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  • 李杏果:发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的经验与启示

    三方协商机制是政府、雇主组织和工会就经济社会政策和劳资关系协调等进行信息沟通、协商谈判和促进合作的制度安排,是国际劳工组织大力提倡的社会对话形式。我国的劳资矛盾随着市场经济的发展逐渐显性化,政府在构建协调劳动关系制度的进程中,引入三方协商机制这一国际通行的制度。全国人大常委会于1990年、2001年先后批准了《促进履行三方协商国际劳工标准公约》《劳动行政管理:作用、职能及组织公约》,推动在我国建立三方协商机制。2001年,原劳动与社会保障部与全总、中企联/中企协举行全国协调劳动关系三方会议第一次会议,在我国国家层面建立起三方协商会议制度。三方协商机制其后被写入《工会法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《企业劳动争议处理条例》《企业最低工资规定》等法律法规政策中。政府的强力推动和稳定的制度保障,促使我国三方协商机制向前发展。2018年,中国工会十七大提出要“推动完善协调劳动关系制度机制。做实省、市、县三级地方及产业的协调劳动关系三方机制,并向乡镇(街道)、经济开发区、高新技术园区延伸。”目前我国已经建立起涵盖国家、省(区)、市(县)、县(区)、街道(乡镇、社区)五级的三方协商机制,拥有建设、海上、港口等国家级产业三方机制和多个省级、地市级、县级产业三方机制,形成了较为稳定的人社部门、工会和企联/企协、工商联的“三方四家”结构,有些地方还探索拓展了三方协商的主体构成。

    在研究层面,文献回顾发现,尽管劳动关系日益成为我国社会科学研究的热点,但是学界对三方协商机制的研究相对较少。李德齐指出,三方协商机制在我国从培育到完善,需要经历一个艰辛的探索过程[1]。乔健认为,我国目前的三方协商机制是在政府机构与准政府机构之间进行的功能性协调机制,其存在诸多问题[2]。杨观来认为,我国的三方协商机制在调节劳资关系中作用效率低,并对其原因进行了分析[3]。阿梅娜·阿布力米提认为,我国工会在三方协商机制中存在角色定位不准等问题[4]。石晓天从劳动政策过程的视角,认为三方协商机制存在法律地位不明确、协商内容有限、信息公开不充分等问题[5]。孙芮认为,我国三方协商机制中政府过度干预劳资双方,不利于化解私营企业的劳资冲突[6]。李丽林和袁青川认为,我国三方协商机制沿袭了政府主导的协调劳动关系的传统方式,存在职能窄、无法满足现实需求的问题,我国应在借鉴国外经验的基础上,进行深化改革[7]24-25。

    基于政府主导下的强制性制度变迁,我国自上而下建立起覆盖全国的三方协商制度框架,但在实际运行中,三方协商机制却不同程度地存在政府定位不准、雇主组织和工会组织代表性不强、三方协商运行机制不健全、涵盖议题范围窄、形式协商大于实质协商等问题,无法适应市场经济条件下的社会利益协调,制约了劳动领域全过程人民民主的发展。本文拟剖析发达市场经济国家的经验,结合我国实际,提出完善我国三方协商机制的建议,推动我国劳动领域治理的现代化。

    一、法团主义:理解发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的基础

    发达市场经济国家劳动关系三方协商的基础是法团主义(corporatism)。它是一种由国家协调的、资本和劳动力之间进行妥协和合作的体系[8]。法团主义代表着这样的社会政治过程:具有垄断性、受国家认可、数量有限、代表各方利益的功能团体与政府间就公共政策的输出进行协商谈判,以争取优惠政策,并通过提供成员的合作配合,保障公共政策的执行[9]。

    霍布斯鲍姆(Eric J.Hobsbawm)认为,法团主义在意识形态上源于欧洲中古世纪或封建社会一种右派势力的“组织化国家统制”(organic statism);组织化社会中,虽然各种团体具有不同的社会角色和功能,但却能够被国家统制形成集体行动;它以经济团体的代表权取代自由主义民主政治[10]。这样的统合派政权出现在葡萄牙、奥地利和西班牙等国家。第二次世界大战后,欧洲许多国家面临复兴经济、在世界格局中避免被边缘化的挑战,能有效整合社会力量、化解阶级冲突的法团主义再次复兴。20世纪70年代,施密特系统地概括了法团主义。他把法团主义看作由组织化功能团体参与的利益代表系统:这个利益代表系统中,各功能团体有明确的责任(义务),有数量限制;不具有竞争性,具有功能区分;被国家承认,赋予该领域的垄断性代表地位;作为交换,国家对这些功能团体的利益表达、领导人选择和组织支持等进行一定程度的控制[11]。

    法团主义既是利益代表系统,又是一种协商决策、促进共识政治的民主实践模式。在这一决策过程中,功能团体与国家间建立起制度化的公共政策协商,国家赋予其参与公共政策的合法地位,同时这些团体必须承诺并制约成员行动,实现与国家合作,保障政策的执行[12]。法团主义模式所代表的国家与利益集团关系不同于多元主义,如表1所示。法团主义关注的是特定利益集团与国家的制度化联结,是国家主导下的利益协商;其主要目标在于统合利益集团间的利益;国家主动介入,承认各功能团体的代表权和影响决策的合法地位,将其纳入政策过程;利益集团将会员诉求传递到国家决策体制,使决策体现成员利益;各功能团体以妥协为导向,在影响政治的同时,有义务约束成员的过激行为,确保各方形成的政策和协议得到贯彻落实。

    塞厄罗夫对24个工业化国家的比较研究表明,挪威、瑞典、奥地利、丹麦、瑞士、以色列、荷兰、比利时、日本、芬兰、德国等国家的法团主义程度深[13]。在发达市场经济国家中,基于法团主义的劳动关系治理实践,其典型代表是劳动关系三方协商机制。米什拉更是将法团主义与三方协商机制划等号,认为法团主义就是政府、工会和雇主组织为实现特定经济社会目标而构建的三方伙伴主义,是国家与主要利益集团之间的制度化合作[14]。

    在奥地利、比利时、丹麦、法国、荷兰等发达市场经济国家中,国家具有与社会伙伴协商解决社会问题的历史传统。19世纪中后期,为缓解劳资矛盾、维持社会秩序,欧洲国家的政府开始重视工人参与。1848年,法国建立卢森堡委员会,吸引工人参与政府的政策制定。第一次世界大战后,政府寻求与工会和雇主合作,以缓解通货膨胀压力;20世纪20年代,在丹麦、法国、阿根廷、墨西哥等国家。已经出现依法批准设立的劳资双方或三方性制度安排,以解决劳资争议,或参与更大范围的政策执行[15]。第二次世界大战后,欧洲国家的领导人借助三方合作进行战后重建。1948年,比利时设立中央经济理事会(the Central Economic Council);1950年,挪威设立协调委员会(Coordinating Commission);三方合作的制度安排旨在通过将有组织的利益纳入政府决策,实现工资控制和工业和平[16]。20世纪五六十年代,三方协商机制不仅涉及经济社会发展规划、工资和收入政策。还进一步扩展到人力资源规划、培训、职业安全卫生等专业领域。60年代后,国际劳工组织通过三方协商的国际劳工公约和建议书,推动三方协商机制在更大范围的发展。70年代末以来,三方协商机制关注的不仅是工资和工作时间等核心劳动关系议题,而是就许多经济社会政策议题进行协商[17]。随着发达市场经济国家经济增速放缓,三方协商关注的议题从稳定工资水平转变为如何提高生产率和在全球市场中的竞争力。

    总之,法团主义对劳动关系做出了重要贡献[18]:首先,它将狭义的劳资关系制度置于更广泛的社会背景下。为此,对劳动关系制度的研究,需要重视国家这一变量,基于国家作用以及特定时期内国家对劳动问题的管制来进行解释。其次,它将劳工问题从产业领域转移到了政治领域,将注意力集中在结果上,劳资分配问题可以通过国家福利转移和社会保障等解决,这减少了将罢工作为讨价还价武器的必要性。法团主义理念下三方协商机制的发展为发达市场经济国家回应经济社会变革挑战、调控组织化利益冲突、增进劳资和谐做出了重要贡献,在满足工会工资调节需求的同时,也为市场经济国家带来经济增长、低失业率和低通货膨胀率等宏观经济效果。

    二、发达市场经济国家劳动关系三方协商机制的经验

    国际劳工组织指出。三方协商机制的作用发挥需要满足以下条件:民主基础和结社自由;强有力的、合法的、独立的、有代表性的劳工组织和雇主组织;各方参与社会对话的政治意愿、责任感和承诺;适当的制度性支持;三方协商的实践和经验[19]44。在解决市场经济条件下劳资关系问题的过程中,发达国家积累了丰富的三方协商机制运作经验。

    (一)政府角色定位准确,重视劳资双方的协商

    市场经济条件下,劳资矛盾凸显对经济和社会秩序的破坏促使各国政府重视劳资关系协调机制建设,通过搭建社会对话平台和三方协商机制,推动社会利益均衡,化解劳资冲突,维护社会团结。政府在三方机制中多强调尊重市场经济规律,注重合理确定自身角色定位,在政府一市场一社会关系中发挥服务作用。政府并不过分主导三方协商,而是注重发挥劳资双方代表的作用。政府作用具体体现为:构建三方协商机制的制度框架,确立三方协商的运行规则;政府保障劳资双方的政治参与和协商权利,使劳资双方进行充分的沟通、协商和谈判;在协商谈判陷入僵局时,政府居中调解、斡旋,敦促劳资双方妥协让步和促成共识;政府保障协商后签署的三方协议的合法性、权威性,监督政策执行,确保各方遵守和落实承诺。

    劳资双方之间的对话协商是三方协商机制的基础,这在欧洲具有悠久的历史,是其经济社会现代化和民主发展的组成部分,是许多国家延续至今的传统。在从农业国向工业国转型的过程中,挪威出现了自下而上、自发成立的全国性工会和雇主组织。其中,挪威总工会(LO)成立于1899年,挪威雇主协会(NAF)成立于1900年。工会和雇主组织能够充分代表工人和雇主利益,为会员所认可,具有代表性。尽管双方在很多问题上存在分歧,但双方都认可协商与合作的重要性。1907年,工会和雇主组织第一次签署产业层面的集体合同,对冶金行业的工资、计件工作、工作时间进行规制。劳资双方的合作推动劳、资、政三方协商的建立和发展。1935年,挪威成立由国家调解员、工会联合会和雇主联合会组成的三方委员会,考察每周40小时工作制的引入对制造业产生的影响[20]。发达国家的实践表明,劳资双方组织的强代表性是三方协商机制的根基:劳资双方的协商谈判是三方协商机制的重心;政府掌舵和服务作用的发挥,是三方协商机制的保证。这些要素保障着发达市场经济国家中的实质协商,帮助政府实现协调社会利益、预防和抑制劳资冲突、推动共识政治的目标。

    (二)组织机构健全,综合性和专业性三方协商机构共同作用

    发达市场经济国家的三方协商以正式的组织机构作为保障:一是设立涵盖各方面议题的综合性三方协商机构,如经济和社会理事会、全国社会对话理事会、劳动咨询委员会、国家三方委员会等;二是针对专门性劳动事务,成立由三方构成的、专业协商机构;三是设立专门的办事机构,负责三方协商机制的日常运行。

    在法国,经济、社会和环境委员会是涵盖各方面议题的综合性三方协商机构,其下设有劳动和就业、教育文化交流、女性权利和性别平等、环境、经济和金融、欧洲和国际事务、可持续土地管理、社会事务和卫生、前瞻和公共政策评估11个工作组,负责相应领域的具体问题。国家集体谈判委员会、中央就业委员会、个体争议产业法庭中央委员会、职业教育社会进步和就业中央委员会等是针对具体问题成立的专门性三方协商机构[7]19。在挪威,存在工资协议政府联络委员会、工资协议技术计算委员会、劳动和养老金政策理事会等多个专门性三方协商机构。在日本,劳动政策理事会作为专门机构,旨在审议、讨论涉及劳动政策的重要事宜,向厚生劳动大臣或相关政府当局提供咨询和建议。劳动委员会则作为独立的、专门性三方协商机构,负责处理劳资争议、审查和处理不当劳动行为。其中,处理全国和跨地区重大劳动争议案件以及审议各地劳动委员会作出的决定等事宜,由中央劳动委员会负责;地方劳动委员会则负责处理辖区内的劳动争议案件[21]。在韩国,经济、社会及劳动理事会是综合性三方协商机构,其根据议程、产业、社会阶层或特定事宜,设立体面工作、社会保障网、职业安全卫生、劳动关系发展、数字转型与劳动未来、金融行业委员会、养老金改革和老龄收入保障特别委员会等多个专门委员会,协商解决具体事宜。三方协商机制设有秘书处,作为三方协商日常运行的办事机构。秘书处的规模不一,小的有十多名雇员(如芬兰),大的则有一百多名雇员(如荷兰)[22]。

    (三)包容性强,容纳多个工会、雇主组织参加三方协商

    许多国家存在多个工会和雇主组织,在三方协商的制度安排中,这些国家往往通过一定的议事规则和议席安排,将多个工会联合会以及雇主组织纳入三方协商机制中。韩国经济、社会及劳动理事会包括雇主联合会(KEF)和工商联合会(KCCI)两大雇主组织的代表,以及劳动组合总联盟(FKTU)和民主劳动组合总联盟(KCTU)等主要工会组织代表。挪威将四大工会联合会——挪威总工会(LO)、职业工会联合会(YS)、专业人员工会联盟(Unio)、专业协会联合会(Akademikerne)和主要雇主联合会——工商联合会(NHO)、企业联合会(Virke)、雇主协会联合会(Spekter)、地方和区域政府联盟(KS)的代表纳入工资协议技术计算委员会以及其他专门性劳动力市场三方委员会。这样的制度安排,提升了社会伙伴的代表性,赋予这些国家的三方协商机制更强的民主性,最大限度实现劳资利益协调。

    (四)政府部门代表多元化,并不局限于劳动部门

    三方协商机制的政府方,许多国家往往不局限于负责劳动事务的政府部门,而是让财政部、商业部以及教育与培训部等多个相关政府部门加入,共同担任政府代表。丹麦经济理事会中的政府代表包括丹麦政府和中央银行。挪威工资协议技术计算委员会中的政府代表来自劳动和社会事务部、统计署、财政部以及地方政府和现代化部。韩国经济、社会及劳动理事会的政府代表是战略和财政部、就业和劳动部;贸易、工业和能源部长作为特别成员参加全体委员会。在遏制新冠病毒大流行期间,日本、葡萄牙和西班牙参加三方机制的政府代表不仅包括劳工部长,还包括负责经济、旅游、交通和基础设施等特定部门的部长。

    在部长之外,有的国家甚至由政府首脑亲自参加全国一级的三方协商。日本首相或者副首相参加劳、资、政三方会议。挪威工资协议政府联络委员会中,政府方面的代表包括首相和内阁大臣,并由首相担任主席。新冠疫情大流行期间,在法国、西班牙、韩国,国家总统、政府首脑或议会议长均参与新冠疫情应对的三方协商机制,充分体现高层领导对三方协商机制的认可和政治承诺。

    (五)重视社会代表,吸纳劳资之外其他利益代表和专家参与

    发达市场经济国家具有将更多利益相关方纳入协商和政策制定的民主传统。三方协商机制的代表中,除了劳、资、政代表,还往往包括其他利益群体代表和专家。意大利国家经济和劳动理事会中包括工会和雇主组织之外的其他社会组织(如妇女组织、青年和失业者组织等)和一定数量的专家代表。西班牙经社理事会的成员除劳、资代表外,还包括农业、海洋渔业、消费者、合作社等利益群体代表以及经济社会和劳工领域的专家。丹麦经济理事会成员除劳、资、政代表外,还包括独立的经济专家。匈牙利国家经社理事会成员包括五个方面的代表:经济界代表(倡议群体、雇主组织和全国商会)、劳工方(倡议群体和工会组织)、非政府组织方、科学界代表、教会方。荷兰经社理事会中除劳资双方外,还包括11名独立成员,包括独立专家、公共利益协调监督员、经济财政法律社会领域的专家(通常是大学教授);荷兰央行行长和荷兰经济政策分析局长作为独立成员参加。挪威工资协议政府联络委员会中,除劳、资、政代表外,还包括农业组织以及渔民组织等其他利益代表[20]。挪威工作时间委员会成员包括经济学家、法律专家、人力资源专家和社会科学家,这些专家独立性强,不隶属于任何社会伙伴或组织。韩国经济、社会及劳动理事会除劳、资、政三方外,还包括公共利益代表;这些公共利益代表一般是知识和经验丰富的专家。社会代表的加入,使三方协商机制在协调劳资利益的同时,能够兼顾更多利益群体,提升专业性和社会影响力,保障公共利益的实现。

    (六)三方协商议题范围广泛,通过协商优化公共政策

    霍华德J.威亚尔达指出,法团主义随着经济社会变化而变革,在后工业社会,法团主义得以重构并不断扩展领域,各利益团体以熟悉的法团主义方式与政府谈判,“政策过程中法团主义色彩依然浓厚”[23]。目前,发达国家的三方协商机制涉及议题比较广泛,与劳动有关的所有经济社会政策议题均在三方协商机制的范围内,具体包括:劳动立法和法律执行;集体谈判、劳动争议处理等劳动关系议题;职业安全卫生、工时等劳动基准议题;工资决定等工资议题;劳动力市场、就业、教育和培训等就业议题;社会保障和社会保护议题;性别平等议题;宏观经济政策、经济结构调整转型、货币、税收、财政、减贫、贸易、移民等经济和社会政策[19]83-85。三方协商涵盖议题广,作用范围大,已经成为发达市场经济国家弥合社会分歧、促进社会团结的重要机制。新冠疫情大流行期间,发达市场经济国家积极运用三方协商机制提升危机时期政策质量,确保政策有效执行,建立信任,增强社会团结。德国、瑞士政府从疫情一开始就让社会伙伴参与应对危机的政策制定。瑞士联邦政府和社会伙伴在涉及法律、财政、工作场所和产业的四个三方工作组框架内定期举行会议,制定危机应对举措。意大利政府和社会伙伴签署了三方“关于抑制和控制冠状病毒在工作场所蔓延的措施的联合议定书”,以应对危机。韩国政府及时启动社会对话和三方协商,呼吁工人和雇主组织提供必要支持;韩国政府和社会合作伙伴发表《三方宣言》,提出相关措施,保护就业,保护最易暴露于病毒的工人,减轻小企业主的税负;《卫生部门三方协议》规定劳资双方的义务,促进职业安全卫生和病人安全,防止医务人员过度劳累,改善卫生机构工作环境,保护该部门的就业[24]。

    三、三方协商机制的国际经验对我国的启示

    进入新时代,我国劳动关系的外部环境发生重大变化,人口红利下降,老龄化加剧;数字经济兴起,职工队伍的结构发生变化,制造业中的职工人数下降,共享经济下新就业形态劳动者增多;劳动关系中新旧问题交织,劳动关系趋于更加灵活化和复杂化,劳动关系模糊导致主体各方权责不清[25];职工维权和服务涉及的主体众多,并不局限于传统的劳、资、政三方。与新时代发展全过程人民民主的要求相适应,我国三方协商在主体构成、组织结构和运行机制等方面亟待重塑。我国需要从全过程人民民主的视域认识三方协商机制的价值,扩展协商的议题范围;基于党的群团改革的要求,深化群团改革,增强工会和雇主组织的群众性、代表性;坚持综合性与专业化相结合原则,扩大参与协商的主体范围,完善三方协商机制的组织结构和运行机制;适应市场经济条件下政府改革的发展趋势,合理界定三方协商机制中政府的作用,保障实质性协商,充分发挥三方协商机制在协调社会利益、发展全过程人民民主、推动劳动领域治理现代化中的作用。

    (一)从全过程人民民主的视域认识三方协商机制的价值,拓展三方协商的议题范围

    目前我国三方协商的涵盖范围窄,多局限于工资和劳动关系等议题,社会认知度和社会影响力有限,制约了三方协商机制对社会利益的调节。借鉴国际经验,结合我国实际,我们应从全过程人民民主的视域认识三方协商机制,不断拓展三方协商的议题范围,丰富三方协商的内容。第一,在理念上,三方协商机制兼具工具理性和价值理性,其不仅是集体协商、劳动争议等劳动关系问题解决的工具,更具有经济社会政策价值和民主价值。从政策过程的视角来看,经过三方协商出台的经济社会政策更科学,具有更广泛的民意基础,在实践中更容易得到执行,减少政策失灵的发生。从民主的视角来看,三方协商机制是全过程人民民主在劳动领域的重要体现,完善三方协商机制,有助于提升劳动领域民主协商、民主决策、民主管理和民主监督的水平,有助于健全劳动领域的民主治理机制。这既是发展全过程人民民主的内在要求,也是推动我国劳动领域治理现代化的必由之路。第二,在实践上,鉴于劳动关系与社会保障、就业、收入分配、宏观经济等之间存在紧密联系,我国应积极拓展三方协商的议题范围,将更多经济和社会问题纳入协商,将财政、预算和货币政策等宏观经济政策、产业政策、教育培训、就业、社会保障、职业安全与卫生、经济结构调整等与劳动者、企业有关的经济、社会议题逐步纳入三方协商的范围,以充分发挥三方协商机制在协调社会利益关系、发展全过程人民民主中的作用。

    (二)提升雇主组织代表性,保障雇主组织参与

    我国三方协商中基层雇主组织的发展较为滞后,代表性不强,主要表现为:数量庞大的非公有制中小企业缺乏有效的群体利益代表;代表社会组织的雇主组织缺乏;县以下雇主组织力量比较薄弱;地方产业协会发展不足,产业层面三方协商缺乏稳定的组织保障。国际经验表明,有效的三方协商要求工会与雇主组织均得以发展。为此,我国应持续推进基层雇主组织建设,在完善区域性雇主组织的基础上,推进行业性雇主组织建设,提升雇主组织的代表性。第一,政府要完善基层雇主组织建立和发展的制度环境,优化雇主组织的建立程序,完善雇主组织的职能、权利、义务、治理结构、运作方式等规则,使雇主组织的发展获得良好的制度保障。政府要鼓励、引导雇主以自下而上的方式建立雇主组织,尤其是数量庞大的非公有制中小企业和新社会组织,实现雇主组织的增量发展,完善雇主组织的体系和网络。第二,在存量方面,政府要深化企联/企协、工商联等准政府组织的改革,弱化官方准政府组织的行政色彩,强化其与雇主之间的沟通、联系和利益代表,提升雇主组织的群众性和对雇主群体利益的代表性、回应性,提升用人单位对这些组织的认同感。第三,在产业层面,政府要培育和发展地方产业协会,强化产业协会的能力建设,使其能够有效承接政府转移职能、参与三方协商和社会治理。产业协会的建立和发展,有助于为产业层面的三方协商提供组织保障。第四,在存量和增量雇主组织发展的基础上,要根据协商议题,因地制宜地扩大参与协商的雇主范围,扩大雇主覆盖面,保障各领域、各类型雇主组织的平等参与,畅通雇主的利益表达,提升雇主组织的利益代表性。

    (三)深化工会改革,保障工会参与

    目前我国工会组织的双重属性使工会容易产生身份偏差,弱化对职工权益的维护。深化群团改革、提升工会代表性、保障工会参与是提升三方协商效能的关键。为此,第一,要通过持续深化群团改革,克服部分工会依然存在的行政化问题,密切工会与职工的联系,增强工会的社团属性,强化其职工利益维护职能,从传统的行政化工会走向符合新时代要求、以职工为中心的群众化工会,重塑工会的功能侧重、运行机制和活动方式,夯实工会的群众基础。第二,工会要深入职工群体进行调查研究,及时发现、汇集不同领域职工的诉求,加强对职工诉求的分析、研究、提炼和归纳,在对职工利益诉求进行准确把握的基础上,确定诉求的优先次序,整合形成职工的集体性诉求,为工会有效参与奠定信息基础和研究基础,提升工会参与三方协商机制的专业性。第三,在影响职工切身利益的公共决策做出前,各级政府要赋予并保障工会决策参与权。在协商过程中,工会应强化职工代表的立场,通过各种途径和策略,表达职工诉求,保护职工权益,维护社会公正。工会向党政传递职工诉求,有助于提升我国党政主导的国家治理的社会回应性,扩大决策的信息基础,使党政及时发现并回应职工诉求,降低经济社会改革和决策失误对职工权益的不利影响,提升决策的科学化、民主化,保障以人民为中心理念的落实。

    (四)坚持综合性与专业化相结合,完善三方协商的组织机构和运行机制

    国际经验表明,成熟完备的三方协商机制需要稳定的组织保障,构建多层次、多行业、综合性与专业化相结合的运行机制。目前我国国家层面实行三方协商会议制度;北京、山东、河北、陕西、辽宁、湖北、安徽等20多个省(区、市)成立省级协调劳动关系三方委员会;有些地方建立起省、市、县三级协调劳动关系三方委员会,由政府负责同志任主任,办公室设在人力资源社会保障部门。从整体上看,我国三方协商机制的发展不平衡,组织机构和运行机制还不健全。借鉴国际经验,我国应坚持综合性与专业化相结合,完善三方协商的组织机构和运行机制。第一,要促进区域性三方协商的均衡发展,推动纵向各层级三方协商机制的实体化建设,解决编制、经费等具体问题,并使三方协调机制延伸到基层,如乡镇、街道和社区,打通民主协商的“最后一公里”,实现基层治理的民主化。第二,要在发展区域性三方协商的基础上,健全餐饮、旅游、快递等行业领域的三方协商制度,建立行业协调劳动关系三方委员会,完善运行机制,实现多层次、多领域、多行业三方协商的协调发展,充分发挥三方协商机制在社会治理中的作用。第三,提升三方协商机制的民主开放程度,在扩大劳、资、政等三方主体参与范围的基础上,根据协商议题和协商情境,吸纳更多社会利益群体代表、社会组织代表、律师、专家等的参与,健全各方参与的协商议事规则和工作流程,提升协商成效,保障协商后政策的落实,扩大三方协商的社会影响力。第四,加强各层级、各专门领域三方委员会的专业委员会建设,发展综合性与专业化相结合的三方协商机制。建立和完善劳动关系、工资分配、集体协商、社会保障等方面的专业委员会,吸纳理论和实践专家加入,激活专业委员会的作用,切实开展工作,提供专业咨询、协调、指导和服务,推动三方协商机制的专业化。

    (五)完善政府作用,保障劳资实质协商

    随着我国市场经济的发展和劳资矛盾的凸显,三方协商的重要性逐渐得到政府认可。近些年,陕西、辽宁、湖北、江西、山东、福建、河南等省均成立由副省长担任主任的省协调劳动关系三方委员会,提升协商协调的层次和力度。此外,各地还探索扩大三方协商的成员构成。江苏省在“三方四家”之外,将经济和信息化委员会纳入;辽宁省将司法厅、国资委、法院、检察院等单位纳入;内蒙古阿拉善左旗增加发展和改革委员会作为成员单位。政府对三方协商机制的重视程度不断提升,政府主导各方配合的三方格局基本形成。不过,在我国党政主导的国家治理中,三方协商也存在政府过分主导三方机制、形式协商大于实质协商、民主治理不充分等问题,削弱了劳资双方的自主性和协商成效,制约我国劳动领域的利益协调。国际经验表明,有效的三方协商以劳资双方的社会对话为基础,政府的角色限于为劳资双方协商提供制度保障和公共服务。我国三方协商机制的完善,需要顺应政府改革趋势,在提升协调力度的同时,扩大政府方的参与范围,构建整体性治理;合理界定政府作用,保障劳资实质协商。第一,适应劳动议题涉及利益广泛的特点以及政府机构改革的变化,要在人社部门之外,扩大政府方的参与主体范围,吸收国资、市场监管、经信、应急、卫健、统计、财政等更多政府部门加入,形成政府主要领导牵头、人力资源和社会保障部门负责、多个相关政府部门参加的协同治理格局。将政府方代表从人社部门升格到政府主要领导,这有助于更好统筹各相关政府部门,改变人社部门“小马拉大车”的局面,克服利益掣肘和碎片化治理,推动部门合作,提升三方协商的权威性,形成整体性治理。第二,政府要发挥规则制定优势,完善三方协商的主体权利、程序保障等制度,明确规定政府各层级、各领域涉及劳动者利益决策的民主协商程序,使三方协商成为决策的前置程序,以民主治理规范政府的权力行使,减少政府决策失误和不当干预对劳动者权益的影响,以程序民主保障实质民主。第三,在协商过程中,政府不应过分主导协商进程,而是要充分尊重劳资双方,赋权劳资双方依照章程自主开展工作,使劳资双方协商成为三方协商的基础和重中之重;政府角色由“划桨”转变为服务,通过议程安排、平台搭建,促使劳资双方进行充分的信息沟通、利益表达和对话协商;政府居中保障劳资权利,确保各主体之间地位平等、三方协商程序和规则公平;在劳资双方协商陷入僵局时,政府居中斡旋、协调,促使共识形成;政府将劳资双方意见纳入政策过程,将协商成果转化为公共政策;通过完善经济社会政策推动劳资和谐,实现公共利益。政府科学的角色定位有助于劳资双方利益的充分表达,有助于推动实质性协商,使劳动问题的治理充分体现全过程人民民主,并以民主治理保障三方协商实效和社会利益的协调。

    注释:

    ①该公约规定:“凡批准本公约的会员国应作出符合本国条件的安排,在劳动行政管理系统内,促成公共当局与最有代表性的雇主组织和工人组织、或在适当情况下与雇主代表和工人代表进行协商、合作和谈判。”

    本文转自《劳动经济与劳动关系》2024年第1期

  • 吴汉东:生成式人工智能的作品独创性和作者主体性

    导言

    2023年被称为生成式人工智能的突破之年。2022年11月,美国人工智能研究公司OpenAI发布大型语言处理和文本生成系统ChatGPT,并在短短两个月内,创造了互联网历史上用户增长最快记录。自2023年3月百度推出“文心一言”之后,阿里、科大讯飞、商汤等企业相继开发了对标ChatGPT的产品。生成式人工智能已然成为全球科技革命的热点。

    以ChatGPT为代表的人工智能系统是一种“通过学习大规模数据集生成新的原创内容的新型人工智能”,即利用先进的算法、复杂的模型和规则,通过大规模数据集中学习,以创造文本、图片、声音、视频和代码等多种类型的内容。人工智能的技术迭变对人类生活、生产工作和社会交往方式带来深刻影响,不仅会在教育和研究等多个领域引发颠覆性变革,而且赋予知识产权法律秩序建构以新的时代要求。

    生成式人工智能作用于人类智力创造活动之中,其智能生成物无论是技术方案的“反映”(reflection)——发明,还是思想内容的“表达”(expression)——作品,概为机器智能模拟人类智慧所创造的智力成果。生成式人工智能在文学艺术领域的出现,标志着计算机从创作活动的辅助工具跨入人机“合作创作”,甚至机器相对“自主创作”成为可能。人工智能的生成内容,诸如谱曲、写诗、绘画、摄影、设计、构图等,具有文学艺术作品的外观特征,无一不是著作权法所指向的调整对象。

    人工智能生成作品是否等同于人类智力创作作品,人工智能自动生成内容能否得到现行著作权法有效涵摄,涉及“作品独创性—作者主体性”的认定,即“作品(客体)—作者(主体)”的底层逻辑问题。

    实务分析:如何看待人工智能生成物著作权裁判的实然状态

    面向生成式人工智能的崭新时代,著作权法须对“最为宝贵的人的创造性思想”以及“最为普遍的人工智能的独创性表达”作出制度回应,否则其适用价值将不可避免地被消解。围绕着人工智能生成物的可版权性以及智能机器的作者主体性这一核心问题,国内外著作权领域的学者已经进行了众多讨论。

    整体而言,域外学者较多倾向于在法律解释与立法层面否定人工智能作品的著作权,而我国学者则对人工智能作品的可版权性持更为开放的立场,主张对该类作品提供某种形式的著作权保护。与此同时,国内外司法机关和行政主管部门对人工智能作品的可版权性问题作出了裁决立场有别的处理。

    (一)美国版权实践

    美国版权局(The United States Copyright Office, USCO)对人工智能作品先后四次作出拒绝版权注册登记的处理决定:

    (1)“黎明的曙光”(Zarya of the Dawn)版权注册案。该案作品系短幅漫画书,自然人作者使用人工智能作画工具生成图像,随后再进行编排和文字叙述组合。版权局秉持“不支持无人类作者的作品注册版权”这一原则,认定作者仅对文字叙述和视觉要素的编排享有版权,可以注册;而对机器生成的图像,不能进行版权作品登记。

    该决定的理由是:作者通过关键词提示的方式生成图像的过程并非创造过程。人工智能作画工具的使用者无法预先知悉图像内容,其提示本身不会指向特定的创作结果,因此机器生成的图像不是最后体现作者“控制力”的图像。由此,该使用者不是图像内容背后的“主导者、决策者”(master mind)。

    该案作出最终决定后,美国版权局发布“包含人工智能生成材料的作品”的《版权登记指南》,强调了如下要点:第一,版权法保护限于人类创造力的产物,法律规定的作者不包括非人类;第二,借助人工智能生产的作品,如果包含有人类作者“创造性的构思”,可以支持其版权主张;第三,版权登记申请人有义务披露提交注册的作品包含人工智能生成内容,并说明人类作者对作品的贡献。

    (2)“天堂的最近入口”(A Recent Entrance to Paradise)版权注册案。涉案画作被版权注册申请人描述为“由在智能机器上运行的算法自主创作生成”。版权注册申请人为自然人泰勒,作品作者为“创意机器”。版权局审查员及版权局审查委员会认为,该作品作者不具备人类作者身份,其作品“没有来自人类作者的任何创作性贡献”。此后,基于本案提起的行政诉讼也未能获得法院的支持。法院判决认为,“作者身份”表明了版权法保护人类创造的法律要义,“纯粹的机器生成内容”不在版权法的调整范围。

    (3)“空间歌剧院”(Theatre D’opera Spatial)版权注册案。涉案画作系AI生成的作品,其真正的“创作者”是一个名为Midjourney的智能软件。版权局审查委员会强调了美国版权注册登记的一贯立场,受版权保护的作品必须符合“作者原创作品”的要件,其中不包括非人类创作的内容;关于披露人工智能生成材料的要求,其缘由在于主管部门对“人类作者身份”的事实认定,而不是对“创作工具的效用”的价值判断;申请人对人工智能生成材料的修改具有“转换性”,可以获得版权保护,但应将智能生成部分与人类作者创作贡献作出区分。

    (4)“日落”照片(Suryast)版权注册案。涉案照片系安基特·萨尼(Ankit Sahni)使用AI软件“RAGHAV”制作而成。萨尼将自摄的“日落”照片输入该软件,然后以梵高画作《星空》的副本作为“风格”输入,并选择一个“决定风格转移量的可变成值”,从而生成日落照片。萨尼以其与“RAGHAV”软件作为共同作者提出版权注册申请。美国版权局认为无法将人类作者创作与人工智能生成作品分开,遂以缺乏人类作者为由,拒绝该作者注册。在后来的复审评议报告中,版权局强调萨尼对“RAGHAV”照片的控制,认定该软件将萨尼的照片演绎成梵高的风格,是基于人工智能的操作方式和图像数据训练的结果,不是萨尼的具体创作贡献。

    美国著作权法实践是以人类作者为中心来确定版权保护对象的。从这一基点出发,人类的智力活动才能成为“创作”,人类的智力成果才能视为“作品”。2023年《版权登记指南》表达了如下执法立场:对含有人工智能生成材料的作品,版权局是否接受注册申请的标准,关键在于该作品是简单“机械复制”的结果,还是作者“自己独创的内心构想,并赋予其可见形式”的产物。如果“作品的传统作者元素”完全由机器生成,人类作者并没有对机器生成材料进行“最终的创造性控制”,版权局将不予注册。

    早在2011年“猿猴自拍案”中,美国版权局就强调只有人类作品才受保护。“对自然力、动物、植物产生的作品,版权局不会予以登记”;“对机器产生的作品,没有任何创造性的输入或没有人类作者的干预而通过自动或随机运作的机器方法产生的作品,版权局也不会登记”。美国法院支持上述立场,认定“著作权法上的作者只能是人类”。美国联邦最高法院宣称:著作权法所保护的作者必须是“人”(person或individuals),著作权是“人类对基于其天然秉赋或智慧所创作的作品而享有的专属权利”。

    从上述案例,我们可以总结美国著作权行政执法和司法观点的基本要义:强调作品是人类作者的创作成果。作者身份是认定文学艺术作品包括人工智能生成作品可版权性的起点和归属;人类作者操作人工智能所生成的内容是否授予版权,关键在于其“智力投入”是否控制了作品的“表达”,并“实际形成”了作者身份的“元素”;对人工智能生成内容是否提供版权保护,须结合个案分析,其中自然人个人创作的部分可以授予版权,而人工智能生成部分则不在版权保护范围之内。由此可以认为,美国著作权法实践一般不支持人工智能作品可版权性。

    (二)中国著作权法实践

    中国司法实践对人工智能作品提供有条件的著作权保护,近年来一系列判决对相关法律难题的解决作出了有益的探索。

    (1)菲林律师事务所诉百度公司著作权侵权案。该案是中国首例涉计算机软件创作的著作权纠纷案。涉案文章《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》,系原告选定相应关键词,对“威科先行库”的数据进行搜索、筛选,并采用“可视化”功能自动生成的分析报告。法院判决阐明了人工智能作品可版权性规则:生成内容符合文字作品的形式要求,具有一定的独创性,但并非著作权作品的充分条件;根据民法主体规范,自然人创造完成应是著作权作品的必要条件。

    就本案而言,法院认为计算机软件生产内容不构成作品,但其凝结了软件研发者和使用者的投入,应赋予软件研发者和使用者一定的权益保护。关于软件智能生成的内容,判决界分为赋权作品与非作品,相关图表、数据来源于“威科先行库”的检索结果,无独创性;但文字内容部分并非“可视化”自动生成,由原告独立创作完成,构成受保护的文字作品。

    (2)腾讯公司诉盈讯公司侵害著作权及不正当竞争案。该案在中国首次提出人工智能生成作品独创性的判定步骤。涉案财经报道文章,系原告组织创作人员使用腾讯写作机器人(Dreamwriter)智能写作助手完成。

    法院判决主旨在于认定涉案文章是否具有独创性要件,从而提出“两步判断法”的裁判思路:其一,从涉案文章是否独立创作、外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异,以及是否具备最低程度的创造性等角度进行分析判断;其二,从涉案文章的生产过程是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素进行分析判断。在具体认定相关人员的行为是否属于著作权法定义上的创作行为时,应当考虑该行为是否具有智力活动属性,以及该行为与作品的特定表现形式是否直接联系。

    法院判决认为,涉案文章具有特定的外在表现形式,源于创作者个性化的选择和安排,并由Dreamwriter软件在技术上生成,上述表现形式和生成过程均满足著作权法对文字作品的保护条件。在“两步判断法”的分析中,法院认定涉案文章是由原告组织的包括编辑团队、产品团队和技术团队在内的主创团队利用人工智能软件完成,得以体现原告发布股评综述类文章的需求和意图的法人作品,应受著作权保护。

    (3)魔珐公司诉四海公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案。该案系中国首例虚拟数字人视频著作权纠纷案。涉案视频系原告基于其开发的虚拟数字人Ada进行商业化场景应用而制作的视听作品和美术作品。该案判决的意义在于对视频创作主体的认定及相关权利归属的判断。视频中虚拟人的“创作”可以在表演过程中产生文本、图像、音频内容等,实际上是基于深度学习算法而生成的内容。

    在该视频创作过程中,虚拟数字人所作的“表演”,本质上是对真人表演的的数字投射,是对“中之人”现实表演到虚拟形象可视化、具象化的再现或重构。在本案中,制作人即原告进行设计、提供文案内容、制作视频;“中之人”即幕后的表演者以声音、动作、表情等进行演绎。法院判决认定,该作品的作者和表演者不是数字虚拟人,其权利应归属于作为自然人的软件开发者和表演者。

    (4)李某诉刘某侵害信息网络传播权案。该案被称为中国首例人工智能生成图片著作权纠纷案。涉案图片系原告使用开源软件Stable Diffusion(一款文本、图像的生成式智能模型),通过输入提示词,包括增加提示词、修改随机种子等方式而生成。法院判决根据《著作权法》第3条规定,将著作权客体要件解构为如下要素:是否属于文学、艺术和科学领域;是否具有独创性;是否属于智力成果。

    法院认为,涉案图片从外观来看,其与通常人们见到的照片、绘画无异,属于艺术领域范畴,且具有一定的表现形式。本案关键问题在于对智力成果要件的认定:从原告构思涉案图片始,到最终选定涉案图片止,原告进行了一定的智力投入,包括设计人物的呈现方式、选择提示词、安排提示词的顺序、设置相关参数、选定符合预期的图片,具备了“智力成果”的要件。判决主张,作品应当体现自然人的智力投入。现阶段生成式人工智能模型不具备自由意志,不是法律上的主体;但人们利用人工智能模型生成图片,在本质上是为人利用工具进行创作,即整个创作过程中进行智力投入的是人而非人工智能模型。

    中国没有美国那样“登记—审核”的版权注册制度,在权利自动取得的情形下,有关人工智能生成作品著作权纠纷概由法院处理。近年来,系列案件的处理,不仅是司法实践对人工智能时代著作权问题的积极回应,而且带动了法学界关于人工智能生成内容与著作权保护之间关系的广泛讨论。

    上述代表性案件形成了如下裁判立场和审理思路:一是以现行著作权法规定为依据,即围绕作品定义条款进行作品基本内涵的解读,在“一定表现形式”不存争议的情况下,以“独创性”和“智力成果”两要件为重点进行释法,为人工智能作品可版权性认定奠定法律基石。二是以人类作者的必要智力投入为中心。

    对此,不同法院在把握尺度上存在差异:菲林诉百度案判决认为,无论智能软件本身还是软件研发者、使用者,都不能成为人工智能作品的作者,因此此类作品不能构成著作权法上的作品。而后多个判决则认为,软件自动生成的作品含有自然人进行选择、安排的智力投入的,可以视为可版权性作品。可以认为,中国法院对人工智能生成作品采取了有条件保护的司法原则。

    (三)对法律实践的评析

    中美著作权法实践对人工智能生成作品可版权性的认定差异,并不能简单地划分为“保护”与“不保护”的对立立场。需要指出的是,两国在判决、裁决的基本观点上其实有相通之处:一是强调人类作者的著作权主体地位,作品的独创性认定与人类作者的主体性元素具有直接的关联性;二是坚持主客体二分原则,认定人工智能具有创作工具的基本属性,智能机器不可能取得著作权主体资格。

    两国裁判的主要区别在于人与智能机器之间关系的分析:中国司法实践主张,只要人类作者有“一定的智力投入”或具“个性化的表达”,就有可能将人工智能作品认定为“智力成果”,即在人类作者中心主义的原则基础上采取了一种较为开放的司法立场;而美国著作权法实践,从版权法保护人类创作物的主旨出发,强调人类作者对人工智能生成物“充分的控制”,须在创作意图、创作过程和创作结果等方面表现出作者身份元素,其实际结果是排除了人工智能生成作品的可版权性。

    上述案例、判例的实证分析,描述了ChatGPT出现前后人工智能生成作品的著作权问题的实际解决路径。司法与行政执法机关大抵遵循一个规范性的指导思想,运用相关的技术、方法和规则去处理案件,这是一种以实在法为依据而开展的教义学解决方法。

    如何化解独创性标准与传统人格理论的紧张关系,如何重构作品独创性与作者主体性的相互联系,如何解读人类作者与机器作者的创作合意,以及如何重塑事实作者、拟制作者与著作权人的主体构成等,已有判决对上述问题多有涉及,具有促进法律续造、推动法学研究的重要意义。

    但是,司法裁判对现行法律制度没有也不可能作出变革性回应,其主要任务依然是释法、用法,而不是变法、创法。对于法律实务部门而言,需要以当下有效法律秩序的合理性确信为前提,对相关案件采取一种经验描述、逻辑建构和规则适用的裁判方法,这是必要和可行的。

    应该看到,生成式人工智能的出现对著作权法领域的影响是全方位和深层次的。与法律实务工作者有别,法学研究工作者在著作权法教义学分析的同时,更应进行法理学的反思,即回答人工智能时代著作权法律活动应该是什么以及人工智能生成作品著作权问题应该怎样解决。这里涉及价值判断、制度选择的应然性分析,笔者试在下文进行探讨。

    法理反思:如何构建人工智能生成物可版权性的应然理论

    在生成式人工智能时代,著作权法面临的最大挑战,即是“作品”(机器生成)独创性和“作者”(机器身份)主体性的问题。上述两个问题具有极强的关联性,在法理上涉及主客体二分法的基本问题。在民法理论中,主体(人)与客体(物)是民法上的两大基本制度;而在著作权法中,作者与作品是为主客体的法律构造。民法学家认为,人与物之间有着严格的类分,凡是人以外的不具有精神、意思的生物概属于物,是为权利指向的对象。

    但是在现代民法中,主客体之间这种不可逾越的鸿沟正在发生动摇。对于著作权法而言,主客体之间则呈现另外一种景象:人工智能生成作品能否视为著作权客体,关键在于其“独创性要件”成立须具有主体的作者身份因素;而著作权人资格的确立,又必须说明作者对人工智能作品的“独创性表达”作出实质性贡献。人工智能作品的可版权性及其权利的可归属性,是我们需要讨论的重要问题。

    (一)作品属性与独创性要件之疑

    “作品”作为著作权法的核心概念,是著作权客体制度构建的基石,也是创造者、传播者权利取得的源头。如前所述,在我国《著作权法》的作品定义条款中,其基本内涵包括两个方面:一是强调作品须为“文学、艺术和科学领域内”的“智力成果”,界定了著作权客体范围即思想表达;二是规定作品须“具有独创性并能以一定形式表现”,描述了作品可版权性要件即独创性(实质要件)和可再现性(形式要件)。

    思想表达又称为思想表现形式,是著作权理论中的逻辑概念。一般而言,作者的创作活动可以概分为思想内容和思想表达:前者存在于作者大脑之中,是思想活动过程中的认识、观点和方法的概称,与作品所具有的思想内涵有关;后者外化于作者大脑之外,是主观思想内容得以客观化的外在表达,即是作品创作完成的最终形态。

    其实,一部作品皆是思想内容与思想表达的有机共同体,但著作权法保护对象限于其中的思想表达形式,这即是著作权法理论中的“思想/表述二分法”,从而划分了作品中“不受保护的要素”和“受保护的要素”。思想表达即外在呈现为一种可为他人认知的作品,包括文字作品、音乐作品、绘画作品、图形作品等。

    人工智能生成与人类作者创作有类似之处,诸如数据的存储、分析和机器学习,是为技术思想的运动过程;而作为智能生成物输出的作品,则可能是符合人类审美需求的思想表达,在作品类型及其外观方面已难与人类作品区别开来。因此,人工智能生成作品能否成为著作权法的保护对象,主要聚焦作品可版权性的核心要件即独创性要素的判断。

    独创性又称为原创性,意指作品所具有的独立构思的创造属性。立法文件对这一原则的规范内容并未作出说明。从语义学范畴而言,独创性应包括“独”与“创”两个方面,即作品的“独立性”和作品的“创造性”:

    一是“独立完成”,即作品乃作者独立创作完成。根据世界知识产权组织的权威解释:“作品是作者自己的创作,完全不是或基本上不是从另一作品抄袭来的。”独立完成是对创作主体自身独立性的说明,但实质上是作为比较性标准,用以识别在创作作品与已有作品之间的差异性。这意味着作品是作者独立创作而成,而不是复制或抄袭的结果。

    二是“智力原创”,即作品须来自作者的创作性活动。在独创性的教义解读中,“独立完成”强调两部作品之间的比较关系,即作品须为作者完成的独立性;而“智力原则”指明作品承载思想表达的创新力,是对作品作为人类智力成果的本质性要求。个性表达即创作主体的人格性表现,强调作品是人类作者智力劳动的成果。

    独创性理论将客体即作品与主体即作者紧密地联系在一起,或者说,通过对作者的规定来涵摄作品的要义,基于“作品—创作—作者”的逻辑联系建立了主客体一体化的独创性认定标准。在我国著作权法中,有关独创性认定的规范适用,涉及以下相关条款:“作品”,即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”(《著作权法》第3条);“创作”,即“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”(《著作权法实施条例》第3条);“作者”,即“创作作品的自然人”(《著作权法》第11条)。

    由此可见,现行著作权法是以人类作者主体为中心、以人格主义要素为基点的独创性认定规范体系。在大数据和算法时代,人工智能(机器作者)通过增强算法对海量数据进行统计分析和数学建模,学习和模仿人类思维模式(算法创作),最终生成具有作品样态的表达文本(智能作品),这与前述的“作者—创作—作品”的独创性理论体系存在悖离之处:

    其一,“算法创作”改变了人类智力创造活动中的传统创作形式。“独立完成”不再是人类创作那样完全的独自性、绝对的自主性,人工智能生成的结果,不一定就是人类作者所控制的,更多呈现一种随机性和或然性。

    其二,“机器作者”突破了“作者=自然人”的人类中心主义假定。生成式人工智能表现了类人化的创作能力,在人工智能与人类智慧具有相似性的情景下,可能从辅助创作工具转变为与人类作者合作的创作机器或者机器作者。我们似应重新认识机器人与自然人在著作权领域的关系(下文将详述)。

    其三,“智能作品”疏离了“个性表达”中经典性人格要素。人工智能作品是一种“理性的计算”“情感的计算”的结果,虽然其间也内在地蕴含着人类作者的个性,即综合理念上价值选择(直接表现)和具体表达方面的特定追求(间接表现)。

    但总体说来,人工智能自身不具备自然人所特有的自由意志和实践目的,其人格性特征是机器对人类思维的学习和模仿,或者说人类对机器智能的赋予。可以认为,以“人格价值观”为基础所构建的独创性标准,是“人类中心主义”的产物,具有作品的意志性与作者的主体性之要义。这是传统作品与智能作品的区别所在。上述情形表明,有必要在法理上对独创性理论进行重构,包括对个性表达中的人格要素作出新的解读,建立独创性认定中主客体相对分离的评价标准。

    (二)作者身份认定及权利归属之困

    “作者”作为著作权主体制度的核心概念,是明确权利承受资格即著作权归属的依据。“作者—作品”在著作权法中具有“主体—客体”的逻辑联系;同时,“作者—著作权人”也构成了主体制度的当然内容。根据《著作权法》第11条的规定,“著作权属于作者”;“创作作品的自然人是作者”;“法人或者非法人组织主持,代表法人或者非法人组织意志创作,并由法人或者非法人组织承担责任的作品,法人或者非法人组织视为作者”。该条款是为主体规范,包括作者的权利主体资格、自然人作者(事实作者)、法人作者(拟制作者)等基本内容。

    作者是著作权的基本主体和原始主体,是“第一著作权人”。“第一著作权人”的英文表达是“Initial Owners”、“Original Owners”或“First Owners”,意为著作权的“原始所有人”、“最初所有人”或“第一著作权人”。其立法意义在于:当一部作品创作完成时,依照法律规定即产生著作权,首先享有该作品著作权人的人应是作者,而权利首先属于作者。

    在著作权主体制度中,有两类作者:一是自然人作者。这是从事创作活动的事实作者,也是完成了个性表达作品的当然作者。作者即创作作品的自然人,是作者身份认定的一般原则。其要点包括:以人格要素为基础(具有作者主体性和创作意志性之特征);以创作行为为要件(表现为从思想内容即“说什么”到思想表达即“怎么说”的过程);以自然人为评价对象(自然人是作者身份认定和权利归属认定的中心)。

    二是法人作者。这是在特定条件下被视为作者的情形,即基于法律规定所拟制的作者——“法人作者”。在著作权领域,“拟制作者”表现了法人主体的一般特征:是为自然人的集合体;同时具备“法人作品”的作者主体资格,即由法人主持(以法人名义创作并发表)、代表法人意志(依赖自然人创作但与其个人感受无涉)、由法人承担责任(责任能力是法人人格的重要构成)。

    生成式人工智能的出现,对传统的著作权法律主体理论带来挑战。

    首先是作者概念问题。“自然人即作者”的作者观是“人类中心主义”的产物。人工智能从辅助创作到“算法创作”的跨越,不仅是对传统创作方式的突破,而且带来智能机器是人还是机器的争议。“算法创作”在技术原理上表现为一系列的数据挖掘、分析和运算,以模仿甚至可能取代人类智力创造活动。人工智能不具有人类作者的心性和灵性,但表现了类人化的思想表达能力、创作能力。生成式人工智能不仅丰富了“后人类时代”的精神生产活动,而且由于其高效、便捷的智能优势有可能产生巨大的商业价值。在机器介入创作成为常态的未来,法律对人工智能有条件、有限定地承认“机器作者”身份,似有必要且可能。

    其次是“机器作者”与人类作者的关系。人工智能从创作机器到机器创作,是根据人工智能与智力创造之间的频谱关系所作的区分。学者们根据智能机器在最终智力创造成果(发明和作品)中贡献力程度,将人工智能的功用分为辅助生成、合作生成和独立生成。后两者即涉生成式人工智能的主体性问题。

    “人机交互、人机协同、人机共生”,这是对当下以至未来人机关系的新的认知。未来学家称21世纪将是一个机器人科学家与人类科学家并存的时代,同样,我们可以看到这也是一个机器作者与人类作者共创的时代。在著作权领域,人工智能无论是与人类作者合作生成作品,还是其相对独立完成作品,我们在作品中都可以看到人类智力劳动的贡献,后者在人工智能生成物中发挥了目标制定(创作意图)、输入数据(创作素材)和表达样态选定(创作结果)的作用。

    总的说来,“人机合一”是对人类作者与机器作者共创作品的样态描述和表象概括。这种作品是“智能版权”时代合作作品的特殊类型,“机器作者”类人化的智力创作,既蕴含着反映人类作者创作意图的“合意”,又表现了接受人类作者指引的“共创”。最后是“机器作者”的权利主体资格问题。“机器作者”身份来源,难以在现有的著作权主体理论中得到圆满的解释。

    我们看到,机器作者具有事实作者的一般特征,人工智能在算法创作中表现了相当的自主性,自我思考、自我生成的创作能力似与人类作者无异。类人化的创作行为是一种事实行为,因此,机器作者类似于通过创作事实而成为主体的自然人作者。根据科学家的预测,基于人工智能可进化性、高效率和精确化的发展趋势,未来时代的智能机器人有可能独立自主进行智力创造活动,由此产生独立生成的发明和作品。因此,重构著作权法作者理论,探讨机器作者身份问题是有意义的。

    当然,这一理论假设有待在未来法中得到认可。未来法可能赋予机器作者以拟制作者的一般资格。机器作者身份的取得并非表明人工智能独立于自然人,所谓法律拟制即以实定法解释论为基础,运用拟制的法律技术,将特定情形的人工智能认定为法律主体。这一主张在著作权领域可界定为“拟制作者”,即类似于自然人作者以外的法人作者。但是智能机器作为拟制作者,没有完全独立的意思能力,更没有真正的思维能力。

    综上所述,我们可以承认机器人的作者身份,但不必赋予其著作权人资格,从而实行创作主体与权利主体界分。在民法主体理论中,凡是权利的主体必为意思的主体。机器作者不能成为著作权人,关键在于其民事能力的缺失,即以自己的名义去理性并实际地享有权利、履行义务和承担责任。正如美国学者所言,著作权法保护赋予作品以专有权利,从而激励作者产生创作动因,践行立法宗旨的权利人只能是自然人和法人,而不是机器人。

    (三)“作品—作者”著作权理论框架之变

    面对人工智能技术迭变,著作权法理论需要反思和重构,其思想成果既要对或然世界的智能机器表达进行理论解读,更要为未来时代法律制度变革准备思想资料。生成式人工智能“作品独创性—作者主体性”之问,在法理学层面首先涉及的问题即是“后人类时代”法价值取向的变化。“理论是灰色的”,但会因应科技之变、时代之变而充满活力。

    变化一涉及“后人类时代”的“人类作者中心主义”。自近代以降,“人类中心主义”是为人类摆脱上帝权威而确立人为中心的思想主张。但进入后人类时代以来,人类在自然界乃至社会活动中的唯一性主体地位受到挑战,其独霸主体资格的假定正在被改写。在专利权领域,智能机器可以独立从事智力创造活动,俨然成为未来时代的“发明人”;在著作权领域,机器作者的出现势必对人类作者的中心地位产生冲击。

    承认非人类创作主体的意义,在于矫正“人类作者中心主义”在生成式人工智能时代的不适应性。机器作者的主体性假定,没有也不可能颠覆人类在智力创作领域的主导地位。我们应该看到“机器作者”的局限性和狭隘性,其智能创作拘泥于精神生产活动的有限领域,数据偏差和算法偏见也会影响其思想表达的结果。因此,机器作者并不等同于具有独立人格、自由表达能力的人类作者,更多是电子流水线上的“生产者”“制作者”。

    变化二,“智能作品”生成中的“读者中心主义”。根据人工智能的技术原理,智能作品的产生过程大抵为“数据驱动—算法创作”,即通过分析用户数据、发现、引导和实现“智能作品”的消费需求(包括创意方向、表达类型、传播路径等);通过算法学习,在计算中生成内容,形成符合用户需求的表达文本。

    “智能作品”的生产及应用离不开用户即读者的介入与参与,由此使得“智能作品”与人类作者的关联相对疏离,同时又突出人类读者的中心地位,以至于美国学者声称“读者的参与(即人类阅读)构成了当代著作权法的核心”。

    “读者中心主义”不仅意味着用户参与作品的评价与感受,还表现为用户参与作品的创作和生成。从网络平台上的“用户创作内容”(Uesr-generated content),到“人工智能生成内容”(AI-generated content),呈现出普通大众广泛参与文学艺术创造的社会图景。可以认为,新的传播技术特别是人工智能技术推动着“创作平权时代”的到来。“读者中心主义”在著作权领域的重要意义,在于解构了作者与作品的内在关联性。具言之,作品独创性判断不以揭示作者身份为前提,“智能作品”的思想表达及其人格内涵,以社会公众的评价为依据。

    在上述法律价值取向的指引下,我们有必要遵循一定的原则立场,调适“作品独创性—作者主体性”的理论框架:

    一是人工智能作品独创性的限缩解释原则。独创性是判断作品可版权性的客观标准,其基本内涵应聚焦“作者独立完成”(是为作者独自创作或使用工具创作不限)和“必要创作高度”(是为智力投入还是“额头冒汗”不论)。限缩独创性的解释范围,凡作者的思想、身份、创作过程等因素,不是作品可版权性的依据。但是,独创性原则应具有人类智力劳动的要义,即人类作者对人工智能作品做出的“必要安排”(不必是创作全过程安排)和“实质贡献”(不要求作出主要贡献)。

    二是“人机合成创作”中的人本主义原则。作者主体性是作品独创性认定的重要因素。有学者主张,“作品来源”和“最低程度的创造性”都体现了“人的主体性特征”,可以此作为人工智能生成物可版权性认定的“人本逻辑”。

    笔者进一步认为,在生成式人工智能的场景中,作品可版权性要求有人类作者的介入,但同时不可能排除智能机器参与创作,或者说借助人工智能进行创作。智力创作领域中的人机共存、人机合作将成为未来世界新的社会特征。“机器作者”之说,是对生成式人工智能的实然状态描述,是一种修正“人类作者中心主义”的理论假定。在建立人类作者与机器作者的“二元创作主体结构”的时候,我们仍应秉持“以人为本”的著作权法立场,不能随意偏离人的主体性原则。

    三是权利主体资格认定中的意思能力原则。在民法理论中,意思能力是民事主体能够判断自己的行为性质和后果并作出真实意思表示的能力,包括认识力、预期力和表现力。从意思能力原则出发,我们对人工智能似可建立“创作者—权利人”相分离的“二元主体结构”。具言之,根据创作活动即事实行为的原理,人工智能可以作为机器作者;而依照行使权利、履行义务即法律行为的属性,人工智能不能成为智能作品的著作权人。概言之,凡权利的主体须为意思的主体,著作权人应是自然人或自然人的集合体。

    鼓励作品创作的著作权法宗旨,不会因为机器作者或是人类作者的身份而有所改变,但对著作权法激励创作的功能做出反映的,只能是具有意思能力的著作权人。2017年,欧洲议会通过的《机器人民事法规则》确立了一条重要原则:人工智能无论如何发展,最终要受到法律规制的依然是人(无论是自然人还是法人),而不是任何机器或装备。总的说来,二元主体的机构理论不仅削弱了作者与作品联系,也削弱了作者与著作权人的联系。直言之,在未来的著作权制度中,自然人并不等同于作者,而作者并不当然是著作权人。

    制度构想:如何对“作品—作者”著作权规范体系进行法律再造

    知识产权制度源于科技革命而生,基于科技革命而变。在法律制度创新和科技创新相互依存、相互促进的过程中,相对于科技的不断迭变和发展,法律规则总是相对滞后。“我们既需要敬畏技术的革新力和创造力,也需要尊重法律的保障性和引导性。”对此,日本学者中山信弘提出警示:让法律领先于事实,特别是技术,而以应有的姿态进行引导是困难的。由于难以正确地判断社会发展方向,法律如果先行往往产生朝着错误方向引导的危险。同时,他也表示期望:应注意至少要努力在最低限度上,不使法律成为多媒体改变的阻碍。

    在生成式人工智能面前,著作权法既不能熟视无睹,对新的创作方式和生成作品无动于衷,同时也不要贸然变革,颠覆著作权法“作品—作者”的规范体系。笔者认为,在不根本改变既有基本制度的前提下,应该而且可以对相关法律规范进行补充和完善。

    关于人工智能生成作品可版权性的法律构造,立法者往往持审慎的立场。尽管欧美国家的法学家、法律家展开了激烈的争论,其间也不乏有益的建议,但在立法层面并未产生实际的成果。美国版权立法对人工智能作品著作权问题未作回应,其法律变动和规范调整主要来自于法院判例和主管部门规章,即对纯粹机器生成作品拒绝提供版权保护。就其他国家立法动向而言,大抵有两种情形:

    一是援用已有著作权法规定,扩大法律适用范围,将“机器作品”纳入受保护对象。英国版权法1998年修正案第9条第3款规定了“计算机生成作品”,由对该作品进行“必要安排”(the arrangements necessary)之人享有版权。在英国版权法传统中,“必要安排”认定的基础是“实质性贡献原则”。到目前为止,引用该项条款的唯一案例仅涉及计算机手机游戏截图。但从立法本意来说,“计算机生成作品”可以包括人工智能生成作品,英国知识产权局在“人工智能与知识产权”的征求意见书中声称:在既有的法律框架下,人工智能生成内容可以受到版权保护。因此目前不会对既有的法律进行修改,但是会在国际层面保持沟通,并且在需要的时候进行法律修改,替换或者取缔保护条款。

    二是拟定专门法案,界定人工智能发明与作品的“独立智力创造标准”,为机器作品提供著作权保护。2017年,欧洲议会法律事务委员会提出“关于机器人的建议报告”,特别强调“对计算机或机器人创作的可确认著作权作品,需要制定相关‘独立智力创造标准’,以便认定作品著作权归属”。这一建议未被采纳。2020年,欧洲议会发布“关于人工技术发展的知识产权决议”,强调在人工智能作为作者创作工具的情形下,当前的知识产权框架仍能适用,但是智能机器自主创作的作品可能没有资格获得版权保护,以遵守与自然人相关独创性原则。上述情况表明,各国著作权领域并无有关人工智能生成作品的专门立法,更多是对现有著作权规范进行扩张解释,以增强法律的适应张力和调整弹性。

    从长远来看,著作权法终须保持与时俱进的时代进步性,但不必建立一套独立于著作权法之外的规则体系,也无须对既有著作权法进行体系化改造,而是对现有制度进行适度调适,以解决人工智能作品的可版权性问题。概括说来,著作权修法应坚持以人为本原则,以人与人之间的关系为调整对象,在下列问题展开:对人工智能生成作品提供有限保护,对人工智能参与创作事实予以有条件的确认,对作者身份与权利主体的关系进行有例外的调控。

    (一)人工智能作品的客体规范

    在著作权法客体规范体系中,“作品条款”包括作品定义条款、作品类型条款、作品特别条款和作品除外条款等规定,涉及作品的基本内涵、构成要件、主要例示类型、特别表现形式,以及非作品“表达”与非保护“作品”等内容。现就有关问题分述如下。

    1.作品定义条款。著作权法关于何谓作品的定义性规范,其核心内涵就是独创性标准。立法文件对此多有规定,但并未给出具体说明。因此,该问题症结不在于立法创设,为人工智能生成作品作出专门规定,而应着眼于法律解释,为新类型作品预留适用空间。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2020〕19号)第15条认为,作品具有独创性并享有独立著作权,其条件是“作品的表达系独立完成并且有创作性”。由此可以认为,独创性要义在于创作的独立性和原创性,即前已述及的“独立完成”和“智力原创”。

    笔者认为,对“有人类介入的机器作品”与人类自身创作的作品应持相同尺度,无须对前者另立严苛标准。人工智能生成内容呈现了人类心智活动的“无机化”并表现了人类思想表达的“随机性”,即可以认为是具独创性的“个性表达”。

    具言之,独创性内涵不应该以创作者身份为必要,“机器作品”与他者作品不构成“实质性相似”(实质标准),并基于以人类读者为基础的“一般社会公众”认可(评价标准),即可作为著作权作品看待。在未来时代,人工智能提供信息内容将会成为常态,“机器作品”将在更大程度上由智能系统自主完成,但是只要该作品有人类介入,著作权法对此就不能简单采取排斥的立场。

    2.作品类型条款。著作权法按照一定标准对作品类型作出规定,是为作品的主要类别或者说规范类别。该项条款的功能在于:明确著作权客体所涉的作品范畴,将不同领域的不同作品进行类型化,有助于“找法用法”,正确适用法律规范;同时,指明著作权客体类型与相关权能之间的关系,基于不同的作品类型而产生不同的利用方式,法律由此赋予不同的财产权项。

    在著作权立法体例中,各国大抵采取“例示主义”方法,即例举作品类型+“兜底”其他作品说明。该项条款在例举文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、美术作品、摄影作品、视听作品、图形作品等之后,特别规定“符合作品特征的其他智力成果”。这一开放式条款,可以解决作品类型列举不全的弊端,涵摄新技术下可能出现的新作品类型。

    生成式人工智能已经广泛应用于文学艺术领域,目前主要集中在音乐、电影、诗歌、绘画、摄影、图形设计中以及新闻报道等方面。因此,机器作品在作品外观及类型上与人类作品无异,无妨对标适用一般作品类型条款,当然也可以适用“兜底条款”,由法律对其作出专门规定,或者司法机关根据“作品定义条款”作出裁判认定。

    3.作品特别条款。作品特别条款泛指著作权法例示规定的“其他作品”,涉及非规范行使的客体类型。在我国《著作权法》中,即是“民间文学艺术作品”“计算机软件”以及“符合作品特征的其他智力成果”。人工智能生成作品应为“特殊作品”,在《著作权法》的作品规范中可设立人工智能作品的专门条款,其条款细则包括特殊作品定义、独创性判断标准、自然人作者介入认定、创作类型及其权利归属等。

    (二)人工智能创作的主体规范

    著作权法的主体规范,与著作权原始取得有关。我国《著作权法》在“著作权归属”项下规定了“作者”条款,主要包括作者身份认定条款、自然人作者条款、拟制作者条款和作者认定的证明条款,其规范内容涉及作者主体与权利主体的关系、作者身份确认的实质标准与形式标准、作者的主要类型。现就有关问题分述如下。

    1.作者身份条款。著作权法关于作者规定有两个要义:一是作者身份基于创作而生(作者认定的实质标准),二是著作权属于作者(原始权利主体确认)。因此,著作权法建立了“创作—作者—著作权人”的逻辑框架。根据民法关于法律事实的规定,创作行为属于事实行为,对著作权原始取得具有重要意义。“作者”是著作权的基本主体和原始主体,一般作品的权利归属概莫如此,这是“创作主义原则”在主体规范体系中的具体表现。

    但作者(无论是自然人作者还是法人作者)并不完全等同于著作权人,《著作权法》在诸如视听作品、职务作品、委托作品等特殊作品类型中,即规定了著作权全部或者部分不归属于作者的情形。人工智能生成作品应为一种特殊作品,在智能机器自主创作并成为“拟制作者”情形下,其著作权主体应是自然人或法人。

    2.自然人作者条款。在著作权主体制度中,自然人是从事创作活动的事实作者。作者身份是智力创作这一事实行为的结果,具言之,无论是作者认定的一般原则(以自然人为作者),还是法律“视为”作者的特别规定(以法人作者为例外),真正创作作品或者事实完成创作的人只能是自然人。但在人工智能时代,机器创作作品是一种客观样态,可能被“视为”作者,因此有必要对“自然人作者条款”进行改造。在承认“拟制作者”的同时,仍须强调人类作者要素的存在,即自然人对该作品的必要介入。机器作者与人类作者共存,是人工智能作品生成的创作主体构成,也是该作品可版权性的重要条件。

    3.拟制作者条款。著作权法中的法人作者,即基于法律规定的“拟制作者”。根据民事主体制度,法人组织具有一种“拟制人格”,即以自己的名义所表现的共同意志和团体人格,因此,成为著作权法规定的“拟制作者”。英国、美国、日本和我国立法大抵有此类规定。随着信息技术的发展,新的作品形态如计算机软件、电子数据库等交由法人组织,由其投入人力、物力,并承担法定责任。在这种情况下,将法人“视为”作者是适宜的。未来立法似可扩大拟制作者条款的适用范围,将生成式人工智能“视为”作者,这是对智能创作事实的一种法律确认。在拟制作者那里,机器作者与法人作者有着重大区别,即前者的作者身份并不能取得著作权主体资格。

    4.作者身份推定和证明条款。在著作权法中,作者身份的推定和证明包括两个方面的规范内容:一是认定规则,即在作品上署名,且在该作品上有相应的权利;二是除外规则,如有相反证明,则不以署名作者认定(作者认定的形式标准)。对于一件具体作品而言,作者是谁以及确认谁是真正的作者,各国著作权法大抵采用“推定”方法:一般情况下,作品的署名人即为创作人;但存有“相反证明”的例外,署名人并不都表示“作者”。这就是说,该条关于署名“推定”或“视为”作者的表述,具有“不确定但又可处于保存地位”的法律效果。

    作者身份推定,涉及权利归属认定,须以相关证据证明为必要。在著作权“自动取得原则”的指引下,作品版权登记是证明权利归属的“初步证据”。未来法似可建立人工智能生成作品著作权登记制度,其申请材料包括:人工智能作品样品,人工智能作品原创性证明,开发者或使用者对人工智能作品介入证明,自然人或法人的身份证明,人工智能的类型和性能说明等。人工智能作品著作权登记,具有表彰作品独创性和作者主体性的初始证明意义,但不是完全确定的,第三人可以提出相反证明,且在发生争议时可以诉诸法院解决。

    (三)人工智能生成作品著作权的本体规范

    “作品—作者”的主客体规范建构,其目标指向是确定著作权归属,即作品的可版权性和作者的著作权主体地位问题。人工智能生成作品的著作权本体规范涉及以下相应条款内容。

    1.特殊作品类型条款

    特殊作品的著作权归属,根据法律直接规定确认(如职务作品、视听作品等),或是依照当事人合同约定确认(如委托作品),因而存在创作主体与权利主体不尽一致的情形。人工智能生成作品不能作为一般作品而依作者身份确定权利归属,因此当为特殊类型作品,须由法律特别规定权利为谁享有。学者们曾提出如下方案:

    一是“法人作品说”。法人作品是由法人主持,以法人名义创作并发表的作品。正是基于法人作品(客体)的事实存在,才产生了法人作者(主体)的法律拟制。有学者认为,人工智能生成内容可由独创性标准事实认定,亦可借鉴“法人作品”制度来确定权利归属。司法实践中亦有将人工智能作品适用法人作品规则的判例。

    “法人作品说”的主要问题是,第一,人工智能生成作品并不一定是由法人组织主持和创作,在一些时候,还存在自然人利用人工智能创作作品的情形;第二,该学说并未回答法人作品背后谁是该作品生成的事实作者,创作活动中的人机关系难以用法人作品规则进行调整。

    二是“雇佣作品说”。雇佣作品通常是指员工在雇佣关系存续期间和受雇佣工作范围内为雇主创作的作品。在我国著作权法中,该类作品被称为职务作品。与前述法人作品不同,职务(雇佣)作品中,自然人作者(雇员)始终保有其作者身份,根据不同情形,由作者所在单位(雇主)享有不同范围的著作权。美国学者认为,雇佣作品表明,该类作品存在“事实上的作者”(雇员)和“法律上的作者”(雇主)。

    似可借鉴美国版权法,将人工智能作品视为雇佣作品,让雇主成为著作权人。但美国联邦最高法院的判决并未采用上述主张,否认将人工智能作品纳入雇佣作品的范畴,排除了将机器视为雇员的可能性。“雇佣作品说”旨在确定人工智能作品的著作权归属,并未触及“雇员”作者(即拟制作者)是否保有作者身份这一前置性问题。

    此外还有“演绎作品说”和“委托作品说”。前者将人工智能创作视为一种演绎行为,其智能作品符合邻接权客体特征,采取了智能机器所有者为核心的权利构造;后者将人与机器的关系比拟为委托人与受托人的关系,智能机器设计者提出了创作意图和创作实体,因而享有该作品的著作权。上述两种学说重点在于分配著作权的归属,未能说明人工智能在创作中的地位,以及创作主体与权利主体分离的理由。

    鉴于上述情况,笔者建议拟定新的合作作品条款。合作作品一般是两人以上共同创作完成的作品。在生成式人工智能的语境中,可指为人类作者(法律作者、事实作者)与机器作者(拟制作者、事实作者)共同创作完成的作品。该合作作品属于共同作品,即创作成果无法分割的整体作品。

    其规范构造的意义在于:一是强调人类作者对作品创作的实质介入,这与雇佣作品、委托作品有别。二是承认机器作者“自主创作”的事实,这与法人作者、演绎作者不同。三是建立创作主体与权利主体的“二元结构”,其权利分配可采取创作者(自然人或法人)权属模式或投资者(自然人或法人)权属模式。

    2.人类必要介入条款

    人工智能作品著作权保护的规范设计,必须把握以下原则和方法:强调智能作品中人类作者的主体性元素。人工智能生成作品,寓意着机器参与创作,是为增强人类智力创造活力,丰富人类精神生产方式,而不应是完全摆脱人类、绝对替代人类的失控行为。

    确认人类作者对智能作品的介入方式和程度。在人机合作共创作品的情形下,人类作者介入的方式包括设定“创作意图”、选择“创作方案”、确定“创作成果”等。所谓“介入”并不是全过程的,但应是必要的,为此学者提出过“实质贡献论”和“创新过程控制论”的认定标准。“实质贡献论”是英国版权法关于“计算机生成作品”著作权认定的基础。具有功能主义价值的“贡献论”,意在摆脱“智能机器—创作工具”的窠臼,试以人类智慧或人工智能对创造性表达的贡献度作为创作作品可版权性的基础。我国学者强调谁贡献多谁享有权利,并分析了不同主体不同贡献度的应用场景。

    笔者认为,人类作者对智能作品的介入,强调的是实质贡献,但不应解读为主要贡献。在法哲学范畴中,“实质”是一种本质性认识,表达了一个对象或事物成为其所是的原因和基础。人工智能作品之所以为可版权性作品,须有人类作者决定该作品本质属性的贡献,这在不同类型作品中有不同表现。“创新过程控制论”的基本逻辑是“谁控制,谁有权,谁负责”。这一控制并不需要对独创性表达的形成进行直接干预,只需要对从创作启动到作品完成的整体过程进行控制。

    “控制论”强调了人类学者在人工智能作品中的地位,主张机器创作乃是人类控制下的创新过程;在著作权分配方面,“创新控制论”亦是对“投资保护论”的突破和超越。但是,人类对智能作品的介入,不必是整个过程的控制,这在作品生成事实上不可能,也在法律认定上无必要。在创作意图发动、创作过程指引、创作成果选择等方面,只要人类作者进行了必要的干预,达到决定该作品基本属性的后果,即可认为实现了“控制”。因此,应根据作品的类别特征采取分类认定,结合人机合作创作的不同应用场景实行个案认定。

    设定著作权人关于智能作品的标示义务和举证责任。作为著作权人的自然人和法人,在发布和传播其人工智能生成作品时时,有义务注明“人工智能生成作品”或“AIGC”的标记。记号标示不具备权利公示的法律效力,但可能产生对潜在侵权行为的“事先告知”的作用。更为重要的是,记号标示有助于加强生成式人工智能服务领域的专门管理,有利于消费者和使用者对人工智能生成作品的识别。此外,在人工智能作品权益发生纠纷时,著作权人应承担举证责任,对人机合作事实、人在作品中的实质贡献等作出说明。

    总的来说,人工智能生成作品著作权条款的核心规范内容包括:(1)独创性标准。即强调创作的独立性和原创性,不以自然人人格为基础,但须有人类作者对人工智能作品的介入;(2)作者身份认定。在人机合作的情景下,承认拟制作者即人工智能的创作主体身份,以及与人类作者共同创作作品即合作作品的创作事实;(3)人的主体要素构成。确认人对作品的必要介入,即达到决定作品本质属性的贡献程度;(4)著作权归属。根据“创作主义”或“投资主义”原则,将著作权分配给有意思能力和责任能力的自然人或法人。

    结语

    人工智能技术总在不断改写时代篇章,我们或许真的看到“未来已来,将至即至”。

    行文至此,科技世界又发生一件大事:2024年2月,美国人工智能研究公司OpenAI对外发布视频生成大模型——Sora。该模型仅需提交简要的文字指令,就可生成场景逼真、细节丰富、光影考究、动作流畅的视频。OpenAI公司宣称,Sora不仅仅是视频生成工具,而且是一个物理世界模拟器,旨在为真实世界建模。

    从ChatGPT到Sora,人工智能技术展示了惊人的迭代变速,这不仅预示内容生成方式和生产速度的惊人变革,同时使得人工智能生成物的权利认定及其分配问题解决变得更加迫切和复杂。无论如何,我们需要正视科学的力量,充分认识人工智能对著作权制度的深刻影响;同时保持制度的理性,坚守激励创新、规避风险的法治理想。总结司法实践、进行法理反思、探索法律重构,对于知识产权界而言是一个长期任务和必要过程。

    本文转自《中国法律评论》2024年第3期

  • Jeffrey Epstein’s Counsel of Record

  • 朱光星 罗翔:法律如何规制师生恋?

    一、导语

    近年来媒体曝光多起发生在高校的师生恋,引发民众对高校师生恋是否需要规制的争议:有人认为作为成年人的大学生和教师有同其他成年人自由恋爱的权利,禁止师生恋会侵犯成年人的自由恋爱权;也有观点认为高校师生恋中的大学生是被教师剥削利用的受害者,应禁止师生恋以实现对学生的特殊保护;还有观点认为与教师谈恋爱的大学生是别有所图,并非单纯的受害者,应对其和教师一起予以惩治谴责;等等。媒体和公众对师生恋的关注和探讨从未停止,对高校应该如何处理师生恋这一重要问题,学术界的反应却相对冷淡。本文拟在介绍美国高校规制师生恋的发展和实践状况的基础上,反思我国高校师生恋规制的正当性,然后探究我国高校师生恋法律规制的具体路径选择。

    二、师生恋规制的起源与发展

    (一)师生恋规制的起源

    世界范围内,美国是较早且广泛地在教育界对师生恋进行规制的国家。但历史上美国各高校并不干涉师生恋的行为,现代美国高校对师生恋的规制是20世纪70年代美国兴起的反性骚扰女权主义运动的产物。该运动主张,在工作场所中发生的“不受欢迎的具有性色彩的行为”是性别权力不平等所导致的剥削,其本质上也是一种性别歧视,因而违反了《民权法案》第7条的规定。该理论的推广使得原本用来规制性别歧视的法律,也扩张适用于工作场所的性骚扰,随着时间的发展,又被逐渐扩张到适用于校园中发生的性骚扰。 

    在美国历史上,基于高校自治的传统,国家公权力对高校不干涉师生恋的这一立场原本没有异议,但1972年《教育修正案》的出台以“政府契约”的模式,为国家强制要求高校规制师生恋提供了直接法律基础。该法案第9章规定“合众国内的全体民众,在接受联邦财政援助的教育体系或活动中,不得因性别差异,被排除参与、利益被忽视或成为被歧视的对象”,这意味着美国高校要想接受联邦财政的援助,就必须要遵守该法案的规定,为学生提供免于被性别歧视的学习环境。1977年的亚历山大诉耶鲁大学案确立了性骚扰属于美国《教育修正案》第9章所禁止的性别歧视行为,所以凡是接受了联邦财政援助的美国高校都负有《教育修正案》第9章所规定的反性骚扰的义务,第9章因此成为处理校园性骚扰的直接法律依据。美国各大高校,无论是公立还是私立,都不同程度地接受了联邦政府资助,这意味着《教育修正案》第9章所规定的反性骚扰的义务适用于美国所有高校。

    “不受欢迎的具有性色彩的行为”从字面来看,并不包含双方自愿发生性行为等师生恋的情形。但是在1986年的梅里特储蓄银行诉文森案美国最高法院裁定,当性行为双方之间存在明显的权力差异时,看起来似乎是两相情愿的性行为实际上有可能是性骚扰。该案的当事人米歇尔·文森是一名年轻的黑人女性,称自己迫于老板持续不断的压力而不得不与老板发生性行为,虽然本人极不情愿,但又担心拒绝老板会使自己被解雇。美国最高法院指出,如果老板通过胁迫获得了米歇尔对性行为的同意,那么她的这种同意并不意味着她老板的性行为是“受欢迎”的。在该案例之后美国各大高校意识到如果高校的教授们与自己的学生发生性行为,那么很有可能会用同样的逻辑推导出“教授们是在性骚扰他们的学生”这一结论。原因在于,教授与他们的学生之间存在明显的权力差异,学生对性行为的同意可能是出于恐惧——害怕教授给出较差的成绩、乏善可陈的推荐信,甚至更糟糕的事情,该情形下的同意并非学生内心真实意思的表达。因此如果与老师发生过性行为的学生在事后向法庭声称自己是迫于老师的此类压力而不得不与之发生性行为,在“遵循先例”的指引下,法院极有可能援引梅里特储蓄银行诉文森案的逻辑,判定学生与教师之间的性行为构成教师对学生的性骚扰。一旦认定为性骚扰,高校就有可能要对被害学生的赔偿请求权承担连带责任。为了规避此类风险,许多学校扩大了其性骚扰政策的适用范围来规制看起来是两相情愿的师生关系。正是在该背景下,美国各大高校从20世纪80年代才逐渐开始规制合意下的师生性行为。除性关系之外,同样容易转化成性骚扰指控的约会关系或浪漫关系等师生恋形式也落入了高校规制师生关系的范畴。事实上,在1992年的富兰克林诉格威内特县公立学校案中,美国最高法院第一次处理了校园性骚扰中学校赔偿责任的问题,在该案的多数判决中美国最高法院明确指出,雇主需对员工性骚扰行为负责的规定同样适应于学校中教师性骚扰学生的情形。

    20世纪90年代,美国高校出现了第一波禁止师生恋的浪潮。之后随着美国联邦政府要求高校必须遵守《教育修正案》第9章下的义务(即联邦法禁止在教育领域实行基于性别的歧视)的态度日益强硬,对师生恋采取禁止政策的美国高校数量不断增加,世界范围内也有越来越多的高校效仿美国高校的做法。需要注意的是,师生恋并不必然构成性骚扰,只是由于师生之间权力、地位的不对等,导致看似你情我愿的师生恋很有可能对学生来说并非“自愿”从而容易转化为学生事后指控教师对其性骚扰。这种“自愿”该如何认定和处理,与学生的年龄密切相关,“总体来说,学生的年龄越小,被认定为是‘自愿’的可能性越小,被认定为是校园性骚扰的可能性越大”。例如,美国教育部民权办公室(Office for Civil Rights)2001年发布的《修订后的性骚扰指南:学生遭受学校雇员、学生或第三方的骚扰》规定,对声称是“合意的”师生性行为要进行是否“受欢迎”的判断,其中对于中学以后的学生,要考虑以下因素来判断该教员的行为是否“受欢迎”:行为的性质和师生之间的关系,包括老师对学生的影响和权威程度以及是否对学生有控制力;学生是否在法律上或事实上无法对性行为做出同意。

    (二)刑法对师生恋的规制

    美国性侵犯罪立法中的性同意年龄制度也对师生恋发挥着规制作用。性同意年龄,是指由立法所规定的,公民能够对自己与他人发生的性行为做出法律上有效同意的年龄界限。其本质是“通过在立法层面认定某年龄以下的未成年人对某性行为不具有同意能力来禁止年长者与其发生性行为,否则即构成犯罪,以此强制手段来保护未成年人免遭年长者的性剥削和性利用”。许多国家会规定两个性同意年龄:一个普通的性同意年龄,用于禁止所有人与不满该年龄的未成年人发生性行为;一个较高的权威关系下的性同意年龄,用于禁止诸如教师、医生、教练、监护人等处于权威地位的人与受其权威影响的人发生性行为。比较而言,权威关系下的性同意年龄往往较高,从而延长了法律对权威关系下弱势一方的特殊保护时间。该制度的设立将涉及学生、打着“自由恋爱”旗号、声称双方自愿发生性行为的师生恋纳入刑法的规制范围,为预防和惩治教师与不满性同意年龄者发生性行为提供了有力武器。

    美国《模范刑法典》第213.3条规定,与不满16周岁的未成年人发生性行为且行为人比被害人至少年长4周岁,即便该性行为是合意下的性行为,行为人也构成三级重罪;如果对方未满21周岁,行为人是对方的监护人或对对方的福利负有一般监督责任,二者之间发生了性行为,则行为人也构成犯罪。美国作为联邦制国家虽然没有统一的刑法典,但各个州的刑事法规范中都有关于性同意年龄的规定,以密歇根州为例,该州的普通性同意年龄为16周岁,权威关系下的性同意年龄为18周岁,这意味着在该法律规定下,教师与自己不满18周岁的学生发生性行为即便是双方你情我愿也会因为违反权威关系下的性同意年龄规定而遭到刑法的处罚。

    (三)高校对师生恋规制之不同模式

    对已达到性同意年龄的学生来说,其与教师建立恋爱关系、基于自愿与教师发生的性行为不会为教师带来刑事制裁后果,但这并不意味着此类行为完全不受规制。如前文所述,美国高校担心师生恋下教师与学生之间的性行为有被法院认定为性骚扰的风险,根据已有判例确定的精神,学校作为教师的雇主,如果没有尽到监管义务,则要对教师性骚扰学生的行为承担连带赔偿责任。如果学校对教师的性骚扰行为有建立合理可行的事前预防机制和健全的事后纠正措施,则可以提出抗辩而免予承担责任。因此美国诸多高校出于规避风险等各方面的考虑,会在学校层面对师生恋进行规制。

    对高校师生恋到底应该如何进行规制,目前在美国尚未形成统一立场,各高校的具体政策差异巨大,总的来说可分为四类不同的模式。第一类是建议类政策:这类政策最为宽松,通常不鼓励教职员工和学生之间有性关系,但是也不会禁止这类行为。例如,康涅狄格大学2011年的规定为:学校强烈不鼓励教职员工与学生之间的浪漫关系或性关系……即便该关系看起来、或者被相信是自愿的。第二类是部分禁止的政策:只有在教师对学生负有直接学术责任时才对师生恋予以禁止,诸如教师教授学生的某门课程或者评估学生的论文等。例如,俄克拉何马大学曾规定:“在教职员工对学生具有权威或者控制的情况下,禁止教职员与学生发生双方合意的性关系。”第三类是建议类政策与部分禁止政策相结合:当教师处于教学、指导、评估等地位时,禁止师生恋,但当教师未处于此类特殊地位时则不鼓励师生恋。第四类是绝对禁止的政策:不管教师对学生是否承担教学、指导、评估等责任,所有本校的师生恋都严格予以禁止。例如,伯克利音乐学院的校规中就规定:禁止学生(包括本科生、研究生、网课生、暑期课学生或其他本校项目的学生)与教员之间有约会关系、浪漫关系和性关系。2015年哈佛大学出台的新政策禁止教授与本科生发生性关系或恋爱关系。此外,美国有的高校会针对本科生和研究生采用不同的师生恋规制模式,例如,宾夕法尼亚大学明确禁止教员与任何本科生有性关系或约会关系等师生恋行为,但教员与研究生则只有在存在教学、指导关系时才禁止二者之间有师生恋。

    美国的MeToo运动中,多位顶尖大学的知名学者在遭到性骚扰学生的指控后辞职或被解雇,这促使美国各大高校继续审视自己对师生恋的规制政策是否完善,所以上述四类规制模式并非一成不变,许多学校都在不断修改其政策。2020年,有学者对包括常春藤盟校在内的55所美国高等教育机构在2011年和2018年的规制师生恋的学校政策进行纵向对比,发现越来越多的高校趋向于采用更加严厉的政策来限制或禁止“师生恋”。这55所高校中,有34所高校与之前相比修改了其规制政策,其中有18所学校改变了政策种类:2011年,这18所学校中,有10所学校采取的是建议类政策,有6所学校采取部分禁止的政策,有2所学校采取混合政策,没有一所采取绝对禁止的政策;到了2018年,有6所学校对师生恋改为采取绝对禁止的政策,而鲜有学校采取较之前宽松的规制政策。需要注意的是,这6所高校中有5所对本科生和研究生(包括硕士研究生与博士研究生)进行了区别对待,规定教职员工与任何本科生之间的性行为都是被绝对禁止的,而涉及研究生时则只有在该教职员工对研究生存在教学、指导关系时二者之间的性行为才予以禁止。

    三、我国高校师生恋规制的法理反思

    虽然美国高校对于性同意年龄之外的师生恋要不要规制、具体该如何规制尚未形成统一观点,但总的发展趋势是对师生恋的规制越来越严厉,其中一些高校对特定情形下的师生恋加以绝对禁止的做法为越来越多的国家所效仿。近年来我国也有越来越多的声音呼吁向国外学习、对师生恋进行规制,在笔者看来,借鉴域外经验的前提是立足本国国情,只有结合我国实际,认为对师生间的这一特殊关系进行规制具有正当性的基础,才能进一步探讨域外经验的借鉴。

    有观点认为,法不禁止皆自由,作为成年人的大学生与同为成年人的大学教师享有自由恋爱的权利,二者基于自愿而建立恋爱关系或者发生性行为等,属于私人领域的事情,任何个人或机构不得非法干涉,否则即为对师生自由权的不正当侵犯。例如,西方有学者指出,基本人权包括性亲密权,个人在私密情形下的性同意权利是受《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际公约保障的一项基本人权,基于此,教师与学生之间的师生恋不得遭到干涉。然而该观点在我国的语境下会遭到三方面的诘问:第一,大学生是否真的有能力对教师的恋情或性行为邀约做出有效同意?第二,你情我愿的师生恋是否会影响第三方的合法权益?第三,我国真的没有法律政策禁止高校师生恋吗?

    (一)师生恋中大学生的同意能力探究

    高校师生恋中最大的争议在于,大学生是否真的有能力以平等主体的身份对教师的恋情或性行为邀约做出有效同意。我国《刑法修正案(十一)》基于软家长主义的立场而新增的“负有照护职责人员性侵罪”使得我国刑法对未成年女性与负有照护职责人员之间性行为的同意年龄提高至16周岁,因此我国刑法对教师与学生之间合意性行为的规制止步于16周岁这个年龄界限,且该16周岁的年龄界限仅适用于男性教师对女学生实施的狭义性交行为,16周岁以上的学生与教师之间的师生恋则不在刑法的规制范围之内。在近年来媒体关注较多的大学师生恋中,因多数大学生已满16周岁而鲜有刑法适用的空间,但这是否意味着高校教师可以与其已满16周岁的学生建立师生恋?

    目前我国高校所特有的权力体系授予了高校教师对与学生有关的诸多事项的决定权,例如对学生课程成绩的打分、论文的指导评定等,都会影响到学生在校期间的成绩排名、荣誉评选、保研资质等利益得失,有的甚至会延伸至影响学生以后的求职生涯。处于研究生阶段的学生尤为依赖导师的学业指导和就业引荐,学生能否顺利毕业很大程度上取决于导师的指导和决定。在这样权力、地位明显不平等的双方之间,教师居于绝对优势地位,处于相对弱势地位的学生往往会担心老师利用手中的权力给自己带来不利后果而不敢拒绝老师,因而也就不可能对“师生恋”做出真实有效的同意。

    即便有的学生拒绝了老师发出的师生恋邀约或性邀约,在权力不平等关系下的此类邀约本身就是对该学生的性骚扰,学生往往会忌惮教师手中的权力而不敢揭发此类性骚扰,难以保护自己的合法权益。例如北航陈小武性骚扰学生案中,举报人披露,该教师曾向自己的多位女学生提出做自己的“女朋友”“小蜜”、发生性关系等要求,拒绝该要求的女生会被该教师“穿小鞋”;还有的女生在事后由于担心以后工作中需要以前的导师签字,害怕导师利用其职务在将来需要学校证明学位学历的时候提供阻力等而不敢举报该教师。基于此,高校有必要从保护学生这一弱势群体的角度考虑,对此类披着“双方合意”外衣的师生恋加以规制。

    国外许多高校在规制师生恋的校规中都会强调师生间的权力差异和权力不平衡会对学生同意性行为或浪漫关系的能力产生影响,例如,卡罗来纳海岸大学2018年对师生恋采取部分禁止的政策,其政策中提及:“教师和学生之间的关系(使得学生)特别容易被剥削。学生对教职员工的尊重和信任,以及教职员工在评分、批准或推荐未来学习和就业方面行使的权力,使得学生的自愿同意非常可疑。”换言之,高校学生与教师之间的权力差异使得学生一方难以对教师做出真实有效的同意,这是高校规制师生恋最主要的正当性基础。

    (二)师生恋对其他方合法权益的影响

    有利益关系的师生之间如果双方的确是你情我愿、不存在教师剥削利用学生,甚至是学生主动追求教师而形成的师生恋,是否需要予以规制?有观点认为,禁止此类师生恋类似于制造了一种在当事人中“没有被害人”“没有原告”的“犯罪”,如果高校师生恋的双方当事人不对外公开,则外人无从知晓该恋情的存在,高校又何谈禁止呢?持该论者忽略了高校师生恋会对第三方的利益产生负面影响,使其他学生受到不公平对待,这也是许多学者认为应当对高校师生恋加以规制的另一个正当化理由。

    师生恋打破了师生之间的传统关系,教师可能会滥用学校赋予的制度性权力,对与自己有亲密关系的学生作出有失客观公正的评价,例如,对该学生给予优惠待遇、对其评价提高、提供更多机会等,有时甚至会以牺牲其他学生的利益为代价来使该学生获利,使得其他学生被不公平对待。此外,师生恋还会对高校整体的学习环境形成破坏,给学校声誉带来负面影响;学校其他教职员工在得知某学生与自己同事有恋情时,也将会陷入如何对待该学生的尴尬境地。

    即便卷入师生恋中的教师做到了客观公正,其他学生在主观上也会认为该教师对与其有恋情的学生有特殊照顾,自己遭到了不公平对待。有的学生甚至会有这样的认知:某学生学业上的优秀不在于其个人努力,而在于其与教师的亲密关系,如此就会误导一些学生投机取巧,通过不正当手段取悦老师来谋取自己的利益,从而破坏了本应健康和谐的学习环境。而且,师生恋并不一定能持续和稳定,如果恋爱的师生两人分手,曾经师生恋中的学生一方有可能会受到老师一方的报复,在学业等方面受到不公平对待。从我国以往媒体披露的高校师生恋报道中可看到,师生恋关系破裂所引发的矛盾也会给各大高校带来极大的负面影响,而且一些著名教授在被曝光师生恋而遭到处罚后,也间接地使本校的科学研究、学科建设等受损。

    (三)无利益关系的师生恋

    但并非只要有教师和学生身份就不可以有恋情关系,对高校来说,规制师生恋的核心在于防止教师滥用自己手中的权力剥削、利用学生,或者使第三方学生受到不公平对待,因此对于不存在指导、评价等利益关系的师生之间所发生的师生恋是否要予以绝对禁止,需要慎重考虑。一般而言,师生恋规制的范围越大,就越能保障公平公正的教学环境,但同时也意味着师生的自由权受到的限制越多。例如,美国有的高校禁止教师与本校所有学生有师生恋,而有的高校则只禁止有教学指导关系的师生间有师生恋,相比较而言,后者对师生自由恋爱权的干涉相对较小。又如,对于博士研究生等较为年长的学生,若其真实地同意与本校其他学院没有任何教学关系的教师建立师生恋,高校是否要予以禁止?此时涉及不同的价值衡量,美国各大高校并无统一的做法,有观点认为这属于正常成年人自由恋爱的问题而不应进行干涉;但也有观点对此仍持禁止的立场,其理由在于此种师生恋也会对学校整体的教育环境以及学校的正常运作和声誉等带来负面影响。例如,伯克利音乐学院规定本校教师不得与任何学生(包括所有本科生和研究生)之间有师生恋,无论二者之间是否有特殊关系,其理由之一在于“即使教师或工作人员和学生的行为正直,其他人可能会感受到偏见、偏袒或者影响,而且师生恋关系解除引起的矛盾会严重影响学校的正常运作”。同理,是否要对本科生和研究生的师生恋政策进行区分,也需要高校在不同的利益之间进行权衡。

    我国高校也面临同样的问题,不同的规制模式体现了高校在不同价值之间进行平衡时所做出的倾斜。“当教育领域突然发生具有争议性的事件时,民众对此表达出的信任、关注与言论更倾向于负面”,无论何种选择,都需要高校提前对师生恋的规制范围作出明确规定,为教师和学生的行为提供预测可能性,避免由于对“师生恋”概念和定性的理解不同而引发争议。

    (四)相关法律政策的要求

    从国家立法层面来讲,我国尚未有法律明确禁止大学教师与学生之间的师生恋。值得注意的是,2021年11月29日教育部发布了《中华人民共和国教师法(修订草案)(征求意见稿)》[以下简称《教师法》(修订草案)],该意见稿的第52条列举了多项严重违法的情形,规定“教师有下列情形之一的,由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予开除处分或者予以解聘,并由主管教育行政部门撤销教师资格,五年内不得申请教师资格;情节严重,影响恶劣的,或有本法第十九条所列情形的,撤销教师资格,终身不得申请教师资格,禁止从业;构成犯罪的,依法追究刑事责任”,其中第六种情形即为“与学生发生不正当性关系的”。在此之前,我国的《教师法》中并没有对教师与学生之间性行为的明确规定,如果该意见稿中的此规定能被落实,《教师法》将成为首部专门对师生间性关系作出明文规制的法律。

    从民事立法的角度来看,师生恋和性骚扰的界限模糊,即使是基于你情我愿而建立的师生恋,也有转化成性骚扰的巨大风险,而性骚扰问题已经被我国多部法律明文禁止。我国2020年新出台的《民法典》将性骚扰纳入规制范畴,同时第1010条第2款明确规定,“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”,这意味着在《民法典》颁布后,高校有义务根据《民法典》的要求建立合理的防止性骚扰体系,且该体系的建立要贯穿于性骚扰的事前预防、事中制止与事后处置三个阶段。

    2022年10月30日修订通过的《妇女权益保障法》在第24条专门针对学校提出了预防性骚扰的详细要求,规定学校应根据女学生的年龄阶段进行生理卫生、心理健康和自我保护教育,在教育、管理、设施等方面采取措施,提高其防范性侵害、性骚扰的自我保护意识和能力,保障女学生的人身安全和身心健康发展。新法还要求学校必须建立有效预防和科学处置性侵害、性骚扰的工作制度,并为相关受害人提供必要的保护措施。这意味着该法生效后,包括大学在内的各种学校都需要在学校规章制度中建立起预防和处置性骚扰、性侵害的制度,配备相应的专业人员来处理学校内发生的性骚扰。

    至此,《民法典》和《妇女权益保障法》明确规定了学校负有防止性骚扰的法律义务,而学生真实同意缺位下的师生恋,本质上就是性骚扰的一种。凯瑟琳·麦金侬作为性骚扰概念的首创者将性骚扰区分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰这两种类型,并在司法实践中得到了美国最高法院的认可,此种分类对处理我国的性骚扰具有借鉴意义。高校中的交换型性骚扰强调的是利益交换,即教师“以满足其性方面的要求或提议,作为在成绩、奖学金、研究机会或工作机会等方面给予对方利益的交换条件”。“交换型性骚扰”将“性骚扰”和“交易”两种概念叠加,极易造成其与“性交易”在概念上的混淆,而二者的法律定性则截然不同,有学者指出区分二者有两个标准:邀约发出的主体是谁以及是否“不受欢迎”。在“交换型性骚扰”中,发出邀约的是教师,其往往对学生以利相诱来获取学生的“同意”,“满足和顺从对方的性要求,是对方给予工作/学习利益的前提条件”,学生因担心失去相应的机会或拒绝后会遭到报复而容忍和默认性骚扰的行为,从表面上看貌似“自愿”或“同意”,但其内心对该行为并不欢迎,该情形本质上仍属于性骚扰,而非性交易或合意下的性行为。此类交换型性骚扰虽然隐蔽,但一旦曝光,将会为高校带来相应的法律责任。因此,为了规避风险,一些国家在教育领域治理性骚扰问题时会极力禁止师生恋.我国法律虽然没有对性骚扰作出与美国类似的详细区分,但学界普遍认为,“性骚扰”在我国成立的条件或重要特点为违背被害人意志、不受被害人欢迎,《民法典》也明确将“违背他人意愿”作为认定性骚扰的要素之一,所以,学生迫于教师的权力或地位而不得不答应所谓的“师生恋”,实为披着“双方合意”外衣的性骚扰,属于高校应当事前预防、事中制止和事后处置的对象。高校的反性骚扰义务“在性质上属于积极作为义务和安全保障义务”,《民法典》规定:“单位未尽到反性骚扰义务造成他人损害的,应当承担过错侵权责任。”因此,对师生恋进行规制也是高校规避法律风险的必然选择。

    此外,教育部的多项规章制度和政策也为高校规制师生恋提供了法律和政策依据。早在2014年,《教育部关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》中规定,“高校教师不得有下列情形:……对学生实施性骚扰或与学生发生不正当关系”;2018年教育部印发的《新时代高校教师职业行为十项准则》的第六项再次明确规定“坚持言行雅正。为人师表,以身作则,举止文明,作风正派,自重自爱;不得与学生发生任何不正当关系,严禁任何形式的猥亵、性骚扰行为”。被多次提及的“不正当关系”应当理解为包含了性行为以及虽无性行为但有恋人关系等的亲密关系。

    我国目前对高校师生恋的规制更多的是体现在对教师的师德评价上,而如何对师德进行具体的评价,2014年《教育部关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》的最后规定:“各地各校要根据实际制订具体的实施办法。”我国《教育法》和《高等教育法》赋予了我国高校较为宽泛的办学自主权,大学有权自行制定校纪校规对内部事务实施自主管理,据此,高校完全有权力在本校的学校规章制度中对师生恋进行规制。

    四、我国高校师生恋规制的法律路径选择

    我国目前尚未有法律明确禁止大学教师与学生之间的师生恋,法律无涉并不意味着高校教师的行为完全不受约束。鉴于师生恋与性骚扰界限的模糊性可能给高校带来诸多负面后果,师生恋易对其他学生造成潜在不公以及影响良好的教育环境,我国对师生恋的法律规制路径选择应将重点放在高校自治范围内的规制,在校规中对师生恋的政策进行明确规定。

    (一)相对禁止模式的选择

    学校校规既是高等学校行政权力与自治权力行使的基本依据,也是高校师生权利的“宣示书”,各大高校有必要在校规中对是否允许发生师生恋以及具体如何规制等进行明确的事先规定,使高校师生对自己的行为具有预测可能性,也为处理师生恋问题提供直接的规章依据。与此同时,高校自治作为高校对内管理的一种行政性权力需要接受法律的监督,做到自治的程序合法和实体合法,有鉴于此,高校对师生恋的具体规制政策需要满足以下条件才具有合法性:(1)运行机制民主公开;(2)内容不与国家法律相抵触;(3)制定权限符合法律保留;(4)不同自治规则之间协调一致。

    具体规制模式该如何选择?美国越来越多的高校倾向于对师生恋采取绝对禁止的态度,例如,耶鲁大学之前仅是禁止教授与其指导(或者可能指导)的学生谈恋爱,但从2010年开始,耶鲁大学的新政策全面禁止教职员工和本科生谈恋爱,包括哈佛大学、斯坦福大学、哥伦比亚大学和杜克大学在内的许多其他大学也都采取了更严格的全面禁令。这种绝对禁止的规制模式也受到了诸多批判,认为其不加区分地禁止所有的高校师生恋会侵犯一部分师生的自由权利。因此基于利益平衡的考量,我国高校可对师生恋采取较为缓和的相对禁止模式进行规制。具体而言,可借鉴刑法中负有照护职责人员罪的法理基础,当教师对学生负有教学、指导、管理、考核、评价等涉及利益分配的权威关系时,禁止师生恋;对于不存在权威关系的高校师生恋则持不鼓励的态度。

    (二)具体政策的考量

    1.规制范围。禁止高校师生恋除了要保护学生一方免遭教师的性剥削,还要保护作为第三方的其他同学的利益及其所处的学习环境的公平公正,因此无论是本科生还是研究生,都应当禁止存在教学管理、学业指导或者考核评价等涉及利益关系的教师与学生之间有师生恋,即便师生双方的确是你情我愿也应当予以禁止。在此意义上,应当对高校师生恋中的“师”和“生”做广义理解。“师”不限于授课、指导、评分的专业教师,也包括辅导员等其他具有行政管理职能、与学生有利害关系的学校行政管理人员,以及学校配备的心理辅导教师等;不仅包括有事业编的在编老师,也包括合同制聘用的老师。“生”除了本校的在校生,也包括即将进入本校的学生,以此来防止教师利用自己的评分权、招生权等优势地位与有报考本校计划的非本校生建立恋爱关系或者有性行为,有违本校招生的公平公正。参加本校开设的网课、暑假课、培训课等项目的学生,只要涉及打分、评价等利益关系,也应在师生恋规制范围之内。

    禁止师生恋并不意味着凡是具有 “教师”和“学生”身份的人之间都将被禁止有恋爱关系,对于不具有权威关系的师生之间所建立的恋爱关系,学校没有必要予以禁止。例如,教师与自己已经毕业的学生或者其他高校的学生建立恋爱关系,只要不违背法律的禁止性规定,则适用“法不禁止皆自由”,法律无权禁止,学校规章制度更是无权干涉。究其本质,在于这类情形下的师生之间不存在利害关系,不存在教师利用自己的优势地位性剥削学生一方,也不会对第三方的利益造成损害,因而失去了对其进行规制的正当性基础。我国《教师法》(修订草案)第52条规定,禁止教师“与学生发生不正当性关系”,并没有对所有的师生性关系予以全面禁止,此处所禁止的师生间的“不正当性关系”即暗含了权威关系下师生之间的性关系。

    但是高校教师能否与同自己无指导、评价、管理关系的本校在校生之间有师生恋?例如:A为某高校考古系的教授,B为本校外语系的学生,B从未选修过A的课程,且不需要来自A的学业、论文指导等,A能否与B谈恋爱?笔者认为对于该情形,高校应当持“强烈不鼓励”的立场。这种情形下的师生恋虽然不存在教授利用自己的优势地位利用学生的情形,也不存在对其他学生造成潜在的不公,但也并非完全没有风险。如前所述,高校师生恋有违我国师德师风的要求,并且由于师生恋和性骚扰的界限模糊,教师一旦被学生指控性骚扰,将会给学校的声誉带来负面影响,因此,学校对该情形的师生恋应持“强烈不鼓励”的立场。“强烈不鼓励”并不意味着学校不作为,只是意味着学校不会对有此情形的教师予以惩戒,但仍需要向教师告知师生恋可能带来的潜在职业风险以及对学校可能带来的负面影响,并提醒教师避免向违规违法的方向发展,高校仅在教师有违规违法的情形发生时才对其予以处罚。

    事实上,对高校师生恋采取相对禁止的做法已经被我国一些高校采纳。例如,北京航空航天大学就曾在《关于印发〈北京航空航天大学师德“一票否决制”实施细则(试行)〉的通知》第4条专门规定,如果教师“与有利益关系的学生谈恋爱”,将会对该教师实行师德“一票否决制”。《中国科学院大学师德“一票否决制”实施办法》第6条也有规定,对“与有利益关系的在校学生发生恋爱关系”的教师,实施师德“一票否决制”。这两所大学都只禁止教师与“有利益关系”的学生谈恋爱,对不涉及利益关系的师生之间的恋情,这两所高校均未规定处罚措施。

    如前所述,这种相对禁止的规制路径借鉴了我国刑法中负有照护职责人员罪的法理基础,但需要注意的是刑法中的“负有照护职责人员性侵罪”具有明显的性别特征,其禁止的是负有照护职责的男性与不满16周岁的女性被照护人之间有性行为,但高校对师生恋的规制不需要有该性别限制。除了传统的男教师与女学生的师生恋,对于女教师与男学生之间的恋情,甚至男教师与男学生、女教师与女学生之间的同性恋恋情,也应当同样适用师生恋的政策。

    总之,基于利益权衡的考量,有条件的禁止与强烈不鼓励相结合的规制模式既能防止教师滥用自己的优势地位和权力对学生进行性剥削,损害其他学生的公平利益,也能够做到不过分干涉无利害关系的成年人的自由恋爱权。

    2.事前预防。高校应当将预防师生恋的关口前移,防患于未然,在新进教师的入职培训中明确本校针对师生关系的政策,甚至可以借鉴国外一些高校的做法,在与新教师签订的合同中列明伦理条款,要求教师作出明确承诺,遵守学校关于师生关系的规章制度,否则将面临惩戒措施。高校应当在本校网站的醒目位置展示学校对师生恋的处理机制和流程,充分利用电视、广播以及微信、微博等新媒体在内的各种平台,对学校禁止师生恋的立场进行广泛宣传,尤其要对教育部公开曝光的因不当师生关系而遭受处分的典型案例加大宣传力度,在师德教育和宣传制度化、常态化的基础上,反复强调学校对违反政策的师生恋的零容忍态度,对有师生恋倾向的潜在人员形成有效威慑,以此提高教师的自我约束力。

    在提高教师自我约束意识的同时,也应加强对学生的教育和培训。将如何正确处理师生关系纳入新生入学培训和《学生手册》之中,明确告知学生在收到来自教师建立师生恋或发生性关系的邀约时,有权向学校的反性骚扰部门举报,学校有完善的制度保障其免遭教师的打击报复,从而提高学生的自我防范能力,避免沦为师生恋中被利用的对象。

    3.事中制止。学校应当设置专门的机构处理涉及师生恋的问题,具体而言,《民法典》颁布后各大高校都负有预防性骚扰义务,因此可以将处理师生恋的事宜交由处理性骚扰的专门机构和人员负责。学校各部门在收到有关师生恋的问题线索或投诉举报后,应当将相关材料及时转移给该专门机构处理,并且要保证该机构相应的调查权。机构的组成人员如果与涉师生恋纠纷的当事人具有特殊关系,则应适用回避原则,以保证调查过程的公平公正。

    学校的专门机构应当在规定期限内作出是否受理的决定,并及时告知投诉举报人;如果所投诉举报事宜涉及违法犯罪,该专门机构就应将该案转交有权机关处理,并同时告知投诉举报人。投诉举报人撤回投诉举报的,若学校发现有证据表明可能有师生恋情形存在的,应当继续调查,不得因投诉举报的撤销而停止进一步调查。

    学校应当保障投诉举报人的隐私权,保证其不受被举报老师的打击报复。无论是师生恋中的学生一方主动曝光或举报自己与老师的恋情,还是处于第三方的其他学生、教师等人员举报师生恋,高校都要免除投诉举报者的后顾之忧,保障其包括隐私权在内的各项合法权益不被他人侵犯。

    此外,作为被举报者的教师,其合法权益也应当得到妥善保护。为了避免出现诬告,对于口头投诉举报师生恋行为的,工作人员应当予以书面记录,并由投诉举报人签字确认后才可开始调查。在调查过程中,应当允许涉事教师对情况进行解释说明,保证其享有陈述权和申辩权。处理师生恋的专门机构在其调查权限范围内可以对投诉举报者、被举报者、相关证人等进行约谈,并制作书面的约谈笔录,由约谈人和被约谈人签字确认;该调查机构也可以接受当事人所提供的各种证据,但是涉及口头陈述的部分,需要记录为书面文字并由陈述者签字确认,该程序上的设置有助于防止恶意诽谤诬告,保护教师的名誉权。

    4.事后处理。

    (1)责任主体。需要强调的是,由于高校师生关系中的权力、地位的差异,避免师生恋的责任主体应在教师一方,如果有违反校规、执意与学生建立师生恋关系或者发生性行为的情形发生,学校应当将惩罚的重点放在教师一方,对于学生除给予劝解、心理疏导之外,不宜对其采取惩罚措施,这也是高校自治规则应当符合法律保留的必然要求。

    如果两人有恋情在先,而建立师生关系在后,则教师一方负有主动披露的义务,应主动向学校相关人员报告该情形,便于学校做出应对措施,解除二者之间的教学和指导关系,例如,将该教师调离讲课或指导的职位,或者将该学生转由其他教师指导,或允许该学生重新选其他教师的课程,以免二者之间的亲密关系造成教师滥用权力而对其他同学形成潜在不公。易言之,在利益相关的情形下教师应当履行回避义务。许多国家在教育领域的反性骚扰实践中,都尽可能避免有直接指导或教学关系的师生之间有浪漫关系,一旦有浪漫关系存在,就只能通过回避制度来减少负面影响,这里的回避制度并不是有罪推定——推定所有高校师生恋中的教师都会徇私,而是因为存在教师滥用权力、徇私利己的可能性,所以就要制订堵塞徇私的预防机制。

    (2)处罚措施。禁止师生恋的政策需要有配套的否定性后果做支撑,否则该禁止性规定将形同虚设,因此需要由高校和其所属的教育行政部门共同规定相应的法律后果来保障该禁止性政策不会空流于口号。具体而言,对于被投诉举报的师生恋,高校的专门调查机构在事实清楚、证据确凿的基础上发现教师确实违反了学校的政策,则按照学校的规章制度对其进行处罚。该处罚措施包括取消其评奖评优、职务晋升、职称评定、岗位聘用、工资晋级、干部选任、申报人才计划、申报科研项目等方面的资格,取消职务和研究生导师资格,调离教师岗位等;情节严重、影响恶劣的,解除聘用合同,报请主管教育部门撤销其教师资格,并将其个人信息列入教师资格限制库,从而将其彻底清除出教师队伍。同时,对该教师的处分决定应当存入其人事档案;教师若有党员身份,则应当同时给予党纪处分;涉嫌违法犯罪的,交由司法机关依法处理。

    各高校可在公开征求多方意见、进行充分的沟通、协商和论证后,确定本校针对师生恋的具体处罚措施,且一经公布,该处罚措施对于在编教师和非在编教师应同等适用。在高校校规中对违反师生恋政策的教师规定如此严厉的惩罚措施并不违法。事实上,开除、解聘、撤销教师资格以及禁止从业等最严厉的处罚措施与我国目前正处在征求意见阶段中的《教师法》(修订草案)关于“与学生发生不正当性关系的”教师的处罚后果相一致。

    实践中,许多高校对被举报的涉及师生恋的教师处罚都普遍较为严厉。例如,在教育部曝光的第八批8起违反教师职业行为十项准则典型案例中,中国矿业大学(北京)教师谢某在婚姻存续期间与某在校女学生发生不正当关系,最终被撤销教师资格,收缴教师资格证书,并被列入教师资格限制库。又如,2023年西南大学法学院一女生在网络上曝光自己与博导有不正当关系,该校经调查后在微博上公布了处理结果,取消了该教师的研究生导师资格、调离教师岗位、降低岗位等级,并报请主管部门批准撤销教师资格等。对违反师风师德、与自己学生有师生恋的教师进行如此严厉的惩罚,才能对其他教师形成有效的威慑力,从而保护学生的合法权益,保障正常的教学科研环境,有效维护学校的声誉。

    (3)复议和申诉。对有师生恋的教师的处理应当及时告知该教师和投诉举报人及其所在具体单位。教师对处理决定不服的,应当允许其复议和申诉:该教师可以向调查机构提出复议申请,调查机构应当在收到复议申请后规定的期限内作出复议决定,被处理人对复议决定不服的,可以继续向学校上级主管部门提出申诉。

    对于被举报的师生恋一经确定,应当在教师群体内部进行通报,但通报过程中要注意做好对师生恋中学生一方的保护,保证其能在本校继续正常学习。学校对于投诉举报人应当保密,但对于恶意进行诬告陷害的举报人,则应规定相应的惩罚措施,情节严重、涉及违法犯罪的,交由司法机关处理。

    五、结语

    权利不是绝对的,即便是最基本的人权也不是绝对的,因此蕴含在基本人权中的性亲密权也不例外。普通成年人有权在私人领域中自由与他人建立恋爱关系而不受第三人的无端干涉,但在高校师生恋的情形中,需要进行价值衡量的除了性亲密权,还有学生的性自主权、其他学生的公平受教育权等诸多方面。结合我国的具体国情,基于利益权衡的考量,我国高校应当对师生恋采取相对禁止的规制路径,即禁止存在教学管理、学业指导或者考核评价等涉及利益关系的教师与学生之间有师生恋,对违反该禁止政策的教师由专门的机构进行调查和处理;对于不存在此类特殊关系的本校师生之间的师生恋则持强烈不建议的立场,并且要明确违反高校师生恋政策的责任主体应当是教师而非学生,对教师进行惩罚的同时,要保障学生继续接受教育的权利不受影响。高校应当在其校规等文件中明确其规制的师生恋的具体范围,其判断本质仍在于教师与学生之间是否有权威或利益关系,并建立起针对师生恋的事前预防、事中制止和事后处理的制度体系,该制度的设立要考虑程序的公平公正,保证当事人双方的合法权益。

    实践中许多引发舆论关注的高校师生恋案件,有的是由于高校尚未建立起完善的处理师生恋的机制而导致无法对涉事教师进行依规处理,但也有高校是出于其他各种原因考虑而没有对投诉举报做出及时、合理的反应,使得投诉举报者不得不“将事情闹大”、通过在网上公开举报、借助公共舆论来倒逼校方做出回应,此种情形下即便高校最后对涉事教师进行了处理,但在投诉举报者、教师和高校的三方关系中,没有一方是赢家。因此,针对高校师生恋,建立完善的预防和处理机制只是第一步,更重要的是这些制度能够在实践中得到公平公正的落实。

    本文源自《浙江工商大学学报》2023年第4期。

  • 刘仁文:建立刑罚易科制度

    我国刑法适用中存在的一个突出问题是刑罚适用机制僵化。这一方面可能导致刑罚投入过剩,另一方面又可能导致惩罚力度不够或者惩罚效果不佳,两者都不能适应与复杂犯罪现象作斗争的现实需要。因此,我国犯罪法律后果体系完善的一个重要目标,就是要改变和扭转刑罚适用机制僵化的问题,这方面最紧迫的就是要建立刑罚易科制度。

    短期自由刑易科罚金刑

    随着重罪与轻罪比例的变化以及劳动教养等制度的废除,刑法参与社会治理的角色越来越受到重视。在这样一种背景下,刑法立法进入“活性化”时代,新增的不少罪名均属轻罪甚至微罪,目前11个刑法修正案增加的包括微罪在内的轻罪已达28个。反映到司法领域,必然会造就数量庞大的短期自由刑罪犯,如每年因醉酒驾驶而被判处拘役的犯罪人数量就相当庞大。可以说,短期自由刑司法判决伴随立法的扩张不断暴涨,已是不争的事实。

    由于临时性和短期性特点,短期监禁非但起不到改造罪犯重返社会的效果,反而会导致再犯率、累犯率居高不下的不利后果。在刑法立法扩张以及大量轻微罪入刑已成现实的情况下,要有效化解轻微罪入刑所带来的短期自由刑适用剧增的紧张关系,就亟须构建短期自由刑易科罚金刑制度,即在一定条件下允许以罚金刑代替短期自由刑。

    具体而言,可以将三年有期徒刑作为重罪与轻罪的界分点,将一年有期徒刑作为轻罪与微罪的界分点,将易科的短期自由刑上限确定为三年有期徒刑。其中,对于被判处一年有期徒刑以下自由刑(含拘役),且被告人为初犯的,规定短期自由刑应当易科为罚金刑;对于被判处一年以上三年以下自由刑,且被告人为初犯并属于过失犯罪的,也规定短期自由刑应当易科为罚金刑;对于被判处一年以上三年以下自由刑,被告人虽为初犯但属于故意犯罪的,则由法官根据案件具体情况决定是否易科为罚金刑。

    罚金刑易科公益劳动等社区刑

    既然短期自由刑可以易科为罚金刑,那么,在罚金刑得不到有效执行时,能否将其易科为其他刑罚?特别是,能否将其易科为社区刑甚至短期自由刑?在这方面,国外的刑事立法大多持肯定态度。我国刑法要否设立这一制度,学界有不同意见。否定论者的一个担忧是:如果允许将罚金刑易科为自由刑,会导致刑罚由轻变重,这既违反人权保障原则,也不利于回避短期自由刑的弊端。

    原则上讲,刑罚一旦确定就应当得到执行。如果允许大量的罚金刑判决都可以因为执行困难而不予执行,则必然会使刑罚的一般预防和特殊预防效果大打折扣。尤其是在将罚金刑提升为主刑且原则上要独立适用的情况下,这一点更须引起重视。基于此,对于那些穷尽各种执行手段和减免事由仍然无法有效执行的罚金刑判决,就并非不能考虑将其易科为其他刑罚,包括短期自由刑。当然,这里进一步的制度设计还要考虑到最终罚金刑易科为公益劳动甚至短期自由刑的只是极少数,因为对罚金刑转采日额罚金制后,被告人的罚金将根据其本人的收入而定,这将大大增加罚金刑的可执行性;在此基础上,还要对由于遭遇不能抗拒的原因,如经济危机导致的失业等依法减免罚金(经法院裁定),这样剩下的就只能是那些极少数因个人原因(如因自己违反单位规定而被开除或辞退致使失去收入)而缴不起罚金的才需要易科执行了。

    不过,考虑到短期自由刑毕竟具有改造无力、易导致交叉感染等弊端,在需要对罚金刑进行易科时,应尽可能易科为短期自由刑以外的其他刑罚。笔者认为,将罚金刑易科为公益劳动应当是一种相对合理的选择。这里的公益劳动,可以视为社区刑的一种。将罚金刑易科为公益劳动的相对合理性在于:(1)劳动本身是有价值的,对于那些因故丧失罚金缴纳能力的被执行人,易科公益劳动同样能创造价值,起到折抵的作用;(2)公益劳动和罚金均具有非监禁性,都可避免短期自由刑的弊端,且公益劳动作为一种公共服务,与国家收取罚金后将其用于公共服务,可谓殊途同归;(3)公益劳动可以培养犯罪人的社会责任感,有利于保持犯罪人与社会的联系,从而有利于其重返社会。实践中,可以根据犯罪人的职业、特长等情况,将其未能缴纳的罚金易科为一定类型的公益劳动,公益劳动的时间与罚金数额要保持相应的平衡。公益劳动的执行有赖于犯罪人的配合,执行机关可以指导和督促,但不可强制执行。在此情形下,如果犯罪人不同意将罚金刑易科为公益劳动,或者同意后又怠于履行甚至拒不履行的,则有必要将罚金刑易科为拘役等短期自由刑。此时,固然要尽量避免短期自由刑的弊端,但刑罚的威慑力和强制力也必须得到保障,否则就失去了刑罚的意义。

    (原文刊载于《法学研究》2023年第5期)

  • 江平:市民社会与契约精神

    我们知道,许多作者,比如马克思,在谈到社会组成时常常讲政治国家和市民社会。为什么要把政治国家和市民社会加以区分?市民社会是社会里面的人 如何生存下去、延续下去的最简单的过程。人在社会中必须要生存,人要生存就必须要有生产活动和消费活动。人不仅自己需要生存,还需要种族延续,子孙能够活 下去,就会有结婚、亲属、子女、父母等等问题,也存在教育、医疗、卫生等事情。可以说,人类自从存在开始,没有国家但是仍然有自己的功能,能够保持社会的 延续。

    市民社会就是私权社会,因为它调整的是私人间的关系,虽然私人从广义上讲包含法人。政治国家很明显是涉及公共管理,国家的公共防护制度、事务管 理等。因此,把社会生活分成政治国家和市民社会是有很深刻原因的。当然,不仅仅是这样,当年马克思谈到经济基础和上层建筑,应该说,实际上也是从市民社会 和政治国家发展起来的。

    据此可以看出,公法和私法的划分就是以市民社会和政治国家为理论基础。在这个意义上,公法是以国家活动为中心的法律,私法是市民社会的经济活动的表现。

    在市民社会和政治国家层面,西方国家看起来比较重视私权。比如,有句话叫“风能进,雨能进,国王不能进”,国王都不能侵犯私人的房屋,怎么能说 公权力很强大?所以,西方国家基本是以私权为核心,公权以服务私权为目的,而不是以侵犯、管理、剥夺私权为目的。私权当然很神圣,当然不可侵犯,没有私权 神圣如何谈自由民主?这是很基本的道理。

    中国的私权历来不发达。为什么不发达?我们就要研究一下市民社会。

    中西对比下的市民社会

    严格说来,民法就是市民社会之法。市民社会的法又是什么?这就要分析市民社会的基础。现在谈到市民社会,可能很多人会想到欧洲国家资产阶级革命之前的市民阶层,其实市民社会更加久远,有早期的市民社会和近代的市民社会之分。

    市民社会的标志,我认为有三个方面:

    第一,要有比较发达的交易,要从农业社会转为商业社会。什么叫自由交易?说透了就是要有发达的契约关系。什么是契约?两个人平等的交易就是契约,这种交易要做到意思自治、公平、诚信。

    可以说,契约精神奠定了民事关系的核心。契约精神和发达的贸易能够使一个国家的民法更得到尊重,进而促进发展。市民社会的经济基础就是自由交易和贸易,而不是在国家强制之下进行商品交换。

    第二,市民社会要有主体。这个主体就是市民阶级,最初是市民阶层,后来发展成市民阶级,这是非常重要的演变。在17、18世纪,城市里的资产阶级当时就叫新兴市民阶层,很快在城市中兴起。

    第三,国家对于市民社会的生活不多加干预,而是采取宽容态度。国家开始是宽容的态度,后来才能给予自治甚至特权,从这个意义上说,国家对于市民 社会的活动非常重要。国家的宽容,就是允许社会自治,不是包办社会的一切活动。西方国家有早期的市民社会,也有后来发达的市民社会,通常前者指的是罗马, 后者指资产阶级革命前的那段时期。

    罗马早期的市民社会逐渐从农业变成商业,很重要的是,罗马的商业是环地中海,当时希腊的航海很发达,加上贸易发达,产生了发达的商业。可以看 出,中国当时的商业不发达,中国只是内陆交易,当时所有有港口的地方都被叫做“蛮”“夷”,这种商业的不发达也就造成了市民社会的萎缩。应该说,罗马还未 真正形成市民社会,但是,罗马法由三种权利类型构成,最高层次的叫自由权,第二层次的叫市民权,第三层次叫家父权,这三个权利都具有便是最完整的权利。在 罗马国家,如果自由民不履行自己的义务,三次欠债不还,可以从自由民贬为奴隶,可见自由权是很重要的。

    在罗马时期,最重要的是国家的宽容态度。大家知道,日本有个作家叫盐野七生,她25岁到罗马后就潜心研究罗马史,写了15卷本《罗马人的故 事》。因为我最早教罗马法,所以对罗马人的故事很感兴趣。我了解到,存在了1000多年的罗马国家不像中国,有宫廷中的三宫六院制度,而是坚持一夫一妻制 度,很多罗马皇帝死后没有男性后裔,所以养子制度很发达。没有亲缘关系,皇帝就找他喜欢的人或者部下做养子,在这种情况下,完全凭军功做皇帝。此外,罗马 自始至终都有比较有名的元老院,罗马一半的时间是共和国,一半的时间是帝国,罗马是两个人执政,即使到了帝国时期也是两个人执政,执政时间只有一年,所以 那并不是专制集权的制度。罗马还有一种官是保民官,是选举产生的,就是保护平民的,所以在这种情况下,罗马国家并不存在人人都要服从的圣旨。

    罗马的制度告诉我们,早期的“依法治国”在罗马。罗马人曾自称三次征服世界,第一次是以武力,第二次是以宗教,第三次是以法律。我想从这一点来看,早期的罗马之所以强大,正在于其用法律征服了世界。

    到了近代史,资产阶级革命前期,商品经济很发达且市民阶级成立。在中世纪时,城市不是很重要,那时候是以土地为财富,有土地就有权力和身份。但 是在当时,有些人住在城市里,新兴城市出现了,标志便是自由贸易。汉堡、威尼斯、阿姆斯特丹等新兴城市的出现等于是国王给与了其特许状,允许不受国家法律 约束,允许新兴城市自己制定规则。所以城市出现的特征就是工业和商业的发达,由此就出现了市民阶级的出现,到了资产阶级革命时成立了很多政权。

    从罗马法到《法国民法典》的出现,间隔了很长时间,在这一期间里,虽然不能说是欧洲社会、法律的倒退,但至少很长时间是停滞的,这个停滞影响很 大。因此,欧洲国家尤其是英国开始出现了政治体制改革,比如制度《大宪章》,可以说,这削弱了国王的权力,这也是产生市民阶层文化的重要原因。

    为什么中国到现在为止民法不发达,原因在于市民社会三个要素比较欠缺,而是形成了以公法为核心、私法为辅的局面。

    契约精神

    民法的核心是物权和债权,物权讲所有制,债权就是契约精神。现在有人主张民法应该是人法,不是物法,我不这么看,我觉得民法的核心精神就是契约。契约在《民法通则》中叫合同,台湾地区还是叫契约。

    契约精神首要的是平等,这是绝对不可缺少的;自愿在中国叫法太多,叫自由、自愿、自主、自治等等都可以,我们所说的自由是意思自治的自由,意思 自治是民法的核心;公平在民法中体现得最明显。合同双方都同意的就是公平;另外一个非常重要的就是诚信。过去中国的商人非常讲究信用,是使得别人与你订立 合同的前提条件。西方国家尤其强调诚信,而且许多规则都规定有关信用的要求。

    有人说,英国学者梅因曾将法制进程概括为“从身份到契约”。从民法的角度讲,古代时也有很多契约关系,不见得都是身份关系,其实梅因的意思是说古代的法律不够平等,更倾向于身份,现在法律更多的是平等。

    我为什么要讲这一段?讲这一段实际上想说明,中国要实现法治,路途很遥远,大家要有这个思想准备。为什么?大家想想看,中国几千年来都不是依法 治国,即使有法律也只是以公法为核心,以惩治而不是以协商为中心。所以几千年来的封建社会如果靠我们一两代人就改变,那就太乐观了。

    我觉得,依法治国的重要前提就是扭转公法太重,私法太轻的局面,如果我们不扭转以公法为核心的观念,不树立私权神圣的观点,而去谈依法治国,那等于是和依法治国的宗旨背道而驰。

    十八届三中全会提到以市场为核心,其实就是以私权为核心。可是有多少人能真正从中体会到私权的神圣?或者真正能理解到“风能进,雨能进,国王不能进”,大家有这个意识吗?没有。

    所以,要完善依法治国,必须将政治制度改革包括在内。若政治制度不改革,搞依法治国,是很难的。

    现在学法律的人很多,法学院校很多,有为青年学法律的也很多。我们既然以身许法,决心用法律救国,那就要树立真正的理想。我们有的学生在校学习时激昂慷慨,热血沸腾,我当时就跟学生说,希望你们永远维持这样的赤子之心。

    只不过,我们现在的法学教育的确有脱离现实的现象,但是比起学生一进入社会就被污染,后者危害更大。现在学生们学习的法律在法理上都是正确的,但是有的人毕业后满口说,学校学的东西都白学了,现实根本不是这样。

    那我们到底是服从现实,还是服从自己的理想?我觉得,理想重于现实。因为我们现在学的理念和制度规则是我们追求的目标,社会上的现实往往与此背 道而驰。所以我奉劝大家,千万别丢掉赤子之心,毕业后不要被现实所污染,不要被潮流而改变,希望大家成为依法治国中的坚强一员。

  • 孙瑜晨:数字平台成瘾性技术的滥用与反垄断监管

    一、引言:一个被忽视的法心理学视角

    我国数字市场高度集中,社交网络、电子商务、短视频等细分市场被超级平台把持,破旧而立新的“熊彼特创新”迟迟未现。一些研究试析成因,包括平台具有交叉网络外部性、①基于用户的范围经济和规模经济效应、②拥有大数据和算法优势③等。然而,我们也见证过同样拥有上述优势的雅虎等平台走向式微。在全球掀起平台反垄断执法浪潮的同时,观念上的分歧如影随形。质疑者坚信脸书、谷歌、微信等新一代数字平台的崛起,跟微软、雅虎没有区别,平台垄断和数据聚合的指责可能是不充分的,④甚至可能让民粹主义把反垄断法引入歧途。⑤

    上述分析中,法心理学的研究视角被忽视,新一代平台固化垄断的一个潜在原因是能通过大数据和算法赋能的成瘾性技术让消费者产生较强的心理依赖,由此获得无坚不摧的市场势力。很多人早晨醒后第一个动作可能就是打开微信、抖音、淘宝,迫不及待地查看点赞数和社交评论,不断滑动屏幕观看算法推送的内容,沉迷其间而难以自拔。该场景中超级平台已运用无限滚动播放、个性化推送、变化性奖赏等成瘾性技术。微软时代的数字平台更多依靠技术和经济权力,但今天聚合海量数据流的超级平台已获得一种福柯生物政治学所描述的生物权力,⑥能够侵入波普尔所说的主体精神状况世界,利用消费者的心理脆弱性牟取巨利。

    实际上,一些研究关注到用户黏性、消费者对平台的依赖性问题,⑦这已经触及数字平台的心理支配问题;但囿于心理学、行为经济学等知识壁垒,未整全释明平台利用消费者依赖性固化垄断的动力学机理、由此产生何种损害以及法学系统如何因应等问题。2021年12月,我国相关部门发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》第8条规定算法推荐服务提供者不得设置诱导用户沉迷的算法模型,但该文件只体现了规范倾向,未明确具体的规范策略选择,对应的理论供给也较匮乏。鉴此,本文尝试从法和心理学融合的角度,分类剖析平台成瘾性技术及损害问题,比较克服数字成瘾的不同法治方案并提出监管建议。

    二、数字平台诱导消费者成瘾的技术设计

    “今天,许多行业的技术人士在明确探索如何诱导消费者对他们产品成瘾,甚至公开探讨致瘾的最佳方法。”⑧数字平台也概莫能外,明晰数字平台设计和大规模部署成瘾性技术的理论动因并对典型操纵技术进行分类梳理有助于揭示相关技术的作用机理及危害性,也有助于后续监管政策杠杆的选择。

    (一)理论准备:从监视资本主义到边缘资本主义

    18世纪功利主义法理学家边泌提出圆形监狱的概念,其结构为大量全景玻璃建造的牢房形成一个圆周并环绕一座位于圆心的中央监控塔,这种被监视犯人毫无隐私而中央检查员无所不知的非对称性结构能够让犯人内化服从和秩序的要求。⑨但是边泌可能想象不到,今天在科技和资本的加成下,数字平台能建造监视几十亿人的全景敞视监狱。建立圆形监狱是为了限制少数人的人身自由,构筑全息统御的数字监狱的原因和目标追求却较为复杂,不少学者对此孜孜探求。扎波夫提出了“监视资本主义”的概念,⑩指通过个体数据货币化来牟利的经济形态。具体而言,大型平台通过不断收集消费者数据对均质人假设进行反向微粒解构,为离散个体绘制一览无余的数据图谱,精确识别个体需求并投放个性化广告、进行针对性营销等。诚然,监视资本主义一定程度上能解释数字全景敞视监狱的部分成因以及实现数据货币化的部分路径,但忽视了科技平台更渴望获得的另一种稀缺资源——用户注意力。平台时代巨大的商业价值来自吸引消费者注意力的机会,囤积数据只是实现这一目标的中介。(11)如果技术平台依靠算法和技术诱导用户上瘾、形成特定行为习惯,那将获得持续不断的注意力,这可能是比大数据杀熟、个性化营销等更有效的货币化方式。

    考特莱特提出的“边缘资本主义”(12)对今天社交、短视频、电商、直播等成瘾性平台占据半壁互联网市场、用户在线时间不断增长、普遍存在注意力疲惫等现象更具解释力。所谓“边缘”是指人体大脑与情感、动力、成瘾、注意力等有关的区域(即脑边缘系统),而边缘资本主义是指一种企业依靠对脑边缘系统的操纵来牟利的经济模式,典型如烟酒经济、博彩经济。一些数字平台也开始利用手中的权力追求边缘资本主义并筑造成瘾商业模式,活跃用户数、用户在线时长、用户黏度成为它们最关切的指标,产品生态、业务模式、技术创新等都服务于俘获用户注意力这个核心目标。2021年我国短视频和即时通信行业的用户使用时长占整个移动互联网市场的46.9%,(13)监视资本主义到边缘主义的视阈跃迁有助于我们理解,为何这些平台能生发如此巨大的商业效能,更警示我们要密切关注边缘资本主义产生的经济极权和瘾性垄断。

    烟草经营者不会主动接触消费者,更不可能对大规模人口进行规训,且消费者可以通过远离烟草来预防成瘾。但在后疫情时代,频繁接触各类互联网平台成为日常生活秩序的必需部分。更为严重的是,数据和算法的赋能让数字平台有能力主动“选择何时接触消费者”,(14)并在一切可能的交互空间使用因人而异的成瘾性诱导技术。值得一提的是,2020年美国国会众议院司法委员会发布的《数字市场竞争调查报告》提及一个名为“暗模式”的引发很多学者关注的概念,其指涉数字平台采取的一些消费者意识不到的针对主体脆弱性的诱导设计、助推或说服架构。下文将分类剖析的成瘾性技术就属于利用个体心理脆弱性的暗模式,对之形成有效监管是抑制平台瘾性化的关键。

    (二)数字平台典型成瘾性技术的爬梳

    个体成瘾与大脑边缘系统释放的一种被称为“多巴胺”的神经化学物质有关,如果能够通过成瘾性物质或技术不断刺激个体多巴胺的分泌,就能让个体出现强烈的欣快感,形成兴奋记忆,逐渐产生重复使用或体验的强烈欲望。超级平台早已熟知这些心理科学知识并雇用大量工程设计师、心理分析师等组建“多巴胺”实验室,不断向市场推出成瘾性技术,典型包括(不限于):

    1.无限刷新或滚动播放

    根据大脑奖励回路规则,相比固定和可预期的奖赏,随机变化和不可知的奖赏更能高强度地刺激多巴胺的分泌。(15)这种名为多变性奖赏的心理操纵技术最出名的商业运用就是游戏厅里的老虎机,你投入一枚游戏币但永远不知道奖励是什么。微信、淘宝等的屏幕无限下拉刷新或滚动播放也异曲同工,用户只要轻轻手指一划就能看下一条信息或视频,但他永远猜不到内容是什么,这种期待感能刺激多巴胺分泌,从而在不知不觉中上瘾。更为严峻的是,数字平台还会利用人工智能算法确保每次下拉刷新的内容都在行为人的兴趣范畴之内,进一步强化对大脑边缘系统的刺激,这是老虎机难以比拟的。

    2.点赞按钮

    “点赞”为脸书带来巨大成功,国内平台也有类似设计(微博的大拇指、微信的赞等)。一方面,点赞按钮也利用了变化性奖赏机制,视频、图片或信息发布者为不可预测的点赞反馈而沉迷平台,且这种精神奖赏比物质奖赏更有效。另一方面,“点赞”已成一种“社交货币”,很多用户(尤其青少年)通过点赞数来衡量社交影响和自我价值,这种对“被肯定和认同”的心理渴求强迫用户反复使用社交平台,耗费大量时间编辑和美化自己分享的内容,而长时间触网又为成瘾创造条件。迫于外界压力,脸书和Instagram发起“反点赞”运动,推出隐藏点赞数等功能,但在国内尚未引起重视。

    3.蔡格尼克循环

    人的大脑总是对短期内有能力完成却未结之事印象深刻,总有一股催促完成、有始有终的内驱力,心理学上称为“蔡格尼克效应”。(16)俄罗斯方块游戏就运用这种心理陷阱,始终无法填满的空格让无数人欲罢不能、日渐沉迷。今天数字巨头们试图在大量用户交互场景中建立蔡格尼克循环,以期牢牢抓住用户注意力。永远做不完的淘宝每日任务,可以换取奖励的京东连续签到,帮助拼多多实现流量爆发式增长的“差一刀砍价模式”等,都是一个个诱导成瘾的蔡格尼克循环。

    4.极端个性化推送

    善意、合理的个性化推送能促进供需快速匹配,降低消费者信息搜寻成本,让中小企业的产品或服务得到更多的展示机会,但如下几类极端化的个性化推荐“不单单是为了满足用户的需要,其以使得用户上瘾为终极目标”。(17)第一,涉及极端内容的个性化推送。一些平台通过推送精心挑选的极端或边缘内容(如暴力、打斗、欺凌、事故、犯罪等)来吸引用户的关注,(18)这是因为个体天然有一种更关注负面信息的心理倾向。第二,针对弱势群体的个性化推送。情绪调节困难群体、青少年、老年人等自控力较差或拥有特定人格的群体更易成瘾,技术平台能准确识别这类弱势群体并贴上易被操纵的污名化标签,进行高精度地推送。第三,针对心理漏洞的个性化推送。情绪人工智能技术的发展让数字平台能够抓住用户一些特殊心理状态,见缝插针、放置触发钓钩。(19)例如,当平台知晓你处在一个高孤独感、疏离感的心理状态时,会给你推送带有社交抚慰效果的信息;当你面临较大的心理压力时,平台会给你频繁推送“猜你喜欢”这类的营销信息,因为此时你渴望寻求释压补偿,易产生冲动消费。

    5.创造稀缺性

    传统厂商早已熟知如何利用消费者求廉心理实现价值剥削(饥饿营销就是典例),但并无改变消费者行为习惯的能力,而超级平台却可以通过诱导技术和说服架构塑造大规模消费群体的行为选择,创造稀缺性就是其惯用伎俩。小到某款商品库存非常有限的通知、购买界面上当前有很多其他顾客正在购买的标注,大到双11、6·18等全国性线上促销等,数字平台用千变万化的说服架构向消费者传递产品库存非常短缺或销售时间极为有限的信息,创造强稀缺性和高压迫感,最终诱导个体产生强迫消费行为。直播带货这种新型电商更是运用稀缺性营建技术的龙兴之地,头部主播或其他意见领袖通过发起一轮轮30秒抢购、亏损价倒计时等方式营造强烈的稀缺感。各种成瘾性技术的刺激之下,大量用户慢慢陷入成瘾消费的泥潭。

    6.界面操纵

    在媒介消费时代,消费者往往需要通过平台的交互界面获得信息、产品或服务。为寻找注意力最大化的界面设计方案,超级平台投入巨大资源进行界面A/B测试,技术设计师对用户测试不同的界面元素及其组合(按钮位置、颜色搭配、字体字号、菜单栏、布局等),通过观察用户流量、活跃度、互动率、使用时长等指标筛选最佳方案。更为严峻的是,数字平台还通过操纵界面元素“潜移默化”地推动用户接受平台推荐的“首选项”、选择连续订阅服务、接受不合理的隐私条款等。为此,法国曾提出一项规制建议:在线平台的供应商不得通过欺骗或操纵服务接受者的方式设计、组织或运行其在线界面,以颠覆或损害他们的自主权、决策或选择。(20)

    三、数字平台滥用成瘾性技术的损害问题

    数字平台运用成瘾性技术诱导用户的行为与烟草公司利用尼古丁浓度控制和释放技术诱导致瘾的行为并无二致,但不同的是后者已处法律监控之下,而前者仍处监管真空。这使得数字平台可以肆无忌惮地运用各种成瘾技术,甚至展开技术军备竞争。成瘾技术的大规模部署和运用会引发一系列经济和社会损害,经济损害中最直观的就是对其他经营者和消费者的竞争损害,社会损害则体现为引发心理问题、暴力脱敏及形成信息茧房。

    (一)滥用成瘾性技术造成的经济损害

    1.一线损害

    平台垄断问题引发社会高度关注,2021年国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称“平台反垄断指南”),执法者查办了阿里、美团等一系列垄断案。但也有学者担心干预过度,因为平台经济呈现均衡的分层式垄断竞争结构;具有多宿主现象,能同时参与多平台的消费者会成为一股强大的约束力量;(21)且二选一、屏蔽封禁等行为可能有防止搭便车、提升产品或服务质量等积极效果。(22)实际上,成瘾经济学和心理学能提供一个新的观察和理解视角,从而增强监管必要性的证成。人类历史上烟草、博彩等很多瘾性产业都是垄断性的,因为消费者的成瘾性需求导致其对相关产品的价格或质量调整高度不敏感。一旦数字平台通过成瘾性技术“奴役”大量消费者,多宿主现象将不复存在,一级市场上的剩余竞争者或潜在竞争者很难生存,除非有更好的致瘾方法;一旦消费者成为某个技术平台最忠实的拥趸,那么该平台实施的强制搭售、二选一、屏蔽封禁等排他性限制都可能进行垄断势力传导和跨界包络,从而在二级市场上收取多个垄断利润,这意味着芝加哥学派标榜的“单一垄断利润理论”可能失灵。

    2.二线损害

    相比一线竞争损害,成瘾平台对消费者造成的损害(即二线损害)可能更为严重,却又更加隐蔽。传统分析架构一般认为消费者最关心价格,但瘾性平台经济首先是一种免费经济,且成瘾者往往意识不到自己已经成瘾或者为继续获得欣快感而倾向隐藏成瘾事实,(23)由此消费者的直接损害问题被忽视也就不足为奇了。以“价格中心主义”为特征的反垄断分析范式已引发莉娜·可汗等诸多学者的批判,(24)美国司法部等执法机构发生了转向,认可反垄断可以促进包括隐私在内的市场质量。(25)国内很多学者也形成一定的共识——零价模式中衡量消费者福利的标准除了价格、产出维度,还应包括个人信息、隐私、创新、选择多样性等质量维度。对于数字产品或服务而言,成瘾性也应当是其质量的重要表征之一,高致瘾性就是一种低质量的表现。当数字平台滥用成瘾性技术牢牢锁定消费者,将其他更健康的竞争性产品或服务排除市场,同时消费者因为被成瘾性技术奴役而需要付出更高水平的注意力,承担抑郁、焦虑、注意力疲劳等外部成本时,可以认为此时劣币驱逐良币,消费者享受的产品或服务质量下降、消费者选择权受限、消费者的福利受到损害。

    (二)滥用成瘾性技术造成的社会损害

    1.心理危害

    数字平台想方设法让用户的多巴胺释放量最大化,这个过程本身就会对大脑产生实质影响,如导致大脑楔前叶、后扣带回皮质等区域显著失活。(26)这又会消弱行为人的自我控制能力,更容易出现抑郁、焦虑等问题;且相比于普通成瘾者,这些心理问题在弱势群体中表现更严重。一项针对3000多名青少年的调查研究显示,对抖音形成过度依赖的青少年更易焦虑和抑郁。(27)更值得警惕的是,老年人平台成瘾的问题更加严峻,2022年全国“两会”期间人大代表柯云峰就提出建立短视频老年人防沉迷系统的提案,引发广泛关注。成瘾性技术导致的一系列心理损害又会抬高治疗支出、降低社会生产效率、加快老龄人口失能等,最终都会转化为整个社会的经济外部性。

    2.暴力脱敏

    很多平台热衷极端推送,在用户每次下滑屏幕时不断推送煽动性、极端性内容,以致有论者用“末日滑动”一词描述此现象。(28)国内相当比例的短视频、直播等平台也涉及推送色情、暴力、血腥等极端内容,为此2022年网信部门等发起专项治理行为。“末日滑动”会导致用户对暴力内容“脱敏”,降低其共情水平和亲社会行为倾向;(29)还会引发用户对观察到的暴力行为的模仿,启动已有的攻击性图式。(30)越来越多的调查研究涌现并不断强化上述问题需要被治理的共识:有研究发现一些青少年离开社交平台会表现出易怒性,(31)一些青少年群体则出现“战斗或逃跑”这一攻击性情绪反应。(32)

    3.信息茧房

    成瘾导向的平台个性化信息推荐和分发机制会形成“信息茧房”现象。(33)智能算法不断向个体推送其感兴趣的信息,过滤或压制“不感兴趣”的异质信息。个体沉浸在对完全自我选择的满足和为其量身定制的“个人日报”所带来的愉悦中,但同时也“作茧自缚”,慢慢失去接触异见的机会,出现“回音室效应”。这会造成如下危害:第一,如果用户被桎梏于一个只能听到自己“回音”的网络气泡之中,会造成信息窄化、以偏概全并逐渐变得偏激、过度自信甚至形成极端主义。第二,当具有舆论属性或者社会动员能力的数字平台利用“流量导向”“成瘾导向”而非“价值导向”的个性化推荐时,还会产生社会层面的损害,包括降低社会黏性和集体意识、加深社会偏见、造成群体极化、圈层区隔甚至引发社会分裂。(34)第三,流量利益的驱动还会导致在信息传播过程中一些重要的公共议题被忽视或得不到展示,弱化媒体舆论监督这一第四权力的治理功能。考虑到“算法分发”取代“编辑分发”已经成为我国网络新闻主要的分发方式,上述危害不容轻觑。

    四、数字平台滥用成瘾性技术的规制逻辑

    尽管对数字平台会造成经济和社会损害的“大脑黑客技术”进行规制具有正当性,但在处理如何规制的问题上应更为审慎。因为除毒品等少数无任何福利增进的高害致瘾物外,大多数成瘾物质或行为往往利弊同在。阿片类药物有一定成瘾性,但合理使用能缓解病人疼痛;烟草和酒精也具有增加税收的正向功能。因此,法律系统对毒品选择一堵到底的单线程规制模式,但对止痛药、烟草等低害成瘾客体采取疏堵结合的多线程规制模式。数字平台成瘾问题更加错综复杂,大量成瘾性技术隐蔽难测,且数智化时代所有群体都无法去平台化,这意味成瘾性技术的规制必然是一种多线复杂模式。下文将分两步明确对应的规制逻辑,首先在宏观层面通过对管制法、消费者权益保护法等不同规范的比较分析,论证何以选择竞争法为中心、多种法规范相互支撑的规制模式;其次在微观层面,以反垄断法为重心论证了具体规制策略的展开。

    (一)总体规制模式的选择:基于不同法律规范的比较

    数字成瘾的复杂隐蔽性以及不同法规范自身难以避免的局限性决定了成瘾性技术的规制需要一个多种法规范相互配合和支持的体系化治理架构。在该架构中,不同法规范根据自身的异质性承担具体的分工,而竞争法在规范瘾性市场方面的“比较优势”使其可以承担重要的功能。

    1.管制法规范的局限性分析

    依靠行政权威、体现法律家父主义的“管制法规范”是应对成瘾的经典手段。早在《尚书·周书·酒诰》中,我国已有关于饮酒的管制;烟草行业也有很多具有启发性的管制实践,有论者就将超级平台比作“新一代”烟草公司。(35)路径依赖下有论者支持对平台成瘾性技术采取管制措施,2019年7月提出《社交媒体成瘾技术抑制法案》的美国参议员约什·霍利就是代表。该法案禁止社交平台使用自动加载、自动播放、用户徽章等游戏设定、无限滚动这四种成瘾技术。(36)但其仍面临几方面挑战,以致有评论者认为霍利法案获通过的几率渺茫。(37)第一,传统瘾性行业中管制机关能够聚焦具体对象(如尼古丁、可卡因、赌博行为等),但数字瘾性经济中的管制对象难以被追踪和定位。驱动成瘾的技术工具往日常生活秩序的毛细血管纵深拓展,一种成瘾性技术(如个性化推荐、界面操纵)可以适配成百上千个消费场景、可能有若干种变型甚至实现“千人千面”,工程设计师还可以根据管制法确定的范围进行技术性规避。更严峻的是,对无限滑动、点赞按钮等融入用户习惯的操纵技术进行封禁可能出现“法不责众”的问题。第二,在传统瘾性领域管制政策的施行囿于监管资源的有限性而遇到很多障碍,更遑论不断变化、匿名动态的数字领域。韩国针对未成年人网络游戏的“数字宵禁令”就因普遍违法、禁而难止等因素得不到较好的遵从,已于2021年废止。第三,烟草百年管制史揭示对有巨额利润空间的瘾性行业实施大范围管制要面对既得利益集团的阻碍,必须付出巨大艰辛。(38)职是之故,20世纪早期就已涌现大量证成烟草损害的医学证据,但是管制措施的落位延迟了数十年之久。当下美国科技巨头游说政府的支出不断创历史新高,管制机关要应对更强大的利益联盟,加之直观上数字成瘾的损害比之烟瘾更为轻微隐蔽和不易证明,实施普适性管制可能更须久经时日。

    2.保护法规范的局限性分析

    当用户与数字平台之间出现权力落差,体现矫正正义、具有权利倾斜性配置特征的“保护法规范”(39)具有了规范空间,如消费者权益保护法(以下简称消费者法)、个人信息保护法等。一方面,如果消费者购买、使用成瘾性消费品时遭受损害,可依据消费者法提出索赔,我国已发生消费者因吸烟或吸二手烟致害而提出索赔的案件。(40)数字成瘾与烟瘾一样也会引发对消费者权益的损害,消费者可以主张心理健康权、隐私权被侵害而提出精神损害赔偿。另一方面,瑞恩·卡洛指出每一种数字技术都依赖于消费者的个人信息,通过限制平台收集个人信息,监管机构就可以限制平台操纵。(41)个人信息保护法提供了以“知情—同意”控制装置为核心的保护机制,用户通过限制个人信息的流动可以抑制一些成瘾性技术。但是,“保护法规范”也存在几个不易弥补的阙漏。第一,消费者法下的救济存在较高的证明门槛。消费者法第51条、民法典第1183条及相关司法解释均要求以“造成严重精神损害”为要件,尽管有证据表明数字成瘾会产生抑郁等心理损害,但不易满足“严重”这一程度要件。此外,主体还可能因为数字成瘾危害隐蔽、算法黑箱中因果关系难以证明,与平台博弈力量失衡、经济和时间成本昂贵等因素而缺少诉讼激励。第二,“知情—同意”控制装置可能存在失灵。(42)在信息过载的环境中,普遍注意力疲惫的消费者并不会去阅读隐私政策,总是习惯性授予许可;即使能认真阅读,消费者也很难从这些冗长模糊的隐私公告中理解前沿性的数字成瘾技术及其风险。第三,“保护法规范”主要仍在于解决“填平私人成本”问题,并无力解决平台权力滥用、平台垄断等整体性社会成本补偿问题;有可能救济心理损害、隐私损害等社会性损害,但对竞争损害等经济性损害的救济鞭长莫及。

    3.竞争法规范的优劣性分析

    在法律规范体系中旨在保护竞争过程、提高市场开放性与参与性的“竞争法规范”也有克瘾功能,但常常被忽略。事实上,反成瘾和反垄断具有密切关联性:如果能保持竞争过程的有效性和开放性,低瘾性数字产品或服务将进入市场,一些心理健康友好型平台可能从市场中脱颖而出,消费者则可以通过选择低瘾性平台来惩罚滥用成瘾性技术的平台,从而对整个瘾性模式形成抑制、促进平台经济健康发展;反过来,如果成瘾性技术的滥用不受约束,消费者被“数字可卡因”和“算法读心术”长期锁定,那么极易形成持久垄断的享乐极权经济。数字成瘾的隐蔽性、成瘾诱导技术的复杂易变性也决定了市场这一无形之手可能才是最佳的解法。实践中一些数字健康竞争实践已经涌现——例如,Shorts短视频平台试图通过心理健康竞争来吸引新用户,不仅不公开显示点赞及统计点赞数,还提供更为严格的青少年使用控制工具;脸书为赢得与Snapchat的竞争,逐渐放弃推送极端化新闻这一操纵技术。(43)

    一种潜在异议是,消费者缺少数字健康理念、对低瘾产品或服务的理解不足,可能无法作出有效的选择,导致市场投票机制失灵。此观点忽视了良性运行的竞争过程具有消费者教育功能,外在的竞争压力能激励企业必须通过宣传其产品的优势来获得用户,这能激活消费者健康意识和创造健康消费需求。回顾市场上出现的有机或非转基因食品、零糖或木糖醇产品、低焦油香烟、电子烟等新产品都是由企业家推向市场并进行健康知识教育。始终保持有效的竞争环境,一些低致瘾产品将喷薄而出,竞争性平台会帮助消费者学习成瘾性技术的潜在风险,数字健康与平台安全可能逐渐成为消费者的重要关切。Brave浏览器就是一款通过数字健康赢得市场份额的产品,其携带的插件可以帮助用户屏蔽数据抓取、广告和追踪。如果用户接受广告,Brave会奖励用户可以换取付费内容的“基础注意力代币”,这实际上就是在教育消费者要保护和合理分配自己的注意力。

    综上所述,反垄断法在数字成瘾的治理中能堪重任:在争夺注意力的逐底竞争中平台通过“神经营销”奴役消费者,但在反垄断法保驾护航的逐善竞争中平台将通过“健康营销”进行数字成瘾风险的知识普及并向消费者推出更健康的数字业务。但我们仍不能毕其功于一役,让反垄断法承担所有的治理期待。一是因为强威慑性的反垄断法具有谦抑性,事无巨细地监管只会破坏具有进化理性特征的市场过程本身,反垄断干预必须满足市场力量、竞争损害等前提性要件。这导致市场交易中大多数成瘾性诱导、操纵行为无法在反垄断法系统下得到救济,需要依靠消费者法以及其他市场监管法律。二是我们处在一个法的分工时代,只依靠一部法律解决复杂性难题的简单整合法时代已不复返。埃夫里特等指出尽管反垄断法和消费者权益保护法都具有推动消费者选择的共同目的,但是存在法的分工:反垄断法主要保障消费者的“选择自由”,而保障和提升消费者的“选择能力”则需要依靠消费者法。(44)事实上,未成年网络游戏成瘾的治理实践已经启示互联网世界中的成瘾治理是一项系统性工程,数字平台成瘾比数字游戏成瘾更加复杂,也更加需要多种法规范各展其长、通力合作。反垄断法通过为消费者提供更多的选择机会保障其福利,但无法解决其选择能力不足、数字素养薄弱等问题,需要消费者法、未成年人保护法、教育法等规范予以支撑,也无法规制不具备市场力量的中小经营者对成瘾性技术的不当使用,需要反不正当竞争法、民法典、行业自律规范等予以兜底。

    (二)具体规制进路的展开:以反垄断法的规制为重点

    尽管存在一些缺陷,但是在社交、短视频等平台高度垄断的“数字瘾性经济”(45)中,反垄断法应当发挥重要作用,然而以价格和产出为核心的分析范式和规制策略制约了其功能发挥空间,应考虑进一步将成瘾性作为一个独立分析变量纳进反垄断法规范框架,并对滥用控制、并购控制和卡特尔控制这三大实体制度进行相应的优化,从而实现对平台垄断问题的全景式评价和规制。

    1.拓展反垄断福利经济学:从“个人信息”到“个人注意力”

    消费者福利标准的选择关乎整个反垄断分析架构的运行。前文已指出价格中心主义的消费者福利观念逐渐得到矫正,非价格形式的质量因素开始被接纳,特别是围绕“个人信息”这一质量维度的反垄断理论调适成果蔚为大观。越来越多的学者赞同平台经济中的交易是一种“易货交易”,即消费者不支付货币但支付个人信息。(46)在位平台单独或联合实施过度收集个人信息或者降低个人信息保护水平的行为会造成消费者质量方面的福利损失,这与价格垄断造成的损失没有本质区别,都具备反垄断法干预的必要性。在肯定以上分析的同时仍应指出数字平台获得个人信息只是手段和工具,最终的目标是获得用户注意力,从而在数字广告等市场“变现”;除了个人信息,注意力同样是一种消费者可以支付的“新通货”,且是平台更愿意获得的对价。如约翰·纽曼所言,尽管过去十年学者和执法者都开始重视数据和隐私,但大多数的数据需求都是衍生需求或派生需求,注意力需求才是应当首要关注的问题。(47)注意力并不是用之不竭的,反而具有显著的稀缺性特征;一天当中个体能够支配的注意力是有限的,眼球经济时代平台竞相争夺的就是这种宝贵资源。消费者出现数字成瘾症状实际即是注意力被过度支配和消耗的结果,由此产生的“抑郁、焦虑和类似的痛苦构成用户在注意力市场上所承受的实际价格”。(48)在位平台通过成瘾性技术获取超市场水平的注意力并让消费者承担注意力被过度支配产生的成本,这与传统卡特尔或托拉斯收取超竞争水平价格无异,都侵犯了消费者福利,故将注意力和成瘾问题纳入反垄断法的福利经济学具有正义性。

    2.滥用行为控制:规制注意力剥削性滥用

    大型平台单独实施滥用成瘾性技术的行为可能构成滥用市场支配地位,2022年6月修订的反垄断法专门增设规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等”(第22条第2款)从事滥用行为,提供了直接的规范依据。但市场决定资源配置的客观规律要求对滥用行为的市场规制必须遵守谦抑性理念,传统抑或新型滥用皆须满足具有一定市场力量、存在违法行为以及造成竞争损害等要件方能触发反垄断干预。(49)

    在市场力量的认定方面,传统主要集矢市场份额的静态认定体系与数字经济的动态性凿枘不合,以电子商务法为代表的法律作出调适,正确引入用户数量等认定因素(第22条),遗憾的是这些变化未被反垄断法的修订吸纳。在一个争夺用户注意力的市场上,用户数量、用户在线时长、用户黏度、用户转移成本、数字广告收入等因素更能真实准确反映平台的市场力量。不过,新反垄断法第23条第6项是蕴含解释空间的兜底条款,其规定应考虑“与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素”,未来应当通过法解释作业对“其他因素”进行拓展,将平台经营者拥有的用户数量、用户对平台提供产品或服务的依赖程度、用户转向其他经营者的成本等因素纳入其中。同时应注意这里的“依赖程度”不限于财务学意义上的交易依赖,还包括心理学意义上的精神依赖;这里的“转向成本”不限于用户转移社交关系、个人数据、信用等产生的经济成本,还包括抑制成瘾、克服戒断症状等心理学意义上的转移成本。

    在违法行为及相关损害的认定方面,滥用成瘾性技术可能构成剥削性滥用行为。传统的反垄断分析眷注垄断企业针对竞争对手、造成一线损害的排他性滥用,但大型平台经常实施直接针对消费者、造成二线损害的行为,这导致备受冷落的剥削性滥用逐渐得到学理和实践的关注。(50)备受关注的“大数据杀熟”就是一类针对“价格”的剥削性滥用,可纳入反垄断法差别待遇行为的分析框架;脸书案中德国联邦卡特尔局认定脸书强制或变相强制索取用户数据的行为构成剥削性商业行为,此类针对“数据”的剥削性滥用也受到反垄断法的关注。(51)而满足极致欲望或瞄准弱势群体的个性化推送、投放极端内容流、进行界面操纵等成瘾性技术的滥用可能构成对“注意力”的剥削,这与价格剥削、数据剥削一样都会榨取消费者剩余(对青少年等弱势消费者的剥削效应更显著)。消费者被成瘾性技术奴役而无法自拔,失去选择更健康的低瘾性产品或服务的机会,需要承担超竞争水平的注意力成本,因此将其纳入反垄断法的规范射程具有正当性。

    滥用成瘾性技术还可能构成排他性滥用行为或充当其他排他性滥用的辅助行为。例如,某社交网络平台利用针对心理漏洞的个性化推送获取用户关注,该市场上不使用更有效致瘾的推送技术的剩余竞争者将失去用户流量,甚至被排除市场,这非常类似于传统市场上利用价格优势吸引消费者的掠夺性定价行为,剩余竞争者如果不加入补贴大战则可能失去用户关注而落败。又如,二选一、屏蔽封禁等排他行为的分析中,一个抗辩事由是这些排他策略在具有用户多宿主性的多边市场不易成功,尤其是“用户注意力具有很高的流失率”,(52)替代性平台很容易分流用户注意力。但一旦支配平台滥用成瘾性技术,就会将消费者注意力牢牢锁定,进而完全可能消除多宿主性、封锁下游或相邻市场。再如,芝加哥学派单一垄断利润理论认为搭售行为很难造成竞争损害,因为平台很难在被搭售品市场取得第二个垄断利润(即使能取得也只是偶然事件)。(53)但成瘾性商业模式下对搭售品产生强依赖的消费者将对价格和质量变化不敏感,这使得平台能以成瘾消费群体为杠杆传导支点,在被搭售品市场收取多个垄断利润。

    3.企业并购控制:审查扼杀和混合型并购

    平台经济的一个鲜明特征就是无序并购的大规模兴起,扼杀型和混合型并购是两种典型。1998年以来,脸书、谷歌、苹果、亚马逊已发起超500次的并购;腾讯和阿里巴巴通过近6000亿元规模的投资并购分别构筑了10万亿元市值的生态圈。(54)扼杀式并购是指一类以整合、复制或消灭具有潜在竞争威胁的初创企业为目的(所谓“掐尖”)的并购。值得肯认的是,其危害已被识别并进入正式规范体系:当参与集中的一方经营者为初创、新兴平台时,平台反垄断指南第19条授权国务院反垄断执法机构可突破申报门槛依法进行主动调查。但该规定较为笼统,未能解决如何甄别具有竞争损害效应的扼杀并购的难题,毕竟大多数面向中小企业的并购不存在竞争损害而无监管必要。不过从成瘾性的理论角度观察,能获得有益的洞察:当参与扼杀并购一方是有一定市场力量的成瘾性平台,另一方是下述类别初创平台时,执法者应予以格外关注。一是可能挑战甚至颠覆成瘾平台主营业务模式的初创平台。主营业务是在位平台建立瘾性模式的根基(如社交业务对于脸书),如果初创平台对其产生威胁,在位平台有巨大激励采取“收购+猎杀”的策略,短期内将其关闭。据统计,脸书在并购后的2年内便关闭近一半的收购企业业务,其中不乏提供类似社交业务的TBH、The Find、Branch等平台。)(55)二是拥有一定规模的用户流或者数据流的初创平台。在位平台会采取“收购+融入”的策略,通过并购将初创平台整合进入自己的生态圈,从而将“人流”转化为高黏度的“客流”,获得的数据用来驯化和优化成瘾性算法。例如,脸书以10亿美元收购一直处在亏损状态的Instagram,看重的就是后者拥有的用户流量和相关数据。三是掌握更有效的成瘾性技术的初创平台,在位平台会采取“收购+复制”的策略,模仿其抓取注意力的技术。社交应用Snapchat设计的“阅后即焚”是一种非常强大的成瘾性技术,脸书一方面积极寻求收购Snapchat;另一方面也在复制该技术,推出克隆版的Threads、Stories等功能。

    成瘾性平台的无序并购不一定针对初创企业,还会常常针对不相关或弱相关市场上的成熟乃至大型企业,进行“强强联合”,此时反垄断法中的混合并购控制这一制度装置能发挥功用,1950年美国通过的塞勒一凯弗尔法案就已架设了针对混合并购的规制通路,(56)我国反垄断执法机构在2009年可口可乐与汇源收购案中就已触及混合并购问题。但受芝加哥学派的影响,主流反垄断法学只关注横向和纵向并购,一般认为混合并购对竞争的损害较小,并不会引起市场集中度水平改变、寡头协调、形成进入壁垒、排斥竞争者等问题。(57)杠杆理论、代理理论、深口袋理论、资源理论等(58)似乎都无法提供整全性解释。实际上从成瘾性的视角观察,数字平台除进行产品或服务的竞争,同时还在一个用户注意力市场上进行竞争,表面看似无序的并购主要锚定能够增强平台自身如下几项俘获注意力能力的企业——用户流量扩张能力(如脸书收购月活跃用户达4.5亿的Whatsapp)、数据资源聚合能力(如微软收购职业社交巨头LinkedIn)、监视能力(如亚马逊收购智能家居制造商Ring、谷歌收购穿戴设备公司Fitbit)、计算能力(如字节跳动收购深极智能公司、阿里巴巴收购万网云服务商)以及操纵技术能力(如对虚拟现实技术公司的并购)。由此,成瘾性平台可以实现数据的跨市场流动和聚合、提高自己的监视能力和隐私数据虹吸能力、增强自己的成瘾性技术能力等目标,进而对跨界市场进行杠杆传导和包络,对更大规模用户群进行瘾性操纵,最终在注意力市场上建立一个强大且坚固的瘾性垄断循环生态。

    完成需要被监管的无序并购的识别作业后,接踵而至的难题是审查标准的选择。一般而言,监管者只有认定特定并购“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”才会禁止并购或采取救济措施。动态竞争性平台领域的并购交易对执法者带来巨大挑战,在虎牙和斗鱼合并案中执法者耗时187日、消耗巨大执法资源后作出禁止合并的决定。可以预见,无序性的扼杀和混合型并购的审查更步履维艰。为缓解证明和调查的困难,可以借鉴美国平台竞争和机会法案引入的违法推定模式,即将满足一定用户规模或具有强大控制能力的平台界定为涵盖平台,而涵盖平台直接或间接实施的并购被推定为违法并由其承担推翻此推定的举证责任。具体就我国而言,可规定具有超大用户规模的平台(如在中国的上一年度活跃用户超过5亿(59))实施的针对上文列举的初创企业或能提高该平台数据、算法、监视、操纵等能力的企业的并购行为构成违法。这是一种可反驳的推定。如果相关平台能够证明其行为有超过竞争损害的正向效益,则可能获得豁免。需要注意的是,在被认定违法的普通并购中,经营者可以提出并购能实现规模经济、增加产出的效率抗辩;但在瘾性经济中增加成瘾性产品的产出、出售更多的数字广告等不仅不会增进消费者福利,反而因收取更多注意力成本而让消费者更疲劳、更易成瘾。类似的,我们也很难接受参与集中的烟草企业提出能够提高香烟产量的抗辩。申言之,瘾性经济不仅宣告“价格”标准失灵,还挑战了“产出”标准。对此,参与违法集中的成瘾性经营者寻求豁免时不仅须按照反垄断法第34条证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益,而且还要额外证明能够使消费者分享由该集中产生的利益(如提供更健康的低瘾性技术或模式、通过降低产品成瘾性来提升质量)。这也反映第34条只关注生产效率而忽视消费者具体福利的设定需要予以修正。

    4.垄断协议控制:监管用户成瘾联合行为

    反垄断法明令禁止价格纬度的横向卡特尔,(60)但零价经济中更关键的竞争往往发生在非价格纬度,卡特尔完全可能演变成质量、信息保护、创新、操纵致瘾方面的合谋。对于具有不确定性的新型垄断协议,本身违法原则或者不可反驳的违法推定都易造成假阳性错误,更妥当的方式仍是进行综合考虑竞争损害和积极影响的合理分析。以下几类用户成瘾卡特尔需要予以关注:

    第一,成瘾性技术联合使用行为。竞争性条件下企业减少成瘾性技术的使用会产生显著的经济损失,如脸书放弃推送极端化新闻造成其每天损失5千万个小时的用户时长,(61)因此实践中约定不放弃使用或联合使用成瘾性技术的合谋完全有可能发生。假设不同技术平台就部署某种成瘾性技术进行协调,如统一采取向用户优先展示煽动性内容的设置、统一设置更具成瘾性的算法模型、统一内嵌更具操纵性的算法代码等,那么试图在用户数字健康、反跟踪反成瘾方面进行竞争、采取更健康技术的平台(如Brave浏览器)的竞争成本将被提高,消费者则需要承担更高的注意力成本。

    第二,不同平台达成的隐私分享协议。个人数据是维持成瘾技术的养料,隐私分享协议能让不同平台彼此更容易掌握用户的心理脆弱性进而快速培养成瘾性,而且心理学研究揭示随着时间的推移,网络成瘾者需要更多的网络内容或使用时长才能得到满足(即耐受症状),(62)因而不同平台之间分享用户隐私的行为可以诱导、催动用户从单一平台沉迷者恶化为多平台重度依赖者(即出现瘾性范围经济效应),多重刺激的叠加将恶化成瘾问题。脸书、苹果、谷歌、微软等技术平台曾联合组建“数据传输项目”,但该项目对其他竞争者(特别是中小平台)保持封闭性,很多学者指责其构成一个数据卡特尔,但从成瘾风险的角度理解其还可能构成一个生物垄断联盟。

    第三,延迟低成瘾性新产品或新技术进入市场的限制创新协议。有不少在位企业联合将更健康安全的新产品或新技术排除市场的案件,(63)我国反垄断法第17条第4项也专门禁止这类协议。成瘾性垄断平台从边缘资本主义中聚敛厚利,放弃在位的成瘾性技术可能导致利润滑铁卢,因此其有巨大激励延迟或限制可能导致在位技术迭代的新技术。Web2.0是以互联网为中心的信息互联网,对用户的忽视导致算法歧视、算法成瘾、算法操纵等问题此消彼长;而Web3.0是以用户为中心的价值互联网,更强调用户的自主权与安全价值。(64)可以预见,将会有更多关注用户数据安全、心理安全的低害低瘾技术进入市场。因此,在Web2.0向Web3.0演进的时点,反垄断执法者要格外关注在位垄断平台达成的限制低瘾性技术或产品创新的共谋。

    一些数字平台正在运用成瘾性技术对数以亿计的用户进行操纵,构筑内嵌瘾性特征的数字全景敞视监狱,不仅将理性消费者的市场投票机制摧毁,还对大规模用户群体的心理健康造成不同程度的影响,造成一系列经济和社会损害。遗憾的是,法律系统的因应不足。尽管具有较强实践品格的竞争法学理论也在不断更新,个人信息、隐私保护、动态创新、消费者选择等新维度开始被纳入正式分析框架,但对消费者注意力和成瘾问题的理论关照不足。时下,一些超级平台推出重视与用户深度交互、极具沉浸感但可能更易成瘾的“元宇宙”生态业务,各种交互技术、虚拟技术、数字孪生等技术被大规模运用,可能存在导致“用户过度沉迷”的“安全性失范”问题。(65)这警示元宇宙时代监管者和研究者应当格外关注数字平台成瘾性问题,时刻警惕数字经济的异化。本文在一定程度能够抛砖引玉,但仍留有大量理论空白,必须投入更多的智慧。

    注释:

    ①参见寿步:《互联网市场竞争中滥用市场支配地位行为的认定》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第10期;齐爱民、张哲:《共享经济发展中的法律问题研究》,载《求是学刊》2018年第2期。
    ②参见陈兵:《互联网市场固化趋态的竞争法响应》,载《江汉论坛》2020年第3期。
    ③参见付新华:《论超级平台数据垄断的法律规制》,载《学习与探索》2022年第2期;谭九生、范晓韵:《“算法权力”的异议与证成》,载《北京行政学院学报》2021年第6期。
    ④See John M.Yun,Does Antitrust Have Digital Blind Spots? 72 S.C.L.Rev.305(2020).
    ⑤See Joshua D.Wright,et al.,Requiem for A Paradox:The Dubious Rise and Inevitable Fall of Hipster Antitrust,51 ARIZ.ST.L.J.293,294-296(2019).
    ⑥See Mason Marks,Biosupremacy:Big Data,Antitrust,and Monopolistic Power over Human Behavior,55 UC Davis L.Rev.513(2021).
    ⑦参见周文、何雨晴:《平台经济反垄断的政治经济学审视》,载《财经问题研究》2021年第7期;马长山:《数智治理的法治悖论》,载《东方法学》2022年第4期。
    ⑧Luke Morgan,Addiction and Expression,47 Hastings Constitutional Law Quarterly 197,265(2020).

    ⑨See Michael Ehert & Georg Thomas Schneider,Bentham’s Panopticon and Real Effects of Voluntary Disclosure,https://ssrn.com/abstract=2528945,20 April 2022.

    ⑩See Shoshana Zuboff,Big Other:Surveillance Capitalism and the Prospects of an Information Civilization,30 J.INF TECHNOL 75,75-89(2015).

    (11)See John M.Newman,Antitrust in Attention Markets:Definition,Power,Harm,https://ssrn.com/abstract=3745839,5 June 2022.

    (12)See David T.Courtwright,The Age of Addiction:How Bad Habits Became Big Business,Harvard University Press,2019,pp.1-11.

    (13)参见《中国移动互联网2021年度大报告》,载经济参考网,http://www.jjckb.cn/2022-02/23/c_1310485450.htm,2022年6月20日访问。

    (14)See Ryan Calo,Digital Market Manipulation,82 Geo.Wash.L.Rev.995,1004(2014).

    (15)See Trevor Haynes,Dopamine,Smartphones & You:A Battle for You’re your Time,http://sitn.hms.harvard.edu/flash/2018/dopamine-smartphones-battle-time/,10 June 2022.

    (16)参见[美]亚当·奥尔特:《欲罢不能:刷屏时代如何摆脱行为上瘾》,闾佳译,机械工业出版社2018年版,第135页。

    (17)林洹民:《个性化推荐算法的多维治理》,载《法制与社会发展》2022年第4期。

    (18)参见[美]卡尔·伯格斯特龙、[美]杰文·韦斯特:《拆穿数据胡扯》,胡小锐译,中信出版社2022年版,第32页。

    (19)参见[美]尼尔·埃亚尔、[美]瑞安·胡佛:《上瘾:让用户养成使用习惯的四大产品逻辑》,钟莉婷、杨晓红译,中信出版社2017年版,第46页。

    (20)See Laca Bertuzzi,DSA:French Presidency Pitches Compromise on Dark Patterns,Minors,Compensation,https://www.euractiv.com/section/digital/news/dsa-french-presidency-pitches-compromise-on-dark-patterns-minors-compensation/,25 May 2022.

    (21)See David S.Evans & Richard Schmalensee,Matchmakers:the New Economics of Multisided Platforms,Harvard Business Review Press,2016,p.28.

    (22)参见袁波:《电子商务领域“二选一”行为竞争法规制的困境及出路》,载《法学》2020年第8期。

    (23)参见[美]亚当·乔伊森:《网络行为心理学——虚拟世界与真实生活》,任衍具、魏玲译,商务印书馆2010年版,第60页。

    (24)See Lina Khan,Amazon’s Antitrust Paradox,126 Yale L.J.710,744-745(2017).

    (25)See Geoffrey A.Manne & R.Ben Sperry,The Problems and Perils of Bootstrapping Privacy and Data into an Antitrust Framework,https://ssrn.com/abstract=2617685,5 July 2022.

    (26)See Gergely Darnai,et al.,Internet Addiction and Functional Brain Networks:Task-Related fMRI Study,9 Scientific Reports 1(2019).

    (27)See Peng Sha & Xiaoyu Dong,Research on Adolescents Regarding the Indirect Effect of Depression,Anxiety,and Stress between TikTok Use Disorder and Memory Loss,18 INT.J.ENV.RES.PUB.HE.8820(2021).

    (28)Angela Watercutter,Doomscrolling Is Slowly Eroding Your Mental Health,https://www.wired.com/story/stop-doomscrolling/,14 October 2022.

    (29)参见敬娇娇、高闯、牛更枫:《互联网使用对共情的影响》,载《心理科学进展》2017年第4期。

    (30)参见魏华等:《媒体暴力对大学生攻击性的长时效应和短时效应》,载《心理发展与教育》2010年第5期。

    (31)See Amanda L.Giordanot,et al.,Withdrawal Symptoms Among American Collegiate Internet Gamers,42 J.of Mental Health Counseling 63,66-72(2020).

    (32)See Gregory Day,Antitrust,Attention,and the Mental Health Crisis,https://ssrn.com/abstract=3816978,14 October 2022.

    (33)参见[美]凯斯·R.桑斯坦:《信息乌托邦——众人如何生产知识》,毕竞悦译,法律出版社2008年版,第8页。

    (34)参见李婧、陈龙:《算法传播中的文化区隔与分层》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。

    (35)新浪科技:《美国科技巨头或成新一代“烟草公司”:监管进程可能耗时数十年》,载新浪网,http://k.sina.com.cn/article_1642471052_61e61e8c020015q3h.html?sudaref=www.baidu.com&display=0&retcode=0,2022年10月14日访问。

    (36)See the Social Media Addiction Reduction Technology Act,https://www.hawley.senate.gov/sites/default/files/2019-07/Social-Media-Addiction-Reduction-Technology-Act.pdf,14 October 2022.

    (37)Tim Mak,Senator Pushes Bill to Curb ‘Exploitative and Addictive’ Social Media Practices,https://www.npr.org/2019/08/14/750585438/senator-pushes-bill-to-curb-exploitative-and-addictive-social-media-practices,14 October 2022.

    (38)[美]理查得·克鲁格:《烟草的命运:美国烟草业百年争斗史》,徐再荣等译,海南出版社2000年版,第867-868页。

    (39)参见丁晓东:《法律如何调整不平等关系?——论倾斜保护型法的法理基础与制度框架》,载《中外法学》2022年第2期。

    (40)参见姚志斗:《“二手烟”诉讼第一案》,载搜狐网,https://www.sohu.com/a/214220127_100085205,2022年7月15日访问。

    (41)See Ryan Calo,Digital Market Manipulation,82 Geo.Wash.L.Rev.995,1035(2014).

    (42)参见郑佳宁:《知情同意原则在信息采集中的适用与规则构建》,载《东方法学》2020年第2期。

    (43)See Kerry Flynn,Facebook’s Traffic Is Down 50 Million Hours Per Day as Zuckerberg Demands Fewer “Viral Videos”,https://mashable.com/2018/01/31/facebookearnings-2017-50-million-hours-per-day-traffic/,14 October 2022.

    (44)See Neil W.Averitt & Robert H.Lande,Consumer Sovereignty:A Unified Theory of Antitrust and Consumer Protection Law,65 Antitrust L.J.713,718(1997).

    (45)参见高德步:《数字瘾性经济的危害与治理》,载《人民论坛》2020年第1期。

    (46)See John M.Newman,Antitrust in Attention Markets:Definition,Power,Harm,https://ssrn.com/abstract=3745839,14 October 2022.

    (47)See John M.Newman,Antitrust in Attention Markets:Definition,Power,Harm,https://ssrn.com/abstract=3745839,14 October 2022.

    (48)Gregory Day,Antitrust,Attention,and the Mental Health Crisis,https://ssrn.com/abstract=3816978,14 October 2022.

    (49)参见丁晓东:《论数据垄断:大数据视野下反垄断的法理思考》,载《东方法学》2021年第3期。

    (50)参见孟雁北:《反垄断法规制平台剥削性滥用的争议与抉择》,载《中外法学》2022年第2期。

    (51)参见丁晓东:《论数据垄断:大数据视野下反垄断的法理思考》,载《东方法学》2021年第3期。

    (52)See David S.Evans,Attention Rivalry Among Online Platforms,9 J.Comp.L.& Econ.313(2013).

    (53)Keith K.Wollenberg,An Economic Analysis of Tie-In Sales:Re-Examining the Leverage Theory,39 Stan.L.Rev.737,745-747(1987).

    (54)参见陶娟:《收割者:腾讯阿里的20万亿生态圈》,载《新财富》2020年第11期。

    (55)参见王伟:《平台扼杀式并购的反垄断法规制》,载《中外法学》2022年第1期。

    (56)See Mason Marks,Biosupremacy:Big Data,Antitrust,and Monopolistic Power over Human Behavior,55 UC Davis L.Rev.513,586-587(2021).

    (57)参见[美]盖尔霍恩、[美]科瓦契奇、[美]卡尔金斯:《反垄断法与经济学》,任勇、邓志松、尹建平译,法律出版社2009年版,第416页。

    (58)See Marc Bourreau & Alexandre de Streel,Digital Conglomerates and EU Competition Policy,p.5,https://ssrn.com/abstract=3350512,14 October 2022.

    (59)该指标源于国家市场监管总局发布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》。

    (60)参见王玉辉:《论垄断协议的行为认定》,载《河南大学学报(社会科学版)》2011年第2期。

    (61)See Kerry Flynn,Facebook’s Traffic Is Down 50 Million Hours Per Day as Zuckerberg Demands Fewer “Viral Videos”,https://mashable.com/2018/01/31/facebookearnings-2017-50-million-hours-per-day-traffic/,5 July 2022.
    (62)参见郑希付、沈家宏等:《网络成瘾的心理学研究:认知和情绪加工》,暨南大学出版社2009年版,第9页。
    (63)较为典型的案件如美国联邦最高法院1988年审理的联合导线管案,该案中阻止更安全的PVC导管进入市场的限制创新共谋被认定违法。
    (64)参见姚前:《Web3.0:渐行渐近的新一代互联网》,载《中国金融》2022年第6期。
    (65)张钦昱:《元宇宙的规则之治》,载《东方法学》2022年第2期。

    本文转自《东方法学》2022年第6期。