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引言

常识是我们日常生活中使用频率颇高的词，《现代汉语词典》将其简单释义为“普通知识”。作为常识的知识之所以“普通”，是因为它们乃一般人都能通晓和掌握的。那么，何以一般人都能通晓？主要是因为，常识通常源于人类的共同经验。作为共同经验的常识，不仅可以被大多数社会成员所经历或体验，还可以在他们之间进行有效传递和传承，从而被社会普遍接纳和吸收。因而，从根本上讲，常识是一种人类经验，与一般意义上的经验不同，它们乃集体经验。它们并非为某个人或某些人所独有，而几乎为一个社会中的所有人所共享。在英文中，常识一般用common knowledge来表达，维基百科对它的解释是每个人或几乎每个人都知道的知识。这一定义同样揭示出常识所具有的共通性与共享性。

基于常识的定义及其基本属性，我们可以进一步推导出常识在实践运用中具有如下特点：第一，不证自明性。由于常识乃一个社会的共同经验，人们要么会在生命的某个阶段或某种情境中经历或感受到，要么可以从同代人或父辈那里自然而然地接受或传承到，因而，我们对它们不需要证明。第二，可以作为论证或推理的当然前提。由于常识具有不证自明的属性，因此，我们在实践运用中，可以将其作为当然成立的前提来进行论证或推理，而无需对该前提本身予以证成。第三，建基于常识基础上的判断具有更强的可接受性。由于常识的人所共知性，因而，人们对其不仅共知，而且容易产生观念上的认同和情感上的共鸣。所有这些，都决定了以常识为基础的判断，相对于建立在其他基础上的判断，更容易为人们所认可和接受。或者说，其具有更强的“观念合法性”。

常识所具有的不证自明等特点，使其在司法裁判中经常被法官所援引。截至2025年1月27日，在北大法宝司法案例检索系统中以“法院认为”为检索项，以“常识”为检索词，可以找到70 152篇相关判决。这一庞大的数字说明，常识在司法裁判中被援引的频率非常高，它已然成为法官裁判的重要依凭。然而，尽管司法实践对常识的引用如此普遍，从理论上去探讨常识对于司法裁判意义的研究却很少，且多是就常识对于司法裁判的意义展开讨论。本文试图立基于司法裁判的具体方法，去证成常识对于司法裁判的重要价值。无论是在法律发现、法律解释还是法律论证中，常识都发挥着重要的功能。它不仅是法律发现的基本场域，也是当然解释的前提条件，还能充当法律论证的重要依凭。在司法裁判过程中，法官若能兼顾常识，则司法正义的理想便能获得更好的实现。

一、常识是法律发现的基本场域

司法过程中的法律发现，是法官为案件寻找裁判依据的过程。有学者认为，法律发现有广义和狭义之分。“广义的法律发现，在外延上有两个方面：其一是在法律当中发现法律；其二是在法律之外发现法律。在法律当中发现法律可以称之为法律的内部发现。”“狭义的法律发现，即法律的外部发现，是指法官在现行法律中无法找到可适用于当下案件的具体规定时，挪移目光于法律之外，在案件事实或与案件事实相关的其他社会规范，譬如政府政策以及社团纪律、社会风俗习惯等民间规范中寻找当下案件的裁判依据。”我们未必全然赞成该学者关于法律发现的具体界定，但其提出的法律发现之两种路径或两个领域——法律之内发现法律与法律之外发现法律，却是颇具启发意义的。这一观点或提法，与国内外相关研究中关于法律渊源的认识正好吻合。从司法角度看，法律渊源就是法官发现法律的场所，也有学者将其表述为“法律渊源是裁判规范的集合体，法官从中发现裁决案件所需要的裁判依据和裁判理由”。而这一集合体的范围具体包括哪些？在美国法学家格雷看来，法官在制定构成法律的规则时所依据的那些法律材料和非法律材料，包括立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则以及公共政策原则等，都属于法律渊源的范畴。罗斯也指出，那些影响法官构造审判规范的所有因素的集合体，便是法律渊源的范围，它们既可以是法律成品如制定法，也可以是半成品如先例和习惯，还可以只是一些粗糙的原材料如理性。国内学者的最新研究也表明，作为司法裁判过程中裁判依据的来源，法律渊源包括两个部分，即效力渊源和认知渊源。其中，效力渊源是用以鉴别裁判依据之法律效力的事实或来源，它可以证成法官的裁判何以是有效的司法裁判；而认知渊源则是用以鉴别裁判依据之内容的事实或来源，凭借它，法官能合乎逻辑地推导出裁判结论。换句话说，效力渊源帮助解决司法裁判的法律效力问题，而认知渊源则帮助解决司法裁判的合理性问题；无论是效力渊源还是认知渊源，都是法律渊源的重要组成部分，它们共同造就司法裁判的权威性。

国内外学界关于法律渊源的研究表明，在司法裁判的过程中，法官不仅需要在法律之内寻找判决依据，还需要从法律之外更广阔的社会空间寻找裁判理由。无论是格雷意义上的非法律材料，还是罗斯意义上的半成品或粗糙原材料，抑或国内学者所说的认知渊源，都属于法律之外的、能够证成法官裁判结论合理性的重要渊源。一般认为，这些渊源主要包括习惯、法理学说、道德原则、理性等，最新研究将法律行为也纳入其中。在笔者看来，既然习惯和法律行为都可以作为法的渊源，那么常识也当然可以成为法的渊源。原因在于，习惯一般是地方性或族群性的，法律行为则主要是个人性的，而常识则是社会共知、共通的。既然地方性、族群性乃至个人性的规范都可以作为法的渊源，那么，作为社会所共知、共通的常识成为法的渊源也便理所当然。从这一角度来看，常识作为法的渊源，与理性作为法的渊源具有同样的合理性和正当性，因为二者都具有超越地域和族群的属性。

那么，作为法的渊源的常识，对于法律生活具有怎样的意义和价值呢？从根本上讲，常识乃法律的社会渊源，它构筑了法律主体部分的观念和知识基础。同时，当法律规定出现模糊时，它也是用以澄清法律模糊的重要依据。此外，当法律规定出现空缺时，它还可以成为漏洞补充的重要材料。

（一）常识是法律的重要社会渊源法律

不可能凭空产生，任何时代的法律都有着深厚的社会渊源。它既要与这个社会基本的物质生活状况相符，也不能违背社会总体的知识、规范和价值体系。而常识，正是这些知识、规范和价值体系的重要组成部分。我们甚至可以说，在常识的背后，实际上隐藏着我们全部的行为准则，至少隐含并规定着用以支撑这些行为准则的基本理念和社会价值观。也因此我们可以认为，法律就其绝大部分内容而言，都是对于常识的某种形式或某个侧面的表达。例如，民法中的诚实信用和公平交易原则反映的就是那些使交易基本秩序得以维护，进而促成交易健康、持续发展的那些常识；又如，刑法中关于刑事处罚的诸多规定，便是人们生活常识中朴素报应观的直接表达；再如，程序法中关于回避的制度规定，也是基于这样一个基本的生活常识，即人们对自己的亲人、朋友及有利害关系之人，难免会因情感偏好或利益考量而不能作出公允的决策。此处随意列举的几个例子，都折射出法律中的诸多原则和制度规定无不彰显着人们最简单、朴素的生活常识。即便是那些高度专业化和技术化的制度规定，尽管乍看起来远远超出了一般人之常识范围，须具备特定专业知识背景之人方能有效理解和把握，然而实际上，其中的总体制度框架以及蕴含于这些制度中的原则和精神，却一定是与常识相互融贯的。例如，一些调整信息技术的制度规定，尽管其中的操作性规程往往超越了普通人的常识和理解，但关于技术的拥有、使用和转让等的相关法律原则和制度规定，却依然是民法中基本原则和基本制度的具体运用，而正如前述，这些制度和原则，本身便是生活常识的特定形式的表达。

正是因为法律中的绝大部分内容直接或间接来自常识，因而在一般情况下，合法与合理都可以合而为一，只有在少数情况下才会出现不相容或直接冲突。由此，我们还可以进一步认为，法律与常识的关系有些类似于富勒所讲的法律与道德的关系。在富勒看来，法律本身就是道德，只不过，它是从最低点出发的道德即“义务的道德”，“它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”，也正是在这一意义上富勒认为，“道德使法律成为可能”。富勒的这一论断，同样适用于法律与常识的关系。套用富勒的话，我们可以说常识使法律成为可能。这是因为，法律本身就是生活常识的再现，不仅如此，它还是法律取之不尽、用之不竭的重要渊源。正因为常识乃法律之社会渊源，因而，当我们在法律之内发现法律时，与其说我们发现的是国家制定的法律，不如说是人们的生活常识。

（二）常识可以用来释明法律模糊

法律常常表现出的不明确或模糊性，乃法律难以摆脱的宿命。首先，这是由语言本身的特点所决定的。哈特认为，人类语言存在确定的意义中心和不确定的意义边缘，这必然会导致语言中“空缺结构”的存在。法律语言作为人类语言之一种，也当然具有此种特点。当案件事实正好位于法律语言之不确定意义边缘时，法律的模糊性便凸显出来。蒂莫西进一步将语言的模糊性区分为语义模糊和语用模糊。前者是指语词或概念本身具有的模糊性——这相当于哈特所说的“空缺结构”；后者则是它们在使用过程中因语用环境的不同而出现的模糊。这意味着，无论是语词本身还是在它们的使用过程中，都很容易产生模糊——这从语言学角度解释了法律何以会出现模糊。其次，法律的模糊性从根本上还源于人类自身能力的局限。哈特指出，“我们是人，不是神”，人类立法始终难以摆脱两种困境：“其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。”因此，理性不足的人类面对千姿百态的生活事实以及深藏于现象背后而无法自动彰显的目的及意义，往往会表现出力不从心。也因此，法律规定本身及其目的和意义总难免会出现模糊。

当特定案件中待适用的法律出现模糊时，我们必须对这些模糊之处予以阐明，方能妥善解决当下案件。如何阐明？有研究者指出，法律解释、法律推理和法律论证中的各种不同方法，都能够起到阐明法律模糊的功能。笔者并不否认这些方法所具有的意义，然而必须指出的是，方法固然重要，但仅仅依靠方法本身，很多时候并不足以奏效。也就是说，当我们运用法律解释、法律推理和法律论证等方法去阐明法律模糊时，我们的解释、推理和论证都需要某种依据。而能够充当此类依据的，可以是法律原则或立法目的，也可以是社会道德或理论学说，还可以是生活常识。在不少案件中，法官都是运用常识来对法律规范的模糊之处予以阐明的。

例如，在一个围绕食用油配料的纠纷中，待适用的法律条款出现了模糊，法官正是运用生活常识来阐明这一法律模糊的。在该案中，某食用油生产厂家在其所生产的一款食用调和油外包装上特别强调了“橄榄”二字，并配有橄榄图形，却未在配料表中标明橄榄油的添加量。该案的核心争议在于，厂家是否应在该产品的配料表中标明橄榄油的添加量？根据《预包装食品标签通则》的相关规定：“如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了某种或数种有价值、有特性的配料，应标示所强调配料的添加量。”那么，本案中的橄榄油是否属于此处所谓“有价值、有特性的配料”？由于该法并未对何为“有价值、有特性的配料”予以明确界定（事实上这也不可能做到），因而，此处出现了法律模糊。那么，法官是如何阐明这一模糊的呢？判决书中指出：“一般来说，橄榄油的市场价格或营养作用均高于一般的大豆油、菜籽油等，因此，如在食用调和油中添加了橄榄油，可以认定橄榄油是‘有价值、有特性的配料’。”从判决书的这一表述可以看出，法官正是运用生活常识，来阐明何谓“有价值、有特性的配料”这一模糊法律规定。根据一般人的生活常识，一个物品的价值及其独特性通常可以透过它的价格和功用显现出来：价格越高、功能越好，意味着它越有价值，也越独特。由于橄榄油在价格和营养价值上均高于普通的大豆油和菜籽油，因而属于该法所说的“有价值、有特性的配料”，进而可以适用该法的相关规定。

（三）常识可以用来填补法律漏洞

人类理性的有限性与社会生活的流变性之矛盾的永恒存在，决定了法律漏洞在法律生活中的在所难免。当法律漏洞出现时，法官须采取必要措施以填补漏洞，从而及时有效地解决纠纷。总体来说，常见的补漏方法包括类推适用、法律续造（即法官造法）以及法律的外部发现。在这三种方法中，前两者的局限及不足较为明显，也更容易遭致非议和诟病。其中，类推适用由于与刑法中的罪刑法定原则相背离，因而，至少在刑事领域，其适用是受到限制的。而法官造法与权力分立的现代法治原则不符，因而通常情况下不被允许（至少理论上如此）。类推适用及法官造法之局限的明显存在，使得漏洞补充的第三种方法（即法律的外部发现）之意义凸显出来。当待决案件找不到相关法律规定时，法官可以将视线投向法律之外，从政策、习惯、先例、法学理论、道德原则以及生活常识中发现法律，从而有效地解决当下案件。

既有关于法律发现和法律渊源的讨论中，政策、习惯、先例、法理学说、道德原则等已多有人论及，也由于它们不是本文要讨论的重点，因而，此处主要就常识对于漏洞补充的意义进行说明。当法律漏洞出现时，如果法官穷尽前文列举的所有规范性依据仍不能解决当下案件，他便可以将目光转向常识寻找裁判依据。与此同时，当法官依据前述规范却不足以合理、恰当地解决当下案件时，他可以在采用前述规范的同时将常识纳入其中，让所有这些规范依据共同发挥作用，从而使案件得以妥善解决。

当然，并非所有的常识都可以当然地用于解决案件。常识要充当特定案件的裁判依据，必须具备一些先在的条件。其一，它必须与当下案件处于同一社会场域中。布迪厄指出：“在高度分化的社会里，社会世界是由大量具有相对自主性的社会小世界构成的，这些社会小世界就是具有自身逻辑和必然性的客观关系的空间，而这些小世界自身特有的逻辑和必然性也不可化约成支配其他场域运作的那些逻辑和必然性。”分散于不同社会场域的常识，其有效性和说服力往往仅限于所处的具体场域，一旦越出该场域便不再适用。用布迪厄的话来说：“只有在与一个场域的关系中，一种资本才得以存在并且发挥作用。”因此，当我们用常识来填补法律漏洞时，必须首先保证它与案件事实处于相同的社会场域中，唯有如此，其规范意义才能有效释放。其二，它必须与当下案件具有逻辑上的对应关系。常识除了要与案件事实处于同一场域外，还应当与后者形成一种逻辑上的涵摄关系。通常，一个法律规范要适用于特定案件，从逻辑上讲，其规范内容必须能够完整地涵摄案件事实；倘若这种涵摄关系不存在，便是出现了法律漏洞。因而，用以补充法律漏洞的常识必须与案件事实之间具有此种涵摄关系，否则，补漏功能将不可能实现。就这一意义而言，我们用常识来进行漏洞补充，实际上就是用其与案件事实之间的涵摄关系去弥补和替代法律与案件事实之间的涵摄关系。

在司法实践中，用常识来填补法律漏洞的案例并不罕见。例如，在健康保险中，对于保险合同订立之前被保险人已经患有的疾病（简称“既往症”），保险公司无需承担赔偿责任。但对于“既往症”具体包括哪些，保险法并未作出规定，一般保险公司的保险条款也只是以列举的方式为“既往症”设定范围。显然，这种列举不可能穷尽所有的疾病。在某健康保险纠纷中，双方争议的焦点便集中于既往症是否应包括肥胖：保险公司主张，被保险人在投保前就出现肥胖，后期的住院治疗乃因肥胖所致，所以拒绝承担保险责任；而被保险人则认为，肥胖并不属于保险领域中的“既往症”，因而不能适用保险责任免除条款。然而，对于肥胖是否属于“既往症”，法官找不到相关的法律依据，也就是说，这里出现了法律漏洞。此时，法官该当何为？从最终的判决结论看，法官是通过援引常识来解决这一案件的。判决书中指出：“就常识而言，肥胖并不属于疾病，很难纳入既往症的范畴，故某某公司关于林某系因肥胖既往病住院治疗的上述理由不能成立，本院不予支持。”很明显，法官在这里正是通过对常识的引用，才妥善地处理了案件。

二、常识是当然解释的前提条件

常识不仅是法官发现法律的基本场域，在法律解释过程中，法官也往往需要依靠常识才能更好地阐明法律。在各种法律解释方法中，当然解释对常识的倚重最为明显，因而此处的论证将主要就当然解释来展开。正是凭借对常识的运用，当然解释才具有了现实可能性。不仅如此，在当然解释中引入常识，还能为解释设定必要的限定，从而避免解释陷入随意和泛化的风险。为了更好地论证此处的观点，我们有必要先从当然解释的概念及其推理依据说起。

（一）当然解释及其推理依据

所谓当然解释，是指“在所面临的案件缺乏可以适用的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用既有法条的一种解释” 。当然解释的核心要义，就在于唐律所讲的“举重以明轻”和“举轻以明重”。其中，举重以明轻是针对排除违法而言，即如果法律明确规定某种行为不违法，则那些相对更“轻”的行为（即具有更小危害性的行为）当然也不应被认定为违法。举轻以明重则是针对认定违法而言，即如果一种危害较小的行为都被认定为违法，则那些危害更大的行为，即便未被法律明确列举出来，也应当被认定为违法。正如张明楷所说：“当然解释有两种样态: 就某种行为是否被允许而言，采取的是举重以明轻的判断；就某种行为是否被禁止而言，采取的是举轻以明重的判断。”

由此可见，当然解释能否适用，根本上取决于对特定行为危害性程度的权衡。而解释者依据什么来进行权衡？这涉及当然解释的推理依据问题。综观既有研究，关于当然解释的推理依据大体包括以下三种：一是形式逻辑，二是规范意旨，三是事物的本质。其中，规范意旨和事物的本质，绝大多数研究者将其列入当然解释的推理依据。而对于形式逻辑，则不同研究者持不同的看法。在陈兴良看来，当然解释必须同时满足事理上的当然与逻辑上的当然方能进行：“当然解释之当然，是事理上的当然与逻辑上的当然的统一，两者缺一不可。事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然是指解释之概念与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系。仅有事理上的当然，而无逻辑上的当然，在刑法中不得作当然解释。”所谓“事理上的当然”，是指当然解释的作出应当符合相应法律的规范意旨及待决事项的本质；而“逻辑上的当然”，则指法律中所包含的基准事实与待决事实之间必须存在逻辑上的种属关系或递进关系。这意味着当然解释的推理依据同时包括以上三种，即形式逻辑、规范意旨和事物的本质。而另一些研究者则认为，当然解释并不要求待决事实与基准事实之间存在逻辑上的种属关系或递进关系。如有人指出，“将种概念解释为包含在属概念之内，不属于当然解释的范畴，而是文理解释。如将组织他人卖淫中的‘他人’解释为包括男人，这不是当然解释，而是文理解释”；同时，“在形式逻辑中，概念之间的关系中没有递进关系的说法，只有概念的传递性，……即使概念间存在传递性，也不能认为据此作出的当然解释就符合形式逻辑的要求”。笔者基本赞同这一观点，即当然解释中的待决事实与基准事实之间通常不存在逻辑上的种属关系，如果二者间存在这种关系，则针对该法律条文的解释属于广义文义解释的范畴，而不是当然解释。同时，笔者也认为，递进关系是一种极为含糊和宽泛的关系，因此，说当然解释的作出必须要求解释项与被解释项之间具有一种递进关系，相当于什么也没说。更准确的说法或许是，二者之间存在一种可比较的关系，也即基准事实与待决事实之间可以进行一种行为或事实状态上的轻重比较。而这种比较的展开以及最终结论的得出，则与相关法律之规范意旨及相应行为或事实状态的本质密切相关。这意味着，当然解释的依据主要是规范意旨和事物的本质。

那么，在当然解释中，我们如何才能恰当地捕捉法律的规范意旨，以及通过什么才能更好地探寻事物的本质？在本文看来，这两项工作的展开，很大程度上都仰赖于生活常识。

（二）常识有助于确定法律的规范意旨

对于法律规范立法旨趣的探寻，是当然解释展开的必要前提。然而，从现实角度看，立法旨趣却充满了不确定性。哲学解释学的研究早已表明，对作品意义的探索，充满了无限的可能性。换句话说，一部作品的意义，并不取决于它的作者，而更多地存在于读者的理解和解释之中，所谓“作品完成之后，作者就死了”。法律作为立法者的作品，同样如此，从它被完成的那一刻起，便与作者发生脱离，它具有怎样的意义，直接取决于用法者从中解读出什么意义。而由于理解前见的差异，用法者所解读出来的意义，基本上是人言人殊的。尤其是对于法律规范意旨的探讨，充满了更多的可能性。例如，对于“公园禁止带狗入内”这样一条规定，不同的人可能会解读出完全不同的规范意旨：一个注重环境卫生的人，会以为这是为了保持公园环境的洁净；一个看重安全的人，会认为这是出于安全的考虑；一个对动物皮毛过敏的人，可能会将其解读为是为了在公园中减少过敏原；而一个狗狗爱好者，则会认为这条规范不可理喻，进而认为其规范意旨在道德上是恶的。诸如此类，不一而足。可以说，人们之间的差异有多少，对于规范意旨的解读和态度就有多少。

在进行当然解释时，我们如何才能大体圈定特定条文的规范意旨，以便作出能否适用当然解释的决定呢？显然，在进行这一判断时，我们不能简单用社会中一部分成员的解读去否定另外一些人的解读，因为这不具有道德上的正当性。伽达默尔说：“我们身上总是带着印痕，谁也不是一张白纸。”个人身上印痕的不同必然带来理解上的差异，而从价值判断的角度讲，我们无法得出结论说谁的理解更优、谁的理解更劣。当然，承认每个人的理解具有同样的重要性，又会带来另一个问题，那就是共识永远无法达成。或许，根据这个社会中大部分人所拥有的知识和理性（也即常识）来探寻特定条文的规范意旨，不仅具有道德上的正当性，也更具现实的可操作性。之所以道德上正当，是因为从人所共知的常识出发，而不是从单个人的前见出发，可以照顾到这个社会中绝大部分人的情感、利益和需要。而之所以可操作，是因为与单个人理解之见仁见智不同，建基于常识的判断，通常更容易达成共识。

同样以“公园禁止带狗入内”这一规定为例。根据大部分人的常识，狗具有一定的人身攻击性，因而，从这一禁止性规定中解读出安全这一规范意旨，当是没有问题的。基于这一规范意旨，凡是比狗具有更强人身攻击性的动物，如狼、老虎、狮子等则当然被禁止入内。同时，根据另一常识，狗通常会随地大小便，因而很容易给公园的环境卫生造成破坏，因而，从该规定中解读出环境卫生这一规范意旨也大体可以成立。基于这一规范意旨，凡可能给公园环境带来更大破坏性的动物，如牛、羊、骆驼等当然也不能入内。那么，我们能否因为一部分人对动物皮毛过敏，就解读出这一规定是为了给公园减少过敏原呢？根据常识，不同的人可能会对不同的东西过敏，宠物、食品、特定的物品或气味都可能成为过敏原，有人甚至会对冷空气过敏。如果将减少过敏原解读成“禁止带狗入内”的规范意旨，那么，所有可能引发过敏的东西，都不能进入公园。遛鸟的人不能带鸟入内，因为鸟的皮毛容易引发过敏；身上喷有香水的人也不能入内，因为有人会对香水过敏……最基本的常识提醒我们，这种当然解释很荒谬。它不仅荒谬，而且不具有道德上的正当性——你对皮毛过敏何以成为限制我去公园遛鸟的理由？以及，凭什么我喷了香水就不能进入公园？同时，这样的当然解释也会导致共识永远无法达成，因为几乎人人可以为该条文找到不同的规范意旨，从而各执一词。而只有从常识出发，才能避免用单个人或少数人的观点去否定其他人观点所带来的弊端，并使规范意旨的最终确定具有了操作上的可能。

（三）常识有助于探寻事物的本质

在当然解释中，我们除了需要探寻规范意旨外，还须对事物的本质进行认识。这主要是因为，“事物的本性（本质）与规范的宗旨并非完全等同。大体而言，之所以‘能够’得出当然解释结论，是基于事物的本性；之所以‘应当’得出当然解释的结论，则是基于规范的宗旨。”因而，如果说对特定法律条文规范意旨的探寻可以证成当然解释的必要性，那么，对事物本质的探索则为当然解释提供了可能性。可以说，在适用当然解释时，无论是“举重以明轻”还是“举轻以明重”，都必然包含着对事物属性的基本判断。那么，在进行此种判断时，我们需要以及能够以什么作为依凭？

这里有必要先对“事物的本质”这一概念进行认识。在德国学者考夫曼看来，事物的本质是沟通生活事实与法律规范之间的桥梁，它“是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（对应）的方法论上所在”。伽达默尔也强调：“从法律意义上说，‘事物的本质’这一概念并不指派别之间争论的问题，而是指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。”博登海默则更明确地指出，事物的本质可能源于某种固定的和必然的人的自然状况，也可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特性，还可能植根于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中，甚而至于可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。从以上学者的论述可以看出，事物的本质具有沟通事实与规范的功能，它能够限定立法者、法律解释者的任意和专断。与此同时，它又是一个极为复杂的概念，因而也是一个极难认识的事物，因为它与人的自然状况及生活属性、事物的物理属性、人类政治的基本属性乃至作为整个人类社会存在基础的那些条件都密切相关。因而，对于这样一个复杂事物的探索，我们不能仅仅依靠抽象的理性，正如以赛亚·伯林所言：“尽管人类社会的表层部分是清晰可见的，但它仅仅是巨大冰山的一角，而未知的大部分在海平面以下。”由于理性往往只能投射到事物本质之冰山一角，因而，我们需要同时借助我们的经验、直觉和常识。这意味着，当我们在当然解释中探寻事物的本质时，必须将视线移出法律字句之外，而更多地根据生活常识。

我们还以“公园禁止带狗入内”为例。当这一条文的规范意旨被确定后，我们需要对特定动物的属性作出判断，方可决定其是否适用于该条款的当然解释。考虑到其规范意旨主要在于保护游客人身安全和公园环境两个方面，因而我们必须对待解释事项的安全属性和卫生状况进行考察，而这种考察需同时结合狗的相关属性（基准事实）来进行判断。首先，解释者应以狗的人身攻击性为基准，结合待适用动物的人身攻击性，来判断其是否适用于这一条款。根据经验和常识，蛇、老虎、狮子等的人身攻击性明显要大于狗，按照“举轻以明重”的适用原则，这些动物当然适用于这一条款；而其他动物，诸如鸟或鱼，虽然也可能具有一定的攻击性，但其攻击性却明显要低于狗，因而可以排除适用。其次，解释者还应以狗对环境卫生的破坏程度为基准，结合其他动物的环境影响度来判断其是否适用。根据常识，牛、骆驼等对环境卫生的破坏性要明显大于狗，因而，按照“举轻以明重”的适用原则，它们当然应被禁止进入公园。不难看出，所有这些判断的作出，都需要我们对特定生物的特性和生活习惯有常识化的了解，而一旦缺乏这些基本的了解，这种判断将变得不可能，因而当然解释也无法进行。

三、常识是法律论证的重要依凭

司法裁判中任何一个法律决定的作出，都需要进行充分的法律论证。不仅作为裁决之大、小前提的法律和事实需要论证，大、小前提之间的对应关系也需要论证，最终的裁判结论更需要论证。而法律论证所要解决的问题，便是法律决定的合法性与合理性问题。其中的合法性，是指法律决定的作出要符合实在法的规定；而合理性则是指裁判结论应当具有价值判断上的正当性与适切性，以及对于相关诉讼参与人乃至广大社会主体的可接受性。那么，如何才能实现司法决定的合法性与合理性目标呢？这涉及法律论证的方式问题。

（一）法律论证的主要方式

既有研究所涉及的法律论证方式主要有两种：一是形式逻辑，二是法律修辞。在严格法治时代，人们普遍认为，法官裁决的作出就是一个三段论形式逻辑的推演过程，因而，法律论证的过程也就是法律推理的过程。正是在此意义上，“很多人把法律论证也说成是法律推理”。笔者以为，虽然在形式法治那里，法律论证即法律推理，但二者不能等同。更贴切的说法是，法律推理是法律论证的一种方式，二者构成手段与目的的关系。“法律论证是法律推理的目的和任务，正是为了论证某种观点、主张和法律决定的正确与合法，才有必要运用推理的手段。”而之所以在严格法治时代，人们通常将法律论证等同于法律推理，是因为在当时的法制领域，法典理性主义和严格的权力分立思想一度盛行。法典理性主义认为，通过运用人的理性，“可以发现一个确定的、永恒的原则体系。从这个原则体系出发，通过纯粹的逻辑运算，一个包罗万象甚至连每个细节都完美无缺的法律体系可以推导出来。”此种理论，会给人们造成这样一种印象，在任何案件中，作为司法裁判之大前提的法律都不仅是现成的，而且是完美无缺的，它非但能有效涵括作为小前提的案件事实，还能与后者形成一种完整的对应关系。因此，司法裁决的过程自然就是一个轻而易举的三段论推理过程，裁决者需要做的就是将这一推理过程呈现出来。也因此，法律论证的过程完全可以替换成法律推理的过程。而严格的权力分立思想，尤其是滥觞于法国的相互隔离式权力分立理论及制度设计，则要求法官只能充当法律的喉舌，这意味着他们在司法裁决过程中只能运用形式逻辑机械地适用法律，而不允许对其进行创造性适用。否则，便违背了权力分立的基本理念，从而构成对司法权的滥用。简言之，法典理性主义与严格的权力分立理论，共同决定了严格法治时代形式逻辑作为主要或正统的法律论证方式。

尽管主流观点要求法官只能运用形式逻辑来裁决案件，但司法的现实却不可避免地会偏离理论研究及制度设计者们的主观愿望。事实上，法官从来都不会仅仅通过形式逻辑来解决当下案件，要形成一个恰当的判决，他们一定需要借助于形式逻辑之外的其他法律论证手段。当司法实践与法学理论之间的这种偏离达到极端严重的程度时，必然会使理论作出调整和改变，以回应法律现实的需要。20世纪初自由法学对先前概念法学的反叛，以及二战后价值法学对法律实证主义的胜利，都是对现实司法实践的有力回应，也是为克服严格法治之弊而作出的改变。此种回应和改变，不仅完善了人们关于司法过程的理论认识，也使得司法裁决在满足合法性要求的同时，能够更好地兼顾合理性与适切性。而此种对裁决合理性的追求，尤其得益于佩雷尔曼的新修辞学。它的出现及其在法学领域的运用，使法律修辞作为一种新的法律论证手法获得广泛研究与重视。法律修辞在司法过程中的运用，使法律论证以一种更加饱满的方式展开，从而使司法裁决能够更好地兼顾合法性与合理性。在司法过程中，如果说形式逻辑主要解决的是司法裁决的合法性问题，那么，法律修辞则主要解决裁决的合理性与适切性问题。当然，法律修辞的运用，除有助于增强司法裁决的合理性这一实体目标外，从形式上看，它还有别于冰冷的法律推理过程，而是以一种更生动也更容易让人理解和接受的方式将法律决定呈现出来。这主要是因为，法律修辞突出情景思维，并注重语言的感染力，它可以使法律论证过程以一种“动之以情、晓之以理”的方式展开。这样一种说理方式，较之于生硬的法律说教，更具有亲和力，因而也更易于为人们所接受。

既然形式逻辑有助于实现司法裁决的合法性，而法律修辞又能够支撑司法裁决的合理性，这是否意味着法律论证方法有形式逻辑和法律修辞便已然足够？约翰逊指出，一个好的论证，应当以“理性说服”作为最终目的。至于如何验证这一目的是否实现，他认为可以通过三种方法，即先验方法、经验方法和语用学方法。对于约翰逊的这一观点，我们可以换一个角度进行思考。既然对论证结果的检验，可以从先验、经验和语用学三个角度展开，那么，反过来说，一个好的论证当然也应至少从这三个角度进行。很显然，在法律论证中，形式逻辑属于先验方法，而法律修辞则属于语用学方法。那么，法律论证中的经验方法又是什么？笔者以为，常识的运用恰恰是一种经验方法。在法律论证中，为了得出一个好的论证结果，我们除了需要运用形式逻辑和法律修辞外，还须巧妙地运用人们生活中的常识。可以说，基于常识的法律论证是一种非常独特而有效的经验论证方法。那么，它的独特性和有效性体现在哪里？

（二）基于常识的法律论证之优势

在法律论证中，如果仅仅运用形式逻辑，不仅从直观感受上容易使论证过程显得冰冷和生硬，最终结果有时也难免会导致推理结果的实质非正义。而常识的引入，可以有效地克服这两方面的问题。一方面，倘若法官在适用形式逻辑时能伴之以常识式的说理，则原本冰冷的法律逻辑和生硬的法律说教能够以一种生动形象的方式呈现出来。同时，通过诉诸一般常识，也容易让人们产生心理上的共鸣，从而提升判决的可接受性。另一方面，当严格适用法律明显不义时，法官需要作出价值衡量，而常识恰恰是价值衡量的先决条件和论证依据。价值衡量的前提在于严格适用法律会导致裁判结果的明显不正义，那么，法官根据什么来判断它明显不义？可以说，在进行此种判断时，法官所直接依据的往往是那些朴素的生活常识，这意味着生活常识的运用是法官进行价值衡量的先决条件。有研究者指出：“批判性检验是判定法律论证是否具有合理性和司法判决是否具有可接受性的试金石和操作性标准，因此，批判性检验理所当然地成为合理法律论证的有机组成部分。”由此可见，用于作出此种批判性检验的通常不是某种理论或教条，而是人们生活中的常识。同时，当法官运用价值衡量方法来对案件作出最终裁决时，他负有论证此种裁决为正当的义务。在这一论证中，常识也往往充当着重要的论证依据。莫里森说：“科学家的程序并不依赖从实在事实归纳出的理论，而是依赖对各种问题提出的试探方案的证伪。”他的这一判断同样适用于司法过程中的价值衡量。对于法官来说，价值衡量首先是一项证伪的工作。他必须首先证明严格适用法律可能导致的问题，才能为价值衡量提供必要性基础。而能够让证伪充满力量的，通常不是理论，而是经验，而常识恰恰是极为重要的人类经验。在完成了证伪之后，法官还须进一步展开对引入某种价值作为裁决依据的正当性之证成。毫无疑问，在从事这一工作时，法官不能仅仅就价值论价值，而必须结合经验才能使论证显得饱满而富有说服力。这里的经验，通常不是法官个人的经验，而是社会的共同经验，也即人所共知的常识。简言之，无论是法官决定诉诸价值衡量方法，还是将这一方法真正付诸实施，都离不开常识的运用。

除修复形式逻辑外，常识的运用还可以克服法律修辞的一些可能弊端。由于“修辞属于影子的世界（柏拉图主义者会这么看），是一个近似的、概率的、看法的、最好也不过是有保证的信念的世界，是一个说说的世界，而不是一个有明晰愿景和终极真理的世界”，因而，对于修辞在司法实践中的运用，我们必须保持足够的警惕。修辞的滥用以及过度修辞的存在，都可能给法官提供上下其手的空间。波斯纳指出：“当修辞道德化时，司法意见的修辞分析就成了老牌律师的把戏，成为用来恭维赞同自己观点的法官的把戏。”这句话可以进一步引申为：当修辞泛化时，司法裁决就成了法官们的把戏，成为他们以是为非、以非为是的把戏。众所周知，在西方，法律修辞的兴起，是在经历了严格法治时代（概念法学、严格的三段论推理）之后的产物，其本身是为了克服严格法治的僵化。这是因为，“根据法律思维的逻辑推理只能解决对错的问题，但解决不了恰当性或正当性的问题。所以一些非形式逻辑的方法被安放在法律方法论系统中。……合理性的问题可以通过许多角度解决，但对判断和理性的证成与恰当表达，则非法律修辞学莫属。”可以说，法律修辞这样一种“非逻辑的、非科学的、非经验的说服方法”，恰恰是为了克服西方严格法治之弊而出现于历史舞台的。然而，到目前为止，我们并没有经历一个彻底的严格法治时代，因而，法律修辞在中国的出现，其使命感和问题意识并不十分明显。国内法律修辞热的出现，除少部分原因是国内法学研究从宏大叙事向微观论证的转向，以及司法裁决可接受性问题的凸显外，更多地是研究动向上的“跟风”。因此，法律修辞在中国，不仅先天不足，而且有些动机不纯。同时，考虑到法律修辞的运用不可避免地会带有个人的喜好和价值偏向，如何让修辞不至于沦为法官上下其手的工具，便是法治追求者们应该认真思考的问题。也因此，我们在尊重法官运用法律修辞的同时，也应特别强调其法律论证的理性和经验成分。这里的理性，主要就是形式逻辑的推理，而经验则主要是常识式的判断。在这两种论证方式中，如果说逻辑推理所承担的论证意义主要辐射于法律职业共同体（如案件代理律师），那么，常识式的论证，其意义除了影响案件的代理律师，还能有效地使论证结果为案件当事人及普通社会大众理解和接受。因此，法官在法律论证过程中，即便采用了法律修辞的手法，但只要他能够同时兼顾法律推理和经验论证，法律修辞便不至于成为其滥用职权的工具和掩护，从而也不至于给案件当事人及整个法治秩序造成严重伤害。

（三）常识是内部证成及外部证成的重要依凭

阿列克西指出，法律论证由内部证成和外部证成两部分构成。具体来说，“内部证成处理的问题是，判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；而外部证成的对象是这个前提的正确性问题。”从阿列克西的论述可以看出，在内部证成中，人们主要运用逻辑推理的方法，“法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来”。在这里，所谓普遍性规范，就是指具有普适意义的实在法规范；而所谓其他命题，则主要是指关涉案件具体个性的那些经验性命题。这二者分别关联着三段论逻辑推理中的大、小前提，而在这两个前提基础上推导出来的结论也就是最终的判决结果。在内部证成中，法官需要先构筑出用以推理的大、小前提，也即审判规范和案件事实。由此可见，无论是审判规范的构建还是案件事实的查明，都须借助常识而展开。其中，构建审判规范的过程，实际上就是法律发现的过程——关于常识在法律发现中的作用，前文已有论及。而案件事实的查明，更是法官大量运用常识的结果。我们甚至可以说，离开常识的运用，法官要么无法查明案件真相，要么便容易造成冤假错案。可见，常识对于内部证成之小前提的构建，同样具有不言而喻的重要意义。而内部证成之最后环节，就是根据大、小前提，运用演绎逻辑的方法推导出裁判结论的过程。在这一环节，法官需要用到的主要是形式逻辑的方法，常识在这里基本不发挥作用。简言之，在法律论证之内部证成中，常识主要用于构筑三段论推理的大、小前提，也即审判规范的构建和案件事实的查明。

那么，常识在外部证成中又具有怎样的价值呢？在回答这一问题之前，我们需要先了解外部证成的证明对象。阿列克西将外部证成的对象归结为推理前提的正确性问题，具体来说包括三个方面：实在法规则，经验命题以及那些既非实在法规则、又非经验命题的前提。阿列克西还强调，这三个对象分别对应不同的证立方法：实在法规则的证立，需仰赖对该规则是否符合其所属的实在法秩序之有效标准的判断；经验命题的证立，则不仅需要借助经验科学的方法，还需要通过某种公理以及诉讼中的证明规则；而那些既非经验命题、亦非实在法规则之前提的证立，则与实在法规则和经验命题本身的证立相互缠绕。对于第三个对象的证立，需要作进一步解释。前文已述，对实在法规则的证立，涉及实在法秩序之有效性标准问题，由于该标准的有效性并非不证自明，因此，我们还需要对这一标准本身的正当性予以阐释和说明，而这便属于对“既非实在法规则，亦非经验命题”的前提之证立。同时，在对经验命题进行证立的过程中，会牵涉到证明标准的问题，而证明标准本身亦非不证自明，它同样需要某种恰当性证成，这一证成也属于对“既非实在法规则，亦非经验命题”的前提之证立。

在外部证成的三个对象中，对实在法规则的证立，主要是通过法教义学意义上的法律解释规则的运用（在普通法系，则体现为对判例适用规则的运用）；对经验命题的证立，则更多地需依靠经验本身，它不仅包括经验科学如物证技术，还包括人们的日常生活经验；而对那些既非实在法规则、亦非经验命题的证立，诸如实在法秩序有效性标准本身的正当性问题以及证明标准的恰当性问题等，则往往需要更广泛的论证依据，通常表现为理性、经验抑或某种主义或理论。由此可见，在外部证成的三个证立对象中，由于对实在法规则的证立主要依靠法教义学方法，常识在这里的作用并不十分明显；但其他两个对象的证成，却为常识的运用提供了广阔的舞台。这是因为，对经验性命题的证立，本身便建立在经验之上。这其中，物证技术及其适用与人们的经验密不可分。物证技术本身便是人们反复经验（包括日常经验和专业经验）的结果。而将这些技术用于对特定物品或痕迹的认定，同样需要常识的支撑。对于证人证言的采信，也需要借助常识。可以说，离开了常识，对于证言真实性的判断基本上无从谈起。不仅如此，对那些既非经验命题、亦非实在法规则的前提之证立，也很大程度上需要仰赖常识。以证据规则本身的恰当性问题为例，对举证责任的分配规则以及特定非法证据排除规则的证立，都必须从常识出发，才能达到充分而富有说服力的论证效果。这方面最典型的例子，便是作为非法证据排除之理论基础的“毒树之果”理论。这一理论虽然看似很“理论”，但其论证所采用的却是常识化的叙述方式。从经验和常理来看，有毒之树结出的果实必然有毒，以此类推，以非法方式获得的证据，必将对相关当事人的权利造成伤害，因而必须排除适用。可以说，非法证据排除规则的这一常识性证成，相对于那些纯理论或纯思辨性论证，在饱满度和说服力上都更能达到理想的效果。

四、结语：兼顾常识的司法才是真正的Justice

人们生活中的常识，不仅构成了法律的基础，乃立法取之不尽、用之不竭的源泉，在司法过程中还是法官在制定法、先例、政策、习惯等法律渊源之外法律发现的重要场域。与此同时，常识在法律解释和法律论证过程中，也有着广阔的用武之地。尤其在当然解释中，唯有依托常识，法律规范的立法意旨才可能被捕捉到，待决事项的本质也才能被探寻。而在法律论证中，常识充当着法律论证的重要依凭。其重要性不仅在于，与形式逻辑难以避免的刻板和僵化不同，常识在司法裁判中的运用，可以使法律决定在合法性与合理性之间实现恰当的均衡；而且在于，与法律修辞容易出现的虚华和天马行空相异，它使法律论证以一种饱满而接地气的风格呈现出来，从而避免陷入过度修辞的泥淖。

由于常识在司法裁判中具有如此重要的地位，因此，我们要做的，不仅是消极地承认它的重要性，进而赋予其在司法活动中的“合法性”；更重要的还在于，应以一种积极的姿态去努力营造适宜的观念和制度氛围，让司法成为常识活跃的舞台。唯有如此，法律模糊才能被更好地阐明，法律漏洞才能获得更好的弥补，司法中的恣意和任性才能得到更好的遏制，司法裁决的合法性与合理性也才能得到更好的兼顾，以及最终地，法律决定才能更易于为人们所接受。就这一意义而言，只要我们承认，任何真实的案件都处于特定的社会背景之下，那么，无论是在法律发现、法律解释还是法律论证过程中，法官都应当将目光溢出单纯的法律规范与案件事实之外，从更广阔的社会背景尤其是生活常识中寻求支撑因素。换言之，只有兼顾常识的司法，才是有生命力的司法，也才是真正的justice。

本文转自《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2025年第2期

随着刑事司法的转型发展，我国律师制度与刑事辩护制度处于不断变革的状态，引导着刑事辩护律师职业伦理体系的构建与完善。辩护律师的职业伦理对于律师在刑事诉讼中的执业行为起到规范引领的作用，形塑着整个辩护律师群体的道德伦理与行为规范，其作用不可谓不重大。所谓伦理，是指人与人之间的行为准则，律师伦理就是律师在执业行为当中应当遵守的行为规范。辩护律师的职业伦理是调整辩护律师同当事人、公检法等办案机关之间关系的一套行为规范准则。其中，调整辩护律师与当事人之间关系的职业规范是辩护律师职业伦理的重中之重。目前，虽然《刑事诉讼法》《律师法》等相关法律对辩护律师职业伦理作出了相关规定，但在司法实践中仍然出现了与律师职业伦理相悖的一些现象。例如，近年来作为辩护律师群体内的“死磕派”律师引起人们对律师执业行为的反思，律师可否通过“死磕”的极端方式来维护当事人的合法利益等等。司法实践中出现的刑事辩护诸多新问题表明，我国刑事辩护律师的职业伦理亟待进行整合转型。本文在厘清辩护律师职业伦理历史发展脉络的基础上，通过对域外法治国家关于辩护律师职业伦理的经验借鉴，对我国刑事辩护律师职业伦理的转型发展提出建议。

一、我国辩护律师的角色定位与历史发展

我国刑事辩护制度历经多次法律修订取得了长足的发展，已建立起相对完善的辩护律师职业伦理规范体系：一是在基本法律层面的《律师法》和《刑事诉讼法》中规定了辩护律师的一些权利、义务与责任；二是全国律协和各地律协出台的律师执业行为规范文件。辩护律师职业伦理作为指引律师执业行为的理念与规范，与刑事辩护制度的发展息息相关。结合我国刑事辩护制度的整体发展，可以将我国刑事辩护律师职业定位与伦理发展划分为以下四个阶段。

第一阶段：辩护律师定位为“国家法律工作者”。随着1979年我国《刑事诉讼法》的出台，刑事辩护制度重新建立起来。1980年全国人大常委会通过《中华人民共和国律师暂行条例》，标志着首部关于律师执业的全国规范性文件的出台。该条例第1条规定：“律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”根据该条规定，律师被定位为“国家法律工作者”。第3条还规定：“律师进行业务活动，必须以事实为根据，以法律为准绳，忠实于社会主义事业和人民的利益。”由此可见，律师属于“国家法律工作者”，第一要务是维护国家、社会与人民的利益，至于犯罪嫌疑人、被告人的合法利益，则要置于国家和集体之后。此外，当时的律师管理体制类似于公务员的行政管理体制，律师均具有正式的国家编制，属于公务员序列，由司法行政部门统一进行管理，经费也由国家财政统一调配。在此背景下，律师类似于国家公务人员，由国家统一管理，其执业行为也应当是为了国家与集体的利益而进行，目的在于维护法律的正确实施，保障司法公正，而非出于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法利益。

第二阶段：辩护律师定位为“为社会提供法律服务的执业人员”。随着我国改革开放的启动，市场经济迅速发展，带动了刑事司法体制的改革，辩护律师作为“国家法律工作者”的职业定位越来越不符合司法实践的需求。尤其是，1996年《刑事诉讼法》修订引入了控辩之间的“对抗式”内容，强调控辩之间平等对抗。在此背景下，辩护律师作为国家的法律工作人员，由于承担了过多的国家义务，而无法客观公正地与被追诉人一起与控诉方进行平等对抗，不符合司法实践的现实需求。因此，1996年《律师法》正式通过，成为规范律师执业行为的正式法律文件，《中华人民共和国律师暂行条例》失去效力。《律师法》第2条明确规定，“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。此时，律师的身份功能发生转变，维护当事人合法权益的功能逐渐受到重视。在律师的角色定位以及执业要求中，“当事人合法权益的维护”被置于“维护法律正确实施”之前，并且律师的利益冲突规则、保守职业秘密规则、禁止随意拒绝辩护规则等执业规则得到初步确立。同时，维护国家与集体利益不再是律师执业的首要任务，其社会公共利益义务要求有所降低，律师宣传社会主义法制的任务也被删除。该法条明确将律师的职业定位从“国家法律工作者”发展为“为社会提供法律服务的执业人员”，律师的职业伦理开始转型，不再强调律师对于国家与社会利益的维护，而是强调对当事人的服务，与公安司法机关工作人员的身份属性相互区分。

第三阶段：辩护律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”。随着刑事司法体制改革的深化与律师法律服务市场的发展，《律师法》在2007年进行了修订。此次修订将律师职业定位从之前的“为社会提供法律服务的执业人员”修改为“为当事人提供法律服务的执业人员”，完全脱离了具有行政彩色的国家干预，明确了当事人才是律师提供法律服务的对象，维护当事人的合法利益是律师的第一职责。此外，在律师的管理体制上，自律性的律师管理机构即律协承担了主要职责。一方面，除了保留的少数公职律师外，律师不再占用国家编制，国家财政也不予以支持，成为完全自负盈亏的市场主体；另一方面，律协负责具体的律师行业的管理，各律协的领导也都由执业律师担任，司法行政机关只进行宏观指导，不插手具体业务管理。

第四阶段：辩护律师职业伦理的最新发展。随着市场经济的飞速发展与司法体制改革的进一步深入，在刑事辩护制度改革的带动下，辩护律师职业伦理也产生了新的变化。2000年《律师办理刑事案件规范》第5条规定：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。”根据该条规定，律师辩护不受犯罪嫌疑人、被告人的意志左右，能够进行独立的辩护活动。在一定程度上，该规定来源于当时关于辩护律师的职业定位，即律师不仅是当事人合法权益的维护者，还要维护法律正确实施与司法公正，因此不受当事人的意志左右。《律师办理刑事案件规范》在2017年修订时删除了该条，并规定：“律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”该规定表明辩护律师在刑事诉讼中不仅要维护当事人的合法利益，而且要尊重当事人的意志，不得违背当事人的意愿作出对其不利的辩护。辩护律师职业伦理趋向以当事人的利益和意志为中心，这是我国刑事律师辩护职业伦理的重大进展。

通过上述梳理可以看出，我国辩护律师职业伦理正在经历国家影响逐渐减弱，当事人利益逐渐成为律师工作中心的发展过程。当然，国家影响的减弱并不意味着消失，我国《律师法》第2条仍然规定律师在维护当事人合法权益的同时，要维护法律正确实施与社会公平和正义。但是，法律规范没有明确规定律师对于当事人忠诚义务的边界，导致辩护律师在维护当事人合法权益与上述义务发生冲突时，无法有效引导执业行为。而且，有关规定也不尽合理。如《律师办理刑事案件规范》规定律师“不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”，是否表明当提出有利于当事人的辩护意见时，律师可以违背当事人的意愿？近年来，司法实践中经常出现辩护律师因违反职业规范受到惩戒的案例。例如，北京周某律师在安徽吕某三案中，因通过微博披露了侦查人员对犯罪嫌疑人实施的刑讯逼供行为，最终被北京市朝阳区司法局给予停止执业一年的行政处罚。该案例中，辩护律师向社会揭露办案人员采取的刑讯逼供行为，根本目的在于维护当事人的合法权益，从根本上也维护了社会的公平与正义。但是该行为最终被定性为违反律师执业规范。因此，随着我国刑事司法体制的改革与进步，我国辩护律师职业伦理的建构仍然有待完善。

二、辩护律师职业伦理的两种模式与域外经验

（一）辩护律师职业伦理的两种模式

“尊重和保障人权是全人类的共同价值。”放眼世界范围内各个法治国家的刑事辩护制度，可以将律师法律职业伦理大致划分为忠诚义务模式与公益义务模式两种模式。

1.忠诚义务模式

忠诚义务在绝大多数国家被看作辩护律师职业伦理的首要义务。所谓忠诚义务模式，是指将律师的职业定位为当事人利益的维护者，任何辩护活动都必须以维护当事人的利益为首要宗旨。在忠诚义务模式下，律师是当事人的诉讼代理人，必须完全听从当事人的意志，以维护当事人的利益为核心任务，类似于民事诉讼中的诉讼代理人。美国主流的辩护律师伦理可以归为此种模式。该模式具有以下特点：

一是在诉讼地位上，辩护律师附属于当事人，作为当事人的代理人参与诉讼，不得违背当事人的意志发表辩护意见。如在美国，辩护律师职业伦理的主要内容是党派性和中立性。所谓党派性，是指律师以客户的利益为首要保障对象进行辩护，即使律师的做法侵害了公共利益，但此时的选择在道德上依然是正确的。所谓中立性，是指律师不就客户的目标作道德评估，而只是衡量在法律上是否具有充足的机会来实现它。因此，律师必须以当事人的意志为主，在诉讼地位上从属于当事人，以维护当事人的利益为首要任务。

二是在权利来源上，辩护律师享有的诉讼权利来源于当事人的委托与授权，而非法律直接授予。由于权利直接来源于当事人而非法律规定，辩护律师应当始终围绕以当事人为中心，遵循当事人的意志开展辩护。在美国，除非辩护律师得到明确授权，一切与诉讼结果相关的重要事项的决定权都由当事人本人决定，否则辩护律师无权发表意见。辩护律师只能自主决定一些诉讼策略性或技术性的事项。

三是在利益冲突上，辩护律师应当以维护当事人的利益为主。在刑事诉讼过程中，辩护律师可能面临多种利益冲突，最常见的是当事人利益与公共利益之间的利益冲突。在此情形下，美国奉行完全的忠实义务模式中，律师应当以当事人利益为重，为当事人负责而无须对公共利益负责。因此，美国刑事辩护律师往往更加注重当事人利益的保障，而不惜以牺牲公共利益为代价。

四是在退出辩护上，辩护律师解除委托辩护的自由受到严格限制。辩护律师与当事人签订委托合同后，解除或终止委托关系受到法律严格限制，不得随意退出。只有在一些特定情形下，辩护律师才可以退出，必要时甚至还需要法官同意。对律师退出辩护的严格限制，意味着即使当事人的要求不尽合理甚至不合法，律师也不能把工作擅自交给他人，或者随意退出辩护。严格限制律师随意退出辩护，旨在避免因律师退出辩护而损害当事人的合法利益，从而最大限度地保障当事人的利益。

以美国为典型的忠诚主义模式突出了以当事人利益为核心的价值理念，强调律师作为当事人的代理人，以当事人的利益和意志为行动准则，甚至不惜以牺牲公共利益为代价。这种模式的优势在于能够最大限度地保障当事人的利益。并且，在此基础上建立起来的律师行业的商业化程度较高，有利于创造健全的法律服务市场，在律师行业内形成优胜劣汰的良性竞争。但是物极必反，律师职业伦理的忠诚义务模式也存在一些弊端，长期受到社会各界的诟病。在美国，“有关辩护人在刑事诉讼中的角色定位以及由此所引发的职责争论的历史，就如同辩护人的历史一样悠久”。该模式之弊端主要体现在以下三个方面：

一是律师职业伦理与大众伦理发生冲突。忠诚义务模式过于强调当事人的利益，使得律师职业伦理与大众伦理处于紧张状态，时常发生扞格。以1973年美国著名的纽约快乐湖谋杀案为例。在本案中，被告人向其两名辩护律师透露了被害人尸体存放地点的线索，但是基于律师的法律职业伦理，两名律师拒绝向警方透露尸体的下落。虽然被害人的尸体最终被警方找到，但是两名律师受到社会大众的口诛笔伐。形成鲜明对比的是，两名律师得到律师界的高度评价，甚至被认为是律师界的英雄。此案中集中反映出律师在过于注重维护当事人利益时，其职业伦理可能与大众伦理之间形成矛盾。我国学者将忠诚义务模式下律师的法律职业伦理特指归结为一种“非道德性”，认为律师“职业伦理逐渐脱离大众道德评价和个体道德体验的轨道，变得与道德的差距越来越大，甚至成为与大众道德评价与个体道德体验毫无关联的执业行为规范”。“非道德性”的概括本身就表明了一种价值判断，即忠诚义务模式下律师职业伦理脱离了大众的道德评判，具有一种非道德性。这种非道德性在法律领域来看并非不正当，但是从社会领域来说很难与社会大众的一般伦理相一致，因此具有非正当性。

二是无益于刑事诉讼程序目的的实现。刑事诉讼为了解决已经发生的刑事纠纷，对实施犯罪行为的人进行惩罚，但同时对参与刑事诉讼的当事人进行权利保障。辩护律师在此过程中不仅应当维护当事人的利益，还应当对法庭具有一定帮助作用，即帮助发现案件真实，促进公平正义之实现。然而，辩护律师热衷于对当事人利益的过度维护，无论利益是否正当，甚至通过制造虚假证据试图干扰司法公正，此种情况下律师不仅无助于实现司法公正，还会颠倒黑白，丧失最起码的公平正义的精神。

三是律师丧失独立性，辩护制度滑向工具主义。在忠诚义务模式下，律师依附于当事人而存在，沦为实现当事人利益的一种工具。律师还要完全遵循当事人的意志，无法依据专业的法律知识进行独立辩护，其专业判断与自主性仅体现在一些技术性的诉讼决策上，使得辩护制度丧失了专业性与独立性。同时，律师对待法律采取一种工具性的态度，即不考虑辩护行为是否与法律相抵触，只是工具性地操作法律法规，采取任何可以实施的手段。律师辩护制度的工具化，也将导致社会对于律师行业整体评价与律师社会地位的下降，进而引发律师法律职业的危机。

2.公益义务模式

公益义务模式与忠诚义务模式相对，是指律师执业行为除了维护当事人的利益，还要维护社会公共利益，帮助法庭正确地发现真实情况与适用法律。德国是公益义务模式的典型代表，律师被视为“独立的司法机关”，同时忠诚于当事人与法官。该模式具有以下特点：

一是在诉讼地位上，辩护律师具有独立于当事人的诉讼地位。辩护律师作为“独立的司法机关”，而非当事人的代理人，具有法庭辅助人的性质，以帮助法庭发现案件真实。在刑事诉讼中，辩护律师并非以当事人唯命是从，其可以以自己的名义参与诉讼活动，独立作出认为有利于当事人的诉讼行为，即使该行为违背了当事人的意志。如被告人认为自己精神正常，辩护律师仍然可以申请对其进行精神病鉴定；被告人不希望证人出庭，辩护律师仍可以申请该证人出庭。然而，德国辩护律师的独立性常常使律师与当事人之间存在紧张关系，当事人有权随时与委托律师解除委托关系。因此，当辩护律师与当事人观点不一致时，虽然辩护律师具有独立性，不必遵循当事人的意志，但是为了辩护的顺利进行，一般要和当事人进行协商，说服当事人听从自己的意见，或者改变观点遵循当事人的意志。

二是在权利来源上，律师的辩护权由法律直接赋予，而非当事人授予。在德国，辩护律师“以自己的名义参与诉讼，行使辩护人的权利，并对自己的辩护行为承担责任”。法律规范将律师视为司法制度的组成部分，而不仅仅是当事人的代理人。辩护律师可以独立地开展辩护活动，而不受当事人意志的约束，并且有义务帮助法庭发现案件事实真相。

三是在执业行为中，受到更多公益义务的限制。在德国刑事诉讼中，只要不损害当事人利益和社会公正，辩护律师就有权进行辩护。德国学者笼统地指出：“律师工作的内容及界限依相关私人及公众利益的权衡而定。”相较于美国的律师同行，德国律师要承担更多公益义务。例如，律师不得作虚假供述，不得阻碍法庭发现案件客观真相。又如，如果辩护律师知道事实上当事人实施了犯罪行为，只能基于证据不足提出无罪意见而不能提出证明无罪的意见。总之，辩护律师同时受到忠诚义务与公益义务的约束，并且后者总体上占据优势。

四是在利益冲突上，要求辩护律师兼顾公共利益与当事人利益。在德国，辩护律师既要努力维护当事人的利益，又不能因执业行为损害公共利益。当两者出现无法调和的冲突时，公共利益的保障要优先于当事人利益。在代理过程中面临利益冲突时，律师也会因损害司法程序适当性的外观而受到处罚，哪怕已经征得客户同意。由此可见，德国辩护律师须同时承担忠诚义务与公益义务，当面临利益冲突时，对于后者的保障要优于前者。

由于忠诚义务模式相对公益义务模式并不以当事人的利益为核心，而注重公共利益的维护，在一定程度上弥补了上述忠诚义务模式的缺陷。公益义务模式强调辩护律师的独立性，并不完全为了当事人的利益行事，也不完全遵循当事人的意志。相较于忠诚义务模式，公益义务模式更加有利于法庭发现案件真实，因为律师已经不仅是单纯的当事人的代理人，而是作为司法机关的有机组成部分，负有维系司法公正之实现的职责。公益义务模式具有以下三个方面优势：一是辩护律师承担了维护公共利益的职责，帮助法庭发现案件真实，可以最大限度地实现司法公正，维护社会公平正义；二是律师作为“独立的司法机关”，能够获得司法机关的重视与认可，如允许律师充分阅卷与调查取证，有利于律师辩护活动的开展，在一定程度上也有利于当事人；三是有助于规范辩护律师的执业行为。公益义务模式对辩护律师课加了较高的道德标准，要求律师必须遵循一定的标准行为，这为律师形成规范的职业伦理划定了标准。如果单纯强调律师的忠诚义务，使律师沦为当事人的利益代理人，则律师有可能为了当事人的利益而不择手段，扰乱法律服务市场甚至司法的公正。

然而，绝对的公益义务模式多强调辩护律师对公益义务的保障，可能导致对当事人利益保障的忽视，存在以下问题：一是削弱当事人对辩护律师的信任。公益义务模式下辩护律师对法庭负有“真实义务”，要帮助法庭发现客观真实，而且辩护律师基于公益义务无须遵循当事人的意志，这在一定程度上削弱了两者之间的信任与联系。二是辩护律师受到公益义务的严格限制，可能无法充分发挥辩护职能，导致当事人利益受损。辩护律师享有独立的辩护地位，辩护意见可能与当事人意志相悖，从而无法发挥辩护合力，影响辩护的作用与效果。三是不利于律师行业的长远发展。公益义务模式对律师课加了过多的客观义务，而忽视了律师作为商业主体的特质，违背了资本市场的运作规律，在一定意义上属于国家对资本的行政干预，在长远来看不利于律师行业的发展。

（二）辩护律师职业伦理模式分野的制度基础

在分析了世界范围内辩护律师两种不同的职业伦理模式的内容及各自优、缺点的基础上，有必要进一步思考为何会出现如此不同的律师职业伦理，即两种不同的辩护律师职业伦理模式各自产生发展的制度基础。从深层次发掘辩护律师职业伦理发展的制度因素，能够为我国辩护律师职业伦理的完善提供参考。

第一，律师制度历史发展传统的区别。对于本国律师职业伦理的形塑而言，律师制度的历史发展传统至关重要。在美国现代化过程中，资本主义力量在社会发展中起到主导作用。在资本的主导下，美国较早形成了规模化的商业性市场，各行各业都参与到良性的市场竞争之中，通过优胜劣汰而形成高度的职业化。律师作为专门为当事人提供法律服务的商业主体，在这一过程中也逐渐职业化。

在法律服务市场的竞争中，律师执业行为的规范主要依靠律师自律与行业规范，而并非依靠政府，因此律师在这一过程中较少地受到公共力量的影响，其在公共义务的承担上与其他职业没有太大的区别。律师作为一项服务行业，与其他服务行业并无本质区别，都树立了顾客利益至上的职业伦理。只是后来基于律师法律服务行业的特殊性，在以忠诚义务为原则的基础上设置了若干的例外，以缓解当事人利益与公共利益之间的冲突。

在发展传统上，德国与美国的法律职业存在不同。在德国，法律职业包括法官、检察官以及律师，其发展由公共行政力量主导并控制，通过科层式的行政管控方式管理法律职业。所以，在德国早期，律师一开始就被视为政府工作人员，承担一定的司法职能。虽然后期经过社会化，律师不再具有公务人员的身份，但是科层式的发展传统仍然深刻地影响了律师法律职业传统。辩护律师仍然具有辅助法庭的功能，同时维护着当事人利益与公共利益。

第二，刑事诉讼模式的差异。在刑事诉讼中辩护律师同法官与检察官具有紧密的联系，他们之间不同的关系构成了不同的诉讼模式。而辩护律师的职业伦理是调整律师执业行为的规范准则。因此，不同的诉讼模式也决定了不同的辩护律师职业伦理。美国奉行当事人主义诉讼模式，由控辩双方主导诉讼进程，遵循“平等武装”原则，通过实质平等对抗帮助法庭发现案件真实。当事人主义诉讼模式下，辩护律师作为具有专门法律知识的人，被赋予了帮助当事人与控方进行实质对抗的重要任务。因此，辩护律师在职业伦理上要求以当事人的利益为核心，帮助当事人充分实现辩护权，为控辩双方的平等对抗创造条件。高度的当事人主义对客观真实的追究并不强烈，反而更加关注诉讼真实，更加强调在保障当事人辩护权实现的基础上推进案件真实的发现。

德国系职权主义诉讼模式的典型代表，在刑事诉讼程序中由法官而非当事人主导诉讼进程，辩护方对诉讼进程与事实发现的影响较低。职权主义诉讼模式通过法官等司法官员职权的积极发挥去探明案件真相，辩护律师在一定程度上也被视为这一机制的组成部分，而非通过与控方的对抗去探明真相。职权主义诉讼模式侧重于实质真实的发现，辩护律师也被要求承担一定的真实义务，以促进实质真实的发现。

第三，律师培养方式的不同。律师的培养方式对律师法律职业伦理的养成也产生了重要影响。在美国，律师的自治组织律师协会主导了律师的培养。律师协会不仅负责制定律师职业伦理规范，而且带头推动法律职业伦理教育标准文本的起草，并倡导法学院开设法律职业伦理课程。美国律师培养的律师协会主导方式，以律师职业道德培养为主要内容，而如何处理律师与当事人之间的委托关系是职业伦理的主要内容。同样受到此种职业伦理教育成长起来的检察官、法官充分理解并认同此种律师法律职业伦理，因此在诉讼过程中也会认可律师基于职业伦理而对当事人利益进行维护。

在德国，法律职业的培养并非以律师为中心，而是以法官为中心。各个法律职业，无论是检察官、律师还是高级公务员都需要接受以培养公正的法官为主要目的建立起来的法律职业教育。虽然2003年改革突破了以法官为中心的传统德国法学教育，但长期以来形成的以法官为中心的传统法律职业教育仍然有深刻的影响，在法律职业伦理中对公共利益的维护仍然占据重要地位。

（三）忠诚义务与公益义务的调和

基于上述分析，忠诚义务模式与公益义务模式各有利弊。总体上看，忠诚义务模式以美国为代表，而公益义务模式以德国为代表。但是，极端地强调辩护律师只维护当事人的利益或只维护公共利益的律师职业伦理在任何国家都是不存在的。无论是在美国还是在德国，均强调律师同时具有维护当事人利益与公共利益的义务，只不过是有所侧重，当存在利益冲突时，更加强调维护哪一方的利益而已。尤其是，当前世界范围内，当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式相互融合已发展为一种趋势，在此影响下辩护律师职业伦理的两种模式也随之有相互融合的发展迹象。美国的辩护律师职业伦理中存在一种“法庭职员理论”。根据这一理论，律师是法庭的职员（officer of the court），律师是司法制度的重要一环，并且承担着重要的职责。该理论类似于德国关于律师是“独立司法机关”的观点，强调律师对于法庭负有职责。在该理论的影响下，律师的真实义务逐渐被重视起来，不仅仅是对抗制中的角色。辩护律师既要忠实于当事人，对于法庭也负有一定的真实义务。同样，在德国，对过于强调公共利益的辩护律师职业伦理理论的反思，促进了律师作为“限制的机关”理论、“一方利益代理人”理论以及“契约理论”的发展。这些理论的共同点在于一致强调辩护律师应当加强当事人的利益维护，在公共利益方面有所限制。

日本是忠诚义务与公益义务相互融合的典型代表。二战之前，日本无论是在诉讼模式上还是在辩护律师职业伦理上，都与德国相似，强调辩护律师对公共利益的维护。二战后，日本当局引入美国当事人主义诉讼模式，诉讼程序的制度性改革也对辩护律师职业伦理产生影响。辩护律师不仅要对法庭承担真实义务，还要维护当事人的合法利益，对当事人履行忠诚义务。例如，《日本律师法》第1条规定，“律师在保持自由且独立立场的基础上，对委托人具有诚实履行职责的义务”。基于这一立场，日本学者提出了一种基于混合的辩护律师职业伦理的椭圆理论，即像椭圆具有两个中心一样，辩护律师同时具有对委托人的忠诚义务和对法庭的真实义务，辩护律师的任何职业行为均应在这两者之间进行选择和平衡。辩护律师需要在两点之间保持平衡，既要忠于事实，也不能背叛当事人。相较于德国的公益义务模式，日本强调辩护律师对当事人利益的保障，在延续职权主义诉讼模式传统的同时，加强辩护律师与当事人之间的联系，强化两者之间的信任与配合。

然而，在日本两种义务相互融合的椭圆理论中，当面临利益冲突时，辩护律师如何抉择也面临困境。对此学者们提出了不同的理论简介，如有学者认为，辩护律师的真实义务仅仅是消极的真实义务即不得积极实施歪曲事实的行为，不负有积极协助发现真实的义务；也有学者认为椭圆的两个中心点应当被安置在同等的位置上。关于这一问题，日本学界尚无统一定论。在司法实践中的做法通常是，律师应该努力劝导被告人根据客观事实提出辩护意见。在日本律师看来，如此行为并不是为了协助法院发现真实，而是为了最终履行积极的诚实义务。

三、我国辩护律师职业伦理的困境与突破

目前，我国辩护律师职业伦理融合了忠诚义务与公益义务两部分内容。根据《律师法》第2条的规定，一方面，律师职业被定位为为当事人提供法律服务的执业人员，明确了律师服务的主体为当事人而非国家与社会，因此律师应当以维护当事人合法利益为主要目标；另一方面，律师在维护当事人合法利益的同时，必须承担一定的真实义务，保障公共利益的实现，维护社会的公平与正义。其中，律师维护的是当事人的合法利益而非非法利益，不能通过悖离事实与法律的非法手段而为当事人谋求利益。同时，律师同司法工作人员一样受到“以事实为根据，以法律为准绳”基本原则的严格限制，不得弄虚作假，需要在法定范围内履行执业行为，且以不损害当事人合法利益为底线标准。辩护律师不得随意泄露当事人的隐私秘密，也不能无法定理由随意拒绝或退出辩护等。

（一）双中心职业伦理模式的困境

陈瑞华教授将我国当前辩护律师职业伦理称为“双中心理论”，意思是指律师应当同时履行忠诚义务与公益义务，立法层面没有高下之分，当事人利益与公共利益应当并重。这种双中心理论其实是在律师职业伦理中确立了两套体系，即辩护律师在刑事诉讼中既要维护委托人的利益，也要维护国家与社会的利益。从历史发展来看，我国这种双中心式的辩护律师职业伦理的形成具有一定合理性，与律师的职业定位从“国家法律工作者”发展到“社会法律工作者”，再发展到“法律服务工作者”是一脉相承的。此种模式改变了我国过于注重公益义务的传统理念与做法，确立了忠实义务与公益义务两个职业伦理的中心并重，同时强调当事人利益与公共利益的维护，引导着刑事辩护制度与律师制度向合理的方向发展。而且，如上文分析，我国将忠实义务与公益义务相互融合的辩护律师职业伦理符合世界法治国家律师职业伦理的发展趋势，具有一定的科学性与合理性。然而，我国的双中心职业伦理模式将忠诚义务与公益义务并列在一起，会导致辩护律师在执业行为中面临利益冲突时无所适从，导致了司法实践中辩护律师的职业伦理困境。

首先，双中心职业伦理模式的含混性。双中心职业伦理模式实际上是一种忠诚义务与公益义务并重的模式，两者并无孰先孰后，在面临冲突时也没有提供解决冲突的方案和指引。这种貌似全面的理论，其实在逻辑上非常空洞，所提出的是一种似是而非的命题，对于两个相对立的主张何者优先的问题进行了回避。当辩护律师在执业过程中面临具体的利益冲突时，究竟是选择优先维护当事人的利益还是国家与社会的利益，当前双中心的辩护律师职业伦理无法提供有效指引。基于此，我国学者对辩护律师职业伦理进行了深刻的反思。陈瑞华教授基于对双中心理论的反思，提出了一种“单一中心模式”，主张以维护委托人的合法利益为辩护律师的唯一目的，以忠诚义务作为律师的职业伦理内核。季卫东教授认为：“律师还是应该忠于客户的，应该成为真正值得当事人信任和委托的‘权利卫士’，尤其是在刑事辩护案件中，更需要有那么一点为客户上刀山、下火海也在所不辞的胆识。”

其次，保密义务与公益义务的冲突。保密义务是忠诚义务的派生义务，是指律师基于建立的“委托人—律师”法律关系而享有作证豁免特权以及履行相应的保密义务。我国《刑事诉讼法》第46条以及《律师法》第38条均对此作了规定。但与此同时，《刑事诉讼法》第120条规定了对于侦查人员的提问有如实回答的义务。因此，保密义务与公益义务便发生了法律适用上的冲突，辩护律师处于一个两难选择的尴尬境地，选择保密义务则有损法律的尊严，与律师追求的公平正义的法律信仰难以兼容；而放弃保密义务则有违律师的执业道德，破坏辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的信任关系，进而导致律师制度失去其赖以生存的基础。

最后，真实义务的限度问题。真实义务是公益义务的派生义务，是指律师除了维护当事人的合法权益外，还应当负有发现案件真实的义务。我国《律师法》第2条规定，律师应当维护法律正确实施与社会公平和正义，也包含了对于真实义务的要求，与律师在维护当事人利益的忠诚义务之间存在扞格。但是，法律没有对律师履行真实义务的限度作出明确规定，这就造成司法实践中律师在维护当事人合法利益与发现案件真实之间存在两难境地。

（二）法律约束下忠诚义务模式的完善

忠诚义务与公益义务是辩护律师职业伦理中的两项核心内容，缺失任何一项都是不完整的。从域外经验来看，世界各国将忠诚义务与公益义务进行调和已呈一种发展趋势。陈瑞华教授主张的“单一中心模式”虽然将委托人利益与忠诚义务作为核心职业伦理，但是具体看其主张内容，辩护律师仍然受到公益义务的约束。如其认为，律师在忠诚义务的约束之外，还受到外部的一些其他法律限制，如不得通过实施贿赂、请托送礼、不当解除等方式来为委托人谋求利益，这些实际上都是公益义务的一些要求。因此，笔者认为，我国辩护律师职业伦理的混合模式在性质上是正当的，只是在忠实义务与公益义务之间缺乏必要的界分，并且缺乏面临利益冲突时的规则指引。基于此，笔者主张我国辩护律师职业伦理的完善应当在双中心模式的基础上有所侧重，即优先强调辩护律师的忠诚义务，并附加一定限度的公益义务。笔者将这种职业伦理称为法律约束下的忠诚义务模式，意指辩护律师在职业活动中首先要忠诚于当事人，以维护当事人的合法利益为第一要务，同时要受到法律的有效约束，承担一定限度的公益义务，不能采取非法手段或维护当事人的非法利益。具体而言，可以从以下几个方面贯彻辩护律师在法律约束下的忠诚义务模式。

首先，辩护律师应当以积极维护当事人的合法利益为优先项。毋庸置疑，同域外国家律师职业伦理相同，忠诚义务也是我国辩护律师的首要职业伦理，对当事人合法利益的维护也是辩护律师在诉讼活动中的首要职责。“让律师不做有损当事人利益的事情可能有助于提升案件处理结果的总体准确性，即使这样可能会妨碍对某一特定案件的正确处理。换句话说，律师对当事人的忠诚可以被看作在国家的眼前目标与长远目标之间存在差异性的情况下按照后者优先的原则作出的调整，而不是被视为在个人利益与国家利益之间发生冲突的情况下作出的支持前者的安排。”当然，律师维护的只能是当事人的合法利益，如果是一些非法利益，辩护律师要受到公益义务的限制。

其次，辩护律师应当承担尊重当事人意志的消极义务。我国《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”根据该条规定，在我国刑事诉讼中，辩护律师的辩护权利由法律赋予，享有独立辩护的权利，在一定程度上能够充分发挥辩护律师的辩护作用。然而，刑事诉讼过程中辩护律师与当事人的意见有可能发生冲突，在此情况下辩护律师的专业性意味着当事人听从辩护律师的意见可能更有利于专门利益的维护。但是，这并不意味着辩护律师可以完全无须遵循当事人的意志开展辩护。当律师辩护意见与当事人意志存在冲突时，辩护律师首先应当尽最大努力与当事人进行沟通、协商，利用专业法律知识说服当事人，争取在辩护意见上达成一致意见。如果律师努力协商后仍然没有和当事人达成一致意见，辩护律师应当以维护当事人的合法利益为主要目的，而不受当事人的个人意志约束。简言之，辩护律师的忠诚义务并非系对当事人的言听计从，而是忠诚于维护当事人的合法利益这一职责。例如，当事人认为自己无罪，但律师认为其是罪轻，进行无罪辩护反而适得其反，可以基于专业判断作罪轻辩护。如果当事人坚决反对，此种情形下律师可以选择退出辩护，否则必须尊重当事人的意志，在“委托人—律师”契约关系下按照当事人的意愿履行辩护职责。

再次，辩护律师维护当事人利益需要受到法律约束，同时承担一定限度的公益义务。辩护律师在承担忠诚义务以维护当事人利益的同时，应当承担以下几个方面的公益义务，作为忠诚义务的限度或边界：第一，维护司法工作人员的廉洁性义务。辩护律师不得向司法工作人员行贿、承诺给予不正当利益、有不正当往来等行为。第二，消极的维护真实义务。辩护律师不得为了维护当事人利益实施妨碍司法公正的行为，如毁灭、伪造证据，教唆、威胁、引诱证人作伪证或改变证言等。实体真实在理论上可以分为积极实体真实与消极实体真实，如日本学者平野龙一博士指出，“实体真实也分成积极的和消极的两种倾向。积极的实体真实主义主张，既然实施了犯罪，就必须发现它、认识它，毫无遗漏地给予处罚；消极的实体真实主义主张不处罚无辜者”。辩护律师所追求的实体真实应当属于消极实体真实。第三，维护法庭秩序的义务。辩护律师在法庭上应当听从法官指挥，不得对司法人员实施人身攻击、有辱人格尊严、聚众哄闹法庭等扰乱法庭秩序的行为。第四，防止发生严重社会危害的义务。辩护律师得知当事人还有其他正在或者将要实施的危害社会的犯罪行为，应当及时向有关部门报告，以防止严重社会危害的发生。

最后，完善辩护律师职业行为法律规范。法律规范对于律师职业行为具有规范引导的作用。目前法律中的某些规定直接引起了律师与当事人的利益冲突，导致了辩护律师忠诚义务与公益义务的抵牾，因此需要进一步修订完善。例如，《刑事诉讼法》第120条规定，犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问有如实回答的义务。依此推导，犯罪嫌疑人委托的辩护律师面对国家机关的调查取证亦有如实作证义务，这显然有违辩护律师的忠诚义务，因此有必要删除第120条中犯罪嫌疑人应当如实回答的规定。

此外，我国辩护律师职业伦理中忠诚义务与公益义务的冲突无法避免。当面临利益冲突时，在法律约束下的忠诚义务模式指引下，辩护律师应当以维护当事人的合法利益为首要职责，但是在此过程中又要受到公益义务的限制。但问题是，在辩护律师维护当事人的合法利益过程中，执业行为应当受到何种限制？或者说，若当事人的合法权益受到办案机关侵害时，辩护律师如何能够最大限度地维护当事人的利益？边界在哪里？是否可以采取如“死磕式”的手段进行维权？笔者认为，在维护当事人合法权益时，辩护律师应秉承忠诚义务的以下三个基本原则：

首先，辩护律师应当诉诸诉讼内的救济途径。我国《刑事诉讼法》及有关司法解释已经规定了一些权利救济手段，包括申诉、控告、复议、上诉等。如《刑事诉讼法》第49条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。”第117条也规定当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员的一系列违法性行为，有权向该机关申诉或者控告。由此可见，法律规范已经为当事人及其辩护人对违法行为的监督提供了权利救济途径。辩护律师在寻求救济时，首先应当通过诉讼内的法律手段，在穷尽法律手段仍无法对当事人合法权益的侵害行为进行救济时，才具有考虑采取诉讼外救济手段的正当性。

其次，辩护律师诉讼外的维权行为应符合公序良俗原则。公序良俗原则是民法中的一项基本原则，全称为“公共秩序与善良风俗”，旨在规范民事主体的行为，确保其符合社会公共利益和道德风尚。本文认为，辩护律师在选择诉讼外的维权行为时也应当遵循公序良俗原则，结合维权手段与案件具体情形、司法公正可能遭受的损害等因素进行综合考量，不能采取有违社会公益与道德风尚的行为。实践中，一些辩护律师通过网络发声，披露相关办案机关的违法行为，如果是在穷尽诉讼内救济之后没有得到相应救济，为了维护委托人的合法利益采取了程度适宜的维权行为，只要未违背公序良俗的要求，未扭曲事实或诽谤他人，也未造成严重后果，应当认定该行为符合辩护律师职业伦理，不应动辄予以处罚。

最后，辩护律师应当遵循有效辩护原则。一般而言，如果有明确的法律依据，辩护律师辩护意见被法庭接受的可能性就较大。如果没有法律依据，仅仅是辩护律师的胡搅蛮缠，或者是一些瑕疵性的违法行为，对案件定罪量刑并无根本性影响，这种情况下，辩护律师没有必要反复纠缠。辩护律师应当严格依照法律规定对当事人合法权益提出辩护意见，同时要用法庭比较认可的方式提出，这样才能最大限度地维护当事人合法利益。通过“死磕”等方式，看似是不顾后果地维护当事人的权益，但是是否被法庭认可并在结局上有利于当事人，存在很大的不确定性。因此，律师应当遵循有效辩护的理念，谨慎使用诉讼内与诉讼外的辩护手段，最大限度地维护当事人的合法利益，同时要维护司法公正与社会公正，做到必要的平衡。

本文转自《法学杂志》2025年第3期 

一、体现社会法本质的基本范畴

范畴及其体系是衡量人类在一定历史时期理论发展水平的指标，也是一门学科成熟的重要标志。社会法的基本范畴是社会法的概念、性质及结构体系等内容的本质体现，这是当前学术界研究相对薄弱的环节。社会法的基本范畴经历了从社会保护、社会保障到社会促进，从生存性公平到体面性公平的演变，体现了社会法不同于其他部门法的本质特征。

（一）国内立法史视角

一直以来，我国社会法的基本范畴都是社会保护，主要体现为对特定弱势群体的生活救济和救助。到了近代，开始探索社会保障制度。新中国成立尤其是新时代以来，社会促进逐渐成为社会法的新追求。

在我国古代，虽然没有系统的社会法制度体系，但很早就有关于社会救济的思想和行为记载，如《礼记·礼运》提出“使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养”；《墨子》主张“饥者得食，寒者得衣，劳者得息”。在制度方面，《礼记·王制》言及夏、商、周各代对聋、哑等残障人士“各以其器食之”。在西周，六官中地官之下设大司徒，专门负责灾害救济。春秋战国时期，增加了“平籴、通籴”等措施。两宋之后，居养机构发展较为完善，有福田院、居养院等多种形式。此外，还有用于赈灾的名目众多的仓储体系，如汉有常平仓，唐有义仓，两宋有惠民仓、社仓，元有在京诸仓、御河诸仓，明有预备仓等。但总体上看，这些救助措施均非法定义务。统治者赈灾济困乃是一种怀柔之术，是为巩固皇权的收买人心之举，与现代意义的社会法相距甚远。

我国真正开启社会立法的是北洋政府。清末搞得沸沸扬扬的修宪和制订法律的活动，催生了民法、刑法等一批法律法规，却没有一部关于社会救济和保障民众生活的法律。1923年，北洋政府颁布《矿工待遇规定》，首次引入“劳动保险”概念，可谓我国社会法的破壳之作。可惜，这些法令因战乱和时局动荡刚实施便很快夭折。南京国民政府建立后，先后颁布《慈善团体监督法》《救灾准备金法》《最低工资法》等。从抗日战争起，以国民政府社会部成立为标志，社会立法渐趋完备。1943年《社会救济法》颁布，奠定了民国社会法的基石。这一时期，《社会保险法原则》《职工福利社设立办法》等先后公布，为探索社会保障进行了有益尝试，社会法发展开始迈入现代化门槛。但由于内战不断、政局不稳、政令不畅，加上官僚买办资本的抵制，这些法令并没有得到有效实施。

新中国成立后，我国实行的是计划经济体制和单位对职工生老病死全包的政策。直到20世纪80年代，民众的基本生活保障仍是由国家和集体组织承担。90年代起，随着向市场经济转型，一部分群体开始从单位人向“社会人”转变。为确保这部分民众的基本生活来源，我国开始建立社会保障制度，先后颁布《残疾人保障法》（1990）、《劳动法》（1994）、《城市居民最低生活保障条例》（1999）等社会法规。进入21世纪后，相继出台了《劳动合同法》（2007）、《社会保险法》（2010）等社会立法。新时代以来，又陆续推出《慈善法》（2016）、《法律援助法》（2021）等，加上之前的《红十字会法》（1993）、《就业促进法》（2007），社会促进逐渐成为立法的关键词。从总体上看，我国当代社会立法是制度变迁的产物，而非在市场发展中形成的，因此与西方国家有所不同。

（二）国外立法史视角

社会法是舶来品，深受欧美日等工业国家影响，因此探求社会法的概念、范畴与体系等，离不开对外国法制的比较观察。从总体上看，国外社会法范畴也经历了社会保护、社会保障和社会促进的演进。

英国是世界上最早实行社会立法的国家，其目的是为脆弱群体提供社会保护。1388 年，金雀花王朝制定了一部《济贫法案》。1531年，亨利八世又颁布了一部《名副其实救济法》，规定老人和缺乏能力者可以乞讨，地方当局将根据良心从事济贫活动。这两个法案与1601年伊丽莎白《济贫法》相比，影响较小。后者诞生于“羊吃人”的圈地运动时期，旨在“将不附任何歧视性的工作给有工作能力的人”，后为很多国家效仿。1563年，英国颁布了历史上第一部《劳工法》，1802—1833年又颁布５个劳动法案，覆盖了几乎所有工业部门，确立了现代劳动保护体系及基本原则。1834年，英国政府出台《济贫法修正案》，史称“新济贫法”。这些立法孕育着社会法的丰富遗产，具有鲜明的时代性、体系性和结构性特征。此后欧洲其他工业化国家纷纷仿效英国，建立起自己的社会保护制度。

世界上最早实行社会保险立法的是德国。19世纪中后期，俾斯麦政府采取“胡萝卜加大棒”政策，一面对工人阶级反抗实施残酷镇压，一面通过社会保险对其安抚，相继出台了《疾病保险法》（1883）、《工伤保险法》（1884）等法规。由于社会保险法适应了工业化对劳动力自由流动的需求，解决了劳动者生活的后顾之忧，在社会法体系中占有重要地位。但西方社会法真正完成的标志是1935年美国《社会保障法》施行，这是社会保障概念在世界上首次出现。之后，社会法的发展开始进入一个新的历史阶段——为社会成员提供普遍福利，其典型标志是英国“贝弗里奇计划”实施。由于该计划被逐步纳入立法，标志着英国社会法走向完备和成熟。第二次世界大战后西方各国在推行社会立法时，不同程度借鉴了《贝弗里奇报告》模式，使得西方社会法的福利化转型最终完成。

20世纪60年代，西方国家普遍解决了生存权问题，社会促进开始成为立法的重要权衡。除了传统的慈善法大量兴起外，扶贫法和反歧视法逐渐形成新的热潮。以美国为例，1964年约翰逊政府通过《经济机会法》，宣布“向贫困宣战”，此外还实施了社区行动计划、学前儿童启蒙教育计划等。其他国家如英国的《儿童扶贫法案》、法国的“扶贫计划”和德国的《联邦改善区域结构共同任务法》等在促进落后地区经济社会发展方面也起到了重要作用。在反歧视方面，美国、英国、欧盟和日本都有完备的立法。尤其是美国，仅反就业歧视法就多达十余部，且有大量判例具有重要立法价值。这一时期，日本的《反对性别歧视法》（1975）、瑞典的《男女机会均等法》（1980）等纷纷出台。根据反歧视法的差别待遇原则，都是为了促进国民获得实际平等地位，实现社会实质公平。

（三）学术研究史视角

我国社会法研究肇始于民国初期。1949年以后，又分为“大陆”和“台湾地区”两个支系，前者的探索早于后者，而且在一定程度上沿袭了民国的传统。从学术史上看，学术界在某些观点上取得了较大共识，但核心范畴略有差异。

民国的社会保护和社会幸福说。多数民国学者认为，社会法是救济和保护社会弱者之法。如李景禧提出，社会法是“为防止经济弱者地位的日下，调整了暂时的矛盾”。陆季藩指出，社会法是“以保护劳动阶级或社会弱者为目标”的法。林东海认为，凡是“解决社会上之经济的不平等问题”的立法，都是社会法。杨智提出，社会法是“以增进及保护社会弱者之利益为目的”的法。也有学者主张，社会法包含一般社会福利。如张蔚然提出，社会法是“关于国民经济生活之法”。卢峻认为，社会法的目标是“使社会互动关系或社会连立关系”达到最高目标。黄公觉则明确提出，广义社会法“指一切关于促进社会幸福的立法”，狭义社会法仅指“为促进社会里的弱者或比较不幸者的利益或幸福之立法”。

大陆的劳动保护与社会保障说。1993年，中国社会科学院法学研究所在一份报告中将社会法解释为“调整因维护劳动权利、救助待业者而产生的各种社会关系的法律规范的总称”。这是新中国学术界首次系统阐述这一概念。最高人民法院2002年编纂的《社会法卷》认为，“坚持社会公平、维护社会公共利益、保护弱势群体的合法权益”是“社会法的主要特点”。在学术界，多数学者将社会法定义为调整劳动与社会保障关系的法律。如张守文认为，社会法“具有突出的保障性”，主要是“防范和化解社会风险和社会危机，保障社会安全和社会秩序”；赵震江等认为，社会法是“从整个社会利益出发，保护劳动者，维护社会稳定”，包括“社会救济法、社会保障法和劳动法等”。从中国社会法学研究会历次年会讨论的情况来看，劳动法、社会保障法、慈善法属于社会法的观点已被普遍接受。

台湾地区的社会安全和生活安全说。很多台湾学者从社会保护出发，将社会法称为社会安全法。如王泽鉴认为，社会法“系以社会安全立法为主轴所展开的”。钟秉正认为，社会法是“以社会公平与社会安全为目的之法律”，“以消除现代工业社会所产生的各种不公平现象”。也有学者明确提出社会法是生活安全法。如郝凤鸣认为，社会法是“以解决与经济生活相关之社会问题为主要目的”，“藉以安定社会并修正经济发展所造成的负面影响”；陈国钧认为，社会法旨在保护某些特殊人群的“经济生活安全”，或用以促进“社会普遍福利”，这些法规的集合被称为社会法或社会立法。总之，在台湾学术界，社会法集中指向与社会保护、社会保障和社会福利等相关的社会安全或生活安全法。

二、决定社会法本质的要素分析

事物的本质和发展方向是由核心要素决定的，在讨论社会法的本质之前，我们先分析决定其本质的核心要素。如前所述，社会法产生的根源是社会的结构性矛盾，尤其是市场化带来诸多社会问题，使得国家不得不运用公权力干预私人经济，达到保障民众生存权、化解社会矛盾的目的。在一定意义上，政治国家、经济社会和历史文化等要素在社会法本质形成过程中起到了决定性作用。

（一）政治国家要素

作为国家在干预私人领域过程中形成的全新法律门类，社会法与传统的自由权、自由市场经济体制以及民主法治国家理念存在一定冲突。正是国家职能的转变决定了社会法的内在精神和本质，使人民受益于国家的关照。

1.从消极国家到积极国家

在古典自由主义时期，政府主要承担“守夜人”角色。资本主义发展到垄断阶段以后，不但造成市场机制失灵，而且难以维持社会稳定。于是，社会上层开始形成一种共识，即通过国家干预，改良资本主义制度，以消除暴力革命的隐患。正如马克思和恩格斯指出，“资产阶级中的一部分人想要消除社会弊病”，“但是不要由这些条件必然产生的斗争和危险”。按照黑格尔的阐述，国家的目的在于“谋公民的幸福”，否则它“就会站不住脚的”。在这种情形下，国家这只“看得见的手”开始不断发挥作用，以平衡不同社会群体的需求，积极国家随之诞生。因此，国家干预并非理论家的发明，而是在历史进程中实际发生的，即对抗已重新采取直接的国家干涉主义形式，国家进一步成为社会秩序的干预者。

国家干预社会生活是通过社会立法实现的，直接决定了社会法的性质和宗旨。由于国家不得不采取干涉主义的社会立法来做社会救济的工具，于是在法律上体现为，国家对于任何人都有保障其基本生活的义务。从立法宗旨来看，旨在打破弱肉强食的丛林法则，将社会贫富分化控制在一个可以承受的动态合理范围之内。比如，通过劳资立法，克服自由资本主义无节制地追求高额利润造成的社会分裂等严重后果。事实上，国家实行经济社会干预，不是否认私人利益和个人需求，而是将其重整到更高的全社会层面，即运用国家的力量实现个人的特殊利益与社会整体利益的统一。因此，社会法表面上是社会性的，实质上是政治性的，是一种典型的政治法学，它发轫于人对国家的依附性，发生于国家对共同体内每个人的幸福所负有的法律责任，使国民的生活安全得到有效保障。

2.从社会国到福利国家

积极国家进一步引发从消极自由到积极自由的发展。也就是说，国家不仅有保障公民基本自由不受侵犯的消极义务，更有保障公民基本生存与安全的积极义务，这也是社会发展进步的重要标志。在这一背景下，政府不再像以前一样仅仅囿于维护社会秩序，或对出现的问题进行决策干预，而是更进一步转换为保障人民具有人格尊严和最低生存条件的给付行政。通过给付行政，政府承担了涵盖广泛的计划性的行为、社会救济与社会保障等任务。尤其是在工业社会条件下，国民享有基本权利和事实自由的物质基础并不在于他们为社会作过什么贡献，而根本上依赖于政府的社会给付。正是给付行政成就了今天的社会国，即一个关照社会安全与民生福祉的国家。社会法便是为实现社会国的目标任务形成的法律体系，而社会国原则又为立法者干预私人领域提供了合法性依据。

19世纪末20世纪初，随着垄断资本主义发展，社会本位的法理念开始取代个人本位的法思想并居于支配地位。这一时期，政治国家与市民社会的矛盾在法律上体现的结构也发生了新变化，使得国家在向国民承诺下不断增加福利范围。1942年，英国“贝弗里奇计划”首次采用福利国家称谓，通过财产重新配置，为公民提供基本生活保障。二战之后，这一思想主宰了西方的正统观念，很多国家确认促进民生幸福是公民的重要社会权利，对广泛和普遍的社会福利而言同样如此，国家承担了民众直接或间接的生活责任。可见，政治国家不但有力地推动了社会法的发展，而且决定了其福利化方向，最大限度地消除了各阶级之间的对抗冲突以及社会革命的危险，促进了社会公正公平，有效维护了社会稳定。

（二）经济社会要素

工业革命以后，资本主义的新信念是唯物质主义的，即只要物质财富足够多，一切社会问题都会自动消失。事实上，纯粹的市场机制无法解决社会公平、效率以及经济长期稳定等重要问题。由于市场体系造成了巨大的社会混乱，如果不深刻调整，市场机制也将被摧毁。因此，资产阶级国家被迫用法律来防止资本主义剥削过度的现象，通过社会立法去收拾资本和市场留下的烂摊子，出现了以社会法为核心、旨在对冲和矫治市场化不利后果的社会保护运动，结果连最纯正的自由主义者也承认，自由市场的存在并不排斥对政府干预的需要。正如罗斯福在1938年向国会提交的一份“建议”中指出：“我们奉行的生活方式要求政治民主和以营利为目的的私人自由经营应该互相服务、互相保护——以保证全体而不是少数人最大程度的自由。”

经济民主理论认为，经济问题与伦理问题密切相关，人类经济生活应满足高尚、完善的伦理道德方面的欲望。社会法倡导社会保险、社会救济、劳工保护等社会权利，以解决资本主义发展中日益严峻的社会问题。一方面，要保障每个人拥有获取扩展其能力的物质条件和自我实现的机会；另一方面，要在支持扩大国家给付的理由与加重政府财政负担的结果之间进行权衡。可见，社会法的产生不单纯是对民众生活的保护，也是产业制度有效运行和社会存续的必需。因此，社会法在本质上是由资本主义的结构性矛盾决定的，是这一矛盾在法学层面的反映。因此，社会法与市民法同属资本主义的法，它不否认市场经济。

与此同时，社会要素也深刻地影响着社会法的本质。随着工业革命深入发展，市场为社会创造了巨额财富，也制造了大量贫困。正如马克思恩格斯所说，“劳动生产了宫殿，但是给工人生产了棚舍”。1848年，《共产党宣言》发表，整个欧洲为之震动。恩格斯明确指出:平等不仅应“在国家的领域中实行”，还应当“在社会的、经济的领域中实行”。这一时期，各种社会主义思潮如德国的社会民主党运动、法国的工团社会主义、巴枯宁与蒲鲁东的无政府主义等纷纷发出社会改革的呼吁。由此看来，近现代社会实际上受到了一种双向运动支配，其一是经济自由主义原则，其二是社会保护原则，二者交互作用。应该说，社会法的产生正是对社会无序发展及其大量不良后果进行矫正的反向运动。

从本质上看，社会保险、社会救助等均是由社会再分配决定的，其目的是使社会上的富人与穷人达成一种建立稳定秩序的合作。如德国当时的社会保险立法受到普遍赞成，资方认为可以抵消暴力革命，劳方则视其为实现社会主义的第一阶段。这一共识不断巩固和积累，成为重要的社会支持手段。美国学者卡尔多等在社会福利的基础上，还提出一种社会补偿理论，认为从受益者新增收益中拿出一部分补偿受损者，就实现了帕累托改进。总之，社会再分配是以生存权和社会公平为法理基础，这是社会法最重要的价值理念，体现了生产关系变革和社会法的发展进步。而且，社会法的发达程度是由经济社会发展水平决定的。一方面，所有的社会权利实现都依赖于经济发展指数和财政状况；另一方面，它限制资本主义的非人道压榨和剥削，却使资本家在所谓合法范围内得以充分发展。

（三）历史文化要素

社会是由历史事实的总和所规定的、经验地形成的人类质料，作为最具解释力的最新法理范式，社会法标志着人类政治文明、法治文明和社会现代化达到了空前高度，历史意义深远。历史法学派明确指出，法是以民族的历史传统为基础生成的事物，是从特殊角度观察的人类生活。萨维尼详细考察了德国法，认为法的素材“发源于国民自身及其历史的最内在本质”，因而受历史决定。马克思认为，历史意味着现实的个人通过生产实践活动进行物质创造，并逐渐认识世界、改造世界；而“表现在某一民族的政治、法律、道德、宗教”等“语言中的精神生产”也是“人们物质行动的直接产物”。因此，法律是历史的产物，是世世代代的人活动的结果。可见，马克思历史观的内核在于，从历史和现实出发考察法律的形成和本质，并将市民社会理解为整个历史和社会立法的基础。

德国是现代社会法的发源地，其社会立法极大地丰富、发展和完善了现代法律体系。从实践中看，德国社会法受历史因素的影响是广泛而深远的。如1794年《普鲁士普通邦法》规定，国家有义务对那些为了共同利益而被迫牺牲其特殊权利和利益的人进行补偿。以此为源头，德国逐渐孕育出公益牺牲原则，成为社会补偿法的理论渊源。为了应对二战受害人及其遗属的供养问题，德国出台了《联邦供养法》，并逐步演变为对各类暴力行为受害人的补偿。再如，德国法律有一个苛情救济制度，主要是为恐怖和极端犯罪受害人提供人道主义款项，但受害人无法主动主张这一权利。2013年，第十八届议会提出，要制订新的受害人补偿和社会补偿法。不久，柏林恐怖袭击案发生，使得改革进程急剧加速。如今，服民役者、因接种疫苗身体受损者均被纳入社会补偿范围，使其社会法体系日臻完备。

文化也是社会法本质形成的重要决定因素。马克思指出，“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”，因为文化是现代社会思想的特殊元素，奠定了一整套理解和解释人类行为的规则。社会文化决定论甚至认为，人类及社会制度的形成，由各种文化价值和社会机构决定。尤其是法律文化，决定了一国法律的内在逻辑，以及历史进程中积累下来并不断创新的群体性法律认知、价值体系、心理态势和行为模式。客观地说，很多法律特性只有通过法律文化才能得到解释，如德国、英国、美国和法国法的不同。因此，法律既存在于一个与传统相通的整体之中，又存在于一个与他物相关联而形成的民族精神的整体之中，他们共同构成了法律的文化意义的经纬。

决定社会法本质的文化要素有法律观念、传统和制度等，如俾斯麦立法是德国留给世界最宝贵的政治遗产，是法律文化的最高层次。此外，法律理论的影响也是不言而喻的。一是社会连带理论。如社会连带主义法学提出，连带关系要求个人对其他人负有义务，每个人都依靠与他人合作才可能过上满意的生活成为社会保险法的理论基础。二是公民权利理论。如马歇尔提出，公民权利“是福利国家核心概念”，成为福利立法的理论基石。三是差别平等理论。这一理论认为，财富和权力的不平等，只有最终能对每个人的利益，尤其是在对地位最不利的社会成员的利益进行补偿的情况下才是正义的。这些文化元素对社会法本质形成起到了重要的决定作用。因此，如果剥夺了文化要素，社会法就不是今天的样子，也不可能实现生活安全的社会化和国家化。

三、社会法本质的理论证成

作为独立的学科名称和专门法学术语，社会法有特定的语意内涵、独立的研究对象和独特的法律本质，应立足于中国的历史和现实文化，借鉴国外经验，构建具有中国特色的社会法理论。并非所有与社会或社会问题相关的法律都是社会法，它以为每一个社会成员提供适当的基本生活条件为使命，因此不仅仅是现代社会场域的法，也是应对现代社会的法。

（一）社会法是弥补私法不足的法律体系

私法和市场竞争必然孕育着贫富分化与社会危机。为了挽救资产阶级统治秩序，资本主义国家遂通过社会立法来修正某些私法原则，限制完全的自由竞争，矫正私法和自由放任的市场经济带来的负面后果。

1.私法公法化与公法私法化

近代私法推定法律关系发生在身份平等且充分自由的人们之间，对市场经济的保障是十分必要的，至少对于市场主体来说形成了私人平等。所谓私人平等，就是人格与资格平等、机会均等。因此，在经济交往中，只要不采取欺诈、强迫等手段，各方都可以自由地追求利益最大化，国家作为中介人和社会契约的执行者只有保护个体权利不受侵害的消极义务，没有促进个体利益的积极义务。但是，这种抽象平等忽略了人们在天赋能力、资源占有、社会地位等方面的实际差异，结果产生了事实上的不自由、不平等，不可避免地出现“贫者愈贫，富者愈富”的马太效应。正是私法调整机制的不足以及所有权绝对和个人本位法思想泛滥，导致社会弱者生存困难、劳动者生存状况不断恶化和劳资对立等严重社会后果，迫切需要对私法意思自治、形式平等、契约自由等原则进行修正。

由于私法和市场机制不能自动解决社会贫困、失业等问题，在法律发展中出现了私法公法化和公法私法化现象，逐渐形成社会法这一以实现社会实质公平为目的、以公私法融合为特征的新型法律部门。这是因为，单纯的公法容易导致过多限制经济自由的危险，单纯的私法又无法影响经济活动的全部结构。所谓私法公法化，是国家运用公共权力调整一些原本属于私法的社会关系，使私法带有公法的色彩和性质；所谓公法私法化，是国家以私人身份出现在法律关系中，将私法手段引入公法关系，使国家成为私法的主体和当事人。这种公共权力介入私人领域的做法就是公私法融合，并随之产生与公私法并列的第三法域。按照共和主义的观点，在私人对个人基本权利产生实质性支配关系时，国家有义务帮助个人对抗这种支配，此时基本权利经由国家介入得以保全。

2.社会法对市民法的修正

如前所述，市民法（即民法）有益于资源有效配置与财富公正分配，但由于各主体掌握的信息、谈判能力和经济力量等不同，交易结果不一定公平。在现实中，很多人认识到法律的基本精神是有利于强者而非弱者，市民法确立的平等协商、契约自由等原则在实践中形同虚设。一方面，它忽视了个体的现实差异；另一方面，市民法上的“人”是一种超越实际存在、拟制化的抽象人，已逐渐丧失伦理性与社会正当性基础。从法史可知，对人的看法在很大程度上决定着法律的发展趋势和方向。20世纪下半叶起，新的利益前所未有地逼迫着法律，要求以社会立法的形式得到承认，法律也越来越多地确认其存在，将空前大量的权利提高到受法律保护的地位。正是源于此种法理论的立法被称为社会法，这一变化也体现了从市民法到社会法、从近代法到现代法原理的重大转换。

与市民法不同，社会法更关注人的具象性与实力差异，由此很多学者从市民法修正角度来阐释社会法，将社会矫正思想置于自由主义的平等思想之上。如沼田稻次郎提出，社会法是以“对建立在个人法基础上的个人主义法秩序所存在弊端的反省”为特征的法。事实上，社会法对市民法的修订主要体现为生存权保障，具体而言就是对财产权绝对、契约自由、平等协商等原则的限制，一些学者称之为民法社会化或现代化，是不准确的。社会法对民法的修正是系统化的，在法律理念、原则、方法和调整的法律关系上有显著不同。总之，社会法是传统市民法不足的产物，正如马克思所说，立法者“不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来”。

（二）社会法调整的是实质不平等的社会关系

由于私法本身无法推动不平等的社会关系向实质平等转变，以公权力矫正不平等就成为必然选择。社会法正是通过对不平等的社会关系实行区别对待和差异化调整，增强弱者与强者抗衡的力量，实现实质意义的平等和公平。

1.从形式平等到实质不平等

私法的形式平等旨在确立绝对财产权和缔约自由权，使个人通过市场机制选择追逐利益最大化，并承担由此带来的后果。但是，这种平等作为近代民主政治的理念不是实质性的，而是舍弃了当事人不同经济社会地位的人格平等和机会均等，并非事实上的平等。恩格斯说:“劳动契约仿佛是由双方自愿缔结的”，这种“只是因为法律在纸面上规定双方处于平等地位而已”，“这不是一个普通的个人在对待另一个人的关系上的自由，这是资本压榨劳动者的自由”。拉德布鲁赫在《法学导论》中写道: “这种法律形式上的契约自由，不过是劳动契约中经济较强的一方——雇主的自由”，“对于经济弱者……则毫无自由可言”。因此，所谓契约自由和所有权绝对，事实上已成为压迫和榨取的工具。

尽管私法形式正义要求按照法律规定分门别类以后的平等对待，但它并未告诉人们，应该怎样或不该怎样分类及对待，如果机械地贯彻形式平等原则，就容易产生许多弊病。一方面，总会有一些人处于强势地位，一些人居于劣势地位；另一方面，强者常常利用优势地位欺压弱者，形成实际上的不平等关系。以劳动关系为例，如果不对契约双方进行一定干预，劳动者通常被迫同意雇主的苛刻条件而建立不平等劳动关系。由于市场本身无法克服这一现象，必然带来一系列社会利益冲突，甚至导致严重的社会危机。正是自由主义无序发展导致19世纪出现垄断与无产、奢侈与赤贫、餍饫与饥馑的严重对立现象，因此必须对形式平等导致的实质不平等进行矫正，通过社会法规制，平衡各种社会矛盾和利益冲突。

2.从实质不平等到实质平等

为了达到实质平等，资产阶级国家开始通过社会立法适当保护社会弱者，抑制社会强者。与民法不同，社会法既有私法调整方法，也有公法调整方法，因为单靠私法规范不能达到目的，必须运用公法的强制性规范予以支持才能实现权利的真正保障。作为反思法律形式平等的必然结果，社会法主要是以社会基准法和倾斜保护的方式对平等主体间不平衡的利益关系予以适度调节，设定一些法律禁止或倡导的方面，体现了马克斯·韦伯所称“现代法的反形式主义”趋势，是一种“回应型法”或称“实质理性法”。其法理基础是，为了校正形式平等所造成的实质不平等，对个人生存和生活条件进行实际保障。当然，这种积极义务是辅助性的，只是对形式平等的缺陷和不足进行必要修正和补充，并没有取代和全面否定形式平等，正如社会法没有取代和完全否定民法一样。

由此可见，社会法调整的乃是实质不平等的社会关系，旨在纠正市场经济所导致的必然倾斜。所谓实质平等，是国家针对不同人群的事实差异，采取适当区别的对待方式，以缩小由于形式平等造成的社会差距。为了实现这一目标，立法者一方面关注平等人格背后人们在能力、条件、资源占有等方面的不平等，并以倾斜保护方式实现人与人之间的和谐；另一方面重视为人们提供必需的基本生活保障，使得立法的目标变成了结果的平等。有鉴于此，社会法上的社会保障并非临时性救济，也不是政府“信意”为之，而是法律赋予的强制性义务。总之，社会法是近现代社会实质不平等的产物和反映，以应对私法产生的“市场失灵”和过度社会分化等问题。马克思说：“人们按照自己的物质生产率建立相应的社会关系，正是这些人又按照自己的社会关系创造了相应的原理、观念和范畴。”

（三）社会法通过基准法机制发挥作用

与民法不同，社会法有一个基准法机制即最低权利保障，它提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法，即将弱者的部分权利规定为强者或国家和社会的义务，以矫正实质意义的不平等，缩小社会差距。

1.以基准法保障底线

所谓社会基准法，是将弱者的部分利益，抽象提升到社会层面，以法律的普遍意志代替弱者的个别意志，实现对其利益的特殊保护。具体就是，以立法形式规定过去由各方约定的某些内容，使弱者的权利从私有部门转移到公共部门，实现这部分权利法定化和基准化。比如，国家规定最低工资、最低劳动条件、最低生活保障标准等都是基准法，因其具有公法的法定性和强制性，任何团体和个人契约都不能与之相违背或通过协议改变。社会基准法在初次和再次分配中都有体现，如最低工资法属于初次分配，最低生活保障法属于再次分配。在一定程度上，社会基准法是对私法所有权绝对、等价有偿、契约自由等原则的限制和修正，通常被认为是推行某种“家长制”统治的结果，因为要实现从社会的富有阶层向贫困阶层进行资源再分配，将不可避免地侵犯到财产权的绝对性。

社会基准法克服了弱者交易能力差、其利益常被民法意思自治方式剥夺的局限，在一定程度上改变了强弱主体力量不均衡状态。但是，它没有完全排除私法合意，即在基准法之上仍按契约自由原则，由市场和社会调节，这是社会法与其他部门法的显著不同。也就是说，当事人的约定只要不违反基准法，国家并不干预，个人和团体契约可以继续发挥作用。因此，社会法规范既有公法的强制性，也有私法的任意性，通过基准法限制某种利己主义的表达，通常被视为一种由统治权力强加于个人的必要。社会法与行政法的共同点在于，都实行强制性规范，但社会法是一种底线控制，没有完全排除契约自由。社会法与民法的共同点在于都尊重契约自由，但前者对契约自由作用有所限制，后者是当事人完全意思自治，任何外力干预都被视为违法或侵权。

2.以义务规范体现权利

社会基准法的另一种表现形式是，以义务规范体现权利。这也是社会法的显著特征之一，即立足于强弱分化人的真实状况，用具体的不平等的人和团体化的人重塑现代社会的法律人格，用倾斜保护方式明确相对弱势一方主体的权利，严格规定强势一方主体的义务，实现对社会弱者和民生的关怀。因此，社会法重在对私权附以社会义务，授予权利也是使相对人承担义务的手段。以社会保障法为例，社会救助、社会优抚、社会福利等主要由国家提供，社会保险则由雇主、雇员和国家共同负担，并规定为国家和社会义务，以保障民众的基本生活权利。由此，现代国家已成为新的财产来源之一，民众的生存权不再建立在民法传统意义上的私人财产所有权之上，而是立足于国家提供的生存保障与社会救济的基础之上。

社会法上的权利义务之所以不一致，是因为社会生活中客观存在一种不对等性，法律对当事人的权利义务设定就有所不同。具体就是，通过后天弥补，以法律形式向弱者适当倾斜。因此，社会法不关心穷人对自己的困境负多大责任，赋予其社会保障权也不以承担义务为前提条件。其实质是，将民众和社会弱者的基准权利规定为国家和社会的义务，因此与一些学者所谓义务本位不同。如欧阳谿认为，社会法“在于促进社会生活之共同利益”，“必以社会为本位”。事实上，封建主义和资本主义以义务为本位的法律，只不过是多数人尽忠于少数人的义务而已。不仅如此，社会法对所有权设定义务并不以权利滥用或过错为条件，限制的也不是个体而是类权利，限制方式包括使所有权负有更多义务，向弱者适当倾斜等，与民法的禁止权利滥用原则并不相同。

（四）社会法的根本目标是生活安全

不同于民法维护交易安全、刑法维护人身和财产安全、行政法维护国家安全，社会法旨在维护民众的生活安全，保障其社会性生存。它基于保护社会脆弱群体而产生，形成了不同类型、内容丰富、功能互补的制度体系。

1.社会法：维系民生之法

社会法的内在精神是保护民生福祉，也就是保障人民的生活、群众的生计和社会安全。马克思指出：“人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活，但是为了生活，首先就需要吃喝住穿以及其他一些东西。”从本质来看，社会法的终极目标是，确保每个公民都能过上合乎人的尊严的生活，保障民众免于匮乏的自由。其核心在于，保护某些特别需要扶助人群的经济生活安全，促进社会大众的普遍福利；其实质是，对市场经济中的失败者以及全体国民予以基本的生存权保障，以此促进整个社会的和谐稳定。笔者曾将理解社会法的关键词概括为“弱者的生活安全”“提供社会福利”“国家和社会帮助”，极言之即“生活安全”。由于社会法建立了一种弱者保护机制和利益分配的普遍正义立场，通常称为民生之法。

社会法保障民众的生活安全有一个从部分社会到全体社会的发展过程。早期社会法仅仅是维护特殊群体的生活安全，认为社会法保护的是经济上处于从属地位的劳动者阶级这一特殊具体的主体。随着社会的发展，社会法的调整范围从弱者的生存救济拓展到普遍社会福利，实现了从部分社会到全体社会的转换。汉斯·F.察哈尔对此有过精辟总结，认为狭义社会法是“以保护处于经济劣势状况下的一群人的生活安全所”；广义社会法是“以改善大众生活状况促进社会一般福利”。从功能学上看，社会法有利于消融社会对抗、冲突，实现国家和社会安全，即通过保障民众的基本生存权利，扩大社会福利范围，增加公共服务数量，使每一个人都能获得某种程度的生活幸福感。

2.社会法的最高本体和逻辑结构

社会法主要通过行政给付保障民众的生活安全，这就要求国家直接提供诸如食品、救济金、补贴等基本条件，使人们在任何情况下都能维持起码的生活水准，这是社会法的最高本体。社会法上的给付分为间接给付和直接给付，如政府在工资、工时、工作条件等方面对企业进行规制，是一种间接给付；国家为保障民众生存而进行社会救助、社会保险、社会优抚补偿等，是直接给付。二者均指向国家积极义务所蕴含的实质平等。一方面，社会法上的给付是法定的，其依据必须是国家所颁布的实在法，而不能单纯地依靠宪法，因此无法律则无社会给付；另一方面，在社会给付法律关系中，国家事实上是给付主体和“财产的公众代理人”，这既是一种公共职能，也是一种国家义务。

通过行政给付，社会法确认和保护民众的生存权、社会保险权与福利权等，最终形成系统化、不同类型的结构体系。一是社会保护法，即保护妇女、未成年人、残疾人、老年人、劳工等脆弱群体的法规概称。目前，国际社会普遍将社会保护的重点确定为在社会保障体系中得不到充分保护的人。二是社会保障法，即国家用来应对全体社会成员因疾病、生育、工伤、失业和年老等引起收入减少或中断后造成经济和社会困境的法规总称，包括社会保险、社会救助、社会优抚与补偿法等。三是社会促进法，即某一类社会立法，能够促进社会实质正义、社会效用和福利等普遍提升，使公民的生活更加富足、便捷、安定，如慈善法、反歧视法、扶贫法等。这是社会法的三个基本类型，都蕴含行政给付，也都以保障民众的生活安全为目标，在本质上是一致的。

四、围绕社会法本质的体系建构

自新中国成立尤其是改革开放后，我国社会法建设取得了很大成就，但相比之下仍然是最为落后的法律部门。由于起步较晚，研究还不充分，至今没有形成相对系统的社会法体系。如何从本质上对社会法以概念清晰、理论坚实、结构严整、逻辑缜密的方式进行体系化建构，并外化为全面有序的法规系列，是推动我国社会法实践和经济社会稳定发展必须解决的重要问题。

（一）加强社会法科学民主立法

参照发达国家经验，一方面，我国社会法最大的问题是基本法律缺失，本应是“四梁八柱”的社会救助法、医疗保障法、社会福利法、社会补偿法等仍不见踪影。在社会法分支领域，亦存在诸多盲点，如集体协商与集体合同法、反就业歧视法等尚未出台，涉及平台劳动者保护的法规亦鲜有问世。另一方面，一些法规存在矛盾和冲突。

针对上述问题，宜在现有法规基础上，以保障民生和共同富裕为导向，进一步完善社会法体系。当前，我国民众在就业、养老、医疗、居住等方面仍存在很多困难，亟待通过立法解决。而且，要促进社会法规范和制度衔接。以社会救助和社会保险为例，我国和美国都实行分立模式，但美国没有社会保险的居民可以得到相应社会救助保障。在英国，1909 年的《扶贫法》要求政府在实行社会救助的同时，通过强制性社会保险使失业人员得到生活救济。在解决法规冲突方面，我国《立法法》确立了两项制度：一是直接解决机制，即“新法优于旧法”“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”；二是间接解决机制，即将无法适用处理规则的冲突纳入送请裁决范围，区分法定和酌定情形，由有权机关裁决。此外，也可以运用利益衡量方法化解法律规范冲突，填补法律漏洞。

同时，提高立法质量。由于种种原因，我国社会法普遍存在立法质量不高问题，主要表现为立法层级低、碎片化严重、落后于实践发展等。以社会保障法为例，除了《社会保险法》，其他都是行政法规和部门规章。由于法规权威性不足，我国社会保障发展明显受限。因此，提高立法层级，建立覆盖面广的法规体系非常重要。从《社会保险法》来看，也存在很多问题。一是占全国人口一半的农民、没有就业的城镇居民、公务员和军人等保险都是“由国务院另行规定”，没有体现全民性；二是其内容远远落后于实践，如城居保与新农合、生育保险与医疗保险已合并，机关事业单位已纳入社会保险，社会保险费明确由税务部门征收，但《社会保险法》均没有体现。由于社会法立法质量不高，不仅没有解决好贫富差距问题，而且在某种意义上使贫富差距逐渐扩大。

要改变这种状况，必须深入推进社会法科学立法、民主立法。科学立法的核心在于根据社会发展需要，制定符合实际情况的社会法制度。事实上，一项法律只有切实可行，才会产生效力。以最低生活保障法为例，对救济款实行“一刀切”是不科学的，一些发达国家通常采用一种负所得税法，即按照被保障人收入实行差额补助，可以借鉴。所谓民主立法，就是在立法决策、活动中，坚持人民主体性地位，“要把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到依法治国全过程”。需要说明的是，我国社会法意在保障民众的基本生存权，将贫富分化控制在一定范围内，并非“福利超赶”或“泛福利化”，否则会“导致社会活力不足”，阻碍人们的积极性和创造性。

（二）提升社会法行政执法效能

社会法行政执法分为两项：一是行政给付，二是行政监察。前者为积极执法，由政府主动履行法定义务；后者为消极执法，实行不告不理原则。在行政执法中，如果当事人违法，还会产生相应的行政、民事和刑事责任。

1.充分发挥行政给付功能

社会法行政执法的主要内容是行政给付，这是社会法与传统部门法最显著的区别，体现了法律思想从形式正义到实质正义的追求。但从我国行政给付情况看，重视和保障弱势群体利益的特征并不明显。党的二十届三中全会明确提出，要加强普惠性、基础性、兜底性民生建设。近年来，尽管国家采取了大量措施解决民生问题，但相对贫穷问题依然存在，民生保障还存在薄弱环节。一方面，行政给付中社会保护和社会促进支出很少；另一方面，城乡和地区之间差异较大。在经济发达地区和效益好的单位，给付标准高，在落后地区和效益不好的单位，给付标准低，形成一种反向歧视。不仅如此，有的地方仍存在“人情保”“关系保”等现象，使得法定的行政给付和社会保障功能大打折扣。

社会法上的行政给付有一个重要特点是，社会化程度越高，保障功效越好，体现的管理制度越公平。我国正处于社会转型期，为更好防范和化解新的社会矛盾，亟待建立公平的行政给付制度体系。一是政府积极主动执法。社会法所保障的社会权利与政治权利不同，政府不积极作为就很难实现。以残疾人保障为例，他们有着特殊的生理和社会需求，需要额外帮助和政府主动作为。当然，社会保护给付并不否定NGO和私人机构的作用，因为政府也会失灵。二是建立行政给付统筹与协调制度。以社会救助为例，目前最低生活保障和临时救助由民政部门负责，特定失业群体救助由人社部门负责，教育类救助由教育部门负责，且救助给付审批程序烦琐，耗时过长，有待改进。三是坚决惩治行政给付中的腐败行为，真正建立群众满意的阳光下的给付制度。

2.减少行政立法，加强监察职能

我国社会法有一个重要特点是，法律条文多是原则性、指导性规定，软法性质明显，在立法中授权政府部门另行制定法规或规章的情况很常见。由此，行政部门实际上扮演了执法和立法主体的双重角色。以劳动法为例，由于没有处理好原则与规则的关系，很多规范仍以行政法规和部门规章的形式出台。以社会保险法为例，很多现行制度没有在法律中体现，而是由国务院及其部委的“决定”“通知”等规定。例如，有关养老保险费缓缴、基本养老保险待遇、工伤和医疗保险先行支付与追偿等，都是由国务院文件规定，没有法定标准。甚至一些体制性问题如社保转移接续、社保费征缴主体等都是由行政机关协调解决。

在我国社会法执法中，应“去行政化”，使其回归监察定位。一是建立健全的监察体制。目前，劳动和社会保障监察已进入实操，但仍存在机构名称设置不规范不统一、规格不一致等问题。二是执法必严。社会法执法不严现象也应纠正，如基本养老保险全国统筹是《社会保险法》明文规定的，但至今省级统筹的目标仍未实现。为此，要大力推动执法权限和力量下沉，以适应社会法执法的实际需要。三是改进执法方式，逐步解决执法中的不作为、乱作为问题，将权力关进制度的笼子。

（三）推进社会法司法化

我国社会法在司法机制上仍存在很多空白，例如，社会保护和社会促进法体现的主要是宣示性权利，很少在法院适用。事实上，只有在社会权利受到法院或准司法机构保护的时候，社会法才能真正发挥稳定器的作用。

1.社会法司法化的限度

社会法上的诉权并非完全的权利，而是受到了一定限制。一方面，有关社会权的诉讼不可能扩展到尚未纳入法律保护的领域；另一方面，即便有些权利已经纳入法律保护，也不是完全可诉的。这也是社会法区别于其他部门法的显著特征。首先，社会权与自由权有很大区别。社会权需要国家采取积极措施才能实现，自由权只要国家不干预即能实现。其次，国家对国民的责任有一定限度。社会法上的国家责任是由法律明确规定的，是一种有限责任。再次，由司法决定行政给付有违权力分立理念。社会法的行政给付传统上都是由立法和行政机关作出裁量，如果司法过度侵入，会被认为危及民主制度和权力分工体系。最后，由立法和行政机关决定公共资源分配有现实合理性。由于社会法上的权利保护与大量资金投入有关，请求权客体（财政资源）的有限性直接决定了其诉讼的限制性。

但是，这并不意味着社会法上的权利是不可诉的，承认一部分权利的可诉性，可以促进国家履行其承诺的积极义务。以社会保障权为例，对于公民依法享有的社会保险、社会福利等待遇，当事人可以起诉；对于基准法和约定权益受到侵犯，也可以起诉。如1970年的戈德伯格诉凯利案中，美国联邦最高法院明确指出，社会福利可以请求法院救济。在英国和法国，社会法诉讼由社会保障法庭解决，德国则设立了专门的社会法院。但是，对政府确立的给付标准、最低工资标准等不满意，则不能起诉，因其在很大程度上是由政治而非司法决定。这也是社会法与其他部门法最重要的区别之一。如在1956年日本朝日诉讼案中，原告认为每月600日元不符合宪法规定的最低生活条件，但由于被告日本政府的解释理由更充分，导致“原告的诉讼请求无疾而终”。

2.社会法司法化的实践进路

确立公益诉讼和诉讼担当人制度。由于社会权益被侵害的后果不限于某个当事人，而是包含不特定多数人甚至公共社会，非利害关系人亦可起诉。比如，印度建立了一种公益诉讼模式，即只要是善意的，任何人都可以为受害人起诉。在社会法诉讼中，还有诉讼担当人和集团诉讼概念，也是对民事诉讼主体资格的突破和超越。如在集体合同争议中，工会是诉讼担当人和唯一主体，其他任何组织和个人都无权起诉。诉讼担当人与民法上的委托代理人不同，当事人不能解除其担当关系。此外，集团诉讼也是社会法的另一种诉讼机制。20世纪90年代，利用集团诉讼处理劳动保护、社会保险等纠纷成为潮流。对于诉讼请求较小的当事人来说，如果起诉标的比诉讼费用少，当事人就倾向于集团诉讼。

实行举证责任倒置制度。社会法司法机制同样体现了向弱者倾斜的理念。20世纪以来，在大量司法实践中，诞生了社会法另一个独特的司法机制——举证责任倒置。以工伤事故为例，法律明确规定由雇主承担举证责任；在欠薪案中，劳动者对未付工资的事实不负举证责任，都体现了对劳动者的特殊保护。这一点从工作场所中雇员给雇主造成损失和雇主给雇员造成损失承担责任以及举证责任的“非对等性”也可以看出。再如，就业歧视在美国等国家是违法的，当事人只要表明歧视发生时的情况即可，此后举证责任就转移到雇主那里，否则就构成歧视，在行政给付、社会保护等案例中也是如此。举证责任倒置主要是对弱者实行最大限度的司法保护，应确立为我国社会法基本的司法制度。

设置专门法庭或适用简易程序。在司法程序上，社会法争议亦有别于一般民事诉讼。以劳动司法为例，很多国家设置了行政裁判前置程序，以及两项重要原则：一是缩短劳动争议审限，二是劳资同盟介入。因此，社会法司法一般审限较短，程序也简单。由于当事人的诉讼请求与生存权和健康权等息息相关，如果像债权、物权一样按照民事案件审理，期限都在半年或一年以上，这种马拉松式的诉讼显然与权利人生存的现实需要是不相容的，很可能危及其生存。因此，对于社会法诉讼中一些耗时长、成本高的案件，为了节省社会成本和当事人的开支，应当使争议得到迅速和经济的处理，因此，可以借鉴一些国家的成功经验，设置专业裁判所或专门法庭，适用简易程序审理。

本文转自《中国社会科学》2024年第11期

霍菲尔德虽然进行了影响深远的权利的逻辑分析，但他确实没有讨论权利的主体问题，而且该问题也从未构成他那个时代的重要问题。因此，美国法律学者斯莫伦斯基(Kirsten Rabe Smolensky)指出：“霍菲尔德考虑的是两个也许还活着的人之间的法律关系。他并不讨论身后的权利，或未来世代、树木、动物以及法律学者、法官或立法者可能会赋予权利的所有其他事物。虽然霍菲尔德明确指出权利必须属于人而不是物，但他并没有讨论权利人的必要和充分特征。”不但法律理论如此，目前的法律实践一般也不承认死者享有权利，但这并不影响法律对死者权益的保护力度。相关措施包括：死者生前的意愿能够受到法律的承认和保护，这不仅存在于继承法领域(遗嘱继承),而且也延伸到对身后生育权的间接承认；死者可以作为受益人而存在，比如在诽谤死者名誉的案件中，其近亲属以自己的名义提起侵权之诉，并间接保护死者名誉，这就是人格权领域的间接保护说；一般而言，人们也都负有尊重死者的义务，有时这种义务还比较强大，需要以刑罚的手段禁止对这种义务的违反，比如德国、瑞士、我国台湾地区“刑法”中均规定了诽谤死者罪。

但学界一般都不承认这些情形为死者享有权利的证据，即使人们负有义务，这种义务也不直接对应权利，并不能由此推导出死者享有某种权利。主要理由在于：第一，作为民法之基石的权利能力理论不可能支持死者权利说；第二，死者无法自主地作出选择和决定，不可能享有权利并承担义务；第三，从权利救济上说，死者无法行使诉权，死者权利的保护有着法律技术上的障碍。本文的任务就是挑战上述看法，回应主要的反对理由，并解决相关理论难题。本文的论证表明：权利能力不构成主体享有权利的前提条件；权利理论不是死者享有权利的障碍，反而提供了一种可能性，关键在于我们如何理解权利；诉权在逻辑上不构成权利享有的前提，法律可通过技术手段解决权利救济难题。本文意图不仅从概念上，而且从道德重要性上，辩护死者在上述的某些(尽管不是所有)情形下最好被赋予权利，即死者能以自己的名义拥有权利，成为权利主体(即使不能成为法律主体),而不只是其他主体之权利的间接保护对象或单纯的受益人。

一、现有民法保护模式的理论与实践

从《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)再到《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),关于权利能力的规定始终都是清晰的，即自然人的权利能力始于出生，终于死亡。从这一规定来看，死者似乎并没有所谓的权利可言。但是司法实践有不同的认识和表述，尤其在关于侵犯死者名誉权案中。关于死者权利(尤其死者人格权或人格利益)的保护模式，以名誉权为例，从20世纪80年代到现在，民法的规定经历了“名誉权—名誉—精神损害赔偿—名誉”等不同的表述阶段，可以说已经非常复杂了。到现在为止，我们可以把民法关于死者权益的保护概括为直接保护与间接保护相结合的模式。

从解释论上说，民法最多承认死者可以具有法律上所保护的人格权益，而不享有权利。在民法理论上，反对承认死者为权利主体的最为重要的理由来自民事权利能力理论，葛云松是这一反对意见的主要代表，他基于既有民事权利能力理论而反对死者拥有权利。葛云松提出了许多反对理由，其中较具理论意义的有两点：第一，民事权利能力包括享受权利和承担义务两个方面的能力，对于后者而言，死者完全不具备，这似乎成了死者权利的一个障碍；第二，权利是法律所保护的利益，而死者无利益可言，死者权利的提法是社会学角度而非法学角度的，于是葛云松质疑有何社会学上的论证能够说明死者自身有利益。他把这些反对理由总结为：“保护死者自身的权利或者利益的提法与民事权利能力理论和其他基本民事制度有着不可调和的逻辑矛盾。”

另外，我国著作权法规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。自然人的作品，其发表权的保护期是作者终生及死后50年。权利能力理论必须为这一明显的例外提供说明，于是为了理由的融贯性，葛云松甚至反对从这一规定中解读出死者也享有永久性的人身权。他认为权利本身应该得到法律的保护，但以赋予永久人身权作为保护的方式并非良好解决之道。接着，他提出了一个看似融贯的解释方式：“完全可以规定死者丧失著作人身权但是赋予行政机关对于侵害死者生前的著作人身利益的行为加以行政处罚的权力(刑法上也可以有规定),或者将著作人身权的性质视为同时为财产权并和著作财产权一起发生继承，等著作权保护期经过后，由国家以刑法或者行政法手段保护。”

这是一种比较别扭的解释模式，也显示了权利能力理论在解释上的局限。而且，权利能力理论也是否定死者权利的一个常见的理据，值得我们认真对待。从逻辑上说，先界定权利能力的实质规定性，然后以此为根据再回过头来否定死者权利存在的可能性，确实有循环论证的嫌疑。破解循环论证的关键是从理论源头上探索权利能力理论存在的真实目的和意义，而不是死守一个僵化的概念，以此来反对任何理论和实践的改变。首先，以权利能力理论作为反对的基础甚至是前提，说明反对者在潜意识中认为，权利能力是享有权利的前提，而且应坚守其中的权利义务一致性理论。实际上，这两个方面都是成问题的，权利能力不一定是享有权利的前提，而且承担义务的能力并不是享有权利的前提。其次，与葛云松的主张相反，存在坚实的社会学和哲学上的理据来辩护死者自身有利益。这些方面既涉及我们对一些基本概念的分析，也涉及我们对人的生命存在形式之多样性的理解。下文分别讨论这两个问题。

二、权利能力与权利享有的逻辑分离

我们在直觉中总有一个观念，权利似乎奠基于权利能力。这个问题也要进行具体辨析，其中的“权利”和“权利能力”都有复杂的含义。权利能力有实在法的含义，也有自然法的含义。这就需要我们探讨两个重要且相关的问题：权利能力理论主要是针对什么的?它必然和权利有关吗?解答这两个问题，需要我们深度探究权利能力的概念史和思想史。

权利能力这个概念来自德国民法典，这一术语本身就是对德文单词的翻译。迪特尔·梅迪库斯认为，一般来说，权利能力是“成为权利和义务载体的能力”,这是从消极方面来理解权利能力。这意味着，权利能力并不以行为能力为前提，有权利能力的自然人可能完全没有行为能力或欠缺行为能力。行为能力也不以权利能力为前提，比如有的无权利能力的法人或其他组织也可以通过他人来作出行为。权利能力在民诉法上对应的概念是当事人能力，即合法地成为民事诉讼的原告或被告的能力。有权利能力就有当事人能力，但是当事人能力并不预设权利能力，有些无权利能力的法人或其他组织依然可以具有当事人能力。这就表明在实在法上，权利能力与行为能力、当事人能力并没有概念上的必然关联，它并不与主体的特定性质(即能否实际地主张权利或履行义务)相联系，其主要目的是确立主体的法地位或资格。而且这一地位或资格就每一个个体而言是有规范意义的，即规定这一制度的本来意图就是确立个体的平等地位，即每一个自然人都拥有平等的权利能力或法能力。因此，权利能力概念的规范内涵与平等的价值观紧密相连，而且这一点具有源远流长的思想史渊源。

德沃金认为，任何充分的法理论都将诉诸平等及其道德意涵(比如正义、公平和正当程序),菲尼斯对此表示赞同。但他对德沃金的核心主张提出了一个异议，即谁对谁是平等的，以及谁对谁应当作为一个平等者而受到对待。这是关于平等范围的问题，即什么范围内的“人”应该是平等的。对此，他诉诸历史的考察，这一考察对于我们理解民法上的人格或权利能力至关重要。罗马法最早触及这个问题，《法学阶梯》就指出：“正义是给予每个人其权利的稳定的和持久的意愿。”关键在于这里的“每个人”指的是什么。在《法学阶梯》中，“所有的人都是人”;而奴隶制“违反了自然法/自然权利”,“因为根据自然法/自然权利，从一开始，所有的人生而自由”。(11)显然，在自然法或自然权利的意义上，所有人的平等是正义所要求的，而奴隶制是由现实的权力因素所导致的。而且菲尼斯还认为，《世界人权宣言》第1条的表述就采取了罗马法学家的措辞：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”所以，在自然法的意义上，所有的生命体(生物人或其他主体，比如动物)都有平等的法律资格。

对“人”本身作生物人/法律人(享有权利能力的实体)的区分一直延续到德国民法典及以后。德国民法用Person和Mensch来表述“人”,Mensch指与动物相区分的生物人，与自然人(natürliche Person)同义。Person这个词更为常用，标志在于享有权利能力，既包括自然人，也包括法人。生物人以出生为标志即享有权利能力，这主要是启蒙时代“人人生而平等”的政治诉求在法律制度上的表达，这是权利能力概念所负载的伦理价值。实际上，这一意涵经由德国《基本法》第1条第1款合并第2条第1款的规定(即《基本法》的人性尊严条款)得到了强化。关于这一点，梅迪库斯指出：“人的尊严包含着人只能是权利主体而不能是权利客体的内涵。如果人是客体的话，那么他只是奴隶。自由地发展人格的权利也只能为具有权利能力的人所享有。”梅迪库斯接着提出了一个问题：“承认每一个自然人都享有权利能力，是否渊源于同样也凌驾于《基本法》之上的某种自然法(Naturrecht) ”他接着指出，这是一个法哲学问题。他似乎持一种肯定的观点，但同时又指出，权利能力产生于自然法也不能推导出权利能力始于出生之前，也不能说德国民法典第1条是违反自然法的，因为自然法也很难说明未出生的胎儿如何成为权利义务的载体。

实在法上权利能力构造的主要功能是确定平等的法主体资格。既然权利能力基于平等的价值并负载伦理意涵，那么权利能力之享有不取决于实在法。作为那个时代的自然法观念的创造物，权利能力具有一定的先验性。实在法的规定不构成我们思考权利能力的限制，对此朱庆育有一段论述：“如果权利能力为实证法所赋予，即意味着，实证法可将其剥夺与限制。然而，任何文明的立法，皆不得否认自然人的主体地位，不得剥夺或限制自然人的权利能力。这意味着，自然人的权利能力乃是人性尊严的内在要求，并不依赖于实证法赋予，毋宁说，实证法不过是将自然人本就具有的权利能力加以实证化，权利能力先于实证法而存在。”(19)这实际上也表明，权利能力具有双重意涵。它既有自然意涵，也是一个法律规定，即一项法律设计。权利能力必然需要在法律上有一个明确的规定，权利能力始于出生，终于死亡，几乎是各国民法的通例。

权利能力的制度构造主要是为了解决(所有自然人的)平等问题并回应法律人格构造物不断扩展的要求，以使得法律主体可以扩展到法人、非法人组织、非人动物甚至是人工智能产品。从技术上讲，“权利能力”是一个制度性概念，本身并未穷尽我们对权利能力的理解。因此从理论上说，人出生之前的存在形态和死亡之后的存在形态本身不应成为它们是否具有权利能力的障碍。作为一个可选项，我们可以赋予它们有限的权利能力，以构造法律上的权利。就像在德国民法上，“权利能力”也有例外，比如胎儿的权利能力，这就是德国法上的“权利能力的前置”,尽管这是一种不完全的权利能力。我国也有学者主张权利能力和权利的分离说，即自然人死亡后仍可享有某些民事权利，这种分离说在承认现有权利能力不变的情况下而直接赋予死者以权利。无论是哪种形式，都表明权利能力并不构成赋予死者以自己的名义享有权利的障碍。

总之，在逻辑上保持实在法上“权利能力/权利”构造的一致性其实是没有必要的，我们可以通过扩展具有权利能力之主体的范围，或者通过权利能力与权利在概念上的分离，来实现赋予死者法律权利的目标。无论是哪种方式，都只是破除了赋予死者以权利的障碍，而没有论证这种权利为什么能够存在，这就需要来自权利理论本身的论证。

三、从权利能力到权利：利益论的辩护思路

在权利的概念分析上主要有两种理论，一是意志论，二是利益论。这两种理论既是关于权利之性质的概念分析，同时又指向了辩护权利的基本理据。权利的利益论和意志论反映了更为基础的道德分歧，比如意志论强调了自觉和自主性的重要性，利益论中的利益则被用来辩护某种主张成为权利的基础。剑桥大学的法哲学家克莱默(Matthew H. Kramer)对权利的利益论和意志论的基本观点作了如下总结：“对于利益论来说，一项权利的本质就在于对权利人某些方面之福祉的规范性保护。相反，对于意志论来说，一项权利的本质就在于权利人在规范性上做出重要选择的诸多机会，而这些选择涉及其他人的行为。”据此，利益构成了权利存在的一个必要条件，尽管不是充分条件。这表明利益是权利的概念性组成部分，而且尤为重要的是，利益是外在于我们对权利人本身的理解或界定的，即利益论诉诸一个外在于权利人自身(尽管和权利人相关)的因素来界定权利的本质。意志论反对利益是构成权利之存在的必要条件，遑论充分条件。权利人的能力和许可才是必要的或充分的条件，因为这两个因素都和权利人本身的某种性质相关。而在利益论者看来，这两个因素既非必要也非充分，因为他们对权利性质的理解已经不再受权利人自身之性质的限制。

既然意志论把对权利性质的理解限定于权利人自身的某种独特性质(比如理性或选择的能力)上，那么正如克莱默所指出的，一个必要的结果就是，动物、婴儿、昏迷的人、年老糊涂的人、死者都不再拥有任何法律权利。因为，在意志论者看来，“这些生物没有能力以基本程度的精确性和可靠性来形成或表达其意愿，而对于充分地行使执行/放弃的法律权利来说，这种精确性和可靠性是必要的。他们无法把握执行或免除一项义务意味着什么，同样，他们也不能以最起码令人满意的方式沟通关于这一事项的任何决定，即使他们曾经能够充分地做出那些决定。简言之，他们并不拥有任何法律权利，因为他们不能成为权利人”。权利的意志论在逻辑上不会承认动物、胎儿或精神上无行为能力的人享有权利，因为这些生物都无法自主地作出选择。这就在概念层面上排除了这些生物以法律权利的形式而受到保护的可能性，但这并不意味着法律不进行保护，在法律上受到保护和以权利的形式受到保护是两个不同的论题。所以意志论者也会承认，这些存在者的利益应该受到法律的保护，只是反对以法律权利之名的保护。

于是克莱默提出一种版本的权利利益论，以抗衡以哈特为代表的权利意志论。克莱默把其版本的利益论概括为两个命题：“第一，实际享有的一项权利保护了X的一种或多种利益，这是X实际享有该项权利的必要但非充分条件；第二，X有能力或被授权要求行使或放弃行使一项权利，这一单纯的事实是X享有该项权利的既非充分、也非必要条件。”这就取消了意志在辩护权利中的重要性，也就为支持死者权利的主张消除了障碍。下文主要概述克莱默的利益论以及对死者权利的辩护，这对我们从权利理论的角度论证死者权利的正当性很有意义，因为意志论在概念上无法支持死者能以自身的名义而享有权利。

显然，通过切割权利人的某种特定性质与权利概念论之间的必然关联，权利利益论就为在逻辑上赋予动物或死者以法律权利开辟了空间。也就是说，在概念上，权利利益论不会成为赋予死者或动物以法律权利的障碍。但利益不是一个主张成为一项法律权利的充分条件，因为利益这个概念非常宽泛。在一般意义上，我们甚至会认为，植物、古老的建筑、文物等也具有利益。有权利即有利益，但有利益不一定就存在权利。于是问题的关键就在于，要辩护死者、动物以及其他不能表达的生物值得被赋予法律上的权利，除了利益，还需要一个额外的因素。于是克莱默借鉴了拉兹的界定，去探究存在者本身所具有的道德重要性；或者用他的话说，就是“存在者的道德地位”。

这就对利益本身又作了某种意义上的区分，有的利益只是单纯的存在，而本身不具有道德的重要性。只有具有道德重要性的利益，才可能被作为法律上的权利保护。因此在克莱默看来，利益的存在本身并不能充分地告诉我们哪些类型的存在者能够拥有权利。除了利益，我们还需要进行道德反思。对此，克莱默指出：“虽然利益论与意志论的不同之处在于，它不排除任何存在者作为潜在权利人的地位，但它并不强迫其拥护者荒谬地推断每一个存在者实际上都是一个潜在的法律权利持有人。为了避免任何这样的推论，利益论的理论家们不得不进行一些类型的道德反思……”这样的道德反思对于权利利益论来说至关重要，因为它实质性补充了利益论略显空洞的概念分析。

在进行实质性论证之前，我们先讨论一个方法论的问题。在探寻这一道德地位的过程中，克莱默采取了一种在不同的存在者之间进行类比的方式，他曾这样详细表述这一操作方法：“为了确定这种道德地位，我们必须首先挑出一类存在者，其可以毫无争议地描述为潜在的权利人。正如上文已指出的，精神上健全的成年人就形成了这样一个阶层。任何一个最起码合理的权利理论(在任何现代西方社会)都不能否认每一个这样的成年人都是法律权利和法律资格的一位潜在拥有者。于是，我们已经确定了一系列存在者，其可以作为一个无问题的参照点。为了探究任何其他类型(与我们现在的论题相关)之存在者的道德地位，我们必须探究这些存在者和精神上健全的成年人之间的异同之处。当然，我们同时必须要探究任何这些相似和不同之处的道德重要性。”正是从这一点出发，克莱默认为，区分有生命的和无生命的东西具有根本的道德重要性，而且我们一般会赋予正活着的、曾活着的或将活着的存在者以特殊的道德重要性。虽然我们一般也会尊重无生命的自然物(比如草坪)或人造物(比如建筑或艺术品),但我们只是把它们作为对象而不是作为主体来尊重或关心它们。它们并不具有潜在权利人的地位，其中的理由就是道德的，而不是概念的；因为在道德重要性的诸多方面，这些存在者和典范性的权利人之间的相似性是非常微弱的。法律可以保护它们并使其受益，但是它们也根本无法意识到这些利益。因此，法律义务(比如“勿踏草坪”)并不是向无意识的有机体所履行的，而只是关于它们的。

于是，问题的关键就在于论证，动物、死者或胚胎等与典范性的权利人(比如心智健全的成年人)之间在道德重要性上的相似性是明确而紧密的，以至于值得以权利的方式来保护他/她/它们。像精神病人或婴幼儿等，他们与心智健全的成年人之间的相似性是非常明显的。而死者等存在者则差异很大，正如克莱默所认为的，死者既不是有生命的，也不是有意识的，而完全停止了作为曾经之存在者的存在状态。在这种情况下，我们怎样能够在死者和心智健全的成年人之间建立相似性并把权利赋予死者?对此，克莱默认为，对于利益论的理论家来说，“关键的一步就是，把每一位死者生命结束后的一个时期纳入他或她之存在的整个过程之中。通过强调生命结束之后的那一段时期的各种因素——例如，死者对其他人和各种事件发展的持续影响，在熟悉他或认识他的人们的脑海中留下的对其回忆，以及他积累并随后遗赠或并未遗赠的一系列个人财产——我们可以突出强调死者仍然存在的各种方式。当然，死者并不是作为一个典型的完整的物质性存在者而继续存在，而是在多种面向上继续存在于其同代人和继承者的生活之中。因此，在一个特定时期内，死者在道德上可以被同化为他生前曾成为的那个人。即使人们认为死者的利益应得到少量的法律保护，他们也应该接受这样一个做法，即并非偶然地保护死者利益的法律义务，都由此赋予了死者以法律权利”。这个论证思路其实和延伸生命的看法有类似之处，但不是像生育后代之权利的那种延伸生命；也不像传记生命那样，只是强调人生在世的生命历程所具有的意义。这是另一种意义上的延伸生命和传记生命的结合，即死亡之后的那个时期似乎构成了其生命的自然延续，而且生者对身后价值和意义的期待也构成了其传记生命的重要组成部分。

显然死者即使可以成为权利人，也是在一定时间限度内的，而不可能永远是权利人。对于这一时间期限，有两个明显的特征：一是这种时间期限在法律上没有一个统一的标准，即它是因人而异的，比如李白、莎士比亚等肯定比普通人的影响要大；二是这一时间期限具有比较强的文化依赖性，在具有不同文化背景的国家，这一时间期限也是不一样的。对于前者而言，每个人在生前的影响力是不一样的，因此其出现在其他人生活中的持久性也是不一样的；对于后者而言，这一时间期限取决于对待死者的文化态度。后者尤其具有理论意义，我们可以称之为保护期限的文化依赖性。对此，克莱默有一段集中且有深度的论述：“在一个尊崇祖先的社会里，他们身后在人们生活中的突出地位，比起来在一个基本上忽视祖先的社会里，将会明显地更加持久。因此，与后一社会的祖先相比，前一社会的祖先较适宜被更加长久地归类为潜在的权利人。这种差异的产生，并不是因为对久已逝去的祖先的崇敬态度直接赋予其良好的道德品质，而是因为这种态度使祖先突出地成为人们生活中的被感知到的存在；这反过来又赋予了祖先一种道德地位，该地位某种程度上类似于他们终其一生所拥有的那种道德地位。他们年复一年地继续成为主体，法律保护正是为了主体才设立并保有的；而不是成为客体，与客体相关的保护措施是仅仅为了满足生者才被设立的。”自古以来我们就生活在一个尊崇祖先的社会里，“曾子曰：‘慎终追远，民德归厚矣’”。但是上述所讨论的期限也不是无限制的，尽管在我们所生活的社会，祖先可能更适宜长久地作为潜在的权利人。

其实，克莱默重在解决方法论的问题，即破除死者等特殊主体能够成为权利之主体的理论和认识障碍，但他并未详述死者为什么能够具有利益。诸如拉兹、范伯格等学者都主张利益论，他们的侧重点各不相同。这里借鉴另一位权利利益论者范伯格对这一问题的看法，来详细阐述死者利益的重要性。范伯格认为，不能够拥有利益的存在者也就不能够拥有权利，这确实是一种典型的权利利益论。因此，问题的关键就在于死者是否还拥有利益。在范伯格看来，死者在活着的时候所拥有的某些利益是能够在其死亡之后继续存在的，而且大多数活着的人对保有这种利益有着真实的兴趣，因此赋予死者以权利就不只是一种理论的虚构。在人死亡之后，完全涉己的利益一般不会再存在，比如自尊。涉人的或与公共性有关的利益就有可能在身后继续存在，范伯格称这些欲求为“以自我为中心的”,具体包括在他人面前提出自己的主张或展示自己、成为他人喜爱或尊重的对象等。他尤其提到了名誉在其中的重要性：“保持一个好的声誉的愿望，如某个社会或政治事业取得胜利的愿望，或一个人所爱的人兴旺发达的愿望，从某种意义上可以说，是在其拥有者死后还继续存在的那些利益的基础，并且可以被死亡后的事件所促进或损害。”

从这些论述中，我们似乎可以总结出一个标准，以判断什么样的利益可以超越死亡而长久存在。根据范伯格的论述，如果一项利益在其拥有者身后还能够由死亡后的事件所促进或损害，那么这项利益就具有长久的价值。这一标准其实还是比较宽泛的，它也能够包含生前已作出决定而需要死亡后的事件加以促进的情形，比如以遗嘱的形式在身后设立基金会或捐赠财产。如果这件事的目的是比较单一的，就是设立基金会，那么在身后促成这件事，还不能说是一项严格的死者权利。如果设立基金会或捐赠财产是为了身后的名誉，那么死后的事件就存在增进或减损死者利益的情形。因此，我们可以进一步限缩范伯格的标准，严格的死者利益只涉及其死后发生的事件能够独立增进或减损其利益，而不包括生前所做决定在身后是否得以实现的情形。

其中一个典型的例子就是名誉权，范伯格一再拿名誉权作为范例来分析。而且范伯格同样也指出了死者权利的时间限制性，以及其他社会价值对死者利益的限制。他指出：“虽然一个死者的情感确实不可能受到伤害，但是我们不能因此说，他的如下主张——即比起来所应得的评价，他不会被想成是更糟糕的——在其死亡后不能继续存在。我应当认为，几乎每个活着的人都希望在他死后，至少在其同时代人的生命时期中，拥有这一被保护的利益。我们几乎不能指望法律能保护恺撒免受历史书的诽谤。这可能会妨碍历史研究，并限制社会上有价值的表达形式。甚至在其所有者死亡之后继续存在的那些利益也不会是不朽的。”这一段论述表达了两层意思：一是，一个人生前的利益确实在其身后长久存在，并具有独立的价值，这一利益对每个活着的人来说都是重要的；二是，死者利益不是不朽的，而是有时间限制的，不但对历史人物的评价是表达自由的一部分，而且这一利益本身也会受到一些社会价值的限制。

同时，对这种身后所存在的利益的独立性，我们也需要有一个准确和全面的理解。第一，这种利益的独立性不能割裂该利益与死者生前利益的紧密关联，或者说，这种死后的利益脱离开其生前的感受也是不能独立存在的。它构成了生者整个人生历程的内在组成部分，正是为了保护人活着时的利益才保护其死后的利益。对此，德国法上的“死者自己人格权继续作用说”体现得最为明显，论述也最为深刻。从表面上看，这里存在一个悖论，也就是范伯格所提出的那个问题：一个人怎么会被他不知道的事情伤害呢?因为死者是永久性地无意识的，他不可能对其身后发生的事有什么认知，因此似乎也不会与身后发生的事有什么利害关系。范伯格对此的解答是，即使活着的人也有很多利益被侵犯了，而他自己并不知晓；不知晓，并不影响利益本身被侵害。第二，这种独立性只是价值本身的独立性，而不是独立于其他人。正是在涉他性的、公共性的社会关系中，一个人才会产生身后的有价值的独立利益。这种利益是相互的，每一个人都可能享有。也许正是为了保护每一个人的相互的利益，才有必要在法律上保护一种独立的死者的权利。

上文所分析的权利利益论对于辩护死者权利来说是必要的。克莱默和范伯格不仅以权利利益论来辩护死者权利，他们也在某种程度上论证了死者为什么可以具有利益，以及这种利益的复杂性，即与死者生前利益以及其他密切相关人的利益的关系、利益的时间性、利益的文化依赖性等。这些论证都是非常重要的，但是他们都没有深入论证这种利益的更为深刻的哲学基础，即对人的生命复杂性的理解。死者权利所保护的利益并不完全是一种在时间上被分割开来的利益，除特殊情形下的公共利益，这种权利主要还是为了保护死者生前的个人期待，这种期待在死后的继续存在构成了其生命完整性的内在组成部分。和胚胎等存在形态还不同的是，人在死亡之后主要表现为一种精神性存在，而胚胎毕竟还是一种物质存在形态，具有发展成为完全的人的可能性。人的社会性存在和人的法律性存在之间确实有一定的断裂，从社会性上讲，人的存在及其意义是一个连续体，人的存在是多重生命的联合。而法律/权利能力的构造只截取了其中的一段，而没有注意到多重生命这一事实。下文的论证既是对利益在生命层面的扩展与深化，也是在回应葛云松的批评，因为我们可以找到一种社会学理论来辩护死者享有权利。

四、人的生命的多重意涵与死者名誉权保护

我们现有的民法理论对人的生命的理解是比较单一的，是一种薄的理解，即仅仅把人的生命理解为自然生命。正是在这个意义上，民法理论把人的自然生命的开始/死亡和权利/义务的存在直接关联起来，同时又和权利的享有直接关联起来。实际上，权利能力和权利不存在直接、必然的关联。现有的民法理论难以融贯地解释或解决这个问题，不得不在坚持权利能力理论的前提下，对主体生前和死后是否拥有权利的难题作了技术上的处理。比如，胎儿的权利或著作人格权就不是民法上的典型权利，而是边缘化的权利，类似于拟制的权利。而民法对人的生命应持有一种厚的理解，即对生命本身的一种多元而丰富的理解。

我们对生命的理解不仅是对自然生命(活着)的理解，还包括活着的人是否对其生命的其他理解内容持续地享有权利，即使在其身后这一权利也没有终止。正如上文所说，肯定死者的权利在某种意义上就承认了对延伸生命和传记生命的重视。这主要是说，生命的意义和价值也许并未随着死亡而彻底丧失，它会自然延续到死亡之后的某个时间段，而这个时间段的生命状态依然构成了人在活着的时候对生命的感知和期待。比如中国古人讲三不朽：立德、立功、立言。中国儒家伦理强调生前就要追求死后的不朽，就是这种意义上的延伸生命和传记生命相结合的具体体现。人一生的经历类似于在写自己的传记，这样一部传记在其身后也有独立的意义。人的名誉与人格紧密相连，是传记生命里最核心的内容之一。财产部分在其死后转化成了继承权，已经变成别人的财产了。死亡的性质决定了在身后能够具有人身专属性的东西就是类似“立德、立功、立言”这样的事，在现代社会这些方面主要以人格权的形式体现出来。能够体现人的传记生命的，只有和人格利益相关的诸方面，它们具有独立的价值，是对人之生命整全性理解的重要组成部分。

这表明，名誉等人格利益是外在的，具有一定的独立性，其意义和价值能够超越死亡本身，从而具有更为久远的意义。远在古希腊时期，亚里士多德就认为：“善恶都可被认为会发生在一个死者身上……比如说，荣誉和耻辱，以及他子女或其后代的好运和厄运。”而康德对“死后好名声”的独立性进行了更为深刻的阐述，他认为好名声是一种先天的外在的归属物，尽管只是观念中的。他尤其在方法上指出，承认死者可能受到伤害，这并不是要得出一些关于未来生活之预感或与已故灵魂之不可见关系的结论。这一讨论并未超过纯粹的道德与权利关系，在人们的生活中亦可发现。在这些关系中，人们都是理智的存在者，抽离掉了物理的形态；但是人们并未只成为精神，仍可感受到来自其他人的伤害。于是康德得出了这样一个结论：“百年之后编造我坏话的人，现在就已经在伤害我；因为纯粹的法权关系完全是理智的，在它里面，一切物理条件(时间)都被抽除了，而毁誉者(诽谤者)同样应当受惩罚，就像他在我有生之年做过这事似的。”康德把“好名声”或“名誉”理解为一个先天的概念，它被抽离掉了时空等物理形态，而变成一个纯粹的理智概念。在这种纯粹法权(权利)关系中，身后的毁誉行为就和生前的行为一样。通过这种纯粹哲学的建构，康德就辩护了一个死后的好名声的独特价值以及和人生前之生活的内在关联。

即使我们不完全认可康德讨论这个问题的方式，也会尊重并赞同康德努力的方向，即论证名誉的价值可以追溯到生者的生活。而且康德并不是通过文学化的情感描述，而是通过一种深刻的哲学论证来达到这一点的。后来的哲学家也许更多地通过一种相对经验化的方式来论证这一点，比如我们在范伯格的著述中也可以看到这一论证的影子。亚里士多德的认识也深刻影响了后来的理论家对死者独立利益的认识，如范伯格就认可亚里士多德的看法，并在现代的意义上作了发挥。他从一个假设的例子开始论述：“假设我死后，一个仇人巧妙地伪造文件，非常有说服力地‘证明’我是一个花花公子、通奸者和剽窃者，并将这一‘信息’传达给公众，包括我的遗孀、孩子和以前的同事、朋友。我已经受到了这种诽谤的伤害，还能有任何怀疑吗?在这个例子中，我在死亡时所拥有的同伴们对我持续高度尊敬的‘以自我为中心’的利益并没有因为我的死本身而受挫，而是因为死之后发生的事情而受挫。……这些事都不会使我难堪或苦恼，因为死人是不会有感情的；但所有这些事都会迫使我无法实现我曾寄予厚望的目标，并伤害到我的利益。”

范伯格的这一段论述表达了两个主要看法：一是，死亡本身会改变名誉侵权发生的条件，认知在生前不会成为一个必要条件，而在死后会成为一个必要条件。也就是说，侵害死者利益的事情一定得是公开的，从而为人所知的。二是，死者能够拥有可能被侵犯的独立利益，而且这种独立利益与在世的亲友紧密相关，因为他们曾是其寄予厚望的对象，但这种厚望因为侵权行为而落空了。于是，斯莫伦斯基对范伯格的观点进行了如下发挥：“最低限度地说，在死亡后继续存在的利益和与死者一起逝去的利益之间的区别取决于是否存在有关特定利益的记录。记录可以存在于一个仍活着的朋友或家庭成员的脑海中，也可以是书面记录。但是，如果一项利益在死后不能为人所知，那么法律就不能保护它。”并非死后能够继续存在的所有利益都能以权利的形式而受到保护，因为这样的利益实在太广泛了，不是每一项利益都值得以法律权利的形式保护。可能成为由法律权利来保护的死者利益的，最起码是死者生前所期望的利益，而且一般来说也是能够与活着的亲友发生关联的利益，因为后者通常也是其期望的对象。

本文转自《河南大学学报（社会科学版）》2025年第1期。

《人民法院报》2024年10月11日公告专版刊发黑龙江省牡丹江市中级人民法院公告，公告显示，曾任鸡西市副市长、鹤岗市副市长的李传良涉嫌贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪，案发后，扣押、冻结资金共计人民币140987.522529万元、查封1021处房产、查封土地、滩涂27宗、查封林地8宗、扣押汽车38辆、扣押机械设备10台（套），冻结18家公司股权。公告如下：

中华人民共和国黑龙江省牡丹江市中级人民法院公告

黑龙江省牡丹江市人民检察院没收犯罪嫌疑人李传良违法所得申请一案，本院经审查认为，有证据证明犯罪嫌疑人李传良实施了贪污、受贿、挪用公款、滥用职权犯罪，犯罪地在黑龙江省鸡西市，经黑龙江省高级人民法院、黑龙江省人民检察院指定，将没收犯罪嫌疑人李传良违法所得申请一案交由牡丹江市人民检察院申请，牡丹江市中级人民法院审判，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十九条之规定，于2024年9月29日立案受理。

现予公告：

一、犯罪嫌疑人的基本情况犯罪嫌疑人李传良，男，1963年9月27日出生于黑龙江省鸡西市，公民身份号码23030419630927423X，汉族，硕士研究生文化，鸡西市财政局原局长、鸡西市国有资产监督管理委员会办公室原主任、鸡西市原副市长、鹤岗市原副市长，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区联部街47号2栋12层2号。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪于2020年7月10日被黑龙江省监察委员会立案调查，同年9月20日被黑龙江省人民检察院批准逮捕。李传良于2018年11月15日逃匿境外，2020年12月1日黑龙江省公安厅对其发布通缉令。

二、检察院申请内容牡丹江市人民检察院牡检没申〔2024〕1号没收违法所得申请书载明：犯罪嫌疑人李传良在担任鸡西市财政局局长、鸡西市国有资产管理委员会办公室主任、鸡西市副市长、鹤岗市副市长期间及辞去公职后，利用职务上的便利以及伙同其他国家工作人员，利用其他国家工作人员的职务便利，侵吞、骗取公共财物共计人民币292586.011967万元；利用职务上的便利，为他人谋取利益，以及利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物共计人民币4892.1128万元；利用职务上的便利，挪用公款共计人民币11000万元，进行营利活动；利用职务上的便利，擅自使用国有资金注册公司、擅自决定由其实际控制的公司承揽工程，违法所得及收益共计人民币7325.185136万元。犯罪嫌疑人李传良使用上述违法所得投入到其个人实际控制的公司、项目中，用于土地一级开发整理、房产开发、工程建设等以及购买房产、车辆、土地、设备等，案发后扣押、冻结资金共计人民币140987.522529万元、查封1021处房产、查封土地、滩涂27宗、查封林地8宗、扣押汽车38辆、扣押机械设备10台（套），冻结18家公司股权。（各类财产详细情况见附件清单）牡丹江市人民检察院认为，犯罪嫌疑人李传良涉嫌贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪，逃匿后被通缉一年不能到案。有证据证明前述在境内被查封、扣押、冻结的财产属于犯罪嫌疑人李传良的违法所得及收益，依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十八条之规定，提出没收违法所得的申请。

三、利害关系人权利、义务犯罪嫌疑人李传良的近亲属和其他利害关系人在公告期间可以书面形式向本院申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼；李传良的近亲属申请参加诉讼，应当提供与李传良关系的证明材料；其他利害关系人申请参加诉讼，应当提供对申请没收的财产享有权利的证据材料。如不按规定申报权利，可能承担不利法律后果。

四、公告期间本公告期间为六个月。公告期满后，本院将依法审理。联系人：杨柏苓蒋利龙通讯地址：中华人民共和国黑龙江省牡丹江市西安区西三条路339号黑龙江省牡丹江市中级人民法院。联系电话：0453-6377062邮编：157000

附件：黑龙江省牡丹江市人民检察院申请没收财产清单

一、资金

1.张亚凤上交的扣押在案的资金及利息。

2.姜伟上交的扣押在案的资金及利息。

3.赵丽艳上交的扣押在案的资金及利息。

4.于颖上交的扣押在案的资金及利息。

5.鸡西市鸡煤专社保服务中心上交的扣押在案的资金及利息。

6.鸡西市金源物业管理有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

7.李丽凡上交的扣押在案的资金及利息。

8.宋雨微上交的扣押在案的资金及利息。

9.鸡西业丰煤矿机械设备制造有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

10.黑龙江省三强建筑工程有限公司（鸡西市保障性安居工程基础配套设施项目部）上交的扣押在案的资金及利息。

11.黑龙江创恒建筑工程有限公司（鸡西市保障性安居工程基础配套设施项目部）上交的扣押在案的资金及利息。

12.黑龙江康程招标代理有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

13.鸡西市保障性安居工程建设中心在黑龙江鸡西农业商业银行股份有限公司账户的资金及利息。（冻结账号为730010122000104484）

14.鸡西赫阳燃气有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

15.黑龙江省鹏通煤层气开发有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

16.沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司上交的扣押在案的资金及利息。

17.黑龙江沈矿物流有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

18.黑龙江沈煤林木开发有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

19.黑龙江沈矿瓦斯发电有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

20.李克峰上交的扣押在案的资金及利息。

21.崔立新上交的扣押在案的资金及利息。

22.王明秋上交的扣押在案的资金及利息。

23.董玉玲上交的扣押在案的资金及利息。

24.卢井芳上交的扣押在案的资金及利息。

25.孔令宝上交的扣押在案的资金及利息。

26.杨君上交的扣押在案的资金及利息。

27.刘智宏上交的扣押在案的资金及利息。

28.解伟山上交的扣押在案的资金及利息。

29.陈磊上交的扣押在案的资金及利息。

30.刘洪生上交的扣押在案的资金及利息。

31.刘德在中国银行股份有限公司账户的资金及利息。（冻结账号为170248459042）

32.朱玉杰上交的扣押在案的资金及利息。

33.鸡西金色农业科技有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

34.鸡西三元机械制造有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

35.鸡西元通城市燃气投资有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

36.黑龙江省华诚建筑安装工程有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

37.鸡西新能供热有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

38.鸡西市产权交易服务中心上交的扣押在案的资金及利息。

39.黑龙江北唐煤矿量费监控系统工程开发有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

40.黑龙江绅港能源开发有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

41.刘立红上交的扣押在案的资金及利息。

42.黑龙江亚润建筑工程有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

43.鸡西市鸿淦房地产开发有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

44.黑龙江安泰矿产开发有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

45.刘鸿雁上交的扣押在案的资金及利息。

46.鸡西市国有企业留守处管理中心上交的扣押在案的资金及利息。

47.鸡西市消防培训中心上交的扣押在案的的资金及利息。

48.鸡西市矿山森林消防抢险救援大队上交的扣押在案的资金及利息。

49.黑龙江省天源煤炭股份有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

50.黑龙江优丰农业开发有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

51.鸡西隆衡房地产开发有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

52.鸡西市矿山森林消防抢险救援训练中心上交的扣押在案的资金及利息。

53.黑龙江农垦正基房地产开发有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

54.赵伟上交的扣押在案的资金及利息。

55.鸡西华誉农工贸有限责任公司鸡西建筑分公司上交的扣押在案的资金及利息。

56.孙德清上交的扣押在案的资金及利息。

57.陈长文上交的扣押在案的资金及利息。

58.徐玉国上交的扣押在案的资金及利息。

59.哈尔滨市滨港投资有限公司在中国农业银行股份有限公司的资金及利息。（冻结账号为08064101040002809）

60.北京泛华置业有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

61.李维上交的扣押在案的资金及利息。

62.陈红博在中国交通银行股份有限公司账户、中国银行股份有限公司账户的资金及利息。（冻结账号为中国交通银行股份有限公司6222620910009410840、6222620910009792866账户；中国银行股份有限公司168990504834账户）

63.吴亮靓上交的扣押在案的资金及利息。

64.大庆百世环保科技开发有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

65.鸡西市宇晨房地产中介有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

66.徐艳华上交的扣押在案的资金及利息。

67.黑龙江省华诚建筑安装工程有限公司鸡西分公司上交的扣押在案的资金及利息。

68.黑龙江泛华物流产业园投资管理有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

69.哈尔滨市融达路桥工程有限公司鸡西分公司上交的扣押在案的资金及利息。

70.鸡西百盛苗木繁育有限公司在龙江银行股份有限公司的资金及利息。（冻结账号为31090120000000026）

71.罗云兵上交的扣押在案的资金及利息。

72.鸡西泛华城市建设投资有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

73.黑龙江百世金融产业园管理有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

74.吴柏年上交的扣押在案的资金及利息。

75.泛华北方投资管理（北京）有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

76.北京福瑞祥达建筑工程有限公司在中国建设银行股份有限公司账户的资金及利息。（冻结账号为1100107060005303147）

77.黑龙江顺城投资有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

78.黑龙江同亨投资有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

79.黑龙江沈矿瓦斯发电有限公司梨树分公司上交的扣押在案的资金及利息。

80.李明上交的扣押在案的资金及利息。

81.刘玉松上交的扣押在案的资金及利息。

82.任立恒上交的扣押在案的资金及利息。

83.赵国英上交的扣押在案的资金及利息。

84.黑龙江龙远房地产开发有限责任公司上交的扣押在案的资金及利息。

85.董凤珍上交的扣押在案的资金及利息。

86.黑龙江省业丰投资管理有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

87.鸡西阔远房地产开发有限公司上交的扣押在案的资金及利息。

88.黑龙江正麒房地产开发公司上交的扣押在案的资金及利息。

89.陶胜强上交的扣押在案的资金及利息。

90.张欣上交的扣押在案的资金及利息。

91.黑龙江省镝森房地产开发有限责任公司上交的扣押在案的资金及利息。

92.黑龙江省龙城专用车有限公司在中国农业银行有限公司账户的资金及利息。（冻结账号为08700201040013218）

93.鸡西市财务会计继续再教育中心上交的扣押在案的资金及利息。

94.胡桂芝上交的扣押在案的资金及利息。

二、房产

1.鸡西市鸡煤机社保服务中心有限公司名下鸡西市中心塔小区一组团二期A﹢B栋转角楼-门市（12）-10门市、中心塔小区一组团-地下室-2门市、中心塔小区一组团二期A﹢B栋转角楼13号4层（办公室）、中心塔小区一组团二期工程C座-车库-7、中心塔小区一组团二期工程转角楼-门市-11、二期工程转角楼门市12，地址：鸡西市鸡冠区中心塔小区。其名下鸡西市南山办花园2-门市-1，地址：鸡西市鸡冠区电工路南山办。

2.鸡西市鸡冠区伟沟净水设备经销处名下鸡西市鸡冠区南山一组团B座0-00201号门市、C座0-00101号门市、C座0-00102号门市、C座0-00103号门市、C座000104号门市、C座0-00105号门市、D座0-00101号门市、D座0-00102号门市、D座0-00103号门市，地址：鸡西市鸡冠区电台路南山小区一组团；其名下黄楼浴池，地址：鸡西市鸡冠区中心大街煤机厂幼儿园后黄楼浴池；其名下中心塔小区二组团1-门市（1-2）-20号、二期工程C-6号车库，地址：鸡西市鸡冠区中心塔小区；其名下鸡西市东山小区东山阳光家园17-1-9号门市，地址：鸡西市鸡冠区东山阳光家园安置小区；其名下鸡西市东山小区北山11-11号门市，地址：鸡西市鸡冠区向阳办。

3.王宗健名下鸡西市中心塔小区二组团1号楼5单元71号住宅（产权证号S200813881）、1号楼5单元8-1号住宅（产权证号S200813952）、1号楼5单元4-2号住宅（产权证号S200813892）、1号楼5单元5-2号住宅（产权证号S200813880）、1号楼5单元6-2号住宅（产权证号S200813943）、1号楼5单元7-2号住宅（产权证号S200813885）、1号楼5单元8-2号住宅（产权证号S200813951），地址：鸡西市中心塔小区。

4.马奎武名下鸡西市中心塔小区二组团1号楼4单元7-1号住宅（产权证号S200813886）、1号楼4单元8-1号住宅（产权证号S200813889）、1号楼4单元4-2号住宅（产权证号S200813882）、1号楼4单元5-2号住宅（产权证号S200813883）、1号楼4单元6-2号住宅（产权证号S200813884）、1号楼4单元7-2号住宅（产权证号S200813888）、1号楼4单元8-2号住宅（产权证号S200813891），地址：鸡西市鸡冠区中心塔小区。

5.鸡西神龙煤矿机械有限公司名下鸡西市中心塔小区一组团一期（1-2）-2号门市、一组团一期（1-2）-3号门市、一组团一期（1-2）-6号门市、一组团一期（1-2）-14号门市、二组团1-13号门市、二组团1-14号门市、二组团1-15号门市、二组团1-16号门市、二组团1-17号门市、二组团1-18号门市、二组团1-19号门市、二组团1-10号门市，地址：鸡西市鸡冠区中心塔小区；其名下鸡西市向阳办黄楼13-3号门市、向阳办黄楼13-5号门市、向阳办黄楼13-6号门市、向阳办黄楼14-1号门市，地址：鸡西市鸡冠区向阳办黄楼；其名下鸡西市开元综合楼门市13号门市，地址：鸡西市鸡冠区开元综合楼；其名下鸡西市东风小区6号楼-11门市，地址：鸡西市鸡冠区向阳办。

6.鸡西市湖泊湿地保护研究中心名下密山市兴凯湖乡湖岗的木屋2栋，产权证号：013030211（包含沐沁舍木屋2处、井房、锅炉房、宿舍)，产权证号：013030212(包含湖边别墅、宿舍车库、门卫），地址：密山市兴凯湖湖西检查站后院。

7.鸡西市兴凯湖大白鱼养殖繁育推广中心名下密山市兴凯湖水产养殖场鲤鱼港分场的木屋，鸡房权证密建字第017020040号，地址：密山市兴凯湖湖岗鲤鱼港东侧；其名下密山市兴凯湖水产养殖场鲤鱼港家属区房产，鸡房权证密建字第017020041号（包含库房、车库、办公楼、养殖房、门卫、一层别墅、二层别墅、三层别墅），地址：密山市兴凯湖湖岗鲤鱼港东侧。

8.黑龙江省镝森房地产开发有限责任公司名下鸡西市福地洞天小区一期9号楼5号门市、7号楼17号车库、7号楼18号车库、7号楼19号车库、7号楼20号车库，地址：鸡西市鸡冠区福地洞天小区。

9.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下鸡西市鸡冠新城公共租赁住房项目3号楼1号车库、3号楼2号车库、3号楼3号车库、3号楼4号车库、3号楼5号车库、3号楼6号车库、3号楼7号车库、3号楼8号车库、3号楼9号车库、3号楼10号车库、3号楼11号车库、3号楼12号车库、3号楼13号车库、3号楼14号车库、3号楼15号车库、3号楼16号车库、4号楼1号车库、4号楼2号车库、4号楼3号车库、4号楼4号车库、4号楼5号车库、4号楼6号车库、4号楼7号车库、4号楼8号车库、4号楼9号车库、4号楼10号车库、4号楼11号车库、4号楼12号车库、4号楼13号车库、4号楼14号车库、4号楼15号车库、4号楼16号车库、5号楼1号车库、5号楼2号车库、5号楼3号车库、5号楼4号车库、5号楼5号车库、5号楼6号车库、5号楼7号车库、5号楼8号车库、5号楼9号车库、5号楼10号车库、5号楼11号车库、5号楼12号车库、5号楼13号车库、5号楼14号车库、5号楼15号车库、5号楼16号车库、6号楼1号车库、6号楼2号车库、6号楼3号车库、6号楼4号车库、6号楼5号车库、6号楼6号车库、6号楼7号车库、6号楼8号车库、6号楼9号车库、6号楼10号车库、6号楼11号车库、6号楼12号车库、6号楼13号车库、6号楼14号车库、7号楼1号车库、7号楼2号车库、7号楼3号车库、7号楼4号车库、7号楼5号车库、7号楼6号车库、7号楼7号车库、7号楼8号车库、7号楼9号车库、7号楼10号车库、7号楼11号车库、7号楼12号车库、7号楼13号车库、7号楼14号车库，地址：鸡冠区红星乡加油站西侧、南环路北侧；其名下鸡西泛华城市建设投资有限公司泛华创业大厦、4栋钢结构厂房，地址：鸡西市鸡冠区鸡恒路66号；其名下鸡西市鸡冠区红星乡朝阳村房产环境综合整治项目（环卫车库）1栋，地址：鸡西市鸡冠区红军办广益8-办公楼。

10.北京泛华置业有限公司名下鸡西市鸡冠区松林小区一期1号楼1单元603住宅、一期2号楼1单元602住宅、一期2号楼2单元602住宅、一期2号楼3单元602住宅、一期2号楼5单元602住宅、一期3号楼2单元602住宅、一期3号楼1单元202住宅、一期4号楼2单元402住宅、一期4号楼2单元502住宅、一期5号楼1单元502住宅、一期5号楼2单元502住宅、一期5号楼2单元602住宅、一期6号楼1单元502住宅、一期6号楼2单元502住宅、一期6号楼3单元602住宅、一期6号楼4单元502住宅、一期7号楼2单元502住宅、一期7号楼2单元602住宅、二期9号楼1单元602住宅、二期10号楼1单元602住宅、一期1号楼2号门市、一期1号楼3号门市、一期1号楼4号门市、一期1号楼5号门市、一期1号楼6号门市、一期2号楼1号门市、一期2号楼2号门市、一期2号楼3号门市、一期2号楼4号门市、一期2号楼5号门市、一期2号楼6号门市、一期2号楼7号门市、一期3号楼2号门市、一期3号楼3号门市、一期3号楼4号门市、一期3号楼5号门市、一期4号楼1号门市、一期4号楼2号门市、一期4号楼3号门市、二期8号楼1号门市、二期8号楼2号门市、二期8号楼3号门市、二期8号楼4号门市、二期8号楼5号门市、二期8号楼6号门市、二期9号楼1号门市、二期9号楼2号门市、二期9号楼3号门市、二期9号楼4号门市、二期9号楼5号门市、二期9号楼6号门市、二期9号楼7号门市、二期9号楼8号门市、二期10号楼1号门市、二期10号楼2号门市、二期10号楼3号门市、二期10号楼4号门市、二期10号楼5号门市、二期10号楼6号门市、二期10号楼7号门市、二期11号楼1号门市、二期11号楼2号门市、二期11号楼3号门市、二期11号楼4号门市、一期1号楼1号车库、一期1号楼2号车库、一期1号楼3号车库、一期1号楼4号车库、一期1号楼5号车库、一期1号楼6号车库、一期1号楼7号车库、一期2号楼1号车库、一期2号楼2号车库、一期2号楼3号车库、一期2号楼4号车库、一期2号楼5号车库、一期2号楼6号车库、一期2号楼7号车库、一期2号楼8号车库、一期2号楼9号车库、一期2号楼10号车库、一期2号楼11号车库、一期2号楼12号车库、一期2号楼13号车库、一期2号楼14号车库、一期2号楼15号车库、一期2号楼16号车库、一期2号楼17号车库、一期2号楼18号车库、一期2号楼19号车库、一期2号楼20号车库、一期3号楼2号车库、一期3号楼3号车库、一期3号楼4号车库、一期3号楼5号车库、一期3号楼6号车库、一期3号楼7号车库、一期3号楼8号车库、一期4号楼1号车库、一期4号楼2号车库、一期4号楼3号车库、一期4号楼4号车库、一期4号楼5号车库、一期4号楼6号车库、一期4号楼7号车库、一期4号楼8号车库、一期5号楼1号车库、一期5号楼2号车库、一期5号楼3号车库、一期5号楼4号车库、一期5号楼5号车库、一期5号楼6号车库、一期5号楼7号车库、一期5号楼8号车库、一期5号楼10号车库、一期6号楼1号车库、一期6号楼2号车库、一期6号楼3号车库、一期6号楼5号车库、一期6号楼6号车库、一期6号楼7号车库、一期6号楼8号车库、一期6号楼9号车库、一期6号楼10号车库、二期8号楼1号车库、二期8号楼2号车库、二期8号楼3号车库、二期8号楼4号车库、二期8号楼5号车库、二期8号楼6号车库、二期8号楼7号车库、二期8号楼8号车库、二期8号楼9号车库、二期8号楼10号车库、二期8号楼11号车库、二期8号楼12号车库，地址：鸡西市鸡冠区松林小区。

11.鸡西市鸿淦房地产开发有限公司名下鸡西市柳盛馨园小区9号楼2单元601住宅、8号楼5单元203住宅、1号楼4号车库、2号楼6号车库、2号楼7号车库、2号楼13号车库、2号楼16号车库、2号楼17号车库、3号楼17号车库、3号楼18号车库、3号楼19号车库、5号楼5号车库、5号楼7号车库、7号楼2号车库、7号楼3号车库、7号楼4号车库、7号楼5号车库、7号楼6号车库、7号楼7号车库、7号楼8号车库、8号楼9号车库、8号楼14号车库、8号楼15号车库、8号楼22号车库、9号楼7号车库、9号楼9号车库、10号楼1号车库、10号楼4号车库、11号楼3号车库、11号楼4号车库、11号楼5号车库、12号楼9号车库、12号楼21号车库、14号楼4号车库、14号楼5号车库、14号楼6号车库、14号楼7号车库、14号楼8号车库、14号楼9号车库、14号楼14号车库、14号楼15号车库、14号楼16号车库、14号楼17号车库、14号楼18号车库、14号楼19号车库、15号楼3号车库、15号楼4号车库、15号楼6号车库、15号楼7号车库、15号楼8号车库、15号楼9号车库、15号楼10号车库、15号楼12号车库、15号楼13号车库、15号楼16号车库、15号楼17号车库、16号楼18号车库、16号楼22号车库、16号楼24号车库、17号楼3号车库、17号楼7号车库、17号楼11号车库、17号楼12号车库、17号楼18号车库、17号楼19号车库、17号楼21号车库、17号楼20号车库、17号楼26号车库、17号楼29号车库、18号楼1号车库、18号楼11号车库、18号楼12号车库、20号楼14号车库、22号楼6号车库、22号楼8号车库、22号楼9号车库、22号楼10号车库、22号楼12号车库、22号楼17号车库、22号楼18号车库、22号楼19号车库、商务会馆11号车库、9-3车库、9-4车库，地址：鸡西市鸡冠区腾飞路北柳浪街东柳盛馨园小区。

12.鸡西市兴凯湖国际大酒店有限公司名下鸡西市鸡冠区中心大街37号国际经贸大厦，产权证号S201501270，地址：鸡西市鸡冠区中心大街37号大厦。

13.鸡西市产权交易服务中心名下鸡西市鸡冠区建安街东、技师学院北校区北侧残疾人综合服务中心综合楼1栋，鸡冠房字第S201408620，地址：鸡西市鸡冠区建安街东、技师学院北校区北侧残疾人综合服务中心综合楼，鸡西市残疾人联合会2号楼。

14.王洋名下北京市昌平区定泗路88号北七家镇羊各庄世纪星城住宅小区二期（一区）0151号1层0101别墅，产权证号：X京房权证昌字第583662号，地址：北京市昌平区定泗路88号北七家镇羊各庄世纪星城住宅小区。

15.杨桂芝名下三亚市鲁能三亚湾度假区高一区B14栋，产权证号三土房（2014）字第09996号，地址：三亚市鲁能三亚湾度假区高一别墅区B14栋。

16.张亚杰名下三亚市凤翔路鲁能三亚湾美丽城1区1期2栋1单元1A号住宅，产权证号琼（2019）三亚市不动产权第0007112号，地址:海南省三亚市鲁能三亚湾美丽城区一期二栋一单元1A号房。

17.金思江名下三亚市凤翔路鲁能三亚湾美丽城1区1期2栋1单元2A号住宅，产权证号三土房（2014）第09783号，地址：海南省三亚市鲁能三亚湾美丽城区一期二栋一单元2A号房。

18.鸡西元通城市燃气投资有限公司名下鸡西市红胜花园小区B栋1101、B栋1-102、B栋1-202。地址：鸡西市鸡冠区学府街西，涌新路南；其名下鸡西市红胜花园小区C4号楼-7号车库、C4号楼-8号车库、C4号楼-9号车库、C4号楼-10号车库、C4号楼-11号车库。地址：鸡西市鸡冠区学府街西，涌新路南；其名下鸡西市唯美新城一期2-4-202室、一期3-1-201室、唯美新城二期2-3-201室、二期2-3301室、二期3-1-401室、唯美新城11-3-402室、8-11403室，鸡西市唯美新城三期16号楼1号门市，地址：鸡冠区新区建工街与涌新路交汇处唯美新城小区。

19.黑龙江泛华物流产业园投资管理有限公司名下鸡西泛华物流园区B、C厂房，地址：鸡西市鸡冠区腾飞路北、柳浪街东；其名下鸡西泛华物流园区信息交易综合楼、发电机房、门卫室、零担用房、快递分拣中心、零担库房、仓储库房等23处房产和厂房，地址：鸡西市鸡冠区腾飞路418号物流园区。

20.梁焕名下哈尔滨市南岗区大成街140号龙电花园H栋11层2号，产权证号：1401083332，地址：哈尔滨市南岗区大成街140号。

21.赵成芳（又名赵成方）名下鸡西市城子河区永丰乡新兴村房产1处，二层楼房1栋，产权证号S160843号、S160844号，地址：鸡西市城子河区永丰乡新兴村。

22.鸡西金色农业科技有限公司名下5个日光棚、1个生态餐厅、7个温室大棚以及8处房屋（产权证号C201400561号至C201400568号）；地址：鸡西市城子河区长青乡良种场。鸡西市东风办教育学院住宅-6-（1-5）层，产权证号S201506763，地址：鸡西市东风办教育学院住宅-6-（1-5）层。

23.黑龙江北唐煤矿量费监控系统工程开发有限公司名下鸡西市北唐煤矿量费监控系统工程开发有限公司厂房及办公楼，地址：鸡西市鸡恒路东太村南。

24.鸡西隆衡房地产开发有限公司名下鸡西市信合大厦二单元1101、二单元1102、二单元2401、二单元2402、三单元1501、三单元1502、三单元1901、三单元1902、三单元2001、四单元1102、一单元1102、一单元2502、一单元2503、一单元2602、二单元1001、二单元1002、二单元1401、二单元1402、二单元1801、二单元1802、二单元2601、二单元2602、二单元2701、二单元2702、三单元1001、三单元1002、三单元1101、三单元1202、三单元1301、三单元1302、三单元1401、三单元1402、三单元1801、三单元1802、三单元2002、三单元2101、三单元2102、三单元2201、三单元2202、三单元2301、三单元2401、三单元2402、三单元2501、三单元2502、三单元2601、三单元2602、三单元2701、三单元2702、四单元1001、四单元1002、四单元1101、四单元1401、四单元1402、四单元1801、四单元1802、四单元2601、四单元2602、四单元2701、四单元2702、五单元1001、五单元1002、五单元1003、五单元1102、五单元1302、五单元1401、五单元1402、五单元1801、五单元1802、五单元2601、五单元2701、五单元2702、五单元2703、一单元1001、一单元1002、一单元1003、一单元1401、一单元1402、一单元1403、一单元1801、一单元1802、一单元1803、一单元2701、一单元2702、一单元2703号住宅。地址：鸡西市鸡冠区文化路南、西山路西信合大厦。信合大厦1层1号、1层2号、2层1号、2层2号、3层1号、3层2号、4层1号、4层2号、5层1号、5层2号、6层1号、6层2号、7层1号、7层2号、-1层1号门市，地址：鸡西市鸡冠区文化路南。信合大厦车位2-1-04号、车位-2-2-09号、车位-2-2-10号、车位2-2-12号、车位-2-2-13号、车位-2-2-14号、车位2-2-15号、车位-2-2-16号、车位-2-3-01号、车位2-3-02号、车位-2-3-03号、车位-2-3-04号、车位2-4-01号、车位-2-4-02号、车位-2-4-03号、车位2-5-01号、车位-2-5-02号、车位-2-5-03号、车位2-5-04号、车位-2-5-05号、车位-2-5-06号、车位2-6-01号、车位-2-6-05号，地址：鸡西市鸡冠区文化路南、西山路西。

25.鸡西市嘉盈沥青搅拌有限公司名下门卫房、锅炉房、煤仓、料场及混凝土地、办公楼，地址：鸡西市鸡冠鸡密南路1号朝阳村村口沥青搅拌站，鸡西市北钢烧砖厂西侧、冷家路北。

26.鸡西市国有资产经营管理有限公司名下天马特种耐火材料厂房产，产权证号S201104631、产权证号S201104632、产权证号S201104633、产权证号S201104634、产权证号S201104635、产权证号S201104636、产权证号S201104637、产权证号S201104638、产权证号S201104639、产权证号S201104640、产权证号S201104641、产权证号S201104642、产权证号S201104643、产权证号S201104644，地址：鸡西市鸡冠区201国道特耐厂院内。

27.鸡西煤矿专用设备厂名下厂房，产权证号S201001968、产权证号S201001974、产权证号S201001971、产权证号G888、产权证号G875、产权证号G879、产权证号G887、产权证号G886、产权证号S201001965、产权证号G884、产权证号032960、产权证号S201001967、产权证号S201001973、产权证号S201001970、产权证号S201001969、产权证号031774、产权证号031770、产权证号031768、产权证号031782、产权证号031772、产权证号031777、产权证号031781、产权证号031765、产权证号031783、产权证号031776、产权证号031771、产权证号031769、产权证号031780、产权证号031778、产权证号031766、产权证号031775、产权证号017007，产权证号024920、产权证号S201001966、产权证号S201001972、产权证号026304、产权证号G871、产权证号031779、产权证号031767、产权证号031773，地址：鸡西市鸡冠区南山路59号。

28.李传纲（鸡西市产权交易服务中心）名下熙雅寓C座7单元502室，地址：鸡西市鸡冠区文化路熙雅寓C座7单元502室。

29.李继明名下勤奋二组团4单元302室，产权证号黑（2017）鸡西市不动产权第000634号，地址：鸡西市鸡冠区文化路勤奋二组团4-00302。

30.蒋一赫名下勤奋二组团4单元402室，产权证号黑（2017）鸡西市不动产权第000635号，地址：鸡西市鸡冠区文化路勤奋二组团4-00402。

31.刘立红名下勤奋二组团4单元1002室，地址：鸡西市鸡冠区文化路勤奋二组团4-01002，产权证号S201508613；其名下鸡西市先锋小区5号楼3-6-3住宅，产权证号S200900862，地址：鸡西市鸡冠区先锋小区。

32.黑龙江龙远房地产开发有限公司名下勤奋二组团2单元2201住宅、勤奋二组团2单元2202住宅、勤奋二组团2单元2301住宅、勤奋二组团3单元2201住宅、勤奋二组团3单元2202住宅、勤奋二组团4单元201住宅、勤奋二组团4单元301住宅、勤奋二组团4单元401住宅、勤奋二组团4单元801住宅、勤奋二组团4单元901住宅、勤奋二组团4单元1902住宅、勤奋二组团4单元2001住宅、勤奋二组团4单元2002住宅、勤奋二组团4单元1202住宅，勤奋二组团负1层7号门市、勤奋二组团负1层8号门市、勤奋二组团负1层9号门市、勤奋二组团负1层10号门市、勤奋二组团1层1号门市、勤奋二组团1层8号门市、勤奋二组团1层9号门市，勤奋二组团地下车位A区101车位、勤奋二组团地下车位A区102车位、勤奋二组团地下车位A区103车位、勤奋二组团地下车位A区104车位、勤奋二组团地下车位A区201车位、勤奋二组团地下车位A区203车位、勤奋二组团地下车位A区205车位、勤奋二组团地下车位A区206车位、勤奋二组团地下车位B区201车位、勤奋二组团地下车位B区203车位、勤奋二组团地下车位B区204车位、勤奋二组团地下车位B区206车位、勤奋二组团地下车位C区101车位、勤奋二组团地下车位C区102车位、勤奋二组团地下车位C区103车位、勤奋二组团地下车位C区104车位、勤奋二组团地下车位C区201车位、勤奋二组团地下车位C区202车位、勤奋二组团地下车位C区203车位、勤奋二组团地下车位C区206车位、勤奋二组团地下车位D区102车位、勤奋二组团地下车位D区201车位、勤奋二组团地下车位D区202车位、勤奋二组团地下车位D区203车位、勤奋二组团地下车位D区204车位、勤奋二组团地下车位D区205车位、勤奋二组团地下车位D区206车位、勤奋二组团地下车位E区101车位、勤奋二组团地下车位E区201车位、勤奋二组团地下车位E区202车位、勤奋二组团地下车位E区203车位、勤奋二组团地下车位H区201车位、勤奋二组团地下车位H区202车位、勤奋二组团地下车位H区203车位、勤奋二组团地下车位H区204车位、勤奋二组团地下车位H区空车位、勤奋二组团地下车位H区空车位、勤奋二组团地下车位I区201车位、勤奋二组团地下车位I区203车位、勤奋二组团地下车位I区空车位、勤奋二组团地下车位I区空车位、勤奋二组团地下车位J区201车位、勤奋二组团地下车位J区203车位、勤奋二组团地下车位J区204车位、勤奋二组团地下车位J区206车位、勤奋二组团地下车位K区201车位、勤奋二组团地下车位K区202车位、勤奋二组团地下车位K区203车位、勤奋二组团地下车位K区204车位、勤奋二组团地下车位K区205车位、勤奋二组团地下车位K区206车位，1单元东侧三层独栋建筑，地址：鸡西市勤奋二组团；其名下鸡西市鸡冠区电台路南山小区一组团A栋2单元702室住宅，南山小区一组团车位2#、南山小区一组团车位3#、南山小区一组团车位4#、南山小区一组团车位7#、南山小区一组团车位8#、南山小区一组团车位10#、南山小区一组团车位11#、南山小区一组团车位12#、南山小区一组团车位13#、南山小区一组团车位14#、南山小区一组团车位17#、南山小区一组团车位18#、南山小区一组团车位19#、南山小区一组团车位20#、南山小区一组团车位21#、南山小区一组团车位22#、南山小区一组团车位24#、南山小区一组团车位25#、南山小区一组团车位26#、南山小区一组团车位27#、南山小区一组团车位28#、南山小区一组团车位29#、南山小区一组团车位30#、南山小区一组团车位31#、南山小区一组团车位34#、南山小区一组团车位35#、南山小区一组团车位36#、南山小区一组团车位37#、南山小区一组团车位38#、南山小区一组团车位39#、南山小区一组团车位40#、南山小区一组团车位41#、南山小区一组团车位42#、南山小区一组团车位43#、南山小区一组团车位44#、南山小区一组团车位45#、南山小区一组团车位46#、南山小区一组团车位47#、南山小区一组团车位48#、南山小区一组团车位49#、南山小区一组团车位50#、南山小区一组团车位51#、南山小区一组团车位52#、南山小区一组团车位53#、南山小区一组团车位54#、南山小区一组团车位55#、南山小区一组团车位56#、南山小区一组团车位57#、南山小区一组团车位59#、南山小区一组团车位60#、南山小区一组团车位61#、南山小区一组团车位62#、南山小区一组团车位63#、南山小区一组团车位64#、南山小区一组团车位69#、南山小区一组团车位70#、南山小区一组团车位71#、南山小区一组团车位72#、南山小区一组团车位73#、南山小区一组团车位74#、南山小区一组团车位75#、南山小区一组团车位76#、南山小区一组团车位77#、南山小区一组团车位78#、南山小区一组团车位79#、南山小区一组团车位80#、南山小区一组团车位81#、南山小区一组团车位82#、南山小区一组团车位83#、南山小区一组团车位84#、南山小区一组团车位85#、南山小区一组团车位86#、南山小区一组团车位87#、南山小区一组团车位88#、南山小区一组团车位89#、南山小区一组团车位90#、南山小区一组团车位91#、南山小区一组团车位92#、南山小区一组团车位93#、南山小区一组团车位94#、南山小区一组团车位95#、南山小区一组团车位96#、南山小区一组团车位97#、南山小区一组团车位98#、南山小区一组团车位101#、南山小区一组团车位103#、南山小区一组团车位104#、南山小区一组团车位105#、南山小区一组团车位106#、南山小区一组团车位107#、南山小区一组团车位108#、南山小区一组团车位109#、南山小区一组团车位110#、南山小区一组团车位111#、南山小区一组团车位112#、南山小区一组团车位113#、南山小区一组团车位114#、南山小区一组团车位116#、南山小区一组团车位117#、南山小区一组团车位118#、南山小区一组团车位119#、南山小区一组团车位123#、南山小区一组团车位124#、南山小区一组团车位125#、南山小区一组团车位126#、南山小区一组团车位127#、南山小区一组团车位128#、南山小区一组团车位129#、南山小区一组团车位130#、南山小区一组团车位131#、南山小区一组团车位132#、南山小区一组团车位133#、南山小区一组团车位134#、南山小区一组团车位135#、南山小区一组团车位136#、南山小区一组团车位137#、南山小区一组团车位138#、南山小区一组团车位139#、南山小区一组团车位140#、南山小区一组团车位141#、南山小区一组团车位142#、南山小区一组团车位143#、南山小区一组团车位144#、南山小区一组团车位145#、南山小区一组团车位146#、南山小区一组团车位147#、南山小区一组团车位148#、南山小区一组团车位149#、南山小区一组团车位150#、南山小区一组团车位151#、南山小区一组团车位152#、南山小区一组团车位153#、南山小区一组团车位154#、南山小区一组团车位155#、南山小区一组团车位156#、南山小区一组团车位157#、南山小区一组团车位158#、南山小区一组团车位159#、南山小区一组团车位160#、南山小区一组团车位161#、南山小区一组团车位162#、南山小区一组团车位163#、南山小区一组团车位15#，南山小区一组团A区3单元901住宅、南山小区一组团A区3单元902住宅、南山小区一组团B区5单元17-01住宅、南山小区一组团B区4单元1701住宅、南山小区一组团B区4单元17-02住宅、南山小区一组团B区1单元17-01住宅、南山小区一组团B区4单元16-02住宅、南山小区一组团B区2单元16-01住宅、南山小区一组团B区4单元10-01住宅、南山小区一组团B区4单元15-01住宅、南山小区一组团B区4单元14-01住宅、南山小区一组团B区4单元14-02住宅、南山小区一组团B区4单元13-01住宅、南山小区一组团B区4单元12-01住宅、南山小区一组团B区4单元11-01住宅、南山小区一组团B区4单元9-01住宅、南山小区一组团B区4单元8-01住宅、南山小区一组团B区4单元8-02住宅、南山小区一组团B区4单元7-02住宅、南山小区一组团B区4单元6-01住宅、南山小区一组团B区4单元6-02住宅、南山小区一组团B区4单元5-01住宅、南山小区一组团B区4单元5-02住宅、南山小区一组团B区4单元401住宅、南山小区一组团B区4单元4-02住宅、南山小区一组团B区4单元3-01住宅、南山小区一组团B区4单元3-02住宅、南山小区一组团C区2单元13-03住宅、南山小区一组团C区2单元5-03住宅、南山小区一组团C区2单元4-03住宅、南山小区一组团D区2单元6-02住宅、南山小区一组团D区1单元603住宅、南山小区一组团D区1单元303住宅，南山小区一组团A座104门市、南山小区一组团A座105门市、南山小区一组团A座106门市、南山小区一组团A座107门市、南山小区一组团B座101门市、南山小区一组团B座102门市、南山小区一组团B座103门市、南山小区一组团B座105门市、南山小区一组团B座106门市、南山小区一组团B座107门市、南山小区一组团B座108门市、南山小区一组团B座109门市，地址：鸡西市鸡冠区电台路南山小区一组团。

33.鸡西阔远房地产开发有限公司名下鸡西市城子河区长青综合楼1-201室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼1-202室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼1-301室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼1-401室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼1402室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼1-502室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼1-601室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼1-602室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼2-302室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼2-401室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼2-402室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼2-501室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼2-502室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼2-601室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼2-602室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼3-201室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼3-202室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼3-301室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼3-302室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼3-401室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼3-402室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼3501室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼3-502室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼3-601室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼3-602室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼4-201室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼4-202室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼4-301室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼4-302室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼4-401室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼4-402室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼4-501室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼4-502室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼4-601室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼4-602室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼5-201室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼5-202室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼5-301室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼5302室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼5-401室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼5-402室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼5-501室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼5-502室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼5-601室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼5-602室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼6-201室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼6-202室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼6-301室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼6-302室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼6-401室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼6-402室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼6-501室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼6-502室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼6-601室住宅、鸡西市城子河区长青综合楼6-602室住宅，鸡西市城子河区长青综合楼4号门市、鸡西市城子河区长青综合楼8号门市、鸡西市城子河区长青综合楼9号门市，地址：鸡西市城子河区长青综合楼。

34.鸡西市中城建房地产开发有限公司名下鸡西市滴道区同乐六组团3号楼5号门市、鸡西市滴道区同乐六组团3号楼6号门市、鸡西市滴道区同乐六组团3号楼7号门市、鸡西市滴道区同乐六组团3号楼8号门市、鸡西市滴道区同乐六组团4号楼4号门市、鸡西市滴道区同乐六组团4号楼5号门市、鸡西市滴道区同乐六组团9号楼113号门市、鸡西市滴道区同乐六组团9号楼114号门市、鸡西市滴道区同乐六组团9号楼115号门市、鸡西市滴道区同乐六组团9号楼116号门市、鸡西市滴道区同乐六组团7号楼4号门市、鸡西市滴道区同乐六组团7号楼6号门市、鸡西市滴道区同乐六组团7号楼14号门市、鸡西市滴道区同乐六组团7号楼15号门市，地址：鸡西市滴道区同乐六组团（金街花园）。

35.陈彦彬名下北京市通州区八里桥京铁潞园1号楼3单元2504室住宅，地址：北京市通州区八里桥京铁潞园1号楼3单元2504室。

36.董凤珍名下鸡西市鸡冠区向阳办东风委4035-1-2-4住宅，地址：鸡西市鸡冠区向阳办东风委。

37.王立明名下鸡西市鸡冠区南山办跃进鸡西大学1-1-1-103住宅，产权证号S200707622，地址：鸡西市鸡冠区南山办跃进委鸡西大学。

38.刘泓弢名下鸡西市电工路商住楼-2-7-1住宅，产权证号S200702951，地址：鸡西市鸡冠区电工路商住楼。

39.黑龙江正麒房地产开发有限公司名下鸡西市鸡兴东路北中国银行西鸡西市消防培训中心综合楼及附属设施，产权证号S201408904，地址：鸡西市鸡冠区消防培训中心综合楼西侧。其名下尼斯花园A1栋4处住宅、A2栋4处住宅、A3栋4处住宅、B1栋4处住宅、B2栋4处住宅、B3栋4处住宅、B4栋6处住宅、C1栋4处住宅、C2栋4处住宅、C3栋4处住宅、C4栋6处住宅，地址：鸡西市鸡冠区鸡兴东路、鸡西气象局东侧。

40.黑龙江沈矿瓦斯发电有限公司名下独栋鸡西市鸡冠区广益城农贸市场北侧办公楼1栋（鸡西市交通运输局原办公楼），产权证号G5235，地址：鸡西市鸡兴东路北、中国人民银行西。

41.陈红博名下河北省固安县大卫城三期孔雀城大卫城乐园4栋1单元1层0107门市，地址：河北省固安县大卫城三期孔雀城大卫城乐园4栋1单元1层0107门市。

42.黑龙江省华诚建筑安装工程有限公司名下兴凯湖新开流景区5处木屋餐厅，地址：密山市兴凯湖新开流观景台东侧。

三、车辆

1.鸡西滨港特种车有限公司名下车辆，品牌型号夏工XG951，牌照号CXG00951C0L1A9165。

2.鸡西滨港特种车有限公司名下车辆，品牌型号夏工XG955，牌照号XG955CXG00955P0L1C2231。

3.鸡西滨港特种车有限公司名下车辆，品牌型号夏工XG955，牌照号CXG00955K0L1C2232。

4.鸡西滨港特种车有限公司名下车辆，品牌型号夏工XG955，牌照号CXG00955T0L1B3379。

5.鸡西滨港特种车有限公司名下车辆，品牌型号钩机，牌照号SH350SMT350A5P00BH3036。

6.鸡西滨港特种车有限公司名下车辆，品牌型号山推SD16，牌照号AA126720。

7.鸡西滨港特种车有限公司名下车辆，品牌型号山推SD16，牌照号AA126998。

8.李克峰名下车辆，品牌型号白色雷克萨斯5700，牌照号黑A8570F。

9.董国政名下车辆，品牌型号白色丰田兰德酷路泽5700，牌照号黑G7868E。

10.李彬名下车辆，品牌型号福特嘉年华，牌照号黑G8K267。

11.杨贵春名下车辆，品牌型号福特嘉年华，牌照号黑G6K700。

12.郑鑫名下车辆，品牌型号大众辉腾，牌照号黑A923DZ。

13.黑龙江省鹏通煤层气开发有限公司名下车辆，品牌型号东风皮卡，牌照号黑G12180。

14.沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司名下车辆，品牌型号本田雅阁，牌照号黑G06729。

15.沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司名下车辆，品牌型号依维柯，牌照号黑G08078。

16.沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司名下车辆，品牌型号依维柯，牌照号黑G06829。

17.沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司名下车辆，品牌型号依维柯，牌照号黑G06866。

18.沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司名下车辆，品牌型号别克轿车，牌照号黑G81090。

19.沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司名下车辆，品牌型号长城汽车，牌照号黑G08106。

20.沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司名下车辆，品牌型号沈阳金杯，牌照号黑GB5017。

21.沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司名下车辆，品牌型号长城汽车，牌照号黑G08137。

22.沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司名下车辆，品牌型号沈阳金杯，牌照号黑GG2396。

23.黑龙江沈矿瓦斯发电有限公司名下车辆，品牌型号大众辉腾，牌照号黑GG5507。

24.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号庆铃皮卡，牌照号黑G13736。

25.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号本田汉兰达，牌照号黑G07969。

26.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号大众桑塔纳，牌照号黑G07976。

27.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号大众桑塔纳，牌照号黑G09692。

28.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号大众桑塔纳，牌照号黑G09597。

29.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号大众桑塔纳，牌照号黑G04711。

30.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号大众桑塔纳，牌照号黑G04448。

31.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号别克GL8，牌照号黑G08757。

32.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号别克昂科威，牌照号黑G04447。

33.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号别克昂科威，牌照号黑G04066。

34.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号现代格瑞，牌照号黑G08878。

35.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号五菱宏光，牌照号黑GU4966。

36.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号五菱宏光，牌照号黑G08796。

37.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号五菱宏光，牌照号黑G09708。

38.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下车辆，品牌型号铲车，牌照号柳工50。

四、土地、滩涂

1.鸡西市阔远房地产开发有限公司名下鸡西市鸡冠区财政局培训中心北、学府街东，学府街09-01号地块，面积27858平方米。

2.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下鸡西市鸡冠区文成街东、规划路南，A-60-01-b号净地，面积10015平方米。

3.鸡西市德帮物贸有限公司名下鸡西市污水处理厂西侧2012-12号地块A-01号土地，面积14154平方米。

4.黑龙江北唐煤矿量费监控系统工程开发有限公司名下鸡恒路东、鸡西永金液化气有限公司南侧，鸡冠国用（2013）第200052号土地，面积38100平方米。

5.黑龙江省北方建成汽车贸易有限公司名下鸡西市鸡冠西端南侧，宗地号3-23-47号土地，面积154198平方米。

6.黑龙江优丰农业开发有限公司名下租赁鸡西市城子河区永丰乡永平村土地，面积21571平方米。

7.郭立星名下租赁鸡西市城子河区永丰乡永平村水域滩涂，面积44800平方米。

8.鸡西金色农业科技有限公司名下租赁鸡西市良种场地块800亩（面积533336平方米）。

9.黑龙江正麒房地产开发有限公司名下鸡西市鸡兴东路北中国银行西106/18/166地块（A-50），面积34985平方米。

10.鸡西市中城建房地产开发有限公司名下鸡西市鸡冠区长征街东、涌新路北，鸡冠新区二期A-64-2号地块净地，面积61497平方米。

11.鸡西市中城建房地产开发有限公司名下鸡西市鸡冠区长征街东、涌新路北，鸡冠新区二期A-66-2号地块净地，面积66724平方米。

12.鸡西市阔远房地产开发有限公司名下鸡西市鸡冠区兴国东路北、冉昭街东，鸡冠区东A-02、东A-03、东A-04号A02-B-4-3地块，面积25681平方米。

13.黑龙江泛华物流产业园投资管理有限公司名下鸡西市鸡冠区腾飞路北，鸡冠区2015-08号A-01（腾飞北路）地块，面积130162平方米。

14.黑龙江泛华物流产业园投资管理有限公司名下鸡西市鸡冠区腾飞路北，鸡冠区2015-08号F-03（腾飞北路）地块，面积12911平方米。

15.黑龙江泛华物流产业园投资管理有限公司名下鸡西市鸡冠区腾飞路北，柳浪街（鸡冠区2015-08号地块A-04地块）道路工程，面积25493平方米。

16.黑龙江泛华物流产业园投资管理有限公司名下鸡西市鸡冠区腾飞路北，鸡冠区2015-08号A02（腾飞北路）地块，面积43992平方米。

17.黑龙江泛华物流产业园投资管理有限公司名下鸡西市鸡冠区腾飞路北，鸡冠区2015-08号E-05-a（腾飞北路）地块，面积16531平方米。

18.黑龙江泛华物流产业园投资管理有限公司名下鸡西市鸡冠区腾飞路北，鸡冠区2015-08号E05-b（腾飞北路）地块，面积2375平方米。

19.黑龙江泛华物流产业园投资管理有限公司名下鸡西市鸡冠区腾飞路北、柳浪街东，鸡冠区2015-08号D-01地块，面积91296平方米。

20.黑龙江泛华物流产业园投资管理有限公司名下鸡西市鸡冠区腾飞路北、柳浪街西，挂2016-9号，面积15423平方米。

21.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下鸡西市沈阳煤业（集团）鸡西盛隆矿业有限责任公司西侧，2011-30号A-07-5号地块，面积41118平方米。

22.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下鸡西市文成街西前进路北，鸡冠新区二期A-68-2号地块，面积3655平方米。

23.鸡西泛华城市建设投资有限公司名下鸡西市鸡恒路西汽车产业园内，鸡西（鸡冠）工业新城B-03-4号地块，面积4579平方米。

24.张亚凤名下租赁鸡西市和平林场沈家沟土地（120.69亩），面积80460平方米。

25.鸡西滨港特种汽车有限公司名下鸡西市鸡冠区2011-30A-11号地块、鸡西市鸡冠区2011-30A-01号地块、鸡西市鸡冠区2011-30A-03号地块，三块土地共计面积137006平方米。

五、林地

1.哈尔滨市滨港投资有限公司名下鸡西市梨树区碱场矿林地18557亩（12371395.19平方米）。

2.黑龙江优丰农业开发有限公司名下租赁鸡西市团山子水库西岸林地980亩（653336.6平方米）。

3.黑龙江沈煤林木开发有限公司名下租赁鸡西市鸡冠区原立新矿樟子松、落叶松林地699亩（466002.33平方米）。

4.黑龙江沈煤林木开发有限公司名下租赁鸡西市鸡冠区原立新矿樟子松林地144亩（96000.48平方米）。

5.黑龙江沈煤林木开发有限公司名下租赁鸡西市鸡冠区原立新矿落叶松林地105亩（70000.35平方米）。

6.鸡西盛隆矿业有限责任公司鸡东林场名下租赁小和平林场II区永和施业区、软阔叶混交林24825亩（16550082.75平方米）。

7.黑龙江省青山煤矿林场名下租赁黑龙江省林口县（市）亚河公社（镇）青山煤矿林场26220亩（17480087.4平方米）。

8.鸡西市园林绿化中心名下鸡西市鸡冠区太阳升村苗圃用地及表面栽种树木246860平方米。

六、设备黑龙江绅港能源开发公司名下的2000KW太阳能光伏发电设备、蒸汽型吸收式热泵（水源热泵）、冷渣机。

七、股权

1.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的黑龙江沈矿瓦斯发电有限公司100%股权。

2.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的黑龙江沈矿物流有限公司100%股权。

3.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的鸡西泛华城市建设投资有限公司100%股权。

4.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的黑龙江泛华物流产业园投资管理有限公司100%股权。

5.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的黑龙江绅港能源开发有限公司100%股权。

6.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的鸡西市湖泊湿地保护研究中心100%股权。

7.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的鸡西兴凯湖大白鱼养殖繁育推广中心100%股权。

8.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的鸡西隆衡房地产开发有限公司100%股权。

9.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的鸡西阔远房地产开发有限公司100%股权。

10.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的黑龙江龙远房地产开发有限责任公司100%股权。

11.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的黑龙江北唐煤矿量费监控系统工程开发有限公司100%股权。

12.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的黑龙江优丰农业开发有限公司100%股权。

13.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的鸡西金色农业科技有限公司100%股权。

14.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的黑龙江安泰矿产开发有限公司100%股权。

15.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的黑龙江省鹏通煤层气开发有限公司100%股权。

16.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的鸡西元通城市燃气投资有限公司100%股权。

17.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的鸡西滨港特种汽车有限公司100%股权。

18.犯罪嫌疑人李传良名下个人实际持有、控制的沈煤鸡西隆丰矿山机械制造有限公司鸡东林场100%股权。

一、问题的提出

生成式人工智能的迅猛发展给著作权制度提出了许多新的议题，生成式人工智能的研发阶段涉及训练数据的著作权合法授权，其利用阶段涉及生成内容的作品著作权属性以及生成内容的著作权归属和侵权判断问题。学术界最先关注的是人工智能生成内容（AIGC）的作品性认定问题，产业界首先遭遇的是训练数据的合法性指控问题，而真正对著作权制度基本理论构成挑战的是人工智能内容生成机制对“思想—表达二分法”的冲击。人工智能可以快速学习人类任何在先作品，生成风格一致但表达完全不同的结果，“思想与表达”无法“二分”。对此，传统上“接触＋相似”的侵权判断标准不再“灵验”。如果说“文生文”的人工智能内容生成机制还勉强可以适用现有著作权保护规则，那么在“文生图”“文生视频”“语音生图文”“语音生视频”以及未来可能出现的“文生3D”“语音生3D”等完全超越了传统“复制”“改编”“发行”概念的场景下，人工智能著作权保护体系就只剩下主张人工智能训练数据合法授权的问题，传统著作权制度无法对其进行规制。

实际上，生成式人工智能研发阶段的训练数据和利用阶段的内容生成的焦点问题，都集中在了现有制度无法对人工智能获取训练素材和生成内容的知识产权保护规则形成统一有效的解释。其原因在于，规则所形成的规范分析逻辑并未完全契合现阶段应当呈现的市场发展逻辑，规范所构建的保护框架并未完全契合当前人工智能发展的产业政策。本文在该认知背景下，将人工智能研发阶段的训练数据和利用阶段的内容产生的过程总结为人工智能内容生成机制，将对该机制中存在的问题如人工智能生成内容的作品属性认定难题、训练数据的著作权合法性认定难题进行类型化分析，并综合性地提出有关问题的解决思路和方法。这些思路和方法并不采用打补丁式的单一化设置方案，而是综合性地尝试解决体系性认知问题，稳固思想表达二分法的基础原则，尝试提出署名和其他著作权分离的制度设计，通过合法购买与合同约定风险承担、打开预训练阶段数据获取的著作权合理使用闸口，借助避风港等互联网治理规则实现责任豁免、集体管理组织集中授权、建立开放授权的数据资源等多元化方案解决内容生成机制中存在的诸多问题，以期化解传统法律制度对人工智能发展的障碍，实现认知和解决方法上的突破。

二、人工智能生成内容的作品属性认定及认知思路调整

自人工智能生成内容出现以来，最先受到关注的是生成内容作品属性的问题，即对生成内容能否给予著作权保护。对于人工智能生成内容的可著作权性问题，需要从以下两个方面展开讨论：第一，现行著作权制度以“人”的智力成果作为作品起点，认定人工智能生成内容的可著作权性是否存在制度障碍。第二，若承认人工智能生成内容的可著作权性，人工智能生成的内容哪些应当被纳入著作权的客体范围，进而，生成内容与既有作品之间发生侵权纠纷时，传统的著作权侵权认定标准能否沿用的问题。即在人工智能生成内容这一场景下，如何具体进行实质性相似判断和“思想表达二分法”的适用以及调整规则认知思路的问题。

（一）人工智能生成内容的作品属性

人工智能生成内容能否构成作品，现有研究多聚焦生成内容是否具有独创性这一条件进行讨论。目前学术界有不同观点：一种观点持主体判断说，认为机器不能创作，不是法律保护的主体；人工智能生成内容属于应用算法、规则和模板的结果，缺乏创作的独特性，因而不能将其认定为作品。作品的前提是由自然人作者创作，作品的主体必须是自然人，该前提与作品的可著作权性紧密相关，人工智能生成内容不能满足现行著作权法对于作品的要求，难以成为著作权客体。另一种观点持客体判断说，主张应当以生成内容本身的独创性来判断其是否构成作品；对独创性的判断，只考虑人工智能生成内容的表达本身即可，无需考虑创作过程中是否包含“思想”和“人格”。也有观点认为人工智能生成内容实际上是人生成的内容，是否构成作品，应当按照著作权法上的作品标准进行判断，人工智能生成内容不具有特殊性；创作者身份不应是作品受保护的构成条件，著作权法应该考量该人工智能的生成内容与他人的作品不构成实质性相似，且采用“一般社会公众”认可的评价标准，在此前提下，该生成内容即可以作为著作权法意义上的作品加以看待。上述观点的核心争议在于作品的创作主体是否必须为自然人。

随着现代商品经济发展，现代知识产权制度是知识商品化的产物，作者身份属性逐步淡化。诸如计算机软件、工程设计图、地图等虽不属于体现作者思想情感的作品，但也被纳入著作权法的客体范围，作品的商品化发展使得作者与作品之间的内在联系逐步分离，计算机软件受到著作权法的保护即为例证；市场主体更关心计算机软件的市场价值，著作权法将其纳入作品范围，权利属性更为明确，市场交易更为便捷，而创作的作者是谁、该计算机软件能否体现作者的个性表达等等与作者身份属性相关的问题，较难对市场主体的决定产生关键影响。同时，作品的商品化恰好契合了产业政策的要求。产业政策论以产业发展为宗旨，将知识产权设计为市场经济下的“私权”，目的在于有效激励市场主体参与竞争。人工智能生成内容的出现，意味着作品商品化发展进入了新的阶段，将人工智能生成内容纳入知识产权的设计框架，强化作品本身的市场价值，不仅符合知识产权制度的演进逻辑，而且对人工智能产业的长远发展具有重要意义。

应当注意到的是，“主体判断说”的主要依据是《著作权法》第3条中的“智力成果”，因此学者们提出作品必须是人类的智力活动、创作活动的产物。实际上，人工智能生成内容是人机混同的智力成果。人工智能软件模型由人类设计而成。人类设定原始参数和运算逻辑，安排人工智能软件模型进行语料训练；人工智能软件模型面对输入的海量数据进行机器学习，并经人类进行反复调试达到对输出的预期标准后，最终输出生成的结果。整个过程无不体现人类的参与和安排。因此，人工智能生成内容并没有脱离著作权法的人格主义基础。同时，著作权法保护的客体范围也在不断发生变化，如游戏画面和体育赛事画面能否构成作品，曾一度成为学界争议的问题；其中赛事画面具有随机性和不可复制性，难以固定，是否能成为作品，是学界争议的核心。近年来，从我国的司法实践立场以及域外法判例发展来看，智力成果的固定性并不要求每次展示的具体形态确定，仅仅要求该画面足以被感知。相比于游戏画面和体育赛事画面，人工智能生成内容受算法的支配程度更高，输出的内容仍然在人类设定的算法框架控制之中，只是随着科技水平的提高，媒介发生了变化，但本质上还是体现了人类个性化的安排和选择。因此，探讨人工智能生成内容的可著作权性不应采用比游戏画面更高的认定标准。此外，人类使用相机拍摄的照片能否构成作品也曾引发热烈争议。争议焦点之一在于，相比于美术作品，机器工具做了更大贡献，人类对作品的贡献度不及之前；但正如“AI文生图”著作权案的判决书所说，技术的发展过程，是把人的工作逐渐外包给机器的过程。摄影技术随着科技的发展，功能愈发强大，能够在人类按下摄影键的极短时间内，对照片进行调整、修改后输出成片，但只要该照片能够满足作品的独创性要求，体现人类的个性化表达安排，仍然构成著作权法意义上的作品。而人工智能生成内容是人类通过算法运作控制机器输出的内容，照片同样是人类通过对摄像机的操作输出的画面，二者本质上都是人类操作机器工具的结果；只是随着技术迭代和创新，机器工具发生了变化而已。虽然人工智能有强大的生成能力，但从创作素材、创作过程和创作完成阶段来看，人工智能仍居于辅助性的角色，人类在创作过程中依然发挥着主导和决定性的作用。因此，探讨人工智能生成内容的可著作权性并不在于比较人类和机器对于生成结果的贡献比例，而在于探讨人类贡献的部分能否达到著作权法要求的一般的独创性标准。基于此，采用“客体判断说”这一标准来认定人工智能生成内容的可著作权性，并不存在制度障碍。

依据“客体判断说”，独创性判断只需对作品的表达本身做客观评价。独创性包含“独立完成和创造性”两个基本要素。整体而言，人工智能生成的内容与既有表达不同，即具有独创性。具体来说，“独立完成”意味着该作品由创作者独立完成，而非抄袭的结果，既包括从无到有独立地创造出来，也包括在现有作品的基础上进行再创作。在算法规则的运作下，人工智能根据使用者输入的提示词，综合运用文本表达、图文转化等模型自主生成具体的内容，生成内容符合“独”的要求。而关于“创造性”，从立法目的来看，著作权法并不要求作品达到专利法的“创造性”高度，著作权法旨在鼓励大众追求文化发展的多样性。从司法实践来看，法院认定“独创性”的法律标准并不高，诸如聊天表情、十几秒短视频、电子红包等都能达到“独创性”的门槛，均已受到著作权法的保护。人工智能生成内容是人类经过反复的模型调试、输入海量数据进行深度学习并不断优化的结果。不同的大语言模型即使收到相同的语言指令，输出的内容也各有不同，无不体现软件开发者的个性化选择和安排。人工智能生成的内容并不只是程式化的机械输出，人工智能能够根据指令的情景要求，不断优化、修改输出的内容，呈现不同的表达结果。人工智能生成内容应与人类作品持同一认定尺度，无需另立标准、施加更严苛的认定标准。当前，诸如儿童随手涂鸦的画作、随手取景的照片等人类创作物大多能被认定构成作品，人类大量投入研发、优化的人工智能算法生成的内容也应被认定为满足“创造性”的要求。

然而，需注意的是，人工智能生成内容是否构成作品，不可一概而论，并不是所有人工智能生成的内容都会被赋予著作权保护。个案中的人工智能生成内容所体现的个性化安排、人类参与投入的贡献度、对创作要素的选择等等不尽相同，故不宜对人工智能生成内容整体进行可著作权性认定。人工智能生成内容能否构成作品，应该具体考虑个案的不同情景，只有生成内容能达到作品的“试金石”——独创性的判断标准，达到作品的“可著作权性”要求，才可构成作品，受到我国《著作权法》的保护。

（二）“思想—表达二分法”的再认识

“思想—表达二分法”是著作权法对作品判断的一项基本原则，即著作权法只保护思想的表达（expression），不保护思想本身（ideas）。“思想—表达二分法”的创设逻辑是，人们学习既有作品的风格、灵感进而创作出新作品的能力十分有限，即使不保护在先作品中的思想，也并不会导致不同主体之间利益的显著失衡。然而，生成式人工智能可以在短时间内快速“学完”人类社会海量思想、知识和风格的基础上，进行无限的、全新的内容生成。人工智能参与到“创作”中，很容易瞬间学习到他人的创作思想和风格，然后输出表达完全不同而风格极其相似的结果。比如针对画家梵高的“星空”油画作品，人工智能可以生成无数的风格一致但表达完全不同的作品。基于此，在人工智能的著作权问题讨论中，“思想—表达二分法”的原则面临两大挑战：一是人工智能生成的内容哪些属于思想，哪些属于思想的表达，即应划定著作权法的保护范围。二是在人工智能生成内容的侵权判定中，“思想—表达二分法”能否继续适用。事实上，人工智能的创作行为实质上利用了人类所设定的创作方式，人工智能通过模仿人类的创作模式，学习既有作品的风格、创意，根据人类的文字指令，输出新的表达内容。其中，作品的风格、创意仍然属于思想的范畴，不具有独创性。当前，人工智能能够对相同的情境、文字指令，采用不同的、非模板化的描述，输出许多不同的表达。正如对同一主题思想，不同的人能写出不同内容的文字，人工智能相当于利用其算法规则和强大的机器学习能力实现了在短时间内围绕同一指令进行多篇写作，输出具有多样性的表达结果。因此，人工智能输出的多种表达结果如果能够满足前述“独立完成”和“创造性”的要求，即可构成作品，受到著作权法的保护。值得注意的是，当前人工智能对于思想的模仿和内容的产出已经可以达到以假乱真的程度。在此背景下，学界对于“思想—表达二分法”的讨论又进入一个高峰。关于原作品权利人主张人工智能生成内容构成侵权问题的化解，需要首先解决“思想表达二分法”划定的著作权保护范围这一基本问题。为此，应当从人工智能生成内容的全阶段进行思考。人工智能生成内容经历了“原有表达—提炼思想—新的表达”的生成过程，人工智能通过模仿原作品的风格、创意、构思、创作元素等进行了创作，这些内容属于思想的范畴，不受著作权法的保护。人工智能通过提炼原作品的“思想”部分，进行深度学习，再根据指令输出不同形式的表达，尽管外观上与原作品的表现形式类似，但生成内容已是经过算法运作后的新的表达，独立于原有表达，应当受到著作权法的保护。人类利用科学技术进步，极大地提高了学习现有作品的速度和提炼“思想”的效率，因而在认定生成内容与原作品的侵权认定判断中，应当重视“提炼思想”这一核心标准。

另一个重要面向是，对生成内容的法律分析，应注意区分数据输入阶段和输出阶段。在数据输入阶段，有观点认为人工智能在数据训练阶段，对大量的作品样本进行学习和模仿，属于对著作权人作品集中具有独创性的创作规律的侵权性使用。在著作权侵权认定的司法实践中，法官通常采用“接触＋实质性相似”这一侵权认定标准，其中“接触”原则上由原告承担证明责任，即原告需要证明被告有“接触”在先作品的条件和事实，且被告具有非正当性目的。但是，这种证明对原告而言非常困难。生成式人工智能模型训练中的作品利用，是在模型内部进行的非外显性作品利用。这就导致了即使自身作品未经授权被人工智能模型用于训练，著作权人实际上也难以发现并提供相应的证据。根据目前实践，大模型公司并不会完全披露数据集的确切来源，原告所能提供的证据仅为大模型公司在训练过程中数据的权重和偏好及其与在先作品高度相似的生成内容。比如在纽约日报诉OpenAI和微软案中，原告提供的ChatGPT侵权行为最重要的证据，是《纽约时报》提供的100多个GPT-4输出内容和《纽约时报》报道文章高度相似的例子。通常认为，法院在构成“实质性相似”的认定中，应当以抽象过滤法为主，整体观察法为辅。但在数据训练的语境下，人工智能通过在大量既有作品中提取抽象内容，深度学习后，再添加属于公共领域的作品创作元素进行创作，对这一行为，按照传统的实质性相似的认定规则难以做出清晰判断，“思想—表达二分法”的适用范围受到严峻挑战。在输出阶段，针对人工智能生成内容是否侵犯既有作品著作权这一问题，著作权人也难以进行“实质性相似”标准的比对。生成式人工智能对于内容创作的颠覆性影响在于，其通过对在先作品思想、风格的吸收学习，以一种全新的方式，输出和既有作品相区分的内容表达。人工智能生成内容会与原作品“似曾相识”但又“似是而非”。如果按照传统的认定标准，由于学习了原作品的作品风格、模式进行创作，生成内容与原作品外观上“高度相似”，且能短时间内输出多种表达，思想与表达的界限更加模糊。相比于以往单部作品之间的认定，原作品需要与人工智能生成的多种表达进行比较，划出分界并非易事，“思想—表达二分法”原则的适用难度大大增加。

基于此，如果按照传统的著作权侵权认定方法，既有作品的权利人将面临举证困难、难以主张权利等问题，人工智能产业也将面临训练数据合法性检验的难题。然而，数据训练是大语言模型构建的必要阶段，运用人工智能技术生成新的表达，体现了人工智能产业发展的市场价值，司法实践因此面临适用“思想—表达二分法”的巨大挑战。尽管如此，“思想—表达二分法”的基本逻辑不应受到动摇。人工智能经过学习提炼的思想可以转化为多种不同表达，社会公众在实质性相似问题的判断上并不应因为是人工智能产生的内容就会发生标准变化。如对于风格相同的画像，公众依然能够通过市场辨别出名家画作和人工智能生成的画作，故而应当继续坚持“思想—表达二分法”的底层逻辑，通过市场的调节实现对进入市场的作品的消费和甄选。

综上，在生成式人工智能的技术背景下，与技术发展现实已经不相匹配的传统基础理论，应当进行适当的调适和发展，赋予其人工智能变革时代的新内涵，以便适应现实情况的新变化，更好满足权益保护和产业发展的需求。

三、署名与其他著作权分离的制度设计

在初步明确人工智能生成内容的作品可著作权性基础上，其生成内容的作者及权利归属自然成了无法回避的论题。著作权的取得方式是自动取得。对于典型的个人作品而言，作者与著作权人的身份同属一人，但对于委托作品、职务作品等特殊类型作品，两种身份又要分开讨论。因此，在人工智能生成内容的作者与权利归属的厘定中，应对作者认定与著作权归属进行分别讨论。智力成果无形性的根本特征决定了著作权依法律创设而生，因而对著作权人归属的分析应回归著作权法的设立目的。著作权法的设立目的在于保护并激发创作者创作的积极性，促进经济、科技的发展和文化、艺术的繁荣。人工智能在创造上具有超强能力，但并不会自主利用著作财产权推动知识信息的利用流动，无法实现法律赋予该权利之上的公共政策目标。倘若将权利分配给人工智能使用者，通过对使用者的著作人格权和财产权的保护，则能有效激励使用者的创作热情，使其继续利用人工智能创作出新的作品，形成一个对前端的激励和对后端权利行使的保障，构成一个有效的良性制度循环，最终达到增加社会福祉的目的。而倘若将人工智能视为著作权主体，就肯定了人工智能与人一样能够成为法律主体，那么在权利变动的意思表示、侵权责任的主体等问题上，就要为人工智能再次设定同等的权利和义务；在此背景下，如何认定人工智能的意思表示，如何判断人工智能的侵权故意等，不仅对现行法律是一个巨大的难题，而且是对伦理的颠覆性挑战。因此，无论从现行法的体系性协调，还是从著作权法的公共政策目标考量而言，将可以构成作品的生成内容的著作权归属于生成式人工智能的使用者，应是更为有效的制度选择。

对于作者的认定，则成为在现行著作权法体系中难以突破的难题。我国著作权法中作者的身份仅限于自然人、法人和非法人组织，并不包含人工智能。但实际上，人工智能无法做出与作者身份绑定的署名行为，人工智能生成内容的标注义务也无法从著作权法上得到解释。对此，本文认为，署名与其他著作权在制度功能上存在差异，署名有必要从著作权体系中分离，对著作权利体系进行更细化的制度设置。尤其在生成式人工智能领域，署名行为与其他著作权专有权利控制行为的分离规则，应当成为厘清生成式人工智能的作者认定及归属问题的基础。

（一）署名行为与其他著作权控制行为的分离与配置

署名与其他著作权的分离在我国现行法关于职务作品与委托作品的规定中已有例证。根据《著作权法》第18条第2款的规定，当作品符合一般职务作品的特征时，作者对该作品享有署名权，著作权人的其他权利则由法人或非法人组织享有。委托作品同样如此，作者为受托人，委托人与受托人作为合同双方当事人可以约定著作权是否归属于委托人。可见，尽管署名权属于著作人身权，但并不必然与著作权人的身份挂钩，而是与作者这一身份挂钩。在现行著作权法规则中，署名并不必然依存于著作权，二者存在分离的可行性。究其原因，在于署名与其他著作权在制度功能上有所区分。著作人身权保护作者的名誉和身份，其中署名通过标注创作者身份以达成该目的，而发表权、修改权、保护作品完整权等人身权主要是通过对创作成果的完整性与市场化控制以保障人格利益，著作财产权则在于保障著作权人基于作品而产生和利用的经济效益。换言之，署名作为作者身份和作品之间联系的符号表达，体现作品的实际来源，而其他著作权体现的是对作品流转的控制。从署名推定的法律效果来看，署名行为意在表示实际创作者与作品的真实关系，这种关系仅由创作行为本身所决定，并不必然映射出著作权人的身份。署名行为的主体应当遵循谁创作谁署名的基本逻辑，这亦是贯彻诚实信用原则的基本体现。目前，对人工智能或人工智能生成内容的标注义务已经被多个国家和地区列为法定义务，但该类要求并未从著作权法的角度被解释为署名行为。在我国，依据《网络安全标准实践指南——生成式人工智能服务内容标识方法》的要求，标注行为被具体化为显示水印或隐式水印，实践中也采用了该做法。但如果仅要求以电子水印的方式代替法律意义上的署名，既无法涵盖纸质化的人工智能生成内容，也容易使人工智能生成内容的署名遭到技术性篡改。对人工智能生成内容的标注要求应上升到署名本质，满足实践需求并实现与著作权法的衔接。给人工智能生成内容署名并不意味着给它人格或给它法律主体地位。署名应该是一种标识，表明作品出处，是一种客观事实的反映。

（二）生成式人工智能的特殊标识义务

《伯尔尼公约》将署名表述为“表明作者身份的权利”（The right to identify as author, the right to claim authorship），此后多数国家在本国著作权法中将署名行为与表明作者身份行为画上了等号，但也有少数国家将署名与作者身份权分设，将署名作为表明作者身份的下属概念。因此，署名行为体现的究竟是作者身份还是创作行为本身就值得商榷。从历史沿革来看，署名最初表明的仅是创作行为，是无需意思表示的事实行为，后随着人权意识的日益发展而最终被冠以权利之名，署名权中的人格属性是在权利化过程中被后来赋予的。在法国18世纪末《表演权法》之前，署名行为的主体在世界范围内并不以具备人格精神为前提。本文认为，在目前对如何将人工智能纳入“以人为中心”的法律体系的讨论甚嚣尘上之际，对其署名的讨论可以回归到署名权利化之前，以署名行为为中心进行评判。参与创作过程的人工智能可以基于创作事实进行署名标注，这是基于未来作品流通的市场秩序考量，更是诚实信用原则的体现。在人工智能署名行为的具体展开上，应当充分考量人工智能的风险属性，其署名应受到严格限制。自然人创作作品后，仅有以何种方式署名或不署名的权利，署名权不可转让、不可放弃。对于人工智能而言，由于人工智能本身应受监督与管理，其对署名自主选择的空间应当更为狭窄。署名的目的在于避免混淆，而人工智能生成服务的标注方式又相对固定。因此，人工智能的署名不仅是不可选择、不可放弃的，而且应当是强制的，且署名人或单位要对署名的真实性与可视化承担责任。这种强制标识义务与知识产权中的商标权较为相似。尽管商标权包括利用与排他权能，但根据《商标法》第6条规定，“法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”。与此相对应，我国《烟草专卖法》第19条规定“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售”。事实上，尽管法律提出了如果不实际使用商标有可能面临商标被撤销的风险，但是原则上，法律对商标权人是否在商品或者服务上使用注册商标并未提出强制性要求。在国家严格管理的领域中，商标权人的商标利用权能受到限制，必须在该类商品或服务中使用注册商标以建立标识、形成品牌、避免混淆。人工智能领域同样如此，不同于普通商品或服务，人工智能的技术、设备、系统和应用具有多样性、复杂性和不透明性，其对社会、经济和个人隐私会产生潜在影响，故人工智能领域的标注行为同样应当被强制。这既是人工智能的特点所决定的，也是构建技术信任与科技伦理的前提。

（三）构建人工智能生成内容的多方权益共享机制

署名与其他著作权的分离，反映了不同类型的社会互动和符号交换的需求。署名关注的是个人身份的确认和社会认同的建立，是一种基于个人名誉和社会地位构建的符号交换，而其他著作权则更多关注作品如何在社会和经济领域中被使用和流通，涉及更广泛的社会经济互动和符号交换。著作权法中将署名与其他著作权的分离，表明法律体系承认了作者个人身份与作品经济利用之间复杂的社会关系，并提供了一种平衡这些不同需求和互动的方式。这种分离不仅保护了实际创作者的人格利益，而且提升了作品的社会和经济利用的灵活性，照顾到了人工智能设计者、使用者及与社会公众享受多样文化生活的利益。本质上，要求对人工智能生成内容进行署名行为的目的在于突破署名行为的权利外观，实现多方权益的平衡。

构建共享机制的更深层次原因在于，人工智能的精准有效治理并不能仅依靠公共部门，而需要多个环节的主体参与共建。仅以标识义务的实践为例，人工智能自身无法主动进行标注。从我国相关人工智能管理规定及欧盟《人工智能法》来看，人工智能的信息披露义务主体基本为人工智能服务提供者，这类主体具体指向了基础大模型开发者、垂直行业模型开发者、生成内容服务提供者等，基于人工智能生成内容的产生周期履行标注义务。因此，在人工智能服务提供者制定标注规则，人工智能服务使用者与社会公众进行标注监督的模式下，必须同时照顾好多方利益需求，才可更好地激励人工智能服务提供者更为积极地参与人工智能服务的开发与运营，更主动地进行内容标注与信息披露。

将著作权交予人工智能使用者本身，既可以保证使用者享有作品后续的流转与利用，也可以保证使用者不会对人工智能的署名产生排斥心理。在人工智能创作的语境下，对人工智能生成内容进行署名，将其他著作权分配给使用者，可以视为一种恰当的激励性分配方案。这种安排能够鼓励技术开发者、运营者、使用者之间的合作，促进人工智能技术和应用的发展。从经济效益的角度来看，这种权利的分配有助于最大化地利用人工智能创作的潜力，促进文化产品的多样化和丰富化，实现社会总体福利的增加。尽管要求对人工智能生成内容进行署名的行为可能会增加制度设计和实施的初期成本，但从长远来看，明确的署名要求也可以减少因权利归属不清而引发的法律纠纷，降低法律执行的成本，从而减少社会的总体制度成本。知识产权制度虽可通过赋予权利人独占性的权利实现对科技创新的激励，但对于多方主体共同参与的生成式人工智能创作模式，以传统权利专有的分配方式难以照顾到各方的权益，故应对人工智能生成内容的部分权利进行二次的拆解与分配，以多方权益共享格局激励更多的个人和企业投入更多的成本促进社会创新创造。

四、人工智能训练数据的著作权合法性障碍

在阐明人工智能生成内容的作品属性、作者认定与权利归属等问题后，还应直面人工智能训练数据的著作权合法性障碍，剖析因技术发展而产生的法律难题。基于数据训练投喂以形成更加成熟的大模型训练效果已成为当下人工智能技术升级与模式迭代的必由路径，然而人工智能训练数据的路径不仅与现有法律秩序存在冲突，而且极大地影响了原有商业模式，冲击人们对于作品交易、数据喂养的既有认识和观念。人工智能训练数据的著作权合法性障碍具体表现为：占据著作权许可使用模式的主流方法“事前授权”式使用付费模式已难以满足海量学习模式的需求，人工智能机器学习在内容获取、内容输入与输出全阶段存在著作权侵权风险，多样化、复杂化的数据保护利益与仅进行著作权合规的不完整性之间存在矛盾。

（一）“事前授权”式使用付费模式与海量学习模式需求不符

基于“事前授权”的著作权使用付费模式是当下知识经济时代尊重他人智力成果、维护市场运行的基础模式，这种模式的运转本质上呈现出财产规则的运行逻辑——通过著作权法赋予著作权人一种谈判的机会与能力，使之能在市场的运作中实现智力成果的有效流转，促进创新成果的产出与知识的分享。然而，数据训练作为人工智能技术发展的底层支撑，其数据喂养规模常常达至海量，传统著作权“事前授权、使用付费”的交易模式难以满足人工智能时代海量学习的需求。本质而言，海量学习模式的出现是由于技术自身的特性以及技术发展的必然所致，知识经济时代下数据的经济价值因技术的迭代升级得以提升。就数字化技术的特性而言，文本与数据挖掘作为实现数据获取及数据分析的底层技术，其可发现性与模式识别的用途能有效地从海量的数据中获取数据价值、实现大规模数据的价值分析与趋势预测；就技术发展的必然而言，海量知识学习模式符合技术发展升级的需求，人工智能技术以及未来可能数字化技术的迭代需要以海量数据作为学习、训练的底层支撑，这种技术发展的必然趋势不仅是社会群众对于数字化时代提升生活便利及幸福感的内在需求，而且是社会公共福利及经济价值总量增长的价值需要。

然而，海量学习模式的运转不仅仅需要大量数据的支撑，而且需要更加灵活地规范交易模式以实现知识的流转，传统的“事前授权”式使用付费模式在实践中已难以支撑海量数据学习模式的需要。在此种情况下，“事前授权”式使用付费模式与海量学习模式需求之间的不契合反映出人工智能数据训练的需求与现有著作权交易模式的不适应，这种不适应的障碍容易导致交易效率的低下、交易成本的增加，人工智能数据训练效果的不明显：首先，“事前授权”式使用付费模式容易导致数据交易流程的冗杂以及交易效率的低下。就“事前授权”的流程而言，依据《著作权法》的规定，数据需求方需要在事前获取著作权人的许可授权，以避开潜在的侵权风险。然而，数据需求方对于相关作品的授权获取并非简单的“发出要约、达成合意”的过程，往往需要经过反复的利益谈判与衡量才能获取数据主体交易的真实意思表示，交易流程的烦琐以及有限理性假设的存在往往会导致交易结果并非尽如人意，数据获取的效率也会因之降低。其次，人工智能时代下“事前授权”式使用付费模式的运作也容易产生过高的交易成本，这种交易成本主要涉及数据获取的识别成本以及数据交易的谈判成本。就识别成本而言，人工智能技术的运转需要海量数据予以支撑，这些数据不仅来源于不受著作权法保护的公共领域数据，而且包括著作权法保护范围内的作品数据，特别是高质量数据大多集成在具有著作权保护的作品之中。然而，对于著作权法保护范围内的作品数据收集不仅需要识别作品的来源及权属，而且需精准定位作品的真正著作权人，这无疑给人工智能服务提供者造成较大的交易负担。此外，就谈判成本而言，在确定所需收集的作品以及著作权人后，还需就作品数据获取的价格以及授权范围进行谈判沟通。如所获取的数据存在权属不清、来源不明的情况，人工智能服务提供者的交易成本无疑水涨船高，难以满足机器学习的数据训练需求。最后，从实践效果来看，传统的“事前授权”式使用付费模式并无法真正实现海量知识学习模式的高效运转，对于知识的获取以及数据价值的挖掘效果不佳。人工智能依托大模型应用实现海量数据处理并实现智能内容的生成，其机制运转的关键在于数据能否被大批量、成规模地获取以支撑大模型的迭代升级。数据获取作为人工智能技术应用与发展的前端，关系着数据价值挖掘是否充分以及输出结果是否客观、全面。

传统的“事前授权”式使用付费模式已经严重阻碍了数据获取的效率，加重了人工智能服务提供者的运作负担。在追求知识增量的年代，此种交易模式已经与极速发展的知识经济时代脱节。

（二）机器学习内容的获取、输入与输出全阶段蕴含着较大的著作权侵权风险

生成式人工智能技术的迭代与应用需要成千上万的数据予以支撑，其数据训练的需求主要体现在数据数量、多样、质量、领域特定、多模态、实时、长期演进、平衡、合规以及多语言等方面。就数据的来源而言，人工智能所训练数据不仅来源于公共领域的作品数据，而且来源于尚在著作权保护范围内的作品数据，后一类数据的获取如未取得相应著作权人的授权，则不可避免地导致侵权风险的发生。此外，不仅仅在数据来源阶段存在著作权侵权的风险，而且数据内容的输入及输出环节都容易因违法行为的存在而侵犯著作权人的合法权利。尽管有观点认为，机器学习的各个阶段中数据的处理行为仅为对作品内容的“非作品性使用”，因此并不构成著作权侵权。然而，基于机器学习的本质，人工智能所输入及输出的内容实际上是对作品价值的深层次挖掘，本质上涉及对所收集作品数据的表达性使用，因而相应的作品使用行为如未获得著作权人的许可，则很有可能构成著作权侵权。

一般而言，文本与数据挖掘作为人工智能机器学习的底层技术，对数据的处理基本涵盖了信息搜寻、分析等处理活动，其过程主要包含对于数据内容的获取、内容输入及最终结果输出三个主要环节。就数据内容的获取而言，主要是通过爬虫、API接口对接等数字化手段实现数据的大规模获取，并在爬取数据之后将其存储至特定的服务器中以便进行后续的数据预处理。数据内容的输入环节主要是将所收集的数据转码为相应结构化的数据，并进行清理、分类等，最终形成与需求相对应的新数据集合，实现数据内容的针对性输入，为人工智能机器学习提供基本的数据资源。内容的输出环节则主要是将所处理和分析的数据结果分享至合作方或公开至公共领域，实现数据内容价值的分享与分析结果的输出。在经历上述三大步骤之后，人工智能完成了对必要数据内容的机器学习以及分析输出。然而在数字化背景之中，以上三大技术步骤的操作难以避免地存在著作权侵权的风险。

从所侵犯著作权专有权利的形态而言，机器学习的内容获取、数据输入以及内容输出全阶段可能侵犯著作权人的复制权、演绎权以及信息网络传播权等权能。内容获取阶段主要可能涉及对著作权人复制权的侵犯，在此阶段，人工智能往往通过爬虫技术等数据收集手段大批量地从互联网中爬取数据，其中所用技术往往是数字化形式的扫描和文本提取，如果未经著作权人许可，此种行为往往落入《著作权法》中所规定的“复制权”的范围之中，容易构成对著作权人复制权的侵犯。数据输入阶段主要可能涉及对著作权人的改编权、汇编权的侵犯。由于机器学习的需要，人工智能的训练往往需要将所收集的数据转码为相应的结构化数据，而转码的行为必不可少地涉及对原有数据内容的调整，包括对数据格式的转换修改、整理删除以及汇总等，这难免会构成对著作权人的翻译权、改编权以及汇编权的侵犯。而在最终内容输出的环节，所输出的结果常在互联网上以数字化的方式传播呈现，如果所输出的分析结果涉及原有作品的内容而未经著作权人许可，很有可能造成对著作权人信息网络传播权的侵犯。

（三）数据保护利益的多样化与复杂化致使仅著作权合规已为不能之事

人工智能训练数据，主要通过爬虫、API接口对接等自动化数据抓取方式高效捕获、汇聚和存储了大量数据，具有样本多样性、数据规模性等技术特征。用户数据、企业数据、公共数据等不同形态的数据都可以作为人工智能训练数据的重要来源，涉及个人信息利益、财产利益、国家公共利益等多元数据保护利益，承载着多样化、复杂化的利益内容，导致基于单一化著作权合规的规制存在合法性障碍。

首先，用户数据承载着个人信息利益，需要接受个人信息保护的法律规制。从人工智能训练数据机制来看，用户数据在机器学习中发挥着不可替代的作用：一方面，用户数据是互联网中最广泛的数据类型，以大数据技术为支撑的人工智能训练数据在自动数据抓取阶段不可避免地会涉及对用户数据的使用与提取。另一方面，凭借对用户数据的收集与分析，机器能够完成更加拟人化的机器学习过程，使其最终的智能决策、分析结论更符合人类思维逻辑与行为方式。用户数据作为对个人身份、互联网行为特征的全方位记录，基本表现为具备可识别性的个人信息。其中，电话号码、家庭住址、职业信息等用户数据具有直接识别性，当然可以作为个人信息受到保护。相比之下，就邮箱、游戏账号等数字化虚拟用户数据而言，人工智能训练主体虽然无法凭借相关数据直接定位现实中的特定主体，但在海量数据聚合背景下，可以与其他数据相结合而识别特定自然人，因而邮箱、游戏账号等数据具有间接可识别数据用户的属性，同样属于个人信息范畴。根据《个人信息保护法》《网络安全法》等法律规定，个人作为用户数据主体，对其用户数据享有个人信息利益。人工智能训练数据应需要确保已经取得用户等个人主体的授权许可，或者确保该用户数据已经得到清洗、脱敏，符合非个人信息特征。从最新发布的《生成式人工智能服务安全基本要求》来看，保障个人信息利益已经成为人工智能服务提供者履行语料内容安全要求的重点内容之一。

其次，企业数据之上承载个人信息利益和财产利益，需要接受个人信息保护和竞争法的法律规制。海量的用户数据经过企业等数据主体的收集与汇聚即形成规模化的企业数据。由于此类数据集合可以反映出市场客观规律，预测未来趋势，故其构成人工智能训练数据的重要来源。从人工智能训练数据的实例来看，OpenAI在训练其人工智能产品ChatGPT时，就将Raw Story Media和Alter Net Media等新闻机构的一系列新闻稿件作为人工智能训的练数据来源，并因相关数据使用行为未经机构授权许可而面临著作权侵权纠纷。企业数据承载着包括个人信息权益、财产利益等在内的多元利益形态。一方面，企业数据来源于不同的用户数据，在一定程度上可以视为对个人信息的集合。如果人工智能训练数据具备直接或间接可识别性，可被识别定位为特定自然人主体，则该数据集合之上依然承载着用户的个人信息利益。此时，人工智能训练数据需要通过个人信息保护的法律规制，以消除数据集合中潜在的对个人信息权益的侵权风险。另一方面，企业数据产生方式凝结了数据主体的劳动成果及其利益诉求。企业数据通常是企业等数据主体收集、分析、加工数据后所获得的数据集合，凝结着企业等数据主体财力、物力与人力等劳动投入，由此产生了值得产权制度保护的财产利益。目前，不同客体形态下企业数据的财产利益已经获得司法的保护与认可。在谷米诉元米案、淘宝诉美景等案中，法院即认为企业开发的数据集合能够为权利人带来现实或潜在的经济利益，具备无形财产属性，企业应当对该数据集合享有独立的财产性权益。尤其在企业数据的作品属性受到广泛质疑且企业数据财产权立法缺位的现状下，更多法院选择以《反不正当竞争法》一般条款作为规制范式，强化对企业数据中财产利益的保护。

最后，公共数据承载着公共利益和国家利益，需要接受数据安全的法律规制。在公共数据授权运营与政务信息公开背景下，公共数据可以直接作为人工智能训练输入的数据来源。公共数据具有高可信度、获取成本低、侵权风险低等优势，有利于提高人工智能训练数据及其输出分析结果的质量。联合国贸易和发展会议2021年数字经济报告中的公共数据以“收集数据出于政府目的且主要被公共部门使用的数据范畴”为基本内涵，以公益性作为其核心价值内涵，因而承载着明显的公共利益和国家利益。一方面，公共数据作为承担社会公共职能的基础资源，具备社会公共利益属性，故对人工智能训练阶段使用和提取公共数据行为的合法性评价应当包含不得损害社会公共利益等方面。另一方面，公共数据作为由公共部门发布的官方数据信息，与金融、科技、医疗等重点领域的国家安全息息相关，因此在推进人工智能训练数据著作权合规治理的同时，还应当重点进行数据安全合规审查，以避免数据训练行为泄露或暴露与国家安全密切相关的公共数据。

五、多元化方案解决人工智能训练数据的著作权合法性障碍

前述问题并非单一片面的问题呈现，而是在现有体系中复杂交错实际市场活动的问题的集中反映，故解决该系列问题时，不能单独针对某一方面问题提出方案，而应当采取体系性多元化的方式化解著作权合法性的障碍。智能领域的创新离不开合规的数据处理，但人工智能训练数据的合规方案目前还未明确，如果不能解决合规问题，人工智能技术的发展将寸步难行。当前以事前授权为基础的著作权制度难以满足生成式人工智能对海量数据的训练需要，因而有必要使用多种制度工具，建立多元化的解决机制，探索针对人工智能训练数据的著作权障碍的解决方案。

（一）合法购买数据与合同约定风险

获取合法的高质量数据是人工智能模型合规发展的重要前提，因此事前购买高价值著作权内容，并以授权合同约定各方风险承担的交易模式是人工智能企业获取训练数据的重要方式。在特定场景下，这种事前交易模式有着保证数据质量、激励创意产业，规避侵权风险等优势，具备一定的经济效率。如在网文、有声书、数字音乐等产业领域，个人创作者往往将作品著作权的行使交予内容平台代理，人工智能开发者直接向平台购买数据即可获取海量著作权资源。一些人工智能开发者自身也是大型互联网平台，可以通过“以服务换数据”的方式免费使用用户上传的作品，并以“用户协议”等格式条款划分各方风险，要求用户自行解决数据的授权问题并承担可能的侵权责任。

然而，由于人工智能训练数据具有数量大、规模广、价值密度低等特征，传统的数据购买模式并不能适应模型开发者对数据规模化利用的需求。目前由内容平台代理的著作权内容多为单独具有使用价值的作品，并不包括用户生成的海量数据，而后者才是人工智能训练的主要材料。同时，当前我国中文语料数据库仍存在标注标准不一致、数据重复、时效性不强等问题，数据交易机构长期处于沉寂阶段，数据交易并未出现预想中的热潮。另外，“以服务换数据”的方式仅适用于大型互联网企业，新兴企业因用户基数不足难以获取充足数据，且缺乏购买海量数据的充足资金，在数据竞争中往往处于劣势，新兴企业数据获取能力的不足加大了数据训练市场被互联网巨头垄断的风险。综上，数据交易的方式虽在特定场景具有一定的优势，但不宜作为人工智能企业获得训练数据的唯一来源。

面向人工智能创新应用的新时代，我国数据交易市场也应积极寻求转型突破，适应企业获取训练数据的现实需求。就交易平台而言，可针对人工智能训练市场，将现有的通用数据交易所转型为“AI数据交易合同”模式，为企业训练人工智能提供定制化的训练数据。就交易标准而言，相关市场主体和监管部门可共同规范训练语料的标注标准，以便语料数据的交易流通。就合同内容而言，人工智能训练方需要遵循诚实信用原则，明确告知数据提供方相关数据的用途并获得授权，避免因超出授权范围使用数据而面临违约风险。

（二）借用互联网治理规则提供创新机遇

作为信息时代的关键技术，人工智能和互联网技术均改变了人们获取、处理和分享信息的模式，对知识产权制度提出了新的挑战。与互联网时代类似，目前人工智能并没有确定的发展蓝图，因此可以运用互联网治理的相关规则，在人工智能数据训练阶段打开著作权合理使用和“避风港”规则闸口，为生成式人工智能产业提供创新发展的空间。

其一，适当打开著作权合理使用的解释范围，将生成式AI的数据预训练行为视为合理使用的一种类型。从技术逻辑出发，人工智能模型的构建分为“预训练”和“微调”两大阶段，其中预训练阶段主要是将收集到的数据输入初步模型，以便初步模型通过算法分析数据以优化模型效果。在此过程中，对数据的分析和学习仅在人工智能内部进行，并不产生同创作者竞争的内容，也不与其他公众的权益产生接触，因此不会对著作权人的作品产生替代效果，不应当受到传统著作权法的限制。从产业政策视角出发，庞大的训练数据规模是人工智能大模型生成理想结果的基础，而互联网内容的著作权则分散在各个创作者处，要求AI研发者事前逐一获得著作权人授权无疑会耗费巨大的交易成本，造成“反公地悲剧”。而合理使用制度则可减轻人工智能技术的研发负担，促进人工智能产业建设和内容创作，为社会带来更大福祉。从制度竞争的视角出发，目前欧盟《数字化单一市场版权指令》的“文本和数据挖掘例外”制度为人工智能数据训练行为提供了合理使用的依据；美国法院在谷歌和甲骨文案件中放宽了“转换性使用”的标准，特别是将机器阅读排除在著作权法之外，为后续对以转换性使用作为核心判断要素的合理使用的扩大解释提供了机会。为应对世界人工智能制度竞争浪潮，提升我国人工智能产业的国际竞争力，有必要通过合理使用制度放松模型训练中的著作权限制。

其二，适当借鉴传统互联网内容平台中的“避风港规则”，探索建立一套适应人工智能产业发展的责任分担机制。在此机制下，生成式人工智能服务提供者应当尽可能地使用真实合规的训练数据，并在信息生成阶段设立过程性的风险预防和审查机制，尽量减少错误内容和侵权信息的输出。与此同时，还应设立投诉通知机制，允许用户和权利人就违法不良信息向人工智能服务提供者提出投诉，接到投诉后，人工智能服务提供者应当在合理期限内采取数据清理、算法调整等必要措施，避免违法内容的传播和扩散。相应地，在生成式人工智能服务提供者充分履行事前合规义务后，若因使用者恶意诱导大模型侵权或因现有技术问题无法消除违法侵权内容，则应当减轻或免除服务提供者的责任。这种以过程为中心的责任分担机制能够为人工智能开发者提供明确且有条件的免责预期，引导其主动采取合规方式，防范社会风险，稳定个体预期，促进产业发展。

（三）通过集体管理组织解决授权难题

在当前法律框架下，著作权集体管理是批量解决海量作品授权较为可行的方法，能够提高授权效率、减少交易主体、降低权利人协商成本和监督成本，因而受到域外多国的青睐。目前，我国已经具备音像协、音著协、文著协等五个著作权集体管理组织，此类集体管理组织可以依据集体许可标准同人工智能开发者进行谈判，代权利人发放作品使用授权，满足商用人工智能模型的数据使用需求。但是，传统的集体管理组织存在授权模式单一僵化、管理组织机制滞后、数据覆盖范围有限等问题，在智能时代面临前所未有的挑战和冲击。因此，有必要革新著作权集体管理组织制度，使其充分发挥著作权集体管理的保障效能，适应人工智能海量数据学习的现实需要。

针对授权模式僵化的问题，我国著作权集体管理组织应当拓宽权利人对交易模式和定价机制的选择空间，允许其在将作品授权给集体管理组织后自行授权，并吸纳一部分权利人参与作品使用费的定价协商，以更灵活的选择吸引更多优质作品进入集体管理组织的“版权池”。此外，应打破单一的概括许可模式，允许著作权使用者自行选择授权模式，按照使用内容的质量和频次精准收费，满足不同类型和规模使用者的需求。针对管理组织机制滞后的问题，需要完善集体管理组织的内部治理机制。一方面，需要增强集体管理组织运作机制的透明度，让权利人和使用者明确了解组织的管理和分配规则。另一方面，应当改进集体管理组织的决策机构，确保权利人和相关专业人士，特别是人工智能等新业态从业者在组织决策中有更大的发言机会和影响力，推动著作权集体管理组织与时俱进。针对数据覆盖范围有限的问题，则可以尝试采取延展代理机制，在拓展使用者获得合法数据渠道的同时保障权利人获取报酬的机会。延展代理制度始于2012年法国知识产权法律体系，用以解决绝版图书的授权使用问题。该制度规定绝版图书的权利人应授予法国作者利益代表协会代表其行使权利，但允许作者通过事前或事后的退出机制撤回授权。而我国在《著作权集体管理条例（修订草案征求意见稿）》第４条中也提到“著作权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人自己难以有效行使的权利，可以由著作权集体管理组织进行集体管理”“在使用者难以获取所有权利人授权的特定领域使用作品的，经国家著作权主管部门备案，由著作权集体管理组织集中管理相关权利”，这一规定与延展代理的制度内涵相契合。因此，可将某一领域的作品授权集中于著作权集体管理组织处，以集中授权的方式解决人工智能训练数据的合规难题，推动构建更加健全和可持续的知识产权良性保护生态。

（四）利用开放授权的数据资源

开放授权的理念始于计算机软件的“开放源代码”运动，后来在“创作共用”和“开放共享”的理念下，开放授权机制被引入了著作权领域，表现为知识共享协议（Creative Commons，简称CC许可协议）。经由知识共享协议，著作权人可在“保留绝对权利”和“公共领域捐献”之间选择作品的开放程度，如要求使用者尊重作者署名权或不得将作品用于营利性使用等。而若使用者违背知识共享协议，权利人则可以终止授权，并依据传统知识产权法律维护自身权利。生成式人工智能与知识共享协议在价值理念与实际应用上有很多契合之处。在价值理念层面，知识共享协议具有降低信息获取成本、促进创意产品交融分享的价值取向，与生成式人工智能在促进创新和内容传播等方面有相通之处。在实际应用层面，知识共享协议作为一种事前授权机制，可以有效节省人工智能创作者同著作权方协商交易的成本，在尊重作者合法权利的同时大大扩张了人工智能数据训练可利用的作品范围。目前，维基百科等主流WIKI社区均已采用CC许可协议等方式开放授权，这些开放授权的海量作品已经成为生成式人工智能训练的重要数据资源。

然而，当前知识共享协议在我国处于早期发展阶段，目前主要应用于开放教育课程、开放获取期刊资源等领域，公众对开放授权理念的了解和认知不足。此外，我国的著作权产业发展水平同国外相比仍有差距，与开放授权配套的法律制度尚不完善，因此亟须完成知识共享协议的本土化改造以适应我国人工智能数据训练的现实需求。在著作权法律体系内部，应当明确合理使用和开放授权的关系，将人工智能训练者对作者保留著作权范围内著作权的正当使用行为认定为合理使用，以减轻人工智能训练者的侵权风险，并维持知识产权法律体系内部的一致性。例如，若商用人工智能模型利用开放授权的作品进行模型预训练，而该作品的权利人要求使用者不得将作品用于商业目的，则模型训练者仍然可以主张自己的行为构成合理使用。在管理模式上，可以参考现有开源社区的管理机制，建立服务创作者的非营利性中介组织，以监督开放授权数据资源使用者的著作权利用活动，尽可能地维护创作者权益。在侵权责任承担方面，由于当前知识共享协议效力的实现仍然依赖著作权法机制，若使用者违反CC许可协议超越范围使用授权内容，权利人只能依据《著作权法》追究使用人的著作权侵权责任，此时会大大增加权利人维权的时间成本和经济成本。因此，可尝试探索建立人工智能数据训练领域的信用惩戒制度和自律管理体系，将违背知识共享协议使用开放数据的不诚信行为纳入知识产权信用体系的监管。

六、结语

法律制度对人工智能发展的保障应当始终坚持以人为本的理念，这里的“人”既是人类的“人”，也是个人的“人”。在此理念的指引下，人工智能内容生成所反映的种种问题都是当下现实世界与技术演变之间的“发展之问”，著作权制度作为科技与法律相互作用、相互影响最为直观的制度规范，正面临着传统理论与现实产业发展之间的挑战，如何因地制宜地寻找适应产业发展与技术升级的规范措施成为当务之急。著作权制度自创立以来，便带着浓厚的政策色彩。人工智能生成内容的法律规制不仅与著作权人的核心利益切身相关，而且与产业发展、技术进步紧密相关。但无论新质生产力的出现对现有制度规范带来如何猛烈的冲击，著作权制度都不能成为技术进步以及经济发展的绊脚石，更不能成为人工智能新质生产力发展的拦路虎。

因应技术发展的必要性，著作权制度理应合理回应“发展之问”所带来的种种挑战，就人工智能内容生成过程中所面临的作品认定、作者身份、权利归属以及数据训练等等难题给予多元化、多层次的解决方案，综合运用合同、互联网治理规则、著作权集体管理组织、数据资源开放授权以及法定许可制度等法律工具，由浅入深、由表及里地实现著作权制度的“去伪存真”。

本文转自《法律科学》2024年第3期

一、背景与问题

数字平台的快速发展使其在社会经济生活中的影响力越来越大。以苹果公司为例，其市值在2018年8月首次超过1万亿美元，2020年8月超过2万亿美元，2022年1月，苹果公司一度成为全球唯一市值超过3万亿美元的企业。苹果公司一家的市值在2022年全球国家GDP排名中可以排到第5名，超过英国的2.67万亿美元，仅次于德国的3.85万亿美元。与此同时，数字平台和人们日常生活的融合程度也越来越高。无论在即时通讯、社交、商品购买、电影评价，还是电子游戏、旅游、在线教育等活动中，数字平台都扮演了重要角色。

由于技术与商业模式上的特点，数字平台给既有的法律体系带来了很大的冲击。尤其是在面对数字平台的市场力量时，如何考虑法律体系的沿用与变革，存在较为激烈的争论。反垄断法是对市场力量进行限制的最主要的法律，围绕其价值的研究主要分为两类：一类研究关注反垄断法的作用，但有不同认识。有的主张反垄断法应进行较大程度的变革，以改变其实施不足的状况；对立的观点则认为反垄断法无需变革，现有规则可以为市场提供更大的空间。另一类研究认为，反垄断法的特性决定了其难以有效约束数字平台，需要抛开反垄断法，关注平台经济对于社会的整体性影响，进而寻求对数字平台的特别规制。这类以“公共性”为内核的观点产生了较大的学术与政策影响力。其中，最有代表性的是公共承运人理论与新公用事业理论（下称“公共性理论”）。公共承运人理论主张将数字平台视为公共承运人，要求其接受中立原则的约束。新公用事业理论则强调平台在现代经济中有越来越基础的作用，主张将数字平台作为新类型的公用事业。

由于同样面临如何有效规制数字平台的问题，国外学者从公共性出发来认识平台管制的思路也影响到了国内学者的看法。在2021年之前，中国没有一个针对数字平台的反垄断执法案件。2021年末的“反垄断风暴”尽管查处了多个平台垄断案件，但其中所呈现出的反垄断分析技术上的困境，反而加深了对反垄断法作用的质疑。因此，国内学者总体上对数字平台领域中反垄断法实施的效果并不满意。而借助公共承运人、新公用事业等公共性理论，在以事后管制为特点的反垄断法之外构建一整套事前管制措施，不仅可以避免复杂的反垄断技术分析，还可以对平台的营运施加更为明确、直接的限制，无疑非常具有吸引力。在这一意义上，公共性理论有力地回应了现实问题。实际上，欧盟2022年通过的数字市场法与中国市场监督管理总局2021年发布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（下称“平台指南”）都是这些理论观点的产物。其中，欧盟《数字市场法提案》颁布较早，并有体系上的完整性，在实务层面对中国产生了更为直接的影响。

公共性理论涉及平台管制的基本逻辑，因此需要放置在管制理论的框架下进行分析。管制通常包括反垄断法（管制）、经济管制和社会性管制。其中，反垄断法关注的是如何维护竞争机制，让其发挥资源配置的作用；经济管制主要适用于具有自然垄断属性的行业，如自来水、供电、电信、邮政、铁路等，通过准入限制、价格限制等方式来约束经营者；社会性管制则关注环境、安全和健康等领域，解决信息不对称与外部性带来的问题。就经营者经济力量的约束而言，反垄断法和经济管制的区别在于特定的行业、市场是否具有可竞争性：市场具有可竞争性，能够通过竞争提升效率，则适用反垄断法来对市场进行规制；市场不具有可竞争性，说明竞争会带来严重的非效率问题，此时则由政府通过经济管制来干预。反垄断法与经济管制构成互补关系，共同处理市场力量约束问题。然而，数字平台的公共性理论打破了这一基本的理论认知。公共性理论虽然指向的是反垄断法实施不足，但跳出反垄断法之后并没有诉诸于经济管制，而是直接另起炉灶构建了一套新的管制体系。以公共性理论为基础的管制，强调的是相关平台所提供的产品或服务的公共属性，而非市场是否可竞争。因此，相比于既有的管制理论，公共性理论的基础存在很大差异。

对于数字平台的管制，管制的既有理论划分仍然具有价值。虽然从实践来看，反垄断法与经济管制的界限并不清晰，不管是美国还是中国，都有不少涉及管制行业的反垄断案件。包括欧盟2022年数字市场法和德国2021年反对限制竞争法在内的一些新法规，同样定性模糊。欧盟数字市场法没有遵从反垄断法和经济管制的基本框架，而是通过营业额、市值、活跃用户数以及业务范围来直接确定“核心平台运营商”，并要求其承担禁止限制交易、禁止搭售等反垄断法上的常见义务。德国反对限制竞争法第19a条新引入“具有显著跨市场竞争影响的经营者”概念，是在传统市场支配地位认定之外的新标准，其中“一个或多个市场上具有支配地位”等认定条件与既有的反垄断法理论框架有较大差异。但是，理论与现实的错位并不意味着既有理论丧失意义。没有严格区分经济管制与反垄断法的原因，既有理论认识不够深入的问题，也有历史惯性的因素。前者导致了对现实需求过于直接的回应，后者体现为早期反垄断法介入管制行业后形成的在先判例的路径依赖。实际上，不管是个案中带来的法律资源的配置错误，还是数字市场法的性质模糊，这些实践一直受到质疑，并不能否定原有理论的合理性。这里并不是要坚持原有的理论认知不可改变，而是想强调，面对数字平台的公共性理论所带来的冲击，结合既有理论框架来审视其理论逻辑的内在合理性更为关键。而良好的理论框架也是评判实践是否合理的基础。在这一意义上，公共性理论的证成仍然面临很大的挑战。

二、公共性理论的模糊界定

公共性理论主要通过梳理各个历史时期的判例来归纳和提炼概念体系，所借助的判例资源较为复杂，包括公用事业、公共承运人以及网络中立性等。这些概念由于悠久的历史而呈现出内涵变动不居的特点。在相关研究文献中，这些概念有时候被专门区分，有时候又作为可以互换的术语，由此导致很大的混乱。对概念进行适当的梳理无疑有利于更好地理解其内涵，并为判断相关管制措施的合理性提供基础。总体来说，从判例法进行溯源的公共性理论的相关术语都较为模糊，缺少共同认可的定义。

（一）公共承运人认定的三种观点

公共承运人的概念最早可以追溯到15世纪的英国，并通过普通法逐步发展。事实上，要从漫长而繁杂的普通法中梳理出制度演变的清晰路径并不容易。按照目前较为一致的看法，公共承运人源于英国普通法中“公共召唤”这一概念，是指为公众服务的承诺，包括旅店经营者、铁匠和外科医生在内的职业都包含了这样的承诺。因此，一视同仁地为公众服务被认为是公共承运人的基本义务。相应地，公共承运人的认定成为确定政府管制是否合理的基础。也就是说，如果经营者构成公共承运人，政府就可以通过管制来确保上述义务的实现。不过，不管是从法院的判决还是学界的研究来看，对于如何清晰界定公共承运人并没有共识。回顾发展历史，在公共承运人的认定上至少存在以下三种主流观点：

第一种观点认为，公共承运人就是具有垄断地位的经营者，其义务的本质是垄断者所要承担的特殊义务。但是，作为一个纯粹的事实问题，不少缺乏垄断力量的主体也被法院认定为公共承运人，如旅店、卡车公司和联营长途铁路等。在这些案件中，市场垄断力量与非歧视义务之间的关联性微乎其微，公共承运人身份的认定本身构成了非歧视义务的来源。

第二种观点声称，只要经营者自己主张面向公众开放，就是公共承运人。例如，美国华盛顿特区巡回法院在全国公用事业管理专员协会诉联邦通信委员会案中主张，公共承运人是一个致力于向所有人提供服务的经营者，并且“无保留地把自己推销给适合自己的客户”。但是，如果允许经营者基于对自己服务的描述来决定其是否是公共承运人，必然带来操控性和不确定性。一个供应商要想避免承担公共承运人的义务，只需将其提供的服务限制在整个客户群的一部分，而不是广大公众即可。

第三种观点主张，公共承运人适用于“受公共利益影响”的行业。这一定义方式在具有里程碑意义的芒恩诉伊利诺伊州案（下称“芒恩案”）中得到了最著名的阐述。在该案中，法院认为包括渡口、码头、仓库、酒馆、旅馆、磨坊、桥梁、公路和公共承运人在内，都是“受公共利益影响”的行业。而以公共利益受到影响来认定数字平台需要接受特别管制，也是当前公共性理论的核心内容。但必须指出的是，这一观点同样充满争议。如“芒恩案”中菲尔德法官提出，公众在住房、纺织品制造、机械制造和书籍印刷等不同行业都有利益。美国联邦最高法院在內比亚诉纽约州案（下称“内比亚案”）中也承认，并不存在“受公共利益影响”的单独测试类别。在杰克逊诉大都会爱迪生公司案中，美国联邦最高法院还驳回了“受公共利益影响”的行业（如电力公司）具有国家角色的主张，并援引了“內比亚案”的观点，认为“受公共利益影响”是“无法定义的，是一个不令人满意的测试”。

尽管如何界定公共承运人没有一致的看法，但学界基本认为，一旦被确定为公共承运人，相关经营者就要承担非歧视的义务，即无差别地对待客户。这种无差别要求，公共承运人应按照公正、合理的条款和条件提供服务，不得进行任何不公正或不合理的歧视，或给予任何特定的人、任何类别的人任何不当或不合理的好处。例如，被认定为公共承运人的铁路公司要向公众提供标准服务，不应在定价或向客户提供服务方面有所差别。总体来说，公共承运人的这些义务取决于其所提供服务的类型或功能，与市场结构（即服务提供者的数量）无关。

（二）新公用事业理论的三种推动因素

新公用事业理论基于传统公用事业的认识发展起来，用于解决平台管制的理论基础问题。因此，在理解新公用事业理论的主张时，需要首先确定什么是公用事业。历史上，公用事业理论的发展受到三个因素的推动：

一是对铁路行业的不满。由于铁路相比于水路、公路运输的优势，加上政府参与规划和设计路线、建造路权、授予特许权、提供土地等，强化了铁路的优势，导致铁路公司很少面临竞争。因此，铁路公司能够利用市场力量从事价格和服务上的歧视行为。为了应对公众的抗议，美国最终设立了独立管制机构“州际贸易委员会”，来对铁路行业的价格与服务进行监管。铁路也成为第一个被归类为公用事业的行业。

二是法院提出的“受公共利益影响”标准。在沃尔夫·帕金公司诉堪萨斯州工业关系法庭案（下称“帕金公司案”）中，美国法院提出，如果产品影响到了公共利益，就需要特别监管。在不同的时期，法院将不具备市场力量的产品和服务，如压棉机、新闻媒体、烟草仓库、保险和用于出售的冰等都包括在其中。这里当然需要对“受公共利益影响”进行解释，但可惜的是，这些解释并不统一。在“帕金公司案”中，首席大法官塔夫脱就“受公共利益影响”确定了三种情况：（1）那些在政府授予的特权下进行经营的公司，这些特权明确或隐含地规定了提供公共服务的义务。（2）某些特殊的职业，其对公共利益的影响很早以前就得到承认，并在议会或殖民地立法机构任意地制定法律来规范所有行业和职业的时期，依然得以存续。这些职业包括旅馆业、出租车业和磨坊业等。（3）虽然在开始时不是公共性的，但经营者将其用于公共用途，从而使公众从该用途中获得利益，并使自己在该利益的范围内接受公共监管。

三是对自然垄断思想的接受。约翰·斯图亚特·米尔是第一位谈论自然垄断的经济学家，他当时观察到，伦敦的某些公共服务无法通过竞争方式予以供应。托马斯·法勒在1902年首次尝试通过经济特征来识别自然垄断，他将那些从未尝试过竞争的行业，或者曾经尝试过竞争但失败的行业归为自然垄断。这些思想影响到社会各界对于自然垄断的看法。例如，美国证券交易委员会在1935年公用事业控股公司法中将自然垄断概念应用于能源公用事业。

正是由于公用事业概念发展中受到多种因素的影响，导致很难有一个定义能够将不同阶段对于公用事业的认识统一起来。事实上，对这一概念的很多描述都是循环论证。例如，“公用事业是为广大公众提供日常必需品的企业。公用事业提供水、电、天然气、电话服务和其他必需品”。但比较有意思的是，主张新公用事业理论的学者往往将公用事业概念的不确定性作为一种优势。他们认为，公用事业的框架出乎意料地灵活，从电力和运输到银行、牛奶、冰、水等商品和服务都有应用，包含其中的商品类别随着技术和经济条件的变化而变化。相应地，有越来越多的法律学者将公用事业与金融、能源、药品等领域相联系，作为诊断和解决现代基础设施监管问题的一种方式。但客观地说，所谓“灵活框架”带来的优势，更多地是因为概念过于模糊的无奈。

尽管法学界对公用事业缺少统一认识，但经济学用自然垄断理论来分析公用事业。不过，新公用事业理论并未诉诸于这一理解路径，而是对公用事业概念发展的历史作出了自己的解读，并将其应用于数字平台。其主张可以归纳为两个核心方面：首先，公用事业提供构成“必需品”的产品和服务。其次，当企业获得了对必需品的提供和获取的控制权时，需要更强的监管。在这样的理解下，新公用事业强调的，是由于必要性而影响大众利益，从而表现出规模性、必要性、脆弱性的那些产品或服务（如互联网接入服务、金融、信息平台）。因此，新公用事业理论通过选取“受公共利益影响”这一维度，认为数字平台构成了这一意义上的公用事业，因而需要特别规制。

（三）对公共性理论概念的反思

通过对公共承运人、公用事业概念发展的简单梳理，可以得出以下结论：

1.公共承运人和公用事业的概念存在很大的重合。学术文献对于公共承运人和公用事业的区分并不清晰。例如，1876年的“芒恩案”在不同文献中有时被作为公共承运人的重要案件，有时又被视为公用事业的关键案件。类似地，一些经营者既被视为公共承运人，又被视为公用事业，如铁路公司和电话公司，但另一些经营者仅被视为公用事业，如煤气和电力公司。尽管边界不是太确定，但有学者认为，公共承运人是一个包容性更大的概念，不仅适用于公用事业，而且可以适用于除公用事业以外的其他事业。不管如何，这种概念上的重合虽然反映了公共承运人和公用事业理论共同的关注——公共性问题，但也说明理论源流并不清晰，还会导致讨论上的混淆，毕竟二者在管制义务等方面存在显著不同，如公共承运人更关注非歧视义务，而公用事业更强调可负担义务。

2.缺乏一致、清晰的定义。当完全从历史的角度来对公共承运人进行归纳时，很难获得一致的框架或界定。公用事业概念同样如此。这种不一致性在很大程度上与公共性理论所采用的研究方法相关。公共性理论主要通过提炼法律原则以及梳理判例法来为当下的理论诉求寻求合理性基础。但历史越长，政治、经济和文化的变化使得提炼概念越难。为了完成这一任务，概念必然尽量模糊，以提高涵盖性。例如，持公共性理论的学者将“受公共利益影响”的企业类别重新界定为“基础设施”，即创造正外部性的资源。但是，这并没有解决“受公共利益影响”难以界定的问题，而且导致前述案例中的不同理解。在“受公共利益影响”无法清晰界定时，以其为内核的新定义当然也就难以呈现出一致性和清晰性。因此，公共性理论在历史上就备受质疑。例如，有学者认为，公共承运人远不是一个久经考验的监管解决方案，它容易受到各种低效率、结构性偏见和操纵的影响。这无疑会限制公共性理论的应用。

3.对垄断地位要素的回避。在公共承运人、公用事业理论的发展历史中，通过经营者的垄断地位来进行定义是重要观点之一，但当前的公共性理论却很少提及。以这一领域有标志性地位的“芒恩案”为例。该案涉及伊利诺伊州的粮仓，美国联邦最高法院认为，这些粮仓在河港和铁轨之间有独特的位置，控制了中西部某些州的农民到东海岸市场的粮食运输。由于几乎不可能移动港口或铁轨，在储存和转运来自中西部七八个大州的粮食上，这些粮仓是“实际垄断”的。法院最后的结论是，政府使用其权力来控制这些企业的行为是适当的，因为这些企业的行为具有如此广泛的后果，使它们受到公共利益的影响。这该案中，如果粮仓的确具有法院所认定的地位，就构成了垄断，甚至可以成为反垄断法上的“核心设施”，从而承担分享设施的义务。事实上，强调相关产品的独特性并因此使该产品成为必需品而影响到公共利益，这在其他案件中也有反映。因此，忽视垄断地位并不妥当。当然，正如前文所言，公共性理论希望在反垄断法之外强化对数字平台的管制。为了避免将理论视线拉回到反垄断法，将垄断因素从历史脉络中予以淡化或排除，成为公共性理论主张中不可避免的做法。

公共性理论通过寻找历史资源，进而为当下的数字平台管制寻求理论基础，但并未提供清晰的定义来更好地判断什么是公共承运人，如何构成新公用事业。这种不清晰性必然导致对同一问题产生不同的理解。例如，在社交媒体的相关诉讼中，几乎在同一时期，美国联邦第十一巡回上诉法院在奈特乔伊斯有限责任公司诉佛罗里达州总检察长案中认定平台不属于公共承运人，但美国联邦第五巡回上诉法院在奈特乔伊斯有限责任公司诉潘科斯顿案中则认定平台是公共承运人。在定义不够清楚的情况下，对其予以复兴或者重新包装之后用于数字平台规制，也仅是将一个模糊的问题转换成了另一个模糊的问题。当然，这里并非否定数字平台具有一定的公共性，而是强调将直接管制完全构建在模糊的“公共利益”上，会使得这一理论缺少完善的基础。

三、公共性理论的管制措施及其局限

公共性理论并不是简单地提出新概念，而是借助于这些概念来服务于最终的管制措施。例如，新公用事业的倡导者拉赫曼提出的数字市场公用事业监管方法包含了非常具体的措施：首先，确定作为“基础设施”的产品和服务。其次，通过三套工具来解决数字基础设施的权力过大问题，即由联邦贸易委员会或联邦通信委员会等机构进行监管，在作为基础设施的产品和服务与同一实体提供的其他产品和服务之间建立防火墙或结构性分离，通过国有化、市政化以及政府与其他企业在特定市场领域进行竞争等方式进行公共选择。尽管公共承运人和新公用事业的范围不够清晰，但公共性理论的政策指向相对明确。

公共性理论包含的管制政策虽较为驳杂，但聚焦于两种管制诉求：对于公共承运人，管制的核心是要求这些企业对所有客户一视同仁；对于公用事业的管制是，因为该项服务至关重要，政府必须保证提供可负担的服务。这一区分较好地抽象出了公共性理论中最为基础的两大管制义务，即“非歧视”和“普遍服务”。从这两个方面进行分析，可以更好地看到公共性理论的政策含义以及不同制度之间的关联性和可能存在的内在冲突。

非歧视义务和普遍服务义务是公共承运人、新公用事业理论的核心要求，但往往无法孤立地作为直接管制的手段予以实施。通常来说，一旦被认定为“公共承运人”，相关经营者需要承担的义务主要包括四个方面：进入限制和服务义务、收取非歧视性费率的义务、收取公正和合理费率的义务以及结构性分拆。这些要求在各种法律、法规以及司法案件中都有广泛体现，如美国联邦通信委员会2010年维护开放的互联网：宽带行业实践（开放互联网法令）中的禁止不合理歧视规则，2015年保护和促进开放的互联网（2015开放互联网法令）中不能屏蔽合法内容，不能基于内容、服务等控制流量，以及禁止付费优先排序等一般行为标准。与公共承运人的多种义务类似，对于公用事业所附加的管制措施和义务通常也包括：控制市场进入或退出；确定服务和质量控制的最低条件以及其他消费者保护；普遍服务义务，即在一个明确界定的地理区域内为所有客户服务的义务，包括以规定的“公正和合理”费率提供服务的要求。之所以会包含多种管制措施，是因为核心义务很难独立存在，需要其他措施予以配合才能真正落到实处。而这些，是公共性理论的支持者所忽略的。

（一）非歧视义务与价格管制、纵向一体化

歧视行为的本质在于将相同的产品或服务以不同的价格卖给不同的客户。因此，经营者有没有实施价格歧视，需要判断是否是“相同”产品或服务，以及是否存在“不同”价格，而不能简单地从最终价格是否一样来判断。此外，需要防止经营者在表面价格一致的情况下，通过改变质量来实质上实施价格歧视。但仔细区分必然带来巨大的执行成本，与直接管制手段所需要的确定性、低成本相悖。标准必要专利的许可费是一个很好的例证。标准必要专利的许可需满足“公平、合理、无歧视”（FRAND）的原则，但由于标准必要专利组织并不直接设定专利的许可条件，导致在实际许可中对什么是“公平、合理、无歧视”的价格存在分歧，并产生了大量的费率纠纷。因此，作为直接管制手段来实施时，非歧视义务的落实往往意味着设定具体的销售价格，以便于执法机构直接、明确地进行行为合法性判断。例如，上海市的天然气价格在2021年时进行了调整，直接明确了针对不同用户类别的不同价格。那么，在以低成本方式来实现管制时，即便对于数字平台，也需要设定相关产品或服务的价格。由于公共性理论是根据数字平台的性质来认定，并没有对平台类型予以区分，且其主张的非歧视义务同样是针对所有数字平台的普遍性要求，这必然涉及广泛的产品或服务类别，使得价格设定的挑战性很高。

非歧视义务的实现与经营者的组织方式也存在密切关联。通常来说，如果没有对产品或服务的总体价格进行设定，非歧视义务就难以阻止纵向一体化的公司去排除那些没有附属的、提供补充产品或服务的公司。纵向一体化的公司可以简单地向上下游非一体化的公司收取相同的高价，而非歧视性的高价格将对这些公司产生与歧视性价格同样的排除效果。因此，如果没有结构性剥离，那么实际的非歧视规定将无法限制纵向一体化的公司在内部进行利润转移。这方面有大量的实证研究。而要改变这一结果，最重要的方式就是将相关业务独立出来，如将电力公司的发电、输电和配电业务拆分为三个独立的公司。但结构性剥离对市场竞争有非常重大的影响，并可能造成效率损失。这是因为，纵向一体化使得相关经营者能够将其创造的利益内部化，来缓解与正外部性相关的生产不足，或者可以降低价格，尤其是在上下游市场都高度集中的情况下。这在经济学上已有充分的认识。在平台经济领域，数字平台借助双边市场的特点进行跨界竞争是非常普遍的情况。但不可否认的是，要在直接管制中落实平台的非歧视义务，结构性剥离是最为经济可靠的方式。如果不采用这样的结构性的解决方式，就意味着要对产品或服务是否履行了非歧视义务进行逐一审查，这不仅与直接管制的方式相悖，也会产生很高的执法成本。这里当然存在如何平衡的问题，但公共性理论的支持者对此并没有考虑。

（二）普遍服务义务与交叉补贴

提供可负担服务的义务与普遍服务相关联。普遍服务指为满足公共利益，经营者应为所有人提供基本的、可负担的服务。该义务存在于基本电话服务、互联网服务和宽带服务等领域。普遍服务通常包含两个方面的原因：一是对确实需要相关服务的消费者进行再分配，使他们免受价格大幅上涨的不利影响。目标人群包括低收入居民、残疾人、老年人和交通不便的农村消费者等。二是区域发展规划，鼓励居民从拥挤的大城市中迁移，促成更加和谐的人口分布。普遍服务内在地包含了交叉补贴。当提供两种以上产品或服务的公司用来自一种产品或服务的收入，去补偿提供另一种产品或服务的额外成本，或者用在一部分消费者处赚的钱去补贴另一部分消费者时，都会存在交叉补贴，这在普遍服务中无法避免。例如，农村地区本地电话服务的管制价格往往不能充分反映为这些地区提供服务的相对较高的单位成本，甚至农村地区的价格往往接近于（有时甚至低于）成本，而城市地区的价格往往大大超过成本。只有这样的定价模式才能确保所有公民都负担得起基本的电话服务。

1.准入限制与垄断利润

市场准入限制是确保交叉补贴得以实现，进而承担普遍服务义务所必须。要进行交叉补贴，就需要确保一部分产品或服务获得较高的利润，否则无从补贴。如果这些产品或服务面临竞争，就必然导致利润下降。因此，只有存在进入市场的管制壁垒时，才能确保利润，进而能够以这些利润进行补贴。为了对此予以更好地说明，假设阿里巴巴集团的电商平台要在西藏、新疆地区承担普遍服务义务。因为江浙沪地区人口规模大、密度高，配送成本较低，而西藏、新疆因为地广人稀，配送服务的成本必然更高，最终服务的价格也很高。要让电商服务具有可负担性，就需要对西藏、新疆地区进行补贴，以降低服务价格。但是，补贴的前提是阿里巴巴集团在其他地区——江浙沪地区能够在较低成本下获得较高利润。而且，承担普遍服务会造成阿里巴巴集团整体成本的增加。如果没有市场进入限制，竞争对手就会进入江浙沪地区，通过竞争降低服务价格，压缩阿里巴巴集团的利润空间。特别是在进入者不需要承担普遍服务义务时，其成本会显著低于阿里巴巴集团。因此，新进入者进入到完全开放竞争的市场，会诱发对市场中有利可图的部分进行“撇奶油”，让承担普遍服务义务的经营者无法通过交叉补贴来资助这些义务。

如果让每一个进入市场的经营者都承担普遍服务义务，问题的本质也不会改变。这里的限制主要在于高利润市场能够转移多少利润用于补贴高成本地区或消费群体。当市场容量一定时，更多的进入者意味着产出增加、利润减少，可补贴的利润也相应减少，并导致负担普遍服务义务的能力下降。因此，在这些市场中，市场结构通常是独占或者寡占的状态。这也意味着，要让数字平台承担普遍服务义务，那么维持平台的垄断性地位是应有之义。

2.可负担与价格歧视

产品或服务的可负担性还会带来歧视的问题，因为可负担性与相关群体的支付能力的差异相关。同样是2000元的手机，对于富裕家庭并不构成经济负担，但贫困家庭则难以支付。要解决可负担性问题，可以向富裕家庭收取3500元，对贫困家庭收取500元。但这同时带来了价格歧视问题，并在平台经济中引发了很大争议。例如，在“大数据杀熟”的讨论中，对依赖性高的消费者收取高价的行为通常被给予否定性评价。但平台的“杀熟”行为通常都伴随着对新客户的大量优惠，即“惠生”行为。也就是说，新客户的“可负担性”以牺牲老客户为代价，因为老客户通常具有更高的依赖性。因此，对于那些被广泛需要、具有影响公共利益能力的产品或服务，要同时做到非歧视和可负担性，就有难以调和的冲突。可负担性所需要的补贴，要么来自于其他产品或服务的交叉补贴，要么来自于政府的直接补贴。在平台经济下，如果单纯地要求合理、非歧视的费率而不考虑其他，则本质上无法实现。

（三）普遍管制与平台分类

公共性理论强调，基于平台所提供的产品或服务的性质，使其承担诸如非歧视、可负担的义务。但这样的普遍性要求会使得管制范围非常宽泛，不仅造成对市场的过度干预，而且管制的成本非常高昂。因此，现实中的管制措施往往缩限于特定领域与特定规模的平台。例如，欧盟数字市场法第2条规定的“核心平台服务”包括在线中介服务、在线搜索引擎、在线社交网络服务、视频分享平台服务、号码独立的人际通信服务、操作系统、云计算服务以及在线广告等类别，“平台指南”第2条第2款中规定的平台类型包含了网络销售类平台、生活服务类平台、社交娱乐类平台、信息资讯类平台、金融服务类平台和计算应用类平台六大类。比较而言，我国“平台指南”中的平台类型更为广泛，涵盖了通过互联网平台所提供的产品或服务的主要部分，并且对平台的规模提出了要求（第3条）。

我国采取的“服务类别+规模”的规制方式虽然可以有针对性地要求部分平台承担特别的义务，但这一管制思路缺少合理性基础。且不说为什么这些服务类别就构成了核心平台服务，不同行业（服务）的规模本身就有很大差异。例如，“平台指南”中的网络销售类平台包含了三种类别。以综合商品交易类平台为例，其指专门或者主要从事提供衣帽鞋靴、箱包饰品、数码电器、食品洗护等各类商品的综合平台。属于这一平台的阿里巴巴、拼多多和京东的市值都非常惊人。相比之下，有些行业的整体规模偏小。如在搜索引擎类平台中，国内市场份额超过70%的百度公司，其市值也难与京东集团匹敌。如果因为搜索引擎公司的市值小就将其排除在特别管制的范围之外，与强调以产品或服务性质作为管制基础的公共性理论之间就存在无法调和之处。

更确切地说，市场规模与是否具有很强的市场地位并没有直接的对应关系，与是否影响公共利益也没有直接关系——如果有竞争，市场约束就可以确保公众的利益。“平台指南”第3条第3款强调超级平台具有“超强限制能力，即平台具有超强的限制商户接触消费者（用户）的能力”。这与反垄断法的基本原理相悖。反垄断分析中通常要界定相关市场，其目的就是要确定竞争发生的范围，而这一范围与市场的总体规模往往没有直接关系。如在我国反垄断执法机构查处的伊士曼（中国）投资管理有限公司滥用市场支配地位案中，相关产品市场为醇酯十二成膜助剂市场，具有市场支配地位的经营者的年度销售额也不到5亿元人民币。在上海食派士商贸发展有限公司在互联网餐饮外送平台服务市场实施“二选一”垄断行政处罚案中，具有市场支配地位的经营者的年度销售额甚至不到4千万人民币。就算是通常作为公用事业的自来水、天然气公司，受地域限制，在特定城市中的销售额可能并不高，但在相关市场中的市场地位却非常高，需要进行价格管制。

综上可以看到，公共性理论所建议的管制措施在很大程度上缺乏对管制手段之间关联性的理解，使得这些政策建议缺乏系统性和可操作性，并与其声称的能够提高市场竞争性效果有内在冲突。实际上，不仅是非歧视义务与普遍服务义务存在这些问题，公共性理论的不少建议都有过于简单之嫌，很少考虑具体实施的方式以及对市场竞争带来的改变，在进一步追问中难以回应。例如，新公用事业理论主张，为防止平台不当干预流量，应建立专门管制机构。但是，如何判断平台“不当”干预流量，平台是否可能不当干预流量，在这些问题不能很好解决的情况下，公共性理论也难以提供更多的理论资源。这里并不是苛求一个基础性理论要提供全部的具体措施、包含所有的细节，而是强调理论本身所具有的可回应性。也就是说，从这一理论框架中可以适当地推导出具体制度，或者为具体制度提供良好指引，为进一步的细化提供支撑。反过来，在应用时，相关理论也能够经受得住现实问题的考验，具有逻辑上的一致性。

四、以经济管制为基础的数字平台管制

在早期发展过程中，互联网被描绘成一个自主的、乌托邦式的自由社会互动领域，不受来自国家或法律的外部干预，并被视为一个独立于民族国家的自主空间。但是，互联网从来就不是自主的、乌托邦式的自由领域。劳伦斯·莱西格提出的“代码即法律”的观点无疑是最好的注脚。国家对市场运作的管制不可避免，更复杂的问题是如何才能最好地实现这一点。正如前文所言，在对市场力量进行约束的管制方式中，反垄断法是推进竞争进而提高经济效率的法律，以市场的可竞争为基础，而经济管制以市场不可竞争为出发点，通过政府干预来约束企业行为。相比于公共性理论，以自然垄断为基础的经济管制具有明显的优势，且可以吸收公共性理论的核心理念，更好地实现对数字平台的有限管制。

（一）经济管制的可适用性

作为直接管制的方式，经济管制的核心是自然垄断理论，成本劣加性是定义自然垄断的基础。简单来说，成本劣加性是指在给定的产出水平上，由一个企业来生产比多个企业生产的总成本更低，不论产出在多个企业之间如何分配。规模经济与成本劣加性密切关联。以自然垄断为基础的管制行业，通常有显著的规模收益增加和占总成本很大比例的大量的沉没成本，具有代表性的如自来水、固定电话、电网等。自然垄断的存在意味着，市场要维持有效率的生产方式，通常只能有一个或少量几个经营者，这样的市场结构又必然导致追求利润最大化的经营者滥用这种市场地位，造成对消费者或其他经营者利益的损害。经济管制正是通过对市场进入、价格等市场条件的直接限制，在确保市场有效率运行的同时抑制经营者市场力量的滥用。

以自然垄断为核心的经济管制，是以市场不可竞争为基础，针对的是市场竞争会导致效率低下的问题。数字平台的一些基本特征与自然垄断理论有很好的契合性。首先，数字平台具有双边市场的属性。双边市场的不同用户群体之间具有网络外部性，如果网络外部性能够在需求范围内不断增加，平台就可能具有自然垄断性。因为当更多的用户连接到平台时，即使由此带来了平台运作成本的上升，但只要网络外部性带来的收益能够超过成本，那么由一个平台提供服务可能仍然更有效率。其次，数字平台具有显著的规模效率。与传统公用事业、网络行业类似，平台经营所需要的网络建设、基础设施的投资成本也很高，但在产出提高时，成本将显著下降。与传统的实体平台相比，技术变革加强了集中的趋势，平台的数字化还增加了低边际成本或零边际成本的大型供应方规模经济的潜力，并扩大了从网络外部性中受益的用户的匹配能力范围，对于数据的收集和分析也创造了重要的规模经济和范围经济。这些因素的结合，使得数字平台完全可能构成自然垄断。而在现实中，我们也能够观察到数字经济领域所呈现的集中趋势，以及部分经营者在细分市场中持续的垄断地位。

这里必须要强调的是，不是所有数字平台都应认定为具有自然垄断属性。数字平台所涉及的产品或服务类型非常多，不同产品或服务在经济属性上的差异也很大，即便从数字平台的双边市场特性来看也是如此。双边市场可以分为多种类型，网络外部性的体现方式也不同，存在交叉网络外部性与单向网络外部性，以及团体内网络外部性与群体间网络外部性的差异。这些差异的存在不仅说明数字平台本身的多样性，而且必然使得不同类型的数字平台是否具有自然垄断属性会有所不同。尽管与以往的交友俱乐部、信用卡等双边市场平台相比，当前的数字平台通过对数据的处理来实现匹配、预测功能，并借助于数字技术更大程度地体现规模效率，总体上增加了自然垄断的可能性，但不同的平台类型所表现出的程度仍然存在差异，不能一概而论。如赫伯特·霍温坎普就认为，社交媒体平台不是自然垄断，因为“在一个稳定的自然垄断市场中，一个占主导地位的公司只需要收取一个有竞争力的价格，以排除竞争对手，或者偶尔抵御一下别人的攻击；在没有排他性做法的情况下，市场自身将决定有多少家公司留在市场中。因此，排他性做法的持续存在表明，这个市场并非自然垄断”。弗兰西斯科·杜西则进一步根据自然垄断属性上的强弱，将数字平台分为三类：一是高自然垄断性平台，以横向搜索为代表。搜索引擎的固定成本很高，而供应方的边际成本非常低，具有类似于标准网络产业的规模经济，且更大的数据集所产生的规模经济和范围经济对于改善搜索算法预测的目的至关重要。二是低或者无自然垄断属性平台，以电商平台为代表。虽然网购市场受益于买卖双方的正网络外部性，但产品差异化又体现了对自然垄断的重要反作用力。打车平台则位于二者之间，因为网络外部性的价值和改善匹配的能力在达到临界用户量后逐渐减弱，而且进入的供应方成本也不是特别高。这样的类型化思路能够更有针对性地分析特定数字平台是否构成自然垄断。

（二）经济管制的优势

经济管制与公共性理论具有逻辑一致性。公共性理论关注相关产品或服务是否构成了生活必需品，以及是否因此影响到公众利益。而具有自然垄断属性的产品或服务都是人们日常生活无法或缺的，无疑也会影响“公共利益”。因此，以自然垄断理论为核心的经济管制完全可以适用于数字平台管制，而且具有界定清晰、有限干预的优点。

1.界定更为清晰。公共性理论最大的问题在于界定不清晰，“影响公共利益”中的公共利益一直以来都难有较为清晰的定义，这给理论的应用造成极大的困扰。相比之下，在经济管制所依赖的自然垄断理论中，以成本劣加性为基础的自然垄断的定义不仅内涵清晰，而且具有定量化分析的基础，能够较为确定地利用经济学工具来对数字平台进行判断。这种差异性在很大程度上来自于研究方法与理解方式的区别。公共性理论的发展源自于对既往判例的梳理与归纳，这一方法当然非常有价值，但上百年的历史、众多的判例都构成寻求当下合理性的困扰。相比之下，自然垄断理论虽然也经历了理论自身的发展，但从成本劣加性来认识自然垄断早在20世纪60、70年代就已经成为经济学的主流理论。在数字平台上利用这一成熟的理论框架无疑具有更好的确定性。

事实上，反垄断法自身的发展就是很好的例证。反垄断法为了规制铁路、钢铁、石油等大型托拉斯而生，但早期反垄断法并没有清晰的理论框架，在认定限制竞争行为时依赖于合同理论与侵权理论，以是否构成对合同自由的限制、是否侵害了竞争对手的利益等作为违法性判断的基础，造成法律适用上的困扰。而在20世纪50年代哈佛学派引入“结构—行为—绩效”（SCP）范式、70年代芝加哥学派引入价格理论之后，反垄断法与经济学深度融合，更多地利用经济学理论和工具来进行违法性分析。特别是美国反托拉斯法基于经济效率目标发展出的消费者福利标准，使现代反垄断法获得了一个连贯、可行、统一、客观的分析框架，成为现代反垄断分析的理论基础。但如果仅从判例角度来归纳反托拉斯法，就难以从“保护竞争秩序”“保护竞争者”“保护竞争过程”等观点中找到一致性。

2.有限的干预。如前文所言，公共性理论强调数字平台的公共利益属性，使得所有数字平台都被纳入管制的范畴，有对市场进行广泛干预的效果。相比之下，经济管制将干预对象限定在具有成本劣加性的领域，不仅有较为清晰的管制范围，同时大大减少了对于市场的干预。这种有限干预也具有优势：

首先，有限干预能够更好地应对数字平台快速创新的特点。从历史上看，数字平台的创新速度较快，不断有新的技术与商业模式涌现出来。今天的社交网络和算法搜索引擎是从曾经被称为“门户网站”的市场演变而来的，如阿尔塔维斯塔（AltaVista）、美国在线（American On Line）。而友仕特（Friendster）、聚友（MySpace）等这些曾经领先的社交网站，将很快消亡。那么，数字平台在不久的将来发生变化也不会令人惊讶。然而，所有的事前管制措施在很大程度上都是静态地看待产业问题。因为创新难以预测，针对性的措施也就难以预设。在广泛干预下，政府对行业的全面介入使得行业缺乏足够的灵活性来适应快速变化。

经济管制同样是干预，存在管制成本与收益的权衡，即不进行管制可能产生的消费者短期福利损失与管制对创新的抑制等损失的权衡。弗兰克·伊斯特伍德法官就反垄断法实施所提出的错误成本分析框架对于制定适当的市场管制政策同样适用，即作用于市场的措施必须考虑假阳性与假阴性成本。通常而言，假阴性成本能够更好地被市场本身所化解。在更为具体的层面上，相比于经济管制措施，无管制的自由竞争具有三个相应的潜在优势：一是，行业生产者拥有低边际成本的可能性比垄断要高，因为即使一家公司不能确保低成本，其竞争对手也可能做到。二是，具有类似成本的竞争对手的存在降低了行业生产者的信息优势。三是，避免了任何直接的、运营方面的管制成本，如监管者及其工作人员的工资。因此，更大程度地保留市场竞争范围，在创新较快的市场无疑更为可取。

其次，有限干预能够更好地减少管制机构僵化以及管制俘获带来的成本。管制一旦开始，就有自我强化的趋势。管制机构将会不断证明自己存在的价值，因而产生“棘轮效应”。甚至对于曾经的自然垄断行业（包括电话、航空公司、铁路、发电），即使在竞争变得可行的情况下，管制也往往不愿意退出。因为这些机构以及相关人员的存在依赖于管制。此外，按照经典的管制经济学的理论，管制会带来垄断并产生垄断利润。因此，管制可能是被管制企业主动寻求的结果。当被管制企业可以通过管制获得免除竞争的利益时，它们会尽力阻止管制的解除。再者，受到损害的消费者因为人数众多，协商、组织的成本显著，搭便车行为很难克服，导致缺少足够的力量与管制机构、被管制企业抗衡，无法有效推动管制的解除。基于这些方面的结合，当轻微或者中等水平的干预实施后，会使得未来实施更大程度干预的可能性上升。因此，以较为清晰的理论来限定管制的范围，可以更大程度地避免或减少这些成本。

为了应对市场失灵而进行的管制虽然不是完美的，但在很大程度上，管制是“必要之恶”，是成本与收益权衡的产物。因此，关键不在于是否需要管制，而在于如何将管制控制在合适的范围。公共性理论存在定义模糊性与管制范围宽泛性的特点，二者的结合会使管制向过度干预的方向发展，导致抑制市场活力的后果。而自然垄断理论所构建的管制基础，以可竞争性与不可竞争性为标准，理论逻辑更合理；将直接管制限定在较小范围，能为自由竞争留下更大的空间。

（三）数字平台经济管制的实现

相比于公共性理论，经济管制在数字平台中有更好的应用前景，且经济管制本身有合理的理论框架，为构建完整的数字平台管制体系提供了基础。

1.作为经济管制前提的结构性剥离

在理解自然垄断时，需要区分具有自然垄断属性的环节与产业，这对理解数字平台的现有状况非常关键。虽然许多文献经常使用“自然垄断”一词来指特定公用事业服务供应链中的所有活动，即天然气、电力、水等整个产业，但公共政策事实上需将供应链中具有自然垄断属性的活动与具有竞争性的活动分开。也就是说，特定行业中可能并不是所有环节都是自然垄断的。例如，在电力行业中，发电具有竞争性，电力传输网络具有自然垄断属性。这一理解对于数字平台同样成立。例如，即便谷歌的搜索引擎具有自然垄断属性，但围绕搜索引擎的谷歌翻译、谷歌地图等产品却不当然就是自然垄断。

结构性剥离是确保数字平台自然垄断业务和竞争性业务相分离的重要手段，也是实现数字平台经济管制的前提。此外，通过结构性剥离，可以防止纵向一体化的企业转移利润，消除歧视的内在动因，实现公共性理论特别关注的非歧视义务。例如，谷歌有70多种独立的产品和服务，这些产品和服务具有高度的多样化和独立性，但都存在于一个单一的生态系统中。在这个生态系统中，谷歌保留了访问和生成数据的所有权利。那么，当谷歌的自营业务与生态中的经营者发生冲突时，就难免产生歧视。只有将其中具有自然垄断属性的产品和服务独立出来，才能够根本性地解决利益冲突问题。

通过对自然垄断业务的剥离，还可以解决由于自然垄断导致的市场集中以及由此衍生的竞争和社会性问题，包括防止通过交叉融资来扩大现有经营者的主导地位、保护系统的弹性、促进多样性、防止权力过度集中等。例如，当所有业务都整合之后，基础设施服务的崩溃就会对经济活动产生较大的影响，而整合在一起的业务越多，越会增加系统崩溃的可能性。结构性剥离可以一定程度上解决这些问题。实际上，平台经济领域一直有分拆平台的主张，希望借此让数字经济回到其自然、合法和分散的状态，从而促进创新和选择多样性。但是，这一主张将所有平台不加区分，使得平台企业失去一体化带来的效率，从而造成对市场的过度干预。而将结构性剥离限制在自然垄断部分，能够更好地平衡竞争与效率之间的关系。

实际上，在传统公用事业中，通过结构性分拆来解决竞争问题有较多实例。1982年美国针对AT&T公司实施的反垄断同意令，就是其中之一。AT&T网络当时被推定构成自然垄断，并被要求拆分为多个公司，每个公司负责特定地域的业务。数字平台并不存在结构性剥离的障碍，即便现在的大型平台企业的业务分支非常多，往往构成一个庞大的生态系统，但也是从最初的核心业务逐步发展而来。对于有自然垄断属性的业务，因为其市场地位，剥离出去也不会存在无法存活的问题。在数字经济领域已经有相关尝试。在曾被称为“反垄断世纪之案”的美利坚合众国诉微软公司案（下称“微软案”）中，法院就准备将微软拆分为应用软件和系统软件两个部分来分别营运。近期美国联邦贸易委员会在起诉脸书（Facebook）的反垄断诉状中，要求脸书剥离即时电报（Instagram）和瓦次阿普（WhatsApp）两种业务。当然，这些案例代表了不同的分拆思路。AT&T的剥离是横向分拆，分拆之后的几个公司都保留了在位本地交换运营商在本地服务方面的垄断地位。而微软和脸书的剥离主要基于业务功能，是纵向分拆。对数字平台来说，AT&T的剥离可能存在比较大的局限性，因为数字平台的经营很难被限制在特定的地理范围之内。相反，基于不同业务功能本身的自然垄断属性进行纵向分拆更为合适。

2.作为经济管制核心的互操作义务

在实现了自然垄断业务或环节的剥离之后，就出现可竞争性业务与自然垄断业务相联结的问题，互操作义务是解决这一问题的基本规则。自然垄断意味着数字平台在相关市场上具有垄断性地位，如果其不提供信息、资源的共享，则剥离之后也无法根本性地解决市场竞争问题，因此，需要确保自然垄断的平台以竞争性条件向新进入者提供该基础设施。通过互操作义务，能够使相关平台获得基础性的资源，新的市场进入者不会因为受限于网络效应、规模效率而难以发展。正是在这一意义上，互操作义务成为数字平台经济管制的核心义务。在“AT&T案”中，美国法院在进行结构性剥离的同时，不仅要求旧贝尔系统的各个部分彼此互联，而且要求其与新的竞争者互联，在非捆绑、收费的基础上提供交换接入。因此可以说，互操作义务和结构性剥离相辅相成，是针对自然垄断业务最为关键的强制性规则。

强制性的互操作义务是针对自然垄断平台而言的，不构成所有数字平台的普遍性义务。竞争性数字平台可以自主决定是否采用互操作，这取决于互操作所可能带来的竞争结果。一般而言，互操作可以有效整合多个平台的网络，从而扩大网络效应，因此，平台具有很强的动力来保持彼此之间的互操作。然而，不提供互操作虽然减少了网络效应的优势，但能够带来差异化的优势。以社交媒体平台为例，不管是做短视频社交、商务社交还是图片社交，这些产品都受益于网络外部性，相互之间往往没有或只有有限的互操作，但这些产品之间存在显著差异，吸引的用户群体虽然重叠却各不相同。因此，在自然垄断之外，由市场来自由决定是否采用互操作更为合适。

实现互操作的关键是建立技术标准。在互联网背景下，互操作相比于以往基础电信行业要更为简单一些，且不会显著增加成本。因为电信行业互操作的实现不仅需要建立技术标准，还需要专用线路和机器等大量成本投入。相比之下，互联网领域中提供互操作的边际成本可能是零或接近于零，管制机构要求互联不需要太高的监管成本。此时，第三方与数字平台联通主要是要求与平台之间的信息交换，平台通过其提供给第三方的应用程序接口（API），为此类通信设定限制和政策，因而其关注点在于第三方应用程序开发人员可以通过API向平台发送和获取哪些类型的服务、数据和网络功能。因此，数字平台互操作的主要成本是建立开放标准用于数字信息交换，以实现特定功能。而且，需要建立技术标准来实现的功能，只占数字平台功能的很小部分。至于平台的其他功能，仍然可以按照平台认为对其有利的方式进行设计，从而实现差异化的优势，如更好的页面布局、更严格的隐私保护等。但参与互操作的授权平台或者自然垄断平台必须使用标准技术传输所涵盖的内容。至于互操作技术标准的制定组织，可由行业参与者、消费者代表、技术专家和政府代表组成，其运作以及预期的成效可以参考标准必要专利制定组织。

3.在既有经济管制措施基础上的发展

对数字平台的自然垄断业务进行剥离并强制互操作义务，是对部分数字平台实现经济管制最重要的方面。但经济管制是一个体系，相关联的内容还有很多。例如，剥离自然垄断业务之后，为了防止市场进入带来的非效率性，还需要对市场准入进行限制。再如，尽管互操作以技术标准为主，但也可能涉及平台产品或服务的价格，需要确定合适的价格以激励平台降低成本。在市场进入上，虽然自然垄断属性说明该市场无法通过竞争来提高效率，但获得垄断性经营的资格是可以竞争的，因而存在如何设计有效的特许经营合同的问题。对此，还会进一步关涉到平台到底是直接收归国有还是私人经营，考虑不同的经营主体与治理模式对运行效率的影响问题。这些都是数字平台经济管制体系需要解决的问题，这里无法一一展开。

经济管制是几乎每个国家和地区公共政策中的重要组成部分，在数字平台发展起来之前，对电信、铁路、电力、自来水等行业的经济管制实践已经持续多年。而且，由于对这一期间的观念转变、技术发展所带来的冲击有不同的理解与现实考虑，不同的国家和地区有不同的制度设计，导致大量共同性制度之外还有多样化的经验。例如，经济管制中通常需要设定产品或服务的价格水平，实际政策中经常采用的是最高限价管制及其变种（如收入上限）。这种被称为激励性的定价方法要求公用事业单位在规定的时间内使基本服务的价格不高于规定的水平，从而激励其降低成本，以实现更高的回报。这些被传统产业广泛采用的方法，也可以在数字平台管制中继续采用。总体而言，与公共性理论所主张的管制措施缺少体系性与现实性不同，数字平台的经济管制能以传统产业的经济管制为基础继续发展，前述问题中的大部分也能够因此获得更好的解决。

构建经济管制体系是系统性工程，需要管制政策创造性地解决数字平台所带来的挑战，这本身也是数字平台管制政策在制定、发展中的应有之义。即便在传统产业的经济管制中，不同产业同样存在因为发展而产生的新问题，需要管制措施充分考虑。例如，电力的特点之一在于生产出来后通常无法储存，需要在电力系统管制上考虑电力供应和需求保持连续性的平衡。数字平台有其自身的特点，其经济管制体系也面临新的问题。首先，数字平台在技术与商业模式上具有快速创新的特点。尽管经济管制的范围已经大大小于公共性理论所主张的范围，但经济管制毕竟替代了市场，具有管制固有的僵化性弱点，难以对市场的发展进行有效预期。例如，网约车才出现时，因为互联网技术的应用，使得网约车可以直接营运的规模非常大，具有潜在的自然垄断倾向，促使当年最大的两家网约车公司滴滴和快的在2015年合并。到2016年9月，滴滴在全国范围内就已经有超过1500万的注册司机。但是，网约车平台具有双边市场属性，网约车和用户的规模不仅有规模效应，而且有交叉网络外部性。也正是因为这一属性，当聚合平台通过其拥有的流量入口将小网约车公司整合在一起后，就解决了网约车所面临的用户规模限制，网约车自身的规模限制也随之被打破。商业模式创新实现了网约车平台的可竞争性。在此情况下，如何使经济管制体系更具有灵活性，使不再具有自然垄断特性的市场能够及时解除管制，需要制度层面上的解决方案。其次，特定商业模式的管制具有挑战性，如互联网领域中广泛存在的免费模式。通常在经济管制中会进行价格管制，但当产品或服务的价格为零时，这种管制在可操作性上就变得困难。当然，所谓的“免费”实际上包含了以物易物的交易过程。不可否认的是，当价格为零时，管制的重点只能转移到质量上，但质量不像价格那样直观和易量化。以搜索引擎为例，即便能以搜索引擎的总成本加上公平的投资回报率来作为定价基础，并对搜索广告服务的价格增长实行价格上限管制，但搜索引擎面向搜索用户是“零价格”，要向搜索用户确定搜索查询的适当定价或监管搜索的质量会有较大难度。这些问题也是实施经济管制需要解决的。

本文转自《法学研究》2023年第5期

一、引言：数据确权的技术路径

随着数据作为生产要素的价值得到普遍认可，数据确权的问题引起学界越来越多的关注。实践中，由于数据技术手段与数据相伴相生，参考数据技术认定数据权利的做法较为常见。借助网络日志、区块链等技术确认权利状态，甚至打造数据流转与交易的可信技术空间，已经成为数据确权的重要探索。然而，既有研究容易将技术应用视作一种默认的事实，而往往忽略技术应用所蕴含的内在逻辑，及其给确权理论带来的革命性影响。

传统财产理论和制度鲜有涉及技术维度的讨论，对数据确权存在解释力不足的问题。产业界最初以古典政治经济学的“流汗理论”界定数据所有权，这一路径激励了劳动要素大量进入数据市场，却客观上为数据垄断提供了合理性。有鉴于此，世界主要国家采取的做法是，从特定数据的采集和利用入手，对数据用益权、相邻权等做出规定，并普遍搁置数据财产权的一般性理论阐释。我国数据安全、个人信息保护相关立法，重点明确了个人信息数据、国家安全数据等重要数据的处理边界，但也未明确界定数据财产权。受此影响，两个方面的问题已经凸显：一是作为基础范畴的数据财产权缺少具体制度的支持，数据流动的便利性和规范性受到限制；二是数据本身与传统财产客体存在较大差异，以数据加工和利用为基础的数据财产权涉及复杂的权利分配关系，数据持有、使用、交易、处分的特定权利虽然理论上可以分别成立，实则容易产生争议。为此，2022年12月中共中央、国务院颁布的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（简称“数据二十条”）提出数据流通各环节的产权制度，数据确权不再追问某个特定的所有权主体，而是在同一宗数据之上区分不同环节、不同主体的具体数据权利，确权政策开始直面流通数据的真实状态及属性。这一重要制度实践走到了理论研究的前面，同时也要求数据确权的学理建设朝着更加适应数据特征、符合数据确权基本规律的方向努力。技术应用的确权意义，最早在通信工程领域获得认可，相关研究成果以提高技术的可信度为前提，探索数据文件、网络日志、区块链存证等算法的改进。技术的可行性，推动西方产业界学者从数字版权、无人驾驶技术等实务数据的权利分配出发，认为技术视角下的立法更新是数据确权更加迫切的任务。我国经济学者关注数据的生命周期和生产环节，在数据主体、内容、用途与市场等场景化的视角下展开研究，为数据流通中的权利界分提供了经济效益的论证。法学界论者尤其关注到不同应用场景之下的数据主体多样性，主张数据确权实际是不同主体各负权利和义务的复杂关系网。在此基础上，有学者主张借助技术手段稳定权利形态，以技术生成的权利凭证作为有效权属依据。此类研究开始触及数据确权的技术手段，但尚未深入挖掘技术给确权逻辑带来的深刻变革。因此，数据技术如何支持数据权利的确认，特别是技术给确权理论带来什么样的范式转换，需要进行专门的探讨。

本文将梳理确权技术路径的产生与演进，然后根据技术应用对数据确权的支持方式，把数据确权区分为整体确权和进程确权两种模式。结合两种确权模式的结构功能和实际局限，本文认为两种确权模式并非简单的并列关系，而是呈现整体确权向进程确权嬗变的趋势。在此基础上，本文就确权模式的规范化给出相关建议，以期对当前数据确权的政策演进和实践发展有所助益。

二、技术路径的产生动因与主要模式

数据包含复杂多样的内容与组织形式，但技术却是数据状态的实际承载者。事实表明，即便缺少制度的直接引导，数据处分也能通过特定技术的执行来实现。这种技术应用对数据形态的承载或解释能力，就是数据确权模式产生的直接动因，而技术发展则为确权模式的更新变化提供了现实基础。

（一）产生动因：无体数据的权利探索

数据形态的界定存在难度。根据国际标准化组织（ISO）的定义，数据（data）是信息（information）的特定形式转化，以达到适合电子化交流、解释或处理的目的。这里的信息，通常对应物理世界的事实、事件、过程或者思想等，但形式上只是技术运作过程创建的二进制字节或莫尔斯点。这些代码构成的数据，可以通过电子方式存储、复制和传输，不会因使用而耗尽，也没有明显的边界，甚至不能以可感知、可触及的形式存在。正因如此，数据的观感往往是凌乱、碎片化的，电子信息是数据，计算机记录是数据，传感器测量结论是数据，图像音频也是数据。形式的多变性使数据缺乏可以界定的媒介，导致数据权利的范围难以直接加以明确。

由于时效与整合程度的不同，数据归属的判断更加困难。随着介入主体和操作行为的变化，数据的体量、质量会出现新的堆叠与排列，形态的流转和变化性较强。不同数据可以很容易地组合起来，且随着数据组合的增多，不同数据组合之间也相互结合产生更有价值的数据，新旧数据几乎叠加存在。与此同时，数据使用者的目的、知识和掌握数据内容的差异，会导致数据控制能力的差别。由于数据形态的不稳定，数据权利也具有即时性和变动性。为了掌握和控制数据，人们将数据存储于特定的有体介质中，比如计算机或者数据传感器等等。但存储介质不足以记录数据流动和处理的进程，且可能由权利主体之外的他者所掌握。

有鉴于此，立法与司法实践开展了“数据权利”的技术探索。这种探索来自一个基本的认知，即数据是技术操作的产物，数据的来源和归属能够通过技术观察与测量予以描述，作为测量方法的数据机器和算法能够解释特定场景下的数据状态，技术处理的痕迹也成为追溯数据操作行为的重要依据。即便是最为初级、简易的数据，也经历了从物理世界转化为数据的过程，需要以一定的技术处理手段为基础。自然界的事件、人物和行为能够转化为可呈现、可陈述的数据元素，由计算机语言处理、记载和储存。联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law）从技术路径上定义“电子数据”，规定“电子数据”系指以电子技术手段生成、传递、接收或存储的信息，电子数据包括“如何对数据进行分类，以及如何通过自动化手段管理记录这些信息”等重要内容。沿着这一思路，欧盟委员会联合研究中心（the Joint Research Centre of the European Commission, JRC）2017年发布了《关于所有权、准入和贸易的数据经济学报告》。该报告主要在数据产权方面补充《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation, GDPR）的不足，认为“ GDPR没有给予数据主体完全的所有权，……在很大一个领域，数据的所有权或剩余权利没有得到法律规定，或者规定不完全”，数据产权成为“de facto right”，即法律尚未明确规定却在事实上已经存在的权利。

面对电子数据的基本特征，司法实务回归“谁拥有数据”的基础财产法问题，同时在数据的创造、控制和处理技术应用中做出“技术性的拟制”。早在1985年，美国印第安纳州法院已经承认数字资产是计算机技术产生的信息，并且“构成盗窃财务的目标财产。”2003年，美国联邦第九巡回法院在克莱蒙诉科恩案（Kremen v. Cohen）中，赋予网络域名数据作为财产的法律属性并认为，登记系统中的技术手段“使域名术语相关的权利类似于‘一块土地’能够提出的权利主张。”不仅如此，联邦第九巡回法院以技术使用的材料为证据，进一步判定应当赔偿的数据价值。在我国，技术性手段在实践中的应用，已经为数字产品权属纠纷的解决提供了重要线索。目前，数字技术支持数字资产登记、授权、交易、使用和维权的服务体系，尤其应用到数据存证、版权授予、数字产品防伪追溯等领域，可以规范音乐、视频、图片、文字作品等数字产品市场。

（二）两种模式：整体确权与进程确权

根据技术应用的不同路径，实践中的数据确权可分为“整体确权”和“进程确权”两种模式。前者是通过数据集中论证完成概括性的权利确认。后者是在数据运作的进程中，以技术手段对进程痕迹进行跟踪、标记或者追溯，从而实现阶段性、局部性的确权。

确权模式中的“整体确权”，是对数据的产生、形态和内容进行概括性的技术认定。目前，整体性确权主要用于数据产品的权属确认，我国大数据交易所“提交权属证明+技术评审+认定”的确权模式，具有整体确权的实际效果。在这种确权模式下，数据拥有者提交权属证明，交易所组织专家进行评审并公布结果。可以看到，除了借助网络日志、操作痕迹等进行权利验证，整体性确权与传统物权的认定与登记并无较大差异。整体确权试图确认数据的“所有权”，即经过特定的验证流程获得“谁拥有数据”的凭证，再为进一步的数据使用奠定基础。这是一种激励性极强的确权方式，尤其在互联网发展的早期阶段，整体确权解决了计算机软件研发产品的权利保护问题，起到了积极的作用。

整体确权在互联网技术发展的初期就已经产生。在web1.0时代，互联网以门户网站为主体，普通用户和互联网的交互仅限于在个人电脑的浏览器输入网站链接，互联网的功能以网站信息的发布和阅读为主，网站信息对用户而言是“只读”的，并不存在大量用户数据的产出、收集和利用问题。因此，这一时期的“数据”，主要意指互联网公司发布的门户信息，此类网站信息的基础则是主体明确的技术创新和研发投入。网站数据与产品设计存在深度的耦合，“数据”基本等同于原创性产品的权利辐射范围。互联网公司对网站信息发布、技术发明、外观设计等拥有整体意义上的权利，数据权属也不具有特殊性，可以转化为软件著作权、专利权、商业秘密等专门的权利进行保护。

进程确权模式将权利的确认置于高速率、大体量的数据生命周期，确权目标并不限于权利内容的概括性认定，还需兼顾数据价值的释放。进程确权模式产生于海量数据流动的web2.0时代，用于确权的技术伴随关键性技术革新手段的兴起。这一时期，用户产生大量数据内容并上传到平台，换取相应的服务和利益。随着数据收集、传播、使用的范围及速度迅速提升，互联网不再局限于单纯的信息发布与阅读，而是以多主体参与的信息交互为主。技术平台成为数据产生以后的实际控制者，平台及其后续数据处理者成为与原初用户并存的多元主体，数据的占有、处理和加工能够产生新的收益，却也造成了权益分配的高难度。整体确权模式下的权利完整性无法实现，普通用户和技术平台都局限于附条件的数据使用权。这一时期，区块链、智能合约、可信时间戳等技术的应用，极大提高了存证溯源、数据控制、计算处理的效率，能够对数据处理进程中的权利关系予以确认和存储，容纳并证明参与数据处理的实际内容。数据权属的界定，从数据物权的技术证立，向数据关系变更、数据利益界定的动态进程转变。

三、整体确权模式：数据“物权”的证立与局限

整体确权模式是传统“一物一权”财产理论在数据确权领域的延伸。传统财产理论倾向于明确且易于实施的所有权制度，并认为这是组织经济的最有效方式，财产法中的物权、所有权概念正是立基于此。为数据创设尽可能完整的“物权”，是确保数据主体将足够的资源投入财富创造的有效方式，可以减少不确定性和讨价还价的余地。因此，界定数据的权属，容易转化为界定“数据属于谁”的问题，也就是“物权”归属问题。

（一）数据“物权”的技术证立

整体确权的逻辑假设，是数据生产需要投入一定成本，因此需要稳定的所有权激励机制。既然数据来自特定主体的加工投入，那么数据归属于这一特定的主体也具有合理性。如果数据的创造能够使人获利，那么人们会对奖励和报酬做出全力以赴的回应。这一基础的逻辑，决定了整体确权的对象是以思想性和原创性为支撑的概括数据产品。作为确权对象的数据具有法律意义上的完整性，无法做出要素、结构或者进程上的分割。确权只需凭借与数据相关的主体、行为和内容等证据资料，完成数据劳动关联性的技术建构。

整体确权的关键在于数据“物权”的证立。研发主体的劳动与数据之间存在直接的因果关联，这种因果关联的基础在于原创性的投入。为此，主张数据权利的主体应当提供数据产生与创立的证明资料，通常包括使数据从无到有的设计程序、标识数据内容的源代码以及记载完整操作信息的技术日志。这些“利用条件、环境、事件、交易、属性或过程描述为事实的任何数据……描述了信息系统中发生的事件或交易。”证明资料至少明确几个基本的要素，一是数据的内容相对集中，数据所包含的实质性信息通常能够组成特定的数据产品；二是实施数据加工的主体具有单一性，除了分工明确的合作研发场景之外，数据权利归属于投入劳动的最主要贡献者，较少关注多类主体介入数据处理的情形；三是数据支配的行为由数据主体产生，控制、约束、改变和交易数据的举动与这一主体直接相关，可以留作操作行为的记录。

整体确权使数据具有了物权的对世性，数据主体追求实现排他性占有、使用、收益、处分数据的物权权能。尽管事实上占有数据仍旧存在难度，但权利主体对数据存储载体或者介质的占有，至少在形式上实现了数据的占有。借力于制度设计的保护，未经授权的数据剽窃与“盗窃财产”十分相似，它将影响进一步投入研发的积极性。由于延续了传统物权的基本逻辑，整体确权与传统物权的确权方式并无本质差异，尤其可以通过申请、验证、登记、备案等具体形式，完成权利形态的稳定化。在这种概括性的确权路径中，谁是权利的申请者，谁就是数据的所有者，也就是整体确权的保护对象。由此可见，整体确权的模式旨在实现数据创造者“拥有数据”，这种权利的属性是物权，以及与物权相关的一切实质性权能。

（二）整体确权的局限

整体确权更加关注数据产生的最主要贡献者，容易忽略不同数据主体和数据类型的价值阐释。整体确权有利于认定以技术研发为依托的终端数据产品，数据的权利是一个要么全有，要么全无的命题。一旦进入大体量数据分析与挖掘的场景，整体确权很难区分“同一数据、多个主体”的整体性权利，对高频度的数据变迁、流转和交易也无从入手。实际上，介入数据的主体增加，直接导致权属关系的错综复杂。数据在用户的设备中被交出和处置，又在各类数据处理者的程序系统中存储并加工。不同主体之间不仅保有前后承继的时间顺序，更是彼此依赖的权属关联——用户是原初数据的来源，却并不全面掌握数据，实际控制能力通过数据处理者才能实现，数据处理者也必须依赖用户产生数据，才能期待进一步的数据利益。进入流通领域的数据就更加复杂，数据加工的众多操作环节可能在同一数据之上彼此覆盖，究竟某一数据处理行为的发出主体是谁，更难做出明确的区分。再者，高速的移动网络链接与平板电脑、智能手机等几乎无处不在的计算机终端设备，为数据产品的便捷传播提供了途径，数字下载和流媒体服务既是极为便捷的数据处理渠道，也提供了成本低廉的“数据盗窃”途径。如果不改变确权的基础逻辑，越来越多的“无权主体”将在实际上享有数据权利，整体确权模式所期待的稳定数据权利状态，在大数据处理时代很难维系。

整体确权以“限制应用”来鼓励创新，实际与大数据非竞争性、低交易成本属性相背离。经济学的研究成果认为，大数据的价值在于使用和流转，且这种使用和流转不因竞争关系的存在而受到影响。被分享和复制的数据与原使用者不构成竞争关系，使用者增多并不影响数据本身的价值。任何数量的公司、个人或机器算法可以同时使用这些数据，而不会减少其他主体可用的数据量。相反，小规模、单个数据的财富价值创造力极为有限，只有一定规模的数据能够产生持续积累的价值。如同古典音乐的社会价值，实际上在于数百年来人们的传唱和使用，这种重复使用不仅没有消耗音乐作品，反而增强了作品的生命力。从这个意义上讲，如果按照传统物权的规范性来约束数据，实际上是人为制造“数据稀缺”难题，限制数据价值的释放。正因如此，大量享有整体确权成果的数据主体主动放弃成果专有权，目的就在于实现大数据时代的快速普及与行业话语权，将数据以开放或者半开放方式推向市场。可以说，实现数据要素价值最大化的关键，正是促进数据开放共享和重复使用，这与整体确权的排他性占有大相径庭。

整体确权对传统人工操作具有较强依赖性，存在确权证明难保存、易篡改的困境。对整体确权模式而言，代表数据内容和边界的技术日志、程序代码成为产权证立的重要凭证。为此，整体确权依赖确权机构做出信用背书，以登记备案的方式概括数据产品的权利归属。这类登记的实现，离不开数据权利申请者向确权部门提交的文件，例如，申请者通常提交原初数据、权利请求书和相关说明。确权机构进行权利的审核，尤其强调原初数据与权利人技术投入的直接因果关系，即数据由权利人的“劳动”而产生。相关说明文件对数据的构成情况以及处理日志做进一步解释，以利于确权机构和后续主体理解并使用数据。然而，网络日志之类的痕迹数据很难得到即时保存，并且，数据信息的提取可能导致电子信息与原始存储介质的分离，电子数据的证明力会降低。权利明示需要将电子数据打印出来转化为书证，不仅容易破坏电子数据的内容，也提高了权利认定的成本；数据确权以专门机构的审核为基础，还存在权力寻租、篡改数据的风险。最根本的障碍在于，大数据时代的数据生成并非来自单一主体的“劳动”，且数据加工和利用的状态具有实时性，很多时候根本无须对即将迅速过时的数据予以概括性认定。因此，尽管我国当前省级以上的数据交易所达30余家，但受到整体确权逻辑的影响，数据确权更加倾向于明确权利的集中归属，对流通数据的价值释放无法起到积极的作用。多种问题的存在，表明整体确权的模式具有不充分性，亟待新型确权机制的补充。

四、进程确权模式：合约逻辑的引入

产权实践表明，越是坚持数据权利的完整性，越不一定能够产生效益。产权理论的谱系中，存在一种初始产权不明或难以确定的情形：在共同水资源、土地资源、油层资源的权利分配中，某一主体是否拥有初始产权并不重要，只要交易成本低于权利自身的价值，那么权利终将归属于有能力产生最高权利价值的市场主体。这种理论适用的场景，往往是同一宗财产之上存在多主体的利用和开发关系，且这些主体都无法主张传统所有权一般的初始权利。同理，对流动和交易进程中的数据而言，最重要的问题不是“谁拥有数据”，而是在无法确定“谁拥有数据”的前提下，基于怎样的权利配置分配了相应的数据权利，以及这些权利的形态是怎样的。

大数据时代的数据确权，必须应对不以初始权利归属为基础的权利配置问题。这一思路与整体确权的最大差异，在于整体确权假定了完整财产权的先在性，并在此基础上实现权利流转。整体确权无法阐释海量数据的权利配置问题，原因就在于初始数据的完整产权存在界定和识别的难度。诚然，整体确权的逻辑思路能够尊重数据从无到有的创建，实现数据创建者的权利最大化。但是，大数据时代的数据加工取代了数据原创，成为数据生产进程中的最大价值源泉。数据加工往往伴随多主体的介入，如果仍旧沿用整体确权模式，强制对数据产品的权利内容进行固化，则将面临各执一端的权利纠纷和高昂的确权成本。数据确权更是一个经验性的问题，取决于数据主体围绕实际利益的博弈。博弈不太可能将权利保留在一个人手中，结果呈现为双方甚至多方权利分配的合约。

权利配置的难题亟需确权逻辑的更新。在特定技术手段的支持下，进程确权模式回应了前述难题，确权重点向数据权利讨价还价的不同场景转移。进程确权没有推翻整体性确权的激励优势，而是在整体性确权的基础上，引入了权利状态的时间进程，并通过特定的技术优化存证记录。这种模式的确权内容，在于围绕数据而展开的具体合约关系，以及受到合约安排的数据权利归属。就确权效果而言，如果整体确权模式确认了物权、所有权的数据权利形态，那么进程确权中的合约则能够实现更为广泛的权利形态，可能包括依约定产生的数据物权，也可能包括持有、使用、交易、处分等系列用益性权利。实践中，进程确权模式对此类数据权利进行追踪和记录，其关键支撑技术包括区块链、智能合约、可信时间戳等。

在技术手段的支持下，进程确权更加关注数据关系的变更。确权的关键在于数据关系的追踪和记录，确权重点从概括性数据权利的认定，转向数据权利流转、变更的现实。海量数据存储与应用的时代，数据并不在个体用户手中，而在某个遥远未知的城市服务器里。大数据处理技术的复杂性限制了特定权利人的支配权能，数据权利的确认无法以整体归属的方式做出认定，而是根据权利构成与变更的实际状态，做出特定场景下的确权。一般财产法的理论认为，如果合约所创造的权利能够转让，那么合约本身就发挥着财产法的实际功能。这至少意味着，特定数据资源的使用或配置是由合约方共同议定的，缔约各方的权利分配按合约进行。这其实提出了更高的确权期待：当下数据权利的合约状态，不仅解释数据的权利归属，还要对未来数据关系的变更提供支持。目前，技术支持下的数据合约能够解释数据处分的流向和归属问题。复杂的合约关系取代了传统的物权逻辑，成为数据确权的新线索。

原初数据是确权进程的起点，它产生于委托开发数据的合约。数据产生的前提，是物理世界的实体权利人愿意获得数据化的产品与服务。原初数据的提供者因能力、时间、技术的限制，将其掌握的数据资源委托给处理者，由处理者回馈相应的数据生产服务，形成可以进一步开发利用的数据资源。正因如此，原初数据之上至少叠加两类不同的权利主体，一是作为原初数据来源的初始权利人（以下简称“原初权利人”），可能包括个体、企业组织、政府机构等数据提供者；二是具有数据加工和转化能力的技术平台。原初权利人是数据处理的委托人，而技术处理者只能是借用、转化或者复制数据的受托人，这应当是没有异议的。但是，为了使原初数据得到更好的积累和保存，权利人作为委托人，也有提交数据、允许受托人处理数据的义务。根据数据提供主体的不同，数据处理的合约包括各类平台隐私协议、企业数据服务合同、公共数据委托开发合同等。可以看到，数据处理进程中的不同主体，需要依照合约关系明确各自权利的限度。

随着数据处理进程的展开，数据权利其实是通过更多具体合约来实现的。数据产生以后，数据处理者基于加工数据所投入的劳动，必然追求获得合理的回报。数据处理者成为数据资源的实际占有人，能够获得基于占有的数据利益，具有进一步使用数据的权利能力，也为后续合约关系的产生奠定了基础。数据利用合同往往关注数据的进一步处分与加工，因此体现为广义上的数据委托处理合同，包括承揽加工、传输、中介、保管、仓储等交付数据工作成果、完成数据劳务的合同。各类数据本身所具有的市场价值，也使买卖、租赁、许可使用等涉及数据权利转让的合同相继涌现。诸如谷歌、脸书等公司与用户达成平台隐私数据协议，无不明示数据进一步利用和开发的可能性。脸书的数据处理服务条款规定了一系列的数据开发利益，包括“托管、使用、分发、修改、运行、复制、公开表演或展示、翻译和创作”用户所提供的数据。同样，谷歌公司可以使用用户的数据来运营和改进谷歌现有的服务，还可以开发新的技术和服务。这都表明，数据利用行为将不断出现，由数据利用而产生的合约关系也层出不穷。

数据处理进程中的合约，还体现为面向期待利益的数据信托。根据信赖契约关系理论，不同主体之于数据的利益，既包括当下的现实利益，也包括基于信赖而产生的期待利益。因此，数据处理者既要在授权范围内管理或利用数据，又要应对尚未发生的数据风险，对未经授权的访问和利用行为采取一定的防御措施。但是，受委托处理数据的平台掌握专业技术优势，用户难以直接监督数据处理者的活动，无法阻止其背叛自己的利益。应对前述问题，数据信托关系强调受托人与委托人之间的信任，这种信任来自委托处理数据的合约，又在两个方面有所超越：一是受托方可能因委托关系而得到好处，但受托方的活动必须以委托人的利益为根本出发点。二是委托人常常会将很多实际的权利赋予受托人，受托人对委托人的利益往往拥有自由裁量权，这导致其对委托人所委托的某些关键领域做出自行判断，且这种自行判断是在合同缔结时难以预见的，这也使受托人应当承担超越合同条款的风险责任。如此一来，数据委托方并不需要对专业条款有太多的了解，也不需要做太多选择，仍然可以享有合理的权利期待。实践中，这种数据信托关系已经体现为淡化数据提供者主体作用、直接给数据处理者施以信义义务的信托合约。

五、数据确权模式的规范化构建

数据确权模式的逻辑转变，意味着数据确权的总体思路已初步形成。但是，由于两种确权模式的结构功能存在较大差异，现行规制体系的框架结构尚不足以完成高效、精准的调整任务。“数据二十条”的出台标志着确权方向往数据流通的进程转移，这一确权方向还需结合数据的技术规律，整合当前的制度工具，围绕规范化建构的不同层次和要素展开具体探讨。有鉴于此，确权模式的规范化建构，需要关注不同确权模式的并存与选择，做出适当的制度引导。

（一）确权模式的并存与选择

整体确权与进程确权都借用了技术的力量，也各有发挥作用的实际场域。与整体确权模式相比，进程确权面向更为广泛的数据产物。前者注重支配和占有权能的实现，后者注重处分和收益等实际价值。相比之下，整体确权侧重数据整体的权利归属，并不擅长应对大体量动态数据的权利变更，进程确权则一定程度上弥补这一缺憾。还应当看到，由于整体确权模式与传统法律制度的适配度较高，即便回避传统财产法关于“所有权”问题的讨论，也不意味着整体确权观念与实践的退场。现阶段，整体与进程两大确权模式的并存与选择，已然成为确权技术应用必须面对的问题。

首先，确权模式的选择不应忽视不同逻辑的目标与效益。进程确权可以记录并追溯数据流动过程中的痕迹，数据的产生、处理、交易等行为成为不易变更的技术记载，实际可以免除数据流转的后顾之忧。整体确权则是以创作人为中心的保护措施，最终目的是建立知识产权保护一般的“铜墙铁壁”，限制了数据的流动。例如，《欧盟数据库指令》（EU Database Directive,1996）、《欧盟商业秘密保护指令》（EU Trade Secret Protection Directive,2016）以及美国《计算机欺诈与滥用法案》（The Computer Fraud and Abuse Act,2022），就是在知识产权和商业秘密保护的框架内设定数据权利的法律要点，保护数据占有、使用和转让的专属所有权。这种限制当然过于理想化，原因在于原创整体性权利一旦售卖，则未来的收益不可能追溯到原始数据的创作者，产权所有者的利益终将穷尽。为了预防侵权的发生，数据产品的流通限制在权利人能够控制的范围，数据产品的实际价值难以充分释放。与之相比，进程确权的技术手段提高了数据盗用的成本，通过智能合约、可信时间戳的技术记录了数据产品的流向，产品创作者与后续数据处理者的关系得以留痕且不易篡改。可以认为，整体确权的归宿是产权的固化，而进程确权突出了数据的可用性。

其次，数据流动的现实推动确权进程化的模式转变。选择不同的确权模式，需要区分确权对象的特征，究竟是不同主体之间的、处于流通状态的数据，还是专门主体集中创设并处置的特定数据产品。整体确权模式是传统物权逻辑的延伸，确权技术的应用更具有工具性色彩；进程确权模式贯穿数据运作的进程，技术的参与性更强。整体确权将数据成果的概括性权利指向特定、明确的权利人，这种认定能够在现实中产生激励数据成果创作的效果，确权手段实际是以“权利人激励”完成“成果的激励”。但是在数据流动的场景下，特定主体的利益很难得到个性化的认同，因为主体之间的利益不是非此即彼，而是共享和兼容之下的权利交叠状态。与之相比，进程确权技术允许数据来自不同的主体，这些主体可能包括数据供应方、数据需求方、交易平台运营方、各类第三方数据商等，他们都拥有数据写入和访问的权限，也只有认可这些并存的数据权利关系，才能明确成果激励的更多可能，鼓励更大范围的参与和贡献。在数据流动频仍、利益主体多元复杂的大数据时代，从整体确权向进程确权的模式转变意味着从物权到合约的逻辑嬗变，已成大势所趋。

再次，进程确权须以特定技术应用能力和基础设施条件为前提。为进程确权提供支持的技术手段，需要凭借防篡改性和准确性使数据流动有据可循，还要在数据安全方面具有防御能力。这些确权效果的实现离不开区块链、智能合约等特定技术手段的应用。诸如区块链技术验证和审计的高要求增加了技术适用和处理的巨大成本，限制了数据权利主体实际控制的能力，也容易影响到数据流通的速度，这需要高水平信息基础设施建设的支持。考虑到这些前置条件，欧盟区块链观察组织（the EU Blockchain Observatory）对区块链适用的经验做出论证并认为，区块链等技术手段的应用需要考虑数据价值的创造和使用需求，以及数据加密、数据共享的程度等。应当看到，整体性确权模式的起步较早，在实践中有较大范围的普及，中心化数据存储系统和载体的技术已经相对成熟。如果对数据权属没有较高的实时记录需求，也没有刻意的防篡改需求，中心化的数据库存储仍可支持概括性的整体确权模式。可见，受到技术条件的客观限制，确权进程化的模式转变无法排斥整体确权的适用。

最后，整体确权以特定权利保护的形式发挥基础性作用。实际上，整体确权不会退出历史舞台，特定权利的整体性确认可以为进程确权做好基础性的工作，这使整体确权的功能向专门权利保护的领域转移。各国当前数据流转与交易的实践，重在挖掘各类主体数据的商业价值，这使流通数据中所包含的个人信息、企业信息或者国家安全信息可能受到影响，因此需要审慎对待。已经有学者提出，在数据权利交易和流通的进程中，应当将法定在先的权利予以“剥离”。这类需要“剥离”的法定在先权利，主要包括自然人的个人信息、隐私数据，非自然人的特定经营信息、商业秘密信息、国家安全信息等，此类信息不得因为进入流通而遭到减损。数据处理者尊重法定在先权利的最好方式，就是以相对概括的形式对这类数据实施技术封存，以保护个人信息所包括的自然人人格权、企业信息所包含的商业秘密或知识产权、国家安全信息所包含的国家利益等。这意味着，先以整体确权的模式做好特定权利的保护，然后再进入数据流通的确权进程。如此一来，整体确权可以作为初始权利配置的部分内容，在源头意义上做好确权的基础性工作，进程确权则是应对权利状态变化的长周期确权，它兼容了初始权利配置和特定在先权利的保护。

（二）确权规范的不同层次

梳理不同层次的确权规范，可以为数据权利的合约配置提供有效的外部依据。在一般契约理论的框架中，合约本身可以完成具体权利义务的分配，而合约关系的维系则需要特定的法律规则作为保障。确权模式的规范化建构，本旨也是整合现有的制度资源，推动数据合约权利配置的实现。从整体确权到进程确权的模式选择表明，有效的确权规范应当兼顾两种模式，既要对合约的具体权利诉求进行个别性调整，又要为合约关系的维系提供稳定的连结机制。

1. 个别性规范

个别性规范将数据确权的决定性方案留给合约，体现了数据处分场景下的私法自治原则。合约是数据主体意思表示的结果，是对数据基本权利状态进行配置的个性化、具体化方案。已经有学者认为：“尽管目前尚无明确法律条文就数据权利作出规定，但各方当事人通过长期交易习惯与合同条款的约定，已经在事实上对数据经济权利的归属与内容达成了合意。”这意味着，具体化、个性化的数据合约，可以最大限度地实现当事人处分数据权利的一致意见。合约本身的约束力，具有“个别场景、个别调整”的针对性。实务界普遍参照数据授权与委托的不同需求，拟定个性化合约，成为数据权利界定的先行探索。

作为个别性规范的合约，可能混合立法或行政监管的强制性规定。例如，为满足个人信息保护、商业秘密和数据安全的要求，各国立法不得不对数据合约施加特殊的强制规定，这种强制会伴随实际情况进行不同程度的调整。数据处理不能与公民隐私、个人信息、国家安全、商业秘密等存在冲突。限制数据访问权限的隐私计算、加密算法等，实际是在技术层面上设定合约边界的努力，也是数据确权的特别依据。

合约的实施，需要警惕意思自治受到数据垄断的侵蚀。由于数据控制能力的差异，数据主体之间的合约关系，可能呈现为技术上的依赖关系，合约调整的可行性被弱化了。一方面，由于租赁云存储和超级计算机的成本仍旧过高，个体用户、中小企业很难与大型数据处理平台产生平等公正的数据合约。另一方面，数据的产生与加工掌握在强势数据控制者手中，但出于经营效率的考量，大型数据处理平台的技术运作目标并不是具体权利的确认，而是积累庞大的“数据自留地”。为此，各国通过反垄断法的规制手段予以调整，我国《反垄断法》第17至19条规定的“滥用市场支配地位”同样约束此种情形。当然，作为监管手段的垄断治理规则主要适用于合约失灵的场合，无法取代合约在权利分配场景下的规制力度。

2.连结性规范

与个别性规范相比，连结性规范主要解决权利合约的稳定可持续问题。如庞德（Roscoe Pound）所言，法律的价值在于“给出利益方案的最佳效果”，是故权利合约的稳定性与可持续性其实意味着：应当设计怎样的规范体系，使数据流通进程中的权利合约得以实现；如何修复合约义务的瑕疵，起到维系甚至更新权利内容的效果。为此，个别性的合约调整规范，需要补充合作激励、责任承担、风险预防等三个方面的制度支持。实践中，这三个方面的制度支持体现为数据合约中的优惠激励条款、责任承担条款和风险应对条款等。

共享激励规则推动各类数据主体参与并维持数据处分的进程。制度设计要想推动数据处理的进程持续进行，必须首先鼓励共享与协作的数据关系，推动基于数据权利的主体凝聚和合作。以共享激励的方式创造数据的价值，在网络技术的发展进程中并不稀奇。早在计算机网络技术发展的早期，已经出现了以合作意愿为基础的“自由软件运动”。这个运动的核心是一则公约性质的激励规则，“所有程序的编写者，作为社会群体的一部分，都有权使用适合于编写、修改和升级软件的运算法则”。这意味着，对于任意数据运算法则，其他程序编写者都可以自由地对其进行研究，从而产生新的运算法则，而新的运算法则也再度投入这样的自由研究之中。这是一种积极的、可持续的算法合作关系，同样可以解释数据时代的进程确权：数据产生于不同主体的合作意愿与实际贡献，当下的数据关系可以为新的合作意愿奠定基础，也正是多次合作与数据贡献的进程，推动了数据资源的丰富和成长。一般而言，共享激励规则体现为用户初次进入数据关系的优惠性条款，这些条款使用户认识到，数据利益需要通过参与数据关系的形式才能达成，用户愿意参与并维持这种数据关系且为之承担义务。

责任承担规则为数据合约的缔结免除后顾之忧。实践中，责任承担规则体现为数据合约中的责任承担条款，主要包括两种类型。一是基于意思自治的违约与侵权，此时责任的承担是对于数据权利约定的救济，目的是补偿守约方的利益损害，主要表现为物质给付，如支付赔偿金或违约金。二是对公民隐私、个人信息、国家安全、商业秘密等特定数据而言，违约行为同时也是违法行为，承担责任的目的在于恢复法律秩序、维护公共利益，表现为对违法行为的撤销和纠正，以及法律义务的强制履行。如此一来，责任承担规则使不同数据合约的关系得以存续。

风险预防规则为数据权利处分提供风险应对方案。数据合约的权利配置无法将每个能想到的偶然因素纳入计划，风险伴随数据交易的进程，使数据主体承担并不确定的交易后果。为此，风险预防规则必须贯穿数据合约的始末，并至少区分三个阶段。第一阶段是合约关系确立之前，要求数据处理者尽到充分的信息披露义务，在资质、能力和信誉等方面接受数据提供者的质疑。第二阶段是在合同履行期间，数据处理者依照约定处理数据，承担忠于数据关系、防范数据风险的信义义务等，个人信息保护法、数据安全法的知情同意规则是对此类义务的强化。第三阶段关于合约的终止，合同履行完毕或数据主体不同意继续维系特定的数据关系，数据处理者还应提供退出合约的便利。值得注意的是，即便对于已经依法完全公开的各类数据，数据处理者也要受到特定风险防范规则的制约。司法实务中有关数据爬虫案件的裁判表明，公开数据的处理者对数据提供方仍然负有一定的义务，此种义务的范围取决于数据处理者获得授权的“边界”，要求数据处理不能损害正常的竞争秩序，否则面临反不正当竞争法的追责。可见，风险预防规则应对数据合约关系的“未然状态”，可以消除或减缓权利风险发生。

（三）确权要素的技术支持

不同层次的确权规范，只为数据权利的配置提供了外部的依据。如果进入数据权利的内部视角，不难发现流通进程中的数据具有碎片化、大体量的特征，权利关系的实际把握存在难度，且数据“样本越大、维度越多、数据越复杂、定义越模糊，从原始数据产生出可以用做决策的结论所需要的加工深度就越大，工作量也就越大”。虽然区块链、智能合约、时间戳等技术手段，可以对部分数据主体、数据行为进行记录，但是，一般法律关系包括主体、客体和权利义务等基本要素，技术记录距离基本法律要素的提炼仍然存在差距。为了使数据权利的变化进程在法律意义上可呈现、可分析，还需把握权利分析的内部视角，借助技术手段完成基本确权要素的提炼。

1.主体

在权利归属不明确的情况下，确权技术应当首先明确主体的角色。广泛应用的身份识别与加密技术，基本可以确定数据关系参与者的主体角色：究竟是委托人还是受托人，是数据提供者还是处理者，是利益获得者还是责任承担者。但是，在提炼法律关系的层面上，主体角色的识别与保全不仅需要明确权利人是谁，还要区分不同主体所连接的数据关系，也就是数据主体之间的相对关系。

主体相对关系体现着数据权利义务的相对性，而相对性的强弱取决于数据自身的敏感度。技术手段所记录的数据主体，可能介入前后相继的数据处理合约，前手合约中的受托人，成为后手合约中的委托人。因此，确权技术手段的规制，必须关注不同主体之间的相对性是否得到了体现。对重要个人信息、商业秘密甚至政务数据而言，主体的相对性旨在实现数据保护的重要价值，这就需要严格限制主体相对性的范围，比如，数据来源主体可能允许某一数据平台使用数据，却拒绝平台转托第三方处理数据。与之相比，不敏感数据侧重挖掘数据流转和利用的直接价值，数据主体之间的相对性较为松弛，只要查询和使用不影响正常的市场竞争和公共管理秩序，这类数据的查询和使用受到法律的支持。

2.行为

技术应用为数据操作的行为提供支持，但对行为意志性的内容关注不足。诸如区块链、智能合约等技术措施，已经能够记载并追溯数据操作的行为内容，初步实现各方的权利和义务的区分。这表明，确权技术能够高效率支持数据处分行为的实现。但是，确权技术并不擅长行为意思表示的识别。尤其在智能合约的场景下，自动分配权利义务的符码运算，往往并不计较合约背后的主观意愿。

识别数据处分行为的意思表示，必须明确意思表示可能呈现的复杂面向。作为法律行为构成要件的内心意思，至少包括目的意思和效果意思两个层面。在数据确权的场景下，权利主体的内心意思应当体现在数据处分的技术程序之中，且应设置严格的审核条件。以常见的平台用户隐私协议为例，确权技术需要实现的意思表示要件一般包括如下内容：用户自愿履行提交数据的行为，能够认识到提交数据的行为会产生的意义与后果（目的意思），但仍旧意欲提交数据以享受平台服务（效果意思）。此外，确权技术还应面对意思表示错误，或者受到欺诈和胁迫的情形，对意思表示的反悔或撤回提供专门路径，比如实现技术上可操作的限制读取、修改、删除、转发、复制、存证等等。对确权技术而言，如何体现意思表示的复杂性，能否还原并梳理意思表示的本意，体现着确权技术的权利甄别能力，可以为数据权利的实现提供佐证。

3.客体

数据作为权利关系的客体，会在数据处分的不同时间产生变化。在技术应用的实务中，可信时间戳可以区分变化前后的数据。但是，时间标识可能只关乎数据表象，并不关注权利实质。可信时间戳只能记录数据的即时状态，但数据始终具有面向未来的可变性。时间戳对数据变化做出持续的记录，其实意味着不断给出权利状态支持，而不问权利状态的产生是否应当受到支持。尤其面对同一宗数据的持续加工利用，时间标记很可能为先后产生的数据权利分别提供支持。在不清楚数据加工投入的前提下，数据权属的争议容易出现。

提炼确权进程中的数据客体，必须进一步提高时间标识的密度，同时支持数据变化的续造空间。一方面，可信时间戳的运用必须关注权利的形式变化，围绕可能引起数据产生、变更的重要时间节点，把握瞬时、片段之内的数据状态。另一方面，时间标识还要贯通不同时段的实质变更，通过存放时长、使用时长、操作次数的记录，呈现动态进程中的初步权利判断。正因如此，确权技术的启动越早，确权实际效果也就越好。

（四）技术应用的监督审核

不同确权模式的实际效果，体现技术手段在数据确权场景中的积极作用。然而，技术本身并不能确权，技术只是确权理念的表达和实践。技术的支持能力也并不绝对，这种支持受到无所不在的主体意思制约。所以，并非是技术直接完成了确权，而是主体之间达成共识的内容充当了技术的指引，并借力技术载体获得权利分析的路径。

技术审核的首要目的，应当是核验技术手段是否实现了确权模式的安排。数据确权模式的讨论，可以转化为经验性的确权需求如何呈现为技术算法和数据组织方式的问题。确权规范的不同层次和确权要素的技术提炼，使得技术手段能够更加积极地实现确权效果，但这尚不意味着实现全部的确权方案。与场景极其复杂的确权需求相比，技术措施存在简化和机械化解读权利关系的可能，它是来自程序设计者的“书本智慧”（Book smarts），短期内很难与丰富的产权实践完全吻合，而产权实践更是集合主体心智与行为的“市井智慧”（Street smarts）。整体确权与进程确权的模式演变，本质上意味着数据权利分配方案的优化，这种优化可以弥合技术与实践的差距，也对技术应用支持确权的效果进行完善和检验。由此可见，技术可以提高数据确权的可论证性，但技术仍然不是确权的主体。

就目前的实际运作状况来看，用于确权的技术通常存在一定的问题。这种确权仅关注数据的交易进程、数据的流转去向等，并未对技术启动之前的数据关系予以追溯，或者直接默认了技术启动之前的数据状态。这样一来，技术措施无法伴随数据的整个生命周期，进程确权不过是在数据进入技术环境之后的一种辅助，仍需对技术介入之前的数据状态进行验证。并且，随着近些年技术应用的发展，较早进入数据领域的技术平台已经掌握了相对完整、成熟的算法设计规则。这种技术上的先手优势，当然可以为技术的良性发展奠定基础，却也可能导致确权领域的技术专断，确权结论的不公正风险也由此而生。

推动技术审核的良好效果，需要提升监管者的技术判断能力。用于确权的技术，一定程度上意味着人工确权对技术处理流程的“赋权”，传统确权机构的角色从确权执行者向确权监管者转变。受到人员能力和规范缺失的限制，监管机构或当事人可能无法对技术手段的运作进行直接检验或者监督。根据目前确权技术的运作模式，当事人、行政机关或审判者难以对确权结论进行实质性审核。中国裁判文书网显示，在区块链技术用于确认网络音视频权属争议的案例中，裁判论证的侧重点各不相同。仅在技术平台的资质认定方面，人民法院或者采取相对笼统的“利害关系排除”标准，或者严格遵照“国家级质量标准”进行审核，或者以平台获得行政许可证书为资质认定的标准。关于技术审核的结论表述，不同法院的判决书又繁简不一，有的利用较大篇幅阐述了技术核验过程，更多的则是一笔带过未做展开。不过，我国各类行业组织、企业、互联网法院制定技术标准的活跃度较高，能够裁定确权技术的具体标准正在陆续产生，如电子签名、可信时间戳、智能合约、区块链证据等现有技术标准，可以为确权技术的审核提供参考。此外，随着技术专家在诉讼程序中的作用不断得到重视，裁判者将技术语言转化为法律语言的能力也将增强。这是确权技术监督与审核的发展方向，也可为确权技术的应用提供良好的前景。

六、结语

数据不具有特定的物理形态，因而催生出借助技术手段确认数据权利的实践。根据技术应用的不同方式，数据确权路径分为整体确权和进程确权两种模式。整体确权是传统“一物一权”理论在数据领域的延伸，有助于激励原创性数据产品的研发。进程确权则是借助特定技术手段，对数据的权利关系状态进行确认，这种权利关系最终呈现为数据处理进程中的合约，有利于数据价值的充分释放。从整体确权到进程确权，意味着数据确权逻辑由传统物权向动态数据关系的拓展，进程确权提供了兼容现实权利结构与在先权利保护的可行方案。两种模式的并存和选择，应当考虑数据确权的目标和效益，同时赋予技术手段以更加精准的功能定位，最终形成凝聚法理共识、丰富制度经验的有效指引。

从整体确权到进程确权的模式转变表明，数据权利的配置早已超出了特定财产范畴的局限，而是体现为一系列主体之间的合约。当然，高度抽象的确权逻辑无法满足多场景之下的权利解读，数据主体之间的利益分配、风险分担、保护激励，仍旧需要不同层次的调整规则。为此，确权技术还应提炼关于权利主体、客体与行为的基础元素，引入合约、侵权和竞争秩序的调整规则。在此基础上，用于确权的技术设计，可以更加高效地协助确权逻辑的实现，尽管在当前情况下，这种“高效地协助”还要在技术监督与审核的层面不断完善。

本文转自《清华法学》2023年第3期

2023年医疗领域的强力反腐暴露了医疗领域的腐败和大量非法行医乱象，知名公立医院医生随意诊断、侵害患者权利事件触目惊心。2023年12月27日，最高人民法院发布了涉及妇产、医疗美容、辅助生殖、口腔等不同领域的非法行医类犯罪典型案例，让人们看到非法行医犯罪的触角已经延伸到了关乎群众健康生活的各行各业。非法行医严重现实让人们不禁反思，为何非法行医问题屡禁不止？现行行政执法与刑事司法双重治理机制为何在医疗卫生领域难以发挥作用？非法行医案件行政制裁与刑事制裁不能有效衔接是其重要原因之一，一些具有严重危害性、涉嫌刑事犯罪的非法行医行为难以进入刑事司法程序，严重削弱了对非法行医的打击力度。

行政法上的非法行医是指违反法律规定从事医疗活动的行为，主要包括无证行医、非医师行医、超范围行医、违规出租、承包和出借证件行医等类型。刑法上的非法行医罪是典型的行政犯，行为人构成非法行医罪的前提是违反了行政法，未取得医生执业资格而从事医疗活动，且达到了情节严重的情形。非法行医的双重违法性决定了其处罚与治理必须在两种法律体系和两种责任机制中考察，并要合理注意这两种法律体系与责任机制之间的衔接，实现法秩序的统一。非法行医行政执法与刑事司法的衔接，具有行刑衔接机制的普遍性，又有其专属于非法行医领域的特殊性。非法行医领域的行刑衔接机制是一种双向移送机制，既包括行政执法机关在调查违法行为时，发现涉嫌犯罪移送司法机关的情形，也包括公安、司法机关在对案件进行刑事立案后，经审查不符合刑事入罪条件、不予追究刑事责任但需给予行政处罚的，移送相关行政主管机关的情形。同时，由于医疗卫生行业的专业性与生命健康利益的重要性以及行政执法体制的不同，非法行医行刑衔接机制中存在着区别于其他行刑衔接机制的特定问题。一方面，医疗与刑法之间的专业知识壁垒，使得卫生行政部门与公安机关均面临非法行医行为行政违法与刑事违法的区别判断难题。另一方面，在权力配置上，由于卫生健康监督机构的执法权属于委托执法，因此其在开展非法行医执法工作时，缺乏查封、扣押、没收、控制违法者人身自由等强制执法权，执法手段不足，执法效果大打折扣，行刑衔接执法能力欠缺；在资源供给上，卫生行政执法机构人员、资金、执法工作车辆、设备、调查取证工具等均配备不足，导致了卫生行政执法机构开展非法行医行刑衔接工作的技术能力不足。据国家卫健委2022年的统计数据显示，我国现有卫生监督机构2944个，人数7万人，而非法行医现象较常出没的医院与基层医疗卫生机构分别为36976个与979768 个，还存在数量众多的美容机构、牙科诊所及不少黑诊所，执法力量与执法需求比重严重失衡。

一、非法行医行刑衔接制度的演进

一般来说，行政犯的构造主要采用前置法定性与刑事法定量二元统一的立法模式结构，即：一个行为是否构成行政犯，需首先根据行政法规范，判别该行为是否构成行政违法；然后，根据刑事法规范，判别该行为是否符合刑事法的定量要求。但是，具体的司法适用中这一立法模式则有不同的表现形态。我国非法行医行刑衔接机制的司法适用表现形态经历了由行政前置法定性向刑事法定量的变迁。

1997年，我国刑法全面修订时增设非法行医罪，从而使得非法行医行为具有了行政违法与刑事违法的双重属性，非法行医由此进入了行刑双重治理时代。1997年以前，我国的非法行医行为主要由行政管理手段来规制，如果发生就诊人较大财产损失，一般以诈骗罪定罪处罚，如果发生致就诊人重伤、死亡的结果时，则以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚，不存在行刑衔接的问题。1999年，《中华人民共和国执业医师法》出台，其中明确规定了非法行医行为构成犯罪的，应依法追究刑事责任，行政前置法定性与刑事法定量二元统一的立法模式结构被确立。但这一时期，行政执法与刑事司法衔接问题在法律界与实务界均不受重视，更遑论行刑衔接机制的建设，非法行医案件很少移送刑事司法处理。根据卫生计生委提供的数据，2005年4月至2005年7月20日，全国开展了打击非法行医专项行动，取缔无证行医3.4万余户次，查处聘用非卫生技术人员行医的医疗机构、计生机构9394户，但移送追究刑事责任的仅33人。因此，这一时期非法行医的司法适用形态主要体现为行政前置法定性。

“行政执法与刑事司法衔接”作为一个重要问题被关注，是从国务院2000年10月开展的打假联合行动开始。2001年4月，《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中提出，要“加强行政执法与刑事执法的衔接”。同年7月，国务院制定了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行刑如何衔接做出了具体的规定。该规定的出台为有关部门开展行政执法与刑事司法衔接工作提供了指引，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件工作得到加强。2009年，卫生部、公安部联合印发了《关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》，提出要实现非法行医行刑的有机衔接，加强卫生行政部门和公安机关的协作与配合，规范涉嫌非法行医犯罪案件的移送工作。该规定的出台为非法行医领域行刑衔接工作提供了规范与指引，加大了非法行医的行刑衔接力度。自此，非法行医行刑衔接机制的司法适用形态开始向刑事法定量转变。官方数据显示，2010年至2012年，三年来我国共取缔无证行医14.1万余次，移送无证行医涉嫌犯罪案件4188件，2013年10月至2014年12月，全国一年来共查处无证行医案件4.4万件，罚没款2.2亿元，刑事拘留1373人，非法行医案件移送刑事程序处理的占比有了显著提升。

行政权的扩张性与刑法的谦抑性决定了非法行医行刑衔接中行政法先行立法模式的科学性。行政法先行的立法模式既符合行政法广泛性、易变性、方针政策性的特点，亦契合刑法最后保障法的特征。对实践中出现的非法行医行为先以行政立法方式予以规制，对于情节严重、单靠行政法规之力难以有效规制的非法行医行政违法行为，以刑事立法的方式予以跟进。这样既能发挥刑法保障法的功能，同时又能确保刑法不越位代为行使行政管理权，对意图保护的法益进行“有效”又“有限”的刑法保障。行政法先行、刑法补充的立法技术，有利于以行政责任和刑事责任的双重责任机制合力治理非法行医行为，保护公民的生命健康权益，恢复被破坏的医疗管理秩序。这是非法行医行刑衔接机制的设计初衷与目标追求，也是行政执法与刑事司法如何衔接的双重法律保障。

然而，非法行医行刑衔接的司法适用形态转变并没有消解司法适用上的难题。实践中，非法行医领域的行刑衔接程序运转依然问题重重，非法行医行政违法与刑事犯罪标准的认定、行转刑时机的把握、案件材料的制作与移送依然存在缺乏适用指引难题。2016年，国家卫生计生委、国家中医药管理局又出台了《无证行医查处工作规范》，规定在无证行医查处中，发现有涉嫌非法行医犯罪情形的，应当在依法查处的同时制作《涉嫌犯罪案件移送书》，按照规定及时将案件移送属地公安机关，并将《涉嫌犯罪案件移送书》抄送同级人民检察院。非法行医行刑衔接立法的逐步完善，为行刑的有效衔接搭建了制度框架，提供了适用前提。但上述法律规范仍缺乏具体可操作的规定，难以对非法行医行刑衔接实践提供充足指引，有案不移、有案难移、以罚代刑的问题在非法行医治理领域依然较为突出。

二、非法行医治理保护法益的重新定位

上述非法行医行刑衔接司法适用上的困境主要是因为非法行医治理保护法益界定不清而导致，必须在行刑衔接机制视角下厘清非法行医治理所保护的法益。法益是一切犯罪构成要件的出发点，也是解释犯罪的指导思想。每个法律条文的出台与实施都以特定的法益保护为目的，应当根据法条的法益保护目的来阐释、适用法条。行政法关注的是社会管理功能，行为只要违反了有关行政管理法规，通常就可以认定为行政违法。而刑法则以确认和限制刑罚权的方式实现保护法益目的，注重行为是否对法益造成了实质侵害。对非法行医行政违法与刑事违法如何衔接的研究，如果局限于对二者构成要件的形式化解释，缺乏对非法行医保护行政法益与刑事法益不同的考量，将行政违法和刑事违法的区别简单归纳为“数量累积”的关系，会导致非法行医罪的过分扩张与行刑衔接的混乱，造成本应止步于行政处罚阶段的行为被错误升格为刑事犯罪，本应以非法行医罪进行刑事制裁的行为被停留在了行政处罚阶段。因此，有必要在非法行医罪构成要件的解释中充分发挥法益的合理限缩功能，对行政违法和刑事违法之间的界限进行实质性界分，实现非法行医行刑的有效衔接。

非法行医的刑法保护法益即非法行医罪保护的法益，存在“生命健康权利说”“公共卫生安全法益说”和“医疗管理秩序与生命健康权利双重利益说”等不同见解。“生命健康权利说”认为，非法行医罪保护的法益是个人的生命、身体健康，“公共卫生安全法益说”认为非法行医罪保护的是公共卫生安全这一单一法益。“医疗管理秩序与生命健康权利双重利益说”认为，国家医疗管理秩序与就诊人的生命健康权利都是非法行医的保护法益。从非法行医罪在《刑法》条文中的布局上看，其被分布在第六章“妨害社会管理秩序罪”中,可知其采取的是“医疗管理秩序与生命健康权利双重利益说”，保护的法益包括了患者的生命健康权与医疗活动的管理秩序。非法行医罪属于行政犯，其保护的患者生命健康权属于个人法益；医疗管理秩序属于公共法益，在衔接行政违法与刑事违法时，如何平衡取舍这二元利益是非法行医行刑衔接的“难题之眼”。由此也产生了实质二元论与形式二元论之争：实质二元论认为非法行医罪保护的医疗管理秩序公共利益与个人生命健康法益并行；形式二元论主张区分个人生命健康法益与医疗管理秩序公共法益,但在认定医疗管理秩序公共法益时仍需回溯至个人法益,以个人生命健康法益是否遭受侵害作为构成犯罪的依据。

从非法行医行政处罚与刑事规制保护法益的覆盖范围来看，二者都囊括了对医疗管理秩序与公民生命健康权的保护。然而，从规范保护目的出发，行政法与刑法的规范保护目的不一样，保护法益的侧重点亦有不同。行政法以行政管理为目标，行政执法的目的在于确立与维护行政管理秩序，行为人只要破坏了医疗管理秩序就可以行政违法为由对其非法行医行为进行处罚。刑法以法益保护为目的，刑事司法一方面通过惩罚犯罪来实现对公民权利的保护，同时又以刑法的谦抑原则限制刑罚的滥用，保障公民不受国家刑罚权的非法侵害。非法行医罪保护的“双重法益”虽分属公共利益与个人利益，然而公共利益包含个人利益，对公共利益的保护最终也要还原到个人利益的保障。医疗管理秩序是非法行医罪保护的抽象法益，对医疗管理秩序法益的保护应回溯至具体的个人生命健康法益,生命健康权益才是非法行医罪所保护的实质法益。因此，对非法行医罪犯罪构成要件内容的解释，应着重考量非法行医行为是否对患者的生命健康权益造成损害、形成危险。着重于处罚严重侵害公民生命健康利益的行为，对于无法还原至个人生命健康法益的纯医疗管理秩序法益,应将其排除在非法行医罪保护法益之外。若行为人的非法行医行为仅侵犯了医疗活动的管理秩序，而没有产生侵害公民生命健康法益的结果或危险可能性，则可止步于行政处罚，不必升格为刑事犯罪。

实践中，许多名老中医具有深厚的医学知识与医疗能力，却由于文化水平以及年龄的限制未能通过从医资格考试与考核而获得从医资格证，其无从医资格证行医行为虽然违反了医疗管理规范，但却未对患者的生命健康权益造成侵害，反而治愈了患者的疾病。从可罚违法性的角度出发,对于此种非法行医行为止步于行政处罚即可，即使符合了非法行医罪中“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医”的入罪门槛，也可不必将其升级为刑事处罚。这也是刑法作为最严厉制裁手段与最后保障原则的体现。刑法的最后保障原则与刑罚后果的严重性，决定了对刑事处罚的适用必须谨而慎之，不能将刑罚的“手”伸得过长“以刑代罚”，更不能将刑法作为行政管理的日常手段。在判断对非法行医行为适用行政处罚还是刑事处罚时，要在法益保护的基础之上，慎重考量刑罚严厉性与行为危害性之间的匹配度问题，给行政处罚留下空间。因此，要以非法行医治理保护法益在行政执法与刑事司法中的不同定位为判断“指向标”，明晰非法行医中行医主体、医疗行为、行医情节等实体要件在行政法与刑事法中的界定，确定非法行医行刑衔接中程序适用、证据转化、主体衔接等衔接规则，破除因对二者保护法益的认识差距而产生的衔接难题，扫除非法行医行刑衔接障碍。

三、非法行医行刑衔接实体机制的建构

行政执法与刑事司法均属于公法制裁，清晰划定二者的实体边界是实现非法行医行刑有效衔接的关键。刑法对非法行医罪采取“主体要件+行为要件+情节要件”的设置方式，从是否取得医生执业资格、是否属于医疗行为以及是否具有严重情节角度出发对升格为刑事犯罪的非法行医行为进行筛选。该种条文设置方式虽然有利于维护法秩序的统一性与协调性，符合刑法最后保障法的特征，但对非法行医行政违法行为与刑事犯罪行为的界分不够精准，在主体要件、行为要件与情节要件方面均存在界定模糊、转化阻滞的困境，导致实践中非法行医行政执法与刑事司法难以有效衔接。

（一）主体要件——行医主体

医师是医疗行为的行为主体，非医师行为主体行使的医疗行为是非法行医行为。刑法在增设非法行医罪时，正是认识到了行为主体对于医疗行为的重要性，而将不具有国家认可的专业医学知识和技术的行为人设置为该罪的主体要件。因此，行为主体就成为了是否属于非法行医的判断关键。行政法与刑法对于非法行医行为的主体认定并不一致，特别是对于何种主体的非法行医行为才能上升为刑事犯罪行为存在着困扰与争议，由此导致了非法行医行刑衔接的主体认定难题。

行政法规范中的非法行医主体分为“无证行医”行为和“非医师行医”行为。关于“无证行医”行为，《中华人民共和国基本医疗与健康促进法》将其规定为“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”的行为。修改后的《医疗机构管理条例》将其规定为“未取得《医疗机构执业许可证》或者未经备案”的行为。《无证行医查处工作规范》中以列举的方式对无证行医情形进行了较为具体的规定，主要包括：未取得或者使用伪造、变造的《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动；《医疗机构执业许可证》被撤销、吊销、已经办理注销登记，而继续开展诊疗活动；《医疗机构执业许可证》有效期届满后未按规定申请延续或者卫生计生行政部门不予受理延续或者不批准延续而继续开展诊疗活动，以及法律、法规、规章规定的其他无证行医行为。关于“非医师行医”行为，1999年施行的《中华人民共和国执业医师法》采用了“执业医师资格”的概念表述并确立了执业注册制度，规定从事医师执业活动应当首先参加医师资格考试，取得执业医师资格，然后进行注册取得执业证书才能被认定为执业医师。2022年施行的《中华人民共和国医师法》中将医师定义为依法取得医师资格，经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员。由此可知，行政法意义上的非法行医行为可概括为三种情形：第一，个人未取得医师资格证书而非法行医的行为；第二，个人已经取得医师资格证书，但未进行注册或未注册成功从而未取得医师执业证书而非法行医的行为；第三，个人已经依法取得医师资格，也经注册取得了医生执业证书但其执业的医疗机构未依法取得合格的《医疗机构执业许可证》而非法行医的行为。行为人只要具备上述三种情形之一，卫生行政执法机关就可将其行为认定为非法行医行为，对其处以行政处罚。

刑事法规范对于非法行医行为主体的界定历经了“三证说”“双证说”“单证说”之争，争论的分歧主要集中于如何认定非法行医罪中“未取得医生执业资格”的标准。针对此问题，最高人民法院曾于2001年向原卫生部发函征询意见，原卫生部出具了《关于非法行医罪犯罪条件征询意见的复函》，该函认为取得医生执业资格应包括取得《医师资格证》与《医师执业证书》，由此应属“双证说”，然而该函又认定在未取得《医疗机构执业许可证》的场所行医属于非法行医，由此该属”三证说”。因此，该复函虽特别针对非法行医罪犯罪主体作了答复，但未能统一对非法行医罪行为主体的认定，引发了非法行医罪主体“三证说”与“双证说”之争。2004年，最高人民法院在《刑事审判参考》发布的指导案例“周兆钧被控非法行医案”中认定，“虽未经注册，未取得医疗机构执业许可证，但获得医师证书，具有一定的医学知识和医疗技术”的个人行医行为，不属于非法行医罪中“未取得医生执业资格的人”。据此可知，该案例对非法行医罪的主体采取“单证说”，即行为人具有一定的医学知识和医疗技术后只需取得《医师资格证》“一证”，就不属于非法行医罪中的“未取得医生执业资格”。2008年，最高人民法院发布的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将“未取得医生执业资格的人非法行医”规定为五种情形，其中第一种情形要求行为人取得《医师资格证》，第二种情形要求行为人取得《医疗机构执业许可证》，第三种情形要求行为人取得有效的《医师执业证书》。据此，最高人民法院此时对非法行医罪的行为主体认定采取的是“三证说”，即行为人要从事医疗行为必须取得《医师资格证》《医师执业证书》《医疗机构执业许可证》三证，否则将成为非法行医罪的行为主体。“三证说”的盛行导致了当时司法实践中，大量拥有《医师资格证》《医师执业证书》但未取得《医疗机构执业许可证》，或者取得的《医疗机构执业许可证》不合规的行为人被以非法行医罪判处刑罚。以肖国送非法行医案为例，被告人肖国送具有武宣县卫生行政部门颁发的《医疗机构执业许可证》《个体医师执业证书》，但在未取得象州县卫生局颁发的《医疗机构执业许可证》的情况下，在象州县非法开办个体诊所，从事口腔诊疗活动。法院以被告人虽具有医生执业资格，但在未取得象州县卫生行政部门颁发的《医疗机构执业许可证》情况下，在象州县辖区内开办医疗机构从事口腔诊疗活动，属于在“未被批准的行医场所”的非法行医。其在象州县辖区内因非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，仍继续从事该活动，情节严重，因此以非法行医罪判处被告人肖国送有期徒刑一年。2016年，最高人民法院发布的《关于修改（关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若于问题的解释〉的决定》中删除了2008年《审理非法行医刑事案件解释》中“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”非法行医情形，明确将《医疗机构执业许可证》排除出了非法行医刑事犯罪的制裁范围，“三证说”由此退出了非法行医罪主体之战。然而，2016年司法解释对于何为“未取得医生执业资格”仍未有明确的定义，对于已取得医师资格但未获医师执业证书的人，是否属于非法行医罪中的“未取得医生执业资格”仍持模糊态度，“单证说”“双证说”仍然存在争论。

实践中，非法行医行刑衔接的主体认定难题就在于，卫生行政机构认为这些已取得医师资格但未经注册取得执业医生资格证书的行为主体，符合非法行医罪的主体构成要件，而试图将他们的非法行医行为通过行刑衔接程序移送刑事诉讼程序进行处理。然而，在刑事司法阶段，“双证说”与“单证说”对此有完全不同的处理。持“双证说”的刑事司法机关办案人员认为，此种情形符合非法行医罪的主体构成要件，予以刑事立案。而持“单证说”的刑事司法机关办案人员则认为，这些行为主体实质上具有行医能力且取得了医师资格，其未履行注册手续只属于不影响实质行医资格的“形式瑕疵”，不符合非法行医罪的主体构成要件，不需要以非法行医罪追究其刑事责任，因而对卫生行政执法机关移送的该类案件不予接收。由此导致了非法行医行刑衔接实践中的同案不同处理乱象，阻滞了非法行医行刑的有效衔接。

刑法的谦抑原则和刑事制裁的严厉性决定了不是所有的非法行医行为都必须由刑法进行规制，刑法中的非法行医主体范围应窄于前置行政法规范中的非法行医主体，否则难以避免非法行医罪处罚范围的不当扩大。行政法规范中的非法行医主体可包括未取得医师资格、已取得医师资格但未经注册取得医师执业证书以及已取得执业医师执业证书但未取得医疗机构执业许可证三种行为主体，这三种非法行医主体中哪种可以成为非法行医罪的行为主体，要结合非法行医罪的规范保护目的来认定。现代刑法具有规范刑法的属性，由显性的规范语言表达和隐性的规范保护目的组成，当规范语言表达不够明确时，规范保护目的便可发挥界定文义范围之作用，从而确保刑法评价的准确性。规范保护目的意在探寻立法者在制定法规范时所欲保护的目的。就非法行医罪而言，刑法当初增设非法行医罪时，立法者就是出于对医疗行业的专业性与关乎人民健康的切身性的考量，而将具有“情节严重”的非法行医行为纳入刑法规范范畴。医疗卫生行业具有极强的专业性，从业人员只有具有国家认可的专业医学知识和技术，才能更好地使就医人员得到专业可靠的治疗。必须从行医主体资格出发对行医行为进行规制，确保从事医疗行为的行为人都具有国家认可的专业医学知识和技术，以保障人民群众的生命健康权。执业资格是国家建立的，用来检验行为人是否具备国家认可的专业医学知识和技术的准入制度。通过全国统一的执业医师资格考试和执业助理医师资格考试后，行为人取得《医师资格证》，即表明国家认可其具有法律规定的独立从事医疗活动的技术和能力。《医师执业证书》是一种行政许可，行为人从取得执业医师资格到实际执业，只缺乏向相关机构履行注册手续这一行政管理步骤，行为人在未取得医师执业证书的情况下替他人诊疗，只是违反了有关医疗行政管理规定，是一种行政违法行为，以行政法规规制即可，不需要纳入非法行医罪的制裁范畴。可见，行为人是否具备专业医学知识与能力才是非法行医罪规范的目的所在，不具有专业医学知识与能力而从事医疗活动的行为人才是制定非法行医罪所欲规制的犯罪主体。因此，那些实质上具有行医能力、取得执业资格，而只是未履行注册手续、形式上违反医疗行政管理规定的人员，不属于非法行医罪的主体范围。卫生行政执法机构在处理此类非法行医主体的非法行医行为时，只能依法给予行政处罚，不应将其以非法行医罪移送刑事诉讼程序，刑事司法机关亦不能以非法行医罪追究此类非法行医主体的刑事责任，对于造成严重危害后果构成犯罪的，可依照《刑法》规定的其他犯罪追究其刑事责任。

（二）行为要件——医疗行为

非法行医是违反法律规定从事医疗活动的行为，无论是对其进行行政处罚还是刑事制裁，都避不开要对行为人的行为是否属于医疗行为进行判定，因此医疗行为是非法行医行刑衔接机制中必须明确的核心概念。关于什么是“医疗行为”，学界尚未形成通说，法律法规也尚未作出统一规定。目前学界对医疗行为的界定存在“诊疗目的说”“主体限定说”“业务限定说”“职业标准说”“业务行为危险说”等不同学说，也由此对应了不同的医疗行为界定范围。“诊疗目的说”认为,疾病诊治或某些医疗活动需要有治疗目的方可称之为“医疗行为”,台湾地区对医疗行为的界定即采该说。“主体限定说”是从医疗主体出发,认为医疗行为是指取得相关医学资格或以诊疗服务为职业的自然人或单位，以人体形态、构造和生理机能的优化、变更或恢复为目的，以适当的现代医学理论和技术手段为准则，对医疗需求者进行具有损伤性的医学过程。“业务行为危险说”认为，如果不是医师根据其医学专业知识与技能实施，可能对人体造成危险的业务行为。这种业务行为系基于国家法令而给予的排他性权利，是可以反复、继续实施的具有危险性的行为。在“业务限定说”中,医疗行为是以医学知识和技能为根据而从事诊断、治疗、医务护理工作的行为。该说认为行医是指从事医疗业务、以实施医疗行为为业的活动。行为人没有以反复、继续实施的意思将医疗、预防、保健作为业务时，不构成非法行医罪。

刑法规范中对于何为非法行医罪中“医疗行为”的认定具有对前置行政法的相对从属性和依附性，其没有在刑法条文与司法解释中予以具体明确，而是采取参照《医疗机构管理条例实施细则》（以下简称“《细则》”）中的“诊疗活动”“医疗美容”认定的方式来明确，将诊疗活动与医疗美容都纳入医疗行为的概念之中。《细则》中将诊疗活动定义为通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。将医疗美容定义为使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。《细则》对“医疗行为”的特征进行了相对具体的描述，对实践具有一定参考价值，但随着技术的更迭，医疗行业的发展日新月异，该规定对于“医疗行为”的定义与现代医学技术的发展之间出现了缝隙。如非医学需要的胎儿性别鉴定、为健康捐卵者穿刺取卵等活动里运用了相关医学方法。但其目的却不是为了治疗疾病、促进健康，不属于该定义中列举的“对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”，难以被现行关于医疗行为的规定所囊括。模糊不清的概念与不断发展变化的医疗现实情境，给卫生行政执法人员与司法人员带来识别与判断何种非法行医行为构成刑事犯罪的压力。将《细则》对“医疗行为”的规定完全照搬进现实，不仅会造成医疗领域新兴出现的非法问题难以覆盖的尴尬境地，也易致“医疗行为”概念被不当扩大，出现非法行医规制越界，将中医推拿、按摩和出于日常健康管理需要的量血压等行为不当纳入行政处罚甚至刑事制裁的范畴，造成“过罚失当”，阻碍我国健康事业的发展。

医疗行为的认定应以同时具备医疗要素、业务要素、专业要素以及危险要素为标准。首先，医疗行为应当是职业行为。非法行医语境下的医疗行为是以反复实施医疗行为为目的的一种职业活动。要从业务的角度，根据行为人在实施相关医疗活动时所采取的医疗技术、行医的场所等，综合判断其是否将行医作为一种业务。只有以职业目的开展的医疗行为，才属于非法行医规制的范畴。这就将偶然为之的救助性质的短暂行为，如非医师人员在紧急情况下偶然对他人实施自动体外除颤器急救排除在了非法行医之外。其次，医疗行为必须具有一定的专业要素与危险要素。即该行为如果不由拥有公认医学知识与技能的医师实施，则有可能导致卫生保健上的危险。如果一行为的行使不需要以专业医学知识与能力为基础，即使其具有诊疗目的，也不能认定为医疗行为，如单纯的测量血压行为即使发生在医院、诊所等医疗场所，也不能认定为非法行医行为。危险要素的考量可具体参考国家中医药管理局发布的《国家中医药管理局办公室关于非医疗机构开展“火疗”项目的复函》进行判断。该复函的规范对象虽然是中医技术，但其中关于禁止使用针刺等微创类技术以及其他具有创伤性、侵入性或者危险性的技术方法的规定，可作为医疗行为危险要素判断的参考认定标准。综上所述，只有同时具备医疗要素、业务要素、专业要素以及危险要素的行为才能被认定为医疗行为，此种界分方式才能既不遗漏危害人民群众生命健康安全的新型医疗行为，又不过分扩大非法行医管制的范围，阻碍医疗卫生事业的健康发展。

（三）情节要件——情节严重

根据《刑法》第336条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医只有达到情节严重的才能构成非法行医罪，因此“情节严重”是非法行医整体的评价要素，是非法行医行为跨越行政处罚边界转为刑事犯罪的关键因素。关于非法行医罪中的“情节严重”，最高人民法院《审理非法行医刑事案件解释》作了类型化列举，将造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医等情形认定为非法行医罪中的“情节严重”。该规定是司法实践区分非法行医行政违法与刑事违法的量化依据，一定程度上抑制了“以罚代刑”乱象的滋生。然而，该解释以列举式方法对现实多发案件类型予以总结，属于直接对事实进行提炼，缺乏对规范的本质分析，会使解释结论因缺乏有力的理论支撑而与刑法基本理论相冲突。该解释将“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医”作为入罪门槛，在刑法的价值维度上面临将行政管理规范径直作为刑事定罪依据，有刑法新工具主义嫌疑，面临违反刑法谦抑性与补充性原则、造成刑罚犯罪圈的不当扩大等质疑。

在“二次行政处罚后再次行政处罚”的行转刑情节中，卫生行政执法机关只需出具两份行政处罚决定书就可以将行为人之后的非法行医行为纳入刑罚范畴，这既违背刑法的立法精神，造成非法行医刑罚犯罪圈的不当扩大，也削弱了行政执法在社会管理中的主导作用，陷入滥用刑罚作为社会管理手段之泥淖。行政处罚是卫生行政机关在对医疗秩序进行日常监督管理时惯常使用的行政管理手段，对于卫生行政执法人员而言，行政处罚是其熟悉的工作领域，便于操作。同时，出于对二次行政处罚后再次非法行医的行为人“屡教不改”的“惩罚”心理，卫生行政执法部门在处理此种“多次犯”时，容易产生将其升级为刑事处罚进行“严惩”的冲动，更愿意将此类案件移送司法机关，由此也造成此类情形在非法行医行刑衔接实践中的滥用之殇。实践中，自“二次行政处罚后再次非法行医”被列为非法行医罪的入罪条件之一后，该款的适用呈现出了“唯次数论”的倾向,忽视案涉行为对就诊人是否构成实质损害或严重威胁,模糊了非法行为违法行为与刑事犯罪的边界,引发了该入罪情形的适用泛滥。此现象在最高法近期公布的非法行医典型案例“许某越非法行医案”中可见一斑。该案例中，被告人第一次被判处非法行医罪的入罪门槛是曾因非法行医多次被卫生行政部门行政处罚，第二次被判处非法行医罪的入罪门槛是因犯非法行医罪被刑事处罚，在缓刑考验期间及期满后仍无证行医。

非法行医作为行政犯，具有行政违法性和刑事违法性的双重性。行政犯表现为对行政管理秩序的违反,但能否构成犯罪并非仅取决于行政不法“量”的多寡,而要看行为是否侵犯了秩序背后的法益。严重的法益侵害性是界分行政违法行为与刑事犯罪行为的标准，行为人的非法行医行为遭受两次行政处罚只能体现其具有再犯可能性，是一种人身危险性的要素，而非不法侵害性，与案件本身的不法与罪责程度无关。在“二次行政处罚后再次行政处罚”的行转刑情形下，行为人非法行医行为的行政违法性是构成非法行医罪的必要条件，但并不是能直接推导出非法行医罪的充分条件。行政违法行为与刑事犯罪行为存在质的差异，不能简单以“次数”为标准进行“一刀切”，认为只要行为人被处以行政处罚的“次数”达标，就直接将其转化为刑事犯罪。在司法实践中，很多以“二次行政处罚后再次行政处罚”情形被判处非法行医罪的案例中，行为人前二次非法行医行为大多被处以警告等轻微行政处罚，没有达到足以严重侵害他人身体健康的危险程度。此种情形下，该非法行医行为的法益侵犯性并不会因为次数的简单叠加而改变其轻微违法的性质，该种行为并不具有刑事处罚必要性。

刑法作为社会保障的最后一道防线，只处罚严重的法益侵害行为，刑法的谦抑与补充原则要求，如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益，就不应当将这种行为当作犯罪处理。因此，在判断非法行医行为能否由行政处罚转化为刑事处罚时，要对该行为的刑事违法性进行实质上的独立判断，避免陷入 “宁信度， 无自信也” 的机械司法陷阱。不能因为行为人曾因非法行医受过二次行政处罚就径直认定其构成情节严重，对其课以刑事处罚，必须以实质的严重法益侵犯性为衡量标准，对行为进行罪质与罪量的筛选，只有通过刑法的两次定量筛选，才能成为刑法上的犯罪行为。具体到“二次行政处罚后再次行政处罚”入罪情形判断时，要对行为人的每“次”行政处罚进行实质审查。先以非法行医罪条文规定的规范用语文义为基础进行形式解释，然后从规范保护目的和法益保护立场出发进行实质解释，将三次非法行医行为作为一个整体进行考量，重点考察行为人的非法行医行为是否具有实质法益侵害性和刑法处罚必要性，避免将只是形式符合但缺乏实质法益侵害性与刑事处罚必要性的行为认定为非法行医罪的犯罪行为，实现刑事司法适用解释的形式正义与实质正义相统一。

根据同类解释规则，“二次行政处罚后再次行政处罚”中的“一次”，应当与司法解释中所列另三种“情节严重”情形具有相当的社会危害性和刑事处罚必要性。应发挥同类解释规则的实质限缩功能，以相当的危害性作为判断标准，将该类入罪情形限制在合理范围之内。只有明确该非法医疗行为足以产生严重危害人体健康的结果或危险时，才能将该行为认定为非法行医“二次行政处罚后再次行政处罚”中的“一次”。其次，要着重审查前二次行政处罚的具体类型，要以非法行医者开展非法行医行为时的客观事实作为“次”严重程度的判断基础，综合考量非法行医者是否具备相应的医学专业背景与医疗技术水平，其开展诊疗的时间、范围，非法行医时所处的医疗环境、所采用的诊疗手段、开具的药品是否合格、是否采用了相应的医疗设备与器械等事实内容，再依据因果关系来判断该非法行医的医疗行为可能发生的实害结果的应然性大小。最后，应根据比例原则对是否上升为刑事处罚进行综合考量。比例原则要求对非法行医行为的处罚，要在追求的目的与采取的手段之间进行是否符合比例的衡量，如果行政处罚足以达到维持医疗管理秩序的有效性与目的性，则不应直接适用刑罚规范。要将形式上虽符合这种“2+1”模式的入罪情形，但实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为排除在犯罪之外。如此，诸如司法实践中存在的某些轻微非法行医行为即使被行政处罚两次后，再次进行轻微非法行医的情形，因没有严重侵害公民的生命健康权益，不具有实质的严重法益侵害，不应以非法行医罪定罪处罚。

四、非法行医行刑衔接程序机制的建构

非法行医领域的行刑衔接是行政权与司法权共同参与社会治理的一项制度，涉及多部门、多种权力交织的权力运行体系，非法行医行刑无缝衔接的最终实现必须依靠程序机制，通过合理化程序保障非法行医行刑的有效运转。

（一）行政程序优先适用

非法行医行刑衔接程序的运行存在“刑事优先”亦或“行政优先”的争议。在传统的行政犯“两法衔接”过程中，“刑事优先”原则是行刑衔接程序的主流。行政机关普遍认为在违法行为涉嫌刑事犯罪时，应坚持刑事程序优先，在刑事诉讼程序终结后行政机关方能作出行政处理。然而，随着社会治理的进一步深入与行业分工日益专业化，学界开始反思“刑事优先”在行政犯行刑衔接程序中是否合适的问题。有学者认为，“两法”衔接的目的不是为了“优先”追究刑事责任，坚持刑事优先原则的必要性值得反思；有学者认为，对于行政犯的刑事追诉，“刑事在先”原则会滋生诸多弊端，应予以调整，通常情况下应实行“先行后刑”；有学者提出应以行政优先为原则、刑事先理为例外。

非法行医作为典型的行政犯，“刑事优先”原则在其行刑衔接过程中存在适配度不足的问题。首先，非法行医的违法性专业证据只能由卫生行政执法机关调查。认定行为是否属于医疗行为涉及到医学、生物等专业知识，而随着基因编辑、脑机接口等技术在医疗领域的运用，医疗违法行为的判断呈现出了愈加专业化的趋势，与刑事司法机关的专业壁垒也日益加深，必须由卫生行政执法机关对与医疗卫生相关的专业性证据进行收集、固定与判断。其次，是否属于医疗行为等专业难题只能由医疗卫生相关行政机关进行认定。医疗卫生领域法规众多，截止2020年，医疗卫生领域已经制定法律14部，行政法规近40部，部门规章90多部。而且，由于生物医学技术日新月异的发展，医疗卫生领域的法规修订也日益频繁。因此，对于行为是否属于医疗行为等专业判断难题，刑事司法机关往往是心有余而力不足。再次，“刑事在先”容易导致大量的非法行医行政违法行为被错误升格为刑事犯罪。司法权的终局性与刑事制裁的严厉性，要求刑事立案程序的启动必须谨而慎之。刑事诉讼的启动牵一发而动全身，刑事案件的侦查过程对行为人的人身权利与财产权利都会造成一定的影响，特别是审前羁押的适用限制了行为人的人身自由，因此更应慎重启动。然而，实践中一旦启动了刑事诉讼程序，部分刑事司法人员出于“结案”压力，在认定前置行政违法性时，往往会从众多的行政法规中有倾向性地选择能够将行为人定罪的条款予以适用，由此一些本可止步于行政处罚的非法行医行为被强硬错误套上刑事处罚的外衣。最后，“刑事优先”易致程序的拖沓，影响行政执法效率。《刑事诉讼法》规定，在进行刑事立案前要对案件线索材料所反映的事实进行必要的调查，以确定是否符合立案条件。非法行医类案件涉及到医疗行为认定等专业问题，是否存在构成非法行医罪的犯罪事实认定，需要一定的时间去调查才能作出是否刑事立案的决定，而非法行医关乎人民群众的生命健康利益，不及时处理将造成损害后果的进一步扩大。因此，非法行医行刑衔接程序如果以“刑事先行”为主，易致刑事诉讼程序囿于专业难题而进程缓慢，既可能造成行为人面临被长期羁押的风险，也让医疗管理秩序难以及时恢复。

因此，在非法行医的行刑衔接程序中应采取行政优先模式。先由卫生行政执法机关在行政执法程序中，对是否属于医疗行为等专业问题进行相关证据的收集与专业性的认定，然后再在认定涉嫌犯罪的基础上，将案件移送公安机关进行刑事立案，这既是畅通行刑衔接程序的良策，也是防止将非医疗行为错误认定为非法行医罪的关键。具体而言，先由卫生行政执法机关以行政调查程序依法对非法行医行为进行查处，发现非法行医违法事实涉及情节、后果等涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，才移送公安机关启动刑事立案进行刑事侦查。如此，既能发挥卫生行政执法机关的专业调查职能，及时收集、固定、保全专业性证据，防止关键证据流失，又能通过刑事司法机关的依法提前介入，借助刑事侦查机关的立案前审查手段和力量，解决行政执法办案手段有限、威慑力不足以及取证固证难等难题，为行刑衔接程序的运转奠定证据基础。同时，以“行政优先”为主的行刑衔接程序设计，行政执法程序的运行过程也是对非法行医行为刑事立案前的调查过程，属于“一程序二用”，有助于借助卫生行政执法机关在医疗领域的专业优势，及时解决医疗行为判断等专业疑难问题。

（二）明确证据转化规则

证据是程序运转的基础，非法行医行刑程序能否有效衔接，其关键在于证据能否在行政执法程序与刑事司法程序之间进行流畅转化。我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定了行政机关在行政程序中收集的部分证据可以进入刑事诉讼活动，《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款明确了行政执法机关和司法机关之间应当加强证据移交、接收衔接,这为行刑衔接机制中的证据转化提供了法律依据。但刑事诉讼对证据的要求不同于行政处罚程序，行政执法和刑事司法的取证程序和证据标准存在规范性差异, 导致行刑衔接过程中证据转化和衔接机制不健全。如何有效实现证据在非法行医行政执法与刑事司法程序中的合法转化，不仅关乎行刑衔接程序的畅通，亦关乎司法成本与司法效率的平衡，这种情形在非法行医案件中尤为突出。

在收集非法行医案件证据的主体上，行政执法机关与刑事司法机关在职能定位、价值目标及运行方式上区别明显，由此导致了双方证据转化的阻滞。刑事诉讼程序与行政执法程序相比，对证据的来源、形式、证明力以及证据链的要求更为严格。行政执法人员证据意识较为薄弱，其在打击非法行医行政执法过程中收集证据时可能面临证据收集不全，证据存在瑕疵等问题。同时，在查处非法行医的执法过程中，囿于委托执法的限制，卫生行政执法人员没有查封、扣押、没收、控制违法者人身自由等强制权，其收集证据的手段和措施都很有限。实践中部分案件特别是非法行医致人伤亡的案件，其核心证据的收集通常需要借助公安机关的介入才能取得与固定。

行政证据转化为刑事证据的标准模糊造成了行刑衔接司法适用的困境。2012年修订的《刑事诉讼法》虽然对行刑证据可转化的类型作了规定，规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料可以作为刑事案件的证据使用, 但对证据的具体转化条件及“等”的范围界定缺乏明确规定，引发了实践适用争议。随后，2012年的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中对行转刑可转化证据的类型与《刑事诉讼法》保持一致，并规定了证据的审查标准，即必须经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定才可转化为刑事诉讼中的定案证据。《人民检察院刑事诉讼规则》中对《刑事诉讼法》规定的证据范围作了扩大解释，新增了鉴定意见、勘验、检查笔录三种可以行转刑的证据类型。《公安机关办理刑事案件程序规定》对行刑转化证据类型经历了先增加至鉴定意见、勘验、检查笔录、检验报告四种后又删减为鉴定意见、勘验、检查笔录的修改历程。2021年修改的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中又将行政机关制作的事故调查报告纳入了刑事证据使用范围。然而，上述司法解释与相关规定仍然没有明确未列举的证据是否可以进行行刑转化以及如何转化的问题，导致了实践中经常出现卫生行政执法人员认为案件的证据已达移送标准而公安机关不予认可、拒绝接收案件的现象，造成了非法行医案件证据衔接的滞阻。

不同种类证据的来源、客观性、收集难度均有所不同，不能以同一标准进行转化审查，而要根据该证据的特性实行差异化转化审查认定。首先，关于物证、书证、视听资料等实物证据的转化审查认定。实物证据往往伴随案件发生而形成，以客观存在的实物形状、性能或者其记载、反映的内容来证明案件事实，具有客观性、稳定性，不易失真的特质，但同时实物证据具有灭失的不可替代性，一旦某一特定实物证据被损害或灭失之后，就无法再恢复，也无法以其他证据来取代。因此，对于卫生行政部门在行政执法过程中依法收集的物证、书证、视听资料等实物证据应予以优先转化。物证、书证等客观证据的收集主要依靠勘验、检查、搜查和扣押等方法，刑事司法机关对行政执法机关提供的此类实物证据审查时，应着重审查卫生行政部门在行政执法过程中的收集程序是否合法，勘验、检查是否及时、科学、真实、全面。如果确认收集程序合法，确保该实物证据来源客观合法、可排除该证据系伪造的可能性，则该类证据可直接转化为刑事证据。其次，证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等言词证据的转化审查认定。言词证据具有主观性强、可重复收集的特点，原则上应由刑事司法机关重新收集，不得进行证据转化，但确实由不可抗力导致刑事司法机关无法再行收集的，进行审查后也可作为证据使用。刑事司法机关对言词证据的审查标准应着重从行政执法主体的取证程序合法的基础上审查该言词证据的真实性、客观性，从该言词证据能否与其他证据相互印证形成完整证据链的角度审查其关联性，只有与客观证据能相互印证并形成证据链的言词证据才可以转化为刑事证据。

（三）破除鉴定启动难题

鉴定意见是处理非法行医案件的关键证据，也是实践中行刑衔接的堵点。在非法行医案件中，特别是非法行医致人重伤、死亡的案件，鉴定意见是认定因果关系的关键，也是启动刑事立案程序的“敲门砖”。但是，在非法行医行刑衔接中，现行法律法规对非法行医行为造成就诊人身体健康受损或死亡的鉴定由谁负责启动并组织实施的规定不足，实践中公安部门与卫生行政部门对此问题亦是争执不休、互相推诿。

现行法律规定中，只有部分地区对非法行医造成人身损害的司法鉴定问题作出了具体规定。如山东省卫生厅、山东省公安厅联合印发的《关于在打击非法行医和非法采供血工作中进一步加强行刑衔接工作的通知》中明确“非法行医造成的人身伤害由公安机关法医鉴定部门负责进行司法鉴定”。宁夏回族自治区吴忠市人民政府办公室在2015年发布的《关于加强非法行医涉嫌犯罪案件移送工作的通知》中亦提到“非法行医造成人身损害但未造成死亡的，由卫生计生行政部门或公安机关委托有资质的司法医学鉴定机构进行鉴定。非法行医造成死亡并需要确定死因的，由公安机关依法进行尸体解剖”。国家层面对谁负责组织非法行医人身伤害鉴定的规制空白，导致了实践中非法行医致人重伤、死亡案件的鉴定难题，阻碍了非法行医行刑的有效衔接。

虽然《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中规定行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有有关检验报告或者鉴定结论，这也是公安部门主张由卫生行政部门负责组织鉴定的主要依据。然而，由卫生行政部门来组织鉴定工作在实践中往往是心有余而力不足。卫生行政执法部门组织鉴定主要有两种方式：一种是需要进行医疗事故技术鉴定的，交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；另一种是双方协商解决医疗争议但需要进行鉴定的，则由双方当事人共同委托相关鉴定机构组织鉴定。但是，这两种方式在非法行医造成人身损害特别是致人死亡的鉴定情形中难以适用。首先，《医疗事故处理条例》第61条规定“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故”；《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条也规定了医学会不予受理非法行医造成患者身体健康损害的医疗事故技术鉴定。由此，非法行医造成人身损害或死亡的鉴定被排除在了医疗事故技术鉴定的范围之外。其次，双方共同委托鉴定在实践中难以实现。鉴定意见是决定非法行医行为与就诊人的伤残或死亡结果之间是否存在因果关系的关键证据，也是启动非法行医刑事诉讼程序的“敲门”证据，一旦鉴定意见确认非法行医行为与伤残或死亡的损害后果存在因果关系，那么就意味着非法行医行为人有被追究刑事责任的风险。实践中，很多非法行医行为人出于逃避刑事责任心理，对鉴定往往呈躲避状态，不愿配合鉴定工作，更遑论与就诊人或家属达成一致意见共同委托鉴定。非法行医行刑衔接鉴定难题在于：公安机关要求卫生行政部门提供认定非法行医行为与伤残、死亡结果之间存在因果关系，且非法行医行为是造成就诊人死亡的直接、主要原因的鉴定意见后，才肯接受案件的移送，进行刑事立案受理。而现实情况是，如果当事人双方不能达成一致意见，共同委托鉴定机构对因果关系进行鉴定，那么卫生健康部门则面临无法完成鉴定工作的难题，从而导致大量案件无法移送，或者违背“罪责刑相适应”原则，对于明显属于非法行医致人伤残死亡的案件，因为证据缺乏而不能适用“严重损害就诊人身体健康”与“造成就诊人死亡”的加重量刑情节。

鉴定意见虽然客观上属于鉴定人对诉讼中涉及的专门性问题的个人认识和判断，但由于其兼具科学性与相对客观性，因而在实践中深受刑事司法机关的偏爱。实践中，卫生行政执法机关与公安机关对于非法行医鉴定由谁负责启动与组织实施问题争议较大，因此应明确非法行医的鉴定分两种情形处理。第一，在刑事立案之前，先由卫生行政机构负责组织实施。由卫生行政执法机关协调第三方鉴定机构出具检验、鉴定意见，在卫生行政机构难以完成相关鉴定工作时，可请求公安机关予以协助，公安机关应当予以协助并组织开展鉴定工作。第二，在刑事立案后，由公安机关负责组织司法鉴定。非法行医因果关系的鉴定涉及到医疗卫生行业的专业知识，需要卫生行政机关协助的，卫生行政机关应当予以协助，配合公安机关或受托开展鉴定的第三方鉴定机构完成鉴定工作。

（四）强化衔接主体协同

从非法行医行刑衔接程序全流程流转的角度而言，我国非法行医行刑衔接的责任主体包括卫生监督执法机关、公安机关、人民法院、卫健委、检察机关与监察机关。尽管目前关于非法行医行刑衔接的责任主体已经确定，也确立了卫健委在行刑衔接过程中的统筹协调地位，但各责任主体如何在行刑程序中进行衔接，卫健委统筹协调地位的具体内涵是什么，如何在行刑衔接机制中予以贯彻落实，都缺乏相关规定的进一步细化。

非法行医领域至今仍未在国家层面专门制定关于非法行医行刑衔接的法规规定，主体衔接规定更是阙如。目前，国家层面对于非法行医行刑衔接主体协作配合的规定，只有2009年卫生部、公安部联合印发的《关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》中作了原则性规定。该规定提出要“加强卫生行政部门和公安机关的协作与配合，规范涉嫌非法行医犯罪案件的移送工作”。在地方层面，目前只有少部分地区在其出台的地方性规定或者工作方案中，具体提到了非法行医行刑衔接的主体问题。如吴忠市人民政府办公室在2015年发布的《关于加强非法行医涉嫌犯罪案件移送工作的通知》中强调要加强执法部门的衔接配合，并对卫生计生行政部门与公安机关在查处非法行医工作中的具体职责进行了较为具体的规定；安徽省宿州市泗县卫健委、公安局、检察院在2021年联合印发的《泗县卫生健康行政执法与刑事司法衔接工作制度》中以专章形式对主体间的“协作配合”进行了规定，明确“县卫健委、公安局和人民检察院应当建立健全卫生健康领域行政执法与刑事司法衔接的长效工作机制”；天津市卫生健康委员会在2023年起草的《天津市卫生行政执法与刑事司法衔接工作办法（征求意见稿）》中规定了“各级人民法院、人民检察院、公安机关、卫生行政机关要严格依法履行法定职责，各负其责，相互配合，通过资源共享、信息互通实现优势互补，确保卫生行政执法与刑事司法衔接工作有效落实”。国家层面统一规范指引的匮乏，使得非法行医衔接各方责任主体难以避免从各自利益的最大化出发，根据自己对事实与法律的理解来决定非法行医案件的具体处理，行刑衔接易走向任意化，导致实践中“行刑混同”的衔接乱象。

行政执法属于行政权，刑事司法属于司法权，二者属于两种不同性质权力运行的结果，存在本质差别。这就要求两者之间的衔接程序必须能协调理顺行政机关与司法机关的不同权力，弱化部门之间的权力冲突从而实现利益平衡与合力。具体而言，先由卫生行政执法部门适用行政执法程序对非法行医案件进行查处，在查明行为人不具备行医资格、实施了医疗行为、出现了可能涉嫌非法行医罪规定的“情节严重”情形时，及时向公安机关移送涉嫌非法行医违法犯罪案件或线索。卫生行政执法部门如果发现非法行医行为人可能存在逃匿、串供，或者有转移、隐匿、销毁证据等行为，或者在证据的收集、保全、固定方面存在困难时，可以商请公安机关提前介入行政执法程序提供协助。公安机关应积极帮助、协助卫生行政执法部门开展进一步调查工作，对于有证据证明可能涉嫌犯罪的案件，公安机关不能以没有做出检验、鉴定、认定为由不受理移送案件。公安机关审查发现涉嫌犯罪案件移送材料不全、证据不充分的，可以就证明有犯罪事实的相关证据等书面提出补充调查意见，商请移送案件的卫生行政机关补充调查，必要时，公安机关可以自行调查。另一方面，公安机关对于卫生行政执法部门正在查处的非法行医案件，认为需要提前介入的，经相关部门同意，可以提前介入调查。在“反向移送”过程中，刑事司法机关经审查认为行为人的非法行医行为不符合刑事犯罪标准，但需要追究行政责任的，也应依法将案件移送卫生行政执法部门处理。在非法行医行刑衔接过程中，还要注重发挥检察机关的法律监督职能，一旦发现卫生行政执法机关有应当移送涉嫌犯罪案件而不移送的，应向同级行政执法机关提出检察意见，要求其及时移送刑事诉讼程序处理。发现公安机关对应进行刑事立案的案件而不予接收移送案件的，要依法开展立案监督。同时，刑事司法机关在办理涉嫌非法行医罪案件，需要卫生行政部门提供医疗卫生领域专业技术支持的，卫生健康行政部门应当积极协助，及时提供专业意见。

当然，非法行医行刑衔接机制的运行亦离不开人工智能等新技术的加持，要结合大数据智能技术，通过由海量数据搭建的类型化证据模型为卫生行政执法机关与刑事司法机关提供具体指引，减少衔接主体的个体局限性，以智能化提升衔接效率，实现非法行医的有效治理。

本文原载《政法论丛》2024年第3期。

绑架行为的构造问题，是指作为绑架罪实行行为的绑架行为，涉及几方人员关系、由几个部分（环节）组成的问题，具体包括三个问题：第一，根据法条规定，有三种情形可以构成绑架罪，由此产生绑架行为只有一种行为类型，还是有数种不同行为类型的问题。这是关乎绑架罪是否存在统一行为构造的前提性问题。第二，在“以勒索财物为目的绑架他人”的规定中，没有明确规定勒索对象是谁，由此产生是否只有向第三人勒索财物才能构成绑架罪的问题。对此，存在三方关系说与两方关系说的争论。第三，“以勒索财物为目的绑架他人”意味着行为人绑架他人之后，会向勒索对象提出勒索要求，因此产生勒赎行为是否为绑架行为有机组成部分的问题。对此，存在单一行为说与复合行为说的持续争论。本文拟对这些问题展开研究。

一、绑架行为的构造前提：几种类型之争

（一）问题所在

根据《刑法》第239条的规定，以勒索财物为目的绑架他人、绑架他人作为人质或者以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为，构成绑架罪。据此，有人认为，绑架罪包括勒索型绑架、人质型绑架与偷盗型绑架三种类型。但问题在于，这三种绑架情形属于不同的行为类型，还是实为同一行为类型？这是讨论绑架行为构造的前提性问题，因为如果这些绑架类型相异，绑架行为的统一构造就是一个伪问题。

早在1997年刑法颁布之初，关于《刑法》第239条的罪名，就存在“绑架罪”一罪名说、“绑架勒索罪”“绑架人质罪”二罪名说与“绑架勒索罪”“绑架人质罪”“偷盗婴幼儿罪”三罪名说之争。罪名之争的背后，是绑架行为的类型之争。1997年最高人民法院发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，将该条罪名确定为“绑架罪”一个罪名，终结了该条罪名个数之争。但是，这并未解决（甚至掩盖了）绑架罪是否存在不同行为类型的问题。原因在于，即使该条只有绑架罪一个罪名，也并不意味着绑架行为的类型相同，不能排除“绑架罪”罪名是概括罪名的可能。绑架罪罪名是单一罪名还是概括罪名，这是学界并未留意过的问题。在概括罪名中，并无统一的行为构造，如在《刑法》第293条中，寻衅滋事罪是概括罪名，存在随意殴打他人型等四种不同的行为类型，故寻衅滋事行为就不存在统一的构造。因而，即使《刑法》第239条仅有绑架罪一个罪名，在尚未明确该罪名是单一罪名还是概括罪名之前，无法明确绑架行为是否存在不同行为类型。

在比较法上，绑架行为的类型问题并不简单。例如，日本刑法关于绑架犯罪的规定极为复杂，与赎金相关的绑架犯罪被规定在《日本刑法典》中，其他类型的绑架犯罪则被规定在单行刑法中。具体而言：（1）对于与赎金相关的绑架犯罪，《日本刑法典》第225条之二等条款规定了勒索赎金目的拐取罪与要求赎金罪等犯罪。该条第1款勒索赎金目的拐取罪，处罚的是以交付财物为目的的略取、诱拐行为，预备与未遂行为均受处罚；第2款要求赎金罪，处罚的是拐取犯人让他人交付财物或者要求交付财物的行为，不处罚未遂行为。第1款勒索赎金目的拐取罪是目的犯，只要行为人出于获得赎金的目的，略取或者诱拐了他人，即构成本罪既遂，行为人放弃勒索赎金的行为不影响犯罪既遂的认定；而第2款要求赎金罪具有结合犯的性质，由行为主体的略取、诱拐他人的行为与属于行为方式的要求、取得赎金的行为结合而成，成立本罪要求行为人实施了要求或者取得赎金的行为。（2）对于非赎金型的绑架犯罪，1978年日本《有关处罚人质强要等行为的法律》第1条等条文规定了人质强要罪等犯罪。与中国刑法不同，日本刑法中与赎金相关的绑架犯罪，无论法定最低刑还是法定最高刑，均显著高于非赎金型的人质强要罪。从处罚的重点、构成要件的要求以及法定刑的轻重方面可见，在日本刑法中，绑架犯罪存在数种不同的行为类型。

从日本刑法反观中国刑法，即使《刑法》第239条只有“绑架罪”一个罪名，也需要研究该条到底规定了几种绑架行为的类型。

（二）本文见解

本文认为，在《刑法》第239条中，三种绑架情形的本质相同，均属于以向他人提出非法要求为目的，绑架他人作为人质，因而，我国刑法中只有一种绑架行为类型。

1.以勒索财物为目的偷盗婴幼儿，不是独立的行为类型

一方面，就《刑法》第239条第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”而言，偷盗的实质是对婴幼儿建立起实力支配关系，以便行为人以婴幼儿为筹码向第三人勒索财物，因而，“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”在本质上就是该条第1款的“以勒索财物为目的绑架他人”。另一方面，就第1款的“以勒索财物为目的绑架他人”而言，绑架的对象不限，“他人”包括婴幼儿在内，同时，刑法也未明文限定绑架手段，偷盗行为同样能对婴幼儿建立起实力支配关系，故“偷盗”当然可以成为绑架的手段。所以，第1款的“以勒索财物为目的绑架他人”其实就已包含了第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”的内容。换言之，“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”乃是“以勒索财物为目的绑架他人”的情形之一。因此，即使没有第3款的规定，以勒索财物为目的“偷盗婴幼儿”的行为，也构成绑架罪。既然第3款并未改变第1款的构成要件，其在性质上是注意规定，则以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为，自然就不是一种独立的绑架行为类型。

2.以勒索财物为目的绑架他人，也不是独立的行为类型

在《刑法》第239条中，“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”的表述确实不同，前者是目的犯的表述，后者则是纯客观的表述。这是否意味着二者在本质上是彼此有别的行为类型？如果二者是不同的行为类型，绑架行为是单一行为还是复合行为，就可能需要视行为类型而定。

在绑架手段、对象方面，“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”应当并无不同。如果认为二者的行为类型有别，必定是绑架行为的组成部分不同，或者说立法者的关注点不同。对此，在理论上存在如下两种可能性：（1）像《日本刑法典》第225条之二第1款、第2款那样，主张“以勒索财物为目的绑架他人”处罚的是以勒索财物为目的所实施的绑架行为（单一行为），只要出于该目的完成了绑架行为，即属于绑架既遂。而“绑架他人作为人质”处罚的则是绑架他人作为人质的行为+向他人提出非法要求的行为（复合行为），行为人需要实施了这两个行为，才构成绑架既遂。有学者讨论过这一可能性，得出了否定结论。（2）或者主张，“以勒索财物为目的绑架他人”虽是目的犯，但处罚的是复合行为，而“绑架他人作为人质”处罚的则是单一行为。学界就有人如此主张，认为“以勒索财物为目的绑架他人”是复合行为，具体包括绑架行为与勒索赎金行为，而“绑架他人作为人质”则是行为人为满足其他不法要求控制他人作为人质的单一行为。但该主张能否成立，需要进一步研究。

本文认为，“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”是列举与概括的关系，属于同一行为类型，不存在其中一者为单一行为、一者为复合行为的可能性。

第一，与“以勒索财物为目的绑架他人”一样，“绑架他人作为人质”也是目的犯。如同“盗窃”暗含行为人必须具有非法占有的目的一样，“人质”一词同样暗含行为人必须具有特定目的。“人质”是指“一方扣留或劫持的对方的人，用来迫使对方履行诺言或接受某些条件”。从“人质”的含义出发，“绑架他人作为人质”自然意味着行为人具有向他人提出非法要求的特定目的。如果行为人没有向他人提出非法要求的特定目的，即使“绑架”了他人，也不属于“绑架他人作为人质”。如行为人以出卖目的，采用麻醉方法绑架妇女的，不能称之为“绑架他人作为人质”。抛开客观表述的外表，“绑架他人作为人质”也是（不成文的）目的犯。因而，在“以勒索财物为目的绑架他人”与“绑架他人作为人质”之中，不存在一者是单一行为、一者是复合行为的可能性。

第二，“以勒索财物为目的绑架他人”是“绑架他人作为人质”的情形之一。首先，二者的表述可以相互转换。一方面，行为人“以勒索财物为目的绑架他人”之时，被绑架的人就已成为“人质”，故可将此情形表述为行为人以勒索财物为目的“绑架他人作为人质”。另一方面，绑架的目的是多样的，勒索财物的目的仅是绑架目的之一而不是全部。“绑架他人作为人质”时，若行为人的具体目的是勒索他人财物，则可将“绑架他人作为人质”表述为“以勒索财物为目的绑架他人”。这种相互的可转化性，意味着二者是同一行为类型。其次，“以勒索财物为目的绑架他人”是“绑架他人作为人质”的常见情形，二者不具有并列地位。就事实而论，行为人绑架人质的目的，绝大多数是为了勒索赎金。于是，立法者采用“列举常见情形+概括行为实质”的立法方式，在法条中首先列举绑架犯罪的常见情形“以勒索财物为目的绑架他人”，然后概括本罪的实质是“绑架他人作为人质”。因此，“以勒索财物为目的绑架他人”实为“绑架他人作为人质”的常见情形，不是一种独立的绑架类型。

第三，立法沿革能够证明绑架犯罪只有“绑架他人作为人质”这一种行为类型。对于绑架罪，在1997年刑法通过的前夕，1996年8月8日全国人大常委会法制工作委员会《刑法分则修改草稿》以及1996年8月31日全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国刑法（修改草案）》均规定：“绑架他人的，处……”。可见，当初构思绑架罪立法时，立法者仅设计了一种绑架行为类型。虽然正式通过的条文在表述上有所变化，但这是由其他原因导致的，而不是立法本意有所改变。为了避免人们混淆绑架犯罪中的绑架行为与拐卖犯罪中的绑架行为，立法者于是将上述草案中的“绑架他人”修改为“绑架他人作为人质”——这一修改仅是形式化的文字润色，因为在绑架犯罪中，行为人绑架他人之时，被绑架的人就是人质，故可将“绑架他人”表述为“绑架他人作为人质”；同时，立法者列举了“绑架他人作为人质”的常见情形——“以勒索财物为目的绑架他人”。可见，与1996年草案相比，《刑法》第239条的条文表述虽有不同，但并未改变绑架罪只有一种行为类型的立法本意。

二、人员的构造：几方关系之争

（一）问题所在

成立绑架罪，要求存在几方人员，这就是绑架行为的人员构造问题。《刑法》第239条既未规定以勒索财物为目的绑架他人时，行为人向谁勒索财物，也未规定绑架他人作为人质时，行为人向谁提出非法要求。这就产生了一个重要问题：在绑架罪中，被绑架人与被勒赎对象是否必须是不同的人？如行为人以勒索财物为目的，劫持被害人之后，直接向被害人勒索财物的，该行为能否构成绑架罪？

对此，一种观点认为，构成绑架罪，行为人只能向被害人（人质）以外的第三人提出勒索财物等非法要求。这意味着仅在行为人、被害人（人质）与第三人的三方关系的场合，才能成立绑架罪（以下简称“三方关系说”）。据此，行为人以勒索财物为目的，实力支配被害人之后，仅向被害人勒索财物的，该行为不构成绑架罪（构成抢劫罪）。另一种观点则认为，三方关系不是绑架罪的必备前提，在行为人与被害人两方关系的场合也能成立绑架罪（以下简称“两方关系说”）。据此，行为人以勒索财物为目的，劫持被害人之后，直接向被害人勒索财物的，该行为构成绑架罪。两方关系说不是对三方关系说的直接否定，其同样赞成在三方关系的场合成立绑架罪，但其主张仅存两方关系时也有成立绑架罪的余地。该见解能否成立，需要认真研究。

（二）实务情况

关于如何看待绑架行为的人员构造问题，司法实务意见不一。如被告人杨保营等人将田某劫持至一旅馆内非法拘禁，向其索要钱物，两日后将田某挟持回其住处，从田某存折中支取现金5000元后将其释放。对此，检察院以绑架罪起诉，一审法院判决被告人构成绑架罪，二审法院则认定被告人构成抢劫罪。显然，检察院与一审法院采用的是两方关系说，故在实力支配被害人之后，仅向被害人提出勒索要求的，被告人也能构成绑架罪。而二审法院采用的是三方关系说，本案中被告人并未向第三人提出勒索要求，故被告人不能构成绑架罪，而是构成抢劫罪。2005年第2期《最高人民法院公报》选中该案二审判决，明确指出“杨保营等三人向被害人田茂云暴力劫取财产的行为并没有涉及其他的人，其行为特征与以勒索财物为目的的绑架他人行为是不同的，不符合绑架罪的犯罪构成”，并将该案裁判要旨归纳为“根据刑法第二百六十三条的规定，被告人以殴打、捆绑、禁闭为手段非法拘禁被害人，并迫使被害人直接交出现金的行为，应按抢劫罪论处”。如果公报案例能代表最高人民法院的意见，就意味着最高人民法院采用的是三方关系说。这一观点后来写进了最高人民法院相关领导主编的《刑事审判实务教程》，该书明确指出绑架罪是将被绑架人作为人质向第三人索取财物的犯罪。

三方关系说在实务中曾一度被采纳。例如，被告人李秀伯、吴仕桥预谋抢劫卖淫女，二人以欺诈手段将卖淫女赵某、孙某骗至宾馆房间，将二女捆绑，以弹簧刀相威胁，让赵某、孙某编造理由，分别打电话向他人筹款4000元。三日后公安人员至宾馆将两被告人抓获，被害人被解救。检察院以被告人李秀伯、吴仕桥犯绑架罪起诉，但法院判决二被告人构成抢劫罪。检察院显然采用的是两方关系说，得出行为人构成绑架罪的结论。与此不同，法院则持三方关系说，作出了行为人构成抢劫罪的判决。该案主审法官认为，绑架罪是侵犯第三人自决权的犯罪，绑架勒索的对象只能是对被绑架人安危担忧的第三人。

然而，刘强等人劫持张某索要财物一案表明，最高人民法院已经转向两方关系说。被告人刘强等人暴力劫持某公司董事长张某，向其索要钱财，张某被迫答应4个月内交出1亿元。为让张某乖乖交钱，刘强等人胁迫张某杀害无辜第三人，在张某杀人时拍摄其杀人录像后，将其释放，指望张某限期交钱。本案中不存在被勒索的第三人，根据三方关系说，被告人不能构成绑架罪，对此应以抢劫罪定罪。然而，对于被告人劫持张某向其索要钱财的行为，检察院以绑架罪起诉，一审、二审法院均判决刘强等人成立绑架罪。最高人民法院对刘强等人进行死刑复核时，也维持了刘强等人成立绑架罪的结论。由此可见，最高人民法院采用两方关系说，从而得出结论：在实力支配被害人之后，行为人直接向被害人勒索财物的，构成绑架罪。

与杨保营等人抢劫案相比，刘强等人劫持张某索要财物案中的暴力程度确实更高，但两案在本质上并无不同，均为劫持被害人之后向其索要财物的案件。最高人民法院对杨保营案采用三方关系说，对刘强案采用两方关系说，以致对两案的定性不同，前后显然缺乏逻辑一贯性。

（三）理论动向

与实务倾向不同，三方关系说向来都是理论上的通说。第一，作为绑架罪的前身，围绕1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（下文简称1991年《严惩拐卖、绑架犯罪决定》）第2条第3款规定的绑架勒索罪，当时的学界认为，绑架勒索行为中的勒索，是将被绑架者以杀死、伤害或继续扣押为威胁，来强迫第三方在指定的时间和地点交付一定的财物，来赎取人质。从该罪的特点看，被绑架者与被勒索者不可能是同一个人，被勒索的人只能是人质以外的人。如果行为人绑架他人是为了直接向被绑架人索取财物，则不构成绑架勒索罪，而构成抢劫罪。

第二，围绕1997年《刑法》第239条，学界仍旧认为，绑架罪在客观方面表现为利用被绑架人近亲或其他人对被绑架人安危的忧虑，而使用暴力、胁迫等手段劫持或以实力控制他人的行为；如果行为人绑架他人是为了直接向被绑架人索取财物，不构成绑架罪，而是构成抢劫罪。绑架罪与抢劫罪的区别之一是，抢劫罪是当场强行劫取被害人的财物，而绑架罪是将人掳走限制其自由后，威胁被害人家属或有关人员，迫使其交付财物。

第三，近来，学界更是明确地提出了三方关系说：绑架罪是“三角”互动结构，以存在绑匪、人质、第三人的三方关系为前提，被勒索、被要挟的人只能是被绑架者以外的第三人。

学界主张三方关系说的理由在于：其一，是文义解释的当然结论。所谓“作为人质”，“是指作为交换条件，即行为人使用暴力、胁迫或其他手段控制人质后，以对人质的安危作为交换条件，向第三人发出了要挟令。否则无从谈起作为人质。”换言之，仅当行为人意图将被害人作为迫使第三人就范的筹码时，被害人才属于《刑法》第239条中的“人质”，因而，绑架罪必然是涉及三方关系的犯罪。其二，是区分绑架罪与抢劫罪的需要。行为人以取财为目的，实力支配被害人之后，向被害人索要财物的，采用三方关系说可以快速区分犯罪：“行为人是直接向被绑架人索要财物，还是向被绑架人之外的第三人索要财物，是区分绑架罪和抢劫罪的关键。”

不过，随着上述刘强等人劫持张某索要财物一案判决的出台，有论者开始质疑作为理论通说的三方关系说，提倡两方关系说并对此进行了详细论证：第一，《刑法》第239条只是陈述了“以勒索财物为目的”和“绑架他人”这两项要件，无法据此得出勒索对象必须是被绑架人之外的第三人的结论。第二，就含义而言，绑架是指对被害人的身体在特定时间、空间范围内进行稳定性的实力支配，其本质是使被害人成为刀俎上的鱼肉、掌控于绑匪手心的筹码，故控制被害人之后，向被害人索要财物的行为，完全符合绑架的文义与本质。第三，不要求绑架罪必须存在三方构造，不会造成绑架罪与抢劫罪的区分混乱：在向被害人索要财物的场合，如果行为人已经对被害人形成稳定的实力支配态势，将被害人操控于掌心，进而意图利用这种态势最终获取被害人的财物的，成立绑架罪；尚未形成稳定的实力支配态势的，构成抢劫罪。顺着两方关系说，男性采用暴力劫持陌生女性，控制女性的人身自由后，强行要求与其建立恋爱关系，如果女性拒绝就对其进一步施暴的，近来也有论者主张该行为成立绑架罪。

在理论上提倡两方关系说，也有比较法上的背景。就全球来看，绑架罪未必限于三方关系。例如，对于国际刑法中的劫持人质罪，《国际刑法典及国际刑事法庭法草案》将该罪条文设计为：“任何人为了下列目的违背他人意志故意和非法地加以劫持或扣押即构成劫持人质罪：（1）为了从该人或另一人、国家、国际组织、按国家法律成立的法人团体获得情报或财产；（2）为了威胁、诋毁、羞辱该人或另一人……。”据此，实力支配被害人之后，要求被害人满足行为人某种要求的，构成绑架罪（劫持人质罪）。再如，在德国刑法中，掳人勒赎罪“原本规定仅限于该罪行所特有的三角关系”，即行为人必须是以实力控制被害人并且意图利用他人对被害人安危的忧虑进行敲诈勒索或者提出其他非法要求，才能成立绑架罪。然而，1989年，针对“恐怖主义暴力犯罪的典型表现形式”，德国修订了绑架罪条文，修订后的第239a条掳人勒赎罪第1项规定：“意图勒赎（第253条），以掳人或将他人置于自己实力支配下之方式，使被掳人或第三人担忧被掳人安危，而对其勒赎，或行为人利用因其所生之上述情状勒赎者，处五年以上有期徒刑。”由此，绑架罪的适用范围扩张到了行为人与被害人两人的场合，即行为人意图利用被害人对自身安危的忧虑，强制被害人自己交付财物的，也成立绑架罪。再如，根据我国《澳门刑法典》分则“侵犯人身自由罪”第154条绑架罪规定，绑架被害人后逼迫其交出财物的，构成绑架罪。

既然在比较法上，两方关系的场合也能成立绑架罪，那么，面对三方关系说遭受质疑的局面，中国刑法理论应当何去何从？

（四）应然选择

1.立法沿革的考察

新中国成立之后，绑架他人勒索财物的案件几乎绝迹，故1979年《刑法》并无绑架犯罪的相关规定。但20世纪80年代，绑架他人勒索财物的案件开始死灰复燃，不断增加。当时，围绕绑架勒索罪行应当如何定性的问题，有的主张定敲诈勒索罪，以“情节严重”处刑；有的认为，应以敲诈勒索罪和非法拘禁罪数罪并罚；有的则主张按抢劫罪中的“情节严重”处罚。对此，1990年2月3日，最高人民检察院研究室《关于当前以人质勒索他人巨额财物案件如何定罪处罚问题的函》主张，对于以人质勒索他人巨额财物案件，可以按照抢劫罪论处。为稳妥起见，最高人民检察院就此征求最高人民法院研究室的意见。1990年2月17日，最高人民法院研究室《关于以人质勒索他人巨额财物案件如何定罪处罚问题的复函》回复如下：“关于以人质勒索他人巨额财物案件如何定罪处罚的问题，同意你们的意见，即对于掳人勒赎（以人质勒索他人巨额财物）案件，在刑法未作修改以前，可以按照抢劫罪定罪处罚。”

问题是，对于1979年《刑法》而言，劫持人质勒索他人的行为原本就符合抢劫罪的构成要件，因而可按抢劫罪定罪处罚，还是该行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，通过类推适用抢劫罪定罪处罚？对此，当时的多数意见是：“抢劫是即时犯，是当时、当场使用暴力从财物所有人身上或面前劫走财物。而‘绑票’则是继续犯，行为人在绑架人质后，要持续一段时间，才能在另外的地方从人质的亲属或利害关系人那里强索到财物。这中间，时间有延续，场所有变更，不同于抢劫的当时、当场的犯罪特征。”这一意见认为，在取财的对象（从被害人处取财还是从第三人处取财）与取财的时间（是当场取财还是事后取财）上，绑架勒索行为与抢劫行为存在明显不同。当时的立法人员同样认为，“抢劫罪与以勒索财物为目的的绑架，在犯罪构成上具有明显的不同。最主要的区别是绑架罪是将人掳走，限制其自由，并以杀害、重伤被害人，威胁被害人家属，迫使其交付赎金；抢劫罪则是犯罪分子对被害人当场使用暴力或暴力威胁，迫使被害人交出财物，或抢走被害人的财物，既不掳走被害人，也不威胁其家属。二者的社会危害程度也不同。如果对为勒索财物的绑架按抢劫罪的规定处罚，失之于轻，不利于打击绑架犯罪。”

可见，对于绑架他人勒索财物的行为以抢劫罪论处，是类推适用的结果。1979年《刑法》允许类推适用，对绑架勒索行为以抢劫罪定罪处罚，符合当时的刑法规定。但是，如果想要贯彻罪刑法定原则，针对绑架勒索行为就有必要制定专门的罪刑规范。为此，1991年《严惩拐卖、绑架犯罪决定》第2条第3款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，依照本条第一款的规定处罚。”参与制定《严惩拐卖、绑架犯罪决定》的立法人员对此的解读是：“本罪既侵犯被绑架者本人，也侵犯被绑架者的家属或所属组织”，“本罪的犯罪分子并不直接从被绑架人手中获取财物，而是向其亲友所在组织索取财物，取财手段是间接的”。可见，立法人员认为绑架勒索罪是三方关系的犯罪。

对于1997年《刑法》第239条，立法人员的解读是：以勒索财物为目的绑架他人，是指“以暴力、胁迫或者麻醉方法强行掳走他人，以此向被害人亲友索取钱物的行为”；绑架他人作为人质，是指“出于其他目的，如出于政治性目的、为了逃避追捕或者要求司法机关释放罪犯等，劫持他人作为人质的行为。”从立法解读可以看出，立法机关是以三方关系为原型来设立绑架犯罪条文的。如此设计绑架犯罪是合理的，因为对于两方关系的案件，以抢劫罪定罪即可。即使少数劫持被害人后向被害人索要财物的案件，其危害性不一定就轻于绑架犯罪，但因抢劫罪的法定刑幅度较大，对此完全可以通过合理量刑来实现罪刑均衡，故没有必要将绑架罪扩大适用至两方关系的案件中。

2.规范根据的支持

从教义学的角度出发，存在规范根据的学说才是值得支持的学说。因此，在两方关系说与三方关系说之中，何者存在规范上的根据，是二者对决的主战场。在这方面，三方关系说至少存在三条规范根据：

第一，《刑法》第239条第1款“绑架他人作为人质”中的“人质”一词，支持三方关系说。在古代汉语中，“质”有以财物或者人员作抵押的意思，将“人”与“质”相结合，就形成了“人质”的概念。春秋时期，各国为了彰显诚信，多交换王子以为质。这种做法不仅发生在诸侯之间，甚至周王室也发生过“周郑交质。王子狐为质于郑，郑公子忽为质于周”的事情。在我国，“一直到17世纪中叶，为了保证而使用人质，就形成一种制度，一直存在着。从《左传》……到1637年与1645年间朝鲜的人质送给满洲统治者，无数互换人质或让与人质的实例均可为证”。这种源远流长的人质文化，给与绑架相关的汉语词汇留下了深深烙印：（1）在仅涉及匪徒与被匪徒控制的人两方的场合，被匪徒控制的人在语言学上只能被称为“被害人”，不能被称为“人质”；只有在匪徒意图通过控制被害人向第三人提出某种要求的场合，该被害人才能被称为“人质”。进而，匪徒向被其控制的人索要财物未成而杀害该人的，在语言学上不能表述为杀害“人质”，只能称为杀害“被害人”。仅在匪徒向第三人索要财物未成，而杀害被匪徒控制的人的场合，才能将此表述为杀害“人质”。（2）匪徒控制他人后，向该人索要财物，对于该人所交出的财物，人们不会将此称为“赎金”。只有第三人出于对被害人安全的担忧，而向匪徒交付的财物，才会被称为“赎金”。（3）匪徒以勒索财物为目的劫持他人后，如果仅是意图向该人索取财物，未向第三人索取财物的，此时人们不会认为该人属于“绑票”。匪徒向该人索取财物，因遭到拒绝而被匪徒杀死的，人们不会将此称为“撕票”或者杀害“人质”。可见，《刑法》第239条第1款中的“人质”一词，足以否定两方关系说。

因此，不能因为有些国家或者地区的立法采用了两方关系说，就在我国提倡两方关系说。一方面，也有一些国家的绑架罪立法明文采用了三方关系说。如《日本刑法典》第225条之二第1款明文规定，只有“利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑”的，才成立掳人勒赎罪。既然在比较法上，既有两方关系说的立法例，也有三方关系说的立法例，存在比较法上的根据就不构成我国应当采用两方关系说的理由。另一方面，中国刑法能否采用比较法上的结论以及采取哪一结论，归根到底取决于该结论是否符合中国的文化与中国刑法典规定。对于个人非法扣留人质以索取财物等行为，我国古代刑法专门规定了“持质罪”。《唐律·贼盗》规定：“诸有所规避，而执持人为质者，皆斩。”疏议曰：“有人或欲规财，或欲避罪，执持人为质。规财者求赎，避罪者防格。不限规避轻重，持质者皆合斩坐。”该规定相当于现代刑法中的掳人勒赎型绑架罪。疏议中“规财者求赎”的规定，足以表明绑架犯是向人质之外的第三人索取财物。既然三方关系说符合中国文化、符合中国刑法规定，对此加以否定就是不合适的。

第二，《刑法》第239条第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”的规定，同样支持三方关系说。婴幼儿通常没有什么随身财物，即使有随身财物，也没有必要采用绑架的方式取得这些财物。此外，由于年龄的缘故，婴幼儿也不能领会自己作为被害人到底意味着什么。因此，当行为人“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”时，其只有向婴幼儿的近亲属等第三人索取财物，才能实现勒索财物的目的。可见，该款规定同样印证了三方关系说。对此，两方关系说可能提出反驳：该款仅是对偷盗婴幼儿构成绑架罪所作的特别规定，不能进行普遍推广。然而，一方面，不论两方关系说如何反驳，都改变不了该款规定支持三方关系说的事实。另一方面，三方关系说并不缺乏规范根据，缺乏规范根据的恰恰是两方关系说。两方关系说要证明其合理性，单纯批评三方关系说是不够的，其必须努力提供令人信服的规范根据，但其至今未能提供任何规范根据。

第三，联合国《反对劫持人质国际公约》第1条第1款的规定，同样支持三方关系说。立法人员明确指出，增加“绑架他人作为人质”的规定，“是考虑到国际上《反对劫持人质国际公约》和我国同劫持人质犯罪作斗争的实际需要增加的。”1979年联合国《反对劫持人质国际公约》第1条第1款规定：“任何人如劫持或扣押并以杀死、伤害或继续扣押另一个人（以下称‘人质’）为威胁，以强迫第三方，即某个国家、某个国际政府间组织、某个自然人或法人或某一群人，作或不作某种行为，作为释放人质的明示或暗示条件，即为犯本公约意义范围内的劫持人质罪行。”1992年12月28日，我国决定加入该公约，因而我国有遵守并在相关国内立法中落实该公约的义务。只要认为我国所承认的国际公约也是我国的法律渊源，那么，《反对劫持人质国际公约》中“以强迫第三方”的规定，就能够成为三方关系说的规范根据。

3.绑架的法律含义

进行两方关系说与三方关系说的选择时，还需要严格区分“绑架”一词的日常含义与法律含义。正如日常生活中的“故意”不等于刑法中的“故意”，日常生活中的“放火”不等于刑法中的“放火”一样，日常生活中的“绑架”不等于刑法中的“绑架”。只有依据“绑架”一词的法律含义，才能真正解决绑架罪中的人员关系构造问题。

“绑架”是一个日常使用频率不低的词语，不仅用于描述具体的某人被绑架的场合，而且用于描述一些较为抽象的场合，如“被道德绑架”“舆论绑架司法”等即是如此。这些表述的意思分别是“被道德支配、控制”“司法被舆论支配、受到舆论的影响”。可见，尽管词典并未收录这一义项，但“绑架”已经引申出“支配、控制”的意思。

两方关系说认为，两方关系也符合绑架的含义，因为到底存在几方关系，改变不了被害人处于行为人的实力支配之下，被害人是刀俎上的鱼肉、绑匪手中的筹码这一客观事实。两方关系说明显重视“绑架”的日常含义“支配、控制”这一点。从日常含义出发，对于劫持被害人之后向其勒索财物的情形，当然可以描述为被害人被“绑架”了。然而，具有“支配、控制”属性的行为，未必都是《刑法》第239条中的“绑架”行为。例如，在拐卖妇女、儿童罪，强迫卖淫罪、劫持航空器罪等场合，被害人均处于行为人的实力支配之下，成为刀俎上的鱼肉、行为人手中的筹码，但是，这些具有“支配、控制”属性的行为，均不属于绑架罪中的绑架行为。总之，在具有支配、控制被害人属性的场合，仅有一部分情形才能被评价为《刑法》第239条中的绑架行为。两方关系说没有严格区分“绑架”的法律含义与日常含义，导致其结论并不妥当。

如何把握绑架罪中“绑架”的法律含义，取决于刑法本身的具体规定。在英美刑法中，未经被害人同意将其带走进行实力支配的行为，构成普通法上的绑架罪（Kidnapping）。不过，中国刑法关于绑架罪的规定与此完全不同。在我国，“人质”一词的特定含义，决定了绑架罪中“绑架”一词的法律含义只能是：意图将被害人作为迫使第三人满足行为人要求的筹码，而实力支配、控制被害人。如若不然，将路上的妇女劫持到行为人家中予以强奸的，该情形中的妇女也处于行为人的实力支配之下，具有“人为刀俎、我为鱼肉”的属性，就应将该行为也评价为绑架行为。事实上，两方关系说就持这一主张。本文并不否认，的确存在诸如《澳门刑法典》第154条之类的立法例。在美国部分州的刑法中，也有类似规定。然而，只要从我国《刑法》第239条出发，就没有将这些情形评价为绑架罪的余地，因为勒索目的不同于报复、性侵等目的，出于诸如此类目的而实力控制他人的行为，并非绑架罪的绑架行为。

综上所述，与两方关系说相比，三方关系说符合立法沿革、存在规范根据、符合法律含义，因而，我国应当继续维持三方关系说。

三、环节的构造：几个环节之争

（一）问题与概况

绑架行为由几个环节构成，这就是绑架行为的环节构造问题。当立法者写下“以勒索财物为目的绑架他人”时，其脑海中必会浮现绑匪绑架人质、要求人质的近亲属等第三人交付赎金的典型场景。当立法者写下“绑架他人作为人质”时，脑海中同样会浮现诸如绑匪劫持人质、向警方提出非法要求之类的典型场景。因而，绑架罪的实行行为由几个环节、部分构成，就成为问题。对此，存在两种学说：单一行为说主张，绑架行为是以提出勒索等非法要求为目的，实力支配人质的单一行为；与此相对，复合行为说则主张，绑架行为除要求有实力支配人质的行为外，还要有向第三人提出勒索等非法要求的行为。单一行为说与复合行为说之争，不仅影响绑架罪的既未遂与中止犯的认定，而且涉及第三人的自决权是否是绑架罪的保护法益等问题，值得研究。

单一行为说符合法条的表述，与绑架罪的保护法益相吻合，也与拐卖妇女、儿童罪的规定相协调，其能够妥当处理绑架罪的未完成形态与共同犯罪问题，不会导致处罚过重的局面。因此，单一行为说始终是刑法理论的通说，也是司法实务的通说。究其原因，复合行为说的论证始终不够牢固。归纳起来，主张复合行为说的主要理由有：一是绑架罪的保护法益，决定了绑架行为是复合行为；二是从绑架罪的法定刑出发，只有将绑架行为确定为复合行为，才能与极重的法定刑相协调；三是从绑架罪的犯罪形态与共同犯罪出发，只有将绑架行为确定为复合行为，才能合理解决中止犯与共同犯罪问题；四是从绑架案件事实出发，绑架行为在事实上呈现为复合行为。但是，其一，即使绑架罪有多个保护法益，也并不意味着绑架行为是复合行为，因为保护法益数量的多少与犯罪行为是否是复合行为，不存在内在关联。其二，即使从量刑反制定罪的原理出发，与极重的法定刑相协调的途径也是多元的，并非只有将绑架行为确定为复合行为这一条路径。如将绑架行为限定为严重危害被害人生命、身体安全的行为，一样可以达到目的。其三，绑架罪的行为类型，是立法者通过立法方式塑造的，早已定型化，不是解释者为了解决绑架罪的中止犯与共同犯罪问题，而可以重新塑造的。其四，事实不等于规范，绑架行为在事实上呈现为复合行为，并未意味着其在规范构造上也是复合行为。

尽管如此，复合行为说的势头至今不减。如在学界有相当影响力的马工程教材《刑法学》就主张，虽然绑架他人作为人质型的绑架罪是单一行为，但以勒索财物为目的绑架他人型的绑架罪是复合行为，具体包括绑架行为与勒索赎金行为。部分新近出版的刑法学教材则主张不分类型，所有绑架行为均为复合行为。有些教材甚至认为，绑架与勒索财物是犯罪的手段与目的的关系，缺一不可，仅有绑架行为，而没有强行以财物勒赎的行为，不能构成绑架罪（可以构成非法拘禁罪）。甚至有人进一步主张，绑架行为是复合行为，成立绑架罪既遂，行为人仅对他人实施勒索行为是不够的，勒索行为还必须达到压制他人意志的程度，否则，如果第三人意志自由并未被完全压制，掳人勒赎行为可能仅成立敲诈勒索罪。复合行为说是否合理，值得再次讨论。

（二）对复合行为说新论证的审查

近来，复合行为说论者主要从两个角度进行了重新论证。其一，立足于三方关系说，从“人质”的语义分析论证复合行为说。如有人主张，“人质”意味着将被害人作为要挟对方的筹码，而向对方索求自己想要的东西，故“作为人质”的表述蕴含着勒赎行为，因为若无勒赎，又何来“人质”之说？其二，立足于比较单一的支配、控制人质行为的危害性与抢劫行为的危害性，从绑架罪法定刑（重刑）的角度进行论证。如有人主张，单纯的实力支配人质的行为，危害性尚不能与抢劫行为相当，只有绑架行为加上勒赎行为，其危害性才能重于抢劫，才能与绑架罪的法定刑相称。本文认为，复合行为说的最新论证并不成功。

1.三方关系说并不必然采用复合行为说

当立法者的脑海中浮现绑匪绑架人质、向第三人提出勒赎要求时，仅意味着绑架罪中存在三方关系，并非注定了绑架行为就是复合行为。这是因为，如何处理三方关系，属于技术立法问题，有不同的方案可供选择。

一种立法方案是，在绑架罪的客观要件中体现三方关系（以下简称“客观的三方关系方案”）。如《匈牙利刑法典》第190条第1款规定，任何人通过暴力以及对生命或者身体完整的直接威胁，或者通过使其处于无能力自卫或者无意志行为能力状态下或者利用这样的状态，剥夺其他人的自由，并且要求在满足某种要求的情况下才会将其释放的，处2年以上8年以下的有期徒刑。据此，匈牙利刑法中的绑架行为，由剥夺人身自由的行为与向第三人提出的行为组成。我国立法者曾经考虑过客观的三方关系方案，如1995年8月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组在《刑法分则条文汇集》第三章侵犯公民人身、权利罪第10条规定：“绑架他人勒索财物的，处5年以上有期徒刑……。”据此，绑架行为就是由绑架人质行为与勒索财物行为两部分组成。如果立法者通过绑架罪的客观要件体现三方关系，绑架行为自然就是复合行为。

另一种立法方案是，在绑架罪的主观要件中体现三方关系（以下简称“主观的三方关系方案”）。《日本刑法典》第225条之二第1款“利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑，以使之交付财物为目的，略取或者诱拐他人的，处……”，就是主观的三方关系方案的立法例。该方案同样要求成立绑架罪必须存在三方关系，但与客观的三方关系方案不同，其是在行为人意图勒索第三人的主观目的中体现三方关系。主观的三方关系方案意味着绑架行为是行为人实力支配人质的单一行为。

既然如何处理绑架罪中的三方关系，存在不同的立法方案，单一行为说与复合行为说之争就变成了我国立法者到底采用了哪一立法方案的问题，对此应根据我国的刑法规定作出判断。问题在于，法条虽然采用的是叙明罪状，但对条文的关注点不同，得出的结论将会不同：

如果着眼于法条中“以勒索财物为目的绑架他人”的规定，既然勒索财物系主观目的的要求，不是对绑架罪实行行为的要求，就会得出我国立法者采用了主观的三方关系方案的结论。据此，单一行为说胜出。

如果着眼于法条中“绑架他人作为人质”的规定，结论就比较微妙。其一，如果认为“既然‘以勒索财物为目的绑架他人’是单一行为犯，那么，‘绑架他人作为人质’也应当是单一行为犯。换言之，既然‘勒索财物’只是目的，那么，‘作为人质’也只是目的”，就会认为我国立法者采用了主观的三方关系方案。从而，单一行为说再次胜出。其二，如果认为“人质”的概念决定了“绑架他人作为人质”不仅要求有绑架被害人的行为，还要求有向第三人提出勒赎的行为；“以勒索财物为目的绑架他人”是绑架罪的特殊情形，受到一般情形“绑架他人作为人质”的制约，既然后者是复合行为，则“以勒索财物为目的绑架他人”也是复合行为（勒索财物的目的需要客观化为勒索行为，否则会导致“人质”概念没有存在空间）。据此，就会得出我国立法者采用了客观的三方关系方案的结论，从而复合行为说胜出。本文认为，第二种解读不能成立。

第一，“人质”一词不能表明立法者采用的是客观的三方关系方案。其一，正如前文所指出，“人质”的概念确实要求绑架罪存在三方关系，但是，并非只有复合行为才能体现三方关系，通过绑架目的也能体现三方关系。因此，从“人质”的概念出发，不能得出立法者采用了客观的三方关系方案的结论。其二，“人质”一词确实意味着行为人有向第三人提出勒赎要求的想法，但是，这并不意味着仅在这种想法外化为现实的行为时，被害人才成为人质，因为行为人是否向第三人提出非法要求，不影响被害人是人质的认定。换言之，在绑架他人作为人质的场合，只要行为人主观上具有将他人作为人质的意思，被绑架人就已经属于人质。如两名恐怖分子闯入教室，将门反锁，意图将室内师生作为人质，以便向政府提出非法要求。老师乘一名恐怖分子放松警惕时，迅速夺过枪支，将其一枪毙命，后与另一名恐怖分子对射，将其制服。恐怖分子尚未来得及向政府提出要求，一场恐怖危机就被英勇的老师解除了。在该案中，在恐怖危机被解除之前，师生无疑已经成为人质，而不是只有等到恐怖分子向政府提出非法要求时，师生才成为人质。因此，“绑架他人作为人质”的表述并不要求行为人实施勒赎行为。其三，“绑架他人作为人质”在本质上也是目的犯，不可能是复合行为。“人质”一词意味着行为人在绑架他人作为人质时，主观上存在将他人作为交易的筹码、迫使第三人满足其勒赎要求的意思。换言之，对于“作为人质”应当进行主观解读，是指行为人实力支配他人的目的是将被害人作为人质，以便迫使第三人满足其勒赎要求。此外，如果“绑架他人作为人质”成立绑架罪时，不要求行为人主观上具有勒赎目的，属于纯客观规定的“绑架他人作为人质”，就无法兼容乃至制约作为目的犯的“以勒索财物为目的绑架他人”，这是不可接受的。就此而言，所谓“绑架他人作为人质”还要求有向第三人提出勒赎的行为的说法，是不合逻辑的。

第二，从现行条文表述来看，立法者采用的是主观的三方关系方案。1997年《刑法》并未采用1995年8月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组设计的“绑架他人勒索财物的，处……”的草案，取而代之的是“以勒索财物为目的绑架他人……”的规定，这足以表明立法者放弃了客观的三方关系方案。如果承认绑架罪存在统一的行为构造，同时承认“以勒索财物为目的绑架他人”是目的犯中的短缩的二行为犯，要求绑架行为需要现实化为勒赎行为的看法，就是没有道理的。

第三，从立法人员的相关解读来看，立法者采用的是主观的三方关系方案。其一，对于1991年《严惩拐卖、绑架犯罪决定》第2条第3款“以勒索财物为目的绑架他人的，依照本条第一款的规定处罚”的规定，立法人员对此的解读是：“本款所说的‘绑架他人’，是指以暴力、胁迫或者麻醉方法，强行掳走他人的行为。”“从理论上讲，理想的绑架勒索罪的构成应当包括劫掳他人的行为和勒索被绑架人亲友或其所属组织财物的行为。前者是勒索财物的手段，后者是实施绑架的目的，手段行为和目的行为统一起来才是绑架勒索罪的理想形态，因此也有人将绑架勒索罪称为掳人勒赎。但根据《严惩拐卖、绑架犯罪决定》的规定，本罪的成立并不要求行为人必须同时具有勒索他人财物的行为。只要行为人主观上具有勒索财物的目的，客观上使用暴力、胁迫、麻醉或其他方法实施了绑架他人的行为即构成本罪。”可见，对于作为绑架罪前身的绑架勒索罪，立法者是通过绑架目的来体现三方关系的。其二，对于1997年《刑法》第239条的绑架罪，当时的立法人员的解读是，“本罪的客观方面表现为实施了以暴力、胁迫或者其他方法绑架他人的行为”；“绑架他人作为人质的”是指“出于其他目的，如出于政治性目的、为了躲避追捕或者要求司法机关释放罪犯等，劫持他人作为人质的行为。”在这些解读中，并无绑架行为是复合行为的意思。只要认为我国刑法通过绑架目的来体现三方关系，就应认为绑架行为是单一行为。

2.单一的绑架行为足以科处重刑

绑架罪的法定刑远重于抢劫罪，围绕法定刑的比较，复合行为说提出了一个问题：如果绑架行为是单一行为，作为单一行为的绑架行为，其危害性真的超过了手段行为侵犯人身法益、目的行为侵犯财产法益的抢劫行为吗？复合行为说主张，单一的绑架行为的危害性与由复合行为构成的抢劫行为并不相当，只有绑架行为加上勒赎行为，才能使得绑架犯罪重于抢劫犯罪。本文认为，这一看法轻视绑架行为侵犯人身法益的程度，片面重视抢劫行为侵犯法益的数量，导致结论不当。

暂时抛开第三人的自决权是否是绑架罪的保护法益不论，主张绑架行为是单一行为，仅侵犯人身法益，则绑架行为所侵犯法益的种类、数量，确实不及同时侵犯人身法益与财产法益的抢劫行为。但是，这并不意味着只有主张绑架行为是复合行为，仅在绑架行为与抢劫行为所侵犯保护法益的种类、数量相当时，绑架犯罪的危害性才重于抢劫犯罪。这是因为，该主张要得以成立，需要预设绑架行为与抢劫行为对人身法益的侵犯程度相同这一基本前提。仅在该前提之下，单纯侵犯人身法益的绑架行为，危害性尚不及抢劫行为；要使绑架犯罪的危害性超过抢劫犯罪，就必须在绑架犯罪侵犯法益的种类或者数量上增加砝码，从而主张绑架犯罪还侵犯了第三人的自决权，进而得出绑架行为是复合行为的结论。然而，这一预设前提不能成立，因为绑架行为与抢劫行为对人身法益的侵犯程度并不相同，前者对人身法益的侵犯程度远超后者，这一点就足以使得绑架行为的危害性重于抢劫行为，因而需要对绑架罪配置比抢劫罪更重的法定刑。

绑架行为侵犯人身法益的程度远超抢劫行为，表现在两个方面：其一，采用暴力方法时，绑架行为的暴力程度一般更高。在抢劫罪中，行为人的主要目标是图财，所采用的暴力只要达到足以压制被害人反抗的程度即可，不需要达到完全支配被害人的程度，更不需要非伤害被害人不可。而且，被害人通常能快速识别行为人的打劫意图，很多被害人出于破财免灾的目的而放弃反抗，直接交付财物。这就意味着抢劫犯并不需要采用非常严重的暴力，就能完成抢劫犯罪。与此不同，在绑架罪中，需要达到支配被害人的程度，否则无法将其作为筹码来迫使第三人满足其非法要求。而且，不同于抢劫犯罪，在绑架犯罪的场合，一般需要将被害人劫持到他处。此外，被害人要么难以识别行为人的绑架意图，出于对未知的恐惧而激烈反抗，要么识别出行为人的绑架意图而拼死挣扎。因此，绑架犯需要采取强度较高的暴力，才能将被害人劫持到他处，实现对被害人的支配。既然完成绑架犯罪需要程度更高的暴力，绑架行为对人身法益的侵犯程度，自然就重于抢劫行为。

其二，在侵犯人身法益的时长方面，绑架行为远超抢劫行为。抢劫罪属于“短时犯罪”，抢劫犯为了迅速得手，通常会尽量以最快的速度完成抢劫犯罪。与绑架犯需要持续控制被害人不同，抢劫犯在压制被害人的反抗之后，一般不需要对被害人实施堵口、捆绑等行为，从而，被害人不会持续处于莫名的恐惧之中。与此不同，向他人提出非法要求的目的，决定了绑架罪属于“长时犯罪”——绑架犯在劫持被害人之后，会在相当时间内持续地实力支配被害人。为防止被害人逃跑，被害人通常会遭受堵口、捆绑等长时间虐待。被害人因不知自己能否被解救、何时被解救，会持续处于巨大的恐惧之中。可见，单就时长而论，绑架行为对人身法益的侵犯程度就远超过抢劫行为。

单一的绑架行为的危害性远超属于复合行为的抢劫行为，对此还可通过拐卖妇女、儿童罪这一中间项进行证明：（1）拐卖行为的危害性重于抢劫行为。拐卖妇女、儿童罪与抢劫罪看起来缺乏相关性，导致学界很少对二者进行比较，但其实二者也有相似性，如二者都是行为人通过压制被害人的反抗来非法获利。拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑（5年有期徒刑），重于抢劫罪的法定最低刑（3年有期徒刑），据此可得出结论：作为单一行为的拐卖行为的危害性重于抢劫行为。（2）绑架行为的危害性与拐卖行为的危害性相当。绑架罪与拐卖妇女、儿童罪同为侵犯人身权利的犯罪，条文序号前后相连，具有实质上的相似性：一方面，两罪都是目的犯。拐卖犯罪分子有出卖的目的，而出卖的目的是图财。若将勒索财物型绑架罪中的勒索财物的目的理解为图财，则两罪在犯罪目的上就具有相同性。另一方面，与绑架罪一样，拐卖犯罪分子也需要首先采用各种手段，才能对被拐卖人建立起实力支配关系。被拐卖人与绑架罪中的人质一样，都是待宰羔羊，无法主宰自己的命运。基于这些原因，在香港刑法《侵害人身罪条例》中，绑架犯罪与拐卖犯罪作为选择性行为，被规定在同一条文（第42条）之中，法定刑相同。在现行刑法中，绑架罪与拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑与法定最高刑完全一致，据此可得出结论：绑架行为与拐卖行为，二者的危害性相当。（3）绑架罪与拐卖妇女、儿童罪都是目的犯，这使得绑架行为与拐卖行为都是单一行为。既然二者的危害性相当，而作为单一行为的拐卖行为的危害性重于复合行为的抢劫行为，则作为单一行为的绑架行为，其危害性自然也重于属于复合行为的抢劫行为。如果认为第三人的自决权也是绑架罪的保护法益，则绑架行为的危害性就更加重于抢劫行为。因此，无须主张绑架行为是复合行为，也能合理解释绑架罪的法定刑重于抢劫罪的原因。

结　语

绑架罪构造的争议根源，在于人们未能明确区分绑架罪的现实法条（解释对象）与理想法条（解释者前见）。在解释刑法分则罪刑条文时，解释者需要有意识地区分解释对象与解释者前见，清晰地辨别眼前的现实法条与心中的理想法条。如果现实法条存在较大弹性空间、可向理想法条靠拢时，解释者理当努力往理想法条的方向解释现实法条。但是，如果现实法条的表述限制了向个人心中的理想法条靠拢的可能性，解释者就必须恪守眼前的现实法条，不可强行以理想法条取代现实法条，不得削足适履将个人私见以刑法解释的名义包装为国法，否则不但不能解决问题，反而可能使理论与实务变得更加混乱。只要立足于中国文化，重视《刑法》第239条中“人质”“以勒索财物为目的”等表述以及单一的绑架行为的危害性，便不难厘清绑架行为涉及几方人员关系、涉及几个环节的问题。

曾有学者呼吁，刑法学研究应当从弱势理论着手，维持刑法学的强势理论不是刑法学者的任务与目的，因为论证强势理论对刑法学的贡献有限。本文显然并不符合这一要求，因为本文批评、否定了弱势理论两方关系说、复合行为说，深化、巩固了强势理论三方关系说、单一行为说。本文认为，无论弱势理论还是强势理论，都有（当下）合理与不合理之分，执着于发展弱势理论或者维护强势理论均可能存在方向性偏差，而追求合理的刑法理论才是永远正确的方向。从中道观出发，刑法学研究既不以维护、强化强势理论为己任，也不以论证、发扬弱势理论为追求（并非只有推广弱势理论才能对刑法学作出更大的贡献）。在共识日益缺乏的当下，刑法学人宜抛弃弱势理论与强势理论的区分，以追求合理的刑法理论、促成刑法学共识为使命。

本文转自《法学家》2024年第3期

导言

2023年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》。据此意见，“网络暴力”被描述为一种在网络空间针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息，贬损他人人格，损害他人名誉，并造成一定后果的行为，如造成他人“社会性死亡”、精神失常，甚至自杀等严重后果。

网络暴力包括以虚假事实和以真实事实网暴两种情况，前者如“女子取快递被造谣案”、最高人民法院发布的惩治网络暴力违法犯罪典型案例（以下简称最高院“网暴典型案件”）中的吴某某诽谤案，这些行为构成诽谤罪，并无太大争议。比较复杂的是以真实事实发动网暴的案件。在这类案件中，行为人通常认为被害人有某种道德瑕疵，自己有权在网络上对此不当行为予以披露；不少转发者也基于类似心理进行传播。以真实事实诋毁他人，虽然不构成诽谤罪，但是否符合侮辱罪或侵犯公民个人信息罪的构成要件？这个问题值得研究。

与殴打、捆绑、伤害、禁闭等有形力的使用不同，网暴是通过网络、以文字、动图和视频方式对目标进行攻击的协同和组合行为。网络暴力主要与言论表达有关，对它的法律规制会涉及言论自由与其他法益之间的关系，例如人格权、名誉权。为了保护个人的名誉权，法律应当对言论自由做必要限制。但是如何限制，各国做法不一。当前，我国刑法学界对名誉权的内涵研究不充分，这影响了司法实践对具体案件的定性。探究名誉权的本质与相关概念的差异，具有重要的理论和实践意义。

一、自由还是尊严：言论规制的两种进路

在世界范围内，对言论自由与尊严之关系进行规制，主要有两种进路：一种是侧重自由的美国模式，另一种则是侧重尊严的德国模式。

（一）自由模式

这种模式认为言论自由价值至上，无论是对诽谤性言论还是侮辱性言论，都不宜采取刑法规制。美国宪法第一修正案主张内容中立，政府不得将言论区分为受保护的言论与不受保护的言论，禁止政府对言论进行内容审查，以避免寒蝉效应。内容中立为几乎所有的言论提供了宪法保护，除非一种言论有清楚且现实的危险，否则法律对言论不得限制，这一进路投射到刑法层面，具有下列展开样态。

首先，对于诽谤性言论，美国联邦层面没有刑事化的立法，大部分司法区也都废除了刑事诽谤的规定。受美国模式的影响，不少普通法系国家也采取类似做法，比如英国2009年全面取消了刑事诽谤罪（criminal libel）的规定。根据《2009年验尸官和司法法》（Coroners and Justice Act 2009），英格兰、威尔士和北爱尔兰三个司法区将刑事诽谤罪的条款悉数取消，在此之前苏格兰司法区也早已取消类似的犯罪。

其次，对于侮辱性言论，也鲜有刑事治罪的规定。与大陆法系将侮辱罪和诽谤罪并列的做法不同，普通法系只有单一的破坏名誉罪（defamation）。一般说来，破坏名誉只关注不实言论，不涉及意见表达。因此，以真实的事实诋毁他人名誉不属于破坏名誉，但有可能构成侵犯隐私的犯罪。相比于诽谤罪，普通法系的观念认为侮辱罪（insult）的规定对言论自由可能构成更大威胁，因为真相并非侮辱罪的辩护理由。传统的侮辱罪往往用于惩罚真实陈述的言论、观点、讽刺、谩骂甚至幽默。因此，不能在刑法中规定侮辱罪，甚至也不宜对其民事追责，以免对言论自由造成过度干预。正如伦奎斯特（William Hubbs Rehnquist）大法官所说，公民必须容忍侮辱性甚至令人发指的言论，以便为第一修正案保护的自由提供足够的“喘息空间”。

再次，对于仇恨性言论，美国模式也采取比较克制的态度，这甚至与国际公约相抵触。美国是《消除一切形式种族歧视国际公约》的推动者，但在签署和批准时却免除了公约规定的将仇恨言论、煽动暴力、组建政党煽动种族暴力定为刑事犯罪的义务。另外美国对《公民权利和政治权利国际公约》第20条有关禁止鼓吹战争、鼓吹民族、种族或宗教仇恨言论的相关规定也提出了保留。

最后，对于媒体言论，美国的诽谤法最为友好。在1964年《纽约时报》诉沙利文案中，联邦最高法院确立了对于公共官员（public officials）诽谤的“实际恶意”规则。公共官员对媒体报导提起民事诽谤诉讼，必须承担被告有“实际恶意”的举证责任，这几乎是一个无法完成的任务。随后，公共官员的概念扩张到公众人物（public figures），公众人物的范围包括歌星、明星甚至公众感兴趣的各式人等。

（二）尊严模式

这种模式注重对个人尊严的捍卫。当言论自由与尊严发生冲突时，该模式主张为了维护人的尊严，可对言论自由进行限制。德国《基本法》第1条规定：“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”人的尊严是德国《基本法》所保护的首要价值，其价值排序超过言论自由的价值。德国《基本法》第5条规定为了保护少年儿童的利益和个人的荣誉（pers?nlichen Ehre），言论自由应受到限制。因此，德国不赞同内容中立原则，认为政府可以为了捍卫人的尊严而对言论的内容作必要审查。德国之所以采取这种做法，与其所经历的两个惨痛历史教训有关：一是滥用自由的经历导致魏玛共和国的灭亡；二是纳粹法西斯对人类尊严肆无忌惮的践踏。沉重的历史教训让德国人牢牢记住了托克维尔先知般的教导：“谁要求过大的独立自由，谁就是在寻求过大的奴役。”因此，德国《基本法》认为言论自由并非无拘无束，必须受人类尊严这一更高价值的节制。

上述观念投射到刑法层面，呈现出以下特征。首先，德国刑法上既有侮辱罪（Beleidigung），也有诽谤罪（Verleumdung）的规定，同时还规定了恶意中伤罪（üble Nachrede），它们都属于《德国刑法》第十四章侮辱类犯罪（Beleidigung）中的具体罪名。侮辱罪属于基础性罪名，以真实事实诋毁构成侮辱罪；以不真实事实侮辱则属于诽谤罪；如果无法判断真伪，则系恶意中伤罪。《德国刑法》对侮辱罪采取了简单罪状的表述方式——犯侮辱罪的，处一年以下自由刑或罚金刑；以实施行为进行侮辱的，处两年以下自由刑或罚金刑。侮辱包括言语侮辱和行为侮辱两种方式，其内涵非常模糊，且无需采取公然方式，一对一的侮辱也构成犯罪。在德国，辱骂他人（如说人“混蛋”“瘸子”“混蛋”和“白痴”）、使用诅咒词、说他人绰号、或者使用淫秽和嘲笑的手势（如竖中指），原则上都可能受到刑事起诉。甚至在正式场合没有使用敬语也可能遭到诉讼。虽然这些诉讼大多以罚款告终，但却反映了德国法律如何致力于维护公民礼节和个人荣誉。在德国，侮辱罪被广泛适用。以2013年为例，德国共审理涉及侮辱罪的刑事案件26757件，定罪21454件，监禁363件，缓刑701件，刑事罚款20390件。

其次，因为德国历史上有过第三帝国对犹太人的黑暗历史，尤其是其恶毒的仇恨宣传和歧视，最终导致了大屠杀，因此明确禁止仇恨性言论。《德国刑法》第130条规定了煽动民众罪（Volksverhetzung），其中包括以扰乱公共安宁的方法，“针对民族、种族、宗教或由出生决定的群体，激起对部分居民的仇恨，或激起属于前述群体的一员或部分居民的一员的仇恨，煽动对其实施暴力或专制，或辱骂、恶意蔑视或诽谤前述群体、部分居民或前述群体的一员或部分居民的一员，损害其人格尊严”。对此行为可以处三个月以上五年以下的自由刑。“公开或在集会中，以侵害被害人尊严的方式妨害公共秩序，对纳粹暴力和专制加以赞许、颂扬或辩护的，处三年以下自由刑或罚金。”《德国刑法》第189条还规定了诋毁死者的记忆犯罪（Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener），对于否认大屠杀的言论可以此罪论处，最高可以判处两年自由刑。2021年9月22日《德国刑法》又在侮辱罪章节中增加了煽动仇恨侮辱罪（Verhetzende Beleidigung），规定因他人的国籍、种族、宗教、族裔、意识形态、残疾或性向，对其所属群体或个人进行侮辱、蔑视或诽谤，应处以两年以下监禁或罚款。

再次，德国模式认为政府官员也存在尊严，批评政府的言论自由，并不代表对政府工作人员个人可无节制地诋毁。对政府官员的侮辱与诽谤也可能构成犯罪，这和美国完全不同。《德国刑法》第188条专门规定了对政界人士的中伤和诽谤犯罪——出于损害与受侮辱者的公开生活地位有关的动机，公开在集会中或通过散发文书，对政界人士进行恶意中伤或者诽谤，足以损害其在民众中的影响力的，最高可以处五年自由刑。第90条还规定，公开诽谤联邦总统是刑事犯罪，可被判处三个月至五年的监禁，但必须经总统授权才能追诉。德国有判例认为：将一位著名政治家（巴伐利亚州总理）讽刺为与正义同居的性活跃的猪，构成侮辱罪。德国人对将人比作动物的非人化非常敏感，例如在漫画中把人画成猪或老鼠。这主要是因为有对历史的痛苦记忆：纳粹在宣传部长约瑟夫·戈培尔的策划下，曾经将犹太人描绘成老鼠和害虫。类似行为在美国不可能构成犯罪，甚至连民事侵权都谈不上。例如，在皮条客杂志诉福尔韦尔案（Hustler Magazine，Inc. v. Falwell），中，皮条客杂志在一则酒类宣传广告中模拟对著名新教牧师杰里·福尔韦尔（Jerry Falwell）的采访。在虚拟采访中，主持人使用“第一次”的双关语暗示他们在谈论首次性行为，假冒的福尔韦尔谈到了在户外厕所与母亲发生了性关系。该杂志谨慎地在页面底部添加了免责声明，提醒读者这是一个玩笑性的模仿。福尔韦尔对杂志提起了民事诉讼，共有三项诉讼请求：侵犯隐私、诽谤和故意造成精神痛苦。前两项诉讼请求都被驳回，理由是广告明显被标记为模仿。但是，陪审团裁定第三项诉讼请求成立，福尔韦尔获赔15万美元。杂志不服，向联邦巡回法院提起了上诉，但被驳回。杂志遂向联邦最高法院上诉，主张福尔韦尔属于公众人物，按照沙利文案所确立的实际恶意原则，杂志并无恶意，只是开玩笑而已。美国联邦最高法院支持了杂志的诉请，推翻了原审判决。最高法院认为：在公众人物以被故意施加精神痛苦索赔案中，也应该使用实际恶意标准。第一修正案保护对名人或其他公众人物的模仿，即使这些模仿旨在给被模仿者造成痛苦。对于福尔韦尔案这样的判决，在德国法中是无法想象的。

需要说明的是，为了平衡言论自由的价值，《德国刑法》对于侮辱、诽谤等犯罪规定了正当权益维护的出罪事由。《德国刑法》第193条规定：对科学、艺术或商业成就的批评意见、为了保护权益或维护正当权益所发表的言论、上级对下级的抗议和斥责、公务员的官方报告或判决可以作为侮辱罪的出罪事由。只是，该条对出罪事由也做了限缩，认为行权方式不当也可能构成侮辱罪，比如教授批评学生论文不构成侮辱罪，但在批评过程中使用了侮辱性的语言，如使用了“文章写得像垃圾”、“你真是个蠢货，不适合做学问”等表述，则可能构成侮辱罪。

（三）混合模式

包括我国在内的大多数国家和地区采取了上述两种模式之间的折衷立场，试图在言论自由和人类尊严这两种价值间寻求平衡，即混合模式。

首先，在保留侮辱罪的国家和地区，大多数规定只有公然为之的侮辱，才构成犯罪。比如我国刑法通说就认为，《刑法》第246条规定的侮辱罪必须采取公然方式。《日本刑法》也认为只有公然侮辱他人，才构成侮辱罪。

其次，大陆法系不少国家和地区在保留诽谤罪的同时，将侮辱性言论去罪化，只有虚构事实诋毁他人才构成犯罪。在英美法系国家，刑事诽谤法基本上已被废弃，大陆法系国家则大多保留着诽谤罪的立法。以欧盟为例，在27个国家中有23个保留着诽谤罪，其中20个国家规定了监禁刑。比较特别的是，挪威2016年废除了诽谤罪。另外，不少大陆法系国家对侮辱罪也有所松动，开始了除罪化运动。比如意大利2016年废除了刑法第594条的侮辱罪。《法国刑法典》将大多数侮辱行为视为违警行为，而非犯罪，只有少数的诽谤性侮辱才被规定为犯罪，而且刑罚也只能处罚款。《西班牙刑法》也没有侮辱罪的规定，只有诋毁（slander）和妨害名誉（defamation）两种犯罪，成立两罪都必须明知事实虚假或者轻率地罔顾事实真相。同时，《西班牙刑法》第620条规定，诽谤性言论不构成重罪，只是轻罪，处以10至20天的罚款。2011年12月《俄罗斯刑法典》废除了原第129条诽谤罪、130条侮辱罪的刑事责任，侮辱、诽谤仅承担行政责任。然而，2012年7月，《俄罗斯刑法典》再次修改，诽谤被重新纳入刑法，规定在第128条第1款；但是诽谤罪不再保留自由刑，只处以罚金和强制性社会公益劳动，只是罚金数额大幅增加，最高到500万卢布。值得注意的是，日本2022年提高了侮辱罪的刑罚。原《日本刑法》第231条规定：未揭示事实，公然侮辱人者，处拘留或科料；但修正后的刑法将其法定刑提高到处一年以下惩役或禁锢，或三十万日圆以下罚金或拘留或科料。

再次，大多数国家和地区都对仇恨性言论保留了刑事治罪的规定，这也与国际公约相符。即使是普通法系的英国、加拿大和澳大利亚，也对诸如反犹太主义和种族主义等仇恨性言论予以刑事规制。根据《公民权利和政治权利国际公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》和《防止及惩治灭绝种族罪公约》这三个公约的相关规定，其一，蓄意煽动种族灭绝的言论必须被定为犯罪；其二，煽动暴力的言论可以被定为犯罪；其三，煽动仇恨、敌意或歧视的侮辱性言论，则属于有争议的灰色地带，国际人权机构目前允许各国因此类言论对个人处以监禁刑。

最后，为了平衡保护言论自由和人类尊严这两种价值，在保留诽谤罪或侮辱罪的情况下，大多数国家和地区都规定了专门的出罪事由。比如《丹麦刑法》规定了破坏名誉罪，以侮辱目的传播真实消息也可能构成本罪。但法律同时规定了为了保护公共利益和个人利益两种出罪事由。如果一项指控属实，并且善意提出指控的人有义务作出陈述，或为了明显合法的公共利益，或为了自己或他人的利益行事，则该指控应免于处罚。

二、荣誉还是名誉：侮辱、诽谤侵犯的法益

我国刑法学界普遍认为侮辱罪和诽谤罪所侵犯的法益是名誉权，但是对于名誉权的具体内涵，学界却很少有过专门研究。我国1979年《刑法》规定了侮辱罪和诽谤罪，立法时并无隐私权的概念。因此，名誉权概念经常与隐私权纠缠不清。不实言论自然会破坏名誉，构成诽谤罪，但是真实的言论则可能侵犯隐私权。如果对隐私权和名誉权不加甄别，就会导致将侵犯隐私的行为处以破坏名誉的侮辱罪。另外，侮辱罪侵犯的更多是一种名誉感，这是一种主观上获得好名声的期待，它更接近荣誉。虽然名誉（reputation）与荣誉（honor）都与人的尊严有关，但如果对两者不加区分，那法律所保护的名誉权可能只是个人假想的名声，也即虚假的名誉，借以掩盖自己的不堪与脆弱，甚至会导致粗鄙低俗的观点、批评或讽刺，冒犯性的艺术都论以侮辱罪。因此，有必要探究这些概念的缘起、内涵和关系。

（一）荣誉

詹姆斯·怀特曼（James Whitman）比较了德国侮辱罪的发达、法国侮辱罪的式微以及美国侮辱罪的隐没，认为侮辱罪的起源应该追溯到法国和德国的“个人荣誉”观念，这与两个国家的贵族文化有很大关系。美国没有贵族传统，因此也就没有荣誉的概念。今天的问题不过只是历史问题的延续。

1.德国模式

早在19世纪四十年代，德国法律思想中就认为荣誉必须成为任何真正“德国”法律的基础。当贵族的荣誉受到挑战，社会允许决斗的存在，而侮辱罪恰恰就源起于贵族社会的决斗传统。如果想要防止决斗，就必须制定相应的法律避免侮辱行为。因此，法律不可避免地倾向于以决斗者理解的方式来定义侮辱。19世纪中后期，为了消除决斗制度，法律规定了侮辱罪，捍卫贵族阶级被伤害的荣誉。但随着平等主义思潮发展，法律逐渐让平民也分享这种本应由贵族专属的荣誉，贵族荣誉开始转变为平等荣誉。1871年出台了新的《帝国刑法典》，其中就包括至今仍在使用的有关侮辱罪的条款。

魏玛政权倒塌之后，第三帝国的纳粹法学家认为荣誉是纳粹法律的基础，只不过将传统的贵族荣誉转变为种族荣誉。法律禁止“雅利安人”和“非雅利安人”之间的性关系，并将之规定为犯罪，因为这是对种族荣誉的亵渎。同时纳粹法学家试图重新引入决斗，并坚持认为所有德国人，无论其社会地位高下，都有权通过决斗来捍卫自己的荣誉，维护整个雅利安民族的群体荣誉。如果说魏玛共和国关于荣誉的重心是礼貌，那第三帝国的重心则是傲慢。

纳粹覆灭之后，荣誉的概念并未被彻底抛弃，联邦德国试图接续魏玛共和国未竟的事业，将平等荣誉的思想渗透到社会各阶层。德国法律开始从荣誉价值转向人类尊严价值。1949年的德国《基本法》第1条有关“人的尊严不可侵犯”的宣言就是一个重要标志。但是德国《基本法》依然保留了荣誉这个术语。该法第5条规定为了保护少年儿童利益和个人的荣誉，言论自由可以被限制。

根据詹姆斯·怀特曼的描述，侮辱法存在于现代德国，是一种活化石，保留了前现代时代的特征。今天《德国刑法》侮辱罪的规定与判例，都可以从古老的决斗传统中找到根据。比如《德国刑法》第199条规定的实施侮辱的自力救济免责事由——对他人的侮辱当场以侮辱还击的，法官可以宣告侮辱双方或一方不负刑事责任。又如德国法律认可性侮辱，与男方的妻子通奸可以视为对男方的侮辱，目睹丑行的丈夫出于维护自己的荣誉在愤怒中将妻子的情人杀害，这可以作为减轻处罚的辩护理由。总之，德国的侮辱法曾经只适用于社会地位较高的人，但现在适用于所有德国人。曾经局限于贵族阶层的不受冒犯权，已成为所有德国人的权利。在某种意义上，德国侮辱罪的立法发展也是一种向上的平等观，让平民跃升为贵族。

2.法国模式

法国也有贵族文化的传统，因此也比较注重荣誉。这也是为什么法国没有美国那么重视言论自由的原因。但是法国的侮辱罪基本上已名存实亡，这主要和法国大革命与旧制度彻底割裂的平等观念有关。法国侮辱罪的早期历史与德国惊人地相似。18世纪大多数法国人对侮辱法的思考也与决斗问题密切相关。但是法国大革命让法律面前荣誉平等的思想深入人心。在大革命过程中存在着一种荣誉“国有化”的观念，只要法国人为祖国而战，他们就被赋予了荣誉的平等份额。考虑到荣誉一词与旧制度关系密切，雅各宾派倾向于用“美德”取代“封建荣誉”。1789年《人权和公民权利宣言》对“荣誉权”只字未提。随后的立法严重削弱了侮辱罪的严厉性，这也是为了与旧时代彻底划清界限。1796年，法兰西共和国出台《犯罪和惩罚法典》，将言语侮辱视为违警行为，由警察以即决方式处理，不必诉诸普通法院。拿破仑时期1810年的《法国刑法典》正式确认了这种做法，将大多数侮辱行为规定为警察处理的“违法行为”，而非犯罪行为，只有少数公开的诽谤性侮辱才被视为犯罪，其刑罚也只是罚金。

1810年《法国刑法典》中对“荣誉”的真正关注点在于维护政府权威，因此规定了侮辱警察和政府官员的犯罪，以保护他们的荣誉。直到今天，这种规定依然部分存在于法国，1881年通过迄今仍然有效的《新闻自由法》第30—31条规定，当对公职人员实施刑事诽谤时，最高罚款增加到45,000欧元。公职人员包括法国总统、部长、立法委员和宗教事务部长。《法国刑法典》规定用言语、手势、威胁、文字或任何形式的图像对他人进行非公开的严重侮辱，最高可处7500欧元的罚款。

在法国，法律并不特别保护普通民众的荣誉，对于他们荣誉的捍卫主要是通过行业规则和教育体系来培养。这特出表现为：首先，决斗者的行为规则为法律所尊重。由于法国并未像德国一样规定详细的侮辱法，因此19世纪民间仍广泛存在决斗。1836年查托维拉德伯爵（Comte de Chatauvillard）起草了决斗准则，这个准则后来被法院所接受，认为按照这个准则参与决斗者不构成犯罪。其次，法国不少行业都出台了行业规则，要求行业成员彼此尊重，不得侮辱成员的荣誉，否则会被处罚款，甚至除名。再次，更为重要的是，1881年法国第三共和国颁行《义务初等教育法》，开始普及初等义务教育，用“道德和公民”教育代替宗教教育，通过教育来让学生学会良好的礼仪。德国用法律来推行的文明礼仪，在法国则主要通过教育培养的方式来完成。

3.美国模式

在詹姆斯·怀特曼看来，法国和德国是一种将平民提升为贵族的平等主义，而美国则是一种平庸的平等主义。美国从来没有过贵族，大家都是底层。因此，这种平庸的平等主义必然是一种缺乏尊重的平等主义，它没有所谓的荣誉观念。文明（civility）和体面（decency）都可被归为“礼貌”，前者是积极地尊重他人，这表现为各种繁冗的礼节与称谓；后者则是消极地避免粗俗，防止用野蛮的方式冒犯他人。一般而言，文明规则是旨在维持人类必要的社会等级秩序，而体面规则是将人类区别于野兽。如果说德国通过法律来捍卫高尚的文明，法国通过教育来培育文明，那么美国则是通过法律来保持底线的体面。

因为美国没有贵族传统，因此也就不会将荣誉作为法律保护的利益，它只惩罚可能威胁到身体完整性的言语，如存在紧迫危险的战斗性语言。与德国和法国相比，美国法律并不存在对等级尊重的规范。德国侮辱法中所谓“不尊重”的表现，在历史上所保护的是被害人所主张的等级优越感，这在美国法中是不可能出现的。美国的诽谤法不保护荣誉，它只保护声誉（reputation），仅在损害声誉时才规制此类言论，这意味着它们必须为被害人以外的他人所见所闻。

（二）名誉

关于名誉的内涵，学界有不少争论。大致而言，名誉可以分为三种：其一，内部名誉，它是独立于自己或社会评价而客观存在的人之内在价值；其二，外部名誉，这是一种社会对他人的评价，也即声誉；其三，主观名誉也即名誉感，这是本人的自我主观评价。

内部名誉是人的一种内在价值，与其社会地位、成就、能力无关，它其实类似一种客观存在的绝对命令，不可能被侵犯。一个人无论如何被亵渎、伤害，他依然是人，他的内在名誉仍然存在。在某种意义上，内部名誉相当于人类尊严的同义语。一个人无论多么卑微，他依然有作为人的尊严，有其内在名誉。

外部名誉是人的一种社会评价，也即声望。社会评价有事实评价和规范评价之分，比如诽谤他人感染艾滋病会导致其社会评价降低，但如果法律认为这减损了被害人的名誉，这其实是在强化对艾滋病人的污名化，因此事实评价有可能不符合法规范所要倡导的价值观，需要借助规范对事实评价进行必要的筛选，通过规范评价避免法律实际上扮演着减损他人人格尊严的帮凶。

主观名誉则取决于个人的主观判断，它其实就是荣誉的意思。但是个人的想象可能与真实的情况不太一样，甚至带有自欺的成分，如果法律不问具体事实，一律根据被害人的主观感受予以保护，这既可能保护过度，也可能保护不足。保护过度的现象如张三没有坐在首座，感到被侮辱；而保护不足的例子如幼童、智力残疾者，他们并不觉得自己有名誉，按照主观名誉的立场，这些人的名誉就会被排除在保护之外。

外部名誉和主观名誉其实都从内部名誉而来，因为内部名誉本来就是一种人格尊严不容亵渎的绝对命令，从这种绝对命令的规范派生出了客观方面的外部名誉和主观方面的主观名誉。因此，有学者认为名誉其实是名誉感（荣誉）和声誉的上位概念，侵害声誉或者侵害名誉感都构成名誉侵害。

名誉权又往往和隐私权存在交集。隐私权是一种排除他人对个人私密生活进行干预的权利。大多数国家和地区都在侮辱罪或诽谤罪以外对侵犯隐私权的行为规定了专门的犯罪。《德国刑法》在第十四章侮辱类犯罪后专门用一章规定了侵犯私人生活和秘密的犯罪，包括侵害言论秘密、以拍照方式侵害私人生活领域、侵害他人隐私等各种犯罪。在对侮辱、诽谤除罪化的美国，也专门规定了侵犯隐私的犯罪，如《加利福尼亚州刑法典》第647条就将非法侵犯他人隐私定为犯罪，最高可判处6个月监禁和1000美元罚款。我国《刑法》也在侮辱罪和诽谤罪以外规定了侵犯公民个人信息罪，侵犯个人隐私的行为有可能构成此罪。

（三）侮辱、诽谤罪到底侵犯何种法益？

在保留侮辱罪和诽谤罪的国家和地区，不少学者认为，侮辱罪侵犯的是人的主观名誉或名誉感情，也就是荣誉；而诽谤罪所侵犯的则是人的外在名誉或社会名誉，导致其社会评价降低，也就是损害声誉，这种看法有待商榷。

1.主观名誉或荣誉

无论是荣誉还是主观名誉的概念，都是应该被抛弃的概念。荣誉概念来源于身份社会，是不平等的一种残留，对于不同身份者有不同的要求。而与荣誉概念相似的主观名誉概念也过于主观，完全取决于被害人的一己之见，会导致法律的判断缺乏客观标准。詹姆斯·怀特曼认为：荣誉与名誉的核心区别在于，前者是确保他人在公共领域或私人场合向我们表示尊重的利益，而后者则是确保关于我们的可耻或不可信的事情不会为公众所知悉。既然侮辱罪并不涉及名誉损害，而是对个人荣誉或尊严的损害，它更多涉及的是被害人的主观感受，那么侮辱条款就几乎可以无所不包，披露通奸、出轨、性骚扰、家暴、嘲讽、恶评等信息，说粗鄙的笑话、口角、殴斗（如扇耳光）等行为都可能认定为侮辱罪，这有违罪刑法定的明确性要求。因此，以侵犯荣誉或主观名誉为法益的侮辱罪是否应该存在，就成为一个需要慎重思考的问题。

其次，荣誉或主观名誉的概念很容易推导出伤害群体荣誉的侮辱案件。德国法院1934年首创群体侮辱概念。一名男子在理发店对党卫军（SS）和纳粹冲锋队（SA）发表议论，认为它们都是渣滓，该男子的言论被人偷听，后被举报，法院认为男子的言论严重损害这两个团体中每个成员的荣誉，构成侮辱罪。群体侮辱概念随后进入到德国法理论。最具代表性的案件是20世纪九十年代的图霍尔斯基案一（Tucholsky Ⅰ）（也称“士兵都是杀人犯”案）。行为人是和平主义者，海湾战争期间在汽车保险杆上贴了一个“士兵都是杀人犯”（soldiers are murderers）的标语，批评德国参与战争。这个标语最早由20世纪三十年代的反纳粹活动家库尔特·图霍尔斯基（Kurt Tucholsky）提出。初审法院认为，行为人冒犯了德国军人的人格尊严，构成侮辱罪。该案上诉到德国联邦宪法法院后，法官迪特尔·格林（Dieter Grimm）领导的三名法官小组在所撰写的内部意见（chamber opinion）中，推翻了原审法院的裁决，认为这种标语并不构成对军人的侮辱。这个意见招致了学界、政界甚至宪法法院前首席大法官的广泛批评。1995年联邦宪法法院合并了四个使用“士兵都是杀人犯”口号被判侮辱罪的相似案件，对类似案件做出了正式回应（亦称图霍尔斯基案二）。此案由宪法法院全体裁决。法院虽然最终认为上述案件不构成侮辱罪，但缩小了图霍尔斯基案一的适用范围，认为《德国刑法》第185条关于侮辱罪的规定是合宪的，该法条不仅保护个人的名誉，也保护国家机构的名誉。为了让国家机构获得必要的权威，对言论自由的必要限制是合理的。宪法法院认为，“士兵都是杀人犯”这种表述针对的是所有的军人，贬低性言论涉及的群体越大，作为个体所受到的贬损也越小。对全体军人的贬损并不必然能够推导出对德国联邦军人的侮辱。按照法院的立场和逻辑，如果行为人使用了“德国联邦军人都是谋杀犯”的口号，那还是可能构成侮辱罪的。

2.外在名誉

与主观名誉相比，外在名誉所倡导的社会评价降低较好地把握了名誉权的本质，但它所涉及的事实评价与规范评价也可能存在问题。

其一是事实评价中的事实是否包括虚假事实。换言之，基于虚假事实所获得声誉是否值得法律保护？如果以法律手段保护伪善者的声誉，是否违背法律所追求的公平与正义？柏拉图《理想国》中诡辩论者色拉叙马霍斯曾主张：做一个伪善的人才是最聪明的做法，人只需要假装正义，拥有正义者的名声，而无需行正义之事。如果泄露真实的隐情，也构成伤害被害人声誉，则法律所保护的不过是被害人虚假的声誉。这是不是以法律手段为诡辩者所倡导的伪善人生观保驾护航呢？

其二是规范评价会导致事实上的不公平，以逻辑自洽伤害人类朴素的正义感。比如，诽谤他人感染恶疾，或者诽谤他人为同性恋，如果在法律上将之认定为名誉受损，是对疾病、性向的污名化，会导致社会歧视的合法化；但如果法律不认为这些行为侵犯名誉权，是否会对具体的被害人造成个体不公呢？然而，一旦取消规范评价，只按照事实评价来判断他人的社会评价，那么如果发布某人其实很穷、平常朋友圈所发的炫富图片都是假的等信息，这是否侵犯名誉权，从而构成侮辱、诽谤罪呢？

以上事例说明，即使采用外在名誉标准一样会引发认定困难。正因为人类理性的有限性，很难做出合理的规范评价，所以美国模式认为应该彻底取消侮辱、诽谤罪，将言语攻击区分为民事诽谤之诉与恶意不实言论（malicious falsehood）之诉。法律虽不能认为恶疾、性向、贫穷、身份与人格减损有关，因此对这些贬损不能看成名誉侵权，但如果上述言论导致他人财产等利益受到损害，被害人虽然不能提起民事诽谤之诉，但可以提起恶意不实言论之诉。

3.我国刑法的取舍

我国刑法关于侮辱罪、诽谤罪的设立有其特殊历史背景，1979年《刑法》设立此罪是为了防止十年浩劫中随意侮辱、诽谤他人的情况再次出现，以保护公民的人格尊严。1979年《刑法》第145条规定：“以暴力或者其他方法，包括用‘大字报’、‘小字报’，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利……”1997年《刑法》取消了“大字报和小字报”的规定，理由是1982年《宪法》取消了1978年《宪法》第45条规定的公民有运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利，因此采取“大字报、小字报”的方式侮辱、诽谤的，也可以为其他方法所包括。1997年《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利……”比较新旧《刑法》，一个值得关注的地方在于暴力侮辱是否必然需要采取“公然”方式。按照1979年《刑法》的规定，无论是“以暴力或者其他方法”进行侮辱，都必须采取“公然”方式；但是按照1997年《刑法》的规定，法律语言的表述其实存在歧义。由于1997年《刑法》删除了“包括用‘大字报’、‘小字报’”的规定”和连接前后文的“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”中的其他方法与公然侮辱之间没有用逗号隔开，因此对于这种表述就有两种理解：一种理解是暴力侮辱无需采取公然方式，但暴力以外的其他方法则需要采取公然方式；另一种理解是无论是暴力侮辱还是其他方法，都需要采取公然方式。如果采取第一种解释方法，那么私下的暴力侮辱，比如在私下场合打人耳光，即便没有达到轻伤或轻微伤的程度，也可以论以侮辱罪。我国刑法通说采取的是第二种观点，即无论是暴力侮辱，还是其他侮辱，都必须采取公然方式。

既然侮辱罪需要公然为之，私下的侮辱不构成侮辱罪，那么侮辱罪所侵犯的法益就并非荣誉或主观名誉，而是外在的名誉，也即声誉。外在的名誉是一种社会评价，但法律所保护的社会评价应该以真实作为基础，而不能保护建立在虚假事实基础上的伪名。以真实的事实相侮辱，不可能侵犯真实的声誉。因此，只有诽谤性的侮辱才可能侵犯名誉权。以真实的事实攻击他人，只可能构成侵犯隐私权的犯罪，符合其他条件的话也可构成侵犯公民个人信息罪。

至于规范评价可能导致的不公，则是一个非常难处理的问题。法律既不能无视民众的朴素情感，也不能以法律的方式来强化社会歧视；但法律也不能没有固守的价值观。因此，或许可以从两个方面来缓和这个矛盾：其一，应该以一般人的道德观来对事实评价进行规范引导。在任何时代，一般人的道德观念都不会认为贫穷是一种人格瑕疵，因此虚构事实说他人是穷人自然不构成诽谤罪；但是一般人道德观念往往都会认为妓女属于不道德的职业，法律不能以防止对性工作者的污名化而拒绝将此种诽谤认定为犯罪，否则就会导致道德相对主义，无视具体被害人的真实痛苦，以人道主义之名行不人道的伪善之举。其二，从主观故意的角度，如果行为人明知某种虚构事实的行为足以给特定个体带来伤害，即便一般人认为这种虚构事实（如感染麻风病）不会导致他人人格降低，但因为被害人特殊的情况，行为人具有超越一般人的特殊认识，也可以诽谤罪论。

三、网络暴力规制的刑法选择与侮辱罪的拆分

随着时代的发展，网络世界与现实世界已密不可分。虽然有人认为网络世界是一种虚拟世界，与现实世界相对立，但“虚为实时实亦虚”。虚拟世界与现实世界的二分法已经越来越无法揭示世界的真相。

（一）网暴的刑法规制路径

在学界，关于虚拟世界和现实世界的关系大致有四种看法：一说认为虚拟世界仍属个人的集合体，属于现实世界一环，与现实世界无异；二说认为两者为交互作用，相互渗透；三说认为虚拟世界与现实世界无涉；四说认为现实世界会为虚拟世界整合。如果采第一种观点，那么刑法对于网络暴力就无需大惊小怪，直接将现实世界的规则适用于网络世界即可；如果按照第二种观点，那么对于网络暴力，就有必要根据网络社会的特点进行相应的修正；但如果采取第三、四种观点，那就必须另起炉灶，创造一种与现实世界完全不同的针对网络世界的全新法律。

后两种说法太过于激进，几乎没有哪个国家或地区在立法时采取；第一种观点则过于保守。大多数国家采第二种理解，认为网络世界与现实世界虽有区别，但却密不可分。刑法只需要根据网络世界的特点进行必要的修正，即可规制网络空间的行为。

具体到网络暴力问题上，有两种不同的修正路径：一种观点认为应该强化对侵犯名誉犯罪的打击力度，制定专门的反网络暴力法。理由在于，网络世界并无太多的过滤机制，侵犯名誉的行为一旦散布于网络，对于被害人的伤害具有全球性和永久性，因此有必要加强管制。比如韩国2007年开始推动网络实名制，2008年由于女星崔真实遭受网络谣言而自杀，韩国国会开始推动立法，也称崔真实法案。该法案拟增设网络暴力罪，按照草案的规定，只要在网络上散布足以损害他人名誉事者，无论真实与否，均处九年以下有期徒刑；所散布信息如仅侮辱中伤他人之事者，处三年以下有期徒刑。这个法案在韩国引发了重大争议。但是最后增设新罪的提议并未被通过。受此观念影响，我国也不乏学者主张增设专门的网络暴力罪。另一种观点则认为刑法无需过度介入。他们认为，网络言论在传播上具有一定的匿名性，可信度不高；且由于网络使用的便捷，各方当事人处于平等地位，当被害人得知自己名誉受损，很容易提出反对意见；对于网络言论应该更加宽容，没有必要采取强管制立场。

我国刑法更加偏向第一种立场，这体现为积极地增加新罪。比如2009年《刑法修正案（七）》规定了出售、非法提供公民个人信息罪，2015年《刑法修正案（九）》又将其扩张为侵犯公民个人信息罪，《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等，极大地强化了对网络不法行为的刑事打击力度。另外，《刑法修正案（九）》还加大了对网络侮辱、诽谤的打击力度，规定通过信息网络实施侮辱、诽谤行为的，“被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。

然而，立场并不能取代思考。无论是持网络暴力刑事打击一律从重还是一律从轻的观点，都是一种过于匆忙的简单化处理，也忽视了现实的复杂性和变动性。刑法毕竟是最后法、补充法，不到万不得已，不应该轻易动用。对于网络暴力，还是应该在准确认识各类犯罪本质的基础上，有所甄别，采用民法、行政法、刑法齐头并进的方式综合治理。尤其是在帮助信息网络犯罪活动罪等网络新罪开始成为“超级罪名”、司法实践已有泛滥趋势之情形下，学界关于停用废止相关罪名的呼声越来越高。因此，新罪的设置要慎之又慎。总之，如果现有的法律经过适当整合足以应对网络暴力，就没有必要制定新法。

（二）侮辱罪的拆分

如上文所述，法律所保护的声誉应当建立在真实的基础上，以真实的事实攻击他人就不宜以侮辱罪论处。鉴于此，我国《刑法》第246条关于侮辱罪的规定有拆分整合的必要。

1.暴力侮辱属于暴行罪的范畴

暴力侮辱，比如泼粪、殴打、强迫他人食粪等，这其实属于暴行罪的范畴。暴行是一种包括殴打以及其他对身体施加有形力的行为。它所侵犯的法益是身体权，而非名誉权。将暴行视为侮辱，其实降低了对人身权利的保护力度。暴行罪（batter）在世界各国普遍存在，在侮辱、诽谤除罪化的普通法系，也存在暴行罪的规定。因此，有必要对侮辱罪进行拆分，暴力侮辱其实属于暴行罪的范畴，没有必要限定为公然为之，私下的暴行行为，诸如一对一的家暴、泼粪，都可以犯罪论处。在刑法还未规定暴行罪之前，暴力侮辱的法律规定可以作为替代性的规定，将这些行为直接以侮辱罪处理。

2.诽谤性侮辱属于诽谤罪的范畴

对于缺乏事实根据的诽谤性侮辱，直接论以诽谤罪即可，而非侮辱罪。虽然从哲学上来说，现象界所有的虚假都有真实的成分，所有的真实也都有虚假的部分。但是，只要某种信息足以让一般人产生误解，那么在法律中就可以判断为诽谤性的虚假信息。事实上，司法实践中绝大多数网络侮辱，都具有诽谤性的内容，传播的视频大多经过剪辑，断章取义，过滤对自己不利的细节，夸大他人的过错。在网上发布传播这种信息攻击他人，其实就是一种诽谤性侮辱，应该直接以诽谤罪论。比如，在最高法“网暴典型案例”的王某某诉李某某侮辱案中，王李两人原系男女朋友，分手后，男方将女方裸照发在网上，并发布报料文章，配以“有偿约炮”“床照”等文字。在这个案件中，被告人所配的文字如“有偿约炮”等，所传递的信息从根本上偏离了实情，属于虚构事实诋毁他人为性工作者，这应该理解为诽谤性侮辱，论以诽谤罪更加合适。

3.用真相侮辱属于侵犯公民个人信息罪的范畴

以真实的事实相侮辱不可能侵犯真实的声誉，因此不构成侮辱罪；但由于侵犯隐私权，可能构成侵犯公民个人信息罪。

比较复杂的案件是行为人出现认识错误，自以为发布的是真实信息，但其实是虚假信息，导致他人名誉受损。典型的案例如蔡某某侮辱案，被告人蔡某某因怀疑徐某在其服装店试衣时偷了衣服，于是将徐某在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后，上传到网上，并以求“人肉搜索”等方式对徐某进行侮辱。徐某后因不堪受辱跳水自杀，法院以侮辱罪判处被告人有期徒刑一年。然而，如果按照传统侮辱罪、诽谤罪并存的立场，该案很难认定为侮辱罪的既遂。本案属于典型的认识错误，被告人主观上想实施侮辱行为，但客观上属于诽谤。由于侮辱罪和诽谤罪属于相同刑罚的平行罪名。按照传统观点，侮辱、诽谤两罪属于排斥关系，无法出现实质竞合，因此本案只能以侮辱罪的未遂论处。但其实“人肉搜索”，用真实的事实攻击他人不构成侮辱罪，而属于侵犯公民个人信息罪的范畴，因此本案属于主观上想实施侵犯公民个人信息罪，但客观上属于诽谤。按照抽象符合说，由于两罪都属于侵犯人身权利的犯罪，重罪和轻罪在轻罪范围内重合，因此可以论以诽谤罪。

司法实践中比较常见的侮辱判例是发布他人裸照或私密视频，对此可能有三种情况：第一，发布他人真实的裸照或私密视频，这属于侵犯隐私权的行为，如果通过照片或视频可以识别到具体的个人，情节严重可以构成侵犯公民个人信息罪。《个人信息保护法》将个人信息定义为，“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息”，对于此类私密信息，不能排除在个人信息以外，否则会抵触民众的常识，让法律语言和日常用语出现巨大的割裂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的”，属于“情节严重”，从而可以构成侵犯公民个人信息罪。行为人在网上发布他人的裸照或私密视频，显然也明知会有人利用此个人信息从事传播淫秽物品类的犯罪，因此即便行为人只发布少量视频或裸照，也可能构成此罪。第二，发布并非他人真实的裸照或私密视频，比如使用网络技术用他人的照片加工成裸照或私密视频，这种行为因诱发不当联想而损害他人声誉，导致其社会评价降低，属于诽谤性侮辱，情节严重，可以构成诽谤罪。第三，发布他人真实的裸照或私密视频，并附加诽谤性的文字描述，如前文提及的王某某诉李某某侮辱案，情节严重可以构成侵犯公民个人信息罪和诽谤罪的想象竞合。当然上述三种情况，还可能与传播淫秽物品类犯罪发生竞合关系。

4.仇恨性言论不属于侮辱罪的范畴

对于仇恨性言论，联合国在《关于仇恨言论的战略和行动计划》中将之定义为“因为个人或群体的身份（即宗教、族裔、国籍、种族、肤色、血统、性别或其他身份因素）而攻击他们或对他们使用贬损或歧视性语言的任何言论、文字或行为交流”。《反恐怖主义法》第4条第2款规定：“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义，消除恐怖主义的思想基础。”

我国《刑法》所打击的仇恨性言论主要有种族、宗教和极端主义三类。对于宣言种族仇恨的言论，《刑法》第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪对其予以规制；对于宣言宗教仇恨的言论，《刑法》第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，《刑法》第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪都可以对其予以规制；至于其他的仇恨言论，可以通过对《刑法》第120条之三宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪和第120条之四利用极端主义破坏法律实施罪中的极端主义进行相应的解释，实现必要的打击。没有必要新设专门的“煽动仇恨罪”。

需要特别强调的是，对于仇恨性言论的禁止并非来源群体荣誉的观念；上述罪名所侵犯的法益也非名誉权，不能用侮辱罪来惩治仇恨性言论。对仇恨性言论的禁止不是为了保护强势群体，而是对弱势群体的保护。民主不仅要防止少数凌驾多数的特权，也要避免多数对少数的歧视，防止“多数人的暴政”。在网络时代，各种仇恨性言论假借多数意志肆意蔓延，这种社会暴虐比国家专断更可怕，一如约翰·穆勒（John Stuart Mill）所言：“当社会集体地凌压其组成的个人时，它的肆虐手段并不只是限于其政治机构的所作所为……这种暴虐比许多政治暴虐还可怕，因为虽不常用极端的处罚做后盾，但却令人更难遁逃，这是因其更深入生活的细节，甚至奴役到灵魂深处。”

5.辱骂性侮辱可以非刑法方式处理

对于司法实践中常见的辱骂性侮辱，比如用各种无事实基础的评价性语言进行谩骂，如骂人猪狗不如、垃圾、蠢货等等，这些不宜以犯罪论处，但可以作为民事侵权，情节严重的可由治安管理处罚法处罚。如果观点性评价构成侮辱罪，那么按照滑坡理论，很有可能正常的批评、合理的建议、戏剧性的讽刺、冒犯性的艺术都有成立侮辱罪的可能。

四、权利行使与出罪事由

在网络时代，任何对言论的法律规制都关涉言论自由。为了保护言论自由的价值，在保留侮辱罪或诽谤罪的地方，一般都将权利行使作为出罪事由。

（一）维护公共利益

在大多数国家和地区，维护公共利益可以作为妨害名誉犯罪的出罪事由。在侮辱罪和诽谤罪并存的地方，真相是诽谤罪的出罪事由，但不能排除侮辱罪的成立，比如《德国刑法》第192条规定，“如果侮辱是根据断言或散布的形式或根据侮辱发生的情况来认定的，即使其所断言或散布的事实有事实证明，也不能排除适用第185条（侮辱罪）规定的刑罚”。但如前文所述，《德国刑法》第193条紧接着规定：如果出于维护某些公共利益的需要，则可能排除侮辱罪的成立。《日本刑法》第230条之二也规定：如果公然披露损害他人名誉的行为，是涉及有关公共利益的事实，而且其目的只是为了维护公共利益，经判断事实的真伪，证明该事实真实，不处罚。

根据前文所述，侮辱罪可被拆分为暴行类的暴力侮辱、诽谤性侮辱和侵犯隐私的侮辱，第一种情况本应该以暴行罪处理，但是在我国《刑法》还未修改之前，可以暂用侮辱罪代替适用。第二种情况属于诽谤罪的范畴，第三种情况则可能构成侵犯公民个人信息罪。真相虽然可以排除诽谤罪的成立，但并不一定可以作为侵犯公民个人信息罪的出罪事由。然而，《个人信息保护法》第13条规定，“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内”，个人信息处理者可处理个人信息。由于侵犯公民个人信息罪的罪状描述有“违反国家有关规定”的空白罪状，因此在维护公共利益的情况下，如果信息处理者在合理范围内处理个人信息，即便这些信息属于隐私信息，也不能论以侵犯公民个人信息罪。

公共利益不同于大众兴趣，所以身体障碍、精神障碍，疾病、血统、性生活等属于私生活秘密的事实，原则上应否定其具有公共性。但是个人私生活的品行如果与其从事的公共活动性质有关，可以作为其社会活动批判与评价的素材，也可属于公共利益的范畴，比如公职人员或者宗教团体的负责人私生活不检点。卢梭在《社会契约论》中将公意（general will）与众意（the will of all）相区别，公意在其目标和本质上都是普遍的，平等适用于所有公民，但是众意则是每个人特殊意志的产物。公意与公共利益有关，但众意更多只是大众的兴趣。

美国沙利文案所确立的实际恶意原则最早针对的是“公共官员”，但随后扩张到公众人物，公众人物有完全性公众人物和有限性公众人物之分。前者包括著名的、经常活跃于大众媒体，为公众所熟悉，具有说服力和影响力的人。后者则是偶然卷入公共议题，旨在解决有争议的共同问题，自愿进入重要公共辩论希望影响舆论之人。从表面上看，关于公众人物的内涵有人与事两种视角，前者是因为身份特殊，所以他所有的事情都值得关注；后者则是因为事件特殊，所以卷入事件的相关人士具有公共性，比如地震中的受害人，刑事案件中的嫌疑人。这两种视角都有一定的合理性，但都可能导致公众人物概念的泛化。比如公职人员因为特殊的身份，属于公众人物，但是与其公职身份无关的隐私，如官员离婚妻子再婚的对象，自然与公共利益无关。又如，遭遇火灾的被害人因为事件特殊卷入公共话题，但是被害人的性取向与事件没有关系，那就不属于公共利益所关涉的内容。因此，公共利益可以限缩为因行为人特殊的公共身份，而与该身份履职行为密切相关的事件，或者因卷入特殊公共事件，与该事件有密切关系之人与所涉事件相关的事情。

我国《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”因此，公民有对公职人员提出批评的权利，当公民行使这种权利，即便表达方式有所不当，也不宜随意贴上犯罪的标签，让人噤若寒蝉。对于公职人员以外的公众人物，理论上也普遍认为，他们的隐私权和名誉权会受到一定的限制。因此，公共利益是一种重要的出罪事由。如果行为人为了公共利益发表了诽谤性侮辱，若客观上属实，自然不构成诽谤罪；即便符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，也可以作为违法阻却事由排除犯罪性。

值得研究的问题还有关于真相的证明责任。如果它是构成要件本身的阻却事由，那么必须由控诉机关承担举证责任。只要被告人主张所言属实，并提供导致合理怀疑的证据，举证责任就转移到公诉机关，后者必须超越合理怀疑证明行为人所言为虚。但如果作为违法阻却事由，其证明责任就存在一定的争议。有些地方认为诸如正当防卫这类正当化事由的举证责任也主要应由控诉机关承担，也即只要被告人提出具有正当防卫的合理怀疑，让抗辩理由成为法庭审理的争议点，那么反驳责任就转移到控诉机关，控诉机关要承担超出合理怀疑的证明责任进行反驳。但是，也有些地方认为正当化事由的举证责任主要应由被告方承担。换言之，被告方不仅应负有提出责任（达到合理怀疑的程度，从而成为审理的问题），同时还要承担优势证据的说服责任。

毫无疑问，真相是诽谤罪构成要件本身的阻却事由，但它并不能排除侵犯公民个人信息罪的成立，因为后者本来就需要侵犯真实的个人信息。如果侵犯虚假的个人信息，那不可能成立侵犯公民个人信息罪。当行为人为了维护公共利益，主张某官员出轨，并提出了引发合理怀疑的证据，如提供的视频显示两人搂抱进入宾馆房间，提供了多次开房记录等等，但官员称两人并无越轨之举，并控告行为人同时构成诽谤和侵犯公民个人信息罪。这种情形下，由于行为人提供了引发合理怀疑的证据，如果控告方无法提供超出合理怀疑的证据证明两人没有发生越轨之事，那就可以排除诽谤罪的成立。同时，由于行为人披露个人信息的目的是为了公共利益，故也不构成侵犯公民个人信息罪。总之，如果行为人为了维护公共利益，只要提供了引发合理怀疑的事实，对公众人物提出批评，那么就可以豁免诽谤罪或侵犯公民个人信息罪的责任。但在这类案件中，如何界定“公共利益”至关重要，对公共利益的判定和证明是理论和实践中需要进一步研究的问题。

（二）维护个人利益

维护个人利益属于一种自救行为，它是一种超法规的违法阻却事由。对于侵犯名誉和隐私的犯罪，有些地方的刑法也特别规定维护个人利益可以作为免责事由，比如前文所提及的《丹麦刑法》；又如《德国刑法》第199条所规定的对他人的侮辱当场以侮辱加以还击不负刑事责任，这也是一种典型的自救行为。我国台湾地区“刑法”第311条规定了四种出罪事由：“以善意发表言论，而有下列情形之一者，不罚：1.因自卫、自辩或保护合法之利益者；2.公务员因职务而报告者；3.对于可受公评之事，而为适当之评论者；4.对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者。”第1款是为了维护个人合法利益，而后三款则是为了维护公共利益。

我国刑法理论普遍认为自救行为是一种超法规的违法阻却事由。成立自救应符合四个条件：其一，前提条件。权利受损且被侵害的权利有恢复的可能；其二，目的条件。实施自救是为了保护自己的合法权利；其三，时机条件。自救行为必须在紧迫状态下实施；其四，限度条件。自救行为具有社会相当性。常见的自救行为如行为人摩托车被偷，次日在他人家中发现摩托车，遂将摩托车骑回（摩托车案），这不构成盗窃罪。再如，女车主坐车盖哭诉维权案，这也不构成损害商品声誉罪。

在司法实践中常见的案件，如恋人出轨被网暴案中，就可能涉及自救行为。关键性的问题有三：第一是权利基础问题。如果双方没有婚姻关系，一方在法律上就并不拥有要求对方保持忠诚的权利，其自救行为也就缺乏相应的权利基础。另外，其目的可能只是单纯的泄愤，很难说有让对方回头再续前缘的想法。

第二是限度条件。社会相当性理论由德国刑法学家汉斯·威尔泽尔（Hans Welzel）首创，其目的在于为超法规的违法阻却事由寻找依据，避免刑法过于机械与教条。社会相当包括手段相当与结果相当。在道德哲学上，前者是从道义论的角度来检视一种行为本身是否具有道义的正当性，而后者则是从功利论的角度来探究结果是否具有功利上的有利性。比如恋人为了披露过错方出轨，将“小三”的裸照和私密视频公之于众，甚至将“小三”父母的个人信息发在网上，这就明显突破了道义限度，手段不再具有相当性。另外，如果“小三”精神失常自杀身亡，社会性死亡转为生理性死亡，那么结果也不具有相当性。

第三是认识错误问题，这主要涉及对权利行使的误认。在恋人出轨被网暴案中，如果行为人误认自己有权实施自救，但客观上并无此权利。对此行为如何处理，在理论上也存在分歧。假想的自救或说假想的权利行使，包括两种情况：一是对事实问题的误认。如摩托车案中，行为人骑回车辆后发现并非自己的摩托车，这是一种事实上的认识错误，可以排除盗窃故意。由于盗窃不处罚过失，所以不构成盗窃罪。另一种情况类似恋人出轨被网暴案，行为人对事实问题没有误认，但对自己是否有权利基础产生了误认，这是一种评价性错误，属于法律上的认识错误，这一般无法豁免罪责。

总之，权利行使是网络暴力相关犯罪的重要出罪事由。为了维护公共利益针砭公众人物，只要提供引发合理怀疑的事实，就可以豁免诽谤罪或侵犯公民个人信息罪的责任。对公职人员的批评是宪法赋予公民的权利。至于因为恋人出轨而对其进行网暴，则需根据社会相当性理论进行处理，利益权衡非常复杂，刑法只能勉力而为。

五、结语

网络暴力主要是一种与言论表达有关的暴力，对网络暴力的法律规制涉及言论自由与人的尊严之间的关系。如何在两者间寻找一种合乎中道的平衡，仅凭理性无法得出妥帖的答案，需要我们不断寻求实践性智慧。侮辱罪和诽谤罪是侵犯名誉权的犯罪，但正如所有的超级大词，你不问我我还知道；你若问我，我就茫然无知。我们经常将名誉、隐私、荣誉这些相关概念混为一谈。哲学家说，我们语言的界限意味着我们世界的界限。同理，我们语言的混乱也代表着我们混乱的世界观。因此，必须对法律概念进行精准的定义，虽然这是不可能彻底完成的任务。

从历史观之，侮辱罪与等级社会的“个人荣誉”观念有关，荣誉原是一个去除一切等级制度的神学概念，荣誉要求视虚名为粪土；但当荣誉转化为世俗概念后却成为强化等级的观念。语言的变迁时常具有莫大的讽刺。当前，我们已经处在一个世俗主义的平等社会，荣誉这个概念已失去其存在的土壤。当荣誉转化为主观名誉观念，侮辱罪似乎获得继续存在的可能，但却可能无限膨胀，几乎无所不包，因此侮辱罪的存废就成为一个需要慎重思考的问题。刑法所保护的名誉，是一种具有社会评价的外在声誉，但外在声誉必须有真实的基础，而不能是以虚假事实所搭建的伪名。法律不能助长伪善。因此，有必要拆分侮辱罪。具体而言，暴力侮辱可以作为暴行罪的替代罪名，无论公开或私下的暴力侮辱，都可以犯罪论处；虚构事实的诽谤性侮辱直接论以诽谤罪即可；以真实的事实攻击他人，侵犯的并非名誉，而是隐私，情节严重的可构成侵犯公民个人信息罪。至于辱骂则可以更多使用行政法和民法进行规制。尽管现在的侮辱诽谤大多发生于网络世界，但网络世界与现实世界无法截然分离，故无需在现实世界之外专门针对网络世界另立新法，用好现有的法比制定新法可能更好。

古老的哲学曾经认为，所有真正的问题都只有唯一正确的答案，其他答案都是错误的；如果一个问题没有正确的答案，那么问题本身就并非真正的问题。然而，我们并非生活在乌托邦，尘世中的经验世界就如柏拉图隐喻中的洞穴，充满着各种想象和无知。没有最好的答案，我们只能祈求最不坏的结果。以赛亚·伯林（Isaiah Berlin）说：我们能做的最好的事，就是维持一种不稳定的平衡，以此来防止陷入绝境或者是做出不可忍受的选择——这是对一个文明社会的基本要求。此时，保持一点谦卑是很有必要的。

【注释】

[1]王昱璇、张灿灿：“奏响网络时代人格权司法保护强音”，载《检察日报》2023年2月9日，第1版。

[2]吴某某在网上浏览到被害人沈某某发布的“与外公的日常”贴文，遂捏造“73岁企业家豪娶29岁大美女”的贴文，造成极其恶劣的社会影响，法院后以诽谤罪判处吴某某一年有期徒刑。最高人民法院：“依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例”，载《人民法院报》2023年9月26日，第3版。

[3]赵宏：“网暴案件中的民行刑衔接”，《北方法学》2023年第5期，第3页。

[4] Guy E. Carmi, “Dignity Verus Liberty: The Two Western Cultures Of Free Speech, ” Boston University International Law Journal, Vol.26, No.2, 2008, p.362.

[5]Ibid., p.347.

[6]美国有15个司法区保留了某种形式的刑事诽谤法。

[7] Coroners and Justice Act 2009, p47,http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/25/pdfs/ukpga_20090025_en.pdf, last visited on 22 January 2024.

[8]James Q. Whitman, “Enforcing Civility and Respect: Three Societies, ” The Yale Law Journal, Vol.109, No.6, 2000, p.1382.

[9]Carmi, supra note [4], p.345.

[10]Carmi, supra note [4], p.343.

[11]Donald P. Kommers, “The Jurisprudence of Free Speech in the United States and the Federal Republic of Germany, ” Southern California Law Review, Vol.53, No.2, 1980, p.657.

[12]（法）托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆2012年版，第184页。

[13]Whitman, supra note [8], p.1284.

[14]Edward J. Eberle, “Public Discourse in Contemporary Germany, ” Case Western Reserve Law Review, Vol.47, No.3, 1997, p.897.

[15]Whitman, supra note [8], p.1305.

[16]Carmi, supra note [4], p.332.

[17]Organization for Security and Cooperation in Europe, “Defamation and Insult Laws in the OSCE Region: A Comparative Study, ” p.103, https://www.osce.org/files/f/documents/b/8/303181.pdf, last visited on 22 January 2024.

[18]Carmi, supra note [4], p.327.

[19]徐久生：《德国刑法典》，北京大学出版社2019年版，第108—109页。

[20] German Criminal Code, https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/englisch_stgb.html#p1907, last visited on 22 January 2024.

[21]徐久生，见前注[19]，第144页。

[22]因诽谤德国总统而被起诉的情况很少见，此类起诉必须得到总统的许可。2011年，总统克里斯蒂安·伍尔夫（Christian Wulff）批准起诉一名博主，原因是该博主的图片造假，显示总统的妻子做出了纳粹手势。但伍尔夫最终撤回了许可。Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.104.

[23]Eberle, supra note [14], p.897.

[24]Carmi, supra note [4], p.333.

[25]Hustler Magazine v. Falwell, 485 U. S.46（1988）.

[26]王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第930页。

[27]Amal Clooney and Philippa Webb, “The Right To Insult In International Law, ” Columbia Human Right Law Review, Vol.48, No.2, 2017, pp.3-4.

[28]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.124, 179.

[29]比如虚构事实说被害人涉嫌参与维希政权或纳粹人而被控“侮辱”。

[30]Whitman, supra note [8], p.1350.

[31]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.96, 216.

[32]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.198.

[33]根据《日本刑法》第16、17条的规定，拘留是指1日以上未满30日之身体拘禁；科料是指1,000日圆以上未满1万日圆之金钱剥夺。

[34]（日）深町晋也：“日本侮辱罪法定刑的提高与所留下的课题”，黄士轩译，《月旦法学杂志》第343期（2023年），第187页。

[35] Carmi, supra note [4], p.364.

[36]Clooney and Webb, supra note [27], p.2.

[37]英译为“if the issuer of the allegation in good faith has been under an obligation to speak or has acted in lawful protection of obvious public interest or of the personal interest of himself or of others”。Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], p.84.

[38]李念祖：“侮辱罪的宪法问题”，《在野法潮》第23期（2014年），第7页。

[39]Whitman, supra note [8], p.1315.

[40] Whitman, supra note [8], p.1328.

[41]Whitman, supra note [8], p.1318.

[42]Whitman, supra note [8], p.1328.

[43] Whitman, supra note [8], p.1308.

[44]Whitman, supra note [8], p.1315.

[45] Whitman, supra note [8], p.1346.

[46]Whitman, supra note [8], pp.1348-1349.

[47]Whitman, supra note [8], p.1351.

[48]Organization for Security and Cooperation in Europe, supra note [17], pp.94-95.

[49]Whitman, supra note [8], p.1363.

[50]Whitman, supra note [8], p.1365.

[51] Whitman, supra note [8], p.1290.

[52]Whitman, supra note [8], p.1346.

[53]徐伟群：《论妨碍名誉权的除罪化》，台湾大学博士学位论文2004年版，第22页。

[54]同上注，第23页。

[55]徐伟群，见前注[53]，第20页。

[56]徐伟群，见前注[53]，第21页。

[57]王正嘉：“网际网路上之刑法妨害名誉罪适用与界限”，《政大法学评论》第128期（2012年），第151页。

[58]徐伟群，见前注[53]，第34页。

[59]Whitman, supra note [8], p.1335.

[60]Whitman, supra note [8], p.1329.

[61]Carmi, supra note [4], p.337.

[62] Eberle, supra note [14], p.878.

[63]Carmi, supra note [4], p.337.另请参见我国台湾地区“司法院”:《德国联邦宪法法院裁判选辑（十一）》，我国台湾地区“司法院”编印2004年版，第28、34页；张翔主编：《德国宪法案例选释（第2辑）：言论自由》，法律出版社2016年版，第193—194页。

[64]〔古希腊〕柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆2017年版，第32—33, 49页。

[65]徐伟群，见前注[53]，第39页。

[66]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2020年版，第269—270页。

[67]王正嘉，见前注[57]，第170页。

[68]王正嘉，见前注[57]，第167页。

[69]刘艳红：“网络暴力治理的法治化转型及立法体系建构”，《法学研究》2023年第5期，第90页。

[70]王正嘉，见前注[57]，第169页。

[71]王正嘉，见前注[57]，第173页。

[72]石经海、黄亚瑞：“网络暴力刑法规制的困境分析与出路探究”，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第4期，第88页。

[73]王正嘉，见前注[57]，第170页。

[74]参见张明楷：“帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨”，《法商研究》2024年第1期，第21页。

[75]最高人民法院：载“依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例”，载《人民法院报》2023年9月26日第3版。

[76]“蔡晓青侮辱案”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第84页。

[77]王文华：“论反仇恨言论视阈下网络暴力的法律治理”，《中国应用法学》2023年第5期，第64页。

[78]（法）托克维尔：《论美国的民主（上）》，董果良译，商务印书馆1997年版，第289页。

[79]杨肃默：“英国政治传统中的自由观念”，载刘军宁等编：《自由与社群》（公共论从第4辑），生活·读书·新知三联书店1998年版，第61页。

[80]张凌、于秀峰编译：《日本刑法及特别刑法总览》，人民法院出版社2017年版，第48页。

[81]（日）西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第90页。

[82]（英）乔纳森·沃尔夫：《政治哲学》，毛兴贵译，中信出版集团2019年版，第96—97页。

[83]杨士林：“‘公众人物’的名誉权与言论自由的冲突及解决机制”，《法学论坛》2003年第6期，第6页。

[84]罗翔：“证明责任与犯罪构成”，《证据科学》2016年第4期，第486—487页。

[85]参见贺秋华：“自救行为论”，《中国刑事法杂志》2005年第4期，第30—31页。

[86]朱昌俊：“‘奔驰车主哭诉维权’缘何引发关注”，载《光明日报》2019年4月15日，第2版。

[87]（英）以赛亚·伯林：《扭曲的人性之材：观念史论集》（第2版）, （英）亨利·哈代编，岳秀坤译，译林出版社2023年版，第24页。

[88]同上注，第17页。

本文转自《中外法学》