明 确 界 限 的 权 威 ， 如 何 与 社 会 的 和 法律 的 稳 定 条 件 相 适 应 ？ 要 求 得 一 个 答 案 ， 只 有 通 过 详 细 研 究我 们 自 己 施 行 英 国 法 律 的 各 种 条 件 。 必 须 记 着 “ 裁 判 官 ” 本身 是 一 个 法 学 专 家 ， 或 者 是 一 个 完 全 掌 握 在 都 是 些 法 学专家的 顾 问 手 中 的 人 ， 那 就 很 可 能 ， 每 一 个 罗 马 法 学 家 都 焦 急 地在 等 待 着 有 一 天 时 间 到 来 ， 他 能 充 任 或 掌 握 这 伟 大 的 司 法 高级 官 职 。 在 这 期 间 内 ， 他 的 嗜 好 、 情 感 、 偏 见 和 教 养 程度不可 避 免 地 是 属 于 他 自 己 阶 级 的 ， 而 他 最 后 带 到 他 职 位 上 的 资格 也 必 然 是 他 在 职 业 的 实 践 和 研 究 中 所 获 得 的 。 每 一 个英国大 法 官 所 受 到 的 正 是 完 全 同 样 的 训 练 ， 他 所 带 到 大 法 官 席 上的 正 是 同 样 的 资 格 。 在 他 就 任 时 就 可 以 决 定 ， 到 他 离 职 前 必将 在 某 种 程 度 上 变 更 法 律 ， 但 是 直 到 他 离 去 职 位 和 直 到 他 所

作 的 一 系 列 判 决 完 全 被 记 载 于 “ 法 律 记 录 ” 以 前 ， 我 们 不 能

发 现 他 对 于 前 辈 所 遗 留 下 来 的 原 则 ， 究 竟 有 了 多 少 的 简 明 或

增 加 。 “ 裁 判 官 ” 对 罗 马 法 的 影 响 ， 和 我 们 所 不 同 的 ， 只 在 其

结 果 被 确 定 的 期 间 。 像 前 面 已 说 过 的 ， 他 的 任 期 只 有 一 年 ， 而

他 在 任 期 以 内 所 作 的 判 决 ， 虽 然 对 于 诉 讼 人 当 然 是 不 可 推 翻

的 ， 但 此 外 就 没 有 别 的 价 值 。 因 此 ， 他 宣 布 想 实 行 变 革 的 最

顺 利 的 时 期 即 是 在 他 就 “ 裁 判 官 ” 职 位 的 时 候 ； 所 以 ， 他 在

就 职 时 公 开 地 做 的 ， 正 是 其 英 国 代 表 在 最 后 不 声 不 响 和 有 时

不 自 觉 地 做 的 。 对 于 这 种 显 然 的 自 由 所 加 的 节 制 ， 也 正 和 加

于 一 个 英 国 法 官 的 完 全 一 样 。 理 论 上 ， 对 于 他 们 二 者 的 权 力 ，

似 乎 都 并 没 有 任 何 限 制 ， 但 是 在 事 实 上 ， 罗 马 “ 裁 判 官 ” 和

英 国 大 法 官 一 样 ， 被 其 早 期 训 练 浸 润 的 先 入 之 见 以 及 职 业 论

点 的 有 力 抑 制 束 缚 在 极 其 狭 小 的 活 动 范 围 之 内 ， 这 些 抑 制 的

严 格 程 度 非 身 受 者 是 不 能 体 会 的 。 应 该 附 加 说 明 的 ， 那 许 可

行 动 的 范 围 以 及 其 不 准 逾 越 的 范 围 ， 都 是 非 常 清 楚 地 被 标 明

的 。 在 英 国 ， 法 官 遵 循 着 记 录 判 决 中 各 类 事 实 而 进 行 类 比 。 在

罗 马 ， 由 于 “ 裁 判 官 ” 的 干 预 在 最 初 仅 仅 是 为 了 关 心 社 会 的

安 全 ， 那 就 很 可 能 ， 在 最 早 的 时 候 ， 干 预 的 多 少 决 定 于 它 所

必 须 解 决 的 困 难 的 程 度 。 后 来 ， 当 “ 解 答 ” 引 起 了 大 家 对 于

原 则 的 兴 味 时 ， 他 就 无 疑 地 利 用 “ 告 令 ” 作 为 一 种 手 段 ， 来

广 泛 推 行 他 和 同 时 代 的 其 他 法 学 专 家 认 之 为 法 律 基 础 的 那 些

原 则 。 最 后 ， 他 竟 完 全 处 在 希 腊 哲 学 理 论 的 影 响 之 下 ， 这 些

理 论 立 即 推 动 他 前 进 ， 并 把 他 局 限 于 一 个 特 殊 的 发 展 过 程 中 。

对 于 萨 尔 维 士 · 犹 令 安 所 采 取 的 措 施 的 性 质 ， 有 很 多 的争 论 ， 无 论 如 何 ， 这 些 措 施 对 于 “ 告 令 ” 的 影 响 是 非 常 明 显的 。 “ 告 令 ” 不 再 因 每 年 有 所 增 加 而 延 长 。 在 这 以 后 ， 罗 马 衡平 法 律 学 由 于 汉 德 林 朝 代 到 亚 力 山 大 · 赛 弗 拉 斯 （ Ａ ｌ ｅ ｘ ａ ｎ ｄ ｅ ｒ　 Ｓ ｅ ｖ ｅ ｒ ｕ ｓ ） 朝 代 一 系 列 伟 大 法 律 学 专 家 的 辛 勤 著 作 而 得 到 发展 。 他 们 所 建 立 起 来 的 奇 伟 制 度 ， 在 查 斯 丁 尼 安 “ 法 学 汇纂 ” （ Ｐ ａ ｎ ｄ ｅ ｃ ｔ ｓ 　 ｏ ｆ 　 Ｊ ｕ ｓ ｔ ｉ ｎ ｉ ａ ｎ ） 中 还 保 存 着 一 些 片 断 ， 证 明 他们 的 著 作 采 用 了 论 文 的 形 式 讨 论 了 “ 罗 马 法 ” 的 全 部 ， 但 主要 的 是 对 “ 告 令 ” 加 以 解 释 。 真 的 ， 在 这 个 时 代 中 ， 一 个 法学 专 家 不 论 其 处 理 的 是 什 么 ， 他 总 可 以 称 为 是 “ 衡 平 法 ”的一 个 释 义 者 。 在 “ 告 令 ” 被 停 止 应 用 的 时 代 以 前 ， “ 告 令 ” 的

原 则 已 经 渗 入 了 罗 马 法 律 学 的 每 一 个 部 门 。 必 须 了 解 ， 罗 马

的 “ 衡 平 法 ” 纵 使 在 和 “ 市 民 法 ” 完 全 不 同 的 时 候 ， 也 始 终

是 在 同 一 个 法 院 内 执 行 的 。 “ 裁 判 官 ” 是 普 通 法 的 大 官 吏 ， 也

是 衡 平 法 的 首 席 法 官 ， 并 且 一 到 “ 告 令 ” 发 展 成 为 一 种 衡 平

规 定 时 ， “ 裁 判 官 ” 法 院 立 即 开 始 适 用 它 ， 以 代 替 “ 市 民 法 ”

的 旧 规 定 ， 或 者 与 其 同 时 适 用 ， 这 样 旧 规 定 就 不 经 过 立 法 机关 的 立 法 行 为 而 直 接 或 间 接 地 被 废 弃 了 ， 其 结 果 ， 当 然只是法 律 与 衡 平 完 全 不 相 融 合 而 已 ， 这 种 融 合 要 直 到 查 斯丁尼安改 革 时 方 才 实 现 。 法 律 学 上 这 两 个 要 素 在 技 术 上 的 分 割 ， 必然 地 造 成 了 某 种 混 乱 和 不 便 ， 而 “ 市 民 法 ” 中 有 些 比 较 顽固的 学 理 ， 则 又 是 “ 告 令 ” 著 者 或 释 义 者 都 不 敢 加 以 干 涉 的。不过 在 同 时 ， 在 法 律 学 的 领 域 内 ， 几 乎 没 有 一 个 角 落 没 有 受 到“ 衡 平 法 ” 或 多 或 少 的 影 响 。 它 供 给 了 法 学 家 他 所 用 的 一 切 概括 材 料 、 所 用 的 解 释 方 法 、 他 对 原 理 的 释 明 ， 以 及 大 量 的 限制 规 定 ， 这 些 规 定 很 少 受 到 立 法 者 的 干 预 ， 但 却 严 密 地 控 制着 每 一 个 立 法 法 案 的 应 用。

法 学 家 的 时 期 同 亚 力 山 大 · 赛 弗 拉 斯 同 时 告 终 。 从 汉 德林 到 这 个 皇 帝 时 为 止 ， 法 律 在 继 续 不 断 地 改 进 着 ， 正 如 现 在在 大 多 数 大 陆 国 家 中 一 样 ， 一 部 分 通 过 审 定 的 解 释 ， 一 部 分

通 过 直 接 立 法 。 但 在 亚 力 山 大 · 赛 弗 拉 斯 在 位 的 时 期 ， “ 罗 马

衡 平 法 ” 的 发 展 力 量 似 乎 已 到 了 枯 竭 的 时 候 ， 法 学 专 家 的 延

续 也 停 止 了 下 来 。 余 下 来 的 一 部 分 罗 马 法 律 史 是 君 主 立 法 史 ，

最 后 ， 则 是 试 图 把 到 这 时 为 止 已 成 为 罗 马 法 律 学 的 这 个 庞 大

躯 体 编 成 法 典 的 历 史 时 期 。 这 样 一 种 最 后 的 和 最 著 名 的 试 验就 是 查 斯 丁 尼 安 的 “ 民 法 大 全 ” 。

要 把 英 国 的 和 罗 马 的 衡 平 法 详 细 地 加 以 比 较 或 对 照 ， 是一 件 冗 长 可 厌 的 事 ， 但 有 必 要 提 出 它 们 所 共 有 的 两 个 特 点 。 第一 个 特 点 是 这 样 的 。 它 们 都 倾 向 于 、 并 且 所 有 这 类 制 度 都 是这 样 地 倾 向 于 和 旧 普 通 法 第 一 次 为 衡 平 法 所 干 涉 时 的 那 种 状态 完 全 一 样 的 状 态 。 这 样 一 个 时 期 是 必 然 会 到 来 的 ， 就 是 原来 采 用 的 道 德 原 则 已 经 发 挥 出 了 所 有 的 合 法 的 结 果 ， 于 是 ， 建筑 在 这 些 道 德 原 则 上 面 的 制 度 ， 就 会 像 最 严 峻 的 法 律 法 典 那样 地 生 硬 、 那 样 地 没 有 伸 缩 、 那 样 地 不 得 不 落 后 于 道 德 的 进步 。 在 罗 马 ， 这 样 一 个 时 期 正 是 亚 力 山 大 · 赛 弗 拉 斯 在 位 的时 期 ； 在 这 以 后 ， 虽 然 整 个 罗 马 世 界 正 在 经 历 着 一 次 道德革命 ， 但 “ 罗 马 衡 平 法 ” 已 停 止 扩 展 。 英 国 法 律 史 达 到 这同一阶 段 时 ， 正 是 大 法 官 厄 尔 顿 爵 士 在 职 的 时 候 ， 在 我 们的衡平法 官 中 ， 他 是 第 一 个 人 不 但 不 用 间 接 立 法 的 方 法 来 扩 大 其法院 的 法 律 学 ， 并 且 终 其 身 致 力 于 解 释 它 和 协 调 它 。 如 果 法 律史 的 哲 学 会 在 英 国 被 更 好 地 理 解 ， 则 厄 尔 顿 爵 士 的 贡 献 ， 将不 会 像 同 时 代 法 学 家 对 待 它 那 样 ， 一 方 面 加 以 夸 张 而 另 一 方面 则 不 予 重 视 。 还 有 其 他 各 种 误 解 ， 曾 发 生 某 种 实 际 效 果 的 ，也 许 可 能 会 得 到 避 免 。 英 国 法 学 家 很 容 易 看 出 ， “ 英 国 衡 平法 ” 是 建 筑 在 道 德 规 则 上 的 一 种 制 度 ； 但 是 却 忘 记 了 这 些 规则 是 过 去 几 世 纪 的 — — 而 不 是 现 在 的 — — 道 德 ， 忘 记 了 这 些

规 则 已 经 几 乎 尽 它 们 所 能 的 受 到 了 多 方 面 的 应 用 ， 并 且 忘 记

了 它 们 虽 然 同 我 们 今 天 的 伦 理 信 条 当 然 并 没 有 很 大 的 区 别 ，

但 它 们 并 不 一 定 同 我 们 今 天 的 伦 理 信 条 处 在 同 一 个 水 平 上 。

一 般 人 对 于 这 个 主 题 所 采 用 的 各 种 理 论 并 不 完 全 ， 这 造 成 了

两 种 相 反 的 误 解 。 许 多 研 究 “ 衡 平 法 ” 的 著 者 ， 看 到 了 这 个

制 度 在 今 日 的 完 整 状 态 ， 竟 然 会 明 显 地 或 暗 示 地 自 陷 于 这 样

一 种 矛 盾 的 说 法 ， 即 认 为 衡 平 法 律 学 的 始 创 人 在 奠 定 第 一 块

墙 基 时 ， 就 已 经 筹 划 着 它 今 日 的 固 定 形 式 。 而 另 外 一 些 人 则

抱 怨 着 — — 这 是 一 种 时 常 在 法 庭 辩 论 中 提 到 的 不 平 — — 以 为

衡 平 法 院 所 执 行 的 道 德 规 定 已 不 完 全 合 乎 今 日 的 伦 理 标 准 。

他 们 希 望 每 一 个 大 法 官 对 法 律 学 所 做 的 ， 能 完 全 和 英 国 衡 平

法 的 先 辈 们 对 旧 普 通 法 所 做 的 一 样 。 但 这 是 和 促 使 法 律 改 进的 媒 介 顺 序 ， 恰 恰 相 反 的 。 衡 平 法 自 有 它 的 地 位 和 它 的 时 期 ；但 我 在 前 面 已 经 指 出 了 ， 当 衡 平 法 的 活 力 消 耗 完 了 时 ， 另 一个 手 段 已 经 准 备 好 来 继 承 它 了 。

英 国 和 罗 马 衡 平 法 还 有 另 一 个 显 著 的 共 同 特 点 ， 即 原 来用 以 辩 护 衡 平 主 张 比 法 律 规 定 优 越 的 这 个 假 定 ， 是 虚 伪 的 。 对于 人 们 ， 不 论 是 个 人 或 是 集 体 ， 没 有 东 西 比 把 他 们 的 道德进步 认 作 一 个 实 体 的 现 实 性 ， 更 可 厌 恶 的 了 。 这 种 厌 恶 情 绪 ， 就个 人 而 言 ， 表 现 在 过 分 的 尊 敬 ， 这 种 过 分 的 尊 敬 通 常 是 只 用以 对 一 致 性 的 这 个 可 疑 的 美 德 的 。 全 社 会 集 体 意 见 的 动 向 是非 常 明 显 ， 不 应 加 以 忽 视 的 ， 并 且 一 般 是 非 常 明 显 地 为 了 求得 进 步 不 应 加 以 诋 毁 的 ； 但 是 社 会 上 有 一 种 巨 大 的 阻 力，不愿 接 受 它 ， 把 它 作 为 一 种 原 始 现 象 来 对 待 ， 而 一 般 都 只 把 它解 释 为 恢 复 一 个 失 去 的 至 善 （ Ｌ ｏ ｓ ｔ 　 ｐ ｅ ｒ ｆ ｅ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ） — — 逐 渐 回返 到 民 族 未 堕 落 以 前 的 状 态 。 这 种 向 后 而 不 是 向 前 去 寻 求 道德 进 步 目 标 的 倾 向 ， 像 我 们 已 看 到 的 ， 在 古 代 就 对 罗 马 法 律学 产 生 了 最 深 远 的 影 响 。 罗 马 法 学 专 家 为 了 要 说 明 “ 裁 判官 ” 对 法 律 学 所 作 的 改 进 ， 从 希 腊 借 用 了 一 个 人 类 “ 自 然 ” 状态 — — 一 个 “ 自 然 ” 社 会 — — 的 学 理 ， 这 种 自 然 社 会 是 出 现于 由 现 实 法 统 治 的 社 会 组 织 之 前 的 社 会 。 另 一 方 面 在 英 国 ， 则用 一 些 特 别 适 合 于 当 时 英 国 人 口 味 的 观 念 ， 来 解 释 “ 衡 平法 ” 主 张 的 优 于 普 通 法 ， 这 些 观 念 假 定 国 王 作 为 其 宗 主 权 的自 然 结 果 ， 是 应 该 被 推 定 为 具 有 监 督 公 正 执 行 的 一 般 权 利 的 ，过 去 有 这 样 一 种 旧 的 学 理 ， 认 为 “ 衡 平 法 ” 来 自 国 王 的 良 心— — 这 种 改 进 在 实 际 上 已 经 发 生 在 被 指 为 主 权 者 在 道 德 意 义上 的 一 个 固 有 的 提 高 的 社 会 道 德 标 准 中 了 ， 这 种 见 解 是 和 前述 的 见 解 相 同 的 ， 不 过 表 现 于 一 种 不 同 的 和 一 种 更 为 离奇古怪 的 方 式 中 而 已 。 英 国 宪 法 的 发 展 ， 使 这 种 一 条 理 论 在 过 了一 个 时 期 以 后 ， 就 不 合 口 味 ； 但 是 ， 衡 平 法 院 的 审 判 权在当时 既 然 已 经 是 坚 定 地 确 定 了 ， 那 就 没 有 另 设 任 何 正 式代 替 物的 必 要 。 在 现 代 教 科 书 中 ， 关 于 “ 衡 平 法 ” 的 理 论 是 多 种多样 的 ， 但 都 是 同 样 的 不 足 取 。 其 中 绝 大 部 分 都 只 是 把 罗马的自 然 法 学 理 加 以 改 头 换 面 ， 尤 其 是 那 些 著 者 ， 他 们 在 开 始 讨论 衡 平 法 院 的 审 判 权 时 就 在 自 然 公 正 和 民 事 公 正 之 间 加 以 明白 的 区 分 ， 那 真 是 把 罗 马 自 然 法 学 理 的 要 旨 全 部 采 纳 了 。

第 四 章 　 自 然 法 的 现 代 史

从 前 面 所 说 的 ， 可 以 推 断 ， 改 变 罗 马 法 律 学 的 理 论 决 不能 被 认 为 有 哲 学 上 的 正 确 性 。 这 种 理 论 事 实 上 包 括 了 “ 思 想的 混 合 方 式 ” 之 一 ， 这 种 所 谓 思 想 的 混 合 方 式 现 在 被 认为是人 类 思 想 初 期 的 最 高 思 想 的 特 点 ， 同 时 也 是 我 们 今 天 的 智 慧的 努 力 所 不 难 发 现 的 。 “ 自 然 法 ” 把 “ 过 去 ” 与 “ 现 在 ” 混 淆起 来 了 。 逻 辑 上 ， 它 意 味 着 曾 经 一 度 由 自 然 法 支 配 的 一 种 “ 自 然 ” 状 态 ； 但 法 学 专 家 并 不 明 白 地 或 确 信 地 说 到 过 有 这 样一 个 状 态 存 在 ， 这 种 状 态 除 了 偶 然 在 幻 想 黄 金 时 代 的 诗 歌 中能 发 现 外 ， 的 确 也 绝 少 为 古 人 们 所 注 意 到 。 自 然 法 从 实 际 效果 讲 ， 是 属 于 现 代 的 产 物 ， 和 现 存 制 度 交 织 在 一 起 的 东 西 ， 是一 个 有 资 格 的 观 察 家 可 以 从 现 存 制 度 中 区 分 出 来 的 东 西 。 把“ 自 然 ” 的 法 规 从 同 这 些 法 规 混 淆 在 一 起 的 各 种 粗 陋 成 分 中 分离 开 来 的 鉴 别 方 法 ， 是 一 种 单 纯 和 调 和 的 感 觉 。 但 是 这 些 经过 提 炼 出 来 的 原 素 所 以 能 受 到 重 视 ， 却 并 不 是 由 于 它 们 的 单纯 和 调 和 ， 而 是 由 于 它 们 来 自 太 古 的 “ 自 然 ” 统 治 。 这 种 混淆 并 没 有 为 法 学 专 家 的 现 代 学 生 们 成 功 地 解 释 清 楚 ， 而 对

“ 自 然 法 ” 提 出 的 一 些 近 代 纯 理 论 中 暴 露 出 来 的 认 识 模 糊 、 用

语 含 混 不 清 之 处 ， 实 际 上 远 比 我 们 公 正 地 责 咎 于 罗 马 法 学 家

的 还 要 来 得 厉 害 。 有 些 研 究 这 个 主 题 的 著 者 ， 认 为 “ 自 然 ” 法

典 存 在 于 将 来 ， 是 所 有 民 事 法 律 正 在 走 向 的 目 的 ， 他 们 企 图用 这 种 方 法 来 避 免 基 本 的 困 难 ， 但 是 这 非 但 同 旧 理 论 所 根 据的 假 设 完 全 相 反 ， 而 且 也 许 混 杂 了 两 种 自 相 矛 盾 的 理 论 。 这种 不 问 过 去 只 向 将 来 寻 求 完 善 典 型 的 倾 向 ， 是 由 基 督 教 带 到这 世 界 上 来 的 ， 古 代 文 学 很 少 或 者 没 有 暗 示 过 这 样 一 种 信 念 ，即 认 为 社 会 进 步 必 然 地 是 从 坏 到 好 的 。

但 是 ， 这 个 理 论 在 哲 学 上 虽 然 有 其 缺 陷 ， 我 们 却 不 能 因此 而 忽 视 其 对 于 人 类 的 重 要 性 。 真 的 ， 如 果 自 然 法 没 有 成 为古 代 世 界 中 一 种 普 遍 的 信 念 ， 这 就 很 难 说 思 想 的 历 史 、 因 此也 就 是 人 类 的 历 史 ， 究 竟 会 朝 哪 一 个 方 向 发 展 了 。

法 律 以 及 由 法 律 结 合 在 一 起 的 社 会 ， 在 其 幼 稚 时 代 ， 似乎 很 容 易 遭 受 两 种 特 殊 危 险 。 其 中 之 一 是 ， 法 律 可 能 发 展 得太 快 。 在 比 较 进 步 的 希 腊 社 会 中 ， 它 们 的 法 典 就 发 生 过这 种情 形 ， 这 些 法 典 用 惊 人 的 速 度 从 繁 杂 的 程 序 形 式 和 不 必 需 的术 语 中 解 脱 出 来 ， 并 且 不 久 以 后 就 使 各 种 严 峻 的 规 定 和 规 则上 不 再 依 附 着 任 何 迷 信 色 彩 。 它 们 这 样 做 ， 其 本 意 并 不 是 为了 人 类 的 最 终 利 益 ， 虽 然 因 此 而 使 其 公 民 获 得 的 直 接 好 处 可能 是 相 当 大 的 。 国 民 性 中 最 罕 见 的 特 性 之 一 ， 是 这 样 的 来 应用 和 制 定 法 律 的 能 力 ， 即 一 方 面 在 达 到 抽 象 公 正 中 忍 受 着 不断 地 发 生 的 错 误 ， 而 在 同 时 却 不 丧 失 法 律 可 能 符 合 于 一 个 较高 理 想 的 希 望 或 愿 望 。 希 腊 的 思 想 家 本 其 高 贵 的 和 顺 应的特性 ， 没 有 把 自 己 局 限 在 窄 狭 的 法 律 公 式 中 ； 我 们 对 于 雅 典 平民 法 院 的 工 作 情 况 掌 握 着 正 确 的 知 识 ， 如 果 我 们 用 雅 典 平 民法 院 来 推 测 希 腊 的 法 院 ， 则 我 们 可 以 知 道 ， 在 希 腊 法 院 中 有着 非 常 强 有 力 的 倾 向 把 法 律 与 事 实 混 淆 在 一 起 。 当 时 “ 演 说家 ”的 遗 著 ， 以 及 亚 里 士 多 德在 “ 修辞 学 论 ”中 所 保 存 的 法 庭 语 录 ， 显示 出 当 时 对 纯 粹 的 法 律 问 题 往 往 是 用 可 能 影 响 法 官 心 理 的 各 种 理 由 来 进 行 辩 论 的 。 通 过 这 种 方 法 ， 不 可 能 产 生 持 久 的 法律 学 制 度 。 一 个 社 会 对 于 某 些 特 殊 案 件 ， 为 了 要 得 到 一 个 理想 的 完 美 的 判 决 ， 就 毫 不 迟 疑 的 把 阻 碍 着 完 美 判 决 的 成 文 法律 规 定 变 通 一 下 ， 如 果 这 个 社 会 确 有 任 何 司 法 原 则 可 以传诸后 世 ， 那 它 所 能 传 下 来 的 司 法 原 则 只 可 能 仅 仅 是 包 括 着 当 时正 在 流 行 的 是 非 观 念 。 这 种 法 律 学 就 不 能 具 有 为 后 世 比 较 进步 的 概 念 所 能 适 合 的 骨 架 。 充 其 量 ， 它 只 是 在 带 有 缺 点 的 文明 之 下 成 长 起 来 的 一 种 哲 学 而 已 。

很 少 民 族 社 会 的 法 律 学 曾 受 到 这 种 或 则 过 早 成 熟 或 则 时机 未 熟 就 已 经 瓦 解 的 特 殊 危 险 的 威 胁 。 究 竟 罗 马 人 有 没 有 受到 过 它 的 严 重 威 胁 ， 当 然 还 不 能 确 定 ， 但 是 无 论 如 何 ，罗马人 在 其 “ 自 然 法 ” 的 理 论 中 是 有 着 适 当 的 保 护 的 。 因 为法学专 家 显 明 地 把 “ 自 然 法 ” 想 象 为 一 种 应 该 逐 渐 吸 收 各 种民事法 律 的 制 度 ， 但 是 在 民 事 法 律 还 没 有 被 废 弃 以 前 ， 自 然 法 却不 能 把 它 们 取 而 代 之 。 在 国 外 自 然 法 是 没 有 这 种 神 圣 不可侵犯 的 印 象 的 ， 就 是 只 要 向 它 提 出 申 诉 就 有 可 能 使 处 理 特 定 诉讼 案 件 的 法 官 的 心 理 为 之 折 服 。 这 个 概 念 的 所 以 有 其 价 值 和作 用 ， 是 因 为 它 能 使 人 在 想 象 中 出 现 一 个 完 美 法 律 的 典 型 ， 它并 且 能 够 鼓 舞 起 一 种 要 无 限 地 接 近 于 它 的 希 望 ， 而 在 同 时 ， 对于 还 没 有 适 应 于 这 个 理 论 的 那 些 现 存 法 律 义 务 ， 它 又 从 不 使法 律 实 务 者 或 市 民 加 以 否 认 。 同 样 重 要 的 ， 应 该 看 到 ， 这 个模 范 制 度 同 许 多 在 以 后 时 期 曾 嘲 弄 过 人 们 的 希 望 的 制 度 不同 ， 并 不 完 全 是 幻 想 的 产 物 。 从 来 没 有 人 把 它 看 作 是 建 筑 在完 全 没 有 经 过 考 验 的 原 则 之 上 的 。 一 般 的 看 法 ， 它 是 现 存 法律 的 基 础 ， 并 且 一 定 要 通 过 现 存 法 律 才 能 找 到 它 。 它 的 职 能 ，简 单 地 讲 ， 是 补 救 性 的 ， 而 不 是 革 命 性 的 或 无 政 府 状 态 的 。 这一 点 ， 不 幸 地 ， 恰 恰 就 是 现 代 对 于 “ 自 然 法 ” 的 见 解 常 常 不再 和 古 代 见 解 相 同 的 地 方 。

社 会 在 幼 年 时 代 要 招 惹 到 的 另 外 一 种 危 险 ， 曾 阻 碍 了 或停 住 了 更 大 一 部 分 人 类 的 进 步 。 原 始 法 律 的 僵 硬 性 ， 主 要 是由 于 它 同 宗 教 的 早 期 联 系 和 同 一 性 而 造 成 的 ， 这 种 僵 硬 性 曾

把 大 多 数 人 在 生 活 和 行 为 上 的 见 解 束 缚 住 ， 使 它 们 和 人 们 的惯 例 第 一 次 被 固 定 为 有 系 统 形 式 时 的 见 解 一 样 。 世 界 上 只 有

一 二 个 民 族 由 于 奇 异 的 命 运 才 能 使 它 们 免 除 了 这 种 不 幸 ， 而

从 这 些 民 族 所 出 的 支 系 曾 丰 富 了 少 数 现 代 社 会 ， 但 是 情 况 仍

旧 是 这 样 ： 在 大 部 分 世 界 中 ， 只 有 墨 守 着 由 原 始 立 法 者 所 设

计 的 最 初 计 划 ， 法 律 才 能 达 到 其 完 美 性 。 如 果 在 这 类 情 形 中 ，

智 慧 确 曾 对 法 律 发 生 过 影 响 ， 那 它 能 一 致 地 以 之 自 夸 的 ， 就

是 它 能 在 古 原 文 的 基 础 上 ， 求 得 种 种 机 巧 的 牵 强 附 会 的 结 论 ，

而 在 其 文 字 性 质 上 却 毫 无 显 著 的 背 离 。 我 找 不 出 任 何 理 由 ， 为

什 么 罗 马 法 律 会 优 于 印 度 法 律 ， 假 使 不 是 “ 自 然 法 ” 的 理 论

给 了 它 一 种 与 众 不 同 的 优 秀 典 型 。 在 这 个 稀 有 的 事 例 中 ， 这

个 由 于 其 他 原 因 而 注 定 了 对 人 类 发 生 巨 大 影 响 的 社 会 ， 把 单

纯 和 匀 称 作 为 其 心 目 中 一 个 理 想 的 和 绝 对 的 完 美 法 律 的 特

证 。 一 个 国 家 或 者 一 个 职 业 在 其 力 求 改 进 时 ， 如 果 能 有 一 个

明 显 的 要 达 到 的 目 标 ， 其 重 要 性 是 不 能 忽 视 的 。 在 过 去 三 十

年 间 ， 边 沁 之 所 以 能 在 英 国 发 生 巨 大 影 响 ， 其 秘 密 就 是 在 于他 能 成 功 地 把 这 样 一 个 目 的 ， 向 国 人 提 出 。 他 给 我 们 一 个 明白 的 改 良 规 则 。 前 一 世 纪 中 的 英 国 法 学 家 是 敏 锐 的 ， 当 然 不致 于 会 被 这 样 一 个 似 是 而 非 的 言 论 所 蒙 蔽 ， 以 为 英 国 法 律 是人 类 完 美 的 理 想 ， 但 是 由 于 缺 乏 任 何 其 他 原 则 可 资 依 据 ， 他们 在 行 动 上 似 乎 就 相 信 着 这 样 一 个 说 法 。 边 沁 提 出 社 会 幸 福 ，

把 它 作 为 优 先 于 其 他 一 切 的 首 要 目 的 ， 这 样 ， 就 使 一 个 长 期以 来 正 在 寻 找 出 路 的 洪 流 ， 得 到 了 发洩 。

如 果 我 们 把 前 面 所 描 述 的 假 定 作 为 边 沁 主 义 的 古 代 对 称物 ， 这 不 能 说 是 完 全 出 于 妄 想 的 一 种 比 较 。 罗 马 理 论 引 导 人们 努 力 的 方 向 ， 正 和 这 个 英 国 人 计 划 的 理 论 所 导 致 的 方 向 ， 完全 相 同 ； 罗 马 理 论 的 实 际 结 果 ， 同 主 张 坚 决 地 追 求 社 会 一 般幸 福 的 改 良 法 学 派 所 可 能 达 到 的 结 果 ， 不 致 于 有 很 大 的 区 别 。但 如 果 认 为 这 个 理 论 是 边 沁 原 则 的 有 意 识 的 豫 期 ， 则 是一种错 误 。 毫 无 疑 义 ， 在 罗 马 的 普 通 文 献 和 法 律 文 献 中 ，确有时以 人 类 幸 福 作 为 补 救 立 法 的 正 当 目 的 ， 但 如 果 拿 有 关 这 个 原则 的 证 据 ， 同 不 断 地 给 予 “ 自 然 法 ” 笼 盖 一 切 的 主 张 的 颂扬相 比 ， 则 前 者 是 显 著 地 少 而 无 力 的 。 罗 马 法 学 专 家 所 甘 心 悦

服 的 ， 不 是 近 似 博 爱 的 东 西 ， 而 是 它 们 的 单 纯 和 调 和 之 感 — —

就 是 他 们 意 味 深 长 地 称 为 “ 文 雅 ” 的 东 西 。 他 们 辛 勤 劳 力 的

结 果 ， 恰 和 一 个 更 精 确 的 哲 学 所 企 求 的 相 一 致 ， 这 正 是 人 类

好 运 的 一 部 分 。

回 过 头 来 看 自 然 法 的 现 代 史 ， 我 们 断 然 相 信 它 的 影 响 是

广 泛 深 入 的 ， 但 这 种 影 响 的 是 好 是 坏 ， 则 就 比 较 难 以 坚 定 地

加 以 肯 定 。 同 它 有 关 的 各 种 学 说 和 制 度 ， 是 在 我 们 时 代 中 争

论 最 剧 烈 的 一 些 资 料 。 譬 如 说 ， “ 自 然 法 ” 理 论 是 一 切 特 殊 观

念 如 法 律 、 政 治 与 社 会 的 渊 源 ， 在 过 去 一 百 年 间 通 过 法 国 而传 遍 西 方 世 界 。 法 学 家 在 法 国 史 上 所 占 有 的 地 位 以 及 法 律 概

念 在 法 国 思 想 中 所 占 的 领 域 ， 始 终 是 非 常 巨 大 的 。 但 现 代 欧

洲 的 法 律 科 学 ， 其 起 源 实 在 不 是 在 法 国 ， 而 是 在 意 大 利 ， 在

意 大 利 各 大 学 的 使 者 在 大 陆 各 地 创 设 的 和 企 图 （ 虽 然 结 果 是

徒 劳 的 ） 在 我 岛 国 创 立 的 学 校 中 ， 建 立 在 法 国 的 学 校 对 这 个

国 家 的 命 运 产 生 了 最 大 的 影 响 。 当 时 的 法 国 法 学 家 立 即 同 加佩 皇 族 （ ｈ ｏ ｕ ｓ ｅ 　 ｏ ｆ 　 Ｃ ａ ｐ ｅ ｔ ） 的 国 王 们 结 成 了 密 切 的 联 盟 ， 而法 兰 西 君 主 国 之 所 以 能 从 省 邦 和 藩 属 的 割 据 状 态 中 成 长 起来 ， 一 方 面 固 然 是 由 于 武 力 ， 同 时 也 借 助 他 们 对 帝 王 特 权 的主 张 以 及 他 们 对 封 建 承 继 规 则 的 解 释 。 法 国 国 王 们 同 法 律 家之 间 的 谅 解 ， 使 国 王 们 在 对 大 封 建 主 、 贵 族 和 教 会 的 斗 争 中

取 得 巨 大 的 利 益 ， 我 们 只 要 研 究 一 下 直 到 中 世 纪 还 在 欧 洲 流

行 着 的 各 种 观 念 就 能 够 体 会 到 这 一 点 。 首 先 是 对 于 概 括 的 非

常 醉 心 以 及 对 于 一 般 命 题 的 出 奇 的 崇 拜 ， 因 此 ， 在 法 律 的 分

野 内 ， 对 于 看 上 去 似 乎 能 包 含 和 总 括 在 各 地 区 作 为 惯 例 实 行

的 许 多 各 别 规 则 的 每 一 条 一 般 公 式 就 都 油 然 而 产 生 一 种 虔 敬

之 心 。 像 这 样 一 类 的 一 般 公 式 ， 对 于 熟 习 “ 民 法 大 全 ” 或

“ 注 释 集 ” 的 法 律 实 务 者 说 来 ， 当 然 是 不 难 尽 量 提 供 的 。 但 是

此 外 还 有 其 他 原 因 使 法 学 家 的 权 力 有 更 大 的 增 加 。 在 我 们 所

谈 到 的 时 期 中 ， 对 于 成 文 法 律 究 竟 有 怎 样 程 度 和 怎 样 性 质 的

权 力 ， 在 观 念 上 是 普 遍 地 模 糊 的 。 一 般 讲 来 ， 独 断 的 序 言 ，兹规定 （ Ｉ ｔ ａ 　 ｓ ｃ ｒ ｉ ｐ ｔ ｕ ｍ 　 ｅ ｓ ｔ ） ， 似 乎 即 足 以 止 息 所 有 的 异 议 。 按

照 我 们 今 日 的 心 意 ， 我 们 对 于 所 引 证 的 公 式 ， 必 将 审 慎 地 加

以 研 究 ， 查 询 其 来 源 ， 必 要 时 并 会 否 认 它 所 属 的 法 律 有 代 替

当 地 习 惯 之 权 ， 但 前 辈 法 学 家 可 能 就 不 敢 这 样 做 ， 他 们 只 是考 究 一 下 法 律 的 规 定 是 否 可 以 适 用 ， 充 其 量 ， 也 只 是 从 “ 法

学 汇 纂 ” 或 “ 寺 院 法 ” 中 引 一 些 相 反 的 命 题 而 已 。 对 于 各 种

法 律 争 论 中 这 个 最 重 要 的 方 面 人 们 看 法 的 变 化 无 定 ， 必 须 牢

记 在 心 中 ， 因 为 这 不 但 可 以 帮 助 说 明 法 学 家 对 于 帝 王 出 过 一

臂 之 力 ， 同 时 也 可 以 使 几 个 古 怪 的 历 史 问 题 得 以 阐 明 。 “ 伪 教皇 教 令 集 ” （ Ｆ ｏ ｒ ｇ ｅ ｄ 　 Ｄ ｅ ｃ ｒ ｅ ｔ ａ ｌ ｓ ） 著 者 的 动 机 以 及 他 的 非 常 成功 ， 也 能 因 此 而更 加 容 易 领 会 。 再 就 一 个 关 系 较 小 的 现 象 而论 ， 它 能 够 帮 助 我 们 、 虽 然 只 是 部 分 地 ， 了 解 布 拉 克 顿 的 抄袭 主 义 。 这 个 生 活 在 亨 利 三 世 （ Ｈ ｅ ｎ ｒ ｙ 　 Ⅲ ） 时 代 的 英 国 著 者 ，竟 会 把 他 的 一 篇 全 部 形 式 和 三 分 之 一 内 容 直 接 剽 窃 自 “ 民 法大 全 ” 的 论 文 ， 作 为 纯 粹 国 英 法 的 纲 要 ， 而 向 其 同 胞 宣 扬 。 他竟 敢 在 正 式 禁 止 系 统 地 研 究 罗 马 法 的 一 个 国 家 内 作 这 样 的 试验 ， 这 在 法 学 史 上 将 始 终 成 为 一 个 最 不 可 解 之 谜 。 但 当 我 们了 解 到 当 时 对 于 成 文 法 律 有 拘 束 力 的 一 般 意 见 ， 不 论 其 来 源 如 何 ， 则 我 们 的 惊 异 是 仍 旧 可 以 略 为 减 少 的 。

当 法 国 的 国 王 们 在 长 期 争 取 最 高 统 治 权 的 斗 争 中 得 到 胜

利 的 结 束 时 ， 约 相 当 于 瓦 罗 亚 · 安 古 伦 （ Ｖ ａ ｌ ｏ ｉ ｓ Ａ ｎ ｇ ｏ ｕ ｌ ｅ Jｍ ｅ ） 王 族 继 承 皇 位 的 时 候 ， 法 国 法 学 家 的 地 位 是 特 殊 的 ， 并 且 延续 到 革 命 暴 发 为 止 。 一 方 面 ， 他 们 形 成 了 国 内 最 有 教 养 的 并且 是 最 有 势 力 的 阶 级 。 他 们 尽 量 利 用 他 们 在 封 建 贵 族 以 外 的

一 个 特 殊 阶 级 的 地 位 ， 他 们 并 且 通 过 了 一 个 组 织 把 他 们 的 职

业 分 布 到 全 法 国 来 确 保 他 们 的 影 响 ， 这 个 组 织 包 括 许 多 巨 大

的 特 许 公 司 ， 具 有 广 泛 而 明 确 的 权 力 ， 以 及 更 为 广 泛 无 限 制

的 发 言 权 。 不 论 他 们 所 担 任 的 是 辩 护 人 ， 是 法 官 ， 或 是 立 法

者 ， 在 其 性 质 上 他 们 都 远 超 过 全 欧 洲 的 同 辈 。 他 们 的 法 律 技巧 ， 他 们 的 能 言 善 辩 ， 他 们 的 善 于 类 比 和 调 和 ， 以 及 （ 如 果以 他 们 中 最 著 名 的 人 物 来 评 定 ） 他 们 对 公 正 概 念 的 热 诚 ， 正和 他 们 所 赋 有 的 各 式 各 样 的 独 特 天 才 ， 同 样 是 十 分 引 人 注 意的 。 在 这 多 样 的 天 才 中 包 括 着 由 古 乍 斯 （ Ｃ ｕ ｊ ａ ｓ ） 到 孟 德 斯 鸠 ，由 达 该 素 （ Ｄ ’ Ａ ｇ ｕ ｅ ｓ ｓ ｅ ａ ｕ ） 到 都 漠 兰 （ Ｄ ｕ ｍ ｏ ｕ ｌ ｉ ｎ ） 的 两 个 相反 的 极 端 之 间 的 全 部 人 物 。 但 是 在 另 一 方 面 ， 他 们 必 须 执 行

的 法 律 制 度 ， 则 与 他 们 所 养 成 的 习 性 完 全 不 同 。 这 个 主 要 经

由 他 们 的 努 力 而 组 成 的 法 国 ， 当 时 从 一 种 畸 形 的 和 不 协 调 的

法 律 学 受 到 的 苦 恼 ， 远 超 过 了 其 他 的 任 何 欧 洲 国 家 。 一 次 巨

大 的 分 裂 终 于 在 这 个 国 家 发 生 ， 把 它 分 为成文法区域和习惯 ·

法 ·

区域，前 者 承 认 成 文 的 罗 马 法 为 其 法 律 学 的 基 础 ， 后 者 只

在 它 能 提 供 一 般 表 现 形 式 或 是 它 能 提 供 同 当 地 惯 例 相 一 致 的

法 律 推 理 方 法 时 ， 才 加 以 采 用 。 这 样 划 分 的 区 域 ， 又 被 划 分为 不 同 的 小 区 域 。 在习惯法区域中 ， 就 其 习 惯 的 性 质 来 说 、 省与 省 之 间 不 同 ， 县 与 县 之 间 、 市 与 市 之 间 又 有 不 同 。 在成文法区域 中 ， 掩 盖 在 罗 马 法 上 面 的 封 建 规 则 ， 具 层 次 组 成 亦 非常 复 杂 。 英 国 从 来 没 有 发 生 过 这 样 的 混 乱 情 况 。 在 德 国，这种 情 况 曾 经 存 在 ， 但 因 为 和 该 国 政 治 宗 教 间 的 深 刻 划 分 ， 在很 大 程 度 上 是 非 常 协 调 的 ， 所 以 很 少 影 响 ， 甚 至 难 以 感觉到法 国 的 独 特 之 点 在 于 当 君 主 的 中 央 政 权 正 在 不 断 加 强 ， 完 全

的 行 政 统 一 工 作 正 在 迅 速 完 成 ， 以 及 在 人 民 中 间 一 种 热 烈 的

国 家 精 神 正 在 发 展 起 来 的 时 候 ， 这 种 法 律 上 非 常 参 差 的 情 况

还 是 继 续 着 ， 丝 毫 不 感 到 有 什 么 改 变 。 这 种 矛 盾 现 象 产 生 了

许 多 严 重 的 后 果 ， 其 中 ， 尤 以 它 在 法 国 法 学 家 心 神 上 所 产 生的 效 果 ， 最 为 重 要 。 他 们 在 推 理 上 的 意 见 和 他 们 在 智 力 上 的

偏 见 ， 恰 恰 和 他 们 的 利 益 和 职 业 习 惯 完 全 相 反 。 他 们 既 深 深

地 感 觉 到 并 完 全 认 识 到 法 律 学 上 的 完 美 是 在 于 单 纯 性 和 一 致

性 ， 因 此 便 以 为 或 似 乎 以 为 那 些 确 实 感 染 着 法 国 法 律 的 缺 点

是 难 以 革 除 的 ， 因 此 ， 在 实 际 上 ， 他 们 常 拒 绝 纠 正 这 些 缺 点 ，

其 顽 固 程 度 即 在 比 较 不 开 明 的 同 胞 中 也 是 不 常 有 的 。 但 当 时

有 一 种 方 法 可 以 用 来 调 和 这 些 矛 盾 。 他 们 变 成 了 “ 自 然 法 ” 的

热 烈 拥 护 者 。 “ 自 然 法 ” 跳 过 了 所 有 的 省 市 界 限 ； 它 不 管 一 切

区 分 ， 不 论 是 贵 族 和 市 民 之 间 的 ， 市 民 和 农 民 之 间 的 ； 它 给

明 白 、 单 纯 和 系 统 以 极 端 崇 高 的 地 位 ； 但 是 它 并 没 有 促 使 其

拥 护 者 进 行 任 何 特 殊 的 改 进 ， 亦 没 有 直 接 威 胁 到 任 何 可 尊 敬

的 或 有 利 的 专 门 性 质 。 “ 自 然 法 ” 可 以 说 已 成 为 法 国 的 普 通 法 ，

或 者 ， 无 论 如 何 ， 承 认 它 的 尊 严 和 要 求 已 成 为 所 有 法 国 法 律

实 务 者 一 致 同 意 的 一 个 哲 理 。 革 命 前 法 学 家 的 言 论 中 ， 对

“ 自 然 法 ” 毫 无 保 留 地 一 致 颂 扬 ， 而 值 得 注 意 的 是 ， 那 些 专 事诽 谤 纯 粹 罗 马 法 的 “ 习 惯 ” 论 者 ， 在 谈 到 “ 自 然 ” 及 其 规 定时 ， 往 往 甚 至 比 自 认 为 只 尊 重 “ 法 学 汇 纂 ” （ Ｄ ｉ ｇ ｅ ｓ ｔ ） 及 “ 法典 ” 的 民 法 学 家 ， 更 为 热 烈 。 都 漠 兰 是 古 “ 法 兰 西 习 惯 法 ” 所

有 权 威 学 者 中 的 最 高 权 威 ， 却 有 几 篇 非 常 透 彻 详 尽 的 有 关

“ 自 然 法 ” 的 论 文 ， 他 的 颂 词 并 且 有 一 种 特 殊 的 风 格 ， 显 然 同罗 马 法 学 专 家 的 小 心 慎 重 有 着 距 离 。 一 个 “ 自 然 法 ” 的 假 说已 成 为 不 复 是 指 导 实 际 的 一 种 理 论 ， 而 是 纯 理 论 信 仰 的 一 种信 条 ； 因 此 ， 我 们 将 发 现 在 它 比 较 近 来 所 经 受 的 变 化 中 ， 由于 其 拥 护 者 的 推 崇 ， 它 的 最 弱 部 分 也 上 升 到 了 其 最 强 部 分 的水 平 。

在 “ 自 然 法 ” 史 达 到 最 紧 要 的 关 头 时 ， 十 八 世 纪 已 经 过去 了 一 半 。 如 果 对 于 自 然 法 理 论 及 其 后 果 的 讨 论 继 续 专 属 于法 律 界 ， 则 它 所 受 到 的 重 视 可 能 要 有 一 些 减 少 ； 因 为 到 这 个

时 候 ， “ 论 法 的 精 神 ” 出 版 了 。 孟 德 斯 鸠 在 这 本 书 中 ， 一 方 面

相 当 夸 张 地 显 示 出 作 者 强 烈 地 不 愿 接 受 以 前 通 常 是 不 加 详 细

审 查 而 予 以 容 忍 的 各 种 假 设 ， 另 一 方 面 又 相 当 模 糊 地 表 现 出

作 者 要 与 现 存 偏 见 相 调 和 的 愿 望 ， 但 是 ， 这 本 书 虽 有 其 缺 点 ，

却 仍 按 照 着 “ 历 史 方 法 ” 进 行 研 究 ， 在 这 种 方 法 之 前 ， “ 自 然

法 ” 是 从 来 没 有 能 瞬 息 维 持 其 立 足 点 的 。 它 不 但 受 到 了 大 众

的 欢 迎 ， 并 且 在 思 想 上 也 发 生 了 巨 大 的 影 响 ； 但 是 ， 在 事 实

上 它 并 没 有 得 到 进 一 步 深 入 的 机 会 ， 因 为 似 乎 注 定 要 被 它 所

毁 灭 的 反 假 说 突 然 从 法 庭 传 到 了 民 间 ， 并 且 成 为 远 较 法 院 或

学 校 中 曾 经 激 辩 过 的 主 题 更 能 引 起 激 烈 争 执 的 主 题 。 这 个 把

它 放 在 新 地 位 的 人 ， 是 一 个 非 常 的 人 ， 他 没 有 学 识 ， 很 少 美

德 ， 并 且 也 没 有 十 分 坚 强 的 个 性 ， 但 由 于 一 种 鲜 明 的 想 象 力 ，

以 及 他 对 于 人 类 的 真 诚 的 热 爱 （ 为 了 这 ， 我 们 对 他 有 许 多 地

方 应 该 原 谅 的 ） ， 却 使 他 成 为 历 史 上 不 可 磨 灭 的 人 物 。 在 我 们

自 己 的 一 代 中 ， 我 们 从 来 没 有 看 到 过 — — 的 确 ， 即 在 全 世 界

整 个 历 史 过 程 中 ， 也 不 会 看 到 一 次 或 二 次 以 上 的 — — 这 样 一

个 文 件 ， 曾 对 人 类 的 心 灵 、 对 知 识 分 子 的 躯 体 和 灵 魂 产 生 过

像 卢 梭 在 １ ７ ４ ９ 年 和 １ ７ ６ ２ 年 之 间 所 产 生 的 那 样 巨 大 的 影 响的 。 在 由 贝 尔 （ Ｂ ａ ｙ ｌ ｅ ） 和 部 分 地 由 我 国 的 洛 克开 始 ，最 后 却 由 伏 尔 泰完 成 的 纯 然 是 偶 象 破 坏 的 努 力 以后 ， 这 是 要 重 新 建 立 人 类 信 念 的 第 一 次 尝 试 ； 并 且 除 了 每 一个 有 建 设 性 的 努 力 常 常 必 然 优 于 单 纯 的 破 坏 性 的 努 力 以 外，它 还 有 着 一 个 卓 越 之 处 ， 就 是 在 一 个 几 乎 普 遍 的 怀 疑 论 的 氛围 中 间 ， 提 出 了 所 有 过 去 推 理 方 面 知 识 的 健 全 性 问 题 。 在 卢梭 的 一 切 理 论 中 ， 其 中 心 人 物 ， 不 论 是 穿 着 英 国 服 装 在 一 个

社 会 契 约 上 签 名 的 或 者 是 率 直 地 把 所 有 历 史 特 性 完 全 剥 光

的 ， 都 一 律 是 在 一 种 假 设 的 自 然 状 态 中 的 “ 人 ” 。 每 一 种 法 律

和 制 度 ， 凡 是 不 能 适 合 于 这 些 理 想 情 况 下 的 这 种 想 象 的 人 ， 都

被 加 以 非 难 ， 认 为 是 从 一 种 原 始 完 美 状 态 的 堕 落 ； 对 于 每 一

种 能 使 社 会 更 接 近 于 “ 自 然 ” 生 物 统 治 着 的 世 界 的 社 会 变 革 ，

都 认 为 是 可 以 赞 美 的 ， 并 值 得 用 任 何 明 显 的 代 价 使 其 实 现 。 这

个 确 论 仍 旧 是 罗 马 法 学 家 的 理 论 ， 因 为 在 这 个 人 类 居 住 的“ 自 然 条 件 ” （ Ｎ ａ ｔ ｕ ｒ ａ ｌ 　 Ｃ ｏ ｎ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ） 的 暗 影 中 ， 除 了 对 于 法 学

专 家 具 有 非 常 魔 力 的 单 纯 和 调 和 之 外 ， 竟 没 有 一 个 特 色 和 特

点 为 人 们 所 注 意 到 ； 但 是 这 个 理 论 好 像 是 本 末 倒 置 过 来 了 。 现

在 所 研 究 的 主 要 问 题 ， 已 不 是 “ 自 然 法 律 ” ， 而 是 “ 自 然 状态 ” （ Ｓ ｔ ａ ｔ ｅ 　 ｏ ｆ 　 ｎ ａ ｔ ｕ ｒ ｅ ） 。 罗 马 人 曾 认 为 ， 如 果 对 于 现 存 的 各种 制 度 加 以 仔 细 观 察 ， 则 在 这 些 制 度 中 必 然 可 以 挑 选 出 有 几

个 部 分 或 者 立 即 可 以 显 示 出 来 ， 或 者 必 须 经 过 法 律 上 的 纯 净

作 用 才 可 以 显 示 出 那 种 自 然 统 治 的 痕 迹 ， 这 种 自 然 统 治 在 罗

马 人 看 起 来 ， 有 可 能 是 真 实 的 。 至 于 卢 梭 的 信 念 是 ： 一 个 完

美 的 社 会 秩 序 可 以 求 之 于 单 纯 的 对 自 然 状 态 的 考 虑 ， 这 一 种

社 会 秩 序 完 全 同 世 界 的 实 际 情 况 没 有 关 系 ， 并 且 完 全 同 世 界

的 实 际 情 况 不 同 。 这 两 种 见 解 的 分 歧 是 巨 大 的 ， 一 种 是 痛 责

现 在 ， 因 为 它 不 像 理 想 中 的 过 去 ： 而 另 外 的 一 种 ， 假 定 现 在

同 过 去 一 样 的 必 要 的 ， 因 此 也 就 不 轻 视 现 在 或 谴 责 现 在 。 我

们 没 有 必 要 枉 费 时 间 ， 以 详 细 分 析 这 建 筑 于 一 个 自 然 状 态 基础 上 的 政 治 、 艺 术 、 教 育 、 伦 理 学 和 社 会 关 系 的 哲 学 。 这 种

哲 学 对 于 每 一 个 国 家 中 比 较 不 精 确 的 思 想 家 还 具 有 特 别 的 吸

引 力 ， 并 且 无 疑 地 是 妨 碍 着 应 用 “ 历 史 研 究 方 法 ” 的 几 乎 一

切 先 入 之 见 的 、 多 少 是 不 直 接 的 根 源 ， 但 它 已 为 我 们 今 日 有

识 者 所 不 信 任 到 了 这 样 的 程 度 ， 竟 使 那 些 熟 知 纯 理 论 的 错 误

具 有 非 常 活 力 的 人 们 ， 为 之 惶 惑 不 止 。 在 今 天 最 常 提 到 的 问

题 ， 也 许 并 不 是 这 些 意 见 究 竟 有 什 么 价 值 ， 而 是 ： 在 一 百 年

以 前 使 它 们 有 这 样 的 盖 过 一 切 的 优 势 ， 其 原 因 究 竟 是 什 么 。 我

认 为 回 答 是 很 简 单 的 。 在 上 一 世 纪 中 ， 有 一 种 研 究 最 可 能 用

来 纠 正 凡 是 专 门 注 意 于 古 法 律 的 人 很 容 易 陷 入 的 误 解 ， 这 种

研 究 便 是 宗 教 的 研 究 。 但 希 腊 宗 教 如 当 时 所 理 解 的 那 样 ， 都

已 被 分 散 于 许 多 想 象 的 神 话 中 。 东 方 的 各 种 宗 教 纵 使 确 曾 受

到 过 注 意 ， 但 这 些 宗 教 似 乎 都 迷 失 于 空 虚 的 宇 宙 开 辟 论 中 。 只

有 一 种 原 始 记 录 ， 值 得 加 以 研 究 — — 就 是 早 期 的 犹 太 史 。 但

当 时 的 种 种 偏 见 阻 止 着 我 们 利 用 它 。 卢 梭 学 派 同 伏 尔 泰 学 派

所 共 有 的 少 数 特 征 之 一 ； 是 完 全 轻 视 一 切 宗 教 上 的 古 代 事 物 ，

特 别 是 属 于 希 伯 来 民 族 的 。 众 所 周 知 ， 当 时 的 理 论 家 都 不 仅

认 为 以 摩 西为 名 的 制 度 并 非 真 的 出 自 神 授 ， 认 为 它

们 也 不 是 象 传 说 那 样 在 一 个 较 后 的 时 期 被 制 定 为 法 典 的 ， 他

们 认 为 这 些 制 度 以 及 全 部 的 “ 摩 西 五 经 ”都 只是 一 种 毫 无 根 据 的 伪 造 ， 是 在 从 “ 幽 囚 ” （ Ｃ ａ ｐ ｔ ｉ ｖ ｉ ｔ ｙ ） 中 回 来以 后 完 成 的 。 这 些 思 想 家 所 以 作 出 这 样 的 假 定 ， 因 为 这 与 他们 的 荣 誉 有 关 。 因 此 法 国 的 哲 学 家 们 ， 既 被 阻 止 取 得 这 个 反

对 纯 理 论 谬 见 的 主 要 保 证 ， 就 在 他 们 热 切 于 从 他 们 认 为 是 僧

侣 的 迷 信 中 逃 避 出 来 的 时 候 ， 又 轻 率 地 把 他 们 自 己 投 入 了 法学 家 的 迷 信 中 去 。

但 是 这 个 以 自 然 状 态 的 假 设 为 基 础 的 哲 学 ， 虽 然 因 为 它

只 被 看 到 了 其 粗 糙 的 和 比 较 容 易 看 到 的 一 面 ， 一 般 的 评 价 不

高 ， 但 这 并 不 是 说 ， 当 它 在 比 较 精 巧 的 伪 装 中 ， 就 失 掉 了 它

可 以 赞 美 的 地 方 、 通 俗 的 地 方 和 它 的 力 量 。 我 相 信 ， 象 我 前

面 已 说 过 的 ， 它 仍 旧 是 “ 历 史 方 法 ” 的 劲 敌 ； 并 且 （ 除 了 宗

教 上 的 反 对 以 外 ） 凡 是 拒 绝 或 责 难 这 种 研 究 方 式 的 人 ， 一 般

都 是 由 于 有 意 或 无 意 地 受 到 了 信 赖 社 会 或 个 人 的 非 历 史 的 即

自 然 的 状 态 的 一 种 偏 见 或 武 断 的 影 响 的 结 果 。 不 过 “ 自 然 ” 学

说 及 其 法 律 观 点 之 所 以 能 保 持 其 能 力 ， 主 要 是 由 于 它 们 能 和

各 种 政 治 及 社 会 倾 向 联 结 在 一 起 ， 在 这 些 倾 向 中 ， 有 一 些 是

由 它 们 促 成 的 ， 有 一 些 的 确 是 它 们 所 创 造 的 ， 而 绝 大 部 分 则

是 由 它 们 提 供 了 说 明 和 形 式 。 它 们 明 显 地 大 量 渗 入 到 不 断 由

法 国 传 播 到 文 明 世 界 各 地 的 各 种 观 念 中 ， 这 样 就 成 为 改 变 世

界 文 明 的 一 般 思 想 体 系 的 一 部 分 。 这 些 学 理 对 民 族 命 运 所 加

的 影 响 ， 其 价 值 如 何 ， 当 然 是 我 们 时 代 中 最 热 烈 争 辩 的 论 点

之 一 ， 对 于 这 个 方 面 ， 我 们 不 准 备 在 本 文 中 加 以 讨 论 。 但 是

如 果 回 顾 一 下 自 然 状 态 理 论 在 政 治 上 达 到 非 常 高 度 的 重 要 性

的 时 期 ， 则 绝 少 人 会 否 认 ： 在 第 一 次 “ 法 国 革 命 ” 时 期 ， 曾

经 多 次 发 生 的 重 大 失 望 都 是 由 它 有 力 地 促 成 的 。 它 产 生 了 或

强 烈 地 刺 激 了 当 时 几 乎 普 遍 存 在 的 智 力 上 的 恶 习 ， 如 对 现 实

法 的 蔑 视 ， 对 经 验 的 不 耐 烦 ， 以 及 ·

先 ·

天 ·

的 优 先 于 一 切 其 他 理

性 等 。 这 种 哲 学 紧 紧 地 掌 握 住 了 那 些 比 较 思 想 得 少 、 同 时 又

不 善 于 观 察 的 人 ， 它 的 发 展 趋 势 也 就 比 例 地 成 为 明 显 的 无 政

府 状 态 。 可 惊 异 的 是 ， 杜 蒙 （ Ｄ ｕ ｍ ｏ ｎ ｔ ） 为 边 沁 出 版 的 “ 无 政府 的 诡 辩 ” 一 书 中 具 体 地 表 现 了边 沁 所 暴 露 的 显 然 是 来 自 法 国 的 谬 见 ， 有 很 多 是 来 自 经 过 法国 变 化 的 罗 马 假 设 ， 并 且 除 非 是 参 照 了 罗 马 假 设 ， 这 些 诡 辩是 不 容 易 理 解 的 。 在 这 一 点 上 可 以 参 考 在 革 命 的 各 个 主 要 年代 中 间 的 ·

劝 ·

戒 ·

者 （ Ｍ ｏ ｎ ｔ ｅ ｕ ｒ ） 。 时 代 越 黑 暗 ， 则 诉 诸 “ 自 然 法

律 和 状 态 ” 便 越 加 频 繁 。 在 “ 国 民 议 会 ” 中 这 种 情 况 比 较 少

见 ； 在 “ 立 法 议 会 ” 时 期 则 比 较 经 常 ； 在 “ 宪 法 会 议 ” 中 ， 在

辩 论 着 阴 谋 和 战 争 的 纷 争 声 中 ， 这 种 情 况 便 永 久 存 在 着 。

有 一 个 例 子 非 常 明 显 地 说 明 了 自 然 法 理 论 对 现 代 社 会 的

影 响 ， 并 且 表 明 这 些 影 响 是 如 何 的 深 而 且 远 。 我 以 为 人 类 根

本 平 等 的 学 理 ， 毫 无 疑 问 是 来 自 “ 自 然 法 ” 的 一 种 推 定 。 “ 人

类 一 律 平 等 ” 是 大 量 法 律 命 题 之 一 ， 它 随 着 时 代 的 进 步 已 成

为 一 个 政 治 上 的 命 题 。 罗 马 安 托 宁 时 代 的 法 学 专 家 们 提 出 ：

“ 每 一 个 人 自 然 是 平 等 的 ”， 但 在 他 们 心 目 中 ， 这 是 一 个 严 格 的 法 律 公 理 。 他 们 企 图 主 张 ， 在 假 设 的 “ 自 然 法 ” 之 下 ， 以 及 在 现 实法 接 近 “ 自 然 法 ” 的 程 度 内 ， 罗 马 “ 市 民 法 ” 所 支 持 的 各 阶

级 人 们 之 间 的 武 断 区 分 不 应 该 在 法 律 上 存 在 。 这 个 规 定 对 罗

马 法 律 实 务 者 ， 是 有 相 当 的 重 要 性 的 ， 因 为 这 使 他 们 必 须 记

着 ， 凡 在 罗 马 法 律 学 被 推 定 为 完 全 符 合 于 “ 自 然 ” 法 典 的 规

定 时 ， 则 罗 马 法 院 在 考 虑 公 民 与 外 国 人 之 间 、 人 民 与 奴 隶 之

间 、 “ 宗 亲 ” 与 “ 血 亲 ” 之 间 ” 的 一 切 问 题 时 ， 却 不 应 该 有 所

区 别 。 凡 是 作 这 样 主 张 的 法 学 专 家 ， 当 然 决 不 会 指 摘 使 市 民

法 不 能 达 到 其 理 论 形 式 的 社 会 安 排 ， 他 们 显 然 也 不 会 相 信 世

界 真 会 看 到 人 类 社 会 会 同 自 然 组 织 完 全 同 化 的 。 但 当 人 类 平等 学 说 披 上 了 现 代 服 装 而 出 现 时 ， 它 显 然 已 包 藏 着 一 种 新 的

意 义 。 罗 马 法 学 专 家 用 “ 是 平 等 ” （ Eｑ ｕ ａ ｌ ｅ ｓ 　 ｓ ｕ ｎ ｔ ） 的 这 些 字眼 ， 其 所 含 意 义 真 和 他 所 说 的 完 全 一 样 ， 而 现 代 民 法 学 家 在

写 “ 人 类 一 律 平 等 ” 时 ， 他 的 意 思 是 “ 人 类 应 该 平 等 ” 。 罗 马

人 以 为 自 然 法 是 和 市 民 法 同 时 存 在 的 ， 并 且 是 在 逐 渐 吞 并 着

市 民 法 的 ， 这 种 特 殊 看 法 显 然 已 经 被 遗 忘 了 ， 或 已 经 成 为 不

可 理 解 的 了 。 这 些 字 眼 在 过 去 充 其 量 只 是 表 达 了 有 关 人 类 各

种 制 度 渊 源 、 组 织 和 其 发 展 的 一 种 理 论 ， 后 来 开 始 被 用 来 表

示 人 类 长 期 遭 受 的 大 不 公 正 之 意 。 早 在 十 四 世 纪 初 期 ， 关 于

人 类 出 生 状 态 的 流 行 说 法 虽 然 明 显 地 想 要 和 阿 尔 比 安 及 其 同

时 代 人 的 说 法 相 一 致 ， 但 其 形 式 和 意 义 却 已 全 然 不 同 。 路 易

· 胡 廷 国 王 （ Ｋ ｉ ｎ ｇ 　 Ｌ ｏ ｕ ｉ ｓ 　 Ｈ ｕ ｔ ｉ ｎ ） 解 放 王 家 领 地 内 农 奴 的 著名 命 令 中 的 前 言 ， 在 罗 马 人 听 来 ， 将 是 非 常 陌 生 的 ， “ 既 然 按

照 自 然 法 ， 每 个 人 应 该 生 而 自 由 ； 由 于 自 上 古 以 来 就 已 采 用

并 一 直 到 现 在 还 在 我 国 土 上 被 保 持 着 的 某 种 惯 例 和 习 惯 ， 并

且 可 能 由 于 人 们 前 辈 的 罪 行 ， 在 我 们 普 通 人 民 中 就 有 许 多 人

陷 入 了 被 奴 役 的 地 位 ， 因 此 ， 我 们 等 等 ” ， 这 不 是 一 条 法 律 规

定 而 是 一 个 政 治 教 条 的 宣 言 ； 从 这 个 时 候 起 ， 法 国 法 学 家 们

在 谈 到 人 类 平 等 时 ， 正 好 象 这 是 偶 然 被 保 留 在 他 们 的 科 学 中

的 一 个 政 治 真 理 似 的 。 象 来 自 “ 自 然 法 ” 假 设 中 的 一 切 其 他

演 释 一 样 ， 同 时 也 象 “ 自 然 法 ” 这 个 信 念 的 本 身 一 样 ， 它 在

直 到 被 从 法 学 家 之 手 转 入 到 十 八 世 纪 文 人 们 之 手 以 及 信 服 他

们 的 公 众 之 手 以 前 ， 只 是 毫 无 生 气 地 被 同 意 着 ， 而 且 它 对 意

见 和 实 践 ， 也 都 很 少 有 影 响 。 在 这 些 文 人 之 手 中 ， 它 成 为 他

们 信 条 中 最 清 楚 的 教 理 ， 并 被 认 为 是 一 切 其 他 教 理 的 一 个 总结 。 但 是 ， 它 最 后 在 １ ７ ８ ９ 年 事 件 中 所 以 得 势 ， 可 能 不 完 全 是

由 于 它 在 法 国 的 声 望 。 因 为 在 这 世 纪 的 中 叶 ， 它 已 被 传 播 到

了 美 国 。 当 时 的 美 国 法 学 家 ， 尤 其 是 弗 吉 尼 亚的 法 学 家 ， 似 乎 已 具 有 和 英 国 同 时 代 人 不 同 的 大 量 知 识 ， 其 主要 不 同 之 点 ， 是 在 他 们 的 知 识 中 包 括 了 许 多 只 可 能 来 自 欧 洲大 陆 法 律 文 献 的 知 识 。 只 要 参 考 一 下 杰斐逊的 著 作 ， 就 可 以 看 到 他 是 如 何 深 受 到 法 国 当 时 时 尚 的 半 法 律 、 半通 俗 的 见 解 的 影 响 ； 我 们 也 毫 不 怀 疑 ， 正 是 由 于 他 们 对 法 国法 学 家 这 些 特 殊 观 念 深 表 同 情 ， 在 “ 独 立 宣 言 ” 开 头 的 几 行 中 ， 这 位 指 导 着 当 时 美 国 事务 的杰斐逊和 在 这 殖 民 地 中 的 其 他 法 学 家 ， 就 把 这 独 特 的 法国 假 设 即 “ 人 类 生 而 平 等 ” 和 英 国 人 最 熟 悉 的 假 设 “ 人 类 生而 自 由 ” 相 结 合 在 一 起 。 这 是 放 在 我 们 当 前 的 这 个 学 理 的 历史 中 有 极 大 重 要 性 的 一 节 文 句 。 美 国 法 学 家 这 样 突 出 地 和 这样 着 重 地 主 张 人 类 的 根 本 平 等 ， 这 在 他 们 自 己 国 家 中 ， 并 且在 较 小 的 程 度 上 ， 也 在 大 不 列 颠 ， 推 动 了 一 个 政 治 运 动 ， 到

现 在 还 远 没 有 衰 竭 下 来 ； 但 除 此 以 外 ， 他 们 正 把 他 们 所 一 度

采 用 的 教 条 还 给 了 法 国 本 土 ， 赋 予 了 更 巨 大 的 能 力 ， 并 且 使

它 受 到 了 一 般 人 更 大 的 欢 迎 和 尊 敬 。 甚 至 在 第 一 次 “ 国 民 议

会 ” 中 比 较 小 心 谨 慎 的 政 治 家 ， 也 重 复 着 阿 尔 比 安 的 命 题 ， 好

象 这 个 命 题 立 即 自 荐 于 人 类 的 本 能 和 直 觉 似 的 ； 并 且 在 所 有

“ １ ７ ８ ９ 年 的 各 种 原 则 ” 中 ， 这 是 唯 一 的 曾 受 到 最 少 的 热 烈 的 攻击 ， 曾 最澈底地 影 响 现 代 意 见 并 将 最 深 刻 地 改 变 社 会 构 成 和

国 家 政 治 的 原 则 。

“ 自 然 法 ” 所 尽 的 最 伟 大 的 职 能 是 产 生 了 现 代 “ 国 际 法 ”和 现 代 “ 战 争 法 ”， 虽 然 它 的 这 一 个 部 分 效果 是 非 常 重 要 的 ， 但 在 这 里 ， 由 于 它 和 本 文 关 系 不 大 ， 因 此将 略 而 不 论 。

在 形 成 “ 国 际 法 ” 基 础 的 各 种 假 定 中 间 ， 或 在 形 成 “ 国

际 法 ” 中 到 现 在 仍 旧 能 保 持 其 从 原 来 建 筑 师 那 里 所 接 受 的 形

态 的 部 分 基 本 假 定 中 间 ， 有 二 三 种 特 别 显 得 重 要 的 假 定 。 其

中 第 一 个 表 现 在 这 样 的 一 个 立 论 中 ， 即 认 为 有 一 种 可 以 确 定

的 “ 自 然 法 ” 。 格 罗 修 斯 及 其 后 继 者 直 接 从 罗 马 人 那 里 得 到 这

一 个 假 设 ， 但 他 们 同 罗 马 法 学 专 家 之 间 以 及 在 他 们 相 互 之 间 ，

对 于 确 定 的 方 式 ， 在 看 法 上 有 着 巨 大 的 分 歧 。 在 文 艺 复 兴 以

后 盛 极 一 时 的 公 法 学 家 中 ， 几 乎 每 一 个 人 都 野 心 勃 勃 ， 提 出

了 新 的 和 更 容 易 处 理 的 有 关 “ 自 然 ” 及 其 法 律 的 定 义 ， 并 且

无 可 争 辩 ， 当 这 个 概 念 经 过 一 系 列 的 “ 公 法 ” 学 著 者 之 手 ， 在

其 周 围 就 积 聚 了 一 大 堆 的 附 加 物 ， 其 中 包 括 了 都 是 从 支 配 着

各 学 派 的 每 一 种 伦 理 学 理 论 中 得 来 的 各 种 观 念 片 断 。 虽 然 是

这 样 ， 但 仍 有 明 显 的 证 据 证 明 这 个 概 念 主 要 是 有 历 史 性 质 的 ，

因 为 从 自 然 状 态 的 各 种 必 要 特 点 中 探 求 自 然 法 典 ； 虽 然 经 过

了 种 种 努 力 ， 但 所 获 得 的 结 果 ， 正 和 人 们 把 罗 马 法 学 家 的 意

见 不 加 探 究 或 修 正 而 立 即 采 用 时 所 可 能 得 到 的 结 果 ， 完 全 相

同 。 如 果 把 国 际 法 中 的 协 约 和 条 约 部 分 撇 开 不 论 ， 可 以 看 到 ，

在 这 制 度 中 有 相 当 惊 人 的 一 部 分 是 由 纯 粹 罗 马 法 律 所 组 成

的 。 法 学 专 家 的 每 一 种 学 理 ， 只 要 经 过 他 们 确 认 为 同 “ 万 民

法 ” 相 协 调 时 ， 公 法 学 家 就 以 种 种 理 由 来 借 用 它 ， 不 论 这 个

学 理 是 如 何 明 显 地 标 志 着 其 罗 马 渊 源 。 我 们 也 可 以 看 到 ， 这

些 派 生 的 理 论 是 带 有 其 原 来 观 念 的 弱 点 的 。 大 多 数 公 法 学 家的 思 想 方 法 仍 旧 是 “ 混 合 的 ” 。 在 研 究 这 些 著 者 时 ， 最 大 的 困

难 始 终 是 在 弄 清 楚 他 们 所 讨 论 的 究 竟 是 法 律 还 是 道 德 — — 他

们 所 描 写 的 国 际 关 系 状 态 究 竟 是 现 实 的 还 是 理 想 的 — — 他 们

所 说 的 究 竟 是 事 实 ， 还 是 他 们 的 意 见 认 为 应 该 是 这 样 的 。

作 为 “ 国 际 法 ” 基 础 的 其 次 一 个 假 设 是 ， “ 自 然 法 ” 与 国家相 ·

互之间有约束力。一系 列 主 张 或 认 可 这 原 则的 言 论 ， 得 追 溯 到 现 代 法 律 科 学 的 极 幼 稚 时 代 ， 并 且 初 看 起

来 ， 它 好 像 是 直 接 来 自 罗 马 人 学 说 的 一 个 推 理 。 人 为 的 社 会

状 态 和 自 然 状 态 不 同 ， 在 前 者 之 中 有 一 个 明 显 的 制 法 者 ， 在

后 者 却 没 有 ， 因 此 ， 如 果 某 一 个单位 不 承 认 它 们 服 从 一 个 共

同 主 权 或 政 治 领 袖 的 时 候 ， 它 们 就 好 像 恢 复 到 了 受 命 于 “ 自

然 法 ” 了 。 国 家 就 是 这 类 的 单 位 ； 它 们 各 自 独 立 的 这 个 假 设 ，

排 斥 了 一 个 共 同 立 法 者 的 观 念 ， 并 从 这 观 念 出 发 ， 按 照 某 种

思 想 方 法 进 而 得 到 了 从 属 于 自 然 原 始 秩 序 的 观 念 。 另 一 种 想

法 认 为 各 独 立 的 社 会 相 互 之 间 没 有 任 何 法 律 把 它 们 联 系 着 ，

但 这 种 无 法 律 状 态 正 就 是 法 学 专 家 们 的 “ 自 然 ” 所 厌 恶 的 真

空 。 如 果 一 个 罗 马 法 学 家 遇 到 有 市 民 法 被 排 斥 不 能 适 用 的 情

况 ， 他 就 立 即 会 以 “ 自 然 ” 法 令 来 填 补 这 个 空 隙 ， 这 样 一 种

想 法 ， 显 然 是 有 理 由 的 。 但 我 们 不 能 就 因 此 以 为 ， 在 历 史 的

任 何 时 期 中 ， 都 确 实 可 以 得 出 这 样 的 结 论 ， 虽 然 这 在 我 们 的

眼 光 中 是 非 常 明 确 和 直 接 的 。 根 据 我 的 判 断 ， 罗 马 法 的 遗 作

中 没 有 任 何 一 节 可 以 用 来 证 明 法 学 专 家 确 曾 相 信 自 然 法 在 独

立 国 家 之 间 有 任 何 拘 束 力 ； 并 且 我 们 不 得 不 看 到 ， 对 于 把 君

主 领 土 看 作 和 文 明 同 境 界 的 罗 马 帝 国 公 民 们 ， 如 果 确 有 各 国

平 等 隶 属 “ 自 然 法 ” 这 样 的 想 法 ， 也 至 多 只 是 古 怪 理 论 的 一个 极 端 结 果 。 真 相 似 乎 是 ： 现 代 的 “ 国 际 法 ” 虽 然 无 疑 是 罗

马 法 的 后 裔 ， 但 只 是 由 一 种 不 规 则 的 血 统 相 联 系 着 的 。 现 代

早 期 的 罗 马 法 解 释 者 ， 误 解 了 “ 万 民 法 ” 的 意 义 ， 毫 不 犹 豫

地 认 为 罗 马 人 传 给 了 他 们 一 套 调 整 国 际 事 务 的 法 律 制 度 。 在

起 初 这 个 “ 国 际 法 ” 成 为 有 许 多 可 怕 的 竞 争 者 与 之 相 对 抗 的

一 种 权 威 ， 而 欧 洲 是 长 期 处 在 这 种 情 况 下 ， 阻 碍 着 它 被 普 遍

接 受 。 但 是 ， 逐 渐 地 ， 西 方 世 界 安 排 了 它 自 己 ， 使 其 形 式 比

较 适 合 于 民 法 学 家 的 理 论 ； 情 况 的 变 更 摧 毁 了 所 有 敌 对 学 理

的 势 力 ； 最 后 ， 在 一 个 罕 有 地 幸 运 的 机 会 ， 阿 雅 拉 （ Ａ ｙ ａ ｌ ａ ） 和

格 罗 修 斯 终 于 为 它 取 得 了 欧 洲 的 热 诚 同 意 ； 这 种 同 意 曾 经 在

每 一 个 不 同 的 庄 严 条 约 中 被 一 再 重 复 申 述 着 。 它 的 胜 利 主 要

应 归 功 于 这 些 伟 大 人 物 ， 他 们 并 且 企 图 把 它 放 在 一 个 完 全 新

的 基 础 上 ， 这 是 毋 庸 赘 述 的 ； 而 且 毫 无 疑 问 ， 在 这 转 移 位 置

的 过 程 中 ， 他 们 改 变 了 很 多 它 的 结 构 ， 虽 然 远 没 有 一 般 所 想

象 的 那 么 多 。 格 罗 修 斯 既 然 从 安 托 宁 法 学 专 家 那 里 采 用 了 这

个 论 点 ， 认 为 “ 万 民 法 ” 和 “ 自 然 法 ” 是 同 一 的 ， 他 和 他 的

直 接 前 辈 及 直 接 后 继 者 便 使 “ 自 然 法 ” 具 有 一 种 权 威 ， 这 种

权 威 要 不 是 在 那 个 时 候 “ 国 际 法 ” 的 含 义 模 糊 不 清 ， 是 也 许

永 远 不 会 为 “ 自 然 法 ” 要 求 的 。 他 们 毫 无 保 留 地 主 张 “ 自 然

法 ” 是 各 国 的 法 典 ， 于 是 就 开 始 了 这 样 一 种 过 程 ， 就 是 把 假

定 是 从 单 纯 考 虑 “ 自 然 ” 概 念 而 求 得 的 各 种 规 定 灌 输 到 国 际

制 度 中 去 ， 这 个 过 程 几 乎 一 直 延 续 到 我 们 的 时 代 。 还 有 一 种

对 于 人 类 有 着 巨 大 实 际 重 要 性 的 后 果 ， 虽 然 在 欧 洲 早 期 现 代

史 中 并 非 完 全 不 知 ， 但 在 直 到 格 罗 修 斯 学 派 的 学 理 获 得 盛 行

之 前 ， 却 从 来 没 有 被 明 显 地 或 普 遍 地 承 认 过 。 如 果 各 个 国 家的 集 体 都 受 着 “ 自 然 法 ” 的 统 治 ， 则 组 成 这 个 集 体 的 各 个 原

子 必 须 绝 对 平 等 。 人 类 在 “ 自 然 ” 的 王 笏 之 下 ， 是 一 律 平 等

的 ， 从 而 ， 如 果 国 际 间 的 状 态 是 一 种 自 然 的 状 态 ， 则 各 国 也

一 定 是 平 等 的 。 独 立 的 国 家 不 论 ， 大 小 强 弱 不 同 ， 但 在 国 际

法 的 眼 光 中 是 一 律 平 等 的 ； 这 个 命 题 对 人 类 的 幸 福 有 巨 大 的

贡 献 ， 虽 然 它 在 各 个 时 代 中 继 续 不 断 地 为 各 种 政 治 倾 向 所 威

胁 着 。 如 果 “ 国 际 法 ” 不 是 由 文 艺 复 兴 后 的 公 法 学 家 们 完 全

从 “ 自 然 ” 的 庄 严 主 张 中 求 得 ， 那 末 这 个 学 理 可 能 永 远 不 能

获 得 一 个 稳 固 的 立 足 点 。

可 是 ， 总 的 讲 起 来 ， 象 我 在 前 面 已 经 说 过 的 ， 自 从 格 罗

修 斯 时 代 以 来 ， 在 加 于 “ 国 际 法 ” 上 的 各 种 附 加 物 中 ， 只 有

很 小 一 部 分 是 从 罗 马 “ 万 民 法 ” 最 古 资 料 直 接 采 取 来 的 。 土

地 的 取 得 始 终 是 引 起 国 家 野 心 的 巨 大 的 刺 激 物 ； 而 适 用 于 这

种 取 得 的 法 律 规 定 ， 以 及 消 除 因 土 地 取 得 而 造 成 的 战 争 的 法

律 规 定 ， 都 仅 仅 是 从 罗 马 法 中 有 关 取 得 “ 万 民 法 ” 财 产 的 各

种 方 式 的 部 分 中 抄 袭 得 来 的 。 这 许 多 取 得 的 方 式 ， 象 我 在 前

面 已 经 企 图 说 明 的 ， 都 是 由 前 辈 法 学 专 家 从 其 所 观 察 到 的 各

种 惯 例 中 抽 象 出 来 的 一 些 共 同 要 素 ， 这 些 惯 例 曾 经 流 行 于 罗

马 周 围 各 部 落 间 ； 根 据 它 们 的 来 源 ， 这 些 规 定 被 归 类 在 “ 各

国 共 有 的 法 律 ” 中 ， 再 由 于 他 们 的 单 纯 性 ， 后 来 的 法 学 家 便

认 为 它 们 恰 合 于 一 个 “ 自 然 法 ” 的 较 近 代 的 概 念 。 它 们 就 这

样 编 进 了 现 代 的 “ 国 际 法 ” ， 其 结 果 是 ， 国 际 制 度 中 有 关 ·

领土（ ｄ ｏ ｍ ｉ ｎ ｉ ｏ ｎ ） 、 领 土 性 质 、 领 土 范 围 、 取 得 和 保 卫 领 土 方 式 的 那些 部 分 ， 便 都 是 纯 粹 的 罗 马 “ 财 产 法 ” — — 这 就 是 说 ， 罗 马

“ 财 产 法 ” 中 的 那 些 部 分 ， 曾 为 安 托 宁 法 学 专 家 想 象 为 和 自 然状 态 有 某 种 一 致 性 的 。 为 了 使 “ 国 际 法 ” 中 这 些 章 节 能 付 诸

实 施 ， 有 必 要 使 存 在 于 主 权 者 之 间 的 相 互 关 系 ， 如 同 罗 马 所

有 者 各 个 成 员 之 间 存 在 的 关 系 一 样 。 这 是 建 立 “ 国 际 法 典 ” 所

依 据 的 各 种 假 定 中 的 另 一 个 假 定 ， 而 这 也 是 在 现 代 欧 洲 史 开

头 几 个 世 纪 中 不 可 能 被 同 意 的 一 个 假 定 。 这 个 假 定 可 以 被 分

解 为 这 样 一 个 双 重 命 题 ， 一 方 面 “ 主 权 是 领 土 的 ” ， 即 它 是 始

终 和 地 球 表 面 上 一 定 部 分 的 所 有 权 联 系 着 ， 另 一 方 面 “ 主 权

者 ·

相 ·

互 ·

之 ·

间 ， 应 该 被 认 为 不 是 国 家 领 土 的最高 所 有 人 ， 而 是

·

绝 ·

对 所 有 人 ” 。

许 多 现 代 的 “ 国 际 法 ” 著 者 都 默 认 ： 他 们 以 各 种 衡 平 和

常 识 原 则 为 基 础 建 立 起 的 整 套 学 理 ， 都 可 以 在 现 代 文 明 的 各

个 阶 段 中 推 论 出 来 。 但 这 个 默 认 一 方 面 掩 盖 着 国 际 理 论 上 所

存 在 的 某 些 真 正 缺 点 ， 另 一 方 面 ， 就 大 部 分 的 现 代 史 而 论 ， 实

在 是 完 全 不 足 取 的 。 在 匡 际 事 务 中 “ 万 民 法 ” 的 权 威 并 不 是

始 终 不 受 到 反 抗 的 ； 相 反 的 ， 它 不 得 不 长 时 期 地 和 几 种 相 竞

争 的 制 度 不 断 斗 争 着 。 同 时 ， 主 权 的 领 土 性 质 也 并 不 是 始 终

被 承 认 着 的 ， 因 为 在 罗 马 统 治 解 体 以 后 ， 人 们 的 心 理 是 长 时

期 地 处 在 和 这 类 概 念 不 相 协 调 的 观 念 的 支 配 之 下 。 在 “ 国 际

法 ” 上 这 两 个 主 要 假 定 被 普 遍 承 认 之 前 ， 一 个 旧 的 制 度 以 及

建 筑 在 它 上 面 的 思 想 观 念 必 然 地 要 腐 败 ， 一 个 新 的 欧 洲 ， 以

及 与 之 相 适 应 的 新 的 观 念 必 然 地 要 生 长 起 来 。

有 一 桩 事 值 得 注 意 ， 在 我 们 通 常 称 为 现 代 史 的 大 部 分 时期 中 ， 没 有 接 受 过 所 谓领土主权 这 类 概 念 。 在 过 去 ， 主 权 并不 是 和 对 地 球 上 一 部 分 或 再 小 部 分 的 土 地 的 控 制 联 系 在 一 起的 。 世 界 曾 有 这 样 许 多 世 纪 长 期 处 于 罗 马 帝 国 的 庇 护 之 下 ， 以致 忘 记 了 包 括 在 帝 国 中 的 广 大 空 间 在 过 去 曾 一 度 被 划 分 成 许多 独 立 国 家 ， 它 们 都 主 张 有 权 不 受 外 来 的 干 预 ， 并 且 标 榜 着

国 家 权 利 应 该 一 律 平 等 。 在 蛮 族 入 侵 平 靖 后 ， 关 于 主 权 当 时

流 行 着 的 观 念 ， 似 乎 具 有 双 重 意 义 。 一 方 面 它 有 着 所 谓 “部落 主 权 ” 的 形 式 。 法 兰 克 人， 勃艮第人， 汪 达 尔 人，伦巴达人以 及 西 哥 特 人， 当 然 都 是 他 们 所 占领 着 的 土 地 的 主 人 ， 其 中 有 几 种 人 并 以 他 们 自 己 的 名 字 作 为

土 地 的 地 理 名 称 ； 但 是 他 们 并 不 根 据 土 地 占 有 的 事 实 而 主 张

任 何 权 利 ， 并 且 在 实 际 上 甚 至 对 于 占 有 的 事 实 也 并 不 认 为 有

任 何 特 别 重 要 性 。 他 们 似 乎 还 保 留 着 他 们 由 森 林 中 和 草 原 上

所 带 来 的 传 统 ， 按 照 他 们 自 己 的 看 法 ， 仍 旧 是 一 个 宗 法 社 会 ，

一 个 游 牧 部 落 ， 只 是 暂 时 驻 扎 在 能 供 给 他 们 粮 食 的 土 地 上 而

已 。 阿 尔 卑 斯 北 高 卢 的 一 部 分 加 上 了 日 耳 曼 的 一 部 分 ， 现 在

已 成 为 法 兰 克 人 在事实上 占 领 的 国 家 — — 就 是 法 兰 西 ； 但 克洛维的 后 裔 即 墨 洛 温王 朝 的 首 领们 并 不 是 法 兰 西 的 国 王 而 是 法 兰 克 人 的 国 王 。 另 外 一 种 有 关主 权 的 特 殊 观 念 ， 似 乎 是 — — 这 是 重 要 的 一 点 — — 普 遍 领 土

的 观 念 。 当 一 个 君 主 失 去 了 领 袖 与 其 部 族 之 间 的 特 殊 关 系 ， 并

为 了 个 人 的 目 的 急 切 要 取 得 一 个 新 的 主 权 形 式 时 ， 他 所 能 采

用 的 唯 一 先 例 是 罗 马 皇 帝 们 的 霸 术 。 胡 乱 摹 仿 一 句 谚 语 ， 他成 了 “不为凯撒，即为庸人”的人 。 或 则 他 享 有 拜 占 廷 皇 帝的 全 部 特

权 ， 或 则 他 完 全 没 有 任 何 政 治 地 位 。 在 我 们 这 个 时 代 ， 当 一

个 新 的 王 朝 希 望 废 去 被 黜 免 皇 朝 的 名 号 时 ， 它 往 往 喜 欢 说 它的 称 号 来 自人民 而 不 是领土 。 这 样 ， 我 们 便 有 了 一 些 法 兰 西

皇 帝 和 国 王 ， 还 有 一 个 比 利 时 人 的 国 王 。 在 我 们 所 谈 到 的 时

期 中 ， 在 类 似 的 情 况 下 ， 还 出 现 了 另 外 一 种 不 同 的 观 念 。 一

个 “ 首 领 ” 如 果 不 想 再 自 称 为 部 落 国 王 ， 必 定 会 要 求 成 为 世

界 的 皇 帝 。 这 样 ， 当 世 袭 的 权 臣 们 和 实 际 上 久 已 废 立 的 君 主

们 相 决 裂 时 ， 他 们 立 即 不 愿 自 称 为 法 兰 克 人 的 国 王 ， 这 个 称

号 是 属 于 被 废 黜 的 墨 洛 温 的 ； 但 他 们 又 不 能 自 称 为 法 兰 西 的

国 王 ， 因 为 ， 虽 然 这 类 称 号 显 然 并 不 是 不 见 经 传 的 ， 却 也 不

是 一 个 尊 严 的 称 号 。 因 此 ， 他 们 就 进 而 矢 志 为 世 界 帝 国 的 统

治 者 。 他 们 的 动 机 曾 被 大 大 地 误 解 。 近 代 法 国 作 家 们 曾 认 为 ，

查 理 曼是 远 远 超 过 他 的 同 时 代 人 的 ， 不 但 在

其 意 图 的 性 质 上 如 此 ， 即 在 他 执 行 这 些 意 图 所 用 的 能 力 上 也

是 如 此 。 不 论 是 否 有 人 在 任 何 时 期 都 是 超 过 他 的 同 时 代 人 的 ，

但 有 一 点 必 然 是 真 的 ， 即 查 理 曼 在 企 求 一 个 无 限 制 的 领 土 时 ，

确 是 有 力 地 采 取 了 他 当 时 的 时 代 思 想 所 准 许 他 遵 循 的 唯 一 的

道 路 。 关 于 他 在 智 力 上 的 卓 越 ， 当 然 是 毫 无 疑 问 的 ， 但 这 种

卓 越 不 是 由 他 的 理 论 而 是 由 他 的 行 为 证 明 的 。

在 见 解 上 的 这 些 特 性 ， 并 不 因 为 查 理 曼 的 遗 产 为 其 三 个

孙 子 所 分 割 而 有 所 变 更 。 秃 头 查 理、 路易和 罗 退 耳仍 旧 在 理 论 上 — — 如 果 用 这个 词 是 适 当 的 — — 是 罗 马 的 皇 帝 。 正 犹 如 东 罗 马 帝 国 与 西 罗马 帝 国 的 “ 凯 撒 ” ·

在 ·

法 ·

律 ·

上 都 是 全 世 界 的 皇 帝 ， 而 ·

在 ·

事 ·

实 ·

上

则 只 各 自 统 治 着 其 中 的 一 半 ， 这 三 个 加 洛 温 朝 的 皇 帝 似 乎 都

认 为 他 们 的 权 力 是 有 限 的 ， 但 是 他 们 的 称 号 是 无 限 的 。 这 同

一 的 纯 理 论 的 主 权 普 遍 性 在 肥 硕 查 理死 亡 ， 发 生 第 二 次 分 裂 时 仍 继 续 和 王 位 联 系 着 ， 并 且 ， 真 的 ，

在 日 耳 曼 帝 国 存 续 期 间 内 ， 从 来 没 有 完 全 和 它 分 离 过 。 领 土

主 权 — — 这 种 把 主 权 与 地 球 表 面 上 一 块 土 地 的 占 有 联 系 起 来

的 见 解 — — 明 显 地 是 ·

封 ·

建 ·

制 ·

度 的 一 个 支 流 ， 虽 然 是 一 个 迟 缓

的 支 流 。 这 可 能 是 ·

先 ·

天 ·

的 预 期 的 ， 因 为 第 一 次 把 个 人 义 务 ， 结

果 也 就 是 把 个 人 权 利 和 土 地 所 有 权 联 系 起 来 的 是 封 建 制 度 。

对 于 封 建 制 度 的 渊 源 和 其 法 律 性 质 ， 不 论 正 当 见 解 应 当 是 怎

样 ， 要 鲜 明 地 想 象 封 建 组 织 的 最 好 方 式 ， 应 从 它 的 基 础 开 始 ，

先 考 虑 佃 农 同 设 定 和 限 制 其 劳 务 的 小 块 土 地 之 间 的 关 系 — —

而 后 通 过 上 层 封 建 建 筑 的 狭 小 范 围 而 一 直 上 升 以 至 接 近 于 这

制 度 的 顶 点 。 在 黑 暗 时 代 的 后 期 ， 这 个 顶 点 究 竟 在 什 么 地 方 ，

是 不 容 易 决 定 的 。 可 能 ， 在 部 落 主 权 的 概 念 确 实 消 失 的 地 方 ，

这 个 最 高 之 点 始 终 被 指 向 着 西 罗 马 帝 国 凯 撒 的 假 定 承 继 人 。

但 是 过 了 不 久 ， 当 帝 国 权 威 的 实 际 影 响 大 大 萎 缩 时 ， 皇 帝 把

他 仅 有 的 残 余 权 力 集 中 于 日 耳 曼 和 北 意 大 利 ， 所 有 在 前 加 洛

温 帝 国 四 周 的 最 高 封 建 主 发 觉 了 在 他 们 上 面 实 际 上 已 经 没 有

一 个 最 高 首 领 。 逐 渐 地 他 们 就 习 惯 于 这 种 新 的 形 势 ， 而 已 免

除 外 来 干 涉 的 这 个 事 实 ， 终 于 把 依 附 的 理 论 隐 灭 掉 ； 当 然 有

许 多 征 象 表 明 ， 这 个 变 化 的 完 成 并 不 是 十 分 容 易 的 ； 而 且 我

们 得 毫 无 疑 问 地 认 为 ， 由 于 这 样 一 种 印 象 ， 就 是 说 ， 根 据 事

物 的 自 然 性 质 ， 必 然 地 要 在 某 些 地 方 有 一 个 最 高 的 统 治 权 ， 就

产 生 了 不 断 地 把 世 俗 上 的 无 上 权 力 归 属 于 罗 马 教 皇 的 倾 向 。

法 兰 西 加 佩 王 朝 的 接 位 ， 标 志 着 思 想 革 命 中 第 一 阶 段 的 完 成 。

这 个 环 绕 着 巴 黎 四 周 有 限 领 土 的 封 建 诸 侯 ， 由 于 大 量 的 宗 主

权 结 合 于 本 身 这 一 个 偶 然 事 件 而 开 始 自 称 为 ·

法 ·

兰 ·

西 ·

国 ·

王 ， 他成 为 了 一 种 全 然 新 的 意 义 的 国 王 ， 一 个 主 权 者 ， 他 对 法 兰 西

土 地 的 关 系 和 男 爵 对 于 封 邑 、 佃 农 对 于 自 由 产 的 关 系 完 全 相

同 。 这 个 先 例 不 但 是 新 奇 的 ， 同 时 也 是 有 影 响 的 。 在 法 兰 西

的 这 种 君 治 的 形 式 ， 有 力 地 促 使 其 他 地 方 向 同 一 个 方 向 变 化 。

我 盎 格 鲁 － 撒 克 逊王 室 的 王 位 这 时 处 于 一个 部 落 首 领 和 领 土 最 高 统 治 权 的 中 途 。 但 是 诺 曼王朝 诸 王 最 高 权 模 仿 着 法 兰 西 国 王 ， 明 显 地 是 一 种 领 土 主 权 。 在

以 后 建 立 的 或 巩 固 的 每 一 个 统 治 权 ， 都 根 据 了 后 一 种 模 型 而

组 成 。 西 班 牙 、 那 不 勒 斯以 及 在 意 大 利 自 由 市 废 墟

上 建 立 起 来 的 各 个 诸 侯 国 家 ， 都 由 领 土 主 权 的 统 治 者 统 治 着 。

从 一 个 见 解 逐 渐 转 变 到 另 一 个 见 解 的 事 例 中 ， 我 认 为 最 最 离

奇 的 莫 如 ·

威 ·

尼 ·

斯 ·

人。 在 其 对 外 征 伐 开 始 时 ， 这 个共 和 国 自 视 为 和 罗 马 共 和 政 治 同 一 类 型 的 国 家 ， 统 治 着 许 多

的 属 省 。 经 过 了 一 个 世 纪 以 后 ， 你 就 可 以 发 现 它 却 希 望 成 为一 个 集 合 的 主 权 国 家 ， 对 它 在 意 大 利 和 爱 琴 海所 有的 占 有 地 拥 有 一 个 封 建 宗 主 国 的 权 利 。

关 于 主 权 这 个 主 题 的 各 种 通 俗 观 念 在 经 历 着 显 著 变 化 的时 期 内 ， 作 为 我 们 今 日 称 为 “ 国 际 法 ” 的 制 度 ， 在 形 式 上 是杂 乱 无 章 的 ， 在 原 则 上 也 是 不 符 合 它 所 祈 求 的 目 的 的 。 在 罗马－日耳 曼 帝 国 内 的 一 部 分 欧 洲 土 地 上 ， 联 邦 国 家 之 间 的 关系 是 由 复 杂 的 但 还 不 完 全 的 帝 国 宪 法 机 构 所 约 束 着 ； 并且这在 我 们 看 来 也 许 是 可 惊 异 的 ， 日 耳 曼 法 学 家 所 爱 好 的 观 念 仍旧 是 ： 联 邦 国 之 间 的 关 系 ， 不 论 在 帝 国 之 内 或 在 帝 国 之 外 应该 根 据 以 凯 撒 为 中 心 的 纯 粹 罗 马 法 律 学 的 规 定 而 不 应 该 根 据“万 民 法 ” 的 规 定 。 这 个 学 理 在 边 远 的 各 国 中 没 有 像 我 们 早 先所 假 定 那 样 地 被 大 胆 抛 弃 ； 但 是 在 实 质 上 ， 在 欧 洲 的 其 余 的地 方 ， 封 建 的 部 属 已 成 为 公 法 的 一 种 代 替 品 ； 当 那 些 封建从属 犹 疑 不 定 暧 昧 不 明 时 ， 至 少 在 理 论 上 ， 从 “ 教 会 ” 领袖的权 威 上 面 找 到 一 种 最 高 的 支 配 力 。 虽 然 是 这 样 ， 但 可 以 断 定，封 建 和 教 会 的 势 力 在 十 五 世 纪 甚 至 在 十 四 世 纪 年 代 中 就 已 开

始 迅 速 衰 败 了 ； 如 果 我 们 密 切 审 视 一 下 当 时 各 次 战 事 的 借 口

以 及 公 开 的 联 盟 动 机 ， 就 可 以 看 到 ， 以 后 为 阿 雅 拉 和 格 罗 修

斯 所 调 和 和 巩 固 的 各 种 见 解 ， 正 随 着 旧 原 则 一 步 步 地 被 代 替

而 有 着 重 要 的 进 展 ， 虽 然 这 种 进 展 是 默 默 无 声 的 ， 并 且 是 很

缓 慢 的 。 来 自 各 个 渊 源 的 权 威 有 没 有 经 熔 合 而 最 后 成 为 一 个

国 际 关 系 的 制 度 ， 以 及 这 个 制 度 究 竟 在 实 质 上 是 不 是 和 格 罗

修 斯 的 结 构 有 什 么 不 同 ， 现 在 已 无 法 加 以 断 定 ， 因 为 在 事 实

上 “ 宗 教 改 革 ” 已 经 把 它 所 有 的 有 力 要 素 ， 除 了 一 点 之 外 ， 全

部 消 灭 。 “ 宗 教 改 革 ” 从 日 耳 曼 开 始 ， 它 在 帝 国 的 各 个 诸 侯 之

间 用 深 而 且 广 的 鸿 沟 分 裂 开 来 ， 纵 使 帝 国 元 首 保 持 中 立 ， 也

已 无 法 用 帝 国 最 高 统 治 来 加 以 沟 通 。 帝 国 元 首 于 是 不 得 不 袒

护 教 会 以 反 对 改 革 者 ； 教 皇 自 然 也 是 处 在 同 样 的 苦 境 中 ； 这

样 ， 这 原 来 在 敌 对 双 方 之 间 负 有 调 停 职 责 的 两 个 当 局 者 本 身

就 成 为 了 各 国 分 裂 中 的 一 个 大 党 的 首 领 。 在 这 时 声 势 已 被 削

弱 ， 并 且 已 不 能 被 认 为 是 公 共 关 系 中 的 一 个 原 则 而 加 以 信 任

的 封 建 主 义 ， 已 不 复 是 足 够 稳 定 并 可 以 和 宗 教 联 盟 相 匹 敌 的

一 种 约 束 力 。 因 此 ， 在 公 法 处 于 几 乎 混 乱 状 态 的 情 况 下 ， 那

些 被 认 为 是 罗 马 法 学 专 家 唯 一 加 以 认 可 的 一 个 国 家 制 度 的 各种 观 念 ， 仍 旧 继 续 存 在 。 这 些 观 念 从 格 罗 修 斯 手 中 获 得 的 形式 、 均 称 和 卓 越 性 ， 为 每 一 个 学 者 所 熟 知 。 但 “ 战 事 与 和 平法 规 论 ” 这 部 巨著 的 惊 人 之 处 则 在 其 迅 速 、 完 全 和 普 遍 的 成 功 上 。 “ 三 十 年 战争 ” 的 惨 状 ， 军 人 毫 无 拘 束 的 放 纵 行 为 所 激 起 的 无 边 恐 怖 和

憾 事 ， 无 疑 地 ， 在 某 种 程 度 上 ， 可 以 被 用 来 说 明 这 种 成 功 的

原 因 ， 但 是 这 还 不 能 作 为 全 部 的 说 明 。 因 为 只 要 对 当 时 的 各

种 观 念 略 为 浏 览 一 下 ， 就 可 以 使 我 们 深 信 在 格 罗 修 斯 的 伟 大

著 作 中 描 绘 出 来 的 国 际 大 厦 的 基 本 图 样 ， 如 果 不 是 在 理 论 上很 完善 的 话 ， 那 它 就 很 可 能 会 被 法 学 家 所 抛 弃 ， 被 政 治 家 及士 兵 们 所 藐 视 。

显 然 ， 格 罗 修 斯 制 度 在 纯 理 论 上 的 完 善 性 是 和 我 们 所 讨论 的 那 个 领 土 主 权 概 念 密 切 地 联 系 着 的 。 “ 国 际 法 ” 理 论 所 作出 的 假 定 是 ： 各 个 共 和 政 治 在 其 相 互 关 系 上 处 在 一 种 自然 状态 中 ； 但 是 一 个 自 然 社 会 的 各 个 组 成 原 子 根 据 这 个 基 本 假 设必 须 是 互 相 分 离 和 各 自 独 立 的 。 如 果 有 一 个 较 高 的 权 力 由 于对 共同 最 高 统 治 权 的 要 求 而 把 它 们 联 结 起 来 ， 纵 使 这 种 联 结是 很 薄 弱 的 并 且 也 是 偶 然 的 ， 但 正 是 这 一 个 共 同 领 导 者 的 概念 引 进 了 现 实 法 的 观 念 ， 排 斥 了 一 个 自 然 法 的 观 念 。 因此，如果 一 个 帝 国 元 首 的 普 遍 宗 主 权 ， 即 使 仅 仅 是 在 理 论 上 被得到承 认 ， 格 罗 修 斯 的 努 力 就 可 能 会 变 成 徒 劳 。 这 也 不 是现代公法 和 我 企 图 描 述 其 发 展 的 有 关 主 权 的 各 种 见 解 之 间 的 唯一结合之 点 。 我 曾 经 说 过 ， 国 际 法 律 学 中 有 些 部 门 完 全 是 由 罗马“财 产 法 ” 组 成 的 。 那 末 我 们 可 以 得 到 什 么 推 论 呢 ？ 推 论 是：在 对 主 权 所 作 的 评 价 中 如 果 没 有 象 我 所 描 述 的 那 种 变化——如 果 主 权 并 没 有 和 地 球 上 一 块 土 地 的 所 有 权 联 系 起 来 ， 换言之 ， 并 没 有 成 为 对 领 土 的 主 权 — — ， 则 格 罗 修 斯 的 理 论 ， 就将 有 四 分 之 三 无 法 加 以 适 用 。

第 五 章 　 原 始 社 会 与 古 代 法

在 近 代 ， 法 律 学 这 个 主 题 作 为 科 学 研 究 的 必 要 性 ， 是 一向 被 重 视 的 ， 由 于 感 到 这 种 必 要 而 提 出 的 论 文 来 自 各 个 不 同方 面 ， 但 是 ， 如 果 说 ， 到 现 在 为 止 ， 被 认 为 是 科 学 的 东 西 实际 上 绝 大 部 分 仅 只 是 一 些 推 测 ， 只 是 一 些 在 前 面 二 章 中 所 研究 的 罗 马 法 学 家 的 推 测 ， 我 以 为 并 不 能 认 为 太 武 断 。 明 白 承认 和 采 用 一 个 自 然 状 态 ； 以 及 与 其 性 质 相 类 似 的 原 则 制 度 的各 种 推 测 理 论 ， 其 有 关 的 一 系 列 论 文 ， 从 这 些 理 论 发 明 者 的时 代 起 一 直 到 我 们 今 天 为 止 ， 始 终 被 继 续 着 ， 很 少 中 断 。它们 出 现 于 奠 定 现 代 法 律 学 基 础 的 注 释 学 派 的 注 解 中 ， 出 现 于继 承 他 们 的 经 院 法 学 家 的 作 品 中 。 它 们 可 以 在 寺 院 法 学者的教 条 中 看 到 。 它 们 被 那 些 在 文 艺 复 兴 时 代 极 为 活 跃 的 博 学 多能 的 民 法 学 家 放 置 在 杰 出 的 地 位 。 格 罗 修 斯 及 其 继 承 人 不 但

使 它 们 具 有 实 际 的 重 要 性 ， 并 且 使 它 们 变 得 更 加 辉 煌 更 加 可

以 赞 誉 。 在 我 国 布 拉 克 斯 顿 的 开 头 几 章 中 也 可 以 看 到 它 们 ， 他

把 它 们 原 封 不 动 地 从 柏 拉 玛 克 （ Ｂ ｕ ｒ ｌ ａ ｍ ａ ｑ ｕ ｉ ） 中 照 抄 下 来 ， 而凡 是 今 天 所 刊 印 的 用 以 为 学 者 或 实 务 者 作 指 导 的 各 种 教 科

书 ， 在 它 们 开 头 讨 论 法 律 的 基 本 原 理 时 往 往 就 会 被 发 觉 ， 这

些 基 本 原 理 就 是 罗 马 假 设 的 一 次 重 复 申 述 。 但 是 ， 正 由 于 这

些 推 测 有 时 用 以 掩 盖 其 自 己 的 伪 装 ， 如 同 其 原 来 的 形 式 一 样 ，

使 我 们 对 于 它 们 混 杂 于 人 类 思 想 中 的 技 巧 ， 能 获 得 一 个 充 分的 观 念 。 洛 克 所 主 张 的 “ 法 律 ” 起 源 于 一 个 “ 社 会 契 约 ” 的理 论 ， 很 难 隐 瞒 其 来 自 罗 马 的 特 点 ， 事 实 上 ， 这 个 理 论 只 是

使 古 代 见 解 对 现 代 人 中 特 殊 的 一 代 具 有 更 大 吸 引 力 的 外 衣 而

已 ； 可 是 ， 在 另 一 方 面 ， 霍 布 斯 就 同 一 主 题 所 提 出 的 理 论 ， 却

故 意 否 认 罗 马 人 及 其 门 徒 所 设 想 的 一 个 自 然 法 的 现 实 性 。 然

而 在 这 个 把 英 国 有 代 表 性 的 政 治 家 长 期 分 成 为 两 个 敌 对 阵 营

的 两 种 理 论 中 ， 有 一 点 却 是 彼 此 之 间 极 为 相 似 的 ， 就 是 它 们

都 以 人 类 的 、 非 历 史 的 、 无 法 证 实 的 状 态 作 为 他 们 的 基 本 假

设 ， 这 两 个 理 论 的 作 者 ， 对 于 社 会 产 生 前 状 态 的 各 种 特 征 ， 以

及 对 于 人 类 凭 以 脱 离 这 种 社 会 产 生 前 状 态 进 入 我 们 所 熟 悉 的

仅 有 的 那 种 社 会 组 织 的 异 常 活 动 的 性 质 ， 有 着 分 歧 的 看 法 。 但

是 他 们 却 一 致 同 意 ， 认 为 在 原 始 状 态 中 的 人 和 在 社 会 产 生 后

的 人 两 者 之 间 ， 存 在 着 一 个 巨 大 的 鸿 沟 把 他 们 分 离 开 来 ， 我

们 毫 不 怀 疑 ， 这 个 观 点 正 是 他 们 有 意 识 地 或 者 无 意 识 地 从 罗

马 人 那 里 借 用 来 的 。 如 果 法 律 现 象 的 确 象 这 些 理 论 家 所 认 为

的 那 样 — — 即 认 为 是 一 个 庞 大 、 复 杂 的 整 体 — — ， 那 么 ， 也

就 难 怪 人 心 往 往 要 规 避 它 所 担 任 的 工 作 ， 否 则 它 有 时 候 就 会

失 望 地 放 弃 系 统 化 的 工 作 ； 而 人 心 所 采 取 的 规 避 的 办 法 ， 是

退 而 求 助 于 某 种 似 乎 可 以 调 和 一 切 事 物 的 智 巧 的 推 测 。

在 和 罗 马 学 理 有 着 同 样 的 思 想 基 础 的 各 种 法 律 学 理 论

中 ， 有 两 种 非 常 著 名 的 理 论 ， 必 须 除 外 。 其 中 的 第 一 种 是 和

孟 德 斯 鸠 的 大 名 有 联 系 的 。 虽 然 在 “ 论 法 的 精 神 ” 的 开 始 部

分 中 ， 有 一 些 模 糊 辞 句 似 乎 表 明 作 者 不 愿 与 当 时 流 行 着 的 各

种 见 解 公 然 决 裂 ， 但 从 全 书 的 大 意 来 看 ， 它 对 其 主 题 所 表 示

的 概 念 当 然 是 和 前 人 所 发 表 的 见 解 完 全 不 同 的 。 在 它 从 各 种假 定 的 法 律 学 制 度 中 通 过 广 泛 深 入 观 察 而 搜 集 起 来 的 大 量 种

类 繁 杂 的 例 子 中 间 ， 常 常 可 以 看 到 有 一 种 明 显 的 渴 望 ， 想 把

因 其 粗 鲁 、 奇 异 或 猥 亵 而 使 文 明 的 读 者 为 之 震 惊 的 那 些 风 尚

和 制 度 ； 置 于 特 别 杰 出 的 地 位 。 书 中 不 断 地 提 出 的 推 测 是 ： 法

律 是 气 候 、 当 地 情 况 、 偶 然 事 件 或 诈 欺 的 产 物 — — 是 除 了 相

当 经 常 发 生 作 用 的 原 因 以 外 任 何 原 因 的 产 物 。 在 事 实 上 ， 孟

德 斯 鸠 似 乎 把 人 类 的 本 性 看 做 是 完 全 可 塑 性 的 ， 它 只 是 在 被

动 地 重 复 着 它 从 外 界 所 接 受 的 印 象 ， 在 绝 对 地 听 命 着 它 从 外

界 所 接 受 的 刺 激 。 而 他 的 制 度 所 以 不 能 成 为 一 个 制 度 ， 无 疑

地 ， 错 误 就 是 在 这 里 。 他 过 低 地 估 计 了 人 类 本 性 的 稳 定 性 。 他

很 少 或 完 全 不 重 视 种 族 的 遗 传 性 质 ， 即 每 一 代 从 前 辈 接 受 下

来 再 一 代 代 传 下 去 很 少 加 以 改 变 的 性 质 。 的 确 ， 除 非 对 “ 论

法 的 精 神 ” 中 所 注 意 到 的 那 些 变 更 原 因 给 予 应 有 的 承 认 ， 要

对 社 会 现 象 、 因 而 也 对 于 法 律 提 供 一 个 完 全 的 说 明 是 不 可 能

的 ； 但 这 些 原 因 的 数 量 和 其 力 量 ， 似 乎 为 孟 德 斯 鸠 过 高 地 估

计 了 。 在 他 所 罗 列 的 变 例 中 ， 有 许 多 已 被 证 明 是 建 筑 在 虚 伪

的 报 告 或 错 误 的 解 释 上 ， 而 在 剩 余 下 来 的 一 些 变 例 中 ， 有 不

少 不 是 证 明 人 类 本 性 的 变 化 无 常 ， 相 反 地 却 证 明 了 其 恒 久 不

变 ， 因 为 它 们 都 是 人 类 在 较 古 远 的 时 期 顽 固 地 抗 拒 了 在 别 种

场 合 可 能 会 发 生 效 果 的 各 种 影 响 而 遗 留 下 来 的 遗 物 。 真 相 是 ，

在 我 们 智 力 的 、 道 德 的 和 体 力 的 组 成 中 ， 绝 大 部 分 都 是 属 于

稳 定 部 分 ， 它 对 于 变 化 具 有 巨 大 的 抵 抗 力 ， 因 此 虽 然 世 界 上

一 个 部 分 的 人 类 社 会 是 明 显 地 变 化 多 端 的 ， 但 这 些 变 化 并 非

如 此 迅 速 ， 也 不 是 如 此 广 泛 ， 以 致 其 数 量 、 性 质 及 一 般 趋 向

会 达 到 不 可 能 确 定 的 地 步 。 以 我 们 今 日 有 限 知 识 所 可 能 达 到的 ， 也 许 只 是 比 较 地 接 近 的 真 理 ， 但 我 们 没 有 理 由 以 为 这 是非 常 遥 远 的 ， 或 以 为 （ 实 在 是 同 样 的 东 西 ） 它 须 要 在 将 来作很 大 的 修正，因 此 是 完 全 无 用 的 和 不 足 为 训 的 。

前 面 所 谈 的 另 外 一 种 理 论 是 边 沁 的 历 史 理 论 。 这 个 理 论

在 边 沁 的 著 作 的 有 几 个 部 分 中 模 糊 地 （ 并 且 可 以 说 是 胆 小

地 ） 提 出 来 ， 和 他 在 “ 政 府 论 丛 ” 中 开 其 端 ， 后 来 由 约 翰 ·

奥 斯 丁 先 生 加 以 完 成 的 有 关 法 律 概 念 的 分 析 完 全 不 同 。 把 一

条 法 律 还 原 为 在 特 殊 情 况 下 适 用 的 一 种 特 殊 性 的 命 令 ， 目 的

只 是 为 了 使 我 们 可 以 摆 脱 言 语 上 的 困 难 — — 这 当 然 是 一 种 最

可 怕 的 困 难 。 至 于 社 会 所 以 把 这 些 命 令 加 诸 自 己 身 上 ， 其 动

机 何 在 ， 这 些 命 令 相 互 之 间 的 联 系 如 何 ， 以 及 它 们 对 在 它 们

以 前 的 命 令 及 对 它 们 所 代 替 的 命 令 的 依 附 性 质 又 如 何 这 一 些

问 题 ， 仍 旧 是 悬 而 未 决 。 边 沁 所 提 出 的 答 案 是 ， 社 会 因 其 对

一 般 权 宜 措 施 的 见 解 有 所 变 更 而 变 更 着 、 并 且 是 不 断 地 变 更

着 法 律 。 很 难 说 这 个 命 题 是 错 误 的 ， 但 它 肯 定 是 没 有 效 果 的 。

因 为 ， 所 谓 对 一 个 社 会 或 毋 宁 说 是 对 社 会 的 统 治 阶 级 是 权 宜

的 东 西 ， 实 际 上 必 然 地 就 是 社 会 在 作 出 变 更 时 心 目 中 所 想 要

达 到 的 目 的 ， 不 论 这 个 目 的 是 什 么 。 所 谓 权 宜 和 最 大 幸 福 ， 实

在 就 是 推 动 变 更 的 冲 动 ， 不 过 名 称 不 同 而 已 ； 当 我 们 把 权 宜

作 为 是 变 更 法 律 或 意 见 的 准 则 时 ， 我 们 从 这 个 命 题 中 所 能 得

到 的 ， 只 是 用 一 个 特 别 名 词 来 代 替 当 我 们 说 一 次 变 更 发 生 了时 必 然 地 要 想 到 的 另 一 个 名 词 而 已 。

对 于 现 有 的 各 种 法 律 学 理 论 ， 存 在 着 非 常 广 泛 的 不 满 ， 并且 一 般 都 认 为 这 些 理 论 不 能 真 正 解 决 它 们 标 榜 着 要 解 决 的 问题 ， 因 此 就 正 当 地 产 生 了 这 样 的 一 种 怀 疑 ， 就 是 说 为 了 要 求得 一 个 完 美 的 结 果 所 必 须 的 某 些 方 面 的 研 究 ； 或 者 为 其 著 者进 行 得 不 够 彻 底 ， 或 者 是 甚 至 完 全 被 忽 略 了 。 真 的 ， 也 许 除了 孟 德 斯 鸠 外 ， 在 所 有 这 些 纯 理 论 中 ， 的 确 都 有 一 个 可 以 指责 的 显 著 遗 漏 。 在 这 些 纯 理 论 中 ， 都 忽 视 了 在 它 们 出 现的特定 时 间 以 前 很 遥 远 的 时 代 中 ， 法 律 在 实 际 上 究 竟 是 怎 样 的 。 这

些 纯 理 论 的 创 造 者 详 细 地 观 察 了 他 们 自 己 时 代 的 各 种 制 度 和

文 明 以 及 在 某 种 程 度 上 能 迎 合 他 们 心 理 的 其 他 时 代 的 各 种 制

度 和 文 明 ， 但 是 当 他 们 把 其 注 意 力 转 向 和 他 们 自 己 的 在 表 面

上 有 极 大 差 别 的 古 代 社 会 状 态 时 ， 他 们 便 一 致 地 停 止 观 察 而

开 始 猜 想 了 。 因 此 ， 他 们 所 犯 的 错 误 ， 正 和 一 个 考 察 物 质 宇

宙 规 律 的 人 ， 把 他 的 考 虑 从 作 为 一 个 统 一 体 的 现 存 物 理 世 界

开 始 而 不 从 作 为 其 最 简 单 构 成 要 素 的 各 个 分 子 着 手 时 所 犯 的

错 误 ， 很 相 类 似 。 这 种 在 科 学 上 违 背 常 理 的 方 法 ， 在 任 何 其

他 思 想 领 域 中 不 可 采 用 ， 那 在 法 律 学 中 当 然 也 是 同 样 不 足 取

的 。 似 乎 在 先 就 可 以 看 到 ， 我 们 应 该 从 最 简 单 的 社 会 形 式 开

始 ， 并 且 越 接 近 其 原 始 条 件 的 一 个 状 态 越 好 。 换 言 之 ， 如 果

我 们 要 采 用 这 类 研 究 中 所 通 常 遵 循 的 道 路 ， 我 们 就 应 该 尽 可

能 地 深 入 到 原 始 社 会 的 历 史 中 。 早 期 社 会 所 提 供 给 我 们 的 各

种 现 象 并 不 是 一 看 就 容 易 理 解 的 ， 但 要 掌 握 住 这 些 现 象 时 所

遇 到 的 困 难 ， 和 在 考 究 现 代 社 会 组 织 错 综 复 杂 情 况 时 使 我 们

遭 受 的 困 惑 ， 是 不 能 相 比 的 。 这 种 困 难 的 产 生 ； 是 由 于 它 们

的 奇 怪 和 异 样 ， 而 不 是 由 于 它 们 的 数 量 和 复 杂 性 。 当 人 们 用

一 种 现 代 的 观 点 来 观 察 这 些 现 象 时 必 然 会 引 起 不 易 很 快 克 服

的 惊 奇 ； 但 当 惊 奇 被 克 服 时 ， 它 们 就 将 很 少 也 很 简 单 的 了 。 不过 纵 使 它 们 造 成 了 很 大 的 困 难 ， 我 们 不 辞 劳 苦 以 确 定 这 些 胚种 也 不 会 是 浪 费 精 力 的 。 因 为 现 在 控 制 着 我 们 行 动 以 及 塑 造着 我 们 行 为 的 道 德 规 范 的 每 一 种 形 式 ， 必 然 可 以 从 这 些 胚 种当 中 展 示 出 来 。

我 们 所 能 知 道 的 社 会 状 态 的 雏 形 ， 来 自 三 种 记 录 — — 即

观 察 者 对 于 同 时 代 比 较 落 后 的 各 种 文 明 的 记 事 ， 某 一 个 特 殊

民 族 所 保 存 下 来 的 关 于 他 们 的 原 始 历 史 的 记 录 ， 以 及 古 代 的

法 律 。 第 一 种 证 据 是 我 们 可 以 预 期 的 最 好 的 一 种 。 各 个 社 会

既 不 是 同 时 并 进 而 是 按 着 不 同 速 度 前 进 的 ， 因 此 确 有 这 样 一

些 时 期 ， 凡 是 受 到 有 系 统 的 观 察 习 惯 训 练 的 人 们 ， 能 真 正 有

机 会 可 以 看 到 人 类 的 幼 年 ， 并 加 以 描 述 。 塔西佗曾尽 量 利 用 了 这 种 机 会 ； 但 是 他 所 著 的 “ 日 耳 曼 ” 一书 ， 不 像 大 多 数 著 名 的 经 典 著 作 一 样 ， 没 有 能 引 起 别 人 去 仿 效 他 的 优 秀 榜 样 ； 因 此 我 们 现 在 所 保 有 的 这 一 类 的 记 录 ， 数

量 非 常 之 少 。 文 明 人 对 于 其 野 蛮 的 邻 人 往 往 有 一 种 傲 慢 之 感 ；

这 就 使 他 们 往 往 明 显 地 不 屑 于 观 察 他 们 ， 而 这 种 不 关 心 有 时

更 因 为 恐 惧 、 因 为 宗 教 偏 见 、 甚 至 就 因 为 这 些 名 词 — — 即 文

明 和 野 蛮 — — 的 应 用 而 更 加 严 重 ， 这 种 文 明 和 野 蛮 的 分 野 常

对 大 多 数 人 造 成 了 不 但 在 程 度 上 而 且 在 种 类 上 都 有 所 差 别 的

印 象 。 甚 至 对 于 “ 日 耳 曼 ” 也 有 些 批 评 家 曾 怀 疑 它 为 了 要 求

对 比 尖 锐 ， 叙 述 生 动 而 牺 牲 了 信 实 。 有 一 些 史 料 ， 叙 述 着 民

族 的 幼 年 ， 保 存 在 档 案 中 流 传 给 我 们 的 ， 也 被 认 为 由 于 种 族

骄 傲 或 由 于 新 时 代 的 宗 教 情 绪 而 被 歪 曲 了 。 然 而 对 于 大 部 分

的 古 代 法 律 却 并 未 发 生 过 这 些 毫 无 根 据 的 或 合 理 的 疑 虑 ， 这

是 非 常 值 得 重 视 的 事 实 。 所 有 流 传 下 来 的 许 多 古 代 法 律 所 以

能 被 保 存 下 来 ， 只 是 因 为 它 们 是 古 代 的 ， 那 些 在 当 初 执 行 它和 服 从 它 的 人 们 ， 并 不 标 榜 能 理 解 它 ； 在 有 些 情 况 下 ， 他 们

甚 至 嘲 笑 它 和 藐 视 它 。 除 了 它 是 由 他 们 祖 先 传 下 来 的 以 外 ， 他

们 对 它 并 不 特 别 重 视 。 因 此 ， 如 果 我 们 能 集 中 注 意 力 于 那 些

古 代 制 度 的 断 片 ， 这 些 断 片 还 不 能 合 理 地 被 假 定 为 曾 经 受 到

过 改 动 ， 我 们 就 有 可 能 对 于 原 来 所 属 社 会 的 某 种 主 要 特 征 获

得 一 个 明 确 的 概 念 。 在 这 个 基 础 上 再 向 前 跨 进 一 步 ， 我 们 可

以 把 我 们 已 有 的 知 识 适 用 于 象 “ 摩 奴 法 典 ” 那 种 大 体 上 其 真

实 性 还 可 疑 的 一 些 法 律 制 度 ； 凭 了 这 个 已 经 获 得 的 关 键 ， 我

们 就 可 以 把 那 些 真 正 是 古 代 传 下 来 的 部 分 从 那 些 曾 经 受 到 过

编 纂 者 的 偏 见 、 兴 趣 或 无 知 的 影 响 的 部 分 ， 区 分 开 来 。 至 少

应 该 承 认 ， 如 果 有 足 够 的 材 料 来 从 事 于 这 样 的 研 究 过 程 ， 如

果 反 复 的 比 较 是 被 正 确 地 执 行 着 ， 则 我 们 所 遵 循 的 方 法 ， 必

将 象 征 比 较 语 言 学 中 使 能 达 到 惊 人 结 果 的 那 些 方 法 一 样 很 少

有 可 以 反 对 的 余 地 。

从 比 较 法 律 学 中 所 获 得 的 证 据 ， 使 我 们 对 人 类 原 始 状 态

确 立 了 一 种 看 法 ， 即 所 谓 “ 宗 法 理 论 ” 。 当 然 这 个 理 论 无 疑 地

原 来 是 以 下 亚 细 亚（Ｌ ｏ ｗ ｅ ｒ 　 Ａ ｓ ｉ ａ ） 希 伯 来族 长制 的 圣 经 史 为 根 据 的 ； 但 是 ， 像 前 面 已 经 解 释 过 的 ， 正 因 为 它 和 “ 圣 经 ” （ Ｓ ｃ ｒ ｉ ｐ ｔ ｕ ｒ ｅ ） 有 联 系 ， 它 就 被 反 对 ， 不 被 认 为 是一 个 可 以 接 受 的 完 全 的 理 论 ， 因 为 直 到 最 近 还 热 诚 从 事 于 总

括 各 种 社 会 现 象 的 多 数 研 究 者 ， 不 是 一 些 对 希 伯 来 古 代 事 物

具 有 最 顽 强 偏 见 的 人 ， 就 是 一 些 想 不 借 助 于 宗 教 记 录 而 最 坚

强 地 希 望 自 己 建 立 一 个 体 系 的 人 。 即 使 一 直 到 现 在 ； 也 许 还

有 着 这 样 一 种 倾 向 ， 低 估 这 些 记 事 的 价 值 ， 或 者 应 该 说 是 不

愿 把 它 们 作 为 闪 族 （ Ｓ ｅ ｍ ｉ ｔ ｉ ｃ 　 ｐ ｅ ｏ ｐ ｌ ｅ ） 传 统 的 组 成 部 分 ， 而 从其 中 得 出 结 论 。 但 是 ， 值 得 注 意 的 是 ， 这 一 种 法 律 记 录 ， 几乎 完 全 来 自 属 于 印 度 － 欧 罗 巴 种 族 的 社 会 制 度 ， 其 中 较 大 部

分 是 罗 马 人 、 印 度 人 和 斯 拉 夫 人 所 供 给 的 ； 而 当 前 研 究 阶 段

所 面 临 的 困 难 是 ： 要 知 道 究 竟 到 什 么 地 方 为 止 ， 究 竟 有 哪 一

些 人 种 ， 是不 许 可 被 肯 定 为 他 们 的 社 会 原 来 是 按 照 父 权 的 模

型 而 组 成 的 。 从 “ 创 世 纪 ” 开 头 的 几 章 中 所 能 收 集 到 的 这 一

类 社 会 的 主 要 轮 廓 ， 在 这 里 毋 庸 详 为 描 述 ， 因 为 我 们 大 多 数

人 已 经 从 小 都 非 常 熟 悉 ， 同 时 也 因 为 由 于 洛 克 和 菲 尔 美

（ Ｆ ｉ ｌ ｍ ｅ ｒ ） 之 间 辩 论 的 结 果 ， 在 英 国 文 献 中 已 有 专 书 论 述 了 这个 问 题 ， 虽 然 这 本 书 并 不 是 很 有 益 的 。 从 历 史 表 面 上 所 能 看

到 的 各 点 是 ： — — 最 年 长 的 父 辈 — — 最 年 长 的 尊 属 亲 — — 是

家 庭 的 绝 对 统 治 者 。 他 握 有 生 杀 之 权 ， 他 对 待 他 的 子 女 、 他

的 家 庭 象 对 待 奴 隶 一 样 ， 不 受 任 何 限 制 ； 真 的 ， 亲 子 具 有 这

样 较 高 的 资 格 ， 就 是 终 有 一 天 他 本 身 也 要 成 为 一 个 族 长 ， 除

此 以 外 ， 父 子 关 系 和 主 奴 关 系 似 乎 很 少 差 别 。 子 女 的 羊 和 牛

就 是 父 的 羊 和 牛 ， 父 所 占 有 的 物 件 是 由 他 以 代 表 的 身 分 而 非

所 有 人 的 身 分 占 有 的 ， 这 些 占 有 物 ， 在 他 死 亡 时 ， 即 在 其 一

等 卑 亲 属 中 平 均 分 配 ， 长 子 有 时 以 生 得 权 的 名 义 接 受 双 倍 的

份 额 ， 但 更 普 通 的 是 除 了 一 种 荣 誉 的 优 先 权 以 外 ， 不 再 赋 予

任 何 继 承 利 益 。 在 圣 经 的 记 事 中 有 一 个 不 十 分 明 显 的 例 子 ， 似

乎 父 系 的 帝 国 第 一 次 发 生 了 破 坏 的 痕 迹 。 雅 各和以扫两 个 家 族 分 离 而 组 成 为 两 个 国 家 ； 但 是 雅 各 子 女的 各 个 家 族 却 仍 旧 结 合 在 一 起 ， 而 成 为 一 个 民 族 。 这 就 好 象是 一 个 国 家 或 共 和 政 治 的 不 成 熟 的 胚 种 ， 同 时 也 好 象 是 一 种权 利 顺 序 较 胜 于 家 族 关 系 所 提 出 的 要 求 。

为 了 法 学 家 的 特 殊 目 的 ， 简 要 地 说 明 人 类 在 其 历 史 黎 明时 期 所 做 状 态 的 各 个 特 征 ， 我 以 为 只 要 摘 引 荷 马 “奥特赛 ”中 如 下 几 行 诗 句 就 够 了 ：

“ 他 们 既 没 有 评 议 会 ， 又 没 有地美士第 ， 但 每 一 个 人 对 妻 子 和儿 女 都 有 审 判 权 ， 在 他 们 相 互 之 间 ， 则 是 各 不 相 关 的 。 ” 这 些诗 句 是 适 用 于 “ 独 眼 巨 人 ”的 ， 我 以 为 如 果 说 “ 独眼 巨 人 ” 就 是 荷 马 心 目 中 一 种 外 国 的 和 不 进 步 的 文 明 的 典 型 ，

也 许 不 完 全 是 一 种 幻 想 ； 因 为 一 个 原 始 共 产 体 对 于 在 风 尚 上

和 它 自 己 有 非 常 不 同 的 人 ， 往 往 会 感 到 几 乎 是 自 然 的 憎 恶 ， 这

种 憎 恶 通 常 表 现 为 把 他 们 描 写 成 怪 物 ， 例 如 巨 人 甚 至 是 魔 鬼

（ 在 东 方 神 话 学 中 ， 几 乎 在 所 有 情 况 中 都 是 如 此 ） 。 不 论 是 不

是 这 样 ， 在 这 几 行 诗 句 中 ， 正 集 中 了 古 代 法 律 事 物 所 能 给 予

我 们 的 各 种 暗 示 的 总 和 。 人 类 最 初 是 分 散 在 完 全 孤 立 的 集 团

中 的 ， 这 种 集 团 由 于 对 父 辈 的 服 从 而 结 合 在 一 起 。 法 律 是 父

辈 的 语 言 ， 但 它 们 没 有 达 到 我 们 在 本 文 第 一 章 中 所 分 析 的 地

美 士 第 的 程 度 。 当 我 们 向 前 进 行 而 达 到 这 些 早 期 法 律 概 念 成

形 的 社 会 状 态 时 ， 我 们 发 现 ， 这 些 法 律 概 念 仍 旧 多 少 带 有 足

以 表 示 一 个 专 制 的 父 的 命 令 的 这 个 特 点 的 神 秘 性 和 自 发 性 ，

但 在 同 一 时 候 ， 由 于 他 们 来 自 一 个 主 权 者 ， 这 些 法 律 概 念 就

预 先 假 定 了 一 个 组 织 比 较 广 泛 、 由 许 多 家 族 集 团 组 成 的 联 合体 。 第 二 个 问 题 是 ， 这 种 联 合 体 的 性 质 是 什 么 以 及 它 包 括 的

亲 密 程 度 究 竟 是 怎 样 的 。 正 是 在 这 一 点 ， 古 代 法 律 提 供 给 我

们 最 大 的 贡 献 之 一 ， 并 且 填 补 了 否 则 只 可 能 以 猜 度 来 渡 过 的

一 个 鸿 沟 。 它 不 论 在 任 何 方 面 都 明 显 地 表 示 着 ， 原 始 时 代 的

社 会 并 不 象 现 在 所 设 想 的 ， 是 一 个个人 的 集 合 ， 在 事 实 上 ； 并

且 根 据 组 成 它 的 人 们 的 看 法 ， 它 是一个 ·

许 ·

多 ·

家 ·

族 ·

的 ·

集 ·

合 ·

体 。 如

果 说 一 个 古 代 社 会 的 ·

单 ·

位 是 “ 家 族 ” ， 而 一 个 现 代 社 会 的 单 位

是 “ 个 人 ” ， 则 这 个 对 比 ， 也 许 可 以 更 强 有 力 地 表 示 出 来 。 在

古 代 法 律 中 ， 这 个 差 别 有 着 重 大 的 后 果 。 法 律 的 这 样 组 成 是

为 了 要 适 应 一 个 小 的 独 立 团 体 的 制 度 。 因 此 ， 它 的 数 量 不 多 ，

因 为 它 可 以 由 家 长 的 专 断 命 令 来 增 补 的 。 它 的 仪 式 繁 多 ， 因

为 它 所 着 重 处 理 的 事 务 ， 类 似 国 际 间 的 事 务 的 地 方 ， 多 于 个

人 间 交 往 的 迅 速 处 理 。 尤 其 重 要 的 ， 它 具 有 一 种 特 性 ， 其 重

要 性 在 目 前 还 不 能 全 部 表 现 出 来 。 它 所 持 有 的 ·

人 ·

生 观 和 发 达

的 法 律 学 中 所 体 现 的 完 全 不 同 。 团 体 ·

永 ·

生 ·

不 ·

灭 ， 因 此 ， 原 始法 律 把 它 所 关 连 的 实 体 即 宗 法 或 家 族 集 团 ， 视 为 永 久 的 和 不能 消 灭 的 。 这 种 见 解 同 远 古 时 代 道 德 属 性 所 表 现 的 特 别 看 法 ，

有 着 密 切 联 系 。 个 人 道 德 的 升 降 往 往 和 个 人 所 隶 属 集 团 的 优

缺 点 混 淆 在 一 起 ， 或 处 于 比 较 次 要 的 地 位 。 如 果 共 产 体 有 了

罪 过 ， 它 的 罪 恶 大 于 其 成 员 所 犯 罪 的 总 和 ； 这 个 罪 是 一 个 团

体 行 为 ， 其 后 果 所 及 ， 要 比 实 际 参 与 犯 罪 行 为 的 人 多 的 多 。 如

果 ， 反 过 来 ， 个 人 是 显 然 有 罪 的 ， 那 他 的 子 女 、 他 的 亲 属 、 他

的 族 人 或 他 的 同 胞 就 都 要 和 他 一 起 受 罚 ， 有 时 甚 至 代 替 他 受

罚 。 因 此 关 于 道 德 责 任 和 道 德 报 应 的 观 念 ， 在 很 古 时 代 ， 似

乎 常 比 各 个 较 进 步 时 代 体 会 得 更 加 明 白 ， 因 为 既 然 家 族 集 团是 永 生 不 灭 的 ， 其 担 当 刑 罚 的 责 任 是 无 限 制 的 ， 则 原 始 人 的

头 脑 自 不 会 象 后 来 当 个 人 被 视 为 完 全 和 集 团 分 离 的 时 期 的 后

代 人 的 头 脑 那 样 被 种 种 困 难 问 题 所 窘 困 了 。 早 期 希 腊 关 于 一

个 遗 传 的 诅 咒 的 观 念 ， 标 志 着 由 古 代 的 和 简 单 的 对 于 事 物 的

看 法 走 向 后 来 神 学 或 形 而 上 学 解 释 的 过 渡 的 一 步 。 他 的 后 裔

从 原 来 罪 犯 所 受 到 的 遗 物 ， 不 是 一 种 受 刑 罚 的 义 务 ， 而 是 一

种 犯 新 罪 使 发 生 一 种 该 受 报 复 的 义 务 ； 这 样 ， 家 族 的 责 任 就

和 这 种 新 的 思 想 状 态 ， 即 把 犯 罪 后 果 限 制 于 实 际 犯 罪 者 的 新

思 想 状 态 ， 取 得 了 一 致 。

如 果 我 们 能 根 据 前 面 谈 到 的 圣 经 上 的 例 子 提 供 给 我 们 的

暗 示 而 作 出 一 个 一 般 结 论 ， 并 假 定 ： 凡 族 长 死 亡 时 ， 一 个 家

族 仍 能 结 合 在 一 起 而 不 分 散 ， 这 时 候 共 产 体 就 开 始 存 在 了 ， 如

果 是 这 样 ， 则 社 会 起 源 的 解 释 将 是 很 简 单 的 。 在 大 多 数 的 希

腊 国 家 中 ， 以 及 在 罗 马 ， 长 期 存 在 着 一 系 列 上 升 集 团 的 遗 迹 ，

而 “ 国 家 ” 最 初 就 是 从 这 些 集 团 中 产 生 的 。 罗 马 人 的 “ 家

族 ” 、 “ 大 氏 族 ” 和 “ 部 落 ” 都 是 它 们 的 类 型 ， 根 据 它 们 被 描

述 的 情 况 ， 使 我 们 不 得 不 把 它 们 想 象 为 从 同 一 起 点 逐 渐 扩 大

而 形 成 的 一 整 套 同 心 圆 ， 其 基 本 的 集 团 是 因 共 同 从 属 于 最 高

的 男 性 尊 属 亲 而 结 合 在 一 起 的 “ 家 族 ” 。 许 多 “ 家 族 ” 的 集 合

形 成 “ 氏 族 ” 或 “ 大 氏 族 ” 。 许 多 “ 氏 族 ” 的 集 合 形 成 “ 部

落 ” 。 而 许 多 “ 部 落 ” 的 集 合 则 构 成 了 “ 共 和 政 治 ” 。 根 据 这

些 痕 迹 ， 我 们 是 不 是 可 以 进 而 认 为 ： 共 和 政 治 是 因 为 来 自 一

个 原 始 家 族 祖 先 的 共 同 血 统 而 结 合 在 一 起 的 许 多 人 的 一 个 集

合 体 。 关 于 这 一 点 ， 我 们 至 少 可 以 断 定 ， 一 切 古 代 社 会 都 自

认 为 是 来 自 一 个 原 祖 ， 并 且 除 此 以 外 ， 他 们 虽 经 努 力 ， 但 仍无 法 想 出 他 们 所 以 会 结 合 在 一 个 政 治 团 体 中 的 任 何 其 他 理

由 。 事 实 上 ， 政 治 思 想 的 历 史 是 从 这 样 一 个 假 设 开 始 的 ； 即

血 缘 是 共 产 体 政 治 作 用 的 唯 一 可 能 的 根 据 ； 也 没 有 任 何 一 种

我 们 强 调 地 称 之 为 革 命 的 感 情 破 灭 ， 其 惊 人 和 完 全 的 程 度 及

得 上 其 他 原 则 — — 例 如 所 谓 “ 地 方 毗 邻 ” — — 第 一 次 成 为 共

同 政 治 行 动 的 基 础 时 所 完 成 的 变 化 的 。 因 此 ， 我 们 可 以 肯 定

认 为 在 早 期 共 和 政 治 中 ， 所 有 公 民 都 认 为 ， 凡 是 他 们 作 为 其

成 员 之 一 的 集 团 ， 都 是 建 筑 于 共 同 血 统 上 的 。 凡 对 于 “ 家

族 ” 是 显 然 正 确 的 ， 当 时 便 认 为 首 先 对 于 “ 氏 族 ” ， 而 后 对 于

“ 部 落 ” ， 最 后 对 于 “ 国 家 ” 也 都 是 正 确 的 。 可 是 ， 我 们 发 现 ，

虽 然 有 着 这 样 一 个 信 念 ， 或 者 假 如 我 们 可 以 这 样 称 呼 它 的 话 ，

这 个 理 论 ， 但 每 一 个 共 产 体 所 保 存 着 的 记 录 或 传 统 ， 却 都 明

显 地 表 示 这 个 基 本 假 设 是 虚 伪 的 。 不 论 我 们 观 察 希 腊 各 邦 ， 或

罗 马 ， 或 提 供 尼 布 尔 以 许 多 有 价 值 例 证 的 在 笛 脱 麻 希 的 条 顿

贵 族 政 治 ， 或 凯 尔 特 部 族 组 织 ， 或 斯 拉 夫 俄 罗 斯 人 和 波 兰 人

的 那 些 只 在 后 来 才 引 人 注 意 的 奇 怪 的 社 会 组 织 ， 在 每 个 地 方 ，

我 们 都 能 在 他 们 的 历 史 中 发 现 有 把 外 国 出 生 的 人 接 纳 或 同 化

于 原 来 的 同 族 人 中 的 事 。 如 果 单 独 以 罗 马 而 论 ， 我 们 也 可 看

到 ， 这 个 原 始 集 团 即 “ 家 族 ” 是 不 断 地 由 于 收 养 的 习 俗 而 搀

杂 进 来 其 他 血 统 的 人 的 ， 而 有 关 把 原 来 的 “ 部 落 ” 之 一 驱 逐

出 境 ， 以 及 一 个 古 代 国 王 大 量 增 加 各 氏 族 成 员 的 种 种 故 事 ， 似

乎 是 始 终 不 断 地 流 传 着 的 。 国 家 的 组 成 被 普 遍 假 定 为 自 然 的 ，

但 在 实 际 上 却 绝 大 部 分 是 人 为 的 。 这 种 存 在 于 信 念 或 理 论 同

显 著 的 事 实 之 间 的 互 相 抵 触 ， 初 看 起 来 是 非 常 令 人 困 惑 的 ； 但

它 真 正 说 明 的 ， 正 是 “ 法 律 拟 制 ” 在 社 会 幼 年 时 代 所 发 挥 的效 能 。 最 早 最 广 泛 应 用 的 法 律 拟 制 ， 是 允 许 以 人 为 的 方 法 来

发 生 家 庭 关 系 ， 我 以 为 ， 人 类 所 深 受 其 惠 的 ， 实 没 有 比 这 个

更 多 的 了 。 如 果 过 去 从 来 没 有 过 这 种 拟 制 ， 任 何 一 个 原 始 集

团 不 论 其 性 质 如 何 ， 决 不 可 能 吸 收 另 一 个 集 团 ， 除 了 一 方 面

是 绝 对 的 优 势 ， 另 方 面 是 绝 对 的 从 属 之 外 ， 也 决 不 可 能 有 任

何 二 个 集 团 在 任 何 条 件 下 能 结 合 起 来 。 毫 无 疑 问 ， 如 果 我 们

用 现 代 的 见 解 来 设 想 几 个 独 立 共 产 体 的 结 合 ， 我 们 可 以 提 出

成 百 种 达 到 这 个 目 的 的 方 式 来 ， 其 中 最 简 单 的 方 式 就 是 由 包

括 在 要 合 并 的 各 集 团 中 的 个 人 ， 按 照 地 区 在 一 起 选 举 或 一 起

活 动 ； 但 是 ， 许 多 人 如 果 仅 仅 因 为 他 们 恰 巧 居 住 于 同 一 地 域

以 内 就 应 该 行 使 共 同 政 治 权 利 ， 这 个 观 念 对 于 原 始 的 古 代 社

会 来 讲 ， 是 完 全 陌 生 和 奇 怪 的 。 在 那 时 代 ， 受 到 欢 迎 的 办 法

是 ， 外 国 人 应 该 ·

把 ·

他 ·

们 ·

自 ·

己 ·

冒 ·

充 为 来 自 他 们 所 要 加 入 的 人 民

的 同 一 祖 先 ； 我 们 今 天 所 不 易 理 解 的 ， 正 就 是 这 个 拟 制 的 善

意 ， 以 及 它 能 被 做 得 接 近 真 实 。 但 是 ， 有 一 个 情 况 是 必 须 加

以 重 视 的 ， 即 形 成 不 同 政 治 集 团 的 人 们 当 然 有 定 期 会 集 在 一

起 的 习 惯 ， 目 的 在 用 共 同 的 祭 祀 以 确 认 和 神 圣 其 联 系 。 被 同

化 于 同 胞 中 的 异 乡 人 无 疑 地 也 会 被 允 许 参 加 这 些 祭 祀 ； 我 们

可 以 相 信 当 这 些 异 乡 人 一 度 这 样 做 了 以 后 ， 似 乎 就 很 容 易 或

没 有 什 么 困 难 被 视 为 参 加 了 共 同 血 统 。 因 此 ， 从 证 据 得 出 的

结 论 ， 所 有 早 期 社 会 并 不 都 是 由 同 一 祖 先 的 后 裔 组 成 ， 但 所

有 永 久 和 团 结 巩 固 的 早 期 社 会 或 者 来 自 同 一 祖 先 ， 或 者 则 自

己 假 定 为 来 自 同 一 祖 先 。 有 无 数 的 原 因 可 能 会 把 原 始 集 团 加

以 粉 碎 ， 但 无 论 如 何 ， 当 它 们 的 成 分 重 新 结 合 时 ， 都 是 以 一

种 亲 族 联 合 的 型 式 或 原 则 为 根 据 的 。 不 论 在 事 实 上 是 怎 样 ， 所有 的 思 想 、 言 语 和 法 律 都 被 调 整 ， 以 适 合 于 这 个 假 定 。 但 是 ，

虽 然 在 我 看 来 ， 就 那 些 记 录 为 我 们 所 熟 悉 的 各 个 共 产 体 而 论 ，

所 有 这 一 切 似 乎 都 是 可 以 成 立 的 ， 但 它 们 历 史 的 其 余 部 分 论

证 了 前 面 所 提 出 的 论 点 ， 即 这 个 最 有 力 的 “ 法 律 拟 制 ” 主 要

地 起 着 暂 时 的 和 有 限 的 影 响 。 到 了 某 一 个 时 间 — — 也 许 是

— — 当 它 们 自 己 感 觉 到 自 己 力 量 足 以 抵 抗 外 来 压 力 时 — — ，

所 有 这 些 国 家 就 立 即 终 止 用 人 为 扩 大 血 缘 的 方 法 来 滋 补 新 成

员 。 因 此 ， 凡 当 有 新 的 人 口 由 于 任 何 原 因 而 结 集 在 他 们 四 周 ，

但 不 能 提 出 和 他 们 起 原 于 共 同 祖 先 的 主 张 时 ， 在 这 种 情 况 下 ，

他 们 就 必 然 地 成 为 “ 贵 族 ” 。 他 们 严 格 维 持 着 一 个 制 度 的 主 要

原 则 ， 根 据 这 个 原 则 人 们 除 了 真 正 的 或 人 为 的 血 统 关 系 以 外 ，

没 有 任 何 条 件 可 以 使 他 们 获 得 政 治 权 利 ， 因 此 教 导 了 弱 者 另

一 个 原 则 ， 这 个 原 则 已 证 明 是 具 有 高 度 的 生 命 力 的 。 这 就 是

·

地 ·

方 ·

毗 ·

邻 原 则 ， 现 在 已 被 到 处 承 认 为 共 产 体 在 政 治 职 能 上 的

一 种 条 件 。 于 是 一 套 新 的 政 治 观 念 立 刻 产 生 了 ， 这 些 既 然 是

我 们 自 己 的 观 念 ， 是 我 们 同 时 代 人 的 观 念 ； 并 且 在 很 大 程 度

上 也 是 我 们 祖 先 的 观 念 ， 因 此 也 就 模 糊 了 我 们 对 于 那 些 被 它

们 所 驳 倒 和 废 弃 的 旧 理 论 的 理 解 。

一 个 古 代 社 会 、 据 我 们 所 能 设 想 到 的 ， 虽 然 是 多 种 多 样

的 ， 但 “ 家 族 ” 是 它 的 典 型 ； 不 过 这 里 所 谓 的 家 族 ， 同 现 代

人 所 理 解 的 宗 族 并 不 完 全 相 同 。 为 了 要 得 到 古 代 的 概 念 ， 我

们 必 须 就 我 们 现 代 观 念 作 一 些 重 要 的 增 加 和 一 些 重 要 的 限

制 。 我 们 必 须 把 家 族 看 作 是 因 吸 收 外 来 人 而 不 断 扩 大 的 团 体 ，

我 们 并 且 必 须 把 收 养 的 拟 制 认 为 是 和 真 正 的 血 缘 关 系 非 常 密

切 地 近 似 的 ， 因 此 不 论 在 法 律 上 或 在 人 们 的 意 见 中 ， 对 于 真正 的 血 缘 关 系 和 收 养 关 系 之 间 ， 都 没 有 丝 毫 差 别 。 在 另 一 方

面 ， 由 于 共 同 血 统 而 在 理 论 上 混 合 于 一 个 家 族 中 的 人 们 ， 他

们 在 实 际 上 结 合 在 一 起 ， 乃 是 由 于 他 们 共 同 服 从 其 最 高 在 世

的 尊 亲 属 如 父 亲 、 祖 父 或 曾 祖 父 。 一 个 首 领 具 有 宗 法 权 ， 是

家 族 集 团 观 念 中 的 一 个 必 要 的 要 素 ， 正 和 家 族 集 团 是 由 他 所

产 生 的 事 实 （ 或 假 定 事 实 ） 同 样 的 必 要 ； 因 此 ， 我 们 必 须 了

解 ， 不 论 任 何 人 ， 虽 然 由 于 血 缘 关 系 真 正 包 括 在 同 族 之 内 ； 但

如 果 他 们 ·

在 ·

事 ·

实 ·

上 退 出 了 其 统 治 者 的 支 配 ， 则 早 在 法 律 创 始

时 期 ， 他 们 就 要 被 认 为 是 不 属 于 这 个 家 族 了 。 我 们 在 原 始 法

律 学 的 发 轫 时 候 所 遇 到 的 ， 正 是 这 种 宗 法 的 集 合 体 ， — — 近

代 家 族 就 是 这 样 在 一 方 面 加 以 缩 小 在 另 一 方 面 加 以 扩 大 而 组

成 的 。 家 族 也 许 比 “ 国 家 ” 、 比 “ 部 落 ” 、 比 “ 氏 族 ” 更 加 古

老 一 些 ， 但 它 在 “ 氏 族 ” 和 “ 部 落 ” 被 长 久 遗 忘 ， 在 血 缘 同

国 家 的 组 成 已 长 久 失 掉 了 联 系 以 后 ， 还 在 私 法 上 留 有 残 迹 。 它

在 法 律 学 的 各 大 部 门 中 都 有 烙 印 可 以 发 现 ； 并 且 我 以 为 ， 它

可 以 被 认 为 是 这 些 部 门 中 许 多 最 重 要 和 最 持 久 特 征 的 真 正 渊

源 。 最 古 法 律 的 各 种 特 性 从 开 始 时 就 使 我 们 得 到 这 样 一 个 结

论 ， 即 在 权 利 和 义 务 制 度 上 ， 它 对 于 家 族 集 团 所 持 的 见 解 正

和 我 们 今 日 流 行 在 全 欧 洲 的 对 于 个 人 所 持 的 见 解 完 全 相 同 。

即 使 在 现 在 ， 我 们 还 可 以 观 察 到 这 样 的 社 会 ， 它 们 的 法 律 和

惯 例 除 非 被 假 定 为 还 没 有 脱 离 这 种 原 始 状 态 就 很 难 加 以 说

明 ； 但 是 在 环 境 比 较 幸 运 的 共 产 体 中 ， 法 律 学 的 结 构 已 开 始

逐 渐 瓦 解 了 ， 如 果 我 们 仔 细 地 观 察 这 种 瓦 解 现 象 ， 我 们 就 能

看 到 这 种 瓦 解 主 要 是 发 生 在 受 到 家 族 的 原 始 概 念 影 响 最 深 的

那 些 部 分 的 制 度 中 。 一 个 最 重 要 的 例 证 中 ， 就 是 在 罗 马 法 中 ， 变 化 发 生 得 非 常 迟 缓 ， 从 一 个 时 代 到 另 一 个 时 代 ， 我 们 可 以

观 察 到 变 化 所 遵 循 的 路 线 和 方 向 ， 并 且 甚 至 可 以 对 变 化 所 趋

向 的 最 后 结 果 ， 略 加 叙 述 。 并 且 在 进 行 这 个 最 后 的 研 究 时 ， 我

们 不 会 受 到 那 个 把 现 代 和 古 代 世 界 分 隔 开 来 的 想 象 障 碍 的 阻

挠 。 因 为 经 过 提 炼 的 罗 马 法 同 原 始 野 蛮 的 惯 例 混 合 后 ， 形 成

了 以 封 建 制 度 这 个 虚 伪 的 名 字 为 我 们 所 知 的 混 合 物 ， 其 结 果

之 一 是 复 活 了 在 罗 马 世 界 早 已 废 弃 不 用 的 古 代 法 律 学 的 许 多

特 色 ， 因 此 那 似 乎 已 经 终 止 了 的 分 解 过 程 又 再 度 开 始 ， 并 且

在 某 种 程 度 上 直 到 现 在 仍 旧 在 继 续 进 行 中 。

最 古 社 会 的 家 族 组 织 曾 在 少 数 法 律 制 度 学 上 留 有 明 白 而

广 大 的 标 志 ， 显 示 出 “ 父 ” 或 其 他 祖 先 对 于 卑 亲 属 的 人 身 和

财 产 有 终 身 的 权 力 ， 这 种 权 力 ， 我 们 为 了 方 便 起 见 ， 用 它 后

来 在 罗 马 的 名 称 ， 称 它 做 “ 家 父 权 ” 。 在人 类 原 始 联 合 的 所 有 特 色 中 ， 没 有 比 这 种 权 力 更 多 地 被 大 量的 证 据 所 证 明 ； 但 也 没 比 这 种 权 力 更 为 普 遍 地 、 更 为 迅 速 地从 进 步 共 产 体 的 惯 例 中 消 失 掉 。 在 安 托 宁 时 代 写 作 的 该 雅 士 ，认 为 这 个 制 度 是 罗 马 人 特 有 的 制 度 ， 诚 然 ， 如 果 他 看 一 看 莱因 河 或 多 瑙 河 对 岸 那 些 曾 引 起 他 同 时 代 人 好 奇 心 的 野 蛮 部落 ， 他 可 能 会 看 到 许 多 最 粗 陋 形 式 的 宗 法 权 的 例 子 。 在 远 东

有 一 个 和 罗 马 人 来 自 同 一 人 种 的 支 系 也 正 在 按 照 其 最 专 门 的

细 节 重 复 施 行 “ 家 父 权 ” 。 但 在 公 认 为 包 括 于 罗 马 帝 国 内 的 各

民 族 中 ， 除 了 只 在 亚 细 亚 加 拉 塔 （ Ａ ｓ ｉ ａ ｔ ｉ ｃ 　 Ｇ ａ ｌ ａ ｔ E） 之 外 ， 该雅 士 不 可 能 找 到 有 类 似 罗 马 “ 家 父 权 ” 的 一 种 制 度 。 据 我 看来 ， 祖 先 的 直 接 权 威 在 大 多 数 进 步 社 会 中 所 以 会 很 快 就 少 于

其 在 最 早 状 态 中 所 有 的 程 度 ， 是 有 多 种 理 由 的 。 未 开 化 人 们对 其 父 绝 对 遵 从 ， 无 疑 地 是 一 个 主 要 事 实 ， 这 个 事 实 不 是 轻

易 地 能 解 释 清 楚 的 ， 如 果 只 说 因 为 这 样 对 他 们 有 利 ； 但 是 ， 在

同 时 ， 如 果 子 服 从 父 是 出 于 自 然 的 ， 那 末 子 希 望 父 具 有 卓 越

的 体 力 或 卓 越 的 智 慧 也 是 同 样 出 于 自 然 的 。 因 此 ， 当 社 会 处

在 体 力 和 智 力 都 具 有 特 殊 价 值 的 时 候 ， 就 会 发 生 一 种 影 响 ， 倾

向 于 使 “ 家 父 权 ” 限 于 确 实 具 有 才 干 的 和 强 有 力 的 人 。 当 我

们 初 看 到 有 组 织 的 希 腊 社 会 时 ， 好 像 出 类 拔 萃 的 智 慧 会 使 体

力 虽 已 衰 微 的 人 仍 能 保 持 其 家 父 权 ； 但 在 “ 奥 特 赛 ” 中 优 烈

锡 士 （ Ｕ ｌ ｙ ｓ ｓ ｅ ｓ ） 和 莱 安 底 斯 （ Ｌ ａ ｅ ｒ ｔ ｅ ｓ ） 的 关 系 似 乎 表 示 当 其子 兼 有 非 常 的 勇 武 和 智 慧 时 ， 其 年 已 衰 老 的 父 是 可 以 从 家 族

首 领 的 地 位 上 被 废 免 的 。 在 成 熟 的 希 腊 法 律 学 中 ， 其 规 定 比

荷 马 文 学 中 所 暗 示 的 实 践 ， 更 前 进 了 几 步 ； 虽 然 仍 有 许 多 严

格 的 家 族 义 务 被 保 留 着 ， 但 父 亲 的 直 接 权 威 象 在 欧 洲 的 法 典

中 一 样 被 限 制 于 未 成 年 的 子 女 ， 或 是 ， 换 言 之 ， 被 限 制 于 这

些 子 女 假 定 他 们 的 智 力 和 体 力 还 不 充 足 的 一 定 时 期 内 。 但 是 ，

这 个 具 有 改 革 古 旧 惯 例 以 适 应 共 和 政 治 急 需 这 种 显 著 倾 向 的

罗 马 法 ， 它 一 方 面 保 持 了 原 始 制 度 ， 另 一 方 面 却 保 持 了 我 认

为 它 曾 从 属 的 自 然 限 制 。 在 每 一 种 生 命 有 关 的 场 合 ， 如 当 集

体 的 共 产 体 为 了 议 和 或 为 了 战 争 而 必 须 利 用 其 智 力 和 体 力

时 ， 家 子或 “ 在 父 权 下 之 子 ” 就 可 以 获 得 和 父 同 样 的 自 由 。 罗 马 法 学 中 有 这 样 一 个 格 言 ， “ 家 父 权 ” 并 不 触 及 “ 公 法 ”。 父 和子 在 城 中 一 同 选 举 ， 在 战 场 上 并 肩 作 战 ； 真 的 ， 当 子 成 为 将

军 时 ， 可 能 会 指 挥 其 父 ， 成 为 高 级 官 吏 时 ； 要 审 判 其 父 的 契

约 案 件 和 惩 罚 其 父 的 失 职 行 为 。 但 在 “ 私 法 ” 所 创 造 的 一 切关 系 中 ， 子 就 必 须 生 活 在 一 个 家 庭 专 制 之 下 ， 这 种 家 庭 专 制

直 到 最 后 还 保 持 着 严 酷 性 ， 它 并 且 延 续 了 许 多 世 纪 ， 为 就 成

为 法 律 史 中 最 奇 怪 的 问 题 之 一 。

罗 马 的 “ 家 父 权 ” 必 然 地 是 我 们 原 始 父 权 的 典 型 ， 但 作

为 一 个 文 明 生 活 的 制 度 ， 不 论 我 们 从 其 对 人 的 影 响 或 对 物 的

效 果 而 论 ， 都 是 同 样 难 以 理 解 的 。 遗 憾 的 是 ， 在 它 的 历 史 上

存 在 着 的 一 个 鸿 沟 ， 现 在 已 无 法 更 完 全 地 填 满 了 。 就 人 而 言 ，

根 据 我 们 所 获 得 的 材 料 ， 父 对 其 子 有生死之权，更 ·

毋 ·

待 ·

论 的 ， 具 有 无 限 制 的 肉 体 惩 罚 权 ； 他 可 以任 意 变 更 他 们 的 个 人 身 分 ； 他 可 以 为 子 娶 妻 ， 他 可 以 将 女 许 嫁 ； 他 可 以 令 子 女 离 婚 ； 他 可 以 用 收 养 的 方 法 把 子 女 移 转 到

其 他 家 族 中 去 ； 他 并 且 可 以 出 卖 他 们 。 后 来 在 帝 政 时 期 ， 我

们 还 可 以 发 现 所 有 这 些 权 利 的 遗 迹 ， 但 已 经 缩 小 在 极 狭 小 的

范 围 内 。 家 内 惩 罚 的 无 限 制 的 权 利 已 变 成 为 把 家 庭 犯 罪 移 归

民 事 高 级 官 吏 审 判 的 权 利 ； 主 宰 婚 姻 的 特 权 已 下 降 为 一 种 有

条 件 的 否 定 权 ； 出 卖 的 自 由 已 在 实 际 上 被 废 止 ， 至 于 收 养 在

查 斯 丁 尼 安 的 改 良 制 度 中 几 乎 全 部 失 去 了 它 在 古 代 的 重 要

性 ， 如 果 没 有 子 女 的 同 意 ， 移 转 给 养 父 母 就 不 能 生 效 。 总 之 ，

我 们 已 十 分 接 近 最 后 流 行 于 现 代 世 界 的 各 种 观 念 的 边 缘 ， 但

是 在 这 些 相 隔 很 远 的 时 代 之 间 ， 存 在 着 一 个 暗 昧 的 期 间 ， 据

我 们 猜 想 ， “ 家 父 权 ” 所 以 能 这 样 长 时 期 地 持 续 者 ， 其 原 因 就

在 它 比 表 面 上 较 为 可 以 容 忍 一 些 。 儿 子 积 极 完 成 其 对 国 家 所

负 各 种 义 务 中 最 重 要 的 义 务 ， 纵 使 不 取 消 他 父 亲 的 权 威 ， 一

定 也 会 削 弱 这 种 权 威 。 我 们 不 难 想 象 ， 如 果 对 于 一 个 占 有 高

级 民 事 官 吏 职 位 的 成 年 人 行 使 父 权 专 制 ， 则 必 然 地 会 引 起 极大 的 诽 谤 。 不 过 在 较 早 期 的 历 史 中 ， 这 种 在 实 际 上 解 放 的 事

例 ， 如 和 罗 马 共 和 时 代 因 不 断 发 生 战 事 而 造 成 的 事 例 相 比 ， 是

要 少 得 多 。 早 期 战 争 中 一 年 有 四 分 之 三 时 间 辗 转 于 战 场 上 的

军 事 护 民 官 和 士 兵 ， 以 及 在 后 一 时 期 统 治 一 省 的 地 方 总 督 和

占 领 它 的 军 团 兵 ， 他 们 实 在 不 应 该 有 任 何 实 际 理 由 使 他 们 自

认 为 是 一 个 专 制 主 人 的 奴 隶 ； 而 在 当 时 ， 所 有 这 些 逃 避 “ 家

父 权 ” 的 道 路 有 不 断 增 加 的 倾 向 。 胜 利 引 导 到 征 服 ， 征 服 引

导 到 占 领 ； 用 殖 民 来 占 领 的 方 式 改 变 了 用 常 备 军 来 占 领 各 省

的 制 度 。 每 次 向 前 进 展 一 步 ， 就 要 召 唤 更 多 的 罗 马 公 民 出 国 ，

就 要 对 正 在 不 断 减 少 的 拉 丁 民 族 的 血 液 进 行 一 次 新 的 汲 引 。

我 以 为 ， 我 们 得 推 定 ， 到 帝 国 建 立 ， 世 界 平 靖 开 始 的 时 候 ， 主

张 松 弛 “ 家 父 权 ” 的 强 有 力 的 情 绪 ， 已 成 为 确 切 不 移 的 了 。 最

早 加 于 这 古 代 制 度 的 大 打 击 来 自 较 早 期 的 几 个 凯 撒 ， 而 图 拉

真 （ Ｔ ｒ ａ ｊ ａ ｎ ） 和 汉 德 林 所 作 的 几 次 单 独 干 涉 ， 似 乎 又 为 后 来 一

系 列 明 确 的 立 法 准 备 了 条 件 ， 我 们 虽 无 法 断 定 这 些 立 法 的 时

间 ， 但 我 们 知 道 ， 这 些 立 法 在 一 方 面 限 制 了 家 父 权 ， 另 一 方

面 增 加 了 其 自 动 放 弃 的 种 种 便 利 。 在 比 较 早 的 时 期 ， 如 果 子

经 过 三 次 出 卖 ， 就 可 以 消 灭 “ 家 父 权 ” ， 我 认 为 ， 这 个 方 式 证

明 在 很 早 时 候 就 感 觉 到 没 有 延 长 这 种 权 力 的 必 要 。 这 一 条 规

定 宣 布 子 在 被 父 出 卖 三 次 以 后 应 该 获 得 自 由 ， 其 原 意 似 乎 是

为 了 要 惩 罚 这 种 甚 至 为 道 德 观 念 还 处 于 启 蒙 时 期 的 原 始 罗 马

人 所 反 对 的 实 践 。 但 是 甚 至 在 “ 十 二 铜 表 法 ” 公 布 以 前 ， 由

于 法 学 专 家 的 智 机 ， 如 果 家 父 愿 意 中 止 家 父 权 的 时 候 ， 就 可

以 利 用 这 个 方 式 来 把 它 取 消 。

无 疑 地 ， 我 们 是 不 能 从 历 史 的 表 面 来 发 现 这 许 多 促 使 减轻 父 对 子 人 身 权 力 的 严 酷 性 的 原 因 的 。 我 们 无 法 断 定 究 竟 公

共 舆 论 对 于 一 种 法 律 所 赋 予 的 权 威 能 使 它 瘫 痪 到 如 何 程 度 ，

或 者 父 子 之 情 究 竟 能 使 它 被 忍 耐 到 如 何 程 度 。 但 是 ， 虽 然 对

于 人 身 的 权 力 在 后 来 可 能 变 成 了 有 名 无 实 ， 不 过 到 现 在 还 残

存 的 罗 马 法 律 学 的 全 部 要 旨 暗 示 着 ； 父 对 子财产 所 有 的 权 利 ，

则 是 始 终 毫 无 犹 豫 地 被 行 使 到 法 律 所 准 许 的 限 度 的 。 这 些 对

财 产 的 权 利 在 最 初 出 现 时 ， 其 活 动 范 围 较 广 是 无 足 惊 异 的 。 古

代 罗 马 法 禁 止 “ 在 父 权 下 之 子 ”和父 分 开 而 持 有 财 产 ， 或 者 （ 我 们 宁 可 说 ） 绝 对 不 考 虑 子 有 主张 一 种 各 别 所 有 权 的 可 能 。 父 有 权 取 得 其 子 的 全 部 取 得 物 ， 并享 有 其 契 约 的 利 益 而 不 牵 涉 到 任 何 赔 偿 责 任 。 我 们 从 最 古 罗

马 社 会 的 构 成 中 所 能 得 到 的 就 是 这 些 ， 因 为 除 非 我 们 假 定 原

始 家 族 集 团 的 成 员 应 该 把 他 们 各 式 各 样 的 劳 动 所 得 都 放 在 其

共 有 的 财 产 中 ， 而 在 同 时 他 们 又 不 能 把 在 事 前 没 有 经 过 考 虑

的 个 人 债 务 来 拘 束 它 ， 则 我 们 就 很 难 就 原 始 家 族 集 团 作 出 一

个 概 念 。 “ 家 父 权 ” 的 真 正 难 解 之 处 实 在 并 不 在 这 一 方 面 ， 而

是 在 于 父 的 这 些 财 产 特 权 被 剥 夺 得 如 此 之 慢 ， 以 及 在 于 在 这

些 特 权 被 大 大 地 缩 小 之 前 全 部 文 明 世 界 都 被 引 入 这 些 特 权 范

围 之 内 的 情 况 。 对 于 这 种 情 况 ， 没 有 试 作 过 任 何 改 革 ， 直 到

帝 国 的 初 期 ， 现 役 军 人 的 取 得 物 可 以 不 受 “ 家 父 权 ” 的 影 响 ，

这 无 疑 地 是 被 用 作 为 对 推 翻 自 由 共 和 政 治 的 军 队 的 酬 劳 的 一

部 分 。 经 过 三 个 世 纪 以 后 ， 这 同 样 的 免 除 扩 大 而 适 用 于 国 家

文 官 的 劳 动 所 得 。 这 二 种 变 化 在 应 用 时 是 显 然 有 限 制 的 ， 并

且 它 们 在 技 术 上 是 采 用 这 样 的 形 式 ， 以 求 尽 量 避 免 干 预 “ 家

父 权 ” 的 原 则 。 罗 马 法 在 过 去 是 一 向 承 认 某 种 有 限 的 和 依 附的 所 有 权 的 ， 奴 隶 及 “ 在 父 权 下 之 子 ” 的 赏 金 和 积 蓄 并 不 被强 迫 包 括 在 家 庭 账 目 之 内 ， 这 种 特 许 财 产 的 特 别 名 称 为 “ 特有 产 ” （ Ｐ ｅ ｃ ｕ ｌ ｉ ｕ ｍ ） ， 适 用 于 新 从 “ 家 父 权 ” 中 解 放 出 来 的 取 得物 ， 属 于 军 人 方 面 的 则 称 为 “ 军 役 特 有 产 ”， 属 于 文 官 方 面 的 则 称 为 “ 准 军 役 特 有 产 ”。 以 后 对 家 父 权 还 有 其 他 的 变 更 ， 在 外 表

上 对 于 古 代 原 则 已 不 复 像 过 去 那 样 的 尊 重 了 。 在 采 用 “ 准 军

役 特 有 产 ” 以 后 不 久 ， 君 士 坦 丁 大 帝 取 消 了 父 对 子 从 其 母 承

继 财 产 上 所 有 的 绝 对 权 ， 把 它 缩 小 为 一 种用益权或 终 身 收 益 。 在 西 罗 马 帝 国 还 有 少 数 比 较 不 很 重 要 的 变 化 ， 但最 大 的 变 化 发 生 在 东 罗 马 帝 国 ， 是 当 查 斯 丁 尼 安 的 时 代 ， 他

所 制 定 的 法 律 ， 规 定 除 非 子 的 取 得 物 是 来 自 其 父 自 己 财 产 ， 父

对 这 些 取 得 物 的 权 力 不 得 超 出 在 他 生 存 期 内 享 有 出 产 物 的 范

围 。 罗 马 的 “ 家 父 权 ” 虽 已 作 了 这 样 极 度 的 宽 放 ， 但 是 罗 马

的 制 度 仍 旧 远 比 现 代 世 界 中 任 何 类 似 制 度 为 广 泛 和 严 格 。 法

律 学 最 早 的 现 代 作 者 认 为 ， 只 有 比 较 残 暴 和 比 较 鄙 野 的 罗 马

帝 国 征 服 者 ， 特 别 是 斯 拉 夫 族 的 各 国 ， 才 有 类 似 “ 法 学 彙

纂 ” 和 “ 法 典 ” 中 所 叙 述 的 一 种 “ 家 父 权 ” 。 所 有 的 日 耳 曼 移民 似 乎 都 承 认 一 个 家 族 团 体 属 于门特 （ ｍ ｕ ｎ ｄ ） 或 族 长 权 之 下 ；

但 族 长 的 权 力 显 然 只 是 一 种 腐 败 的 “ 家 父 权 ” 的 遗 骸 ， 同 罗

马 人 的 父 所 享 有 的 权 力 远 不 能 相 比 拟 。 法 兰 克 人 特 别 被 提 到

没 有 受 到 这 种 罗 马 制 度 的 影 响 ， 因 此 老 一 辈 的 法 国 法 学 家 甚

至 在 非 常 忙 于 用 罗 马 法 规 定 来 填 补 野 蛮 习 惯 的 孔 隙 时 ， 还 不

得 不 用 这 明 白 的 格 言 ·

在 ·

法 ·

兰 ·

西 ·

父 ·

权 ·

不 ·

能 ·

代 ·

替

来 保 获 自 己 ， 使 不 受 到“ 家 父 权 ” 的 侵 入 。 罗 马 人 固 执 地 保 持 着 他 们 这 个 最 古 状 态 的

遗 迹 ， 其 本 身 是 值 得 注 意 的 ， 但 更 值 得 注 意 的 是 “ 家 父 权 ” 在

它 一 度 绝 迹 以 后 又 复 在 全 部 文 明 世 界 广 泛 流 行 这 一 事 实 。 当

“ 军 役 特 有 产 ” 还 只 是 父 对 子 财 产 权 力 的 唯 一 例 外 时 ， 以 及 当

父 对 于 子 人 身 所 有 的 权 力 还 是 极 为 广 泛 的 时 候 ， 罗 马 公 民 权

以 及 随 着 公 民 权 而 产 生 的 “ 家 父 权 ” 正 被 广 布 到 帝 国 的 每 一

个 角 落 。 每 一 个 非 洲 人 或 西 班 牙 人 、 每 一 个 高 卢 人 、 不 列 颠

人 或 犹 太 人 因 赠 与 、 买 受 或 继 承 而 获 得 这 种 公 民 权 的 光 荣 时 ，

把 它 自 己 放 在 罗 马 “ 人 法 ” 之 下 ， 又 虽 然 我 们 的 权 威 学 者 暗

示 ， 在 取 得 公 民 权 前 所 生 的 子 女 不 能 违 背 他 们 的 意 志 而 把 他

们 放 在 “ 父 权 ” 之 下 ， 但 在 这 以 后 所 生 的 子 女 以 及 所 有 在 他

们 以 后 的 卑 亲 属 都 应 该 处 于 一 个 罗 马家子 的 通 常 地 位 上 。 对

于 后 期 罗 马 社 会 的 构 成 ， 本 不 在 本 文 研 究 范 围 之 内 ， 但 我 不

妨 在 这 里 说 明 ， 有 人 认 为 安 托 宁 那 · 卡 刺 卡 拉 （ Ａ ｎ ｔ ｏ ｎ ｉ ｎ ｕ ｓ Ｃ ａ ｒ ａ ｃ ａ ｌ ｌ ａ ） 规 定 把 罗 马 公 民 权 赋 予 其 全 部 臣 民 的 措 施 并 不 重要 ， 这 种 意 见 是 缺 乏 根 据 的 。 不 论 我 们 对 这 件 事 作 如 何 解 释 ，

但 它 必 然 无 疑 地 大 大 扩 大 了 “ 家 父 权 ” 的 范 围 ， 并 且 据 我 看

来 ， 它 使 家 族 关 系 更 加 紧 密 ， 而 这 正 是 我 们 必 须 比 以 前 更 加

注 意 的 ， 可 以 用 来 说 明 正 在 改 变 着 世 界 的 伟 大 道 德 革 命 的 一

种 媒 介 。

在 离 开 我 们 主 题 的 这 一 个 部 分 以 前 ， 应 该 注 意 到 “ 家

父 ” 对 于 “ 在 父 权 下 之 子 ” 的 不 法 行 为 （ 或侵 ·

权 ·

行 ·

为 ） 应 负

责 任 。 他 对 其 奴 隶 的 不 法 行 为 也 同 样 的 应 该 负 责 ； 但 在 这 两

种 情 形 下 ， 他 原 有 这 样 一 种 特 别 的 权 利 ， 就 是 把 犯 罪 者 的 本

人 交 出 以 赔 偿 损 害 。 “ 家 父 ” 这 样 因 为 子 的 缘 故 而 负 担 责 任 ，再 加 上 父 和 “ 在 父 权 下 之 子 ” 相 互 之 间 不 能 提 起 控 诉 ， 有 些

法 学 家 认 为 这 种 情 况 最 好 用 “ 家 父 ” 与 “ 家 子 ” 间 存 在 着 一

种 “ 人 格 统 一 ” 的 假 设 来 加 以 说 明 。 在 “ 继 承 ” 的 一 章 中 ， 我

将 说 明 在 什 么 意 义 上 和 在 什 么 限 度 内 ， 这 种 “ 统 一 ” 可 以 被

认 为 是 一 种 现 实 。 在 目 前 我 只 须 说 明 ： “ 家 父 ” 的 这 些 责 任 以

及 此 后 要 讨 论 到 的 其 他 一 些 法 律 现 象 ， 据 我 看 来 ， 都 是 作 为

原 始 族 长 所 有 ·

权 ·

利 的 一 种 对 称 的 某 种 ·

义 ·

务 。 我 的 看 法 是 ， 如

果 他 有 绝 对 的 处 分 其 同 部 族 之 人 的 人 身 和 财 产 的 权 利 ， 则 和

这 种 代 表 性 的 所 有 权 相 适 应 ， 他 也 有 从 共 同 基 金 中 供 养 同 族

内 所 有 成 员 的 责 任 。 困 难 是 在 于 ， 当 我 们 在 想 象 “ 家 父 ” 的

这 种 责 任 的 性 质 时 ， 我 们 必 须 从 我 们 习 惯 的 联 想 中 充 分 地 解

脱 出 来 。 它 不 是 一 种 法 律 义 务 ， 因 为 法 律 还 没 有 渗 透 到 “ 家

族 ” 的 境 界 之 内 。 要 称 它 为 ·

道 ·

德 ·

的 也 许 还 言 之 过 早 ， 因 为 道

德 观 念 属 于 较 后 阶 段 的 智 力 发 展 ； 在 目 前 ， 我 们 不 妨 称 之 为

“ 道 德 义 务 ” ， 但 是 这 所 谓 “ 道 德 义 务 ” ， 应 该 被 理 解 为 一 种 自

觉 地 服 从 的 ， 并 且 是 依 靠 本 能 和 习 惯 而 不 是 依 靠 文 明 规 定 裁

制 所 强 行 的 义 务 。

“ 家 父 权 ” 就 其 正 常 状 态 而 论 ， 并 不 是 ， 并 且 据 我 看 来 ，

也 不 可 能 是 一 种 在 大 体 上 永 久 的 制 度 。 因 此 ， 如 果 我 们 单 从

它 本 身 来 考 虑 ， 它 以 前 具 有 普 遍 性 的 证 据 ， 是 不 完 全 的 ； 但

是 如 果 研 究 一 下 古 代 法 律 中 在 根 本 上 依 附 着 它 、 但 却 不 是 从

它 所 有 方 面 或 为 每 一 个 人 所 能 看 到 的 一 条 线 索 所 联 系 着 的 其

他 部 门 ， 则 可 以 获 得 的 证 据 将 更 多 。 我 们 试 以 亲 属 关 系 为 例 ，

或 者 换 言 之 ， 以 古 代 法 律 学 中 亲 属 相 互 间 据 而 衡 量 远 近 亲 疏

的 等 级 为 例 。 这 里 ， 最 方 便 的 方 法 又 是 应 用 罗 马 的 用 语 ， 即“ 宗 亲 ” 和 “ 血 亲 ” 关 系 。 血亲 关 系 就 是 现 代 观 念 所 熟 悉 的 亲属 关 系 概 念 ； 这 是 因 一 对 已 婚 的 人 所 出 生 的 共 同 后 裔 而 产 生 的 亲 属 关 系 ， 不 论 其 后 裔 来 自 男 性 或 女 性 方 面 。宗亲 亲 属 关系 和 这 完 全 不 同 ； 它 不 包 括 有 许 多 我 们 在 今 天 认 为 当 然 是 我

们 亲 属 的 人 ， 而 同 时 却 包 括 了 更 多 我 们 决 不 会 计 算 在 我 们 亲

属 中 的 人 。 其 实 ， 这 是 根 据 了 最 古 时 代 的 看 法 而 存 在 于 家 族

成 员 间 的 一 种 关 系 。 这 个 关 系 的 范 围 ， 和 现 代 亲 属 关 系 的 范

围 是 远 不 相 一 致 的 。

因 此 ， “ 血 亲 ” 指 的 是 一 切 人 ， 从 血 统 上 能 追 溯 到 一 个 单

一 的 男 性 和 女 性 祖 先 的 ； 或 者 ， 如 果 我 们 用 罗 马 法 中 这 个 字

的 严 格 的 专 门 意 义 ， 他 们 是 一 切 从 血 统 上 能 追 溯 到 一 对 合 法

结 婚 夫 妇 的 人 。 “ 血 亲 属 ” 因 此 是 一 个 相 对 的 名 称 ， 它 所 表 示

血 缘 关 系 的 程 度 要 以 被 选 定 作 为 计 算 的 起 点 的 特 殊 婚 姻 而 决

定 。 如 果 我 们 从 父 和 母 的 婚 姻 开 始 ， “ 血 亲 属 ” 只 表 示 兄 弟 和

姊 妹 的 亲 属 关 系 ； 如 果 我 们 从 祖 父 和 祖 母 的 婚 姻 开 始 ， 则 伯

叔 姑 母 以 及 其 后 裔 也 都 要 包 括 在 “ 血 亲 属 ” 的 观 念 内 ， 根 据

这 同 一 步 骤 只 要 我 们 在 宗 谱 上 选 定 更 高 更 高 的 起 点 ， 那 就 可

继 续 得 到 更 大 量 的 “ 血 亲 ” 。 这 一 些 都 是 为 一 个 现 代 人 所 容 易

理 解 的 ， 但 谁 是 “ 宗 亲 ” 呢 ？ 首 先 ， 凡 专 从 男 性 追 溯 其 亲 属

关 系 的 都 是 “ 血 亲 ” 。 为 了 要 组 成 一 张 “ 血 亲 ” 世 系 表 ， 当 然

只 须 要 依 次 取 每 一 个 直 系 祖 先 ， 并 把 其 所 有 男 女 两 性 的 卑 属

亲 都 包 括 在 一 张 表 式 内 ； 如 果 ， 在 追 溯 这 样 一 张 家 系 表 或 家

系 树 的 各 个 支 派 时 ， 我 们 每 到 达 一 个 女 性 的 名 字 时 立 即 停 止 ，

不 再 在 该 特 殊 的 支 派 或 枝 节 上 继 续 向 前 进 行 ， 把 女 性 的 卑 属

亲 完 全 除 外 后 所 有 遗 留 下 来 的 人 就 都 是 “ 宗 亲 ” ， 而 他 们 相 互的 关 系 便 是 “ 宗 亲 ” 关 系 。 我 之 所 以 要 在 那 实 际 上 把 他 们 从

“ 血 亲 ” 分 开 来 的 过 程 上 稍 谈 几 句 ， 因 为 这 说 明 了 一 个 著 名 的

法 律 格 言 “ 一 个 妇 女 是 家 族 的 终 点 ”。 在 一 个 女 性 名 字 出 现 的 地 方 封 闭 了 家 系 中 有 关 支 派 或 枝 条 。 女 性 的 后 裔 是 不 包 括 在 家 族 关 系 的 原 始 观 念 中 的 。

如 果 我 们 所 研 究 的 古 法 律 制 度 是 一 个 允 许 收 养 的 制 度 ，

则 在 “ 宗 亲 ” 之 中 还 必 须 加 进 由 于 人 为 的 扩 大 范 围 而 增 加 到

“ 家 族 ” 中 来 的 人 口 ， 包 括 男 性 或 女 性 。 但 是 这 类 人 的 卑 亲 属

如 果 能 满 足 上 面 所 谈 的 各 种 条 件 ； 则 他 们 将 只 是 “ 宗 亲 ” 。

然 则 ， 究 竟 凭 着 什 么 理 由 ， 决 定 这 种 专 断 的 包 括 和 除 外 ？

为 什 么 一 个 “ 亲 属 关 系 ” 的 概 念 一 方 面 是 这 样 地 有 弹 性 ， 可

以 包 括 因 收 养 而 带 入 家 族 中 来 的 陌 生 人 ， 但 另 一 方 面 又 是 这

样 地 狭 隘 ， 把 一 个 女 性 成 员 的 后 裔 排 除 在 家 族 之 外 ？ 要 解 决

这 个 问 题 ， 我 们 又 必 须 回 到 “ 家 父 权 ” 。 “ 宗 亲 属 ” 的 基 础 并

不 是 “ 父 ” “ 母 ” 的 婚 姻 ， 而 是 “ 父 ” 的 权 威 。 在 同 一 “ 父

权 ” 之 下 的 一 切 人 ， 或 是 曾 经 在 它 下 面 的 一 切 人 ， 或 是 可 能

会 在 它 们 下 面 的 一 切 人 ， 如 果 他 们 的 直 系 祖 先 寿 命 很 长 足 以

造 成 他 个 人 的 王 国 ， 所 有 这 一 切 人 就 都 是 因 “ 宗 亲 属 ” 而 结

合 在 一 起 的 。 实 际 上 ， 在 原 始 的 见 解 中 ， 所 谓 “ 亲 属 关 系 ” 正

是 以 “ 家 父 权 ” 为 其 范 围 的 。 “ 家 父 权 ” 开 始 时 ， “ 亲 属 关

系 ” 也 开 始 ； 因 此 ， 收 养 关 系 也 包 括 在 亲 属 关 系 之 中 。 “ 家 父

权 ” 终 了 时 ， “ 亲 属 关 系 ” 也 终 了 ； 因 此 ， 一 个 被 父 所 解 放 了

的 子 就 丧 失 了 “ 宗 亲 属 ” 的 一 切 权 利 。 这 就 是 为 什 么 女 性 后

裔 不 在 古 亲 属 关 系 范 围 之 内 的 理 由 。 如 果 一 个 妇 女 未 婚 而 死

亡 ， 她 不 能 有 合 法 的 卑 亲 属 。 在 她 结 婚 后 ， 她 所 生 的 子 女 属于 她 夫 而 不 属 于 她 父 的 “ 家 父 权 ” 范 围 ， 这 样 ， 她 的 子 女 就不 属 于 她 自 己 的 家 族 。 很 显 然 ， 如 果 有 人 自 称 是 母 亲 的 亲 属 ，

则 原 始 的 社 会 组 织 可 能 要 为 之 惊 惶 失 措 。 因 为 这 样 一 个 人 就

可 能 要 属 于 两 个 不 同 的 “ 家 父 权 ” ； 但 是 各 别 的 “ 家 父 权 ” 含

有 各 别 的 管 辖 权 之 意 ， 则 这 个 同 时 属 于 两 个 管 辖 权 的 人 就 必

将 生 活 于 两 种 不 同 法 律 管 理 之 下 。 既 然 “ 家 族 ” 是 帝 国 内 的

一 个 帝 国 ； 是 共 和 政 治 内 的 一 个 共 产 体 ， 受 到 它 自 己 的 以 父

为 其 泉 源 的 制 度 的 统 治 ， 则 把 亲 属 关 系 限 于 “ 宗 亲 ” ， 正 是 避

免 在 家 庭 中 的 法 庭 上 发 生 法 律 冲 突 的 一 种 必 要 保 证 。

“ 父 权 ” 本 身 因 父 的 死 而 消 灭 ， 但 “ 宗 亲 属 ” 则 好 像 是 一

个 模 型 ， 在 “ 父 权 ” 消 灭 后 还 留 着 痕 迹 。 这 就 是 研 究 法 律 学

史 的 人 对 “ 宗 亲 属 ” 感 到 有 兴 趣 的 所 在 。 只 有 在 比 较 少 数 的

古 代 法 律 的 纪 念 碑 中 可 以 看 到 “ 父 权 ” ， 但 是 意 味 着 父 权 存 在

的 “ 宗 亲 ” 关 系 ， 则 几 乎 到 处 都 可 以 发 现 。 属 于 印 度 － 欧 罗

巴 祖 先 的 各 个 共 产 体 的 土 著 法 律 ， 在 其 最 古 结 构 中 ； 绝 少 不

显 示 出 明 明 可 以 归 因 于 “ 宗 亲 属 ” 的 特 性 的 。 例 如 ： 在 含 有

浓 厚 宗 族 依 附 这 个 原 始 观 念 的 印 度 法 中 ， 亲 属 关 系 是 完 全

“ 宗 亲 ” 的 ， 据 我 所 知 ， 在 印 度 的 家 谱 中 ， 所 有 妇 女 的 名 字 一

般 是 完 全 略 而 不 载 的 。 对 于 亲 属 关 系 的 这 种 同 样 见 解 ， 在 许

多 蹂 躏 罗 马 帝 国 的 各 民 族 的 法 律 中 都 普 遍 存 在 ， 真 好 象 是 它

们 原 始 惯 例 的 一 部 分 ； 我 们 并 且 不 妨 猜 想 ； 如 果 不 是 后 期 罗

马 法 对 现 代 思 想 所 加 的 巨 大 影 响 ， 它 在 现 代 欧 洲 法 律 学 中 可

能 要 比 现 在 更 永 久 地 被 保 存 着 。 “ 裁 判 官 ” 很 早 就 把 “ 血 亲属 ” 作 为天然 形 式 的 亲 属 关 系 ， 并 不 辞 艰 苦 地 想 把 旧 的 概 念

从 他 们 的 制 度 中 清 除 出 去 。 他 们 的 观 念 传 给 了 我 们 ， 但 “ 宗亲 属 ” 的 痕 迹 在 许 多 现 代 的 继 承 法 规 定 中 仍 旧 可 以 看 到 。 把

女 性 及 其 子 女 排 斥 在 政 府 职 务 之 外 ， 一 般 以 为 系 由 于 撒 利 族法 兰 克 人 （ Ｓ ａ ｌ ｉ ａ ｎ 　 Ｆ ｒ ａ ｎ ｋ ｓ ） 的 惯 例 ， 但 这 当 然 是 来 自 “ 宗亲 ” 关 系 ， 起 源 于 古 日 耳 曼 对 于 自 主 财 产 的 继 承 规 定 。 在 英

国 法 律 中 ， 只 有 到 最 近 才 被 废 弃 的 那 种 特 别 规 定 ， 即 禁 止 半

血 统 兄 弟 相 互 继 承 土 地 的 规 定 ， 也 可 以 在 “ 宗 亲 ” 中 找 到 解

释 。 在 诺 曼 底的 习 惯 中 。 这 个 规 定 只 适 用 于同母 ·

异 ·

父 （ ｕ ｔ ｅ ｒ ｉ ｎ ｅ ） 兄 弟 ， 也 即 是 同 母 而 不 是 同 父 的 兄 弟 ； 这

种 限 制 ， 是 严 格 地 从 “ 宗 亲 属 ” 制 度 中 演 绎 出 来 的 ， 因 为 在

这 个 制 度 下 ， 同 母 异 父 兄 弟 在 相 互 之 间 根 本 不 是 亲 属 。 当 它

被 带 到 英 格 兰 时 ， 英 国 法 官 不 了 解 原 则 的 来 源 ， 把 它 解 释 为

只 是 一 般 地 禁 止 半 血 统 的 继 承 ， 并 把 它 推 用 到同血 ·

统兄 弟 ， 即 同 父 异 母 的 各 个 儿 子 。 在 一 切 虚 伪 法律 哲 学 的 文 籍 中 ， 当 以 企 图 对 半 血 统 的 被 排 斥 进 行 解 释 并 证

明 它 是 正 当 的 布 拉 克 斯 顿 的 诡 辩 文 章 ， 最 为 突 出 。

我 以 为 ， 由 此 可 以 看 出 这 个 由 “ 家 父 权 ” 结 合 起 来 的

“ 家 族 ” 是 全 部 “ 人 法 ” 从 其 中 孕 育 而 产 生 出 来 的 卵 巢 。 在

“ 人 法 ” 的 各 章 中 ， 最 重 要 的 是 有 关 妇 女 身 分 的 一 章 。 刚 才 说

过 ， “ 原 始 法 律 学 ” 虽 不 允 许 一 个 妇 女 把 任 何 “ 宗 亲 属 ” 的 权

利 传 给 其 后 裔 ， 但 却 把 它 本 人 包 括 在 “ 宗 亲 ” 范 围 之 内 。 其

实 ， 一 个 女 性 同 她 所 出 生 的 家 族 之 间 的 关 系 ， 应 该 比 把 她 和

男 性 亲 属 结 合 在 一 起 的 关 系 更 来 得 严 格 、 密 切 和 永 久 。 我 们

曾 几 次 说 过 ， 早 期 法 律 只 着 眼 于 “ 家 族 ” ； 这 也 就 是 说 ， 它 只

着 眼 于 行 使 “ 家 父 权 ” 的 人 ： 因 此 ， 它 在 父 死 之 时 解 放 其 子

或 孙 所 依 据 的 唯 一 原 则 ， 是 在 考 虑 这 个 子 或 孙 有 没 有 使 其 本身 成 为 一 个 新 家 族 的 首 领 和 一 套 新 “ 父 权 ” 的 根 子 的 能 力 。 一

个 妇 女 当 然 不 具 有 这 种 能 力 ， 因 此 也 就 不 能 有 获 得 法 律 所 赋

与 的 自 由 的 权 利 。 所 以 古 法 律 学 用 一 种 特 殊 的 诡 计 把 她 终 生

留 在 “ 家 族 ” 的 范 围 中 。 这 就 是 最 古 罗 马 法 中 所 谓 “ 妇 女 终身 监 护 ” （ Ｐ ｅ ｒ ｐ ｅ ｔ ｕ ａ ｌ 　 Ｔ ｕ ｔ ｅ ｌ ａ ｇ ｅ 　 ｏ ｆ 　 Ｗ ｏ ｍ ｅ ｎ ） 的 制 度 ， 在 这个 制 度 下 面 ， 一 个 “ 女 性 ” 虽 因 其 父 的 死 亡 而 从 父 权 中 解 脱

出 来 ， 但 仍 应 继 续 终 身 从 属 于 最 近 的 男 性 亲 属 ； 并 以 他 作 为

其 “ 监 护 人 ” 。 “ 终 身 监 护 制 ” （ Ｐ ｅ ｒ ｐ ｅ ｔ ｕ ａ ｌ 　 Ｇ ｕ ａ ｒ ｄ ｉ ａ ｎ ｓ ｈ ｉ ｐ ） 显

然 是 不 折 不 扣 的 “ 家 父 权 ” 的 一 种 人 为 的 延 长 ， 虽 然 当 时 在

其 他 方 面 ， “ 家 父 权 ” 已 经 被 完 全 取 消 了 。 在 印 度 ， 这 个 制 度

完 整 无 缺 地 保 存 下 来 ， 并 执 行 得 非 常 严 格 ， 以 致 一 个 印 度 的

母 亲 常 常 受 着 自 己 儿 子 的 监 护 。 甚 至 在 欧 洲 所 有 斯 干 的 那 雄

亚 各 国 有 关 妇 女 的 法 律 一 直 到 最 近 还 保 留 着 这 种 制 度 。 西 罗

马 帝 国 的 侵 入 者 在 土 著 惯 例 中 都 普 遍 具 有 这 种 制 度 。 他 们 在

“ 监 护 制 ” 这 个 主 题 上 所 有 的 各 式 各 样 观 念 ， 实 在 是 他 们 介 绍

到 西 方 世 界 的 各 种 观 念 中 最 退 化 的 一 种 。 但 在 成 熟 的 罗 马 法

律 学 中 ， 这 种 制 度 已 完 全 消 失 。 如 果 我 们 所 能 参 考 的 只 是 查

斯 丁 尼 安 所 编 纂 的 法 律 ， 则 我 们 将 几 乎 完 全 不 知 道 有 这 样 一

个 制 度 ； 但 是 该 雅 士 手 稿 的 发 现 让 我 们 看 到 了 这 个 制 度 ， 正

当 它 陷 于 完 全 丧 失 信 用 和 濒 于 消 灭 的 这 样 一 个 最 有 趣 的 时

代 。 这 个 伟 大 的 法 学 专 家 斥 责 了 一 般 用 来 替 这 个 制 度 辩 解 的

所 谓 女 性 智 力 低 劣 的 说 法 ， 在 他 的 著 作 中 ， 并 且 有 相 当 大 的

一 部 分 用 来 说 明 罗 马 法 学 家 所 提 出 以 便 “ 妇 女 们 ” 能 凭 以 打

垮 这 古 代 规 定 的 许 多 方 法 ， 其 中 有 些 是 非 常 聪 明 的 。 这 些 法

学 专 家 在 “ 自 然 法 ” 理 论 的 指 导 下 ， 在 这 个 时 期 明 显 地 以 两性 平 等 作 为 其 衡 平 法 典 的 一 个 原 则 。 我 们 可 以 看 到 他 所 攻 击

的 各 种 限 制 是 对 于 财 产 处 分 上 的 限 制 ， 因 为 在 那 个 时 候 ， 妇

女 处 分 财 产 仍 必 须 正 式 取 得 其 监 护 人 的 同 意 。 至 于 对 她 人 身

的 支 配 权 则 显 然 早 已 废 弃 了 。

“ 古 代 法 ” 把 妇 女 从 属 于 她 血 统 至 亲 ， 而 现 代 法 律 学 中 的

一 个 主 要 现 象 则 是 把 她 从 属 于 丈 夫 。 这 种 变 化 的 历 史 是 值 得

注 意 的 。 这 种 历 史 的 开 始 ， 远 在 罗 马 的 纪 年 史 中 。 在 古 代 ， 按

照 罗 马 的 惯 例 而 缔 结 婚 姻 的 方 式 有 三 种 ， 一 种 是 男 宗 教 仪 式 ，

另 外 两 种 是 按 照 世 俗 仪 式 进 行 。 宗 教 婚 姻 叫共食婚 （ Ｃ ｏ ｎ ｆ ａ ｒ A ｒ ｅ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ） ； 高 级 形 式 的 民 事 婚 姻 称 为买卖婚 （ Ｃ ｏ ｅ ｍ ｐ ｔ ｉ ｏ ｎ ） ； 低 级 形 式 称 为时效婚 （ Ｕ ｓ ｕ ｓ ） ， 通 过 这 些 婚 姻 ， 夫 对 于 妻 的 人 身和 财 产 取 得 了 多 种 权 利 ， 总 的 说 来 ， 是 超 过 现 代 法 律 学 任 何制 度 所 赋 与 他 的 。 然 则 ， 他 究 竟 是 凭 什 么 能 力 取 得 这 些 权 利的 呢 ？ 他 不 是 以夫 而 是 以父 的 能 力 。 通 过 “ 共 食 婚 ” 、 “ 买 卖婚 ” 和 “ 时 效 婚 ” ，妇女处在夫 的 监 护 下也 就 是 说 ， 在 法 律 上 ， 她 成 了 她 丈 夫 的女儿 。 她 被 包 括 在 夫的 “ 家 父 权 ” 中 。 她 承 担 着 在 “ 家 父 权 ” 存 在 时 所 产 生 的 以及 在 “ 家 父 权 ” 消 灭 后 所 遗 下 的 一 切 义 务 。 她 所 有 的 全 部 财

产 绝 对 地 属 于 夫 所 有 ， 在 他 死 亡 后 ， 她 便 受 监 护 人 的 保 护 ， 监

护 人 是 由 其 夫 用 遗 嘱 指 定 的 。 但 是 ， 这 三 种 古 代 的 婚 姻 形 式

逐 渐 废 弃 不 用 ， 在 罗 马 最 光 辉 灿 烂 的 时 期 ， 它 们 几 乎 完 全 为

另 外 的 一 种 婚 礼 所 代 替 — — 显 然 是 旧 式 的 ， 但 到 这 时 为 止 一

向 是 被 认 为 不 体 面 的 — — ， 这 是 低 级 形 式 民 间 婚 姻 的 一 种 变

形 。 我 毋 庸 详 细 说 明 这 在 现 在 成 为 普 遍 流 行 的 制 度 的 专 门 结

构 ， 只 须 说 明 ： 在 法 律 上 妇 女 只 是 作 为 家 族 的 一 种 暂 时 寄 托物 而 已 。 家 族 所 有 的 各 种 权 利 仍 旧 毫 无 损 失 ， 妇 女 继 续 在 她

父 所 指 定 的 监 护 人 的 保 护 之 下 ， 而 监 护 人 的 支 配 权 在 许 多 实

质 问 题 上 甚 且 超 过 其 夫 的 低 级 权 力 。 其 结 果 ， 罗 马 女 性 不 论

是 已 婚 的 或 未 婚 的 ， 在 人 身 上 和 财 产 上 都 有 巨 大 的 独 立 地 位 ，

因 为 象 我 已 经 暗 示 过 的 ； 后 期 法 律 的 趋 势 把 监 护 人 的 权 力 逐

渐 缩 减 到 零 ， 而 流 行 的 婚 姻 形 式 也 并 没 有 把 补 充 的 优 越 权 给

予 其 夫 。 但 基 督 教 似 乎 从 开 始 时 就 有 要 缩 小 这 种 显 著 自 由 的

倾 向 。 具 有 这 个 新 信 仰 的 专 家 们 最 初 由 于 对 腐 败 的 邪 教 世 界

种 种 放 荡 行 为 的 正 当 嫌 恶 的 引 导 ， 但 后 来 则 为 禁 欲 主 义 的 一

种 热 情 所 催 促 ， 对 于 这 事 实 上 为 西 方 世 界 所 仅 见 的 最 松 弛 的

一 种 婚 姻 关 系 ， 不 表 欢 迎 。 最 后 期 的 罗 马 法 律 由 于 它 曾 受 到

基 督 皇 帝 宪 令 的 接 触 ， 带 有 反 对 这 些 伟 大 安 托 宁 法 学 专 家 们

自 由 学 理 的 某 种 痕 迹 。 当 时 流 行 的 宗 教 情 绪 可 以 说 明 ， 经 过

蛮 族 征 服 的 熔 炉 锻 炼 过 并 由 罗 马 法 律 学 同 宗 法 惯 例 混 合 而 形

成 的 近 代 法 律 学 ， 为 什 么 会 在 其 雏 形 中 过 分 地 吸 收 一 些 不 完

全 的 文 明 社 会 中 有 关 妇 女 地 位 的 规 定 。 在 近 代 史 开 始 的 混 乱

时 代 ， 日 耳 曼 和 斯 拉 夫 移 民 的 法 律 对 于 地 方 臣 民 象 是 一 个 隔

层 那 样 重 叠 在 罗 马 法 学 之 上 ， 这 些 优 胜 民 族 的 妇 女 到 处 都 是

处 在 各 式 各 样 的 古 代 监 护 制 之 下 ， 丈 夫 要 从 他 本 族 以 外 任 何

家 族 娶 妻 ， 为 了 从 他 们 那 里 取 得 保 佐 权 ， 就 必 须 以 一 种 聘 金

付 给 她 的 亲 属 作 为 代 价 。 当 我 们 继 续 向 前 进 展 看 到 中 世 纪 时 ，

法 典 已 通 过 两 种 制 度 的 合 并 而 形 成 ， 其 有 关 妇 女 的 法 律 也 就

带 有 双 重 渊 源 的 烙 印 。 对 于 未 婚 女 性 ， 罗 马 法 律 学 的 原 则 占

了 优 势 ， 一 般 （ 虽 然 对 这 规 定 在 有 些 地 方 是 有 例 外 的 ） 都 已

不 受 家 族 的 束 缚 ； 但 已 婚 妇 女 的 地 位 则 是 根 据 蛮 族 的 古 代 原则 规 定 的 ， 夫 能 以 夫 的 身 分 把 过 去 一 度 属 于 妻 的 男 性 亲 属 所

有 的 各 种 权 力 取 为 己 有 ， 所 不 同 的 是 他 已 不 再 是 购 买 他 的 特

权 了 。 因 此 ， 到 这 时 候 ， 西 欧 和 南 欧 的 近 代 法 律 开 始 因 这 样

一 个 主 要 特 征 而 著 名 ， 就 是 一 方 面 未 婚 妇 女 和 寡 妇 比 较 有 了

自 由 ， 另 一 方 面 它 又 使 妻 子 感 到 沉 重 无 力 。 由 于 婚 姻 而 使 女

性 处 于 从 属 地 位 ， 要 经 过 很 长 时 期 才 明 显 地 消 灭 ， 欧 洲 这 种

野 蛮 主 义 的 复 活 ， 其 主 要 和 有 力 的 溶 剂 始 终 是 来 自 查 斯 丁 尼

安 法 典 化 的 法 律 学 ； 因 为 凡 是 研 究 它 的 地 方 都 必 然 地 会 唤 起

那 热 情 ， 查 斯 丁 尼 安 法 典 化 的 法 律 学 隐 秘 地 、 但 是 最 有 效 地

损 坏 着 它 在 表 面 上 仅 仅 是 要 加 以 解 释 的 各 种 习 惯 、 但 是 有 关

已 婚 妇 女 的 一 章 法 律 ， 绝 大 部 分 不 是 根 据 了 “ 罗 马 法 ” 而 是

根 据 了 “ 寺 院 法 ” 的 见 解 来 解 释 的 ， “ 寺 院 法 ” 对 于 因 婚 姻 而

创 设 关 系 所 持 的 见 解 同 世 俗 法 律 学 的 精 神 两 者 之 间 有 着 宽 阔

的 距 离 ， 其 程 度 较 其 他 任 何 方 面 都 来 得 明 显 。 这 多 少 是 难 以

避 免 的 ， 因 为 凡 是 保 留 着 一 些 基 督 教 制 度 这 种 彩 色 的 社 会 ， 很

少 可 能 会 使 已 婚 妇 女 恢 复 中 期 罗 马 法 所 赋 与 她 们 的 个 人 自

由 ， 但 是 已 婚 女 性 在 财 产 上 没 有 权 力 和 其 在 人 格 上 的 没 有 地

位 是 建 筑 在 完 全 不 同 的 基 础 上 的 ， 而 寺 院 法 的 释 义 者 所 以 深

深 阻 碍 了 文 明 ， 就 是 因 为 他 们 把 前 者 保 存 下 来 ， 并 加 以 巩 固 。

有 许 多 迹 象 说 明 在 世 俗 原 则 和 教 会 原 则 之 间 ， 是 曾 经 发 生 过

斗 争 的 ， 但 寺 院 法 几 乎 处 处 都 得 到 胜 利 。 在 有 些 法 国 省 分 中 ，

等 级 低 于 贵 族 的 已 婚 妇 女 取 得 了 罗 马 法 律 学 所 准 许 的 处 分 财

产 的 全 部 权 力 ， 这 种 地 方 法 律 后 来 有 大 部 分 就 为 “ 拿 破 仑 法

典 ” 所 采 纳 ； 但 是 苏 格 兰 法 律 的 情 况 表 明 ， 切 实 顺 从 罗 马 法

学 专 家 的 学 理 并 不 一 定 能 使 妻 的 地 位 有 所 提 高 。 不 过 对 于 已 婚 妇 女 最 严 厉 的 制 度 ， 或 则 是 那 些 严 格 尊 重 “ 寺 院 法 ” 的 制

度 ， 或 则 是 由 于 同 欧 洲 文 明 接 触 较 迟 从 未 把 他 们 的 古 制 加 以

去 除 的 制 度 。 斯 干 的 那 维 亚 法 律 直 到 后 来 对 于 所 有 女 性 还 是

比 较 苛 刻 的 ， 仍 旧 因 为 对 妻 的 严 峻 而 著 名 。 英 国 普 通 法 所 规

定 的 财 产 上 的 无 能 力 ， 其 严 厉 程 度 也 并 不 稍 逊 ， 而 英 国 普 通

法 中 绝 大 部 分 的 基 本 原 则 ， 都 是 来 自 “ 寺 院 法 学 者 ” 的 法 律

学 的 。 普 通 法 中 规 定 已 婚 妇 女 法 律 地 位 的 那 一 部 分 ， 真 可 以

使 一 英 国 人 对 作 为 本 章 主 题 的 伟 大 制 度 有 一 个 明 白 的 概 念 。

我 们 只 要 回 想 一 下 纯 粹 英 国 普 通 法 所 赋 与 丈 夫 的 各 种 特 权 ，

并 回 想 一 下 ， 在 普 通 法 还 没 有 经 衡 平 法 或 制 定 法 修 正 的 部 分

中 ， 在 权 利 、 义 务 和 救 济 等 各 方 面 严 格 地 坚 持 妻 在 法 律 上 必

须 完 全 从 属 的 见 解 ， 我 们 将 对 古 代 “ 家 父 权 ” 的 运 用 和 性 质 ，

获 得 一 个 鲜 明 的 印 象 。 最 早 的 罗 马 法 和 最 晚 的 罗 马 法 之 间 ， 就

在 “ 父 权 下 之 子 ” 这 个 主 题 上 所 存 在 着 的 距 离 ， 同 普 通 法 和

衡 平 法 院 法 律 学 就 其 分 别 对 妻 所 作 规 定 上 存 在 的 距 离 ， 可 以

视 为 完 全 相 等 。

如 果 我 们 看 不 到 监 护 在 两 种 形 式 上 的 真 正 来 源 ， 而 就 这

些 论 题 采 用 了 普 通 用 语 ， 则 我 们 必 然 会 以 为 ， “ 妇 女 的 保 佐 ”

果 然 是 古 代 法 律 制 度 把 停 止 权 利 的 拟 制 推 进 到 一 个 过 分 极 端

的 例 子 ， 而 古 代 法 律 制 度 为 “ 男 性 孤 儿 监 护 ”所 设 的 规 定 则 是 恰 恰 方 向 相 反 的 一 种 错 误 的 例 证 。 所 有 这 类 制 度 都 规 定 在 绝 早 的 时 期 就 终 止 男

性 的 保 佐 。 根 据 可 以 作 为 其 典 型 的 古 代 罗 马 法 的 规 定 ， 因

“ 父 ” 或 “ 祖 父 ” 死 亡 而 免 除 “ 家 父 权 ” 的 家 子 ， 应 仍 处 在 监

护 之 下 ， 一 般 讲 到 他 十 五 岁 的 时 候 为 止 ； 但 一 到 这 个 时 候 ， 他 就 能 立 刻 完 全 享 有 人 格 和 财 产 独 立 之 权 。 因 此 ， 未 成 年 的 期

间 ， 是 不 合 理 地 短 促 ， 正 像 妇 女 无 权 力 的 持 续 期 间 是 荒 谬 地

长 久 一 样 。 但 是 ， 事 实 上 ， 在 造 成 这 两 种 监 护 原 来 形 式 的 情

况 中 ， 既 没 有 过 分 ， 也 没 有 不 足 的 成 分 。 在 这 两 者 之 中 ， 不

论 是 哪 一 种 都 丝 毫 没 有 考 虑 对 公 或 对 私 的 便 利 。 男 性 孤 儿 的

监 护 原 只 是 为 了 庇 护 他 们 到 解 事 的 年 龄 ， 正 像 妇 女 的 保 佐 ， 目

的 是 在 保 护 女 性 使 不 受 其 本 身 柔 弱 所 造 成 的 害 处 。 父 的 死 亡

所 以 能 使 子 免 除 家 族 束 缚 ， 其 理 由 是 为 了 子 已 有 能 力 成 为 一

个 新 的 宗 族 首 领 和 一 个 新 “ 家 父 权 ” 的 始 创 者 ； 这 类 能 力 是

妇 女 所 没 有 的 ， 所 以 她 就 ·

永 ·

远 ·

不 ·

能 被 解 放 。 因 此 “ 男 性 孤 儿

监 护 ” 是 一 种 手 段 ， 用 以 保 持 从 属 于 “ 父 ” 家 族 的 假 象 ， 到

假 定 儿 童 能 自 成 为 父 的 时 候 为 止 。 这 就 是 把 “ 家 父 权 ” 延 长

到 体 力 刚 刚 达 到 壮 年 时 为 止 。 因 为 严 格 的 理 论 要 求 它 应 该 作

出 这 样 的 规 定 ， 直 到 青 春 期 终 了 为 止 。 但 是 ， 它 既 然 并 不 要

求 把 受 监 护 的 孤 儿 一 直 监 护 到 智 力 成 熟 或 适 宜 于 处 理 事 务 的

年 龄 ， 那 就 不 能 达 到 一 般 便 利 的 目 的 ； 而 这 一 层 似 乎 是 罗 马

人 在 其 社 会 进 步 的 很 早 阶 段 就 已 经 发 觉 的 了 。 罗 马 立 法 中 最

早 的 纪 念 碑 之 一 是 ·

雷 ·

多 ·

利 ·

亚 或 ·

柏 ·

雷 ·

多 ·

利 ·

亚 ·

法 （ Ｌ ｅ ｘ 　 ｌ Eｔ ｏ ｒ ｉ ａ

　 ｏ ｒ 　 Ｐ ｌ Eｔ ｏ ｒ ｉ ａ ） ， 它 就 把 所 有 成 年 的 和 有 完 全 权 利 的 自 由 男性 放 在 一 种 新 型 监 护 人 称 为保佐人 （ Ｃ ｕ ｒ ａ ｔ ｏ ｒ ｅ ｓ ） 的 暂 时 管 束之 下 ， 取 得 保 佐 人 的 认 可 是 一 切 行 为 或 契 约 有 效 的 必 要 条 件 。

青 年 人 年 龄 达 到 二 十 六 岁 ， 是 这 个 制 定 法 所 规 定 的 监 督 的 限

期 ； 罗 马 法 中 所 用 的 “ 成 年 ” 或 “ 未 成 年 ” 这 些 名 词 ， 是 专

对 二 十 五 岁 的 年 龄 而 言 的 。 在 现 代 法 律 学 中 ， ·

未 ·

成 ·

年 或 ·

受 ·

监

·

护 已 经 几 乎 一 致 地 被 用 为 专 门 保 护 在 体 力 上 和 智 力 上 未 成 熟的 少 年 人 。 在 达 到 解 事 年 龄 时 ，未成 · 年 或受 · 监护 便 自 然 终 止

了 。 但 罗 马 人 对 于 体 力 幼 弱 的 保 护 和 对 于 智 力 幼 稚 的 保 护 ， 分

成 在 理 论 上 和 在 形 式 上 完 全 不 同 的 两 种 制 度 。 有 关 这 两 种 制

度 的 观 念 ， 在 近 代 的 对 监 护 的 观 念 中 已 合 而 为 一 。

“ 人 法 ” 中 还 有 另 外 一 章 ， 现 在 有 加 以 引 述 的 必 要 。 在 成

熟 的 法 律 学 的 各 种 制 度 中 用 以 规 定 ·

奴 ·

隶 ·

主 ·

和 ·

奴 ·

隶 关 系 的 法 律

规 定 ， 并 没 有 很 明 显 的 迹 象 可 以 表 明 这 种 原 始 状 态 是 古 代 社

会 所 共 有 的 。 但 是 这 种 例 外 是 有 理 由 的 。 在 “ 奴 隶 制 度 ” 中

似 乎 始 终 有 一 些 使 人 类 为 之 震 惊 或 困 惑 的 东 西 ， 不 论 人 类 是

如 何 的 不 习 惯 于 回 忆 ， 不 论 人 类 道 德 天 性 的 教 养 是 进 步 得 如

何 微 少 。 古 代 共 产 体 几 乎 是 下 意 识 地 都 要 体 验 到 良 心 谴 责 ， 其

结 果 往 往 会 采 用 一 些 想 象 的 原 则 为 奴 隶 制 度 作 辩 护 ， 或 至 少

是 作 理 性 上 的 辩 护 的 可 能 根 据 。 在 他 们 历 史 的 初 期 ， 希 腊 人

解 释 这 个 制 度 的 根 据 是 因 为 某 种 民 族 智 力 低 劣 ， 从 而 天 然 地

适 合 于 这 种 奴 役 状 态 。 罗 马 人 用 了 同 样 独 特 的 精 神 ， 认 为 它

是 战 胜 者 和 战 败 者 之 间 一 种 假 定 的 合 意 ， 前 者 要 求 敌 人 永 久

为 其 服 役 ； 而 后 者 以 获 得 他 在 法 律 上 已 经 丧 失 的 生 命 来 作 为

交 换 。 这 些 理 论 不 但 不 充 分 ， 并 且 也 显 然 同 它 所 想 说 明 的 实

际 情 况 不 符 。 但 这 些 理 论 在 某 些 方 面 还 有 着 巨 大 的 影 响 。 它

们 使 “ 奴 隶 主 ” 心 安 理 得 。 它 们 永 久 保 存 了 并 且 也 许 加 深 了

“ 奴 隶 ” 的 低 下 地 位 。 它 们 自 然 有 助 于 隐 蔽 奴 隶 同 家 族 制 度 其

他 方 面 原 来 所 有 的 关 系 。 这 种 关 系 虽 不 明 显 ， 但 在 原 始 法 律

的 许 多 部 分 中 ， 特 别 是 在 典 型 的 制 度 — — 即 古 罗 马 的 制 度 中 ，

还 是 不 经 意 地 被 表 现 出 来 的 。

在 美 国 ， 曾 花 了 很 多 力 量 从 事 于 研 究 早 期 社 会 中 “ 奴隶 ” 是 否 被 认 为 “ 家 族 ” 中 一 个 成 员 的 问 题 。 有 这 样 一 种 看法 ， 认 为 答 案 必 然 是 正 面 的 。 从 古 代 法 和 许 多 原 始 历 史 所 提供 的 证 据 中 ， 很 明 显 ， “ 奴 隶 ” 在 某 种 条 件 下 ， 是 可 以 成 为“ 奴 隶 主 ” 的 “ 继 承 人 ” 或 “ 概 括 继 承 人 ” （ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ａ ｌ Ｓ ｕ ｃ ｃ ｅ ｓ ｓ ｏ ｒ ） 的 ， 这 样 重 要 的 权 力 ， 像 我 将 在 “ 继 承 ” 这 一 章中 加 以 说 明 的 ， 意 味 着 “ 家 族 ” 的 管 理 和 代 理 在 某 种 特 殊 情

况 下 是 可 能 遗 传 给 奴 仆 的 。 但 在 美 国 的 论 点 中 似 乎 有 着 这 样

的 一 个 假 定 ， 即 如 果 我 们 承 认 “ 奴 隶 制 ” 曾 经 是 一 个 原 始 的

“ 家 族 ” 制 度 ， 这 个 确 认 实 在 就 是 意 味 着 承 认 现 在 “ 黑 奴 制

度 ” 在 道 德 上 是 有 可 以 辩 护 的 根 据 的 。 然 则 所 谓 “ 奴 隶 ” 原

来 就 包 括 在 “ 家 族 ” 之 内 ， 究 竟 是 什 么 意 思 呢 ？ 这 并 不 是 说

奴 隶 的 地 位 不 可 能 是 激 动 人 们 行 动 的 最 卑 鄙 动 机 的 产 物 。 “ 奴

隶 制 ” 的 基 础 无 疑 是 出 于 这 种 简 单 的 愿 望 ， 就 是 利 用 他 人 的

体 力 以 为 图 谋 自 己 舒 适 或 安 乐 的 一 种 手 段 ， 而 这 是 象 人 类 天

性 一 样 地 古 老 的 。 当 我 们 说 “ 奴 隶 ” 在 古 时 候 就 包 括 在 “ 家

族 ” 之 内 ， 我 们 并 不 是 企 图 说 明 那 些 把 他 带 到 “ 家 族 ” 里 并

把 他 留 在 那 里 的 人 们 的 动 机 ； 我 们 仅 仅 是 在 暗 示 ， 把 他 同 奴

隶 主 连 结 起 来 的 约 束 ， 和 把 集 团 中 每 一 个 成 员 同 族 长 结 合 在

一 起 的 约 束 ， 是 属 于 同 样 的 一 般 性 质 的 。 我 们 在 前 面 已 提 到

过 ， 在 人 类 原 始 观 念 中 ， 除 了 家 族 关 系 之 外 ， 不 可 能 理 解 在

各 个 个 人 相 互 之 间 可 以 有 任 何 关 系 ， 事 实 上 ， 上 述 的 后 果 就

是 来 自 这 个 一 般 的 确 言 。 “ 家 族 ” 首 先 包 括 因 血 缘 关 系 而 属 于

它 的 人 们 ， 其 次 包 括 因 收 养 而 接 纳 的 人 们 ； 但 是 当 有 一 种 第

三 类 的 人 ， 他 们 只 是 因 为 共 同 从 属 于 族 长 而 参 加 “ 家 族 ” 的 ，

这 些 人 就 是 “ 奴 隶 ” 。 族 长 所 出 生 的 和 收 养 的 臣 民 被 放 在 “ 奴隶 ” 之 上 ； 因 为 按 照 事 物 正 常 的 发 展 ， 他 们 迟 早 一 定 会 从 约

束 中 被 解 放 出 来 ， 行 使 他 自 己 的 权 力 ； 至 于 “ 奴 隶 ” ， 他 并 不

因 为 地 位 低 微 而 被 放 在 家 族 范 围 之 外 ， 也 不 因 为 他 地 位 低 微

而 使 他 降 低 到 无 生 命 的 财 产 那 样 的 地 位 ， 我 以 为 ， 这 是 可 以

从 遗 留 下 来 的 许 多 迹 象 中 明 显 地 证 明 的 ， 象 在 没 有 其 他 办 法

时 古 代 奴 隶 可 以 有 继 承 的 能 力 ， 就 是 证 明 之 一 。 但 如 果 妄 自

推 测 ， 以 为 在 社 会 的 启 蒙 时 期 ， 因 为 在 “ 父 ” 的 王 国 中 曾 经

为 他 保 留 过 一 定 的 地 位 ， 所 以 “ 奴 隶 ” 的 命 运 就 可 以 大 大 改

善 ， 这 当 然 是 极 端 不 妥 当 的 。 比 较 可 能 的 情 况 是 ， 家 子 在 实

际 上 已 经 被 同 化 为 “ 奴 隶 ” ， 而 不 是 “ 奴 隶 ” 分 享 着 较 晚 的 时

代 父 对 其 子 所 表 示 的 那 种 温 情 。 但 是 对 于 那 些 比 较 进 步 的 和

成 熟 的 法 典 ， 我 们 可 以 有 信 心 地 说 ， 凡 是 准 许 有 奴 隶 制 度 的

场 合 ， 在 那 些 保 留 着 奴 隶 早 期 状 态 某 种 残 余 的 制 度 下 面 的

“ 奴 隶 ” ， 一 般 要 比 采 用 使 他 社 会 地 位 降 低 的 其 他 理 论 的 制 度

下 面 的 “ 奴 隶 ” 好 一 些 。 法 律 学 对 于 奴 隶 所 持 的 观 念 ， 对 于

奴 隶 始 终 有 着 巨 大 的 关 系 。 罗 马 法 由 于 受 到 了 “ 自 然 法 ” 理

论 的 影 响 ， 把 他 日 益 看 作 为 一 件 财 产 的 趋 势 得 以 停 止 发 展 ， 从

而 凡 是 深 受 罗 马 法 律 学 影 响 并 准 许 有 奴 隶 的 地 方 ， 其 奴 隶 的

状 态 从 来 不 是 悲 惨 得 难 堪 的 。 我 们 有 大 量 的 证 据 ， 证 明 在 美

国 凡 是 以 高 度 罗 马 化 的 路 易 斯 安 那 州 法 典为 其 法 律 基 础 的 那 些 州 中 ， 黑 种 人 的 命 运 及 其 前途 ， 在 许 多 重 大 方 面 都 比 以 英 国 普 通 法 为 其 基 础 的 制 度 之 下

的 要 好 得 多 ， 因 为 根 据 最 近 的 解 释 ， 在 英 国 普 通 法 上 “ 奴

隶 ” 是 没 有 真 正 的 地 位 的 ， 因 此 也 就 只 能 被 认 为 是 一 种 物 件 。

到 现 在 为 止 ， 我 们 已 经 研 究 过 属 于 本 文 范 围 之 内 的 有 关古 代 “ 人 法 ” 的 各 个 部 分 ， 而 研 究 的 结 果 ， 我 相 信 ， 能 使 我

们 对 于 法 律 学 初 生 时 期 所 有 的 看 法 ， 有 进 一 步 的 明 确 。 各 国

的 民 法 ， 在 其 最 初 出 现 时 ， 是 一 个 宗 法 主 权 的 “ 地 美 士 第 ” ，

我 们 现 在 并 且 可 以 看 到 这 些 “ 地 美 士 第 ” 也 许 只 是 更 早 期 人

类 状 态 中 每 一 个 独 立 族 长 可 能 向 他 妻 、 子 以 及 奴 隶 任 意 提 出

的 不 负 责 任 的 命 令 的 一 种 发 展 形 式 。 但 是 甚 至 在 国 家 组 织 形

成 之 后 ， 法 律 的 使 用 仍 旧 是 极 其 有 限 的 。 这 些 法 律 不 论 是 保

持 着 像 “ 地 美 士 第 ” 的 这 种 原 始 形 态 ， 也 不 论 是 已 经 进 步 到

“ 习 惯 或 法 典 化 条 文 ” 的 状 态 ， 它 的 拘 束 力 只 及 到 各 “ 家 族 ”

而 不 是 个 人 。 用 一 个 不 完 全 贴 切 的 对 比 ， 古 代 法 律 学 可 以 譬

作 “ 国 际 法 ” ， 目 的 只 是 在 填 补 作 为 社 会 原 子 的 各 个 大 集 团 之

间 的 罅 隙 而 已 。 在 处 于 这 种 情 况 下 的 一 个 共 产 体 中 ， 议 会 的

立 法 和 法 院 的 审 判 只 能 及 到 家 族 首 长 ， 至 于 家 族 中 的 每 一 个

个 人 ， 其 行 为 的 准 则 是 他 的 家 庭 的 法 律 ， 以 “ 家 父 ” 为 立 法

者 。 但 民 法 的 范 围 在 开 始 时 虽 然 很 小 ， 不 久 即 不 断 地 逐 渐 扩

大 。 改 变 法 律 的 媒 介 即 拟 制 、 衡 平 和 立 法 ， 依 次 在 原 始 制 度

中 发 生 作 用 ， 而 在 每 一 个 发 展 过 程 中 必 有 大 量 的 个 人 权 利 和

大 量 的 财 产 从 家 庭 审 判 庭 中 移 转 到 公 共 法 庭 的 管 辖 权 之 内 。

政 府 法 规 逐 渐 在 私 人 事 件 中 取 得 了 同 在 国 家 事 务 中 所 有 的 同

样 的 效 力 ， 已 不 再 被 每 一 个 家 庭 中 奉 为 神 圣 的 暴 君 的 严 命 所

废 弃 了 。 通 过 罗 马 法 的 纪 年 史 ， 我 们 可 以 看 到 有 关 一 个 古 代

制 度 逐 渐 被 摧 毁 以 及 把 各 种 材 料 再 度 结 合 起 来 而 形 成 各 种 新

制 度 的 几 乎 全 部 的 历 史 ， 这 些 新 的 制 度 ， 有 的 被 保 持 原 状 一

直 传 到 了 现 代 世 界 ， 也 有 的 由 于 在 黑 暗 时 期 和 蛮 族 相 接 触 而

被 消 灭 或 腐 蚀 ， 最 后 才 又 为 人 类 所 恢 复 。 当 这 个 法 律 学 在 查斯 丁 尼 安 时 代 经 过 了 最 后 一 次 改 编 后 ， 除 了 为 活 着 的 “ 家

父 ” 仍 旧 保 有 广 泛 权 力 的 唯 一 条 款 以 外 ， 其 中 已 很 难 找 到 古

代 制 度 的 迹 象 。 到 处 都 以 便 利 的 、 匀 称 的 或 单 纯 的 原 则 — —

总 之 ， 是 新 的 原 则 — — 来 代 替 能 满 足 古 代 良 心 的 空 洞 考 虑 的

权 威 。 到 处 都 以 一 种 新 的 道 德 来 代 替 同 古 代 惯 例 相 一 致 的 行

为 准 则 和 顺 从 理 由 ， 因 为 在 事 实 上 ， 这 些 准 则 和 理 由 都 是 从古 代 惯 例 中 产 生 的 。

所 有 进 步 社 会 的 运 动 在 有 一 点 上 是 一 致 的 。 在 运 动 发 展的 过 程 中 ， 其 特 点 是 家 族 依 附 的 逐 步 消 灭 以 及 代 之 而 起 的 个人 义 务 的 增 长 。 “ 个 人 ” 不 断 地 代 替 了 “ 家 族 ” ， 成 为 民 事法律 所 考 虑 的 单 位 。 前 进 是 以 不 同 的 速 度 完 成 的 ， 有 些 社会在表 面 上 是 停 止 不 前 ， 但 实 际 上 并 不 是 绝 对 停 止 不 前 ， 只要经过 缜 密 研 究 这 些 社 会 所 提 供 的 各 种 现 象 ， 就 可 以 看 到 其 中 的古 代 组 织 是 在 崩 溃 。 但 是 不 论 前 进 的 速 度 如 何 ， 变 化 是绝少受 到 反 击 或 者 倒 退 的 ， 只 有 在 吸 收 了 完 全 从 外 国 来 的 古 代 观

念 和 习 惯 时 ， 才 偶 尔 发 生 显 然 停 滞 不 前 的 现 象 。 我 们 也 不 难

看 到 ： 用 以 逐 步 代 替 源 自 “ 家 族 ” 各 种 权 利 义 务 上 那 种 相 互

关 系 形 式 的 ， 究 竟 是 个 人 与 个 人 之 间 的 什 么 关 系 。 用 以 代 替

的 关 系 就 是 “ 契 约 ” 。 在 以 前 ， “ 人 ” 的 一 切 关 系 都 是 被 概 括

在 “ 家 族 ” 关 系 中 的 ， 把 这 种 社 会 状 态 作 为 历 史 上 的 一 个 起

点 ， 从 这 一 个 起 点 开 始 ， 我 们 似 乎 是 在 不 断 地 向 着 一 种 新 的

社 会 秩 序 状 态 移 动 ， 在 这 种 新 的 社 会 秩 序 中 ， 所 有 这 些 关 系

都 是 因 “ 个 人 ” 的 自 由 合 意 而 产 生 的 。 在 西 欧 ， 向 这 种 方 向

发 展 而 获 得 的 进 步 是 显 著 的 。 奴 隶 的 身 分 被 消 灭 了 — — 它 已

为 主 仆 的 契 约 关 系 所 代 替 了 。 在 “ 保 佐 下 妇 女 ” 的 身 分 ， 如果 她 的 保 佐 人 不 是 夫 而 是 其 他 的 人 ， 也 不 再 存 在 了 ； 从 她 成

年 以 至 结 婚 ， 凡 是 她 所 能 形 成 的 一 切 关 系 都 是 契 约 关 系 。 “ 父

权 下 之 子 ” 的 身 分 也 是 如 此 ， 在 所 有 现 代 欧 洲 社 会 的 法 律 中

它 已 经 没 有 真 正 的 地 位 。 如 果 有 任 何 民 事 责 任 加 于 “ 家 父 ” 和

成 年 之 子 ， 使 他 们 共 同 受 到 它 的 约 束 ， 则 这 样 的 责 任 只 可 能

通 过 契 约 而 后 才 能 具 有 法 律 效 力 。 有 一 些 显 然 的 例 外 ， 而 这

种 例 外 的 性 质 适 足 以 证 明 这 个 规 定 。 在 解 事 年 龄 以 前 的 子 裔 ，在 监 护 下 的 孤 儿 ， 经 宣 告 的 疯 癫 病 人 ， 都 在 “ 人 法 ” 上 规 定了 他 们 在 某 些 方 面 是 有 能 力 的 ， 在 某 些 方 面 是 无 能 力 的 。 究竟 为 什 么 要 有 这 些 规 定 呢 ？ 在 各 种 不 同 制 度 的 传 统 用 语 中 ， 所提 出 的 理 由 虽 然 是 各 不 相 同 的 ， 但 是 在 实 质 上 ， 各 种 说 法 所具 有 的 效 果 却 是 完 全 一 致 的 。 绝 大 部 分 法 学 家 都 一 致 承 认 这样 一 个 原 则 ， 他 们 都 认 为 上 述 各 类 人 所 以 应 受 外 来 的 支 配 ， 其唯 一 理 由 是 在 于 他 们 本 身 不 具 有 为 其 自 己 利 益 而 作 出 决 定 的能 力 ； 换 言 之 ， 他 们 缺 乏 用 “ 契 约 ” 而 达 到 定 约 的 必 要 条 件 。

“ 身 分 ” 这 个 字 可 以 有 效 地 用 来 制 造 一 个 公 式 以 表 示 进 步的 规 律 ， 不 论 其 价 值 如 何 ， 但 是 据 我 看 来 ， 这 个 规 律 是 可 以足 够 地 确 定 的 。 在 “ 人 法 ” 中 所 提 到 的 一 切 形 式 的 “ 身 分 ” 都起 源 于 古 代 属 于 “ 家 族 ” 所 有 的 权 力 和 特 权 ， 并 且 在 某 种 程度 上 ， 到 现 在 仍 旧 带 有 这 种 色 彩 。 因 此 ， 如 果 我 们 依 照 最 优秀 著 者 的 用 法 ， 把 “ 身 分 ” 这 个 名 词 用 来 仅 仅 表 示 这 一 些 人格 状 态 ， 并 避 免 把 这 个 名 词 适 用 于 作 为 合 意 的 直 接 或 间 接 结果 的 那 种 状 态 ， 则 我 们 可 以 说 ， 所 有 进 步 社 会 的 运 动 ， 到 此 处 为 止 ， 是 一 个 “ 从 身 分 到 契 约 ” 的 运 动 。

第 六 章 　 遗 嘱 继 承 的 早 期 史

我 们 在 英 国 研 究 “ 法 律 学 ” ， 如 果 想 要 表 示 出 历 史 的 研 究

方 法 的 优 越 性 ， 超 过 其 他 流 行 在 我 们 中 间 的 任 何 方 法 ， 则

“ 遗 命 ” （ Ｔ ｅ ｓ ｔ ａ ｍ ｅ ｎ ｔ ｓ ） 或 “ 遗 嘱 ” （ Ｗ ｉ ｌ ｌ ｓ ） 在 “ 法 律 ” 的 一 切部 门 中 ， 是 一 个 最 好 的 例 子 。 它 所 以 具 有 这 种 性 能 是 由 于 它 的 内 容 多 、 时 间 长 。 它 的 历 史 ， 在 社 会 状 态 很 幼 稚 的 时 期 就开 始 了 ， 当 时 所 有 的 各 种 概 念 ， 由 于 其 形 式 古 老 ， 须 要 费 些 心 力 才 能 加 以 理 解 ； 而 在 其 发 展 过 程 的 另 一 个 极 端 ， 即 现 在 ，

我 们 又 有 这 样 许 多 法 律 观 念 ， 这 些 法 律 观 念 成 为 现 代 语 法 和

思 想 习 惯 所 隐 蔽 的 一 些 同 样 的 概 念 ， 因 此 也 就 遇 到 另 外 一 种

困 难 ， 就 是 难 以 相 信 那 些 作 为 我 们 日 常 知 识 的 各 种 观 念 ， 究

竟 是 否 真 的 需 要 加 以 分 析 研 究 。 “ 遗 嘱 法 ” 的 发 展 正 在 这 两 个

极 端 之 间 ， 是 可 以 追 溯 得 很 清 楚 的 。 和 多 数 其 他 部 门 的 法 律

史 不 同 ， 它 在 封 建 制 度 产 生 的 时 代 很 少 受 到 阻 碍 。 真 的 ， 就

法 律 的 所 有 部 门 而 论 ， 所 谓 它 们 曾 由 于 古 代 史 和 近 代 史 间 的

划 分 而 引 起 了 中 断 ， 或 者 换 言 之 ， 曾 由 于 罗 马 帝 国 的 解 体 而

引 起 了 中 断 ， 这 个 说 法 实 际 上 是 大 大 地 夸 张 了 的 。 许 多 著 者 ，

只 是 由 于 懒 惰 ， 不 愿 费 一 些 力 量 在 六 百 多 年 的 混 乱 中 从 迷 惑

和 模 糊 的 里 面 寻 求 联 系 的 线 索 ， 至 于 其 余 的 研 究 者 ， 虽 然 不

是 天 然 地 缺 乏 耐 性 和 勤 奋 ， 但 由 于 他 们 对 自 己 国 内 法 律 制 度

怀 有 无 谓 的 自 尊 心 ， 不 愿 承 认 它 曾 受 惠 于 罗 马 法 律 学 ， 他 们就 被 引 入 了 歧 途 。 但 这 些 不 利 的 势 力 ， 对 “ 遗 嘱 法 ” 领 域 中

发 生 的 影 响 比 较 少 。 蛮 族 对 于 所 谓 “ 遗 嘱 ” 的 概 念 ， 显 然 是

生 疏 的 。 权 威 学 者 一 致 同 意 ， 他 们 在 本 土 和 以 后 在 罗 马 帝 国

边 境 居 留 地 上 所 实 行 的 各 种 包 括 他 们 习 惯 的 成 文 法 典 的 有 关

部 分 中 ， 完 全 没 有 “ 遗 嘱 ” 的 痕 迹 。 只 有 在 他 们 和 罗 马 各 省

人 民 混 合 在 一 起 以 后 ， 他 们 才 从 帝 国 法 律 学 中 吸 取 了 “ 遗

嘱 ” 的 概 念 ， 在 开 始 时 只 是 一 部 分 ， 到 后 来 才 被 全 部 采 纳 。 教

会 的 影 响 对 于 这 次 迅 速 同 化 有 很 大 关 系 。 教 会 势 力 很 早 就 继

承 了 有 些 邪 教 神 庙 所 享 有 的 那 些 保 管 和 登 记 “ 遗 命 ” 的 特 权 ；

甚 至 在 这 样 早 的 时 候 ， 宗 教 基 金 中 的 现 世 所 有 物 几 乎 完 全 来

自 私 人 遗 赠 。 因 此 ， 最 早 的 “ 省 议 会 ”的 命 令 对 于 否 认 “ 遗 嘱 ” 神 圣 性 的 人 都 有 革 出 教 门

的 规 定 。 在 我 们 这 里 ， 在 英 国 ， 一 般 都 认 为 阻 止 “ 遗 嘱 法 ” 史

中 断 的 主 要 原 因 之 一 当 然 是 由 于 教 会 的 影 响 ， 这 种 中 断 有 时

被 确 信 曾 在 其 他 部 门 的 “ 法 律 学 ” 史 中 发 生 过 。 有 一 类 “ 遗

嘱 ” 的 管 辖 权 过 去 曾 被 委 托 给 “ 宗 教 法 院 ” ， 这 些 法 院 虽 然 并

不 始 终 是 明 白 地 、 但 却 的 确 适 用 着 罗 马 法 律 学 的 原 则 ； 并 且 ，

虽 然 “ 普 通 法 院 ” 或 “ 衡 平 法 院 ” 都 并 没 有 必 须 遵 照 “ 宗 教

法 院 ” 的 任 何 义 务 ， 但 它 们 对 这 在 它 们 旁 边 适 用 的 一 套 明 确

规 定 的 制 度 ， 终 不 能 规 避 其 有 力 影 响 。 英 国 的 人 格 遗 嘱 继 承

法 就 成 了 过 去 罗 马 公 民 遗 产 处 分 所 遵 循 的 宗 规 的 一 种 变 形 。

用 历 史 方 法 来 研 究 这 个 问 题 时 我 们 所 能 得 到 的 结 论 ， 和

不 依 靠 历 史 而 单 凭表 ·

面印 象 进 行 分 析 时 所 得 到

的 结 论 ， 两 者 之 间 的 极 端 不 同 是 不 难 指 出 的 。 我 认 为 ， 不 论

从 一 个 “ 遗 嘱 ” 的 通 俗 概 念 出 发 ， 或 是 从 它 的 法 律 概 念 出 发 ，没 有 人 会 不 想 象 到 ： 凡 是 “ 遗 嘱 ” 必 附 有 某 种 特 性 。 例 如 ， 他

可 能 会 说 ， 一 个 “ 遗 嘱 ” 必 须 ·

只 ·

有 ·

在 ·

死 ·

亡 ·

时 才 能 发 生 效 力 — —

它 是 ·

秘 ·

密 ·

的 ， 它 里 面 所 规 定 的 有 利 害 关 系 的 人 们 是 必 然 地 不

应 该 知 道 的 — — 它 是 ·

可 ·

以 ·

取 ·

消 ·

的 ， 即 始 终 可 以 为 一 个 新 的 遗

嘱 行 为 所 代 替 的 。 但 是 ， 我 可 以 证 明 ， 在 某 一 个 时 期 ， 一 个

“ 遗 嘱 ” 完 全 没 有 这 些 特 征 。 我 们 的 “ 遗 嘱 ” 直 接 来 自 “ 遗

命 ” ， 而 “ 遗 命 ” 在 最 初 是 一 经 执 行 立 即 有 效 的 ： 是 不 秘 密 的 ；

是 不 可 取 消 的 。 事 实 上 ， 在 所 有 法 律 媒 介 中 ， 没 有 一 种 历 史

媒 介 的 产 物 要 比 人 们 用 书 面 意 志 来 控 制 其 死 后 的 财 产 处 分 更

为 复 杂 的 了 。 “ 遗 命 ” 很 迟 缓 地 但 是 逐 渐 地 把 我 在 前 面 所 说 的

各 种 特 性 聚 集 在 其 周 围 ； 造 成 这 种 情 况 的 原 因 是 完 全 偶 然 的 ，

并 且 也 是 在 偶 然 的 事 物 压 力 之 下 完 成 的 ， 这 些 原 因 和 事 物 压

力 除 了 曾 影 响 过 法 律 的 历 史 以 外 ， 对 于 我 们 目 前 已 经 是 没 有

什 么 利 害 关 系 的 了 。

在 法 律 理 论 远 比 现 在 为 多 的 一 个 时 期 中 — — 诚 然 ， 这 些

理 论 的 绝 大 部 分 是 毫 无 价 值 的 和 十 分 不 成 熟 的 ， 但 是 这 些 理

论 却 仍 旧 把 法 律 学 从 我 们 并 非 是 不 知 道 的 、 比 较 恶 劣 的 和 比

较 拙 劣 的 情 况 下 挽 救 了 出 来 ， 在 当 时 的 情 况 中 ， 我 们 不 能 希

望 有 象 概 括 这 一 类 的 东 西 ， 而 法 律 也 被 仅 仅 认 为 是 一 种 经 验

的 产 物 — — 对 于 我 们 在 直 觉 上 能 立 即 和 显 然 地 感 到 的 一 个

“ 遗 嘱 ” 所 具 有 的 某 些 特 性 ， 当 时 在 进 行 解 释 时 所 采 取 的 流 行

说 法 是 ： 这 些 特 性 是 它 天 然 就 有 的 ， 或 者 ， 说 得 具 体 一 些 ， 是

由 “ 自 然 法 ” 附 着 于 它 上 面 的 。 我 以 为 ， 在 一 度 认 定 所 有 这

些 特 征 的 渊 源 都 在 历 史 的 记 忆 中 ， 可 能 就 不 会 有 人 主 张 这 样

一 个 学 理 了 ； 同 时 ， 这 个 学 理 所 自 来 的 理 论 ， 其 遗 迹 尚 残 存于 我 们 所 习 用 并 且 也 许 还 不 知 如 何 加 以 舍 弃 的 表 现 形 式 中 。

我 可 以 用 十 七 世 纪 法 律 文 籍 中 一 个 共 有 的 论 点 来 说 明 这 种 情

况 。 当 时 的 法 学 家 很 普 遍 地 认 为 “ 立 遗 嘱 ” 权 力 的 本 身 是 来

自 “ 自 然 法 ” 的 权 力 ， 是 由 “ 自 然 法 ” 所 赋 与 的 一 种 权 利 。 他

们 的 学 说 虽 然 并 不 是 所 有 的 人 都 能 立 即 看 到 其 联 系 的 ， 但 实

质 上 ， 这 些 学 说 确 在 后 来 为 这 些 人 所 取 法 ， 他 们 主 张 ： 指 定

或 控 制 死 亡 后 财 产 处 分 的 权 利 是 财 产 所 有 权 本 身 的 一 种 必 然

的 或 自 然 的 结 果 。 每 一 个 法 律 学 者 也 一 定 还 遇 到 过 表 现 在 一

个 相 当 不 同 的 学 派 的 语 句 中 的 这 个 同 一 的 见 解 ， 这 个 见 解 在

说 明 这 一 部 门 法 律 的 原 理 时 ， 认 为遗命 继 承是 死 亡 者 财 产 应 该 首 先 遵 照 的 移 转 方 式 ， 然 后再 进 而 说 明 法 定 继 承是 立 法 者

的 偶 然 规 定 ， 以 履 行 由 于 死 亡 的 财 产 所 有 者 因 疏 忽 或 不 幸 而

未 执 行 的 一 种 职 能 。 这 些 意 见 ， 实 际 上 就 是 所 谓 遗 嘱 处 分 是

“ 自 然 法 ” 的 一 个 制 度 这 种 比 较 扼 要 的 学 理 ， 表 现 于 详 尽 的 方

式 中 而 已 。 当 近 代 思 想 非 难 “ 自 然 ” 和 “ 自 然 法 ” 时 ， 究 竟

它 所 联 想 的 范 围 如 何 ， 如 果 要 武 断 地 加 以 认 定 ， 当 然 是 决 不

妥 当 的 ； 但 我 以 为 ， 大 多 数 主 张 “ 遗 嘱 权 ” 是 来 自 “ 自 然

法 ” 的 人 们 ， 他 们 的 意 思 ， 可 能 或 者 是 认 为 这 种 权 力 在 事 实

上 普 遍 存 在 的 ， 或 者 认 为 这 种 权 力 由 于 一 种 原 始 的 本 能 和 冲

动 的 推 动 而 为 各 国 所 一 致 承 认 。 对 于 上 述 论 点 中 的 第 一 点 ， 我

认 为 ， 当 它 经 过 这 样 明 显 的 说 明 后 ， 是 决 不 能 认 为 满 意 的 ， 特

别 是 在 这 样 一 个 时 期 中 ， 当 我 们 可 以 看 到拿破仑法典对 于 “ 遗 嘱 权 ” 有 着 许 多 严 格 的 限 制 ， 同 时 也可 以 看 到 以 这 个 法 兰 西 法 典 为 范 本 的 各 种 制 度 正 在 一 天 天 地增 加 。 对 于 第 二 种 说 法 ， 我 们 也 必 须 加 以 反 对 ， 因 为 这 是 违 背 了 早 期 法 律 史 中 最 最 可 靠 的 事 实 的 ， 并 且 我 敢 于 一 般 地 断 定 ， 在 所 有 自 然 生 长 的 社 会 中 ， 在 早 期 的 法 律 学 中 是不 准 许

或 是 根 本 没 有 考 虑 到 过 “ 遗 嘱 权 ” 的 ， 只 有 在 法 律 发 展 的 后

来 阶 段 ， 才 准 许 在 多 少 限 制 之 下 使 财 产 所 有 者 的 意 志 能 胜 过

他 血 亲 的 请 求 。

所 谓 “ 遗 嘱 ” 或 “ 遗 命 ” 这 个 概 念 是 不 能 单 从 它 本 身 来

考 虑 的 。 它 是 一 系 列 概 念 中 的 一 个 概 念 ， 并 且 还 不 是 第 一 个

概 念 。 就 其 本 身 而 论 ， 一 个 “ 遗 嘱 ” 仅 仅 是 遗 嘱 人 用 以 宣 告

其 意 思 的 工 具 。 我 以 为 ， 在 讨 论 这 一 个 工 具 前 ， 有 几 个 问 题

必 须 首 先 加 以 研 究 — — 例 如 ， 从 一 个 死 亡 者 在 死 亡 时 所 转 移

的 究 竟 是 什 么 ， 究 竟 是 哪 一 类 的 权 利 或 利 益 ？ 转 移 给 谁 ， 用

什 么 形 式 ？ 以 及 为 什 么 死 亡 者 被 允 许 在 死 后 来 支 配 其 财 产 的

处 分 ？ 如 果 用 术 语 来 表 示 ， 则 和 一 个 “ 遗 嘱 ” 观 念 有 关 联 的

各 种 概 念 ， 它 们 的 依 附 关 系 是 应 该 这 样 表 示 的 。 一 个 “ 遗

嘱 ” 或 “ 遗 命 ” 是 一 种 工 具 ， 继 承 权 的 移 转 即 通 过 这 个 工 具

而 加 以 规 定 。 继 承 权 是 概 括 继 承 的 一 种 形 式 。 概 括 继 承 是 继

承 一 种 ·

概 ·

括 ·

的 ·

权 ·

利 （ ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ａ ｓ 　 ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ ） ， 或 权 利 和 义 务 的 全

体 。 把 这 个 次 序 颠 倒 过 来 ， 我 们 就 必 须 研 究 什 么 是 ·

概 ·

括 ·

的 ·

权

·

利 ； 什 么 是 概 括 继 承 ； 被 称 为 一 个 继 承 权 的 概 括 继 承 ， 它 的

形 式 究 竟 是 怎 样 的 。 此 外 还 有 两 个 问 题 ， 虽 然 在 某 种 程 度 上

和 我 所 要 讨 论 的 各 点 是 并 不 相 关 的 ， 但 为 了 澈 底 了 解 “ 遗

嘱 ” 这 个 主 题 ， 却 是 必 须 加 以 解 决 的 。 这 两 个 问 题 就 是 ， 为

什 么 一 个 继 承 权 在 任 何 情 况 下 都 要 由 遗 嘱 人 的 意 志 来 支 配 ，

以 及 用 以 控 制 继 承 权 的 工 具 ， 它 的 性 质 究 竟 是 什 么 ？

第 一 个 问 题 和概 ·

括 ·

的 ·

权 ·

利 有 关 ； 即 和 一 个 全 体 的 （ 或 一

群 的 ） 权 利 和 义 务 有 关 。 所 谓 ·

概 ·

括 ·

的 ·

权 ·

利 是 各 种 权 利 和 义 务

的 集 合 ， 由 于 在 同 一 时 候 属 于 同 一 个 人 这 种 唯 一 情 况 而 结 合

起 来 的 。 它 好 比 是 某 一 个 特 定 的 个 人 的 法 律 外 衣 。 它 并 不 是

把 “ 任 何 ” 权 利 和 “ 任 何 ” 义 务 凑 合 在 一 起 而 形 成 的 。 它 只

能 是 属 于 一 个 特 定 人 的 一 切 权 利 和 一 切 义 务 所 组 成 的 。 把 这

样 许 多 财 产 权 、 通 行 权 、 遗 赠 权 、 特 种 清 偿 义 务 、 债 务 、 损

害 赔 偿 责 任 — — 把 这 样 一 些 法 律 权 利 和 义 务 结 合 在 一 起 而 成

为 一 个 ·

概 ·

括 ·

的 ·

权 ·

利 的 纽 带 ， 是 由 于 它 们 附 着 于 某 一 个 能 够 行

使 这 些 权 利 和 义 务 的 个 人 的 这 一 种 ·

事 ·

实 。 没 有 这 一 个 ·

事 ·

实 ， 就

没 有 权 利 和 义 务 的 全 体 。 ·

概 ·

括 ·

的 ·

权 ·

利 这 个 用 语 不 是 古 典 的 ， 但

法 律 学 有 这 个 观 念 ， 应 该 完 全 归 功 于 罗 马 法 ； 同 时 这 个 用 语

也 不 是 完 全 难 于 捉 摸 的 。 我 们 应 该 设 法 把 我 们 每 一 个 人 对 世

界 上 其 余 人 的 全 部 法 律 关 系 ， 聚 集 在 一 个 概 念 之 下 。 不 论 这

些 法 律 关 系 的 性 质 和 构 成 是 怎 样 ， 这 些 法 律 关 系 在 集 合 起 来

后 ， 就 成 为 了 一 个 ·

概 ·

括 ·

的 ·

权 ·

利 ； 只 要 我 们 仔 细 记 着 ， 在 这 个

用 语 中 不 但 应 该 包 括 权 利 并 且 也 应 该 包 括 义 务 ， 则 我 们 对 于

这 个 观 念 就 很 少 有 误 解 的 危 险 。 我 们 的 义 务 可 能 超 过 我 们 的

权 利 。 一 个 人 可 能 欠 得 多 而 值 得 少 ， 因 此 ， 如 果 他 的 总 的 法

律 关 系 用 金 钱 价 值 来 衡 量 ， 他 可 能 是 一 个 所 谓 破 产 者 。 但 就

以 他 为 中 心 所 包 含 的 全 部 权 利 和 义 务 而 论 ， 这 依 然 是 一 个

“ 概 括 的 权 利 ” 。

其 次 我 们 要 研 究 “ 概 括 继 承 ” 。 概 括 继 承 就 是 继 承 一 种 ·

概

·

括 ·

的 ·

权 ·

利 。 当 一 个 人 接 受 了 另 外 一 个 人 的 法 律 外 衣 ， 在 同 一

个 时 候 一 方 面 承 担 其 全 部 义 务 ， 另 一 方 面 享 有 其 全 部 权 利 时 ，就 发 生 概 括 继 承 。 为 了 使 这 个 概 括 继 承 真 实 和 完 全 ， 转 移 必

须 象 法 学 家 所 说 的 那 样一次。 当 然 ， 可 以想 象 ， 一 个 人 可 以 在 不 同 时 期 取 得 另 外 一 个 人 的 全 部 权 利 和

义 务 ， 例 如 通 过 连 继 购 买 ； 他 也 可 以 用 不 同 身 份 来 取 得 这 些

权 利 和 义 务 ， 部 分 由 于 是 继 承 人 ， 部 分 由 于 是 买 受 人 ， 部 分

由 于 是 受 遗 赠 人 。 但 是 ， 虽 然 这 样 组 合 起 来 的 一 群 权 利 和 义

务 在 事 实 上 确 等 于 一 个 特 定 人 的 全 部 法 律 人 格 ， 但 这 种 取 得

不 能 作 为 一 个 概 括 继 承 。 要 有 一 个 真 正 的 概 括 继 承 ， 转 让 必

须 是 对 全 部 权 利 和 义 务 在同一 时 候 一 次 进 行 ， 同 时 受 领 人 也

必 须 以同一 法 律 身 分 来 接 受 。 一 个 概 括 继 承 的 观 念 正 如 一 个

概 括 的 权 利 的 观 念 ， 在 法 律 学 中 是 永 久 的 ， 虽 然 在 英 国 法 律

制 度 中 ， 由 于 取 得 权 利 的 身 分 是 多 种 多 样 的 ， 尤 其 是 由 于 英

国 财 产 上 “ 不 动 产 ” 和 “ 动 产 ” 两 大 部 分 之 间 的 区 分 ， 这 个

观 念 给 模 糊 了 。 在 破 产 的 情 况 下 ， 一 个 受 让 人 继 承 破 产 者 全

部 财 产 ， 是 一 种 概 括 继 承 ， 虽 然 受 让 人 只 就 遗 产 的 限 度 清 偿

债 务 ， 但 这 只 是 对 原 来 观 念 的 一 个 修 正 形 式 。 如 果 在 我 们 中

间 有 人 承 受 一 个 人 的 ·

全 ·

部 财 产 以 偿 付 其 ·

全 ·

部 债 务 作 为 条 件 ，

则 这 类 移 转 就 和 最 古 罗 马 法 中 所 谓 概 括 继 承 完 全 类 似 。 当 一

个 罗 马 公 民收养 一 个 养 子 ， 就 是 说 把 原 来 不 在 “ 家 父 权 ” 下

的 人 收 纳 为 其 养 子 ， 他 就概括地 继 承 其 养 子 的 财 产 ， 也 就 是

说 他 取 得 了 养 子 全 部 财 产 和 承 担 了 其 养 子 全 部 义 务 。 在 原 始

“ 罗 马 法 ” 中 还 发 现 有 几 种 其 他 形 式 的 概 括 继 承 ， 但 其 中 最 重

要 和 最 持 久 的 一 种 ， 是 我 们 所 最 直 接 关 心 的 “ 汉 来 狄 塔 斯 ”

（ Ｈ Eｒ ｅ ｄ ｉ ｔ ａ ｓ ） 或 “ 继 承 权 ” 。 “ 继 承 权 ” 是 在 死 亡 时 发 生 的 一 种概 括 继 承 。 概 括 继 承 人 是 “ 汉 来 斯 ” （ Ｈ Eｒ ｅ ｓ ） 或 “ 继 承 人 ” 。 他 立 即 取 得 死 亡 者 的 全 部 权 利 和 全 部 义 务 。 他 立 刻 取 得 了 他

的 全 部 法 律 人 格 ， 并 且 不 论 他 由 于 “ 遗 嘱 ” 提 名 ， 或 是 根 据

“ 无 遗 嘱 ” （ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｓ ｔ ａ ｃ ｙ ） 而 继 承 ， “ 汉 来 斯 ” 的 特 殊 性 质 保 持 不

变 ， 这 是 无 须 赘 述 的 。 “ 汉 来 斯 ” 这 个 名 词 可 以 用 于 “ 无 遗 嘱

继 承 人 ” ， 也 可 以 用 于 “ 遗 嘱 继 承 人 ” ， 因 为 一 个 人 成 为 “ 汉

来 斯 ” 的 方 式 和 他 所 具 有 的 法 律 性 质 本 来 是 毫 无 关 系 的 。 死

亡 者 的 概 括 继 承 人 ， 不 论 是 由 于 “ 遗 嘱 ” 或 由 于 “ 无 遗 嘱 ” ，统 是 他 的 “ 继 承 人 ” 。 但 是 “ 继 承 人 ” 不 一 定 是 一 个 人 。 在 法律 上 被 视 为 一 个 单 位 的 许 多 人 ， 也 可 以 作 为 “ 继 承 权 的共同继承人 ” （ Ｃ ｏ ｈ ｅ ｉ ｒ ｓ ） 。

我 现 在 引 述 罗 马 人 通 常 对 于 一 个 “ 继 承 权 ” 所 下 的 定 义 ，读 者 就 能 够 理 解 这 些 各 别 名 词 的 全 部 含 意 。 “ 继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承”。意思 就 是 说 ， 死 亡 者 的 肉 体 人 格 虽 已 死 亡 ， 但 他 的 法 律 人 格 仍

旧 存 在 ， 毫 无 减 损 地 传 给 其 “ 继 承 人 ” 或 “ 共 同 继 承 人 ” ，

（ 以 法 律 而 论 ） 他 的 同 一 性 在 其 “ 继 承 人 ” 或 “ 共 同 继 承 人 ”

身 上 是 延 续 下 去 的 。 在 我 国 法 律 中 ， 把 “ 遗 嘱 执 行 人 ” 作 为

死 亡 者 个 人 遗 产 范 围 内 的 代 表 一 条 可 以 用 来 例 证 它 所 自 来 的

理 论 ， 不 过 它 虽 然 能 例 证 ， 但 却 仍 不 能 对 这 个 理 论 加 以 说 明 。

甚 至 后 期 罗 马 法 ， 尚 认 为 在 死 亡 者 和 其 继 承 人 之 间 ， 必 须 有

密 切 相 当 的 地 位 ， 但 英 国 的 一 个 代 表 人 就 不 具 有 这 一 种 特 点 ；

同 时 在 原 始 法 律 学 中 ， 一 切 东 西 都 依 赖 着 继 承 的 延 续 。 除 非

在 遗 嘱 中 规 定 着 遗 嘱 人 的 权 利 和 义 务 应 该 立 即 移 转 给 “ 继 承

人 ” 或 “ 共 同 继 承 人 ” ， 遗 命 就 丧 失 其 效 力 。

在 近 代 遗 嘱 法 律 学 中 ， 象 在 后 期 罗 马 法 中 一 样 ， 最 重 要

的 目 的 是 在 执 行 遗 嘱 人 的 意 志 。 象 古 罗 马 法 律 中 ， 相 应 关 心

的 主 题 是 “ 概 括 继 承 ” 的 授 与 。 在 这 些 规 定 中 ， 有 一 些 在 我

们 看 来 是 一 种 来 自 常 识 的 原 则 ， 但 另 外 一 些 则 看 上 去 很 象 是

一 个 无 谓 的 幻 想 。 不 过 如 果 没 有 其 中 第 二 类 的 规 定 ， 则 第 一类 的 规 定 便 将 无 从 产 生 ， 这 是 任 何 这 一 类 的 命 题 所 必 然如此的 。

为 了 要 解 决 这 显 然 的 矛 盾 ， 并 使 我 想 说 明 的 一 系 列 观 念

更 为 清 楚 起 见 ， 我 必 须 借 用 前 一 章 开 始 部 分 中 所 作 研 究 的 结

果 。 我 们 在 社 会 的 幼 年 时 代 中 ， 发 现 有 这 样 一 个 永 远 显 著 的

特 点 。 人 们 不 是 被 视 为 一 个 个 人 而 是 始 终 被 视 为 一 个 特 定 团

体 的 成 员 。 每 一 个 人 首 先 是 一 个 公 民 ， 然 后 ， 既 是 一 个 公 民 ，

他 必 是 阶 级 中 的 一 个 成 员 — — 属 于 一 个 贵 族 阶 级 的 成 员 或 是

属 于 一 个 平 民 阶 级 的 成 员 ； 或 是 ， 在 有 一 些 社 会 中 ， 由 于 时

运 不 佳 而 在 其 发 展 的 过 程 中 遭 受 到 了 特 殊 的 逆 转 ， 他 就 成 了

一 个 族 籍 的 成 员 。 其 次 ， 他 是 一 个 氏 族 、 大 氏 族 或 部 族 的 成员 ； 最 后 ， 他 是 一 个家族 的 成 员 。 这 最 后 的 一 类 是 他 所 处 身的 最 狭 小 的 最 个 人 的 关 系 ； 这 看 上 去 好 象 是 矛 盾 的 ， 但 他 绝不把他自己 看 成 为 一 个 各 别 的 个 人 。 他 的 个 性 为 其 家 族 所 吞没 了 。 我 重 复 一 遍 前 面 已 经 说 过 的 对 于 一 个 原 始 社 会 的 定 义 。作 为 社 会 的 单 位 的 ， 不 是 个 人 ， 而 是 由 真 实 的 或 拟 制 的 血 族关 系 结 合 起 来 的 许 多 人 的 集 团 。

我 们 第 一 次 发 现 有 关 概 括 继 承 的 迹 象 ， 正 是 一 个 未 开 化

社 会 的 特 点 之 一 。 原 始 时 代 的 共 和 国 和 一 个 近 代 国 家 的 组 织

不 同 ， 在 原 始 时 代 的 共 和 国 中 ， 包 括 了 许 多 小 的 专 制 政 府 ， 每一 个 政 府 相 互 之 间 各 不 相 关 ， 每 一 个 政 府 都 处 于 一 个 唯 一 的

君 主 特 权 的 绝 对 统 治 之 下 。 但 是 ， 虽 然 “ 族 长 ” 〔 我 们 在 这 时

候 还 不 应 称 他 为 “ 家 父 ” （ Ｐ ａ ｔ ｅ ｒ ｆ ａ ｍ ｉ ｌ ｉ ａ ｓ ） 〕 有 这 样 广 泛 的 权 利 ，

但 我 们 决 不 能 就 认 为 他 负 担 着 同 样 广 大 的 义 务 。 如 果 他 管 理

一 家 ， 这 是 为 了 家 族 的 利 益 。 如 果 他 是 所 有 物 的 主 人 ， 他 是

作 为 儿 女 和 亲 族 的 受 讬 人 而 持 有 的 。 除 去 由 于 他 统 治 着 小 国

家 的 关 系 而 赋 与 他 的 权 力 和 地 位 以 外 ， 他 没 有 任 何 其 他 特 权

或 特 殊 地 位 。 一 个 “ 家 族 ” 在 事 实 上 是 一 个 “ 法 人 ” ， 而 他 就

是 它 的 代 表 ， 或 者 我 们 甚 至 几 乎 可 以 称 他 为 是 它 的 “ 公 务

员 ” 。 他 享 有 权 利 ， 负 担 义 务 ， 但 这 些 权 利 和 义 务 在 同 胞 的 期

待 中 和 在 法 律 的 眼 光 中 ， 既 作 为 他 自 己 的 权 利 和 义 务 ， 也 作

为 集 体 组 织 的 权 利 和 义 务 。 我 们 不 妨 在 这 里 研 究 一 下 ， 当 这

样 一 个 代 表 在 死 亡 时 所 可 能 产 生 的 结 果 。 在 法 律 的 眼 光 中 ， 根

据 民 事 高 级 官 吏 的 看 法 ， 族 长 的 死 亡 是 一 个 全 然 无 关 紧 要 的

事 件 。 因 为 结 果 只 是 代 表 家 族 集 体 组 织 和 对 于 市 政 审 判 权 负

有 主 要 责 任 的 人 ， 换 一 个 名 字 而 已 。 所 有 原 来 依 附 于 死 亡 的

族 长 的 种 种 权 利 和 义 务 ， 将 毫 无 间 断 地 依 附 于 其 继 承 人 ； 因

为 ， 在 事 实 上 ， 这 些 权 利 和 义 务 是 家 族 的 权 利 和 义 务 ， 而 家

族 则 分 明 具 有 一 个 法 人 的 特 性 — — 它 是 永 生 不 灭 的 。 债 权 人

对 新 的 族 长 象 对 旧 的 族 长 一 样 ， 可 以 要 求 同 样 的 补 偿 ， 因 为

这 种 责 任 既 然 是 仍 旧 存 在 的 家 族 的 责 任 ， 自 将 绝 对 不 变 。 在

族 长 死 亡 后 ， 家 族 所 有 的 一 切 权 利 将 和 他 死 亡 前 所 有 的 完 全

相 同 ， 除 了 这 法 人 — — 如 果 对 这 样 早 的 时 代 真 能 够 恰 当 地 运

用 这 样 精 确 而 专 门 的 用 语 — — 必 须 用 一 个 略 微 有 变 动 的 名 字

来 ·

依 ·

法 ·

要 ·

求 以 外 。

如 果 我 们 要 了 解 社 会 是 怎 样 逐 渐 地 和 缓 慢 地 分 解 而 成 为

它 现 在 所 由 构 成 的 合 成 原 子 的 — — 是 经 过 了 怎 样 的 不 知 不 觉

的 程 序 才 以 人 和 人 的 关 系 来 代 替 个 人 和 家 族 以 及 家 族 和 家 族

相 互 之 间 的 关 系 的 ， 那 我 们 就 得 探 究 法 律 学 历 史 的 全 部 过 程 。

现 在 所 应 注 意 之 点 是 ， 纵 使 革 命 已 经 显 然 完 成 ， 纵 使 高 级 官

吏 已 经 在 很 大 程 度 上 代 替 了 “ 家 父 ” 的 地 位 ， 民 事 法 庭 已 代

替 了 家 族 法 庭 ， 但 是 ， 司 法 当 局 所 管 理 的 全 部 权 利 和 义 务 仍

旧 受 到 已 经 废 弃 的 特 权 的 影 响 ， 并 在 每 一 个 部 分 中 都 带 有 这

些 特 权 的 色 彩 。 因 此 ， 毫 无 疑 问 ， 被 罗 马 法 律 用 全 力 坚 持 作

为 遗 嘱 或 无 遗 嘱 继 承 首 要 条 件 的 “ 概 括 的 权 利 ” 的 移 转 ， 是

一 个 比 较 古 老 的 社 会 的 一 个 特 点 ， 这 特 点 是 人 们 的 思 想 无 法

把 它 和 新 社 会 分 离 开 来 的 ， 虽 然 它 和 较 新 的 局 面 之 间 是 并 没

有 真 正 的 或 适 当 的 联 系 的 。 一 个 人 在 法 律 上 的 生 存 得 在 其 继

承 人 或 许 多 共 同 继 承 人 身 上 延 长 ， 这 在 实 质 上 似 乎 就 等 于 把

·

家 ·

族 的 一 个 特 征 通 过 拟 制 而 移 转 给 ·

个 ·

人 。 法 人 中 的 继 承 必 然

是 概 括 的 ， 而 家 族 是 一 个 法 人 。 法 人 永 生 不 灭 。 个 别 成 员 的

死 亡 对 于 集 体 的 总 的 生 存 毫 无 关 系 ， 并 且 也 决 不 会 影 响 到 集

体 的 法 律 附 带 、 其 能 力 或 其 责 任 。 这 样 ， 在 罗 马 人 所 谓 概 括

继 承 的 这 个 观 念 中 一 个 法 人 所 有 的 这 一 切 性 质 ， 似 乎 都 被 移

转 给 个 人 公 民 了 。 他 肉 体 的 死 亡 可 以 丝 毫 不 影 响 他 所 占 有 的

法 律 地 位 ， 其 所 根 据 的 原 则 显 然 是 ： 他 的 地 位 应 该 尽 可 能 和

一 个 家 族 的 地 位 相 类 似 ， 而 一 个 家 族 既 有 着 法 人 的 性 质 ， 是

不 会 发 生 肉 体 死 亡 的 。

我 注 意 到 在 大 陆 法 学 家 中 ， 对 于 混 杂 于 概 括 继 承 中 的 各

种 概 念 之 间 的 联 系 ， 在 理 解 其 性 质 时 ， 绝 少 不 感 到 很 大 的 困难 的 ， 同 时 在 法 律 学 中 ， 一 般 讲 起 来 恐 怕 也 没 有 一 个 主 题 像

他 们 就 这 个 主 题 上 所 作 的 纯 理 论 那 样 缺 少 价 值 。 但 英 国 法 学

者 就 我 们 现 在 正 在 研 究 的 观 念 所 作 的 分 析 ， 应 该 不 会 有 错 误

的 危 险 。 在 我 们 自 己 的 制 度 中 有 一 种 为 所 有 法 律 家 都 熟 悉 的

拟 制 ， 能 用 来 很 好 地 说 明 它 。 英 国 法 学 家 把 法 人 分 为 “ 集 合

法 人 ” （ Ｃ ｏ ｒ ｐ ｏ ｒ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ 　 ａ ｇ ｇ ｒ ｅ ｇ ａ ｔ ｅ ） 和 “ 单 一 法 人 ” （ Ｃ ｏ ｒ ｐ ｏ ｒ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ｏ ｌ ｅ ） 。 一 个 “ 集 合 法 人 ” 是 一 个 真 正 的 法 人 ， 但 一 个 “ 单 一 法 人 ” 则 是 一 个 个 人 ， 是 一 系 列 的 个 人 中 的 一 个 成 员 ， 通 过 拟 制 而 赋 与 一 个 “ 法 人 ” 的 性 质 的 。 例 如 ， 国 王 或 一 个 教 区 中 的 教 区 长 就 是 “ 单 一 法 人 ” 的 例 子 。 在 这 里 ， 当 考 虑 到

他 的 权 能 或 职 位 时 ， 是 和 随 时 可 以 据 有 这 种 权 能 或 这 个 职 位

的 各 别 的 人 不 相 牵 涉 的 ， 同 时 ， 由 于 这 种 权 能 是 永 久 的 ， 因

此 据 有 这 种 权 能 的 一 系 列 的 个 人 便 也 带 着 “ 法 人 ” 所 有 的 主

要 属 性 — — 即 “ 永 久 性 ” 。 在 罗 马 法 的 较 古 理 论 中 ， 个 人 之 与

家 族 ， 正 和 英 国 法 律 学 的 原 理 中 一 个 “ 单 一 法 人 ” 之 与 “ 集

合 法 人 ” 的 关 系 ， 完 全 相 同 。 这 两 种 观 念 的 由 来 和 联 系 是 完

全 相 同 的 。 事 实 上 ， 如 果 我 们 认 为 就 罗 马 遗 嘱 法 律 学 而 论 ， 每

一 个 个 人 公 民 就 是 一 个 “ 单 一 法 人 ” ， 则 我 们 将 不 但 能 充 分 理

解 一 个 继 承 权 的 全 部 概 念 ， 并 且 将 能 完 全 掌 握 这 概 念 所 自 来

的 假 定 的 线 索 。 我 们 有 这 样 一 个 格 言 ， 国 王 是 一 个 “ 单 一 法

人 ” ， 他 永 生 不 灭 。 他 的 权 能 应 立 即 为 其 继 承 人 所 填 补 ， 而 统

治 权 的 延 续 也 就 视 为 未 经 中 断 。 对 于 罗 马 人 ， 把 死 亡 的 事 实

从 权 利 和 义 务 的 移 转 中 排 除 掉 ， 似 乎 也 是 同 样 简 单 和 自 然 的

过 程 。 遗 嘱 人 在 其 继 承 人 或 在 许 多 共 同 继 承 人 中 继 续 生 存 下

去 。 在 法 律 上 ， 他 和 他 们 是 同 一 个 人 ， 如 果 有 任 何 人 在 其 遗

嘱 处 分 中 违 背 了 把 他 的 实 际 生 存 和 他 的 死 后 生 存 结 合 起 来 的

原 则 ， 纵 使 这 种 违 背 仅 仅 是 出 于 推 定 的 ， 法 律 也 就 将 认 为 这

个 遗 嘱 有 瑕 疵 而 予 以 排 斥 ， 并 把 继 承 权 给 与 其 血 亲 族 ， 至 血

亲 族 所 以 能 具 有 符 合 继 承 人 条 件 的 权 能 ， 是 由 法 律 本 身 的 规

定 ， 而 不 是 由 可 能 会 有 错 误 的 任 何 证 件 所 赋 与 的 。

当 一 个 罗 马 人 在 死 亡 时 没 有 遗 嘱 或 没 有 有 效 的 “ 遗 嘱 ” ，

他 的 卑 亲 属 或 亲 族 就 将 根 据 下 述 亲 等 而 成 为 其 继 承 人 。 继 承

的 人 或 许 多 人 不 仅 仅代表 ·

着 死 亡 者 ， 根 据 刚 才 所 谈 到 的 理 论 ，

他 们 并 且 ·

继 ·

续 着 他 的 民 事 生 活 、 他 的 法 律 生 存 。 当 继 承 的 顺

序 是 由 “ 遗 嘱 ” 决 定 时 ， 也 可 以 得 到 同 样 的 结 果 ， 但 是 死 亡

者 和 其 继 承 人 之 间 有 同 一 性 的 原 理 ， 当 然 比 任 何 形 式 的 “ 遗

命 ” 或 任 何 种 遗 嘱 法 律 学 要 古 老 得 多 。 这 里 ， 应 该 恰 当 地 提

出 一 个 问 题 ， 这 个 问 题 将 因 我 们 对 这 主 题 探 究 得 愈 深 入 而 对

我 们 发 生 愈 大 压 迫 力 — — 如 果 不 是 由 于 和 概 括 继 承 有 关 联 的

这 些 显 著 观 念 ， 那 末遗 ·

嘱 是 否 就 根 本 不 会 出 现 了 呢 ？ 遗 嘱 法

所 适 用 的 原 则 是 可 以 用 多 种 多 样 的 似 是 而 非 的 哲 学 假 设 来 说

明 的 ； 这 个 原 则 和 现 代 社 会 的 每 一 个 部 分 交 织 着 ， 并 且 可 以

用 广 泛 的 一 般 便 宜 来 作 为 辩 护 它 的 根 据 的 。 但 是 在 这 里 ， 必

须 再 一 次 地 重 复 我 们 的 警 告 ， 即 如 果 以 为 ， 目 前 我 们 为 维 护

一 个 现 存 制 度 而 持 有 的 那 些 理 由 ， 必 然 地 和 这 个 制 度 产 生 时

所 有 的 情 绪 有 其 共 同 之 处 ， 这 是 不 对 的 ， 这 种 印 象 是 法 律 学

上 各 种 问 题 发 生 错 误 的 最 大 根 源 。 可 以 断 言 ， 在 古 罗 马 “ 继

承 法 ” 中 ， 遗 嘱 或 遗 命 这 个 观 念 是 和 一 个 人 死 后 生 存 于 其 继

承 人 人 格 中 的 理 论 ， 不 能 分 解 地 纠 缠 在 一 起 的 ， 我 甚 至 可 以

说 ， 是 混 和 在 一 起 的 。

概 括 继 承 这 个 概 念 虽 然 在 法 律 学 中 已 经 根 深 蒂 固 ， 却 并

不 是 为 每 一 种 法 律 的 编 制 者 自 发 地 想 到 的 。 在 可 以 发 现 有 这

种 概 念 的 地 方 ， 都 显 示 出 它 是 来 自 罗 马 法 ； 跟 着 它 一 直 传 下

来 的 有 许 多 以 “ 遗 命 ” 和 “ 遗 赠 ” 为 主 题 的 法 律 规 定 ， 这 些

规 定 为 现 代 实 务 者 所 应 用 ， 竟 完 全 没 有 觉 察 到 它 们 和 其 原 来

理 论 的 关 系 。 但 是 ， 在 纯 粹 罗 马 法 律 学 中 ， 一 个 人 在 其 继 承

人 身 上 继 续 生 存 的 原 则 — — 如 果 我 们 可 以 这 样 说 ， 根 本 消 灭

死 亡 的 事 实 — — 是 遗 嘱 继 承 和 无 遗 嘱 继 承 全 部 法 律 所 环 绕 的

中 心 ， 这 是 非 常 明 显 而 不 致 发 生 误 解 的 。 罗 马 法 强 迫 服 从 这

个 有 势 力 的 理 论 ， 其 坚 决 严 厉 的 程 度 就 足 以 说 明 ， 这 个 理 论

是 由 罗 马 原 始 社 会 组 织 中 生 长 出 来 的 ； 在 这 个 推 定 之 外 ， 我

们 并 且 还 有 更 好 的 证 据 。 在 罗 马 最 古 的 “ 遗 嘱 ” 制 度 中 恰 巧

有 某 些 术 语 偶 然 地 被 保 存 到 现 在 。 在 该 雅 士 的 著 作 中 ， 我 们

看 到 概 括 继 承 所 借 以 创 设 的 授 受 公 式 。 我 们 看 到 古 代 的 名 称 ，

通 过 了 这 个 名 称 ， 一 个 后 来 被 称 为 “ 继 承 人 ” 的 人 被 预 先 给

指 定 了 。 在 “ 十 二 铜 表 法 ” 中 我 们 并 且 还 有 明 白 承 认 “ 遗

命 ” 权 的 著 名 条 款 ， 而 规 定 “ 无 遗 嘱 继 承 ” 的 条 款 也 被 保 存

着 。 所 有 这 一 切 古 代 的 名 言 中 ， 都 有 一 个 显 著 的 特 点 。 它 们

一 致 表 示 ， 从 “ 遗 嘱 人 ” 转 移 给 “ 继 承 人 ” 的 是 ·

家族 ， 也 就

是 包 括 在 “ 家 父 权 ” 中 和 由 “ 家 父 权 ” 而 产 生 的 各 种 权 利 和

义 务 的 集 合 体 。 在 所 有 的 三 个 例 子 中 都 完 全 没 有 提 到 物 质 财

产 ； 在 其 余 两 个 例 子 中 ， 物 质 财 产 被 明 白 地 称 为 “ 家 族 ” 的

附 属 物 或 附 属 品 。 因 此 ， 原 始 的 “ 遗 嘱 ” 或 “ 遗 命 ” 是 一 个

手 段 ， 或 者 （ 因 为 在 开 始 时 可 能 不 是 成 文 的 ） 是 一 种 程 序 ， 而

·

家 ·

族 的 移 转 就 是 根 据 了 这 个 规 定 而 进 行 的 。 这 是 宣 告 谁 有 权来 继 承 “ 遗 嘱 人 ” 为 族 长 的 一 种 方 式 。 当 我 们 对 于 “ 遗 嘱 ” 的 原 来 目 的 作 出 这 样 的 理 解 ， 我 们 也 就 立 即 可 以 看 到 为 什 么

“ 遗 嘱 ” 会 同 古 代 宗 教 和 法 律 最 古 怪 遗 物 之 一 的家祭 （ ｓ ａ ｃ ｒ ａ）联 系 在 一 起 。 这 些 ·

家 ·

祭 是 一 种 罗 马 形 式 的 制 度 ， 凡 是 没 有 完

全 解 脱 原 始 形 态 的 社 会 都 有 这 种 制 度 。 ·

家 ·

祭 是 用 以 纪 念 家 族

同 胞 之 谊 的 祭 祀 和 礼 仪 ， 是 家 族 永 存 的 誓 约 和 见 证 。 不 论 ·

家祭 的 性 质 如 何 — — 所 谓 在 一 切 情 形 中 ·

家 ·

祭 都 是 对 某 些 荒 诞 无

稽 的 祖 先 的 崇 拜 ， 不 论 这 话 是 否 真 实 — — 它 们 在 各 处 都 被 用

来 誓 证 家 族 关 系 的 神 圣 性 ； 因 此 每 当 家 族 族 长 本 人 发 生 变 化

危 及 “ 家 族 ” 的 延 续 生 存 时 ， ·

家 ·

祭 就 显 得 特 别 重 要 。 因 此 ， 在

这 族 统 治 者 死 亡 时 ， 人 们 更 常 提 到 ·

家 ·

祭 。 在 印 度 人 中 ， 继 承一 个 死 亡 者 财 产 的 权 利 ， 是 和 履 行 其 葬 仪 的 责 任 相 辅 而 行 的 。

如 果 葬 仪 没 有 被 按 礼 履 行 或 者 不 是 由 适 当 的 人 来 履 行 ， 则 在

死 亡 者 和 在 生 存 者 之 间 不 能 认 为 已 经 建 立 了 任 何 关 系 ； “ 继 承

法 ” 就 不 能 适 用 ， 没 有 人 能 继 承 遗 产 。 在 一 个 印 度 人 的 一 生

中 ， 似 乎 每 一 椿 大 事 都 和 这 些 祭 仪 有 关 。 如 果 印 度 人 结 婚 了 ，

是 为 了 要 有 子 女 ， 在 他 死 亡 后 祭 祀 他 ； 如 果 他 没 有 子 女 ， 他

就 有 最 大 的 责 任 从 其 他 家 族 中 收 养 一 个 子 女 ， “ 其 目 的 是 在 ” ，

根 据 印 度 博 士 的 说 法 ， “ 获 得 葬 饼 、 水 和 庄 严 的 祭 礼 ” 。 西 塞

罗 时 代 罗 马 ·

家 ·

祭 所 保 存 的 范 围 ， 也 并 不 小 于 印 度 。 它 包 括 了

“ 继 承 权 ” 和 “ 收 养 ” 。 如 果 对 养 子 原 来 的 家 族 不 举 行 适 当 的

·

家 ·

祭 ， 则 不 能 进 行 “ 收 养 ” ： 如 果 祭 仪 的 费 用 不 在 各 个 共 同 继

承 人 中 严 格 地 平 均 分 摊 ， 则 不 准 根 据 “ 遗 命 ” 来 分 配 一 个

“ 继 承 权 ” 。 我 们 最 后 一 次 看 到 这 ·

家 ·

祭 的 时 代 的 罗 马 法 ， 和 现

存 印 度 制 度 之 间 所 存 在 的 差 别 ， 是 非 常 有 益 的 。 在 印 度 人 中间 ， 法 律 中 的 宗 教 成 分 获 得 了 完 全 的 优 势 。 “ 家 族 ” 祭 祀 成 了

一 切 “ 人 法 ” 和 大 部 分 “ 物 法 ” 的 基 石 。 祭 祀 甚 至 经 过 异 常

的 扩 大 ， 因 为 ， 在 一 种 常 常 伴 随 着 祭 祀 的 观 念 的 印 象 影 响 之

下 ， 认 为 人 类 血 液 是 一 切 祭 品 中 最 可 珍 贵 的 祭 品 ， 印 度 人 就

在 原 始 的 家 祭 上 作 了 一 些 补 充 ， 认 为 寡 妇 在 丈 夫 的 葬 仪 中 应

该 以 身 殉 葬 ， 这 个 实 践 为 印 度 人 继 续 实 行 到 有 史 时 期 ， 并 且

在 几 个 印 度 － 欧 罗 巴 人 种 中 亦 都 见 诸 于 传 说 。 在 罗 马 人 方 面

则 恰 恰 与 此 相 反 ， 法 律 责 任 和 宗 教 义 务 已 不 再 挽 杂 在 一 起 。 举

行 庄 严 ·

家 ·

祭 的 必 要 性 已 不 再 成 为 民 事 法 律 理 论 的 一 部 分 ， 它

们 改 属 “ 教 长 会 ” （ Ｃ ｏ ｌ ｌ ｅ ｇ ｅ 　 ｏ ｆ 　 Ｐ ｏ ｎ ｔ ｉ ｆ ｆ ｓ ） 的 各 别 管 辖 之 下 。

在 西 塞 罗 给 阿 提 格 斯 （ Ａ ｔ ｔ ｉ ｃ ｕ ｓ ） 的 许 多 信 中 充 满 了 有 关 ·

家 ·

祭

的 提 示 ， 使 我 们 深 信 不 疑 ·

家 ·

祭 已 在 “ 继 承 权 ” 上 构 成 了 一 种

难 以 容 忍 的 重 担 ； 但 到 这 个 时 候 ， 在 发 展 上 已 经 超 过 了 法 律

从 宗 教 分 离 出 来 的 时 期 ， 而 我 们 所 期 待 着 的 是 ·

家 ·

祭 从 后 期 法

律 学 中 全 部 消 失 不 见 。

在 印 度 法 律 中 ， 没 有 一 个 所 谓 真 正 的 “ 遗 嘱 ” 的 东 西 。

“ 遗 嘱 ” 所 处 的 地 位 为 “ 收 养 ” 所 占 据 着 。 在 这 里 我 们 可 以 看

到 “ 遗 嘱 权 力 ” 和 “ 收 养 能 力 ” 的 关 系 ， 以 及 为 什 么 这 两 者

之 一 的 行 使 都 可 能 引 起 要 履 行 ·

家 ·

祭 的 一 种 特 殊 渴 望 。 “ 遗 嘱 ”

和 “ 收 养 ” 都 威 胁 着 要 歪 曲 “ 家 族 ” 承 袭 的 正 常 进 程 ， 但 当

亲 族 之 中 没 有 人 能 继 承 的 时 候 ， 它 们 显 然 都 是 避 免 承 袭 的 完

全 中 断 的 手 段 。 在 这 两 者 之 中 ， 用 人 为 的 方 法 来 创 设 血 亲 关

系 的 “ 收 养 ” 是 在 大 部 分 古 代 社 会 中 自 发 地 产 生 的 一 种 手 段 。

印 度 人 无 疑 地 在 古 代 的 实 践 上 前 进 了 一 步 ， 即 准 许 寡 妇 收 纳

养 子 ， 如 果 丈 夫 忽 略 了 这 样 做 ； 只 在 孟 加 拉 的 地 方 习 惯 中 ， 隐约 有 一 些 “ 遗 嘱 权 力 ” 的 痕 迹 。 但 是 首 创 这 个 对 人 类 社 会 的

转 化 具 有 巨 大 影 响 （ 仅 次 于 “ 契 约 ” ） 的 “ 遗 嘱 ” 制 度 这 一 项

功 劳 ， 主 要 应 该 归 属 于 罗 马 人 。 我 们 必 须 注 意 ， 切 不 可 以 把

在 晚 近 时 代 它 所 具 有 的 职 能 ， 认 为 在 其 最 早 形 态 中 就 已 经 具

备 的 了 。 在 开 始 时 ， 它 并 不 是 分 配 死 亡 者 财 产 的 一 种 方 式 ， 而

是 把 家 族 代 表 权 移 转 给 一 个 新 族 长 的 许 多 方 法 中 的 一 种 。 无

疑 地 财 产 已 传 给 其 “ 继 承 人 ” ， 但 这 些 是 因 为 公 有 财 产 处 分 权

是 随 着 家 族 统 治 权 的 移 转 而 移 转 的 。 我 们 还 没 有 到 达 “ 遗

嘱 ” 史 上 的 这 一 个 阶 段 ， 即 “ 遗 嘱 ” 已 成 为 变 更 社 会 的 有 力

工 具 ， 即 一 方 面 它 们 刺 激 着 财 产 的 流 转 ， 另 一 方 面 它 们 在 财

产 所 有 权 中 产 生 了 可 塑 性 。 甚 至 最 后 期 的 罗 马 法 学 家 ， 似 乎

也 没 有 在 实 际 上 把 这 些 后 果 和 “ 遗 嘱 权 力 ” 联 系 起 来 。 在 罗

马 社 会 中 ， 从 没 有 把 “ 遗 嘱 ” 视 为 分 离 “ 财 产 ” 和 “ 家 族 ” 的

一 种 手 段 ， 或 作 为 创 设 许 多 各 式 各 样 利 益 的 一 种 手 段 ， 而 是

作 为 使 一 个 家 族 的 成 员 都 能 得 到 比 在 “ 无 遗 嘱 ” 继 承 规 定 下

所 能 获 得 的 更 好 的 供 应 的 一 种 方 法 。 我 们 可 能 要 发 生 这 样 一

个 疑 问 ， 即 当 时 一 个 罗 马 人 对 于 立 遗 嘱 的 实 践 所 有 的 想 法 和

我 们 今 天 所 熟 悉 的 想 法 究 竟 是 不 是 极 端 地 不 同 的 。 把 “ 收

养 ” 和 “ 立 遗 嘱 ” 作 为 延 续 “ 家 族 ” 的 方 式 的 习 惯 ， 是 必 然

地 和 罗 马 人 对 于 主 权 继 承 的 看 法 特 别 含 糊 有 关 联 。 我 们 不 能

不 看 到 ， 早 期 罗 马 各 个 皇 帝 的 依 次 继 承 在 当 时 是 被 认 为 合 理

地 正 常 的 ， 并 且 尽 管 当 时 发 生 了 这 一 切 事 情 ， 但 象 狄 奥 多 西

（ Ｔ ｈ ｅ ｏ ｄ ｏ ｓ ｉ ｕ ｓ ） 或 查 斯 丁 尼 安 这 类 诸 侯 的 自 封 为 凯 撒 和 奥 古 斯多 ， 也 并 没 有 被 认 为 是 妄 诞 无 稽 的 。

当 原 始 社 会 的 各 种 现 象 揭 露 以 后 ， 十 七 世 纪 法 学 家 认 为可 疑 的 一 个 命 题 ， 即 “ 无 遗 嘱 继 承 ” 比 “ 遗 嘱 继 承 ” 是 更 为

古 老 的 一 个 制 度 ， 已 成 为 无 可 争 辩 的 了 。 在 这 个 问 题 解 决 以

后 ， 又 发 生 了 另 外 一 个 更 有 趣 的 问 题 ， 即 一 个 遗 嘱 的 指 示 究

竟 是 怎 样 和 在 什 么 条 件 下 最 初 被 准 许 用 来 规 定 家 族 权 的 移

转 ， 以 及 后 来 又 规 定 财 产 的 死 后 分 配 。 这 个 问 题 的 所 以 难 于

决 定 ， 是 因 为 在 古 代 共 产 体 中 “ 遗 嘱 权 力 ” 是 罕 见 的 。 除 了

罗 马 人 之 外 ， 其 他 原 始 社 会 究 竟 是 否 知 道 有 真 正 立 遗 嘱 权 力

的 ， 还 是 有 疑 问 的 。 它 的 萌 芽 形 式 虽 然 到 处 可 见 ， 但 其 中 绝

大 部 分 都 不 能 逃 避 渊 源 来 自 罗 马 的 嫌 疑 。 雅 典 的 遗 嘱 无 疑 是

土 著 的 ， 但 我 们 不 久 就 可 以 看 到 ， 它 只 是 未 成 熟 的 遗 命 。 至

于 那 些 征 服 罗 马 帝 国 的 各 个 蛮 族 所 传 给 我 们 的 一 些 法 典 中 用

法 律 规 定 的 “ 遗 嘱 ” ， 这 些 “ 遗 嘱 ” 几 乎 都 肯 定 是 罗 马 的 。 近

来 最 有 鉴 别 力 的 德 国 批 评 都 注 意 到 这 些 ·

蛮 ·

族 ·

法 ·

律上 来 ， 调 查 的 主 要 目 的 ， 是 要 在 这 些 制 度 中 把

原 来 本 族 习 惯 所 组 成 的 部 分 从 借 用 罗 马 法 律 的 外 来 要 素 中 分

离 出 来 。 在 进 行 这 项 工 作 的 过 程 中 ， 经 常 发 现 一 个 结 果 ， 即

在 古 代 法 典 的 核 心 中 并 没 有 “ 遗 嘱 ” 的 痕 迹 。 凡 含 有 “ 遗

嘱 ” 的 法 律 ， 都 是 来 自 罗 马 法 律 学 的 。 同 样 地 ， （ 据 我 被 告

知 ） 希 伯 来 语 的 犹 太 法 所 规 定 的 萌 芽 “ 遗 命 ” ， 也 应 该 归 因 于

和 罗 马 人 接 触 。 唯 一 不 属 于 罗 马 或 希 腊 社 会 的 遗 命 形 式 可 以

被 合 理 地 假 定 为 土 著 的 ， 是 为 孟 加 拉 省 的 惯 例 所 承 认 的 一 种 ；

而 孟 加 拉 的 遗 命 只 是 一 种 萌 芽 的 “ 遗 嘱 ” 。

从 上 述 证 据 似 乎 应 该 得 出 这 样 一 个 结 论 ， 即 “ 遗 命 ” 在

最 初 只 是 在 没 有 人 能 根 据 真 正 的 或 人 为 的 血 族 权 利 而 享 有 继

承 时 方 才 有 效 。 因 此 ， 当 梭 伦 法 第 一 次 以 “ 遗 命 ” 权 赋 与 雅典 公 民 时 ， 他 们 曾 禁 止 剥 夺 直 系 男 性 卑 亲 属 的 继 承 权 。 同 样地 ， 孟 加 拉 的 “ 遗 嘱 ” 只 有 在 和 家 族 某 种 优 先 权 相 一 致 时 才 被 准 许 适 用 于 某 种 继 承 。 又 ， 犹 太 人 的 原 来 制 度 虽 没 有 规 定

“ 立 遗 嘱 ” 的 特 权 ， 但 后 来 自 称 为 以遗漏之 ·

件 （ ｃ ａ ｓ ｕ ｓ 　ｏ ｍ ｉ ｓ ｓ ｉ ） 补 充 “ 摩 西 法 ” （ Ｍ ｏ ｓ ａ ｉ ｃ 　 Ｌ ａ ｗ ） 的 希 伯 来 语 法 律 学 ，

准 许 在 根 据 摩 西 制 度 规 定 有 继 承 权 的 亲 族 全 部 不 能 继 承 或 全

部 不 能 发 现 时 ， 才 能 行 使 “ 立 遗 嘱 ” 权 。 古 日 耳 曼 法 典 借 以

保 卫 与 之 相 结 合 的 遗 嘱 法 律 学 的 一 些 限 制 也 是 很 有 意 义 的 ，

并 且 也 指 向 了 同 一 的 方 向 。 根 据 我 们 所 知 道 的 这 些 日 耳 曼 法

律 ， 其 绝 大 部 分 都 有 这 样 一 个 特 点 ， 即 在 每 家 所 有 的 ·

自 ·

主 ·

地（ａ ｌ ｌ ｏ ｄ ） 或 领 地 外 ， 法 律 还 承 认 几 种 附 属 的 财 产 ， 每 一 种 附 属

财 产 就 都 表 示 着 罗 马 的 原 则 曾 各 别 地 被 注 入 到 原 始 条 顿 惯 例

中 。 原 始 的 日 耳 曼 的 自 主 的 财 产 是 被 严 格 地 保 留 给 其 亲 族 的 。

它 不 但 不 能 用 遗 命 来 处 分 ， 并 且 也 不 能 ·

在 ·

生 ·

前 （ ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ 　

ｖ ｉ ｖ ｏ ｓ ） 用 让 与 的 方 式 来 移 转 。 古 日 耳 曼 法 和 印 度 法 律 学 相 同 ，

规 定 男 性 的 子 嗣 与 其 父 亲 是 财 产 共 有 人 ， 家 族 赠 与 非 得 全 部

成 员 同 意 ， 不 能 执 行 。 但 其 他 各 种 财 产 ， 比 自 主 物 发 生 得 较

迟 并 且 也 比 较 不 甚 贵 重 的 ， 就 比 较 容 易 移 转 ， 并 且 移 转 时 也

按 照 远 为 宽 弛 的 规 定 办 理 。 妇 女 和 女 性 的 后 嗣 也 可 以 继 承 这

种 财 产 ， 显 然 是 根 据 这 样 一 个 原 则 ， 即 它 们 是 不 包 括 在 宗 亲

的 神 圣 界 限 之 内 的 。 从 罗 马 借 用 的 “ 遗 命 ” ， 最 初 被 准 许 适 用

于 、 实 在 也 仅 适 用 于 这 些 最 后 提 到 的 财 产 。

以 上 的 说 明 ， 可 用 以 使 我 们 对 古 代 罗 马 “ 遗 嘱 史 ” 中 一

种 确 定 的 事 实 所 作 的 最 可 能 的 解 释 更 为 可 信 。 我 们 根 据 丰 富

的 证 据 ， 认 为 在 罗 马 国 家 的 原 始 时 代 ， “ 遗 命 ” 是 在 “ 特 别 民会 ” （ Ｃ ｏ ｍ ｉ ｔ ｉ ａ 　 Ｃ ａ ｌ ａ ｔ ａ ） 也 即 是 在 “ 贵 族 民 会 ” （ Ｃ ｏ ｍ ｉ ｔ ｉ ａ 　 Ｃ ｕ ｒ ｉ ａ Aｔ ａ ） 或 “ 罗 马 贵 族 市 民 议 会 ” （ Ｐ ａ ｒ ｌ ｉ ａ ｍ ｅ ｎ ｔ 　 ｏ ｆ 　 ｔ ｈ ｅ 　 Ｐ ａ ｔ ｒ ｉ ｃ ｉ ａ ｎ Ｂ ｕ ｒ ｇ ｈ ｅ ｒ ｓ 　 ｏ ｆ 　 Ｒ ｏ ｍ ｅ ） 为 “ 私 事 ” 而 集 会 时 加 以 执 行 的 。 这

种 执 行 的 方 式 ， 成 为 民 法 学 家 世 代 相 传 的 一 种 说 法 的 来 源 ， 他

们 认 为 在 罗 马 史 的 有 一 个 时 代 中 每 一 个 “ 遗 嘱 ” 都 是 一 个 庄

严 的 立 法 行 为 。 但 我 们 实 在 没 有 必 要 去 仰 仗 一 个 曾 对 古 代 议

会 的 程 序 作 了 非 常 不 精 确 的 说 明 的 解 释 。 有 关 在 “ 特 别 民会 ” 中 执 行 “ 遗 嘱 ” 的 故 事 ， 其 适 当 的 解 答 无 疑 地 应 求 诸最古 的 罗 马无遗嘱 继 承 法 。 原 始 罗 马 法 律 学 中 规 定 亲 属 相 互 之间 继 承 权 的 准 则 ， 在 它 们 还 没 有 受 到 “ 裁 判 官 ” 的 “ 告 令 法律 ” 所 变 更 前 ， 是 这 样 的 ： — — 第 一 ， 由正统 （ ｓ ｕ ｉ ） 或 没 有被 解 放 的 直 系 卑 亲 属 继 承 。 在 没 有正统 时 ， 由 “ 最 近 的亲 ” 来 代 替 他 ， 即 由 过 去 在 或 曾 经 在 死 亡 者 同 一 “ 家 父 权 ”下的 最 亲 近 的 人 或 最 亲 近 的 亲 等 来 代 替 。 再 次 是 三 等 和 最 后 等亲 ， 其 中 继 承 权 传 给同族人 ， 即 死 亡 者氏族或大氏族中的集体 成 员 。 我 在 前 面 已 经 解 释 过 ， “ 大 氏 族 ” 是 家 族 的 一 种 拟 制

的 扩 大 ， 凡 是 具 有 同 一 姓 氏 以 及 因 为 有 同 一 姓 氏 而 被 假 定 为

来 自 共 同 始 祖 的 一 切 罗 马 “ 贵 族 ” 公 民 都 包 括 在 内 。 称 为

“ 贵 族 民 会 ” 的 “ 贵 族 议 会 ” 是 完 全 由 “ 氏 族 ” 或 “ 大 氏 族 ”

的 代 表 组 成 的 一 个 “ 立 法 机 关 ” 。 这 是 罗 马 人 民 的 一 个 代 表 会

议 ， 根 据 了 国 家 的 组 成 单 位 是 “ 氏 族 ” 的 假 定 而 组 织 的 。 正

由 于 这 样 不 可 避 免 的 推 理 ， “ 民 会 ” 的 受 理 “ 遗 嘱 ” 是 与 “ 同

族 人 ” 的 权 利 有 关 的 ， 并 且 其 目 的 是 在 保 证 “ 同 族 人 ” 能 行

使 他 们 的 最 后 继 承 权 。 如 果 我 们 假 定 ， 只 有 在 遗 嘱 人 没 有 可以 发 现 的同族人 或在同族人 放 弃 权 利 时 才 可 以 立 “ 遗 命 ” ， 并假 定 每 一 个 “ 遗 命 ” 应 提 交 给 “ 罗 马 氏 族 大 会 ” （ Ｇ ｅ ｎ ｅ ｒ ａ ｌ 　 Ａ ｓ Aｓ ｅ ｍ ｂ ｌ ｙ 　 ｏ ｆ 　 ｔ ｈ ｅ 　 Ｒ ｏ ｍ ａ ｎ 　 Ｇ ｅ ｎ ｔ ｅ ｓ ） 以 便 使 那 些 因 遗 嘱 处 分 而 受 到 损 害 的 人 得 在 必 要 时 可 以 提 出 否 决 ， 在 大 会 中 通 过 后即 可 推 定 他 们 已 放 弃 其 继 承 权 ， 如 果 我 们 这 样 假 定 ， 则 全 部

显 然 的 变 例 就 可 以 为 之 扫 除 了 。 在 “ 十 二 铜 表 法 ” 公 布 的 前

夕 ， 这 种 否 决 权 可 能 已 经 大 大 地 缩 小 了 ， 或 是 仅 仅 偶 然 地 和

不 经 常 地 行 使 着 。 虽 然 ， 要 说 明 把 这 管 辖 权 托 付 给 “ 特 别 民

会 ” 的 意 义 和 渊 源 是 容 易 的 ， 但 要 追 溯 其 逐 渐 发 展 或 逐 渐 衰

亡 的 过 程 却 没 有 这 样 容 易 。

但 是 ， 所 有 现 代 “ 遗 命 ” 所 自 来 的 “ 遗 命 ” ， 并 不 是 在

“ 特 别 民 会 ” 中 执 行 的 “ 遗 命 ” ， 而 是 另 外 一 种 与 之 相 竞 争 并

且 终 于 用 来 代 替 它 的 “ 遗 命 ” 。 这 种 早 期 罗 马 “ 遗 命 ” 在 历 史

上 有 其 重 要 性 ， 并 且 通 过 了 它 可 以 解 释 清 楚 许 多 古 代 的 思 想 ，因 此 我 认 为 必 须 比 较 详 细 地 加 以 阐 明 。

当 “ 遗 嘱 权 ” 在 法 律 史 上 第 一 次 出 现 时 ， 像 几 乎 所 有 伟大 的 各 种 罗 马 制 度 一 样 ， 有 迹 象 证 明 它 成 了 “ 贵 族 ” 和 “ 平民 ” 间 争 论 的 题 目 。 当 时 有 一 条 政 治 格 言 ， 即 “一个平民不能成为一个大氏族的成员 ” （ Ｐ ｌ ｅ ｂ ｓ 　 Ｇ ｅ ｍ ｔ ｅ ｍ 　 ｎ ｏ ｎ 　 ｈ ａ ｂ ｅｔ），其 结 果 是 把 “ 平 民 ” 完 全 排 斥 在 “ 贵 族 民 会 ” 之 外 。 因 此 ，有些 评 论 家 就 认 为 一 个 “ 平 民 ” 的 “ 遗 嘱 ” 是 不 可 能 在 “ 贵 族议 会 ” 中 宣 读 的 ， 因 此 一 个 “ 平 民 ” 就 也 完 全 没 有 “ 遗 嘱 ” 之

权 。 其 他 评 论 家 仅 仅 指 出 ， 在 “ 遗 嘱 人 ” 没 有 代 表 的 一 个 不

友 好 的 议 会 中 ， 要 把 一 个 拟 议 的 “ 遗 嘱 ” 提 交 它 受 理 是 有 困

难 的 。 不 论 真 正 的 看 法 应 该 如 何 ， 一 种 “ 遗 命 ” 被 应 用 了 ， 它

具 有 意 图 避 免 某 种 可 厌 恶 义 务 的 一 切 特 点 。 这 种 “ 遗 嘱 ” 是一 种在生 ·

前 的 让 与 ， 把 “ 遗 嘱 人 ” 的 家 族 和 财 产 完 全 地 和 不

可 挽 回 地 移 转 给 他 心 意 中 的 继 承 人 。 这 种 移 转 一 定 是 始 终 为

严 格 的 罗 马 法 规 定 所 准 许 的 ， 但 是 ， 当 这 种 行 为 的 目 的 是 要

在 死 后 发 生 效 力 时 ， 就 可 能 发 生 纠 纷 ， 因 为 在 没 有 取 得 “ 贵族 议 会 ” 的 正 式 认 可 前 ， 它 是 否 能 成 为 有 效 的 “ 遗 嘱 ” ， 是 一

个 问 题 。 当 时 在 罗 马 人 民 的 两 个 阶 级 之 间 如 果 在 这 一 点 上 存

在 着 分 歧 意 见 ， 那 末 后 来 通 过 伟 大 的 大 宪 官 和 解 时 代 它 就 连同 许 多 其 他 不 平 的 泉 源 给 一 并 消 灭 了 。 “ 十 二 铜 表 法 ” 原 文 还保 存 着 ， 它 说法律规定，家父得使用他资产的监护权 （ Ｐ ａ ｔ ｅ ｒ　 ｆ ａ ｍ ｉ ｌ ｉ ａ ｓ 　 ｕ ｔ ｉ 　 ｄ ｅ 　 ｐ ｅ ｃ ｕ ｎ ｉ ａ J　 ｔ ｕ ｔ ｅ ｌ ａ Jｖ ｅ 　 ｒ ｅ ｉ 　 ｓ ｕ E　ｌ ｅ ｇ ａ Jｓ ｓ ｉ ｔ ， ｉ ｔ ａ 　 ｊ ｕ ｓ 　 ｅ ｓ ｔ ｏ ） — — 这 一 条 法 律 除 了 使 “ 平 民 遗嘱 ” 合 法 化 外 ， 不 可 能 有 任 何 其 他 的 目 的 。

学 者 们 都 知 道 ， 在 “ 贵 族 议 会 ” 停 止 作 为 罗 马 国 家 的 立法 机 关 又 经 过 了 几 世 纪 后 ， 它 仍 旧 为 了 私 事 而 继 续 召 开 正 式集 会 。 因 此 ， 在 “ 十 二 铜 表 法 ” 公 布 后 的 一 个 长 时 期 内 ，我们 有 理 由 相 信 “ 特 别 民 会 ” 仍 旧 为 了 使 “ 遗 命 ” 生 效 而 集 会。把 它 称 为 一 个 “ 登 记 法 院 ” （ Ｃ ｏ ｕ ｒ ｔ 　 ｏ ｆ 　 Ｒ ｅ ｇ ｉ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ） ， 可 以最 恰 当 地 表 示 出 它 可 能 的 职 能 ， 但 是 提 出 的 “ 遗 嘱 ” 应 被 理解 为 并 不 真 正 地登入簿据 ， 只 是 向 其 成 员 宣 读 ， 他 们 应 能 注意 其 要 旨 并 牢 记 于 心 中 。 很 可 能 这 一 种 “ 遗 命 ” 从 来 没 有写成 书 面 ， 但 无 论 如 何 ， 纵 使 “ 遗 嘱 ” 原 来 是 书 面 的 ， “ 民 会 ”

的 职 责 也 只 限 于 听 取 高 声 朗 诵 ， 在 这 以 后 文 件 由 “ 遗 嘱 人 ” 加以 保 管 ， 或 寄 存 于 某 些 宗 教 团 体 妥 为 保 管 。 这 种 公 告 也 许 是在 “ 特 别 民 会 ” 中 执 行 的 “ 遗 命 ” 的 附 带 条 件 之 一 ， 这 就 使它 不 为 一 般 人 所 欢 迎 。 在 帝 国 的 初 期 ， “ 民 会 ” 仍 旧 召 集 会 议 ，但 这 些 会 议 似 已 徒 具 形 式 ， 很 少 或 甚 至 没 有 “ 遗 嘱 ” 会 在 定期 会 议 中 被 提 出 来 。

对 现 代 世 界 文 明 有 深 远 影 响 的 ， 是 古 代 的 “ 平 民 遗嘱 ” — — 这 是 上 述 “ 遗 命 ” 的 代 替 物 。 它 在 罗 马 获 得 了 由于要 把 “ 遗 命 ” 提 交 “ 特 别 民 会 ” 而 丧 失 的 一 切 声 望 。 它 所 以有 其 一 切 优 点 ， 关 键 在 于 它 是 来 自曼企帕因 （ ｍ ａ ｎ ｃ ｉ ｐ ｉ ｕ ｍ ） 或 即 古 罗 马 的 让 与 ， 我 们 毫 不 踌 躇 地 认 为 这 种 手 续 程 序 是 现 代社 会 如 果 没 有 了 它 们 就 很 难 团 结 在 一 起 的 两 个 伟 大 制 度即“ 契 约 ” 和 “ 遗 嘱 ” 的 母 体 。 曼 企 帕 因 或 后 来 在 拉 丁 文 中 所谓“ 曼 企 帕 地 荷 ” ， 把 我 们 带 回 到 民 事 社 会 的 萌 芽 时 代 去 。由于它 的 产 生 远 在 书 写 艺 术 发 明 之 前 、 至 少 是 在 书 写 艺 术 广 为 流

行 之 前 ， 所 以 手 势 、 象 征 的 行 为 和 庄 严 的 成 语 便 被 用 来 代 替

了 文 件 的 形 式 ， 冗 长 的 和 繁 复 的 仪 式 是 为 了 要 使 有 关 各 造 都

能 注 意 到 交 易 的 重 要 性 ， 并 使 证 人 们 可 以 因 此 而 获 得 深 刻 的印 象 。 口 头 证 言 不 及 书 面 证 言 完 备 ， 因 此 必 须 增 加 的 证 人 和助 手 的 人 数 ， 远 超 过 后 来 被 认 为 合 理 或 可 以 理 解 的 范 围 。

罗 马 的 “ 曼 企 帕 地 荷 ” 首 先 要 求 当 事 人 、 也 就 是 出 卖 人和 买 受 人 到 场 ， 如 果 我 们 用 现 代 法 律 术 语 ， 应 该 是 让 与 人 和受 让 人 到 场 。 此 外 ， 还 应 该 至 少 有五个 证 人 ； 以 及 一 个 例 外人 物 ， 即 “ 司 秤 ” （ Ｌ ｉ ｂ ｒ ｉ ｐ ｅ ｎ ｓ ） ， 他 带 着 一 对 天 平 秤 用 以 权 衡古 罗 马 未 铸 成 钱 币 的 铜 钱 。 我 们 现 在 所 研 究 的 “ 遗 命 ” — —即铜衡式 （ ｐ ｅ ｒ Eｅ ｔ 　 ｌ ｉ ｂ ｒ ａ ｍ ） “ 遗 嘱 ” ， 这 是 在 术 语 上 这 样 被 长

期 继 续 称 呼 的 — — 就 是 一 个 普 通 “ 曼 企 帕 地 荷 ” ， 在 形 式 上 甚至 在 用 语 上 都 是 毫 未 变 动 过 的 。 “ 遗 嘱 人 ” 是 让 与 人 ； 五 个 证人 和 司 秤 都 到 场 了 ； 受 让 人 的 地 位 由 一 个 在 术 语 上 被 称 为家产买主 （ ｆ ａ ｍ ｉ ｌ ｉ E　 ｅ ｍ ｐ ｔ ｏ ｒ ） 的 所 占 有 。 于 是 就 按 照 一 个 普 通“ 曼 企 帕 地 荷 ” 的 仪 式 进 行 。 经 过 某 种 正 式 的 手 势 和 言 语 的 宣述 。

家产买主 用 一 块 钱 敲 击 天 平 以 表 示 价 金 的 支 付 ， 最 后 ，“ 遗 嘱 人 ” 即 用 所 谓 “ 交 易 宣 告 ” （ Ｎ ｕ ｎ ｃ ｕ ｐ ａ ｔ ｉ ｏ ） 的 一 套 话 语 来批 准 刚 才 所 做 的 ， 这 一 套 成 语 在 遗 嘱 法 律 学 中 已 有 了 长 久 的历 史 ， 已 为 法 学 家 所 熟 知 。 对 于 称 为 家 产 买 主 的 人 的 性 质 ， 必须 特 别 加 以 注 意 。 毫 无 疑 问 ， 在 起 初 他 是 “ 继 承 人 ” 本 身 。“ 遗 嘱 人 ” 当 场 把 他 全 部 “ 家 产 ” （ ｆ ａ ｍ ｉ ｌ ｉ ａ ） ， 也 就 是 他 在 家 族

上 以 及 通 过 家 族 所 享 有 的 一 切 权 利 移 转 给 他 ， 包 括 他 的 财 产 、

他 的 奴 隶 以 及 他 的 一 切 祖 传 特 权 ， 连 同 他 的 一 切 义 务 和 责 任 。

根 据 上 面 所 说 的 资 料 ， 我 们 可 以 发 现 原 始 形 式 的 所 谓

“ 曼 企 帕 地 荷 ” 式 “ 遗 命 ” 和 现 代 的 遗 嘱 之 间 是 有 几 个 显 著 的不 同 之 点 的 。 因 为 “ 曼 企 帕 地 荷 ” 式 “ 遗 命 ” 既 然 相 当 于“ 遗 嘱 人 ” 财 产 的完全的 让 与 ， 它 是 不 能撤销的 。 因 为 一 个 权力 在 既 已 消 灭 之 后 ， 是 不 能 重 新 行 使 的 了 。

再 则 ， 它 不 是 秘 密 的 。 既 然 “ 家 产 买 主 ” 本 身 就 是 “ 继承 人 ” ， 他 就 完 全 知 道 他 的 权 利 是 什 么 ， 并 且 也 知 道 他 是 不 可

改 变 地 享 有 继 承 权 的 ， 即 使 在 秩 序 最 好 的 古 代 社 会 中 也 常 难

免 会 发 生 暴 乱 ， 因 此 这 样 的 知 识 便 成 为 极 端 危 险 的 了 。 但 这

种 “ 遗 命 ” 和 “ 让 与 ” 关 系 所 发 生 的 最 可 惊 的 后 果 ， 也 许 是

在 把 继 承 权 立 刻 归 属 于 “ 继 承 人 ” 。 多 数 民 法 学 家 都 不 相 信 这

一 点 ， 他 们 认 为 “ 遗 嘱 人 ” 财 产 的 归 属 是 以 “ 遗 嘱 人 ” 死 亡

为 条 件 的 ， 或 要 在 一 个 不 可 确 定 的 时 候 ， 即 让 与 人 死 亡 的 时

候 才 能 让 与 给 他 。 但 是 一 直 到 罗 马 法 律 学 的 最 后 时 期 ， 有 一

类 的 交 易 是 绝 对 不 允 许 用 一 个 条 件 来 直 接 变 更 它 ， 或 用 一 定时 限 来 限 制 它 ， 或 用 一 定 时 限 来 起 算 的 。 用 术 语 来 讲 ， 就 是不 准 许 附 有条件 （ ｃ ｏ ｎ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ） 或日期 （ ｄ ｉ ｅ ｓ ） 的 。 “ 曼 企 帕 地荷 ” 是 其 中 的 一 种 ， 因 此 ， 虽 然 看 起 来 很 奇 怪 ， 但 我 们 还 是

不 得 不 得 出 这 样 一 个 结 论 ， 即 原 始 罗 马 “ 遗 嘱 ” 是 立 即 生 效

的 ， 即 使 “ 遗 嘱 人 ” 在 其 “ 立 遗 嘱 ” 行 为 后 仍 旧 生 存 ， 也 是

如 此 。 很 可 能 ， 罗 马 公 民 原 来 只 在 临 死 的 时 候 订 立 “ 遗 嘱 ” ，

而 一 个 少 壮 的 人 为 了 “ 家 族 ” 延 续 而 预 作 准 备 时 就 往 往 宁 可

采 取 “ 收 养 ” 而 不 采 取 “ 遗 嘱 ” 的 形 式 。 我 们 仍 旧 应 该 相 信 ，

如 果 “ 遗 嘱 人 ” 竟 然 恢 复 健 康 ， 他 只 能 在 其 “ 继 承 人 ” 的 容

许 之 下 继 续 管 理 其 家 族 。

这 些 不 方 便 处 如 何 补 救 ， 以 及 为 什 么 “ 遗 命 ” 会 具 有 现

在 普 遍 地 认 为 和 它 有 关 联 的 各 种 特 点 ， 我 在 进 行 解 释 之 前 ， 首

先 应 该 说 明 二 三 个 问 题 。 “ 遗 命 ” 并 非 必 须 是 书 面 的 ： 在 起 初 ，

“ 遗 命 ” 似 乎 一 成 不 变 地 是 口 头 的 ， 并 且 ， 即 使 在 较 后 时 期 ，

宣 布 遗 赠 的 证 书 也 只 是 偶 然 地 和 “ 遗 嘱 ” 联 系 在 一 起 而 并 不

是 它 的 主 要 组 成 部 分 。 它 对 “ 遗 嘱 ” 的 关 系 ， 事 实 上 正 和 旧

英 国 法 律 中 允 许 使 用 的 证 书 对 罚 金 和 回 复 的 关 系 ， 或 “ 封 土

授 与 状 ” 对 封 土 授 与 的 关 系 相 同 。 在 “ 十 二 铜 表 法 ” 之 前 ， 书

面 绝 少 用 处 ， 因 为 “ 遗 嘱 人 ” 无 权 以 其 遗 产 遗 赠 给 任 何 人 ， 能

从 一 个 遗 嘱 中 获 得 利 益 的 唯 一 的 人 们 是 “ 继 承 人 ” 或 “ 共 同

继 承 人 ” 。 但 “ 十 二 铜 表 法 ” 中 条 文 的 极 端 一 般 性 不 久 产 生 了

这 样 一 条 教 义 ， 即 不 论 “ 遗 嘱 人 ” 对 他 加 上 任 何 指 示 ， “ 继 承

人 ” 必 须 接 受 继 承 权 ， 换 言 之 ， 必 须 接 受 作 出 遗 赠 限 制 的 继

承 权 。 书 面 的 遗 嘱 证 件 于 是 取 得 了 一 种 新 的 价 值 ， 即 可 以 用

来 作 为 防 止 继 承 人 诈 欺 地 拒 绝 满 足 受 遗 赠 人 的 一 种 保 证 ； 但到 最 后 ， “ 遗 嘱 人 ” 还 是 可 以 任 意 决 定 专 靠 证 人 的 证 言 ， 并 用口 头 宣 告家产买主 必 须 支 付 的 各 个 遗 赠 。

所 谓家产买主 这 个 名 词 ， 须 要 注 意 。 “ 买 主 ” 表 示 “ 遗嘱 ” 可 以 说 是 一 种 买 卖 ， 而 “ 家 产 ” 这 个 词 ， 和 “ 十 二 铜 表法 ” 遗 嘱 条 款 中 的 用 语 相 比 较 时 ， 可 以 使 我 们 获 得 有 启 发 性的 结 论 。 “ 家 产 ” 在 古 典 拉 丁 文 中 ， 意 思 始 终 是 指 一 个 人 的 奴隶 。 但 在 这 里 ， 以 及 一 般 地 在 古 罗 马 法 的 用 语 中 ， 它 包 括 了在 他 “ 家 父 权 ” 之 下 的 一 切 人 ， 至 于 “ 遗 嘱 人 ” 的 物 质 财 产或 资 产 ， 则 视 为 家 族 的 附 属 物 而 移 转 。 试 再 回 顾 一 下 “ 十 二铜 表 法 ” ， 可 以 看 到 它 谈 到 了 “他资产的监护权 ” （ ｔ ｕ ｔ ｅ ｌ ａ 　 ｒ ｅ ｉｓｕ E） ， 这 一 种 说 法 正 和 刚 才 所 研 究 的 成 语 意 义 相 反 。 因 此我 们 就 无 法 避 免 这 样 一 个 结 论 ， 即 甚 至 在 比 较 近 的 大 宪 官 和解 时 代 ， 表 示 “ 家 庭 ” 和 “ 财 产 ” 的 两 个 名 词 在 日 常 用 语 中是 混 淆 不 清 的 。 如 果 把 一 个 人 的 “ 家 庭 ” 认 为 是 他 的 财 产 ， 我们 就 不 妨 把 这 个 用 语 解 释 为 指 “ 家 父 权 ” 的 范 围 ， 但 是 ， 由于 这 两 个 名 词 是 可 以 相 互 交 换 的 ， 我 们 必 须 承 认 ， 这 样 的 说法 把 我 们 带 回 到 了 原 始 时 代 ， 当 时 财 产 是 由 家 族 所 有 ， 而 家族 则 为 公 民 所 管 理 ， 因 此 社 会 的 成 员 并 不 有 其 财 产和 其 家 族 ，而是通过 其 家 族 而 有 其 财 产 的 。

在 一 个 不 容 易 明 确 决 定 的 时 期 ， 罗 马 “ 裁 判 官 ” 在 处 理“ 遗 命 ” 时 ， 习 惯 于 按 照 法 律 的 精 神 而 不 是 法 律 的 文 字 来 举 行仪 式 。 不 定 期 处 分 在 不 知 不 觉 中 成 为 成 规 定 例 ， 直 到 最 后 ， 一

种 完 全 新 形 式 的 “ 遗 嘱 ” 成 熟 了 ， 并 且 和 “ 告 令 法 律 学 ” 正

规 地 啣 接 在 一 起 。 新 的 或 是裁判官 的 “ 遗 命 ” 从 ·

大 ·

官 ·

法 （ Ｊ ｕ ｓ　 Ｈ ｏ ｎ ｏ ｒ ａ ｒ ｉ ｕ ｍ ） 或 罗 马 的 衡 平 法 取 得 其 全 部 的 稳 固 性 。 某 年的 “ 裁 判 官 ” 一 定 曾 在 其 就 任 的 “ 布 告 ” 中 列 入 了 一 个 条 款 ，

说 明 他 决 意 支 持 通 过 某 种 仪 式 而 执 行 的 一 切 “ 遗 命 ” ； 这 种 改

革 在 被 发 现 为 有 利 的 以 后 ， 其 有 关 条 款 便 被 “ 裁 判 官 ” 的 继

承 者 重 新 引 用 ， 并 再 为 其 后 任 重 复 采 用 ， 直 到 最 后 由 于 这 样

地 被 继 续 编 入 而 被 称 为 “ 常 续 ” 或 “ 永 续 告 令 ” （ Ｃ ｏ ｎ ｔ ｉ ｎ ｕ ｏ ｕ ｓ Ｅ ｄ ｉ ｃ ｔ ） 这 一 部 分 法 律 学 的 一 个 公 认 部 分 。 研 究 一 下 一 个有效 “ 裁 判 官 遗 嘱 ” 的 条 件 ， 显 然 可 以 看 到 这 些 条 件 决 定 于“ 曼 企 帕 地 荷 遗 命 ” 的 要 求 ， 革 新 的 “ 裁 判 官 ” 显 然 只 在 旧 有的 手 续 能 保 证 真 实 或 防 止 诈 欺 时 才 加 以 保 留 。 当 “ 曼 企 帕地荷 遗 命 ” 执 行 时 ， 在 “ 遗 嘱 人 ” 的 旁 边 有 七 个 人 到 场 。 因 此“ 裁 判 官 遗 嘱 ” 必 须 有 七 个 证 人 ： 其 中 两 个 相 当 于司秤和家产买主 ， 他 们 不 是 作 为 象 征 的 性 质 ， 他 们 到 场 的 唯 一 目 的 是为了 提 供 证 言 。 这 时 不 再 举 行 象 征 的 仪 式 ； 只 是 把 “ 遗 嘱 ”诵读 一 遍 ； 但 是 为 了 要 永 保 “ 遗 嘱 人 ” 处 分 的 证 据 起 见 ， 很 可能 （ 虽 然 不 能 绝 对 地 肯 定 ） 必 须 有 一 书 面 的 证 件 。 无 论 如 何 ，每 当 一 个 书 面 提 出 诵 读 或 被 提 供 为 一 个 人 的 最 后 “ 遗 嘱 ” 时，我 们 确 切 地 知 道 ， 除 非 七 个 证 人 中 的 每 一 个 人 分 别 在 外 面 加盖 其 印 章 ， “ 裁 判 官 法 院 ” 是 不 会 用 特 别 干 涉 来 支 持 它 的。这是 在 法 律 学 史 上 第 一 次 看 到盖印 ， 作 为 立 证 的 方 式 。 必 须 注意 ， 罗 马 “ 遗 嘱 ” 以 及 其 他 重 要 文 件 上 的 印 章 并 非 仅 仅 作 为签 证 者 到 场 或 同 意 的 标 志 ， 而 是 的 的 确 确 的 一 种 封 签 ， 在 可以 阅 读 文 件 前 必 须 加 以 启 开 的 。

因 此 “ 告 令 法 律 ” 所 强 行 的 一 个 “ 遗 嘱 人 ” 的 处 分 ， 只要 经 过 七 个 证 人 的 封 签 证 明 ， 不 一 定 要 经 过 “ 曼 企 帕 地 荷 ” 的形 式 。 但 我 们 可 以 作 出 这 样 一 个 一 般 性 的 命 题 ， 即 罗 马 财 产的 主 要 性 质 ， 除 非 通 过 假 定 为 和 “ 市 民 法 ” 同 源 的 各 种 程 序以 外 ， 是 不 能 传 授 的 。 因 此 ， “ 裁 判 官 ” 不 能 把 一 个继承权授与 任 何 人 。 他 不 能 把 “ 继 承 人 ” 或 “ 共 同 继 承 人 ” 放 在 “ 遗嘱 人 ” 本 身 和 他 自 己 的 权 利 义 务 所 有 的 同 样 关 系 中 。 他 所 能做 到 的 ， 是 使 被 称 为 “ 继 承 人 ” 的 人 对 遗 赠 财 产 有 实 际 的 享有 权 ， 并 对 “ 遗 嘱 人 ” 的 债 务 有 清 偿 的 力 量 。 当 “ 裁 判 官 ” 为这 些 目 的 而 行 使 其 权 力 时 ， 在 术 语 上 他 被 称 为 传 授遗产占有（ Ｂ ｏ ｎ ｏ ｒ ｕ ｍ 　 Ｐ ｏ ｓ ｓ ｅ ｓ ｓ ｉ ｏ ） 。 这 种 情 况 下 的 “ 继 承 人 ” 或遗产占有者 ， 能 享 有 “ 市 民 法 ” 上 “ 继 承 人 ” 所 能 享 有 的 一 切 财 产 所有 权 。 他 取 得 财 产 利 益 并 能 以 之 移 转 ， 然 而 ， 在 申 请 损 害 赔偿 时 ， 他 不 应 如 我 们 所 说 的 ， 求 诸 “ 普 通 法 ” 而 应 求 诸 “ 裁判 官 法 院 ” 的 “ 衡 平 法 ” 。 如 果 我 们 说 他 拥 有 在 继 承 权 中 的 一种衡平 的 财 产 ， 可 能 不 致 发 生 大 错 ； 但 是 ， 为 了 使 我 们 不 致为 这 样 的 类 比 所 迷 惑 ， 我 们 必 须 始 终 记 着 ， 在 有 一 年 中，遗产占有 是 根 据 所 谓 “ 时 效 取 得 ” （ Ｕ ｓ ｕ ｃ ａ ｐ ｉ ｏ ｎ ） 的 一 条 罗 马 法 原则 而 产 生 效 果 的 ， “ 占 有 者 ” 就 成 为 包 括 在 继 承 权 中 的 一切 财产 的 一 个 “ 公 民 ” 所 有 人 。我 们 对 古 代 的 “ 民 事 诉 讼 ” （ Ｃ ｉ ｖ ｉ ｌ 　 Ｐ ｒ ｏ ｃ ｅ ｓ ｓ ） 法 所 知 道 的太 少 了 ， 不 能 对 “ 裁 判 官 法 院 ” 所 提 供 的 各 式 救 济 方 法 之间的 利 弊 一 一 加 以 比 较 。 但 可 以 断 言 ， 虽 然 “ 曼 企 帕 地 荷遗命 ” 有 许 多 缺 点 ， 但 通 过 它 而 立 即 全 部 把概括的权利 加 以 移转 的 “ 曼 企 帕 地 荷 遗 命 ” ， 却 从 没 有 完 全 为 这 新 的 “ 遗 嘱 ” 所

代 替 ； 在 一 个 不 拘 泥 于 古 代 形 式 或 者 这 些 古 代 形 式 并 不 十 分

被 重 视 的 时 期 ， 法 学 专 家 的 所 有 机 智 便 都 被 耗 费 于 改 进 这 种

比 较 神 圣 庄 严 的 工 具 。 在 该 雅 士 时 代 ， 也 就 是 安 托 宁 · 凯 撒时 代 ； “ 曼 企 帕 地 荷 遗 命 ” 的 大 缺 点 都 已 消 除 。 原 来 ， 正 如 我

们 已 经 看 到 过 的 那 样 ， 对 手 续 程 序 的 主 要 性 质 的 要 求 ， 是

“ 继 承 人 ” 本 身 必 须 是 “ 家 产 买 主 ” ， 其 结 果 是 ： 他 不 但 立 即

在 “ 遗 嘱 人 的 财 产 ” 中 取 得 一 种 既 得 利 益 ， 并 且 被 正 式 告 知他 的 权 利 。 但 是 到 了 该 雅 士 时 期 ， 就 准 许 可 由 一 些 不 相 关 的人 来 担 任 “ 家 产 买 主 ” 。 因 此 继 承 人 就 不 一 定 会 被 告 知 他 的 预定 继 承 ； 从 此 以 后 ， “ 遗 嘱 ” 就 取 得 了秘密 的 特 性 。 用 一 个 陌生 人 作 为 “ 家 产 买 主 ” 以 代 替 真 正 的 “ 继 承 人 ” ， 还 有 其 他 的种 种 后 果 。 在 它 一 经 合 法 化 后 ， 一 个 罗 马 “ 遗 命 ” 就 包 括 了两 个 部 分 或 阶 段 — — 一 个 是 让 与 ， 这 是 一 种 纯 粹 的 形 式 ， 还有 一 个 是 “ 宣 告 ” 。 在 这 程 序 的 后 半 过 程 中 ， “ 遗 嘱 人 ” 或 者口 头 向 其 助 手 宣 布 在 他 死 亡 后 应 该 执 行 的 愿 望 ， 或 者 提 出 一个 书 面 文 件 ， 其 中 包 含 有 他 的 愿 望 。 可 能 要 直 到 注 意 力 已 不再 集 中 于 这 想 象 的 ” 让 与 ” 而 集 中 于 “ 宣 告 ” ， 并 把 它 作 为 交易 的 重 要 部 分 时 ， “ 遗 嘱 ” 才 被 准 许 成 为可以撤销的 。

这 样 ， 我 已 从 法 律 史 上 把 “ 遗 嘱 ” 的 系 统 作 了 一 番 考 察 。它 的 根 源 ， 就 是 建 筑 在 “ 曼 企 帕 地 荷 ” 或 “ 让 与 ” 上 的 古“ 铜 衡 式 ” 遗 命 。 但 这 个 古 “ 遗 嘱 ” 有 多 种 缺 点 ， 这 些 缺 点 已经 ， 虽 然 只 是 间 接 的 ， 为 裁 判 官 法 所 补 救 了 。 同 时 ， 法 学 专家 们 的 机 智 ， 在 “ 普 通 法 遗 嘱 ” 或 “ 曼 企 帕 地 荷 遗 命 ” 中 ， 实现 了 那 些 裁 判 官 可 能 会 同 时 在 “ 衡 平 法 ” 中 达 到 的 各 种 改 进 。但 这 些 最 后 的 改 良 ， 完 全 依 靠 了 法 律 上 的 机 巧 ， 因 此 我 们 看到 该 雅 士 或 是 阿 尔 比 安 时 代 的 “ 遗 嘱 法 ” 只 是 过 渡 性 质 的 。 以后 接 着 发 生 些 什 么 变 化 ， 我 们 不 知 道 ； 但 最 后 ， 刚 在 查 斯 丁尼 安 法 律 学 复 兴 之 前 ， 我 们 发 现 东 罗 马 帝 国 的 人 民 应 用 着 一种 “ 遗 嘱 ” ， 它 一 方 面 可 以 追 溯 到 “ 裁 判 官 遗 嘱 ” ， 而 另 一 方面 可 以 追 溯 到 “ 铜 衡 式 ” 遗 命 。 像 “ 裁 判 官 遗 命 ” 一 样 ， 它不 需 要 “ 曼 企 帕 地 荷 ” ， 并 且 除 非 有 七 个 证 人 的 封 签 不 生 效 力 。

但 又 象 “ 曼 企 帕 地 荷 遗 嘱 ” 一 样 ， 它 所 移 转 的 是 继 承 权 ， 不仅 仅 是 一 个遗产占有 。 但 它 最 重 要 特 点 中 有 几 点 是 由 现 实 法规 所 规 定 的 ， 并 且 正 是 由 于 它 有 三 重 来 源 ， 即 “ 裁 判 官 告令 ” 、 “ 市 民 法 ” 以 及 “ 帝 国 宪 令 ” ， 因 此 查 斯 丁 尼 安 就 称 他 自己 时 代 的 “ 遗 嘱 法 ” 为三重法 。 这 种 新 的“遗命 ” 就 是 一 般 人 所 说 的 “ 罗 马 遗 嘱 ” 。 但 这 只 是 东 罗 马 帝国 的 “ 遗 嘱 ” ； 根 据 萨 维 尼 的 研 究 ， 显 示 出 在 西 罗 马 帝 国，直到 中 世 纪 ， 旧 的 “ 曼 企 帕 地 荷 遗 命 ” 连 同 让 与 、 铜 和 天平 等工 具 ， 仍 旧 被 继 续 使 用 着 。

第七章 古今有关遗嘱与继 承的各种思想

虽 然 现 代 欧 洲 “ 遗 嘱 法 ” 中 有 许 多 地 方 和 过 去 人 类 所 实 行 的

最 古 的 遗 嘱 处 分 有 着 密 切 的 联 系 ， 但 在 “ 遗 嘱 ” 和 “ 继 承 ” 这

个 主 题 上 ， 古 代 和 现 代 思 想 观 念 确 实 存 在 着 重 要 的 分 歧 。 这

一 些 分 歧 点 ， 我 将 在 本 章 中 详 细 加 以 说 明 。

在 距 离 “ 十 二 铜 表 法 ” 时 代 几 世 纪 以 后 的 一 个 时 期 中 ， 我

们 发 现 在 “ 罗 马 市 民 法 ” 上 增 加 了 许 多 规 定 ， 其 目 的 是 在 限

制 剥 夺 子 女 的 继 承 权 ； 我 们 看 到 “ 裁 判 官 ” 的 审 判 权 亦 积 极

地 执 行 这 一 项 利 益 ； 我 们 在 那 时 候 发 现 有 一 种 新 的 救 济 方 法 ，

在 性 质 上 是 非 常 例 外 的 ， 而 其 来 源 也 是 不 确 定 的 ， 这 种 救 济

方 法 称 为 “ 遗 嘱 违 反 伦 道 之 诉 ” （ Ｑ ｕ ｅ ｒ ｅ ｌ ａ 　 Ｉ ｎ ｏ ｆ ｆ ｉ ｃ ｉ ｏ ｓ ｉ 　 Ｔ ｅ ｓ ｔ ａ Aｍ ｅ ｎ ｔ ｉ ） ， 目 的 是 使 亲 子 恢 复 为 其 父 的 “ 遗 命 ” 所 不 公 正 地 拒 绝

的 继 承 利 益 。 有 的 著 者 在 把 这 个 法 律 规 定 和 承 认 订 立 “ 遗

嘱 ” 的 绝 对 自 由 的 “ 十 二 铜 表 法 ” 原 文 相 比 较 时 ， 他 们 想 把

大 量 戏 剧 性 的 偶 然 事 件 混 入 他 们 的 “ 遗 嘱 法 律 ” 史 中 。 他 们

谈 到 族 长 立 刻 毫 无 限 制 地 任 意 剥 夺 子 女 的 继 承 权 ， 谈 到 这 种

新 的 实 践 对 公 共 道 德 所 造 成 的 侮 辱 和 损 害 ， 更 谈 到 一 切 善 良

人 们 对 “ 裁 判 官 ” 阻 止 父 权 堕 落 进 一 步 发 展 而 作 的 勇 敢 行 为

加 以 赞 美 。 这 些 故 事 就 其 所 叙 述 的 主 要 事 实 而 论 ， 并 不 是 完

全 毫 无 根 据 的 ， 但 反 映 出 对 于 法 律 史 上 的 各 项 原 则 是 有 严 重的 误 解 的 。 “ 十 二 铜 表 法 ” 的 法 律 应 该 根 据 它 制 定 时 代 的 特 性

来 加 以 解 释 。 它 不 可 能 有 一 种 在 较 后 时 代 认 为 它 必 须 加 以 反

对 的 倾 向 ， 它 只 根 据 这 样 一 个 假 定 继 续 前 进 ， 即 不 认 为 这 种

倾 向 是 存 在 的 ， 或 者 我 们 可 以 说 ， 根 本 不 考 虑 到 有 这 种 倾 向

存 在 的 可 能 。 罗 马 公 民 很 少 可 能 会 立 刻 开 始 自 由 地 运 用 这 剥

夺 继 承 权 的 权 力 。 我 们 知 道 ， 在 当 时 ， 家 族 奴 役 的 羁 绊 是 在

最 残 酷 地 压 迫 着 ， 但 人 们 仍 旧 忍 受 着 ， 在 这 种 情 况 下 ， 如 果

以 为 在 我 们 自 己 时 代 不 受 欢 迎 的 某 些 负 担 ， 在 那 时 竟 然 能 够

解 脱 ， 这 是 违 背 了 一 切 理 性 和 违 背 了 对 于 历 史 的 合 理 理 解 的 。

“ 十 二 铜 表 法 ” 准 许 执 行 “ 遗 命 ” ， 只 限 于 它 认 为 遗 嘱 可 能 被

执 行 的 情 况 下 ， 也 就 是 说 ， 只 限 于 没 有 子 嗣 和 近 亲 的 时 候 。 它

并 不 禁 止 剥 夺 直 系 卑 亲 属 的 继 承 权 ， 因 为 这 种 偶 然 事 件 是 当

时 罗 马 立 法 者 所 不 可 能 预 见 到 的 ， 因 此 也 就 无 从 在 立 法 中 用

明 文 加 以 规 定 。 毫 无 疑 义 ， 当 家 族 情 谊 逐 渐 丧 失 了 它 原 来 所

具 有 的 个 人 义 务 的 面 貌 时 ， 就 偶 然 发 生 了 剥 夺 子 女 继 承 权 的

事 件 ， 但 “ 裁 判 官 ” 的 干 预 却 并 不 是 由 于 这 种 恶 习 的 普 遍 发

生 ， 而 在 最 初 时 无 疑 地 是 由 于 下 述 原 因 的 推 动 ， 即 因 为 这 类

不 自 然 的 任 意 行 动 事 例 在 当 时 是 很 少 而 且 是 例 外 的 ， 并 且 也

是 和 当 时 的 道 德 观 念 相 抵 触 的 。

由 这 一 部 分 罗 马 “ 遗 嘱 法 ” 所 提 供 的 迹 象 在 性 质 上 是 完

全 不 同 的 。 可 注 意 的 是 ， 罗 马 人 从 没 有 把 一 个 “ 遗 嘱 ” 用 作

·

剥 ·

夺 一 个 “ 家 族 ” 的 继 承 权 的 一 种 手 段 ， 或 用 作 造 成 一 项 遗

产 的 不 公 平 分 配 的 一 种 手 段 。 阻 止 它 转 向 这 一 方 面 的 法 律 规

定 ， 随 着 这 部 分 法 律 学 的 逐 渐 发 展 而 不 断 增 加 其 数 量 和 严 密

程 度 ； 这 些 规 定 无 疑 地 是 和 罗 马 社 会 一 贯 的 情 绪 相 符 合 的 ， 并不 完 全 是 由 于 个 人 感 情 的 偶 然 变 动 。 遗 嘱 权 的 主 要 价 值 似 乎

是 在 它 的 能 够 帮 助 一 个 “ 家 族 ” ·

作 ·

好 ·

豫 ·

备 ， 并 在 分 配 继 承 财

产 中 能 比 较 按 照 “ 无 遗 嘱 继 承 法 ” 分 配 得 更 加 公 平 不 偏 。 如

果 一 般 的 情 绪 确 是 这 样 ， 它 在 某 种 程 度 上 说 明 了 始 终 成 为 罗

马 人 的 特 点 ： 即 对 于 “ 无 遗 嘱 ” 而 死 亡 感 到 特 殊 的 恐 怖 。 丧

失 遗 嘱 特 权 似 乎 被 认 为 是 比 任 何 灾 害 更 沉 重 的 一 种 天 罚 ； 咒

诅 一 个 敌 人 ， 说 他 要 死 而 无 “ 遗 嘱 ” 要 比 任 何 咒 诅 都 更 苛 酷 。

在 我 们 今 日 所 存 在 的 各 种 意 见 中 ， 没 有 这 种 类 似 的 感 情 ， 或

是 很 不 容 易 发 现 有 这 种 感 情 。 所 有 各 个 时 代 的 一 切 人 无 疑 地

都 宁 愿 能 筹 划 其 所 有 物 的 归 宿 ， 并 由 法 律 来 为 他 们 执 行 这 个

任 务 ； 但 是 罗 马 人 对 于 “ 有 遗 嘱 而 死 亡 ” 的 感 情 ， 从 其 强 度

来 讲 ， 并 不 仅 仅 是 出 于 放 任 随 便 的 愿 望 ； 当 然 ， 它 和 家 族 骄

傲 更 无 共 同 之 处 ， 因 为 家 族 骄 傲 全 然 是 封 建 制 度 的 产 物 ， 它

把 一 种 财 产 积 累 在 一 个 独 一 的 代 表 人 手 中 。 也 许 是 ·

先 ·

天 ·

的 由

于 “ 无 遗 嘱 继 承 ” 中 的 某 些 规 定 ， 造 成 这 种 强 烈 地 宁 愿 用

“ 遗 嘱 ” 分 配 财 产 而 不 愿 根 据 法 律 规 定 而 分 配 。 但 是 ， 困 难 是

在 于 ， 当 我 们 看 到 罗 马 的 “ 无 遗 嘱 继 承 ” 法 律 ， 还 是 处 在 查

斯 丁 尼 安 把 它 制 成 为 现 代 立 法 者 几 乎 普 遍 采 用 的 继 承 顺 序 以

前 几 个 世 纪 中 一 直 具 有 的 那 种 形 式 中 时 ， 它 完 全 没 有 给 人 以

显 著 不 合 理 或 不 平 衡 的 印 象 。 相 反 的 ， 它 所 规 定 的 分 配 方 法

非 常 公 平 合 理 ， 并 且 和 现 代 社 会 一 般 认 为 满 意 的 分 配 方 法 很

少 不 同 之 处 ， 因 此 ， 我 们 实 没 有 理 由 说 明 为 什 么 会 这 样 地 非

常 不 受 欢 迎 ， 特 别 是 在 这 样 一 种 法 律 学 中 ， 它 把 有 子 女 要 扶

养 的 人 的 遗 嘱 权 削 减 到 一 个 狭 小 的 范 围 内 。 我 们 可 以 预 期 的 ，

象 在 现 在 的 法 兰 西 那 样 ， 族 长 都 一 般 地 不 愿 意 自 找 麻 烦 执 行一 个 “ 遗 嘱 ” ， 他 宁 愿 让 其 财 产 听 任 “ 法 律 ” 处 理 。 但 是 ， 我

以 为 如 果 我 们 比 较 仔 细 地 研 究 一 下 查 斯 丁 尼 安 以 前 的 “ 无 遗

嘱 继 承 ” 标 准 ， 我 们 就 能 发 现 打 开 秘 密 的 关 键 。 这 个 法 律 的

结 构 包 括 两 个 不 同 的 部 分 。 一 部 分 的 规 定 来 自 “ 市 民 法 ” ， 这

是 罗 马 的 “ 普 通 法 ” ； 另 一 部 分 则 来 自 “ 裁 判 官 告 令 ” 。 我 在

其 他 场 合 已 经 提 到 过 了 ， “ 市 民 法 ” 规 定 有 权 继 承 的 继 承 人 按

顺 序 有 这 样 三 种 ； 未 解 放 之 子 ， 宗 亲 中 的 最 近 亲 等 ， 以 及

“ 同 族 人 ” 。 在 这 三 种 顺 序 中 间 ， “ 裁 判 官 ” 添 加 了 各 类 的 亲 族 ，

这 些 亲 族 是 “ 市 民 法 ” 所 完 全 不 管 的 。 直 到 最 后 “ 告 令 ” 和

“ 市 民 法 ” 结 合 而 组 成 了 一 张 继 承 顺 序 表 ， 它 在 实 质 上 和 传 到

现 代 的 多 数 法 典 中 的 并 没 有 很 大 区 别 。

有 一 点 必 须 注 意 ， 在 古 代 一 定 有 这 样 一 个 时 期 ， 当 时

“ 无 遗 嘱 继 承 ” 的 顺 序 完 全 由 “ 市 民 法 ” 决 定 “ 告 令 ” 的 安 排

是 完 全 不 存 在 的 ， 或 是 不 一 贯 地 执 行 的 。 我 们 毫 不 疑 惑 ， “ 裁

判 官 ” 的 法 律 学 在 其 早 年 时 代 ， 不 得 不 和 可 怕 的 阻 力 相 竞 争 ，

并 且 更 可 能 的 是 ， 在 一 般 情 绪 和 法 律 意 见 默 认 了 它 很 久 以 后 ，

它 定 期 地 介 绍 进 来 的 各 种 变 更 并 不 根 据 于 某 种 确 定 的 原 则 ，

而 是 根 据 了 连 续 任 命 的 各 个 高 级 官 吏 的 不 同 偏 见 而 随 时 变 动

的 。 我 认 为 ， 罗 马 人 在 这 个 时 期 中 所 实 行 的 “ 无 遗 嘱 继 承 ” 规

定 ， 足 以 说 明 罗 马 社 会 长 时 期 以 来 对 于 一 个 “ 无 遗 嘱 死 亡 ” 所

以 始 终 存 在 着 强 烈 嫌 恶 的 理 由 。 当 时 继 承 的 顺 序 是 这 样 的 ： 在

一 个 公 民 死 亡 时 ， 如 果 没 有 遗 嘱 或 是 没 有 有 效 的 遗 嘱 ， 他 的

“ 未 解 放 ” 之 子 成 为 其 继 承 人 。 他 的 ·

解 ·

放 之 子 不 能 分 享 继 承 权 。

如 果 在 他 死 亡 时 ， 没 有 直 系 卑 亲 属 ， 就 由 宗 亲 中 最 近 的 亲 等

继 承 ， 但 是 通 过 女 性 后 裔 而 和 死 者 结 合 起 来 的 亲 族 （ 不 论 如何 接 近 ） ， 都 不 能 享 有 继 承 权 。 家 族 中 所 有 其 他 支 系 都 被 排 斥

在 继 承 权 之 外 ， 而 继 承 权 就 应 归 属 于 ·

同 ·

族 ·

人 也 就 是 和 死 者 具

有 同 一 姓 氏 的 全 体 罗 马 公 民 。 因 此 ， 如 果 没 有 一 个 有 效 的

“ 遗 命 ” ， 在 我 们 所 考 察 的 这 一 个 时 期 中 的 一 个 罗 马 人 就 将 使

其 解 放 之 子 绝 对 得 不 到 什 么 权 利 ， 另 一 方 面 ， 既 然 假 定 他 在

死 亡 时 没 有 子 嗣 ， 则 他 的 宗 族 就 有 完 全 失 去 其 财 产 而 使 财 产

传 诸 于 另 外 一 些 人 的 迫 切 危 险 ， 这 些 人 和 他 的 关 系 仅 仅 是 由

于 祭 司 的 拟 制 ， 假 定 凡 是 同 族 的 全 部 成 员 都 是 来 自 一 个 共 同

祖 先 。 这 样 一 种 状 态 的 本 身 就 几 乎 足 以 说 明 上 述 一 般 情 绪 的

所 以 发 生 ； 但 在 事 实 上 ， 如 果 我 们 忘 记 了 ， 我 所 描 述 的 情 况

很 可 能 是 发 生 在 正 当 罗 马 社 会 处 于 从 其 分 散 家 族 的 原 始 组 织

转 变 的 第 一 个 阶 段 时 ， 则 我 们 所 理 解 的 仅 及 一 半 而 已 。 把

“ 解 放 ” 承 认 为 一 个 合 法 的 惯 例 ， 真 是 针 对 父 权 王 国 的 最 早 的

一 个 打 击 ， 但 是 法 律 虽 然 仍 旧 认 为 “ 家 父 权 ” 是 家 族 关 系 的

根 本 ， 却 坚 持 把 解 放 之 子 视 作 “ 亲 属 ” 权 外 的 陌 生 人 和 血 缘

外 的 外 人 。 然 而 ， 我 们 不 能 就 因 而 认 为 法 律 上 的 炫 学 所 加 于

家 族 上 的 种 种 限 制 会 在 其 父 的 自 然 情 感 上 有 同 样 效 果 。 家 族

忠 诚 一 定 仍 旧 保 留 着 “ 宗 法 ” 制 度 下 的 那 种 近 乎 不 可 思 议 的

神 圣 性 和 强 烈 性 ； 并 且 家 族 忠 诚 很 少 可 能 会 因 为 解 放 行 为 而

消 灭 ， 它 的 可 能 性 恰 恰 完 全 相 反 。 可 以 毫 不 踌 躇 地 认 为 当 然

的 ， 从 父 权 下 得 到 解 放 不 但 不 是 情 感 的 割 断 ， 相 反 的 正 是 情

感 的 表 现 — — 这 是 对 最 最 溺 爱 和 最 最 尊 重 的 子 嗣 给 予 一 种 仁

德 和 宠 爱 的 标 志 。 如 果 在 所 有 子 嗣 中 受 到 这 样 特 别 宠 遇 之 子

会 因 为 “ 无 遗 嘱 死 亡 ” 而 绝 对 地 被 剥 夺 了 继 承 权 ， 则 他 的 不

愿 蒙 受 这 种 情 况 是 母 庸 多 加 解 释 而 自 明 的 。 我 们 也 许 可 以 ·

先天地 假 定 ， 人 们 的 喜 爱 “ 立 遗 嘱 ” 是 由 于 “ 无 遗 嘱 ” 继 承 规

定 所 造 成 的 某 种 道 德 上 的 不 公 正 而 产 生 的 ； 在 这 里 ， 我 们 发

现 这 些 “ 无 遗 嘱 ” 继 承 规 定 是 和 古 代 社 会 借 以 结 合 在 一 起 的

那 种 天 性 不 相 一 致 的 。 我 们 可 以 把 上 面 所 主 张 的 一 切 ， 表 现

于 一 简 明 的 形 式 中 。 原 始 罗 马 人 的 每 一 种 占 优 势 的 情 绪 ， 都

是 和 家 族 的 各 种 关 系 交 织 在 一 起 的 。 但 什 么 是 “ 家 族 ” ？ 法 律

上 有 它 的 定 义 — — 自 然 情 感 上 有 它 另 外 的 一 个 定 义 。 在 这 两

者 之 间 的 冲 突 中 产 生 了 我 们 所 要 加 以 分 析 的 感 情 ， 它 热 烈 欢

迎 这 样 一 种 制 度 ， 根 据 这 种 制 度 人 们 可 以 根 据 情 感 的 指 示 而

决 定 其 对 象 的 命 运 。

因 此 ， 我 认 为 罗 马 人 对 于 “ 无 遗 嘱 死 亡 ” 的 恐 惧 ， 说 明

了 在 古 代 有 关 “ 家 族 ” 这 个 主 题 的 法 律 与 古 代 人 对 于 家 族 的

情 感 慢 慢 地 发 生 改 变 这 两 者 之 间 很 早 就 发 生 了 冲 突 。 在 罗 马

“ 制 定 法 ” 中 有 一 些 规 定 ； 特 别 是 有 关 限 制 妇 女 继 承 能 力 的 那

一 个 条 例 ， 是 使 这 种 感 情 长 期 存 在 的 主 要 原 因 ； 一 般 人 都 相

信 ， 创 设 “ 信 托 遗 赠 ” （ Ｆ ｉ ｄ ｅ ｉ － Ｃ ｏ ｍ － ｍ ｉ ｓ ｓ ａ ） 制 度 ， 其 目 的 就

是 想 用 以 避 免 这 些 条 例 所 规 定 的 无 能 力 。 但 是 这 种 感 情 本 身

的 惊 人 的 强 烈 程 度 ， 似 乎 说 明 了 在 法 律 和 舆 论 之 间 早 就 存 在

着 某 种 很 深 的 对 抗 ； 而 “ 裁 判 官 ” 对 于 法 律 学 的 改 进 无 法 把

这 种 感 情 加 以 消 灭 ， 也 是 完 全 不 足 为 奇 的 。 凡 是 熟 悉 舆 论 哲

学 的 人 都 知 道 ： 一 种 情 绪 决 不 会 因 为 产 生 它 的 情 况 消 逝 了 而

必 然 地 随 着 消 灭 。 它 可 能 会 比 情 况 留 存 得 更 长 久 ； 不 ， 它 也

可 能 会 在 后 来 达 到 一 个 强 烈 的 顶 点 和 高 潮 ， 而 这 种 顶 点 和 高

潮 是 在 情 况 继 续 存 在 期 间 从 来 没 有 达 到 过 的 。

把 一 个 “ 遗 嘱 ” 看 作 是 授 予 一 种 权 力 ， 把 财 产 从 家 族 中转 出 来 ， 或 是 把 财 产 根 据 “ 遗 嘱 人 ” 的 想 象 或 见 解 而 分 成 许

多 不 公 平 的 部 分 ， 这 种 看 法 发 生 在 封 建 制 度 已 完 全 巩 固 了 的

中 世 纪 的 后 半 期 。 当 现 代 法 律 学 初 步 以 粗 糙 的 形 式 出 现 时 ， 用

遗 嘱 来 绝 对 自 由 处 分 一 个 死 者 的 财 产 ， 还 是 很 少 见 的 。 在 这

个 时 期 内 ， 当 财 产 的 遗 传 由 “ 遗 嘱 ” 规 定 时 — — 在 大 部 分 的

欧 洲 ， 动 产 是 遗 嘱 处 分 的 主 体 — — 遗 嘱 权 的 行 使 不 能 干 预 寡

妇 从 遗 产 中 取 得 一 定 分 额 的 权 利 ， 同 样 不 能 干 预 子 嗣 取 得 固

定 比 例 的 权 利 。 子 所 取 得 的 分 额 由 罗 马 法 的 规 定 用 数 量 表 示

出 来 。 关 于 寡 妇 的 规 定 ， 应 该 归 功 于 教 会 的 努 力 ， 它 始 终 不

懈 地 关 怀 着 丈 夫 死 后 妻 子 的 利 益 ， — — 经 过 二 三 世 纪 的 坚 决

要 求 之 后 ， 才 获 得 了 所 有 的 胜 利 中 也 许 是 最 难 得 的 一 个 胜 利 ，

就 是 丈 夫 在 结 婚 时 就 明 白 保 证 赡 养 其 妻 ， 最 后 并 把 “ 扶 养 寡

妇 财 产 ” （ Ｄ ｏ ｗ ｅ ｒ ） 的 原 则 列 入 了 全 西 欧 的 “ 习 惯 法 ” 中 。 可

怪 的 是 ， 以 土 地 作 为 扶 养 寡 妇 的 财 产 的 制 度 经 证 明 要 比 类 似

的 和 更 古 的 为 寡 妇 和 子 嗣 保 留 的 一 定 分 额 动 产 的 制 度 ， 更 加

巩 固 。 在 法 兰 西 有 些 地 方 习 惯 中 ， 把 这 种 权 利 一 直 保 持 到

“ 革 命 ” 时 代 ， 在 英 国 ， 也 有 类 似 的 惯 例 的 痕 迹 ； 但 在 大 体 上 ，

流 行 着 的 学 理 是 动 产 可 以 由 “ 遗 嘱 ” 自 由 处 分 ， 并 且 ， 虽 然

寡 妇 的 要 求 得 到 继 续 尊 重 ， 但 子 的 特 权 则 被 从 法 律 学 上 加 以

取 消 。 当 然 这 种 变 化 完 全 是 由 于 “ 长 子 继 承 权 ” 的 影 响 。 “ 封

建 的 ” 土 地 法 为 了 一 个 子 嗣 而 剥 夺 所 有 其 余 诸 子 的 继 承 权 ， 甚

至 对 那 些 可 以 平 均 分 配 的 财 产 也 不 复 视 为 有 加 以 平 均 分 配 的

义 务 。 “ 遗 命 ” 是 用 以 产 生 不 平 等 的 主 要 工 具 ， 而 在 这 种 情 况

下 产 生 了 古 代 人 和 现 代 人 对 于 一 个 “ 遗 嘱 ” 的 不 同 的 概 念 。 但

是 ， 虽 然 通 过 “ 遗 命 ” 而 享 有 处 理 遗 产 的 自 由 是 封 建 主 义 的一 个 偶 然 产 物 ， 但 是 在 自 由 “ 遗 嘱 ” 处 分 制 度 和 另 外 一 个 制

度 ， 像 封 建 土 地 法 制 度 之 间 ， 是 存 在 着 极 端 巨 大 的 区 别 的 ， 因

为 在 封 建 土 地 法 制 度 之 下 ， 财 产 的 移 转 是 强 迫 按 照 规 定 的 遗

传 系 统 而 进 行 的 。 这 个 真 理 似 乎 是 “ 法 兰 西 法 典 ” 的 著 者 所

没 有 注 意 到 的 。 在 他 们 决 定 要 加 以 摧 毁 的 社 会 组 织 中 ， 他 们

看 到 “ 长 子 继 承 权 ” 主 要 建 筑 在 “ 家 族 ” 授 产 的 基 础 上 ， 但

他 们 同 时 也 注 意 到 “ 遗 命 ” 在 严 格 限 嗣 继 承 下 常 常 被 用 来 以

为 他 保 留 的 完 全 相 同 的 优 先 权 给 予 长 子 。 因 此 ， 为 了 使 他 们

的 工 作 非 常 可 靠 ， 他 们 不 但 使 长 子 不 得 在 婚 姻 协 议 中 优 先 于

其 余 诸 子 ， 他 们 并 把 “ 遗 嘱 继 承 ” 排 斥 于 法 律 之 外 ， 否 则 就

要 使 他 们 的 基 本 原 则 ， 即 在 父 死 亡 时 其 财 产 应 在 诸 子 中 平 均

分 配 的 原 则 不 能 成 立 。 其 结 果 是 他 们 建 立 了 一 种 小 范 围 的 永

续 限 嗣 继 承 制 度 （ ａ 　 ｓ ｙ ｓ ｔ ｅ ｍ 　 ｏ ｆ 　 ｓ ｍ ａ ｌ 　 ｐ ｅ ｒ ｐ ｅ ｔ ｕ ａ ｌ　ｅ ｎ ｔ ａ ｉ ｌ ｓ ） ， 这 种 制 度 非 常 接 近 欧 洲 的 封 建 制 度 ， 而 不 是 完 全 的遗 产 自 由 。 英 国 的 土 地 法 ， “ 封 建 制 度 的 赫 鸠 妻 尼 恩 城 ” （ ｔ ｈ ｅ 　 Ｈ ｅ ｒ ｃ ｕ ｌ ａ ｎ ｅ ｕ ｍ 　 ｏ ｆ 　 Ｆ ｅ ｕ ｄ ａ ｌ ｉ ｓ ｍ ） ， 当 然 是 更 和 中 世 纪 的 土 地

法 相 似 而 不 同 于 任 何 大 陆 国 家 的 土 地 法 ， 我 们 的 “ 遗 嘱 ” 也

就 常 常 被 用 来 助 长 或 效 法 长 子 和 其 亲 系 的 优 先 权 ， 这 成 为 不

动 产 婚 姻 授 产 中 几 乎 普 遍 的 特 色 。 但 是 ， 这 个 国 家 中 的 感 情

和 舆 论 都 曾 受 到 自 由 遗 嘱 处 分 实 践 的 重 大 影 响 ； 据 我 看 来 ， 在

大 部 分 法 兰 西 社 会 中 就 家 族 中 保 存 财 产 这 个 问 题 所 具 有 的 情

绪 ， 比 诸 英 国 人 更 接 近 于 二 三 世 纪 以 前 流 行 于 全 欧 洲 的 情 绪

状 态 。

“ 长 子 继 承 权 ” 问 题 引 起 了 历 史 法 律 学 中 一 个 最 困 难 的 问

题 。 虽 然 我 还 没 有 说 明 我 的 见 解 ， 但 我 常 常 谈 到 在 罗 马 继 承法 上 ， 许 多 “ 共 同 继 承 人 ” 总 是 和 一 个 单 一 “ 继 承 人 ” 有 同

一 的 立 足 点 的 。 事 实 上 ， 我 们 从 没 有 看 到 罗 马 法 律 学 上 有 这

样 一 个 时 期 ， 一 个 “ 继 承 人 ” 或 “ 概 括 继 承 人 ” 的 地 位 不 可

以 为 一 个 集 体 的 共 同 继 承 人 所 取 得 。 这 个 集 体 作 为 一 个 单 一

的 单 位 而 继 承 ， 继 承 的 财 产 通 过 以 后 另 外 的 法 律 程 序 在 他 们

中 间 进 行 分 配 。 当 “ 继 承 ” 是 ·

法 ·

定 ·

继 ·

承 ， 这 个 集 体 中 所 包 括

的 都 是 死 者 的 子 嗣 时 ， 他 们 每 一 个 人 都 从 财 产 中 取 得 一 个 相

等 的 份 额 ； 虽 然 在 有 一 个 时 期 男 性 比 女 性 占 一 些 便 宜 ， 但 在

这 里 完 全 没 有 一 些 “ 长 子 继 承 权 ” 的 痕 迹 。 分 配 的 方 式 在 全

部 古 代 法 律 学 中 是 完 全 一 样 的 。 当 然 ， 当 民 事 社 会 开 始 ， 各

家 族 在 经 过 许 多 世 代 以 后 已 不 再 结 合 在 一 起 时 ， 自 发 地 就 产

生 了 这 种 观 念 ， 要 把 领 地 在 每 一 世 代 的 所 有 成 员 中 平 均 分 配 ，

并 且 不 专 为 长 子 或 其 支 系 保 留 任 何 特 权 。 关 于 这 种 现 象 和 原

始 思 想 的 密 切 关 系 ， 可 以 从 比 罗 马 制 度 更 古 的 一 些 制 度 中 ， 看

到 一 些 特 别 有 意 义 的 暗 示 。 在 印 度 人 中 ， 当 子 刚 出 生 时 ， 他

对 其 父 的 财 产 立 刻 取 得 一 种 既 得 权 ， 这 种 财 产 未 得 共 有 人 的

承 认 是 不 能 出 卖 的 。 在 子 达 到 成 年 时 ， 他 有 时 甚 至 可 以 不 愿

其 父 是 否 同 意 而 强 迫 分 割 财 产 ， 并 且 ， 如 果 得 到 父 的 同 意 ， 则

纵 使 不 为 所 有 其 余 诸 子 所 愿 意 ， 一 子 也 能 取 得 分 割 。 在 这 类

分 割 发 生 时 ， 父 除 了 取 得 的 份 额 不 是 一 份 而 是 两 份 以 外 ， 并

不 能 较 其 子 更 为 优 待 。 日 耳 曼 部 落 的 古 代 法 是 非 常 类 似 的 。

“ 自 由 地 ” 或 家 族 领 地 是 父 和 子 的 共 有 财 产 。 不 过 ， 习 惯 上 这

种 共 有 财 产 在 父 死 亡 时 也 是 不 分 割 的 ， 而 一 个 印 度 人 的 所 有

物 虽 然 在 理 论 上 是 可 以 分 割 的 ， 但 在 事 实 上 却 同 样 地 很 少 分

割 ， 因 此 往 往 许 多 世 代 转 辗 相 传 从 不 分 割 ， 这 样 ， 印 度 的 家族 就 有 不 断 扩 大 为 “ 村 落 共 产 体 ” 的 倾 向 ， 其 情 况 我 将 在 以

后 加 以 阐 述 。 所 有 这 一 切 ， 明 显 地 指 出 ， 在 死 亡 时 把 财 产 在

男 性 子 嗣 中 绝 对 平 均 分 配 ， 是 家 族 依 附 发 生 瓦 解 的 第 一 个 阶

段 中 社 会 上 最 为 普 遍 的 实 践 。 这 时 候 ， “ 长 子 继 承 权 ” 就 成 为

历 史 上 的 难 题 了 。 当 封 建 制 度 在 形 成 的 过 程 中 ， 这 些 制 度 除

了 一 方 面 从 罗 马 各 省 的 法 律 以 及 另 一 方 面 从 蛮 族 的 古 代 习 惯

中 得 到 其 原 素 外 ， 在 世 界 上 已 没 有 其 他 渊 源 ， 但 我 们 知 道 罗

马 人 或 蛮 族 在 财 产 继 承 中 都 不 习 惯 于 把 任 何 优 先 权 给 予 长 子

或 其 亲 系 ， 因 此 ， 初 看 起 来 ， 我 们 感 到 迷 惑 不 解 。

在 蛮 族 最 初 定 居 于 罗 马 帝 国 境 内 时 所 实 行 的 各 种 “ 习

惯 ” 中 ， 并 没 有 “ 长 子 继 承 制 ” 。 我 们 知 道 它 的 渊 源 是 来 自 入

侵 酋 长 的采地 （ ｂ ｅ ｎ ｅ ｆ ｉ ｃ ｅ ） 或 贻 赠 。 这 些 初 时 只 是 由 移 居 来 的

国 王 偶 然 封 赐 、 但 后 来 为 查 理 曼 大 量 分 配 的 “ 采 地 ” ， 乃 是 授

与 有 军 功 的 受 益 人 管 业 的 罗 马 各 省 土 地 。 ·

自 ·

主 ·

地 所 有 人 似 乎

并 不 跟 随 其 统 治 者 从 事 远 征 或 艰 难 的 冒 险 事 业 ， 所 有 法 兰 克

酋 长 和 查 理 曼 所 进 行 的 历 次 远 征 ， 其 随 军 出 征 的 或 是 人 身 依

附 王 家 的 士 兵 ， 或 是 由 于 土 地 的 租 佃 而 被 迫 服 役 的 士 兵 。 但

是 采 地 在 开 始 时 完 全 没 有 世 袭 的 意 味 ， “ 采 地 ” 的 持 有 要 听 从

赐 与 人 的 好 恶 ， 至 多 以 受 赐 人 的 终 身 为 限 ； 但 从 最 初 的 时 候

起 ， 受 益 人 似 乎 并 未 致 力 于 扩 大 出 租 地 ， 并 在 其 死 后 把 土 地

继 续 保 留 给 家 族 中 人 。 由 于 查 理 曼 继 承 人 柔 弱 无 能 ， 这 些 企

图 普 遍 获 得 成 功 ， “ 采 地 ” 就 逐 渐 转 变 为 世 袭 的 “ 封 地 ”

（ Ｆ ｉ ｅ ｆ ） 了 。 但 是 封 地 虽 然 是 世 袭 的 ， 却 并 不 一 定 遗 传 给 长 子 。

它 们 所 遵 从 的 继 承 规 则 ， 完 全 由 赐 与 人 和 受 益 人 之 间 同 意 的

条 件 决 定 ， 或 者 由 其 中 之 一 方 强 加 于 另 一 方 的 条 件 决 定 。 因此 ， 原 来 的 租 地 条 件 是 非 常 多 种 多 样 的 ； 因 为 到 现 在 为 止 所

提 到 的 各 种 租 地 条 件 都 是 为 罗 马 人 和 蛮 族 所 熟 悉 的 继 承 方 式

的 某 种 联 合 ， 所 以 并 不 象 有 时 所 说 的 那 样 任 意 地 变 化 的 ， 但

它 们 无 疑 是 非 常 琐 细 的 。 在 有 些 租 地 条 件 中 ， 毫 无 疑 问 地 准

许 长 子 和 其 支 系 先 于 其 他 子 嗣 而 继 承 封 地 ， 但 这 类 继 承 非 特

并 不 普 通 ， 甚 至 也 没 有 为 一 般 所 采 用 。 在 欧 洲 社 会 较 近 的 一

次 变 化 中 ， 当 领 地 的 （ 或 罗 马 的 ） 和 自 主 地 的 （ 或 日 耳 曼

的 ） 财 产 形 式 完 全 为 封 建 的 财 产 形 式 所 代 替 时 ， 这 种 完 全 同

样 的 现 象 又 重 复 发 生 了 。 自 主 地 完 全 为 封 地 所 吸 收 。 较 大 的

自 主 地 所 有 者 把 部 分 的 土 地 有 条 件 地 移 转 给 其 属 下 而 自 成 为

封 建 主 ； 较 小 的 自 主 地 所 有 者 为 了 逃 避 那 个 恐 怖 时 代 的 压 迫 ，

就 把 他 们 的 财 产 奉 献 给 某 些 强 大 的 酋 长 ， 并 以 战 争 时 为 他 服

役 为 条 件 再 从 他 的 手 中 领 回 其 土 地 。 当 这 个 时 期 ， 西 欧 的 广

大 人 民 都 处 于 奴 隶 或 半 奴 隶 的 状 态 — — 罗 马 和 日 耳 曼 的 个 人

奴 隶 ， 即 罗 马 的 土 著 农 奴 （ ｃ ｏ ｌ ｏ ｎ ｉ ） 和 日 耳 曼 的 农 奴 （ ｌ ｉ ｄ ｉ ） — — 他 们 同 时 为 封 建 组 织 所 并 吞 ， 他 们 中 的 一 小 部 分 对 封 建 主 处

于 奴 仆 关 系 ， 但 大 部 分 则 以 当 时 视 为 降 格 的 条 件 接 受 土 地 。 在

这 普 遍 分 封 土 地 的 时 代 中 创 设 的 各 种 租 地 条 件 、 因 佃 农 和 新

地 主 拟 定 的 条 件 或 因 佃 农 被 迫 接 受 地 主 条 件 的 不 同 而 各 异 。

在 采 地 的 情 况 下 ， 有 些 财 产 的 继 承 按 照 “ 长 子 继 承 权 ” 的 规

定 ， 但 并 不 是 全 部 如 此 。 但 是 ， 一 当 封 建 制 度 普 遍 推 行 于 西

欧 ； 就 明 显 地 感 到 “ 长 子 继 承 权 ” 比 其 他 任 何 种 继 承 方 式 有

更 大 的 长 处 。 “ 长 子 继 承 权 ” 于 是 就 以 惊 人 迅 速 的 程 度 遍 传 到

全 欧 各 地 ， 它 传 播 的 主 要 工 具 是 “ 家 族 授 产 ” （ Ｆ ａ ｍ ｉ ｌ ｙ 　 Ｓ ｅ ｔ ｔ ｌ ｅ Aｍ ｅ ｎ ｔ ， 在 法 兰 西 称 为 Ｐ ａ ｃ ｔ ｅ ｓ 　 ｄ ｅ 　 Ｆ ａ ｍ ｉ ｌ ｌ ｅ ， 在 日 耳 曼 称 为 Ｈ ａ ｕ ｓ Ｇ ｅ ｓ ｅ ｔ ｚ ｅ ） ， 它 普 遍 规 定 凡 是 由 于 武 功 而 占 有 的 土 地 一 概

应 传 给 长 子 。 最 后 ， 法 律 竟 让 位 给 这 多 年 应 用 的 实 践 ， 在 逐

渐 建 立 起 来 的 一 切 “ 习 惯 法 ” 中 ， 对 于 自 由 租 地 和 军 役 租 地

的 财 产 ， 长 子 和 其 亲 系 有 优 先 继 承 之 权 。 至 于 因 佃 役 租 地 而

持 有 的 土 地 （ 原 来 ， 所 有 租 地 都 是 佃 役 的 ， 佃 农 必 须 偿 付 金

钱 或 提 供 劳 役 ） ， 习 惯 所 规 定 的 继 承 制 度 在 各 国 和 各 省 中 差 别

很 大 。 比 较 一 般 的 通 例 是 ， 这 些 土 地 在 所 有 人 死 亡 时 应 由 所

有 子 嗣 平 均 分 配 ， 但 在 有 些 事 例 中 ， 长 子 仍 有 优 先 权 ， 在 有

些 事 例 中 则 由 幼 子 取 得 优 先 权 。 但 象 英 国 的 “ 定 役 租 地 ”

（ Ｓ ｏ ｃ ａ ｇ ｅ ） 一 样 ， 它 发 生 的 时 期 较 其 余 各 类 的 租 地 为 迟 ， 并 且

既 不 是 完 全 自 由 的 ， 也 不 是 完 全 佃 役 的 ， 这 些 通 过 租 地 而 持

有 的 财 产 、 这 些 在 某 些 方 面 看 来 是 属 于 最 重 要 的 一 类 财 产 的

继 承 ， 通 常 就 适 用 “ 长 子 继 承 权 ” 。

“ 长 子 继 承 权 ” 所 以 能 被 广 为 传 播 ， 一 般 都 认 为 是 由 于 所

谓 封 建 的 理 由 。 据 说 ， 如 果 在 封 地 最 后 持 有 人 死 亡 时 把 它 传

给 一 个 单 一 的 人 而 不 在 多 数 人 中 间 进 行 分 配 ， 封 建 主 就 可 以

对 他 所 需 要 的 军 役 有 更 好 的 保 证 。 我 不 否 认 这 种 意 见 可 以 部

分 地 说 明 “ 长 子 继 承 权 ” 所 以 逐 渐 为 人 们 所 爱 好 ， 但 我 们 须

指 出 ， “ 长 子 继 承 权 ” 所 以 能 成 为 欧 洲 的 一 种 习 惯 ， 倒 并 不 是

由 于 它 对 封 建 主 有 利 ， 而 是 由 于 它 为 佃 农 所 欢 迎 。 再 则 ， 上

述 理 由 完 全 不 能 说 明 它 的 来 源 。 法 律 中 决 不 可 能 有 任 何 规 定

完 全 是 为 了 要 求 得 便 利 。 在 便 利 的 意 识 发 生 作 用 之 前 ， 必 先

有 某 些 观 念 存 在 着 ， 它 所 能 做 的 也 只 是 把 这 些 观 念 组 成 新 的

结 合 而 已 ； 在 当 前 的 情 形 中 ， 问 题 正 就 是 在 找 寻 这 些 观 念 。

从 一 个 富 有 这 类 征 兆 的 地 方 ， 我 们 获 得 了 一 个 很 有 价 值的 暗 示 。 在 印 度 ， 虽 然 父 的 所 有 物 可 在 其 死 亡 时 加 以 分 割 ， 并

且 甚 至 在 生 前 就 可 以 在 所 有 男 性 子 嗣 中 平 均 分 割 ， 虽 然 这 个

平 均 分 配 财 产 的 原 则 推 广 到 印 度 制 度 的 每 一 个 部 分 ， 但 当 最

后 一 个 在 职 者 死 亡 时 ， 他 所 传 下 的 ·

官 ·

职 ·

或 ·

政 ·

治 ·

权 ·

利 ， 几 乎 普

遍 地 根 据 “ 长 子 继 承 权 ” 的 规 定 而 进 行 继 承 。 因 此 ， 主 权 是

传 给 长 子 的 ， 作 为 印 度 社 会 集 合 单 位 的 “ 村 落 共 产 体 ” 的 事

务 原 归 一 人 管 理 时 ， 则 父 死 之 后 一 般 就 由 长 子 继 续 管 理 。 在

印 度 ， 所 有 职 位 都 有 世 袭 的 趋 向 ， 并 且 在 性 质 许 可 时 ， 这 些

职 位 即 归 属 于 最 老 支 系 的 最 长 成 员 。 把 这 些 印 度 继 承 和 在 欧

洲 几 乎 一 直 到 现 在 还 存 在 的 较 未 开 化 社 会 组 织 的 有 些 继 承 ，

加 以 比 较 ， 我 们 可 以 得 到 这 样 的 结 论 ， 即 宗 法 权 不 仅 是 ·

家 ·

庭

·

的 并 且 是 ·

政 ·

治 ·

的 ， 它 在 父 死 亡 时 不 在 所 有 子 嗣 中 分 配 ， 它 是

长 子 的 天 生 权 利 。 例 如 ， 苏 格 兰 高 原 部 落 的 酋 长 职 位 是 按 照

“ 长 子 继 承 权 ” 的 顺 序 继 承 的 。 的 确 ， 这 里 似 乎 有 一 种 家 族 依

附 ， 比 我 们 从 有 组 织 民 事 社 会 原 始 记 录 中 所 知 道 的 任 何 一 种

家 族 依 附 还 要 来 得 古 老 。 古 罗 马 法 中 亲 属 的 宗 法 联 合 体 以 及

大 量 类 似 的 征 兆 ， 说 明 在 有 一 个 时 期 中 家 族 所 有 的 各 支 系 都

团 结 在 一 个 有 机 的 整 体 中 ； 当 亲 属 这 样 形 成 的 集 团 本 身 就 成

为 一 个 独 立 社 会 时 ， 这 个 集 团 是 由 最 老 亲 系 的 最 长 男 性 管 理

的 ； 这 自 非 狂 妄 的 臆 测 。 的 确 ， 我 们 并 不 具 有 这 类 社 会 的 真

实 知 识 。 即 在 最 原 始 的 共 产 体 中 ， 就 我 们 所 知 ， 家 族 组 织 至

多 只 是 “ 政 府 中 的 政 府 ” （ ｉ ｍ ｐ ｅ ｒ ｉ ａ 　 ｉ ｎ 　 ｉ ｍ ｐ ｅ ｒ ｉ ｏ ） 。 但 是 有 一

些 部 族 、 特 别 是 凯 尔 特 部 族 的 地 位 从 有 史 以 来 都 近 似 独 立 ， 这

使 我 们 不 得 不 深 信 它 们 过 去 曾 一 度 是 各 别 的 政 府 ， 它 的 酋 长

职 位 是 根 据 “ 长 子 继 承 权 ” 而 继 承 的 。 但 是 ， 我 们 必 须 注 意 ，不 要 把 它 和 法 律 上 的 名 词 作 现 代 的 联 想 。 我 们 现 在 所 谈 到 的

一 种 家 族 关 系 比 我 们 所 熟 知 的 印 度 社 会 或 古 罗 马 法 中 任 何 家

族 关 系 更 为 紧 密 。 如 果 罗 马 的 “ 家 父 ” 明 显 地 是 家 族 所 有 物

的 管 家 ， 如 果 印 度 人 之 父 只 是 其 诸 子 的 共 同 分 配 者 ， 则 真 正

的 宗 法 族 长 将 更 显 著 地 仅 仅 是 一 个 公 共 基 金 的 管 理 人 。

因 此 ， 在 “ 采 地 ” 中 所 发 现 的 “ 长 子 继 承 权 ” 的 继 承 事

例 可 能 是 从 入 侵 种 族 的 一 种 宗 族 政 府 制 度 模 仿 来 的 ， 这 种 家

族 政 府 制 度 曾 为 入 侵 种 族 所 知 道 ， 但 并 不 是 普 遍 适 用 的 。 有

些 未 开 化 的 部 落 也 许 还 在 实 行 着 这 种 制 度 ， 或 者 更 加 可 能 ， 社

会 还 刚 刚 离 开 较 古 的 状 态 ， 因 此 人 们 在 为 一 种 新 形 式 的 财 产

决 定 继 承 规 则 时 ， 就 自 发 地 联 想 到 了 这 种 “ 长 子 继 承 权 ” 。 但

这 里 还 有 一 个 问 题 ， 为 什 么 “ 长 子 继 承 权 ” 会 逐 渐 代 替 了 其

他 一 切 继 承 原 则 ？ 我 以 为 答 案 应 该 是 在 加 洛 林 帝 国 瓦 解 期 间 ，

欧 洲 社 会 肯 定 是 在 退 化 着 。 它 比 早 期 蛮 族 王 朝 时 期 的 悲 惨 低

微 状 况 甚 至 还 要 落 后 一 些 。 这 个 时 期 的 最 大 特 点 是 国 王 权 力

的 软 弱 甚 至 中 断 ， 因 此 也 就 是 内 政 的 软 弱 中 断 ； 因 此 社 会 内

部 是 不 团 结 的 ， 人 们 也 普 遍 地 倒 退 到 比 共 产 体 开 始 时 更 古 的

一 种 社 会 组 织 中 去 。 在 第 九 第 十 世 纪 时 期 ， 封 建 主 连 同 其 属

臣 大 概 都 属 于 一 个 宗 法 家 庭 ， 这 种 家 庭 不 是 象 原 始 时 代 那 样

用 “ 收 养 ” 而 是 用 “ 分 封 土 地 ” （ Ｉ ｎ ｆ ｅ ｕ ｄ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ） 的 方 法 补 充 成

员 的 ； 对 这 样 一 种 结 合 ， “ 长 子 继 承 权 ” 继 承 方 式 是 强 力 和 持

久 的 一 种 渊 源 。 只 要 全 部 组 织 建 筑 在 它 上 面 的 土 地 能 保 留 在

一 起 ， 它 就 能 有 力 地 进 行 攻 击 和 防 卫 ； 分 割 土 地 也 就 是 分 割

这 小 小 的 社 会 ， 也 就 是 在 普 遍 暴 乱 的 世 纪 中 给 侵 略 造 成 机 会 。

我 们 可 以 完 全 断 定 ， “ 长 子 继 承 权 ” 制 的 被 优 先 采 用 ， 并 不 是为 了 一 个 子 而 剥 夺 其 余 诸 子 的 继 承 权 。 分 裂 封 地 要 使 每 一 个

人 受 到 损 害 。 封 地 的 巩 固 会 使 每 一 个 人 获 得 好 处 。 “ 家 族 ” 可

以 因 权 力 集 中 于 一 个 人 手 中 而 更 强 大 有 力 量 ； 赋 与 继 承 权 的

封 建 主 并 不 能 较 其 同 胞 和 亲 属 在 占 有 、 利 益 或 享 受 上 有 任 何

优 越 之 处 ， 如 果 我 们 以 英 国 长 子 在 一 个 严 格 的 授 产 下 所 处 的

地 位 ， 来 估 计 一 个 封 地 的 继 承 人 所 继 承 的 特 权 ， 这 将 是 一 个

独 特 的 时 代 错 误 。

我 曾 说 过 ， 早 期 的 封 建 结 合 来 自 一 种 古 代 的 “ 家 族 ” 形

式 ， 并 且 和 它 极 端 类 似 。 但 是 在 古 代 世 界 中 ， 在 还 没 有 通 过

封 建 制 度 坩 埚 的 一 些 社 会 中 ， 当 时 似 乎 曾 经 流 行 的 “ 长 子 继

承 权 ” 还 没 有 变 成 后 期 封 建 欧 洲 的 “ 长 子 继 承 权 ” 。 当 亲 属 集

团 经 过 许 多 世 代 不 再 为 一 个 世 袭 的 酋 是 统 治 时 ， 过 去 曾 为 大

家 而 管 理 的 领 地 也 就 被 大 家 平 均 分 配 了 。 为 什 么 这 种 情 况 不

在 封 建 世 界 中 发 生 呢 ？ 如 果 在 最 初 的 封 建 时 代 的 混 乱 期 间 ， 长

子 为 了 全 家 的 利 益 而 持 有 土 地 ， 那 末 为 什 么 当 封 建 欧 洲 已 经

巩 固 ， 正 规 的 社 会 生 活 又 再 度 确 立 了 时 ， 全 个 家 族 会 不 重 新

恢 复 过 去 一 度 属 于 罗 马 人 和 日 耳 曼 人 的 平 等 继 承 权 的 能 力 ？

那 些 专 心 致 力 于 探 讨 封 建 制 度 的 家 系 的 著 者 ， 很 少 能 掌 握 开

启 这 个 困 难 的 关 键 。 他 们 看 到 了 封 建 制 度 的 原 料 ， 但 是 他 们

没 有 注 意 到 成 品 。 助 威 这 个 制 度 形 成 的 观 念 和 社 会 形 式 无 疑

地 是 蛮 族 的 和 古 代 的 ， 但 是 ， 当 法 院 和 法 律 家 被 要 求 来 解 释

它 时 ， 他 们 用 来 解 释 它 的 原 则 却 是 最 后 期 罗 马 法 律 学 的 ， 因

此 也 就 是 非 常 精 炼 和 非 常 成 熟 的 原 则 。 在 一 个 宗 法 统 治 的 社

会 中 ， 长 子 继 承 了 宗 亲 集 团 的 政 府 ， 并 有 绝 对 权 力 处 分 其 财

产 。 但 他 并 不 因 此 而 成 为 一 个 真 正 的 所 有 人 。 他 还 有 不 包 含在 所 有 权 这 概 念 中 的 相 关 连 的 各 种 义 务 ， 这 些 义 务 是 十 分 不

明 确 的 并 且 也 不 可 能 下 定 义 的 。 但 后 期 的 罗 马 法 律 学 象 我 们

自 己 的 法 律 一 样 ， 把 对 于 财 产 上 所 有 的 无 限 制 权 力 看 做 财 产

所 有 权 ， 并 没 有 、 并 且 在 事 实 上 也 不 可 能 注 意 到 这 一 类 的 义

务 ， 而 关 于 这 类 义 务 的 概 念 是 在 正 规 法 律 产 生 之 前 就 已 经 有

的 。 这 种 精 练 的 观 念 和 野 蛮 的 观 念 相 接 触 后 ， 不 可 避 免 地 召

致 了 这 样 一 个 后 果 ， 就 是 把 长 子 改 变 成 继 承 财 产 的 法 定 所 有

人 。 教 会 的 和 世 俗 的 法 律 学 家 从 一 开 始 就 这 样 确 定 了 长 子 的

地 位 ； 而 原 来 本 可 与 其 亲 属 在 平 等 的 地 位 上 共 祸 福 的 年 轻 兄

弟 ， 则 在 不 知 不 觉 间 下 降 为 僧 侣 、 军 事 冒 险 家 或 是 官 邸 的 食

客 。 这 种 法 律 上 的 革 命 ， 正 和 苏 格 兰 高 原 大 部 分 地 方 在 最 近

小 规 模 地 发 生 的 革 命 ， 完 全 相 同 。 当 苏 格 兰 法 律 学 必 须 决 定

酋 长 在 扶 养 部 族 的 领 地 上 所 具 有 的 法 律 权 力 时 ， 它 已 远 超 过

了 同 部 族 人 对 完 全 所 有 权 可 以 加 一 些 模 糊 限 制 的 时 期 ， 因 此 ，

它 也 就 不 可 避 免 地 把 许 多 人 的 遗 产 转 变 成 一 个 人 的 财 产 了 。

为 了 简 明 起 见 ， 我 把 一 个 单 独 子 嗣 对 一 个 家 或 一 个 社 会

所 有 权 力 的 继 承 ， 称 为 “ 长 子 继 承 权 ” 的 继 承 方 式 。 但 是 ， 可

注 意 的 是 ， 在 遗 留 给 我 们 的 这 类 继 承 的 少 数 很 古 的 事 例 中 ， 取

得 代 理 地 位 的 不 一 定 是 我 们 所 熟 知 的 意 义 中 的 长 子 。 曾 在 西

欧 流 行 的 “ 长 子 继 承 权 ” 形 式 也 曾 在 印 度 人 中 继 续 保 存 过 ， 我

们 并 有 一 切 理 由 相 信 它 是 正 常 的 形 式 。 在 这 种 制 度 下 ， 不 但

是 长 子 ， 并 且 是 长 子 的 亲 系 也 常 常 获 得 优 先 权 。 如 果 长 子 不

能 继 承 ， 则 他 的 长 子 不 但 对 其 兄 弟 并 且 对 其 叔 父 辈 有 优 先 权 。

如 果 他 也 不 能 继 承 ， 这 同 一 规 定 可 以 适 用 于 再 下 一 代 。 但 如

果 继 承 不 仅 仅 是 ·

民 ·

事 ·

的 、 而 且 是 ·

政 ·

治 ·

的 权 力 时 ， 就 可 能 要 发生 一 种 困 难 ， 这 种 困 难 的 大 小 随 社 会 团 结 力 的 强 弱 而 增 减 。 一

个 行 使 权 力 的 酋 长 可 能 寿 命 长 过 其 长 子 ， 而 原 来 有 继 承 资 格

的 孙 子 又 可 能 年 龄 太 小 未 及 成 年 ， 不 能 担 负 实 际 指 导 社 会 以

及 管 理 事 务 的 责 任 。 在 这 种 情 况 下 ， 比 较 固 定 的 社 会 往 往 采

取 这 种 便 宜 方 法 ； 就 是 把 这 幼 小 的 继 承 人 放 在 监 护 之 下 ， 一

直 到 他 适 宜 于 执 政 的 年 龄 。 监 护 权 一 般 属 于 男 性 宗 亲 ； 但 有

可 注 意 的 是 ， 在 极 少 的 偶 然 事 例 中 ， 古 代 社 会 也 有 同 意 由 妇

女 行 使 这 种 权 力 者 ， 这 无 疑 是 出 于 尊 重 母 亲 的 庇 护 的 要 求 。 在

印 度 ， 一 个 印 度 主 权 者 的 寡 妇 曾 用 她 稚 子 的 名 义 而 统 治 着 国

家 ， 并 且 我 们 也 不 禁 要 想 到 法 兰 西 皇 位 继 承 规 定 的 习 惯 — —这种 习 惯 ， 不 论 其 渊 源 为 何 ， 无 疑 是 非 常 古 远 的 — — 规 定母后 对 “ 摄 政 职 位 ” （ Ｒ ｅ ｇ ｅ ｎ ｃ ｙ ） 较 所 有 其 他 申 请 人 有 优 先 之 权 ，但 同 时 它 却 又 严 格 地 排 斥 一 切 女 性 据 有 皇 位 。 把 主 权 遗 传 给

一 个 幼 小 的 继 承 人 所 发 生 的 不 方 便 ， 还 有 另 外 一 种 方 法 加 以

消 除 ， 这 种 方 法 无 疑 会 自 发 地 发 生 在 组 织 简 略 的 共 产 体 中 。 就

是 把 幼 小 的 继 承 人 完 全 放 在 一 边 ， 而 把 酋 长 的 职 位 授 与 第 一

代 中 年 事 最 高 的 现 存 男 性 。 凯 尔 特 部 族 组 织 在 他 们 已 保 留 了

一 个 世 纪 且 其 中 民 事 的 和 政 治 的 社 会 还 没 有 初 步 划 分 的 许 多

现 象 中 间 ， 就 有 着 这 样 一 个 继 承 的 规 定 ， 并 把 它 一 直 带 到 了

有 史 时 期 。 在 这 些 部 族 组 织 中 ， 似 乎 还 有 这 样 一 种 现 实 准 则 ，

认 为 在 长 子 不 能 继 承 时 ， 他 的 长 弟 可 以 优 先 于 所 有 的 孙 辈 而

获 得 继 承 ， 不 问 在 主 权 遗 传 的 当 时 孙 辈 的 年 龄 是 怎 样 。 有 些

著 者 用 这 样 的 假 说 来 解 释 这 个 原 则 ， 认 为 凯 尔 特 的 习 惯 是 把

最 后 的 酋 长 看 做 好 象 是 一 个 树 根 或 是 主 干 ， 而 后 把 继 承 权 给

与 和 他 距 离 最 近 的 卑 亲 属 ； 叔 父 既 较 接 近 于 共 同 的 根 干 ， 便应 优 先 于 孙 辈 。 如 果 这 个 解 释 只 是 用 以 说 明 继 承 制 度 ， 那 是

无 可 非 议 的 ； 但 如 果 以 为 第 一 个 采 用 这 样 的 规 定 的 人 ， 是 在

应 用 显 然 从 封 建 继 承 制 度 开 始 在 法 律 家 中 进 行 论 辩 的 时 候 起

就 有 的 推 理 过 程 ， 则 将 是 一 个 严 重 的 错 误 。 叔 父 所 以 能 优 先

于 孙 辈 ， 其 真 正 的 来 源 无 疑 地 是 出 于 一 个 原 始 社 会 中 原 始 人

们 的 一 种 简 单 打 算 ， 即 认 为 由 一 个 成 年 的 酋 长 来 统 治 总 比 由

一 个 孩 子 统 治 来 得 好 ， 一 个 年 纪 较 轻 的 儿 子 将 比 长 子 的 任 何

子 嗣 更 早 达 到 成 年 。 同 时 ， 我 们 有 证 据 证 明 我 们 所 最 熟 悉 的

那 种 形 式 的 “ 长 子 继 承 权 ” 是 一 种 原 始 的 形 式 ， 其 传 统 是 当

越 过 一 个 幼 小 的 继 承 人 而 作 出 有 利 于 其 叔 父 的 决 定 时 ， 须 先取 得 部 族 的 同 意 。 在 麦 克 唐 纳 氏 （ Ｍ ａ ｃ ｄ ｏ ｎ ａ ｌ ｄ ｓ ） 纪 年 史 中 有着 有 关 这 种 仪 式 的 相 当 真 实 的 例 子。

根 据 可 能 保 存 着 一 种 古 代 阿 剌 伯 习 惯 的 穆 罕 默 德 法 律（ Ｍ ｏ ｈ ａ ｍ ｅ ｔ ａ ｎ 　 Ｉ ａ ｗ ） ， 财 产 继 承 权 是 在 诸 子 中 平 均 分 配 的 ， 女儿 则 可 取 得 半 份 ， 但 是 如 果 有 任 何 一 人 在 继 承 权 分 割 前 死 亡而 遗 下 子 女 时 ， 这 些 孙 儿 女 会 全 部 为 其 叔 姑 所 排 斥 。 与这原则 相 一 致 ， 当 遗 下 的 是 政 治 权 时 ， 继 承 就 按 照 凯 尔 特社会中的 “ 长 子 继 承 权 ” 形 式 进 行 。 在 西 方 两 个 穆 罕 默 德 的 大 家 族中 ， 所 根 据 的 规 定 是 ： 在 继 承 王 位 时 叔 父 优 先 于 诸 姪 ， 虽 此姪 为 长 兄 之 子 ， 亦 在 所 不 论 ； 这 一 规 定 虽 然 直 到 最 近 还 在 埃及 适 用 ， 但 依 我 所 知 ， 是 否 适 用 于 土 耳 其 君 主 的 移 转 ， 是 还有 疑 问 的 。 苏 丹 们 的 政 策 事 实 上 一 直 是 在 防 止 适 用 这 个规定的 情 况 的 发 生 ， 很 可 能 ， 他 们 整 批 屠 杀 其 幼 年 兄 弟 一 方 面 固然 是 为 了 其 子 孙 的 利 益 ， 另一 方 面 也 是 为 了 消 除 对 王 位 的 危险 竞 争 者 。 不 过 很 明 显 ， 在 一 夫 多 妻 的 社 会 中 ， “ 长 子 继 承权 ” 的 形 式 是 经 常 在 变 化 的 。 有 许 多 理 由 都 可 以 构 成 对 继 承的 要 求 ， 例 如 ， 母 亲 的 位 次 或 她 受 父 亲 宠 爱 的 程 度 。 因 此 ， 有些 信 奉 伊 斯 兰 教 的 印 度 君 主 不 敢 主 张 有 任 何 明 显 的 遗 嘱 权 ，但 主 张 有 权 指 定 继 承 之 子 。 圣 经 上 以 撒 与 其 子 的 历 史 中 所 提到 的祝福 ， 有 时 被 指 为 一 种 遗 嘱 ， 但 这 似 乎 应 该 被 认 为 是 一种 指 定 一 个 长 子 的 方 式 。

第 八 章 　 财 产 的 早 期 史

罗 马 “ 法 学 阶 梯 ” 在 对 各 种 各 样 的 所 有 权 下 了 定 义 之 后 ，

进 而 讨 论 “ 取 得 财 产 的 自 然 方 式 ” 。 凡 是 不 熟 悉 法 律 学 史 的 人 ，

对 于 这 些 取 得 的 “ 自 然 方 式 ” ， 似 乎 不 致 在 一 看 之 下 就 有 理 论

上 的 或 者 是 实 践 上 的 兴 趣 的 。 猎 人 捕 获 或 杀 死 的 野 兽 ， 由 于

河 流 在 不 知 不 觉 中 的 淤 积 而 在 我 们 田 野 上 增 加 的 土 地 ， 和 生

根 于 我 们 土 地 上 的 树 木 ， 这 些 都 是 罗 马 法 律 家 称 之 为 我 们 可

以自然地 取 得 的 东 西 。 较 老 的 法 学 专 家 一 定 曾 注 意 到 ， 这 类

取 得 是 普 遍 地 为 他 们 所 处 的 小 社 会 的 惯 例 所 认 可 的 ， 后 一 时

期 的 法 律 家 既 然 发 现 这 些 取 得 被 归 类 于 古 “ 万 民 法 ” 中 ， 并

把 它 们 看 作 为 最 简 单 的 一 种 取 得 ， 就 在 “ 自 然 ” 律 令 中 给 它

们 分 配 了 一 个 地 位 。 这 些 财 产 所 受 到 的 尊 严 性 在 现 代 时 期 正

在 继 续 不 断 增 长 ， 直 至 完 全 超 过 了 它 原 来 的 重 要 性 。 理 论 已

把 它 们 作 为 它 的 美 好 食 料 ， 并 使 它 们 在 实 践 上 起 着 最 最 严 重

的 影 响 。

在 这 些 “ 自 然 取 得 方 式 ” 中 ， 我 们 有 必 要 只 研 究 其 中 的一 种 ， 即 “ 先 占 ” （ Ｏ ｃ ｃ ｕ ｐ ａ ｔ ｉ ｏ ） 。 “ 先 占 ” 是 蓄 意 占 有 在 当 时 为

无 主 的 财 产 ， 目 的 （ 这 是 在 专 门 定 义 中 加 上 去 的 ） 在 取 得 财

产 作 为 己 有 。 罗 马 法 律 学 称 为无主物 （ ｒ ｅ ｓ 　 ｎ ｕ ｌ ｌ ｉ ｕ ｓ ） 的 物 件— — 即 现 在 没 有 或 过 去 从 来 没 有 过 一 个 所 有 人 的 物 件 — — 只能 用 列 举 的 方 法 来 加 以 确 定 。 在从来没有过 一 个 所 有 人 的 物件 中 ， 如 野 兽 、 鱼 、 野 雞 、 第 一 次 被 发 掘 出 来 的 宝 石 ， 以 及新 发 现 或 以 前 从 未 经 过 耕 种 的 土 地 。 在现在没有 一 个 所 有 人的 物 件 中 ， 包 括 抛 弃 的 动 产 、 荒 废 的 土 地 以 及 （ 一 个 变 例 的但 最 为 惊 人 的 项 目 ） 一 个 敌 人 的 财 产 。 在 所 有 这 些 物 件 中 ， 完全 的 所 有 权 为 第 一 个 占 有 它 们 、 意 图 保 留 它 们 作 为 已 有 的占有人 所 取 得 — — 这 种 意 图 在 某 种 情 况 下 是 必 须 以 特 殊 行 为 来表 示 的 。 我 以 为 我 们 不 难 理 解 “ 先 占 ” 有 其 普 遍 性 ， 它 促 使有 一 代 的 罗 马 法 律 家 把 “ 先 占 ” 的 实 践 列 入 “ 所 有 国 家 共 有 的 法 律 ” 中 ， 它 有 其 单 纯 性 ， 这 使 另 外 一 些 法 律 家 认 为 它 应 归 因 于 “ 自 然 法 ” 。 但 对 于 它 在 现 代 法 律 史 中 的 命 运 ， 我 们 是没有先天的 考 虑 的 。 罗 马 人 的 “ 先 占 ” 原 则 ， 以 及 法 学 专 家把 这 原 则 发 展 而 成 的 规 则 ， 是 所 有 现 代 “ 国 际 法 ” 有 关 “ 战利 品 ” 和 在 新 发 现 国 家 中 取 得 主 权 等 主 题 的 来 源 。 它 们 又 提供 了 “ 财 产 起 源 ” 的 理 论 ， 这 种 理 论 立 刻 受 到 欢 迎 ， 并 通 过这 一 种 或 另 一 种 形 式 而 成 为 绝 大 部 分 纯 理 论 法 律 家 所 默 认 的理 论 。

我 曾 说 过 ， 罗 马 的 “ 先 占 ” 原 则 曾 决 定 “ 国 际 法 ” 中 有

关 “ 战 利 品 ” 这 一 章 的 要 旨 。 “ 战 争 虏 获 法 ” 中 的 种 种 规 定 ，

来 自 这 样 一 种 假 定 ， 就 是 敌 对 行 动 的 开 始 使 社 会 回 复 到 了 一

种 自 然 状 态 ， 并 且 ， 在 这 样 造 成 的 人 为 的 自 然 状 态 中 ， 就 两

个 交 战 国 而 论 ， 私 有 财 产 制 度 就 处 于 停 止 的 状 态 。 后 期 论 述

“ 自 然 法 ” 的 著 者 竭 力 主 张 私 有 财 产 在 某 种 意 义 上 是 他 们 所 解

释 的 制 度 所 认 可 的 ， 因 此 ， 所 谓 一 个 敌 人 的 财 产 是 ·

无 ·

主 ·

物 的

假 说 ， 在 他 们 看 起 来 ， 是 不 法 和 惊 人 的 ， 他 们 谨 慎 地 把 它 污

蔑 为 仅 仅 是 法 律 学 上 的 一 种 拟 制 。 但 是 ， 当 我 们 把 “ 自 然法 ” 的 渊 源 追 溯 到 “ 万 民 法 ” ， 我 们 立 刻 看 到 为 什 么 一 个 敌 人的 财 物 会 被 看 作 无 主 财 产 ， 并 因 此 而 能 力 第 一 个 占 有 人 所 取

得 。 在 古 代 ， 当 胜 利 使 征 服 者 的 军 队 的 组 织 解 体 ， 并 任 令 士

兵 进 行 不 分 皂 白 的 抢 掠 时 ， 从 事 战 争 的 人 们 会 自 然 地 产 生 这

种 观 念 。 可 是 ， 在 最 初 ， 允 许 为 虏 获 者 所 取 得 的 ， 只 是 一 些

动 产 。 我 们 根 据 一 个 可 靠 的 证 据 ， 知 道 在 古 意 大 利 ， 对 于 在

一 个 被 征 服 国 家 的 土 地 上 取 得 所 有 权 ， 流 行 着 一 种 很 不 同 的

规 则 ， 因 此 ， 我 们 可 以 猜 想 把 先 占 原 则 适 用 于 土 地 （ 这 始 终

是 一 椿 困 难 事 ） 开 始 于 “ 万 民 法 ” 成 为 “ 自 然 法 典 ” 的 时 期 ，

并 且 这 是 黄 金 时 代 法 学 专 家 所 作 的 一 种 概 括 的 结 果 。 他 们 有

关 这 一 点 的 教 条 被 保 存 在 查 斯 丁 尼 安 的 “ 法 学 汇 纂 ” 中 ， 这

些 教 条 无 条 件 地 主 张 ， 敌 人 的 各 种 财 产 就 交 战 的 对 方 而 论 是

·

无 ·

主 ·

物 ， 而 虏 获 者 使 敌 产 成 为 自 己 所 有 的 “ 先 占 ” 则 是 “ 自

然 法 ” 的 一 种 制 度 。 国 际 法 律 学 从 这 些 立 论 中 得 出 的 规 则 ， 有

时 被 人 诋 毁 为 一 种 不 必 要 的 对 于 战 斗 者 的 残 酷 和 贪 婪 的 宽

纵 ， 但 我 认 为 提 出 这 种 责 难 的 人 ， 只 是 那 些 不 熟 悉 战 争 历 史

的 人 ， 因 此 也 就 是 那 些 不 了 解 要 强 使 人 们 服 从 任 何 一 种 法 则

是 怎 样 一 种 伟 大 功 绩 的 人 。 当 罗 马 的 “ 先 占 ” 原 则 被 现 代 的

“ 战 利 品 ” 法 所 采 用 时 ， 带 来 了 一 些 附 属 的 法 规 ， 使 其 执 行 得

更 加 精 确 。 如 果 把 在 格 罗 修 斯 论 文 成 为 权 威 著 作 后 发 生 的 战

事 来 和 较 早 时 期 的 战 争 相 比 较 ， 可 以 看 到 ， 一 待 罗 马 的 格 言

被 接 受 后 ， “ 战 争 ” 立 刻 具 有 一 种 比 较 可 以 容 忍 的 性 质 。 如 果

把 罗 马 “ 先 占 ” 法 律 非 难 为 对 现 代 “ 国 际 法 ” 的 任 何 部 分 发

生 着 有 害 的 影 响 ， 则 我 们 可 以 有 相 当 理 由 认 为 曾 受 到 有 害 影

响 的 是 国 际 法 的 另 外 一 章 。 “ 公 法 学 家 ” 把 罗 马 人 曾 引 用 于 宝石 的 发 现 的 原 则 同 样 地 引 用 于 新 国 家 的 发 现 ， 这 样 就 生 搬 硬

套 地 采 用 了 与 期 待 它 担 当 的 任 务 完 全 不 相 称 的 一 条 学 理 。 由

于 十 五 世 纪 和 十 六 世 纪 伟 大 航 海 家 的 发 现 ， 这 学 理 被 提 高 到

了 极 端 重 要 的 地 位 ， 但 它 所 引 起 的 争 端 比 它 所 解 决 的 争 端 更

来 得 多 。 不 久 ， 在 最 需 要 明 确 的 两 个 问 题 上 ， 发 生 了 最 大 的

不 明 确 ， 即 关 于 发 现 人 为 其 主 权 者 取 得 的 领 土 的 范 围 ， 以 及

完 成 ·

主 ·

权 ·

者 ·

占 ·

有 ·

假 ·

定 （ ａ ｄ ｐ ｒ ｅ ｈ ｅ ｎ ｓ ｉ ｏ ） 所 必 需 的 行 为 的 性 质 。 更

有 进 者 ， 这 个 原 则 对 于 一 件 幸 运 的 结 果 竟 赋 与 了 这 样 巨 大 的

利 益 ， 它 就 本 能 地 为 欧 洲 有 些 最 冒 险 的 民 族 如 荷 兰 人 、 英 吉

利 人 以 及 葡 萄 牙 人 所 反 对 。 我 们 英 国 人 虽 不 明 白 否 认 “ 国 际

法 ” 的 规 定 ， 但 在 实 践 上 从 不 承 认 西 班 牙 人 独 占 墨 西 哥 湾 以

南 全 部 美 洲 的 要 求 ， 也 没 有 承 认 法 兰 西 国 王 独 霸俄亥俄和密西西比河流 域 的 要 求 。 从 伊 利 萨 伯（ Ｅ ｌ ｉ ｚ ａ ｂ ｅ ｔ ｈ ） 接 位 到 查 理 二 世 接 位 时 为 止 ， 在 美 洲 领 海 内 可 以说 从 来 没 有 过 完 全 的 和 平 ， 而 新 英 格 兰 殖 民 者 侵 犯 法 兰 西 国

王 的 领 土 一 直 延 续 了 一 世 纪 之 久 。 边 沁 看 到 这 条 法 律 在 运 用

中 所 遇 到 的 混 乱 情 况 ， 受 到 很 深 刻 的 印 象 ， 竟 然 失 其 常 态 而

去 赞 美 那 著 名 的 教 皇 亚 历 山 大 六 世 （ Ｐ ｏ ｐ ｅ 　 Ａ ｌ ｅ ｘ ａ ｎ ｄ ｅ ｒ 　 ｔ ｈ ｅ Ｓ ｉ ｘ ｔ ｈ ） 的 “ 训 谕 ” ， 在 亚 速 尔 群 岛 （ Ａ ｚ ｏ ｒ ｅ ｓ ） 之 西 一 百 海 哩

处 划 一 分 界 线 把 世 界 上 未 发 现 的 国 家 分 给 西 班 牙 人 和 葡 萄 牙

人 ； 边 沁 的 赞 扬 ， 初 看 起 来 ， 好 像 很 是 奇 怪 的 ， 但 教 皇 亚 历

山 大 的 安 排 ， 究 竟 是 否 在 原 则 上 真 比 “ 公 法 ” 的 规 定 更 为 妄

谬 ， 还 是 可 疑 的 。 因 为 “ 公 法 ” 把 半 个 大 陆 给 与 一 个 国 王 ， 主

要 由 于 他 的 臣 仆 们 所 做 的 ， 恰 恰 符 合 罗 马 法 律 学 的 规 定 ， 符

合 取 得 一 件 可 以 用 手 复 盖 的 贵 重 物 件 时 所 需 要 的 各 种 条 件 。

从 事 研 究 本 书 主 题 的 人 们 ， 所 以 认 为 “ 先 占 ” 饶 有 兴 味

者 ， 主 要 由 于 它 对 纯 理 论 法 律 学 所 作 出 的 贡 献 ， 即 它 提 供 了

一 个 关 于 私 有 财 产 起 源 的 假 说 。 过 去 曾 一 度 普 遍 地 认 为 “ 先

占 ” 中 包 含 的 手 续 程 序 和 在 最 初 时 属 于 共 有 的 土 地 及 其 果 实

转 变 成 为 个 人 财 产 的 手 续 程 序 ， 是 同 样 的 。 导 致 这 个 假 定 的

思 想 过 程 是 不 难 理 解 的 ， 如 果 我 们 掌 握 了 “ 自 然 法 ” 概 念 上

古 代 的 和 现 代 的 区 别 。 罗 马 法 律 家 认 为 ， “ 先 占 ” 是 取 得 财 产

的 “ 自 然 方 式 ” 之 一 ， 他 们 毫 不 怀 疑 地 深 信 ， 如 果 人 类 真 能

生 活 在 “ 自 然 ” 的 制 度 下 ， “ 先 占 ” 必 将 为 他 们 的 实 践 之 一 。

至 于 他 们 是 否 真 正 自 信 这 样 的 民 族 状 态 确 实 存 在 ， 则 象 我 在

前 面 已 经 说 过 的 ， 是 他 们 论 文 中 留 而 未 决 的 一 点 ； 但 他 们 有

一 个 推 测 则 确 是 所 有 时 代 的 人 一 致 认 为 可 信 的 ， 即 财 产 制 度

并 不 是 自 有 人 类 以 来 就 有 的 制 度 。 现 代 法 律 学 一 无 保 留 地 接

受 他 们 的 全 部 教 条 ， 而 对 于 这 种 假 定 的 “ 自 然 ” 状 态 所 怀 抱

的 热 诚 好 奇 ， 甚 且 超 过 了 他 们 。 此 后 ， 由 于 现 代 法 律 学 接 受

了 这 个 论 点 ， 认 为 土 地 及 其 果 实 在 过 去 一 度 是 ·

无 ·

主 ·

物 ， 同 时

也 由 于 它 对 于 “ 自 然 ” 的 特 殊 见 解 使 得 它 毫 无 犹 豫 地 假 定 人

类 在 组 织 民 事 社 会 前 很 久 就 确 实 实 行 过 ·

无 ·

主 ·

物 的 “ 先 占 ” ， 我

们 可 以 立 刻 得 到 这 样 一 个 推 理 ： 即 “ 先 占 ” 是 一 个 手 续 程 序 ，

通 过 了 这 个 手 续 程 序 ， 原 始 世 界 的 “ 无 人 物 件 ” 在 世 界 历 史

中 即 成 为 个 人 的 私 有 财 产 。 要 列 举 那 些 赞 成 这 个 理 论 的 某 一

形 式 的 法 学 家 ， 将 是 无 聊 的 ， 并 且 也 没 有 这 样 做 的 必 要 ， 因

为 始 终 作 为 其 时 代 一 般 意 见 的 忠 实 索 引 的 布 拉 克 斯 顿 ， 曾 在

他 的 第 二 部 书 的 第 一 章 中 有 如 下 一 段 概 括 。

他 写 道 ： “ 土 地 及 土 地 里 的 一 切 物 件 是 人 类 直 接 得 自 ‘ 造物 主 ’ 的 赐 赠 的 一 般 财 产 。 财 物 共 有 即 使 在 最 早 时 代 ， 似 乎也 从 来 没 有 适 用 于 物 件 实 体 以 外 的 部 分 ； 也 不 能 扩 大 及 于 物

件 的 使 用 。 因 为 ， 根 据 自 然 法 律 和 理 性 ， 凡 是 第 一 个 开 始 使

用 它 的 人 即 在 其 中 取 得 一 种 暂 时 所 有 权 ， 只 要 他 使 用 着 它 ， 这

种 所 有 权 就 继 续 存 在 ， 但 是 不 能 比 使 用 期 更 长 ； 或 者 ， 更 确

切 一 些 讲 ， 占 有 的 权 利 只 是 与 占 有 行 为 同 时 继 续 存 在 。 这 样 ，

土 地 是 共 有 的 ， 没 有 一 部 分 可 以 成 为 任 何 特 定 个 人 的 永 久 财

产 ； 但 如 有 人 占 有 了 它 的 任 何 一 定 的 地 点 作 为 休 息 、 居 住 以

及 类 似 目 的 之 用 ， 即 暂 时 取 得 一 种 所 有 权 ， 如 果 有 人 用 武 力

把 他 赶 走 ， 这 是 不 公 正 的 并 且 是 违 反 自 然 法 的 ， 但 是 一 当 他

离 开 而 不 复 占 有 它 时 ， 别 的 人 就 可 以 夺 取 它 而 并 无 不 公 正 之

处 。 ” 他 于 是 再 进 而 辩 称 ： “ 当 人 类 日 益 增 加 ， 就 有 必 要 接 受

较 永 久 的 所 有 权 的 概 念 ， 不 是 仅 仅 把 眼 前 的 使 用 权 而 是 要 把

将 被 使 用 的 物 件 的 实 体 拨 归 个 人 所 有 。 ”

这 一 节 中 有 一 些 模 糊 的 说 法 ， 令 人 怀 疑 布 拉 克 斯 顿 对 于

他 在 他 的 权 威 著 作 中 所 找 到 的 命 题 即 所 谓 地 面 的 所 有 权 在

“ 自 然 ” 法 下 是 由 ·

占 ·

有 ·

人 第 一 个 取 得 的 意 义 ， 似 乎 并 不 完 全 了

解 ； 但 他 有 意 地 或 是 由 于 误 解 而 加 于 这 个 理 论 上 的 限 制 ， 使

它 变 成 了 它 所 不 时 采 取 的 形 式 。 许 多 比 布 拉 克 斯 顿 更 著 名 的

作 者 在 用 语 上 是 确 切 的 ， 认 为 在 事 物 开 始 时 ， “ 先 占 ” 最 初 给

与 一 种 针 对 世 人 来 说 是 排 外 性 的 但 又 只 是 暂 时 享 有 的 权 利 ，

到 后 来 ， 这 种 权 利 一 方 面 保 持 其 排 外 性 ， 同 时 又 成 为 永 久 的 。

他 们 这 样 来 说 明 其 理 论 ， 目 的 是 为 了 使 “ 自 然 ” 状 态 中 的 ·

无

·

主 ·

物 通 过 “ 先 占 ” 而 成 为 财 产 的 学 理 ， 和 他 们 从 圣 经 史 中 所

获 得 的 推 理 取 得 一 致 ， 即 族 长 们 在 最 初 对 牧 养 其 牛 羊 的 土 地并 不 是 永 久 占 有 的 。

直 接 适 用 于 布 拉 克 斯 顿 理 论 的 唯 一 批 评 ， 是 在 研 究 那 个

造 成 他 的 原 始 社 会 图 景 的 情 况 ， 是 否 要 比 其 他 能 同 样 容 易 地

想 象 出 来 的 情 况 更 接 近 可 能 一 些 。 用 这 种 方 法 来 研 究 ， 我 们

可 以 恰 当 地 询 问 ， 是 不 是 ·

占 ·

有 （ 布 拉 克 斯 顿 显 然 是 按 照 其 普

通 英 语 意 义 而 使 用 这 个 名 词 的 ） 土 地 上 一 定 地 点 作 为 休 息 或

居 住 的 人 就 应 该 准 许 保 留 它 而 不 受 干 扰 。 在 这 样 情 况 下 ， 他

的 占 有 权 必 须 有 同 样 广 大 的 力 量 ， 才 能 保 留 它 ， 并 且 他 也 很

可 能 时 常 受 到 新 来 者 的 干 扰 ， 如 果 这 个 新 来 者 看 中 了 这 块 土

地 并 自 以 为 有 强 力 足 以 把 占 有 人 驱 逐 掉 。 但 事 实 是 ： 所 有 对

这 些 论 点 的 一 切 强 辩 由 于 这 些 论 点 本 身 的 毫 无 根 据 而 完 全 没

有 价 值 。 人 类 在 原 始 状 态 中 所 做 的 也 许 并 不 是 一 个 毫 无 办 法

加 以 研 究 的 主 题 ， 但 对 于 他 们 为 什 么 要 这 样 做 的 动 机 ， 则 可

能 就 无 法 知 道 了 。 这 些 有 关 世 界 最 古 年 代 人 类 情 况 的 描 写 ， 受

到 这 两 种 假 定 的 影 响 ， 首 先 是 假 定 人 类 并 不 具 有 他 们 现 在 被

围 绕 着 的 大 部 分 的 情 况 ， 其 次 是 假 定 在 这 样 想 象 的 条 件 下 他

们 会 保 存 着 刺 激 他 们 现 在 活 动 的 同 样 情 绪 和 偏 见 ， — — 虽 然

在 事 实 上 ， 这 些 情 绪 很 可 能 正 是 由 这 个 假 定 认 为 他 们 应 该 被

剥 夺 的 情 况 所 创 设 和 产 生 的 。

萨 维 尼 有 一 个 格 言 ， 有 时 被 认 为 是 在 赞 助 着 和 布 拉 克 斯

顿 所 概 括 的 一 些 理 论 颇 相 近 似 的 一 种 有 关 财 产 起 源 的 见 解 。

这 个 伟 大 的 日 耳 曼 法 律 家 宣 称 ： 一 切 “ 所 有 权 ” 都 是 因 “ 时

效 ” （ Ｐ ｒ ｅ ｓ ｃ ｒ ｉ ｐ ｔ ｉ ｏ ｎ ） 而 成 熟 的 “ 他 主 占 有 ” （ Ａ ｄ ｖ ｅ ｒ ｓ ｅ 　 Ｐ ｏ ｓ ｓ ｅ ｓ Aｓ ｉ ｏ ｎ ） 。 萨 维 尼 作 出 这 样 说 明 ， 只 是 就 罗 马 法 而 言 ， 在 全 部 理

解 其 含 义 以 前 ， 必 须 对 用 语 的 解 释 和 定 义 耗 费 很 多 劳 力 。 可

是 ， 他 的 意 思 可 以 充 分 正 确 地 表 现 出 来 ， 如 果 我 们 认 为 他 所

断 言 的 是 ： 不 论 我 们 对 罗 马 人 所 接 受 的 有 关 所 有 权 的 观 念 钻

研 得 如 何 深 入 ， 不 论 我 们 在 追 溯 这 些 观 念 时 如 何 密 切 接 近 法

律 的 初 生 时 代 ， 我 们 所 能 得 到 的 有 关 所 有 权 的 概 念 不 外 乎 包

括 这 三 个 要 素 — — “ 占 有 ” ， “ 他 主 占 有 ” ， 即 不 是 一 种 任 意 的

或 从 属 的 而 是 一 种 针 对 世 人 来 说 的 绝 对 占 有 ， 以 及 “ 时 效 ” ，

也 就 是 “ 他 主 占 有 ” 不 间 断 地 延 续 着 的 一 定 期 间 。 非 常 可 能 ，

这 个 格 言 可 以 用 其 著 者 所 允 许 的 更 大 的 概 括 性 来 表 达 ， 但 如

果 我 们 所 考 察 的 任 何 法 律 制 度 的 发 生 远 在 这 些 联 合 观 念 构 成

所 有 权 观 念 的 时 期 以 前 ， 则 就 很 难 预 期 一 个 合 理 可 靠 的 结 论 。

同 时 萨 维 尼 的 准 则 不 但 确 立 了 关 于 财 产 起 源 的 通 俗 理 论 ， 它

的 特 殊 价 值 还 在 于 使 我 们 注 意 到 它 的 弱 点 。 在 布 拉 克 斯 顿 和

他 的 追 随 者 的 见 解 中 ， 神 秘 地 影 响 我 们 人 类 祖 先 的 心 理 的 是

取 得 专 门 享 有 的 方 式 。 但 神 秘 之 处 ， 并 不 在 此 。 所 有 权 以 他

主 占 有 开 始 ， 并 不 足 以 奇 怪 。 第 一 个 所 有 人 应 该 是 武 装 的 强

有 力 的 人 ， 才 能 保 证 其 物 件 的 安 全 ， 这 也 并 非 出 于 意 外 。 但

是 为 什 么 一 定 要 经 过 一 定 的 时 间 ， 才 能 产 生 一 种 尊 重 他 占 有

的 情 绪 — — 这 正 就 是 为 什 么 人 类 对 于 一 切 在 ·

事 ·

实 ·

上 长 时 期 存

在 的 东 西 普 遍 加 以 尊 敬 的 根 源 — — ， 这 才 真 正 有 深 入 研 究 的

必 要 但 却 远 不 属 于 本 文 范 围 之 内 的 问 题 。

在 指 出 我 们 可 能 多 少 搜 集 一 些 有 关 所 有 权 早 期 历 史 知 识

的 处 所 之 前 ， 我 敢 提 出 我 的 意 见 。 我 认 为 一 般 对 于 “ 先 占 ” 在

文 明 第 一 阶 段 中 起 的 作 用 所 产 生 的 印 象 ， 恰 正 和 真 相 直 接 相

反 。 “ 先 占 ” 是 实 物 占 有 的 有 意 承 担 ； 至 于 这 样 一 种 行 为 赋 予

人 们 对 “ 无 主 物 ” 享 有 权 利 的 看 法 ， 不 但 不 是 很 早 期 社 会 的特 征 ， 而 且 很 可 能 ， 这 是 一 种 进 步 法 律 学 和 一 种 在 安 定 的 情

况 下 法 律 产 生 的 结 果 。 只 有 在 财 产 权 利 的 不 可 侵 犯 性 在 实 际

上 长 期 得 到 了 认 可 时 ， 以 及 绝 大 多 数 的 享 有 物 件 已 属 于 私 人

所 有 时 ， 单 纯 的 占 有 可 以 准 许 第 一 个 占 有 人 就 以 前 没 有 被 主

张 所 有 权 的 物 品 取 得 完 全 所 有 权 。 产 生 这 个 学 理 的 情 绪 ， 和

作 为 文 明 开 始 时 期 的 特 征 的 所 有 权 的 少 见 和 不 固 定 ， 是 绝 对

不 能 调 和 的 。 它 的 真 正 的 基 础 ， 并 不 在 于 对 这 “ 财 产 权 ” 制

度 出 于 天 性 的 偏 爱 ， 而 是 在 于 这 个 制 度 长 期 继 续 存 在 而 发 生

的 一 种 推 定 ， 即 ·

每 ·

一 ·

种 ·

物 ·

件 ·

都 ·

应 ·

该 ·

有 ·

一 ·

个 ·

所 ·

有 ·

人 。 当 一 个

“ 无 主 物 ” 、 也 就 是 当 一 个 还 没 有 或 者 ·

从 ·

来 没 有 成 为 完 全 所 有

权 的 物 件 被 占 有 时 ， 占 有 人 所 以 被 允 许 成 为 所 有 人 ， 是 出 于

这 样 一 种 感 觉 ， 即 所 有 的 贵 重 物 件 天 然 地 是 一 种 绝 对 占 有 的

主 体 ， 而 在 上 述 的 情 况 中 ， 除 了 “ 占 有 人 ” 以 外 还 没 有 一 个

人 被 授 与 过 财 产 权 。 简 言 之 ， “ 占 有 人 ” 成 为 所 有 人 ， 因 为 所

有 的 物 件 都 被 假 定 为 应 该 是 属 于 某 个 人 的 财 产 ， 同 时 也 因 为

没 有 一 个 人 比 他 对 这 特 定 物 件 有 更 好 的 所 有 权 。

即 使 对 于 我 们 所 讨 论 的 、 在 其 自 然 状 态 中 的 人 类 的 描 写

没 有 其 他 反 对 意 见 ， 但 在 有 一 点 上 ， 这 种 描 述 是 和 我 们 所 掌

握 的 真 凭 实 据 严 重 地 不 一 致 的 。 可 以 看 到 ， 这 些 理 论 所 假 定

的 各 种 行 为 和 动 机 是 “ 个 人 ” 的 行 为 和 动 机 。 为 自 己 签 署

“ 社 会 契 约 ” 的 ， 是 每 一 个 “ 个 人 ” 。 这 好 象 是 一 个 移 动 的 沙

洲 ， 而 作 为 沙 洲 中 的 沙 粒 的 是 “ 个 人 ” ， 按 照 霍 布 斯 的 理 论 ，

这 些 沙 粒 由 于 强 力 的 锻 炼 凝 固 为 社 会 岩 石 。 在 布 拉 克 斯 顿 所

描 绘 的 图 画 中 ， “ 占 有 了 它 的 任 何 一 定 的 地 点 作 为 休 息 、 居 住

以 及 类 似 目 的 之 用 ” 的 ， 也 是 一 个 “ 个 人 ” 。 它 的 缺 点 是 ： 它必 然 要 动 摇 从 罗 马 “ 自 然 法 ” 所 传 下 来 的 一 切 理 论 。 罗 马

“ 自 然 法 ” 和 “ 市 民 法 ” 主 要 不 同 之 处 ， 是 在 于 它 对 “ 个 人 ”

的 重 视 ， 它 对 人 类 文 明 所 作 最 大 的 贡 献 ， 就 在 于 它 把 个 人 从

古 代 社 会 的 权 威 中 解 放 出 来 。 但 是 有 必 要 再 一 次 加 以 重 复 的

就 是 “ 古 代 法 律 ” 几 乎 全 然 不 知 “ 个 人 ” 。 它 所 关 心 的 不 是

“ 个 人 ” 而 是 “ 家 族 ” ， 不 是 单 独 的 人 而 是 集 团 。 即 使 到 了

“ 国 家 ” 的 法 律 成 功 地 透 过 了 它 原 来 无 法 穿 过 的 亲 族 的 小 圈 子

时 ， 它 对 于 “ 个 人 ” 的 看 法 还 是 和 法 律 学 成 熟 阶 段 的 看 法 显

著 地 不 同 的 。 每 一 个 公 民 的 生 命 并 不 认 为 以 出 生 到 死 亡 为 限 ；

个 人 生 命 只 是 其 祖 先 生 存 的 一 种 延 续 ， 并 在 其 后 裔 的 生 存 中

又 延 续 下 去 。

罗 马 人 就 “ 人 法 ” 和 “ 物 法 ” 之 间 的 区 分 ， 虽 然 是 极 端

方 便 的 ， 但 却 是 完 全 人 为 的 ， 这 个 区 分 显 然 促 使 我 们 在 研 究

当 前 的 主 题 时 ， 离 开 了 真 正 的 方 向 。 当 讨 论 到 “ 物 法 ” （ Ｊ ｕ ｓ 　

Ｒ ｅ ｒ ｕ ｍ ） 时 ， 就 把 讨 论 “ 人 法 ” （ Ｊ ｕ ｓ 　 Ｐ ｅ ｒ ｓ ｏ ｎ ａ ｒ ｕ ｍ ） 中 所 得 的

教 训 忘 记 了 ， 当 考 虑 到 “ 财 产 ” 、 “ 契 约 ” 以 及 “ 侵 权 行 为 ”

（ Ｄ ｅ ｌ ｉ ｃ ｔ ） 等 等 时 ， 好 像 从 关 于 “ 人 ” 的 原 始 状 态 所 确 定 的 事

实 中 ， 不 能 获 得 有 关 它 们 原 始 性 质 的 暗 示 。 如 果 一 个 纯 粹 古

法 律 制 度 可 以 放 在 我 们 的 面 前 ， 并 适 用 罗 马 的 分 类 来 作 为 试

验 ， 这 种 方 法 的 无 用 是 显 而 易 见 的 。 不 久 就 可 以 看 到 ， 把

“ 人 法 ” 从 “ 物 法 ” 中 分 离 出 来 ， 在 法 律 的 初 生 时 代 是 毫 无 意

义 的 ， 因 为 属 于 这 两 个 部 门 的 规 定 是 难 解 地 错 杂 在 一 起 的 ， 而

后 期 法 律 家 的 区 分 只 可 能 适 用 于 后 期 法 律 学 。 本 文 开 始 时 已

经 说 过 ， 可 以 推 断 ， 如 果 把 我 们 的 注 意 力 限 于 个 人 的 所 有 权 ，

则 就 先 天 地 极 少 可 能 对 早 期 的 财 产 史 获 得 任 何 线 索 。 真 正 古代 的 制 度 很 可 能 是 共 同 所 有 权 而 不 是 各 别 的 所 有 权 ， 我 们 能

得 到 指 示 的 财 产 形 式 ， 则 是 些 和 家 族 权 利 及 亲 族 团 体 权 利 有

联 系 的 形 式 。 在 这 里 ， 罗 马 法 律 学 不 能 对 我 们 有 所 启 发 ， 因

为 正 是 被 自 然 法 理 论 所 改 变 后 的 罗 马 法 律 学 把 下 述 的 印 象 遗

留 给 我 们 现 代 人 ， 即 个 人 所 有 权 是 正 常 状 态 的 所 有 权 ， 而 人

的 集 团 所 共 有 的 所 有 权 只 是 通 则 的 一 个 例 外 。 可 是 ， 凡 是 要

探 究 原 始 社 会 任 何 已 经 消 灭 的 制 度 的 人 ， 有 一 个 共 产 体 始 终

应 该 仔 细 地 加 以 研 究 。 对 长 期 居 留 在 印 度 的 一 支 印 度 － 欧 罗

巴 系 ， 这 类 原 始 制 度 即 使 曾 经 发 生 过 重 大 变 化 ， 但 我 们 发 现

它 绝 少 完 全 抛 弃 它 原 来 在 其 中 长 大 的 外 面 轮 廓 。 在 印 度 人 中

间 ， 我 们 确 实 发 现 有 一 种 所 有 权 形 式 应 立 刻 引 起 我 们 的 注 意 ，

因 为 它 完 全 符 合 我 们 研 究 “ 人 法 ” 中 有 关 财 产 原 始 状 态 时 要

使 我 们 接 受 的 各 种 观 念 。 印 度 “ 村 落 共 产 体 ” 一 方 面 是 一 个

有 组 织 的 宗 法 社 会 ， 另 一 方 面 又 是 共 同 所 有 人 的 一 个 集 合 。 组

成 它 的 人 们 相 互 之 间 的 个 人 关 系 是 和 他 们 的 财 产 所 有 权 不 能

辨 别 地 混 淆 在 一 起 的 ， 英 国 官 吏 曾 企 图 要 把 两 者 加 以 分 开 ， 这

种 企 图 被 认 为 是 英 印 统 治 中 最 惊 人 的 失 策 。 印 度 的 “ 村 落 共

产 体 ” 是 被 公 认 为 非 常 古 老 的 。 不 论 从 哪 一 个 方 面 来 深 入 研

究 印 度 历 史 ， 印 度 的 一 般 历 史 或 者 地 方 史 ， 在 其 历 史 发 展 的

最 早 时 期 常 常 可 以 发 现 有 这 种 “ 共 产 体 ” 的 存 在 。 许 多 有 才

智 的 和 善 于 观 察 的 著 者 ， 其 中 大 部 分 的 人 对 于 这 种 “ 共 产

体 ” 的 性 质 和 来 源 ， 都 没 有 任 何 理 论 的 支 持 ， 但 他 们 却 一 致

同 意 认 为 它 是 一 种 最 不 容 易 摧 毁 的 社 会 制 度 ， 它 从 来 不 愿 意

把 任 何 一 个 惯 例 加 以 革 新 。 征 服 和 革 命 不 断 地 横 扫 而 过 ， 但

是 并 没 有 扰 乱 它 或 除 掉 它 ， 在 印 度 ， 凡 是 最 好 的 政 府 制 度 似乎 始 终 是 把 它 承 认 为 行 政 基 础 的 那 些 政 府 制 度 。

成 熟 的 罗 马 法 律 以 及 紧 接 着 它 的 足 迹 的 现 代 法 律 学 把 共

有 制 度 看 作 财 产 权 中 一 种 例 外 的 、 暂 时 的 状 态 。 在 西 欧 普 遍

流 行 着 的 格 言 ： ·

没 ·

有 ·

人 ·

能 ·

违 ·

背 ·

其 ·

意 ·

志 ·

而 ·

被 ·

保 ·

留 ·

在 ·

共 ·

同 ·

所 ·

有 ·

制

·

中 （ Ｎ ｅ ｍ ｏ 　 ｉ ｎ 　 ｃ ｏ ｍ ｍ ｕ ｎ ｉ ｏ ｎ ｅ 　 ｐ ｏ ｔ ｅ ｓ ｔ 　 ｉ ｎ ｖ ｉ ｔ ｕ ｓ 　 ｄ ｅ ｔ ｉ ｎ ｅ ｒ ｉ ） ， 就

明 显 地 表 示 出 这 种 见 解 。 但 是 在 印 度 ， 他 们 的 想 法 恰 恰 相 反 ，

个 别 的 所 有 制 始 终 是 朝 着 共 同 所 有 制 的 方 向 在 发 展 。 其 过 程

已 经 在 前 面 谈 到 了 。 儿 子 一 出 世 就 已 在 父 的 财 产 中 立 即 取 得

一 种 既 得 利 益 ； 当 到 达 成 年 时 ， 在 某 种 偶 然 情 况 下 ， 法 律 的

条 文 甚 至 许 可 他 要 求 分 割 家 族 财 产 。 可 是 ， 在 事 实 上 ， 甚 至

在 父 死 亡 时 ， 也 绝 少 发 生 分 家 的 ， 财 产 继 续 被 保 留 不 分 割 有

几 代 之 久 ， 虽 然 每 一 代 的 每 一 个 成 员 对 于 财 产 中 没 有 经 过 分

割 的 一 个 份 额 都 各 有 一 种 合 法 权 利 。 这 样 共 有 的 领 地 有 时 由

一 个 选 任 的 管 理 人 加 以 管 理 ， 但 在 一 般 情 况 下 ， 在 某 些 省 份

中 ， 始 终 是 由 年 事 较 高 的 宗 亲 、 也 就 是 由 血 族 中 最 长 一 支 系

的 最 年 长 的 代 表 来 管 理 。 这 样 一 种 共 同 财 产 所 有 人 的 集 合 ， 一

个 持 有 一 个 共 有 领 地 的 亲 族 的 集 团 ， 是 最 简 单 形 式 的 印 度

“ 村 落 共 产 体 ” 。 但 是 这 个 “ 共 产 体 ” 不 仅 仅 是 一 个 因 亲 族 的

同 胞 之 谊 而 结 合 起 来 的 ， 也 不 仅 仅 是 一 种 合 伙 的 联 合 。 它 是

一 个 有 组 织 的 社 会 ， 它 不 但 管 理 着 共 有 基 金 ， 并 且 通 过 一 整

套 的 官 吏 来 管 理 着 内 政 、 警 务 、 司 法 以 及 赋 和 公 共 义 务 的 分

配 。

我 在 上 面 叙 述 的 一 个 “ 村 落 共 产 体 ” 的 形 成 过 程 ， 可 以

视 为 典 型 的 。 但 我 们 不 能 就 因 此 而 假 定 ， 在 印 度 每 一 个 “ 村

落 共 产 体 ” 都 是 在 这 样 一 种 简 单 方 式 里 面 结 合 起 来 的 。 虽 然据 我 所 知 ， 在 印 度 北 部 ， 在 保 存 下 来 的 记 录 中 ， 几 乎 一 成 不

变 地 表 明 “ 共 产 体 ” 是 由 一 种 简 单 的 血 亲 集 合 而 成 的 ， 但 记

录 中 也 提 供 我 们 这 种 情 况 ， 即 血 亲 外 的 人 也 始 终 随 时 可 以 参

加 进 来 ， 并 且 在 某 种 条 件 下 ， 只 要 是 一 个 份 额 财 产 的 买 受 人 ，

一 般 地 就 可 以 被 准 许 加 入 族 内 。 在 印 度 半 岛 的 南 部 ， 常 常 有

一 些 “ 共 产 体 ” 似 乎 不 是 由 一 个 而 是 由 二 个 或 更 多 的 家 族 发

展 而 成 的 ； 也 有 些 “ 共 产 体 ” 的 构 成 部 分 经 公 认 是 完 全 出 于

人 为 的 ； 真 的 ， 有 时 在 同 一 社 会 中 聚 合 着 属 于 不 同 族 籍 的 人

们 ， 这 种 情 况 对 于 一 个 共 同 祖 先 的 假 设 是 一 个 致 命 的 打 击 。 但

是 在 所 有 这 些 同 族 中 ， 或 者 保 留 着 一 个 共 同 祖 先 的 传 统 ， 或

者 有 着 这 样 一 个 共 同 祖 先 的 假 定 。 蒙 特 斯 图 亚 特 · 爱 芬 斯 吞

（ Ｍ ｏ ｕ ｎ ｔ ｓ ｔ ｕ ａ ｒ ｔ 　 Ｅ ｌ ｐ ｈ ｉ ｎ － ｓ ｔ ｏ ｎ ｅ ） 曾 经 特 别 详 细 描 述 过 “ 南 方村 落 共 产 体 ” （ 在 其 “ 印 度 史 ” 第 ７ １ 页 中 ） 。 他 这 样 说 ： “ 一

般 人 的 看 法 是 ： 村 落 的 土 地 所 有 人 都 是 开 拓 这 个 村 落 的 一 个

或 几 个 个 人 的 后 裔 ； 向 原 有 族 员 购 买 或 通 过 其 他 方 法 从 原 有

家 族 成 员 取 得 权 利 的 人 ， 则 是 仅 有 的 例 外 。 这 一 个 推 定 由 下

述 事 实 加 以 证 实 ， 即 直 到 现 在 ， 在 小 村 落 中 ， 往 往 只 有 一 个

唯 一 的 家 族 的 土 地 所 有 人 ， 大 村 落 中 的 土 地 所 有 人 往 往 也 只

有 少 数 几 个 家 族 ； 但 每 一 个 家 族 都 有 许 多 成 员 ， 以 致 全 部 农

业 劳 动 普 通 都 是 由 土 地 所 有 人 自 己 担 任 的 ， 不 需 要 佃 农 或 工

人 的 帮 助 。 土 地 所 有 人 的 权 利 是 他 们 集 体 所 有 的 ， 虽 然 他 们

几 乎 始 终 可 以 取 得 其 中 或 多 或 少 一 个 完 整 的 部 分 ， 但 他 们 从

来 没 有 发 生 过 一 次 全 部 的 分 割 。 例 如 ， 一 个 土 地 所 有 人 可 以

出 卖 或 抵 押 其 权 利 ； 但 他 必 须 首 先 取 得 ‘ 村 落 ’ 的 同 意 ， 而

买 受 人 就 恰 恰 抵 充 他 的 位 置 并 负 担 他 的 所 有 义 务 。 如 果 一 家没 有 后 裔 ， 它 的 份 额 便 应 归 入 共 有 财 产 中 。 ”

本 书 第 五 章 中 提 到 的 一 些 意 见 ， 我 相 信 可 以 帮 助 读 者 理

解 爱 芬 斯 吞 所 谈 的 重 要 性 。 没 有 一 种 原 始 社 会 的 制 度 可 能 会

保 存 到 今 天 ， 除 非 是 通 过 某 种 生 动 的 法 律 拟 制 使 它 取 得 了 原

来 性 质 所 没 有 的 一 种 弹 性 。 因 此 ， “ 村 落 共 产 体 ” 不 一 定 是 一

种 血 亲 的 集 合 ， 它 或 者 是 这 类 的 一 种 集 合 ， 或 者 是 根 据 一 个

亲 属 联 合 的 模 型 而 组 成 的 一 个 共 同 财 产 所 有 人 的 集 体 。 和 它

可 以 相 比 拟 的 类 型 显 然 不 是 罗 马 的 “ 家 族 ” ， 而 是 罗 马 的 “ 氏

族 ” 或 “ 大 氏 族 ” 。 “ 氏 族 ” 也 是 根 据 家 族 的 模 型 而 组 成 的 一

个 集 团 ； 这 是 通 过 多 种 多 样 的 拟 制 而 扩 大 的 家 族 ， 这 些 拟 制

的 确 切 性 质 已 经 湮 没 不 可 考 了 。 在 历 史 时 期 内 ， 其 主 要 的 特

点 正 就 是 爱 芬 斯 吞 在 “ 村 落 共 产 体 ” 中 所 谈 到 的 两 点 。 过 去

始 终 有 一 个 共 同 祖 先 的 假 定 ， 这 个 假 定 有 时 和 事 实 显 然 是 有

出 入 的 ； 我 们 再 重 复 一 次 历 史 学 家 的 话 ， “ 如 果 一 家 没 有 后 裔 ，

它 的 份 额 便 应 归 入 共 有 财 产 中 ” 。 在 旧 罗 马 法 中 ， 无 人 主 张 的

继 承 权 归 属 于 “ 同 族 人 ” 。 凡 是 研 究 它 们 历 史 的 人 们 都 这 样 怀

疑 ， 认 为 “ 共 产 体 ” 和 “ 氏 族 ” 一 样 ， 一 般 都 由 于 准 许 族 外

人 的 加 入 而 混 杂 ， 但 “ 共 产 体 ” 吸 收 族 外 人 的 确 实 方 式 ， 现

在 已 无 法 确 定 。 在 现 在 ， 据 爱 芬 斯 吞 告 诉 我 们 ， “ 共 产 体 ” 在

取 得 族 人 同 意 后 用 接 纳 买 受 人 的 方 法 而 补 充 成 员 。 然 而 ， 这

个 被 收 养 成 员 的 取 得 是 属 于 一 种 概 括 继 承 的 性 质 ； 随 着 他 所

买 受 的 份 额 ， 他 同 时 继 承 了 卖 主 对 集 合 体 所 负 的 全 部 责 任 。 他

是 一 个 “ 家 产 买 主 ” ， 他 开 始 抵 充 某 人 的 地 位 ， 也 就 继 承 了 他

的 法 律 身 分 。 要 接 纳 他 必 须 取 得 全 族 人 的 同 意 ， 这 使 我 们 回

忆 到 “ 贵 族 民 会 ” 那 些 自 命 为 亲 属 的 较 多 族 人 所 组 成 的 “ 议会 ” ， 也 就 是 古 代 罗 马 共 和 政 体 所 竭 力 坚 持 的 同 意 ， 他 们 坚 执

地 认 为 这 种 同 意 是 使 一 个 “ 收 养 ” 合 法 化 和 使 一 个 “ 遗 嘱 ” 获

特 确 认 所 必 要 的 条 件 。

在 印 度 “ 村 落 共 产 体 ” 的 每 一 个 方 面 几 乎 都 可 以 发 现 一

种 极 端 古 老 的 象 征 。 我 们 有 极 多 的 充 足 的 理 由 来 猜 疑 ： 法 律

初 生 时 代 的 特 点 是 ， 由 于 人 格 权 和 财 产 权 的 混 杂 不 清 以 及 公

法 义 务 和 私 法 义 务 的 混 淆 在 一 起 而 流 行 着 共 同 所 有 制 ， 因 此 ，

即 使 在 世 界 的 任 何 其 他 部 分 都 不 能 发 现 类 似 地 混 合 的 社 会 ，

我 们 应 有 正 当 理 由 从 我 们 对 于 这 些 财 产 所 有 同 族 团 体 的 考 察

中 推 论 出 许 多 重 要 的 结 论 来 。 在 欧 洲 有 一 些 部 分 其 财 产 权 很

少 受 到 封 建 变 化 的 影 响 ， 在 许 多 其 他 重 要 方 面 它 和 东 方 世 界

的 关 系 也 象 和 西 方 世 界 一 样 密 切 ， 在 这 些 部 分 中 ， 恰 巧 有 一

套 类 似 的 现 象 在 最 近 引 起 了 许 多 热 切 的 兴 趣 。 哈 克 索 孙 （ Ｍ ．

ｄ ｅ 　 Ｈ ａ ｘ ｔ ｈ ａ ｕ ｓ ｅ ｎ ） 、 顿 戈 波 斯 基 （ Ｍ ． Ｔ ｅ ｎ ｇ ｏ ｂ ｏ ｒ ｓ ｋ ｉ ） 以 及 其 他人 的 科 学 研 究 告 诉 我 们 ， 俄 罗 斯 的 村 落 并 不 是 人 们 的 偶 然 集合 ， 也 不 是 根 据 契 约 而 组 成 的 联 合 体 ； 它 们 是 和 印 度 那 些 村

落 一 样 天 然 组 织 起 来 的 共 产 体 。 诚 然 ， 这 些 村 落 在 理 论 上 始

终 是 某 些 贵 族 所 有 人 的 世 袭 财 产 ， 农 民 从 历 史 时 期 起 就 已 变

成 领 主 的 附 属 于 土 地 的 农 奴 ， 在 很 多 情 况 下 ， 并 成 为 领 主 个

人 的 农 奴 。 但 这 高 贵 的 所 有 制 的 压 力 从 来 没 有 把 古 代 的 村 落

组 织 加 以 破 坏 ， 而 且 很 可 能 ， 这 个 假 定 为 把 农 奴 制 介 绍 来 的

俄 罗 斯 沙 皇 ， 他 在 制 定 法 律 时 的 真 正 意 图 是 在 防 止 农 民 舍 弃

那 种 合 作 ， 因 为 没 有 这 种 合 作 ， 旧 的 社 会 秩 序 是 不 可 能 长 期

维 持 的 。 在 俄 罗 斯 “ 村 落 ” 中 ， 村 民 之 间 是 假 定 有 一 种 宗 亲

的 关 系 的 ， 人 格 权 和 所 有 权 是 混 杂 在 一 起 的 ， 在 内 政 方 面 亦有 多 种 多 样 的 自 发 规 定 ， 这 一 切 就 使 它 几 乎 完 全 和 印 度 “ 共

产 体 ” 重 复 ； 但 是 有 一 个 重 要 的 不 同 之 点 ， 是 我 们 极 感 兴 趣

的 。 一 个 印 度 村 落 的 共 同 所 有 人 ， 虽 然 其 财 产 是 混 在 一 起 的 ，

但 他 们 有 其 各 别 的 权 利 ， 而 且 这 种 权 利 的 分 割 是 完 全 和 无 限

制 地 继 续 着 的 。 在 一 个 俄 罗 斯 村 落 中 ， 权 利 的 分 割 在 理 论 上

也 是 完 全 的 ， 但 只 是 暂 时 的 。 在 一 定 的 、 但 并 不 是 在 所 有 情

况 中 都 是 同 样 的 时 期 终 了 后 ， 各 别 的 所 有 权 即 告 消 灭 ， 村 落

的 土 地 就 集 中 在 一 起 ， 然 后 在 组 成 共 产 体 的 家 族 中 按 照 人 数

重 行 分 配 。 这 种 再 分 配 实 行 后 ， 家 族 的 和 个 人 的 权 利 又 被 分

成 为 各 个 支 系 ， 作 为 再 一 次 分 配 时 期 到 来 之 前 继 续 遵 循 的 根

据 。 还 有 一 种 所 有 权 更 奇 特 的 变 形 发 生 在 某 些 国 家 中 ， 这 些

国 家 长 期 成 为 土 耳 其 帝 国 和 奥 地 利 皇 室 领 土 之 间 的 一 块 争 执

的 土 地 。 在 塞 尔 维 亚 （ Ｓ ｅ ｒ ｖ ｉ ａ ） 、 在 克 罗 西 亚 （ Ｃ ｒ ｏ ａ ｔ ｉ ａ ） 以 及

在 奥 地 利 的 斯 拉 窝 尼 亚 ， 各 种 村 落 也 都 是 由 既 是 共 同 所 有 人

又 是 亲 属 的 人 们 集 合 而 成 的 ； 但 在 那 里 ， 共 产 体 的 内 部 安 排

和 以 上 两 个 例 子 中 所 提 到 的 有 所 不 同 。 在 这 一 例 子 中 ， 共 有

财 产 的 内 容 不 但 在 事 实 上 不 分 割 ， 并 且 在 理 论 上 也 认 为 是 不

能 分 割 的 ， 全 部 土 地 由 所 有 村 民 的 联 合 劳 动 耕 种 着 ， 农 产 物

每 年 在 各 家 村 民 中 分 配 一 次 ， 有 时 按 照 各 家 假 定 的 需 要 ， 有

时 按 照 规 定 而 以 一 定 份 额 的 用 益 权 给 与 各 别 的 人 。 东 欧 的 法

学 家 都 认 为 所 有 这 些 实 践 都 可 追 溯 到 一 个 据 说 在 最 古 的 斯 拉

夫 法 律 中 可 以 找 到 的 原 则 ， 就 是 家 族 财 产 不 能 永 久 分 割 的 原

则 。

在 以 上 研 究 中 发 现 的 这 些 现 象 所 以 会 引 起 人 们 的 极 大 兴

趣 ， 主 要 是 它 使 我 们 得 以 了 解 原 来 持 有 财 产 的 团 体 ·

内 ·

部 的 各别 所 有 权 的 发 展 情 况 。 我 们 有 强 有 力 的 理 由 ， 认 定 在 某 一 个

时 期 中 ， 财 产 不 属 于 个 人 、 甚 至 也 不 属 于 各 别 的 家 族 ， 而 是

属 于 按 照 宗 法 模 型 组 成 的 较 大 的 社 会 所 有 ； 从 古 代 所 有 权 转

变 到 现 代 所 有 权 的 方 式 ， 虽 然 还 是 十 分 模 糊 的 ， 但 是 如 果 有

几 种 显 著 的 “ 村 落 共 产 体 ” 形 式 没 有 被 发 现 并 加 以 研 究 的 话 ，

则 可 能 还 要 更 加 模 糊 。 在 印 度 － 欧 罗 巴 血 统 的 民 族 中 间 ， 过

去 可 以 看 到 ， 或 者 至 今 还 可 以 看 到 一 些 宗 法 团 体 ， 其 中 各 式

各 样 的 内 部 安 排 是 有 加 以 注 意 的 价 值 的 。 据 说 ， 未 开 化 的 苏

格 兰 高 原 部 族 领 袖 经 常 每 隔 一 个 短 时 期 、 有 时 甚 至 是 逐 日 把

食 物 分 配 给 其 管 辖 下 各 家 庭 的 家 长 。 奥 地 利 和 土 耳 其 省 的 斯

拉 夫 村 人 也 由 他 们 团 体 的 长 辈 作 定 期 分 配 ， 但 在 这 里 ， 是 把

全 年 全 部 农 产 物 一 次 分 配 的 。 可 是 在 俄 罗 斯 村 落 中 ， 财 产 的

实 体 已 不 再 被 视 为 不 可 分 割 的 ， 各 别 的 对 于 财 产 的 要 求 准 许

自 由 提 出 ， 但 在 这 里 ， 分 割 的 进 程 在 继 续 一 定 的 时 期 以 后 即

断 然 停 止 。 在 印 度 ， 不 但 没 有 共 有 财 产 的 不 可 分 性 ， 并 且 共

有 财 产 的 各 个 部 分 所 具 有 的 各 别 的 财 产 所 有 权 得 无 限 制 地 延

长 ， 并 分 为 任 何 数 量 的 派 生 所 有 权 ， 但 是 公 有 财 产 的 “ 事 实

上 ” 的 分 割 则 为 根 深 蒂 固 的 习 惯 所 阻 止 ， 也 为 反 对 在 未 经 族

人 同 意 时 接 纳 族 外 人 的 规 定 所 阻 止 。 当 然 ， 我 们 并 不 想 坚 持

这 些 不 同 形 式 的 “ 村 落 共 产 体 ” 可 以 代 表 到 处 都 以 同 样 方 式

完 成 的 一 种 变 化 过 程 中 的 各 个 阶 段 。 虽 然 证 据 并 不 允 许 我 们

前 进 过 远 ， 但 是 我 们 如 果 认 为 ， 就 我 们 所 看 到 的 那 种 形 式 的

私 有 财 产 权 ， 主 要 是 由 一 个 共 产 体 的 混 合 权 利 中 逐 步 分 离 出

来 的 各 别 的 个 人 权 利 所 组 成 的 ， 这 种 猜 度 ， 并 不 能 说 是 完 全

毫 无 根 据 的 臆 测 。 我 们 在 研 究 “ 人 法 ” 时 ， 似 乎 可 以 看 到“ 家 族 ” 扩 张 而 成 为 亲 属 的 “ 宗 亲 ” 集 团 ， 然 后 ， “ 宗 亲 ” 团

体 分 解 而 成 为 各 个 的 家 ； 最 后 ， 家 又 为 个 人 所 代 替 ； 现 在 可

以 提 出 这 样 的 意 见 ， 即 在 这 个 变 化 中 每 一 个 步 骤 相 当 于 “ 所

有 权 ” 性 质 中 一 次 类 似 的 改 变 。 如 果 在 这 个 意 见 中 有 任 何 真

理 的 话 ， 可 以 看 到 ， 它 在 实 质 上 影 响 了 有 关 “ 财 产 ” 起 源 的

理 论 家 一 般 都 向 他 们 自 己 提 出 的 问 题 。 他 们 最 急 切 需 要 解 决

的 问 题 — — 也 许 是 一 个 无 法 解 决 的 问 题 — — 是 ： 最 初 引 起 人

们 相 互 尊 重 他 人 的 所 有 物 ， 其 动 机 究 竟 是 什 么 ？ 这 个 问 题 也

可 以 用 这 种 形 式 来 表 现 ， 虽 然 也 很 少 希 望 能 为 它 找 到 一 个 答

案 ， 即 研 究 一 下 使 得 一 个 混 合 团 体 和 其 他 混 合 团 体 的 领 地 离

开 的 原 因 。 但 是 ， 私 有 “ 财 产 ” 史 中 最 最 重 要 的 一 章 如 果 真

是 它 的 逐 渐 从 亲 属 共 同 所 有 权 中 解 除 出 来 ， 那 末 ， 需 要 研 究

的 主 要 之 点 ， 就 和 在 所 有 历 史 法 律 学 门 口 所 要 遇 到 的 问 题 完

全 相 同 — — 即 原 来 促 使 人 们 团 结 在 家 族 联 合 体 中 的 动 机 究 竟

是 什 么 ？ 对 于 这 样 一 个 问 题 ， 如 果 没 有 其 他 科 学 的 帮 助 ， 单

靠 法 律 学 是 不 能 提 出 一 个 答 案 的 。 这 个 事 实 不 得 不 加 以 注 意 。

古 代 社 会 的 财 产 是 不 分 割 的 ， 但 这 种 状 态 是 和 当 任 何 单

独 的 一 部 分 完 全 从 集 团 遗 产 中 分 离 出 来 时 就 立 刻 表 现 的 一 种

特 殊 鲜 明 的 分 割 ， 是 不 相 矛 盾 的 。 这 种 现 象 的 产 生 ， 无 疑 地

是 由 于 财 产 经 分 割 后 ， 就 成 为 一 个 新 的 团 体 的 所 有 物 ， 因 此 ，

在 已 经 分 离 的 状 态 下 ， 如 果 要 和 它 发 生 往 来 ， 就 成 为 两 个 高

度 复 杂 团 体 之 间 的 一 种 交 易 了 。 我 已 经 就 各 集 合 体 的 大 小 和

复 杂 程 度 等 方 面 ， 把 古 代 法 和 现 代 国 际 法 加 以 比 较 ， 这 些 集

合 体 的 权 利 和 义 务 古 代 法 里 都 有 规 定 。 古 代 法 中 的 契 约 和 让

与 既 然 不 是 以 单 独 的 个 人 而 是 以 有 组 织 的 人 的 团 体 为 当 事人 ， 这 此 契 约 和 让 与 就 有 高 等 的 仪 式 ； 它 们 需 要 多 种 多 样 象

征 性 的 行 为 或 言 辞 ， 其 目 的 是 使 整 个 交 易 能 深 深 地 印 在 参 与

仪 式 的 每 一 个 人 的 记 忆 中 ； 它 们 并 且 要 求 一 个 很 大 数 目 的 证

人 到 场 。 从 这 些 特 点 以 及 类 似 的 其 他 特 点 产 生 了 古 代 财 产 形

式 上 普 遍 存 在 着 的 顽 强 性 。 有 时 ， 家 族 的 遗 产 是 绝 对 不 可 让

与 的 ， 像 斯 拉 夫 人 的 情 形 ， 更 通 常 的 是 ， 虽 然 让 与 不 一 定 完

全 非 法 ， 但 象 在 大 部 分 的 日 耳 曼 部 落 中 那 样 ， 让 与 在 实 际 上

几 乎 是 不 能 实 行 的 ， 因 为 要 移 转 就 必 须 取 得 多 数 人 的 同 意 。 在

这 些 障 碍 并 不 存 在 或 是 能 够 克 服 的 地 方 ， 让 与 行 为 的 本 身 一

般 都 为 一 大 套 不 能 有 丝 毫 疏 忽 的 仪 式 所 重 累 着 。 古 代 法 一 致

拒 绝 废 除 一 个 单 独 动 作 ， 不 论 它 是 如 何 地 荒 诞 ； 一 个 单 独 的

音 节 ， 不 论 其 意 义 可 能 是 早 已 被 忘 却 了 ； 一 个 单 独 的 证 人 ， 不

论 他 的 证 词 是 如 何 地 多 余 。 全 部 的 仪 式 应 该 由 法 律 上 所 规 定

的 必 须 参 加 的 人 们 毫 不 苟 且 地 加 以 完 成 ， 否 则 让 与 便 归 无 效 ，

而 出 卖 人 亦 恢 复 其 权 利 ， 因 为 他 移 转 的 企 图 并 未 生 效 。

对 使 用 物 件 和 享 有 物 件 的 自 由 流 通 所 加 的 种 种 障 碍 ， 只

要 社 会 获 得 极 为 细 微 的 活 动 时 ， 就 会 立 刻 被 感 觉 到 ， 前 进 中

的 社 会 就 竭 力 用 种 种 权 宜 手 段 来 克 服 这 些 障 碍 ， 这 就 形 成 了

“ 财 产 ” 史 中 的 材 料 。 在 这 些 手 段 中 ， 有 一 个 更 重 要 ， 因 为 它

更 古 老 和 普 遍 。 把 财 产 分 为 许 多 类 别 的 想 法 ， 似 乎 是 大 多 数

早 期 社 会 中 自 发 地 产 生 的 。 有 一 种 或 一 类 的 财 产 放 在 比 较 不

贵 重 的 地 位 上 ， 但 在 同 时 却 免 除 了 古 代 加 在 它 们 上 面 的 种 种

拘 束 。 后 来 ， 适 用 于 低 级 财 产 移 转 与 继 承 的 规 定 ， 其 高 度 的

便 利 逐 渐 被 一 般 人 所 承 认 ， 在 经 过 了 一 个 渐 进 的 改 革 过 程 后 ，

比 较 不 贵 重 一 类 的 有 价 物 的 可 塑 性 就 传 染 给 传 统 上 地 位 较 高一 级 的 各 类 物 件 。 罗 马 “ 财 产 法 ” 的 历 史 就 是 “ 要 式 交 易物 ” 和 “ 非 要 式 交 易 物 ” 同 化 的 历 史 。 在 欧 洲 大 陆 上 的 “ 财产 ” 史 是 罗 马 化 的 动 产 法 消 灭 封 建 化 的 土 地 法 的 历 史 ， 虽 然在 英 国 所 有 权 的 历 史 还 没 有 接 近 完 成 ， 但 已 可 以 看 出 ， 动 产

法 是 在 威 胁 着 要 并 吞 和 毁 灭 不 动 产 法 。

享 有 物 件 的 唯 一自然 分 类 ， 即 能 符 合 物 体 中 实 质 区 别 的唯 一 分 类 ， 是 把 它 们 分 成 为 “ 动 产 ” 和 “ 不 动 产 ” 。 这 种 分 类

虽 是 法 律 学 中 所 熟 悉 的 ， 但 它 是 罗 马 法 慢 慢 地 发 展 而 得 来 的 ，

并 且 直 到 罗 马 法 的 最 后 阶 段 才 被 采 用 。 我 们 现 在 的 分 类 就 是

从 罗 马 法 得 来 的 。 “ 古 代 法 ” 的 分 类 有 时 在 表 面 上 和 这 个 分 类

很 相 类 似 。 古 代 法 分 类 偶 然 地 把 财 产 分 为 各 个 范 畴 ， 并 把 不

动 产 作 为 其 中 的 一 项 ； 但 是 后 来 发 现 它 们 或 者 把 许 多 和 不 动

产 毫 无 关 系 的 物 件 归 在 不 动 产 之 内 ， 或 者 把 它 们 从 和 它 们 有

极 密 切 关 系 的 各 种 权 利 中 强 行 分 出 来 。 这 样 ， 在 罗 马 法 中 ，

“ 要 式 交 易 物 ” 不 但 包 括 土 地 ， 并 且 也 包 括 奴 隶 和 牛 马 。 苏 格

兰 法 律 把 某 种 抵 押 物 和 土 地 列 在 一 起 ， 印 度 法 则 把 土 地 和 奴

隶 联 系 起 来 。 在 另 一 方 面 ， 英 国 法 律 把 多 年 的 土 地 租 赁 和 土

地 上 的 其 他 利 益 分 列 ， 并 把 前 者 用 动 产 物 （ ｃ ｈ ａ ｔ ｔ ｅ ｌ ｓ 　 ｒ ｅ ａ ｌ ） 的名 义 并 入 动 产 之 内 。 更 有 进 者 ， “ 古 代 法 ” 的 分 类 是 含 有 贵 重和 低 贱 之 意 的 分 类 ； 动 产 和 不 动 产 之 间 的 区 分 ， 至 少 以 罗 马法 律 学 而 论 ， 实 在 并 不 具 有 尊 鄙 的 意 思 。 “ 要 式 交 易 物 ”最初的 确 要 比 “ 非 要 式 交 易 物 ” 优 越 些 ， 正 象 苏 格 兰 的 可 继 承财产 和 英 格 兰 的 不 动 产 优 越 于 和 它 们 相 对 的 动 产 一 样 。 研究一切 制 度 的 法 律 家 都 不 辞 劳 苦 ， 力 求 以 某 种 易 解 的 原 则 来 说 明这 些 分 类 ； 但 在 法 律 哲 学 中 去 寻 求 划 分 的 理 由 ， 结 果 必 然 是徒 劳 无 功 ； 它 们 不 属 于 法 律 哲 学 而 属 法 律 历 史 。 可 以 用 来 概括 绝 大 多 数 事 例 的 解 释 是 ， 比 其 余 享 用 物 贵 重 的 享 用 物， 一般 都 是 每 一 个 特 定 社 会 最 初 和 最 早 知 道 的 ， 因 此 也 就 着 重 地用 “ 财 产 ” 的 名 称 来 尊 重 它 们 的 那 些 形 式 的 财 产 。 在 另 一 方面 ， 所 有 不 列 入 爱 好 的 物 件 中 的 物 品 都 被 列 在 较 次 的 地 位 ， 因为 关 于 它 们 价 值 的 知 识 是 肯 定 在 贵 重 财 产 目 录 已 经 确 定 之

后 。 它 们 在 最 初 是 不 为 人 们 所 知 道 的 ， 稀 少 ， 用 途 有 限 ， 再

不 然 就 被 认 为 是 特 权 物 件 的 附 属 物 。 这 样 ， 罗 马 “ 要 式 交 易

物 ” 虽 然 包 括 了 许 多 极 有 价 值 的 动 产 ， 但 价 值 最 高 的 宝 石 仍

旧 是 从 来 没 有 被 列 入 “ 要 式 交 易 物 ” 项 内 ， 因 为 它 们 是 古 罗

马 人 所 不 知 道 的 。 同 样 地 ， 在 英 国 ， 动 产 物 据 说 已 下 降 到 动

产 的 地 位 ， 因 为 在 封 建 土 地 法 下 ， 这 类 地 产 是 不 常 见 的 ， 并

且 是 毫 无 价 值 的 。 但 最 饶 有 兴 趣 的 是 ， 这 些 商 品 继 续 降 格 ， 正

当 其 重 要 性 已 有 增 加 、 其 数 量 已 有 增 多 时 。 为 什 么 它 们 没 有

继 续 被 包 括 在 爱 好 的 享 有 物 件 中 呢 ？ 理 由 之 一 ， 是 由 于 “ 古

代 法 ” 固 执 地 墨 守 着 它 的 分 类 。 凡 是 没 有 受 过 教 育 的 人 和 早

期 社 会 都 有 这 样 一 个 特 点 ， 他 们 除 了 在 实 际 上 所 熟 悉 的 特 定

应 用 之 外 ， 一 般 都 不 能 想 出 一 条 通 用 的 规 则 。 他 们 不 能 从 日

常 经 验 中 遇 到 的 特 殊 事 件 中 分 析 出 一 个 通 用 的 名 词 或 通 用 的

格 言 ； 这 样 ， 包 括 为 我 们 所 熟 知 的 各 种 形 式 财 产 的 名 称 ， 就

被 拒 绝 适 用 于 和 它 们 完 全 类 似 的 其 他 享 有 物 件 和 权 利 主 体

上 。 对 象 法 律 那 样 稳 定 的 一 个 主 题 发 生 了 特 别 的 力 量 ， 后 来

又 添 加 了 其 他 更 适 合 于 文 明 进 步 以 及 一 般 适 宜 概 念 的 影 响 。

法 院 和 法 律 家 终 于 对 爱 好 商 品 的 移 转 、 回 复 或 遗 传 中 所 需 要

的 各 种 令 人 困 惑 的 手 续 程 序 ， 感 到 不 便 ， 于 是 便 也 不 愿 把 作为 法 律 幼 年 时 代 特 点 的 专 门 束 缚 加 于 新 的 各 类 财 产 之 上 。 因

此 就 产 生 了 一 种 倾 向 ， 把 这 些 最 后 发 现 的 物 件 在 法 律 学 安 排

中 列 在 最 低 的 地 位 ， 只 通 过 较 简 单 的 程 序 就 可 以 移 转 ， 比 较

古 代 的 让 与 简 便 了 许 多 ， 不 再 用 来 作 为 善 意 的 绊 脚 石 和 诈 欺

的 进 身 阶 了 。 我 们 也 许 有 低 估 古 代 移 转 方 式 的 不 便 的 危 险 。 我

们 的 让 与 证 书 是 书 面 的 ， 其 中 的 文 字 既 经 职 业 起 草 者 审 慎 推

敲 过 ， 在 正 确 性 上 就 绝 少 存 在 着 缺 点 。 但 是 一 个 古 代 让 与 不

是 用 书 面 的 ， 而 是 用 行 动 的 。 动 作 和 口 语 代 替 了 书 面 专 门 语

法 ， 任 何 公 式 被 误 读 了 或 是 象 征 的 行 为 被 遗 漏 了 ， 就 可 能 使

程 序 归 于 无 效 ， 正 如 二 百 年 前 在 叙 述 使 用 权 或 发 表 残 余 财 产

权 中 发 生 一 个 重 大 错 误 时 ， 就 使 一 个 英 国 契 据 归 于 无 效 一 样 。

真 的 ， 古 代 仪 式 的 害 处 ， 上 面 所 说 的 仅 及 其 半 。 假 使 只 在土地 的 移 转 中 需 要 有 书 面 的 或 行 为 的 精 密 让 与 ， 由 于 这 类 财 产绝 少 在 极 忽 忙 之 中 予 以 处 分 ， 在 移 转 时 发 生 错 误 的 机 会 是 不

会 多 的 。 但 是 古 代 世 界 中 所 谓 高 级 财 产 不 但 包 括 土 地 ， 并 且

也 包 括 几 种 最 最 普 通 和 几 种 最 最 有 价 值 的 动 产 。 当 社 会 一 经

开 始 很 快 地 运 动 时 ， 如 果 对 于 一 匹 马 或 一 头 牛 ， 或 对 于 古 代

世 界 最 有 价 值 的 可 移 动 之 物 — — “ 奴 隶 ” — — 都 需 要 高 度 地错 综 复 杂 形 式 的 移 转 ， 必 将 感 到 很 大 的 不 便 。 这 类 商 品 一 定常 常 是 、 并 且 甚 至 于 原 来 是 用 不 完 全 的 形 式 来 让 与 的 ， 因 此也 就 在 不 完 全 的 名 义 下 持 有 它 们 。

古 罗 马 法 中 的 “ 要 式 交 易 物 ” 是 土 地 — — 在 有 史 时 期 ， 指意 大 利 疆 土 内 的 土 地 ， — — 奴 隶 以 及 负 重 的 牲 畜 ， 如 牛 和 马 。毫 无 疑 问 ， 构 成 这 一 类 别 的 物 件 都 是 农 业 劳 动 的 工 具 ， 对 于一 个 原 始 民 族 很 重 要 的 商 品 。 我 猜 想 ， 这 类 商 品 最 初 称 为“ 物 件 ” 或 “ 财 产 ” ， 而 它 们 移 转 的 让 与 方 式 称 作 “ 曼 企帕因 ” 或 “ 曼 企 帕 地 荷 ” ； 但 可 能 要 直 到 很 后 的 时 期 ， 它 们才接受 了 “ 要 式 交 易 物 ” 的 特 别 名 称 ， 所 谓 “ 要 式 交 易 物 ” ， 就 是“ 需 要 一 次 ‘ 曼 企 帕 地 荷 ’ 的 物 件 ” 。 可 能 除 此 以 外 ， 存 在 着或 产 生 了 有 一 类 的 物 件 ， 这 些 物 件 是 不 值 得 坚 持 采 用 全 部 的

“ 曼 企 帕 地 荷 ” 仪 式 的 。 当 这 些 物 件 由 所 有 人 移 转 给 所 有 人 时 ，

只 须 进 行 通 常 手 续 程 序 的 一 部 分 ， 这 一 部 分 就 是 实 际 送 达 、 实

物 移 转 或 交 付 ， 这 是 一 种 财 产 所 有 权 变 更 的 最 明 显 的 标 志 。 这

类 商 品 是 古 代 法 律 学 中 的 “ 非 要 式 交 易 物 ” ， 即 “ 不 需 要 一 次

‘ 曼 企 帕 地 荷 ’ 的 物 件 ” ， 这 些 物 件 在 起 初 可 能 很 少 被 重 视 ， 并

且 也 不 常 从 一 个 团 体 的 所 有 人 移 转 给 另 一 团 体 的 所 有 人 的 。

可 是 ， “ 要 式 交 易 物 ” 的 目 录 虽 是 不 可 改 变 地 定 下 来 了 ， 但

“ 非 要 式 交 易 物 ” 的 目 录 却 在 无 限 制 地 扩 大 ； 从 此 ， 人 类 对 物

质 自 然 每 一 次 新 的 征 服 就 在 “ 非 要 式 交 易 物 ” 上 添 加 了 一 个

新 的 项 目 ， 或 在 那 些 已 经 公 认 的 项 目 中 实 行 一 次 修 改 。 因 此 ，

它 们 就 不 知 不 觉 地 提 高 到 和 “ 要 式 交 易 物 ” 处 于 平 等 的 地 位 ，

一 种 固 有 的 低 级 的 印 象 就 这 样 逐 渐 消 失 ， 人 们 也 就 看 到 了 在

他 们 移 转 时 ， 如 果 用 简 单 的 手 续 ， 比 较 采 用 复 杂 和 严 肃 的 仪

式 有 更 多 的 利 益 。 法 律 改 良 中 的 两 个 媒 介 即 “ 拟 制 ” 和 “ 衡

平 ” 就 被 罗 马 法 律 学 专 心 一 致 地 运 用 着 ， 使 得 “ 交 付 ” 能 具

有 “ 曼 企 帕 地 荷 ” 的 实 际 效 果 。 同 时 ， 虽 然 罗 马 立 法 者 是 期

不 敢 制 订 法 律 ， 规 定 “ 要 式 交 易 物 ” 中 的 财 产 权 可 通 过 简 单

的 物 件 送 达 而 立 即 移 转 ， 但 甚 至 这 样 一 个 步 骤 ， 最 后 也 为 查

斯 丁 尼 安 大 胆 地 做 了 ， 在 他 的 法 律 学 中 ， “ 要 式 交 易 物 ” 和

“ 非 要 式 交 易 物 ” 之 间 的 区 别 已 完 全 消 失 ， “ 交 付 ” 或 “ 送达 ” 成 为 法 律 所 承 认 的 最 大 让 与 。 罗 马 法 律 家 很 早 就 对 “ 交

付 ” 有 显 著 的 偏 爱 ， 这 种 偏 爱 使 他 们 在 理 论 中 分 配 给 “ 交

付 ” 一 个 特 殊 地 位 ， 使 现 代 学 生 们 无 法 看 到 其 真 正 的 历 史 。

“ 交 付 ” 被 归 类 在 “ 自 然 的 ” 取 得 方 式 中 ， 一 方 面 因 为 它 在 意

大 利 各 部 落 中 普 遍 地 应 用 着 ， 另 一 方 面 因 为 它 是 能 通 过 最 简

单 机 构 来 达 到 其 目 的 的 一 种 过 程 。 如 果 把 法 学 专 家 的 言 语 简

要 地 加 以 重 述 ， 无 疑 地 包 含 着 ： 属 于 “ 自 然 法 ” 的 “ 交 付 ” 比

“ 是 企 帕 地 荷 ” 还 要 古 老 ， 因 为 “ 曼 企 帕 地 荷 ” 是 一 个 “ 市 民

社 会 ” 的 制 度 ； 我 认 为 不 消 说 得 ， 这 一 点 是 恰 恰 和 事 实 相 反

的 。

“ 要 式 交 易 物 ” 和 “ 非 要 式 交 易 物 ” 之 间 的 区 分 是 一 种 有

功 于 人 类 文 明 的 区 分 ， 这 种 区 分 涉 及 全 部 商 品 ， 它 把 商 品 中

的 一 小 部 分 归 入 一 类 ， 而 把 其 余 的 列 入 较 低 级 的 一 类 。 各 种

低 级 的 财 产 ， 由 于 蔑 视 和 忽 视 ， 首 先 从 原 始 法 律 所 喜 爱 的 复

杂 仪 式 中 释 放 出 来 ， 此 后 ， 在 另 一 种 智 力 进 步 的 状 态 下 ， 简

单 的 移 转 和 恢 复 方 法 便 被 采 用 ， 作 为 一 个 模 型 ， 以 它 的 便 利

和 简 单 来 非 难 从 古 代 传 下 来 的 繁 重 仪 式 。 但 是 ， 在 有 些 社 会

中 ， 财 产 所 受 到 的 束 缚 是 过 分 地 复 杂 和 严 密 ， 不 能 轻 易 地 得

到 放 松 。 当 印 度 人 生 出 男 性 的 子 嗣 时 ， 象 我 已 经 说 过 的 印 度

的 法 律 便 使 他 们 都 在 父 的 财 产 中 取 得 一 种 利 益 ， 并 使 他 们 的

同 意 成 为 财 产 让 与 的 一 个 必 要 条 件 。 古 日 耳 曼 民 族 的 一 种 通

例 具 有 同 样 的 精 神 — — 值 得 注 意 的 是 ， 盎 格 鲁 － 撒 克 逊 的 习

惯 似 乎 是 一 个 例 外 — — ， 它 规 定 在 未 经 取 得 男 性 子 嗣 同 意 前

禁 止 让 与 财 产 ； 斯 拉 夫 人 的 原 始 法 律 甚 至 完 全 禁 止 让 与 。 很

明 显 ， 这 一 类 的 障 碍 是 不 能 用 在 各 种 财 产 之 间 加 以 区 分 的 方法 来 克 服 的 ， 因 为 困 难 涉 及 所 有 各 类 商 品 ； 因 此 ， 当 “ 古 代

法 ” 一 度 开 始 向 改 进 的 道 路 发 展 时 ， 就 用 另 外 一 种 性 质 的 区

分 来 克 服 这 种 障 碍 ， 这 种 区 分 不 是 按 照 财 产 的 性 质 而 是 按 照

其 渊 源 来 分 类 。 在 印 度 ， 就 有 两 种 分 类 制 度 的 遗 迹 ， 我 们 现

在 考 虑 的 一 种 可 以 用 印 度 法 在 “ 继 承 财 产 ” 和 “ 取 得 物 ” 之

间 建 立 的 区 分 来 例 证 。 父 的 继 承 财 产 在 其 子 出 生 时 即 为 他 们

所 分 有 ； 但 按 照 大 多 数 省 分 的 习 惯 ， 他 本 人 在 世 时 取 得 的 则

完 全 为 他 个 人 所 有 ， 并 可 以 由 他 任 意 移 转 。 罗 马 法 中 有 一 种

类 似 的 区 分 ， 这 是 对 “ 父 权 ” 最 早 的 一 种 改 革 ， 它 允 许 子 把

他 在 军 役 中 所 获 得 的 物 件 归 他 自 己 所 有 。 但 这 种 分 类 方 法 ， 在

日 耳 曼 人 中 得 到 最 广 泛 的 应 用 。 我 曾 反 复 地 说 过 ，自主 ·

地 虽然 并 非 不 可 让 与 ， 但 一 般 必 须 经 过 很 大 的 困 难 才 可 以 移 转 ； 而且 ，自主地 只 可 以 遗 传 给 宗 亲 属 。 于 是 ， 非 常 多 种 多 样 的 区分 便 被 承 认 了 ， 都 企 图 消 灭 和 自 主 土 地 分 不 开 的 各 种 不 便 。 例如，杀害亲属和解费 （ ｗ ｅ ｈ ｒ ｇ ｅ ｌ ｄ ） 在 日 耳 曼 法 律 学 中 占 有 很 大的 地 位 ， 却 并 不 成 为 家 族 领 地 的 一 部 分 ， 并 且 根 据 完 全不同的 继 承 规 则 而 遗 传 。 同 样 的 ，寡妇再醮时所课的罚金（ ｒ ｅ ｉ ｐ ｕ ｓ ） 也 不 并 入 它 所 给 付 的 人 的自主地 之 内 ， 在 移 转 时 ， 并且 也 可 以 不 理 会 宗 亲 的 特 权 。 日 耳 曼 的 法 律 也 象 印 度 人 的 法

律 一 样 ， 把 家 长 的 “ 取 得 物 ” 和 “ 继 承 ” 财 产 区 分 开 来 ， 准

许 他 在 十 分 自 由 的 条 件 下 处 理 其 “ 取 得 物 ” 。 其 他 种 类 的 分 类

也 是 被 承 认 的 ， 常 见 的 是 土 地 与 动 产 的 区 分 ； 但 是 在 动 产 项

下 还 被 分 成 几 个 附 属 的 类 别 ， 每 一 类 都 适 用 一 种 不 同 的 规 则 。

象 征 服 罗 马 帝 国 的 日 耳 曼 人 那 样 未 开 化 的 民 族 竟 会 有 这 样 丰

富 的 分 类 ， 我 们 在 初 看 起 来 似 乎 是 很 奇 怪 的 ， 但 这 无 疑 地 是由 于 他 们 的 制 度 中 有 相 当 数 量 的 罗 马 法 成 分 ， 这 些 都 是 他 们长 期 寄 居 于 罗 马 领 土 边 境 的 时 期 内 吸 收 的 。 对 于 自 主 地 以 外各 种 商 品 的 移 转 和 遗 传 的 规 定 ， 我 们 可 以 毫 无 困 难 地 发 现 其

中 许 多 来 自 罗 马 法 律 学 ， 这 些 都 可 能 是 他 们 在 非 常 是 的 时 间

内 零 零 星 星 地 从 罗 马 法 律 学 中 借 用 来 的 。 究 竟 阻 碍 财 产 自 由

流 通 的 障 碍 通 过 了 这 类 手 段 能 克 服 到 何 种 程 度 ， 我 们 无 法 加

以 猜 度 ， 因 为 这 些 区 分 已 在 现 代 历 史 上 消 失 了 。 我 在 前 面 已

解 释 过 ， 自 主 地 形 式 的 财 产 在 封 建 时 期 已 完 全 消 灭 了 ， 并 且

当 封 建 制 度 一 经 巩 固 后 ， 西 方 世 界 所 有 各 种 区 分 在 实 际 上 只

有 一 种 还 留 存 着 — — 就 是 土 地 和 物 件 、 不 动 产 和 动 产 之 间 的

区 分 。 在 外 表 上 ， 这 个 区 分 和 罗 马 法 在 最 后 采 用 的 那 种 区 分

相 同 ， 但 中 世 纪 的 法 律 和 罗 马 法 律 在 有 一 点 上 是 显 然 不 同 的 ，

这 就 是 中 世 纪 的 法 律 认 为 不 动 产 比 动 产 更 加 高 贵 。 这 一 个 例

子 ， 就 足 以 证 明 它 所 属 的 一 类 方 法 的 重 要 性 。 在 以 法 兰 西 法

典 为 其 制 度 的 基 础 的 一 切 国 家 中 ， 也 就 是 在 欧 洲 大 陆 的 绝 大

部 分 国 家 中 ， 始 终 是 来 自 罗 马 法 律 的 动 产 法 代 替 了 和 废 弃 了

封 建 的 土 地 法 。 英 国 是 唯 一 的 重 要 国 家 ， 在 那 里 这 种 变 化 虽

然 已 有 进 展 ， 但 并 没 有 接 近 完 成 。 应 该 进 一 步 说 明 ， 我 国 也

是 唯 一 重 要 的 欧 洲 国 家 ， 在 其 中 ， 动 产 和 不 动 产 的 分 开 受 到

了 在 过 去 曾 促 使 古 代 分 类 乖 离 了 唯 一 合 乎 自 然 分 类 的 同 一 种

影 响 的 扰 乱 。 英 国 的 分 类 在 大 体 上 是 分 为 土 地 和 物 件 ； 但 某

种 物 件 被 作 为 继 承 动 产 （ ｈ ｅ ｉ ｒ ｌ ｏ ｏ ｍ ） 和 土 地 列 在 一 起 ， 某 种 土地 上 的 利 益 则 由 于 历 史 上 的 原 因 又 和 动 产 平 列 。 英 国 法 律 学站 在 法 律 变 化 的 主 流 之 外 ， 重 复 着 古 代 法 律 的 现 象 ， 这 里 所说 的 并 不 是 唯 一 的 事 例 。

因为 本 文 的 范 围 只 许 可 提 到 那 些 极 古 的 方 法 ， 我 要 再 谈

一二 个 方 法 ， 通 过 了 这 些 方 法 ， 古 代 人 对 于 财 产 所 有 权 所 加

的 种 种 束 缚 多 少 放 松 了 一 些 。 特 别 是 其 中 的 一 种 必 须 加 以 详

细 讨 论 ， 因 为 凡 是 不 熟 悉 早 期 法 律 史 的 人 都 不 会 很 容 易 地 相

信 ： 现 代 法 律 学 非 常 迟 缓 并 且 经 过 了 绝 大 困 难 才 获 得 承 认 的

一 条 原 则 ， 却 在 法 律 科 学 很 幼 年 时 代 就 非 常 熟 悉 了 。 在 一 切

法 律 中 ， 现 代 人 最 不 愿 采 用 并 不 愿 使 它 产 生 合 法 后 果 的 原 则 ，

就 是 罗 马 人 所 知 的 “ 时 效 取 得 ” 和 在 “ 时 效 ” 的 名 义 下 一 直

传 到 现 代 法 律 学 的 原 则 ， 虽 然 这 个 原 则 是 有 它 有 利 的 性 质 的 。

最 古 罗 马 法 上 有 一 条 明 定 的 规 则 ， 比 “ 十 二 铜 表 法 ” 更 古 老 ，

它 规 定 ： 凡 是 曾 被 不 间 断 地 持 有 一 定 时 期 的 商 品 即 成 为 占 有

人 的 财 产 。 占 有 的 期 间 是 极 短 促 的 — — 一 年 或 二 年 ， 根 据 商

品 的 性 质 而 定 — — ， 在 有 史 时 期 内 ， “ 时 效 取 得 ” 只 在 用 一 种

特 殊 方 式 开 始 占 有 时 才 能 准 许 有 效 ； 但 我 以 为 在 一 个 较 不 进

步 的 时 代 ， 比 我 们 在 权 威 著 作 中 所 读 到 的 更 不 严 格 的 条 件 下 ，

占 有 也 很 可 能 变 成 所 有 权 。 我 在 前 面 已 经 说 过 ， 我 决 不 主 张

人 类 对 于事实上 占 有 的 尊 重 是 法 律 学 本 身 所 能 说 明 的 一 种 现

象 ， 但 有 必 要 说 明 的 是 ， 原 始 社 会 在 采 用 “ 时 效 取 得 ” 原 则

时 ， 并 没 有 被 曾 经 阻 碍 现 代 人 接 受 这 原 则 的 那 些 纯 理 论 的 疑

虑 和 踌 躇 所 困 惑 。 现 代 法 律 家 对 于 “ 时 效 ” 的 看 法 ， 起 先 是

嫌 恶 ， 后 来 则 是 勉 强 赞 成 。 在 有 几 个 国 家 中 ， 包 括 我 们 自 己

的 国 家 在 内 ， 立 法 是 期 不 愿 越 过 这 样 一 个 旧 的 方 法 而 前 进 一

步 ， 根 据 这 个 旧 的 方 法 ， 凡 是 在 过 去 一 个 指 定 的 时 期 以 前 、 一

般 是 前 一 个 朝 代 的 第 一 年 以 前 遭 受 损 害 而 提 出 的 诉 讼 ， 一 概

不 予 受 理 ； 直 到 中 世 纪 最 后 结 束 、 詹 姆 士 一 世继 承 英 格 兰 王 位 ， 我 们 才 获 得 了 一 种 很 不 完 全 的 真 正

的 时 限 条 例 。 现 代 世 界 对 罗 马 法 中 这 最 著 名 的 一 章 、 而 且 无

疑 是 欧 洲 大 多 数 法 律 家 经 常 谈 到 的 一 章 竟 会 这 样 慢 才 加 以 采

用 ， 主 要 是 由 于 受 到 “ 寺 院 法 ” 的 影 响 。 “ 寺 院 法 ” 是 从 宗 教

习 惯 产 生 出 来 的 ， 这 些 宗 教 习 惯 既 然 关 心 着 神 圣 或 准 神 圣 的

利 益 ， 就 很 自 然 地 认 为 它 们 所 赋 与 的 特 权 不 能 因 长 期 不 用 而

丧 失 ； 按 照 这 个 见 解 ， 宗 教 法 律 学 在 后 来 巩 固 时 ， 就 以 明 显

地 反 对 “ 时 效 ” 著 称 。 “ 寺 院 法 ” 被 教 会 法 律 家 用 作 世 俗 立 法

的 范 本 ， 对 基 本 原 理 就 发 生 了 特 殊 影 响 。 “ 寺 院 法 ” 给 予 全 欧

洲 形 成 的 各 式 各 样 习 惯 的 明 确 规 定 ， 其 数 量 远 不 及 罗 马 法 所

给 予 的 多 ， 但 它 在 许 多 基 本 问 题 上 似 乎 已 经 给 了 职 业 意 见 以

一 种 偏 向 ， 而 这 样 产 生 的 倾 向 又 随 着 每 个 制 度 的 发 展 而 不 断

地 增 加 力 量 。 它 所 产 生 的 倾 向 之 一 就 是 对 于 “ 时 效 ” 的 嫌 恶 ；

但 是 ， 如 果 不 是 和 实 在 派 经 院 法 学 家 的 学 理 相 同 ， 我 以 为 这

种 偏 见 是 决 不 会 象 它 现 在 那 样 有 力 的 。 这 些 经 院 法 学 家 认 为 ：

不 论 实 际 立 法 如 何 变 动 ， 凡 是 一 种 ·

权 ·

利 ， 纵 使 经 过 长 期 的 忽

视 ， 在 实 际 上 是 不 可 毁 灭 的 。 这 种 想 法 的 残 余 ， 到 现 在 依 旧

存 在 。 凡 是 热 诚 讨 论 法 律 哲 学 的 任 何 地 方 ， 对 于 “ 时 效 ” 的

理 论 基 础 问 题 ， 总 是 热 烈 地 进 行 争 辩 的 。 在 法 国 和 德 国 ， 如

果 一 个 人 已 经 有 许 多 年 丧 失 了 占 有 ， 究 竟 应 作 为 其 怠 忽 的 处

罚 而 剥 夺 其 所 有 权 呢 ， 还 是 由 于 法 律 希 望结束诉讼 （ ｆ ｉ ｎ ｉ ｓ 　ｌ ｉ ｔ ｉ ｕ ｍ ） 而 通 过 简 单 仲 裁 使 其 丧 失 所 有 权 ， 仍 旧 是 一 个 极 有 兴

趣 的 问 题 。 但 是 在 古 代 罗 马 社 会 中 ， 人 们 就 没 有 受 到 这 种 犹

豫 不 决 的 困 扰 。 罗 马 的 古 代 惯 例 对 于 在 某 种 情 况 下 丧 失 占 有

达 一 二 年 的 任 何 人 ， 就 直 接 剥 夺 其 所 有 权 。 “ 时 效 取 得 ” 的 这个 规 定 ， 在 它 最 古 代 形 式 下 ， 其 确 切 性 质 究 竟 是 怎 样 的 ， 很

不 容 易 说 明 ； 但 是 ， 就 我 们 从 书 本 中 所 看 到 和 它 附 着 在 一 起

的 种 种 限 制 ， 可 知 “ 时 效 取 得 ” 实 在 是 一 种 最 有 用 的 保 障 ， 用

以 防 止 过 于 繁 杂 的 一 种 让 与 制 度 所 有 的 各 种 害 处 。 为 了 得 到

“ 时 效 取 得 ” 的 好 处 ， 他 主 占 有 在 开 始 时 必 须 是 善 意 的 ， 换 言

之 ， 即 占 有 人 必 须 认 为 他 是 合 法 地 取 得 财 产 ； 其 次 ， 商 品 移

转 给 他 时 所 采 用 的 形 式 虽 然 在 这 特 定 情 况 中 不 一 定 要 等 于 是

一 个 完 全 的 权 利 的 赋 与 ， 但 至 少 是 应 该 为 法 律 所 承 认 的 。 因

此 ， 在 一 个 “ 曼 企 帕 地 荷 ” 的 情 形 中 ， 不 问 履 行 是 如 何 的 草

率 ， 但 只 要 在 履 行 中 已 经 包 括 了 一 种 “ 交 付 ” 或 “ 送 达 ” ， 则

权 利 上 的 缺 点 就 可 以 因 至 多 两 年 的 “ 时 效 取 得 ” 而 矫 正 。 在

罗 马 人 的 实 践 中 ， 我 认 为 他 们 对 于 “ 时 效 取 得 ” 的 利 用 ， 最

有 力 地 证 明 他 们 的 法 律 天 才 。 他 们 所 感 到 苦 恼 的 困 难 ， 几 乎

正 是 英 国 法 律 家 过 去 曾 经 和 现 在 仍 旧 感 到 窘 迫 的 困 难 。 由 于

他 们 的 制 度 的 复 杂 性 ， 这 是 他 们 一 直 没 有 勇 气 也 没 有 力 量 加

以 改 造 的 ， 实 际 上 的 权 利 常 常 和 理 论 上 的 权 利 相 脱 离 ， 衡 平

上 的 所 有 权 则 和 法 律 上 的 所 有 权 相 脱 离 。 但 是 法 学 专 家 制 订

的 这 个 “ 时 效 取 得 ” 提 供 了 一 个 自 动 的 机 械 ， 通 过 了 这 个 自

动 机 械 ， 权 利 的 缺 陷 就 不 断 得 到 矫 正 ， 而 暂 时 脱 离 的 所 有 权

又 可 以 在 可 能 极 短 的 阻 碍 之 后 重 新 迅 速 地 结 合 起 来 。 直 到 查

斯 丁 尼 安 改 革 之 前 ， “ 时 效 取 得 ” 一 直 没 有 失 掉 其 好 处 。 但 法

律 和 衡 平 一 经 完 全 混 合 、 罗 马 人 不 再 用 “ 曼 企 帕 地 荷 ” 作 为

让 与 时 ， 这 古 代 的 方 法 已 失 去 必 要 ， 而 “ 时 效 取 得 ” 在 相 当

地 延 长 的 时 期 后 ， 就 成 为 “ 时 效 ” ， 它 最 后 几 乎 为 所 有 现 代 法

律 制 度 所 普 遍 采 用 。

我 将 简 单 地 提 一 提 另 外 一 种 方 法 ， 它 和 上 面 所 提 到 的 一

种 方 法 具 有 同 一 的 目 的 ， 它 虽 然 没 有 立 即 在 英 国 法 律 史 中 出

现 ， 但 在 罗 马 法 中 却 是 历 史 非 常 悠 久 的 。 有 些 日 耳 曼 民 法 学

家 对 英 国 法 律 中 类 比 这 个 问 题 所 提 供 的 线 索 没 有 足 够 地 注

意 ， 竟 认 为 它 甚 至 早 于 “ 曼 企 帕 地 荷 ” ， 这 足 证 它 的 明 显 年 代 。

我 要 谈 到 的 是 “ 拟 诉 弃 权 ” （ Ｃ ｅ ｓ ｓ ｉ ｏ 　 ｉ ｎ 　 Ｊ ｕ ｒ ｅ ） ， 即 在 一 个 法院 中 ， 对 于 要 求 让 与 财 产 的 一 种 串 通 回 复 。 原 告 用 一 种 普 通

形 式 的 诉 讼 请 求 诉 讼 标 的 ； 被 告 缺 席 ； 商 品 就 当 然 地 被 判 给

原 告 。 我 母 庸 提 醒 英 国 法 律 家 ， 这 个 方 法 也 曾 为 我 们 的 祖 先

所 想 到 ， 并 产 生 了 著 名 的 “ 罚 金 ” 和 “ 回 复 ” ， 大 大 地 解 除 了

封 建 土 地 法 最 严 酷 的 束 缚 。 这 种 罗 马 人 的 和 英 国 人 的 方 法 有

很 多 相 同 之 点 ， 并 且 最 有 启 发 地 相 互 例 证 。 但 在 这 两 者 之 间

还 是 有 区 别 的 ， 英 国 法 律 家 的 目 的 是 解 除 存 在 权 利 中 的 各 种

纠 葛 ， 而 罗 马 法 学 专 家 则 是 在 用 一 种 必 然 地 无 可 非 议 的 移 转

方 式 来 代 替 常 常 失 误 的 移 转 方 式 ， 用 它 来 防 止 纠 葛 。 实 际 上 ，

这 种 办 法 是 “ 法 院 ” 正 常 地 进 行 工 作 时 自 行 发 现 的 办 法 ， 但

无 论 如 何 仍 旧 逃 不 出 原 始 观 念 的 支 配 。 当 法 律 观 点 在 前 进 状

态 中 时 ， 法 院 认 为 串 通 的 诉 讼 是 诉 讼 程 序 的 一 种 滥 用 ； 但 始

终 存 在 这 样 一 个 时 期 ， 当 法 院 的 形 式 被 谨 慎 地 遵 守 着 时 ， 法

院 就 决 不 会 梦 想 再 有 所 求 了 。

法 院 及 其 诉 讼 手 续 对 “ 财 产 ” 的 影 响 是 很 广 泛 的 ， 但 这

个 问 题 已 超 过 了 本 文 的 范 围 ， 并 将 使 我 们 深 入 到 后 期 的 法 律

史 ， 这 也 和 本 文 的 计 划 是 不 相 一 致 的 。 但 有 必 要 提 一 下 ， “ 财

产 ” 和 “ 占 有 ” 间 区 分 之 所 以 重 要 ， 就 是 由 于 这 种 影 响 — —

并 不 是 区 分 的 本 身 ， 这 （ 用 一 个 著 名 英 国 民 法 学 家 的 话 ） 和对 物 所 有 的 法 律 权 利 和 对 物 所 有 的 实 际 权 力 间 的 区 分 ） 是 完

全 相 同 的 — — 而 是 它 在 法 律 哲 学 中 所 获 得 的 非 常 重 要 性 。 凡

是 受 过 教 育 的 人 决 不 全 没 有 从 法 律 著 作 中 听 到 过 罗 马 法 学 专

家 在 “ 占 有 ” 这 个 问 题 上 长 时 期 来 发 生 的 一 些 极 端 混 乱 的 意

见 ， 而 萨 维 尼 天 才 的 得 到 证 明 ， 主 要 就 在 于 他 发 现 了 这 个 谜

语 的 解 答 。 事 实 上 ， 罗 马 法 律 家 所 用 的 “ 占 有 ” 似 乎 含 有 一

种 不 容 易 说 明 的 意 义 。 这 个 名 词 从 其 字 源 上 看 ， 原 来 一 定 含

有 实 体 接 触 或 可 以 任 意 恢 复 的 实 体 接 触 之 意 ； 但 在 实 际 应 用

上 如 不 加 任 何 形 容 词 ， 它 的 含 义 不 仅 仅 包 括 实 体 强 留 ， 而 是

实 体 强 留 加 上 了 要 把 物 件 保 留 为 自 己 所 有 的 意 向 。 萨 维 尼 跟

随 着 尼 布 尔 ， 认 为 这 个 变 例 只 可 能 有 一 个 历 史 渊 源 。 他 指 出 ，

罗 马 的 “ 贵 族 ” 市 民 在 付 出 名 义 租 金 而 成 为 绝 大 部 分 公 共 领

地 的 佃 农 时 ， 在 古 罗 马 法 的 见 解 中 ， 他 们 只 是 占 有 人 ， 但 他

们 当 时 是 一 些 意 图 保 持 他 们 的 土 地 而 抗 拒 一 切 外 来 者 的 占 有

人 。 其 实 ， 他 们 所 提 出 的 请 求 ， 几 乎 和 最 近 在 英 国 由 “ 教

会 ” 土 地 的 承 租 人 所 提 出 的 请 求 ， 完 全 相 同 。 他 们 承 认 在 理

论 上 他 们 是 国 家 的 任 意 佃 农 （ ｔ ｅ ｎ ａ ｎ ｔ ｓ － ａ ｔ － ｗ ｉ ｌ ｌ ） ， 但 又 认 为

时 间 和 安 全 的 享 有 使 他 们 的 持 有 成 熟 而 成 为 一 种 所 有 权 ， 如

果 为 了 要 重 行 分 配 领 地 而 排 斥 他 们 ， 那 是 不 公 正 的 。 这 种 请

求 和 “ 贵 族 ” 租 地 的 联 想 永 远 影 响 着 “ 占 有 ” 的 意 义 。 同 时 ，

佃 农 如 果 被 排 斥 了 或 受 到 了 扰 乱 的 威 胁 时 ， 他 们 所 能 利 用 的

唯 一 法 律 救 济 ， 是 “ 占 有 禁 令 ” （ Ｐ ｏ ｓ ｓ ｅ ｓ ｓ ｏ ｒ ｙ 　 Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｄ ｉ ｃ ｔ ｓ ） ， 这是 罗 马 法 中 的 简 易 诉 讼 程 序 ， 是 “ 裁 判 官 ” 为 了 要 保 护 他 们而 明 白 制 定 的 ， 或 者 ， 根 据 另 外 一 种 理 论 ， 是 在 较 早 时 代 用以 临 时 保 持 占 有 以 待 法 律 权 利 问 题 的 最 后 解 决 。 因 此 ， 不 难了 解 ， 凡 是 · 作 ·

为 · 自 ·

己 · 所 ·

有 而 占 有 财 产 的 人 ， 就 有 权 要 求 “ 禁

令 ” ， 并 且 通 过 一 种 高 度 人 为 的 辩 诉 制 度 ， 使 “ 禁 令 ” 程 序 能

用 以 处 理 一 个 争 执 占 有 的 冲 突 请 求 。 接 着 就 开 始 了 一 种 运 动 ，

而 这 种 运 动 正 象 约 翰 · 奥 斯 丁 先 生 所 指 出 的 ， 在 英 国 法 律 中

恰 恰 重 复 地 发 生 。 ·

财产所有人 （ ｄ ｏ ｍ ｉ ｎ ｉ ） 宁 愿 采 用 形 式 比 较 简

单 方 法 比 较 迅 速 的 “ 禁 令 ” ， 以 代 替 手 续 程 序 迟 滞 而 复 杂 的

“ 物 权 诉 讼 ” （ Ｒ ｅ ａ ｌ 　 Ａ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ） ， 并 且 为 了 能 利 用 这 种 占 有 救 济 ，

财 产 所 有 人 竟 借 助 于 假 定 是 包 括 在 其 所 有 权 之 中 的 占 有 。 容

许 不 是 真 正 的 “ 占 有 人 ” 而 是 “ 所 有 人 ” 的 人 们 能 自 由 利 用

占 有 救 济 以 证 实 其 权 利 ， 在 起 初 虽 可 能 是 一 种 恩 赐 ， 但 最 后

使 英 国 和 罗 马 法 律 学 发 生 了 严 重 退 化 的 效 果 。 罗 马 法 ， 在

“ 占 有 ” 问 题 上 发 生 了 各 种 复 杂 难 解 之 处 ， 使 它 为 人 们 所 不 信

任 ， 而 英 国 法 ， 在 适 用 于 回 复 不 动 产 的 诉 讼 陷 入 了 最 无 希 望

的 混 乱 状 态 后 ， 终 于 不 得 不 用 一 种 果 断 的 救 济 办 法 来 把 全 部

混 乱 一 扫 而 光 。 近 三 十 年 来 英 国 在 实 质 上 已 把 物 权 诉 讼 加 以

发 除 ， 没 有 人 怀 疑 ， 这 是 一 件 公 认 的 好 事 ， 但 是 对 于 法 律 学

的 调 和 有 敏 感 的 人 们 仍 将 慨 歎 地 认 为 ， 这 样 我 们 不 但 没 有 澄

清 、 改 进 和 简 化 真 正 的 所 有 权 诉 讼 ， 反 而 牺 牲 了 这 些 所 有 权

诉 讼 而 让 位 于 占 有 的 勒 迁 之 诉 （ ｐ ｏ ｓ ｓ ｅ ｓ ｓ ｏ ｒ ｙ 　 ａ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ 　 ｏ ｆ 　 ｅ Aｊ ｅ ｃ ｔ ｍ ｅ ｎ ｔ ） ， 这 样 使 我 们 的 全 部 土 地 回 复 制 度 完 全 建 筑 在 一 个

法 律 拟 制 上 。

法 院 也 用 区 分 “ 法 律 ” 和 “ 衡 平 ” 的 方 法 来 有 力 地 帮 助

形 成 和 改 变 有 关 财 产 所 有 权 的 各 种 概 念 ， 法 律 和 衡 平 间 的 区

分 在 最 初 出 现 时 通 常 表 现 为 管 辖 权 上 的 区 分 。 在 英 国 ， 可 以

衡 平 的 财 产 只 是 受 “ 衡 平 法 院 ” 管 辖 的 财 产 。 在 罗 马 ， “ 裁 判官 告 令 ” 采 用 新 的 原 则 时 在 外 表 上 往 往 是 用 允 许 在 某 种 情 况

下 可 以 提 出 一 种 特 殊 诉 讼 或 一 种 特 殊 抗 辩 的 形 式 ； 因 此 ， 罗

马 法 上 的 ·

可 ·

衡 ·

平 财 产 （ ｐ ｒ ｏ ｐ ｅ ｒ ｔ ｙ 　 ｉ ｎ 　 ｂ ｏ ｎ ｉ ｓ ） 是 以 “ 告 令 ” 为

根 据 的 完 全 由 救 济 方 法 保 护 的 财 产 。 保 全 衡 平 权 利 、 使 不 因

法 律 所 有 人 的 请 求 而 发 止 的 机 构 ， 在 两 种 制 度 中 似 乎 略 有 不

同 。 在 我 们 的 制 度 中 ， 它 们 的 独 立 性 靠 “ 衡 平 法 院 ” 的 “ 禁

状 ” 而 保 全 。 在 罗 马 制 度 中 ， 既 然 “ 法 律 ” 和 “ 衡 平 ” 还 没

有 巩 固 ， 并 且 由 同 一 法 院 执 行 ， 就 不 需 要 “ 禁 状 ” ， 只 须 “ 高

级 官 吏 ” 简 单 地 拒 绝 把 “ 市 民 法 所 有 人 ” 能 凭 而 获 得 在 衡 平

法 上 属 于 别 人 的 财 产 的 那 些 诉 讼 和 抗 辩 给 与 他 们 即 可 。 但 两

个 制 度 在 实 际 的 执 行 上 ， 是 几 乎 相 同 的 。 它 们 都 用 了 不 同 的

手 续 程 序 ， 以 一 种 暂 时 成 立 来 保 存 新 的 财 产 形 式 ， 直 到 这 种

新 的 财 产 形 式 为 全 部 法 律 所 承 认 。 用 了 这 种 方 法 ， 罗 马 “ 裁

判 官 ” 以 一 种 即 时 的 财 产 权 给 与 因 仅 仅 送 达 而 取 得 “ 要 式 交

易 物 ” 的 人 ， 不 必 等 待 “ 取 得 时 效 ” 的 成 熟 。 同 样 ， 他 及 时

承 认 最 初 仅 作 为 一 个 “ 受 托 人 ” 或 受 寄 人 的 抵 押 权 人 ， 以 及

“ 永 佃 人 ” （ Ｅ ｍ ｐ ｈ ｙ ｔ ｅ ｕ ｔ ａ ） 或 偿 付 一 定 永 久 佃 租 的 佃 农 ， 有 所

有 权 。 和 这 个 发 展 过 程 相 平 行 ； 英 国 衡 平 法 院 为 “ 抵 押 人 ” 、

为 “ 信 托 受 益 人 ” （ Ｃ ｅ ｓ ｔ ｕ ｉ 　 ｑ ｕ ｅ 　 Ｔ ｒ ｕ ｓ ｔ ） 为 享 有 特 种 授 产 的

已 婚 妇 女 ， 以 及 为 还 没 有 获 得 一 种 完 全 法 律 所 有 权 的 “ 买 受

人 ” ， 创 设 一 种 特 殊 的 所 有 权 。 在 这 一 切 事 例 中 ， 显 然 是 新 的

所 有 权 形 式 被 承 认 了 并 保 存 了 。 但 是 ， 在 英 国 和 罗 马 ， “ 财

产 ” 间 接 地 受 到 衡 平 影 响 的 ， 真 不 下 千 百 种 之 多 。 衡 平 的 著

者 利 用 他 们 手 中 掌 握 的 有 力 工 具 ， 向 法 律 学 的 各 个 角 落 里 推

进 ， 他 们 必 然 地 要 遇 到 、 触 及 并 且 多 少 在 实 质 上 改 变 财 产 法律 。 在 前 面 我 谈 到 某 些 古 代 法 律 特 点 和 方 法 曾 有 力 地 影 响 着

所 有 权 的 历 史 时 ， 我 的 意 见 应 被 理 解 为 ， 它 们 的 最 大 影 响 是

在 把 改 进 的 暗 示 和 提 示 注 入 到 衡 平 制 度 制 造 者 所 呼 吸 的 精 神

空 气 中 。

但 是 要 描 述 “ 衡 平 法 ” 对 “ 所 有 权 ” 发 生 的 全 部 影 响 ， 就

必 须 把 它 的 历 史 一 直 写 到 我 们 现 在 为 止 。 我 所 以 提 到 它 ， 主

要 因 为 有 几 位 可 尊 敬 的 当 代 著 者 曾 以 为 ： 从 罗 马 人 把 “ 衡

平 ” 财 产 从 “ 法 律 ” 财 产 中 分 离 开 来 这 件 事 情 中 ， 我 们 获 得

了 使 中 世 纪 法 律 对 于 “ 所 有 权 ” 持 有 的 概 念 显 然 有 别 于 罗 马

帝 国 法 律 所 持 有 概 念 的 线 索 。 封 建 时 代 概 念 的 主 要 特 点 ， 是

它 承 认 一 个 双 重 所 有 权 ， 即 封 建 地 主 所 有 的 高 级 所 有 权 以 及

同 时 存 在 的 佃 农 的 低 级 财 产 权 或 地 权 。 有 人 认 为 这 种 双 重 所

有 权 非 常 象 罗 马 人 把 财 产 权 概 括 地 区 分 ·

为 ·

公 ·

民 的 或 法 律 的 ，

以 及 （ 用 一 个 后 来 的 名 词 ） ·

有 ·

使 ·

用 ·

权 ·

的 （ Ｂ ｏ ｎ ｉ ｔ ａ ｒ ｉ ａ ｎ ） 或 可 衡

平 的 。 该 雅 士 也 把 ·

完 ·

全 ·

所 ·

有 ·

权 分 裂 为 两 个 部 分 作 为 罗 马 法 律

的 一 个 特 点 ， 与 其 他 民 族 所 熟 悉 的 完 全 或 自 主 财 产 所 有 权 成

为 明 白 的 对 比 。 诚 然 ， 查 斯 丁 尼 安 把 完 全 所 有 权 重 新 合 而 为

一 ， 但 蛮 族 在 这 样 许 多 世 纪 中 所 接 触 到 的 是 西 罗 马 帝 国 经 过

部 分 改 革 的 制 度 而 不 是 查 斯 丁 尼 安 的 法 律 学 。 当 蛮 族 居 留 在

帝 国 的 边 缘 上 时 ， 很 可 能 他 们 学 到 了 这 种 分 划 ， 后 来 便 产 生

了 显 著 的 后 果 。 我 们 虽 然 同 意 这 种 理 论 ， 但 无 论 如 何 必 须 承

认 ， 在 各 种 蛮 族 习 惯 中 所 含 有 的 罗 马 法 因 素 到 现 在 为 止 ， 还

研 究 得 很 不 完 全 。 所 有 解 释 封 建 制 度 的 各 种 错 误 的 或 不 充 分

的 理 论 ， 在 它 们 相 互 之 间 有 一 点 类 似 的 倾 向 ， 就 是 忽 略 了 包

含 在 封 建 制 度 结 构 中 的 这 种 特 殊 要 素 。 在 这 个 国 家 中 为 一 般人 所 追 随 的 前 辈 研 究 者 ， 都 特 别 着 重 封 建 制 度 逐 渐 从 长 成 到

成 熟 这 个 混 乱 期 间 内 的 各 种 情 况 ； 后 来 ， 在 已 经 存 在 的 那 些

错 误 中 又 加 添 了 一 个 新 的 错 误 的 来 源 ， 这 就 是 民 族 骄 傲 ， 它

使 日 耳 曼 的 著 者 过 分 夸 大 其 祖 先 早 在 他 们 来 到 罗 马 世 界 之 前

就 已 建 立 起 了 的 社 会 组 织 的 完 整 性 。 有 一 二 位 英 国 研 究 者 虽

能 从 正 确 的 方 向 来 寻 求 封 建 制 度 的 基 础 ， 但 他 们 的 考 察 仍 旧

没 有 得 到 任 何 可 以 令 人 满 意 的 结 果 ， 这 或 者 是 由 于 他 们 过 于

专 心 地 从 查 斯 丁 尼 安 的 编 纂 中 寻 求 类 比 ， 或 者 由 于 他 们 把 注

意 力 局 限 于 现 在 被 发 现 附 在 现 存 的 蛮 族 法 典 上 的 罗 马 法 纲 要

上 。 但 是 ， 如 果 罗 马 法 律 学 的 确 对 蛮 族 社 会 有 任 何 影 响 ， 则

绝 大 部 分 影 响 的 产 生 应 该 在 查 斯 丁 尼 安 立 法 以 前 ， 也 就 是 这

些 纲 要 着 手 编 辑 之 前 。 我 认 为 ， 在 蛮 族 惯 例 这 个 瘦 削 的 骨 骼

上 被 以 肌 肉 的 ， 不 是 经 过 改 革 的 和 经 过 提 炼 的 查 斯 丁 尼 安 法

律 学 ， 而 是 流 行 在 西 罗 马 帝 国 的 以 及 东 罗 马 帝 国 ·

民 ·

法 ·

大 ·

全 所

没 有 能 代 替 的 未 经 整 理 的 体 系 。 变 更 的 发 生 ， 应 该 假 限 定 在

日 耳 曼 部 落 作 为 征 服 者 而 占 有 罗 马 领 土 的 任 何 部 分 之 前 ， 因

此 ， 也 就 是 远 在 日 耳 曼 君 主 为 供 罗 马 臣 民 之 用 下 令 起 卓 罗 马

法 辑 要 之 前 。 凡 是 能 体 会 到 古 代 法 律 和 发 达 的 法 律 之 间 的 差

别 的 每 一 个 人 都 会 感 觉 到 有 这 类 假 定 的 必 要 。 遗 存 的 ·

蛮 ·

族 ·

法

·

律 虽 然 是 粗 糙 的 ， 但 从 它 们 纯 粹 源 自 蛮 族 的 理 论 来 看 ， 还 不

是 太 粗 糙 的 ； 我 们 也 没 有 理 由 认 为 我 们 在 文 字 记 录 中 所 看 到

的 已 超 过 了 当 时 在 胜 利 部 落 的 成 员 自 己 中 间 所 实 行 的 各 种 规

定 。 如 果 我 们 能 有 办 法 使 我 们 相 信 在 蛮 族 制 度 中 已 经 存 在 着

已 贬 低 了 价 值 的 罗 马 法 的 大 量 成 分 ， 则 我 们 就 有 可 能 解 除 一

个 严 重 的 困 难 。 征 服 者 的 日 耳 曼 法 律 和 其 臣 民 的 罗 马 法 律 恐不 可 能 合 并 起 来 ， 如 果 在 这 两 种 法 律 相 互 之 间 不 具 有 比 精 炼法 律 学 和 蛮 族 习 惯 中 间 通 常 有 的 更 多 的 亲 和 力 的 话 。 很 可 能 ，蛮 族 的 法 典 在 表 面 上 虽 然 很 古 ， 却 只 是 真 正 原 始 的 惯 例 和 半

省 略 的 罗 马 规 定 的 一 种 混 合 物 ， 正 是 这 种 外 国 原 素 使 它 们 和

罗 马 法 律 学 能 合 并 起 来 ， 而 当 时 的 罗 马 法 律 学 其 精 致 程 度 也已 稍 逊 于 西 罗 马 帝 国 诸 皇 帝 治 下 所 获 得 的 了 。

虽 然 这 一 切 都 应 该 承 认 ， 但 是 却 有 几 种 理 由 使 封 建 形 式的 所 有 权 不 象 是 罗 马 的 双 重 所 有 权 所 直 接 提 示 的 。 法 律 上 的财 产 权 和 衡 平 的 财 产 权 之 间 的 区 别 ， 看 起 来 很 微 妙 ， 极少 可能 为 蛮 族 所 理 解 ； 更 有 进 者 ， 除 非 “ 法 院 ” 已 经 正 常 进 行 工作 ， 这 是 很 难 被 人 懂 得 的 。 但 反 对 这 理 论 的 最 强 有 力 的 理 由是 ， 在 罗 马 法 中 存 在 一 种 形 式 的 财 产 权 — — 这 的 确 是 “ 衡平 ” 的 一 种 产 物 — — 可 以 用 来 非 常 简 单 地 说 明 从 一 套 思 想 转变 到 另 一 套 思 想 的 过 渡 。 这 种 财 产 权 就 是 “ 永 佃 权 ” （ Ｅ ｍ ｐ ｈ ｙ Aｔ ｅ ｕ ｓ ｉ ｓ ） ， 虽 然 关 于 它 把 封 建 所 有 权 介 绍 到 世 界 上 来 时 所 作 出的 确 切 助 力 ， 我 们 知 道 得 很 少 ， 但 中 世 纪 的 “ 封 地 ” 就 常 常是 建 筑 在 这 上 面 的 。 “ 永 佃 权 ” 虽 在 当 时 也 许 还 没 有 以 它 的 这个 希 腊 名 称 为 人 所 知 道 ， 仅 却 的 确 标 志 着 最 后 引 导 到 封 建 主义 的 一 种 思 潮 中 的 一 个 阶 段 。 在 罗 马 史 中 ， 第 一 次 提 到 大 地产 ， 是 在 我 们 研 究 到 罗 马 的 贵 族 财 产 时 ， 其 规 模 之 大 绝 非 一个 “ 家 父 ” 连 同 其 子 嗣 和 奴 隶 全 家 所 能 耕 种 的 。 这 些 大 财 产所 有 人 似 乎 完 全 不 知 道 有 自 由 佃 农 耕 种 的 制 度 。 他 们 的大地产 （ ｌ ａ ｔ ｉ ｆ ｕ ｎ ｄ ｉ ａ ） 一 般 都 是 由 奴 隶 队 在 监 工 之 下 进 行 工 作 ， 监工 本 身 可 能 是 奴 隶 或 自 由 人 ； 当 时 试 行 的 唯 一 组 织 ， 就 是 把低 级 奴 隶 分 成 为 许 多 小 团 体 ， 使 他 们 成 为 较 好 的 和 较 可 信 任的 那 些 奴 隶 的特有产 ， 因 而 也 就 使 那 些 较 好 的 和 较 可 信 任 的奴 隶 关 心 他 们 的 工 作 效 率 。 可 是 ， 这 类 制 度 对 于 有 一 种 土 地所 有 人 即 “ 市 政 当 局 ” 特 别 不 利 。 意 大 利 的 官 吏 从 事 于 罗 马行 政 的 往 往 调 动 迅 速 频 繁 ； 因 此 由 一 个 意 大 利 法 人 来 管理 广大 土 地 必 定 是 非 常 不 够 好 的 。 因 此 ， 市 政 当 局 开 始 把纳税地（ ａ ｇ ｒ ｉ ｖ ｅ ｃ ｔ ｉ ｇ ｕ ｌ ｅ ｓ ） 出 租 ， 换 言 之 ， 即 把 土 地 以 一 定 的 租 金 、 在某 种 条 件 下 、 永 久 租 与 一 个 自 由 佃 农 。 这 个 办 法 后 来 为个人所 有 者 广 泛 模 仿 ， 而 佃 农 和 所 有 人 的 关 系 原 来 是 由 契约决定的 ， 后 来 为 “ 裁 判 官 ” 所 承 认 ， 认 为 佃 农 也 具 有 一 种 有 限 的所 有 权 ， 这 在 后 来 就 成 为 “ 永 佃 权 ” 。 从 这 时 起 ， 租 地的历史分 为 两 大 支 流 。 在 我 们 对 于 罗 马 帝 国 记 录 最 不 完 全 的一段长时 期 内 ， 那 时 罗 马 大 家 族 的 奴 隶 队 逐 渐 转 化 成 为土著农夫 ， 他们 的 来 源 和 地 位 构 成 了 全 部 历 史 中 最 暧 昧 问 题 之 一 。 我 们 不妨 这 样 来 猜 测 ， 即 他 们 中 一 部 分 来 自 奴 隶 的 上 升 ， 一 部 分 来自 自 由 农 民 的 降 格 ； 同 时 他 们 也 证 明 了 罗 马 帝 国 的 富 人阶级逐 渐 注 意 到 耕 种 者 对 于 土 地 的 出 产 物 有 一 种 利 益 时 就 可 以 使土 地 财 产 的 价 值 增 多 。 我 们 知 道 ， 他 们 的 服 役 是 属 于 土 地 的 ；这 种 服 役 性 质 并 不 完 全 具 有 绝 对 奴 隶 状 态 的 许 多 特 征 ； 并 且他 们 只 要 在 每 年 收 获 量 中 以 一 定 的 部 分 付 给 地 主 就 可 以 免 除服 役 。 我 们 也 知 道 ， 他 们 经 历 了 古 代 世 界 和 现 代 世 界 中 一 切社 会 的 变 化 而 被 保 存 下 来 ， 他 们 虽 然 包 括 在 封 建 结 构 的 较 低级 的 地 位 ， 但 他 们 在 许 多 国 家 中 继 续 以 他 们 曾 付 给 罗 马土地所有人 （ ｄ ｏ ｍ ｉ ｎ ｕ ｓ ） 的 完 全 同 样 数 量 的 贡 税 交 与 地 主 ， 而 从 土著 农 夫 之 中 的 一 个 特 殊 阶 层 、 即 为 其 所 有 人 保 留 一 半 农 产物的分益土著农夫 （ ｃ ｏ ｌ ｏ ｎ ｉ 　 ｍ ｅ ｄ ｉ ｅ ｔ ａ ｒ ｉ ） ， 传 下 来 了分益 佃 农（ ｍ ｅ ｔ ａ ｙ ｅ ｒ 　 ｔ ｅ ｎ ａ ｎ ｔ ｒ ｙ ） ， 几 乎 所 有 欧 洲 南 部 的 土 地 到 现 在 为 止仍 旧 由 这 些 人 耕 种 着 。 在 另 一 方 面 ， 如 果 我 们 可 以 这 样 来 理解 “ 民 法 大 全 中 ” 关 于 它 的 暗 示 的 话 ， 那 末 “ 永 佃 权 ” 可 以成 为 财 产 权 的 一 种 人 人 欢 迎 和 有 益 的 变 更 ； 并 且 可 以 设 想 ， 凡有 自 由 农 民 存 在 的 地 方 ， 支 配 着 他 们 在 土 地 上 的 利 益 的 ， 就是 这 种 租 地 制 。 前 面 已 经 说 过 ， “ 裁 判 官 ” 把 永 佃 人 认 为 一 个真 正 的 所 有 人 。 在 被 驱 逐 时 ， 他 可 以 用 “ 物 权 诉 讼 ” 来 争取恢 复 ， 这 是 所 有 权 的 明 显 的 标 志 ， 并 且 只 要 他 准 期 清 偿 租 金（ ｃ ａ ｎ ｏ ｎ ） 就 可 以 受 到 保 护 ， 不 受 租 借 人 的 干 扰 。 但 在 同 时 ， 我 们 不 能 以 为 租 借 人 的 所 有 权 已 经 消 灭 或 是 停 止 了 。 他 的 所 有权 仍 旧 存 在 ， 因 为 他 在 不 付 租 金 时 就 有 权 收 回 租 地 ， 在 出 卖时 有 先 买 权 ， 并 且 对 于 耕 种 的 方 式 有 一 定 的 控 制 权 。 因 此 ， 我们 可 以 把 “ 永 佃 权 ” 作 为 一 个 显 著 的 双 重 所 有 权 的 例 子 ，这种 双 重 所 有 权 是 封 建 财 产 权 的 特 点 ， 同 时 ， 这 种 例 子 也比法律 的 和 衡 平 的 权 利 并 列 要 简 单 得 多 ， 并 且 容 易 摹 仿 得 多 。 可是 。 罗 马 租 地 史 并 不 到 此 为 止 。 我 们 有 明 显 的 证 据 ， 证明在沿 莱 因 河 和 多 瑙 河 一 带 是 期 保 卫 着 帝 国 边 疆 以 反 抗 蛮族的各大 堡 垒 之 间 ， 有 连 绵 不 断 的 狭 长 的 田 地 ， 称 为边界地 （ ａ ｇ ｒ ｉ ｌ ｉ ｍ ｉ ｔ ｒ ｏ ｐ ｈ ｉ ） 的 ， 向 由 罗 马 军 队 中 的 久 戍 的 兵 士 根 据 “ 永 佃权 ” 的 条 件 占 有 着 。 这 里 也 有 一 种 双 重 所 有 权 。 罗 马 国 家 是土 地 的 地 主 ， 士 兵 们 只 要 随 时 准 备 着 在 边 境 危 急 时 应 征 入 伍服 役 ， 即 能 耕 种 土 地 而 不 受 侵 扰 。 事 实 上 ， 一 种 非 常 类 似 奥地 利 － 土 耳 其 边 境 军 队 屯 垦 制 度 的 卫 戍 职 守 代 替 了 普 通“永佃 权 ” 人 应 尽 的 清 偿 租 金 的 义 务 。 我 们 不 可 能 怀 疑 ： 这 就 是建 立 封 建 主 义 的 蛮 族 君 主 所 抄 袭 的 先 例 。 他 们 目 睹 这 种 制 度有 百 余 年 ， 并 且 我 们 必 须 记 着 ， 有 许 多 守 卫 着 边 境 的 老 兵 本身 就 是 蛮 族 的 后 裔 ， 他 们 说 的 也 许 是 日 耳 曼 语 言 。 他 们 接 近着 这 样 容 易 模 仿 的 一 个 模 型 ， 这 不 但 使 佛 兰 克 和 论 巴 德 的 君主 们 从 此 获 得 了 把 公 有 领 地 划 出 一 部 分 赐 与 其 从 者 以 换 取 军役 的 想 法 ； 同 时 或 许 也 说 明 了 这 种 趋 势 ， 即 这 种 “ 采 地 ” 很快 就 成 为 世 袭 的 ， 因 为 一 个 “ 永 佃 权 ” 虽 然 可 能 是 根 据 原 来契 约 的 条 件 创 造 出 来 的 ， 但 按 诸 常 理 它 却 是 传 给 受 让 人 的 继承 人 的 。 诚 然 ， 采 地 的 持 有 人 ， 以 及 较 近 时 期 由 采 地 变 成 的那 种 封 地 的 封 建 主 ， 似 乎 都 负 有 某 种 为 屯 军 所 不 致 有 的 和“ 永 佃 权 人 ” 所 必 然 不 会 有 的 劳 役 。 例 如 对 于 高 一 级 的 封 建 主有 尊 敬 和 感 恩 的 义 务 ， 有 帮 助 他 置 备 女 儿 嫁 奁 和 为 他 儿 子 准备 武 装 的 责 任 ， 在 未 成 年 时 受 他 监 护 的 义 务 ， 以 及 许 多 其 他类 似 的 租 地 条 件 ， 一 定 都 是 从 罗 马 法 中 “ 庇 护 人 ” 和 “ 自 由民 ” 亦 即 是 “ 前 主 人 ” （ ｑ ｕ ｏ ｎ ｄ ａ ｍ ｍ ａ ｓ ｔ ｅ ｒ ） 和 “ 前 奴 隶 ” （ ｑ ｕ ｏ ｎ ｄ ａ ｍ－ ｓ ｌ ａ ｖ ｅ ） 的 相 互 关 系 依 照 字 面 直 接 借 用 来 的 。 然 而 ， 我 们 知道 ， 最 早 的 采 地 受 益 人 都 是 君 主 的 个 人 随 从 ， 这 个 地 位 在 表面 上 是 很 光 荣 的 ， 但 在 初 时 一 定 夹 杂 着 某 种 身 分 低 贱 的 意 味 ，这 是 无 可 争 辩 的 。 在 宫 庭 中 侍 奉 君 主 的 人 放 弃 了 某 种 属 于 绝对 个 人 自 由 的 东 西 ， 即 自 主 财 产 所 有 人 最 足 以 骄 傲 的 特 权 。

第 九 章 　 契 约 的 早 期 史

关 于 我 们 所 处 的 时 代 ， 能 一 见 而 立 即 同 意 接 受 的 一 般 命

题 是 这 样 一 个 说 法 ， 即 我 们 今 日 的 社 会 和 以 前 历 代 社 会 之 间

所 存 在 的 主 要 不 同 之 点 ； 乃 在 于 契 约 在 社 会 中 所 占 范 围 的 大

小 。 这 个 说 法 所 根 据 的 现 象 ， 有 些 都 是 常 常 被 提 出 来 受 到 注

意 、 批 评 和 颂 扬 的 。 我 们 决 不 会 毫 不 经 心 地 不 理 会 到 ： 在 无

数 的 事 例 中 ， 旧 的 法 律 是 在 人 出 生 时 就 不 可 改 变 地 确 定 了 一

个 人 的 社 会 地 位 ， 现 代 法 律 则 允 许 他 用 协 议 的 方 法 来 为 其 自

己 创 设 社 会 地 位 ； 真 的 ， 对 于 这 个 规 定 有 几 个 例 外 ， 不 断 地

在 热 烈 愤 慨 下 遭 到 废 弃 。 例 如 ， 黑 奴 问 题 ， 到 现 在 仍 被 剧 烈

争 论 着 ， 其 真 正 争 执 之 点 是 ： 奴 隶 的 身 分 究 竟 是 不 是 属 于 过

去 的 制 度 ， 又 如 雇 主 和 工 人 之 间 能 合 乎 现 代 道 德 的 唯 一 关 系 ，

究 竟 是 不 是 完 全 由 契 约 决 定 的 一 种 关 系 。 承 认 过 去 和 现 在 之

间 存 在 这 种 差 别 ， 是 最 著 名 的 现 代 思 想 的 实 质 。 可 以 断 言 ，

“ 政 治 经 济 学 ” 是 今 日 有 相 当 进 步 的 唯 一 伦 理 研 究 部 门 ， 它 将

会 和 生 活 的 事 实 不 相 符 合 ， 如 果 “ 强 行 法 ” 对 它 一 度 占 据 的

领 域 的 绝 大 部 分 不 肯 加 以 放 弃 ， 并 且 人 们 不 能 具 有 直 到 最 近

才 允 许 他 们 有 的 决 定 其 自 己 行 为 规 律 的 一 种 自 由 。 受 到 政 治

经 济 学 训 练 的 大 多 数 人 都 有 这 样 一 种 偏 见 ， 认 为 他 们 的 科 学

所 根 据 的 一 般 真 理 是 有 可 能 变 为 普 遍 性 的 真 理 的 ， 并 且 ， 当

他 们 把 它 作 为 一 种 艺 术 而 运 用 时 ， 他 们 一 般 都 着 重 于 扩 大“ 契 约 ” 的 领 域 ， 缩 小 “ 强 行 法 ” 的 领 域 ， 只 有 在 必 须 依 靠 法

律 以 强 制 “ 契 约 ” 的 履 行 时 ， 才 是 例 外 。 一 些 思 想 家 在 这 种

思 潮 影 响 下 作 出 的 鼓 动 ， 开 始 在 西 方 世 界 中 很 强 烈 地 感 觉 到 。

立 法 几 乎 已 经 自 己 承 认 它 和 人 类 在 发 现 、 发 明 以 及 大 量 积 累

财 富 各 方 面 的 活 动 无 法 并 驾 齐 驱 ； 即 使 在 最 不 进 步 的 社 会 中 ，

法 律 亦 逐 渐 倾 向 于 成 为 一 种 仅 仅 的 表 层 ， 在 它 下 面 ， 有 一 种

不 断 在 变 更 着 的 契 约 规 定 的 集 合 ， 除 非 为 了 要 强 迫 遵 从 少 数

基 本 原 理 或 者 为 了 处 罚 违 背 信 用 必 须 诉 求 法 律 外 ， 法 律 绝 少

干 预 这 些 契 约 的 规 定 。

社 会 研 究 ， 因 为 它 们 必 须 依 靠 对 法 律 现 象 的 考 究 ， 是 在

一 种 非 常 落 后 的 状 态 中 ， 因 此 ， 我 们 发 现 这 些 真 理 不 为 今 天

流 行 着 的 有 关 社 会 进 步 的 日 常 用 语 所 承 认 ， 是 不 足 为 奇 的 。 这

些 日 常 用 语 比 较 符 合 我 们 的 偏 见 ， 而 不 符 合 我 们 的 信 念 。 当

“ 契 约 ” 所 根 据 的 道 德 成 为 问 题 的 时 候 ， 绝 大 多 数 的 人 都 更 强

有 力 地 不 顾 把 道 德 认 为 是 进 步 的 ， 我 们 中 有 许 多 人 几 乎 本 能

地 不 愿 承 认 我 们 同 胞 所 有 的 善 意 和 信 任 ， 会 比 古 时 代 更 为 广

泛 传 布 ， 也 不 愿 承 认 我 们 当 代 的 礼 仪 中 有 能 和 古 代 世 界 中 的

忠 诚 相 比 拟 的 东 西 。 有 的 时 候 ， 这 些 先 人 之 见 的 声 势 为 诈 欺

行 为 所 大 大 加 强 ， 这 种 诈 欺 行 为 是 在 它 们 被 目 睹 之 前 所 未 曾

听 到 过 的 ， 并 且 以 其 犯 罪 行 为 而 使 人 震 骇 ， 更 以 其 复 杂 而 令

人 惊 异 。 但 这 些 欺 诈 行 为 的 性 质 明 白 地 显 示 出 ： 在 它 们 成 为

可 能 之 前 ， 它 们 所 破 坏 的 道 德 义 务 必 定 已 超 过 了 一 定 比 例 的

发 展 。 由 于 多 数 人 笃 守 信 义 ， 就 给 了 少 数 人 不 顾 信 义 的 方 便 ，

因 此 ， 当 巨 大 的 不 诚 实 的 事 件 发 生 时 ， 必 然 的 结 论 是 ， 在 一

般 的 交 易 中 都 显 现 出 审 慎 的 正 直 ， 只 在 特 殊 情 形 中 才 予 犯 法者 以 可 乘 之 机 。 如 果 我 们 坚 持 要 从 法 律 学 上 的 反 映 来 看 道 德

史 ， 并 且 把 我 们 的 眼 光 向 着 “ 犯 罪 ” 法 而 不 是 向 着 “ 契 约 ” 法 ，

则 我 们 必 须 细 心 谨 慎 ， 才 不 致 错 误 。 最 古 罗 马 法 所 处 理 的 唯

一 形 式 的 不 诚 实 ， 是 “ 窃 盗 罪 ” 。 在 我 写 本 书 的 时 候 ， 英 国 刑

法 中 最 新 的 一 章 ， 是 企 图 为 “ 受 托 人 ” 的 欺 诈 行 为 作 出 处 罚

的 规 定 。 从 这 对 比 中 所 可 能 得 到 的 正 当 推 论 ， 并 不 是 原 始 罗

马 人 比 我 们 有 更 高 的 道 德 观 念 。 我 们 应 该 说 ， 在 他 们 和 我 们

相 隔 开 的 时 代 中 间 ， 道 德 已 经 从 一 个 很 粗 浅 的 概 念 进 步 到 一

种 高 度 精 炼 的 概 念 — — 从 把 财 产 权 视 为 绝 对 神 圣 ， 发 展 到 把

仅 仅 由 于 片 面 信 用 而 产 生 的 权 利 视 为 有 权 受 到 刑 事 法 律 的 保

护 。

法 学 家 的 各 种 明 确 理 论 ， 在 这 一 点 上 ， 并 不 比 普 通 人 的

意 见 更 接 近 真 理 。 试 从 罗 马 法 律 家 的 见 解 开 始 ， 我 们 发 现 他

们 的 见 解 和 道 德 及 法 律 进 步 的 真 正 历 史 并 不 符 合 。 在 有 一 类

的 契 约 中 ， 以 缔 约 两 造 的 善 意 担 保 为 唯 一 要 件 ， 这 种 契 约 他

们 特 别 称 之 为 “ 万 民 法 契 约 ” （ Ｃ ｏ ｎ ｔ ｒ ａ ｃ ｔ ｓ 　 ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ 　 ｇ ｅ ｎ ｔ ｉ ｕ ｍ ） 。

并 且 ， 虽 然 这 些 契 约 无 疑 地 是 罗 马 制 度 中 最 迟 产 生 的 ， 但 其

所 用 的 用 语 ， 如 果 我 们 可 以 从 中 吸 取 其 含 义 的 话 ， 实 包 含 着 ：

这 些 契 约 比 在 罗 马 法 中 处 理 的 某 种 其 他 形 式 的 约 定 还 要 古

远 ， 在 罗 马 法 中 忽 视 一 个 专 门 手 续 程 序 ， 就 要 像 误 会 或 欺 骗

一 样 损 害 到 责 任 。 然 而 所 谓 它 们 是 古 远 的 说 法 ， 是 模 糊 的 、 暧

昧 的 ， 是 只 能 通 过 “ 现 在 ” 方 能 理 解 的 ； 所 谓 “ 国 际 法 契

约 ” 被 明 白 地 看 作 人 类 在 “ 自 然 状 态 ” 下 所 知 道 的 一 种 “ 契

约 ” ， 也 要 到 罗 马 法 律 家 的 用 语 变 成 了 对 罗 马 法 律 家 的 思 想 方

式 已 不 再 能 理 解 的 一 个 时 代 的 用 语 之 后 才 能 理 解 。 卢 梭 兼 有了 法 律 上 的 和 通 俗 的 错 误 。 在 “ 论 艺 术 和 科 学 对 道 德 的 影响 ”— — 这 是 他 作 品 中 引 人 注 意 的 第 一 部 ，并 且 是 他 最 无 保 留 地 申 述 他 的 意 见 使 他 成 为 一 个 学 派 首 创 人的 一 篇 作 品 — — 中 ， 他 一 再 指 出 古 波 斯 人 的 诚 实 和 善 意 ， 认为 这 些 是 原 始 人 天 真 的 特 征 ， 已 经 逐 渐 为 文 明 所 消 灭 了 的 ； 到

一 个 较 后 的 时 期 ， 他 把 他 所 有 理 论 完 全 放 在 一 个 原 始 “ 社 会

契 约 ” 学 理 的 基 础 上 。 所 谓 “ 社 会 契 约 ” ， 是 我 们 正 在 讨 论 的

错 误 所 形 成 的 最 有 系 统 的 一 种 形 式 。 这 个 理 论 虽 然 为 政 治 热

情 所 抚 育 而 趋 于 重 要 ， 但 所 有 它 的 营 养 则 完 全 来 自 法 律 学 的

纯 理 论 。 首 先 受 它 吸 引 的 著 名 英 国 人 士 所 以 重 视 它 ， 主 要 是

由 于 可 以 在 政 治 上 利 用 它 ， 但 是 ， 正 象 我 现 在 解 释 的 ， 如 果

政 治 家 不 是 长 期 地 用 法 律 用 语 来 进 行 争 辩 ， 则 他 们 将 决 不 可

能 达 到 它 。 同 时 这 个 理 论 的 英 国 著 者 也 不 是 对 于 这 理 论 的 深

远 影 响 茫 然 不 见 的 ， 因 为 法 国 人 就 是 经 过 这 种 推 荐 而 承 继 到

它 的 。 法 国 人 的 著 作 显 示 出 ： 他 们 认 为 这 个 理 论 可 以 用 来 说

明 一 切 政 治 现 象 ， 同 时 也 可 以 说 明 一 切 社 会 现 象 。 他 们 看 到

在 他 们 时 代 中 已 经 非 常 触 目 的 事 实 ， 即 人 类 所 遵 守 的 现 实 法

规 中 ， 比 较 大 的 部 分 都 是 由 “ 契 约 ” 设 定 的 ， 只 有 少 数 是 由

“ 强 行 法 ” 设 定 的 。 但 是 ， 他 们 对 于 法 律 学 中 这 两 个 要 素 的 历

史 关 系 ， 或 者 是 一 无 所 知 ， 或 者 是 漠 不 关 心 。 因 此 ， 他 们 提

出 一 切 “ 法 律 ” 源 自 “ 契 约 ” 的 理 论 ， 其 目 的 是 在 满 足 他 们

的 尝 试 ， 要 把 所 有 法 律 学 归 因 于 一 个 一 致 渊 源 的 纯 理 论 ， 同

时 也 在 规 避 主 张 “ 强 行 法 ” 来 自 神 授 的 各 种 学 理 。 在 另 一 个

思 想 阶 段 中 ， 他 们 可 能 满 足 于 把 他 们 的 理 论 停 留 在 一 个 巧 妙假 设 或 一 个 便 利 的 口 头 公 式 的 情 况 中 。 但 这 个 时 代 ， 是 在 法

律 迷 信 的 统 治 之 下 。 “ 自 然 状 态 ” 已 不 再 是 似 是 而 非 的 东 西 了 ，

因 此 ， 在 坚 持 “ 社 会 契 约 ” 是 一 种 历 史 事 实 时 ， 就 很 容 易 使

“ 法 律 ” 起 源 于 契 约 的 理 论 获 得 一 种 虚 伪 的 真 实 性 和 明 确 性 。

我 们 自 己 的 一 代 已 经 摈 弃 了 这 些 错 误 的 法 律 理 论 ， 部 分

由 于 我 们 已 经 超 过 了 他 们 所 处 的 智 力 状 态 ， 部 分 由 于 我 们 已

经 几 乎 完 全 停 止 再 在 这 类 主 题 上 进 行 推 理 。 喜 爱 研 究 的 人 们

在 目 前 所 乐 于 从 事 的 工 作 ， 以 及 答 复 我 们 祖 先 对 社 会 状 态 起

源 所 持 纯 理 论 的 工 作 ， 是 对 现 在 存 在 和 在 我 们 眼 前 活 动 的 社

会 进 行 分 析 ； 但 是 ， 由 于 缺 少 历 史 的 帮 助 ， 这 种 分 析 就 时 常

退 化 而 成 为 一 种 徒 然 是 好 奇 心 的 活 动 ， 并 且 特 别 容 易 使 研 究

者 不 能 理 解 和 他 所 习 见 的 有 很 大 不 同 的 社 会 状 态 。 用 我 们 自

己 时 代 的 道 德 观 念 来 评 价 其 他 时 代 的 人 们 ， 其 错 误 正 如 假 定

现 代 社 会 机 器 中 的 每 一 个 轮 子 、 每 一 只 螺 钉 在 较 原 始 的 社 会

中 都 有 其 相 对 物 的 那 样 错 误 。 在 用 现 代 风 格 写 成 的 历 史 著 作

中 ， 这 类 印 象 繁 衍 很 广 ， 并 且 都 很 巧 妙 地 掩 盖 着 它 们 自 己 ； 但

是 我 在 法 律 学 的 领 域 中 也 发 现 了 它 们 的 痕 迹 ， 如 一 般 对 孟 德

斯 鸠 穿 插 在 其 “ 波 斯 人 信 札 ”中 有 关

“ 穴 居 人 ” （ Ｔ ｒ ｏ ｇ ｌ ｏ ｄ ｙ ｔ ｅ ｓ ） 的 小 寓 言 所 作 的 颂 扬 中 。 据 说 “ 穴居 人 ” 是 一 种 人 ， 由 于 他 们 系 统 地 破 坏 其 “ 契 约 ” ， 因 而 全 部

遭 受 灭 亡 。 如 果 这 个 故 事 表 示 着 著 者 意 中 的 道 德 观 念 ， 并 且

是 用 以 暴 露 这 一 世 纪 和 上 一 个 世 纪 曾 受 到 其 威 胁 的 一 种 反 社

会 异 端 ， 这 诚 然 是 无 可 指 摘 的 ； 但 如 果 由 它 而 得 到 的 推 论 是 ：

一 个 社 会 在 允 约 和 合 意 上 如 果 没 有 给 予 一 种 神 圣 性 ， 而 这 种

神 圣 性 与 一 个 成 熟 文 明 所 给 予 的 尊 敬 相 类 似 ， 这 个 社 会 就 不可 能 结 合 在 一 起 ， 则 它 所 含 有 的 错 误 将 是 非 常 严 重 的 ， 它 将使 我 们 对 于 法 律 史 不 能 作 出 正 确 的 理 解 。 事 实 是 ， “ 穴 居 人 ”

完 全 没 有 注 意 到 “ 契 约 ” 责 任 ， 却 曾 兴 旺 起 来 ， 建 立 过 强 有

力 的 国 家 。 在 原 始 社 会 组 织 中 ， 必 须 首 先 了 解 的 一 点 是 ， 个

人 并 不 为 其 自 己 设 定 任 何 权 利 ， 也 不 为 其 自 己 设 定 任 何 义 务 。

他 所 应 遵 守 的 规 则 ， 首 先 来 自 他 所 出 生 的 场 所 ， 其 次 来 自 他

作 为 其 中 成 员 的 户 主 所 给 他 的 强 行 命 令 。 在 这 样 制 度 下 ， 就

很 少 有 “ 契 约 ” 活 动 的 余 地 。 同 一 家 族 的 成 员 之 间 （ 我 们 得

这 样 来 解 释 证 据 ） 是 完 全 不 能 相 互 缔 结 契 约 的 ， 对 于 其 从 属

成 员 中 任 何 一 人 企 图 拘 束 家 族 而 作 出 的 合 意 ， 家 族 有 权 置 之

不 理 。 诚 然 ， 家 族 得 与 其 他 家 族 缔 结 契 约 ， 族 长 得 与 族 长 缔

结 契 约 ， 但 这 种 交 易 在 性 质 上 和 财 产 的 让 与 相 同 ， 并 同 样 地

有 许 多 繁 文 缛 节 ， 只 要 在 履 行 时 忽 略 其 中 一 个 细 节 就 足 以 使

义 务 归 于 无 效 。 由 于 一 个 人 对 另 外 一 个 人 的 话 加 以 信 赖 而 产

生 积 极 义 务 ， 是 进 步 文 明 最 迟 缓 的 胜 利 品 之 一 。

无 论 是 “ 古 代 法 ” 或 是 任 何 其 他 证 据 ， 都 没 有 告 诉 我 们

有 一 种 毫 无 “ 契 约 ” 概 念 的 社 会 。 这 种 概 念 在 最 初 出 现 时 ， 显

然 是 极 原 始 的 。 在 可 靠 的 原 始 记 录 中 ， 我 们 都 可 以 注 意 到 ， 使

我 们 实 践 一 个 允 约 的 习 性 还 没 有 完 全 发 展 ， 种 种 罪 恶 昭 彰 不

信 不 义 的 行 为 常 被 提 到 ， 竟 毫 无 非 难 ， 有 时 反 加 以 赞 许 。 例

如 ， 在 荷 马 文 学 中 ， 优 烈 锡 士 的 欺 诈 狡 猾 ， 好 象 是 和 纳 斯 佗

（ Ｎ ｅ ｓ ｔ ｏ ｒ ） 的 智 虑 明 达 、 海 克 佗 （ Ｈ ｅ － ｃ ｔ ｏ ｒ ） 的 坚 毅 不 拔 以 及亚 济 里 斯 （ Ａ ｃ ｈ ｉ ｌ ｌ ｅ ｓ ） 的 英 雄 豪 侠 处 于 同 等 的 一 种 美 德 。 古 代

法 特 别 使 我 看 到 粗 糙 形 式 的 和 成 熟 时 期 的 “ 契 约 ” 间 存 在 着

一 个 很 远 的 距 离 。 在 开 始 时 ， 法 律 对 于 强 迫 履 行 一 个 允 约 ， 并不 加 以 干 预 。 使 法 律 执 有 制 裁 武 器 的 ， 不 是 一 个 允 约 ， 而 是

附 着 一 种 庄 严 仪 式 的 允 约 。 仪 式 不 但 和 允 约 本 身 有 同 样 的 重

要 性 ， 仪 式 并 且 还 比 允 约 更 为 重 要 ； 因 为 成 熟 的 法 律 学 着 重

于 仔 细 分 析 据 供 一 个 特 定 的 口 头 同 意 的 心 理 条 件 ， 而 在 古 代

法 中 则 着 重 于 附 着 在 仪 式 上 的 言 语 和 动 作 。 如 果 有 一 个 形 式

被 遗 漏 了 或 用 错 了 ， 则 誓 约 就 不 能 强 行 ， 但 是 ， 在 另 一 方 面 ，

如 果 所 有 形 式 经 表 明 已 完 全 正 确 进 行 ， 则 纵 使 以 允 约 是 在 威

胁 或 欺 骗 之 下 作 出 为 辩 解 ， 也 属 徒 然 。 从 这 样 一 种 古 代 的 看

法 ， 转 变 而 成 为 一 个 “ 契 约 ” 的 熟 习 观 念 ， 其 转 化 过 程 在 法

律 学 史 中 是 显 然 可 见 的 。 在 起 初 ， 仪 式 中 有 一 个 或 二 个 步 骤

省 略 了 ； 后 来 其 他 的 也 简 化 了 或 者 在 某 种 条 件 下 忽 略 了 ； 最

后 ， 少 数 特 殊 的 契 约 从 其 他 契 约 中 分 离 出 来 ， 准 许 不 经 任 何

仪 式 而 缔 结 定 约 ， 这 种 选 定 的 契 约 都 是 些 社 会 交 往 活 动 和 力

量 所 依 靠 的 。 心 头 的 约 定 从 繁 文 缛 节 中 迟 缓 地 但 是 非 常 显 著

地 分 离 出 来 ， 并 且 逐 渐 地 成 为 法 学 专 家 兴 趣 集 中 的 唯 一 要 素 。

这 种 心 头 约 定 通 过 外 界 行 为 而 表 示 ， 罗 马 人 称 之 为 一 个 “ 合

约 ” （ Ｐ ａ ｃ ｔ ） 或 “ 协 议 ” （ Ｃ ｏ ｎ ｖ ｅ ｎ ｔ ｉ ｏ ｎ ） ； 当 “ 协 议 ” 一 度 视 为

一 个 “ 契 约 ” 的 核 心 时 ， 在 前 进 中 的 法 律 学 不 久 就 产 生 了 一

种 倾 向 ， 使 契 约 逐 渐 和 其 形 式 和 仪 式 的 外 壳 脱 离 。 在 这 以 后 ，

形 式 只 在 为 了 要 保 证 真 实 性 和 为 了 要 保 证 谨 慎 和 细 心 时 才 加

保 留 。 一 个 “ 契 约 ” 的 观 念 是 完 全 地 发 展 了 ， 或 者 ， 用 罗 马

人 的 用 语 来 说 ， “ 契 约 ” 是 吸 收 在 “ 合 约 ” 中 了 。

罗 马 法 律 中 这 个 变 更 过 程 的 历 史 ， 是 非 常 有 启 发 性 的 。 在

法 律 学 的 最 初 曙 光 期 ， 用 以 表 示 一 个 “ 契 约 ” 的 名 词 是 历 史

“ 拉 丁 语 法 ” 学 者 很 熟 悉 的 一 个 名 词 。 这 就 是 “ 耐 克 逊 ” ， 契约 的 两 造 称 为 “ 耐 克 先 ” （ ｎ ｅ ｘ ｉ ， ） ， 这 两 个 用 语 必 须 特 别 注 意 ，

由 于 它 们 所 依 据 的 隐 喻 特 别 持 久 。 在 一 个 契 约 合 意 下 的 人 们

由 一 个 强 有 力 的 ·

约 ·

束 或 ·

连 ·

锁 联 结 在 一 起 ， 这 个 观 念 一 直 继 续

着 ， 直 到 最 后 影 响 着 罗 马 的 “ 契 约 ” 法 律 学 ； 并 且 由 这 里 顺

流 而 下 ， 它 和 各 种 现 代 观 念 混 合 起 来 。 然 则 在 这 耐 克 逊 或 约

束 中 ， 究 竟 包 括 些 什 么 ？ 从 一 个 拉 丁 考 古 学 家 传 下 来 的 一 个

定 义 ， 认 为 ·

耐 ·

克 ·

逊 是 ·

每 ·

一 ·

种 ·

用 ·

铜 ·

片 ·

和 ·

衡 ·

具 ·

的 ·

交 ·

易 　 （ ｏ ｍ ｎ ｅ ｑ ｕ ｏ ｄ 　 ｇ ｅ ｒ ｉ ｔ ｕ ｒ 　 ｐ ｅ ｒ 　 Eｓ 　 ｅ ｔ 　 ｌ ｉ ｂ ｒ ａ ｍ ） ， 这 些 文 字 曾 引 起 了许 多 疑 惑 。 铜 片 和 衡 具 是 “ 曼 企 帕 地 荷 ” 的 著 名 附 属 物 ， 即在 前 章 中 描 述 过 的 古 代 仪 式 ， 通 过 这 种 仪 式 “ 罗 马 财 产 ” 最高 形 式 中 的 所 有 权 就 由 一 个 人 移 转 到 另 外 一 个 人 。 “ 曼 企 帕 地荷 ” 是 一 种让与 ， 因 此 就 发 生 了 一 个 困 难 ， 因 为 这 样 的 定 义似 乎 把 “ 契 约 ” 和 “ 让 与 ” 混 淆 起 来 了 ， 而 在 法 律 哲 学 上 ， 它们 不 仅 仅 是 各 别 的 ， 而 且 在 实 际 上 是 相 互 对 立 的 。物权 （ ｊ ｕ ｓ 　 ｉ ｎ 　 ｒ ｅ ） 、对世权 （ ｒ ｉ ｇ ｈ ｔ 　 ｉ ｎ 　 ｒ ｅ ｍ ） ， 即 “ 对 全 世 界 有 效的 ” 权 利 或 “ 财 产 所 有 权 ” ， 在 成 熟 法 律 学 的 分 析 中 是 和 人 权　 （ ｊ ｕ ｓ 　 ａ ｄ 　 ｒ ｅ ｍ ） 、 对 人 权 （ ｒ ｉ ｇ ｈ ｔ 　 ｉ ｎ 　 ｐ ｅ ｒ ｓ ｏ ｎ ａ ｍ ） ， 即 “ 对一 单 独 个 人 或 团 体 有 效 的 ” 权 利 或 债 权 ， 有 明 显 的 区 别 的 。

“ 让 与 ” 转 移 “ 财 产 所 有 权 ” ， “ 契 约 ” 创 设 “ 债 权 ” — — 然 则，这 两 者 怎 样 会 包 括 在 同 一 的 名 称 或 同 一 的 一 般 概 念 之 下 ？ 这

和 许 多 相 似 的 困 难 一 样 ， 是 由 于 把 显 然 属 于 智 力 发 展 进 步 阶

段 的 一 种 能 力 ， 把 在 实 践 上 混 合 在 一 起 的 各 种 纯 理 论 观 点 加

以 区 别 的 能 力 ， 错 误 地 认 为 属 于 一 个 未 成 形 社 会 的 心 理 状 态

而 产 生 的 。 我 们 有 不 可 误 解 的 有 关 社 会 事 务 状 态 的 各 种 迹 象 ，

证 明 “ 让 与 ” 和 “ 契 约 ” 在 实 际 上 是 混 淆 不 分 的 ； 同 时 ， 直到 人 们 在 缔 约 和 让 与 中 采 用 一 种 各 别 的 实 践 前 ， 这 两 个 概 念的 差 异 从 来 没 有 为 人 们 所 领 会 到 。

这 里 可 以 看 到 ， 我 们 对 古 罗 马 法 已 具 有 足 够 的 知 识 ， 使我 们 可 以 提 供 一 些 在 法 律 学 萌 芽 时 代 各 种 法 律 概 念 和 法 律 用语 所 遵 循 的 转 化 方 式 的 大 概 。 它 们 所 经 历 的 变 更 似 乎 是 从 一

般 到 特 殊 的 一 种 变 更 ； 或 者 ， 换 言 之 ， 古 代 的 概 念 和 古 代 的

名 词 是 处 于 逐 渐 专 门 化 的 过 程 中 。 一 个 古 代 的 法 律 概 念 相 当

于 不 仅 一 个 而 是 几 个 现 代 概 念 。 一 个 古 代 的 专 门 术 语 可 以 用

来 表 示 许 多 东 西 ， 这 些 东 西 在 现 代 法 律 中 分 别 具 有 各 种 不 同

的 名 称 。 如 果 我 们 研 究 下 一 阶 段 的 法 律 学 史 ， 我 们 就 可 以 看

到 次 要 的 概 念 逐 渐 地 被 解 脱 出 来 ， 旧 的 一 般 的 名 称 正 为 特 别

的 名 称 所 代 替 。 旧 的 一 般 概 念 并 没 有 被 遗 忘 ， 但 它 已 不 再 包

括 它 起 初 包 括 的 一 种 或 几 种 观 点 。 因 此 同 样 的 ， 古 代 的 专 门

术 语 依 旧 存 在 ， 但 它 只 执 行 着 它 以 前 一 度 具 有 的 许 多 职 能 中

的 一 种 。 我 们 可 以 从 许 多 方 面 来 证 明 这 种 现 象 。 例 如 ， 各 式

各 样 的 “ 父 权 ” 在 过 去 曾 一 度 被 认 为 是 属 于 同 一 性 质 的 ， 它

也 无 疑 地 被 归 属 于 一 个 名 称 之 下 。 祖 先 所 行 使 的 权 力 ， 不 论

它 是 对 家 族 或 是 对 物 质 财 产 — — 对 牛 、 羊 、 奴 隶 、 子 女 或 妻— — 行 使 的 统 是 一 样 的 。 我 们 不 能 绝 对 地 确 定 权 力 的 旧 的 罗马 名 称 ， 但 我 们 有 强 有 力 的 理 由 相 信 ：曼奴斯 （ ｍ ａ ｎ ｕ ｓ ） 能 表示 各 种 不 同 程 度 的权力 ， 就 可 知 道 古 代 对 于权力 的 一 般 名 词

是曼奴斯 。 但 是 ， 当 罗 马 法 稍 稍 进 步 了 后 ， 名 称 和 观 念 都 专

门 化 了 。 “ 权 力 ” 按 照 着 它 所 行 使 的 对 象 而 在 文 字 上 或 在 概 念上 明 确 地 区 分 了 。 对 物 质 商 品 或 奴 隶 行 使 的 权 力 ， 成 为完全所有权 — — 对 儿 女 ， 称 为家父权 — — ， 对 那 些 已 被 他 们 的 祖先 把 他 们 的 劳 役 卖 给 了 别 人 的 自 由 人 ， 称 为曼企帕因 — — ， 对妻 子 ， 则 仍 然 是 曼 奴 斯 。 可 以 看 到 ， 旧 的 文 字 并 没 有 完 全 废止 ， 只 是 限 制 于 它 以 前 表 示 的 权 限 的 一 种 特 定 的 行 使 上 而 已 。

这 个 例 子 可 以 使 我 们 理 解 “ 契 约 ” 和 “ 让 与 ” 在 历 史 上 所 发生 的 关 联 的 性 质 。 一 切 要 式 行 为 在 开 始 时 可 能 只 有 一 种 庄 严的 仪 式 ， 在 罗 马 ， 它 的 名 称 在 过 去 似 乎 就 是耐克逊 。 过 去 在让 与 财 产 时 所 用 的 同 样 形 式 ， 后 来 似 乎 就 恰 恰 被 用 于 缔 结 一个 契 约 。 但 经 过 不 多 时 候 ， 我 们 到 达 了 这 样 一 个 时 期 ， 当 时一 个 “ 契 约 ” 的 观 念 又 被 从 一 个 “ 让 与 ” 的 观 念 中 分 离 了 出来 。 这 样 ， 就 发 生 了 一 个 双 重 的 变 化 。 “ 用 铜 片 和 衡 具 ” 的 交易 ， 当 它 的 目 的 是 在 移 转 财 产 时 ， 采 用 了 一 个 新 的 、 特 殊 的名 称 ， “ 曼 企 帕 地 荷 ” 。 而 古 代 的 “ 耐 克 逊 ” 则 仍 旧 用 以 表 示原 来 的 仪 式 ， 但 这 样 仪 式 只 被 用 于 使 契 约 庄 严 化 的 特 殊 目 的 。

当 我 们 说 ： 在 古 代 二 种 或 三 种 法 律 概 念 往 往 混 合 为 一 ， 我们 的 意 思 并 不 是 在 暗 示 ： 在 这 些 包 括 在 一 起 的 几 个 观 念 之 中

不 可 能 有 一 种 观 念 会 比 其 他 各 种 观 念 古 老 一 些 ， 或 者 ， 在 几

个 观 念 形 成 时 ， 也 不 可 能 有 一 种 观 念 会 较 其 他 观 念 显 著 地 占

优 势 ， 并 居 于 它 们 之 上 。 为 什 么 一 个 法 律 概 念 会 继 续 长 期 包

括 几 个 概 念 ， 一 个 术 语 会 代 替 几 个 术 语 ， 其 理 由 无 疑 地 是 因

为 在 原 始 社 会 中 ， 往 往 在 人 们 有 机 会 注 意 或 给 与 适 当 名 称 之

前 ， 法 律 在 实 践 上 很 早 已 发 生 了 变 化 。 虽 然 我 们 已 说 过 ， “ 父

权 ” 在 最 初 时 并 不 是 因 它 所 行 使 的 对 象 的 不 同 而 有 所 区 分 ， 然

我 确 切 地 感 到 ， “ 对 子 女 的 权 力 ” （ Ｐ ｏ ｗ ｅ ｒ 　 ｏ ｖ ｅ ｒ 　 Ｃ ｈ ｉ ｌ ｄ － ｒ ｅ ｎ ） 实 即 是 古 代 “ 权 力 ” 概 念 的 基 础 ； 我 也 深 信 在 最 早 应 用“ 耐 克 逊 ” 时 ， 也 即 是 在 原 来 应 用 它 的 人 们 的 心 目 中 ， “ 耐 克逊 ” 的 作 用 是 在 使 财 产 的 移 转 有 适 当 的 庄 严 仪 式 。 大 概 “ 耐克 逊 ” 的 略 微 歪 曲 其 原 来 的 职 能 ， 最 初 是 为 了 使 它 适 用 于

“ 契 约 ” ， 而 由 于 它 改 变 的 程 度 十 分 轻 微 ， 所 以 人 们 长 期 没 有

觉 察 或 注 意 到 。 旧 的 名 称 仍 旧 保 留 着 ， 因 为 人 们 没 有 感 觉 到

他 们 需 要 一 个 新 的 名 称 。 旧 的 观 念 盘 踞 在 人 们 脑 中 ， 因 为 没

有 人 发 现 有 理 由 要 费 心 来 研 究 它 。 这 种 情 况 ， 在 “ 遗 嘱 ” 史

中 已 有 了 明 白 的 例 证 。 一 个 “ 遗 嘱 ” 在 最 初 只 是 简 单 的 财 产

移 转 。 只 在 这 种 特 殊 让 与 和 一 切 其 他 让 与 之 间 逐 渐 发 生 了 巨

大 的 实 践 上 的 差 别 ， 才 使 这 种 让 与 被 分 别 对 待 ， 即 使 是 这 样 ，

也 还 需 要 经 过 几 个 世 纪 以 后 ， 法 律 改 良 者 才 把 这 名 义 上 的 曼

企 帕 地 荷 ， 作 为 无 用 的 累 赘 而 加 以 清 除 ， 并 同 意 在 “ 遗 嘱 ” 中

除 了 “ 遗 嘱 人 ” 的 明 白 意 思 外 ， 其 他 一 切 都 非 必 要 。 不 幸 的

是 ， 我 们 无 法 以 对 “ 遗 嘱 ” 的 早 期 史 的 绝 对 信 心 来 追 溯 “ 契约 ” 的 早 期 史 ， 但 我 们 并 非 完 全 没 有 暗 示 ， 说 明 契 约 在 最 初出 现 时 是 把耐克逊 放 在 一 种 新 的 应 用 中 ， 后 来 通 过 实 际 试 验获 得 了 重 要 效 果 ， 被 承 认 为 一 种 各 别 的 交 易 。 下 述 过 程 的 描写 虽 然 是 出 于 臆 测 ， 但 并 非 全 无 根 据 。 我 们 试 以 一 次 现 款 买

卖 作 为 “ 耐 克 逊 ” 的 通 常 形 式 。 出 卖 人 携 带 他 意 欲 处 分 的 财

产 — — 例 如 一 个 奴 隶 — — 买 受 人 带 来 了 他 用 作 金 钱 的 粗 铜 块— — 还 有 一 个 不 可 缺 少 的 助 手 ， 即司秤 ， 他 带 来 了 一 个 天 平秤 。 通 过 规 定 手 续 ， 奴 隶 被 移 交 给 买 受 人 — — 铜 块 经司秤秤过 ， 然 后 移 交 给 出 卖 人 。 在 这 交 易 继 续 进 行 的 过 程 中 ， 我 们称 之 为耐克逊 ， 买 卖 的 双 方 是 耐 克 先 ； 但 一 当 交 易 完 成 后 ，耐克逊 就 告 中 止 ， 出 卖 人 和 买 受 人 即 不 再 具 有 他 们 因 这 暂 时 关

系 而 产 生 的 名 称 。 在 这 里 ， 我 们 试 再 根 据 商 业 史 的 发 展 向 前跨 进 一 步 。 假 定 奴 隶 是 移 转 了 ， 但 没 有 付 钱 。 在这 ·

种 情 况 下 ，

就 出 卖 人 说 ， ·

耐 ·

克 ·

逊 是 完 成 了 ， 并 且 当 他 已 移 交 其 财 产 后 ， 他

已 不 再 是 ·

耐 ·

克 ·

苏 ·

斯 （ ｎ ｅ ｘ ｕ ｓ ） ； 但 就 买 受 人 说 ， 耐 克 逊 仍 在 继

续 着 。 就 他 的 部 分 而 论 ， 交 易 还 未 完 成 ， 他 仍 被 认 为 是 耐 克

苏 斯 。 因 此 ， 可 以 看 到 ， 这 同 一 名 词 在 一 方 面 是 指 财 产 凭 以

移 转 的 “ 让 与 ” ， 在 另 一 方 面 又 是 指 债 务 人 对 于 还 没 有 偿 付 的

买 价 的 个 人 债 务 。 我 们 还 可 以 更 进 一 步 ， 假 设 一 种 程 序 是 完

全 属 于 形 式 ， 在 这 程 序 中 并 ·

没 ·

有 ·

东 ·

西 移 转 ， 也 ·

没 ·

有 ·

东 ·

西 偿 付 ；

这 就 表 明 了 一 种 更 高 级 商 业 活 动 的 交 易 ， 一 种 ·

将 ·

来 ·

生 ·

效 ·

的 ·

买

·

卖 ·

契 ·

约 （ ｅ ｘ ｅ ｃ ｕ ｔ ｏ ｒ ｙ 　 Ｃ ｏ ｎ ｔ ｒ ａ ｃ ｔ 　 ｏ ｆ 　 Ｓ ａ ｌ ｅ ） 。

如 果 在 一 般 见 解 和 职 业 见 解 中 ， 真 的 都 把 一 个 契 约 长 期

地 认 为 是 一 种 不 ·

完 ·

全 ·

的 ·

让 ·

与 ， 这 个 真 理 的 重 要 性 是 有 多 种 理

由 的 。 在 上 一 世 纪 中 ， 有 关 人 类 在 自 然 状 态 中 的 各 种 纯 理 论

被 概 括 为 这 样 一 个 学 理 ， 即 “ 在 原 始 社 会 中 财 产 是 不 当 什 么

的 ， 被 重 视 的 只 有 债 务 ” ， 这 并 非 是 完 全 不 适 当 的 ； 但 现 在 可

以 看 到 ， 如 果 把 这 个 命 题 颠 倒 过 来 ， 可 能 会 更 接 近 于 实 际 。 另

一 方 面 ， 从 历 史 上 考 虑 ， “ 让 与 ” 和 “ 契 约 ” 在 原 始 时 代 的 联

系 ， 说 明 了 某 些 常 被 学 者 和 法 学 家 认 为 特 别 难 以 解 释 的 东 西 ，

我 的 意 思 是 指 ： 极 古 法 律 制 度 中 一 般 都 对 于 ·

债 ·

务 ·

人 非 常 苛 酷 ，

并 给 与 ·

债 ·

权 ·

人 以 过 分 的 权 力 。 当 我 们 一 度 懂 得 了 ·

耐 ·

克 ·

逊 是 被

人 为 地 延 长 了 以 使 债 务 人 有 一 定 的 时 间 ， 我 们 就 可 以 更 好 地

理 解 他 在 公 众 和 法 律 之 前 的 地 位 。 他 的 负 债 无 疑 地 被 认 为 是

一 种 变 例 ， 而 中 止 付 款 一 般 被 认 为 是 一 种 诡 计 和 对 于 严 格 的

规 定 的 一 种 歪 曲 。 相 反 的 ， 凡 是 在 交 易 中 正 当 地 完 成 其 任 务

的 人 ， 必 为 人 所 尊 重 ； 那 就 很 自 然 的 要 使 他 掌 握 紧 急 的 武 器以 便 强 使 程 序 完 成 ， 这 个 程 序 严 格 地 讲 ， 是 决 不 应 该 准 许 展

期 或 迟 延 的 。

因 此 ， “ 耐 克 逊 ” 的 原 意 是 一 种 财 产 让 与 ， 在 不 知 不 觉 中

也 用 来 表 示 一 个 “ 契 约 ” ， 并 且 ， 在 最 后 ， 这 个 字 和 一 个 “ 契

约 ” 观 念 经 常 发 生 联 系 ， 不 得 不 用 一 个 特 定 名 词 即 “ 曼 企 帕

因 ” 或 “ 曼 企 帕 地 荷 ” 来 表 明 真 正 的 “ 耐 克 逊 ” 或 交 易 ， 这

样 财 产 是 真 正 的 移 转 了 。 现 在 ， “ 契 约 ” 便 从 “ 让 与 ” 中 分 离

出 来 ， 它 们 的 历 史 的 第 一 阶 段 于 是 完 成 了 。 但 它 们 发 展 到 这

样 一 个 时 期 ， 即 缔 约 者 的 允 约 要 比 附 带 进 行 的 手 续 程 序 有 更

高 神 圣 性 的 时 期 ， 则 还 有 很 大 一 段 距 离 。 为 了 说 明 这 一 时 期

中 所 发 生 的 变 化 的 性 质 ， 必 须 略 为 越 出 本 文 范 围 之 外 ， 研 究

一 下 罗 马 法 学 专 家 关 于 “ 合 意 ” 的 分 析 。 这 种 分 析 ， 是 他 们

智 慧 最 美 丽 的 纪 念 碑 ， 在 这 分 析 中 ， 我 只 须 约 略 提 一 下 ， 它

把 “ 债 ” 和 “ 协 议 ” 或 “ 合 约 ” 在 理 论 上 加 以 分 开 。 边 沁 和

奥 斯 丁 先 生 宣 称 ， “ 一 个 契 约 有 两 个 要 素 ： 首 先 ， 要 约 者 一 造

表 示 ·

意 ·

向 ， 要 做 他 约 定 要 做 的 行 为 或 遵 守 他 约 定 要 遵 守 的 不

行 为 。 其 次 ， 是 受 约 者 表 示 他 ·

预 ·

期 要 约 者 一 造 履 行 其 提 出 的

允 约 ” 。 这 在 实 际 上 是 和 罗 马 法 律 家 的 学 理 完 全 相 同 的 ， 但 在

他 们 的 见 解 中 ， 这 些 “ 表 示 ” 的 结 果 不 是 一 个 “ 契 约 ” 而 是

一 个 “ 协 议 ” 或 “ 合 约 ” 。 一 个 “ 合 约 ” 是 个 人 相 互 间 同 意 的

极 端 产 物 ， 它 显 然 还 不 够 成 为 一 个 “ 契 约 ” 。 它 最 后 是 否 会 成

为 一 个 “ 契 约 ” ， 要 看 法 律 是 否 把 一 个 “ 债 ” 附 加 上 去 。 一 个

“ 契 约 ” 是 一 个 “ 合 约 ” （ 或 “ 协 议 ” ） ·

加 ·

上 一 个 “ 债 ” 。 在 这

个 “ 合 约 ” 还 没 有 附 带 着 “ 债 ” 的 时 候 ， 它 称 为 ·

空 ·

虚 （ ｎ ｕ ｄ ｅ 或 ｎ ａ ｋ ｅ ｄ ） 合 约。

什 么 是 一 个 “ 债 ” ？ 罗 马 法 律 家 的 定 义 是 ： “ 应 负 担 履 行

义 务 的 法 锁 ” （ Ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ 　 ｖ ｉ ｎ ｃ ｕ ｌ ｕ ｍ ， ｑ ｕ ｏ 　 ｍ ｅ ｃ ｅ ｓ ｓ ｉ ｔ ａ ｔ ｅ 　 ａ ｄ Aｓ ｔ ｒ ｉ ｎ ｇ ｉ ｍ ｕ ｒ 　 ａ ｌ ｉ ｃ ｕ ｊ ｕ ｓ 　 ｓ ｏ ｌ ｖ ｅ ｎ ｄ E　 ｒ ｅ ｉ ） 。 这 个 定 义 通 过 它 们 所

根 据 的 共 同 隐 喻 而 把 “ 债 ” 和 “ 耐 克 逊 ” 联 系 起 来 ， 并 明 白

告 诉 我 们 一 个 特 殊 概 念 的 体 系 。 “ 债 ” 是 法 律 用 以 把 人 或 集 体

的 人 结 合 在 一 起 的 “ 束 缚 ” 或 “ 锁 链 ” ， 作 为 某 种 自 愿 行 为 的

后 果 。 凡 引 起 “ 债 ” 的 效 果 的 行 为 ， 主 要 是 那 些 归 类 在 “ 契

约 ” 和 “ 侵 权 ” 、 “ 合 意 ” 和 ” 损 害 ” 等 题 目 之 下 的 行 为 ； 但

是 有 许 多 其 他 行 为 能 造 成 类 似 后 果 的 ， 却 不 能 包 括 在 一 种 确

切 分 类 中 。 应 予 注 意 的 是 ， 行 为 并 不 是 由 于 任 何 道 德 上 的 必

要 而 使 它 自 己 负 上 “ 债 ” 的 ； 这 是 由 法 律 根 据 其 充 沛 的 权 力

而 附 加 上 去 的 ， 这 是 非 常 有 必 要 加 以 注 意 的 一 点 ， 因 为 “ 市

民 法 ” 的 现 代 解 释 者 有 时 提 出 了 一 个 不 同 的 学 理 ， 并 以 他 们

自 己 道 德 的 或 形 而 上 学 的 理 论 来 作 为 支 持 。 ·

法 ·

锁 的 意 象 沾 染

了 和 渗 透 了 罗 马 “ 契 约 ” 和 “ 侵 权 ” 法 律 的 每 一 个 部 分 。 法

律 把 各 当 事 人 拘 束 在 一 起 ， ·

锁 ·

链 只 有 通 过 称 为 ·

清 ·

偿 （ ｓ ｏ ｌ ｕ ｔ ｉ ｏ ）

的 程 序 才 能 解 除 ， 清 偿 也 是 一 个 借 喻 的 用 语 ， 英 语 中 的 “ 支

付 ” 只 偶 尔 地 和 它 的 意 义 相 同 。 这 借 喻 的 意 象 借 以 表 现 其 自

己 的 一 致 性 ， 说 明 了 罗 马 法 律 用 语 上 另 一 个 在 其 他 情 况 下 很

难 解 释 的 特 性 ， 即 “ 债 ” 既 表 示 权 利 ， 也 表 示 义 务 ， 例 如 使

债 务 清 偿 之 权 以 及 清 偿 债 务 的 义 务 。 事 实 上 罗 马 人 把 “ 法 律

上 的 锁 链 ” 的 全 貌 放 在 他 们 的 眼 前 ， 对 其 一 端 的 重 视 不 多 也

不 少 于 其 他 一 端 。

在 进 步 的 罗 马 法 中 ， “ 协 议 ” 在 完 成 以 后 ， 几 乎 在 所 有 情

况 下 ， 都 立 即 把 “ 债 ” 加 上 去 ， 于 是 就 成 为 一 个 “ 契 约 ” ； 这是 契 约 法 必 然 要 趋 向 的 结 果 。 但 为 了 进 一 步 研 究 ， 我 们 必 须

特 别 注 意 其 中 间 阶 段 — — 即 除 了 一 个 完 全 的 合 意 之 外 ， 还 需

要 某 种 东 西 来 吸 引 “ 债 ” 的 阶 段 。 这 个 时 期 正 是 把 契 约 分 成

四 类 — — 即 “ 口 头 契 约 ” 、 “ 文 书 契 约 ” 、 “ 要 物 契 约 ” 和 “ 诺

成 契 约 ” （ ｔ ｈ ｅ 　 Ｖ ｅ ｒ ｂ ａ ｌ ， ｔ ｈ ｅ 　 Ｌ ｉ ｔ ｅ ｒ ａ ｌ ， ｔ ｈ ｅ 　 Ｒ ｅ ａ ｌ ， ａ ｎ ｄ 　 ｔ ｈ ｅ

　 Ｃ ｏ ｎ ｓ ｅ ｎ ｓ ｕ ａ ｌ ） — — 的 著 名 的 罗 马 分 类 法 开 始 应 用 的 时 期 ， 在

这 个 时 期 内 ， 这 四 类 “ 契 约 ” 也 是 法 律 所 要 强 制 执 行 的 仅 有

的 四 类 契 约 。 这 个 分 类 的 意 义 ， 在 我 们 理 解 了 把 “ 债 ” 从

“ 协 议 ” 中 分 离 出 来 的 理 论 后 ， 立 即 可 以 理 会 。 每 一 类 的 契 约

实 际 上 都 是 根 据 某 种 手 续 而 命 名 的 ， 这 些 手 续 是 除 了 缔 约 两

造 仅 仅 的 合 意 以 外 所 必 需 的 。 在 “ 口 头 契 约 ” 中 ， 一 待 “ 协

议 ” 完 成 以 后 ， 必 须 要 经 过 一 种 言 辞 的 形 式 才 能 使 法 锁 附 着

在 它 上 面 。 在 “ 文 书 契 约 ” 中 ， 登 入 总 帐 簿 或 记 事 簿 能 使

“ 协 议 ” 具 有 “ 债 ” 的 效 力 ， 在 “ 要 物 契 约 ” 的 情 况 下 ， 送 达

作 为 预 约 主 体 的 “ 物 ” 时 ， 才 产 生 同 样 的 结 果 。 总 之 ， 在 每

一 种 情 况 下 ， 缔 约 的 两 造 必 须 达 到 一 种 谅 解 ； 但 是 ， 如 果 他

们 不 再 前 进 ， 他 们 在 相 互 之 间 即 不 ·

负 ·

义 ·

务 ， 不 能 强 迫 履 行 或

在 违 背 信 约 时 要 求 救 济 。 但 如 果 他 们 遵 守 了 某 种 规 定 的 手 续 ，

“ 契 约 ” 就 立 即 完 成 ， 并 以 所 采 取 的 特 殊 方 式 作 为 它 的 名 称 。

至 于 这 种 实 践 的 例 外 ， 将 在 下 文 中 加 以 详 述 。

在 前 面 ， 我 是 根 据 历 史 顺 序 而 列 举 四 类 “ 契 约 ” 的 ， 但

罗 马 教 科 书 的 著 者 并 不 都 是 一 成 不 变 地 按 照 这 个 顺 序 的 。 “ 口

头 契 约 ” 是 四 类 契 约 中 最 古 的 一 类 ， 并 且 是 原 始 “ 耐 克 逊 ” 最

早 的 已 知 的 后 裔 ， 这 是 毫 无 可 疑 的 。 古 代 采 用 的 “ 口 头 契

约 ” 有 好 几 种 ， 但 其 中 最 重 要 的 、 并 为 我 们 的 权 威 学 者 讨 论到 的 唯 一 的 一 种 是 用约 ·

定 的 方 法 来 达 成 的 ， 所 谓 约 定 ， 就 是

一 “ 问 ” 一 “ 答 ” ； 即 由 要 求 允 约 的 人 提 出 问 题 ， 并 由 作 出 允

约 的 人 给 予 回 答 。 这 个 问 题 和 回 答 ， 像 我 刚 才 解 释 过 的 ， 构

成 了 原 始 观 念 中 除 了 有 关 系 的 人 们 的 单 纯 的 合 意 之 外 所 必 需

的 额 外 要 素 。 它 们 成 为 “ 债 ” 借 以 附 加 上 去 的 媒 介 。 古 代 的

“ 耐 克 逊 ” 现 在 已 经 传 给 较 成 熟 的 法 律 学 的 ， 第 一 件 就 是 锁 链

的 概 念 ， 它 把 缔 约 两 造 结 合 起 来 ， 而 这 就 成 为 “ 债 ” 。 其 次 传

下 来 的 是 仪 式 的 观 念 ， 它 伴 随 着 同 时 尊 崇 着 定 约 ， 这 个 仪 式

已 变 化 而 成 为 “ 约 定 ” 。 原 来 “ 耐 克 逊 ” 的 主 要 特 点 是 庄 严 让

与 ， 这 种 庄 严 让 与 转 变 为 单 纯 的 问 题 和 回 答 ， 如 果 我 们 没 有

罗 马 “ 遗 嘱 ” 史 来 启 发 我 们 ， 将 始 终 是 一 个 秘 密 。 读 了 那 些

历 史 ， 我 们 可 以 懂 得 正 式 的 “ 让 与 ” 怎 样 先 从 和 手 中 交 易 有

直 接 关 系 的 手 续 程 序 中 分 离 开 来 ， 后 来 又 完 全 都 省 略 了 。 在

当 时 ， “ 约 定 ” 的 问 和 答 既 然 无 疑 地 是 一 种 最 简 单 形 式 的 “ 耐

克 逊 ” ， 我 们 可 以 认 为 这 种 问 和 答 实 早 已 带 有 一 种 专 门 形 式 的

性 质 。 如 果 认 为 它 们 所 以 为 早 期 的 罗 马 法 律 家 所 欢 迎 ， 完 全

是 由 于 它 们 能 使 协 议 合 意 的 人 们 有 机 会 来 考 虑 和 回 想 ， 这 是

错 误 的 。 无 可 否 认 ， 它 们 有 这 样 一 种 的 价 值 ， 这 是 逐 渐 被 承

认 的 ； 但 根 据 我 们 权 威 著 作 的 陈 述 ， 有 证 据 证 明 它 们 有 关

“ 契 约 ” 的 职 能 在 起 先 是 形 式 的 和 仪 式 的 ， 并 不 是 每 一 个 问 题

和 回 答 都 是 自 古 以 来 就 足 以 构 成 一 个 “ 约 定 ” 的 ， 只 有 用 特

别 适 宜 于 特 定 情 况 的 专 门 术 语 表 白 的 一 个 问 题 和 回 答 ， 才 能

构 成 一 个 “ 约 定 ” 。

为 了 正 确 理 解 契 约 法 史 ， 虽 然 必 须 把 “ 约 定 ” 理 解 为 ： 在

它 被 承 认 为 一 种 有 用 的 担 保 之 前 ， 它 只 是 一 种 庄 严 的 形 式 ， 但是 ， 在 另 一 方 面 ， 如 果 对 它 的 真 正 用 度 视 若 无 睹 ， 也 将 是 错

误 的 。 “ 口 头 契 约 ” 虽 然 已 不 象 古 代 那 样 重 要 ， 但 它 一 直 被 保

存 到 罗 马 法 律 学 的 最 后 时 期 ； 我 们 可 以 视 作 当 然 的 ， 在 罗 马

法 上 没 有 一 种 制 度 如 此 长 期 的 保 存 着 ， 除 非 它 在 实 践 上 确 有

些 用 处 。 我 在 一 个 英 国 著 者 的 文 章 中 看 到 他 对 罗 马 人 甚 至 在

最 早 时 期 也 满 足 于 这 种 对 忽 忙 和 缺 乏 深 思 熟 虑 之 处 ， 如 此 疏

于 防 范 的 情 况 ， 表 示 十 分 惊 奇 。 但 是 如 果 把 约 定 详 细 研 究 一

下 ， 并 且 记 着 在 我 们 所 涉 及 的 社 会 状 态 里 面 ， 书 面 证 据 是 很

不 容 易 得 到 的 ， 那 末 我 以 为 ， 我 们 必 须 承 认 这 种 专 门 用 以 满

足 它 所 要 求 达 到 的 目 的 的 这 种 问 题 和 回 答 ， 可 以 公 允 地 认 为

是 一 种 高 度 巧 妙 的 办 法 。 ·

允 ·

约 ·

人 以 约 定 人 的 资 格 把 契 约 中 所

有 的 条 款 用 一 个 问 题 的 形 式 提 出 ， ·

要 ·

约 ·

人 给 予 回 答 。 “ 你 是 否同 意 在 某 某 地 点 某 某 日 期 送 达 给 我 某 某 一 个 奴 隶 ？ ” “ 我 同意 。 ” 现 在 ， 我 们 试 想 一 想 ， 我 们 可 以 看 到 ， 这 个 “ 债 ” 把 允约 用 问 句 的 形 式 提 出 来 ， 就 把 两 造 的 自 然 地 位 给 颠 倒 过 来 了 ，并 且 由 于 有 效 地 破 坏 了 会 话 的 行 程 ， 使 人 注 意 不 到 滑 过 一 个危 险 的 质 权 。 对 于 我 们 ， 一 般 说 来 ， 一 个 口 头 允 约 是 完 全 从要 约 人 的 话 中 得 来 的 。 在 古 罗 马 法 中 ， 另 一 个 步 骤 是 绝 对 需

要 的 ， 即 允 约 人 在 达 到 合 意 后 必 须 把 所 有 条 件 综 合 在 一 个 庄

严 的 问 句 中 ； 并 且 ， 在 审 判 时 ， 必 须 提 出 的 证 据 ， 就 是 这 个

问 句 以 及 对 这 问 句 的 同 意 — — 而 ·

不 ·

是 允 约 ， 允 约 本 身 是 没 有

拘 束 力 的 。 这 个 看 上 去 无 足 轻 重 的 特 点 ， 在 契 约 法 的 用 语 中

竟 有 这 样 大 的 关 系 ， 这 是 罗 马 法 律 学 的 初 学 者 迅 速 感 觉 到 的 ，

他 们 最 初 碰 到 的 绊 脚 石 之 一 几 乎 普 遍 地 是 由 它 产 生 的 。 当 我

们 在 英 文 中 提 到 一 个 契 约 时 ， 为 便 利 起 见 ， 偶 然 把 它 和 契 约两 造 的 一 方 联 系 起 来 时 — — 例 如 ， 如 果 我 们 想 一 般 地 提 到 一

个 缔 约 人 — — ， 我 们 的 话 所 指 的 总 是 要 约 人 。 但 罗 马 人 的 一

般 用 语 则 转 向 不 同 的 一 面 ； 它 总 是 从 允 约 人 的 地 位 来 看 契 约

的 ， 如 果 我 们 可 以 这 样 说 的 话 。 在 谈 到 一 个 契 约 的 一 造 时 ， 主

要 谈 到 的 总 是 “ 约 定 人 ” ， 即 提 出 问 题 的 人 。 至 于 约 定 的 用 处 ，

其 最 生 动 的 实 例 可 参 见 拉 丁 喜 剧 家 的 集 子 。 如 果 有 这 些 段 落

的 全 部 场 面 经 通 读 一 过 〔 例 如 ， 普 罗 塔 斯 （ Ｐ ｌ ａ ｕ ｔ ｕ ｓ ） 的 “ 说谎 者 ” （ Ｐ ｓ ｅ ｕ ｄ ｏ ｌ ｕ ｓ ） 幕 一 景 一 ； 幕 四 景 六 ； “ 三 个 铜 钱 ” （ Ｔ ｒ ｉ ｎ ｕ ｍ Aｍ ｕ ｓ ） 幕 五 景 二 〕 ， 就 可 以 看 到 思 考 允 约 的 人 的 注 意 力 是 如 何

有 效 地 为 问 题 所 吸 引 ， 以 及 从 一 个 没 有 预 先 考 虑 好 的 应 承 中

撤 退 的 机 会 是 如 何 的 充 足 。

在 “ 文 书 ” 或 “ 书 面 契 约 ” 中 ， 一 个 “ 债 ” 通 过 了 它 而

加 于 “ 协 议 ” 上 的 正 式 行 为 是 把 可 以 明 白 确 定 的 欠 款 数 目 登

入 一 本 总 帐 的 借 方 。 为 了 要 说 明 这 种 “ 契 约 ” ， 必 须 了 解 罗 马

的 家 庭 状 态 ， 古 代 簿 记 的 有 条 不 紊 性 质 和 非 常 的 有 规 律 性 。 古

罗 马 法 中 有 几 个 小 困 难 ， 例 如 ， 象 “ 奴 隶 特 有 产 ” 的 性 质 ， 只

有 在 我 们 回 想 起 ： 在 一 个 罗 马 家 庭 中 ， 所 有 成 员 都 严 格 地 对

其 户 主 负 责 ， 以 及 家 庭 中 每 笔 收 支 在 登 入 草 帐 后 ， 在 一 定 期

间 内 必 须 转 入 家 庭 总 帐 ， 只 有 明 了 了 这 些 ， 才 能 解 释 清 楚 。 可

是 ， 就 我 们 所 看 到 的 “ 文 书 契 约 ” 的 描 写 中 ， 是 有 些 不 易 明

了 之 处 的 ， 原 因 是 登 帐 的 习 惯 在 后 来 已 不 普 遍 了 ， 而 “ 文 书

契 约 ” 的 用 语 成 了 表 示 和 原 来 所 理 解 的 完 全 不 同 的 一 种 定 约

的 形 式 。 因 此 ， 我 们 无 法 说 明 ， 关 于 原 始 “ 文 书 契 约 ” ，

“ 债 ” 的 设 定 究 竟 是 由 债 权 人 一 方 简 单 的 登 入 簿 据 ， 还 是 必 须

获 得 债 务 人 的 同 意 或 在 其 自 己 的 簿 据 中 同 样 登 记 ， 才 能 发 生法 律 效 力 。 但 是 有 一 个 主 要 之 点 是 可 以 确 定 的 ， 即 在 这 种“ 契 约 ” 中 ， 只 要 条 件 遵 守 了 ， 所 有 的 手 续 都 可 以 省 却 。 这 是

契 约 法 历 史 中 向 前 推 进 的 另 一 步 。

根 据 历 史 顺 序 ， 其 次 一 种 “ 契 约 ” 是 “ 要 物 契 约 ” ， 表 示

在 伦 理 概 念 上 向 前 跨 进 一 大 步 。 凡 是 在 任 何 合 意 中 ， 以 送 达

一 种 特 殊 物 件 为 其 目 的 的 — — 绝 大 部 分 的 简 单 合 意 都 属 此 类

— — ， 一 待 送 达 确 实 发 生 后 ， “ 债 ” 即 产 生 。 其 结 果 必 定 是 对

最 古 的 有 关 “ 契 约 ” 观 念 的 一 个 重 大 革 新 ； 因 为 在 原 始 时 代 ，

毫 无 疑 义 ， 当 缔 约 的 一 造 由 于 疏 忽 而 没 有 把 他 的 合 意 通 过 约

定 的 手 续 ， 则 按 照 合 意 而 做 的 一 切 ， 将 不 为 法 律 所 承 认 。 借

钱 的 人 除 非 经 过 正 式 的 ·

约 ·

定 ， 是 不 能 诉 请 偿 还 的 。 但 在 “ 要

物 契 约 ” 中 ， 一 方 的 履 行 就 允 许 使 他 方 负 担 法 律 责 任 — — 则

显 然 是 基 于 伦 理 的 根 据 。 第 一 次 把 道 德 上 的 考 虑 认 为 “ 契

约 ” 法 中 的 一 个 要 素 ， 这 就 是 “ 要 物 契 约 ” 和 前 两 种 不 同 之

处 ， 并 不 是 由 于 专 门 形 式 或 由 于 遵 从 罗 马 家 庭 习 惯 而 有 所 不

同 。

我 们 现 在 要 讨 论 第 四 类 或 “ 诺 成 契 约 ” ， 这 是 各 种 契 约 中

最 有 趣 和 最 重 要 的 一 种 。 在 这 名 称 下 有 四 种 特 殊 “ 契 约 ” ： 委

任 （ Ｍ ａ ｎ ｄ ａ ｔ ｕ ｍ ） 　 即 “ 受 托 ” （ Ｃ ｏ ｍ ｍ ｉ ｓ ｓ ｉ ｏ ｎ ） 或 “ 代 理 ”

（ Ａ ｇ ｅ ｎ ｃ ｙ ） ； “ 合 伙 （ Ｓ ｏ ｃ ｉ ｅ ｔ ａ ｓ ） ； “ 买 卖 ” （ Ｅ ｍ ｔ ｉ ｏ 　 Ｖ ｅ ｎ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ） ； 以

及 “ 租 赁 ” （ Ｌ ｏ ｃ ａ ｔ ｉ ｏ 　 Ｃ ｏ ｎ ｄ ｕ ｃ ｔ ｉ ｏ ） 。 在 前 面 几 页 说 明 了 一 个“ 契 约 ” 是 附 加 着 一 个 “ 债 ” 的 一 个 “ 合 约 ” 或 “ 协 议 ” 后 ，

我 曾 提 起 通 过 一 些 行 为 或 手 续 法 律 允 许 “ 债 ” 吸 收 入 “ 合

约 ” 内 。 我 这 样 说 ， 只 是 为 了 作 一 般 的 说 明 ， 但 除 非 我 们 把

这 理 解 为 不 但 包 括 正 面 的 ， 而 且 也 包 括 反 面 的 ， 则 这 个 说 明不 是 严 格 地 正 确 的 。 因 为 ， 实 质 上 ， 这 些 “ 诺 成 契 约 ” 的 特

点 是 ： 从 “ 合 约 ” 中 产 生 这 些 契 约 ， 是 ·

无 ·

需 任 何 手 续 的 。 关

于 “ 诺 成 契 约 ” ， 很 多 是 难 以 辨 解 的 ， 更 多 是 含 糊 不 清 的 ， 甚

至 曾 有 这 样 的 说 法 ， 即 在 这 些 契 约 中 ， 缔 约 两 造 的 ·

同 ·

意 比 在

其 他 任 何 种 类 的 合 意 中 更 为 着 重 。 但 “ 诺 成 ” 的 这 个 名 词 不

过 表 示 ： 在 这 里 ， “ 债 ” 是 立 即 附 着 于 ·

诺 ·

成 （ Ｃ ｏ ｎ ｓ ｅ ｎ ｓ ｕ ｓ ） 的 。

“ 诺 成 ” 或 两 造 的 相 互 同 意 是 “ 协 议 ” 中 最 后 的 和 最 主 要 的 要

素 ， 而 属 于 “ 买 卖 ” 、 “ 合 伙 ” 、 “ 委 任 ” 和 “ 租 赁 ” 四 类 之 一

的 合 意 ， 它 的 特 点 是 ： 一 经 两 造 同 意 提 供 了 这 个 要 素 时 ， 一

个 “ 契 约 ” 立 即 成 立 。 “ 诺 成 ” 带 来 了 “ 债 ” ， 在 特 种 交 易 中 ，

执 行 着 在 其 他 契 约 中 由 ·

要 ·

物 （ Ｒ ｅ ｓ ） 或口头 约 定 （ Ｖ ｅ ｒ ｂ ａ 　 ｓ ｔ ｉ ｐ Aｕ ｌ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ） 以 及 由文书 （ Ｌ ｉ ｔ ｅ ｒ E） 或 书 面 登 入 总 帐 而 履 行 的 同

样 职 能 。 “ 诺 成 ” 因 此 是 一 个 名 词 ， 并 无 细 微 的 变 例 ， 而 正 是

和 “ 要 物 ” 、 “ 口 头 ” 及 “ 文 书 ” 完 全 相 类 似 的 。

在 生 活 的 接 触 中 ， 最 普 通 和 最 重 要 的 一 种 契 约 无 疑 是 那

称 为 “ 诺 成 ” 的 第 四 种 。 每 一 个 社 会 的 集 体 生 存 ， 其 较 大 部

分 是 消 耗 在 买 卖 、 租 赁 、 为 了 商 业 目 的 而 进 行 的 人 与 人 之 间

的 联 合 、 一 个 人 对 另 一 个 人 的 商 业 委 托 等 等 交 易 中 ； 这 无 疑

是 使 罗 马 人 象 大 多 数 社 会 一 样 ， 考 虑 到 把 这 些 交 易 从 专 门 手

续 的 累 赘 中 解 脱 出 来 ， 并 尽 可 能 使 社 会 运 动 最 有 效 的 泉 源 不

至 阻 塞 。 这 类 动 机 当 然 不 以 罗 马 人 为 限 ， 而 罗 马 人 和 其 邻 国

人 通 商 贸 易 ， 必 然 使 他 们 有 丰 富 的 机 会 看 到 在 我 们 面 前 的 各

种 契 约 到 处 都 有 变 成 ·

诺 ·

成 ·

的 倾 向 ， 即 一 经 表 示 相 互 同 意 立 即

具 有 拘 束 力 。 于 是 ， 依 靠 他 们 通 常 的 实 践 ， 他 们 就 把 这 些 契

约 称 为 ·

万 ·

民 ·

法 契 约 。 但 我 们 并 不 以 为 它 们 在 很 早 时 期 就 有 这个 名 称 。 一 个 “ 万 民 法 ” 的 最 早 观 念 也 许 在 委 任 一 个 “ 外 事

裁 判 官 ” 之 前 早 就 存 在 罗 马 法 律 家 的 心 中 ， 但 只 有 通 过 广 泛

的 和 正 常 的 贸 易 ， 罗 马 法 律 家 才 能 熟 悉 其 他 意 大 利 社 会 的 契

约 制 度 ， 而 这 类 贸 易 在 意 大 利 获 得 彻 底 平 靖 和 罗 马 的 最 高 权

力 断 然 确 立 之 前 ， 是 很 难 达 到 相 当 的 规 模 的 。 虽 然 ， 极 端 可

能 ， “ 诺 成 契 约 ” 是 罗 马 制 度 中 最 后 出 生 的 ， 并 且 虽 然 很 可 能

·

万 ·

民 ·

法 这 个 称 呼 证 明 它 渊 源 并 不 太 古 ， 但 把 这 些 契 约 归 属 于

“ 国 际 法 ” 的 这 个 用 语 ， 却 在 现 代 产 生 了 它 们 来 自 非 常 古 远 的

年 代 的 看 法 。 因 为 ， 当 “ 国 际 法 ” 变 为 “ 自 然 法 ” 时 ， 似 乎

就 含 有 了 这 样 的 意 思 ， 即 “ 诺 成 契 约 ” 是 最 适 合 于 自 然 状 态

的 一 种 合 意 ； 于 是 ， 产 生 了 这 独 特 的 信 念 ， 即 文 明 愈 年 轻 ， 它

的 契 约 形 式 一 定 愈 简 单 。

“ 诺 成 契 约 ” 在 数 量 上 是 极 端 有 限 的 。 但 是 ， 毫 无 疑 义 它

在 “ 契 约 ” 法 史 上 开 创 一 个 新 的 阶 段 ， 所 有 现 代 契 约 概 念 都

是 从 这 个 阶 段 发 轫 的 。 意 志 的 运 动 构 成 合 意 ， 它 现 在 完 全 孤

立 了 ， 成 为 另 外 一 种 考 虑 的 主 题 ； 在 契 约 的 观 点 上 ， 形 式 全

部 被 消 除 了 ， 外 部 行 为 只 是 看 做 内 部 意 志 行 为 的 象 征 。 “ 诺 成

契 约 ” 被 归 类 在 “ 万 民 法 ” 中 ， 并 且 这 种 分 类 在 不 久 以 后 即

得 出 了 这 样 一 个 推 理 ， 认 为 它 们 是 代 表 定 约 的 一 种 合 意 ， 为

“ 自 然 ” 所 认 可 并 包 括 在 自 然 法 典 中 的 。 当 到 达 这 一 点 时 ， 我

们 就 可 以 看 到 在 罗 马 法 律 家 中 有 几 个 著 名 的 学 理 和 区 分 。 其

中 之 一 是 “ 自 然 债 ” 和 “ 民 事 债 ” （ Ｎ ａ ｔ ｕ ｒ ａ ｌ 　 ａ ｎ ｄ 　 Ｃ ｉ ｖ ｉ ｌ 　 Ｏ ｂ ｌ ｉ A

ｇ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ） 之 间 的 区 分 。 当 一 个 智 力 完 全 成 熟 的 人 有 意 使 其 自

己 受 到 一 个 合 意 的 约 束 ， 即 使 他 并 没 有 履 行 某 种 必 要 的 手 续

以 及 由 于 某 种 技 术 上 的 障 碍 ， 他 缺 少 了 制 订 一 个 有 效 契 约 的正 式 能 力 ， 他 仍 被 称 为 在 一 个 ·

自 ·

然 ·

债 ·

之 ·

下 。 法 律 （ 而 这 就 是

区 分 所 暗 示 的 ） 不 强 制 执 行 债 ， 但 它 也 不 绝 对 拒 绝 承 认 它 ； ·

自

·

然 ·

债 在 许 多 方 面 和 纯 粹 是 无 效 的 债 又 有 不 同 ， 尤 其 是 在 这 样

的 情 况 下 ， 即 如 果 缔 结 契 约 的 能 力 在 后 来 取 得 时 ， 自 然 债 就

可 以 在 民 事 上 得 到 批 准 。 法 学 专 家 另 外 一 种 很 奇 怪 的 学 理 ， 其

渊 源 不 可 能 早 于 “ 协 议 ” 从 “ 契 约 ” 的 专 门 要 素 中 分 离 出 来

的 时 期 。 根 据 这 些 法 学 专 家 的 意 见 ， 虽 然 只 有 “ 契 约 ” 能 作

为 一 个 ·

诉 ·

讼 的 基 础 ， 但 一 个 单 纯 的 “ 合 约 ” 或 “ 协 议 ” 可 以

作 为 一 个 ·

抗 ·

辩 的 根 据 。 由 此 推 论 ， 虽 然 一 个 人 由 于 在 事 前 没

有 注 意 遵 照 正 当 形 式 使 一 个 合 意 成 熟 为 一 个 “ 契 约 ” 的 话 ， 不

能 就 根 据 这 个 合 意 而 提 起 诉 讼 ， 但 根 据 一 个 有 效 契 约 而 提 出

的 请 求 ， 只 要 经 证 明 有 一 个 还 没 有 超 过 一 个 简 单 协 议 状 态 的

反 合 意 ， 就 可 以 癖 驳 了 。 例 如 回 复 债 务 之 诉 可 以 提 供 一 个 仅

仅 放 弃 或 延 期 付 款 的 非 正 式 合 意 作 为 抗 辩 。

上 面 所 说 的 学 理 ， 表 示 出 “ 裁 判 官 ” 在 向 其 最 伟 大 的 革

新 前 进 时 所 发 生 的 迟 疑 。 他 们 关 于 “ 自 然 法 ” 的 理 论 必 定 曾

经 引 导 他 们 特 别 偏 爱 “ 诺 成 契 约 ” 以 及 “ 诺 成 契 约 ” 仅 仅 是

其 中 的 特 殊 例 子 之 一 的 那 些 “ 合 约 ” 或 “ 协 议 ” ； 但 是 他 们 不

敢 立 即 把 “ 诺 成 契 约 ” 的 自 由 推 及 一 切 “ 协 议 ” 。 他 们 利 用 了

从 罗 马 法 开 始 时 就 托 付 给 他 们 的 对 于 诉 讼 程 序 的 那 时 特 殊 监

督 权 ， 并 且 ， 虽 然 他 们 不 准 提 出 不 是 根 据 正 式 契 约 的 一 个 诉

讼 ， 但 在 导 演 诉 讼 程 序 的 秘 密 舞 台 中 ， 他 们 使 其 新 的 合 意 理

论 有 充 分 活 动 的 余 地 。 但 当 他 们 进 展 到 这 样 的 程 度 后 ， 不 可

避 免 地 他 们 一 定 要 向 前 再 进 一 步 。 当 有 一 年 的 “ 裁 判 官 ” 在

“ 告 令 ” 中 宣 称 ： 他 将 对 还 没 有 成 熟 为 “ 契 约 ” 的 “ 合 约 ” 赋与 可 衡 平 的 诉 讼 ， 只 要 争 执 中 的 “ 合 约 ” 是 根 据 一 个 要 因

（ Ｃ ａ ｕ ｓ ａ ） 的 话 ， 在 这 时 候 ， 古 代 “ 契 约 ” 法 的 革 命 就 完 成 了 。

这 类 的 “ 合 约 ” 在 进 步 的 罗 马 法 律 学 中 始 终 是 被 强 行 的 。 其

原 则 是 把 “ 诺 成 契 约 ” 达 到 其 适 当 后 果 的 原 则 ； 事 实 上 ， 如

果 罗 马 人 的 专 门 用 语 具 有 象 他 们 的 法 律 理 论 所 具 有 的 那 样 的

可 塑 性 ， 这 些 由 “ 裁 判 官 ” 强 行 的 “ 合 约 ” 就 可 能 称 为 新 的

“ 契 约 ” ， 新 的 “ 诺 成 契 约 ” 。 但 ， 法 律 语 法 是 最 后 变 更 的 法 律

的 一 部 分 ， 而 可 衡 平 地 强 行 的 ” 合 约 ” 继 续 被 简 单 地 称 为

“ 裁 判 官 合 约 ” 。 必 须 注 意 ， 除 非 在 “ 合 约 ” 中 有 要 因 ， 这

“ 合 约 ” 就 新 的 法 律 学 而 论 ， 将 继 续 是 ·

空 ·

虑 的 ； 要 使 它 能 具 有

效 力 ， 就 必 须 用 一 个 约 定 来 使 它 变 为 一 个 “ 口 头 契 约 ” 。

我 所 以 这 样 详 细 的 讨 论 它 ， 主 要 由 于 我 认 为 这 “ 契 约 ” 史

有 非 常 的 重 要 性 ， 它 可 以 用 来 防 止 无 可 数 计 的 误 会 。 在 这 讨

论 中 ， 详 细 说 明 了 从 一 个 伟 大 的 法 律 学 里 程 碑 到 另 一 个 里 程

碑 中 各 种 观 念 的 进 程 。 我 们 由 “ 耐 克 逊 ” 开 始 ， 其 中 “ 契

约 ” 和 “ 让 与 ” 是 混 杂 在 一 起 的 ， 其 中 伴 随 着 合 意 的 手 续 形

式 甚 至 比 合 意 本 身 还 要 重 要 。 从 “ 耐 克 逊 ” ， 我 们 转 到 “ 约

定 ” ， 这 是 较 古 仪 式 的 一 个 简 单 形 式 。 其 次 发 现 的 是 “ 文 书 契

约 ” ， 在 这 里 ， 一 切 的 手 续 都 被 放 弃 了 ， 如 果 合 意 的 证 据 能 从

一 个 罗 马 家 庭 的 严 格 遵 守 的 习 惯 中 提 出 来 。 在 “ 要 物 契 约 ” 中 ，

第 一 次 承 认 了 一 个 道 德 责 任 ， 凡 是 参 加 或 同 意 一 个 定 约 的 部

分 履 行 的 人 们 ， 就 不 许 由 于 形 式 上 的 缺 陷 而 否 认 它 。 最 后 ， 出

现 了 “ 诺 成 契 约 ” ， 其 中 唯 一 被 重 视 的 是 缔 约 人 的 心 理 状 态 ，

至 于 外 界 情 况 除 非 作 为 内 在 企 图 的 证 据 外 是 不 予 注 意 的 。 罗

马 人 的 思 想 从 一 个 粗 糙 的 观 念 到 一 个 精 练 的 观 念 的 这 种 进步 ， 究 竟 是 否 能 例 证 人 类 思 想 在 “ 契 约 ” 这 主 题 上 有 了 必 要的 进 步 ， 这 当 然 是 无 法 断 定 的 。 除 了 罗 马 人 之 外 ， 所 有 其 他古 代 社 会 的 “ 契 约 ” 法 或 者 太 少 了 ， 没 有 充 足 的 资 料 ， 或 者是 已 经 完 全 失 传 了 ； 至 于 现 代 法 律 学 则 是 如 此 透 澈 地 为 罗 马观 点 所 影 响 ， 以 致 我 们 无 法 获 得 对 比 和 类 似 ， 并 从 中 吸 取 教训 。 但 是 ， 从 我 所 描 写 的 演 变 中 既 缺 乏 任 何 剧 烈 的 、 惊 奇 的以 及 不 易 理 解 的 东 西 ， 我 们 就 可 以 合 理 地 相 信 ， 在 某 种 程 度

上 ， 古 罗 马 “ 契 约 ” 史 是 其 他 古 代 社 会 中 这 类 法 律 概 念 的 历

史 的 典 型 。 但 也 只 是 在 某 种 程 度 上 ， 罗 马 法 的 进 步 可 以 被 用

来 代 表 其 他 法 律 学 制 度 的 进 步 。 “ 自 然 ” 法 的 理 论 是 专 属 于 罗

马 人 的 。 ·

法 ·

锁 的 观 念 ， 就 我 所 知 ， 也 是 专 属 于 罗 马 人 的 。 成

熟 的 罗 马 的 “ 契 约 和 侵 权 ” 法 中 有 许 多 特 点 ， 都 来 自 上 述 的

两 种 观 念 ， 或 则 来 自 其 一 ， 或 则 两 者 兼 而 有 之 ， 因 此 ， 这 许

多 特 点 也 是 属 于 一 特 定 社 会 的 专 门 产 物 。 这 些 后 期 法 律 概 念

是 重 要 的 ， 不 是 因 为 这 些 概 念 代 表 了 在 一 切 条 件 下 思 想 发 展

的 必 然 结 果 ， 而 是 因 为 它 们 对 现 代 世 界 的 智 力 素 质 起 了 十 分

巨 大 的 影 响 。

罗 马 法 尤 其 是 罗 马 “ 契 约 法 ” 以 各 种 思 想 方 式 、 推 理 方

法 和 一 种 专 门 用 语 贡 献 给 各 种 各 样 的 科 学 ， 这 确 是 最 令 人 惊

奇 的 事 。 在 曾 经 促 进 现 代 人 的 智 力 欲 的 各 种 主 题 中 ， 除 了

“ 物 理 学 ” 外 ， 没 有 一 门 科 学 没 有 经 过 罗 马 法 律 学 滤 过 的 。 纯

粹 的 “ 形 而 上 学 ” 诚 然 是 来 自 希 腊 而 不 是 来 自 罗 马 的 ， 但 是

“ 政 治 学 ” 、 “ 道 德 哲 学 ” 甚 至 “ 神 学 ” 不 但 在 罗 马 法 中 找 到 了

表 意 的 工 具 ， 并 且 以 罗 马 法 为 其 最 深 奥 的 研 究 养 育 成 是 的 一

个 卵 巢 。 为 了 要 说 明 这 种 现 象 ， 并 没 有 绝 对 必 要 讨 论 文 字 和观 念 之 间 的 神 秘 关 系 ， 或 是 说 明 人 类 的 心 神 如 何 从 来 没 有 能

抓 住 任 何 思 想 主 题 ， 除 非 它 在 事 前 就 具 有 适 当 丰 富 的 用 语 或

能 掌 握 一 种 适 当 的 逻 辑 方 法 的 工 具 。 只 须 说 明 ， 当 东 方 和 西

方 世 界 的 哲 学 兴 趣 分 离 时 ， 西 方 思 想 的 始 创 者 都 属 于 讲 拉 丁

语 和 用 拉 丁 语 著 作 的 一 个 社 会 。 但 是 在 西 方 各 省 中 ， 能 够 很

精 确 地 用 来 研 究 哲 学 的 唯 一 语 言 是 罗 马 法 的 语 言 ， 它 由 于 独

特 的 机 会 ， 几 乎 保 留 了 奥 古 斯 多 时 代 所 有 的 纯 洁 性 ， 而 地 方

拉 丁 则 正 在 退 化 为 怪 异 的 不 纯 正 的 一 种 方 言 。 如 果 罗 马 法 律

学 提 供 了 语 言 上 唯 一 的 正 确 的 媒 介 ， 更 重 要 的 ， 是 它 同 时 提

供 了 思 想 上 唯 一 的 正 确 、 精 密 深 邃 的 媒 介 。 因 为 哲 学 和 科 学

在 西 方 不 能 立 足 ， 至 少 有 三 个 世 纪 之 久 ； 并 且 虽 然 大 多 数 罗

马 人 的 精 力 都 集 中 在 形 而 上 学 和 形 而 上 学 的 神 学 上 面 ， 但 这

些 热 情 的 研 究 中 所 用 的 语 法 完 全 是 希 腊 的 ， 而 它 们 的 活 动 场

所 是 帝 国 的 东 半 部 。 有 时 ， 东 方 争 论 者 所 获 得 的 结 论 非 常 重

要 ， 以 致 不 论 是 同 意 或 是 不 同 意 这 些 结 论 的 人 都 必 须 把 它 们

记 录 下 来 ， 后 来 东 方 争 论 的 结 果 就 被 介 绍 到 西 方 来 ， 对 于 这

些 结 果 ， 西 方 一 般 都 予 以 默 认 ， 不 赞 许 亦 不 拒 绝 。 在 这 时 候 ，

有 一 个 研 究 部 门 ， 虽 是 最 勤 劳 的 人 也 感 到 困 难 ， 最 精 细 的 人

也 感 到 深 奥 ， 最 精 巧 的 人 也 感 到 细 致 的 ， 但 对 于 西 方 各 省 受

过 教 育 的 阶 级 却 从 来 没 有 失 掉 过 它 的 吸 引 力 。 对 阿 非 利 加 、 西

班 牙 、 高 卢 和 北 意 大 利 的 有 教 养 的 公 民 ， 正 是 法 律 学 ， 并 且

也 只 有 法 律 学 ， 代 替 了 诗 歌 和 历 史 、 哲 学 和 科 学 。 西 方 思 想

在 其 最 早 的 对 于 明 显 的 法 律 面 貌 的 努 力 中 不 但 毫 无 一 些 神 秘

之 处 ， 并 且 ， 如 果 我 们 以 为 它 会 有 其 他 任 何 色 彩 ， 也 将 是 令

人 惊 奇 的 。 我 所 认 为 可 怪 的 是 ， 由 于 一 种 新 要 素 的 出 现 而 在西 方 和 东 方 观 念 之 间 、 西 方 和 东 方 神 学 之 间 引 起 的 区 别 ， 竟

然 很 少 人 注 意 。 正 是 由 于 法 律 学 的 影 响 开 始 变 得 非 常 有 力 ， 才

使 君 士 坦 丁 堡 的 建 立 和 后 来 的 西 罗 马 帝 国 从 东 罗 马 帝 国 分

离 ， 成 为 哲 学 史 中 的 两 个 新 纪 元 。 但 是 ， 由 于 来 自 “ 罗 马 法

律 ” 的 各 种 观 念 已 和 日 常 的 观 念 非 常 密 切 地 混 杂 在 一 起 ， 大

陆 思 想 家 无 疑 地 不 容 易 体 会 到 这 个 重 要 关 头 的 重 要 姓 。 另 一

方 面 ， 英 国 人 对 这 一 点 也 是 视 若 无 睹 的 ， 这 是 由 于 他 们 对 于

他 们 自 己 承 认 的 现 代 知 识 潮 流 的 最 丰 富 渊 源 和 罗 马 文 明 的 一

个 智 慧 的 成 果 ， 极 端 无 知 。 在 同 时 ， 一 个 费 尽 心 力 熟 悉 古 典

罗 马 法 的 英 国 人 ， 由 于 其 本 国 人 对 这 主 题 向 来 极 少 兴 趣 ， 对

于 我 胆 敢 提 出 的 主 张 ， 他 比 起 法 国 人 或 德 国 人 来 也 许 是 一 个

更 好 的 鉴 定 家 。 任 何 一 个 知 道 罗 马 法 律 学 是 怎 样 一 回 事 的 人 ，

知 道 确 实 由 罗 马 人 实 践 的 罗 马 法 律 学 的 人 ， 并 且 要 观 察 最 古

的 西 方 神 学 及 哲 学 在 那 些 特 点 上 不 同 于 它 们 之 前 的 思 想 状 态

的 人 ， 对 于 这 已 经 开 始 透 入 和 支 配 着 纯 理 论 的 新 要 素 究 竟 是

什 么 ， 都 可 以 有 资 格 加 以 说 明 。

罗 马 法 中 对 其 他 研 究 主 题 有 最 广 泛 影 响 的 部 分 是 “ 债 ”

法 ， 或 是 接 近 于 “ 债 ” 法 的 部 分 ， 即 “ 契 约 和 侵 权 ” 法 。 罗

马 制 度 中 这 一 部 分 丰 富 的 术 语 ， 它 所 能 用 以 履 行 的 职 能 ， 罗

马 人 本 身 并 不 是 不 知 道 的 ， 这 从 他 们 把 这 个 特 别 形 容 词 准 字

用 在 “ 准 契 约 ” 和 “ 准 侵 权 ” 等 名 词 中 ， 就 可 以 得 到 证 明 。

“ 准 ” 在 这 样 的 用 法 中 ， 完 全 是 一 个 分 类 的 名 词 。 英 国 评 论 家

常 认 为 “ 准 契 约 ” 就 是 默 约 ， 但 这 是 错 误 的 ， 因 为 默 约 是 真

的 契 约 而 准 契 约 则 不 是 契 约 。 在 默 约 中 ， 行 为 和 情 况 是 用 作

为 某 些 要 素 的 象 征 ， 这 些 要 素 在 明 约 中 是 用 文 字 来 象 征 的 ； 就合 意 的 理 论 而 论 ， 一 个 人 所 用 的 究 竟 是 这 一 套 象 征 还 是 另 一

套 象 征 ， 是 毫 无 关 系 的 。 但 是 一 个 “ 准 契 约 ” 完 全 不 是 一 个

契 约 。 这 类 准 契 约 中 最 普 通 的 例 子 ， 象 一 个 人 误 以 金 钱 给 付

另 一 个 人 因 而 在 这 两 人 之 间 存 在 的 关 系 。 法 律 为 了 顾 全 道 德

上 的 利 益 ， 使 受 领 人 负 有 偿 还 的 责 任 ， 但 根 据 这 交 易 的 性 质 ，

表 示 出 这 并 不 是 一 个 契 约 ， 因 为 ， 在 这 中 间 ， 缺 乏 作 为 “ 契

约 ” 最 重 要 要 素 的 “ 协 议 。 ” “ 准 ” 这 个 字 放 在 罗 马 法 的 一 个

名 词 之 前 ， 含 有 这 样 一 种 意 思 ， 即 用 它 作 为 标 志 的 概 念 和 其

原 来 的 概 念 之 间 ， 在 比 较 上 有 着 一 种 强 有 力 的 表 面 类 比 或 相

似 。 它 的 意 思 并 不 是 说 ， 这 两 种 概 念 是 同 样 的 ， 或 是 属 于 同

一 种 类 的 。 相 反 地 ， 它 否 定 了 在 它 们 之 间 存 在 着 同 一 性 的 观

念 ； 但 是 它 指 出 它 们 有 充 分 的 相 似 之 处 ， 可 以 把 其 中 之 一 归

类 为 另 一 个 的 连 续 ， 以 及 从 法 律 的 一 个 部 门 中 取 来 的 用 语 可

以 移 用 到 法 律 的 另 外 一 个 部 门 ， 并 加 以 应 用 ， 而 不 致 对 规 定

的 说 明 有 强 烈 的 歪 曲 ， 而 这 些 规 定 在 另 一 种 情 况 下 是 很 难 完

善 地 加 以 说 明 的 。

有 人 这 样 乖 巧 地 提 出 ， “ 默 约 ” 是 真 正 的 契 约 ， “ 准 契

约 ” 完 全 不 是 契 约 ， 在 这 两 者 之 间 所 存 在 的 混 淆 不 清 ， 和 把

政 治 上 的 权 利 和 义 务 归 因 于 被 统 治 者 和 统 治 者 之 间 的 一 个

“ 原 始 契 约 ” （ Ｏ ｒ ｉ ｇ ｉ ｎ ａ ｌ 　 Ｃ ｏ ｍ ｐ ａ ｃ ｔ ） 　 的 这 个 著 名 错 误 ， 有 很

多 共 同 之 点 。 早 在 这 理 论 获 得 定 形 之 前 ， 罗 马 契 约 法 的 用 语

大 部 分 用 来 描 写 人 类 所 常 常 设 想 的 存 在 于 君 主 和 臣 民 之 间 的

权 利 和 义 务 上 的 相 互 关 系 。 当 世 界 上 充 满 了 各 式 各 样 的 格 言 ，

极 端 断 然 地 提 出 国 王 的 主 张 应 该 绝 对 服 从 ， — — 这 些 格 言 佯

称 来 自 “ 新 约 全 书 ” ， 而 实 际 上 却 是 来 自 凯 撒 暴 政 的 难 忘 回 忆— — 如 果 罗 马 “ 债 ” 法 没 有 提 供 一 种 言 语 ， 能 隐 约 表 示 当 时

还 没 有 完 全 发 展 的 一 种 观 念 ， 则 被 统 治 者 应 该 享 有 相 关 权 利

的 思 想 ， 将 完 全 没 有 表 达 的 可 能 。 我 认 为 国 王 的 特 权 和 国 王

对 其 臣 民 的 义 务 两 者 之 间 的 互 不 相 容 ， 自 从 西 方 历 史 开 始 以

来 是 从 来 没 有 忘 却 过 的 ， 但 在 封 建 制 度 继 续 盛 行 之 际 ， 除 了

纯 理 论 著 作 家 外 ， 这 是 绝 少 为 人 所 注 意 的 ， 因 为 封 建 制 度 通

过 明 白 的 习 惯 有 效 地 控 制 着 欧 洲 多 数 君 主 ， 使 不 能 有 过 分 的

理 论 上 的 权 利 。 但 是 当 封 建 制 度 衰 亡 、 中 世 纪 的 组 织 脱 出 工

作 常 规 、 以 及 宗 教 改 革 使 教 皇 的 权 威 不 复 为 人 所 信 任 时 ， 国

王 有 神 权 的 学 理 就 显 著 地 立 即 提 高 到 它 以 前 从 来 没 有 达 到 过

的 重 要 地 位 。 它 所 获 得 的 声 价 必 须 常 常 求 助 于 罗 马 法 的 用 语 ，

而 原 来 带 有 神 学 面 貌 的 一 科 争 论 逐 渐 一 天 天 地 取 得 了 一 种 法

律 争 辩 的 色 彩 。 于 是 出 现 了 一 种 曾 在 意 见 史 中 不 断 重 复 出 现

的 现 象 。 正 当 君 主 权 主 张 逐 渐 发 展 而 成 为 菲 尔 美 的 学 理 时 ， 从

“ 契 约 法 ” 中 借 用 来 的 原 来 作 为 保 护 臣 民 权 利 的 用 语 竟 成 为 国

王 和 人 民 间 一 个 现 实 的 原 始 契 约 的 学 说 ， 这 一 个 学 说 首 先 在

英 国 人 手 中 ， 后 来 、 特 别 是 在 法 国 人 手 中 发 展 成 为 社 会 和 法

律 一 切 现 象 的 一 种 广 博 的 解 释 。 但 是 政 治 学 和 法 律 学 之 间 仅

有 的 真 正 的 联 系 ， 是 在 后 者 把 其 独 特 地 有 可 塑 性 的 术 语 的 好

处 给 与 了 前 者 。 罗 马 “ 契 约 ” 法 律 学 对 君 主 和 臣 民 关 系 上 所

作 出 的 贡 献 ， 正 和 在 一 个 比 较 狭 小 范 围 内 、 它 对 于 为 一 个

“ 准 契 约 ” 责 任 拘 束 在 一 起 的 人 们 的 关 系 上 所 作 出 的 贡 献 完 全

相 同 。 罗 马 “ 契 约 ” 法 律 学 提 供 了 一 套 文 字 和 成 语 ， 充 分 正

确 地 接 近 当 时 对 于 政 治 责 任 问 题 所 具 有 的 各 种 观 念 。 一 个

“ 原 始 契 约 ” 学 理 所 处 的 地 位 ， 从 未 能 高 过 怀 威 尔 博 士 （Ｗ ｈ ｅ ｗ ｅ ｌ ｌ ） 所 提 出 的 ， 他 的 意 见 是 ： 这 个 学 理 虽 然 是 不 够 健 全

的 ， 但 “ 它 可 能 是 表 示 道 德 真 理 的 一 种 ·

方 ·

便 ·

的 形 式 ” 。

在 “ 原 始 契 约 ” 发 明 之 前 把 法 律 用 语 广 泛 应 用 于 政 治 主

题 上 以 及 “ 原 始 契 约 ” 这 个 假 定 在 后 来 所 发 生 的 有 力 影 响 ， 充

分 说 明 了 在 政 治 学 中 有 着 大 量 的 为 罗 马 法 律 学 所 独 特 创 造 的

文 字 和 概 念 。 它 们 也 大 量 地 存 在 “ 道 德 哲 学 ” 中 ， 这 可 能 有

不 同 的 解 释 ， 这 是 由 于 罗 马 法 比 政 治 理 论 受 到 伦 理 著 作 更 直

接 的 贡 献 ， 而 这 些 伦 理 著 作 的 著 者 也 更 加 自 觉 到 他 们 责 任 的

范 围 。 在 谈 到 道 德 哲 学 特 别 应 该 归 功 于 罗 马 法 律 家 时 ， 我 所

指 的 应 该 是 未 经 康 德 （ Ｋ ａ ｎ ｔ ） 中 断 其 历 史 以 前 的 道 德 哲 学 ， 即

研 究 人 类 行 为 规 则 的 一 种 科 学 ， 适 当 地 解 释 这 些 规 则 的 科 学 ，

以 及 这 些 规 则 应 受 的 限 制 的 科 学 。 在 “ 批 判 哲 学 ” （ Ｃ ｒ ｉ ｔ ｉ ｃ ａ ｌ 　Ｐ ｈ ｉ ｌ ｏ ｓ ｏ ｐ ｈ ｙ ） 兴 起 后 ， 道 德 学 的 旧 有 意 义 几 乎 完 全 丧 失 ， 除 了由 罗 马 天 主 教 神 学 者 仍 旧 研 究 的 诡 辩 学 中 用 一 种 降 格 的 形 式

保 留 着 之 外 ， 道 德 学 似 乎 已 普 遍 被 认 为 只 是 本 体 论 研 究 （ ｏ ｎ Aｔ ｏ ｌ ｏ ｇ ｉ ｃ ａ ｌ 　 ｉ ｎ ｑ ｕ ｉ ｒ ｙ ） 的 一 个 部 门 了 。 除 怀 威 尔 博 士 一 人 外 ， 我

在 当 时 的 英 国 著 者 中 找 不 到 一 个 人 ， 他 把 道 德 哲 学 理 解 为 在

它 被 形 而 上 学 所 吸 收 之 前 以 及 在 它 的 规 定 的 基 础 变 成 为 比 其

规 定 本 身 更 为 重 要 的 问 题 之 前 ， 为 人 们 所 理 解 的 那 样 。 可 是 ，

只 要 伦 理 科 学 涉 及 行 为 的 实 际 统 治 时 ， 它 就 多 少 受 到 罗 马 法

的 浸 润 。 象 现 代 思 想 中 一 切 巨 大 主 题 一 样 ， 它 是 原 来 合 并 在

神 学 中 的 。 最 初 曾 经 被 称 为 、 以 及 现 在 仍 为 罗 马 天 主 教 神 学

者 称 为 “ 道 德 神 学 ” 的 科 学 ， 无 疑 地 是 在 著 者 明 知 之 下 采 用

了 教 会 制 度 中 的 行 为 原 则 而 构 成 的 ， 并 且 是 用 了 法 律 学 中 的

用 语 和 方 法 为 其 表 现 和 扩 张 的 。 在 这 个 过 程 继 续 进 行 的 中 间 ，法 律 学 虽 然 只 是 准 备 成 为 发 表 思 想 的 工 具 ， 但 它 不 可 避 免 地

会 把 它 的 特 色 传 给 思 想 本 身 。 由 于 和 法 律 概 念 相 接 触 而 感 染

到 的 特 点 ， 在 现 代 世 界 最 早 的 伦 理 文 献 中 完 全 可 以 看 到 ， 我

以 为 这 是 很 明 显 的 ， 以 权 利 和 义 务 完 全 的 相 互 关 系 和 不 可 分

解 的 关 系 为 基 础 的 “ 契 约 法 ” 曾 被 用 为 矫 正 著 者 们 某 种 倾 向

的 东 西 ， 因 为 这 些 著 者 如 果 听 其 自 然 ， 就 有 可 能 把 一 个 道 德

责 任 完 全 看 做 “ 神 国 ” （ Ｃ ｉ ｖ ｉ ｔ ａ ｓ 　 Ｄ ｅ ｉ ） 中 一 个 公 民 的 公 共 义 务 。

但 是 当 伟 大 的 西 班 牙 道 德 学 家 们 研 究 道 德 神 学 时 ， 罗 马 法 在

道 德 神 学 中 的 分 量 已 显 著 减 少 。 用 博 士 评 论 博 士 的 法 学 方 法

发 展 起 来 的 道 德 神 学 有 它 自 己 的 一 套 用 语 ， 而 亚 里 士 多 德 的

推 理 和 表 现 的 特 征 ， 由 于 大 部 分 无 疑 地 是 吸 收 自 学 院 派 的

“ 道 德 论 ” （ Ｄ ｉ ｓ ｐ ｕ ｔ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ 　 ｏ ｎ 　 Ｍ ｏ ｒ ａ ｌ ｓ ） 的 ， 便 代 替 了 凡 是 精通 罗 马 法 的 人 决 不 会 误 会 的 那 种 特 殊 的 思 想 方 式 和 言 语 形

式 。 如 果 道 德 神 学 家 的 西 班 牙 学 派 的 势 力 继 续 着 ， 则 伦 理 学

中 的 法 律 要 素 就 有 可 能 成 为 完 全 不 重 要 ， 但 是 下 一 代 研 究 这些 主 题 的 罗 马 天 主 教 著 者 在 应 用 他 们 的 结 论 时 ， 几 乎 把 他 们的 影 响 完 全 加 以 毁 灭 。 道 德 神 学 降 格 成 为 诡 辩 学 ， 不 再 为 欧洲 纯 理 论 的 领 袖 们 感 到 兴 趣 ； 完 全 操 在 基 督 新 教 徒 手 中的新的 道 德 哲 学 ， 大 大 超 出 了 过 去 道 德 神 学 家 的 成 就 。 其 结 果 是使 罗 马 法 对 伦 理 研 究 的 影 响 为 之 大 大 增 加 。

在 “ 宗 教 改 革 ” 之 后 不 久 ， 我 们 发 现 有 两 大 思 想 学 派 在这 一 个 主 题 上 划 分 开 来 。 这 两 大 学 派 中 最 有 势 力 的 一 派 最 初我 们 称 之 为 诡 辩 学 派 ， 他 们 都 是 些 和 罗 马 天 主 教 会 有 神 交 的人 ， 并 且 他 们 几 乎 都 是 分 属 于 这 一 个 或 另 一 个 宗 教 教 团 的 。 在另 一 方 面 ， 则 有 另 外 一 批 著 者 ， 他 们 是 以 在 学 识 上 共 同 来 自“ 战 争 与 和 平 法 规 论 ” 的 伟 大 著 者 嚣 俄 · 格 罗 修 斯 而 相 互 结 合在 一 起 的 。 几 乎 所 有 的 后 一 派 人 都 是 “ 宗 教 改 革 ” 的 信 徒 ， 虽然 不 能 说 他 们 是 正 式 地 、 公 开 地 和 诡 辩 学 派 发 生 冲 突 ， 但 他们 体 系 的 起 源 和 目 的 显 然 是 和 诡 辩 学 派 有 着 本 质 上 的 不 同的 。 这 个 区 别 有 必 要 加 以 重 视 ， 因 为 它 涉 及 到 罗 马 法 和 对 这两 个 体 系 都 有 关 系 的 那 个 思 想 部 门 的 影 响 问 题 。 格 罗 修 斯 的著 作 虽 然 在 每 一 页 中 都 接 触 到 纯 粹 “ 伦 理 学 ” 的 各 个 问 题 ， 并且 虽 然 它 是 无 数 有 关 形 式 道 德 学 的 书 籍 的 近 的 或 远 的 根 源 ，但 众 所 周 知 ， 它 不 是 “ 道 德 哲 学 ” 的 一 本 专 著 ： 它 是 决 定

“ 自 然 法 ” 的 一 个 尝 试 。 现 在 ， 无 须 研 究 这 个 问 题 ， 即 一 个

“ 自 然 法 ” 的 概 念 是 否 罗 马 法 学 专 家 的 一 种 独 有 创 造 ， 我 们 可

以 断 言 ， 甚 至 格 罗 修 斯 本 人 也 承 认 罗 马 法 律 学 的 格 言 说 ， 有

些 已 知 的 现 实 法 应 该 认 为 是 “ 自 然 法 ” 的 一 部 分 ， 这 个 格 言

纵 使 不 是 毫 无 错 误 ， 仍 应 该 受 到 极 端 的 尊 敬 而 加 以 接 受 的 。 因

此 ， 格 罗 修 斯 体 系 在 其 基 础 上 就 是 和 罗 马 法 牵 涉 在 一 起 的 ， 而

这 种 关 系 就 不 可 避 免 地 使 他 — — 这 是 著 者 所 受 法 律 训 练 的 必

然 结 果 — — 在 每 一 章 节 中 自 由 地 应 用 着 罗 马 法 中 专 门 术 语 ，

以 及 各 种 推 理 、 定 义 和 例 证 的 方 式 ， 而 这 些 辩 论 的 意 义 ， 特

别 是 辩 论 的 说 服 力 ， 有 时 是 被 隐 藏 着 的 ， 是 不 熟 悉 于 它 们 来

源 的 读 者 所 不 知 道 的 。 在 另 一 方 面 ， 诡 辩 学 很 少 借 用 罗 马 法 ，

而 其 所 主 张 的 道 德 观 念 和 格 罗 修 斯 所 断 言 的 全 不 相 同 。 在 诡

辩 学 的 名 称 下 成 为 著 名 的 或 是 不 名 誉 的 有 关 是 和 非 的 哲 学 ，

它 的 渊 源 来 自 “ 不 可 赦 之 罪 ” 和 “ 可 赦 之 罪 ” （ Ｍ ｏ ｒ ｔ ａ ｌ 　 ａ ｎ ｄ Ｖ ｅ ｎ ｉ ａ ｌ sin） 间 的 区 分 。 迫 使 诡 辩 哲 学 的 著 者 发 明 一 套 精 密的 规 范 体 系 ， 以 便 在 尽 量 把 不 道 德 行 为 从 不 可 赦 犯 罪 的 范 畴中 移 出 来 ， 并 把 它 们 定 为 可 赦 之 罪 ， 其 动 机 之 一 是 出 于 一 种自 然 的 渴 望 ， 想 要 避 免 把 一 种 特 定 行 为 定 为 不 可 赦 罪 的 可 怕后 果 ， 另 一 种 动 机 是 出 于 一 种 同 样 地 可 以 体 会 的 愿 望 ， 就 是

为 天 主 教 会 解 除 一 种 不 便 的 理 论 ， 来 帮 助 罗 马 天 主 教 会 在 和

基 督 新 教 进 行 的 冲 突 中 取 得 胜 利 。 这 种 试 验 的 命 运 ， 应 属 于

普 通 史 的 范 围 。 我 们 知 道 ， 诡 辩 学 派 使 僧 侣 辈 有 权 对 各 色 人

等 的 性 格 加 以 精 神 上 的 约 束 ， 这 样 也 就 使 它 对 诸 侯 、 政 治 家

和 将 军 们 有 着 “ 宗 教 改 革 ” 时 代 以 前 所 从 未 听 到 过 的 一 种 影

响 ， 并 且 也 真 的 对 基 督 新 教 初 步 成 就 发 生 遏 制 和 缩 小 作 用 的

那 个 巨 大 反 动 作 出 了 重 大 贡 献 。 但 在 其 开 始 的 企 图 中 ， 它 不

是 在 建 立 而 是 在 规 避 ， — — 不 是 在 发 现 一 条 原 则 而 是 在 逃 避

一 个 假 定 — — 不 是 在 确 定 是 和 非 的 性 质 而 是 在 行 为 的 决 定 在

一 个 特 殊 性 质 中 哪 些 是 不 错 的 ， — — 诡 辩 学 就 是 这 样 用 了 它

的 巧 妙 的 高 论 继 续 发 展 下 去 ， 直 到 它 最 后 过 分 地 削 弱 行 为 的

道 德 特 征 ， 过 分 地 诽 谤 了 我 们 人 类 的 道 德 本 能 ， 以 致 最 后 人

类 的 良 心 突 然 起 来 反 抗 它 ， 并 把 这 体 系 和 其 博 士 们 埋 葬 在 一

个 共 同 的 废 墟 中 。 在 长 期 不 断 的 打 击 中 ， 最 后 的 一 击 来 自 巴斯 噶 （ Ｐ ａ ｓ ｃ ａ ｌ ） 的 “ 书 翰 集 ” （ Ｐ ｒ ｏ ｖ ｉ ｎ ｃ ｉ ａ ｌ 　 Ｌ ｅ ｔ ｔ ｅ ｒ ｓ ） ， 在 这 些可 纪 念 的 “ 文 件 ” 出 现 后 ， 就 没 有 一 个 即 使 影 响 最 小 、 声 望最 微 的 道 德 学 家 敢 于 公 开 踏 着 诡 辩 学 家 的 足 迹 前 进 。 这 样 一来 ， 全 部 伦 理 学 的 领 域 便 完 全 留 归 追 随 格 罗 修 斯 的 著 者 们 控

制 了 ； 它 在 很 大 程 度 上 仍 表 现 出 和 罗 马 法 纠 缠 在 一 起 的 迹 象 ，这 有 时 被 认 为 是 对 格 罗 修 斯 理 论 的 一 种 过 失 ， 但 有 时 则 被 认

为 是 对 它 的 最 高 贡 献 。 自 从 格 罗 修 斯 时 代 以 来 ， 许 多 研 究 者

已 变 更 了 他 的 原 则 ， 并 且 在 “ 批 判 哲 学 ” 兴 起 以 后 ， 当 然 有许 多 人 已 完 全 抛 弃 了 他 的 原 则 ； 但 即 使 是 那 些 远 离 其 基 本 假

设 的 人 们 ， 也 继 承 了 很 多 他 的 陈 述 方 法 、 他 的 思 思 路 线 以 及

他 的 例 证 方 式 ； 而 对 于 不 懂 罗 马 法 律 学 的 人 ， 这 些 是 绝 少 意

义 并 且 也 是 绝 无 妙 处 的 。（以上部分是 作 者 在 １ ８ ５ ６ 年 投 寄 “ 剑 桥 论丛 ” 的 一 篇 论 文 ， 转 录 时 曾 略 加 修 改 ）

我 已 经 说 过 ， 在 自 然 科 学 之 外 ， 没 有 一 门 知 识 会 象 形 而

上 学 那 样 受 罗 马 法 的 影 响 如 此 之 少 的 。 因 为 ， 有 关 形 而 上 学

主 题 的 讨 论 始 终 是 用 希 腊 文 进 行 的 ， 最 初 是 用 纯 粹 希 腊 文 ， 后

来 是 用 特 意 用 来 表 现 希 腊 概 念 的 拉 丁 方 言 。 现 代 语 言 只 有 在

采 用 拉 丁 方 言 或 在 模 仿 了 原 来 在 其 结 构 上 所 用 的 程 序 之 后 ，

才 能 适 合 于 形 而 上 学 的 研 究 。 现 代 形 而 上 学 论 文 中 所 常 用 的

用 语 ， 其 来 源 是 亚 里 士 多 德 的 拉 丁 译 文 ， 其 中 ， 不 论 是 否 来

自 阿 拉 伯 译 文 ， 翻 译 者 的 计 划 并 不 是 要 从 任 何 部 分 的 拉 丁 文

献 中 找 寻 类 似 的 言 语 ， 而 是 要 从 拉 丁 字 根 上 重 新 创 造 一 套 相

当 于 希 腊 哲 学 观 念 辞 句 的 成 语 。 在 这 样 一 个 过 程 中 ， 罗 马 法

的 用 语 可 能 仅 仅 发 生 绝 少 的 影 响 ； 至 多 ， 也 只 有 少 数 变 形 的

拉 丁 法 律 名 词 进 入 形 而 上 学 的 言 语 中 。 同 时 ， 必 须 注 意 ， 当

有 些 形 而 上 学 的 问 题 成 为 西 欧 最 激 烈 的 问 题 时 ， 在 其 思 想 中 ，

如 果 不 是 在 言 语 中 ， 一 定 泄 露 出 来 一 种 法 律 的 本 源 。 在 纯 理

论 史 中 ， 很 少 事 物 有 比 下 列 事 实 给 人 以 更 深 的 印 象 ， 即 凡 是

用 希 腊 语 言 的 人 民 从 来 没 有 严 重 地 感 觉 到 为 “ 自 由 意 志 ” 和

“ 必 然 性 ” 的 大 问 题 所 困 扰 过 。 我 不 想 对 这 一 点 作 出 任 何 概 括

的 解 释 ， 但 这 样 说 明 似 乎 并 不 是 离 题 太 远 的 ， 即 不 论 是 希 腊

人 或 是 用 希 腊 语 讲 话 和 思 想 的 任 何 一 个 社 会 ， 都 没 有 显 示 出

来 有 产 生 一 种 法 律 哲 学 的 最 小 的 能 力 。 法 律 科 学 是 罗 马 人 的

一 种 创 造 ， “ 自 由 意 志 ” 的 问 题 是 当 我 们 在 一 个 法 律 观 点 下 研

究 一 个 形 而 上 学 的 概 念 时 发 生 的 。 为 什 么 会 发 生 这 样 的 问 题 ：

不 变 的 顺 序 是 否 和 必 要 的 联 系 相 一 致 ？ 我 只 能 说 ， 罗 马 法 的

随 着 它 的 发 展 而 日 益 增 强 的 趋 势 ， 是 认 为 法 律 后 果 是 通 过 一

种 坚 决 的 必 然 性 而 和 法 律 原 因 相 结 合 着 的 ， 这 一 种 趋 势 在 我

反 复 引 用 过 的 如 下 的 “ 债 ” 的 定 义 中 得 到 最 明 显 的 证 明 ： “ 应

负 担 履 行 的 义 务 的 法 锁 ” 。

但 是 “ 自 由 意 志 ” 问 题 在 它 成 为 哲 学 问 题 之 前 ， 是 一 个

神 学 上 的 问 题 ， 如 果 它 的 名 词 曾 受 到 法 律 学 的 影 响 ， 这 是 由

于 法 律 学 早 已 渗 入 了 神 学 的 缘 故 。 这 里 所 要 提 出 并 加 以 研 究

的 大 问 题 过 去 从 来 没 有 被 满 意 地 阐 述 过 。 我 们 必 须 决 定 的 是 ：

法 律 学 究 竟 有 没 有 被 用 来 作 为 通 过 它 而 观 察 神 学 上 各 项 原 则

的 媒 介 ； 它 究 竟 有 没 有 提 供 一 种 特 殊 的 言 语 ， 一 种 特 殊 的 推

理 方 式 ， 以 及 解 决 许 多 生 活 问 题 的 特 殊 方 法 从 而 开 辟 新 的 通

道 ， 使 神 学 上 的 纯 理 论 通 过 它 顺 流 而 下 并 得 到 扩 展 。 为 了 要

得 到 一 个 答 案 ， 有 必 要 回 忆 一 下 关 于 神 学 最 初 吸 收 的 理 智 粮

食 最 著 名 的 著 者 们 已 经 一 致 同 意 的 究 竟 是 什 么 。 各 方 面 都 一

致 同 意 ， 基 督 教 会 最 古 的 语 言 是 希 腊 语 ， 而 它 最 初 所 从 事 的

各 种 问 题 是 那 些 希 腊 哲 学 在 其 后 期 形 式 中 为 它 们 开 辟 了 道 路

的 问 题 。 人 类 从 中 获 得 从 事 于 深 奥 争 论 ， 如 有 关 “ 神 人 ” 、

“ 神 质 ” 和 “ 神 性 ” （ ｔ ｈ ｅ 　 Ｄ ｉ ｖ ｉ ｎ ｅ 　 Ｐ ｅ ｒ ｓ ｏ ｎ ｓ ， ｔ ｈ ｅ 　 Ｄ ｉ ｖ ｉ ｎ ｅ 　 Ｓ ｕ ｂ Aｓ ｔ ａ ｎ ｃ ｅ ， ａ ｎ ｄ 　 ｔ ｈ ｅ 　 Ｄ ｉ ｖ ｉ ｎ ｅ 　 Ｎ ａ ｔ ｕ ｒ ｅ ｓ ） 等 等 问 题 的 手 段 的 唯 一的 文 字 和 观 念 的 宝 库 ， 是 希 腊 形 而 上 学 文 献 。 拉 丁 语 以 及 贫乏 的 拉 丁 哲 学 是 不 足 以 胜 任 的 ， 因 此 ， 帝 国 中 西 方 或 操 拉 丁

语 的 各 省 对 于 东 方 的 结 论 ， 就 毫 无 争 议 或 不 加 审 查 而 采 用 了 。

弥 尔 曼 教 长 （ Ｄ ｅ ａ ｎ 　 Ｍ ｉ ｌ ｍ ａ ｎ ） 说 ： “ 拉 丁 基 督 教 接 受 了 拉 丁 的

狭 隘 肤 浅 的 语 彙 所 无 法 用 适 当 名 词 加 以 表 示 的 信 条 。 但 是 ， 自

始 至 终 ， 罗 马 和 西 方 之 间 的 紧 密 粘 固 ， 是 对 于 东 方 神 学 者 较

深 奥 的 神 学 所 精 制 出 来 的 教 条 制 度 的 一 种 被 动 的 默 从 ， 并 不

是 它 自 己 对 那 些 神 秘 事 物 加 以 有 力 的 和 有 创 造 性 的 研 究 的 结

果 。 拉 丁 教 会 是 阿 塔 纳 细 阿 （ Ａ ｔ ｈ ａ ｎ ａ ｓ ｉ ｕ ｓ ） 的 弟 子 ， 同 时 也 是

他 的 忠 实 信 徒 ” 。 但 是 ， 当 东 方 和 西 方 的 分 离 一 天 天 地 扩 大 ，

操 拉 丁 语 的 西 罗 马 帝 国 开 始 生 活 在 其 自 己 的 精 神 生 活 中 时 ，

它 对 东 方 的 谦 逊 突 然 为 东 方 理 论 所 完 全 不 熟 悉 的 许 多 问 题 的

议 论 所 代 替 。 “ 当 希 腊 神 学 〔 弥 尔 曼 ： ‘ 拉 丁 基 督 教 ’ （ Ｌ ａ ｔ ｉ ｎ Ｃ ｈ ｒ ｉ ｓ ｔ ｉ ａ ｎ ｉ ｔ ｙ ） 序 ， 第 ５ 页 ］ 用 更 精 致 的 技 巧 来 为 ‘ 神 格 ’ （ Ｇ ｏ ｄ Aｈ ｅ ａ ｄ ） 和 基 督 的 性 质 下 定 义 时 ” — — “ 当 无 休 止 的 争 辩 仍 旧 不

断 地 延 续 ， 并 从 这 陷 于 衰 弱 的 社 会 中 一 个 宗 派 跟 着 一 个 宗 派

传 布 出 来 时 ” — — 西 方 教 会 以 非 常 的 热 诚 投 身 于 一 类 新 的 辩

论 中 ， 这 种 辩 论 ， 从 那 时 候 起 一 直 到 现 在 ， 是 包 括 在 拉 丁 教

会 中 的 任 何 时 候 的 任 何 人 类 所 从 来 没 有 失 去 过 兴 趣 的 。 “ 罪

过 ” （ Ｓ ｉ ｎ ） 的 性 质 和 它 的 可 以 由 继 承 而 转 让 — — 人 所 欠 的 债 务以 及 其 代 替 的 偿 还 — — “ 赎 罪 ” （ Ａ ｔ ｏ ｎ ｅ ｍ ｅ ｎ ｔ ） 的 必 要 和 能 力— — 最 重 要 的 是 “ 自 由 意 志 ” 和 “ 神 意 ” （ Ｄ ｉ ｖ ｉ ｎ ｅ Ｐ ｒ ｏ ｖ ｉ ｄ ｅ ｎ ｃ ｅ ） 之 间 的 显 然 互 不 相 容 — — ， 这 些 是 西 方 开 始 进 行

辩 论 的 问 题 ， 并 且 辩 论 时 象 东 方 在 讨 论 其 比 较 特 殊 的 信 条 的

条 款 时 同 样 的 热 烈 。 然 则 ， 在 这 个 把 希 腊 语 各 省 从 拉 丁 语 各

省 分 离 开 来 的 分 界 线 的 两 边 ， 为 什 么 竟 会 存 在 这 样 显 著 不 同的 两 类 神 学 上 问 题 ？ 教 会 历 史 家 说 过 ， 新 的 问 题 比 曾 把 东 方

基 督 教 扯 得 粉 碎 的 那 些 问 题 更 多 “ 实 际 ” ， 更 少 绝 对 理 论 ， 他

们 的 这 种 解 释 ， 虽 已 接 近 答 案 ， 但 就 我 所 注 意 到 的 ， 他 们 中

实 在 没 有 一 个 人 完 全 达 到 了 全 部 答 案 。 我 敢 毫 不 踌 躇 地 断 言 ，

这 两 个 神 学 体 系 间 的 不 同 ， 主 要 是 由 于 这 样 一 个 事 实 ， 就 是

神 学 理 论 由 东 方 传 到 西 方 时 ， 它 是 由 希 腊 的 形 而 上 学 的 气 氛

移 转 到 罗 马 法 的 气 氛 中 。 在 这 些 争 辩 成 为 有 压 倒 重 要 性 以 前

的 几 个 世 纪 中 ， 西 方 罗 马 人 的 一 切 智 力 活 动 都 完 全 花 费 在 法

律 学 上 。 他 们 都 忙 于 把 一 套 特 殊 的 原 则 适 用 于 生 活 情 况 可 被

安 排 的 一 切 结 合 中 。 没 有 任 何 外 来 的 工 作 或 风 尚 曾 把 他 们 的

注 意 力 从 这 全 神 贯 注 的 事 情 上 转 移 开 来 ， 并 且 为 了 继 续 这 样

做 ， 他 们 有 一 个 丰 富 而 精 确 的 词 汇 ， 一 个 严 格 的 推 理 方 法 ， 一

批 多 少 已 为 经 验 所 证 实 的 有 关 行 动 的 通 则 ， 和 一 个 严 正 的 道

德 哲 学 。 因 此 他 们 也 就 不 可 能 不 从 基 督 教 记 录 的 各 项 问 题 中

选 择 那 些 接 近 于 他 们 习 惯 的 纯 理 论 制 度 的 问 题 ， 他 们 处 理 这

些 问 题 的 态 度 也 就 不 可 能 不 来 自 他 们 的 法 庭 的 习 惯 。 几 乎 每

一 个 对 罗 马 法 有 足 够 知 识 的 人 ， 能 够 理 解 罗 马 刑 法 制 度 ， 罗

马 人 由 “ 契 约 或 侵 权 ” 创 设 的 债 的 理 论 ， 罗 马 人 对 于 “ 债

务 ” 以 及 对 于 “ 债 务 ” 产 生 、 消 灭 和 移 转 的 方 式 的 见 解 ， 罗

马 人 对 于 通 过 “ 概 括 继 承 ” 而 个 人 继 续 生 存 的 观 念 的 人 ， 都

可 以 说 明 ： 西 方 科 学 问 题 经 证 明 对 它 非 常 意 气 相 投 的 心 境 是

来 自 什 么 地 方 的 ， 用 以 说 明 这 些 问 题 的 用 语 是 来 自 什 么 地 方

的 ， 以 及 应 用 于 其 解 决 中 的 推 理 方 法 又 是 来 自 什 么 地 方 的 。 必

须 回 忆 一 下 ， 这 逐 渐 渗 入 西 方 思 想 中 的 罗 马 法 既 不 是 古 城 市

的 古 制 度 ， 也 不 是 “ 拜 占 廷 皇 帝 ” 的 经 过 删 改 的 法 律 学 ； 当然 ， 更 不 是 几 乎 埋 没 于 以 “ 现 代 民 法 ” 名 义 通 行 于 世 的 现 代

纯 理 论 学 理 的 象 寄 生 物 那 样 的 过 度 发 展 中 的 大 量 规 则 。 我 所

谈 的 ， 只 是 指 由 安 托 宁 时 代 伟 大 法 律 思 想 家 所 研 究 出 来 的 、 部

分 地 由 查 斯 丁 尼 安 的 “ 法 学 汇 纂 ” 加 以 转 载 的 法 律 哲 学 ， 这

个 体 系 很 少 缺 点 ， 除 了 它 所 要 达 到 的 高 度 的 优 雅 、 明 确 和 精

审 ， 已 超 过 了 人 类 事 务 所 许 可 以 及 人 类 法 律 所 能 限 制 的 范 围 。

许 多 英 国 著 名 的 和 有 信 誉 的 著 者 ， 由 于 对 罗 马 法 的 无 知

（ 这 是 英 国 人 不 得 不 立 即 承 认 ， 但 有 时 不 以 为 耻 ， 反 以 自 夸

的 ） ， 对 罗 马 帝 国 时 期 内 人 类 智 力 状 态 提 出 了 最 不 足 取 的 奇

论 。 他 们 常 常 这 样 主 张 ， 并 且 是 毫 不 踌 躇 地 、 好 象 在 提 出 这

命 题 时 毫 不 卤 莽 似 的 ， 认 为 从 奥 古 斯 多 时 代 终 了 的 时 候 起 一

直 到 一 般 对 于 基 督 信 仰 开 始 发 生 兴 味 时 ， 文 明 世 界 的 心 力 遭

受 到 瘫 痪 症 的 猛 烈 侵 染 。 这 时 有 两 个 思 想 主 题 ， — — 也 许 是

除 了 自 然 科 学 之 外 仅 有 的 两 个 — — 可 以 供 人 们 所 具 有 的 一 切

能 力 作 专 心 致 志 的 研 究 。 其 中 之 一 是 形 而 上 学 的 研 究 ， 这 只

要 人 愿 意 继 续 钻 研 是 没 有 限 制 的 ； 另 一 个 是 法 律 ， 这 是 和 人

类 的 事 务 同 样 地 广 大 的 。 恰 巧 在 上 述 的 时 期 中 ， 操 希 腊 语 的

名 省 专 心 从 事 于 其 一 ， 而 操 拉 丁 语 的 各 省 又 专 心 于 另 一 种 问

题 。 我 不 想 谈 亚 历 山 大 城 和 东 方 在 纯 理 论 研 究 方 面 的 成 果 ） 但

我 大 胆 地 断 言 ， 在 罗 马 和 西 方 的 手 中 有 一 件 工 作 ， 足 以 补 偿

在 其 他 智 力 上 的 欠 缺 ， 并 且 我 要 附 带 说 明 一 句 ， 他 们 所 获 得

的 结 果 ， 就 我 们 所 知 而 论 ， 对 于 他 们 所 花 费 的 坚 毅 的 专 门 的

劳 力 ， 并 不 是 不 值 得 的 。 除 了 一 个 职 业 法 律 家 外 ， 也 许 没 有

人 能 完 全 了 解 “ 法 律 ” 能 吸 收 个 人 的 多 少 精 力 ， 但 是 一 个 普

通 人 也 不 难 理 解 为 什 么 罗 马 集 体 智 力 的 一 个 不 平 常 部 分 会 被法 律 学 所 独 占 。 “ 一 个 特 定 社 会 的 精 通 法 律 学 ， 它 所 依 靠 的 条

件 ， 和 它 在 任 何 其 他 种 类 研 究 中 所 依 靠 的 条 件 终 久 是 完 全 相

同 的 ； 而 条 件 中 最 主 要 的 是 全 国 智 力 花 费 的 比 例 ， 以 及 时 间

的 长 短 。 当 促 使 一 种 科 学 前 进 和 完 善 的 一 切 直 接 的 和 间 接 的

原 因 结 合 在 一 起 时 ， 这 种 结 合 在 从 ‘ 十 二 铜 表 法 ’ 到 两 个 帝

国 分 裂 时 候 为 止 的 这 个 长 时 期 内 继 续 对 罗 马 的 法 律 学 发 生 作

角 ， — — 并 不 是 不 规 则 的 和 间 断 的 ， 而 是 力 量 继 续 不 断 地 增

长 ， 数 量 继 续 不 断 地 增 加 的 。 我 们 可 以 看 到 ， 一 个 年 轻 国 家

最 早 的 智 力 活 动 是 研 究 它 的 法 律 。 一 当 人 们 的 智 力 第 一 次 有

意 识 地 努 力 要 作 出 概 括 时 ， 首 先 包 括 在 一 般 通 则 和 包 含 丰 富

的 公 式 中 的 是 日 常 生 活 中 的 事 务 。 年 轻 共 和 国 集 中 一 切 精 力

专 心 从 事 法 学 研 究 的 声 势 ， 在 开 始 时 是 毫 无 限 制 的 ； 但 不 久

就 终 止 了 。 智 力 不 再 为 法 律 所 垄 断 。 早 晨 集 合 在 伟 大 罗 马 法

学 专 家 那 里 的 听 众 减 少 了 。 英 国 ‘ 法 学 院 ’ 的 学 生 数 从 几 千

人 减 少 到 了 几 百 人 。 艺 术 、 文 学 、 科 学 和 政 治 在 全 国 的 知 识

界 取 得 了 它 们 的 分 额 ； 而 法 律 学 的 实 践 则 限 制 于 一 个 职 业 界

的 范 围 之 内 ， 虽 然 并 不 是 有 限 的 或 是 无 关 重 要 的 ， 但 它 所 以

能 有 吸 引 力 ， 一 方 面 是 由 于 这 一 门 科 学 的 固 有 的 引 人 之 处 ， 另

一 方 面 亦 是 由 于 因 此 而 可 能 获 得 的 酬 报 。 这 一 系 列 的 变 化 在

罗 马 甚 至 比 在 英 国 表 现 得 更 为 显 著 。 到 共 和 国 时 代 的 末 期 ， 法

律 是 除 了 有 将 军 的 特 殊 天 才 的 人 以 外 一 切 有 才 干 的 人 的 唯 一

天 地 。 但 是 到 了 奥 古 斯 多 时 代 ， 一 个 新 的 智 力 发 展 的 阶 段 开

始 了 ， 正 象 我 们 的 伊 利 萨 伯 时 代 开 始 一 样 。 我 们 都 知 道 它 在

诗 歌 和 散 文 上 的 成 就 ； 但 必 须 说 明 ， 有 些 迹 象 表 明 在 其 装 饰

文 学 的 光 辉 灿 烂 以 外 ， 它 已 到 了 在 自 然 科 学 中 作 出 新 征 服 的前 夕 。 但 是 到 这 个 时 候 ， 罗 马 国 家 中 智 力 的 历 史 已 不 再 和 智

力 进 步 到 这 时 为 止 所 追 求 的 道 路 平 行 前 进 。 罗 马 文 学 严 格 讲

起 来 只 能 说 是 昙 花 一 现 ， 它 在 各 式 各 样 的 影 响 下 突 然 终 止 ， 这

些 影 响 虽 然 有 一 部 分 是 可 以 探 索 的 ， 但 在 这 里 加 以 分 析 是 不

适 当 的 。 古 代 的 知 识 界 有 力 地 被 推 囘 到 其 老 路 上 去 ， 而 法 律

又 成 为 专 属 于 天 才 的 正 常 范 围 ， 正 和 罗 马 人 把 哲 学 和 诗 歌 蔑

视 为 一 种 幼 稚 民 族 的 玩 具 的 时 代 一 样 。 在 帝 政 时 代 ， 使 一 个

有 天 才 的 人 从 事 于 法 学 专 家 的 事 业 的 外 因 ， 其 性 质 究 竟 是 怎

样 的 ， 要 理 解 这 一 点 ， 最 好 的 方 法 是 考 虑 他 在 选 择 职 业 时 所

面 对 的 抉 择 。 他 可 能 成 为 一 个 修 辞 学 教 师 ， 一 个 边 境 哨 地 的

司 令 官 ， 或 是 一 个 颂 词 的 职 业 著 者 。 此 外 ， 能 容 纳 他 的 仅 有

的 现 实 生 活 中 的 其 他 职 业 是 法 律 职 业 。 通 过 了 这 ， 可 以 到 达

财 富 、 名 誉 、 官 职 、 君 主 的 会 议 室 — — 甚 至 可 以 达 到 王 位 的

本 身 。 ” （“ 剑 桥 论丛 ” ， １ ８ ５ ６ 年）

学 习 法 律 学 的 报 酬 是 巨 大 的 ， 所 以 在 帝 国 境 内 到 处 都 有

法 律 学 校 ， 甚 至 在 形 而 上 学 的 领 域 内 也 是 如 此 。 虽 然 帝 国 首

都 迁 到 拜 占 廷 显 而 易 见 地 推 动 了 它 在 东 方 的 研 究 工 作 ， 但 法

律 学 从 没 有 能 推 翻 和 它 相 竞 争 的 各 种 学 问 。 它 所 用 的 语 言 是

拉 丁 ， 这 是 帝 国 东 半 部 的 一 种 外 来 方 言 。 只 是 对 西 方 我 们 可

以 说 ， 法 律 不 但 是 有 野 心 的 和 有 抱 负 的 人 的 精 神 食 粮 ， 并 且

是 一 切 智 力 活 动 的 唯 一 滋 养 。 对 于 罗 马 的 知 识 界 ， 希 腊 哲 学

仅 不 过 是 一 个 短 促 的 风 尚 ， 并 且 当 新 的 东 方 首 都 建 立 ， 帝 国

分 裂 为 二 ， 西 方 各 省 就 比 以 前 更 明 白 地 和 希 腊 纯 理 论 相 分 离 ， 更 明 白 地 专 心 于 法 律 学 。 当 他 们 这 样 不 再 听 命 于 希 腊 人 ， 并

开 始 自 行 建 立 其 神 学 时 ， 这 个 神 学 经 证 明 渗 透 了 法 律 的 观 念

并 在 其 措 辞 中 用 了 法 律 的 用 语 。 当 然 ， 在 西 方 神 学 中 ， 这 个

法 律 的 基 体 是 十 分 深 厚 的 。 一 套 新 的 希 腊 理 论 ， 即 亚 里 士 多

德 哲 学 ， 后 来 流 入 西 方 ， 并 且 几 乎 完 全 掩 没 了 土 著 的 学 理 。 但

到 “ 宗 教 改 革 ” 、 它 部 分 地 摆 脱 了 它 们 的 影 响 时 ， 它 立 即 用“ 法 律 ” 来 补 足 它 们 的 地 位 。 在 喀 尔 文 （ Ｃ ａ ｌ ｖ ｉ ｎ ） 和 阿 明 尼 阿斯 （ Ａ ｒ ｍ ｉ ｎ ｉ ｕ ｓ ） 两 种 宗 教 体 系 中 究 竟 哪 一 个 有 更 显 著 的 法 律性 质 ， 这 是 很 难 说 的 。

罗 马 人 的 特 殊 的 “ 契 约 ” 法 律 学 对 现 代 “ 法 律 ” 中 相 当部 门 所 发 生 的 巨 大 影 响 ， 似 不 属 于 本 文 范 围 ， 应 属 于 成 熟 的法 律 学 史 。 这 种 影 响 要 直 到 波 罗 诺 学 派 创 立 了 现 代 欧 洲 法 律学 后 才 感 觉 到 。 但 罗 马 人 在 帝 国 衰 亡 前 曾 把 “ 契 约 ” 概 念 发展 得 非 常 完 全 的 事 实 ， 在 比 上 述 时 期 更 早 的 一 个 时 期 就 具 有重 要 性 。 我 曾 不 止 一 次 地 说 过 ， “ 封 建 制 度 ” 是 古 代 蛮 族 习 惯和 罗 马 法 的 一 种 混 合 物 ； 其 他 任 何 解 释 都 是 不 足 信 的 ， 甚 至是 不 可 领 会 的 。 封 建 时 代 最 早 的 社 会 形 式 和 原 始 人 类 到 处 结合 在 其 中 的 一 般 社 团 很 少 区 别 。 一 个 “ 封 地 ” 是 一 些 财 产 权利 和 人 身 权 利 不 可 分 解 地 混 合 在 一 起 的 一 种 有 机 的 、 完 全 的结 合 。 它 和 一 个 印 度 “ 村 落 共 产 体 ” 以 及 一 个 苏 格 兰 高原部族 社 团 有 许 多 共 同 之 处 。 但 封 建 社 会 仍 具 有 某 种 现 象 ，是我们 从 文 明 初 创 者 自 发 形 成 的 社 团 中 找 不 到 的 。 真 正 的古代共产 体 不 是 由 明 白 的 规 定 而 是 依 靠 情 绪 ， 或 者 ， 我 们 应 该 说 ， 依靠 本 能 ， 结 合 在 一 起 的 ； 凡 是 新 来 者 都 虚 假 地 装 做 有 血 统 关系 而 就 在 这 个 本 能 的 范 围 之 内 被 纳 入 社 团 的 。 但 是 最 早 的 封建 社 会 既 不 是 仅 仅 由 情 绪 结 合 起 来 的 ， 也 不 是 靠 一 种 拟 制 来补 充 其 成 员 的 。 把 他 们 结 合 在 一 起 的 纽 带 是 “ 契 约 ” ， 他 们 用和 新 伙 伴 缔 结 一 个 契 约 的 方 法 来 获 得 新 伙 伴 。 封 建 主 和 属 臣的 关 系 原 来 是 用 明 白 的 定 约 来 确 定 的 ， 一 个 愿 意 把 自 己 用推荐或分封土地 的 方 法 接 纳 在 同 族 之 内 的 人 ， 对 于 他 被 接 纳 的各 项 条 件 是 明 白 了 解 的 。 因 此 ， 把 封 建 制 度 和 原 始 民 族 纯 粹惯 例 加 以 区 分 的 主 要 东 西 是 “ 契 约 ” 在 它 们 中 间 所 占 的 范 围 。封 建 主 具 有 一 个 宗 法 家 长 的 许 多 特 点 ， 但 他 的 特 权 为 多 种 多样 确 立 的 习 惯 所 限 制 ， 这 种 习 惯 来 自 分 封 土 地 时 经 过 同 意 的

明 确 的 条 件 。 使 我 们 不 能 把 封 建 社 会 和 真 正 的 古 代 社 会 归 属

一 类 ， 其 主 要 的 不 同 之 点 就 是 由 此 而 来 的 。 封 建 社 会 比 较 持

久 ， 比 较 多 种 多 样 ； 它 们 所 以 持 久 ， 是 因 为 明 确 的 规 定 比 本

能 的 习 惯 不 容 易 毁 灭 ， 其 所 以 多 种 多 样 ， 是 因 为 它 们 所 根 据

的 契 约 是 依 照 交 出 或 授 与 土 地 的 人 的 具 体 情 况 和 具 体 要 求 而

调 节 的 。 这 最 后 的 理 由 可 以 用 来 说 明 那 在 我 们 中 间 流 行 的 关

于 现 代 社 会 渊 源 的 通 俗 意 见 是 如 何 大 大 地 需 要 修 正 。 人 们 常

说 ， 现 代 文 明 的 外 貌 所 以 如 此 地 不 规 则 和 多 样 化 ， 主 要 是 由

于 日 耳 曼 民 族 的 丰 富 而 易 变 的 天 才 ， 这 和 罗 马 帝 国 那 种 迟 钝的 常 规 是 完 全 不 同 的 。 真 相 是 ， 罗 马 帝 国 把 法 律 概 念 遗传给了 现 代 社 会 ， 而 这 种 不 规 则 正 是 来 自 那 些 法 律 概 念 ； 如 果 说蛮 族 的 习 惯 和 制 度 有 一 个 特 点 比 另 一 个 特 点 更 为 显 著 ， 那 末这 个 特 点 就 是 它 们 的 极 端 一 致 。

第 十 章 　 侵 权 和 犯 罪 的 早 期 史

“ 条 顿 法 典 ” （ Ｔ ｅ ｕ ｔ ｏ ｎ ｉ ｃ 　 Ｃ ｏ ｄ ｅ ｓ ） 包 括 我 们 盎 格 鲁 － 撒 克逊 的 法 典 在 内 ， 是 流 传 到 我 们 手 里 的 唯 一 的 古 代 世 俗 法 律 ， 关于 它 原 来 的 规 模 我 们 可 以 形 成 一 个 明 确 的 概 念 。 虽 然 罗 马 和希 腊 法 典 的 现 存 片 断 足 以 证 明 它 们 的 一 般 性 质 ， 但 残 存 的 数

量 不 多 ， 还 不 够 使 我 们 十 分 确 切 地 知 道 它 们 到 底 有 多 大 的 篇

幅 以 及 各 个 部 分 相 互 的 比 重 。 但 大 体 而 论 ， 所 有 已 知 的 古 代

法 的 蒐 集 都 有 一 个 共 同 的 特 点 使 它 们 和 成 熟 的 法 律 学 制 度 显

然 不 同 。 最 显 著 的 差 别 在 于 刑 法 和 民 法 所 占 的 比 重 。 在 日 耳

曼 法 典 中 ， 民 事 部 分 的 法 律 比 刑 事 部 分 范 围 要 狭 小 得 多 。 德

累 科 法 典 科 处 血 刑 的 传 统 ， 似 乎 表 明 它 也 有 同 样 的 特 点 。 只

有 在 “ 十 二 铜 表 法 ” （ 这 是 一 个 具 有 伟 大 法 律 天 才 和 一 个 温 良

风 俗 的 社 会 的 产 物 ） 中 ， 它 的 民 事 法 律 才 有 些 象 其 现 代 的 先

例 ； 但 是 损 害 救 济 方 式 所 占 的 地 位 ， 虽 然 不 是 异 常 巨 大 ， 但

却 是 相 当 大 的 。 我 以 为 可 以 这 样 说 ， 法 典 愈 古 老 ， 它 的 刑 事

立 法 就 愈 详 细 、 愈 完 备 。 这 种 现 象 常 常 可 以 看 到 ， 并 且 这 样

解 释 无 疑 地 在 很 大 程 度 上 是 正 确 的 ： 由 于 法 律 初 次 用 文 字 写

成 时 ， 社 会 中 经 常 发 生 强 暴 行 为 。 据 说 ， 立 法 者 按 照 野 蛮 生

活 中 某 一 类 事 件 发 生 次 数 的 多 少 以 分 配 其 工 作 的 比 重 。 但 我

认 为 这 个 说 法 并 不 十 分 完 全 。 应 该 囘 想 一 下 ， 在 古 代 的 蒐 集

中 民 事 法 律 比 较 缺 少 是 和 本 文 中 所 讨 论 的 古 代 法 律 学 的 其 他特 征 相 一 致 的 。 文 明 社 会 所 施 行 的 法 律 的 民 事 部 分 ， 有 十 分

之 九 是 由 “ 人 法 ” 、 “ 财 产 和 继 承 法 ” 以 及 “ 契 约 法 ” 组 成 的 。

但 是 很 显 然 ， 当 我 们 越 接 近 社 会 的 萌 芽 时 代 ， 这 一 切 法 律 学

领 域 就 愈 缩 小 到 更 狭 小 的 范 围 之 内 。 既 然 一 切 身 分 形 式 都 共

同 从 属 于 “ 父 权 ” 之 下 ， 既 然 “ 妻 ” 对 其 “ 夫 ” 没 有 任 何 权

利 ， 子 对 其 父 也 没 有 任 何 权 利 ， 以 及 婴 儿 “ 受 监 护 人 ” 对 作

为 其 “ 监 护 人 ” 的 “ 宗 亲 ” ， 也 没 有 任 何 权 利 ， 这 个 等 于 是

“ 身 分 法 ” 的 “ 人 法 ” 即 被 限 制 在 最 狭 小 的 限 度 内 。 同 样 地 ，

有 关 “ 财 产 ” 和 “ 继 承 ” 的 规 定 决 不 会 很 多 的 ， 既 然 土 地 和

财 物 是 在 家 族 内 授 受 ， 并 且 ， 如 果 真 要 分 配 的 话 ， 也 是 在 家

族 的 范 围 内 进 行 的 。 但 是 ， 古 代 民 法 中 最 大 的 缺 口 始 终 是 由

于 缺 少 “ 契 约 ” 而 造 成 的 ， 在 有 些 古 代 法 典 中 完 全 不 提 到

“ 契 约 ” ， 而 在 另 一 些 古 代 法 典 中 则 用 一 种 精 细 的 “ 宣 誓 ” 法

律 来 代 替 “ 契 约 ” ， 这 足 以 证 明 “ 契 约 ” 所 依 据 的 道 德 观 念 还

没 有 成 熟 。 至 于 刑 法 ， 则 并 没 有 同 样 的 使 它 贫 乏 的 理 由 ， 因

此 ， 纵 使 我 们 不 应 冒 昧 地 宣 称 在 国 家 的 幼 年 时 代 总 是 一 个 无

法 抑 制 的 强 暴 时 期 ， 我 们 仍 旧 应 该 懂 得 为 什 么 刑 法 和 民 法 的

现 代 关 系 竟 在 古 代 法 典 中 颠 倒 过 来 。

我 曾 认 为 ： 原 始 法 律 学 曾 以 近 代 所 不 知 道 的 优 先 给 与 ·

犯

·

罪 法 。 这 种 说 法 完 全 是 为 了 方 便 起 见 ， 但 事 实 上 ， 对 古 代 法

典 的 仔 细 考 察 使 我 们 知 道 ， 它 们 以 非 常 的 数 量 揭 示 的 法 律 并

非 真 正 的 犯 罪 法 。 所 有 文 明 制 度 都 一 致 同 意 在 对 国 家 、 对 社

会 所 犯 的 罪 行 和 对 个 人 所 犯 的 罪 行 之 间 ， 应 该 有 所 区 别 ， 这

样 区 别 的 两 类 损 害 ， 我 称 之 为 ·

犯 ·

罪 （ ｃ ｌ ｉ ｍ ｉ ｎ ａ ） 和 ·

不 ·

法 ·

行 ·

为（ ｄ ｅ ｌ ｉ ｃ ｔ ａ ） ， 虽 然 我 并 不 认 为 这 两 个 名 词 在 法 律 学 上 是 始 终 这样 一 致 应 用 的 。 古 代 社 会 的 刑 法 不 是 “ 犯 罪 ” 法 ； 这 是 “ 不

法 行 为 ” 法 ， 或 用 英 国 的 术 语 ， 就 是 “ 侵 权 行 为 ” 法 。 被 害

人 用 一 个 普 通 民 事 诉 讼 对 不 法 行 为 人 提 起 诉 讼 ， 如 果 他 胜 诉 ，

就 可 以 取 得 金 钱 形 式 的 损 害 补 偿 。 我 们 试 参 考 该 雅 士 在 “ 评

释 ” 中 根 据 “ 十 二 铜 表 法 ” 对 刑 事 法 律 学 所 作 的 讨 论 ， 可 以

看 到 ， 在 罗 马 法 所 承 认 的 民 事 不 法 行 为 的 开 头 有 ·

窃 ·

盗 ·

罪 （ Ｆ ｕ ｒ Aｔ ｕ ｍ ） 。 我 们 在 习 惯 上 认 为 专 属 于犯 ·

罪 的 罪 行 被 完 全 认 为 是不

· 法 ·

行为 ， 并 且 不 仅 是 窃 盗 ， 甚 至 凌 辱 和 强 盗 ， 也 被 法 学 专 家

把 它 们 和 扰 害 、 文 字 诽 谤 及 口 头 诽 谤 联 系 在 一 起 。 所 有 这 一

切 都 产 生 了 “ 债 ” 或 是 ·

法 ·

锁 ， 并 都 可 以 用 金 钱 支 付 以 为 补 偿 。

但 这 个 特 点 ， 最 有 力 地 表 现 在 日 耳 曼 部 落 的 统 一 法 律 （ ｔ ｈ ｅ 　

ｃ ｏ ｎ ｓ ｏ ｌ ｉ ｄ ａ ｔ ｅ ｄ 　 Ｌ ａ ｗ ｓ 　 ｏ ｆ 　 Ｇ ｅ ｒ ｍ ａ ｎ ｉ ｃ 　 ｔ ｒ ｉ ｂ ｅ ｓ ） 中 。 它 们 对 杀 人罪 也 不 例 外 有 一 个 庞 大 的 用 金 钱 赔 偿 的 制 度 ， 至 于 轻 微 损 害 ，

除 少 数 例 外 ， 亦 有 一 个 同 样 庞 大 的 金 钱 赔 偿 制 度 。 垦 布 尔 先

生 （ Ｍ ｒ ． Ｋ ｅ ｍ ｂ ｌ ｅ ｓ ） 〔 在 “ 盎 格 鲁 － 撒 克 逊 ” （ Ａ ｎ ｇ ｌ ｏ －

Ｓ ａ ｘ ｏ ｎ ｓ ） 卷 一 ， 第 １ ７ ７ 页 中 〕 写 道 ： “ 根 据 盎 格 鲁 － 撒 克 逊 法

律 ， 对 于 每 一 个 自 由 人 的 生 命 ， 都 可 以 按 照 他 的 身 分 而 以 一

定 金 钱 为 赔 偿 ， 对 于 其 身 受 的 每 一 个 创 伤 ， 对 于 他 的 民 权 、 荣

誉 或 安 宁 所 造 成 的 几 乎 每 一 种 损 害 ， 都 可 以 用 相 当 的 金 钱 为

赔 偿 ； 金 额 按 照 偶 然 情 势 而 增 加 ” 。 这 些 和 解 费 明 显 地 被 认 为

是 收 入 的 一 种 有 价 值 的 来 源 ； 一 套 高 度 复 杂 的 规 则 规 定 着 申

请 它 们 的 权 利 和 负 担 它 们 的 责 任 ； 并 且 象 我 在 前 面 已 经 说 过

的 那 样 ， 如 果 它 们 在 所 属 的 人 死 亡 时 还 没 有 清 偿 ， 它 们 常 根

据 一 些 特 殊 的 规 定 而 遗 传 下 去 。 因 此 ， 如 果 一 种 ·

侵 ·

权 ·

行 ·

为 或

·

不 ·

法 ·

行 ·

为 的 标 准 是 ： 被 认 为 受 到 损 害 的 是 被 损 害 的 个 人 而 不是 “ 国 家 ” ， 则 可 断 言 ， 在 法 律 学 幼 年 时 代 ， 公 民 赖 以 保 护 使

不 受 强 暴 或 诈 欺 的 ， 不 是 “ 犯 罪 法 ” 而 是 “ 侵 权 行 为 法 ” 。

于 是 ， 在 原 始 法 律 学 中 “ 侵 权 行 为 ” 被 大 量 地 扩 大 了 。 必

须 说 明 ， 原 始 法 律 学 也 涉 及 “ 罪 过 ” 。 对 于 条 顿 法 典 ， 我 们 几

乎 是 毋 庸 作 这 样 的 说 明 的 ， 因 为 我 们 所 接 受 到 的 这 些 法 典 的

形 式 ， 是 经 基 督 教 立 法 者 编 纂 或 改 写 过 的 。 但 是 ， 在 非 基 督

教 的 古 代 法 律 中 ， 对 于 某 类 行 为 和 不 行 为 也 往 往 因 为 违 背 了

神 的 指 示 和 命 令 而 加 以 刑 罚 。 雅 典 “ 阿 勒 乌 柏 果 斯 元 老 院 ”

（ Ｓ ｅ ｎ ａ ｔ ｅ 　 ｏ ｆ 　 Ａ ｒ ｅ ｏ ｐ ａ ｇ ｕ ｓ ） 所 适 用 的 法 律 也 许 是 一 个 特 殊 的宗 教 法 典 ， 而 在 罗 马 ， 显 然 从 很 早 的 时 期 起 ， 教 长 法 律 学 就

对 通 奸 罪 、 渎 神 罪 以 及 谋 杀 罪 加 以 刑 罚 。 因 此 ， 在 雅 典 和 在

罗 马 各 省 中 ， 法 律 处 罚 ·

罪 ·

过 。 他 们 也 有 处 罚 ·

侵 ·

权 ·

行 ·

为 的 法 律 。

触 犯 “ 上 帝 ” 的 罪 行 的 概 念 产 生 了 第 一 类 的 律 令 ； 触 犯 邻 居

的 概 念 产 生 了 第 二 类 的 律 令 ； 但 触 犯 国 家 或 集 成 社 会 的 观 念 ，

并 没 有 一 开 始 就 产 生 一 个 真 正 的 犯 罪 法 律 学 。

但 是 我 们 不 能 就 因 而 假 定 ， 对 国 家 做 出 不 法 行 为 这 样 一

种 简 单 而 基 本 的 概 念 ， 是 在 任 何 原 始 社 会 中 都 缺 乏 的 。 很 可

能 在 最 初 阻 止 犯 罪 法 律 发 展 的 真 正 原 因 ， 正 是 由 于 这 个 概 念

被 理 解 得 很 清 楚 明 白 。 无 论 如 何 ， 当 罗 马 社 会 认 为 它 本 身 受

到 了 损 害 时 ， 它 即 绝 对 按 照 字 面 地 类 推 适 用 当 一 个 个 人 受 到

不 法 行 为 时 所 发 生 的 后 果 ， 国 家 对 不 法 行 为 的 个 人 就 用 一 个

单 一 行 为 来 报 复 。 其 结 果 是 ， 在 共 和 国 的 幼 年 时 代 ， 对 于 严

重 妨 害 国 家 安 全 或 国 家 利 益 的 每 一 种 罪 行 ， 都 由 立 法 机 关 制

定 一 个 单 独 法 令 来 加 以 处 罚 。 这 就 是 对 于 一 个 ·

犯 ·

罪 （ ｃ ｒ ｉ ｍ ｅ ｎ ）的 最 古 概 念 — —犯 ·

罪 是 一 种 涉 及 重 要 结 果 的 行 为 ， 对 于 这 种行 为 ， 国 家 不 交 给 民 事 法 院 或 宗 教 法 院 审 判 ， 而 专 对 犯 罪 者

制 定 一 个特 ·

别法 ·

律 （ ｐ ｒ ｉ ｖ ｉ ｌ ｅ ｇ ｉ ｕ ｍ ） 加 以 处 理 。 因 此 ， 每 一 个 起

诉 都 用 一 种 痛 苦 和 刑 罚 状 （ ａ 　 ｂ ｉ ｌ ｌ 　 ｏ ｆ 　 ｐ ａ ｉ ｎ ｓ 　 ａ ｎ ｄ 　 ｐ ｅ ｎ ａ ｌ Aｔ ｉ ｅ ｓ ） 的 形 式 ， 而 审 判 一 个 犯 人 （ ｃ ｒ ｉ ｍ ｉ ｎ ａ ｌ ） 所 用 的 一 种 诉 讼 程序 是 完 全 非 常 的 、 完 全 非 正 规 的 、 完 全 离 既 定 的 规 则 和 固 定

条 件 而 独 立 的 。 一 方 面 由 于 执 行 正 义 的 法 院 就 是 主 权 国 家 本

身 ， 另 一 方 面 由 于 不 可 能 把 规 定 的 或 禁 止 的 行 为 加 以 分 类 ， 因

此 ， 在 这 个 时 代 中 ， 就 没 有 任 何 的 犯 罪 ·

法 ·

律 、 任 何 的 犯 罪 法

律 学 。 所 用 的 程 序 和 通 过 一 条 普 通 法 令 的 形 式 完 全 相 同 ； 它

是 由 同 样 的 人 物 提 议 ， 并 且 用 完 全 同 样 的 仪 式 来 进 行 的 。 可

以 注 意 的 是 ， 当 一 种 犯 罪 法 律 连 同 执 行 它 的 一 套 “ 法 院 ” 和

官 员 们 在 后 来 出 现 时 ， 旧 的 程 序 可 能 是 由 于 它 符 合 于 理 论 ， 仍

旧 严 格 地 适 用 着 ； 由 于 这 一 种 方 法 不 复 为 人 所 信 任 ， 罗 马 人

民 常 对 触 犯 国 家 尊 严 的 人 保 留 着 用 一 种 特 别 法 律 加 以 处 罚 的

权 力 。 凡 是 古 典 派 的 学 者 都 能 知 道 ， 雅 典 的 ·

痛 ·

苦 ·

和 ·

刑 ·

罚 ·

状

（ Cι σ α γ γ CKι α ） 正 是 完 全 同 样 地 ， 在 正 式 法 院 成 立 后 还 继 续 存

在 。 我 们 也 知 道 ， 当 条 顿 民 族 的 自 由 人 集 会 立 法 时 ， 他 们 也

主 张 有 权 刑 罚 特 别 凶 残 的 罪 行 ， 或 刑 罚 占 有 崇 高 地 位 的 犯 人

所 犯 的 罪 行 。 具 有 这 种 性 质 的 ， 是 “ 盎 格 鲁 － 撒 克 逊 国 会 ”

（ Ａ ｎ ｇ ｌ ｏ － Ｓ ａ ｘ ｏ ｎ 　 Ｗ ｉ ｔ ｅ ｎ ａ ｇ ｅ ｍ ｏ ｔ ） 的 刑 事 管 辖 权 。

也 许 有 人 以 为 ， 我 所 说 的 古 代 和 现 代 关 于 刑 法 观 念 上 所

存 在 的 不 同 ， 只 是 在 口 头 上 存 在 。 可 以 这 样 说 ， 社 会 除 了 用

立 法 的 方 法 来 处 罚 犯 罪 外 ， 从 最 早 的 时 代 起 ， 它 就 用 它 的 法

院 来 进 行 干 预 ， 强 迫 不 法 行 为 人 补 偿 其 不 法 行 为 。 如 果 它 是

这 样 做 了 ， 那 就 始 终 可 以 假 定 社 会 在 某 些 方 面 由 于 他 造 成 的罪 行 而 受 到 了 损 害 。 但 是 ， 不 论 这 个 推 论 在 今 天 的 我 们 看 来是 如 何 严 格 ， 它 是 否 真 正 由 原 始 古 代 的 人 们 所 作 出 ， 依 旧 是

一 个 疑 问 。 国 家 在 最 早 时 代 ·

通 ·

过 ·

其 ·

法 ·

院 而 进 行 干 涉 ， 很 少 是

由 于 国 家 受 到 了 损 害 这 个 观 念 ， 这 从 下 述 的 情 况 中 可 以 看 出 ，

即 在 原 来 的 司 法 行 政 中 ， 它 所 采 用 的 程 序 ， 主 要 是 摹 仿 私 人

生 活 中 可 能 要 做 的 一 系 列 的 行 为 ， 即 人 们 在 生 活 中 发 生 了 争

执 ， 但 在 后 来 不 得 不 把 他 们 的 争 执 提 交 和 解 。 高 级 官 吏 谨 慎

地 仿 效 着 临 时 被 召 唤 来 的 一 个 私 人 公 断 者 的 态 度 。

为 了 要 表 明 这 个 说 法 不 仅 仅 是 一 种 幻 想 ， 我 将 提 出 它 所

依 据 的 证 据 。 我 们 所 知 道 的 最 古 的 司 法 程 序 是 罗 马 人 的 “ 誓

金 法 律 诉 讼 ” （ Ｌ ｅ ｇ ｉ ｓ 　 Ａ ｃ ｔ ｉ ｏ 　 Ｓ ａ ｃ ｒ ａ ｍ ｅ ｎ ｔ ｉ ） ， 所 有 后 期 的 罗 马“ 诉 讼 法 ” （ Ｌ ａ ｗ 　 ｏ ｆ 　 Ａ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ） 都 是 从 它 发 展 来 的 。 该 雅 士曾 详 尽 地 描 述 它 的 仪 式 。 初 看 起 来 ， 这 好 象 是 毫 无 意 义 甚 至荒 谬 的 ， 但 稍 加 注 意 ， 就 可 使 我 们 了 解 它 的 意 义 。

涉 讼 的 标 的 一 般 认 为 是 应 该 存 缴 到 法 院 中 的 。 如 果 是 动

产 ， 就 用 原 物 。 如 果 是 不 动 产 ， 就 以 碎 片 或 样 品 为 代 替 ； 例

如 土 地 用 一 块 泥 ， 房 屋 用 一 块 砖 作 代 表 。 在 该 雅 士 所 选 的 例

子 中 ， 诉 讼 是 为 了 一 个 奴 隶 。 当 诉 讼 开 始 时 ， 原 告 手 持 一 竿

前 进 ， 这 一 根 竿 子 据 该 雅 士 的 说 明 是 象 征 着 一 支 枪 。 他 抓 住

了 奴 隶 ， 并 用 下 述 语 句 主 张 他 的 权 利 ， “我根据公民法的规定主张这个人是我所有的 ” （ Ｈ ｕ ｎ ｃ 　 ｅ ｇ ｏ 　 ｈ ｏ ｍ ｉ ｎ ｅ ｍ 　 ｅ ｘ 　 Ｊ ｕ ｒ ｅ 　 Ｑ ｕ ｉ ｒ ｉ ｔ ｉ ｕ ｍ 　 ｍ ｅ ｕ ｍ 　 ｅ ｓ ｓ ｅ 　 ｄ ｉ ｃ ｏ 　 ｓ ｅ ｃ ｕ ｎ ｄ ｕ ｍ 　 ｓ ｕ ａ ｍ 　 ｃ ａ ｕ ｓ ａ ｍ 　 ｓ ｉ ｃ ｕ ｔ 　 ｄ ｉ ｘ ｉ ） ； 接 着 他 用 竿 触 他 ， 说 ， “现在把枪放在他身上 ” （ Ｅ ｃ ｃ ｅ 　 ｔ ｉ ｂ ｉ 　 Ｖ ｉ ｎ ｄ ｉ ｃ ｔ ａ ｍ 　 ｉ ｍ ｐ ｏ ｓ ｕ ｉ ） 。 被 告 进 行 着 同样 的 一 系 列 的 行 为 和 动 作 。 这 时 裁 判 官 进 而 干 涉 ， 他 吩 咐 诉讼 两 造 放 手 ， “ 放开枪 ” （ Ｍ ｉ ｔ ｔ ｉ ｔ ｅ 　 ａ ｍ ｂ ｏ 　 ｈ ｏ ｍ ｉ ｎ ｅ ｍ ） 。 他 们 服从 了 ， 原 告 就 要 求 被 告 提 出 其 干 涉 的 理 由 ， “ 我请求这物件，你有什么理由主张权利 ” （ Ｐ ｏ ｓ ｔ ｕ ｌ ｏ 　 ａ ｎ ｎ ｅ 　 ｄ ｉ ｃ ａ ｓ 　 ｇ ｕ ａ J　 ｅ ｘ ｃ ａ ｕ ｓ ａ J　 ｖ ｉ ｎ ｄ ｉ ｃ ａ ｖ ｅ ｒ ｉ ｓ ） ， 对 这 个 问 题 所 给 与 的 回 答 是 一 个 新 的权 利 的 主 张 ， “我已主张这物件是我所有，所以把枪放在他身上 ” （ Ｊ ｕ ｓ 　 ｐ ｅ ｒ ｅ ｇ ｉ 　 ｓ ｉ ｃ ｕ ｔ 　 ｖ ｉ ｎ ｄ ｉ ｃ ｔ ａ ｍ 　 ｉ ｍ ｐ ｏ ｓ ｕ ｉ ） 。 到 这 时 ， 第一 个 请 求 人 提 出 一 笔 称 为 “ 誓 金 ” 的 金 钱 ， 作 为 他 提 出 案 件正 当 的 赌 注 ， 并 说 ， “你的权利主张没有根据，我愿以誓金决胜负 ” （ Ｑ ｕ ａ ｎ ｄ ｏ 　 ｔ ｕ 　 ｉ ｎ ｊ ｕ ｒ ｉ ａ J　 ｐ ｒ ｏ ｖ ｏ ｃ ａ ｓ ｔ ｉ ， Ｄ Eｒ ｉ ｓ 　 Ｓ ａ ｃ ｒ ａ ｍ ｅ ｎ A

ｔ ｏ 　 ｔ ｅ 　 ｐ ｒ ｏ ｖ ｏ ｃ ｏ ） ， 被 告 于 是 说 “ 我也给 ” （ Ｓ ｉ ｍ ｉ ｌ ｉ ｔ ｅ ｒ 　 ｅ ｇ ｏ ｔ ｅ ） ， 接 受 赌 注 。 这 以 后 的 程 序 已 不 再 是 一 种 正 式 需 要 的 了 ， 但 须 注 意 ， 裁 判 官 从 誓 金 中 提 取 保 证 金 ， 这 些 保 证 金 常 被 解 入国 库 。

这 是 每 一 个 古 罗 马 诉 讼 的 必 要 的 开 端 。 有 人 认 为 这 就 是

一 个 戏 剧 化 的 “ 公 道 的 起 源 ” ， 我 以 为 ， 这 个 意 见 是 很 难 不 予

同 意 的 。 两 个 带 武 器 的 人 为 了 某 种 引 起 纠 纷 的 财 产 而 争 吵 着 。

裁 判 官 ，一个因恭敬谨慎和功绩而受尊敬的人 （ ｖ ｉ ｒ 　 ｐ ｉ ｅ ｔ ａ ｔ ｅ

　 ｇ ｒ ａ ｖ ｉ ｓ ） ， 恰 巧 经 过 ， 居 间 要 求 停 止 争 执 。 争 吵 的 人 就 把 情况 告 诉 他 ， 同 意 由 他 公 断 ， 他 们 一 致 同 意 失 败 的 一 方 除 了 放 弃 争 执 的 标 的 物 外 ， 并 应 以 一 定 数 量 的 金 钱 给 付 公 断 八 ， 作 为 麻 烦 和 时 间 上 损 失 的 酬 报 。 如 果 不 是 由 于 一 个 意 外 的 巧 合，该 雅 士 所 描 写 的 一 个 “ 法 律 诉 讼 ” 中 必 要 的 诉 讼 程 序 ， 实 质

上 是 和 荷 马 所 描 写 的 给 “ 火 及 金 属 工 作 之 神 ” （ Ｇ ｏ ｄ Ｈ ｅ ｐ ｈ Eｓ ｔ ｕ ｓ ） 铸 造 为 亚 济 里 斯 盾 牌 的 第 一 格 （ Ｆ ｉ ｒ ｓ ｔ Ｃ ｏ ｍ Aｐ ａ ｒ ｔ ｍ ｅ ｎ ｔ 　 ｏ ｆ 　 ｔ ｈ ｅ 　 Ｓ ｈ ｉ ｌ ｅ ｄ 　 ｏ ｆ 　 Ａ ｃ ｈ ｉ ｌ ｌ ｅ ｓ ） 的 两 个 主 题 之 一完 全 相 同 ， 则 这 个 解 释 将 不 象 它 表 面 上 那 样 地 可 信 。 在 荷 马所 描 写 的 审 判 剧 内 ， 似 乎 为 了 特 意 要 表 明 原 始 社 会 的 特 证 ， 争

议 不 是 为 了 财 产 ， 而 是 为 了 一 个 杀 人 罪 的 和 解 费 。 一 个 人 说

他 已 经 付 了 ， 另 一 个 人 说 他 从 来 没 有 收 到 过 。 但 是 使 这 幅 图

画 成 为 古 罗 马 实 践 的 复 本 的 细 节 就 是 指 定 要 交 给 法 官 的 酬

金 。 两 个 塔 仑 （ ｔ ａ ｌ ｅ ｎ ｔ ） 的 黄 金 放 在 中 间 ， 这 些 黄 金 要 付 给 那个 能 把 判 决 的 理 由 解 释 得 使 听 众 感 到 极 为 满 意 的 人 。 这 个 数

额 ， 和 “ 誓 金 ” 的 细 小 相 比 ， 显 得 十 分 巨 大 ， 这 在 我 看 来 ， 表

示 着 变 动 中 的 惯 例 和 已 经 巩 固 为 法 律 的 惯 例 之 间 的 差 别 。 这

被 诗 人 认 作 是 英 雄 时 代 城 市 生 活 中 一 个 显 著 的 、 特 有 的 、 但

仍 旧 只 是 偶 然 的 特 点 而 加 以 介 绍 的 一 幕 ， 在 民 事 诉 讼 的 历 史

开 始 时 ， 就 被 固 定 而 成 为 一 种 正 式 的 、 通 常 的 诉 讼 手 续 。 因

此 ， 很 自 然 ， 在 一 个 “ 法 律 诉 讼 ” 中 ， “ 法 官 ” 的 酬 劳 会 减 低

到 一 个 合 理 的 数 额 ， 并 且 不 再 用 公 决 的 方 法 把 它 公 断 给 许 多

公 断 人 中 的 一 个 人 ， 而 视 为 当 然 地 把 它 付 给 裁 判 官 所 代 表 的

国 家 。 但 我 毫 不 怀 疑 ， 荷 马 如 此 生 动 地 加 以 描 写 并 由 该 雅 士

用 了 比 平 常 粗 劣 的 术 语 精 美 得 多 的 术 语 来 描 写 的 这 些 事 件 ，

在 实 质 上 它 们 的 意 义 是 完 全 一 致 的 ； 为 了 肯 定 这 个 见 解 ， 应

该 附 加 说 明 ， 许 多 观 察 现 代 欧 洲 最 早 司 法 惯 例 的 观 察 者 都 认

为 “ 法 院 ” 加 于 罪 人 的 罚 金 原 来 就 是 誓 金 ， “ 国 家 ” 并 不 因 为

被 告 对 它 做 了 任 何 不 法 行 为 而 取 得 和 解 费 ， 但 从 给 与 原 告 的

赔 偿 中 取 得 一 分 作 为 时 间 和 麻 烦 的 公 平 代 价 。 垦 布 尔 先 生 明

白 地 认 为 盎 格 鲁 － 撒 克 逊 的 ｂ ａ ｎ ｎ ｕ ｍ 或 ｆ ｒ ｅ ｄ ｕ ｍ 具 有 这 种 性质 。

古 代 法 律 还 提 供 了 其 他 证 据 ， 证 明 最 古 的 司 法 官 吏 模 仿着 私 人 争 执 中 人 们 的 可 能 行 为 。 在 决 定 陪 偿 损 害 时 ， 他 们 以

在 该 案 件 的 情 况 下 一 个 被 害 人 可 能 要 采 取 报 复 的 程 度 作 为 他

们 的 指 南 。 这 就 说 明 了 为 什 么 古 代 法 律 对 于 现 行 犯 或 犯 罪 后

不 久 被 捕 的 犯 人 以 及 经 过 相 当 时 间 后 被 捕 的 犯 人 处 以 很 不 同

的 刑 罚 的 原 故 。 在 古 罗 马 的 “ 盗 窃 法 ” 中 有 几 个 有 关 这 个 特

点 的 奇 怪 例 证 。 “ 十 二 铜 表 法 ” 似 将 “ 盗 窃 罪 ” 分 为 “ 显 然

的 ” 和 “ 非 显 然 的 ” 两 种 ， 并 根 据 罪 行 归 类 的 不 同 而 处 以 显

著 不 同 的 刑 罚 。 “ 显 然 的 窃 盗 ” 是 指 在 行 窃 的 屋 子 里 被 捕 的 人

或 是 携 带 赃 物 向 安 全 处 所 逃 避 中 被 捕 的 人 ； 如 果 他 原 来 是 一

个 奴 隶 ， “ 十 二 铜 表 法 ” 判 处 他 死 刑 ， 如 果 他 是 一 个 自 由 人 ，

“ 十 二 铜 表 法 ” 判 处 他 为 财 产 所 有 人 的 奴 隶 。 “ 非 显 然 的 窃

盗 ” 是 指 在 上 述 以 外 其 他 任 何 情 况 下 被 发 现 的 人 ； 对 这 一 类

的 罪 人 ， 旧 法 典 只 是 简 单 地 要 求 他 双 倍 偿 囘 他 所 偷 窃 的 价 值 。

在 该 雅 士 时 代 ， “ 十 二 铜 表 法 ” 对 “ 显 然 的 窃 盗 ” 的 过 度 严 酷 ，

大 大 减 轻 了 ， 但 是 法 律 仍 维 持 旧 的 原 则 ， 处 以 四 倍 于 偷 窃 价

值 的 罚 金 。 至 于 “ 非 显 然 的 窃 盗 ” 则 仍 旧 继 续 给 付 双 倍 。 古

代 立 法 者 无 疑 地 认 为 ， 如 果 让 被 害 的 财 产 所 有 人 自 己 处 理 ， 则

在 他 盛 怒 之 下 所 拟 加 的 刑 罚 必 将 和 窃 盗 在 一 个 相 当 时 期 后 发

觉 时 ， 他 所 能 满 意 的 刑 罚 ， 完 全 不 同 ； 法 律 刑 罚 的 等 级 就 是

根 据 这 个 考 虑 而 调 整 的 。 这 里 边 的 原 则 和 盎 格 鲁 － 撒 克 逊 及

其 他 日 耳 曼 法 典 所 遵 循 的 原 则 完 全 相 同 ， 这 些 法 典 规 定 人 赃

并 获 的 窃 盗 应 当 场 绞 杀 或 斩 首 ， 但 对 于 追 捕 已 经 中 断 而 仍 把

他 杀 死 的 人 ， 则 规 定 要 处 以 杀 人 罪 的 刑 罚 。 古 代 法 律 中 的 这

些 区 别 有 力 地 证 明 一 个 改 进 的 和 一 个 粗 糙 的 法 律 学 之 间 的 距

离 。 现 代 司 法 行 政 者 公 认 为 最 感 困 难 的 ， 是 对 属 于 同 一 专 门类 型 的 各 种 罪 行 ， 把 它 们 的 犯 罪 程 度 加 以 区 别 。 我 们 很 容 易

说 一 个 人 犯 了 过 失 杀 人 罪 、 窃 盗 罪 或 重 婚 罪 ， 但 如 果 要 确 定

他 所 犯 道 德 罪 过 的 程 度 ， 从 而 确 定 他 所 应 受 刑 罚 的 轻 重 ， 则

常 常 是 最 感 困 难 的 。 如 果 我 们 企 图 正 确 地 解 决 这 个 问 题 ， 我

们 在 决 疑 上 ， 或 在 动 机 的 分 析 上 ， 必 将 遇 到 困 难 ； 因 此 ， 我

们 今 日 的 法 律 就 开 始 了 一 种 日 益 增 长 的 倾 向 ， 尽 可 能 对 这 问

题 不 在 现 实 法 上 加 以 规 定 。 在 法 兰 西 ， 当 陪 审 团 认 为 有 罪 时 ，

究 竟 这 个 罪 是 否 有 可 以 减 轻 的 情 况 ， 听 由 陪 审 团 加 以 决 定 ； 在

英 格 兰 ， 准 许 法 官 对 于 刑 罚 的 选 择 有 几 乎 无 限 的 伸 缩 范 围 ； 所

有 的 国 家 都 对 误 用 法 律 保 留 着 叫 做 “ 赦 免 特 权 ” 的 一 种 最 后

补 救 办 法 ， 这 种 权 力 一 般 都 归 “ 元 首 ” （ Ｃ ｈ ｉ ｅ ｆ 　 Ｍ ａ ｇ ｉ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｅ ） 掌握 。 很 奇 怪 ， 原 始 时 代 的 人 们 很 少 受 到 这 些 踌 躇 的 若 恼 ， 他

们 完 全 确 信 被 害 人 的 冲 动 是 他 有 权 要 求 报 复 的 正 当 标 准 ， 并

且 他 们 正 确 地 摹 仿 他 情 感 的 升 降 以 确 定 他 们 的 量 刑 标 准 。 我

希 望 能 够 这 样 说 ， 他 们 的 立 法 方 法 是 已 过 时 效 的 。 但 有 些 现

代 法 律 制 度 ， 在 遇 到 严 重 不 法 行 为 时 ， 承 认 不 法 行 为 者 在 当

场 被 捕 时 其 所 受 被 害 人 过 度 的 惩 罚 是 有 正 当 理 由 的 — — 这 一

种 宽 纵 ， 虽 然 在 表 面 上 看 来 似 乎 是 可 以 理 解 的 ， 但 据 我 看 来 ，

在 实 际 上 是 根 据 于 一 种 很 低 微 的 道 德 观 念 。

我 曾 说 过 ， 最 后 引 导 古 代 社 会 形 成 一 个 真 正 犯 罪 法 律 学

的 理 由 ， 是 非 常 简 单 的 。 国 家 自 以 为 是 受 到 损 害 了 ， “ 人 民 议

会 ” 就 用 伴 随 着 立 法 行 为 的 同 一 行 动 直 接 打 击 犯 人 。 最 古 犯

罪 法 院 只 是 立 法 机 关 的 一 部 分 或 委 员 会 — — 虽 然 在 现 代 并 不

完 全 是 如 此 ， 我 将 有 机 会 指 出 — — 在 古 代 世 界 ， 确 实 是 如 此

的 。 无 论 如 何 ， 这 是 最 大 的 两 个 古 国 的 法 律 史 所 指 出 的 结 论 ，在 一 个 情 况 中 是 相 当 清 楚 的 ， 而 在 另 一 个 情 况 中 是 绝 对 明 白

的 。 雅 典 的 原 始 刑 法 把 犯 罪 的 惩 罚 一 部 分 委 托 给 “ 执 政 官 ”

（ Ａ ｒ ｃ ｈ ｏ ｎ ｓ ） 作 为侵权行为 而 加 以 处 罚 ， 一 部 分 委 托 给 “ 阿 勒乌 柏 果 斯 元 老 院 ” ， 作 为 罪 过 而 加 以 处 罚 。 这 两 个 管 辖 权 在 最

后 都 移 转 给 “ 希 黎 亚 ” （ Ｈ ｅ ｌ ｉ Eａ ） 即 平 民 高 等 法 院 （ ｔ ｈ ｅ 　 Ｈ ｉ ｇ ｈ 　 Ｃ ｏ ｕ ｒ ｔ 　 ｏ ｆ 　 Ｐ ｏ ｐ ｕ ｌ ａ ｒ 　 Ｊ ｕ ｓ ｔ ｉ ｃ ｅ ） ， 而 “ 执 政 官 ” 和 “ 阿 勒 乌柏 果 斯 ” 的 职 能 便 成 为 只 是 行 政 的 或 竟 完 全 无 意 义 的 了 。 但

“ 希 黎 亚 ” 只 是 “ 议 会 ” 的 一 个 古 字 ； 古 典 时 代 的 “ 希 黎 亚 ”

只 是 为 了 司 法 目 的 而 召 集 的 “ 人 民 议 会 ” ， 著 名 的 雅 典 “ 迪 卡

斯 德 黎 ” （ Ｄ ｉ ｋ ａ ｓ ｔ ｅ ｒ ｉ ｅ ｓ ） 只 是 它 的 一 部 分 或 是 陪 审 官 。 在 罗 马 ，也 发 生 过 相 应 的 变 更 ， 这 更 容 易 加 以 解 释 ， 因 为 罗 马 人 把 他

们 的 试 验 限 于 刑 法 ， 他 们 和 雅 典 人 不 同 ， 并 不 使 普 通 法 院 既

有 民 事 的 又 有 刑 事 的 管 辖 权 。 罗 马 犯 罪 法 律 学 的 历 史 开 始 于

古 “ 平 民 法 院 ” （ Ｊ ｕ ｄ ｉ ｃ ｉ ａ 　 Ｐ ｏ ｐ ｕ ｌ ｉ ） ， 据 说 是 由 国 王 主 持 的 。 这

些 全 然 是 在 立 法 形 式 下 对 大 罪 人 的 庄 严 审 判 。 但 似 乎 从 一 个

很 早 的 时 期 起 ， “ 民 会 ” 有 时 把 它 的 犯 罪 管 辖 权 委 托 一 个 “ 审

问 处 ” （ Ｑ ｕ Eｓ ｔ ｉ ｏ ） 或 “ 委 员 会 ” ， 它 和 “ 议 会 ” 的 关 系 ， 正 和

“ 众 议 院 ” 的 一 个 “ 委 员 会 ” 与 “ 议 院 ” 本 身 的 关 系 一 样 ， 只

是 罗 马 的 “ 委 员 ” 或 “ 审 问 官 ” （ Ｑ ｕ Eｓ ｔ ｏ ｒ ｅ ｓ ） 不 仅 对 “ 民

全 ” 提 送 ·

报 ·

告 ， 并 且 也 行 使 该 团 体 本 身 习 惯 上 行 使 的 一 切 权

力 ， 甚 至 包 括 对 “ 被 告 人 ” 判 刑 。 这 样 的 一 个 “ 审 问 处 ” 只

被 指 定 审 判 一 种 特 殊 犯 人 ， 但 并 没 有 规 定 不 许 可 二 个 或 三 个

“ 审 问 处 ” 在 同 时 进 行 审 判 ； 很 可 能 ， 当 有 几 件 对 社 会 的 严 重

不 法 案 件 同 时 发 生 时 ， 有 几 个 “ 审 问 处 ” 在 同 时 受 到 委 派 。 也

有 迹 象 表 明 ， 有 时 这 些 “ 审 问 处 ” 非 常 近 似 我 们 “ ·

常 ·

设 委 员会 ” （ Ｓ ｔ ａ ｎ ｄ ｉ ｎ ｇ 　 Ｃ ｏ ｍ ｍ ｉ ｔ ｔ ｅ ｅ ｓ ） 的 性 质 ， 因 为 它 们 是 定 期 委 任

的 ， 不 必 等 待 某 种 严 重 犯 罪 行 为 的 发 生 。 在 很 古 的 时 代 的 议

事 录 中 被 提 到 过 的 ， 旧 的 “ 弑 亲 审 问 官 ” （ Ｑ ｕ Eｓ ｔ ｏ ｒ ｅ ｓ 　 Ｐ ａ ｒ ｒ ｉ Aｃ ｉ ｄ ｉ ） 有 权 审 判 （ 或 如 有 的 人 认 为 的 那 样 ， 有 权 搜 索 和 审 判 ）一 切 弑 亲 和 谋 杀 案 件 ， 他 们 似 乎 是 正 规 地 每 年 选 派 的 ； 而 审判 对 共 和 国 有 严 重 危 害 的 二 人 委 员 会 或 “ 叛 逆 二 人 委 员 会 ” （ Ｄ ｕ ｕ ｍ ｖ ｉ ｒ ｉ 　 Ｐ ｅ ｒ ｄ ｕ ｅ ｌ ｌ ｉ ｏ ｎ ｉ ｓ ） ， 大 多 数 著 者 也 相 信 是 定 期 指 派

的 。 把 这 些 权 力 委 派 给 这 些 官 吏 ， 使 我 们 又 前 进 了 一 步 。 不

再 是 在 对 国 家 犯 罪 发 生 时 ， 才 被 委 派 ， 而 是 在 有 ·

可 ·

能 发 生 时 ，

就 已 具 有 一 般 的 、 虽 然 是 暂 时 的 审 判 权 。 这 时 已 很 接 近 一 种

正 规 的 犯 罪 法 律 学 ， 这 也 可 以 从 “ 弑 亲 ” 和 “ 判 逆 ” 这 些 一

般 用 语 上 显 示 出 来 ， 这 些 用 语 标 志 着 已 临 近 彷 彿 是 犯 罪 分 类

的 那 种 东 西 。

但 真 正 的 犯 罪 法 要 到 纪 元 前 １ ４ ９ 年 才 开 始 产 生 ， 当 时 古

尔 潘 尼 斯 · 披 梭 （ Ｌ ． Ｃ ａ ｌ ｐ ｕ ｒ ｎ ｉ ｕ ｓ 　 Ｐ ｉ ｓ ｏ ） 实 行 了 所 谓 “ 古 尔潘 尼 亚 贪 污 律 ” （ Ｌ ｅ ｘ 　 Ｃ ａ ｌ ｐ ｕ ｒ ｎ ｉ ａ 　 ｄ ｅ 　 Ｒ ｅ ｐ ｅ ｔ ｕ ｎ ｄ ｉ ｓ ） 的 制 定

法 。 这 个 法 律 适 用 于 有 关 盗 用 金 钱 （ Ｒ ｅ ｐ ｅ ｔ ｕ ｎ ｄ ａ ｒ ｕ ｍ 　 Ｐ ｅ ｃ ｕ A

ｎ ｉ ａ ｒ ｕ ｍ ） 的 案 件 ， 这 就 是 ， 各 “ 省 民 ” （ Ｐ ｒ ｏ ｖ ｉ ｎ ｃ ｉ ａ ｌ ｓ ） 对 总 督

（ Ｇ ｏ ｖ ｅ ｒ ｎ ｏ ｒ － Ｇ ｅ ｎ ｅ ｒ ａ ｌ ） 不 正 当 征 收 的 金 钱 有 偿 还 的 请 求 权 ， 但

这 个 制 定 法 的 最 大 和 永 久 重 要 性 在 于 它 建 立 了 第 一 个 “ 永 久

审 问 处 ” （ Ｑ ｕ Eｓ ｔ ｉ ｏ 　 Ｐ ｅ ｒ ｐ ｅ ｔ ｕ ａ ） 。 一 个 “ 永 久 审 问 处 ” 是 一 个

·

永 ·

久 的 委 员 会 ， 和 那 些 临 时 的 以 及 那 些 暂 时 的 是 有 区 别 的 。 它

是 一 个 正 规 的 刑 事 法 院 ， 它 的 存 在 从 创 设 它 的 制 定 法 通 过 时

候 起 ， 一 直 继 续 到 废 弃 它 的 另 一 个 制 定 法 通 过 时 候 为 止 。 它

的 成 员 不 是 象 较 早 的 “ 审 问 处 ” 的 成 员 那 样 特 别 任 命 的 ， 而是 在 组 成 它 的 法 律 中 规 定 由 特 种 法 官 中 选 任 并 按 照 明 确 的 规

定 进 行 更 换 。 它 有 权 审 理 的 罪 行 也 是 在 条 例 中 明 白 规 定 和 明

白 下 定 义 的 ， 新 的 “ 审 问 处 ” 有 权 在 将 来 审 判 一 切 人 ， 如 果

他 的 行 为 符 合 于 法 律 所 规 定 的 犯 罪 的 定 义 。 因 此 ， 它 是 一 个

正 规 的 犯 罪 司 法 机 关 ， 行 使 一 种 真 正 的 刑 事 法 律 学 。

因 此 ， 原 始 犯 罪 法 史 可 分 为 四 个 阶 段 。 我 们 可 以 了 解 犯罪 的 概 念 和不法行为或侵权行为以及罪过 的 概 念 是 有 区 别的 ， 在 犯 罪 的 概 念 中 包 括 着 对 国 家 或 社 会 集 体 所 加 损 害 的 概 念 ， 我 们 首 先 发 现 的 是 ， 共 和 国 按 照 这 概 念 的 字 面 意 义 由 它 自 己 直 接 干 预 或 由 它 用 单 独 行 为 对 那 些 损 害 国 家 的 人 给 予 报

复 。 这 是 我 们 的 出 发 点 ； 每 一 个 公 诉 状 就 是 一 个 痛 苦 和 刑 罚

状 ， 这 是 一 个 特 别 法 律 ， 指 明 犯 人 的 姓 名 ， 并 规 定 他 的 刑 罚 。

当 犯 罪 种 类 增 加 ， 使 立 法 机 关 不 得 不 把 权 力 委 托 给 特 别 “ 审

问 处 ” 或 “ 委 员 会 ” ， 它 们 都 有 权 对 一 个 特 定 的 控 告 进 行 调 查 ，

并 在 控 告 经 证 明 属 实 后 有 权 对 特 定 犯 人 加 以 处 罚 。 这 时 ， ·

第

·

二 ·

步 方 告 完 成 。 当 立 法 机 关 不 再 等 待 一 个 犯 罪 发 生 以 后 方 才

委 托 “ 审 问 处 ” ， 而 在 某 种 犯 罪 有 发 生 的 可 能 以 及 预 防 这 些 犯

罪 将 要 发 生 时 ， 定 期 的 任 命 象 “ 弑 亲 审 问 处 ” 和 “ 叛 逆 二 人

委 员 会 ” 那 样 的 “ 委 员 ” 时 ， 它 又 作 了 ·

另 ·

一 ·

次 运 动 。 至 ·

最 ·

后

阶 段 ， “ 审 问 处 ” 从 定 期 的 或 临 时 的 变 为 永 久 的 法 院 — — 法 官

们 不 再 由 指 派 委 员 会 的 特 定 法 律 加 以 指 定 ， 而 是 规 定 在 将 来

用 一 种 特 定 方 法 和 从 一 个 特 定 阶 级 中 选 任 — — ， 并 把 某 种 行

为 用 普 通 文 字 加 以 说 明 和 宣 布 为 有 罪 ， 如 果 触 犯 了 ， 就 将 处

以 适 合 于 每 一 种 犯 罪 的 刑 罚 。

如 果 “ 永 久 审 问 处 ” 有 一 个 较 长 的 历 史 ， 它 们 将 无疑 的会 被 认 为 是 一 个 各 别 的 制 度 ， 它 们 和 “ 民 会 ” 的 关 系 将 不 会比 我 们 自 己 的 法 院 和 君 主 之 间 的 关 系 更 为 密 切 ， 君 主 在 理 论上 是 公 道 的 泉 源 。 但 帝 国 暴 政 在 它 们 的 渊 源 被 完 全 忘 却 前 就把 它 们 全 部 摧 毁 ， 并 且 ， 在 它 们 存 续 的 时 期 内 ， 这 些 “ 永 久

委 员 会 ” 被 罗 马 人 视 为 仅 仅 是 一 种 委 托 权 的 受 托 人 。 犯 罪 的

审 判 权 被 认 为 是 立 法 机 关 的 一 种 自 然 属 性 ， 而 公 民 的 心 理 总

是 要 从 “ 审 问 处 ” 回 复 到 “ 民 会 ” ， 是 民 会 把 它 不 可 分 割 的 职

能 的 一 部 分 委 托 给 “ 审 问 处 ” 执 行 的 。 甚 至 在 “ 审 问 处 ” 成

为 永 久 机 关 时 也 认 为 它 只 是 “ 平 民 议 会 ” 的 “ 委 员 会 ” — —

只 是 为 一 个 较 高 的 权 威 服 役 的 机 关 — — ， 这 个 看 法 有 重 要 的

法 律 后 果 ， 其 痕 迹 留 在 犯 罪 法 中 一 直 到 最 近 的 时 期 。 它 的 直

接 结 果 之 一 是 在 “ 审 问 处 ” 成 立 了 很 久 之 后 ， “ 民 会 ” 仍 继 续

通 过 痛 苦 和 刑 罚 状 而 行 使 刑 事 管 辖 权 。 虽 然 立 法 机 关 为 了 便

利 起 见 ， 同 意 把 其 权 力 委 托 于 其 自 身 以 外 的 机 关 ， 我 们 并 不

能 就 认 为 它 已 经 完 全 放 弃 了 这 些 权 力 。 “ 民 会 ” 和 “ 审 问 处 ”

继 续 平 行 地 审 判 犯 人 ； 在 平 民 发 生 任 何 不 平 常 的 大 公 愤 时 ， 直

到 共 和 国 消 灭 时 为 止 ， 必 然 地 要 在 “ 部 落 民 会 ” （ Ａ ｓ ｓ ｅ ｍ ｂ ｌ ｙ 　of ｔ ｈ ｅ 　 Ｔ ｒ ｉ ｂ ｅ ） 前 对 其 对 象 提 起 控 诉 。

共 和 国 各 种 制 度 中 最 显 著 的 特 征 之 一 也 来 自 始 “ 审 问

处 ” 的 依 附 于 “ 民 会 ” 。 罗 马 共 和 国 刑 法 制 度 中 “ 死 ” 刑 的 消

灭 一 向 是 上 一 世 纪 中 著 者 们 最 喜 爱 的 题 目 ， 他 们 经 常 利 用 它

指 出 罗 马 人 的 性 格 和 现 代 社 会 组 织 的 学 说 。 这 种 断 然 地 提 出

的 理 由 ， 认 为 它 纯 粹 是 出 于 偶 然 的 。 在 罗 马 立 法 机 关 陆 续 采

取 的 三 种 形 式 中 ， 为 众 所 习 知 的 一 种 ， 即 “ 兵 员 民 会 ” （ Ｃ ｏ ｍ ｉ ｔ ｉ ａ Ｃ ｅ ｎ ｔ ｕ ｒ ｉ ａ ｔ ａ ） ， 是 专 门 在 行 军 中 代 表 国 家 的 。 因 此 “ 兵 员 民众 ” 就 具 有 一 个 军 队 指 挥 官 所 应 有 的 一 切 权 力 ， 它 有 权 使 所

有 的 犯 过 失 的 人 ， 遭 受 一 个 士 兵 在 违 犯 纪 律 时 所 应 得 的 同 样

惩 戒 。 因 此 ， “ 兵 员 民 会 ” 可 以 科 处 死 刑 。 但 “ 贵 族 民 会 ” 或

“ 部 落 民 会 ” （ Ｃ ｏ ｍ ｉ ｔ ｉ ａ 　 Ｔ ｒ ｉ ｂ ｕ ｔ ａ ） 则 不 然 。 罗 马 城 中 的 罗 马 公

民 是 由 宗 教 和 法 律 赋 与 神 圣 性 的 ， 由 于 这 一 点 ， 这 两 种 民 会

就 都 受 到 了 束 缚 ， 并 且 ， 就 这 后 一 种 “ 部 落 民 会 ” 而 论 ， 我

们 确 知 ： 根 据 确 定 的 原 则 ， “ 部 落 民 会 ” 最 多 只 能 科 处 罚 金 ，

既 然 刑 事 审 判 权 专 属 于 立 法 机 关 ， 而 “ 兵 员 民 会 ” 和 “ 部 落

民 众 ” 却 继 续 行 使 着 平 列 的 权 力 ， 于 是 很 容 易 就 会 把 比 较 严

重 的 犯 罪 向 科 处 较 重 刑 罚 的 立 法 机 关 起 诉 ； 但 在 这 时 ， 比 较

民 主 的 民 会 即 “ 部 落 民 会 ” 几 乎 已 完 全 代 替 了 别 的 民 会 ， 成

为 后 期 共 和 国 的 普 通 立 法 机 关 。 共 和 国 的 衰 落 ， 正 当 “ 永 久

审 问 处 ” 设 立 的 时 候 ， 因 此 设 立 它 们 的 制 定 法 都 是 由 一 个 立

法 机 关 通 过 ， 而 过 个 立 法 机 关 本 身 在 通 常 开 会 时 也 不 能 对 一

个 犯 人 判 处 死 刑 。 所 以 ， 具 有 受 委 托 权 威 的 “ 永 久 司 法 委 员

全 ” （ Ｐ ｅ ｒ ｍ ａ ｎ ｅ ｎ ｔ 　 Ｊ ｕ ｄ ｉ ｃ ｉ ａ ｌ 　 Ｃ ｏ ｍ ｍ ｉ ｓ ｓ ｉ ｏ ｎ ｓ ） ， 在 其 权 力 和 能 力

上 ， 受 到 委 派 权 力 给 它 的 团 体 所 具 有 的 权 力 限 度 的 限 制 。 它

们 不 能 做 “ 部 落 民 会 ” 所 不 能 做 的 事 ； 既 然 “ 民 会 ” 不 能 判

处 死 刑 ， “ 审 问 处 ” 也 就 同 样 的 无 权 判 处 死 刑 。 这 样 达 到 的 变

例 在 古 代 并 不 象 现 代 一 样 用 赞 成 的 眼 光 来 看 它 ， 并 且 ， 真 的 ，

罗 马 人 的 性 格 是 否 会 因 此 而 变 好 ， 是 个 疑 问 ， 但 可 以 肯 定 的

是 ， “ 罗 马 宪 法 ” 竟 变 得 更 坏 。 正 如 每 一 个 跟 随 着 人 类 历 史 一

直 流 传 到 今 日 的 制 度 一 样 ， 死 刑 在 文 明 过 程 的 某 一 些 阶 段 中

对 社 会 是 必 需 的 。 有 一 个 时 期 ， 废 弃 死 刑 的 企 图 挫 败 了 作 为

一 切 刑 法 根 源 的 两 大 本 能 。 如 果 没 有 了 死 刑 ， 社 会 将 感 觉 到它 对 罪 人 没 有 获 得 充 分 的 报 复 ， 同 时 也 将 以 为 刑 罚 的 赦 免 将

不 足 以 阻 止 别 人 的 仿 效 。 罗 马 法 院 不 能 判 处 死 刑 ， 显 然 地 、 直

接 地 引 入 一 个 恐 怖 的 革 命 时 期 ， 即 称 为 “ 公 敌 宣 言 ” （ Ｐ ｒ ｏ ｓ ｃ ｒ ｉ ｐ Aｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ） 的 ， 在 这 期 间 内 ， 一 切 法 律 都 正 式 停 止 执 行 ， 只 因 为

党 派 暴 行 不 能 为 它 所 渴 望 的 报 复 找 到 其 他 的 出 路 。 这 种 法 律

的 间 歇 的 中 止 ， 是 使 罗 马 人 民 政 治 能 力 衰 败 的 最 有 力 的 原 因 ；

并 且 ， 一 旦 到 达 这 样 境 地 ， 我 们 可 以 毫 不 迟 疑 地 说 ， 罗 马 自

由 的 毁 灭 仅 仅 是 一 个 时 间 问 题 ， 如 果 “ 法 院 ” 的 工 作 能 使 人

民 的 热 情 有 一 个 适 当 的 出 口 ， 司 法 诉 讼 的 形 式 将 无 疑 地 被 罪

恶 昭 彰 地 滥 用 ， 象 在 我 国 后 期 斯 图 亚 特 （ Ｓ ｔ ｕ ａ ｒ ｔ ｓ ） 的 各 个 朝代 一 样 ， 但 国 民 性 格 将 不 致 于 象 它 在 实 际 上 那 样 深 受 其 害 ， 罗马 制 度 的 稳 定 也 不 致 于 象 它 在 实 际 上 那 样 严 重 受 到 削 弱 。

我 还 要 提 一 提 罗 马 刑 事 制 度 中 由 这 同 一 的 司 法 权 的 理 论

产 生 的 另 外 两 个 特 点 。 这 两 个 特 点 是 ： 罗 马 刑 事 法 院 的 非 常

众 多 以 及 犯 罪 分 类 的 变 化 繁 多 和 极 不 规 则 ， 这 是 罗 马 刑 事 法

律 学 全 部 历 史 中 一 贯 的 特 色 。 据 说 ， 每 一 个审问处 ， 不 论 是否 永 久 的 ， 都 以 一 个 各 别 的 制 定 法 为 其 创 始 的 来 源 。 它 从 创

设 它 的 法 律 得 到 权 力 ； 它 严 格 遵 守 其 特 许 状 所 规 定 的 范 围 ， 对

于 特 许 状 所 没 有 明 白 规 定 的 各 种 犯 罪 是 不 能 过 问 的 。 由 于 组

成 各 种 “ 审 问 处 ” 的 制 定 法 都 是 为 了 适 应 特 种 紧 急 需 要 ， 事

实 上 每 一 种 制 定 法 都 是 为 了 惩 罚 当 时 的 情 况 特 别 令 人 憎 恶 和

特 别 危 险 的 一 类 行 为 ， 这 些 立 法 在 相 互 之 间 丝 毫 没 有 关 系 ， 并

且 也 没 有 共 同 原 则 把 它 们 联 系 起 来 。 同 时 存 在 的 不 同 犯 罪 法

共 有 二 三 十 种 ， 由 数 目 完 全 相 等 的 “ 审 问 处 ” 来 执 行 它 们 ； 在

共 和 国 时 期 内 ， 并 没 有 作 过 任 何 企 图 要 把 这 些 各 别 的 司 法 机关 合 而 为 一 ， 或 是 要 把 委 任 它 们 和 规 定 它 们 责 任 的 各 种 制 定

法 中 的 规 定 加 以 匀 称 。 这 个 时 期 罗 马 犯 罪 管 辖 权 的 情 况 在 某

些 方 面 有 些 象 英 国 的 民 事 救 济 行 政 ， 当 时 英 国 普 通 法 院 还 没

有 把 那 种 拟 制 的 证 言 引 用 到 它 们 的 令 状 ， 使 它 们 得 相 互 侵 入

彼 此 的 特 殊 的 领 域 中 。 正 和 “ 审 问 处 ” 一 样 ， 后 座 法 院 （ Ｃ ｏ ｕ ｒ ｔ of Ｑ ｕ ｅ ｅ ｎ ’ ｓ 　 Ｂ ｅ ｎ ｃ ｈ ） 、 民 事 高 等 法 院 （ Ｃ ｏ ｍ ｍ ｏ ｎ 　Ｐ ｌ ｅ ａ ｓ ） 和 理 财 法 院 （ Ｅ ｘ ｃ ｈ ｅ ｑ ｕ ｅ ｒ ） 在 理 论 上 都 是 从 一 个 较 高 的权 威 分 出 来 的 机 关 ， 并 且 每 一 个 机 关 都 分 别 主 管 一 类 特 种 案件 ， 这 类 案 件 被 假 定 是 由 其 管 辖 权 的 泉 源 委 托 给 它 的 ； 不 过当 时 罗 马 “ 审 问 处 ” 在 数 量 上 远 不 止 三 个 ， 如 要 把 分 属 于 每

一 个 “ 审 问 处 ” 审 判 权 的 各 种 行 为 加 以 区 别 ， 远 不 及 把 韦 斯

敏 斯 德 三 种 法 院 的 范 围 加 以 划 分 那 样 便 当 。 在 各 个 不 同 的

“ 审 问 处 ” 的 范 围 之 间 划 一 条 正 确 分 界 线 是 有 困 难 的 ， 因 此 这

样 多 的 罗 马 法 院 有 时 造 成 了 许 多 不 便 ； 我 们 很 惊 异 地 读 到 ， 当

一 个 人 所 犯 的 罪 行 不 能 立 即 明 了 究 竟 应 属 哪 一 个 类 别 时 ， 他

可 同 时 或 连 续 地 在 几 个 不 同 的 “ 委 员 会 ” 中 被 提 出 控 诉 ， 以

至 有 一 个 “ 委 员 会 ” 宣 布 它 有 权 来 认 定 他 有 罪 ； 并 且 ， 虽 然

某 一 个 “ 审 问 处 ” 的 定 罪 可 以 排 斥 其 他 “ 审 问 处 ” 的 审 判 权 ，

但 某 一 个 “ 审 问 处 ” 所 作 的 无 罪 开 释 不 能 作 为 另 一 个 “ 审 问

处 ” 提 出 控 告 时 的 辩 护 。 这 和 罗 马 民 事 法 律 的 规 定 直 接 相 反 ；

我 们 并 且 可 以 确 定 ， 象 罗 马 人 那 样 对 法 律 学 中 的 变 例 （ 或 者用 他 们 的 意 义 深 长 的 成 语粗野 ） 十 分 敏 感 的 人 民 ， 是 不 会 长期 容 忍 这 种 情 况 的 ， 如 果 不 是 “ 审 问 处 ” 的 忧 郁 的 历 史 使 它们 被 认 为 是 党 派 手 中 的 暂 时 武 器 ， 而 不 是 惩 治 犯 罪 的 常 设 机构 。 皇 帝 不 久 就 消 除 了 这 种 审 判 权 的 重 复 和 冲 突 的 现 象 ； 但可 以 注 意 的 是 他 们 并 没 有 消 除 犯 罪 法 中 的 另 一 个 特 点 ， 这 是和 “ 法 院 ” 的 数 量 有 密 切 关 系 的 。 甚 至 包 括 在 查 斯 丁 尼 安“ 民 法 大 全 ” 中 的 犯 罪 分 类 也 是 非 常 反 复 多 变 的 。 事 实 上 每 一

个 “ 审 问 处 ” 都 把 自 己 局 限 于 由 其 特 许 状 委 托 给 它 审 判 的 各

种 罪 行 。 但 这 些 罪 行 在 原 来 制 定 法 中 所 以 归 类 在 一 起 ， 只 是

因 为 在 这 一 项 制 定 法 通 过 时 这 些 罪 行 恰 巧 同 时 需 要 法 律 加 以

惩 罚 。 因 此 ， 在 这 些 罪 之 间 未 必 一 定 有 任 何 共 同 之 点 ； 但 是

它 们 在 一 个 特 定 “ 审 问 处 ” 中 构 成 一 特 定 的 审 判 题 目 ， 这 一

个 事 实 很 自 然 地 会 给 群 众 以 深 刻 的 印 象 ， 同 时 在 同 一 制 定 法

中 所 提 到 的 各 种 罪 行 之 间 的 联 系 又 是 如 此 的 根 深 蒂 固 ， 甚 至

在 西 拉 和 奥 古 斯 多 皇 帝 正 式 企 图 整 理 罗 马 犯 罪 法 时 ， 立 法 者

还 是 保 留 着 旧 的 分 类 方 法 。 西 拉 和 奥 古 斯 多 的 制 定 法 是 帝 国

刑 事 法 律 学 的 基 础 ， 这 些 制 定 法 所 传 给 法 律 学 的 有 些 分 类 是

非 常 特 别 的 。 我 试 举 一 个 简 单 的 例 子 ，伪证 是 始 终 和割伤 以及毒杀 归 类 在 一 起 ， 这 无 疑 是 由 于 一 条 西 拉 法 律 即 “ 哥 尼 流暗 杀 和 毒 杀 律 ” （ Ｌ ｅ ｘ 　 Ｃ ｏ ｒ ｎ ｅ ｌ ｉ ａ 　 ｄ ｅ 　 Ｓ ｉ ｃ ａ ｒ ｉ ｓ 　 ｅ ｔ 　 Ｖ ｅ ｎ ｅ ｆ ｉ Aｃ ｉ ｓ ） 曾 把 这 三 种 形 式 的 罪 行 的 审 判 权 给 与 同 一 个 “ 永 久 委 员会 ” 。 同 时 可 以 看 到 ， 这 种 罪 行 的 任 意 归 类 也 影 响 到 罗 马 人 的方 言 。 人 民 自 然 地 养 成 这 样 一 种 习 惯 ， 即 把 列 举 在 一 条 法 律中 的 各 种 罪 行 用 单 子 上 的 第 一 个 名 称 来 称 呼 它 ， 而 这 个 名 称也 就 用 来 称 呼 授 权 审 判 这 些 罪 行 的 法 院 。 凡 是 由 “ 通 奸 审 问处 ” （ Ｑ ｕ Eｓ ｔ ｉ ｏ 　 Ｄ ｅ 　 Ａ ｄ ｕ ｌ ｔ ｅ ｒ ｉ ｓ ） 审 判 的 罪 行 便 都 称 为 “ 通 奸罪 ” （ Ａ ｄ ｕ ｌ ｔ ｅ ｒ ｙ ）。

我 对 罗 马 “ 审 问 处 ” 的 历 史 和 特 征 所 以 不 厌 其 详 地 加 以说 明 ， 是 因 为 一 个 刑 事 法 律 学 的 形 成 从 没 有 在 任 何 其 他 地 方这 样 有 启 发 地 例 证 过 。 最 后 的 一 批 “ 审 问 处 ” 是 由 奥 古 斯 多皇 帝 加 设 的 ， 从 这 时 候 起 ， 罗 马 人 可 以 说 已 具 有 一 个 相 当 完

全 的 犯 罪 法 了 。 和 它 发 展 的 同 时 ， 类 推 的 过 程 继 续 进 行 着 ， 我

把 这 个 过 程 称 为 把 “ 不 法 行 为 ” 改 变 为 “ 犯 罪 ” ， 因 为 ， 虽 然

罗 马 法 立 机 关 对 于 比 较 凶 暴 的 罪 行 并 没 有 废 止 民 事 救 济 ， 它

给 被 害 人 提 供 了 他 一 定 愿 意 选 择 的 一 种 赔 偿 。 但 是 ， 即 在 奥

古 斯 多 完 成 其 立 法 以 后 ， 有 几 种 罪 行 仍 继 续 被 视 为 “ 不 法 行

为 ” ， 而 这 些 罪 行 在 现 代 社 会 看 起 来 ， 是 应 该 作 为 犯 罪 的 ； 直

到 后 来 ， 在 一 个 不 能 确 定 的 时 期 ， 当 法 律 开 始 注 意 到 一 种 在

“ 法 学 汇 纂 ” 中 称 为非常犯罪 （ ｃ ｒ ｉ ｍ ｉ ｎ ａ 　 ｅ ｘ ｔ ｒ ａ ｏ ｒ ｄ ｉ ｎ ａ ｒ ｉ ａ ） 的 新的 罪 行 时 ， 它 们 才 成 为 刑 事 上 可 以 处 罚 的 罪 行 。 无 疑 的 ， 有 一 类 行 为 ， 罗 马 法 律 学 理 论 是 单 纯 地 把 它 们 看 做 不 法 行 为 的 ；但 是 社 会 的 尊 严 心 日 益 提 高 ， 反 对 对 这 些 行 为 的 犯 罪 者 在 给 付 金 钱 赔 偿 损 失 以 外 不 加 其 他 较 重 的 处 罚 ， 因 此 ， 如 果 被 害 人 愿 意 时 ， 准 许 把 它 们 作 为 非 常 （ ｅ ｘ ｔ ｒ ａ 　 ｏ ｒ ｄ ｉ ｎ ｅ ｍ ） 犯 罪 而 起诉 ， 即 通 过 一 种 在 某 些 方 面 和 普 通 程 序 不 同 的 救 济 方 式 而 起诉 。 从 这 些非常犯罪 第 一 次 被 承 认 的 时 期 起 ， 罗 马 国 家 的 犯 罪 表 一 定 和 现 代 世 界 任 何 社 会 中 所 有 的 同 样 地 长 。

我 们 没 有 必 要 详 细 描 写 罗 马 帝 国 执 行 犯 罪 司 法 的 方 式 ，但 须 注 意 ， 它 的 理 论 和 实 践 都 对 现 代 社 会 发 生 有 力 的 影 响 。 皇帝 们 并 不 直 接 废 弃 “ 审 问 处 ” ， 在 开 始 时 ， 他 们 把 一 种 广 泛 的 刑 事 审 判 权 交 给 “ 元 老 院 ” （ Ｓ ｅ ｎ ａ ｔ ｅ ） ， 虽 然 事 实 上 它 其 中 可 能显 得 很 卑 贱 ， 但 在 这 个 “ 元 老 院 ” 中 皇 帝 在 名 义 上 也 和 其 余的 人 一 样 只 是 一 个 “ 议 员 ” （ Ｓ ｅ ｎ ａ ｔ ｏ ｒ ） 。 皇 帝 在 开 始 时 就 主 张 要 有 某 几 种 并 行 的 犯 罪 审 判 权 ； 这 种 审 判 权 跟 着 对 自 由 共 和国 的 记 忆 日 益 衰 退 而 坚 定 地 扩 大 着 ， 它 占 取 了 古 法 院 的 权 力 。 逐 渐 地 ， 对 犯 罪 的 惩 罚 权 移 转 给 直 接 由 皇 帝 委 派 的 高 级 官 吏 ， “ 元 老 院 ” 的 特 权 移 转 到 “ 帝 国 枢 密 院 ” （ ｌ ｍ ｐ ｅ ｒ ｉ ａ ｌ 　 Ｐ ｒ ｉ ｖ ｙ Ｃ ｏ ｕ ｎ ｃ ｉ ｌ ） ， “ 帝 国 枢 密 院 ” 也 就 成 了 一 个 最 后 刑 事 上 诉 法 院 。 在 这 些 影 响 下 ， 现 代 人 所 熟 悉 的 学 理 在 不 知 不 觉 中 形 成 了 ， 即 君 主 是 一 切 “ 公 道 ” 的 泉 源 ， 是 一 切 “ 美 德 ” 的 受 托 人 。 帝国 在 这 时 候 已 达 到 完 善 的 地 步 ， 这 不 是 不 断 增 长 阿 谀 和 卑 贱的 结 果 ， 而 是 帝 国 集 权 的 结 果 。 事 实 上 ， 刑 事 公 道 的 理 论 已几 乎 回 到 了 它 开 始 的 出 发 点 。 它 开 始 时 相 信 应 该 由 集 合 体 用其 自 己 的 手 来 报 复 其 自 己 的 不 法 行 为 ； 它 最 后 所 采 的 学 理 则以 为 犯 罪 的 惩 罚 在 一 种 特 殊 方 式 中 属 于 君 主 ， 他 是 人 民 的 代表 和 受 托 人 。 这 种 新 的 见 解 和 旧 的 见 解 不 同 ， 主 要 在 于 公 道 监 护 所 给 予 君 主 个 人 的 敬 畏 和 庄 严 气 概 。

罗 马 人 对 于 君 主 和 公 道 关 系 的 一 个 较 近 的 见 解 ， 当 然 有助 于 使 现 代 社 会 可 以 无 须 经 过 这 一 系 列 的 变 化 ， 象 我 在 “ 审问 处 ” 的 历 史 中 已 经 例 证 过 了 的 。 在 居 住 于 西 欧 的 几 乎所有民 族 的 原 始 法 律 中 ， 都 有 这 样 一 个 古 代 概 念 的 迹 象 ，即犯罪的 处 罚 属 于 自 由 人 的 议 会 ， 在 有 些 国 家 中 — — 据 说 苏 格兰是其 中 之 — — 现 存 司 法 机 关 的 渊 源 可 以 追 溯 到 立 法 机 关的一个“ 委 员 会 ” 。 但 犯 罪 法 普 遍 由 于 两 种 原 因 而 得 到 更 快 的 发 展 ， 这两 种 原 因 ， 即 罗 马 帝 国 的 回 忆 和 教 会 的 影 响 。 一 方 面 ， 凯 撒的 威 严 传 统 由 于 查 理 曼 王 朝 的 暂 时 得 势 而 被 保 全 ， 使 君 主 具有 一 个 蛮 族 酋 长 所 决 不 能 获 得 的 一 种 威 望 ， 并 使 最 小 的 封 建主 也 有 了 社 会 保 护 人 和 国 家 代 表 人 的 资 格 。 另 一 方 面 ， 教 会急 于 控 制 凶 暴 残 忍 行 为 ， 对 比 较 严 重 的 恶 行 树 立 惩 罚 的 权 威 ，在 “ 圣 经 ” 的 有 些 章 节 中 ， 有 些 语 句 同 意 以 刑 罚 之 权 授 与 民事 高 级 官 吏 。 “ 新 约 全 书 ” 认 为 世 俗 统 治 者 的 存 在 是 为 了 使 作恶 之 人 有 所 恐 惧 ； “ 旧 约 全 书 “ 认 为 “ 流 人 血 者 ， 人 亦 流 其血 ” 。 我 以 为 ， 毫 无 疑 问 ， 对 于 犯 罪 问 题 的 各 种 现 代 观 念 都 根据 “ 黑 暗 时 代 ” 教 会 所 主 张 的 两 种 假 定 — — 第 一 ， 每 一 个 封建 统 治 者 在 他 的 地 位 上 得 比 拟 于 圣 · 保 罗所谈 到 的 罗 马 高 级 官 吏 ； 其 次 ， 他 所 要 惩 罚 的 罪 行 是 “ 摩 西 十诫 ” （ Ｍ ｏ ｓ ａ ｉ ｃ 　 Ｃ ｏ ｍ ｍ ａ ｎ ｄ ｍ ｅ ｎ ｔ ｓ ） 中 规 定 要 禁 止 的 ， 或 是 教 会并 不 保 留 在 其 自 己 审 判 权 之 内 的 。 “ 异 端 ” （ Ｈ ｅ ｒ ｅ ｓ ｙ ） （ 被 假 定为 包 括 在 “ 第 一 诫 ” 和 “ 第 二 诫 ” 中 的 ） 、 “ 通 奸 ” 和 “ 伪证 ” 是 宗 教 罪 行 ， 教 会 只 允 许 世 俗 权 力 在 发 生 非 常 严 重 案 件时 才 予 以 合 作 以 便 课 以 较 重 的 刑 罚 。 同 时 ， 它 教 导 我 们 ， 各式 各 样 的 谋 杀 和 强 盗 案 件 之 所 以 都 属 于 民 事 统 治 者 的 管 辖 ，这 不 是 由 于 他 们 地 位 的 偶 然 结 果 ， 而 是 由 于 上 帝 的 明 白 命 令 。在 关 于 阿 尔 弗 烈 德 国 王 （ Ｋ ｉ ｎ ｇ 　 Ａ ｌ ｆ ｒ ｅ ｄ ） （ 垦 布 尔 ， 卷 二 ，第 ２ ０ ９ 页 ） 的 著 作 中 ， 有 这 样 一 段 ， 特 别 明 显 地 说 明 在 他 的时 代 关 于 刑 事 审 判 权 的 起 源 流 行 着 的 各 种 观 念 的 争 论。可 以看 到 ， 阿 尔 弗 烈 德 认 为 它 半 属 于 教 会 权 威 ， 半 属 于 “ 国 会 议员 ” （ Ｗ ｉ ｔ ａ ｎ ） ， 他 明 白 主 张 反 叛 地 主 罪 可 以 不 受 普 通 规 定 的 管辖 ， 正 和 罗 马 “ 大 法 ” （ Ｌ ａ ｗ 　 ｏ ｆ 　 Ｍ ａ ｊ ｅ ｓ ｔ ａ ｓ ） 规 定 反 叛 凯 撒罪 应 不 受 普 通 规 定 管 辖 相 同 。 “ 在 这 以 后 ” ， 他 说 ， “ 有 许 多 国家 接 受 了 对 基 督 的 信 仰 （ 有 许 多 宗 教 会 议 遍 及 地 球 各 处 ， 在英 国 人 中 当 他 们 接 受 了 基 督 信 仰 ， 不 论 对 神 圣 主 教 的 ， 或 是对 崇 高 的 ‘ 国 会 议 员 ’ 的 ） 之 后 ， 也 是 如 此 。 他 们 于 是 规 定 ，由 于 基 督 的 慈 悲 之 心 ， 世 俗 的 君 主 们 在 取 得 他 们 的 许 可 后 ， 得不 犯 罪 过 而 对 每 一 恶 行 取 得 他 们 所 规 定 的 以 金 钱 表 现 的 · 博脱（ ｂ ｏ ｔ ） ； 除 了 反 叛 君 主 外 ， 对 于 这 种 情 形 ， 他 们 是 不 敢 给 与 任何 慈 悲 的 ， 因 为 ‘ 全 能 的 上 帝 ’ 对 于 藐 视 ‘ 他 ’ 的 ， 不 为 定罪 ， 基 督 对 于 把 ‘ 他 ’ 出 卖 致 死 的 ， 也 不 为 定 罪 ， ‘ 他 ’ 命 令一 个 君 主 应 该 受 人 爱 戴 ， 象 ‘ 他 自 己 ’ 受 人 爱 戴 一 样 。 ”