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一、问题的提出

2018年12月20日，联合国大会审议通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡调解公约》)。其中，《新加坡调解公约》第3条第2款采取功能主义的方法描述了承认国际商事调解协议的实际效果，是公约的核心条款。不过，关于承认国际商事调解协议实际效果的内容，尤其是其与合同效力、一事不再理效力、既判力、排除效力、定案效力等是何关系，在理论上和实践中均存在较大争议。此外，《新加坡调解公约》并未规定承认国际商事调解协议的程序，而是将其留给缔约方自行规定。①问题在于，缔约方需要在国内法层面构建起何种承认国际商事调解协议的程序？具体来说，当事人向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议时，承认国主管机关是否需要审查国际商事调解协议？如果需要，应当如何审查？

二、国际商事调解协议功能承认的终局效力

关于是否需要在《新加坡调解公约》中规定国际商事调解协议的承认程序，在公约的起草过程中存在重大争议。《新加坡调解公约》第3条第2款最终采取功能主义的方法描述了承认国际商事调解协议的实际效果，赋予国际商事调解协议以类似仲裁裁决的终局效力。

(一)新加坡调解公约关于承认的功能主义描述

在《新加坡调解公约》的起草过程中，联合国国际贸易法委员会第二工作组(以下简称“第二工作组”)审议的重要问题是，是否应当对国际商事调解协议的承认与执行加以区分，以及除涉及执行外是否还需要涉及承认，②即是否需要通过一种类似于承认的程序赋予国际商事调解协议以法律效力，以及赋予何种法律效力。③对此，存在两种不同意见。

反对在《新加坡调解公约》中规定承认制度的意见，主要基于以下理由：第一，承认的对象通常是其他国家作出的诸如法院裁判等公共法令，而国际商事调解协议属于私人性质的法律文书；第二，被当事人请求承认国际商事调解协议的国家(以下简称“承认国”)的主管机关，可能会在承认阶段对国际商事调解程序及其结果的有效性进行审查，进而可能会对迅速执行国际商事调解协议产生负面影响；第三，国际商事调解协议在承认国主管机关承认之前或之后可能会随时失效、被终止或被修改，从而可能引起法律上的困难；第四，承认程序一般来说会对国际商事调解协议提出手续要求，而对于普通合同通常没有这种要求；④第五，承认这一术语在某些法域被理解为具有定案效力或排除效力，适用这一术语可能因法域不同而带来不同后果；⑤第六，国际商事调解协议仅仅是合同，没有任何既判力，不应当被承认。⑥

赞同在《新加坡调解公约》中规定承认制度的意见，主要基于以下理由：第一，承认将赋予国际商事调解协议以法律效力；第二，在某些法域承认程序是启动执行程序的必要步骤；第三，不含有给付义务的国际商事调解协议只需要承认不需要执行；第四，在某些法域，可能出于执行以外的目的而承认国际商事调解协议，比如以国际商事调解协议已经解决争议为由驳回一项主张，或是为了抵销；⑦第五，根据《新加坡调解公约》进行的调解不被认定为与某一特定起源国有联系，承认国主管机关对国际商事调解协议的承认，只是承认其为《新加坡调解公约》所界定的国际商事调解协议，国际商事调解协议不存在被提升为某一特定国家行为的危险；⑧第六，1923年的《日内瓦仲裁条款议定书》、1927年的《关于执行外国仲裁裁决的公约》、1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)均对非司法/国家行为的仲裁协议和仲裁裁决给予承认，且《纽约公约》未加任何限定语；⑨第七，在《新加坡调解公约》中使用承认一词将与包括《纽约公约》在内的现有公约保持一致，其范围也比有约束力一词更为广泛。⑩

第二工作组根据上述不同意见，对《新加坡调解公约》是否需要规定国际商事调解协议的承认制度进行了反复讨论。其中，第二工作组于2017年2月参加在纽约举行的第六十六届会议，这一会议被认为是谈判的关键转折点，在这次会议上包括国际商事调解协议是否需要承认制度在内的五个关键问题形成了折中方案。在2017年2月16日联合国国际贸易法委员会第五十届会议中，第二工作组(争议解决)第六十六届会议工作报告载明，应当规定“如果某一争议涉及一方当事人声称根据调解协议已得到解决的事项，该当事人可以在寻求依赖调解协议所在国，依照该国的法律，并根据本文书规定的条件，援用调解协议存在这一事实，以证明该争议已得到解决”。(11)2017年8月24日联合国国际贸易法委员会第二工作组(争议解决)第六十七届会议秘书处的说明载明，折中意见不提及承认，而是产生一段文字，从功能上描述承认的最相关方面，即使用国际商事调解协议作为抗辩。(12)

《新加坡调解公约》最终采纳了联合国国际贸易法委员会第二工作组(争议解决)第六十六届会议达成的折中方案，不明确使用承认一词，但采取一种功能主义的方法描述承认的实际效果，确保国际商事调解协议作为抗辩时与要求执行时具有同样的效力。《新加坡调解公约》第3条第2款规定：“如果就一方当事人声称已由调解协议解决的事项发生争议，公约当事方应允许该当事人按照本国程序规则并根据本公约规定的条件援用调解协议，以证明该事项已得到解决。”本着同样的精神，《新加坡调解公约》的其他条款也竭力避免使用承认一词。比如，《新加坡调解公约》第1条对于适用范围的讨论是宽泛的，它提及经调解而达成的调解协议，而不提及公约涵盖的救济形式，为避免暗示适用范围仅涵盖执行，而不包括承认。在《新加坡调解公约》第5条等地方出现的术语“救济”，也包括了执行和未被称为承认的救济。(13)

(二)国际商事调解协议对已决事项的终局效力

根据《新加坡调解公约》第3条的规定，当事人既可以将国际商事调解协议作为“剑”，以进攻性的方式寻求强制执行，也可以将国际商事调解协议作为“盾”，以防御性的方式对已决事项进行抗辩。(14)这两种方式共同被称作依赖于国际商事调解协议，是《新加坡调解公约》的核心内容。其中，在比较法上存在三种类型的“盾”：一是援用国际商事调解协议防止法院开启案件；二是将国际商事调解协议视为法院裁决案件时可以考虑的一项证据，其可能是众多证据中的一项；三是将国际商事调解协议视为争议得到解决的确凿证据，不仅是众多证据中的一项，同时不妨碍法院开启案件并考虑抗辩。(15)根据《新加坡调解公约》第3条第2款关于承认的功能主义描述，尤其是“以证明该事项已得到解决”的规定，显然指向的是第一种类型的“盾”，即援用国际商事调解协议是针对已决事项的完全抗辩，其效果是不允许当事人就已由国际商事调解协议解决的事项，在承认国再起争议提起诉讼或申请仲裁，也不允许承认国的法院或仲裁机构再次受理相同当事人之间的已由国际商事调解协议解决的事项。

第二工作组的部分会议文件与学者，将国际商事调解协议基于《新加坡调解公约》第3条第2款被赋予的法律效力，称作排除效力、定案效力、既判力、一事不再理效力或禁止重复起诉效力等。排除效力与定案效力，主要是普通法系国家的表述方式。国际商事调解协议具有类似既判力作用的消极效力，但并不具有类似既判力作用的积极效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号公布，法释[2022]11号修改，以下简称《民诉法解释》)第247条规定了一事不再理或者说禁止重复起诉效力，国际商事调解协议具有类似针对生效裁判的一事不再理效力，但并不具有类似针对已经提起诉讼事项的一事不再理效力，即不具有诉讼系属效力。其实，国际商事调解协议法律效力的内涵和外延与仲裁裁决的终局效力最为类似。根据《仲裁法》第10条的规定，仲裁裁决的终局效力是指，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向法院提起诉讼的，仲裁机构或法院不予受理。因此，本文将国际商事调解协议的法律效力称作终局效力。

比较法上，一些国家的立法和实践明确承认国际商事调解协议的终局效力。比如，根据新加坡的制定法《2017年调解法》(Mediation Act 2017)第8条第1款规定：“凡调解协议的任何一方就作为该协议标的的任何事项，向法院对该协议的任何其他一方提起任何诉讼，该协议的任何其他一方均可向法院申请停止与该事项有关的法律程序。”(16)根据新加坡的普通法，为解决商业纠纷而达成的调解协议可能会产生既判力(res judicata)，并使法院或仲裁庭的争议解决程序(就调解协议解决的问题而言)用尽。(17)此外，在拉克纳阿拉克沙卡兰卡有限公司诉先锋海事服务(私人)有限公司一案中，新加坡最高法院也首次肯定了可以援用调解协议作为对仲裁程序的完全抗辩。(18)

一些国家或地区还规定，双方当事人在法院或仲裁机构之外的第三方的主持下达成的国际商事调解协议，满足特定条件时，直接视为法院作出的裁判或仲裁庭作出的裁决，且会明示或默示地规定国际商事调解协议与法院裁判或仲裁裁决具有相同的效力。(19)比如，美国加利福尼亚州《民事诉讼法》第1297.401条明确规定，国际商事调解协议与仲裁裁决具有相同的效力。(20)又如，我国香港特别行政区《仲裁条例》第66条第2款将国际商事调解协议视为仲裁裁决，默认国际商事调解协议与仲裁裁决具有相同的效力。(21)

需要特别说明的是，国际商事调解协议具有类似既判力作用的消极效力，但并不具有类似既判力作用的积极效力，即不具有“后诉法院必须以产生既判力的判断为前提来作出判决”的效力。虽然一些普通法系国家的立法规定国际商事调解协议具有既判力，或与法院判决、仲裁裁决具有相同的效力，但此处的既判力或相同的效力，其实仅对应大陆法系国家理论所谓的既判力作用的消极效力。这点从前述新加坡的制定法和普通法即可看出。这是因为确定判决、仲裁裁决的既判力与国际商事调解协议的终局效力的法理根据不同。既判力的法理根据，在于其是实现解决纠纷的民事诉讼制度目的不可或缺的效力，且符合正当程序保障下的自我责任原理。(22)而国际商事调解协议终局效力的法理根据在于，国际商事调解协议在实体法上的效力，以及程序法上的自我决定拘束、低限度正当程序保障、纠纷解决实效性原理。国际商事调解程序并不强调给当事人提供足够充分且正当的攻击防御机会，不存在充分正当程序保障下的自我责任原理的适用空间。如果强行赋予国际商事调解协议以类似既判力作用的积极效力，当事人将对国际商事调解程序中认定的事实忐忑不安，进而难以有效推动调解续行。(23)因此，国际商事调解协议的终局效力，是一种高于合同效力但低于既判力的效力。

《国际调解院公约》、我国的司法解释以及国际商事调解中心发布的关于“当事人后续义务”的调解规则，也间接体现了国际商事调解协议不具有类似既判力作用的积极效力。比如，《国际调解院公约》第34条规定：“除非争议各方另有约定，任何一方无权在其他任何程序中，不论是在仲裁员面前或在法院或其他机构，援引或依据任何其他方在调解程序中所表达的任何意见或作出的任何声明、承认或和解提议，以及调解员的报告或任何建议。”又如，《最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台工作指引(试行)》第15条第2款规定：“调解记录及当事人为达成调解协议作出妥协而认可的事实，不得在仲裁或者诉讼程序中作为对当事人不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”(24)也就是说，在后续的诉讼或仲裁程序中，法院或仲裁机构当然不受此前当事人在国际商事调解程序中为达成调解协议作出妥协而认可的事实的约束，其可以作出与之相矛盾的判断。

三、国际商事调解协议终局效力的正当基础

国际商事调解协议的终局效力，指向当事人可以将国际商事调解协议作为对已决事项的完全抗辩。这种高于合同效力但低于既判力的效力，其正当性具有实体和程序两个方面的基础，实体基础是调解前原法律关系的休眠状态，程序基础是自我决定拘束与正当程序保障等因素。

(一)实体基础：调解前原法律关系的休眠状态

《新加坡调解公约》第2条第3款规定：“‘调解’不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据，指由一名或者几名第三人(‘调解员’)协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程。”基于此，国际商事调解尽管有调解员的介入，但其只能发挥协助功能，国际商事调解实际上是当事人自愿解决争议的过程，高度的意思自治是国际商事调解的本质。国际商事调解的意思自治，表现为程序上的意思自治和实体上的意思自治。前者是指选择以调解的方式解决国际商事争议，应当出于当事人的真实意愿，且当事人可以自主控制调解的程序。后者是指当事人能否达成国际商事调解协议，以及达成的国际商事调解协议的内容，应当出于当事人的真实意愿，调解员无权对当事人强加争议解决办法。

《民法典》第5条规定了私法自治原则，即民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。其中，私法自治最重要的表现是合同自由，包括允许当事人自己决定是否与他人以及与何人订立或不订立合同的缔约自由，当事人可以在强制法的界限范围内自由约定合同内容的合同构建自由，以及只要法律没有规定形式强制就无须以特定形式订立合同的合同形式自由。(25)显然，国际商事调解实体上的意思自治与合同自由的内容并无区别，国际商事调解协议在本质上就是《民法典》第464条规定的民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的合同。正如德国代表在联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解)第六十二届会议中所言，“(简单)谈判所产生的协议与调解所产生的协议之间没有根本差别，其法律属性没有变化，其约束性产生于当事人的私法自治，并且由合同法规则管辖”。(26)

国际商事调解协议具有民事合同的性质，是很多国家立法、理论和实践的共识。比如，《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(27)第31条、《横琴国际商事调解中心调解规则》(28)第28条、《北京汇祥国际商事调解中心调解规则(试行)》(29)第9条等，均明确规定国际商事调解协议具有民事合同的性质。此外，根据第二工作组此前的调查，德国、加拿大、新加坡、美国、俄罗斯、泰国、澳大利亚、厄瓜多尔、以色列、格鲁吉亚、波兰、瑞士、捷克、意大利、墨西哥、卡塔尔等国家也均规定或认为国际商事调解协议应当受到合同法规则的约束。

国内外理论较少涉及调解协议的实体法效力，但关于和解协议的实体法效力多有论述。和解与调解的主要区别在于和解无第三人(调解员)的介入，是纯粹双方当事人解决纠纷的活动。但无论是和解还是调解，均旨在通过双方当事人的相互妥协解决争议，以及消除法律关系的不确定性。无论是和解协议还是调解协议，均是双方当事人意思自治的结果。事实上，德国、法国、意大利、日本、阿根廷、泰国、加拿大、澳大利亚等国家的《民法典》均明确将和解协议作为有名合同加以规定。我国《民法典》虽然未就和解协议作出单独规定，但在第233条中亦有体现。由于和解与调解均是民事纠纷解决的机制，和解协议与调解协议在具有民事合同的性质以及合同目的方面并无不同，因此和解协议的实体法效力理论可以一体适用于调解协议。

我国民法理论认为，由于和解协议旨在消除原法律关系的不确定性，其所确定的义务是原义务的转换，并未创设出独立于原权利的新权利，和解缔结的法律关系与原法律关系具有同一性。除非当事人特别约定完全消灭原法律关系，否则原法律关系依然有效，但因和解协议的生效而处于“暂时休眠”状态。因此，和解协议的生效不产生选择之债，权利人不得既基于和解协议又基于原法律关系主张双重请求权。同时，和解协议具有优先履行性，除非和解协议被确认无效或被撤销，否则权利人不得依据原法律关系请求义务人履行义务。(30)基于此，当事人一旦达成和解协议，原则上禁止当事人基于原法律关系申请仲裁或提起诉讼，以及禁止仲裁机构或法院受理相同当事人之间的原法律关系纠纷。

其实，早在罗马法时期，就认为和解是一种诉讼完结，和解的效力不小于判决，即达成和解后，当事人不能就原来的法律关系重新起诉，承审员也不能对原来的纠纷继续作出判决。(31)罗马法的精神，被大陆法系很多国家所继受。比如，旧《法国民法典》第2052条第1款规定：“实现和解，在诸当事人之间，具有终审判决的既判力。”(32)法国2016年11月18日第2016-1547号法律第10条，限缩了和解协议的效力范围，将《法国民法典》第2052条修改为：“实现和解，阻止具有相同标的的诉讼各当事人之间提起或继续进行诉讼。”(33)和解协议的这一效力，在普通法系国家同样得到认同。比如，《加拿大魁北克民法典》第2633条第1款规定：“交易在当事人之间具有既判力。”(34)该法典第2848条第1款规定：“既判力的权威是绝对的推定；仅适用于基于同一事由、行为相同的同一当事人之间的请求，且请求的物品相同的情况下的判断对象。”(35)

值得说明的是，和解协议通常不是债务更新。债务更新，是指当事人通过合同以另一债权替代现存的债权。(36)民法理论通常认为，和解只是在有争议或不确定的点上改变了债的关系，并没有改变债的关系的内容和性质，也没有产生新的法律原因，因此通常不会导致债务更新。(37)不过，当事人可以在和解协议中明确约定债务更新，即约定终止争议的法律关系并发生新的法律关系，但在当事人意思存有疑义时，和解协议不能被推定具有债务更新的效力。(38)

和解协议作为民事合同，也存在无效或可撤销的事由。比如，《德国民法典》第779条第1款对此作出了明确规定。如果和解协议被确认无效或被撤销，则处于“暂时休眠”状态的原法律关系将被激活，权利人可以基于原法律关系申请仲裁或提起诉讼，仲裁机构或法院可以受理相同当事人之间的原法律关系纠纷。虽然和解协议的实体法效力规则可以一体适用于国际商事调解协议，但国际商事调解协议无效、可撤销的事由，是《新加坡调解公约》第3条第2款规定的“本公约规定的条件”，这与和解协议有所不同。

(二)程序基础：自我决定拘束与正当程序保障

虽然国际商事调解协议具有民事合同的性质，但与传统意义上的民事合同存在差异，因为国际商事调解协议仍是产生于调解这一特定争议解决程序的法律文书。调解，是与自决、和解、仲裁、诉讼并立的民事纠纷解决机制。与自决、和解相比，调解具有调解员可以促使当事人相互妥协、缓和当事人之间的矛盾和冲突等优势。与仲裁、诉讼相比，调解具有充分尊重当事人的程序利用者本位和解决纠纷的意愿、对抗性弱以及有助于维持当事人的关系、程序灵活、方法多样、保密性强、成本低、效率高等优势。此外，国际商事调解还具有促进国际贸易和国际投资、发展和谐的国际经济关系、缓和地缘政治的紧张局势等优势。但在《新加坡调解公约》通过之前，由于国际商事调解协议在国际层面只具有民事合同效力而不具有执行力和终局效力，导致国际商事调解主要以一种“软法”的形式存在，对于当事人并不具有很强的吸引力，其制度实效和独特优势没有得到有效发挥。

在2014年11月7日联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解)第六十二届会议上，国际贸易法委员会收到了一份关于执行国际商事调解协议的提案，提议第二工作组拟订一部关于国际商事调解协议可执行性的多边公约，目的是以《纽约公约》促进仲裁发展的同样方式鼓励调解。支持该提案者指出，国际商事调解协议作为当事人之间的合同已经可以执行，但依据合同法跨境执行可能烦琐且费时，进而可能影响当事人进行调解的积极性。(39)2015年2月11日的联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解)第六十二届会议工作报告载明，国际贸易法委员会在其第四十七届会议上商定，第二工作组应当审议国际商事调解协议的执行问题，提供一种执行国际商事调解协议的机制，使调解成为一种解决商事争议的更有效手段。(40)在此背景下，《新加坡调解公约》的起草工作启动并最终得到通过。

《新加坡调解公约》第3条将具有民事合同性质的国际商事调解协议，提升为可以在具有法律约束力的国际框架内流通的法律文书，赋予了国际商事调解协议以执行力和终局效力，使其具备类似外国仲裁裁决的可信性和合法性。换言之，《新加坡调解公约》第3条向当事人提供了确定性，即通过国际商事调解达成的协议最终将以有效方式得到执行。如果当事人违约，调解协议不会重新归于全面的仲裁或诉讼。(41)《新加坡调解公约》第3条提升国际商事调解协议效力的根据，除前述公约的起草文件外，公约的序言也作出了明确说明，即公约当事方认识到调解作为一种商事争议解决办法对于国际贸易的价值，注意到国际和国内商业实务越来越多地使用调解替代诉讼，考虑到使用调解办法产生显著益处，等等。其实，基于支持某一民事纠纷解决机制发展的政策，而赋予源自非裁决程序的争端解决结果以强于合同的效力，早有相应实践。比如，赋予公证债权文书以执行力，主要是为了强化公证制度，使得人人乐于采用公证制度。(42)当然，支持国际商事调解发展的政策，之所以能够成为赋予国际商事调解协议终局效力的程序基础，其背后具有更深层次的程序原因。

首先，程序上和实体上的意思自治是赋予国际商事调解协议终局效力、支持国际商事调解发展的基础。既然由当事人自主决定国际商事调解的程序和国际商事调解协议的内容，当事人也应当受到其自我决定的拘束，原则上不能就原纠纷再起争议。在仲裁中，双方当事人只是就争议解决的程序达成一致，并未就争议解决的最终结果达成一致，《纽约公约》却赋予了原本只是受合同法调整的私人行为以特权地位。相比之下，在国际商事调解中，双方当事人不仅就争议解决的程序达成一致，而且就争议解决的最终结果达成一致，这就为赋予国际商事调解协议特权地位提供了更强有力的理由。(43)当然，这也是《民事诉讼法》第13条规定的诚实信用原则的要求，尤其是禁反言的要求。

其次，低限度的正当程序保障是赋予国际商事调解协议终局效力、支持国际商事调解发展的保障。诚然，意思自治是国际商事调解的本质，但国际商事调解作为一种民事纠纷解决机制，其存在具有公共属性的低限度的正当程序保障。一方面，调解员具有独特的作用和权威，其存在使调解成为一种公共程序。(44)虽然调解员无权对当事人强加争议解决办法，但是其全程参与调解，对调解的自愿性和合法性起到了一定的见证和监督作用，发挥了额外强化国际商事调解协议法律效力的功能。(45)另一方面，商事调解是依托专业机构和专业人士开展的调解，(46)调解法、调解规则和调解员守则等调解规范从不同角度保障着调解程序的公正性和保密性，特别是商事调解具有高度的专业性，在机构设置和调解员队伍的专业素质方面，甚至可以比肩于诉讼和仲裁，(47)诸如《商事调解条例意见稿》第11、16、18条对此作出了明确的规定。因此，与民事合同、和解协议相比，低限度的正当程序保障使国际商事调解及其协议具有更高的程序和实体正当性，具有赋予国际商事调解协议高于合同效力的可行性。当然，国际商事调解低限度的正当程序保障，无法比肩仲裁或诉讼高程度的正当程序保障，因而只能赋予国际商事调解协议以既判力作用的消极效力，不能赋予国际商事调解协议以既判力作用的积极效力。

再次，调解的实效性是赋予国际商事调解协议终局效力、支持国际商事调解发展的要求。国际商事调解协议作为民事合同，义务人不履行国际商事调解协议约定的义务时，权利人可以基于国际商事调解协议本身申请仲裁或提起诉讼。此外，如果不赋予国际商事调解协议终局效力，当事人还可以就已由国际商事调解协议解决的事项再次申请仲裁或提起诉讼，且仲裁机构或法院应当予以受理。因此，如果不赋予国际商事调解协议终局效力，则已由国际商事调解协议解决的事项和国际商事调解协议本身都会引发仲裁或诉讼。这无疑会增加当事人解决纠纷的成本和诉累，造成国家纠纷解决资源的浪费，导致纠纷无法一次性解决，以及当事人和调解员为调解付出的私人成本和公共成本付诸东流等，导致国际商事调解的优势丧失殆尽，吸引力和实效性大打折扣。

最后，国际商事调解协议执行力的确保是赋予国际商事调解协议终局效力、支持国际商事调解发展的本质。虽然国际商事调解协议的承认未必涉及执行，但国际商事调解协议的执行必须以承认为前提。《新加坡调解公约》第5条第1款第2项关于“根据调解协议条款，不具约束力或者不是终局的”的拒绝准予救济的事由的规定，即表明国际商事调解协议跨境执行的前提是国际商事调解协议具有终局性。事实上，如果《新加坡调解公约》只是要求缔约方强制执行国际商事调解协议，而不是将国际商事调解协议作为对已由国际商事调解协议解决的事项的完全抗辩，则一方当事人可以通过对已决事项申请仲裁或提起诉讼来规避《新加坡调解公约》的适用。因为另一方当事人提出的将国际商事调解协议作为对已决事项的完全抗辩的效力，将取决于该缔约方的国内法，而不是《新加坡调解公约》的规定。(48)换言之，当事人可以通过对已由国际商事调解协议解决的事项申请仲裁或提起诉讼，轻易地架空《新加坡调解公约》第3条第1款确立的国际商事调解协议跨境直接执行机制。因此，国际商事调解协议强制执行的“剑”和完全抗辩的“盾”是一体两面、不可分割的关系。

四、国际商事调解协议终局效力的审查程序

国际商事调解协议的承认程序，就是审查其终局效力的程序。基于《新加坡调解公约》的规定以及确保国际商事调解协议正当性的考虑，承认国主管机关应当审查国际商事调解协议是否具有终局效力。而且，承认国需要在国内法层面构建承认国际商事调解协议的具体程序。

(一)国际商事调解协议的终局效力须进行审查

在《新加坡调解公约》的起草过程中，第二工作组审议的一个重要问题是，文书是否应当明确地区分两种程序，一种是国际商事调解协议的执行程序，另一种是涉及国际商事调解协议效力的程序。(49)其中，涉及国际商事调解协议效力的程序，即承认国际商事调解协议的程序。国际商事调解协议的终局效力，只是禁止承认国的法院或仲裁机构再次受理相同当事人之间的已由国际商事调解协议解决的事项，并未禁止承认国主管机关审查国际商事调解协议是否具有终局效力。无论是经过审查赋予国际商事调解协议终局效力，还是经过审查确认国际商事调解协议具有终局效力并使这种效力在承认国境内扩张。换言之，国际商事调解协议的承认程序其实就是审查其终局效力的程序。

第一，《新加坡调解公约》规定承认国主管机关应当审查国际商事调解协议是否具有终局效力，或者说是否满足承认国际商事调解协议的条件。

根据《新加坡调解公约》第3条第2款的规定，当事人援用国际商事调解协议以证明相关事项已得到解决，需要根据《新加坡调解公约》规定的条件。《新加坡调解公约》规定的条件，包括第1条规定的适用范围、第2条规定的定义、第4条规定的对依赖于和解协议的要求、第5条规定的拒绝准予救济的理由、第8条规定的保留。这些条件是否满足，毋庸置疑需要特定机关的审查。在《新加坡调解公约》的起草过程中，第二工作组审议的一个重要问题是，文书所提供的执行机制是否能够使调解协议的当事人直接在执行地要求执行，或者可以在调解协议的起源国纳入一种复审或控制机制作为执行的先决条件。(50)经过反复讨论，《新加坡调解公约》最终采取了直接执行机制或者说起源国无审查/管控机制。此外，某一特定争议可能涉及当事人双方身在两个司法管辖区，但在另外两个司法管辖区开展业务，调解员来自第五个司法管辖区，适用的法律来自第六个司法管辖区，调解协议通过电子邮件等在线方式制定，因此很难确定国际商事调解协议的本座。(51)因为采取直接执行机制且国际商事调解协议的起源国难以确定，《新加坡调解公约》规定的条件显然无法由国际商事调解协议的起源国审查，而只能由国际商事调解协议的承认国审查。

其实，《新加坡调解公约》第4、5条关于“应向寻求救济所在公约当事方主管机关出具”“主管机关审议救济请求应从速行事”“根据第4条寻求救济所在公约当事方的主管机关可根据寻求救济所针对当事人的请求拒绝准予救济”等表达，也明确表明承认国主管机关在审议救济请求时，有权且应当审查《新加坡调解公约》规定的承认国际商事调解协议的条件是否满足。因此，承认国主管机关按照本国程序规则承认国际商事调解协议，并不是一个自我承认机制，而是需要通过承认国主管机关借助国内的审查程序转化适用。

比较法上，新加坡于2019年8月7日签署了《新加坡调解公约》，于2020年2月4日通过了《新加坡调解公约法案》(Singapore Convention on Mediation Act 2020)，且于2020年2月25日批准了《新加坡调解公约》。其中，根据《新加坡调解公约法案》第4条、第6条第1款、第7条第1款的规定，当事人若想让新加坡法院承认国际商事调解协议，需要向高等法院申请将国际商事调解协议记录为法院命令，新加坡高等法院有权且应当审查《新加坡调解公约》规定的承认国际商事调解协议的条件是否满足。(52)

第二，国际商事调解协议的终局效力与其正当性之间存在内在的紧张关系，国际商事调解协议的正当性需要承认国主管机关的监督。德国代表指出，非诉讼争议解决程序中立人的资格以及程序标准与诉讼程序存在巨大差异，其能否保障争议解决结果的公平和高度可信赖/法律上无缺陷存在疑问。(53)我国也有学者指出，由于实体法对调解结果约束的软化，致使调解的合法性标准因当事人的处分权而变得富有弹性。(54)的确，虽然国际商事调解协议的达成源自双方当事人的意思自治，而且国际商事调解具有一定的专业性和规范性，但低限度的正当程序保障尤其是下述原因，造成国际商事调解协议的正当性无法与仲裁裁决或法院裁判相比拟，国际商事调解及其协议是否契合自愿原则和合法原则不无疑问。

首先，意思自治伴随着意思表示的变动和瑕疵。基于程序上和实体上的意思自治，国际商事调解协议载明的实体法上的请求权可能变动不居。比如，国际商事调解协议约定协议不具约束力或不是终局的、国际商事调解协议随后被修改、国际商事调解协议中的义务已经被履行等。基于当事人的程序主体地位，当事人及其意思表示可能存在瑕疵。比如，一方当事人处于某种无行为能力状况、对于国际商事调解协议不清楚或无法理解，等等。此外，当事人在国际商事调解中同时担任“裁判”和“球员”的双重角色，弱化了争议解决中的正当程序要求。(55)基于此，极易产生国际商事调解当事人的意思与表示不一致以及意思表示不自由的情形，即欺诈、胁迫、乘人之危或者重大误解等情形。

其次，调解员的见证和监督不具有高度的可信赖性。虽然国际商事调解员的选任具有严格的条件，且调解员须遵守相应的行为规范，但不乏调解员违法违规调解的情形。比如，调解员严重违反适用于调解员或调解的准则、调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或独立性产生正当怀疑的情形等。即便《新加坡调解公约》通过拒绝准予救济的理由对调解员的行为进行规制，但也缺乏将调解员与法官、公证人等公务人员进行类比的前提。(56)调解员虽然可以协助当事人达成国际商事调解协议，但不具有类似公权力机关的高度公信力和权威性，其对国际商事调解协议的内容也没有实质的决定和审查权，无法通过行使公权力确保国际商事调解及其协议具有程序和实体的正当性。

再次，基于国际商事调解高度的意思自治和保密性特征，以及调解员审查决定权的缺位，司法实践中还存在双方当事人恶意串通损害第三人利益以及承认国社会公共利益、国家利益、公共政策等情形。

最后，国际商事调解协议存在重大程序或实体瑕疵时，认可国际商事调解协议的终局效力，将严重侵害当事人的合法权益，且会反向抑制支持国际商事调解发展的政策。如果当事人的合法权益难以得到保障，很难期待当事人会选择国际商事调解解决争议。因此，国际商事调解的意思自治和程序运行，应当受到公权力的制约。“即在法律上鼓励调解的同时，应辅以适当的机制，以确保程序公正和公平的结果”。(57)否则，可能会使法院沦为私人协议的橡皮图章。(58)《新加坡调解公约》虽然采取了直接执行机制，但只有经过承认国主管机关对国际商事调解协议的审查，才能确保国际商事调解协议的正当性。

(二)国际商事调解协议终局效力审查程序构建

根据《新加坡调解公约》第3条第2款的规定，当事人援用国际商事调解协议以证明相关事项已得到解决，需要按照承认国的程序规则。基于此，如果我国将来批准《新加坡调解公约》，需要在国内法层面构建承认国际商事调解协议的程序。基于主体视角，承认国际商事调解协议的程序，包括当事人向承认国主管机关申请承认，以及承认国主管机关对承认申请进行审查并作出是否承认的决定。

基于当事人的视角，需要讨论的是当事人向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议的情形和程序。当事人于以下三种情形下可以向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议。第一，对于含有给付义务的国际商事调解协议，当事人向承认国主管机关申请承认和执行。第二，对于不含有给付义务的国际商事调解协议，当事人仅向承认国主管机关申请承认。第三，对方当事人就已由国际商事调解协议解决的事项在承认国申请仲裁或提起诉讼，当事人在仲裁或诉讼程序中基于国际商事调解协议提出妨碍仲裁或诉讼发生的抗辩。前两种情形是当事人主动申请承认，第三种情形则是当事人被动申请承认。

当事人向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议，需要满足《新加坡调解公约》规定的条件，尤其是公约第4条规定的对依赖于调解协议的要求。当事人应当向承认国主管机关出具由各方当事人签署的国际商事调解协议、显示国际商事调解协议产生于调解的证据、国际商事调解协议的译本(如果国际商事调解协议不是以寻求救济所在公约当事方正式拟订的)，以及其他必要文件。当事人向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议，还需要遵守承认国的程序规则。一方面，当事人需要遵守承认国国内法就承认国际商事调解协议程序作出的特别规定。比如，承认国国内法可能就当事人申请承认的期间、管辖法院等作出类似《民事诉讼法》第298条、《民诉法解释》第545条的规定。另一方面，承认国国内法未就承认国际商事调解协议程序作出特别规定的，当事人需要遵守承认国国内法关于民事诉讼行为的规定。无论当事人主动申请承认还是被动提出抗辩，在法律性质上都是民事诉讼行为，应当适用承认国国内法关于民事诉讼行为的规定。比如，如果当事人在诉讼中基于国际商事调解协议提出妨诉抗辩，其应当受到攻击防御方法提出时机的规制。

基于承认国主管机关的视角，需要讨论的是主管机关审查当事人提出的承认国际商事调解协议申请时的审查内容、方式和程序。当事人援用国际商事调解协议时，需要根据《新加坡调解公约》第1、2、4、5、8条规定的条件证明相关事项已得到解决。因此，承认国主管机关审查当事人承认国际商事调解协议申请的依据，也是《新加坡调解公约》第1、2、4、5、8条规定的条件。如果经过承认国主管机关的审查，当事人能够证明《新加坡调解公约》第1、2、4条规定的条件成立，对方当事人没有根据《新加坡调解公约》第5条的规定提出拒绝准予救济的理由或虽然提出但并不成立，以及准予救济不违反承认国的公共政策，且符合承认国根据《新加坡调解公约》第8条作出的声明，承认国主管机关通常会承认国际商事调解协议。(59)

《新加坡调解公约》第1、2、4、5、8条规定的与国际商事调解协议终局效力相关的内容，可以分为以下几类：第一，国际商事调解协议成立的形式要件。比如，国际商事调解协议是否具有国际性与商事性，国际商事调解协议是否以书面形式订立，国际商事调解协议是否产生于调解，国际商事调解协议是否属于公约第1条第2、3款规定的协议，国际商事调解协议是否已由各方当事人签署，国际商事调解协议是否存在公约第8条规定的保留情形。第二，国际商事调解协议内容合法的要件。比如，准予救济是否违反公约该当事方的公共政策。第三，国际商事调解协议程序正当的要件。比如，调解员是否严重违反适用于调解员或调解的准则，调解员是否未向各方当事人披露可能对调解员公正性或独立性产生正当怀疑的情形。第四，国际商事调解协议的实体抗辩事由。比如，国际商事调解协议一方当事人是否处于某种无行为能力状况，国际商事调解协议根据应予适用的法律是否无效、失效或无法履行，准予救济是否将有悖国际商事调解协议，争议事项根据公约该当事方的法律是否无法以调解方式解决，国际商事调解协议是否不清楚或无法理解。第五，国际商事调解协议承认的障碍事由。比如，国际商事调解协议根据其条款是否不具约束力或不是终局的，国际商事调解协议是否随后被修改，国际商事调解协议中的义务是否已经履行。

由上述内容可以看出，承认国主管机关审查的内容，包括国际商事调解及其协议的自愿性、合法性、形式外观、正当程序和实体内容。其中，承认国主管机关只能根据《新加坡调解公约》规定的条件，对国际商事调解协议的实体内容进行审查，而不能根据其国内法增加实体审查的内容。其原因在于，虽然对国际商事调解协议的实体内容进行审查，可以确保国际商事调解协议的实体正当性，但过度的实体内容审查会导致承认国的审查程序异化为国际商事调解的全面复审程序，进而会动摇国际商事调解的独立性和终局性，导致国际商事调解的优势丧失殆尽，使国际商事调解的程序价值严重减损。同时，司法性的全面复审还会增加当事人以及承认国主管机关的程序负担和成本支出。相反，将承认国主管机关对实体内容的审查限制为《新加坡调解公约》规定的条件，有利于国际商事调解目标的实现和功能的发挥，能够充分尊重当事人实体上的意思自治，实现国际商事调解协议的终局效力与其实体正当性之间的平衡。

其实，在外国仲裁裁决的承认程序中，也存在着仲裁裁决的终局性、执行利益与仲裁裁决的质量、审查利益之间的紧张关系。(60)现在的理论普遍认为，如果法院采取过度干预主义的立场，仲裁裁决终局性的优势将在很大程度上受到损害。(61)因此，应当通过有限的程序审查来确保仲裁裁决的终局性。(62)《纽约公约》第5条即采取了这种观点，其规定的拒绝承认及执行的事由旨在确保外国仲裁裁决的程序公正。由于国际商事调解的正当程序保障弱于仲裁程序，因此与《纽约公约》将承认程序的审查内容严格限制在程序公正不同，《新加坡调解公约》允许承认国主管机关对国际商事调解协议的实体内容进行审查，但此种审查并非对国际商事调解协议全面的审查，而是有限的审查。

由于当事人对于上述五类内容可能发生程序性或实体性争议，因此承认国宜通过争讼程序审查当事人提出的承认国际商事调解协议的申请。根据《民事诉讼法》第299、300条以及《民诉法解释》第544、546条的规定，外国仲裁裁决、外国民商事判决的承认程序即裁定程序。但较之外国仲裁裁决、外国民商事判决，承认国主管机关对国际商事调解协议的审查包含了较多实体内容，因此通过争讼程序审查更为妥当。当然，为了不过度减损承认与执行国际商事调解协议的效率，可以考虑采用简易程序且一审终审。

注释：

①See Tran Hoang Tu Linh,Should Countries Sign the Singapore Convention on Mediation? The Vietnamese Perspective,15 Contemporary Asia Arbitration Journal(CAA Journal)121,134(2022).

②See Note by the Secretariat,Settlement of Commercial Disputes:International Commercial Conciliation:Enforceability of Settlement Agreements,A/CN.9/WG.II/WP.190 1,10(2015).

③See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Arbitration and Conciliation)on the Work of its Sixty-fourth Session(New York,1-5 February 2016),A/CN.9/867 1,23(2016).

④See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Arbitration and Conciliation)on the Work of its Sixty-third Session(Vienna,7-11 September 2015),A/CN.9/861 1,14(2015).

⑤See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Arbitration and Conciliation)on the Work of its Sixty-fourth Session(New York,1-5 February 2016),A/CN.9/867 1,23(2016).

⑥See Jean-Christophe Boulet,The Singapore Convention and the Metamorphosis of Contractual Litigation,20 Cardozo Journal of Conflict Resolution 1209,1127(2019).

⑦See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Arbitration and Conciliation)on the Work of its Sixty-third Session(Vienna,7-11 September 2015),A/CN.9/861 1,14(2015).

⑧See Khory McCormick,Sharon S M Ong,Through the Looking Glass:An Insider’s Perspective into the Making of the Singapore Convention on Mediation,31 Singapore Academy of Law Journal 520,533(2019).

⑨See Note by the Secretariat,Settlement of Commercial Disputes:International Commercial Conciliation:Enforceability of Settlement Agreements,A/CN.9/WG.Ⅱ/WP.195 1,13(2015).

⑩See Note by the Secretariat，Report of Working Group Ⅱ(Dispute Settlement)on the Work of its Sixty-fifth Session(Vienna,12-23 September 2016),A/CN.9/896 1,25(2016).

(11)See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Dispute Settlement)on the Work of its Sixty-sixth Session(New York,6-10 February 2017),A/CN.9/901 1,5(2017).

(12)See Note by the Secretariat,Settlement of Commercial Disputes:Comments by the Government of the United States of America,A/CN.9/WG.II/WP.203 1,2(2017).

(13)See Timothy Schnabel,The Singapore Convention on Mediation:A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements,19 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 1,21(2019).

(14)See Hector Flores Senties,Grounds to Refuse the Enforcement of Settlement Agreements under the Singapore Convention on Mediation:Purpose,Scope,and Their Importance for the Success of the Convention,20 Cardozo Journal of Conflict Resolution 1235,1235(2019).

(15)See Timothy Schnabel,Recognition by Any Other Name:Article 3 of the Singapore Convention on Mediation,20 Cardozo Journal of Conflict Resolution 1181,1188(2019).

(16)See Mediation Act 2017,§ 8,at http://gffgg3cb4a4964d5a4128scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/Act/MA2017,last seen at 12th,April,2025.

(17)See Nadja Alexander,Shouyu Chong,Leading the Way for the Recognition and Enforcement of International Mediated Settlement Agreements:The Singapore Convention on Mediation Act 2020,34 Singapore Academy of Law Journal 1,8(2022).

(18)See Nadja Alexander,Shouyu Chong,Mediation and Appropriate Dispute Resolution,2021 Singapore Academy of Law Annual Review of Singapore Cases 614,619(2021).

(19)参见庄诗岳：《论国际商事调解协议跨境执行的模式》，载《商事仲裁与调解》2024年第3期。

(20)See Code of Procedure,§ 1297.401,at http://gffggb2fcef7080e04302scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/codes/california/code-ccp/part-3/title-9-3/chapter-7/article-7/section-1297-401/,last seen at 12th,April,2025.

(21)See Arbitration Ordinance,§ 66,at http://gffgg44d79a9439ca49e8scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/hk/cap609,last seen at 12th,April,2025.

(22)参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第480—481页。

(23)参见黄忠顺：《调解的共通性效力》，载《国家检察官学院学报》2014年第3期。

(24)《最高人民法院关于印发〈最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台工作指引(试行)〉的通知》(法[2023]247号)。

(25)参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第21—23页。

(26)See Note by the Secretariat,Settlement of Commercial Disputes:Enforceability of Settlement Agreements Resulting from International Commercial Conciliation/Mediation——Revision of the UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings,A/CN.9/WG.II/WP.188 1,1(2014).

(27)《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(法发[2016]14号)。

(28)《横琴国际商事调解中心调解规则》，载珠海国际仲裁院、横琴国际仲裁中心网，http://gffgg1819310c9e25487chcxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/list/27.html，2025年8月25日访问。

(29)《北京汇祥国际商事调解中心调解规则(试行)》，载汇祥律师事务所网，http://gffggc5bf345c506a40b7scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/New_detailed/327.html，2025年8月25日访问。

(30)参见王利明：《论和解协议与原合同之间的关系》，载《环球法律评论》2024年第3期。

(31)参见肖俊：《和解合同的私法传统与规范适用》，载《现代法学》2016年第5期。

(32)罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2023年版，第919页。

(33)罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2023年版，第919页。

(34)See Civil Code of Quebec,§ 2633,at http://gffggf95cae058d504d42scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/en/document/cs/ccq-1991,last seen at 12th,April,2025.

(35)See Civil Code of Quebec,§ 2848,at http://gffggf95cae058d504d42scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/en/document/cs/ccq-1991,last seen at 12th,April,2025.

(36)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第221页。

(37)参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第195页。

(38)参见庄加园：《和解合同的实体法效力——基于德国法视角的考察》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。

(39)See Note by the Secretariat,Settlement of Commercial Disputes:Enforceability of Settlement Agreements Resulting from International Commercial Conciliation/Mediation,A/CN.9/WG.II/WP.187 1,2(2014).

(40)See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Arbitration and Conciliation)on the Work of its Sixty-second Session(New York,2-6 February 2015),A/CN.9/832 1,4(2015).

(41)See V.K.Ahuja,The Singapore Convention on Mediation and India,11 Indian Journal of Law and Justice 19,24(2020).

(42)参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版有限公司2007年版，第324页。

(43)See Timothy Schnabel,The Singapore Convention on Mediation:A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements,19 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 1,11(2019).

(44)See Elad Finkelstein,Shahar Lifshitz,Bargaining in the Shadow of the Mediator:A Communitarian Theory of Post-Mediation Contracts,25 Ohio State Journal on Dispute Resolution 667,671(2010).

(45)参见冯冬冬：《〈新加坡调解公约〉背景下中国国际商事调解协议执行机制的完善》，载《国际法研究》2023年第2期。

(46)参见刘晓红：《论我国民商事纠纷多元化解决机制的现代化》，载《东方法学》2023年第2期。

(47)参见江保国：《〈新加坡调解公约〉下国际商事调解协议的法律效力》，载《国际法研究》2024年第3期。

(48)See Timothy Schnabel,Recognition by Any Other Name:Article 3 of the Singapore Convention on Mediation,20 Cardozo Journal of Conflict Resolution 1181,1193(2019).

(49)See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Dispute Settlement)on the Work of its Sixty-fifth Session(Vienna,12-23 September 2016),A/CN.9/896 1,18(2016).

(50)See Note by the Secretariat,Report of Working Group Ⅱ(Arbitration and Conciliation)on the Work of its Sixty-third Session(Vienna,7-11 September 2015),A/CN.9/861 1,15(2015).

(51)See Timothy Schnabel,The Singapore Convention on Mediation:A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements,19 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 1,21(2019).

(52)See Singapore Convention on Mediation Act 2020,§ 4,6,7,at http://gffgg3cb4a4964d5a4128scxfn0f665o996wu0.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/Act/SCMA2020,last seen at 12th,April,2025.

(53)See Note by the Secretariat,Settlement of Commercial Dispules:Enforceability of Settlement Agreements Resulting from International Commercial Conciliation/Mediation——Revision of the UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings,A/CN.9/WG.II/WP.188 1,3(2014).

(54)参见林福辰：《中国商事调解协议执行机制与〈新加坡调解公约〉：功能承载差异及渐进并轨发展》，载《中国海商法研究》2025年第1期。

(55)参见费秀艳：《国际商事调解的法律性质及其制度构建》，载《江汉论坛》2022年第11期。

(56)山本和彦「仲裁の暫定保全措置及びADR和解の執行力について：ADRにぉける執行力再論」慶應法学50巻3号(2023年)327頁参照。

(57)See Elad Finkelstein,Shahar Lifshitz,Bargaining in the Shadow of the Mediator:A Communitarian Theory of Post-Mediation Contracts,25 Ohio State Journal on Dispute Resolution 667,667(2010).

(58)See Dorcas Quek Anderson,Litigating over Mediation-How Should the Courts Enforce Mediated Settlement Agreements,1 Singapore Journal of Legal Studies 105,132(2015).

(59)See Mary Walker,Lim Tat,The Introduction of the United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation:The Third Piece in the International Framework of Dispute Resolution,15 Dispute Resolution International 153,173(2021).

(60)See Louise Parsons,ack Leonard,Australia as an Arbitration-Friendly Country:The Tension between Party Autonomy and Finality,7 Contemporary Asia Arbitration Journal(CAA Journal)357,359(2014).

(61)See M.G.Cowling,Finality in Arbitration,111 South African Law Journal 306,306(1994).

(62)See Amy J.Schmitz,Ending a Mud Bowl:Defining Arbitration’s Finality through Functional Analysis,37 Georgia Law Review 123,156(2002).

转自《东方法学》2025年第5期

2024年3月13日,美国众议院以352对65的压倒性票数,通过《保护美国人免受外国对手控制应用程序法》(本文简称为《TikTok法》),并直接将TikTok、字节跳动及其关联公司的产品指定为这样的应用程序,除非按照该法进行“合格剥离”,否则美国互联网服务商不得在美国领域范围内为这些应用程序提供服务,这意味着这些应用程序尤其是TikTok将有可能被迫在美国关闭。

短短一个多月内,《TikTok法》走完了全部立法程序。5月7日,TikTok和字节跳动向美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院(以下简称“特区上诉法院”)提起诉讼,请求法院裁定《TikTok法》违反美国宪法并阻止该法律的执行。12月6日,特区上诉法院就TikTok诉美国政府一案(以下简称“TikTok案”)做出裁决,三位法官一致决定:“申请人有资格质疑的法案部分,即涉及TikTok及其相关实体的条款,通过了宪法审查。因此,我们驳回了这些请愿书。”也就是说,特区上诉法院认为国会制定的《TikTok法》不违反美国宪法。

12月9日,TikTok向特区上诉法院申请紧急禁制令,希望阻止《TikTok法》在2025年1月19日生效,以待美国最高法院的复审。12月13日,特区上诉法院驳回TikTok的申请。12月16日,TikTok向美国最高法院申请临时禁制令,同时申请复审调卷令;12月18日,最高法院决定复审。2025年1月17日,美国最高法院以9:0一致意见做出TikTok案终审判决,《TikTok法》不违反美国宪法。这个结果虽在法理之中,但也有些出人意料。为什么呢?第一,2024年12月18日最高法院才受理案件,2025年1月3日结束书面辩论,1月10日进行口头辩论,1月17日做出判决,从受理到做出判决只有一个月的时间,这个速度在最高法院历史上是非常少见的;第二,9:0一致意见在最高法院历史上也不是常有的事情,能打到最高法院的案件绝大多数是有争议的案件,大法官通常也会有分歧,但在TikTok案上却出奇地一致。

为什么TikTok输得如此彻底呢?从法律上讲,判决如此之快以及意见如此一致的原因是,最高法院决定适用“中度审查”。在最高法院涉及第一修正案的判例中,如果法律是“基于内容”制定的,适用严格审查,通过审查的概率非常低;但如果法律是“内容中立”的,适用中度审查,通过审查的概率会非常高。为什么最高法院认为《TikTok法》是“内容中立”的并且适用“中度审查”呢?为什么《TikTok法》轻而易举地就通过了“中度审查”呢?这是判决书要回答的核心问题。

要回答这个核心问题,需要讨论三个基础问题:首先是美国最高法院在过往一个多世纪逐步形成的违宪审查标准,特别是严格审查和中度审查的区分及其之间模糊的边界;其次是TikTok案提出的一个崭新问题,那就是算法推荐是不是一种表达行为,从而使得《TikTok法》能够适用宪法第一修正案;最后是大规模数据收集所带来的国家安全担忧,政府是否可以采取预防性的国家安全立法?谁有最终的权力来判断是否存在国家安全威胁?美国最高法院在涉及国家安全的案件中的基本立场如何?本文通过讨论上述三个基础问题,来分析美国最高法院的TikTok案判决书,讨论《TikTok法》适用并通过中度审查背后的法律与政治原因,以及法律如何应对数据、算法等新技术带来的国家安全风险。

一、违宪审查标准

美国宪法没有明确规定最高法院的违宪审查权,但最高法院通过马伯里诉麦迪逊案自我创设了违宪审查权,因此以什么样的标准来判断一部法律是否违宪自然也是没有法律规定的,也是最高法院在司法实践中逐步创设的。在20世纪,最高法院依次发展出理性基础审查(Rational Basis Review)、严格审查(Strict Scrutiny)和中度审查(Intermediate Scrutiny),形成一个适用于不同类型案件的审查框架。在TikTok案中,最核心的争议就是《TikTok法》究竟适用严格审查还是中度审查,如果适用严格审查,TikTok还有胜诉的可能性,如果适用中度审查,则TikTok必败无疑。因此在讨论最高法院TikTok案判决之前,需要先做一个铺垫,讨论一下最高法院违宪审查的基本框架,特别是严格审查和中度审查的差别所在。

(一)理性基础审查

虽然最高法院在马伯里诉麦迪逊案中发展出违宪审查权,但在整个19世纪,最高法院并没有发展出一套普遍适用的审查标准。在20世纪初的“洛克纳时代”(Lochner era),最高法院对经济立法频繁进行实质性干预。例如在“洛克纳案”中,法院以保护“契约自由”为由否定州政府对面包工人每日工作时间的限制,强化对财产权和契约自由的司法保护,使法院在经济政策领域拥有极大的否决权。然而,随着大萧条和新政改革的到来,立法机关大幅扩张干预市场的手段。最高法院在面对政治压力和制度挑战后,逐步调整其司法态度,确立了对经济立法更宽容的审查方式。

最高法院在1938年的Carolene案中发展出理性审查标准,该案涉及一项联邦《填充奶法》(Filled Milk Act),该法禁止在州际贸易中销售掺入植物油的“填充奶”。厂商主张该禁令违反了正当程序与平等保护条款。然而,法院多数意见认为,影响普通商业交易的监管性立法并不被视为违宪,除非提出挑战的一方能够推翻这样一种推定:该法律在立法机关的知识与经验范围内具有合理依据。这就是所谓的理性基础审查,它实际上是一个很低的标准,简单来说只要立法具有合理性就不违宪,以至于冈瑟(Gerald Gunther)认为“合理依据审查几乎称不上是一种审查”。

这个案件涉及一项商业交易立法,如果立法涉及基本权利呢?理性审查标准还适用吗?法院在判决书的第四个脚注中做了一个说明,这一脚注成为后来严格审查与中度审查构建的理论基础,暗示了审查强度的分化。这个脚注比较复杂,删除脚注中涉及的大量案例引证,核心内容是:“当某项立法在字面上看似落入宪法某一具体禁止条款的范围——例如《权利法案》(前十项修正案)中的相关禁止条款,并且该禁止条款被认定通过第十四修正案同样适用时——‘合宪性推定’的适用空间可能随之收窄。当前不必讨论如下问题:在依据第十四修正案的一般性禁止条款审查立法时,若该立法限制了通常可望促成不良立法废止的政治程序,是否应受到比其他类型立法更为严格的司法审查。……我们亦无须探讨下列情形是否引入类似考量:针对特定宗教团体、特定民族群体或特定种族少数群体的立法;亦即,‘对离散且孤立的少数群体的偏见’是否构成一种特殊情形,该情形会严重削弱通常依赖以保护少数群体的政治程序功能,因而‘可能需要法院进行相应更为严格的司法审查’”。这里无需讨论或不必讨论的问题,就是日后严格审查和中度审查所要处理的问题。正如学者伊利(John Hart Ely)所指出的:“第四脚注标志着宪法平等保护审查的一种制度分流,它开启了司法审查的价值优先路径。”

理性基础审查的适用在之后的判例中进一步制度化,尤以Williamson案为代表。在该案中,俄克拉荷马州法律禁止除眼科医生外的任何人更换眼镜镜片,引发对商业自由与正当程序的质疑。法院认为:“即使立法规定在逻辑上看似笨拙或多余,只要法院可以想象其与合法目标存在合理关系,即应视为合宪。”这一标准几乎给予立法机关完全的自由裁量权,标志着法院完全放宽了对经济与社会立法的违宪审查,理性基础审查“事实上是一种对政府行为的制度性默认肯定”。

理性基础审查的确立与演进体现了美国最高法院对民主政治权威的尊重以及对司法自限原则的维护。通过降低合宪性判准,法院在经济与社会立法领域将主导权交还立法机关,同时在某些侵犯基本权利或具有歧视性动机的情形下仍保留着严格审查的空间,这种“宽松但非完全放弃”的立场,体现出美国宪法审查体制在回应社会复杂性与制度稳定性之间的微妙平衡。

(二)严格审查

严格审查的理念基础最早见于上述Carolene案中著名的“第四脚注”(Footnote Four)。但直到1944年的Korematsu案,最高法院才明确提出作为一套操作性标准的严格审查。在该案中,日裔美国公民Fred Korematsu因违反战时军事命令而被定罪,该命令要求将日裔美国人强制迁移至隔离营。法院虽然最终维持了政府行为的合宪性,但却首次明确表示:“一项基于种族的限制性法律,仅在其出于压倒性政府利益(compelling governmental interest)且所采手段为实现该利益所必需时,方可予以容忍。”这是最高法院首次采用“压倒性利益”加“必要性”双重要求,构成日后严格审查标准的雏形。尽管Korematsu案判决意见被后世广泛批评,直到在2018年的Trump v.Hawaii案中被明确否定,但其所确立的严格审查标准逻辑并未被废弃,而是在后续案件中被继承并发展。

严格审查的进一步发展,要到20世纪60年代了。法院在Sherbert v.Verner案中裁定,政府若要拒绝某人因宗教原因拒绝工作的失业救济申请,必须证明其措施符合压倒性利益,并为实现该目标所必需。该案为严格审查确立了“三段式结构”:政府是否拥有压倒性利益;措施是否对权利造成重大限制;措施是否为实现目的所必需,且无更温和的替代方式。该案标志着严格审查从种族分类扩展至基本权利限制,特别是宗教自由的领域。在Loving v. Virginia案中,法院裁定禁止跨种族婚姻的法律违反平等保护条款与正当程序条款,适用严格审查,并明确指出:“种族为高度可疑分类,必须接受最严标准审查。”该案不但进一步确认种族歧视的审查强度,也将“基本权利”(婚姻自由)与“可疑分类”(种族)两者结合,展现严格审查适用的典型双重路径。进入20世纪70年代后,严格审查逐渐制度化,适用于种族、国籍、宗教等可疑分类,或涉及言论、婚姻、投票、隐私等核心权利。

严格审查作为合宪性判断中最强有力的工具,其适用逻辑深刻影响了美国宪法权利保护机制,并在一定程度上塑造了“法院作为权利守护者”的制度角色。其重要性不仅在于推翻不合理的政府行为,更在于它提供了一个系统化框架,用以衡量宪法基本权利与国家必要性之间的张力。严格审查不仅成为某些宪法权利的“默认门槛”,也逐渐被赋予一种“价值层级”的象征含义。法隆(Richard H.Fallon)指出:“严格审查不只是一个工具,更是一种表达宪法价值权重的方式。”

尽管严格审查在理论上极为严苛,但实践中严格审查并非总是“致命”。最高法院在多个领域发展出例外路径,使得一些政府行为在名义上接受严格审查,实质上却得以通过。其中最典型的例外包括国家安全与外交事务,如Korematsu v.United States(1944)与Trump v. Hawaii(2018)案中,法院虽宣称适用严格审查,却在实质上给予政府高度裁量权。上诉法院对TikTok案的裁决也属于这种情况,假定适用严格审查,但完全尊重国会和政府的判断。类似地,在涉及平权行动的案件中,如Grutter v.Bollinger(2003)案,法院承认“校园多元化”可构成压倒性利益,并对“精准手段”的要求较为宽松。此外,在选举程序、儿童保护、外籍人公共就业限制等领域,法院常以“特殊功能”或“制度环境”作为放宽严格审查的理由。总的来看,严格审查虽在形式上维持“最强防线”,但其实际适用呈现出“多层次、多路径”的灵活性,既反映司法在保障基本权利时的高度警觉,也体现其在政治、行政及社会现实压力下的调适与妥协。

(三)中度审查

作为美国宪法合宪性审查制度的中间层级,中度审查既不同于对社会经济立法所适用的理性基础审查,亦不具严格审查那种几近否定性的实际效力。其设立初衷是为应对日益复杂的权利与分类争议,尤其是在性别、非婚生子女与商业言论等领域中实现审查强度与政策弹性之间的平衡。中度审查的发展轨迹,既体现出美国宪法解释体系的分层结构化趋势,也反映出司法权在特定社会转型阶段对差别对待与权利保护之间界限的审慎探索。

中度审查作为一个明确的审查标准是在Craig v.Boren案中确立的,该案审查对象为俄克拉荷马州的一项规定:女性满18岁即可购买含酒精3.2%的啤酒,而男性则需年满21岁。州政府辩称该分类基于统计数据,年轻男性发生酒驾的可能性更高。但最高法院认为:“政府若基于性别进行分类,必须证明该分类系为实现重要政府目标所必需,且手段与该目标具有实质性关联”。这是美国最高法院首次正式提出中度审查的标准,也标志着“三级审查体系”的基本结构完成。在此之后,该标准迅速成为衡量性别分类、非婚生子女待遇与部分商业权利限制的重要工具。

中度审查的最大制度功能,在于填补严格审查与理性审查之间的真空地带,为非核心权利及非高度可疑分类提供一个相对平衡的分析框架。它允许法院在尊重立法裁量与保障宪法原则之间进行“结构性权衡”。然而,也正因其“中间状态”特征,学界对其适用的可预测性与统一性提出质疑。桑斯坦(Cass Sunstein)曾指出:“中度审查的问题在于,它往往成为法院自由裁量的工具,而非可操作的规则体系。”此外,在性别、性倾向等争议性议题上,中度审查的适用标准时常出现“升级”或“弹性化”现象,使其边界与逻辑基础愈加复杂。

(四)审查标准光谱

美国违宪审查制度中的三级审查体系被誉为一种“结构性的审查层级”(structured tiers of scrutiny),旨在为不同类型的政府行为设置相应强度的司法审查门槛。然而,随着社会问题的复杂化与权利类型的演变,这一体系在具体适用中逐渐暴露出分类不清、标准滑动与判准转化等问题,使得原本意在清晰区分的框架,出现了规范张力与适用弹性之间的制度困境。

三级审查体系在逻辑上构成一个由弱至强的金字塔型结构:理性基础审查为默认标准,适用于经济立法及非可疑分类;中度审查多用于性别、非婚生子女及商业言论等“中间地带”;严格审查则仅适用于基本权利限制与可疑分类歧视。然而在司法实践中,法院并未始终如一地依据此框架运作。诚如沙利文(Kathleen M.Sullivan)所言,三层次审查结构“虽有形式的确定性,却在实质上被不断滑动的标准侵蚀”,法官在应对敏感政治议题时享有很大的自由裁量空间。

某些表面上采用中度审查的案件,实际并未真正施以实质性审查,而更接近理性基础审查。例如在若干商业言论案件中,尽管法院宣称适用中度审查标准“中央哈德逊测试”(Central Hudson Test),但在第四步(手段是否过度)的审查上趋于宽松,导致中度审查名存实亡。而在United States v.Virginia案中,法院虽自称适用中度审查,但同时提出“极其令人信服的理由”(exceedingly persuasive justification)作为门槛要求,事实上已将中度审查推向接近严格审查的强度。此种“加强版中度审查”的出现,使审查标准在语言与实质之间产生错位。

若干适用严格审查的案件中,法院通过对“压倒性政府利益”或“最小侵害手段”的宽松解释,形成所谓“弱严格审查”(weak strict scrutiny)。代表性的案件如Grutter v.Bollinger案,法院虽承认种族平权招生政策触发严格审查,但却承认“多元化”为压倒性目标,并允许政策在未完全种族中立的前提下通过,显示出严格审查在某些政策敏感领域的现实妥协。

这种“伪严格—实宽松”现象,正如学者温克勒(Adam Winkler)所言:“严格审查并不总是致命,尤其当法院有意让其‘失去牙齿’时。”此类“外刚内柔”的操作模式,逐步削弱了审查标准本应具备的预测性与规范性。但是从制度功能看,正如理查德·H·法隆所言:“三级审查标准最终成为司法表达宪法价值排序的一种语言,而非机械套用的技术公式。”也就是说,其更接近一种“语义工具”(semantic instrument),通过审查强度的隐喻化表达,向政治分支或社会公众传达权利的重要性与政府行为的可疑性。

总之,三级审查标准本为回应不同宪法利益冲突而建构的分类机制,旨在在司法自限与权利保障之间取得结构平衡。然而,随着社会争议议题的扩展与身份政治的复杂化,该制度面临“形式化稳定”与“实质性弹性”的双重压力。一方面,法院倾向维持三分法的形式框架,强化其作为合宪性判断之“元规则”;另一方面,在个案操作中则不断调整标准强度,导致规范结构出现弹性扭曲。TikTok案需要放在这样一个大的框架下来考察:一方面,在过往审查的历史中,遇到国家安全问题和外交问题,法院总是会自我克制,以尊重国会和总统的判断为由,通过降低审查标准或者放宽审查尺度,让法律顺利通过审查,因此我们可以看到在TikTok案中,无论TikTok提出什么理由,政府都仅仅抓住国家安全这个理由;另一方面,TikTok案确实提出了新的问题,一个是算法是不是一种表达行为?是否受第一修正案的保护?以及要接受严格审查还是中度审查?另外一个是大规模的数据收集带来的潜在的国家安全问题,以及数据与算法结合带来的可能的内容操控问题。这两个问题涉及到新技术带来的全新的法律挑战,最高法院过往的判例并未对这样的问题形成稳定的审查框架。此外,TikTok特殊的所有权和控制权进一步增加了这些问题的复杂性。接下来就在最高法院已经形成的审查框架之下,分别讨论TikTok案带来的这两个新挑战。

二、算法与言论自由

(一)TikTok的言论自由主张

TikTok和字节跳动向特区上诉法院提起诉讼时,主张的违宪理由包括:违反美国宪法第一修正案中的言论自由条款、第1条第9款中的“不得通过剥夺公民权利法案”、第五修正案中正当程序条款所蕴含的平等保护以及第五修正案中的“非有恰当补偿不得将私有财产充做公用”。起诉书一共116段,用了48段讲言论自由,但只用了22段讲其他三个理由,可见言论自由无疑是最重要的。上诉法院在审理时,还讨论了其他三个理由,而最高法院在决定复审该案件时,根本没有考虑其他三个理由,直接将案件争议的核心确定为:《TikTok法》在适用于请愿人时,是否违反了第一修正案。

TikTok案提出了一个全新的言论自由问题,很多人以为TikTok状告美国政府是为了捍卫用户的言论自由,但实际上TikTok要捍卫的是TikTok自己的言论自由。这起诉讼的一个关键问题是,TikTok作为一家公司以及一个言论平台,是否享有第一修正案所保护的言论自由?用户的言论自由当然很重要,而且也被侵犯了,但那将由用户单独提起诉讼,事实上,八名TikTok用户已经在2024年5月14日向法院提起了违宪审查之诉。法院将两个案件合并审理,但这是两个不同的诉讼。

其实在此之前,这个问题就已经发生了。2023年5月17日,美国蒙大拿州通过了一部在该州范围内全面禁止TikTok的法律(Montana Senate Bill 419),并计划从2024年1月1日起实施。该州五名TikTok用户和TikTok公司分别请求联邦地方法院做出“预先裁决”,也就是在全面审理案件之前,先裁决暂停法律的生效,以免案件还没审理完,法律已经生效了,从而造成不可挽救的损失。

在这项诉讼中,用户和TikTok提出诸多诉讼理由,最核心的还是言论自由。用户的言论自由很好理解,这里就不多说了。那TikTok的言论自由呢?法院认为,TikTok“如何选择、策划和安排内容的决策也受到第一修正案的保护”,“展示由其他人生成的编辑过的言论集合”符合第一修正案保护的核心内容。因此TikTok通过其算法和编辑决定如何展示用户生成的内容,是一种受第一修正案保护的言论。这类似于传统报纸、广播、电视对内容的编辑,这种编辑行为在最高法院过往的判决中被视为一种表达行为,受到第一修正案的保护。

在这次针对《TikTok法》的违宪审查诉讼中,TikTok要捍卫的就是这种意义上的言论自由。TikTok认为它“不仅仅是新闻、评论和广告的被动容器或传输渠道,TikTok对于推荐或禁止的内容选择构成了编辑控制和判断的行使,这受到第一修正案的保护”。“当社交媒体平台决定展示哪些第三方内容以及如何展示时,他们进行的是受第一修正案保护的表达性活动,因为他们正在创建表达性的言论合集。”

因此,TikTok主张算法推荐是一种受保护的“言论”,这个主张是有可能被法院接受的。如果法院接受这种主张,不仅意味着TikTok受第一修正案的保护(但这并不意味着TikTok必然胜诉,后面会谈这个问题),同时意味着法律对数字平台本质的新理解。在此之前,数字平台为了不对用户言论承担法律责任,一直主张平台是中立的,美国法律也是这么认为的,《通信规范法》第230条规定:“任何交互式计算机服务的提供者或用户都不应被视为另一信息内容提供者所提供的任何信息的发布者或发言人。”也就是说,平台不需要对其用户在平台上发表的言论承担法律责任,这是社交媒体崛起的重要法律基础。

但TikTok为了使自己受第一修正案的保护,坚持认为自己的算法推荐构成一种编辑行为,因此是一种言论,这使得TikTok更类似于传统的报纸、广播或电视媒体,可以控制内容的传播。这个主张提出了全新的问题,算法推荐是不是一种言论?如果是,那TikTok要为用户的言论承担什么责任呢?TikTok是否要为算法推荐的内容承担责任?比如算法推荐了虚假信息或歧视性言论,以及TikTok是否要承担更多的平台言论治理责任?事实上这个问题此前已经出现。2022年5月,宾州一名10岁女孩Nylah Anderson在看了TikTok平台推荐的“Blackout Challenge”视频后,尝试模仿并导致窒息死亡。其母亲起诉了TikTok和其母公司字节跳动。2024年8月,美国第三巡回上诉法院判决认为,TikTok算法不只是“传递第三方内容”,而是通过过滤和排序制造出属于平台本身的表达,第230条只保护第三方内容,不适用于平台自身的推荐行为,TikTok对推荐算法产生的内容承担第一方言论(first-party speech)责任。

回到TikTok案,就在TikTok提起诉讼的同时,另外一件涉及到同类问题的诉讼正在最高法院进行中,那就是Moody v. NetChoice案,这个案件的判决将构成TikTok案的先例。

(二)Moody v. NetChoice案

2021年,佛罗里达州与得克萨斯州分别通过编号为SB 7072和H.B. 20的法律,旨在限制大型社交媒体平台(如Facebook和YouTube)在内容审查和用户账号管理方面的自由裁量权。这些法案要求平台不得基于用户所持观点而删除或降权其内容,并在对内容或账号采取行动时提供具体说明与申诉机制。

NetChoice和Computer & Communications Industry Association(以下统称“NetChoice”)代表平台运营方(包括Facebook和YouTube)提起诉讼,主张上述法律侵犯了其第一修正案下的言论自由权利。案件最终分两路分别进入第十一巡回上诉法院(针对佛州法案)与第五巡回上诉法院(针对得州法案),两个法院做出了相反结论:前者判决佛州法案违宪,后者则支持得州法案。

NetChoice对两部法律提出的是“整体挑战”(facial challenge),主张两部法律从根本上违宪,在所有适用情境中都无法合宪实施,因此应整体作废。与“整体挑战”对应的是“适用挑战”(As-applied challenge),主张该法律在具体适用于原告自身的事实情况下违宪,但不主张法律整体无效。最高法院在United States v. Salerno案中确立了“整体挑战”的审查标准——“无任何适用情形的测试”(no set of circumstances test):原告必须证明该法律在所有可能的实施情境中都无法合宪,只要存在一种合法适用情形,就不能整体废除该法律。但在涉及第一修正案(言论自由)的案件中,最高法院放宽了这一标准,采用所谓的“过度宽泛原则”(overbreadth doctrine):“一项法规如果在禁止不受保护的言论的同时,也禁止了大量受保护的言论,那么它就是过度宽泛的。”在这种情况下,法院就可以整体废除该法律。

2024年,美国最高法院受理并且合并审理该案(Moody v. NetChoice, LLC, Nos. 22-277, 22-555),但在2025年做出的最终判决中,并未就这些法律是否违宪做出终局判断,而是将案件发回下级法院,要求其重新审理,原因是下级法院没有查明案件事实。“整体挑战”要求NetChoice必须证明某项法律“大量的适用是违宪的”,并且这些违宪适用在实质上压倒了法律的合宪部分。然而,在本案中,下级法院未正面回应这一标准,其判决主要聚焦于Facebook新闻推送或YouTube首页等最显著的内容管理机制,而没有全面评估该法律可能适用的其他平台功能(例如私信服务)或更广泛的平台。最高法院强调,对表面挑战的适当分析必须首先明确法律的整体覆盖范围,然后逐一分析该范围内的适用是否违反第一修正案。在内容管理条款方面,需要考察平台是否被剥夺了编辑裁量权;在个性化推荐条款方面,则要衡量披露义务是否对表达自由构成过重负担。鉴于联邦最高法院“是复审法院而非初审法院”,本案必须发回重审,以完成必要的事实与法律分析。

由于第五巡回上诉法院在上诉审中认为,平台的内容管理活动“根本不是言论行为”,因此不涉及第一修正案。为了在重审过程中指导第五巡回上诉法院正确适用法律,最高法院特别讨论了社交平台在内容管理过程中是否从事受第一修正案保护的“表达性活动”(expressive activity)。

首席大法官罗伯茨(Roberts)代表多数派撰写的意见指出,法院倾向于将平台的内容排序视为表达性行为的一部分。“社交媒体公司在决定显示哪些第三方内容以及如何显示这些内容时,从事的是表达性活动。”以Facebook的新闻推送和YouTube的首页为例,它们都向用户呈现的是一个不断更新的、个性化的其他用户帖子流,也就是算法推荐。算法推荐的关键在于内容的优先排序,内容的选择与排序通常基于用户表达的兴趣和过往的行为记录,但也可能依据其他因素,包括平台自身的偏好。Facebook的《社区守则》和YouTube的《社区指南》详细说明了平台不希望出现的内容类型,例如色情内容、仇恨言论,以及在某些议题上的虚假信息。平台会编写算法来执行这些守则,偏向被认为特别可信的内容,以及压制被视为具有误导性的信息。除了对内容进行排序外,平台还可能添加标签,为用户提供更多背景信息。此外,它们也会完全移除包含被禁止主题或信息的帖子,因此,“这些平台毫不掩饰地控制着最终展现给用户的内容。”

法院进一步指出,将第三方言论“编排成一个有组织的呈现,反映平台自身的价值、优先级与立场”,本身构成言论行为。换言之,即便平台主要通过算法进行内容推荐,只要算法体现出一定的“选择意图”(curatorial intent),则仍可能构成“编辑自由”(editorial discretion)的一部分,这使得内容管理行为落入第一修正案保护的范围内。

巴雷特(Barrett)大法官虽然同意法庭意见,但在协同意见中表达了不同的看法,认为算法是否“本质上具有表达性”不可一概而论,需要在具体情况下具体分析,要看人类的意志在其中起多大的作用。比如在通常的算法推荐中,如果平台决定删除那些支持某位政治候选人或主张某种公共卫生观点的帖子,并且设计一个算法来协助识别并删除这些内容,那么即使最终大多数删除工作是由算法完成而非人工操作,只要该算法体现了平台对于喜欢或不喜欢的信息的选择,那么该算法推荐就具有表达性,就应该受到第一修正案的保护。但是,如果平台的算法只是根据用户过往的行为记录来自动向用户呈现算法认为用户会喜欢的内容,并不体现平台的内容偏好,那么就要考虑这种情况下的算法还是不是一种表达性行为?更为复杂的是人工智能带来的挑战,如果平台将呈现内容的决定权交给人工智能来决策,那么人工智能的决定属于第一修正案下的表达行为吗?受第一修正案的保护吗?这些问题都是悬而未决的。

此外巴雷特还含蓄地讲了TikTok案将涉及到更为复杂的问题,“社交媒体平台的外国所有权及其对内容审查决策的控制,可能会影响覆盖这些决策的法律是否会触发第一修正案的审查。如果该平台的公司领导层在境外,并对平台传播哪些观点和内容做出政策决策,那又会如何?如果公司雇佣美国人来开发和实施内容审查算法,但他们是按照外国高管的指令行事,这会有影响吗?法院在适用第一修正案于某些平台时,可能需要正面应对这些问题。”

总之,Moody v. NetChoice案在算法是否具有编辑行为上的处理,并非定性判决,而是为未来留出审理空间。最高法院的态度是在表达性与中立传输之间保持“结构性模糊”,从而避免一刀切式的宪法定性。不过遗憾的是,最高法院在TikTok案中几乎回避了所有悬而未决的问题,没有进一步深化这些问题的讨论。

(三)算法是一种表达行为

回到TikTok案,最高法院的判决书认为,有三种立法行为将触发第一修正案审查:第一,“直接规范表达性行为的法律”;第二,“涉及政府对具有表达性元素的行为进行规范”的法律;第三,“某些虽然针对没有表达性成分的活动,但对从事受第一修正案保护的活动的人施加不成比例负担的法律”。那么TikTok案属于哪一种情况呢?

首先,最高法院认为:“尚不明确该法案本身是否直接规范了受保护的表达性活动,或具有表达性成分的行为。”因为该法案并未直接规范TikTok的内容创作者,只要字节跳动完成剥离,内容创作者可以继续在TikTok平台上表达,也可以随时在任何其他替代性平台上表达。事实上,无论是上诉法院还是最高法院,对内容创作者提起的诉讼基本上是一笔带过。除此之外,最高法院认为《TikTok法》“直接规范字节跳动有限公司和TikTok Inc.的行为仅限于剥离要求”,至于涉及公司控制权的“剥离”是否是“对表达性活动或准表达性行为的直接规范”,最高法院之前没有任何这方面的先例,并且最高法院决定“对于开创这一新领域保持谨慎”,也就是说不讨论这个问题。因此,最高法院实际上认为《TikTok法》根本不存在上述第一和第二种行为。

其次,TikTok认为,剥离在实践中等同于对TikTok平台的全面禁令,将对其内容审核、创作、接触受众以及用户接收信息的权利等产生显著影响。但最高法院认为,TikTok的主张更接近“对其涉及第一修正案的活动施加了不成比例的负担”。这里要特别注意,最高法院并没有说《TikTok法》属于上述第三种行为,只是说“更接近”(more closely approximate)。最高法院承认“这些主张中的若干第一修正案利益”,比如 “一个在内容选择和呈现上行使编辑自由的实体‘从事的是表达活动’”,“我们的先前裁决对禁止整个表达媒介的法律表现出了特别关切”,“我们承认了一种为表达目的而联合的第一修正案权利,这被我们称为‘表达性联合权利’”,“一个对拥有1.7亿美国用户的社交媒体平台的有效禁令,显然会对这些用户的表达活动造成非轻微的负担”。但是,这些“第一修正案利益”只是使得《TikTok法》“更接近”而非就属于上述第三种行为。

最后,最高法院承认“针对外国对手对通讯平台的控制而制定的法律,与我们此前依据第一修正案审查的针对非表达性活动的法律在许多方面存在本质不同”。但是对于这些问题,最高法院同样采取了保守策略,提出这些问题,却并不准备讨论这些问题。

基于上述分析,最高法院认为,剥离属于非表达性行为,但这种非表达性行为是否给表达性活动造成不成比例的负担?最高法院之前没有对其建立清晰的“加强审查”(heightened review)框架,也不准备在TikTok案中建立这样的框架,因此“假定但不决定”(assume without deciding)《TikTok法》接受第一修正案的加强审查。这种处理方式显示出最高法院在界定表达性与非表达性规制之间边界问题上的克制与开放性,也反映出其在应对数字平台和国家安全新挑战时,倾向于在保留裁量空间的前提下,承认新型言论平台中的表达自由问题具有宪法维度。

三、数据与国家安全

在确定《TikTok法》接受第一修正案的“加强审查”(heightened review)之后,接下来就要确定的是接受中度审查还是严格审查,这要看受审查的法律是“内容中立”的还是“基于内容”的。

(一)内容中立(content neutral)

在1989年的Ward v. Rock Against Racism案中,美国最高法院确立了内容中立的“时间、地点和方式限制”(time, place, and manner restrictions)原则。该案涉及纽约市的一项规定,在中央公园的绵羊草地(Sheep Meadow)举行的音乐活动必须使用市政提供的音响设备和技术人员。该规定的目的在于控制噪音、维护公共秩序并保障附近居民的安宁。然而,一个名为“Rock Against Racism”的组织希望在该场地使用自己的音响系统,遭到拒绝后提起诉讼,主张该规定违反了他们的第一修正案权利。

最高法院以6比3判决纽约市的规定合宪。法院认为,这一规定属于内容中立的“时间、地点和方式限制”,并不基于音乐内容或观点,因此未违反第一修正案。法院明确指出:“政府对受保护言论施加的时间、地点和方式限制,只要(1)是内容中立的,(2)符合重大政府利益,(3)实现该利益的方式是量身定制的(narrowly tailored),且(4)保留了充分的替代表达途径,就不会违反第一修正案。”法院还强调,“量身定制的”并不要求政府选择对言论影响最小的手段,只需该手段不会对言论自由造成不必要的压制,并且有效地实现了合法目标即可。

Ward案的重要意义在于,它建立并明确了“内容中立”限制的分析标准,降低了“量身定制的”严格性,为政府在不基于内容的前提下管理公共表达活动提供了较大的裁量空间,成为此后诸多第一修正案案件的重要先例。

在Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC案中,最高法院进一步深化了“内容中立”的法律的中度审查原则。1992年美国国会制定的《有线电视消费者保护与竞争法》(Cable Television Consumer Protection and Competition Act of 1992)要求有线电视运营商必须免费转播其服务区域内的本地广播电视台信号,旨在确保本地电视台能够在有线系统中获得可见性,不被排除在外。Turner Broadcasting System等多家有线电视公司对该法律提出异议,认为这一“强制转播”要求侵犯了他们的第一修正案言论自由权,特别是其作为媒体内容分发者的编辑自主权。政府强制他们转播特定内容,等同于对其频道选择权的干预,是对内容表达的限制,属于违宪行为。

法院以5:4的结果裁定,有线电视不同于报纸,它具有“瓶颈效应”(bottleneck effect),因为有限的频道资源掌握在少数运营商手中,因此国会有合理的理由介入调节,以确保多元声音和本地频道的传播不被排挤。这项法律虽然影响了言论的传播方式,但它本身并不依赖于本地广播的具体内容,也不区分政治、宗教或其他具体言论种类,因此属于内容中立的法律,只需要接受中度审查。虽然该法律要求的强制转播确实对有线电视运营商构成了言论上的一定负担,但此项法律的目的(即保障信息来源多元、保护本地广播不被排挤)属于重要的政府利益,且手段与目的之间存在实质性关联(substantial relation),满足中度审查的要求,因此并不违宪。

总之,中度审查通常涉及对言论的“时间、地点和方式”的限制,而完全不考虑言论的内容。其实TikTok用户提出的违宪审查就属于中度审查的情况,因为封禁TikTok只是对其言论“地点”和“方式”的限制,他/她们可以继续在其他的平台上发表言论,这也是上诉法院和最高法院在合并审理TikTok诉讼和用户诉讼时,很少讨论用户主张的主要原因。

(二)基于内容(content based)

在2015年的Reed v. Town of Gilbert案中,最高法院进一步明确了基于内容的法律要接受严格审查的原则。该案涉及亚利桑那州吉尔伯特镇制定的一项户外标牌条例(Sign Code),该条例根据标牌的用途内容,将其分为多类,例如政治标志、临时方向标志、宗教活动标志等,并对每一类设定不同的限制,包括尺寸、展示时间和展示地点。“好消息社区教会”(Good News Community Church)的牧师Clyde Reed持续张贴宣传周日礼拜的临时标志,但因为违反该市对“临时方向指示标志”的限制(只能提前12小时张贴,礼拜结束1小时内必须拆除),屡次收到警告和罚单。教会遂对该市提起诉讼,主张其标牌表达受到第一修正案保护,该条例因根据言论内容区别对待而违宪。

最高法院以9:0的结果认定该条例违宪,法院认为:“基于内容的法律——即针对言论的交流内容而设定的法律——被推定为违宪,只有在政府证明这些法律具有狭窄针对性以服务于重大国家利益时,才可能被证明是正当的。”只要政府法规在表面上以言论内容作为区分标准,即属于内容歧视,必须接受严格审查。政府不能因为某些内容看似“无害”或“行政方便”就放宽限制。即使政府宣称有良善目的(如美观、交通安全),但只要法规依据言论的表达内容设定不同规则,就必须证明该规制“有压倒性利益”且“采取最少限制性手段”,也就是说必须接受严格审查。

不仅如此,最高法院还逐步识别出两种形式的基于内容的言论监管。第一,如果一项法律因所讨论的话题或表达的观点或信息而适用于特定言论,政府对言论的规制属于“基于内容”的规制。“基于内容”的常识性含义“要求法院考虑一项言论规制是否‘在表面上’因说话者传达的信息而做出区别”。“某些基于信息的表面区别是显而易见的,例如通过特定主题界定受规制的言论;而另一些则较为微妙,例如通过言论的功能或目的来界定受规制的言论。两者都是根据说话者所传达的信息做出的区别,因此都应适用严格审查标准。”

第二,那些表面上看似内容中立的法律,如果这些法律“在解释时无法回避对受规制言论内容的参考”,或者政府之所以制定这些法律,是“因为反对所传达的信息”,那么它们也应被视为“基于内容”的规制,也要接受严格审查。TikTok主张《TikTok法》应接受严格审查的理由之一就属于这种情况,《TikTok法》要求的“剥离”看似是内容中立的,但政府之所以要求“剥离”,恰恰是因为担心TikTok上的言论,尤其是被外国政府操控的言论。

(三)中度审查

那《TikTok法》是内容中立的还是基于内容的?最高法院认为是内容中立的,不仅表面上是内容中立的,而且立法理由也是内容中立的。

首先,最高法院认为《TikTok法》中针对TikTok实施特定禁令的条款表面上是内容中立的。那是因为:第一,TikTok之所以被要求限制,不是因为TikTok上的不当言论,只是因为TikTok受外国对手控制,至于为什么认为TikTok被外国对手控制,在下面的“国家安全”部分再详细讨论;第二,TikTok继续在美国运营的前提条件是剥离,而剥离只涉及到所有权和控制权问题,不涉及到TikTok上的言论内容问题,只要完成剥离,TikTok可以像之前一样继续运营,完全不影响TikTok上的言论;第三,《TikTok法》并未因言论内容对TikTok施加“限制、处罚或负担”,TikTok也无法通过改变其言论来规避或减轻该法律的影响。因此,对于TikTok来讲,《TikTok法》在表面上是内容中立的。

但TikTok认为,《TikTok法》在表面上是基于内容的,因为其在“受覆盖公司”的定义中排除了运营以下应用程序的公司:“其主要目的是允许用户发布产品评论、商业评论或旅行信息与评论的应用程序。”这类应用程序如中国人所熟悉的大众点评。TikTok的意思是,《TikTok法》还是基于平台内容做了区分,把点评类的平台排除在外了。但最高法院认为“无需裁定该排除条款是否基于内容”,因为这一排除条款仅适用于定义TikTok之外的《TikTok法》所覆盖的公司所控制的应用程序,而不适用于专门针对TikTok的条款。也就是说,《TikTok法》在指定TikTok时不是基于这里的平台区分做出的,而是基于受外国对手控制做出的,这一排除条款不属于TikTok所提出的具体适用质疑的范围,因此最高法院拒绝考虑这个问题。至于将来总统依据《TikTok法》指定其他公司所控制的应用程序时,这一排除条款是否构成基于内容的区分以及是否适用严格审查,那是将来的事情,与目前正在审理的TikTok案无关。

其次,最高法院认为《TikTok法》的立法理由也是内容中立的,这个理由就是“防止中国从1.7亿美国TikTok用户那里收集大量敏感数据,这一理由显然与内容无关”。数据当然与内容有关,但作为《TikTok法》立法理由的数据收集“既未提及TikTok上言论的内容,也未反映对这些言论所传递信息的不同意”,数据收集反映了一个“与表达内容无关的目的”,因此它是内容中立的。

但是,除了数据收集外,政府提出的立法理由还包括“内容操控”,即防止外国对手能够以无法察觉的方式操控该平台内容的能力。因此TikTok认为《TikTok法》的立法理由不能只看数据收集,还要看内容操控,而内容操控问题要求适用严格审查。特区上诉法院实际上认可了TikTok的主张,上诉法院认为:“该法案的相关条款在表面上是内容中立的,但政府的内容操控理由可能基于平台上的内容。因此,我们认为,假定但不裁定应适用更高的审查标准是审慎的做法”。这实际上是上诉法院最终决定适用严格审查的重要原因,只不过上诉法院认为,即便适用严格审查,《TikTok法》也能通过审查。

但最高法院完全不考虑“内容操控”问题,从而避免适用严格审查。最高法院认为:“我们无需确定混合理由案件的适当标准,也无需决定政府关于‘外国对手控制’的理由是否具有内容中立性。即使假设这一理由是基于内容的,请愿人的论点在他们提出的反事实分析中仍然无法成立:我们面前的记录充分支持以下结论,即使仅基于数据收集的理由,国会也会通过受质疑的条款。”所谓的“混合理由案件”是指国会制定法律时不只基于一个理由,在这种情况下,理论上应该审查每一个理由是基于内容的还是内容中立的,并综合判断最终的适用标准。但最高法院在此拒绝讨论“内容操控”理由,因为最高法院认为从国会立法记录来看,数据收集是最重要的理由,并且是两党毫无争议的理由,有没有“内容操控”都不影响国会通过《TikTok法》,因此无需对国会的“内容操控”立法理由进行分析。

最高法院的这种回避态度显然是为了避免将问题复杂化,正如戈萨奇(Gorsuch)大法官在附随意见中所说的:“法院正确地避免将政府所主张的防止‘内容的隐蔽操控’作为该法案的正当理由。一个人眼中的‘内容的隐蔽操控’,可能是另一个人眼中的‘编辑自由’。记者、出版商以及各种类型的发言人通常会对讲述哪些故事及如何讲述这些故事做出不透明的判断。”TikTok案中的内容操控问题,不仅涉及到在第一修正案的语境下“内容操控”是否属于“编辑自由”,还涉及到更为复杂的如何处理外国政府的“内容操控”。最高法院不想就这些新的问题进行讨论,因此就直接回避讨论这些问题。这个决定当然很独断,最高法院为了满足适用中度审查的条件,随意地裁剪案件的事实和争议点。但在美国的宪法体制之下,最高法院有权力这么做。

《TikTok法》是内容中立的,还不能保证《TikTok法》必然适用中度审查,因为按照最高法院审理第一修正案的传统,如果一部法律区别对待某个发言者,那么通常也要适用严格审查,“基于发言者身份的言论限制往往是控制内容的一种手段。”“在媒体之间或单一媒体内不同发言者之间进行区分的法规,往往会引发严重的第一修正案问题。”但这种情况并不是绝对的,但“当差别待遇是由于被规范的特定的某些特殊特性所正当化时”,严格审查“是不必要的”。最高法院认为,TikTok具有“特殊特性”,那就是中国可以利用其对该平台的控制从1.7亿美国用户处收集大量个人数据,这个“特殊特性”可以正当化对TikTok的差别待遇。

总之,最高法院认为《TikTok法》是内容中立的,《TikTok法》对TikTok的差别对待并非“通过微妙方式实施的内容偏好”,大规模数据收集的担忧可以正当化差别对待,因此《TikTok法》不适用严格审查,只需要适用中度审查。然而,适用中度审查依然存在能否通过审查的问题。TikTok就认为,即便适用中度审查,《TikTok法》也无法通过,但最高法院认为《TikTok法》可以通过中度审查,原因就在于新技术带来的国家安全风险。

(四)国家安全

在最高法院过往的第一修正案判例中,严格审查适用于法律针对言论内容进行限制或涉及核心宪法权利(如政治言论、种族歧视、宗教自由等)时的审查标准。严格审查要求政府必须证明其规制服务于一个“压倒性的政府利益”(compelling government interest),且所采取的手段是为实现该目的“量身定制的”(narrowly tailored)。与之相比,中度审查通常适用于内容中立的言论规制以及商业言论的限制,要求政府必须证明其规制措施旨在实现一个“重要的政府利益”(substantial or significant government interest),且该规制与实现该利益之间具有“实质性关系”(substantial relation),同时不得对言论自由施加过度限制。简而言之,严格审查几乎不容许对受保护的言论进行实质性限制,而中度审查则允许有限度地权衡利益。

回到TikTok案,最高法院认为,“防止中国从1.7亿美国TikTok用户那里收集大量敏感数据”构成了“重要的政府利益”。但TikTok认为,美国政府没有任何证据证明中国政府通过TikTok获取了美国用户的敏感数据。而最高法院认为:“合理的政策制定常常要求立法者预测未来事件,并基于推论和推测预估这些事件的可能影响,而这些推测可能缺乏完整的实证支持。”因此在审查《TikTok法》的合宪性时,“必须给予国会的预测性判断以高度尊重”。也就是说,虽然这种“重要的政府利益”是基于现有信息的一种推测,但在国家安全问题上,最高法院尊重政府的这种推测。

要通过中度审查,不仅要求“法规促进了在没有该法规时无法有效实现的重大政府利益”,还要求法规没有“对言论施加超出实现该利益必要范围的实质性负担”。TikTok认为,除了《TikTok法》要求的剥离之外,美国政府还有许多可以采取的伤害更小的手段,比如由美国企业托管TikTok数据的“得克萨斯计划”、披露要求、数据共享限制以及之前一直与美国政府沟通的“国家安全协议”等。但最高法院认为,为了通过中度审查,“一项法规不需要成为限制言论最少的手段来推进政府的利益”。与直接全面禁止TikTok相比,《TikTok法》采取了有条件的禁令,只要完成合格的剥离,TikTok依然可以在美国运营,因此没有“实质上超出实现这一国家安全目标的必要范围”。也就是说,在中度审查中,只要限制手段是合理的并且没有超过必要限度,即便不是伤害最小的,也是可以被接受的。

最高法院在这里还特别强调了政府在设计解决方案以应对内容中立性利益时的“自由裁量权”,也就是说,关于采取什么样的合理的限制手段,政府说了算,法院会尊重政府的选择,而非代替政府做出选择。“只要选择的手段在实现政府利益时并未明显宽泛到不必要的程度……即便法院认为通过某种对言论限制较少的替代方案也可以充分实现政府利益,该规定也不会因此无效。”因此《TikTok法》采取的剥离手段是否是最优或最合适的,法院不会做出判断,“只要政府的内容中立性规制政策建立在合理的事实调查基础上,并且这些调查在立法裁定中得到实质性的证据支持,我们就不能用自己的判断取代政府的判断”。

最高法院的上述意见符合其在国家安全案件中的一贯立场,即高度的自我克制与对行政、立法部门的尊重。无论是在战争时期、冷战期间还是“9·11”之后的反恐环境中,最高法院普遍认为国家安全事务涉及高度敏感的信息和预测性判断,行政与立法部门因其专业性与掌握大量情报而处于更适合决策的位置。因此,最高法院在审理涉及国家安全的案件时,多采取降低审查强度的立场,即便在涉及第一修正案或平等保护的案件中,在本应适用严格审查的情形下,也往往表现出明显的退让。例如,在Korematsu v. United States(1944)案中,法院维持了对日裔美国人的集中安置措施,虽然形式上援引了“军事必要性”并宣称进行了严格审查,但实质上接受了行政部门的判断;在Holder v. Humanitarian Law Project(2010)案中,法院维持对被认定为恐怖组织提供“物质支持”的禁令,强调即使是和平性质的培训和建议也可能间接服务于恐怖活动,因而对国会与行政部门的“预测性判断”给予“高度尊重”。这种立场在国家安全与外交政策交叉的领域表现得尤为明显。

学者对最高法院这种倾向的评价分为支持与批评两大阵营。支持者强调,国家安全威胁的复杂性与不确定性要求司法保持高度克制。理查德·波斯纳(Richard A. Posner)认为,国家安全威胁与公共安全保护关系到国家存亡,法官并不具备同等的专业能力来判断复杂的安全威胁,因此在紧急状态下应采取一种“实用主义宪法观”,允许在一定程度上牺牲个人自由以换取更大的公共安全利益。艾里克·波斯纳(Eric A. Posner)与维尔米尔(Adrian Vermeule)进一步提出,行政部门在信息、专业与资源上的优势使其更适合应对动态多变的安全威胁,司法若过度介入不仅会削弱国家安全的应对效率,还可能使法院陷入政治化困境。

与此相对,批评者认为最高法院在国家安全问题上过度自我克制,严重削弱了宪法对个人权利的保障。斯通(Geoffrey R. Stone)通过对第一次世界大战、第二次世界大战、冷战以及“9·11”后的案例梳理指出,最高法院在危机时期反复表现出“司法怯懦”,其所谓的“国家安全例外”常常导致对异见与言论自由的过度限制。费舍尔(Louis Fisher)也指出,最高法院在反恐案件中过于依赖行政部门的判断,这为行政权在国家安全名义下的扩张提供了正当性,侵蚀了宪法所要求的权力分立和平衡。阿克曼(Bruce Ackerman)则提出,最高法院应建立更严格的程序性审查机制,以防“紧急状态”成为行政权的借口,并在危机时期坚持宪法原则而非盲目让渡司法权威。

值得注意的是,部分学者试图在这两种极端立场之间寻找平衡。科尔(David Cole)认为,法院的角色应当是“宪法权利的守门人”,即便在国家安全危机中也应坚持基本的权利保障,但可以在程序和审查强度上作适度调整,以体现对行政判断的有限尊重而非完全退让。

TikTok案虽然不涉及战争与反恐,但最高法院认为,这部法律产生于“国家安全和外交政策问题在应对不断演变的威胁时,信息难以获取且某些行为的影响难以评估的背景下”,因此要对政府的“基于情报的判断”给予高度的尊重,这一立场是最高法院在国家安全问题上一以贯之的,因此《TikTok法》轻而易举通过中度审查也就可以理解了。

四、余论

面对一个疑难案件,最高法院可以采取保守的立场,在最小的范围内按照过去的传统做出判决;也可以采取积极的立场,通过判决解决诸多悬而未决的问题。在TikTok案中,最高法院显然采取了保守的策略,判决故意回避了一些复杂的问题。判决书开篇就声明:“在进行审查时,我们意识到,本案涉及具有变革能力的新技术。这一新的复杂情境要求我们在处理时格外谨慎。……我们应当注意不要‘妨碍未来的发展’。考虑到这些案件中时间紧迫的审查安排,这种谨慎态度尤为重要。因此,我们的分析必须在这些特殊情况下做出严格限定。”也就是说,但凡悬而未决的事情就先不讨论,尤其是涉及新技术的。

比如对内容操控的问题就一笔带过。因为究竟是内容操控还是编辑自由,没有那么好判断,此外还涉及算法推荐本身的复杂性问题。而对于TikTok基于算法推荐的言论自由问题,最高法院也是一笔带过,认为《TikTok法》是针对字节跳动的剥离问题,而不是针对TikTok的(算法)表达行为,只要完成剥离,(算法)表达行为依然受第一修正案保护。

其实,对于这些悬而未决的问题,最高法院也可以采取积极主动的立场,详细分析讨论这些问题,并做出最高法院的判断。但最高法院放弃了这种尝试,一方面是因为这些涉及新技术的问题确实非常复杂,未必能讲清楚,将来会如何也不确定;另一方面这些问题又跟国家安全问题搅合在一起,而在国家安全问题上,最高法院一直采取保守的立场,原则上不干涉国家安全问题,只要不直接限制美国人的言论自由。

当最高法院决定采取保守立场时,它就可以迅速从这场纷争中抽身了。最高法院可以在1月17日签发临时禁制令,先终止《TikTok法》的生效,看特朗普政府如何解决,同时自己慢慢审理,但这样做的前提是最高法院准备回答那些悬而未决的问题。而一旦最高法院决定采取保守立场,只在最小限度内做出裁决,那么最高法院就没必要再置身纷争之中了,迅速抽身而出才是最好的选择。既然两任总统都认为TikTok危及国家安全,既然两党两院也都认为TikTok危及国家安全,无论是特朗普还是拜登,现在反悔或说风凉话都没用了,最高法院选择成全他们,政府造的孽,政府自己来收拾残局吧,最高法院既不当背锅侠,也不当救火队长。

最后要说明一下,TikTok只是彻底输了司法诉讼,其在美国的未来命运依然悬而未决。2025年1月20日,特朗普就任总统后立刻签署行政命令《<保护美国人免受外国对手控制的应用程序法>对TikTok的适用》(以下简称《行政命令》),指示司法部长在《行政命令》发布后75天内不得采取任何措施执行《TikTok法》。为什么特朗普可以基于总统权力暂停执行已经生效的《TikTok法》?

美国宪法第2条规定“行政权属于美利坚合众国总统”,作为行政权的一项内容,总统应“确保法律被忠实地执行”(take care that the Laws be faithfully executed)。在美国三权分立的宪法架构中,国会负责制定法律,总统负责执行法律,只要国会通过的法律生效了,总统就负有“确保法律被忠实地执行”的宪法责任,无论总统是否赞同法律内容,都要忠实地执行。特朗普在2025年1月20日就任总统后,就应该确保19日生效的《TikTok法》被忠实地执行。

问题是,什么样的执行才算“忠实地”?“忠实地执行”等于机械地执行吗?等于完全按照字面意思执行吗?从美国的历史来看,答案是否定的。极端的情况如杰斐逊总统拒绝执行《外侨与惩治叛乱法》,林肯总统暂停执行人身保护令;不那么极端的情况如奥巴马总统在执行《平价医疗法》时,通过行政命令为雇主责任延期;在执行移民相关法律时,暂缓遣返那些童年时非法入境者。也就是说,总统对于何谓“忠诚地”执行法律享有一定的自由裁量权。

之所以如此,是因为:第一,总统会认为,他不仅要忠诚于国会制定的法律,还要忠诚于更高的宪法,如果国会制定的法律违反宪法,忠诚于宪法的结果就是不执行法律,当年杰斐逊总统认为《外侨与惩治叛乱法》违反了第一修正案,所以拒绝执行。当然,这种情况是非常极端的,因为事实上总统没有判断法律是否违宪的权力,这个权力只属于最高法院;第二,总统可以认为,他不是忠诚于法律的字面含义,而是忠诚于立法的本意,而立法的本意可以是立法者的本意,也可以是法律条文所要表达的本意,还可以是法律要实现的最终目的或社会效果,总之可以有一定解释的空间;第三,总统在执行法律时,还会受到各种外在因素的影响,比如执法资源有限时,只能优先执行最重要的法律,推迟执行不太重要的法律。再比如严格执法会造成不公平或人道主义危机时,总统也可以暂停或推迟执行。奥巴马当年暂缓遣返童年时非法移民美国者或在美国有合法子女的非法移民,考虑的就是人道主义。

总统有“确保法律被忠实地执行”的宪法责任,但具体执行时有可能基于各种理由拒绝、暂缓或变相执行,这种情况被称为“行政不执行”(Executive Non-Enforcement)。在这种情况下,总统必须为“行政不执行”提供充分的理由,并且还有可能接受司法审查。例如2014年奥巴马暂缓遣返部分在美有合法子女的非法移民的行政命令,就被德克萨斯州等26个州挑战,最终被联邦法院禁止,未能实施。

总之,“行政不执行”在美国是一种客观现实,但颇受争议。批评者认为,“行政不执行”涉嫌总统滥用行政权,违反三权分立的宪法框架,危及法治,总统无权拒绝、暂缓或变相执行法律,必须“忠诚地”执行法律。而支持者认为,执行法律是非常复杂的问题,忠诚地执行法律允许总统根据具体情况作出一定的自由裁量权,但要有一定的边界,边界在哪里要看是否被挑战以及司法审查的结果,也就是说,用司法审查来确保“行政不执行”不至于导致滥用权力。

特朗普的《行政命令》就是一种“行政不执行”,开篇就宣称“鉴于宪法和美国法律赋予我的总统权力,特此命令如下”。也就是说,特朗普是基于总统权力暂停执行《TikTok法》的。特朗普承认,《TikTok法》已经在1月19日生效,言外之意他应该“忠诚地”执行法律。但他紧接着就为自己的“行政不执行”找了“充分”的理由:首先,作为总统,他“肩负着保护美国国家安全、执行外交政策及履行其他重要行政职能的独特宪法责任”,也就是说,在执行《TikTok法》时,他除了考虑国家安全,还要考虑外交政策以及其他行政职能,并且将这些都上升到“独特的宪法责任”,因此是超越简单按照字面意思执行《TikTok法》的。其次,特朗普在讲完大前提之后直奔主题,为履行这些职责,他计划与相关人员重新审查与TikTok相关的敏感情报,评估TikTok迄今为止采取的缓解措施,再次就国家安全问题进行磋商,寻求一种既能保护国家安全又能为1.7亿人保留TikTok的解决方案,因此他需要暂停执行《TikTok法》。最后,特朗普不忘再次抱怨一番,他认为《TikTok法》的生效时间恰逢他就任总统的前一天,这对他评估该法律对国家安全和外交政策的影响造成了干扰,也妨碍了他在禁令生效前通过解决方案的能力。

基于上述理由,特朗普决定动用总统权力,指示司法部长在行政命令发布后75天内不得采取任何措施执行《TikTok法》。事实上,特朗普总统分别在4月4日和6月19日再次延期执行《TikTok法》,目前最后期限已经推迟至2025年9月17日。由于“行政不执行”在美国是有争议的,特朗普的《行政命令》是可以被挑战的,是有可能被法院叫停的。不过《行政命令》发布后,并没有任何团体到法院挑战《行政命令》,说明美国朝野暂时接受了这道《行政命令》,接下来就看特朗普到底能够拿出什么样的解决方案了。与之形成鲜明对比的是,特朗普有关终止“出生公民权”的行政命令在发布的第二天就被告到了法院,法院很快就叫停了这道行政命令。不过,涉及《Tiktok法》对Tiktok适用的《行政命令》目前没有被挑战,这并不意味着解决方案不会被挑战,如果解决方案不符合《TikTok法》的剥离要求,《行政命令》仍然可能被挑战并被推翻,《TikTok法》将被执行。但是在针对《行政命令》的可能诉讼中,法院是否继续采取保守的策略,充分尊重总统的决定,则不得而知了。

转自《荆楚法学》2025年第5期

引言

放弃刑事审判制度_{（trial waiver systems in criminal justice）}是指在刑事司法活动中，司法机关通过鼓励被追诉人承认犯罪事实或刑罚，从而全部或部分免除审判要素，如起诉、合议、法庭辩论或法庭调查。据统计，近二三十年来，此类司法改革席卷全球。截至2015年，在受统计的90个国家中，有66个国家或地区设有正式的刑事审判免除制度。其中一些国家适用免除刑事审判的比例极高，例如美国为97.1%、格鲁吉亚为87.8%。[1]我国对免除刑事审判的实践探索始于2003年轻微刑事案件和解试点，并在2012年将刑事和解制度写入刑事诉讼法。随后，最高人民检察院于2014年试点刑事速裁程序，2016年试点认罪认罚从宽制度。刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度于2018年被纳入刑事诉讼法。总体而言，刑事和解与认罪认罚从宽的核心，都是在一定条件下免除部分或全部审判要素。目前，刑事和解只适用于特定范围的轻罪案件，而认罪认罚从宽在全部刑事案件的适用率已超80%。[2]

本文关注的问题是：作为法治国家“理性公法活动范本”[3]的刑事司法审判，是否可以被放弃？放弃的界限又在哪里？近二十年来，围绕放弃刑事审判制度的研究成果丰富，主要涉及制度理由与收益、职权主义与合作主义理念以及具体程序机制设计等。[4]然而，这些研究多以刑事诉讼法学下的司法效率为切入点。[5]鲜有引入宪法视角者。[6]《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国.建设社会主义法治国家。”刑事司法是强制性与侵益性最强的国家活动。对放弃刑事审判的制度设计，不仅要权衡制度收益，而且必须符合宪法所确立的法治国家原则的规范要求。

一、放弃刑事审判的底层逻辑与宪法意义

通过免除法庭调查、法庭辩论等环节，放弃刑事审判制度可以满足司法实践的效率需求。然而，这些被免除的审判要素，与宪法上的法治国家建设直接相关。因此，有必要厘清其宪法意义，防止效率追求与法治国家原则相抵触。

（一）放弃刑事审判的底层逻辑

全球范围的研究表明，在放弃刑事审判的各类改革动因中，提升效率是最常被强调的目标，其具体表现包括减少案件积压节省司法人力、降低公共支出等。[7]中国的相关改革亦如此，诉讼效率的提升始终是其主要驱动力。在有关刑事和解与认罪认罚从宽制度的研究中，司法效率几乎被视为放弃刑事审判主要的正当化依据。甚至有学者直接将提升效率界定为认罪认罚从宽制度的核心本质。[8]实证研究也显示，在配备值班律师、适用普通程序、不降低证明标准的情况下，办案人员由于未能切实感受到效率上的改进，往往缺乏适用认罪认罚从宽制度的积极性。[9]因此，放弃刑事审判制度的设计者希望通过精简诉讼程序来缓解案多人少的困境。这种精简主要体现在以下几个方面：

1.省略程序。通过相对不起诉避免审判程序启动，或通过简化审判程序提高司法效率。关于刑事和解制度的统计显示，适用相对不起诉可以将轻伤害案件的处理时间从平均120天左右降至90天左右。[10]在认罪认罚制度试点期间，《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》明确规定，速裁程序“由审判员独任审判，送达期限不受刑事诉讼法规定限制，不进行法庭调查、法庭辩论，并当庭宣判”。2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）修订基本吸收了这一规定。实证观察显示，由于省略法庭调查和辩论，大多数适用速裁程序的庭审可在10分钟内完成，有的甚至只需数分钟。[11]检察机关审查起诉的平均时间由原先的20天缩短至5.7天；人民法院在10日内审结速裁案件的比例达94.28%，比简易程序高出58.40个百分点：案件的当庭宣判率为95.16%，比简易程序的当庭宣判率高19.97%。[12]

2.减少上诉。刑事和解制度与认罪认罚从宽制度均以一定的合意为基础。因此，在适用刑事和解和认罪认罚从宽的案件中，无论是被害人、被追诉人还是公诉方，对一审判决结果的接受度通常都高于对普通案件判决结果的接受度，上诉意愿低于普通案件。官方统计显示，2019-2021年，认罪认罚案件的上诉率为3.8%，比其他刑事案件低14.5%。[13]有学者进一步提出，“出于提高诉讼效率、优化司法资源配置等考量，可以探索在一定情形下限制被告人的上诉权，或者被告人的上诉并不必然引起二审程序发生”。[14]

3.降低证明标准。证据是影响刑事诉讼效率的关键因素。降低刑事案件的证明标准，必然会显著提升办案效率。从规范层面看，虽然现行规则坚持法定证明标准，[15]但在放弃刑事审判的司法改革过程中，曾出现过降低证明标准的制度实践。[16]在刑事和解的早期探索中，部分司法机关因证据不足.会激励甚至诱导加害人与被害人达成和解协议，从而以非刑事化方式结案。[17]有学者指出，在效率导向的认罪认罚从宽实践中，降低证明标准的做法几乎难以避免。[18]

放弃刑事审判的效率取向背后是一种长期存在的实用主义司法观。苏力教授将其概括为“司法的纠纷解决功能定位和结果导向的实用主义思维”。[19]然而，这一理念忽视了司法活动应有的伸张正义功能，将其简化为纠纷解决的工具。在此理念指引下，刑事司法的普遍价值可能被牺牲，司法机关更关心个案结果的利益最大化。以正当防卫制度为例，有研究指出，正当防卫制度的异化源于“在纠纷的裁处和解决方面，实用理性导致人们只关注纠纷造成的最终后果，只考虑怎样的案件处理方式能够最大限度地达成尽量使各方满意的实效，不惜以无视纠纷发生过程中的是非曲直、不惜以牺牲当事人的正当权利为代价”。[20]这种纠纷解决思维消解了“法无需向不法让步”的正义基础。[21]

受实用主义司法观影响，放弃刑事审判制度的底层逻辑在于：扩大被追诉人和被害人对刑事诉讼程序的处分权，将谅解权、获得审判的权利和从宽处理的权力，分别视为被害人、被追诉人和公诉方可自由处分的对象，鼓励各方在自愿与合意的基础上放弃刑事审判中的特定要素。量刑优惠成为放弃程序性权利的回报，从宽处理则构成权利放弃的对价。[22]桑德尔_{（Michael J.Sandel）}批评过这种公共生活的市场化逻辑，认为一旦公共物品被市场化，市场逻辑必然取代道德逻辑，市场规范也将排挤原有的道德规范，最终使公共生活异化为一场“道德买卖”。[23]

（二）放弃刑事审判的宪法意义-基于法治国家原则

刑事审判是“以全社会之名审判个案”[24]的司法程序。司法的影响不止于个案，还会对当事人及其他知情者的未来社会生活形成指引。[25]因此，放弃刑事审判不仅关涉刑事司法效率，还必然涉及公共生活的价值判断，这就需要进一步追问其宪法意义。“各部门法的价值基础，最后都可追溯至宪法层面。”[26]刑事诉讼制度正是宪法上“国家一个人”正义关系在刑事司法领域的具体化表现。

首先，放弃刑事审判制度中的效率逻辑在宪法上具有依据。《宪法》第27条规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”从我国宪法文本的演变历史来看，关于国家机构效率的规定始见于1975年宪法，并延续至今。这一规定主要汲取了建国后国家机构建设中机构臃肿、人浮于事、效率低下等教训。[27]然而，宪法所追求的效率，并非实用主义立场下的效率，而是价值正当基础上的效率。在1975年、1978年和1982年宪法中，机构精简原则始终位于人民主权、民主集中制、法治国家等原则之后。因此，机构精简只是宪法在国家机构设置与权力运行方面的一种纠偏性规定，而非构成性原则。由此可以得出一条规范原理：在国家权力行使正当、机构运作合理的前提下，应当精简机构和人员，提高效率。

其次，宪法的公共意志基础和公共价值立场，为效率主义设定了界限。以美国宪法为例，却伯_{（Laurence H.Tribe）}曾批评美国联邦最高法院对宪法规范的矮化，认为法院过度重视成本收益和治理技术分析，稀释了宪法中的公共价值及理想国家信念。[28]怀特_{（Byron White）}大法官在斯坦利诉伊利诺伊州案_{（Stanley v.llinois）}的多数意见中指出：“权利法案、正当程序的设计初衷，正是为了保护弱小的个体价值追求免受政府效能宏大叙事的压迫，即使行政效能往往是评判政府有为或无能的依据。”[29]在哈德森诉帕尔默案_{（Hudson v.Palmer）}中，史蒂文斯_{（John P.Stevens）}大法官提出，不能因为监狱安全与秩序管理的方便，就剥夺犯人基于第四修正案享有的宪法权利，人权法案的道德准则不应当因监狱管理的“便宜行事”而被牺牲。[30]

刑事司法审判是法治国家建设的核心领域，具有重要的宪法意义。从立宪主义的发展历程看，无论是形式法治还是实质法治，都强调专业的司法审判不可或缺。[31]我国学界主流观点亦持此立场。[32]《宪法》第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国.建设社会主义法治国家。”这一规定从总体上确立了国家活动的法治原则。长期以来，无论是英美传统中的法治理论_{（Rule of Law）}，还是德国传统中的法治国理论_{（Rechtssta-at）}，都围绕形式法治观与实质法治观展开了争论。形式法治观强调维护法律作为规范体系的独立性与完整性，防止政治与道德对法律的干预甚至支配。英美法实证主义代表性人物拉兹_{（Joseph Raz）}提出，法治仅是评价一个法律系统优劣的众多维度之一，独立于民主 人权、社会正义等其他维度。[33]与之相比，实质法治观主张“厚的法治观”，将人权保障等价值纳入法治的内涵。实质法治观强调，即便形式上严格遵守明确且适当的制定法，如果国家行为以野蛮手段镇压人民，也不能认为其符合法治。[34]德国的法治国理论开端于形式法治理论，但在二战后吸取纳粹历史教训，更普遍地接受了实质法治国理念，特别是社会国原则中包含的社会正义思想，由此确立了形式与实质相结合的二元法治国概念。[35]中国宪法学界通常以二元立场解释宪法中的法治国家规范。[36]而英美传统中的形式法治与实质法治研究主要集中在一般法理论领域。[37]

选择不同的本体论法治观，会导致不同的法治国家原则的实施路径。本文采取形式与实质并重的二元立场展开分析。形式层面，法治国家体现为对实证法规范性的坚持，在刑事司法中主要表现为对正当审判程序的遵循。实质层面，法治国家原则以目的论为视角，要求刑事司法这一国家活动符合秩序维护的实质目标。这两个层面共同构成了放弃刑事审判的宪法界限，司法改革的效率主义不应与此相抵触。美国宪法学界早期曾对辩诉交易进行了批评：由于辩诉交易意在通过两难困境迫使被追诉人认罪，因此其当然地违反第五修正案所保障的免于自证其罪权：国家不能以第五修正案作为谈价的条件。[38]在“国家一个人”正义关系中，效率并不具有优先位置，而只是实现国家目的的功能性目标，不能构成消解宪法人权的正当理由，[39]更不能阻碍实质正义和程序正义的实现。[40]因此，有必要在宪法所确立的法治国家原则下，对放弃刑事审判的司法改革加以审视，为其注入理性的制度力量。

二、正当程序视角下的放弃刑事审判

经典的形式法治理论注重实证法的规范性，对法律程序关注较少。在德国理论中，形式法治国理论的问题意识源于十八、十九世纪专制国家的权力滥用，旨在以国会取代特权阶级，以国会法律控制国家权力。[41]因此，形式法治国理论以法律至上为核心内容，强调以行政权为代表的国家权力必须屈服于体现国民意志的立法权。[42]英美传统下的形式法治理论则更注重法作为一项正式规范的专业技术标准：普遍性、可预见性、公开性、明确性、稳定性等。[43]

沃尔德伦_{（Jeremy Waldron）}指出了上述法治观的不完整性，认为其忽视了程序这一关键维度。[44]他从功能性视角阐释了法治的程序面向，认为仅依赖形式规范特征的分析，无法实现从实证法到法治的跨越。二者还需要程序作为连接。形式合法性和实质价值的实现，都离不开程序和组织性要素_{（Law comes to life in institutions）}。具体而言，程序对法治的功能意义在于，在将规范适用于个案的过程中，为相关当事人提供了表达意见和展示论据的机会。程序保障了一种“论辩的力量”。因此，法治离不开一个被称为法庭的机构，这个机构通过程序为论辩提供载体。通过程序，每个参与者能够表达对法律的朴素理解，能够享有公民作为理性主体的自由与尊严。[45]在经典正当程序理论的基础上，沃尔德伦进一步补充了法官专业独立地位、被告辩论权、法庭说理义务等要求。[46]这种程序法治观，构成了理解美国宪法正当程序条款的重要理论框架。

不同于美国宪法对正当程序原则的明文规定，我国宪法并未对法律程序作出一般性规定，也缺乏关于司法审判程序的框架性规定。但正当程序在我国宪法中仍有解释的制度基础。有学者基于“超包容非实证主义”的方法立场提出，现行宪法包含“正当程序”这一形式性理想规范，其系实质理念得以具体化的“理想程序条件和具体实现机制”。[47]对“正当程序”的论证，还可援引《宪法》第2条第3款[48]作为实证法依据。该条规定了公民参与公共生活的法治原则。法条中的“依照法律规定，通过各种途径和形式”规定应当包含“依照法定程序参与国家事务”的涵义，从而将法治原理的程序面向确立于公共生活的公民参与之中。在“八二宪法”制定过程中，曾有人主张一一列举公民参与的具体途径方式。但修宪委员会最终未采取这一意见，而是在“各种途径和形式”前增加了“依照法律规定”这一限制词，以“防止文革时’大鸣、大放大字报、大辩论’的大民主形式”。[49]这在实质上确立了一个开放的法治程序框架。

在法治国家的正当程序原则的要求下，刑事审判制度旨在保障公民在刑事司法活动中的理想诉讼地位。这种诉讼地位的核心在于确保被追诉人的参与权与论辩能力，并通过各类诉讼权利、法庭调查、法庭辩论、两审制等制度安排予以落实。放弃刑事审判的司法改革打破了传统的刑事诉讼结构，呈现出一定的检察机关主导特征，具体表现为：（1）主导放弃刑事审判的启动。检察机关可以通过提前介入侦查、审查起诉等手段影响是否启动刑事和解、认罪认罚从宽等程序。（2）主导放弃刑事审判的运行。检察机关可以通过逮捕批准与决定权影响被追诉人的认罪认罚意愿，对于当事人愿意认罪认罚的，检察机关主持签署认罪认罚具结书。（3）主导放弃刑事审判的结果。检察机关可以通过适用相对不起诉或行使量刑建议权来影响放弃刑事审判后的罪刑后果。[50]这种主导特征使得刑事司法中传统的等腰三角形结构发生倾斜。检察机关和被追诉人之间既非对抗关系，也非平等协商关系，可能滑向由审前羁押、程序控制、量刑建议等单方权力构建的不对等局面。在此局面下，被追诉人参与刑事司法程序的真实自愿程度、论辩的充分表达程度都面临减损风险，并可能导致均势结构失衡、被追诉人参与虚化等后果。此外，放弃刑事审判改革还可能引发透明性降低和证据制度虚化两重风险。由于检察机关的主导，诉讼格局由传统的控、辩、审三方参与及司法公开模式，转变为控辩双方的封闭互动。辩护人及值班律师的实际参与程度有限，整个过程也缺乏公开性。作为正当程序重要环节的举证、质证与非法证据排除规则，也可能因检察机关“既做运动员、又当裁判员”的双重角色而被弱化。更为关键的是，当检察机关决定是否不起诉和提出量刑建议时，事实上行使了部分裁判职能，而检察官身份难以完全符合正当程序原则中的“不偏不倚”（Impartial）的要求。

三、法治秩序视角下的放弃刑事审判

首先，为避免实质法治观可能引发的“价值来源混乱”.宪法所确立的法治国家目的体系展开不应脱离宪法文本，而应立足于实证宪法秩序，并对相关概念的前提进行规范性论证，通过揭示其道德属性等本质特征对其加以解释。[51]刑事审判的实质法治意义规定于《宪法》第28条，[52]该条将“维护社会秩序”确立为我国刑事司法活动的实质目的。

宪法上的“维护社会秩序”，并非刑法理论中功能意义上的犯罪预防，[53]而是超越功能主义，立基于宪法所确立的公民责任自负这一公共秩序原理。《宪法》第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；第5条第5款规定，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。这两项规范确立了公民的守法基本义务和法外特权禁令。在刑事领域，这一秩序要求体现为“公民不得犯罪”。国家对公民不法行为的刑事司法处理，本质上是一种对秩序违背的“应得”回应。这种“应得”既不同于自然法意义上的报应主义，也不同于原因力原理下的责任原则.而是建立在可普遍化的民主意志之上的法律后果。

“不法”与“应得”的具体涵义首先是可变的。从宪法文本的演进来看，现行《宪法》第28条在1954年宪法中最初被表述为“中华人民共和国保卫人民民主制度”，在1975年宪法中被修改为“国家保卫社会主义制度”，最终在1982年宪法中被确立为“国家维护社会秩序”。在我国的刑事立法实践中，无论是建国后的诸多单行刑法，还是后来统一立法的刑法典及其修正案，刑事罪名具体规定始终变动不居。然而，变化背后的民主意志基础却是恒定的：公民守法与国家维护社会秩序，本质上体现的是对共同体民主意志及其判断的遵循。以国家刑事司法活动的重要组成内容-刑罚为例，有关刑罚的正当性基础历来存在多种社会目的解释，如报应、预防犯罪、再社会化等。[54]德国学者帕夫利克_{（Michael Pawlik）}则认为，刑罚的正当性基础应当能够超越上述功能性目标，并基于宪法民主理论提出了“新报应主义”理论：“基于一种共和主义构想，个人自由的主张包括协力建立一个自由的人自主统治自己的共同体并协力维护它的义务。当公民违反刑法秩序，行为人不得不忍受以他自己的代价确认享有自由与履行协力义务之间不可分割的联系，而这种确认方式就是刑罚：作为对否定公民协力义务自我确证的实现。犯罪是公民协力义务之违反，而对其答责的刑罚证实公民协力义务的重要性。从这个意义上说，犯罪与刑罚实现了自由基础上的同一性。”[55]

帕夫利克因此将国家惩罚理解为一种对违法者公民身份的尊重，这种尊重构成了“国家一切惩罚活动的中心基准点”。[56]这种对刑罚的定言命令式理解，同样可以在康德哲学中找到理论根源。康德指出：“法院的惩罚绝不能仅仅作为促进另一种善的手段，无论这种善是为了犯罪者本人，还是为了公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯下某种罪行才加以实施”。[57]

在民主原理下，刑事审判的本质是民主自决原理下的自我审判：我同意在我违反守法义务时接受国家惩罚。这既是对民主意志的表达，也是对公民身份的确认。正如有学者所言，“将自我决定作为国家统治正当性基础的理念，取代了将安全、自由、福利或效率等发展目标作为政治契约目的的理念，以同意政治为基础形成一个动态、稳定且效力一元的统治形态。”[58]因此，刑事审判是一场可普遍化的自我答责，其核心内容是公民的守法基本义务，其直接目标是维护社会秩序。

从实质法治的视角来看，放弃刑事审判可能削弱“维护社会秩序”的普遍性以及“应得”的正当性。在实用主义框架下，放弃刑事审判的改革往往着眼于个案中“社会效果”的实现。这些效果包括提升司法效率、促进当事人再社会化、落实被害人损害赔偿等利益。因此，在特定社会背景（如案多人少）、特定案件类型（如轻罪）、特定案情（如被害人赔偿执行可能性低）等条件下，司法机关会在个案中策略性地放弃刑事审判程序，以换取上述一种或者多种利益。然而，这种基于个案的实践调和，与秩序维护的普遍性主张之间存在内在张力。刑事司法作为维护人民共同意志和公民守法秩序的国家权力活动，具有严格的普遍性特征，致力于实施基于民主意志的普遍“应得”。只有超越个案衡量，刑罚才能具有“超越个人”[59]的特性。这种普遍性并非忽视个案情形，也不否认司法权的自由裁量，而是强调原理上的统一性与稳定性，其背后是民主意志与公民守法秩序的统一与稳定。质言之，个案调和是一种“向后看”的结果衡量，“应得”则是一种“向前看”的价值预设。

现有的放弃刑事审判改革在一定程度上削弱了这一价值预设。有研究者指出，在刑事和解实践中，存在大量“以钱买刑”的现象：是否对被追诉人从宽处理，往往取决于被追诉人是否支付赔偿，甚至是超额赔偿。[60]本文并不否认赔偿在化解矛盾、修复社会关系中的重要作用，但损害赔偿的责任原则不应与法治国家原则相冲突。侵权责任仅仅是被追诉人因违反法定协力义务、破坏社会秩序而承担的附随责任。履行赔偿责任或者超额赔偿，不应反过来成为减轻刑事责任的理由。这也是刑事和解、认罪认罚从宽与自首、立功之间的重要区别。进一步讲，如果肯定“赔偿损失即可减免刑罚”的逻辑，必然导致侵权责任的筹码化，并随之引发刑罚的筹码化，损害法治国家的基本尊严。有学者对此深表担忧，认为这将演变为“有钱的被告人用钱赎刑、被害人漫天开价”的局面。[61]

国家刑罚的“筹码化”现象不仅存在于有第三方被害人的刑事和解实践中，也广泛出现在认罪认罚从宽制度的运行过程中。有研究发现，在认罪认罚实践中，可能出现“逮捕筹码化”现象：检察机关以不逮捕作为迫使被追诉人认罪认罚的条件，形成“附条件不逮捕”或“协商逮捕”的现象。[62]更有研究指出，不仅检察机关可能出现不当的策略化行动，被追诉人也会采取认罪不悔罪的“技术性认罪认罚”行为。[63]这种以刑罚减免作为诱因、以从重处罚作为威胁，引导被追诉人放弃审判以追求效率的做法，实质上否定了刑事审判的法治意义：刑事审判似乎被视为一种“原罪”，放弃它便可获得从宽，坚持它则可能面临更重的刑罚。美国的辩诉交易实践也存在类似现象，有学者将这种“不认罪便加刑”的情形称为审判刑_{（trial penalty）}：审判刑并非对被追诉人所实施罪行的惩罚，而是对被追诉人坚持行使“其宪法权利-获得审判的权利_{（right to trial）}”的惩罚。[64]

四、禁止放弃刑事审判的类型化分析

本文并非主张彻底否定放弃刑事审判的改革实践。案多人少的司法现实确实迫切需要提升办案效率，法治国家原则也并不意味着固守单一、固定的刑事司法模式。多元化的诉讼格局应当成为未来刑事审判改革的重要方向。因此，刑事审判在一定条件下可以被放弃，但不得逾越宪法界限。基于此，本文尝试提出一个合宪性分析的类型化方案，对放弃刑事审判制度中被放弃要素进行分类分析和判断，以期在符合法治国家原则的前提下，提升司法效率。

（一）放弃刑事审判合宪性的一般原理

放弃刑事审判可能对宪法法治国家原则带来冲击。放弃刑事审判制度涉及对证据、庭审环节、诉讼权利等要素的放弃，故应当区分不同放弃行为对法治国家原则造成的冲击强度，继而提出不同的合宪性要求。

现有研究中对于具体议题的合宪性分析往往基于基本权利范式，即分析某一行为或制度对特定基本权利的放弃、减损或干预强度，再运用比例原则等原理对其加以权衡。其中，对基本权利干预强度的判断，通常会将基本权利保护范围区分为核心领域与非核心领域，并配以不同的审查强度。[65]但这一思路并不适用于对法治国家原则的分析。“宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式。”[66]如果说基本权利是一组具有被干预弹性的特定权益集合，那么宪法原则更像是一个单向度的价值向量：一方面，国家制度应当不断推进特定价值原则的实现；另一方面，对该价值原则的任何减损都存在违宪可能。例如，1979年《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》和“八二宪法”将直接选举人大代表的范围扩大到县一级，便是以效率等物质性成本为代价，使得民主原则得到了进一步的实现。[67]反之，如果出于效率成本考虑缩小直接选举的范围.则必然得到民主原则层面的负面评价。

法治国家原则同样是一种价值内置的国家制度发展方向。放弃刑事审判的司法改革应当以不减损法治国家原则为底线，以更好实现法治国家原则为目标。因此，无论是正当程序还是秩序维护，都不得构成司法改革的抵触对象。而是应当在保证二者不被减损的基础上，寻求更具效率的替代性措施。这就需要我们对放弃刑事审判改革中被放弃的诸多刑事审判要素进行逐一分析，检视对具体要素的放弃是否可能在不抵触法治国家原则的前提下进行。为此，本文将被放弃刑事审判的要素分为三种类型：（1）绝对禁止放弃之要素。对该类刑事审判要素的放弃将不可避免地违反正当程序或秩序维护的法治国家要求。（2）实质审查后允许放弃之要素。放弃此类要素后，若替代措施未减损正当程序与秩序维护要求，即可允许放弃。但在追诉方与被追诉方地位不对等的诉讼格局中，必须通过法院的实质审查，确保被追诉方在替代措施中具备真实、自愿和理性能力。（3）形式审查后允许放弃。此类要素与法治国家原则的关联度较低，放弃后的替代措施一般不会对正当程序或秩序维护造成实质影响，因此仅需对替代措施的成立进行形式审查。

（二）绝对禁止放弃

对这一范围内刑事审判要素的放弃，将产生破坏法治国家原则的高度危险甚至必然结果。结合前文分析，以下要素应当属于禁止放弃的范围：

一是证据充分性。现有研究中，主张放弃刑事审判制度不降低证明标准的学说为学界主流观点，[68]但也不乏明确持降低说者。[69]“证据是刑事诉讼的灵魂”。[70]是国家刑罚权发动的事实基础，也是对“被追诉公民违反守法义务”这一事实的真实性担保。只有在真实违法事实的基础上，国家刑罚权“维护社会秩序”的实质目的才能实现。法谚有云：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。”冤假错案不仅无益于法治国家目的的实现，而且造成了对人权的极大侵害。在我国的强职权主义诉讼格局下，降低证明标准很可能导致办案机关将获取证据的重心转移至口供。[71]因此，从法治全局观和实践考量出发，证据“确实充分”这一证明标准应当被纳入绝对禁止放弃之范围，坚持我国刑事诉讼中的实质真实发现主义。[72]《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》也强调了对证据裁判原则的坚持。此外，在与我国制度基础相近的德国刑事诉讼中，同样强调“司法权的等级配置和法庭的澄清义务”。德国联邦宪法法院在认罪协商案件的判决中明确指出：“基于协商一致而非真实事实的有罪判决违宪。”[73]

二是审判的专门性与独立性。专门且独立的法院是法治国家的拱顶石。戴雪曾指出，未经法院审判而不受惩罚，是英国“法律至上”和法治原则的首要涵义，也是法治政体与专制政体的根本区别。[74]我国《宪法》第131条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”定罪量刑权的本质是法律评价权，需要一种垄断性权威才能保证其实现。将定罪量刑权配置给检察机关，虽然能够减少程序成本、提升司法效率，但同时可能引发权力滥用风险。检察机关虽然代表国家行使公权力，但在诉讼活动中仍然是一方当事者。检察权如果与审判权界限模糊，则有违“不得做自己的法官”这一正当程序的基本要求。在我国刑事司法制度史上，除极少数特别时期外，检察院、法院在起诉与审判上的分工一直是被严格执行的。即使在尚未建立检察员制度、由裁判员代理检察员的中华苏维埃共和国时期，也明确规定代理检察员的审判员不得再担任同一案件的主审或陪审人员。陕甘宁边区时期也曾就检察机关是否设置、独立设置还是内设于法院展开讨论，最终采取了独立设立检察机关的做法，因为同一个人既负责起诉又负责审判，基于个体知识有限性、起诉阶段的求刑冲动以及边区法制的薄弱，容易造成司法专断，降低办案质量。[75]

目前，在放弃刑事审判的制度与实践中，审判专门性与独立性原则上存在两类明显的弱化现象：一是检察机关以不起诉之名行审判之实：[76]二是通过量刑建议变相行使审判权。[77]前者在正式法律制度中尚缺乏预防机制：后者已在2018年修法中被正式写入刑事诉讼法。因此，有必要强化法院的审前审查职能，对检察机关在刑事和解、认罪认罚案件中作出的酌定不起诉决定进行实质审查，防止检察机关为“放弃审判”而“代行审判”。同时，应当对现有量刑建议制度中的“一般应当采纳”规定加以限制，以确保审判权的独立行使。

三是上诉权。在放弃刑事审判制度中，关于上诉权的限制与放弃仍处于学理争论阶段，尚未进入正式立法。有学者提出，“对于理由不正当的上诉，二审应当直接驳回，如此可以大幅度降低认罪认罚案件开启二审的比例。”[78]本文认为，两审制是审判公正的重要担保，基于任何原因放弃上诉都会严重威胁刑事法治的实现，增加错判风险。尤其在刑事司法体系尚不成熟、冤案风险不可忽视的当下，两审制尤其需要坚持。对于两种风险——认罪认罚案件中被追诉人滥用上诉权风险和放弃上诉造成错案风险，前者显然处于可接受之范围，后者则反之。我国在两审制基础上另设再审制度，也是出于这一考虑。[79]

（三）实质审查后允许放弃

第二种类型的刑事审判要素应当被纳入允许放弃范围，但必须经受实质审查，以保证放弃行为是基于理性与自愿做出的。因此，对于以下两项刑事审判要素的放弃，不仅要审查形式上的真实自愿，而且应当对被追诉人的实质地位和选择能力做实质审查。《宪法》第130条规定：“被告人有权获得辩护。”保障以辩护权为核心的被追诉人的诉讼地位，需要明确值班律师和辩护律师的实质参与、降低诉前羁押率、确保审判机关的实质审查等系统性措施。只有实质审查后认为行为人具备自愿与理性之能力，对于以下要素的放弃才应当是被允许的。

1.免于自证其罪权

免于自证其罪权[80]_{（right against self-incrimination）}是诉讼权的重要组成部分。只有在被追诉人未被强迫自证其罪的前提下，诉讼活动才可能符合法治要求。我国2012年对《刑事诉讼法》的修改增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”，为免于自证其罪权提供了法律基础。认罪认罚制度要求被追诉人承认检察机关的定罪与量刑指控，这在实质上意味着其放弃了免于自证其罪的权利。

免于自证其罪权不仅涉及个体利益，而且涉及公民在国家刑事司法活动中的基本主体地位。《公民权利和政治权利国际公约》以及部分国家宪法均将免于自证其罪权作为重要权利予以明确保障。在我国的司法实践中，免于自证其罪权的确立对于防止刑讯逼供和冤假错案有着尤为重要的意义。[81]因此，对被告人免于自证其罪权的放弃行为应当进行严格审查，既要考察被追诉人的意思表示能力、知情程度与自愿性，还需评估其在具体案件中的实质诉讼地位。如果被追诉人与公诉方在认罪认罚事项范围内并不具备相对平等的主体地位，即使是形式上真实自愿地放弃免于自证其罪权，也可能在实质上并非出于自愿。换言之，在主体地位失衡的格局下，弱势一方放弃权利的自愿性难以真正得到保障。例如，在北卡罗来纳州诉阿尔福德案中，被告阿尔福德为了避免被指控一级谋杀而判处死刑，选择与检方达成二级谋杀的辩诉交易，布伦南_{（William Joseph Brennan，Jr.）}大法官在反对意见中否认了这一辩诉交易的合宪性，他提出，即使有庭审公开和律师辩护的保障，被告在死刑威胁下做出的认罪也应当是违宪的。[82]

2.法庭辩论权

根据《刑事诉讼法》，如果被追诉人认罪认罚并同意适用速裁程序且最终法庭适用速裁程序的，由审判员一人独任审判，不受本章第一节规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法庭辩论。其中的法庭辩论权，应归入经实质审查后方可放弃的要素。

根据法治国家的一般原理，司法裁判发挥功能的最理想和最必要条件在于，使得当事人能够展示证据和发表合理辩论。[83]法治国家原则所蕴含的理性力量，应当通过决策者与利益相关方之间的直接互动加以实现。[84]在刑事审判程序中，这种语言行动集中体现在法庭论辩过程中。而论辩的核心在于对异见观点的提出与回应。因此，如果被追诉人一方对认罪认罚之内容确无异见，法庭辩论应当是允许被放弃的。或者说，此时的辩论已无实质意义。同理，对于法庭辩论的实质意义是否已经丧失的判断，必须通过实质审查才可以得出。表达异见的程序和权利直接关乎法治国家之理性力量的产生，需要经受实质审查后方得允许放弃。

（四）形式审查后允许放弃

合议庭制度和法庭调查应当属于通过形式审查后方可允许放弃之要素。合议庭制度通过内部组织设置，保障审判公正。根据案情的重要性和复杂程度，合议庭可由三人、五人或七人组成。独任制是在保持法院居中独立审判基本格局前提下，对审判组织作出的内部简化。在我国特有的承办法官制度下，对于案情较为简单的认罪认罚案件，放弃合议庭而选择独任审判，一般不会对案件审理产生实质影响，因此只需对被追诉人对合议庭组成的同意进行形式审查即可，无需进一步对其做实质审查。同理，在“案卷笔录中心主义”审判方式下，[85]法庭调查也属于形式审查后允许被放弃的要素。被追诉人自愿放弃合议庭审判、法庭调查这两项程序性权利，并不会对其在程序中的诉讼地位造成实质影响，因此无需对其进行实质审查。

（五）放弃刑事审判以后

如果说前述分析旨在确保放弃刑事审判不突破法治国家原则的底线要求，那么，放弃刑事审判之后的替代性制度构建，也应以持续推进法治国家目标实现为方向。具体而言，鉴于刑事司法的高权性，刑事司法改革应当提升被追诉人被害人及社会公众参与刑事司法活动的可行能力。正当程序的意义，在于保障公民表达其人格尊严的机会，而这一机会可能被公权力机关有意排除。[86]对职权主义偏重、公众参与度偏低的当下中国刑事司法而言尤为重要。

一是放弃刑事审判后的诉讼结构仍应坚持经典法治理论中的“等腰三角形司法结构”，并通过强化辩护与审判职能来实现这一结构。检察机关在放弃刑事审判实践中的“主导”性，应当理解为职能分工“体量”意义上的主导——即主要承担该项职能；而非权力配置中“支配”意义上的主导-即主要控制该项活动。实践中存在的“值班律师成为配合检察官促使被告人认罪认罚的’说客’”[87]“占坑式辩护”[88]等现象，正是诉讼结构失衡的表现。因此，降低审前羁押率、保证律师实质参与、探索法官提前介人，应当是今后放弃刑事审判制度的改革方向。只有在一种均势司法结构下，被追诉人才可能作为理性主体参与刑事司法。

二是放弃认罪认罚从宽制度中的司法公开程序有必要进一步完善。现行刑事诉讼制度中，司法公开多限于庭审程序的公开，而放弃庭审后的公开制度尚处于空白状态。公开是促使公权力恪守法治的有效防腐剂。让行使权力的人知道每一场刑事审判都处于公众舆论的实时审视下，是限制司法权力滥用的有效手段。[89]因此，放弃刑事审判制度的司法公开不仅应涵盖证据开示等制度，还应当探索面向社会公众的公开制度。新的公开制度不应简单照搬庭审公开模式，而应结合放弃刑事审判程序的特点、涉及的利益及适宜的公开程度，进行多维度、多层次的制度设计。例如，可将量刑协议的形成过程记录及最终版本通过电子平台在事后披露，并要求检察机关在其中承担更严格的说理义务。[90]公开是公民参与的必要信息基础。只有知情，公民才可能具备参与“管理国家事务”的能力。

结语

罗尔斯在《正义论》一书中对功利主义哲学提出了两项批评：“有违正义的利益毫无价值”“（功利主义）并不涉及’善’的总量如何在个体之间分配”。[91]放弃刑事审判的改革，既是对司法效率的回应，也是对法治国家原则的考验。面对放弃刑事审判带来的效率收益，法治国家的思考框架应提供一种理性的“宪法定力”，以避免公权力在追求效率时不当放弃法治理性与法治价值。

【注释】

[1]Fair Trials，The Disappearing Trial：Towards a Rights-Based Approach to Trial Waiver Systems，p.4，34（2017），https：//www.fairtrials.org/app/uploads/2022/01/The-Disappearing-Trial-report.pdf.2025年7月3日访问。
[2]应勇：《最高人民检察院工作报告（2025年）》，载最高人民检察院网，https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202503/t20250315_690544.shtml，2025年7月3日访问。

[3][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第60-61页。
[4]2025年8月，笔者选取CSSCI来源期刊范围，在知网的检索数据显示，文章关键词中有“刑事和解”的文章共766篇，有“认罪认罚”的文章230篇。
[5]主流观点将提升司法效率作为刑事和解制度和认罪认罚从宽制度的正当性基础。参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式—刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期，第19-24页。

[6]相关研究主要从宪法中的人权保障、法检关系等角度展开分析。代表性成果参见韩大元、许瑞超：《认罪认罚从宽制度的宪法界限》，《国家检察官学院学报》2019年第3期，第38-48页：陈明辉：《认罪认罚从宽制度中法检权力的冲突与协调》，《法学》2021年第11期，第59-63页。此外，印波的研究介绍了德国宪法法院关于量刑协商制度的宪法判例，参见印波：《以宪法之名回归法律文本：德国量刑协商及近期的联邦宪法判例始末》，《法律科学》2017年第5期，第194-199页。

[7]Fair Trials，The Disappearing Trial：Towards a Rights-Based Approach to Trial Waiver Systems，p.36-37（2017），https：//www.fairtrials.org/app/uploads/2022/01/The-Disappearing-Trial-report.pdf.2025年7月3日访问。
[8]秦宗文：《认罪认罚从宽制度的效率实质及其实现机制》，《华东政法大学学报》2017年第4期，第30页。
[9]国家检察官学院刑事检察教研部课题组：《检察机关认罪认罚从宽制度改革试点实施情况观察》，《国家检察官学院学报》2018年第6期，第132-133页。
[10]吴兢：《轻伤害案：刑罚是最佳选择吗？》，《人民日报》2003年6月17日，第10版。
[11]刘方权：《刑事速裁程序试点效果实证研究》，《国家检察官学院学报》2018年第2期，第101-102页。
[12]《最高人民法院、最高人民检察院关于刑事案件速裁程序试点情况的中期报告》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2015-11/03/content_1949929.htm，2025年7月10日访问。
[13]陈国庆《新时代中国刑事司法改革的成就与展望》，《人民检察》2022年第19期，第2页。

[14]卞建林、李艳玲：《认罪认罚从宽制度适用中的若干问题》，《法治研究》2021年第2期，第34页。

[15]《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第3条。
[16]董凯：《认罪认罚从宽制度中的错案风险-以206起认罪错案为考察对象》，《北方法学》2021年第5期，第101页。
[17]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式—刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期，第22-23页。
[18]司法实践中存在对轻微罪案件降低证明标准的做法，认罪认罚从宽制度的效率主义强化了这一现象。参见秦宗文：《认罪认罚从宽制度的效率实质及其实现机制》，《华东政法大学学报》2017年第4期，第38-39页。
[19]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第178-186页。

[20]陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向-以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》，《法律科学》2018年第3期，第82页。

[21]劳东燕《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，《法学家》2018年第5期，第85页。

[22]闵春雷：《认罪认罚从宽制度中的程序简化》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期，第49-50页；赵恒：《论从宽的正当性基础》，《政治与法律》2017年第11期，第129-132页。

[23][美]迈克尔·桑德尔：《金钱不能买什么：金钱与公正的正面交锋》，邓正来译，中信出版社2012年版，第91-93页。
[24]Jeremy Waldron，The Rule of Law and the Importance of Procedure，in James E.Fleming（ed.），Nomos50：Getting to the Rule of Law，New York University Press，2011，p.12.
[25]Lon L.Fuller，The Forms and Limits of Adjudication，353 Harvard Law Review409，357（1978）.
[26]李忠夏：《中国需要什么样的宪法理论和方法？·——作为方法的宪法变迁》，《中国人民大学学报》2024年第4期，第4页。

[27]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第197页。

[28]Laurence H.Tribe，Constitutional Calculus：Equal Justice or Economic Efficiency，592 Harvard Law Review621，592（1985）.

[29]Stanley v.Illinois，405 U.S.656（1972）.

[30]Hudson v.Palmer，468U.S.556（1984）.

[31]陈新民：《德国公法学基础理论（增订新版·上卷）》，法律出版社2010年版，第47、62、79、84、95页。

[32]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第158-169页；张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版，第50-51页。

[33]Joseph Raz，The Authority of Law，Oxford University Press，1979，p.211.
[34]Tom Bingham，The Rule of Law，Allen Lane，2010，p.67.

[35]陈慈阳：《宪法学》，元照出版社2005年版，第226-229页。
[36]李忠夏：《法治国的宪法内涵-迈向功能分化社会的宪法观》，《法学研究》2017年第2期，第17-21页。
[37]黄文艺：《为形式法治理论辩护-兼评（法治：理念与制度〉》，《政法论坛》2008年第1期，第180-182页。

[38]The Unconstitutionality of Plea Bargaining，1387 Harvard Law Review1411，1399-1400（1970）.

[39]The Unconstitutionality of Plea Bargaining，1387 Harvard Law Review1411，1399-1400（1970）.

[40]Richard L.Lippke，Plea Bargaining in the Shadow of the Constitution，709 Duquesne Law Review734，732（2013）.

[41]陈慈阳：《宪法学》，元照出版社2005年版，第224、228页：雷磊：《英国法治与德国法治国的历史及其启示》，《法律科学》2025年第2期，第22-23页。

[42]陈新民：《德国公法学基础理论（增订新版·上卷）》，法律出版社2010年版，第25-30页。

[43]Joseph Raz，The Authority of Law，Oxford University Press，1979，p.214-218，John Finnis，Natural Law and Natural Rights（second edition），Oxford University Press，2011，p.270-271.

[44]Jeremy Waldron，The Concept and the Rule of Law，18 Georgia Law Review69，55-56（2008）.

[45]Jeremy Waldron，The Rule of Law and the Importance of Procedure，in James E.Fleming（ed.），Nomos50：Getting to the Rule of Law，New York University Press，2011，p.12-23.
[46]Jeremy Waldron，The Rule of Law and the Importance of Procedure，in James E.Fleming（ed.），Nomos50：Getting to the Rule of Law，New York University Press，2011，p.6.
[47]王旭：《中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思》，《清华法学》2020年第6期，第47页。
[48]《中华人民共和国宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”
[49]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第145页。

[50]曹东：《论检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导作用》，《中国刑事法杂志》2019年第3期，第136-139页。

[51]王旭：《中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思》，《清华法学》2020年第6期，第42、46页。

[52]《中华人民共和国宪法》第28条规定：“国家维护社会秩序.镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动.惩办和改造犯罪分子。”
[53]关于刑法上的预防犯罪理论，参见张明楷：《刑法学（第6版）》，法律出版社2021年版，第673-682页。

[54][美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第34-61页。
[55][德]米夏埃尔·帕夫利克：《作为违反协力义务报应的刑罚-论犯罪论的新范式》，赵书鸿译，《中国刑事法杂志》2022年第5期，第156、163页。

[56][德]米夏埃尔·帕夫利克：《刑法科学的理论》，陈璇译，《交大法学》2021年第2期，第35页。

[57][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2017年版，第171页。
[58]Christoph Mollers，The Three Branches：A Comparative Model of Separation of Powers，Oxford University Press，2013，p.51-52.56.

[59][德]米夏埃尔·帕夫利克：《刑法科学的理论》，陈璇译，《交大法学》2021年第2期，第35页。

[60]冯志恒：《刑事和解制度运行研究 以某市公安机关处理的和解案件为切入》，中国人民大学法学院2019年博士论文，第63-74页；何显兵：《刑事和解的异化及其出路-以恢复性司法重新诠释刑事和解》，《人大法律评论》2012年第1辑，第188-189页。
[61][美]黄宗智：《实践与理论：中国社会、经济与法律的历史与现实研究》，法律出版社2015年版，第297页。

[62]陈卫东《认罪认罚从宽制度与企业合规改革视角下逮捕筹码化的警惕与防范》，《政法论坛》2022年第6期，第81页。

[63]闫召华：《虚假的忏悔：技术性认罪认罚的隐忧及其应对》，《法制与社会发展》2020年第3期，第97页。

[64]Richard L.Lippke，Plea Bargaining in the Shadow of the Constitution，709 Duquesne Law Review734，709（2013）.

[65]柳建龙：《论基本权利放弃》，《法学家》2023年第6期，第14页；陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题（二版）》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第107-112页。

[66]韩大元等主编《宪法学专题研究（第2版）》，中国人民大学出版社2008年版，第139页。

[67]刘松山：《选举法七十年回顾与展望》，《中国法律评论》2023年第4期，第155-157页。

[68]陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，《中国法学》2017年第1期，第41页；陈卫东《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期，第55页。

[69]对于降低证明标准的观点梳理，参见董凯：《认罪认罚从宽制度中的错案风险-以206起认罪错案为考察对象》，《北方法学》2021年第5期，第101页。

[70]陈卫东主编《刑事诉讼法（第3版）》，中国人民大学出版社2012年版，第119页。

[71]汪海燕《重罪案件适用认罪认罚从宽程序问题研究》，《中外法学》2020年第5期，第1204页。

[72]关于实质真实发现主义的介绍，参见张建伟：《从积极到消极的实质真实发现主义》，《中国法学》2006年第4期，第169-171页。

[73]印波：《以宪法之名回归法律文本：德国量刑协商及近期的联邦宪法判例始末》，《法律科学》2017年第5期，第195页。

[74]A.V.Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution，8th ed.，Liberty Classics，1982，p.110.
[75]张希坡：《人民代表大会制度创建史》，中国党史出版社2009年版，第255、352-353页。
[76]赵恒：《论检察机关的刑事诉讼主导地位》，《政治与法律》2020年第1期，第29页。
[77]《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”
[78]刘少军：《性质、内容及效力：完善认罪认罚从宽具结书的三个维度》，《政法论坛》2020年第5期，第115页。
[79]关于再审程序的错判纠正定位，参见殷闻：《刑事再审启动程序的理论反思-以冤假错案的司法治理为中心》，《政法论坛》2020年第2期，第128-130页。
[80]亦称之为不被强制自证其罪权。但本文认为，该权利的核心不在于不被强制，而在于不必自证其罪。

[81]樊崇义：《从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”》，《法学研究》2008年第2期，第118页。

[82]North Carolina v.Alford，400 U.S.39-40（1970）.
[83]Lon L.Fuller，The Forms and Limits of Adjudication，353 Harvard Law Review409，364-366（1978）.
[84]Stephen J.Schulhofer，Due Process of Sentencing，733 University of Pennsylvania Law Review828，814（1979）.
[85]关于案卷笔录中心主义下的法庭调查，参见陈瑞华《案卷笔录中心主义-对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期，第66-71页。
[86]Lawrence H.Tribe，American Constitutional Law，3rd ed.，Foundation Press，2000，p.502.
[87]孙长永、田文军：《认罪认罚案件量刑建议机制实证研究 以A市两级法院适用认罪认罚从宽制度审结的案件为样本》，《西南政法大学学报》2021年第5期，第5页。
[88]顾永忠：《论“委托辩护应当优先法援辩护”原则》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2022年第1期，第23-27页。
[89]In re Oliver，333 U.S.270（1948）.
[90]J.I.Turner，Transparency in plea bargaining，973 Notre Dame Law Review1023，1000-1022（2021）.
[91]John Rawls，A Theory Of Justice，Harvard University Press，1971，p.23，28.

转自《法律科学》2025年第6期

引言

如今德国关于宪法 (Verfassung) 和实在宪法 (Verfassungsrecht) 的激烈争论以一种特殊方式影响着中国的法学家，因为：国内有成千上万人对一部好的、有效的宪法满怀期待，坚信宪法的庇佑，他们在所有政治行动中确认并激活该信仰，确信可以凭借宪法的庇佑实现他们的愿望——想想1911年以来屡战屡败、屡败屡战的宪法草案和制宪以及今年 (1931年)6月1日公布的最新的《中华民国训政时期约法》, 用其自己的说法，促进最终宪法本身正当化和合法化了训政和政党专政 (在序言中体现得尤其明显)；尽管在德国，一直以来，宪法——在一定程度上被南京制宪国民会议奉为圭臬的《魏玛宪法》——日益失信、失格：人们发现，整部法典只不过是现实宪法 (wirkliche Verfassung) 的相对化，或者说，它只是相互冲突的社会阶层和人民群体之间的一般妥协，或者只是不完善的、碎片化的权宜之计；就第1章而言，糟糕的财政平衡、联邦制度及其他不尽如人意之处，各州间并不愉快的关系，修改选举法的必要性，公民请愿等颇受诟病；在第2章中，人们在书面确认和保障看到的是一个不系统、不和谐的相互冲突、异质的要求和原则的集合体，这些书面确认和保障只不过是 “具文” 而已，因为其可以经由第76条第1款的宪法修改——该条之规定一种形式上更为复杂的、此外别无其他有意义限制的修宪程序，或根据第32条的一般立法，或最后通过第48条的简单 “措施” 予以修正。一方面对宪法怀有很高的希望，有 “金色” 的宪法梦想，另一方面对宪法有着最激烈的批评，并对宪法充满怀疑。

此外，在文献中还有一个奇怪的现象：在德国法律科学这门拥有最多 “基本原理” 和最简洁的概念构建的科学中，尽管宪法学科的重要性和讨论都有所增加，但却欠缺统一、明确的宪法概念：几乎所有涉及宪法内容的研究，从教科书到论文，无论战前战后，都从自己对宪法和实在宪法概念的界定入手。文献中的这种外在分歧与宪法理论本身的多样性相适应：人们要么认为宪法存在于行诸文字并被称为 “宪法” 的法律规定中；要么认为宪法只存在于行为，即 “整体决断” 之中；要么将宪法、法和国家等同起来。

不能说好的宪法理论必然导致好的活的实在宪法，好的、值得信任的宪法实践，但另一方面，毫无疑问实证宪法在某种程度上应该对糟糕的宪法实践负责，同样毫无疑问的是，实证宪法所依据的宪法理论在多大程度上应该对其负责。

无论如何，在德国宪法史上，可以看到宪法理论家的思维方式与宪法在人民整体中的权威之间存在着某种沟通，即使不能直接声称理论上的宪法概念与实际宪法实务之间存在着更精确的对应关系：就三月革命以前的立宪主义而言，宪法的代言人有像19世纪70年代的乌兰 (Uhland) 和达尔曼 (Dahlmann) 一样的贝泽勒 (Beseler)、察哈里埃 (Zachariae)、伦内 (Rönne); 实质性宪法修改的实务可以由拉德德 (Laband) 的实证主义学派予以合法化；如今，在实在宪法中紧急状态法令的实践蔓延之处，卡尔・施密特已在庆祝作为决断的实证宪法概念的胜利。

可以肯定的是，曾经赋予宪法内容和生命的宪法之价值内涵如今丧失殆尽，不过，这与任何理论或学派的争论完全无关：由于宪法概念是空洞的或者被掏空的，故在法学文献中欠缺统一的宪法概念，其围绕着宪法概念展开争论；由于宪法不再具有实证的、价值决定的内涵，宪法本身也成为讨论的对象。

宪法实质价值内涵的丧失是战前公法学的形式主义实证主义的杰作，自战争以来，人们日益自觉地致力于恢复这一内涵并克服内涵空洞的形式主义。但此时人们走的道路截然不同，这说明现代宪法概念的多样性。

在我看来，就问题而言，其既非旨在寻找逻辑思维过程的终点，亦非旨在发现一个始终存在但隐藏在梦想和无意识中的观念问题，而是旨在重新恢复宪法本身已经丧失的片段，宪法的观念曾经辉煌无比，让全国人民都对宪法满怀紧张激情和期待。

接下来我们将首先从成文宪法的历史角度尝试研究——当然，不只是作为局外人的不充分的观察，而是试图思考实际的问题——笔者在学习宪法时不得不思考成文宪法的历史，值得关注的东西总是再次唤起人们的回忆；其次，战前实证主义对宪法概念的形式化及其路径；最后，用我们取得成果评价同样致力于克服宪法理论的形式主义的卡尔・施密特宪法理论。凯尔森的规范逻辑宪法理论 (normlogische Verfassungstheorie), 即宪法作为法秩序基本规范的学说，是一种特殊的法理论，而非真正的宪法理论，故下文不予讨论。

一、宪法的历史概念

今日成文宪法的前身系文献中出现的各种各样的特权书 (Freiheitsbriefe) 和自由保障书(Freiheitsverbürgungen)。事实上，在所谓的宪法斗争时期，人们以极大的激情援引这些文件。这与其说表明了这些历史性文件的法律或宪法理论特性，不如说表明了过去几个世纪关于成文宪法的思维方式—— 一种今天必须提及的思维方式。

人们历来认为，1215年6月15日的英国大宪章 (Magna Carta) 应被视为现代成文宪法的原型。这是一份记录了约翰国王 (König Johann) 和他的男爵之间达成的协议的文件：其庄严地保障每一位 “自由民”(男爵) 的某些权利免受王权滥用之侵害。它共有63条，其中包括限制国王采邑和司法高权、征税权的限制以及在国王不遵守这些规定的情况下成立抵抗委员会的规定。

这同样适用于1647年《人民协议》——革命时期的人民协议草案，但它只提交给了议会。由于克伦威尔的镇压，该法案无法再按原计划提交给全体英国人民表示同意。在该基本协议中，已经对基本规定和非基本规定进行了精确区分。这些构成了国家本身不可放弃的权利，且不受议会侵犯。在这里首次出现了议会权利和人民权利之间的区别，这构成之后美国各州宪法的特征。

1679年《人身保护令》(Habeas-Corpus-Akte) 也被视为是现代宪法的典范。这不仅保障贵族，而且也保障所有公民免遭任意逮捕的权利以及听审权。这些文件对于后来所谓基本权利的发展具有重要意义。

最后，1688年《权利法案》(Bill of Rights) 尤为重要，这是奥兰治亲王与英国议会之间的协议，由议会任命他为英国国王。它总共包含13条规定，其中大量规定明确反对滥用王权：国王不得中止法律、不得基于王室特权而课税、未经议会同意不得设立常备军、臣民请愿的权利、议员的自由选举、议会中言论和讨论自由等。

正是这些文件促使人们普遍将英国称为现代宪法的经典国家或母国。尽管近一个世纪后欧洲和世界其他地区巨大运动的最新的巨大推动力来自美国，但人们反复思考和援引的文件却来自英国。另外，1653年的《政府约法》(Instrument of Government)——克伦威尔 (Cromwell) 提出的 “宪法性文件”——虽然就其主要特征而言，其构成了典型的现代宪法，但对于宪法的历史发展并不具有显著的重要性。由此欧洲人第一次确立成文宪法的尝试也成了最后一次尝试；直到确立成文宪法的尝试所依据的思想逐渐传至美国，直到美国制定成文宪法后的100年后，确立成文宪法的思想以更大的激情回归欧洲并在最高程度上得以实现。

谈到美国人对成文宪法的思维方式，人们喜欢上溯至《五月花号公约》(Pflanzungsverträge)——1620年11月11日的 “五月花” 以及 1639 年《康涅狄格基本法令》——这些后来成为北美殖民地颁布的宪章的内容。然而，直至革命年代，它们才获得了州宪法的性质，当时独立的殖民地转变为州，其宪章转变为宪法。但1776年《弗吉尼亚权利法案》尤为重要：它是第一部宪法性法律，首次赋予成文宪法独有的特征，并在很大程度上为著名的《独立宣言》所吸收，其原则成为 1787 年联邦宪法的原则。“民主时代” 肇始于之 [兰克 (Ranke) 语]。

尽管人们试图证明美国《独立宣言》相对于英国制定法的思想独立性和内容差异，但二者在历史上和思想上的密切关系是不容置疑的。美国的《权利清单》(Katalog der Rechte) 直接沿用了前面提及的英国制定法的某些规定。此外，美国人有一个时期将英国制定法视为其本国法律的组成部分。

在欧洲大陆，成文宪法的观念使人民几十年来一直处于紧张之中。从这里开始，这个观念才传播到世界其他地方。这场巨大的政治运动首先发端于法国。1789年8月26日的《人权和公民权利宣言》, 其产生于大革命的最初几个月，系欧洲制宪的第一个成果。接下来是各种革命宪法、复辟君主制宪法以及复辟和革命时期的许多其他欧洲宪法：西耶斯 (Sieyès)、拉法叶 (Lafayette) 和国民议会 (Assemblée nationale) 的成员仍然是所有这些重大政治事件的发起人。

如果说旧的英国自由法对美国宪法理念非常重要，则法国制宪则在更大程度上受到美国宪法的影响。“美国人与法国人之间的战友情谊使美国的制度在法国引起了最强烈的关注，法国的文学作品也为美国的宪法作了宣传。”在某个时期，如果普遍的社会经济弊端引起最大的政治不满，就没有什么比人们在新兴的海外国家的内外伟大斗争的结果中看到了理想的法律状态更自然的了，他们希望以这种理想的法律状态取代日益变成灾难的旧政权。

回顾宪法理念的历史进程、它在当地的传播以及它在何种条件下进入一开始对它来说是陌生的其他民族，我们会看到一条清晰的思路，英国自由权证明书经由北美殖民地的诸多宪章，而后经由州宪法，经由弗吉尼亚和法国的《权利宣言》, 经由革命宪法和钦定宪章，经由其他欧洲和非欧洲宪法直至我们今天的宪法，所有这些运动及其事件在精神和思想方向上相互联系：正确宪法概念必然以与成文宪法的思想密不可分的理念为导向——保障公民的权利和自由免受国家权力恣意的侵害。与之相反，封建贵族的性质或殖民地国家的共同体性质、宗教——教会文化观和哲学——自然法理论之间的差异、公民起义和当局的妥协之间的差异则是无关紧要的。实证宪法性文件的产生是由政治和文化条件决定的，其形成取决于历史和社会环境，但成文宪法本身所固有的、人们以成文宪法形式接受和实施的、人们为之而为成文宪法进行斗争并维护成文宪法的宪法理念是不变的。

该意图——保障公民权利和自由免受国家权力的侵害——同样内在于每部成文宪法中，无论规定的旨趣、设想的理想类型及其各自的制宪史为何。只有它为我们解释了成文宪法的形式结构，只有它向我们展示了其 “组成部分” 的理念关联性。

1. 在成文宪法中，首先对国家最高权力的组织、职能分工和相互关系作出规定。然而，这么做并非为了这些国家权力 (政府) 本身的缘故，而是旨在经由确定这些国家机关的职能和关系限制专制主义的恣意，从而得以保护公民。正是这种以三权分立作为限制权力专制主义的古老观念于此发挥了实际作用。在晚近的理论中，人们谈及权力的 “平衡”, 即如何使权力保持持久的平衡并排除此或彼一权力的不必要的强化问题。

2. 成文宪法往往包含一系列法律规定，其庄严地规范公民的各种权利和自由，并明确保障对其之尊重，即所谓基本权利的清单。这就是成文宪法真正的意义和价值。由于基本权利的观念与成文宪法密不可分，故人们常常认为此类规定是理所当然的，然而许多宪法性文件并无此类规定，如1871年俾斯麦宪法和法国现行的1875年宪法。

3. 此外，成文宪法常常包含一项规定，根据该规定，宪法的修改通常受到特殊的复杂程序的限制，无法以与普通法相同的方式进行修改 (修订条款)。无论其在细节上设计得多么不同——有无数变化——其含义始终是相同的，即提升成文宪法的稳定性。如果成文宪法经由其本质——书面的确认——确保了其所规范化的内容一定的稳定性——那么，想想中世纪特权证明书的授予情况吧！——这种复杂的形式也会强化宪法所以规范的内容的存续力。因此，这种增强的形式的制定法效力适用于宪法的内容，而非宪法所记录的文字；它源于宪法内在的价值意图，而非外部所加诸；它从成文宪法提炼出意义和价值，而非反之，它并不构成成文宪法的性质。因此，如果成文宪法在绝大多数情况下包含修订条款，则没有该条款的宪法可以经由一般立法程序予以修改——但其也不因此而不成其为宪法。

这一构成了宪法的本质的意图——当然也有实务上的原因——日渐为人们所遗忘，看看被北美各州过度使用的制宪，瑞士模糊了宪法边界、无所不包的公民请愿以及德意志帝国所谓 “特别制定法” 的实践。宪法规范的思想关联变得无足轻重，人们在宪法中看到的只是形式上并列的素材多样性。因此，人们要么试图在形式上确定成文宪法的 “组成部分”, 要么从思想史的角度解释和理解其结构，要么拒绝宪法意义体系的完整性 (Sinnsystemhaftigkeit), 并认为载入宪法中的不过是非系统性的、多样的、具体的、异质的法律规定。其结果一方面是宪法概念的完全形式化 (宪法=难以修改), 另一方面从宪法中消除了所有的价值内容。

二、战前公法学中的形式主义宪法理论

上文从成文宪法的历史中抽象出来的，并查明为宪法概念所固有的宪法的具体价值意图，一直未得到重视。这是战前公法学宪法理论思维错误的全部根源。一方面，人们也不追问成文宪法应该规定何者、旨在何者，人们为了何者进行了艰苦卓绝的斗争；另一方面，人们也不关注出于什么原因和目的制定和出台此种增加修改难度的条款。由此人们完全误解了成文宪法的意义内涵，必然将宪法视为无非一系列特定类型的制定法规范——如关于统治形式和政体、关于宪法机构、关于个人的法律地位的制定法规范——这些规范同样也存在于无成文宪法的国家中，只不过形式上存在区别，那就是统一的列举，且通常附有使其变得更难以修改的规定。

这种理论上的错误加剧了术语上的模糊性。因为，和一般语言惯用法一样，宪法 (Verfassung) 和实在宪法 (Verfassungsrecht) 的说法也是多义和不精确的。原因可能在于，人们只有在了解了成文宪法之后才会谈论宪法和实在宪法。而人们用这一术语指称特定时期特定国家的宪法——并且有意或无意地想起成文宪法，甚至在那些尚无成文宪法的国家亦是如此。

1. 一方面，“宪法” 一词指的是国家生活的政治状态，即其具体的存在方式。在这一背景下，它既可以指特定国家的地位，也可以指特定类型的社会秩序，最后还可以指动态形成的原则。无论如何，此处的 “宪法” 指的是某种事实、某种具体的东西；它既非宪法理论上的概念，亦非法律意义上的概念。

2. 此外，人们也将 “宪法” 一词理解为国家生活方式的整体法律秩序，是涵盖作为整体的国家的成文规范体系，或至少是由涉及国家最重要问题的主要法律规定组成的封闭的规范系列。不管是将这些法律规定作为一个统一的意义系统，抑或将其视为一个非系统的多样、异质的规定，宪法一词总是被理解为特定国家的宪法律或宪法性文件。

3. 最后，与宪法性文件通常包含的法律规范相同的法律规范 —— 这是成文宪法的规范内涵；如有关统治形式和政体、宪法机构的法律规定 —— 无论是否存在被称为 “宪法” 或 “宪法律” 等的成文宪法。

因此，“宪法” 这个词可能包含了三种完全不同的含义：第一，国家当时具体存在方式；第二，所谓的宪法性文件；第三，特殊类型的成文法律规定——关于统治形式和政府形式、关于宪法机构——无论是否记载于成文宪法中。正如此处所指出的，为了解决宪法一词的多义性——特别是由于第二和第三的含义，因为第一的含义完全不是法律性的——德国公法学在20世纪末引入了实质意义上的宪法和形式意义上的宪法或实质宪法和形式宪法之间的区别。人们认为实质意义上的宪法系指某种类型的法律规范——关于统治形式和政体等的法律规范，即第三意义上的 “宪法”; 形式意义上的宪法系指成文的宪法律、宪法性文件，即第二点意义上的 “宪法”。

形式宪法和实质宪法之间的区别在多大程度上与形式法律概念和实质法律概念之间的区别相一致，又在多大程度上追溯至形式法律概念和实质法律概念——后者更为古老——可能是有待解决的问题。无论如何，本文不认为在形式宪法，即宪法规范或者源于宪法性文件中的法规范，和实质宪法，即与形式宪法相同但并不必然载于宪法性文件的法律规范，亦即存在于形式统一的 (带有使得其变得难以修改的规定的) 证明书以外的法律规范，二者之间存在真正的区别。因此，除了形式上的证明书和难以修改之外，形式宪法和实质宪法是相同的。在这个意义上，耶利内克说，每个国家都必然有自己的宪法。为了更精确地定义每个国家的 “宪法”, 人们开始探索 “实质意义上的宪法概念”。

但是，什么是实质意义上的宪法呢？我们已经看到，成文宪法始终具有一种内在的价值意图，即为国民提供相对于国家权力的更大安全感，而实质意义上的宪法所指的不过是不必然载于宪法性文件中的，即无特定价值意图支持的具体法律规范，因此所指的不过是一系列异质的规范。那么，这些具体的、不相关联的法律规定何以是宪法？此种 (实质) 宪法的意义和价值为何？

战前的公法学，从客观实际情况出发区分了形式意义上的宪法和实质意义上的宪法，并顺理成章地认为可以而且必须从形式宪法中推导出实质宪法的内容。因为在所有基本要素都被忽视的情况下——没有人愿意去关心宪法的意义和价值内容！——则可认知的规范必然只存在于形式之中。因此，自然而然地，理论上对实质宪法真正内容的发现最终导致了对偶然的成文宪法规定摇摆不定的罗列。

这种方法的不足是显而易见的：因为 “实质宪法” 是一个毫无意义的概念，因为宪法的价值和意义并非建立在其素材群基础之上，因此，在此 (形式意义上的) 宪法和不过是建立在纯粹建构之上的 “实质宪法” 之间只存在形式上的关系，此外，不存在任何其他关系。因此，这导致了令人不愉快的结果是，在制宪与一般立法之间无法划定一个固定的界限——也就是说，无法将 “实质宪法” 与一般法律区分开来，也就是说，实质宪法是无法建构的——本文一开始就指出了这一点。人们很快就将认识到，许多宪法绝不包含 “全部实质意义上的宪法”——这是随机列举宪法内容的必然结果——因此，在宪法之中 “重要和不重要的规定并存”。

这种不清楚的思维方式因 “不成文宪法” 这一令人困惑的术语而变得更加复杂。因为，实质意义上的宪法与形式意义上的宪法之间的区别仅仅在于形式上的列举，所以人们经常谈论的是不成文宪法或不成文的实在宪法，而非实质宪法或实质的实在宪法。由于实质宪法与成文宪法的存在并非捆绑在一起，也就是说，无论是有成文宪法还是没有成文宪法，实质宪法都是存在的，因此，每个国家除了有成文的实在宪法之外，还有不成文的实在宪法，除了有成文宪法之外，还有不成文宪法。

然而，从客观实际情况出发区分了形式意义上的宪法和实质意义上的宪法导致了两个严重的错误，而这两个错误主导了整个战前的公法学的宪法理论：第一，“宪法律的基本法律特征完全体现在强化的形式的制定法效力上”; 第二，将特殊的宪法理论思想与一般国家理论见解相混淆。因为，如果形式意义上的宪法与实质意义上的宪法事实上是相同的，则实质宪法与一般法律之间将没有其他区别，那么，合乎逻辑的是，形式宪法与一般法律也是一致的，其重要区别仅仅在于形式宪法更难以修改。

在宪法内在价值意图的形式结果中可以发现宪法的真正本质，即其特殊的准则。耶利内克在其《一般国家学》中指出，“一个持久的社团需要一种秩序，根据该秩序形成和实现社团的意志，划定社团的范围，调整社团成员在社团中的地位以及与社团的关系。这种秩序之一种称为宪法。因此，每个国家都必须有一部宪法。它甚至是古代意义上的‘恣意国家’所固有的，是所谓的专制主义所固有的，就像根据 1789 年法国《人权和公民权利宣言》建立的民主福利委员会制政府所固有的一样”(第505页), 所以，在这种情形下，会将现代宪法理论思想的具体辐射和具体化——权力功能和关系的确定，基本权利的保障——归给国家本身，甚至归给恣意国家，专制主义！

三、卡尔・施密特的实证宪法观

基于对 “这种形式宪法概念在逻辑上和法律上都不可的”(《宪法学说》, 第19页) 以及 “因此需要一种不同于此种形式宪法的宪法定义” 的认识，卡尔・施密特试图在其宪法学说中发展出一个新宪法概念并作了相应的论证。他对他所谓的 “实证宪法概念”(第20页) 解释如下:

我们今天所通常提及的 “宪法” 并非宪法，我们把它同宪法律相混淆了；我们使得宪法的概念 “相对化” 了 (第11页)。“实证意义上的” 宪法既非一部单一的宪法律 (第11页), 亦非众多的宪法条款 (第12页), 而是 “对政治统一体的类型和形式的总体决断”(第12页)。它是通过决断政治统一体的特殊存在形式的制宪权行为而产生的 (第21页)。它的本质既不包含于制定法中，也不包含于规范中 (第 23页), 因此其有效性的根据从来不在于规范的正确性。它仅建构政治统一体的形式和类型，而非建构政治统一体本身——相反，政治统一体始终构成其前提 (第21页)。由于该决断总是以政治统一体为前提的，因此宪法只能是给予的 (第63页), 其或由人民或由君主 “给予”(第23页)。作出此种决断者即制宪权主体 (第63页)。宪法律仅仅是该决断的规范化；其根据宪法发生效力，并以之为前提 (第22页)。宪法和宪法律的相对化…… 降低了宪法的实质意义 (第19页)。

基于该实证宪法概念，卡尔・施密特说，对于宪法而言英国《大宪章》并无任何意义，人们从中看不到任何类似于现代宪法的东西 (第46页)。与之相反，1688年《权利法案》则应视为宪法条款，因为在这里政治统一体的观念已经很明确，议会充当了统一体的代表 (第47页)。在1653年《政府约法》中，尽管从历史的角度看，对于成文宪法的发展而言它并不是非常重要的——就作为现代宪法 “先驱” 而言，其知名度最低——但卡尔・施密特视其为现代成文宪法最早的范例 (第40页)。

从宪法只能被给予的定义出发，施密特得出如下结论，真正的宪法契约只能是联邦条约 (第63页)。19世纪产生的众多宪法协议并没有解决制宪权主体的问题，因此它们只是一种妥协 (第63页), 因而其并未作成作为宪法本质的决断。尽管其使得推迟作成决断的情形成为可能，但从长远来看，(制宪权主体) 二元论仍然站不住脚 (第54页)。

施密特将历史上流传下来的、与 “实证宪法概念” 不相当的见解解释为 “理想的宪法概念”, 而与 “理想的宪法概念” 相当的只有资产阶级法治国的宪法概念，(他指出) 将理想的宪法概念与其他的宪法概念混淆在一起，很容易产生混淆和模糊性 (第37页)。因为自由、法、公共秩序等概念也太不明确了。对于资产阶级自由主义的表达方式而言，只有私有财产和个人自由得到保障下才存在宪法；其他一切都不是 “宪法”, 而是专制、独裁、暴政、奴隶制等 (第37页)。因此，有多少政治原则和信仰就有多少自由和宪法的概念 (第37页)。

该学说的最终结果是，将一切政治价值观念和价值相关性从宪法概念中剔除，而 “实证” 宪法概念的优势只在于，所有被主宰相关国家 (先于宪法存在的政治统一体) 的统治者或者统治者集团 (制宪权主体) 称为 “宪法”(关于政治统一体存在形式的整体决断) 的东西都可以为之所涵摄。因为需要就之进行决断的存在形式与任何价值关系无关，唯一重要的是应就之进行 “决断”。由于该 “决断” 不取决于事实力量之外的任何东西，故所有主宰国家的统治者制定的宪法都是真正的宪法。如果统治者被他人推翻，则后者又重新制定 “宪法”, 那么，该宪法也是真正的宪法。实证宪法理论家绝不能涉及专制或者暴政、权力恣意或者独裁：因为这只会让我们陷入混淆和模糊之中！

为了强调该学说——政治统一体先于制宪而非成文宪法建构了该统一体，亦即 (实证) 宪法必然是决断，而所有宪法律的法规范只是该决断的相对化——卡尔・施密特指出，宪法 “逻辑统一性” 的想法无非是粗劣的拟制，实际上宪法只是 “不系统的复数、多元的宪法律规定”(第10页以下)。这是不对的。宪法规范意义体系完整性的封闭性必然源于其统一的价值意图。只要读读宪法序言 (动词：本宪法)!“封闭式法典编纂” 的思想和 “对立法者智慧的理性主义信仰” 是先于或者超越宪法存在的价值，由此宪法规范显然不会欠缺内在的价值内涵，即其内在的精神意义关联。施密特也自相矛盾：他在《宪法学说》第 128 页突然说道:“即使没有规定基本权利和分权，它们也必须被视为资产阶级法治国的原则，属于实证法律内容。” 对他而言，成文条款不过是一堆不系统、无关联的多样的规定，他究竟是由什么推论出这些 “原则”“属于” 实证法内容？

特别是，实证宪法概念——宪法等于对政治统一体的类型和形式的总体决断——并不符合历史现实。因为他认为，只有联邦条约才是真正的宪法契约 (第63页), 在诸多有影响力的英国自由法中，只有《政府约法》才具有宪法理论价值 (第40页), 而19世纪的德国宪法只不过是妥协 [因为这些不是决断 (第54页), 唯有决断才是宪法 (第20页)]! 数个世纪数个大洲的宪法理论思想陷入了一个可悲的错误——但正是由于这个错误，立宪运动才有无限激情，也正是为了这个错误，人们进行了无数浴血的宪法斗争！因为它只知道一种 “理想的宪法概念”, 并且总是将其与 (正确的) 实证宪法概念不假思索地等同起来、混淆起来！

重要的是该 “实证” 宪法概念在宪法理论上并非无害的，因为它解除了宪法概念的所有价值相关性，使得 “宪法” 仅仅意味着一种决定，虽然是就某种事物 (特殊存在形式) 作出决断。然后，整个学说可以简化为如下简单的表述：宪法是作为宪法而制定的 (因为这是唯一作出决断的地方), 它适用，因为它适用 (谁实际作成决断), 并且只要它适用 (因为它们的有效性的原因并非在于规范的正确性，而在于它们单纯的存在)。

转自《新编公法档案》(ArchivdesöffentlichenRechts．N．F．)1932年第22卷(总第61卷),第27-53页；中文译稿载《厦门大学法律评论》总第40辑

一、导言

在一个存在法律的社群中，人们会形成关于法律的各种经验性认知。无论它们的具体内容究竟是什么，有一点毋庸置疑，即并不因为人们事实上形成了这些看法，它们就自然（动）是正确的，除非找到了理由上的根据。在这些经验性认知当中，经常有着“某些法律更重要”的一席之地，它们主要是指宪法、刑法和民法，相比较而言，另外一些法律被认为没有上述法律这样重要，例如经济法、社会法、环境法等等。这个表述其实可分为两类：一是作为一部法律来说，有的法律明显更重要，例如宪法的重要性自不待言，二是作为通常由不同法律组成的法律部门或部门法来说，有的法律部门更重要。正是在后一意义上，这些部门法可被叫作“主要部门法”，并由于前者经常借助与后者的某种关联，来强调自己的重要性，例如立法法经常诉诸自己作为“宪法性法律”的身份，因此“主要部门法”的名称也足以概括表达这个经验性认知。那么，“主要部门法”的认知是恰当的吗？这就是文章所要回答的核心问题。

无论最终的讨论是否成功，有一点需先做说明：主要部门法中的“主要”究竟是针对什么的？或者，这些部门法因怎样的事情而变得主要？显然，这不可能是个完全基于法律实践的判断，因为对身陷特定法律事务（纠纷）的当事人而言，决定其权利、义务、责任等具体法律后果的相关法律，才称得上重要或主要，但这未必只能是上述那些法律。那么，可不可能是历史或传统方面的原因呢？例如，像刑法或民法这样的主要部门法，通常最早出现并一直绵延至今。但这会由于无法匹配宪法而作罢，毕竟宪法只是近代的产物。因此，主要部门法的说法，似乎不过是个学科偏见而已。但这个看法仍有明显瑕疵，不但普通的民众，就连很多非属主要部门法的研究者，也经常会形成那些法律的确更重要的看法。于是，“学科偏见”的说法可能本身就是一种偏见，这就又回到了问题的起点：这些部门法是针对于什么而言是主要的？

一个最有可能、也是文章竭力要证明的答案是：法律主要与否，是针对法体系做出的评价。具体来讲，有些法律与其所属的法体系之间，存在着直接的连带关系：一旦并不存在这些法律，或者即使存在但却有明显瑕疵，那么将会导致对整个法体系的怀疑或批评，它们就因此需要做出针对性的改变（进）。相应地，另外一些法律的不存在或纵使存在但却有瑕疵，却不会直接导致对法体系的批评，并且其改变（进）也不以此为核心理由，而是基于其他方面的原因。于是，前者就有理由被认为是主要的，但却不能将此类形容词运用至后者身上。如果你也认同“法”和“法体系”是互换性概念，这就等于说，主要部门法实际上直接关联法律的基本性质，因此成为一个法哲学上的主张，而不是个主要限于这些部门法自身属性的、单纯部门法学上的主张，相反，那些非属于主要部门法的法律就不具备这个地位，相关的思考和认知都仅限于其自身的属性，而无关法律的基本性质。

正是这个答案，使得部门法的划分也开始有了法律性质上的根据，而不像传统的部门法划分理论一样，只将调整对象和调整方法作为划分标准。因为这已经表明，有些法律与其他法律不同，所以必须区别对待“这些法律”与“那些法律”，而用来称呼“这些法律”与“那些法律”的合适语词，就只能是“部门法”或“法律部门”。虽然这仍未能完美匹配所有部门法的划分，例如它肯定无法阐明经济法与社会法的区别，但由于它已经揭示了法体系的基本内在结构，即法体系由主要部门法和非主要部门法所组成，因此对恰当理解法或法体系的基本性质而言，仍有至关重要的意义。何况，只有在明白主要部门法与非主要部门法区别的基础上，它们各自内部的进一步划分标准才有用武之地。不过，主要部门法的进一步划分，仍然是关联法律基本性质的，而非主要部门法的进一步划分，却跟这件事情没有直接关系。简单说，这个基本结构成为检验部门法划分以及划分理由是否合适的基础。

就此而言，文章标题后半部分的准确含义其实是：为何对法律或法体系而言，有些部门法比其他部门法更重要？而标题前半部分则表明了基本的论证方向：要想证明“主要部门法”这个说法，就必须从法律的道德形象入手。这是因为，有些部门法直接关系到法律的道德形象，因此一旦并不存在这些法律，或者即使存在但却有明显瑕疵，就会直接影响到法律的道德形象，所以，就必须做出相应的改进或修正，以匹配法律的道德形象。就此而言，法律的道德形象是其本质的一部分。用形象一点的方式来说，法律的道德形象，类似于一个人的“人设（人物性格设定）”。当你自我设定为拥有某种典型且鲜明的人物性格，这个人设就会反过来限制你的行动选择，否则你将会因人设崩塌而备受指责，无论该人设是真诚的还是虚假（伪）的。同理，如果道德形象是法律的人设，这也将会对法律提供很多方面的限制。这当然是个非常抽象的看法，文章的前三节就用来处理这个问题。

与此同时，就如同一个人的人格设定一样，并非所有的方面都与这个人的人设有关系，例如爆炸头、留胡子、爱吐舌头，并没有影响爱因斯坦作为伟大物理学家的人设，反而增添了几许可爱与天真。法律的道德形象也是如此，并不是所有的法律都涉及法律的这个人设，只有部分的法律才跟法律的道德形象有关系，它们因此就有理由被叫作“主要部门法”。当然，主要部门法的统一称呼，并不意味着它们就是以同样的方式影响法律的道德形象，因此才需要在它们之间再做进一步的区分。这同时表明，组成主要部门法的不同法律，它们之间并不可以相互替代，换个更明确的说法，即使是宪法，也不能一肩扛起法律之道德形象的重任，而必须由民法、刑法这些另外的主要部门法来共同承担。本文后面的两节，就用来讨论这个问题。

二、实效条件：法律与其道德批评相容吗？

既然法律可谈起道德形象问题，这就蕴含着可以对法律进行道德批评。但在这一点上，存在一个根深蒂固的印象：只有关于法律的“部分看法”才许可这样做，它们通常就是自然法理论或反实证主义。因此，要想维持法律之道德形象的说法，或者许可对法律的道德批评，就必须先证明以上主张是正确的，而法实证主义则不允许这样做。前者如阿奎那“不正义的法律不是法律”的著名主张，于是正义与否就成为批判法律的（最）合适理由，后者如奥斯丁同样著名的主张：法律的存在是一回事，法律的好与坏是另一回事，法律是否存在是一个问题，它是否符合某一假设的标准是另一个问题，一个实际存在的法就是法，即使你恰巧不喜欢它。但这个直观印象是错误的，接下来我将通过分析代表性法实证主义者，尤其是哈特关于“实效条件”（efficacy condition）的说法，来证明这一点。

实效条件的意思是，对于一个法体系的存在而言，只有当它获得了至少部分人民（population）事实上的遵守时，才能说该法体系的确是存在的。即使是坚持严格区分效力和实效的凯尔森，也完全赞同实效条件。他说，对每个单独的法规范而言，一旦其所属的整个法秩序在整体上丧失了实效（efficacy），那么它也就失去了自己所拥有的效力（validity）。因此，整个法秩序的实效，是其所包含的每个法规范之效力的必要（necessity）条件，但这只是个非此不可的条件，而非使之成为可能的条件。换个更容易理解的表述，当说一个法规范拥有效力（是有效的）时，这蕴含着“其所属的法体系具备实效”的主张，但反过来的说法并不成立，即只有当其所属的法体系具备实效，该法规范才会拥有效力。这是因为，依据效力链条，一个法规范的效力，必须追溯至基本规范或第一部宪法才行。所以，实效只是效力的必要条件，而非充分条件或充要条件。拉兹使用一个更简洁的陈述，传递了同样的看法：当且仅当一个法体系正在起作用（in force）时，它才是存在的。

尽管这个主张的确成立，但仍有可再精确之处：一是怎样的情形可被叫作“实效”，二是公众（population）的范围边界。哈特在这两方面均做出实质的推进，其中的枢纽就是“内在观点”。一方面，虽然在外观上，只要人们的行动跟法律的内容保持一致，就可被视为法律有实效，但如果是因为将法律当做行动理由，这种涉及内在观点的一致就被叫作“接受”，而不涉及内在观点的单纯一致就是“服从”。另一方面，对公众的范围而言，对法律“必然采纳”内在观点的就是官员（officials），而“不必然采纳”内在观点的就是民众（people）。于是，哈特认为，法体系的存在需同时满足两个最小条件：一方面，那些符合法体系之终极判准（即承认规则）因而有效的行为规则或初级规则，获得了民众的普遍（generally）“服从”；另一方面，包括承认规则、改变规则和裁判规则在内的次级规则，被官员们实际“接受”为共同的公共标准。由这种通常情形出发，紧接着就可以推导出法体系存在的理想情形和极端情形：前者是指官员和民众都接受，后者是指只存在官员的接受，而民众基本上不服从。

但即使是后一种极端情形，也不能说法体系是不存在的，因为它也以最低程度满足了实效条件的要求：仍有（仅限于官员的）部分公众事实上遵守法律，尽管这一定是个相当悲惨的状况。过去的讨论，主要集中在极端情形或悲惨情形上：这种类似于占领军的情形，还能说其中存在法体系吗？但我却反而关注理想情形：包括官员和民众在内的全部公众，都接受法律是共同的公共标准，这在理论上是可能的吗？对这个问题的回答，直接关联本节的主题：法体系的存在与对它的道德批评，二者能否相容？在笔者看来，这种理想情形绝无可能，因为就法律的规范性质来说，存在相悖的行动选择（不服从），是规范之所以存在的概念条件。既然必须存在与之相悖的行为，民众就不可能全部服从法律，最多只能是大多数人的服从，也即普遍服从，而这才是真正的理想情形。或者说，最小条件所要表达的，其实就是理想情形。

所谓规范性质指的是，法律必须使用规范概念或道义语词，来表达自身的要求或内容，前者如权利、义务、责任、权力等概念，后者如必须、应当、不得、可以等语词。所以，法律才被称为规范，一个一个的法律（条文），经常就是在表达一个一个的规范。既然用来表达法律的，通常都只能是规范语句，那么规范语句存在的意义是什么？与反映外在世界的描述语句不同，规范语句的目的，是为了改变外在世界。之所以要改变外在世界，一方面是因为，外在世界一定已经存在并且未来还会存在与之相反的情形，另一方面是因为，根据规范的内容，这些相反的情形需要被扭转。换句话说，如果规范的内容不具备“事实上的可违反性”，那么其存在就会彻底失去意义。例如，当房间的墙壁被贴上“禁止吸烟”的字样，这一定意味着：一方面，过去已经有人在这个房间里面吸烟；并且未来还会有人在这个房间里面吸烟，另一方面，房间内吸烟的行为是应当被改变的。

相应地，如果这个世界根本不存在烟草这种东西，或者即使存在但却未被发现可被吸食，或者吸食烟草并不危害健康，那么就不会存在禁止吸烟的规则，即使事实上有人做出来这样的规定，那也是彻底无意义的。例如，1492年之前的旧世界，绝不会存在禁止吸烟的规则。同理，今天关于速度的规定，只可能是“限速120公里”而不可能是“不得超过光速”，除非人类已经能够超光速行进。于是，规范的存在（有效）本身就意味着，不但过去已经出现，而且未来必将会出现相反的情形，或者说，存在与之相悖的行为，是规范有效的必要条件。因此，仅仅因为存在相悖行为，就去质疑相关规范之效力的做法，这明显是错误的。不止于此，由于法体系未被所有人遵守，然后就去质疑法体系及其所属法规范的效力，这个做法同样错误，因为这误解了实效条件作为必要条件的属性，而把它当成了效力的充分条件。简单说，无论是法规范的效力还是法体系的存在，同与之相悖的行为之间，在概念上是相容的。

那么，能否由此立刻推得：那些做出相悖行为选择之人，就是在对法律进行道德批评？显然不能，这里存在多种可能性。有的选择者可能非常清楚，自己已经或将要做出的行为，在道德上的确是错误的。这一点，在刑法上体现得非常明显，至少有相当程度的犯罪者，已经意识到或应该意识到其行为之道德错误的性质。而且，即使那些选择了服从法律的民众，未必一定在服从的同时，就表达出心悦诚服的态度。这是因为，道德批评只是一种规范态度，它并不以必须匹配相悖行为作为条件。此外，即使是批评，也不一定都具备道德的属性。如法律移植的反对者，其根据往往都是这并未尊重本国传统，而传统并不见得必然拥有道德上的力量，例如“男尊女卑”这个曾经相当长久的传统。又或者，对法律的成本效益批评，也并非一定关于道德，“有效率”与“是道德的”之间不存在天然的等号。

但也不要因此就过分推论说，所有相悖行为的选择者，都知道自己的行动在道德上是错误的，或者所有对法律的批评，都是基于非道德理由展开的。其中一定存在如下情形：一部分选择与法律相悖之行为的民众，之所以要这样做，就是为了表达对法律的道德批评。说得更复杂一点，他们不但坚定地认为，法律（无论法规范还是法体系）在道德上是错误的，而且他们还认为，仅仅表达不满的情绪是不够的，还需要通过不服从这种更明显、也是更激烈的方式，来显示对法律的道德批评。于是，这就又回到了实效条件，即法体系的存在并不以全体民众的服从为条件，这在理论上就蕴含着如下可能：至少选择了相悖行为的部分民众，是在以更明确方式来表达对法律的道德批评，并且这样的做法，并不影响法体系的存在或者法规范的效力。

既然有激烈的批评方式，也就同时存在着温和的批评方式，这就是边沁所说的“严格地服从、自由地批评”（to obey punctually, to censure freely）:在让自己的行为保持与法律的一致的同时，展开对法律的道德批评。或者说，选择服从法律的那部分民众，仍然可能通过其他方式来表达自己对法律的道德不满，并且由于这些批判方式是法律所允许的，所以此时仍可谈得上对法律的服从。正因为这种温和批判方式有着服从的外观，它也可被不属于民众的官员或法律人所共享，说得复杂一点，他们可以通过个人陈述，而非超然陈述，来表达对法律的道德批评。尤其是联系到后面将要谈到的法律修改，如果你把法律的改进（法律修改），视作对道德批评的法律回应方式，那么如此多的修法是由法律人所主导的，就是一个相当容易理解的现象。

三、道德批评的具体条件

按照自然的逻辑，接下来应当讨论“对法律的批评为何必然是道德的”这个问题，但我想将它推后一节，本节先来讨论一个更加跟法律性质有关的问题：要想对法律进行道德批评，那么需要怎样的具体条件？或者说，如果允许道德批评，这对法律来说，究竟意味着什么？这个问题看起来非常抽象，本文将再次回到阿奎那“不正义的法律不是法律”的名言，来做仔细地分析。

如前所述，在一般人的观念中，法实证主义似乎并不允许对法律的道德批评，但刚才已经证明这是个误解，因为实效条件蕴含着道德批评，尤其是激烈道德批评的可能性。但奥斯丁“法律的存在是一回事，法律的好与坏是另一回事”的著名主张，似乎又否认了这种可能性：既然法律的好与坏只是“另一回事”，且道德批评只关系到法律的好与坏，那么它对法律的存在而言，似乎完全失去了意义。所以，道德批评，这个法实证主义一开始允许的内容，最后又被它以某种方式收回了。反而，只有阿奎那式的自然法理论，才允许对法律的道德批评，并且提供了“（是否违反）正义”这个批评法律的核心标准。所以，要想坚持对法律的道德批评，就必然首先承诺自然法理论。

但这个看起来最合理的说法，同样是明显错误的。道理非常简单，请思考如下问题：怎样的情形才算是“对法律”的“道德”批评？逻辑上讲，这包含两个条件：第一，这种对法律的批评，是以一种具备道德属性的批评，这就是下一节所要处理的问题；第二，这种批评（无论是否道德）所针对的对象，一定得是“真正的”法律，而不是别的、类似于法律的东西，否则它就称不上是“对法律”的批评。这相当于说，对六耳猕猴的批评，不能等同于对孙悟空的批评，尽管两者在外观上一样。明白了这个道理，现在可来分析“不正义的法律不是法律”这个表述。表面看起来，这句话不但许可了对法律的批评，而且还明确限定了批评的合适理由，而不能随便基于任何的道德理由就能展开批评，例如法律正好跟你的道德偏好不一致。在阿奎那看来，批评的合适理由只能是正义，或者最多只能扩展至正义式的理由，也就是客观的政治性道德理由，这是后来那些自然法论者之所以主张法律直接关联共同善（common good）的根本原因。

但“不正义的法律不是法律”的表述，与道德批评的第二个条件其实根本不相容。一方面，如果这意味着允许使用正义之类的道德理由来批评法律，由于被批评的法律必须得是真正的法律，那么这就蕴含着说，不满足正义标准的那个法律必然是真正的法律，但这明显违反了“不正义的法律不是法律”的字面含义；另一方面，如果“不正义的法律不是法律”的意思是，所有真正的法律都已真切地满足了正义的要求，那么也就没有理由对这种真正的法律展开道德批评，至少不能进行基于正义之类理由的道德批评。换句话说，要允许对法律的道德批评，就必须首先承认真正的法律，在道德上是可谬的，如果像阿奎那一样，认为真正的法律在道德上是不可谬的，这就立刻失去了对其进行道德批评的理由。后来的自然法理论家清楚地认识到这个困难，所以就连菲尼斯这个阿奎那的当代继承人，也公开表示说：不正义的法律不是法律，是个明显且纯粹的自相矛盾的废话。

既然允许对法律进行道德批评意味着，真正的法律一定是道德上可谬的，如果将那些道德上错误的法律叫作“恶法”（evil law），那么就必须同时接受“真正的法律中必然存在恶法”的结论。进一步而言，既然“真正的法律中必然存在恶法”，真正的法律就不可能是道德上无瑕疵的“应然法”，而只可能是道德上可能存在瑕疵的“实在法”。以上这些连锁的推理，就成为检验一个关于法律的理论，是否属于“法理论”（legal theory）的关键。那些将恶法彻底排除在外，或者只将应然法视作研究对象的做法，将会因为不适当地限缩了法律的范围，而成为不完整的法理论。这就相当于如下这个做法：一个试图提供关于人之本质的研究，一上来就将智力残障者排除在外，无论这个研究拥有怎样的道德吸引力，或者如何符合人们的普遍直觉，它也注定是个关于人的本质的残缺理论。因此，“不正义的法律不是法律”之类主张，因其只能提供一个关于法律的不完整理论而应当被摒弃。这就是后来的自然法论者，为何会普遍舍弃阿奎那的说法，转而接受“恶法虽然是真正的法律，但却属于有缺陷的法律”的主张，就像一块无法准确报时的手表仍然是手表、一头跑不快的猎豹仍然是猎豹一样。

但反对者可能会认为，尽管以上的推理的确自洽，但却难以经受事实逻辑的检验：一旦面对某种的法律实践，如果不能宣告这些法律并非真正的法律，就会对这种悲惨状况束手无策，因为这些残暴行径在一开始，就被披上合法（合乎恶法）的外衣。所以，尽管在理论上的确是这么一回事，但该怎样面对各式各样的纽伦堡审判呢？哈特对此给出了一个强有力的答案。他承认，一旦否认不正义的法律不是法律，很容易因为其行为至少表面合法而无法施加惩罚，并且这是一种毫无疑问的“恶害”。但这并不是故事的全貌，此外还有另一种恶害，那就是通过溯及既往的立法来施加惩罚，因为溯及既往公然违反了“法治”的基本价值。但由于此时同时涉及两种恶害，两害相权之下，相较于因外观合法而不惩罚残暴行径，以溯及既往的方式来施加惩罚，就（可能）成为那个更轻的“害”，所以这至少是道德上可允许的选择。并且，这个两害相权的做法，还有一个额外的显著道德优势，那就是它始终许可了对法律的道德批判。

因其既能实现理论上的自洽，还足以回应实践问题，所以真正的法律就是实在法，且实在法中必然存在恶法，就成为研究法律性质当仁不让的理论前提。在这方面，实证主义有着先天的理论优势。那么该怎样理解奥斯丁的如下说法：法律的存在是一回事，法律的好与坏是另一回事？这同时表达了两件事情：其一，法律的存在是关于真与假的问题，这完全不同于道德批评的好与坏，由于存在明显的范畴差异，所以无法对法律的存在展开道德批评。但不要因此否认法律的存在对于道德批评的意义，如果法律是不存在的，也就失去了对它进行道德批评的基础。其二，法律除了“存在”之外，还有着“内容”的方面，因此对道德批评所针对的就只是法律的内容，且这不会影响法律的存在。所谓法律的内容，抽象一点讲，指的就是组成它的一个一个的规范。但这个说法其实并不准确，它不但忽视了规范与规范之间的关联关系，无论是逻辑上的还是道德上的，而且也忽视了这些规范并不因为本身的道德正当性，而是因为被纳入到法律之中，所以才成了法律的内容。所以，一个规范是不是法律的内容，主要看它是不是被以合适的方式表达，这就有了“法律渊源”这个概念的用武之地。

但此时出现一个疑惑：既然对法律内容的道德批评不影响法律的存在，它的意义是什么呢？这经常性的就是法律内容的修改（修法），并且法律内容的改善与其存在是相容的或同时发生的，就像一个努力改善自己的人，他的存在与不断改善是共存的。修法在所有法律实践中都很常见，并且修改的理由多种多样，但道德缺陷一定是其中最强有力的那个理由，因为这意味着修改的必然性。但不能因此就做出“不正义的法律不是法律”的理解，即只要发现既有实在法存在道德瑕疵，那么无道德瑕疵的替代性方案（应然法）就自动成为有效的法律。除非前者已“事实上”被满足应然法要求的新法所替代，否则真正的法律就还是原来的那个法律。这表明，修改法律与制定法律一样，都具有鲜明的“事实依赖性”，虽然它们在概念上仍有差异，例如修法机关与立法机关可能不同。因此，即使允许对法律的道德批评，但法律的存在和内容，仍排他性地取决于事实，所以拉兹式的来源命题仍可成立。

四、法律为何拥有道德形象？

到目前为止，本文已经证明了如下内容：其一，无论是实效条件还是规范性质，都允许对法律的道德批评；其二，既然允许对法律的道德批评，那么真正的法律或法律的存在，必然是道德上可谬的，而实在法正好匹配了这个属性；其三，道德批评对于法律的意义，集中体现在法律修改的日常实践与其事实属性上，即这会导致法律在内容上的不断改善。这些内容集合在一起，就指向了法律的道德形象问题，即道德形象是法律本质的一部分。如果将“本质”理解为是使得X成为X的那些内容，那么法律的本质就是使得法律成其为法律的那些内容，既然道德形象是法律本质的一部分，那么如果其道德形象有严重瑕疵或者在根本上是不道德的，这就成为批评法律的最合适理由。或者说，对法律的道德批评，就成为法律本质的展现方式，而相应的修法，则成为对法律本质的回应方式。但法律真得必须有道德形象吗？法律究竟拥有怎样的道德形象？

然而，不能夸大道德批评的意义，对X展开道德批评与X具备道德属性，这两者在概念上仍可分离。尤其是，当X是工具性地（instrumentally）有益于道德时，就会同时得出X本身并不具备道德属性，且可以对X展开道德批评的结论。例如“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”意味着，仓廪实与衣食足工具性地有益于知礼节与知荣辱，所以可以基于后两者来批评仓廪不实与衣食不足，并且这一定是个道德批评。但这并没有同时表明，仓廪实与衣食足必然就等同于知礼节与知荣辱，或者它们本身就具有道德属性。按照这个逻辑，虽然法律的性质许可了对它的道德批评，但这并没有反过来使得法律具备道德属性，这最多只能说，法律是个关于道德的事业，就像仓廪实与衣食足一样。但道德形象的说法，却蕴含“法律具备道德属性”的主张。所以，许可对法律进行道德批评的单一理由，并不足以得出上述结论，必须寻找此外的新理由。

这就又回到了法律的规范性质上：法律必须使用规范概念或道义语词来表达自身的要求，前者如权利、义务、责任、权力等概念，后者如必须、应当、不得、可以等语词。尤其是前面这些规范概念明显为法律和道德所共享，那么能否由此证明法律具备道德属性？回答该问题存在一些显而易见的困难，除法律和道德外，这些规范概念也被各类游戏所共享，其中也必然会涉及权利、义务、责任、权力等规范现象，如足球比赛中裁判所拥有的权力。不过，这个困难很容易被解决：法律而不是游戏，明显会影响到人们的道德处境，或者法律必有道德后果或道德意义。这表明，对这些规范概念而言，游戏并没有真正地共享它们，而真正共享的，就只有法律和道德。那么，能否因此说，法律拥有与道德相同的规范性质？反对意见称，法律上的权利、义务与道德上的权利、义务，并不必然拥有相同内容。一个典型之处在于，法律上的权利和义务必有事实来源，例如必须由成文法加以规定，而道德上的权利、义务并不需要这样的来源。

但拉兹通过对“承诺”（promise）的讨论，强有力地证明这是个错误的说法。一方面，承诺是个毫无疑问的道德现象，因为它创造了全新的道德理由，而另一方面，承诺必然有事实上的来源，除非我以某种事实方式同意了你的请求，否则我就没有承诺你任何东西。法律在这两个方面均类似于承诺，尽管还是不能因此说，法律就如同道德一样拥有“全然的”（full-blooded）规范性，但它至少仍然拥有“形式的”（formal）规范性，而不可能不拥有规范性。至于游戏，它拥有的就只是“虚假的”规范性。或许再回到承诺的例子，可更加鲜明地看到这个关键区别：尽管必有事实来源的承诺，经常会受到一般道德的挑战或批评，如承诺了一个不道德的内容，那么这个承诺是否仍然有效？但承诺的道德属性并没有因此取消，同理，法律这种事实来源的事物也将如此。尽管这个结论仍不强，但它足够使以下主张为真：法律必然具备道德属性。所以，对法律的道德批评，就是其本质所蕴含的内容。在这一点上，它完全不同于对仓廪实与衣食足的道德批评，后者是因为工具性地贡献于道德事业才值得批评。

但证明了法律具备道德属性，仍不足以证明它需要有道德形象，除非能够彻底证明法律的人格化，但这已经超出文章主题所允许的范围。此处，我将只给出一个间接但非常有力量的证明：由于法律是最重要的社会制度或制度化体系，所以它就必须让民众时刻感受到它的存在，所以法律必须有道德形象。所谓最重要的社会制度，是指在一个社群中，如果法律不是最重要的社会制度，或者存在跟它同等重要的其他社会制度，那么整个社群就只存在名义上的法律，而不存在真正的法律。既然法律是最重要的社会制度，它就会全面性地影响人们的生活或者规范处境，连带着，它就必须以某种方式时刻让人们感受到它的存在。一旦有特定时段人们失去了这种感受，无论这个时段有多短，都意味着法律的不复存在。

当然，一定会有人并未事实上感受到特定法律的存在，无论是因为无关己事而未意识到特定法律的存在，还是因为身为桃花源中人而彻底未感知法律的存在，但这均构不成理论上的挑战。由于“公布”是法律之生命的起始表征，这使得任何主动意欲感受法律存在之人，都能实际地获得这种感受。相应地，还有一些社群会通过诸如“普法”之类的活动，以被动的方式帮助人们事实上获得这种感受。然而，并不具备此种地位的其他社会制度，除非通过将自己纳入法律来让人们获得同类感受外，再也无法实现这个目的。例如打牌，不知道斗地主等规则的人比比皆是，而且也不会存在像“普法”一样的工作。

既然法律必然具备道德属性，并且还是最重要的社会制度，法律必须时刻让人们感知它的存在，于是法律就必然拥有道德形象。那么，法律究竟拥有怎样的道德形象？对此，很难给出统一的回答，这取决于它所属之具体道德实践的基本样态，或者说，在不同的具体道德实践中，法律的道德形象会存在明显的差异。而这一点，正好匹配了实在法的多样性，即不同国家的实在法会有内容上的明显区别，即使存在法律移植关系的两个国家也是如此。不过，不存在一个“统一且具体”的道德形象，不等于不存在一个“抽象”的道德形象。这可以通过描述法律的道德形象究竟蕴含什么，来给出妥当的回答。尤其是结合着“实在法中必有恶法”的早前判断，法律的道德形象意味着，法律必然主张自己的道德正当性，或者法律必然声称自己在道德上是正当的。于是，虽然存在关于声称之内容的不同理解，例如拉兹关于正当权威、阿列克西关于道德正确性，但这种“道德声称”（the moral claim）始终是法律本质的一部分。

这样一来，法律的道德形象，就可以透过道德声称而获得理解。一方面，做出道德声称，是法律成其为法律之本质的一部分，所以无论多邪恶的法律或法体系，也都会不间断地做出如此的声称。因此，无论是在概念上还是在经验上，“是法律”与“做出道德声称”都必然相伴随，无论人们是否已经意识到道德声称作为法律本质的地位。而且，这还足以表明，法律必然一种具备道德属性的实践，否则就无理由做如此声称。另一方面，由于“声称”不等于“真的就是”，就像一个人声称自己是好老师，并不等于他因此就是货真价实的好老师一样，法律必然声称自己在道德上是正当的，也不表明法律因此就必然是在道德上正当的，于是这就既匹配了关于恶法的说法，也提供了对法律进行道德批评的空间。

五、关联道德形象的批评

在日常生活中，人们之所以会批评一件事情，一定是因为该事物具备可被批评的资格，并且，一般来说，只有人类的行动才是可批评的，因为它被视为一个具有好与坏（对与错）属性的事物。所以，才会无人批评大鱼吃小鱼的事件，但却会批评人类之间弱肉强食的行动。同理，如果人们可以批评法律，那么在逻辑上蕴含着两件事情：一是必然（须）存在法律这回事，二是法律具备可被批评的资格。尤其是后者，它表明法律必然是个拥有好与坏属性的事物。过去几节的讨论，就是为了证明这一点。尤其是，法律透过主张自己正当而拥有道德形象的说法，表达了两个相关联的判断：一是对已经存在的法律而言，它必然是道德上可谬的；二是就批评法律的理由而言，道德一定是最有效的理由。

尤其是后一个判断，它充分说明，道德并不是批评法律的唯一理由。这是因为在理论上，并不只有道德上的好与坏，还存在非关道德的好与坏。例如，现在我正在用于写作这篇文章的电脑，就是一台被我评价为好的电脑，但这并没有因此使得这台电脑具备道德属性。同理，人们对法律的很多批评，都未必是道德性的。对于普通民众而言，由于法律尤其是特殊的法律决定（判决），会真实地影响他们的处境，所以他们必然会基于自身利益或审慎理由来批评法律，就像每个败诉方都会认为判决是不对的，甚至就连胜诉方也会因不满足判决的内容而有所批评。这些当然都是对法律的批评，但却未必是道德批评。更明显的例子在法律人的行动上。由于内在观点的限制，法律人身份的评价必须是超然的，也就是持有道德中立的立场。但似乎这里有矛盾：既然是中立、超然的，那么为什么还会有批评？这是因为，法律人会从技术的角度来批评法律，例如法律的内容太过模糊，或者法律之间存在着无法化解的冲突，如此等等。模糊和矛盾一定是对法律的批评，但却不必然是道德的批评。

与此同时，也并非所有关于法律的道德批评都是合适的或有意义的，进而为法律的修改提供了充分理由。这是因为，在一个价值多元的社会中，几乎每个人在道德上看法都是不同的，且这种不同又被认为是道德上正当的。这样一来，只要法律的规定与自己的个人道德观不一致，就有了批评法律的道德理由。例如，一个极端重视家庭价值的人，可能会认为由于孩子作为家庭的弱势成员，需要在一个稳定的家庭关系中成长，因此即使其中的婚姻是不幸的，但对孩子来说仍比没有家庭更好，但另一个同样重视家庭价值的人，却可能认为不幸的家庭会对孩子产生强烈的情感创伤，因此还不如尽快结束其中不幸的婚姻关系。这样一来，他们就必然在离婚条件上持有不同的看法，以致于无论怎样的法律规定，都一定会遭受道德批评。这也是为什么“不正义的法律不是法律”不能被简单等同于“恶法非法”，因为阿奎那实际上对道德理由做出了明确的限制，即只有正义或正义式的客观道德理由，才是批评法律的合适理由。

更重要的是，即使如此，也并非所有关于法律的道德批评，都会影响到法律的道德形象，尽管批评所基于的道德理由是客观的。是否涉及法律的道德形象，取决于对道德形象的理解。法律的道德形象，类似于一个人自我的人物或人格设定，你将自己设定为一个怎样的人格，其他人就有理由以这样的人格标准来检验你的行为。如果你设定的是个非道德人格，也需要以你设定的相关标准来检验，就像一个自称做菜能手之人，结果炒出了一盘焦黑的土豆丝，那么他就会人设破产。同理，如果你设定的是个道德人格，那么其他人就会以道德标准来检验你，所以一个自我设定为道德楷模的人，就需要被以更高的道德标准来检验，但却无法用同样的标准来要求或检验普通人。但你却不能用焦黑的土豆丝来批评道德楷模，也不能用更高的道德标准来批评炒坏了一盘菜的人，因为那不是他们的人格设定的内容。

甚至，对特定道德人设而言，也并非只要他的行为是不道德的，就会影响这个人设。因为除了道德楷模这样具备完备性（comprehensive）的道德人设之外，一般的道德人设都只关乎理性道德生物的一个侧面，而不是全部。因此，一个乐善好施之人，他的道德人设并不因为喜欢口出脏话就破产，因为这跟乐善好施没关系，甚至是真诚、直爽的某种表达形式。也正是这个理由，使得如下反对意见无效：由于对法律的道德批评，就是在针对法律的内容，而法律的内容由所有具体的法律组成，因此对任一具体法律的批评，都将会影响到法律的道德形象，于是在道德形象上，一个具体的法律和另一具体的法律之间，就不存在任何的区别，因此主要部门法的说法无法成立。这表明，一个对具体法律的道德批评，是否涉及法律的道德形象，需要仔细分析法律的具体道德形象究竟是什么。

但前面已经说过，法律并不存在一个统一且具体的道德形象，而只存在一个抽象的道德形象：法律必然主张自己道德正当的道德声称。在此，有必要强调一下具体和抽象道德形象之间的关系：任何具体的道德形象，都建立在抽象道德形象的基础上，也就是说，只有当法律拥有做出道德声称的能力，它才能够做出具体的道德声称，例如自由主义的道德声称、社群主义的道德声称或者其他内容的道德声称。反过来讲，如果法律不拥有抽象的道德形象，也就是不具备做出道德声称的能力，那么具体的道德形象或道德声称都是无法想象的。因此，一旦谈起一个法律是否重要，就存在两个并行的判断标准：一是它对于法律的抽象道德形象而言是否重要，另一是它对于具体的道德形象而言是否重要。

说得更明确一点，有的法律因为关系到法律是否能做出道德声称的能力而重要，有的法律却因为关系到它所在的法体系所作出的具体道德声称而重要。可以很容易想象，一个福利国家的法体系中，社会方面的立法应当具有更重要的地位，但这明显并非前一种意义上的重要性，如下文谈及的宪法所拥有的重要性。并且，由于前一种重要性会随着具体道德形象的变化而有所变化，因此就不能说这个法律“在性质上”是重要的，而只有后一种法律才具备此种重要性，并且是对所有法体系而言的重要性。例如，对中国这样的法体系而言，在尚未拥抱市场经济之时，《反垄断法》甚至是不可想象的，更谈不上重要性了，但在那之后，才有了反垄断法的用武之地，也才能谈得上它重要与否的问题。也可这样说，这种关于具体道德形象的法律，无法以一般性的方式来表达它的重要性，或者它根本就不可能存在一个一般的重要性。

六、主要部门法

有了以上这些理论准备，现在可以来注意讨论为何有些法律在性质上是主要的了。在我看来，大概只有宪法、刑法和民法，才是典型的主要部门法。但这并不表明，对于一个特定法体系而言，其他的部门法就不重要，它们甚至有可能跟这三个主要部门法拥有同等程度的重要性。不过，由于这种重要性来自该法体系的具体道德形象，而不来自抽象的道德形象，所以尽管在事实上的确同等的重要，甚至在法律实践上还有过之而无不及，但这都不足以说明它们也具备性质上的重要性。那么，为什么这三个法律拥有这种独特的重要性呢？这需要再次回到对法律的道德批评的条件：其一，存在法律这件事情，其二，法律拥有道德形象，所以既允许对法律的批评，也允许法律是道德上可谬的。简单说，法律是存在的且法律有做出道德声称的能力。所以，这三个部门法之所以是主要的，是因为它们以不同方式关系到法律的存在和法律做出道德声称的能力。这显然是个极难理解的复杂句，接下来我将把它逐步拆解开。

为便于理解，先从一个经验问题谈起：哪些法律出现问题时，会影响到对其所属法体系的整体评价？让我使用两个公认的自然法理论家的看法。一个是已提及的阿奎那“不正义的法律不是法律”。对此通常的理解是：只要任一法律违背正义，它就不是法律。但这样的理解是存在问题的，并非所有的法律都必然事关正义，如刚才谈到的家庭价值就是如此。因此，它应做如下理解：只有那些“有关正义的法律”出现问题，那么无论其自身，还是它所属的法体系之法律性质都会成疑。另一个是同样广为人知的拉德布鲁赫公式。本文并不关心公式的具体内容，而是那篇名为《法律的不法与超法律的法》的知名文章。读者经常忽视其中的一个关键点，这篇文章中其实只涉及了刑法。也即，推导出拉德布鲁赫公式的法律素材，其实就只有刑法这一种，但纳粹显然整体性地改造了德国的法体系，而其他方面的法律素材，却没有被用来推导出他的公式。一定会有人认为我在不当联想，这不过是因为刑法或刑法事例更具典型性或代表性罢了。但这不就是本文所论述的“有的法律是主要的”的另一种表达吗？

既然已经说到刑法，那就先来讨论一下为何刑法是个主要的部门法。这当然需要一个长篇大论，但主题所限，此处只能围绕刑法的两个核心特征，并由此来说明它为何具有法律的道德形象。其一，会存在不包含刑法的法体系吗？绝无可能，因为刑法直接关联人的“自然的必然”（natural necessity）属性，即人类在身体上是脆弱的，所以刑法一定是法律内容的一部分，甚至最早的法律一定是刑法为主的。其二，刑法在外观上的最大特点是什么？显然是法律后果，刑法的典型后果就是关于自由的限制。这种对自由的法律限制有两个重点：一是自由是人类最值得珍视的事物（之一），二是对自由的剥夺无法救济。既然刑法是以不可救济的方式剥夺人类最珍视的事物，它就必须慎之又慎，这就是罪刑法定原则的最主要根据，所以刑法才有了价值上的完备性。现在就可理解两件事情：一是如果没有刑法，那么就等于法律未正视人类的自然必然；二是如果任何内容都能成为刑法的一部分，那么人类本身也就连带着不值得珍视。这样一来，怎样的行为可被刑法（罚）化，就直接关联法律的道德形象，直接关联法律做出道德声称的能力，这也成为拉德布鲁赫公式的潜在理论根据。对此的抽象表达是：如果你要质疑一个法体系做出道德声称的能力，刑法必然是最佳的选项之一，这就是刑法案件最容易引发整体关注的核心原因。

无独有偶，宪法就是另外的情形。但与刑法不同，它以两种方式关联法律的道德形象：一个是与刑法相同的内容方面，一个是不同于刑法的存在方面。所谓存在方面，是因为宪法是法体系的概念条件，即存在一个法体系，那么在概念上，就必然存在一个宪法。既然法律的道德形象要以法律的存在为条件，那么是否存在宪法也就成为道德形象的基本前提。所谓内容方面，是由于宪法是法体系的概念条件，这表明宪法同时关注其他所有的法律，因此其内容会影响到整个法体系。不过，像刑法的内容一样，有的内容的有无会涉及抽象的道德形象，例如谋杀、强奸、严重侵犯人身和殴打之类的行为，即使被冠以不同的法律名称，也一定会在文明世界的任何地方被规定为犯罪，而且没有任何一个有理性的人会去鼓吹对它们的“除罪化”。宪法也同样如此，这集中体现在宪法的实在法命题上，即宪法在实在法体系中是最高法，并且是最为稳固（刚性）的法律。如果一部法律不具备这方面的内容，即使它被冠以宪法的名号，也不是真正的宪法。而其他一些内容则是关于具体形象的，例如刑法中的行政犯，而在宪法上则体现为价值命题上，即特定宪法本身体现了一个社会的共同价值，以及由此产生的政治框架的某些安排，包括基本权利的特殊分配。

至于民法（私法）这是一种相当独特的法律，它允许民众以自己想要的方式来安排他们各自的生活，但因为这经常是一种共同的生活，所以这其实是许可人们以相互同意的方式来做安排。只要他们之间是共同同意的，那么法律不但必须尊重其安排，而且还需要保护并落实这些私人之间的安排。至于一个法体系到底在多大程度上允许私人安排的空间和领域，这主要关联具体的道德形象，一个更自由的社会，允许的范围就越大，反之则越小。但不免有这样的疑问：既然私法只跟具体道德形象有关，那么它不就不是主要部门法了吗？但我刚才这句话只涉及私法的“内容”，更前面的那句话涉及的是私法的“存在”。换句话说，私法是以一种独特的方式关联法律的抽象道德形象，这就是“以其存在”，而非刑法仅以内容，而宪法既以存在、又以内容关联法体系的抽象道德形象。这就解释了如下一个看似执念的努力的意义：为何民法学界那么努力地推动民法典的编纂，因为只有达成这个目标，才能说民（私）法是以价值完备的方式真实存在的。换句话说，即使一个法体系不包括民法，看似并不会影响法体系的存在，但却会影响到它做出道德声称的能力：一个根本不允许私人自行安排自己事务的法体系，凭什么主张自己在道德上正当呢？

既然法律的常识是，宪法之下还有民法、行政法和刑法三个基本法律，最后需简要谈谈行政法。现代法律的一个特点是，各种行政法充斥着法体系的内容，它们甚至在数量上已经成为法律内容的主体，并且这还是个极其普遍的共同趋势，那么能否因此认为行政法也是主要部门法呢？并非如此，如果承认行政法是任务型的法律，它就最多只跟法律的具体道德形象有关，也就是说，它取决于特定国家的自我任务设定，以及由此所获得的行政权力的范围，这些内容均以法律化的方式体现在行政法的规定当中。但这里面存在一个危险，行政法是跟随行政任务和行政权力的扩张而扩张的，因此行政法自身很难真正有效地限制行政权力，于是就必须跟宪法一道被叫作公法，或者说，宪法以一种总则的方式来拘束行政法，进而拘束行政权力。因而，跟抽象道德形象相关的仍然是宪法，行政法只能关系到具体的道德形象，但这并未否认行政法在现代社会的重要性。

七、结论

在人们的日常法律经验中，很容易形成“有些法律是主要的”之类常识，但这在理论上有根据吗？越简单的问题，其实越难在理论上予以证明，就像为什么会有生命的起源一样，所以就有了这些难懂的文字。整篇文章都用来证明如下事情，“有些法律”直接关联法律的抽象道德形象，所以其与只关联具体道德形象的“那些法律”必须分割开来。由于法律的抽象道德形象或法律做出道德声称的能力，是法律性质的一部分，因此它就成为区分这些法律与那些法律的标准。这样一来，在最根本的意义上，部门法的划分必须要有法哲学上的根据，或者它必然是个一般法理学（general jurisprudence）、而非特殊法理学（special jurisprudence）的话题。与此同时，既然宪法、刑法、民法是以不同方式关联法律的抽象道德形象，因此就无法将这种关联归纳成一种单一的类型，各个主要部门法之间也不存在相互替换的可能。就此而言，德沃金关于“整全性”（integrity）这个单一价值贯彻整个法体系的想法必然错误，所以不可能存在一个“法律的帝国”，而只可能存在一个“法律的联邦”。

辩护权在被追诉人权利体系中居于核心地位，这一点已成共识。有人甚至说刑事诉讼的发展史亦是被追诉人辩护权不断扩充并得到切实保障的历史。该论断不仅凸显了辩护权在刑事诉讼中的重要性，而且指出了辩护权保障的两个维度。现代刑事诉讼中，辩护权主要是指获得律师帮助的权利，但仅有律师辩护显然不够，有些国家还将其解释为获得有效律师帮助的权利。可见，被追诉人的辩护权保障要从两个维度进行：一是保障其获得律师帮助，这是对辩护权广度的要求，体现为辩护率；二是保障其获得有效辩护，这是对辩护权深度的要求，体现为一定的辩护质量。有效辩护理念的提出对于辩护制度的发展意义重大，它不仅使被追诉人辩护权的保障由广及深，而且意在使控辩力量从形式上的平等跨越至实质上的平等，对于诉讼结构的优化至关重要。

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）在历次修改中均将加强辩护权保障作为重点内容。无论是辩护律师介入刑事诉讼阶段的不断提前，还是刑事法律援助范围的逐渐扩张，抑或是刑事法律援助方式的多元化设置，均旨在将获得律师帮助的权利赋予更多被追诉人。2012年《刑事诉讼法》通过修改辩护人责任，主张“实体性辩护”与“程序性辩护”并重，为有效辩护概念的引入提供了契机：有效辩护的侧重点在于通过设定辩护律师的行为底线来促使律师勤勉尽职，而这些行为主要表现为程序性辩护。与此相照应，2012年修法为促使辩护律师会见权、阅卷权的真正落实所作的努力，也具有协助辩护律师实现有效辩护的功效。然而，刑事辩护制度的整体完善是否等同于律师有效辩护？对此学界远未达成共识。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合印发的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》首次明确提出了“应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助”的要求，呼应了学界强调律师有效辩护的主张。司法实践中也出现了法院将律师无效辩护视为一审“违反法定诉讼程序、影响公正审判”而将案件撤销原判、发回重审的案例，并以律师辩护存在重大缺陷为由，通过向司法行政机关和法律援助中心发出司法建议书的方式，要求对怠于履行辩护职责的律师启动调查处理程序，体现了有效辩护理念的具体适用。

随着2018年值班律师制度被写入《刑事诉讼法》，刑事案件律师辩护全覆盖试点工作向纵深发展，我国长期以来存在的辩护率偏低的问题逐渐得到改善。遵循“先普及律师辩护、再提高辩护质量”的发展路径，固然在一定程度上有助于加快扩大刑事辩护覆盖面的进度，但这种分步推进的方式也可能导致辩护率快速提升的过程中出现辩护质量参差不齐的情况。因此，我国刑事辩护制度的未来发展，需要兼顾辩护率的提高与辩护质量的提升，在客观上对律师的专业水平和执业能力提出要求，确保辩护律师能够为被追诉人提供切实有效的帮助。

落实有效辩护理念的核心在于明确有效辩护的内涵及评价标准，并构建质量监督和法律救济等实施机制，为此有必要结合刑事司法国际准则及典型国家的立法与实践进行比较研究。联合国《公民权利和政治权利国际公约》等重要国际法律文件对“有效辩护”提出了明确的要求，其核心内涵在于被追诉人具有获得由具备独立性与专业性的辩护律师提供及时和充分的辩护的权利，并且这一权利是平等的、无条件的。美国无效辩护标准的演变及司法适用也为构建我国刑事案件无效辩护救济机制提供了有益借鉴。本文将从有效辩护的国际标准和具体评估展开探讨，以为我国刑事辩护制度改革如何吸收有效辩护理念提供针对性建议。

一、有效辩护概念的理解分歧与正本清源

（一）学界对“有效辩护”的认知分歧：四种代表性学说

有效辩护是一个源于美国的舶来概念。我国学者多认为“有效辩护”是“无效辩护”的对应概念，实际上，美国不仅存在“无效辩护之诉”，也存在“有效辩护”的正面表述和要求。美国联邦最高法院通过一系列判例，由宪法第六修正案“获得律师帮助的权利”（the right to counsel）发展出“获得有效律师帮助的权利”（the right to effective assistance of counsel）。我国学者开始关注有效辩护问题，盖因刑事辩护制度的发展遭遇了瓶颈。自1996年《刑事诉讼法》修改以来，辩护权的保障力度逐步加强，辩护率一度被作为衡量辩护制度发展的关键指标。但当辩护率长期在30%至40%徘徊时，有识之士便意识到单纯追求辩护率并不能促进辩护制度的真正发展。唯有切实保障辩护权才能增强被追诉人委托律师辩护的意愿，从而进一步提高辩护率，于是有效辩护便进入学者们的视野。

在理解有效辩护这一概念时，我国学者在如下两点上已达成共识：一是获得律师帮助的权利是被追诉人最重要的权利，因为正是通过辩护律师才能确保被追诉人的其他权利得到保护。二是有效辩护概念的提出有望将被追诉人的辩护权保护从形式上的平等逐步跨越至实质上的平等。然而，由于此概念的舶来品属性，加之直译带来的语义不明确，学者们对有效辩护的内涵众说纷纭，莫衷一是，试举几例分述如下。

1.广义说

有学者认为：“有效辩护原则至少应当包括以下几层意思：一是犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼当事人在诉讼过程中应当享有充分的辩护权。二是应当允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的、能够有效履行辩护义务的辩护人为其辩护，包括审前阶段的辩护和审判阶段的辩护，甚至还应当包括执行阶段提供的法律援助。三是国家应当保障犯罪嫌疑人、被告人自行充分行使辩护权、设立法律援助制度、确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师的帮助。”这一理解几乎将“有效辩护”等同于完善的刑事辩护制度，显然过于泛化，且未突出“有效辩护”的本质特征。

2.分层说

有学者将有效辩护分为广义上的有效辩护和狭义上的有效辩护，认为广义上的有效辩护主要指辩护权及其保障机制，包括立法、司法、律师职业文化等多个层面；而狭义上的有效辩护主要关注律师辩护的质量，围绕律师在各个诉讼阶段的表现设定有效辩护的行为标准和无效辩护的认定标准。该学者对有效辩护的广义理解系基于国际公约和区域性国际法律文件的规定，而对有效辩护的狭义理解则来自于美国的特殊制度安排。实际上，国际准则关于有效辩护的明确规定不多，且用语含混，有些名为“有效辩护”，实则是对辩护制度的笼统规定，需结合上下文加以甄别，详见后文分析。

3.结果说

有学者认为：“有效辩护或辩护的有效性是指犯罪嫌疑人、被告人特别是辩护律师提出的正确的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳，在实体上或程序上作出了对犯罪嫌疑人、被告人有利的诉讼决定。”该观点将有效辩护等同于辩护的有效性，强调辩护行为的目的和效果。尽管其将辩护的有效性进一步区分为实体上的有效性和程序上的有效性，后者“是指辩护方在诉讼过程中针对侦查、检察、审判机关在诉讼中存在的程序违法行为提出异议要求纠正并获得解决的有利结果”，似与有效辩护的本义更接近，但其总体上仍以实体结果判断辩护有效与否。这一理解在法律从业人员中较为普遍，学界也不乏支持者。甚至有学者认为，有效辩护的本义是指有效果、有作用的辩护，可简称为“有效果辩护”，应当回归有效辩护的本义，以追求满足当事人利益，同时也符合法律规定的辩护结果作为辩护评价的主要对象，以“有效果辩护”作为中国式“有效辩护”的话语选择。这里直接将有效辩护的“效”理解成“效果”，将律师辩护质量与实体结果相联系，实质上是将“有效辩护”与“辩护的有效性”或“有效果的辩护”相混淆，与有效辩护的本义相去甚远。

4.狭义说兼过程说

当然，也有学者从美国有效辩护制度出发，认为有效辩护是指律师接受委托或指定担任辩护人后，忠实于委托人的合法权益，尽职尽责地行使各项诉讼权利，及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见，与有权作出裁决结论的专门机关进行富有意义的协商、抗辩、说服等活动。简言之，“有效辩护”就是尽职尽责的辩护，是在刑事辩护过程中忠诚地履行辩护职责，完成“授权委托协议”所约定的辩护义务。这一理解着眼于评价律师辩护过程，强调不能根据诉讼效果来评判一项辩护活动的有效性。

前述几种关于“有效辩护”概念的理解颇具代表性，其他学者的理解无外乎是对广义说、狭义说、分层说、过程说和结果说的不同组合。例如，有学者指出侦查阶段有效辩护的评价可以从行为标准和结果标准两个维度来进行，另有学者认为有效辩护的构成包括权利要素、行为要素和结果要素。

（二）实务界对“有效辩护”概念的理解

目我国学者对有效辩护的理解更注重国家对辩护权的保障，且更重视辩护行为对实体结果的影响，这种理解实际上偏离了有效辩护的本义。学界的理解尚且如此，很难期待实务部门能准确理解有效辩护的概念。为了验证这一假设，笔者曾采用深度访谈、小组座谈、问卷调查、个案研究等方法在广东省、浙江省和北京市三地进行过系统的实证调研。调研发现，检察官、法官和律师对“有效辩护”的理解首先都是从实体角度出发，认为“有效”是指律师提出的辩护意见被法庭采纳并体现在判决中，主要关注辩护是否产生了被告人希望达到的效果——包括重罪变轻罪、和解、刑期缩短、赔偿金额减少等。这里直接将“效”理解成“效果”，将律师辩护质量与实体结果相联系，实际上是混淆了“有效辩护”与“辩护的有效性”。

根据笔者后续的非系统调研，实务界对有效辩护的概念仍然缺乏准确和充分的了解。首先，律师对自身在刑事辩护中应当发挥的作用缺乏准确的认识，特别是长期以来重实体辩护、轻程序辩护，导致其对有效辩护的理解有失偏颇，过于强调实体辩护的效果而忽略了本该是“有效辩护”重心的程序性辩护。其次，检察官对律师有效辩护问题往往有切身感受，他们从法庭上对抗一方的角度对辩护意见的质量和辩护人在法庭上的表现，都能作出最中肯的评价。再次，法官受职权主义传统的影响，对有效辩护与否似乎并不关心。他们认为，即使律师失职，有法官最后把关，也不会影响被告人的实体权利保障。值得注意的是，法官表示在采纳律师辩护意见时，最经常采纳的是量刑辩护、新证据和程序性辩护，这说明辩护律师通过加强程序性辩护有可能使自己的辩护意见得到更大程度的采纳。最后，当事人一般只是通过结果来评价律师，这也是导致有效辩护唯结果论的原因之一。有部分律师甚至为了令当事人满意，特别是令当事人家属满意，故意不与检察官在审前进行沟通，追求法庭上的“效果”，使其辩护在某种程度上演化为一种“作秀”。更有甚者，通过向当事人及其家属夸大可能判处的刑罚来彰显其辩护“效果”，违背了律师的职业伦理。由于缺乏有效辩护的正确理念，以辩护的实体效果作为衡量辩护质量的唯一标准，这在实践中已经产生了不良影响。但是，也有相反的例子表明，如果律师恪尽职守，竭尽所能维护当事人的合法权益，即使最终的判决结果并不理想，当事人及其家属也会对辩护律师表示满意。这从反面证明了推广有效辩护理念的重要性。

（三）有效辩护的基本内涵：正本清源

综上，我国学界对有效辩护概念的理解分歧主要集中于对以下两个问题的回答：（1）有效辩护是关于律师辩护表现的概念，还是关于辩护权保障的概念？对此问题的不同回答形成了狭义说和广义说。（2）有效辩护的评价标准是律师的辩护行为表现本身，还是辩护意见对实体结果的影响？对此问题的不同回答形成了过程说和结果说。笔者所作的实证研究显示，实务界与部分学者倾向于从实体效果评价律师辩护，即将有效辩护理解为辩护的有效性。那么有效辩护的真正含义是什么？

笔者认为，狭义说兼过程说更贴近有效辩护的本义。质言之，有效辩护是指律师接受委托或指派担任辩护人后，忠实于委托人的合法权益，尽职尽责地行使各项诉讼权利，及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见，与有权作出裁决结论的专门机关进行富有意义的协商、抗辩、说服等活动。简言之，“有效辩护”就是律师尽职尽责地进行辩护。

一方面，有效辩护不能等同于辩护制度或辩护权保障，前者只是后者的一个维度。有效辩护的侧重点在于通过设定辩护律师的行为底线来促使律师勤勉尽职，因而是对律师辩护的质量要求，而非对国家保障辩护权的整体要求。

另一方面，有效辩护是一种着眼于评价律师辩护过程的概念，不能根据某种诉讼结果或诉讼效果来评判一项辩护活动的有效性。换言之，有效辩护侧重的是律师的程序性辩护而非实体性辩护。

程序性辩护即律师在参与刑事诉讼活动时依法履行职责，向办案机关提出对被追诉人有利的程序性请求或对办案机关的程序违法行为提出异议，要求办案机关予以纠正、制裁。程序性辩护活动具有“主动性”特征，即律师通过掌握相关法律规定、合理研判案情和证据、阐明辩护意见和理由，主动采取的维护被追诉人合法权益的辩护活动，并且程序性辩护的目的通常不直接涉及关于定罪量刑等诉讼结果问题。而实体性辩护是指辩护律师针对被追诉人是否构成犯罪以及罪行轻重问题提出的辩护意见。

结果说过于关注实体性辩护的效果，即实体辩护意见最终是否被司法机关采纳，使被追诉人获得从宽处罚、免除处罚甚至无罪等裁决结果。然而，在多重因素的影响下，对被追诉人有利的实体性诉讼结果与辩护律师提出的辩护意见之间的相关程度往往难以把握，而是否在程序上主动、适时、有据地采取辩护活动，帮助被追诉人充分行使诉讼权利，尤其是是否针对公安司法机关违反法定诉讼程序导致被追诉人依法享有的诉讼权利或其他合法权益受到侵害时提出申诉、控告，则更易于衡量。

对“有效辩护”概念的理解偏差还与其翻译有关，具体而言，有效辩护译自英文“effective assistance of counsel”或“effective counsel”，是一个具有特定内涵的法学术语，也是一个舶来品。对于不太了解此制度的国人而言，容易望文生义，将“有效力”的辩护理解成“有效果”的辩护，从而歪曲了该术语的本义。有效辩护其实是指实质性的辩护，或者合格的辩护，采用哪种说法更能消除歧义且符合中国人的习惯，还需进一步探讨、斟酌。

二、律师有效辩护的国际标准与美国模式

（一）律师有效辩护的国际标准

以《公民权利和政治权利国际公约》为代表的系列国际公约是多数国家认可并贯彻的联合国刑事司法准则。作为联合国安理会常任理事国之一，我国已签署了一系列联合国刑事司法国际公约。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款集中规定了刑事辩护的国际标准，包括：对被指控的性质和原因的告知；准备辩护和联络律师的时间和便利；自行辩护、选择律师和获得法律援助的权利；等等。之后通过的其他国际法律文件就有效辩护提出了更明确的要求。如1984年联合国经济及社会理事会通过的《关于保护面对死刑的人的权利保障措施》，1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《发展和国际经济新秩序环境中预防犯罪和刑事司法的指导原则》，1990年第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》，2012年联合国大会通过的《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》等国际法律文件均强调了被追诉人应得到实质意义上平等的有效辩护权。国际社会致力于构建有效辩护的最低标准，这与建立保障被指控人权利的最低限度程序标准的努力一脉相承。通过对上述国际法律文件相关规定的梳理，笔者尝试归纳律师有效辩护的国际标准。

第一，辩护权保障的平等性。有效辩护理念的提出是对辩护权保障的更高要求，意在将辩护权保障从形式上的平等逐步跨越至实质上的平等，因此有效辩护的终极目标即实现辩护权的平等保障。联合国刑事司法准则反复强调，所有被追诉人均应平等享有辩护权，不因种族、性别、经济地位等的不同而受歧视，尤其是需要保障弱势群体能够通过法律援助机制获得有效的法律帮助。《关于保护面对死刑的人的权利保障措施》第5条规定“任何被怀疑或控告犯了可判死刑之罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法院的终审执行死刑”，不仅强调了法律协助要覆盖刑事诉讼全过程，而且律师服务要适当，暗含了一定的质量要求。《发展和国际经济新秩序环境中预防犯罪和刑事司法的指导原则》明确规定：“法律制度应当通过旨在克服社会经济、民族、文化、政治上的不平等或差距的适当政策，尽量使社会上各阶层尤其是受伤害的阶层得到司法的保护……并对所有有需要的人提供使他们获得有效辩护的广泛法律援助。”该规定虑及不同国家刑事司法制度上的差距对平等司法保护的影响，强调了法律制度应确保司法保护能覆盖社会各阶层，尤其是对于因经济贫困、语言障碍、文化差异等因素而无法获得有效帮助的弱势群体，立法应减少其在刑事诉讼中的实质不平等待遇。《关于律师作用的基本原则》第2条规定：“各国政府应确保向在其境内并受其管辖的所有的人，不加任何区分，诸如基于种族、肤色、民族、性别、语言、宗教、政治或其他见解、原国籍或社会出身、财产、出生、经济或其他身份地位等方面的歧视，提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制。”这一条文更加明确地将平等和有效并列为获得律师帮助的要求。综上，律师有效辩护的国际标准首先是平等，既包括机会平等，也包括质量平等，后者比前者更具挑战性，但也正是有效辩护的价值所在。

第二，律师帮助的及时性与充分性。辩护律师应当尽早介入刑事诉讼，如果律师协助机制过于复杂或拖延，则可能导致被追诉人在刑事诉讼程序中处于不利地位。辩护律师应当有足够的时间和机会了解案件材料，进行辩护准备，从而保证庭审过程中的有效参与。《公民权利和政治权利国际公约第32号一般性意见》指出，律师有义务保证准备辩护的时间是充分的，并且准备辩护的时间可能取决于案件情况的复杂程度。《发展和国际经济新秩序环境中预防犯罪和刑事司法的指导原则》提到“法律制度应当保证任何人能够得到迅速而公平的司法行动、半司法行动的保护”。《关于律师作用的基本原则》第2条规定“各国政府应提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制”。《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》也指出“国家应当确保在刑事诉讼程序各阶段迅捷提供有效的法律援助”。《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应该迟早在适当时机提供这种查阅的机会。”该条文强化了司法机关在实现有效辩护过程中的责任，即国家不仅要制定相关法律提供制度保障，还需要在司法实践中履行相关义务，为律师履职提供必要的条件，体现了对律师独立性和专业性的尊重。

第三，辩护律师的独立性与专业性。辩护律师能够独立行使辩护权是实现有效辩护的前提和保障，故在刑事诉讼中，司法机关应充分尊重律师辩护行为的独立性并确保律师执业活动不受不正当干预。与此同时，辩护质量与律师素质息息相关，被追诉人应有权获得有经验和有能力的律师帮助，才有可能实现有效辩护。《关于律师作用的基本原则》第25条规定：“律师的专业组织应与政府合作以确保人人都能有效和平等地得到法律服务，并确保律师能在不受无理干涉情况下按法律、公认的职业标准和道德向其当事人提供意见，协助其委托人。”该规定不仅指出律师专业组织与政府的合作旨在提升法律服务的普及性和可达性，还指出律师专业组织有确保律师能够根据法律规定和职业伦理为被追诉人提供服务，而不受不正当干预的义务，这也意味着律师专业组织和政府的合作必须在确保律师执业独立性的前提下进行。《关于律师作用的基本原则》第6条规定：“任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按照犯罪性质指派给他的一名有经验和有能力的律师以便得到有效的法律协助。”该规定不仅强调法律援助存在有效法律协助的要求，而且指出达成有效法律协助的路径是指派“有经验和有能力”的律师，这说明律师的专业性对于有效辩护至关重要。

第四，辩护律师的勤勉义务。《关于律师作用的基本原则》第14条规定：“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中，应努力维护受到本国法律和国际法承认的人权和基本自由，并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师的职业道德，自由和勤奋地采取行动。”该条文对律师在履行职责时应当遵循的执业准则和社会责任提出了要求，即律师不仅要在本国法律框架内行使辩护职能，还应致力于维护国际法中对人权保护的普遍标准和规范。同时，律师在法律和职业道德范围内应自由且勤奋地采取辩护行动，强调了辩护律师的勤勉尽职义务。

第五，有效辩护的保障机制。《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》第69条规定：“遵行原则12并依照确保透明度和问责制的现行国家法规，各国应当与专业协会合作：（a）确保为法律援助服务人员的资格认证拟订相关标准；（b）确保法律援助服务人员遵行可予适用的专业行为守则，并对违规行为给予适当的制裁；（c）拟订相关规则以便确保法律援助服务人员如果未获授权则不得请求法律援助受益人支付任何费用；（d）确保由中立机构审查对法律援助服务人员提出的违纪行为投诉；（e）为法律援助服务人员建立以预防腐败行为为主要目的的适当监督机制。”该条文从律师资质、律师职业伦理规范、有效辩护评价机制、监督机制等方面提出了一系列建议，旨在提升法律援助服务的专业性、透明度和公正性。总体而言，法律援助的质量直接取决于法律援助服务人员的专业素质，应制定严格的资格认定标准和具体的专业行为规范，并确保违规行为受到适当的惩罚，且有必要设立中立机构受理对法律援助服务人员提出的投诉，建立适当的监督机制防止腐败行为和不正当经济利益的产生；并且提醒我们法律援助机制的建立健全不仅仅是对法律援助服务人员的要求，还需要政府、司法机关、律师专业协会等各方的密切合作和有效监督。

（二）律师有效辩护的美国模式

联合国刑事司法准则对于律师有效辩护只作了原则性的规定，具体制度如何设计，各国可根据本国国情选择不同模式。美国作为较早推行有效辩护理念的国家，主要通过律师职业伦理的正面要求和无效辩护的救济之诉来确保刑事案件被追诉人获得律师的有效法律帮助。

1.美国有效辩护标准的形成与发展

美国联邦宪法第六修正案规定：在刑事诉讼中，被指控人应当享有获得律师帮助的权利。起初由于人们在财富上的不平等，美国联邦宪法中规定的人人平等享有获得律师帮助的权利实际上只保护了有金钱负担聘请律师费用的被告人的权利，这种实质不平等的情形直到20世纪30年代才得到初步改善。1932年，美国联邦最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马州（Powell v. Alabama）案判决中明确：在一起涉及死刑的案件中，如果被告人无法聘请律师，且由于无知、智力低下、文盲或类似原因而无法自行辩护，那么不管是否被告人有请求，法院都有责任为其指定律师，这是正当法律程序的必要条件。而美国联邦最高法院在1942年贝茨诉布拉迪（Betts v. Brady）案判决中认为，虽然缺乏辩护律师在某种情况下可能导致不公平的定罪，但是州法院拒绝为一名无力支付律师费的被告人在其被判犯有抢劫罪的审讯中指派代理律师，并未违反宪法第十四修正案中关于“正当法律程序”的条款。从鲍威尔案和贝茨案截然不同的判决结果来看，此时法院对于应否为贫穷被告人提供律师辩护的关注点在于被告人是否被指控犯有死刑罪行；在这一阶段，正当程序并不要求州法院在任何情况下都必须为贫穷被告人提供律师帮助。此后的判例对贝茨案确立的规则进行了一定的限制，贫穷被告人本人必须证明他符合法院所说的各种“特殊情形”，如文盲、法盲、年幼或者患有精神疾病，以及被控罪名或司法官员在审判中的诉讼行为非常复杂以至于他无力独自面对，此时法院应当为其指派律师。在20世纪60年代美国民权运动风起云涌的背景下，1963年吉迪恩诉温赖特（Gideon v. Wainwright）案推翻了1942年贝茨案的判决，美国联邦最高法院指出：获得律师帮助权属于公正审判权的基本内容；如果被告人无力聘请律师，则必须为其提供律师，除非被告人明知且明智地放弃此权利；如果被告人没有获得律师帮助，就无法得到公正审判。美国宪法第六修正案规定的被告人有权获得辩护律师帮助的条款可通过美国宪法第十四修正案强制适用于各州。

吉迪恩案后，美国各州大量设立公设辩护人办公室，但是由于公设辩护人的酬金通常远低于私人律师办案的收费，被追诉人往往不能得到充分辩护，尤其是在疑难复杂案件中辩护质量往往大打折扣。正如有学者所指出的那样，公设辩护人致力于勤勉代理的实践和公平正义的原则，但由于缺乏为穷人提供法律援助的资金，即使是最敬业的律师，也常常只能从名义上来履行美国宪法第六修正案的要求。在1970年的麦克曼诉理查森（McMann v. Richardson）案中，美国联邦最高法院指出，面临重罪指控的被告人有权获得称职律师的有效帮助，确认了获得律师帮助的权利就是获得律师有效帮助的权利。虽然从美国联邦宪法第六修正案相关条文本身来看，其并未涉及有效辩护的概念，但是联邦法院开始认识到为了确保公正审判，获得律师帮助的权利必须是获得律师有效帮助的权利。然而，美国联邦最高法院并未对何为“有效辩护”作出明确的解释，而是通过一系列“无效辩护之诉”从反面发展出有效辩护的标准。

美国各州法院在评价律师法律帮助是否有效时，最初使用的是“闹剧和滑稽戏”标准（the proceedings were a farce and a mockery of justice），这一标准首次出现在1945年美国哥伦比亚特区巡回上诉法院在迪格斯诉韦尔奇（Diggs v. Welch）案的判决中，法院认为未能有效辩护必须严格解释为被告人律师的粗心表现导致诉讼程序完全是一场闹剧和对正义的戏弄，并且这也只是造成被告人宪法性权利受到侵犯的一个因素。如果在此情况下法院未尽到保护被告人的职责，检察官通过违背司法正常程序来使被告人获得定罪，那么法官和检察官也违反了其作为司法官员的职责。在这一阶段，判断审判是否成为“闹剧和滑稽戏”的主观性较强，且该标准对辩护律师的要求过低，缺少实际操作的价值。

1970年“合理尽职”的判断标准（reasonably effective assistance）开始出现并以不同的形式被美国法院的多项判决所采纳，例如美国第三巡回上诉法院在其审理的莫尔诉美国（Moore v. United States）案中指出，法律服务的充分性标准是辩护律师发挥在该时间和地点普遍存在的惯常技能和知识。美国联邦最高法院在其审理的麦克曼诉理查森案中指出的判断标准是刑事案件中律师应具备胜任的能力。这一阶段的标准开始涉及对律师具体行为的评估，但是对于如何认定律师能力“合理”“普遍”等问题仍然模糊不清，判断仍处于主观范畴。1973年哥伦比亚特区巡回法院在其审理的美国诉德科斯特（United States v. DeCoster）案中指出，被告人有权得到作为其勤勉谨慎代理人的合理称职的律师的帮助。并且，在该案中，法官巴泽隆（Bazelon）主张通过辩护律师是否遵循了美国律师协会辩护职能标准（the American Bar Association Standards for the Defense Function）来具体判断“合理称职的律师的帮助”，并列出律师对被告人应尽的具体义务。在同时期，威斯康星州最高法院在其审理的州诉哈珀（State v. Harper）案中指出，无效辩护的检验标准是律师的表现是否如此不称职，以至于相当于根本没有律师，以至于审判沦为一种对正义的欺骗和嘲弄（a sham and a mockery of justice），但是该案中同样基于美国律师协会刑事司法标准中有关检察功能和辩护功能的标准，对过于宽松的“闹剧和对司法的嘲弄”标准进行了修正，以此评价律师的履职行为。以辩护律师的行为是否满足行业协会制定的基本义务为标准，使有效辩护的判断由主观转向了客观，然而这一标准容易使辩护律师仅满足于此种基本义务的履行而忽略为被追诉人争取更多权益。

根据美国律师协会制定的一系列指南和准则来判断律师行为是否构成有效辩护的标准可称之为“基本义务标准”，法官通常运用《刑事司法标准》（the ABA Criminal Justice Standards）中的《刑事司法辩护准则》部分（the ABA Criminal Justice Standards for the Defense Functions）以及《律师职业行为示范规则》（the ABA Model Rules of Professional Conduct）与辩护律师在具体案件中的履职行为进行对比。

在“合理尽职”标准和基本义务标准的基础上，1984年美国联邦最高法院在斯特里克兰诉华盛顿（Strickland v. Washington）案中确立了双重检验标准（two-prong test），即以律师的行为是否损害了对抗式诉讼的基本功能，以至于难以依赖审判得到一个公正的结果作为核心理念。以律师表现与案件结果的双重考量作为审查基点，从律师是否存在行为缺陷，以及律师的缺陷行为是否对被告人的辩护权造成实际损害，以至于剥夺了被告人的公正审判权这两个方面作出评判。被告人需证明律师的表现低于客观合理标准，且存在如果没有律师的行为缺陷诉讼结果将会不同的合理可能性。斯特里克兰案是有效辩护标准发展的分水岭，随后美国联邦最高法院以及各州法院逐渐将双重检验标准确立为界定有效辩护的统一标准，为现代律师有效辩护的评估确立了系统的框架。

当然，斯特里克兰标准被提出以来也引发了诸多争议与质疑，例如对于斯特里克兰案的审理结果，马歇尔（Marshall）大法官即提出了反对意见，认为多数意见实际上没有实现确立有效辩护标准的目标，律师行为标准过于模糊，且未虑及委托律师和指定律师、死刑案件和普通案件，以及不同地区间的差异，此外，损害标准的判断也不具有可操作性，不能为下级法院提供明确的指引。对于行为缺陷标准，有学者指出斯特里克兰标准并未为刑事辩护律师提供任何实际指导，也没有为提高刑事辩护质量提供助力，无效辩护是一个应该预防而不是事后解决的问题。从斯特里克兰案作出的裁决来看，法院已经将定义什么是合理尽职辩护的任务留给了律师协会，律师协会应当详细列明在刑事案件中提供合理尽职辩护涉及的具体职责、行动和注意事项。法院应将美国律师协会标准作为评估工具，而不仅仅是“指南”。对于损害标准，正如马歇尔大法官在斯特里克兰案判决的少数意见中所预言的，很少有被告人能够完成证明损害的举证责任。实践证明，损害标准的设定过于严苛，以至于很少有被告人能够满足其要求，尽管包括威金斯案在内的后续判决在某些方面改善了斯特里克兰标准，但是有学者通过研究威金斯案前后巡回法院的判决发现被告人在获得无效辩护救济方面并未取得任何更大的成功。

2.启示与借鉴

有效辩护的内涵及其衡量标准是刑事辩护制度的核心问题，美国有效辩护标准的确立经历了一个曲折的发展过程，其间充满了争论，直至今日仍处于不断完善与发展中。起初法官运用“闹剧和滑稽戏”标准、“合理尽职”标准进行判断，实际上就是遵从法官内心理解作出主观判断。在斯特里克兰标准提出前，也有法官通过对比辩护律师的行为与美国律师协会为刑事辩护律师制定的一系列行为准则来判断律师行为是否合理，这代表着法官作出裁决时对客观性判断标准的迫切需要。虽然美国联邦最高法院在一定程度上通过确立斯特里克兰标准解决了下级法院长期以来的争议，为有效辩护的判断提供了基本思路，但是斯特里克兰标准仍有一定的模糊性，并且美国联邦最高法院基于个案情况的复杂性与尊重律师辩护策略的考量也拒绝确立一个更加细化的标准。即使可能发现某一具体辩护行为构成无效辩护，法院也常常谨慎地指出这种裁定取决于特定案件的事实。

我国在引入有效辩护理念的过程中，同样需要结合本国国情确立无效辩护的判断标准，其核心争议可归结于“绝对标准”与“审判标准”的选择问题。“绝对标准”是指律师的辩护行为需要达到一个客观的合理标准，通常要求律师的履职行为符合行业内普遍认可的专业规范。“绝对标准”强调律师行为本身，如果律师的辩护行为未达到此标准，则构成无效辩护。根据美国斯特里克兰案判决，“审判标准”则更关注个案中律师的缺陷辩护行为是否对诉讼结果实质上造成了不利影响，影响了审判的公正性。绝对标准更加明确和具体，被告人的举证责任较轻，只需证明律师行为不符合某一客观标准即可；而审判标准则较为模糊，并且被告人的举证负担相对较重。但是审判标准在一定程度上有利于维护司法效率与确定性，而绝对标准可能会导致更多的案件被认定为无效辩护。

无论是采取“绝对标准”还是“审判标准”，其关键均在于律师行为是否损害了被追诉人的辩护权，以至于被追诉人未获得公正审判。无效辩护的判断标准侧重于对律师行为的否定性评价，更深层次的问题在于如何确立一个合理的有效辩护评价体系。无论在现阶段是否引入无效辩护之诉，都有必要在我国设定合理的有效辩护评价标准，扭转实践中长期存在的以结果为导向的评价标准，为律师的具体辩护行为和辩护质量的整体提升提供正向指引，更加关注律师过程性履职要求。辩护律师只要勤勉尽职地履行了程序性辩护职责，或正确且适时地行使了辩护权利，尽力为被追诉人争取合法权益，不论结果如何，都应被视作实现了有效辩护。

三、有效辩护的本土化构建路径

（一）前提：律师辩护权的延展与保障

《元照英美法词典》在对“effective assistance of counsel”的解释中指出，“诚实、精通法律且有能力的律师”需要被“给予合理的机会去履行他所承担的义务”，给予律师合理的机会代表着律师应被赋予充分的辩护权利，且律师的辩护权利得到有效保障。只有立法赋予律师辩护权并保障相关权利的行使，律师才能有效参与到刑事诉讼程序中，只有确保律师的辩护权在诉讼程序中能够得到实质运用，律师的辩护功能才能得以强化，这是实现有效辩护的前提。我国刑事诉讼法历经三次修改，辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权等权利保障得到不断完善，但是与律师辩护权的充分保障仍有一段距离。

第一，司法实践中律师会见权仍受到诸多“阻碍”，尤其是涉黑涉恶、职务犯罪等重大刑事案件中对会见权的不合理限制，以及侦查机关以保密需要等借口任意扩大经许可会见的案件范围等不规范操作情形。第二，阅卷权的行使仍存在阶段和范围上的限制，明显与《关于律师作用的基本原则》第21条的要求有所差距，辩护律师在侦查阶段难以实现对案件事实的全面掌握与深入分析。应当完善侦查阶段律师知情权的保障机制，积极探索证据开示制度，确保律师能够在各个诉讼节点前就辩护方案作出充分准备。第三，虽然法律赋予辩护律师调查取证权，但是由于法律规定的模糊性，律师自行取证的难度大、风险高，辩护律师不愿、不敢调查取证的现象比较突出。对此，立法必须提供相对“刚性”的保障措施，并加强律师执业培训，引导律师依法积极行使调查取证权。第四，明确侦查讯问中的律师在场权，既能够消解控辩双方地位上天然的不平等，加强对侦查活动的合法性监督，防止出现刑讯逼供等非法取证现象；又有利于律师更早、更深入地了解案情，切实有效地履行辩护职责。尤其是在认罪认罚案件中，赋予律师在场权能够切实有效地保障犯罪嫌疑人认罪的自愿性，及时为犯罪嫌疑人提供释法答疑等帮助。第五，将辩护律师的保密义务重述为辩护律师作证特免权规则，我国刑事诉讼法第48条的表述是从保密义务角度出发的，并未真正规定辩护律师有免于作证的权利。构建完整意义上的辩护律师特免权规则不仅有利于保障律师的执业安全，还能够推动被追诉人与辩护律师建立起更加紧密的信任关系。正如美国律师协会《刑事司法标准》在标准4-3.1部分所指出的，为了进行有效的辩护，辩护律师应当适时向被告人解释、坦诚披露相关事实的必要性，辩护律师应当进一步解释律师的保密义务，使被告人的披露获得特免权的保护。

（二）标准设定：有效辩护的衡量标准

正如前文所述，有效辩护标准是律师辩护工作的“及格线”，应当成为律师辩护质量的底线要求。律师的辩护行为是否实质上达到了尽职尽责的最低要求在一定程度上是可以达成共识的，以此引导律师依法正确履行辩护职责，最大限度地保障被追诉人的合法权益，实现有效辩护的目标。结合我国刑事诉讼制度和刑事司法工作的实际，可以从以下几个方面对有效辩护的衡量标准加以界定：

第一，辩护律师的准入资格。通过对律师从事刑事辩护工作设定一定的门槛，能够确保刑事律师掌握相关领域的专业知识和执业技能，并受职业伦理道德的约束，被追诉人能够合理期待获得具备行业内普遍专业能力的律师提供辩护。除了我国法律援助法规定办理无期徒刑、死刑及死刑复核案件的法律援助辩护律师应当具有三年以上相关执业经历之外，立法并未统一对刑事律师准入资质设定门槛，有学者指出解决我国刑事辩护质量低问题最有效的方法是建立刑事辩护准入机制，尤其是针对死刑、无期徒刑等重大刑事案件，以及涉未成年人等特殊案件，需要对律师的专业能力和从业经验作出客观要求。

第二，辩护律师的勤勉尽责。衡量律师是否勤勉尽责应当以“可视化”为标准，并且要求律师以会见笔录、阅卷笔录、庭审笔录等形式留痕。为促使辩护律师勤勉尽责，应当对其设定最低限度的行为要求，这些行为主要表现为程序性辩护，律师通过研判案情、证据和法律规定，一旦发现被追诉人符合相应条件，就应当主动采取申请回避、申请变更强制措施、申请排除非法证据、申请证人出庭作证等一系列程序性辩护工作；一旦发现公安司法机关及其工作人员存在明显不当的行为，就应当及时申诉、控告，以维护被追诉人的合法权益。

第三，辩护律师的忠诚义务。忠诚义务是辩护律师的首要职业伦理，要求辩护律师按照有利于被追诉人的原则开展工作，最大限度地维护被追诉人的合法权益，尊重被追诉人的意志，不得违背被追诉人意愿提出对其不利的辩护意见。有学者提出“独立辩护人”观点，认为律师从事辩护活动只需要服从案件事实和法律规定，不受当事人意志的约束。律师基于案件事实与法律规范，依托专业知识和执业经验行使独立辩护权，既是履行法定职责的必然要求，也是对律师抵御外界不正当干预的保护。然而，该提法也容易造成律师与被追诉人观点的冲突，甚至会导致律师变成事实上的“第二公诉人”。笔者认为，律师辩护的独立性与其忠诚义务并不矛盾，质言之，律师独立辩护应当以有利于被追诉人、充分与被追诉人沟通为前提，辩护律师提出不利于被追诉人的辩护意见，不得违背被追诉人的意愿。

目前，我国关于有效辩护的理论与实践尚处于初步发展阶段，有效辩护标准不宜规定过细，对于具体案件中有效辩护的衡量，还需要根据个案情况加以认定。尤其需要进一步明确认罪认罚案件中值班律师有效法律帮助的标准。司法部于2019年2月出台了首个全国刑事法律援助服务行业标准《全国刑事法律援助服务规范》，为法律援助工作有效性的判断提供了较为清晰的指引。两院三部于2020年9月联合颁布的《法律援助值班律师工作办法》进一步明确了值班律师的工作职责和工作程序。在有效法律帮助理念的要求下，值班律师履职的基本行为要件与评估标准应当涵盖以下核心维度：一是信息告知义务，包括向被追诉人阐明其所涉嫌的罪名及相关法律规定、认罪认罚的性质和法律后果、不同程序选择的利弊等内容；二是程序参与义务，积极帮助符合条件的被追诉人申请变更强制措施、申请法律援助；三是充分履行犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时的在场职责和审查义务。

（三）过程控制：有效辩护的双重质量监督机制

《中华人民共和国律师法》《律师执业管理办法》《律师职业道德和执业纪律规范》《律师执业行为规范（试行）》等法律法规和行业规定均未明确规定律师辩护质量考核、评估的相关内容，相较而言，《中华人民共和国法律援助法》《法律援助值班律师工作办法》均包含法律援助服务质量考核与评估的要求，司法部发布的《全国刑事法律援助服务规范》《刑事法律援助案件质量同行评估规则》等行业规范亦对法律援助律师和值班律师的法律服务质量设定了较为详细的控制方式和评估规则。这说明当前我国对律师履职的评价和质量监督机制未能形成体系，在规范性操作层面仍不健全。律师事务所作为律师的执业机构，应依法承担内部管理和对律师执业行为的监督责任；法律援助机构作为公共法律服务的重要平台，负责法律援助申请的受理与审查、法律援助律师的选择与指派，律师事务所和法律援助机构有责任也有条件成为有效辩护的监督主体，基于我国委托律师和法律援助律师有着不同的管理机制，可以考虑建立律师事务所和法律援助机构双重质量监督模式，将有效辩护标准落到实处，从而提升整个律师行业的专业性和公信力。

1.法律援助机构的质量监督机制

《全国刑事法律援助服务规范》作为全国性刑事法律援助服务行业标准，明确了法律援助机构应在司法行政机关指导下通过庭审旁听、案卷检查、征询办案机关意见、回访受援人等监督检查形式，设立多样化的法律服务质量控制方式，这是建立并完善法律援助案件质量监督机制的良好开端。此外，法律援助机构还应当探索完善考核评估、投诉处理、服务改进机制，不断改进服务方式、提高服务质量。具体而言：第一，建立资格认证和审核机制，畅通法律援助律师准入与退出渠道，确保承办具体案件的律师资质、专业特长、承办经验符合要求。第二，建立定期反馈机制。通过定期回访和问卷等方式，建立被追诉人和其他相关人员的反馈渠道，收集对法律援助服务的意见，作为改进服务的依据。第三，设立专门的法律服务质量监督部门。如果发现法律援助律师存在严重失职、违法或不当行为，法律援助机构应当及时进行审查并启动承办律师更换程序。第四，激活具备专业背景的同行评估机制。由司法部发布的《刑事法律援助案件质量同行评估规则》针对刑事法律援助案件质量评估设置了8个一级指标和19个二级指标，并将评估结果划分为不合格、合格和优秀三个等级，该评估规则列出的具体指标较为详细，但也存在合格标准过于基础、评估主体中立性不强，以及以“案件管理”式思维代替“受援人权利维护”思维进行评估指标设定等问题，评估存在行政化、表面化缺陷。应进一步探索由中立的第三方机构定期从客观公正的角度对法律援助服务的质量进行独立评估的监督方案，法律援助机构也应当定期发布法律援助服务质量报告，公开评估结果，接受社会公众的监督。

2.律师事务所的质量监督机制

相较于法律援助机构已初步探索构建了对于法律援助律师工作的质量监督机制，律师事务所更加依赖内部控制，重视市场调节机制的运用和内部管理能力的提升，仅有少部分律师事务所会公开其辩护质量管理与控制制度。为促进刑事案件质量监督机制的体系化发展，律师事务所有必要加快构建较为统一的质量监督模式。具体而言：第一，律师事务所应建立完善的案件管理制度，督促律师及时整理案件材料并归档，加强辩护过程“留痕化”管理。第二，律师事务所应自行定期对其律师的辩护质量进行评估，除了“自查”外，也应当积极参与律师协会组织的刑事辩护律师履职质量评估，律师协会应当鼓励律师之间进行同行评议，特别是在刑事辩护专业化和领域化的背景下，资深律师对个案的评议可以推广并作为辩护活动的改进方向和评估依据。第三，建立客户满意度调查和反馈机制，律师事务所应当定期向客户收集对辩护质量的评价，并根据客户的反馈信息，及时调整和优化辩护策略和服务流程。第四，律师事务所应为律师提供持续的职业培训和教育，特别是在新兴法律领域、刑事辩护技巧等方面，不断提升刑事辩护律师的执业能力和专业知识水平。

综上所述，一个科学、有效的辩护质量监督体系应当具备全面性、专业性和公正性，全面性要求监督体系覆盖辩护的各个环节，从律师的资格认证到案件的具体办理，再到最终的服务反馈都应纳入监督范围。专业性体现在监督标准的科学性和监督方式的多样性上。公正性是监督体系的核心要求，应确保监督过程不受外界因素的干扰，监督主体客观公正，监督结果依法依规处理。总之，通过确立法律援助机构和律师事务所双重质量监督模式，构建多层次、立体化的质量监管体系，并运用资格认证、案件审查、服务反馈、独立评估等多种手段，有效促进辩护质量的提升。

（四）结果评价：无效辩护的阶梯式救济模式

在刑事诉讼中，相较于强大的国家追诉力量，被追诉人个人处于天然的弱势地位，为弥补国家与个人之间的资源差距和力量悬殊，立法应为被追诉人提供充分的防御手段。辩护律师的帮助作为保障被追诉人合法权益的重要手段，若律师辩护存在瑕疵，未能充分履行辩护职责、行使诉讼权利，很有可能导致控辩双方力量再次失衡，会直接影响审判的公正性。因此，一旦律师的辩护行为未能达到有效辩护的最低衡量标准，必须为被追诉人在程序内外提供有效的救济措施。

构建无效辩护的救济模式首先需要明确无效辩护的评价主体有哪些。第一，最直接的评价主体是被追诉人。作为案件当事人或委托人，被追诉人直接参与到诉讼权利的行使和辩护方案的选择中，对于律师执业活动具有最直观的感受。若律师存在缺陷辩护行为，被追诉人有权提出上诉或申诉，或要求律师协会或法律援助机构启动相关调查程序并对律师作出相应处罚，但是被追诉人的评价具有较强的主观性，不具有产生制裁效果的强制性。第二，司法行政机关和律师协会也可以作为评价主体。我国对律师行业的管理实行司法行政机关行政管理和律师协会行业管理相结合的体制，对于律师的违法违规行为，律师协会可以决定予以纪律惩戒，司法行政机关可以决定予以行政处罚，司法行政机关和律师协会对律师的履职行为是否尽职尽责均具有较为权威的行业内部评判力。第三，公安司法机关办案人员可以作为同行评价的主体。同为法律职业共同体，办案人员可以通过辩护律师在履职过程中提供的证据材料和辩护意见对律师履职的尽职程度和专业水平作出评价，并且有义务对律师的辩护意见作出回应并将与律师的沟通过程和结果记录在案。

基于上述多元评价主体的不同角色与功能，当被追诉人认为其辩护权因律师的无效辩护行为而受到损害，提出救济请求时，应当根据无效辩护行为的性质与危害程度构建阶梯化救济模式，第一阶梯侧重于通过律师职业共同体的自律性监管实现对辩护质量的矫正，第二阶梯则通过司法审查机制实现程序性救济。换言之，被追诉人作为最直接的评价主体，也是权利主张的发起者，可以通过向司法行政机关、律师协会申请启动第一阶梯的内部监督管理机制，要求对律师失职行为予以纪律惩戒；当无效辩护行为已经实质影响到被追诉人获得公正审判时，则可以通过上诉、申诉启动第二阶梯的司法审查程序，由法院对律师辩护行为的缺陷是否引发撤销原判、发回重审的程序性后果进行判断。两个阶梯的救济机制既相互独立又彼此衔接，形成从行业自律到司法审查的递进式权利保障体系，具体如下：

第一阶梯是通过内部监督管理机制的救济，即通过律师协会的纪律惩戒和司法行政机关的行政处罚对律师未能达到有效辩护最低衡量标准的行为予以处分。除了律师协会和司法行政机关在日常监督管理中发现的瑕疵辩护行为，也应当积极受理和审查相关投诉和举报。若通过内部调查、审查律师辩护表现等方式认定律师辩护行为违反行业规范和部门规章的，律师协会和司法行政机关可以采取多种惩戒措施予以处理，并督促律师遵守执业守则、提高辩护质量。除此之外，在司法部发布的《刑事法律援助案件质量同行评估规则》的基础上，为了确保对无效辩护行为审查和惩戒的客观性和全面性，可以考虑由司法行政部门为责任主体，组织并设立由律师、法官、学者和专业人士组成的独立的综合审查委员会，专门负责审查案件中可能存在的无效辩护问题。一方面，对于涉及死刑、无期徒刑等重大刑事案件，综合审查委员会应当定期抽查并评估案件的辩护质量；另一方面，针对案件是否涉及无效辩护的争议问题，可以根据被追诉人的申请启动审查评估程序，评估结论可以作为司法行政部门和律师协会对律师进行惩戒的重要依据。

第二阶梯是通过诉讼程序的救济，若被追诉人认为因律师辩护行为未达到基本履职要求而对其公正审判权造成损害时，可以通过法院的审查和重新审理来纠正无效辩护行为带来的不良影响。在现有的法律救济体系中，可以考虑将被追诉人因律师的缺陷辩护行为而影响公正审判的情形纳入二审与再审的法定事由。《刑事诉讼法》第238条规定了二审法院撤销原判，发回重审的情形，辩护权是被追诉人最重要的法定权利，是否可以将被追诉人未获得有效辩护纳入第（三）项规定的范围？结合“剥夺”“限制”的文义可知，构成本项情形的应为一审法院的审理使被追诉人的辩护权遭到损害，而由于律师自身未能勤勉履职而导致的无效辩护则无法归入。因此，若要将无效辩护的程序救济纳入第238条的兜底条款，则需要明确法律规定的被追诉人获得辩护的权利能够被进一步解释为被追诉人获得有效辩护的权利。上述解释同样可以适用于当事人及其法定代理人、近亲属以“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”为由申诉，要求法院启动再审程序予以救济的情形。

虽然将律师无效辩护行为损害被追诉人公正审判权的救济纳入现有的法律救济体系并不存在制度和程序上的障碍，但是建立专门的无效辩护诉讼机制无疑能够更好地保障被追诉人得到有针对性的程序救济。立法应当从程序运作角度对无效辩护之诉的适用范围、证明标准、证明责任以及法律后果作出制度设计，具体如下：

第一，适用范围。在美国无效辩护制度确立初期，被追诉人提出无效辩护的判例主要针对法院指定的援助律师，而对于自行选任的委托律师并不能主张无效辩护。美国联邦最高法院在1980年凯勒诉沙利文（Cuyler v. Sullivan）案中，明确了提起无效辩护之诉的对象并不应当在委托律师和指定律师之间进行区分。无效辩护制度作为一项救济措施，不应当对其适用范围设定过多的限制，只要被追诉人获得有效辩护的权利受到律师缺陷辩护行为的损害，就应当允许其适用无效辩护制度维护自身的合法权益。在刑事司法改革的语境下，我国当前优先在死刑案件中构建无效辩护制度并逐步推广至普通刑事案件的做法具有现实合理性，维护生命权这一最高法益、强化重罪案件的辩护权保障、减少死刑案件辩护质量分层现象、降低制度试错风险等考量为此种递进式改革路径提供了正当性基础。

第二，证明责任与证明标准。关于无效辩护制度设计构想的争议主要集中在证明责任上，有观点认为应当借鉴美国无效辩护制度，由被告人承担证明责任；也有观点认为无效辩护之诉中应采取证明责任倒置，被告人只需提出辩护权受到侵害并且存在损害事实的基本证据即可，由辩护律师对其勤勉开展辩护工作或其他免责事由进行证明。而关于证明标准的问题，现有研究多认为在被告人承担举证责任的情况下只需要达到优势证明标准即可。应当明确，由被告人承担证明责任有其必要性，但在我国现有的司法环境下引入无效辩护之诉，必须考虑到被告人收集相关证据的能力，为了减轻被告人寻求无效辩护法律救济的证明负担，同时减少法官判断是否构成无效辩护时的主观随意性，可以规定律师事务所、法律援助机构有义务为被告人提供会见笔录、阅卷笔录、法律意见书等反映律师庭前准备活动的材料；法院也应当为被告人查阅庭审笔录、庭审录音录像等反映律师庭审表现的材料提供便利。

第三，判断标准。有效辩护的理念并非一种以结果为导向的思维模式，辩护的效果与案件处理结果之间也并非正相关的关系。若启动无效辩护之诉，对无效辩护的判断不能仅仅以辩护律师的行为不满足有效辩护最低限度标准为考虑，被告人需要证明律师的缺陷行为实质性地导致了案件的不公正结果这一因果关系。对于无效辩护的判断应当在行为标准和结果标准的双重维度上加以设定：律师在辩护过程中未能做到勤勉尽责，辩护行为存在缺陷，以至于损害了被追诉人获得公正审判的权利，通常表现为侵害被追诉人权利的程序性违法未能得到制裁，或案件产生了不公正的实体裁判结果。当然，法官在运用双重审查标准对辩护律师的缺陷履职行为进行判断时，有必要在“不明智的辩护策略”与“不充分的辩护准备”之间作出区分，避免以结果主义倾向不当干预辩护策略的考量空间。

第四，法律后果。多数观点认为无效辩护一旦成立，会带来撤销原判、发回重审的程序性后果，但也有观点对无效辩护引入程序性制裁体系提出了质疑，主要原因在于律师辩护行为的缺陷并非法院因违反法定程序而产生的错误，撤销原判、发回重审的程序性后果并未对律师产生实质上的惩戒，反而对原审法院造成了负担。如果法庭具有保证有效辩护的职责，那么法官需要始终站在被告人立场，发现无效辩护，同时依据个人判断纠正辩护人的“不当”行为，这显然有悖于法官的中立裁判者身份。应当明确，法官作为中立且无偏私的裁判者，在作出裁决时应当承担“兼听”的责任，如果无视辩护律师明显可能构成无效辩护的行为，不作出任何形式的审查和督促，放任被追诉人获得有效辩护和公正审判的机会流失，可以视为一种不作为。美国联邦最高法院在麦克曼诉理查森案的判决中指出：“如果宪法保障的辩护权要达到目的，就不能任由被告人沦为无能辩护人，法官应努力维持代理刑事案件被告人的律师的适当执业标准。”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第39条规定的认罪认罚案件庭审中应当重点核实的内容即包含了值班律师或者辩护人是否与人民检察院进行沟通，提供了有效法律帮助或者辩护，并在场见证认罪认罚具结书的签署等法律帮助职责的履行和效果。在法官有能力发现律师可能存在的无效辩护行为但不予及时纠正的情况下，将程序性制裁作为无效辩护的后果有其合理性。更为重要的是，一旦审查确认辩护无效，法院应裁定原审法院的审判归为无效，将案件发回下级法院重新审理，这有利于为被追诉人提供重新获得公正审判的机会，发挥程序性救济的功能。

四、结语

将律师有效辩护的理念引入我国，是刑事辩护制度发展的必由之路，既能消除当前辩护实践中形式化的弊端，又能通过强化律师的责任和能力提高庭审对抗性，促进庭审实质化的发展。同时，通过确立有效辩护标准、建设辩护质量监督评价机制、引入无效辩护救济模式，可以逐步实现“有效辩护”的制度化。我国关于律师有效辩护的理论与实践尚处于初步发展阶段，在此背景下，应当充分重视有效辩护作为律师履职评价标准的功能价值。目前司法行政机关和律师协会在律师行为规范、执业纪律等方面制定的一系列工作办法和行业规定虽然并不具备强制性约束力，但是这些规定既通过类型化列举辩护工作要点为律师的具体履职提供了操作指引，又为法院审查判断律师是否满足有效辩护最低限度标准提供了具有行业公信力的客观参照。然而，现有的行业规范也应根据辩护律师的具体辩护工作予以进一步完善，例如在辩护策略的合理性、各诉讼节点介入的及时性等方面仍有细化空间。在个人执业层面，辩护律师有必要通过建立办案质量自查清单等方式实现辩护过程的全程留痕，既能起到促使履职行为达到有效辩护标准的作用，又能为辩护质量的评估与监督提供客观依据。

转自《比较法研究》2025年第5期

一、类型作为独立的讨论客体

在当下的人文社会科学中，“类型”这一范畴受到人们的青睐。首先将之引入社会学研究的，是韦伯，将之导入一般国家学研究的，则是耶利内克（Jellinek）。恩吉施（Engisch）更是率真地认为，类型是现代所有学门的新兴概念。无论其是否言过其实，这至少恰当地提醒我们，类型极有可能成为一种具有横截性意义的重要思考工具。以往的诸多问题与价值，也极有可能由此得到全方位地重新梳理与评价。甚至，正是基于认识工具的这一关键转换，传统理论将可能获得新的知识增长路径，并由此呈现出全然不同的发展图景。

在自然科学研究上，类型方法也得到了相当的重视。从最初的生物学与医学（特别是精神病学），到今日之心理学（特别是人格心理学）与模型论，类型方法几乎在所有自然科学的领域都获得了渗透式的发展，成为公共性的智力资源。不仅如此，在人文社会科学领域，如历史学、语言学、政治学、社会学等，也不约而同地展现出对类型思维的倚重。其中，最可注意者，乃是韦伯首倡的“理想类型”方法。

另一方面，在法学研究上，类型也得到了高频率的应用。拉德布鲁赫（Radbruch）可谓是法学上类型论的先驱。1938年，拉德布鲁赫发表了大作《法学思维中的分类概念与次序概念》。在该文中，他对逻辑学学者亨普尔（Hempel）和奥本海默（Oppenheim）的合著《现代逻辑观点下的类型概念》提出回应，可谓是在法学领域继受此种思想的第一人。其后，沃尔夫（Wolff）率先承袭了拉德布鲁赫的思想，开始广泛地探索类型在法学中的不同运用方式。根据他的梳理，类型在法学上至少有四种运用方式：一般国家学上的类型、法学逻辑上的类型、刑法上之行为与行为人类型、税法上之类型。正是看到了类型在法学领域的壮阔前景，沃尔夫豪迈地宣称，“类型法学”的时代已经来临。

其后，类型论在法学中的开展，主要沿着两条学术脉络展开：其一是法学方法论上对类型思维的整体性探讨；其二是部门法学上对类型思维的具体运用。

在法学方法论上，类型在具体化思考、法律发现及体系形成中的功能被充分关注。其中，最为经典的作家可举出三位：恩吉施、考夫曼（Kaufmann）、拉伦茨（Larenz）。在恩吉施看来，类型思维最为重要的功能就在于，它为“抽象理念的具体化”提供了某种可能途径。相对于法学中的抽象概念而言，类型代表了一种更为具体可感的形象，从而为更加精细化、具体化地处理法律素材增添了思维工具。由此，恩吉施紧跟沃尔夫的思考，提出了“法秩序及法学向类型转向”的重要趋势；考夫曼则将类型化思考与“事物本质”结合起来，认为“对事物本质的思考，直接指向类型的思考方式”。以此为线索，他进一步澄清了类推——此种类型间的比附推理——在法律发现中的角色与功能；而在拉伦茨的视野中，类型则被视为努力实现法律体系化所必须倚仗的重要工具，以之塑造整个法律的内在系统。在他看来，概念这一思考工具对外部体系的形成不可或缺，与之相对，类型则对内部体系的形成厥功至伟。为此，拉伦茨在《法学方法论》中专辟一节，讨论类型在体系形成中的价值与功能。

在部门法学上，类型思维也获得渗透性的发展。在宪法学上，吴晓开始以类型化思考为参照，反思宪法研究中的“过度抽象化”和“价值单一化”态势；在民法学上，类型化思考也始终被作为一般原则的具体化工具，为司法适用寻求可操作的基准。刘士国教授将类型思维与民法解释沟通起来，认为类型化思考构成民法解释的基本方式，构成民事司法适用中漏洞补充的理论基础。同时，有更多学者从“不当得利的类型化”“连带债务的类型化”“非典型合同的类型化”等微观问题出发，对类型思维的具体化机能予以了多样化尝试和探索；在税法学上，黄源浩则试图将类型化方法与“租税法律主义”“举证责任分配”等问题连接起来，以之作为化解传统难题的全新路径。

在这样的知识背景下，刑法学不可能独善其身。事实上，类型在刑法学上的运用可谓历时久远，甚至与刑法学的发展如影随形。在构成要件理论的萌芽期，类型就作为一种重要的辅助观念，启发和推动着这一理论的发展。无论是将构成要件作为“行为类型”，或是将其作为“违法类型”“责任类型”，类型化的思考始终贯穿其间。在后续的发展中，类型思维更是从行为论的疆域中脱离出来，深入到行为人论的核心，犯罪人的类型化研究从此风靡一时。从龙勃罗梭（Lombroso）到加罗法洛（Garofalo），从菲利（Ferri）到李斯特，几乎每一位在刑法学史上留下印痕的人物，都曾在犯罪人的类型问题上发言。毫不夸张地讲，正是类型思维将犯罪人从古典学派那抽象、混沌的历史存在中唤醒，还以其丰富、可感的具体形象。犯罪行为的类型化，与犯罪人的类型化，是类型思维提供给刑法学最丰富的滋养。

二、类型的语义发展

任何对类型思维的系统讨论，都无法回避诸如此类的问题——“什么是类型”？“类型”的意涵究竟为何？这不但构成了研究的基本前提，而且为学术对话提供了可能。

要了解类型这一范畴，可以首先从其词义切入。在这一基础性的铺垫完成之后，方可讨论其作为思维方法的基本特征。为了解其词义，我们不妨顺着时间脉络，作一番历史性的考察。先追溯其原始的、固有的意义内涵，然后观察其在后续使用过程中不断衍生和积淀的新意涵。

根据德国学者海蒂（Heyde）的考察，类型一词最早出自希腊语。随着时间的发展，它开始以“Typus”的字形被纳入拉丁文。最初，这个词在拉丁文中主要在两个领域中使用，一是医学，二是神学。尔后，在整个中世纪中，这个词变得无足轻重，没有获得人们的青睐。直至中世纪末，特别是公元1327年左右，这个词以tipe/type的形式进入法语以后，很快被人们重视。在自然科学上，特别是动物学与植物学中，类型成为人们经常使用的专业术语。在18世纪前后，该词又由法语转换为德语，开始在德语世界中风靡一时。在几乎所有学科中，都不约而同地频繁出现类型一词。除了在自然科学上，特别是在人格心理学、生物学、模型论上被广泛使用，在人文社会科学尤其是逻辑学、社会学、法学中亦被普遍运用。

在希腊语中，类型原本是指单纯的“击打、锤击”，后来也泛指因击打而造成的结果，如痕迹、标记、铸造的印章。再到后来，干脆扩张到由锤击金属或雕刻石头而形成的所有艺术品，如雕像、塑像、图像等。在希腊文中，这个字还经常在下述转借意义上被使用：

（1）形式或形体。指一种有特征的形体或风格；

（2）概略、草图、梗概。指对一事物的大概的、不详尽的描述；

（3）模型、典范、范例。指某些个别事例，它们成为其他事物的模范；

（4）内容、主题等。

不难看到，上述多样的意义变化绝非杂乱无章，而是紧紧围绕在原始意义的周围而展开。从其原始含义而论，乃指击打、雕琢。由于此种击打与雕琢的制作，乃是一种容许不同强度的操作，亦是一种过程性的操作，因而，在不同的加工环节与时间阶段，其成果也会有形态上的细微差别。从形式到概略，再从模型到主题，这实际上正反映了不同进度阶段上的不同成果。从这样的线索来理解上述意义的变化，或许会显得更为清晰明确。

在其后的人文社会科学中，在柏拉图（Plato）与亚里士多德（Aristotle）哲学的影响下，类型开始跟某些思想框架结合起来。由于类型本来就具有“典型”与“形式”这两种意义，所以，这个范畴就自然地与柏拉图理念论中的“理念”，及亚里士多德本质论中的“形象”取得沟通，并承担起这两个范畴的意义表达功能。类型不仅开始含有“多数个别对象的典范”的意义，而且同时表达“多数个别对象所共同的基本形式”这一意义。可以说，这两种意义一直延续到今天，并始终支配着人们关于类型的基本理解。翻开大百科全书或词典，最常见的解释仍然是，类型指典范与基本形式。

此外，在自然科学中，类型还开始生发出其他意义。这里，尤其值得关注的是生物学与模型论。在生物学特别是动物学、植物学上，类型成为一种专业术语，代表着“种”“类”“种类”“分类”的意思。此外，在现代科学认识上，“模型”作为媒介主体与客观对象之“中间手段”，开始风靡一时。在“模型论”这一科学思潮的影响下，类型与模型之间出现了观念上的彼此呼应，类型也开始承载模型这一意义内涵。在这个层面上，它意指认知主体基于想象或抽象而形成对现实世界中某种事物的简化映象。

总结上述的发展历程可以看到，类型乃是源自希腊语的外来词。在最为本初的意义上，它是指击打、锤击、铸造、雕刻以及由此所形成的结果。在其后的发展中，特别是当它与各种专门科学相结合并成为特定术语之后，类型开始衍生出以下意义：

首先，它意指基本形式。通过多数个体在生活世界中的存在形式，可以抽象和提炼出某种普遍的、共通的存有论特征。

其次，在上述意义的延伸线上，它还意指类、种类、分类等范畴。正是基于某些共同的特征或普遍的存在形式，一些个别事物得以在观念上聚合成“类”与“型”。

再次，从更为具象的层面看，它还意指“典型”。在上述得以聚合成“类”的个别事物中，还可进一步识别出某些可作为模范的特殊个体。这是一些所谓的完全形态或标准形态，它们与那些普遍特征不明显甚至局部缺乏的形态相区别。这时，类型不再是居于特殊个体之上的普遍形式，而是诸多特殊个体之中特别完美的形态，与那些过渡形态、非典型形态或中间形态相对应。

最后，在认识论的意义上，类型还意指模型。任何一种认识活动，都可看作是由认识主体、认识工具和认识客体所组成的特殊形式的社会实践系统。由于客体存在多维意义，也可能被其他因素所遮蔽，主体往往无法直接获得对客体的理解。因此，主体可以通过对模型的研究来获得关于原型（客体）的认知。这一过程可以被把握为，认识主体通过一定的认识工具，以之为媒介来认识特定对象的过程。在此种范围内，类型可被视为是某种认识论意义上的中介或是手段。

三、类型的思维特征

从上述的语义考察中，我们得出结论：相对于具体的、特殊的个体而言，类型乃是某种具有一般性、普遍性意义的事物。荣格（Jünger）早就指出，只出现一次的事物绝非类型，类型乃是特殊中的普遍者。然而，抽象概念也是这样的思维产物。它同样以对象物上反复出现的特征为基础加以归纳形成。如此一来，根本性的问题便马上浮现：类型与抽象概念之间是何关系？两者有无本质性差异？在抽象概念之外，还有无必要特别引入类型这一范畴？

对这一问题的不同回答，决定着类型作为一种独立思维方法的适格性。如果承认两种思维的差异，类型的独立性则值得认真对待；如果否认此种差别，则类型就会被吞噬在概念的洪潮之中，而根本性地丧失其意义与价值。在学说史上，对这一问题的不同回答，也成为区分不同类型论者的“试金石”。任何坚持上述区别论的学者，都被归入“传统类型论”的旗下，而所有试图消解上述对立、否认此种区分的学者，都被归入所谓的“类型批判论”的阵营。当然，在上述两种理解之间，也有不少折衷性意见游弋其中，试图调和此种紧张与对立，这样的理论可称之为“类型修正论”。

可以很清晰地看到，从拉德布鲁赫以降直至考夫曼的学术主流，都是立基于“传统类型论”。也即，将类型思维定位为全然不同于传统概念思维的一种新的思考方式，并着力突出两者的不同特质。尽管不同学者在观察角度、学术兴趣及所强调的具体区别等方面可能有所差异，但作为某种共识，坚守类型思维的独特性则是统一的底线。下面，我们试图沿着这一脉络，以比较观察为基本方法，对抽象概念与类型的不同思维特征加以梳理。

（一）综合性思维

1. 双向度思考

概念式思考的特点为：使用语言或文字，将所欲描述对象的特征予以穷尽地提炼和罗列。关于概念式思维的具体讨论，在这个意义上，概念式思维构成一种归纳式思维。研究者必须在考察所有研究对象之后，将这些对象的共同特征归纳出来。

然而，此种归纳式的概念思考，却可能产生一体两面的作用：一方面，归纳式的思维，使其能够通过共通性描述，把握其所意图指涉的所有对象，从而形成外延上的周延性及安定性；但另一方面，要使概念能够涵摄其所有对象，换言之，要使所有对象均落入该概念的射程范围之内，则必须在概念的描述上尽量使用具有包容性和概括性的语言。于是，概念不可避免地陷入抽象化境地。由此可知，概念在功能上的归纳性和周延性，是以抽象性为代价的。概念式思维不仅是一种归纳思维，而且是一种抽象思维。

与概念式思考不同，类型式思维在思考维度上呈现出明显的双向性：一方面，它是对抽象概念等元叙事的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，它更是对具体事物及其重要要素的提炼与归纳，体现为一种抽象化的概括思维。

首先，类型化的思考是一种对抽象概念的演绎和细化。正如上述，概念式的思考是一种单向度的归纳式的思考，明显欠缺演绎式的思维。此种归纳的代价，便是不可避免的抽象性。进而，过分的抽象化和概括化，就可能失掉描述对象的具体特征和彼此的联系，形成空洞化的效果。因此，为了避免这样的处境，我们应当引入一种更为具体化的思维，对抽象概念予以区分和细化。此种区分和细化的过程，就是一种演绎的过程，亦是一种抽象概念的类型化过程。诚如恩吉施所言，虽然在细节上有极大差异，但现代关于类型的基本见解以及所有将类型与概念对立以观的想法，均以下述想法为基础，即类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念更为具体。

在这一点上，刑法学提供了最值得注意的例证。对犯罪现象的概念描述，始终是刑法学的一个关键任务。学者们基于不同学术立场与知识背景，提出了纷繁芜杂、形态各异的方案，如“法益侵害说”“规范违反说”“权利侵害说”“社会危害性说”等。关于犯罪概念的详尽讨论，然而，无论是“法益侵害”还是“规范违反”，也不论是“权利侵害”还是“社会危害”，无一不是相当抽象、模糊的概念。这样的表述只会导致对犯罪的实质理解陷入“剪不断、理还乱”的困境。一种弥补性的工作，就是摆脱此种宏大叙事，进而尝试某种分析化、演绎化的具体努力。亦即，通过犯罪的各个具体类型的描述，去充实、丰富和把握人们的犯罪想象。刑法上也正是通过各种构成要件的设定去阐明具体的犯罪类型，以使犯罪的实质概念达到具体化、细致化和可感知化的效果。

其次，类型化思考不但是一种对抽象概念的演绎和细化，而且同时构成了一种对个别事物的归纳和概括。自然无形的生活事实，在未经人类认识的加工之前，经常是彼此孤立和断裂的。它们只是一些孤零零散落的原子或碎片，缺乏整体形象。此时，通过对具体个案的观察，抽取和提炼出案件事实之间的共通特征，以初步形成事实类型的基本轮廓。在此基础上，再以法理念及法目的为导向，对事实类型予以规范性的加工，并在要素之间建立起结构性的联系，这便形成了法律上的类型。此种类型之形成过程，一方面固然是法理念、法目的、抽象概念的具体化与演绎化，但一方面更是生活事实、具体案件的提炼化和归纳化。

让我们同样回到刑法上的实例。在未经立法者的认识加工之前，进入立法者视野的，首先是诸如“张三杀人”“李四杀人”“用刀杀人”“用毒药杀人”等碎片化的事实。立法者经过认识上的处理，从中抽象出诸如“行为主体”“行为手段”等特征，然后根据刑法之目的与价值，在其中撷选出刑法上具有重要意义的要素，经过要素的规范性塑造及要素之间的结构性构建，从而形成“杀人罪”的类型。刑法上其他个罪的设定莫不要经历上述过程。

2. 中等抽象程度

由上可知，如果我们的思维仅仅局限于概念性思考，就会过于抽象、概括，就容易失去描述对象的具体细节特征，从而形成空洞化和玄虚化的效果。这样的事例在刑法上不胜枚举。刑法上的“行为”概念历来聚讼纷纭，但无论是“因果行为论”“社会行为论”还是“目的行为论”“人格行为论”，都限于抽象思辨的层次，其意义空洞化的现象极为严重。

反向观之，如果借用历史学家青睐的方法，采取个案化视野，将现象完全孤立化、特殊化，就无法把握个案与个案、现象与现象之间的联系，更勿论构建整个现象的体系，并形成关于现象的普遍观念和整体轮廓。那样一来，进入眼帘的就只能是“张三杀人”“李四伤人”等碎片化事实。

类型式的观察就是要避免落入此种进退两难的窘境。一方面，类型的具体化、演绎化的思考，是对抽象概念的进一步区分和细化，是为抽象概念提供实在的内容支撑。这在相当程度上避免了仅使用抽象概念来解释社会生活的不着边际，也舒缓了抽象概念的空洞化效果，世界不再是灰蒙蒙的混沌一片；另一方面，类型化的努力更是对个别现象的抽象和归纳，是在个别现象之间建立起共通形式和意义联系，从而避免了仅就个别现象进行孤立观察，而丧失了对整体形象或普遍观念的洞察。这在实质意义上化解了个案方法论所带来的碎片化效果，世界不再是孤零零的天各一方。

此种双向度的思考形式，使类型不仅在思维上呈现出综合化特点，而且亦使类型成为一种介于“抽象概念与具体事实”之间的桥梁。如果说，概念化的视野是一种宏观、抽象意义的视野，个案化的视野是一种微观、具象意义的视野，那么类型化的视野则是一种中观意义的视野，是一种对普遍中之特殊，特殊中之普遍，抽象中之具体，具体中之抽象的观察。从抽象程度上看，类型比概念更为具体，但却比个别事实更为抽象，从而形成了某种“中等抽象程度”。正是基于此种“中等抽象程度”，类型成为人类范畴体系中的重要一环，填补了抽象概念与具体事物之间遗留的认识夹层。由此，就抽象程度而言，范畴体系呈现出层次清晰的三层结构：抽象概念、类型、具体事实。类型不但是整个体系中一个极为重要的实体层次，而且构成整个体系得以沟通的“连结要素”或“中间安排”。

（二）层级性思维

1. 流动式过渡

在逻辑学学者亨普尔与奥本海默看来，抽象概念在逻辑指涉上存在重大缺陷。这种缺陷具体表现为，当经验所呈现出的特征，是经由一系列的中间形态连续不断且界限模糊地互相连接时，概念总是试图在这种流动性的过渡地带划分出清晰界限，因而不能对这种连续性经验进行准确描述。受上述学者的影响，拉德布鲁赫也明确表示，生活现象可能只是一种流动过渡，但概念却强硬地欲在这些过渡中划分出一条明确界限。在生活现象仅仅显得“或多或少”的模糊地带，概念却要求必须做出“非此即彼”的判断。由此所导致的后果是，概念的主要成就并不在于“包含”，即包含某种特定的思维内涵；而在于“界定”，即作为一道防护墙，使概念藉以向外隔绝其他的思维内涵。质言之，传统的概念式思维是一种分离式思维，足以瓦解并败坏生活现象的整体性。

另一方面，在拉伦茨看来，此种因为流动过度而显现出来的层级性却是类型最为重要的特性。拉伦茨指出，一种类型与其他可比较的类型之间可能并不具有明确的界限，相反，类型之间是相互流动的。经由着重点的不同或某一特征的变化，此类型就可能转变为另一类型。由此，与概念的分离式思维不同，类型思维承认，事物与事物之间有时是相互交融的，其过渡是流动而混沌的，就如同色谱中各种颜色的过渡一样。

如此一来，概念思维只承认“非此即彼”的判断，类型思维则认可“或多或少”的判断。概念是由多数特征组合而成的。在对象能否归属于特定概念的问题上，要么是全部要素均具备，从而完全符合该概念的要求；要么是任一要素不具备，对象被排除出该概念。换言之，概念只有符合与不符合两种可能，不存在任何中间状态。相反地，类型思维则并不认同此点。在类型与类型之间的边缘地带，过渡是和缓而渐进的，绝非那种瞬间的、决绝式的跳跃。我们难以在类型之间划分出固定的、清晰的界限，无法做出“非此即彼”的判断，相反，“既如此亦如此”的中间类型和混合类型倒是一种真实的存在。

2. 比较级陈述

拉德布鲁赫正确地强调，概念思维在语言上是以“原级”的形式表示出来，而类型思维则是以“比较级”的方式来呈现。正是在这个意义上，拉德布鲁赫将类型思维比喻为对科学方法论的一种比较级的发现。

日常用语中的“富人”“博学之士”“暖和”等范畴，便属于类型性范畴。在此，我们可依财富、学问或温度之高低，作出某种次序性的排列，可以想象有很多的上下层级与中间层级。也因此，我们只能以比较级的方式说，李某相比王某是富人，赵博士相比张司机是博学之士，屋里相比室外暖和。与此不同，概念式的表达则只能是，李某是富人/李某不是富人；赵某是博学之士/赵某不是博学之士；屋里暖和/屋里不暖和。可以看到，在上述例证中，类型式的表达显然是更为合适的。

相反，在有些情况下概念式的表达则可能更为准确。比如“男人”“女人”“公务员”这样的范畴。我们只能说，李某是女人或李某不是女人，而无法说，李某比王某女人。因为，在上述情形中，只能要求某种“非此即彼式”的存在，而难以认为是“或多或少式的”或“一定程度式的”存在。反之，“女人味”“男子气”倒是一种类型式的表达，我们可依强度不同而发现一种层级序列式的排列。完全可以说，李某比王某更有女人味，或者张某比王某更有男子气。

3. 序列性状态

正是由于类型间的连续性特征，使相邻类型之间呈现出一种次序性的排列状态，一种夹杂着各种中间类型与混合类型的类型序列。类型的此种流动过渡性，以及由此所呈现出的序列性的排列状态，在刑法上有许多适例。

通常认为，如果犯罪的类型化还相对容易，那么，刑罚的类型化则难以实现。“因为，在责任原则的精神下，刑罚的宣告必须依据行为人个别的具体情节而断，本质上甚难以一致性的类型化。”的确，在法官面对个案进行刑罚裁量时，必须考虑到当下案件的具体情节，而个案与个案之间的情节很难在完全意义上一致。因而，从彻底的刑罚个别化立场来考虑，当然很难实现刑罚的类型化，这根源于彻底的个别化与类型性之间的紧张——类型乃个别中之一般者、特殊中之普遍者。然而，尽管存在个别化的要求，却难以将此种特殊化的立场贯彻到极端。因为，那样一来，就只剩下司法者绝对的自由裁量，司法裁量将彻底陷入无法捉摸的境地。应承认的是，尽管个案之间总存在微妙差异，但是从一些关键的规范指标看，完全可能存在共性。由此，立法者也能够在此种规范指标的指引下，从复杂多样的个案中抽取出典型个案，以之为模本建构刑罚的“理想类型”。顺着这样的思路，我们可以将立法上的“刑罚幅度”，视为是由两个“理想类型”构建而成。这个幅度的底点，是立法者根据所能预想到的该罪的最轻微案型所设定的相应刑罚；而这个幅度的顶点，则是根据所能预想到的该罪的最严重案型所设定的相应刑罚。而在量刑实践上，法官的任务就是在这两种极端类型之间，根据当下个案距离这两种类型的远近程度，来确定相应的处罚。这是一种运用类型间的比较，来实现法律效果之精确化的操作方式。随着重要量刑指标的变化，如行为人之主观恶性、行为所引起之实害与危险、一般预防或特殊预防的必要性等因素在程度上不断加强或减弱，所有案件就会在最严重案型与最轻微案型这两极之间，呈现出依责任程度由高到低的次序性的排列状态。在这一类型序列当中，案型与案型之间的过渡是渐进而流动的，难以在其中找到僵硬的界限。

（三）开放性思维

1. 类型与要素间的开放

类型的开放性思维，首先表现为类型与要素之间的相互开放。此种开放，一方面显现为类型向着要素开放，另一方面则呈现为要素向着类型开放。这两种开放的过程，并非是分开进行、彼此割裂的，而是类型向着要素、要素向着类型的“双向对流”，是一种交互澄清和阐明的过程。

第一，类型必须向着要素开放。类型从某种意义上讲，就是一个系统、一个模型。类型是由要素结合而成的，类型与要素的关系是整体与部分的关系。当然，应当注意的是，类型并不是要素的简单堆积和拼凑，而是由若干要素有机结合后所形成的、具有新的质的规定性的系统。要对一个类型进行完整说明，必须对组成该类型的要素进行逐一分析，并在此基础上妥当把握各要素之间的有机联系，以便最后将各要素合并以观，形成该类型的“整体形象”。从这个意义上讲，对任何一个类型的说明，永远依赖于对其组成要素的具体说明；对类型意义的追寻，也必须始终围绕各组成要素的内涵而展开；类型的结构、功能，也必须始终以各要素的有机结合为基础。类型应向着要素开放。

第二，要素必须向着类型开放。要素是类型的组成部分，要素一旦脱离了类型，就不再成为该类型的构成要素，就具有了新的相对独立的性格。因此，要素必须在类型中方能显示其价值和意义，要素与类型须臾不可分离。类型中的每一要素，只有从与其他要素的联系中，并且与其他要素合并以观时，才能被真正掌握。类型本身得之于要素的有意义的相互结合，但类型又能反过来帮助我们去真切理解这些构成要素的特质及其对类型归属的意义。从这个意义上讲，要素必须向着类型开放。

从以上分析可知，在类型与其构成要素间存在着无法割裂的意义交织。在判断类型的内涵时，必须一再地回溯到组成该类型的构成要素，而在探寻构成要素的意义时，又必须一再地回溯到作为要素之“整体形象”的类型。这是一个类型向着要素、要素向着类型的“交互开放”过程，是一个目光不断往返于类型与要素之间的“诠释学循环”过程，更是一个类型与要素间相互阐明的过程。

类型与要素间的相互开放和说明，是以要素的完整无缺和类型的周延圆满为前提的。但问题在于，法律上的类型经常是残缺不全的。换言之，要素很可能在立法中得不到完整而清晰的规定。此时，要追寻类型的真实意蕴，便必须使类型向着要素开放，在类型观念的“整体形象”下，去寻找和补充该类型应该具备、但在立法上却有欠规范的要素。正是在这一点上，刑法的开放性构成要件理论提供了最可注意的素材。

开放性构成要件的确定，是以承认构成要件的相对性、不完整性为前提的。在一般情况下，立法者当然会尽量将禁止行为的所有要素予以圆满规定。然而，基于经济性的考虑，立法者有时无须将所有要素无遗地规定；或者，基于社会情势的复杂多样及构成要素的变动不居，无法将构成要素周延无缺地规定。在此情势下，务实的态度是承认构成要件的开放特征，并谋求刑事司法过程中的要素填补。启动类型化的思考，我们可以在“类型向着要素开放”这一思路下，重新阐释开放性构成要件要素的体系回归：构成要件的残缺，其实质是一种类型要素的残缺，而构成要件要素的填补，则无非是一种类型轮廓的还原。这一还原的过程，亦即类型要素的探寻和回位过程，就是一种在“类型观念”或“整体形象”的指导下，在类型要素彼此间的意义关联下，去拾回该类型应该具备，但却在立法上无从规定的残缺要素的过程。只有完成了这一过程，要素才会回到其在类型体系中的恰当位置，类型也才会因此而再度圆满和周延。

2. 类型与素材间的开放

类型的开放性思维，不仅体现在类型与其要素间的相互开放，而且显现为类型与其素材间的相互开放。

第一，素材必须向着类型开放。类型的形成是以纷繁芜杂的生活事实为素材的。在进行类型性的规整之前，生活事实犹如一团乱麻，杂乱无章。只有以类型为指导，才可以从自然无形的生活事实中分辨出有价值意义的关键要素，并在这些要素之间整理出具有结构意义的脉络联系。在此意义上讲，只有通过类型的形塑，生活事实方能得到整体性的把握，只有以类型为观照，才能显现出其规范性的价值。生活事实显示在其“类型的关联性”之中。

第二，类型必须向着素材开放。类型是经由对素材的分析而确定的，因而类型显示在其素材之中，显示在其与生活事实的关联之中。类型的意义绝非仅仅存在于类型自身，类型自己并无法“说出”其真实意蕴，它必须加入素材，参照具体生活事实，才能真正凸现自己的意义与内涵。正是在这一意义上讲，类型具有不可摆脱的“素材规定性”。类型必须始终向素材开放，类型的意义显示在其“素材关联性”之中。这两个层面的关系，与法律素材与法律理念间的关系类似。由此可见，类型与素材间保持着相互开放的姿态。素材的价值显示在其类型的关联性之中，而类型的意义则蕴含在其素材的关联性之中。对彼此意义的探寻，必须始终回顾两者之间无法解开的结构交织与意义关联。这是一种目光不断顾盼于类型与素材之间的“交互澄明”的过程。

类型与素材间的相互开放，典型地显现在刑事司法过程中。例如，在故意毁坏财物罪中，当法官面临的案件是某人将他人的手机扔到水里，这当然很容易得出判断。这时，毁坏意味着“对财物的一部分或全部进行物理性的毁损，使其不能遵循本来的用途加以利用”。然而，如果面临的案件是，某人将他人的传家玉玺扔入黄河，上述关于“毁坏”的界定就会马上失灵。因为，玉玺可能并没有任何物理性的毁损。此时，关于“毁坏”的理解可能会再度开放：“对财物行使有形力，使财物的价值或效用丧失的行为。”但是，如果面临的案件转变为，某人故意将他人的马棚打开，使一匹价值不菲的骏马跑掉，那么上述“对财物行使有形力”的解释，就会再度被挑战，因为行为人没有对财物本体行使有形力。于是，我们不得不放弃这一限定，转而认为毁坏是“导致财物效用减少或丧失的一切行为。”对“毁坏”的认识，到此还并未完结。如果面临的案件是，某人把排泄物放在他人的饭盒中，那么，所谓“效用减少或丧失”的含义，又会重新成为问题。所谓“效用”，是仅指财物的客观效用，还是也包含权利人立场上的主观效用？如果是指客观效用，那么饭盒的此种效用并未丧失，消毒后完全能够使用；而如果亦指主观效用，那么从权利人主观的心理、情感角度而言，这个饭盒可能再也不会被使用。由此，“毁坏”可能被再度阐释为“导致财物主观或客观效用减少或丧失的一切行为”。

这里所描述的解释过程，便是一种“类型向着素材开放”的过程。这一过程会在司法实务中不断循环展开，难有尽头。它使我们再次明了，类型的意义绝非仅仅存在于其自身，它必须面向素材，参照具体的生活事实，才能不断展现和发展自己的意义内涵。

（四）意义性思维

1. 弹性组合

概念乃经由语言或文字，将所欲描述对象的特征予以穷尽归纳而形成。一个事物是否可被涵摄于该概念，要判断该对象是否逐一具备概念所内含的所有特征。如果所有特征均具备，这一事物便可与该概念对接，并被该概念所描述；反之，只要任意一个要素不具备，事物便无法被该概念涵摄，而不得不被排斥于该概念之外。这样的思维方式，可被视为是一种“集合填充式”的操作。

类型同样是要素的集合体。但是，在事物能否归属于类型的判断中，重要的却并非个别特征的逐一吻合。在不同的个案中，个别事物可能在某一要素上显现出程度上的减弱，甚至是完全欠缺某一要素，却不致影响其类型的归属性。

威尔伯格（Wilburg）最早触及了此点。在关于德国、奥地利的损害赔偿法研究中，他认为，“损害赔偿责任可以归结到多个要素上，它们以不同的方式及强度相互结合而构成赔偿义务的根据”。因此，在损害赔偿问题上，威尔伯格放弃了提出“确定的要素目录”的努力，而以下述设想代替之——以各种不同变化形态而显现出来的“诸要素的协作”。如此一来，在能否引起损害赔偿责任的问题上，并不存在某种固定的、缺一不可的要素衡量框架，相反，这实际上是某种“可变的体系”——一种以不同方式及强度相结合的要素体系——在起着支配性作用。不过，值得注意的是，对于威尔伯格而言，在基于损害赔偿而提出的动态体系论中，特定要素可以整个地欠缺，而只要其他要素的满足程度足够高即可；但是，也有学者反对此种观点，认为动态体系中的要素具有固定性与确定性，尽管可能在充足度上有不同程度，但却不允许某要素整个地欠缺。

此种“可变体系”的思想，威尔伯格所创设的方法论也被称为“动态体系论”。这一方法论在民法学界有广泛运用。例如：在侵权法中过错要件的理解、损害赔偿范围的确定、缔约过程中说明义务的解释等问题上均有运用。受到了拉伦茨言辞至极的称赞。在其看来，这种可变体系与传统注释法学或概念法学所强调的固定体系有着极大不同。在固定体系中，强调的是某些不可动摇的固定观点，这些观点被概念视为是千真万确的“真理”。在这一固定的体系内，只有“非此即彼”的可能性，不像可变的体系，基于构成要素的共同作用，有各种不同的组合可能性，有着“或多或少”的可能性。进一步地，拉伦茨还明确指出，可变体系与类型思维具有内在的相似性。因为，类型所代表的，正是其特征的可变性，中间层级的可能性，以及不同的“特征组合”的可能性。一个类型并非由多个特征的总和来加以确定，相反地，它是一种有机的组合，一种具有弹性的特征之有机组合，一种有意义的结构性整体。

与上述学者类似，雷讷（Leenen）也将类型解释为一种“有弹性的复数要素之组织”。恩吉施则强调类型中多数因素的可变性及其在程度上的差别性等特质。如果将上述论述中的“有弹性”换作“可变的”，“要素”通约为“因素”，就会发现，他们的论述具有基本的一致性。

由此看来，虽然概念式思维与类型思维都关注要素，但在对待要素的态度上并非一致。对于概念而言，不但要素的数量是固定的，而且要素的组合方式也是固定的，此种组合关系就是“总和”或“相加”。经由一个个要素的累积，每一个要素的逐一具备，概念的形象得以形成。从这种“简单相加”的模式中也可看到，要素与要素之间缺乏某种整体性的联系，要素与要素是彼此孤立的存在。与之不同的是，在类型的思维当中，要素的数量并非总是固定的，在特定情况下可以缺乏个别要素，也并不至于影响类型的整体形象。同时，要素与要素之间乃是一种弹性的组合关系，存在或多或少的变化可能。这种变化乃是基于，在不同的个案中，部分要素可以在程度上减弱甚至完全欠缺，而其他要素则可能在程度上不断加强。如此一来，就可能演化出要素间的不同组合方式。进一步地，类型虽然由要素组成，但是类型并不等于要素的简单相加，并非由“特征的堆砌”所形成，而是一种基于“要素间的相互协作”所形成的结构性整体。要素与要素之间，并非孤立或零散的关系，而是处于一种紧密的相互作用之中，一种有机的结合之中。由此，必须特别留意要素之间的意义关联。

2. 整体图像

如果认为类型并非要素的固定组合，那么，下面两个问题便不可回避：

第一，当类型呈现出不同要素的弹性组合状态，因而并不存在绝对必要的、不可舍弃的要素时，“类型”仍得以维持的关键是什么？换言之，为什么不同的要素组合形态仍然能够在观念上收归到同一类型之下？某个特定要素欠缺时的组合形态，是在什么意义上仍然可以与完全的要素组合形态相等置？

第二，与上一问题相关联的是，在对象能否归属于特定类型的判断中，是何种终局性的标准决定了类型的归属？特别是，当现象之间经由流动的过渡而相互连接，在现象之间并不能提供区分的固定界限时，是什么使“对象是否归属于类型”的判断仍然得以可能？

不难发现，这两个问题实则一体两面，都可归结到对类型得以维持的基础的追问。只不过，在问题意识上略有不同。前一问题，乃是着眼于类型要素的组合关系；后一问题，则立足于对象与类型的归属关系。

对上述问题，传统类型论者的回答是，类型是某种弹性的要素组合结构，特定类型性的维持基础乃在于，要素以不同数目或强度相结合所呈现出来的“整体图像”。同时，也正是此种“整体图像”，在要素能否归属到特定类型的判断中，起着决定性的作用。关于此点，拉伦茨的论述可谓精到。某一对象是否应归列于某一类型中，并非根据该对象是否包含了所有被视为无法放弃的特征来加以决定，而是取决于是否被视为典型的重要特征以某种数目与强度存在，使该对象在“整体上”符合类型的外表图像。此外，在评述个别契约是否归属于特定契约类型时，他进一步指出，重要的倒不是个别特征的逐一吻合，具有决定性的毋宁是“整体图象”。

然而，“整体图像”仍然是某种暂时的回答。完全可再次追问，到底是什么建构了此种整体图像？当要素呈现出不同数目与强度的组合时，当对象缺乏某种要素却仍然可以归属到特定类型时，是什么决定了它们之间仍具有基本的“家族类似”？此种“家族类似”得以成立的根基何在？

3. 评价观点

对于这些追问，可能的回答只能是——主导类型构建的“评价性观点”。这不但是类型得以维持其“整体形象”的基础，而且是不同对象（特别是典型对象与欠缺部分特征的非典型对象）之间具备家族类似性的关键。对此，斯特拉赫（Strache）率直指出，与概念不同，如果没有重要性观点或评价观点，类型就会失去其存在的根基。而雷讷则更进一步认为，斯特拉赫将重要性观点或评价性观点并列，指出了法学上类型建构的要素。在此，经验的现象系在规范性标准的角度下被“联结看待”，法律类型系由总结法律上“有同等意义”的现象建构而成。

的确，在事物存在多面意义的情形下，评价性的观点至关重要。我们总是站在某一角度，或是基于某种目的，来把握社会生活中的生动事实。对同一现象，存在从不同径路予以观察的可能，同一现象可以在不同角度下被类型化。比如，一个简单的买卖行为，在社会学、经济学和法律学上，就可能会被提炼为不同的类型。这完全是基于相异的考察视角、理论兴趣与目标定位使然。由此可见，评价观点在一个类型的建构中，实在是有着关键性的意义。正是在一定的评价观点之下，不同对象才得以结合为一个可以统一把握的整体，并在价值上开始被同等对待。不同对象才得以摆脱其形式上的差异和束缚，并获得某种意义性的连接。

在上述层面，类型显示出某种非同寻常的思维特性。也即，在判断某些类型要素的缺乏是否足以导致类型性的丧失时，在判断一定对象能否归属于类型时，必须不断回溯至主导类型构建的评价观点，并在此种观点下评定它们之间是否具有类似性。正是在特定的价值观点下，不同的要素组合、相异的存在对象，才得以在意义上连接起来。我们可以把类型思维的这一特质，称之为“意义性”。

四、类型的逻辑结构

（一）概念的涵摄模式

早在1936年，逻辑学学家亨普尔与奥本海默就合作发表了《现代逻辑观点下的类型概念》一书。该书不仅对传统的概念思维（分类概念）在逻辑上的缺陷提出了尖锐批评，更基于此种自觉，进一步提出了类型思维（次序概念、层级概念）的理论设想与逻辑形式。直到今天，在概念与类型的逻辑结构这一问题上，这一著作仍是一座无法绕过的里程碑，给人以深刻启迪。

一开篇，作者就开门见山，提出了两种不同形式的逻辑范畴：一种是传统上广泛运用的分类概念（Klassifikationsbergiff）；另一种则是所谓的次序概念（Ordnungsbegiff），或称层级概念（Stufenbegriff）、类型概念（Typusbegriff）。在其看来，这两种概念对于把握生活现象而言各有胜擅。然而，传统逻辑学却完全忽视了后者的存在，而以前者为专宠。

分类概念是透过穷尽列举所有特征来加以严格定义。在对象与概念的关系上，只有两种可能性：要么，对象充分地、逐一地满足所有特征，因而可以将对象涵摄于特定概念之下；要么，在任意一个特征无法被满足时，对象便整个地、绝对地被排除在该概念之外。换言之，对象不是具备所有特征而得以适用该概念，就是不具备任一特征而不能适用该概念，绝无第三种中间可能。在对象与概念的关系上，如果对象能够被概念涵摄，两者即被视为“同一”，如果对象不能被概念涵摄，两者即被视为“相异”。在此对象与彼对象的关系上，如果两者都能涵摄于特定概念之下，那么它们就被完全等同；如果此对象能够被涵摄而彼对象不能被涵摄，则被完全区别对待。质言之，在概念的世界中，只有“同”与“不同”，没有“类似性”可言。对此种逻辑形式，我们可称之为“非此即彼”的涵摄模式。

在逻辑学上，这是一种典型的“单值逻辑”。要么“是”，要么“不是”，要么“符合”，要么“不符合”，要么“白”，要么“黑”。也就是说，在谓语的表达上，它具有“一元性”或“单值性”的特征。因此，我们可以将此种传统的概念逻辑称为是“一元的谓语理论”或“一元的命题函数理论”。从逻辑形式上讲，这种分类概念意味着，“一个客体当且仅当在下述情形下，才能被称为∮的对象：即在它具备F之特征时。详言之，对每个可能值X而言，当且仅当F(X)为真时，Xε∮”。从中可以看到，对于一个概念的适用而言，F特征乃充分且必要之条件，当且仅当F具备之时，对象才能涵摄于特定概念。对于该特定概念而言，F构成了强制性的要求，也可谓唯一要求。

（二）类型的归类模式

在亨普尔与奥本海默看来，传统逻辑无法超出分类性概念的模式。在进行科学的概念构建时，传统逻辑总是试图严格按照或至少类比适用分类性模式来建构概念，并将“无明确界限的类型”（其可能与相邻类型具备流动性的过渡地带）评价为退化的、模糊的分类概念。从这个角度来看，类型范畴就似乎偏离了唯一正确的、科学的概念构建之路——分类性的概念构建模式。

而事实上，这种试图在事物之间划分出明确界限的传统逻辑思维，却可能忽略了生活现象中每一处中间地带的迷人隐约之处，并不足以帮助我们把握所有的事实经验。相反，一种类型式的思维，却有助于我们真正进入事物间复杂的连接状态。类型思维所强调的不同强度的层级性特征，正可以弥补概念范畴留下的思维罅隙。透过此种层级性，我们看到的是，对象不仅可以具备或者不具备某种要素，而且在逻辑上还存在“或多或少”地具备某种要素之可能，或者说，还存在要素以“或多或少”之程度来归给某一对象的可能。同时，根据此种特征在不同对象之内显现程度的强弱，可进一步发现在对象之间所形成的某种次序性的排列状态。在对象之间并无僵硬的隔栅，而是某种渐进性的过渡。如此一来，在对象能否归属于特定类型的问题上，我们无法依照传统的概念式思维，仅视对象是否具备所有的固定要素而定。相反，需要考察的是，该对象是在何种程度上具备特定要素，由此在“整体形象”的指导下，能以何种程度归入某一类型。质言之，这里所涉及的，乃是一种比较意义上的程度关系，一种比较意义上的判断操作，而绝非简单的“是与非”“黑与白”。在“是”与“非”之间，还存在无数的中间可能性；在“黑”与“白”之外，亦存在大片程度不同的灰色空间。类型的此种逻辑形式，可称为“或多或少”的归类模式。

同时，在对象与类型、对象与对象之间的关系上，类型思维亦与概念思考不同。在“完全相同”与“完全不同”这两种逻辑可能之外，类型更多地是在“类似”的意义上来理解上述关系。一个对象之所以被归入类型，是因为其与类型具有“整体图像”上的类似性；而之所以不被归入类型，则是因为它与这一“整体图像”偏离太远。归入类型的对象与对象之间，并不被视为是完全相同，而只是在“评价观点”的检视下大致相似；归入的对象与不被归入的对象之间，也并非完全相异，而只是在某一重要的价值观点下无法被等置处理。

在现代逻辑学上，此种“或多或少”的思考模式，正是一种“多值逻辑”。也即，在“是”与“非”、“白”与“黑”、“符合”与“不符合”等二元对立的逻辑选项之间，还承认广阔的中间情形，我们可称之为“二元或多元的谓语理论”或“二元或多元的命题函数理论”。亨普尔与奥本海默的研究对此种逻辑结构进行了补充说明。在他们看来，在次序概念（类型）中，层级性的特征使考察对象呈现出一种序列性的排列状态。这种排列秩序的形成，必须至少采用两个基本函数（G与V）方能描述。他们用G（X,Y）表示在满足某种条件的前提下，X与Y在该序列中的位置是相同的。他们将此种位置关系称为可移转的、对称的关系；同时，他们又用V（X，Y）表示在满足某种条件下，X与Y在该序列中的位置是前后的，此种位置关系被称为不可移转的、非对称的关系。在此，亨普尔与奥本海默采用二元函数理论，强调了对象X与Y在位置关系上至少具有二元性，甚至是多元性。同时，他们进一步提出，G与V是互相连接的，这样的一组｛G,V｝关系，就形成了一种排列的顺序。“这种排列顺序可理解为一组关系……例如，‘同等重量的，较轻的’这组概念，就是一种排列顺序。”由此，“一个分类性特征的概念是一种单值的谓语，而一个层级性特征的概念则是一种次序性排列”。

五、类型与概念的基本关系

通过以上考察，我们对类型的思维特征获得了一定认知。然而，以下问题便马上无法回避：类型与概念之间的关系应如何定位？类型与概念是两种相互独立的思维，抑或根本无从区分？进而，如果两者具有相对的独立性，那么它们是处于某种紧张与对立的状态，还是应定位于合作与互补的关系？

不难发现，从拉德布鲁赫以降直至考夫曼的学术主流，都是立基于“传统类型论”。也即，将类型思维定位为不同于概念思维的一种新的思考方式，并着力突出两者的不同特质。但事实上，在传统类型论的确立过程中，却始终遭遇到概念思维的强烈阻击。比德林斯基（Bydlinski）、齐佩利乌斯（Zippelius）、库伦（Kuhlen）等学者站在某种统合性的概念思维的立场上，试图消解概念与类型之间的对立，由此显现出“传统类型论”与“类型批判论”“独立论”与“统合论”的激烈对抗。在我们看来，这两种思维之间虽存在明显差异，但绝非简单地相互排斥或相互统合，而是处在一种相对独立、彼此配合、交互补充的关系之中。

（一）类型与概念的差异

作为后起的思维形式，欲在概念思维一统天下的格局中谋得一席之地，类型思维必须具有独特性格。这也是传统类型论者所着力强调的。虽然，相较于个别事物而言，概念与类型都是抽象而普遍的思维形式，都是在反复出现的事物中提炼出重要特征而形成的，但两者的差异还是较为明显的：

其一，概念的特征在数目上是固定的，容不得随意增减。同时，特征与特征之间的结合方式也是固定的，即“总和”或“累积”。也由此，要素与要素之间缺乏明显的意义联系。与之不同，类型的特征在数目上只是相对固定的，在特定情况下可以缺乏个别要素，也不至于影响类型的整体形象。同时，要素与要素之间乃是一种弹性组合关系，存在或多或少的变化可能。要素与要素之间并非简单累积的关系，而是处于紧密的相互协作之中，共同表现某种评价观点，并构成一种结构性的整体。

其二，基于上述特性，在对象与概念的关系上，体现出“非此即彼”的择一判断。要么，对象逐一符合概念的全部特征，从而可涵摄入概念之中，与概念同一；要么，对象不符合概念中的任一特征，被完全排斥在概念之外，与概念殊异。在这两种情形之外，不存在第三种可能。与此不同，在对象与类型的关系上，则可能呈现出“或多或少”的程度性判断。对象不仅可以具备或者不具备某种要素，而且在逻辑上还存在“或多或少”地具备某种要素之可能。或者说，还存在要素以“或多或少”之程度来归给某一对象的可能。此时，需要考察该对象是在何种程度上具备特定要素，能否在“整体形象”的指导下归入某一类型。质言之，这里所涉及的，乃是一种比较意义上的判断操作。

其三，在对象与概念的关系判断之中，价值观点隐而不显，它被挑选出的形式要素取代。在概念判断中，不允许无节制地回溯至其得以被构建的价值观点，它已经在要素、特征的限度内伴随性地被考虑。与之不同，在类型式思维中评价观点始终处于主导地位。类型整体形象得以维持的基础，正在于主导类型构建的价值观点。因此，在类型适用的过程中，必须不断回溯至类型背后的价值观点。对于价值观点而言，要素仅具有指示性的意义，它仅仅是作为评价观点形式的、暂时的固化。每一要素都并非不可舍弃的，只要根据其他要素的显示程度，对象在评价观点之下仍保持其价值的一致性即可。

其四，概念的价值在于界定，而界定必然导致分离与隔绝。不但概念与概念之间泾渭分明，而且对象与概念之间亦非此即彼。由此，概念呈现出明显的封闭性。相反，类型虽然有一个固定的核心，但没有固定的边界。在类型与类型之间的边缘地带，过渡是和缓、渐进而流动的，因此，必须承认类型的开放特征。同时，在对象与类型的关系上，也时刻保持着相互开放的可能。此种开放的根源在于类型的层级性特征，以及在意义评价相似的前提下所可能带来的形式扩张。

其五，与个别事物相对应，概念与类型都是相对抽象的思维形式。但相比概念而言，类型更接近个别事物，因而更具有直观性与具体性。在概念化的思考当中，抽象是唯一的向度。但是，概念在功能上的归纳性，却是以远离具体事物为前提，换言之，是以抽象性为代价。然而，类型思维却呈现出明显的双向性。一方面，它是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，它更是对个别事物的提炼与归纳，体现为一种抽象化的概括思维。由此，类型成为一种“抽象概念与具体事实”之间的中介，成为抽象与具象、普遍与特殊之中点。

其六，在逻辑意义上，概念是一种相对精确的思维，而类型则不可能达致精确的逻辑判断。抽象概念是可以被定义的。通过穷尽列举所欲描述对象的特征，概念可以被精确界定。反之，类型则无法被定义，只能通过一连串具有不同强度的特征的组合来加以描述；当概念适用于事实时，要求在概念特征上具有“同一性”。相反，在将事实归属于类型时，则并不是在“同一性”的意义上被把握，而只是在一定的价值观点上可获得“类似性”的看待；在对象能否涵摄于概念的问题上，只有“是”或“否”的回答，而在对象归属于类型的判断中，则可能仅得到“或多或少”“某种程度”符合的模糊结论。也因此，概念是一种单值逻辑的思考形式，而类型则必须被归入多值逻辑的范畴。

在上述的意义上，如果说概念是断裂性的思维，那么，类型就是结构性的思维；概念是择一性的思维，类型就是层级性的思维；概念是形式性的思维，类型就是意义性的思维；概念是封闭性的思维，类型就是开放性的思维；概念是抽象性的思维，类型就是具象性的思维；概念是精确性的思维，类型就是模糊性的思维。

（二）类型与概念的合一

然而，也不是没有学者反对上述区分。其中，可代表性地举出三位：比德林斯基、齐佩利乌斯与库伦。尽管观察的角度不同，但他们统一的理论意图均在于，瓦解概念与类型之间的思维对立，将类型消融在传统的概念思维之下。

在其大作《法学方法论与法律概念》一书中，奥地利学者比德林斯基率先对“传统类型论”发起挑战。他坦率指出，类型论者所强调的法律概念与类型对立以观的想法，实在大可质疑。在法律概念之外，根本没有必要多此一举地承认类型理论。比德林斯基以拉伦茨为主要攻击目标来展开自己的论述。

在《法学方法论》中，拉伦茨曾以《德国民法典》第833条“动物占有人”为例，来说明规范类型的运用。然而，在比德林斯基看来，“动物占有人”根本不是一个必须与狭义概念相区别的类型，它涉及的恰好是一个概念。就其定义而言，“利益”乃是一个绝对必要的特征，而与其他特征相互分离。由此可证，在法学上，根本没有比较级的类型概念，相反地，它只是某种具有特殊性质的狭义概念。此种概念的特性在于：其一，其特征至少有一部分是并非相连的；其二，它们的定义是根据个体之间的家族类似性，亦即根据类型归属性来加以确定。进而，比德林斯基指出，就法学方法论而言，传统类型观虽然致力于提供方法论上的有用规则，却只在极小的范围内有所贡献——实际上所得出的效果，似乎基本只是一种目的论的法律适用的重复而已。当类型没有“主导的评价观点”便不足以思考时，对法律适用而言，区别概念与类型几乎没有太多帮助。也就是说，如果在个案中能够探求立法意旨，而且对系争案件有所助益时，那么一个起初是模糊的、但经由目的论解释之后便可以被精确化的概念，就已经足够了。反之，如果该评价性的观点无法确定或根本与待解释的观点无关时，那么即使假定一个与概念相区别的类型，也并无实益。

如果说，比德林斯基是将类型论等同于概念的目的论操作，从而消解类型的独立意义，那么，齐佩利乌斯则试图从类型与概念的适用方式出发，颠覆两者对立的意义与价值。齐佩利乌斯直接关心的并不是类型与概念是否在原则上对立的问题，而是一个法律规定到底是以何种方式来适用的问题。也即，一个法律规定是应该以严格证明为同一的方法来运用，还是以衡量比较式的方法来运用？是以概念式的逻辑涵摄来适用，还是以类型式的归类方法来适用？

按照他的想法，一方面，法律概念在适用上不仅与“严格证明为同一的方法”有关，而且与“比较的——归类的思维方法”相关。质言之，“比较的——归类的思维方法”对概念也同样适用。此种方法明显出现在概念外缘的适用问题之上。概念外缘之范围如何，须透过特殊案件的归类或筛除，进一步加以精确化。经由此种比较的程序，某些个别的概念特征被认为对于概念适用并不重要，而加以筛除；其他的特征，则可能对于适用具有重要性而被加以强调。另一方面，在齐佩利乌斯看来，类型也可以严格证明为同一的思维作为其适用方法。他引述拉伦茨的论述并试图表明，开放的类型也可能因为固定某些特征而变成一个封闭的类型：如果我们确定，一个法律规定永远且只能在具备了类型中所详列的特征才能适用，那么开放的类型表面上就变成了一个封闭的类型；对此，拉伦茨曾说：案例可以如同涵摄在抽象概念之下般地涵摄在封闭的类型之下。因此，类型也可以“严格地证明为同一”的思维作为其适用方法，类型并不必然要比概念不确定。于是，对齐佩利乌斯而言，区分类型与概念的主要理由并不在于范畴学上的对立，而在于一个法律规定在适用方式上的区分。

库伦是对传统类型论最为彻底的宣战者。在其1977年出版的博士论文《法学理论上之类型观念》中，他从语言分析哲学的角度，全面检讨了自亨普尔与奥本海默提出所谓次序概念（类型概念）以来，经过拉德布鲁赫的继受，再到拉伦茨的发扬光大，这一整个学术脉络中所犯的语言哲学上的错误。在库伦看来，遵循亨普尔与奥本海默关于分类概念与次序概念的区分，而在法学上划分出抽象概念与类型概念，这根本上是法学理论的一个错误继受。而其中，拉德布鲁赫又是这一错误继受的始作俑者。库伦指出，拉德布鲁赫曾顾虑到，将次序概念运用到法学上的主要难题在于，可能会引发法律安定性的疑问。而根据库伦的分析，拉德布鲁赫的这一顾虑，实际上根源于其一贯的立场：次序概念或类型概念不如分类概念明确。也即，拉德布鲁赫是以明确与否为基点来区分分类概念与类型概念，并将明确概念称为分类概念，将不明确概念称为类型概念。而在语义学上，概念的模糊性乃是某种不可否认的普遍事实。不仅在次序形式的概念中会遭遇模糊性问题，在分类概念上也同样难以避免。分类概念并非绝对可以划出“明确的界限”，这不仅是语言哲学上众所周知之事，也是法学研究上有名的难题。因此，是否如拉德布鲁赫所认为的那样，次序概念必然会特别地不明确，就有待商榷。传统类型论之所以将范畴类型与语义学上的问题相混淆，无疑是由于其未能充分掌握这种语义学上的现象。

（三）类型与概念的关系重整

在上述批评中，既有一矢中的之论，也有不着边际之言。针对这些批评，类型论需要在其自身的学理建构与方法实践中不断展开反思。对于新生事物而言，一个恰当的批评，比起那些盲目的附庸，无疑更具建设性的意义。它使类型论在其开展中，能不断审视自身、修正方向；而有时，即使是一个不恰当的批评，也并非毫无价值。它至少提醒我们，对于类型思维，人们容易产生什么样的误解与怀疑，以至于需要在知识建构和阐释中予以妥善澄清。

1. 对类型批判论的回应

比德林斯基的批评意见首先是针对拉伦茨而来。拉伦茨在《法学方法论》中，特别以《德国民法典》第833条“动物占有人”为例，说明了法学上规范类型的运用。在比德林斯基看来，“动物占有人”根本就不是一个“类型”，而是一个“开放的概念”“特殊性质的狭义概念”。但在何谓“开放概念”“特殊性质的狭义概念”的解释上，比德林斯基却提出了“其特征至少有一部分是并非相连的”“它们的定义是根据个体之间的家族类似性，亦即根据类型归属性来加以确定”等标准。如果以这种标准来衡量，所谓的“开放概念”“特殊性质的狭义概念”实际上已完全偏离了传统逻辑学上的概念含义，而趋近于传统类型论所强调的类型特征。由此看来，比德林斯基只不过玩了一个不算高明的“概念偷换”游戏，将“类型”代之以所谓的“开放概念”“特殊性质的狭义概念”，而在实质上早已退回到类型论的立场。

不过，比德林斯基的另一批评，却值得高度注意。在他看来，类型建构之评价观点与概念形成之立法意旨实无从区别，类型论的操作基本只是一个目的论的法律适用的重复而已。这里，他提出了一个极为关键的问题：依评价观点所作的类型归属性判断与概念的目的论操作之间有何区别？关于此点，比德林斯基似乎忽略了，概念的形成虽然是以立法目的或立法意旨为基础，但一旦根据特定立法意旨形成法律概念之后，在概念的适用过程中就原则上不再考虑概念形成中的价值观点，因为它已经在概念特征的意义上伴随性地被考虑。当然，这并不是说，在概念适用中就绝对地禁止回溯价值观点。实际上，在概念需要具体化或明确化时，也可以借助这一指引。只是，必须注意的是，在概念判断中绝不允许无节制地回溯至其立法意旨，绝不允许以突破概念特征的限定为代价而无条件地退回到价值判断的立场。也因此，在概念适用的过程中，关注的焦点仍落在概念的特征，落在用以界定这些特征的语言及其含义，落在“可能的文义范围”之上。一旦在个案的适用上，立法意旨与“可能的文义范围”发生冲突，就必须坚守“可能的文义范围”这一底线，这构成了目的论操作的内在约束。然而，在类型判断的过程中，特征并非不可舍弃的。因此，用以界定这些特征的语言的文义范围，并不构成有约束意义的界限。只要根据其他特征的显示程度，对象在评价因素之下仍保持其价值的一致性即可。在此意义上，类型归属性的判断，既可能遵循语言的文义，也可能突破语言的文义。在价值评判面前，特征或语言形式都成为相对次要的标准。

齐佩利乌斯则试图从类型与概念的适用方式出发，颠覆两者的对立。按照他的想法，一个法律概念不仅可以“严格证明为同一的方法”加以适用，而且可以“比较的——归类的方法”加以适用。反过来，类型不但可以“比较的——归类的方法”来适用，也可以“严格证明为同一的方法”来适用。由此，对齐佩利乌斯而言，之所以应区别概念与类型，并不在于“概念与类型本身的对立”，而在于法律规定的适用方式上应区分“概念涵摄式的适用”与“类型归类式的适用”。质言之，应加以区分的是适用方式而非思维本身。然而，齐佩利乌斯或许忘了，思维与其适用方式之间，并非是某种断裂的关系，而是不可分割地联系在一起。如果它是一个概念，就必须以“严格证明为同一的方式”适用之；如果它是一个类型，就只能以“比较的——归类的方式”加以运用。反过来，如果一个法律规定是以“严格证明为同一的方式”加以适用，它就是一个概念；如果是以“比较的——归类的方式”加以适用，它就是一个类型。质言之，范畴的特性在本质上决定了它的适用方式，而适用方式则反过来表征着范畴的思维内核。

按照齐佩利乌斯的说法，“如果我们确定，一个法律规定永远且只能在具备了类型中所详列的特征，才能适用的话，那么，开放的类型表面上就变成了一个封闭的类型”。然而，“封闭的类型”还是真正的类型吗？抑或，它根本就是一个概念？对此，拉伦茨在新版的《法学方法论》中已经有所修正：“透过一个定义，开放的类型变成了封闭的类型，也就是说，最后变成一个（抽象）概念！”正由于它是一个概念，才能以涵摄的方法加以适用；此外，如果一个范畴“须透过特殊案件的归类或筛除，进一步加以精确化”的话，那么，它就已经不是概念，而是一个类型。在概念的世界中，所谓“比较性的确定方法”是难以想象的。

那么，齐佩利乌斯为什么会在思维形式与适用方式的问题上产生混淆？为什么他会错认为，同一法律规定一会以“严格证明为同一的方式”适用之，一会又以“比较的——归类的方法”适用之？此种追问将带给我们一个新的思索。在我们看来，导致上述疑惑的根源在于，概念与类型只是两种思维方法的区别，它们在法律规范上可能有着相同的表达形式。同一个用语，既可能意味着某个概念，又可能意味着一个类型。这种用语的双重意义性，或者说，概念与类型在语言符号上的一致性，容易使人以为，同一规定既是概念亦是类型，既可以“涵摄式的方法”加以适用，也可以“比较的——归类的方法”加以适用。于是，就可能产生考夫曼所评批的“辩证的吊诡”：类型是概念，却又不是概念；类型是类型，却又不是类型！事实上，用语的同一性，并不能使我们认为，隐藏在其背后的思维方法也是同一的，更不能跳跃到，适用方式上亦可以混用。对同一种语言形式，完全可以做不同的解读，也应该做出理性的定位——它是概念，还是类型？由此，应当以涵摄式的方法加以适用，还是以比较的、归类的方法加以适用？

相比比德林斯基和齐佩利乌斯而言，库伦的批评更是直指问题的核心。他提醒我们，概念是否也具有一定程度的不明确性？类型与不明确概念之间到底有何区别？这一点，的确被传统类型论者所忽略。他们的理论阐释总是不遗余力地强调概念的明确性、单义性与可靠性，由此拉开概念与类型之间的距离。这可从拉德布鲁赫、拉伦茨、科勒（Koller）等人的论述中窥得一斑：拉德布鲁赫说，分类概念之间因界限明确而相互分离；拉伦茨说，概念系可以明确定义的、界限固定的；科勒说，概念系以明确地切割事物为目标，是专为毫无疑义的涵摄而设计。然而，必须留意的是，此种逻辑上对概念的精确性与单一性要求，并不能立刻适用到法律概念之上。这不仅是因为，法律概念不能完全脱离生活语言来表达，而生活语言不可避免地具有多义性、模糊性与易变性；而且是因为，法律概念具有紧密的现实关联性，但现实并非是僵化固定的，毋宁说总是处于不断的流动变化之中，此种变化必然在一定程度上导致概念内涵与外延的不确定；再加上，法律概念乃是根据一定的目的考量与规范评价而形成，此种价值衡量尽管不能突破文义范围，但仍然会在一定程度上加剧概念的伸缩性与灵活性。因此，法律概念绝非如同逻辑上所期待的那样，能够被绝对精确地定义。相反，概念必然会在一定程度上具有不明确性、多义性与模糊性。由此，疑问便随之产生：如果不仅在类型中会遭遇不明确的问题，概念也同样具有不明确性，那么，它们之间到底有何区别？

在雷讷看来，既然类型与概念同样有其不明确之处，就必须放弃类型与概念在明确性上的区别，转而在类型的开放性与概念的封闭性上寻求突破。然而，在我们看来，这一思路并不可行。因为，是否明确与是否开放，实则一体两面。明确便意味着边界的清晰与封闭，不明确则必然导致边界的模糊与开放。承认概念（特别是其边缘）的不明确，也就是承认了概念至少具有一定程度的开放性。

因此，我们倾向于从另一角度来澄清上述疑问。亦即，虽然概念与类型均有其不明确之处，但就其程度而言还是有所差别。也就是说，一个概念即使再不明确，仍然必须受到固定特征的约束，受到表达这些特征的语言的文义范围的约束，不能突破这一底线。但是，类型的个别特征是可以放弃的，由此，类型就难以受到“可能的文义范围”的约束（至少是被放弃的特征的文义拘束），而是直接诉诸主导类型建构的价值观点。尽管“可能的文义范围”本身也没有绝对清晰的界限，但毕竟还是构成了某种形式上的拘束。同时，它也具有特定情形下的消极排除功能，即对彻底偏离文义而落入对立范畴核心语义范围的对象加以排除。从这个意义上讲，概念的明确性依然要高于类型。

2. 类型与概念的关系反思

在对批判论者予以必要回应之后，在下面的文字中，我们试图进一步对概念与类型的关系予以整理。

（1）类型式的区别而非概念式的区别

必须肯定的是，概念与类型间的区分应在相对意义上被维持。在传统的法律思维上，人们习惯且擅长的是概念思维，即试图以“穷尽列举其特征”的定义方式来表述法律，并竭力在法律现象之间划分出明确界限。然而，这样的努力常常力有未逮，也往往归于失败。这在根本上是源于，此种思维无法深刻洞察和准确描述生活现象之间的层级变化与流动过渡。同时，由于概念缺乏必要的张力，也无力随着时代的变迁而开放性地处理生活的创设。基于此，以拉德布鲁赫、拉伦茨、考夫曼等学者为代表，试图在法学方法上引入某种全新的思维方式——类型，以弥补概念思维的上述缺陷。应当说，这样的理论努力无论受到怎样的称赞也不为过。

然而，如果说在理论确立之初，强调两种思维的差异以谋求类型论的独立地位是可以理解的，那么，在遭遇传统概念论的阻击时，却有必要汲取其中的合理成分，对类型与概念间“过于夸张的对立”予以反思。在传统类型论那里，概念与类型被认为是“截然对立的思维形式”，有着原则上的差异。然而，这正是一种概念式的思维，而非传统类型论者所力挺的类型思维！事实上，从逻辑意义上看，概念与类型的区别乃是某种类型式的区别，而非概念式的区别。换言之，两者的区别仅仅是某种程度上的差异，而非质的差异。

比如，通常认为，特征是概念形成中强制性的最低要求，亦是最高要求（必要充分条件）。任何一个特征均不可舍弃，同时，特征的逐一吻合即足以使概念成立。与之不同，类型的特征则并非不可舍弃，某些要素的丧失可能并不会影响其整体形象。但是，在类型中如果某一要素越是显得重要，因而越是不可舍弃，它就会越趋于固定；相反，如果某一要素越是显得轻微，因而越是可以放弃，它就会越趋于丧失要素的资格。如此一来，伴随着某些要素逐渐凸显与固定，而其他要素逐渐削弱与隐退，类型就会不断接近于概念。这正是拉伦茨指出的，开放的类型也可能因为固定某些特征而变成一个封闭的类型，变成一个概念。相反的趋向也完全可能存在。

又比如，类型具有层级性，被描述为某种次序性的、连续排列的状态。但是，当某一现象的层级数目越少时，我们就越不会认为它具有层级性，它就越显现为一种概念逻辑式的划分。甚至可以说，用来说明类型特性的“层级性”，其本身就是某种层级性的概念。从合二为一到一分为二，再从一分为二到层次的无限递增，层级数目处于不断的变化之中。

再比如，概念具有抽象性，而类型则被认为更加直观和具体。显然，这也只能在相对意义上被承认。因为，我们也完全可以想象“或多或少”直观的思维形体，以至于精确地区分所谓具体的事物与非具体的事物，本身就是一种痴妄。也因此，恩吉施才极具弹性地指出，类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念为具体。

此外，前面所讨论的明确性问题也一再显示，概念与类型间只存在着某种程度性的区别。

当然，强调概念与类型间只是一种“类型式”的区别，并不是要否认区别。正如同，虽然是层级性的排列，也可以无疑地区分白与黑、善与恶；尽管是流动性的过渡，也可以清楚地确定其核心或端点的差异。概念与类型依其重心仍应被区别。

（2）相互补充、相互支持

概念与类型并非相互排斥的关系，而是应相互补充、相互支持。正如考夫曼睿智地提醒：“如下问题：概念还是类型？并不能以牺牲二者之一的方式来决定。因为，如果稍微变化一下康德的名言：概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。”的确，我们不应当以某种择一式的思维来看待概念与类型。事实上，无论是概念还是类型，都不可能彻底取代对方。问题提出的方式可以转换为：类型如何帮助概念克服其失灵？而概念又怎样帮助类型弥补其不足？两者如何在功能上实现相互的支持与配合，从而帮助我们更好地认识与处理生活事实？

一方面，概念不能脱离类型。概念一旦脱离类型，就会陷入抽象与空洞的境地。拉伦茨将概念性思考中的此种危险，称之为“内含于抽象化思考中的意义空洞化趋势”。因为，依照逻辑规则，概念的外延愈宽，即适用范围愈宽，则其陈述的内涵便愈少。如是，概念的抽象化程度愈高，由法规范所产生的评价内涵、法制度所能采纳的意义内容便愈少。被抽象掉的，被略而不顾的，不仅是生活现象中的诸多个别特征，而且包括用以结合这些个别特征的连接物，而这正是该生活事实的法律重要性及规整的意义脉络之所在。质言之，过分的抽象化和概括化，就完全可能失掉描述对象的具体特征和彼此联系，导致“空洞化”的效果。在上述的意义上，概念必须以类型加以补充。这不仅是因为，类型是对抽象概念的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考。类型的具体化机能，为抽象概念提供了实在的内容支撑。作为普遍与特殊之中点，作为一个比较意义上的具体者，类型在它的接近现实性、直观性、具体性中，可有效降低概念的抽象性；而且是因为，类型使我们得以注意生活现象中的诸多具体特征，并深入其中地、逻辑地把握各种特征之间的结合关系。类型对意义脉络的洞察，弥补了抽象概念在意义线索上的缺失，从而舒缓了抽象概念的“空洞化”效果，避免了仅使用抽象概念来把握社会生活的内涵弥散问题。

另一方面，类型也不能脱离概念。类型如果失去概念，就将失去统领，失去目的与方向。诚如上述，类型不但是对抽象概念的演绎和细化，而且是对具体事物的归纳和概括。但是，如果只是形成了一个个具体的类型，却没有更加抽象的上位概念予以统领，就只能是众多散乱的集合，缺乏体系的形成契机。我们不仅需要中间层级的类型来帮助我们把握具体事实，更需要高层级的概念来凝聚具体类型。事实上，类型在某种意义上构成了抽象概念形成的先前阶段。在逻辑上，形成类型恰恰是概念建构的起点。先前在类型形成中所摄取的特征，其中一部分不断被证明其重要性，而逐渐凝固成不可舍弃的要素；而另外一些特征，则可能不断被实践抛弃，逐渐消退无痕。于是，类型创建成为概念形成的某种中介，某种实验性的发展阶段，成为迈向更高的概念形态的中间道路。在此意义上，类型构建者的心中应始终抱持概念，在概念的指引下创建类型。

（3）类型与概念间的循环运动

具体到立法与司法的场域，概念与类型亦处于某种紧密的辩证关系之中。这是一种从类型到概念，又从概念到类型的不断演进的过程，不断循环展开的过程。

在立法的过程中，类型的掌握极为关键。立法者如果试图以立法来规制和调整社会生活，就必须以生活世界中形成的经验类型为依托，方能切中现实。否则，立法就是无源之水、无本之木。就此而言，类型乃是制定法之基础。在立法的过程中，立法者的任务便是去描述类型，并在规范意旨的形塑下使其成文化。但是，由于类型并不要求穷尽地列举所有特征，而且在判断上只能求得“或多或少”的相似性，因而，在逻辑形式上其难以符合法的清晰性、明确性与可预测性要求。所以，立法外在的、形式的表达不得不借助于具有更大明确性与封闭性的概念形式来达成。诚如考夫曼所言，在制定法的建构上抽象概念具有极大的重要性，因为它给予了这项建构所需的外形，并担保着法律安定性。由此，在立法的过程中，我们可以看到一个由“类型不断迈向概念”的努力过程，一种将“类型完全概念化”的内在冲动。正是在这样的意义上，拉德布鲁赫恰切地指出，类型只是一种被追求的分类概念的先前形态，是一种从类型概念导向分类概念之逻辑操作的起点。

可以设想的是，如果在立法过程中已完全达致了上述目标，已使得“类型完全概念化”，那么，在司法适用的过程中，法官的任务便是将当下案件涵摄至该当的概念之下。这正是三段论逻辑带给我们的结论。然而，它显然低估了问题的复杂性。幻想将各种重要的生活事实，逐一分配到一个个被精致思考所得的概念抽屉中，只要将适当的抽屉抽出，就可以发现完全吻合的事实，此种构想是不可能实现的。姑且不论生活本身经常会产生新的创设，其并非当然符合既定的界限，就是在已存生活事实之间，也并不具有概念所要求的僵硬隔栅。在司法过程中，在法律规定遭遇到当下个案时，那些被严格界定的概念可能不得不被再度松开。司法者在具体的法律发现中，须不断地去探求隐藏在制定法背后的模型观念，去回溯作为概念形成基础的类型，而不是固守于抽象概念的形式特征。这样的一个过程，实际上就是“概念不断迈向类型”的过程，是“概念开放为类型”的运动。

在此，我们看到了在立法与司法场域中从类型到概念、再从概念到类型这样一种交互作用的辩证过程。这是一种在法律实现的过程中，由类型不断封闭为概念、由概念不断开放为类型的循环运动。沃尔夫将其理解为：类型法学——特别是在社会发生根本变化之时，但不限于此——一再地沸腾法律的僵硬冷漠，却又一再地固定类型成为分类概念。考夫曼则从诠释学的角度来把握此种运动：“立法者尝试尽可能精确地在概念中掌握典型的生活事实，但判决则必须重新去开放这些显得过分被界定（被定义）的概念，以便能正确评价生活现实；然而，透过系争概念被给予——例如经由法律注释者——一个新的‘修正过’的定义，这个定义本身又因为生活现象的复杂多样，也只能多多少少满足一段时间，而又立刻开始一个重新循环的过程——一个永无止境的过程。”

上述的辩证过程，实际凸显了法律上两种相互对立的倾向：一方面，基于法律安定性的考虑，立法者一再地透过定义的方式，将类型予以概念化；另一方面，基于实质正义的考量，司法者在遭遇具体个案时，又会基于妥善调整社会生活的目的，一再地放松那些被不恰当界定的概念，使之开放成为类型。某种意义上讲，这种在法律实现上类型与概念间的交互运动，这种一再地固定与放松、封闭与开放，正体现了法律安定性与妥当性、形式正义与实质正义间永恒不断的紧张关系：形式正义需要目的思想与实质正义来填充其内容，而目的思想或是实质正义，也需要法律实证性与安定性来维持其形式外观。这显现出两者相互需要、相互补充的一面，但两者的矛盾也始终无法消解。正义本身就是一个充满张力与紧张关系的矛盾体。

尽管形式正义与实质正义之间蕴含着深刻的矛盾，它们仍然共同支配着法的全部。在这样的意义上，概念与类型绝非舍此求彼的关系。它们应一起成为法学上不可或缺的思维工具。在不同的价值追求下，它们各自具有妥当性的一面，也都存在失灵的可能性。相对概念而言，类型完全可以成为辅助性的、改良性的工具，并在其具象性、层级性、开放性和意义性中证明自己。

本文转自《刑事法评论》第26卷（北京大学出版社2010年版，略有修改）

一、导论

由于法律通常既不会仅指向单个人，也不会只影响一个人的生活，因此“拥有一般性”（generality）很容易成为一个关于法律的经验共识。如此，应怎样理解一般性？一般性又如何关系到对法律的理解？这是必须回答的两类问题。然而，由于一般性立刻会遇到“识别”的难题：组织内部规定之类的制度化内容与道德这类规范性事物也被认为具备一般性，那么法律与它们该怎样区别？于是，一般性的讨论重心就从“内涵”转向“（管辖）范围”。具体而言，法律与制度化内容的区别更明显：前者的一般性通常与政治实体的管辖范围重合，后者的一般性通常只是政治实体管辖范围的事情。法律与道德的区别稍显复杂。道德被认为拥有不限于特定政治实体之管辖范围的独特一般性，无论是哪个政治实体的成员，只要是人，就必然受到道德的约束。由于“管辖范围”已不足以描述这种一般性，因此为与法律的一般性相区别，它经常被称为“普遍性”（universality），即法律是一般的，道德是普遍的。但这不表明一般性和普遍性一定是截然不同的属性，因此法律具有普遍性、道德具有一般性的说法同样随处可见。

以上内容几乎是关于法律一般性的全部论述，它们经常只处在各种法理学论著的角落里，乏人问津。 之所以如此，一方面是讨论的重点并未集中在一般性的内涵这个主要部分，而是（管辖）范围这个次要部分，另一方面是从经验共识上似乎只能推得如下有限的理论主张：一般性是法律的属性（property），无关其本质（nature），因此对于理解法律而言，一般性的意义始终有限。 本质和属性的区别可借助另一对更精确的概念予以说明：当理论家面对事物x时，通常会区分x的“身份”（identity）与“蕴含”（implication）。 所谓“身份”，指使x成其为x的那些内容，例如，H2O使水成其为水，所以H2O就是水的身份，或者H2O是“识别”（identify）一种无色透明的液体是不是水的标准。所谓“蕴含”，指既然一事物已经被“识别”为x，那么可由此必然推导出的那些内容，例如，既然这种液体是水，那么它就能气态化和固态化，也能饮用。尽管“蕴含”因关系到对x的完整理解而无法忽视，但毕竟是“身份”直接回答了“是什么使x成其为x”这个核心问题，因此，相对于“蕴含”，“身份”具有说明上的优先性（explanatory priority）。

现可大致理解一般性为何会遭受理论冷遇，因为一般性只关系法律的“蕴含”，无关其“身份”。然而，这个推论存在不如人意之处：由于“蕴含”仍涉及对x的整体理解，尤其当它与x的独特之处相关，或者涉及关于x之重要问题的解决时，“蕴含”就值得仔细讨论。 简单而言，一个内容或属性属于x的“蕴含”，不等于这些内容不重要。因此，从一般性遭受冷遇的事实出发，只能推出进一步的主张：一般性不仅是法律的“蕴含”或属性，而且与法律独特之处无关，也无关紧要于法律问题的解决。但上述说法仍面临两个严峻挑战：一是它始终缺乏对一般性之“内涵”的完整说明，如果理论家未能事先说明一般性的意涵，那么已有的相关讨论仍是无根之萍。二是它对“一般性属于法律的‘蕴含’”缺乏仔细反省，如果一般性属于法律的“身份”，而非“蕴含”，那么已有的相关讨论一开始就建立在错误的前提之上。

本文认为，以下看法才是正确的：一般性关系到法律的本质或身份，而非关于法律属性或蕴含的内容，一般性甚至是法律的本质或身份中的最重要内容。当然，这一切都建立在恰当理解一般性之内涵的基础上。但最初的缘由仍来自“作为法律属性或蕴含的一般性”这个经验共识及其抽象表达。颠倒上述顺序，就是文章采取的论证结构：第一部分用来回答这样的问题，以理论的方式面对一般性的经验共识，这究竟能走多远；第二部分和第三部分集中关注一般性的内涵，尤其是一般性与普遍性的概念区别；其余四个部分用来处理为何一般性属于法律本质或身份的内容，尤其是通过对法律图画与道德图画的刻画，来证明一般性是法律最重要的本质。

二、法律的一般性是理论必然？

虽然人们形成了关于法律一般性的经验共识，但这能获得理论上的说明吗？或者说，一般性关系到对法律的准确理解吗？多数理论家给出了肯定的判断。一个最常见的理由是，由于法律由规则构成，而规则是一般性事物， 因此一般性会从规则传递到法律上。这会面临两个挑战：一是规则与一般性之间存在循环论证关系，一个事物究竟因具备一般性才是规则，还是因其是规则才具备一般性？二是由于法律必然具备非规则的内容，它们是否也具备一般性？如果具备一般性，那么它们为什么不是规则？如果它们不具备一般性，那么法律为何具备一般性？此时，似乎只剩下一种选择：它们不是法律。例如，奥斯丁曾明确说过，尽管主权者既可下达一般命令，也可下达个别命令，但只有前者才是法律。 因此，如果议会决定“一律”禁止谷物出口，那么这就是一般命令或法律；如果议会因“经济危机”决定暂停谷物出口，那么它就只是个别命令，不是法律。但这明显不符合法律实践，至少是现代国家，将（部分）政府的特定禁令或许可视为法律或（行政）法令，并不难理解。更重要的是，这会遭遇凯尔森“个别规范”的理论挑战：由于同属法秩序的一部分，因此只针对特定人与特定事且只使用一次的个别规范，仍是法律的内容。

这表明，一般性的讨论必须同时处理个别性法律的问题，于是以下说法才被奉为典范：即使是现代国家这样复杂的大型社会，也一定存在官员面对面命令个人去做某事的情形，但这不是也不可能是法律发挥功能的标准方式。法律的标准运作方式一定是一般性的，它针对一般意义上（a general class）的人，指示一般类型（a general type）的行动，并期待着这些人知道（一般性）法律的存在并服从。只有当一般指示未获特定个体服从时，法律官员才需面对面地提醒他们须注意到法律的存在并服从。因此，面对面下达个别指令只是例外，它以一般指引的辅助伴随物或强化（ancillary accompaniments or reinforcements）的身份存在。因此，尽管个别指令是法律，但法律必然具备一般性，或者相对于个别性，一般性是法律更主要的属性。但为何法律的标准运作方式必然是一般的？这只能是因为（only because），没有任何一个社会能养得起足够多的法律官员，以保证每一个成员都能被正式且分别地告知他应该做的每项具体行动究竟是怎样的。

这个说法称得上典范，是因为它一方面容纳了个别性法律带来的挑战，另一方面匹配了“一般性是法律的属性而不是本质”的主张。具体而言，如果能从上一段讨论中抽象出“指引行动是法律的本质”，那么无论一般指引还是个别指引，都将成为由该本质或身份推导出来的“蕴含”。只不过由于“没有任何一个社会能养得起足够多的法律官员”，于是一般性就是法律的主要属性，个别性则是法律的次要属性。但这明显只是个经验判断，一个社会是否必然如此，需仔细考察其规模。如果一个由亿万民众组成的社会是这样，那么梵蒂冈、摩纳哥之类国家就是例外。只要有例外，一般性就不是“法律必然”具备的属性，它只是配属给“特定国家的法律”，这在根本上动摇了“法律必然具备一般性”的理论判断。

抽象来说，这涉及对“法律必然具备一般性”中之“必然”一词的理解。理论家在两种意义上使用“必然”：一是“自然（natural）必然”，二是“概念（conceptual）必然”。二者的区别是，就一事物而言，如果其某一特质在所有可能世界均为真，那么它就是该事物的“概念（conceptual）必然”；如果只在某一可能世界为真，而在其他可能世界可真可假，那么它就只是该事物在该可能世界中的“自然（natural）必然”。 例如，拥有自我意识的特质是理性生物的“概念（conceptual）必然”，它在每个存在理性生物的可能世界中均为真，当然包括我们自己这个世界；而拥有肉体形态的特质，只是理性生物的“自然（natural）必然”，尽管它在我们这个世界为真，但在其他的可能世界既可真也可假，所以并非理性生物的“概念（conceptual）必然”。但不要因此轻视“自然（natural）必然”的特质，至少对只在其中为真的那个可能世界而言，它仍然非常重要，只是不能将其与“概念（conceptual）必然”混同。例如，在我们这个世界，由于理性生物（人）有肉体形态，所以最重要的法律禁令是对杀人和伤害身体之暴力行为的禁止。 但在其他可能世界，理性生物可能不存在肉体形态或肉体不具有可被伤害的属性，因此尽管其中仍有法律的存在，但它可能不包括禁止使用暴力的内容。 就此而言，只有一个内容属于“概念（conceptual）必然”，它才称得上是该事物真正“必然拥有”的本质和属性； 那些只属于“自然（natural）必然”的内容，不是“必然拥有”，而是“偶然拥有”的特质，尽管它们在日常语言中经常也被称为“必然”。

有了这些概念工具和讨论，一个否定法律一般性的多米诺骨牌效应已经成型：由于“没有任何一个社会能养得起足够多的法律官员”最多只是我们这个可能世界的必然，从理论上讲，一般性最多只是法律的“自然（natural）必然”；但由于我们这个可能世界中的少数小型社会似乎有这样的能力，“法律拥有一般性”就只是多数社会形成的纯粹经验共识，因此它就连“自然（natural）必然”的地位都无法维持。或者说，尽管多数社会的法律的确具备一般性，但它仍不过是纯粹的经验共识，在根本的意义上缺乏理论根据。无论有多少人持有这样的信念，经验共识本身既不能说明任何问题，也不能成为理论上的根据，甚至难逃理论反思下被抛弃的宿命。当然，这并不影响日常生活中的继续使用，如同虽然我们今天都知道地球是绕着太阳转的，但仍然说“太阳东升西落”一样，只是不能将这样的经验共识太当真，也不能将法律的一般性太当真。这就是一般性遭受理论冷遇的真正原因。

三、法律的一般性与个别性

法律的一般性只是纯粹的经验共识吗？如同导论部分提示的一样，由于缺乏对一般性之“内涵”的完整说明，因此这个结论得出得太快。更合适的做法应当是，先假定法律具备一般性，然后来考察这意味着什么，最后回答“法律是否必然拥有一般性”的问题。

如前所述，法律的一般性即法律不是针对单个人，而是针对不特定的人。但该表述只涉及一般性的一个方面，即主体的一般性，此外至少还包括事项的一般性。由于无论法律、内部规定还是道德，都是关于人的行动的，所以事项的一般性可称为“行动的一般性”。因此，法律的一般性通常同时包括主体一般性与事项（行动）一般性。相反，如果一个法律仅针对个别主体和个别行动，那么它就不具备一般性，而是个别性（specificity）的法律。就此而言，一般性与个别性如同关于自然性别的“男女”一样，形成一组成对的概念或范畴。成对概念具有两个特点：一是一旦一个事物落入这对范畴，就意味着只能用其中之一予以描述；二是成对概念中的每一个概念都以否定的方式定义了另一个概念。例如，在自然性别上，人要么是男性、要么是女性，且男性意味着非女性、女性意味着非男性。

一般性与个别性也是如此。如果某一项法律指令是一般性的，那么它就不是个别性的，而是针对不特定的个体，提出不特定的行为要求；如果它是个别性的，那么它就不是一般性的，而是在针对特定的个体，提出特定的行动要求。 但“一般就是非个别、个别就是非一般”是明显无法提供新知的循环论证，因此要想真正理解一般性，必须在“非个别”之外增添内容，这就是“使用类别/分类（class）” 的新标准：一旦某一项法律指令使用了类别，无论是在主体上还是在内容（行动）上，它就是一般指令，否则就是个别指令。例如，“（任何人）禁止路边停车”的指示牌，由于使用了“人”“路边”“停车”的类别，所以是鲜明的一般指令，而“把车开走”的警察指令，由于是“（你而不是别人）把（这辆而不是那辆）车（从这个路边，而不是那个路边）开走”的意思，因此只能是个别指令。

有两件事情值得详述：一是前文似乎只涉及“法律指令”，而非“法律”的一般性，后者理应包含更多内容。例如，时间上的一般性，即法律必然要在一段时间内持续存在，或者体系性方面的内容，如法律通常获得了一般性的服从，以及制度化方面的内容，如法律制度通常被认为拥有一般性的权威。 虽然这些看法正确，但不能由此否认法律指令的一般性是法律一般性的典范形态。因为，一方面，如果一个法律规定无法成为一个法律指令，那么它至多只是残缺的法律； 另一方面，法律指令之外的一般性属性，可透过法律的其他属性获得说明，如法律的时空性、体系性与制度化。 换言之，要想说明法律的一般性，就必须说明法律指令的一般性，但说明了其他方面的一般性，不足以证明法律具备一般性。二是“法律的一般性”是个“程度”（degree）判断。这包含两方面含义：一方面，由于“使用类别”是一般指令的定义条件，尽管一般指令通常会在主体和内容两处均使用类别，但如果一个法律指令只在其中一处这样做，那么它也是一般指令。例如，《中华人民共和国国旗法》中“外交部应当每日升挂国旗”与“举行国家公祭仪式，可在全国范围内下半旗（国旗）志哀”的规定，尽管其主体（外交部）或其内容（下半旗志哀）的确是个别性的，但它们仍是一般指令。因此，“程度”的一个意思是，如果一个法律指令同时在主体和内容上使用了类别，那么它将拥有纯正的一般性；如果只在上述一个方面这样做，那么它仍然具备一般性，尽管是不纯正的一般性。 另一方面，由于“类别”本身具备程度属性，所以一般性必然是程度性的。对任何个体而言，他既可从属一个更大的类别，也可从属一个更小的类别。例如，张三、人、中国人、男性、中年男性等，均是他可能从属的类别。因此，以上述类别任何之一为主体的法律指令均是一般性的。但不要因此将使用最小类别的法律指令直接等同于个别指令，只要它使用了类别，无论范围有多小，都不直接等同于张三这个具体个人。所以，在最小意义的类别与张三这个真正个别性之间仍存在性质而非程度的区别。

但这并不妨碍“是否使用类别”仍是性质区别，那些未使用类别的指令就是个别指令，但存在只具备个别性的法律指令吗？似乎只有两个选择：一个选择是既然一般性是法律的属性，具备个别性的就不是“法律”指令，但前文已证明这是错误的说法。另一个选择更符合多数人的直觉，尽管法律中的确存在个别指令，但它只是法律的次要属性或次要内容，这是哈特的主张。不过，这个看法仍然可疑：如果一事物必然落入某成对范畴，从理论上讲，它被用其中之一来描述的机会大致各半。就像“人”与“男女”这对范畴，从理论上讲，此人是男性或女性的机会应该各半，而非“是男性”的概率远超“是女性”。同理，法律与一般与个别这对范畴的关系也应如此，而不是一般性是主要的、个别性是次要的。 更不可能法律只是一般性的，因为这等于说法律根本未落入这对范畴。

更重要的是，由于“必须被实践”是法律本质的要求，因此法律必然具备个别性，且其中的必然是“概念（conceptual）必然”。 具体来讲，法律要想主张自己是一个社群的公共判断标准，就必须事实上影响社群成员的行动，否则尽管它拥有一般性，但也只是名义上的法律而已。但依据什么说一般性的法律事实影响了社群成员的行动呢？一个主要标志是，看它是否有机会 被表达为如下形态，即通过各类法律官员以面对面的方式，针对特定主体做出关于特定行动的个别指示。于是，一个从未有机会被如此表达的法律指令，尽管它是一般性的，但不能保证它是真正的法律。换个形象的表达，只有通过个别指令，法律才能真正落实其作为法律理应实现的功能，才能说法律正在持续地“活着”。因此，个别性关系到“是否成其为（真正的）法律”这件事情，因而是法律之本质的当然内容，即法律必然拥有个别性。

四、道德的普遍性与特殊性

现可解决一个经常被忽视的问题：由于一般性和普遍性在日常语言中经常被混用，如导论中提到的法律和道德，它们似乎都在表达“并非针对特定个体”的含义，那么一般性与普遍性的区别还值得深究吗？尽管它们在日常语言中经常被混用，但也不总是如此，有时只有“普遍性”才显得适当。例如，一旦谈及自然规律、数学法则、逻辑法则，人们通常只会说它们是普遍的，而非一般的。这就是人们更愿意使用一般性而非普遍性来描述法律的原因，否则法律就成了自然规律、数学法则、逻辑法则的同类。 为此，理论家更愿意将法律归类为“规范”（norms），以区别于自然规律之类的事物。 然而，当面对道德时，似乎既可使用一般性，也可使用普遍性来描述，但某些道德哲学家反对这样，他们以一种看似怪异的方式谈论法律和道德：道德是普遍性的，法律是特殊性（particularity）的。 此时，一般性已经从他们的眼中消失。之所以如此，是因为道德在本质上是针对所有人的，即便在国籍、身份、年龄、种族、性别等方面存在不同，但适用于他们的道德不会不同。当然，这并不表明不存在针对特定人的特殊道德， 它们之所以是道德，是因为它们与普遍道德存在概念和证成的寄生关系， 因此才获得“道德”的名号。

于是，就可理解道德哲学家为何认为法律是特殊的，因为并不存在针对所有人的普遍法律，只存在跟政治实体相匹配的实在法（positive law）。例如，中国和美国的法律一定不同，即使是德国和日本这类存在法律移植关系的国家的法律也是如此。如果有人认为存在适用于所有人类的普遍法律，那么它就只能是“应然法”，而非实在法，但只有实在法才是真正的法律。 相较之下，“不得说谎”的道德原则会对任何人不加区分地施加普遍的道德义务，无论他们是中国、美国、德国还是日本的国民。那么，差别究竟在哪里？关键之处在于中国、美国、德国、日本之类的“名字”（name）或“命名”（named）上，即命名是否制造了差异？ 如果“命名”未能制造差异，那么它形容的事物就是普遍的，如“不得说谎”的道德原则；如果“命名”制造了差异，那么它形容的事物就是特殊的，如各国必然不同的实在法规定。抽象一点说，一个事物是否拥有普遍性，要看命名的方式是否会带来改变。

这就足以回答如下问题：为何自然规律、数学法则、逻辑法则必然被认为是普遍的？原因非常简单：一枚苹果无论是在1666年砸到一位英国名为牛顿之人的头上，还是今年砸到一位中国名为张三之人的头上，都是万有引力使然，于是万有引力一定是普遍的。虽然存在牛顿和张三、1666年和今年、英国和中国等名称上的不同，但不会影响苹果因万有引力而径直落下的结果，数学法则和逻辑法则同样如此。在此，普遍性与一般性的一个关键区别得以显现：一般性具备鲜明的程度属性，因此一些一般性（“人”）比另外一些一般性（“男性”）更加一般，但它们都是一般性的；普遍性不拥有程度属性，不存在一些自然规律、数学法则、逻辑法则比另外一些自然规律、数学法则、逻辑法则 更普遍的可能，后面这些只能是特殊的。

由于一些事物一旦具有普遍性，就意味着“命名”无法导致其改变。这就等于说，某一时空之下的该事物与另一时空下的该事物不存在明显差异；或者说，如果它在一个可能世界是这样的，那么在另一个可能世界必将如此。由此就可以理解为何必须以普遍性而非一般性来描述自然规律、数学法则或逻辑法则，因为它们在所有可能世界以同样的方式发挥作用。这也表明，普遍性成为其本质的一部分是一种“概念（conceptual）必然”，而非“自然（natural）必然”。进而，无论命名之人的力量有多强大，他都无法制造出只适用于我们这个可能世界或这个时空的自然规律、数学法则和逻辑法则。相应地，那些能够以命名方式予以改变的事物，就是拥有特殊性的该类事物。于是，就像一般性与个别性一样，普遍性与特殊性构成了另外一组成对概念或范畴。

一旦用这组范畴思考道德和法律，“道德是普遍的、法律是特殊的”就不再怪异。先来看“道德是普遍的”。如同落在一般与个别这组范畴中的法律一样，如果道德势必属于普遍与特殊这组范畴，那么不但存在普遍道德，而且存在特殊道德；换言之，如果只有普遍道德，那么道德就没有真正落在这组范畴。但这个说法非常让人迷惑：你不是已经说道德是普遍的吗，怎么还会有特殊道德？请考虑如下两个道德陈述：“说谎是不道德的”与“张三说谎是不道德的”。前者毫无疑问具备普遍性，但后者不具备普遍性，它通过命名（张三）的方式将张三而不是其他人从普遍的人群中指名（明）出来，然后对张三而不是其他人给予道德谴责并施加道德责任。此时，由于前者不涉及任何具体的人，所以可称为“普遍道德原则”，后者随之称为“特殊道德判断”。而且，二者存在证成关系：“特殊道德判断”通过诉诸“普遍道德原则”而获得证成。因此，普遍性就是“普遍道德原则”而非“特殊道德判断”的本质，后者具备特殊性。

又该怎样理解“法律是特殊的”的问题？此时似乎面临难题：一方面，“典型法律陈述” 在外观上更类似“说谎是不道德的”的“普遍道德原则”，而非“张三说谎是不道德的”的“特殊道德判断”；另一方面，法律只能是特殊的。但这并不构成真正的挑战，因为在“普遍道德原则”外存在“特殊道德原则”，一种是“家庭在中国人的道德观念中更重要”这种带有地域性的“特殊道德原则”，另一种是政治道德、社会道德、经济道德、文化道德之类带有领域性的“特殊道德原则”。由于这两类道德原则的内容会因时空条件有所差异，因此具备特殊性。不过，它们之所以还是“道德”原则，是因为它们与“普遍道德原则”存在证成关系：如果家庭在“普遍道德原则”上没有价值，那么中国人更重视家庭价值就失去了根据。 因此，之所以说法律是特殊的，是因为在普遍或特殊这对范畴中法律（典型法律陈述）是“特殊道德原则”，而非“普遍道德原则”的同类，这也匹配“中国法与美国法或别的实在法体系势必不同”的说法。

普遍与特殊这组范畴丰富了对道德的理解：第一，既然道德必然落入这组范畴，那么处在普遍性一端的只是“普遍道德原则”这一类事物，而处在特殊性一端的，存在“特殊道德原则”与“特殊道德判断”两类不同事物。第二，“特殊道德原则”与“特殊道德判断”的区别是，前者以“时空条件”命名，后者以“具体对象（人）”命名， 因此“特殊道德判断”也称为“具体价值判断”。 第三，既然“普遍道德原则”有两个特殊的概念对应物，那么无论“普遍道德原则”与“特殊道德原则”的组合，还是“普遍道德原则”与“特殊道德判断”的组合，都会满足普遍与特殊这组范畴的概念要求。第四，由于“特殊道德原则”与“特殊道德判断”这对组合只占据了特殊性的一端，无法满足要求，于是就得存在“普遍道德原则”。 第五，既然“普遍道德原则”与“特殊道德原则”的组合完全满足普遍与特殊的要求，因此即使不存在“特殊道德判断”，也不会动摇道德的概念完整性，所以道德不像法律一样，拥有“必须被实践”的属性。

五、法律和道德是两幅不同的规范图画吗？

当谈及法律和道德时，日常语言经常将普遍与一般混用，这是个纯粹的错误，还是有着某些隐含的理论意义？似乎是个纯粹的错误：由于“命名是否制造差异”与“是否使用类别”是两个不同的标准，所以普遍与特殊、一般与个别是两组不同的成对范畴，因而普遍与一般就成为两种完全不同的性质。既然如此，“两幅规范图画”的看法似乎不可避免。此处的“规范”，特指行动理由（reason for action）。大致而言，行动理由有两个特点：一是它仅作用于人类这类理性生物，因此拥有认识并回应理由能力，通常是理性生物的定义条件； 二是它具备事实上的可违反性，这解释了为何尽管道德 是普遍性的事物，但它经常与法律一同被归入“规范”，因为自然规律、逻辑法则和数学法则这类普遍性事物不只作用于理性生物，而且不具备事实上的可违反性。 所以，“两幅规范图画”的意思是，道德是一幅由普遍或特殊组成的规范图画，法律是一幅由一般和个别组成的规范图画，二者并不相关。

法律和道德日常混用的错误之处在于它支持了如下说法：道德可被看作由一般和个别组成的规范图画，法律可被看作由普遍和特殊组成的规范图画。这个说法的前半部分彻底错误，因为自然规律、逻辑法则和数学法则一样，“普遍道德原则”在任何可能世界都是同样的，并且这就是道德的本质。 即使日常语言的确经常使用“一般道德”的表述，但由于这未能展现道德的本质，因此不值得认真对待。或者说，道德必然是由普遍与特殊组成的规范图画，而必然不是由一般与个别组成的规范图画。由于身处这幅图画中的道德（普遍道德原则）不会因命名方式而有差异，所以就会得出“道德为理性生物所不可避免（inescapable）”的结论， 就像理性生物无法避免自然规律、逻辑法则和数学法则一样，理性生物（人类）将不可避免地生活在自然规律、数学法则、逻辑法则与“普遍道德原则”的统治下。即使人类犯下错误，无论是因未能理解自然规律、数学法则、逻辑法则而犯下的“理论”错误，还是因违反“普遍道德原则”而犯下的“实践”错误， 仍需依据普遍事物来评价并纠正，所以“犯错”不意味着人类可从普遍事物中逃离。

相应地，法律绝不可能是由普遍和特殊组成的规范图画，因为不同国家的实在法体系不同，法律显然无关普遍性，它只能是特殊的。但这不同时表明，法律图画与道德图画彻底无关，因为“法律是特殊的”还意味着，法律图画实际上被道德图画完全吸收，成为后面这幅更大规范图画 的一部分。但读者应该觉得非常别扭：既然普遍与特殊、一般与个别是两组不同的范畴，那么如何谈及谁吸收谁的问题？难道是因为普遍就是一般、特殊就是个别？但这不就在表明日常混用才正确吗？并非如此，这需要重新回到特殊道德这件事情上。第四部分的讨论表明，同时存在“特殊道德原则”与“特殊道德判断”两种拥有特殊性的道德，它们分别对应一般指令与个别指令这两类法律指令。如果能同时证明“一般法律指令是特殊道德原则、个别法律指令是特殊道德判断”，那么拥有特殊性的法律就能被由普遍与特殊组成的道德图画吸收殆尽。

以上两者均不难证明，因为“分类”和“命名”存在包含关系：既存在“分类命名”，如男性，也存在“个别命名”，如张三。因此，如果一个法律指令使用“分类命名”，那么它既是特殊的规范陈述，也是一般的规范陈述；如果一个法律指令使用“个别命名”，那么它既是特殊的规范陈述，也是个别的规范陈述。而且由于道德是不可逃避的，所以前一种法律指令就变成了“特殊道德原则”，后一种法律指令就变成了“特殊道德判断”。 此时，尽管法律图画仍由一般与个别组成，但它已经全部处在由普遍或特殊组成的道德图画之中，这对理解法律而言，有着极其重要的意义和价值，表明仅通过一般与个别来描述法律必然不充分，因为这无法显示“法律图画已被道德图画彻底吸收”的意义，法律图画必然是道德图画这个更大规范图画的一部分。这就是德沃金主张“单体系图画”（one-system picture）、反对法实证主义的“双体系图画”（two-system picture）的真正原因。 由于法实证主义目前仍是主流的法理论，所以“双体系图画”也可称为“标准图画”（standard picture）：法律的内容完全由道德（图画）之外的事物来决定，如制定法的内容就完全由立法创制行动构成，习惯法的内容完全取决于一群人事实上采取的行动，等等。 但由于道德图画完全吸收法律图画，因此无论双体系图画还是标准图画，都是对法律的错误描述。要想正确描述法律，必须将它置于道德图画之中，即必须结合“普遍道德原则”，才能真正完整地说明法律（一般指令和个别指令），因此法律与道德不存在必然关联的说法一定错误。

由于对法律的完整理解，同时涉及普遍道德原则、一般法律指令、个别法律指令， 因此必然推出以下结论：第一，普遍道德既是一般指令也是个别法律的证成根据；第二，一旦满足上述要求，个别指令无需直接诉诸普遍道德，只需诉诸一般指令即可获得证成；第三，如果一般指令与普遍道德不符，那么个别指令就可直接诉诸普遍道德。当出现第三种情形时，由于一般指令已经被道德图画驱逐，因此它不再有资格叫作“法律”了。此时，一个有着悠久历史的古典自然法理论立刻出现：如果实在法（一般指令）不违反作为普遍道德的“自然法”，那么个别指令或具体评价就可直接诉诸实在法；否则，实在法就会从这幅图画中被驱逐出去，具体评价因此可直接诉诸道德（自然法）。其中，实在法因违反自然法而被驱逐，正是阿奎那“不正义的法律不是法律”的名言要传达的意思。

六、法律的特殊性与独特性

然而，看似最合理的古典自然法在今天罕有支持者，就连阿奎那公认的继承人菲尼斯也坦陈“不正义的法律不是法律”是明显自相矛盾的废话。 这是因为法律的特殊性同时传达两种不同的含义：一是使它能够被纳入普遍与特殊之规范图画的特殊性，二是身处道德图画中的法律具备一种有别于其他特殊道德原则的“独特性”（uniqueness）。之所以会有独特性的含义，是因为除法律之外，存在政治道德、经济道德、文化道德、社会道德等其他“特殊道德原则”，并且由于法律（实在法）是以地域命名的，而后面这些是以领域命名的，所以不能直接做同类项合并。 因此，一旦忽略“特殊”的后一含义，法律就与其他特殊道德原则没有区别了， 于是一个“道德理论”就足以说明法律的本质，而不需要一个围绕法律的独特性而展开的“法理论”。这就是古典自然法理论经常被认为只是一套纯粹的道德理论而非法理论的原因，但它认为自己有资格冠以“法理论”的名号，因为它已经提供了关于法律现象的完备说明，尽管这可能不是它唯一或主要的理论任务。

这些说法看似是言辞之争，由特殊性而来的独特性似乎缺乏充足的理论根据。然而，一旦承认法律中必然存在违反普遍道德的“恶法”（evil law），以上争辩的实质意义即刻凸显。 如果“恶法”必然是法律现象的一部分，那么一套未能说明“恶法”存在的理论，无论优势多显著，都注定残缺不全。 这类似于如何对待“精神病患者”的问题。虽然在理性和道德能力方面，精神病患者迥异于常人，但任何跟“人”有关的理论——无论生物学还是伦理学都必须同意精神病患者仍然是人类的适格成员，直接将他们排除人类的理论必然不完整。同理，法律之中的“恶法”犹如人类之中的精神病患者，虽然均为自己所属类别的异常者，但这并没有影响其适格成员的身份。 这就足以反驳如下常见误解和担忧：只要承认“恶法”是法律，就等于承认“恶法”是典型的法律；“恶法”就像人类中的精神病患者，只是该类事物中有缺陷的个体。由于古典自然法无法安置“恶法”，因此它不是一个完整的法理论。

如果你没被这个类比论证说服，请考虑以下更理论化的论证：假设“S集合中的每个S都是P”或“该S是P”是不可置疑的大前提，此时再附加“x不是P”的小前提，将会得出怎样的结论？常见的答案是“x不是S”。例如，每个三角形（S）都有三条边（P），但一条直线（x）没有三条边，所以直线不是三角形。但该怎样面对鸭子呢？鸭子（S）会游泳（P），但眼前这只动物（x）不会游泳，那么它肯定不是鸭子吗？并非如此，它还可能是一只不会游泳的、有缺陷的鸭子。所以，真正完备的结论是，“或者x不是S，或者x是有缺陷的S”，而非“x不是S”。 法律也应如此，一个违反普遍道德的法律，除了“不是法律”外，可能是“有缺陷的法律”。因此，由于无法包含后一部分内容，古典自然法注定残缺。

以上就是现代反实证主义者的主要方法论。尽管他们同意道德图画吸收了法律图画，但还是因同意“恶法”是有缺陷的法律，与古典自然法分道扬镳。 但这个论证仍缺陷明显：对于三角形之类事物而言，“x不是S”的结论其实已经完备，不拥有三条边的直线绝不会是三角形，也不可能是有缺陷的三角形；只有当对象是鸭子这类事物时，“或者x不是S，或者x是有缺陷的S”才是完备的结论。因此，如果该方法论要奏效，就必须增加一个全新论证，以证明法律类似鸭子，而非三角形；否则，不正义的法律不是法律仍是唯一的答案。无论这个全新论证为何，它都是关于研究对象之独特性的讨论；而且，由于此处的研究对象是法律，所以必然是一套围绕法律独特性展开的“法理论”。 只有基于这样一套法理论，才能最终证明法律类似鸭子，而非三角形，也才能合理说明“恶法”作为法律的地位，进而全面取代古典自然法这样的纯粹道德理论。

那么，该怎样说明法律的独特性？法律为何类似鸭子，而不是三角形？由于法律是公共判断标准且政治就是公共的代名词，于是法律的政治意涵率先受到重视，法律随之就与“政治道德”关联起来。例如，德沃金认为，由于法律的“本旨”在于过去的政治决定如何证成集体强制的行使，这只有通过由符合与证成组成的解释方法获得“整全性”（integrity）这个独特的政治道德，才能使法律实现其“本旨”。 菲尼斯则认为，因为存在诸多不可相互化约或还原的“基本善”（basic goods），个人处于无法决定该如何行动的窘境，所以须通过实践合理性的诸原则塑造“共同善”（common goods），以为社群成员提供彼此合作的根据，于是“共同善”就成为法律背后的决定性理由。 读者无须被这些抽象理论困扰，而只需注意，它们都试图为法律提供一种“独特性”的说明，以使它有别于其他的特殊道德，从而证明法律是鸭子而非三角形的同类。

但在道德图画中以政治道德强调法律的独特性，会有先天的限制：由于普遍道德才是道德图画中的终极根据，因此如果普遍道德与这类特殊事物的关系和与其他特殊道德的关系并无不同，那么政治道德或法律就很难说不是三角形的同类。 此时唯一的出路是，在“普遍道德原则—特殊道德原则”的原有基本结构外重构道德图画。例如，德沃金最后走向“价值一体”的说法， 即普遍道德指诸多“特殊道德原则”纠缠在一起的状况，所以既不存在超乎“特殊道德原则”之上的“普遍道德原则”，也不存在居于“普遍道德原则”之下的“特殊道德原则”。菲尼斯对实践合理性原则和共同善的强调，使它们开始摆脱最初的工具性角色，有了与基本善并驾齐驱的味道。 但如果普遍性是道德确凿无疑的本质，那么这些重新构图都将因模糊普遍与特殊的界限而备受怀疑。

此外，另一个离开政治意涵的原因是，法律不只是政治性事物，还是与日常生活息息相关的事物。法律塑造着人们的日常生活实践，并且人们运用法律来指引和评价自己或他人的行动。当然，人们也用法律来评价公共机关或国家的行动，这仍是日常生活的组成部分。 既然如此，由于道德图画吸收了法律图画，因此只需要直接考虑法律的道德影响即可，这就是格林伯格“法律的道德影响理论”的由来。他认为，法律的内容就是由法律机关（legal institutions）的行动，以法律上适当的方式创造出来的道德影响。 具体而言，法律机关的行动，有时重述了道德内容，如刑法关于自然犯的规定；有时改变了道德内容，或者将不清晰的道德要求明确为具体的法律内容，或者规定道德原本并不包含的、对违法行为的惩罚与救济；有时会强化道德内容，即在道德之外提供或创造一个全新的、基于法律的服从理由。

但由于法律的内容事实上可能会偏离道德，所以需要受“法律上适当方式”的限制：处于道德图画中的法律，必然以改善道德状况为目标。 这样，一方面，通过“法律上的适当方式”使法律仍处于道德图画中；另一方面，通过“法律机关的行动”使法律的内容又不直接取决于普遍道德。于是就出现了一个法律的形而上学（metaphysical）主张：法律的内容部分由道德决定，部分由事实决定。 因此，尽管这种理论以“道德”命名，但是是一套不折不扣的“法理论”。但另外一些理论家认为，这样的做法过于刻意，不如直接承认法律就是一种“道德实践”，即法律是一种致力于创造、取消、强化、塑造、安排或重新安排人们道德权利和道德责任的实践，并且法院就是解决关于道德权利和道德责任冲突的场所。 由于法律的内容实际上就是道德的内容，所以“法律的问题”其实就是“道德问题”而非“形而上学问题”。他们因为取消了作为法律形而上学的“法理论”或关于法律独特性的理论，因此被称为“法律的取消主义者”（eliminativist）。 但由于他们不得不对法律做最低限度的抽象讨论，所以无法彻底取消法理论，只能是“最小主义者”（minimalist）。而且，这种对古典自然法的现代回归仍会遭遇恶法的反复折磨，最终难逃残缺不全的命运。

再次提醒，读者无须为无法理解上述抽象讨论而沮丧，因为它们是为了同时实现坚持道德图画对法律图画的吸收和将“恶法”安置到道德图画中这两个目标。尤其是后者，它要求必须对因“特殊性”而处于道德图中的法律做“独特性”的论证，但此类做法在根本上无法成功，因为如果对独特性说得太少，法律就成了三角形，而不是鸭子的同类，也就无力回应恶法的挑战；如果独特性说得太多，恶法的挑战的确可以回应，但法律就会有自道德图画中独立出去的危险。这表明，道德图画中的“特殊性”无法表达也无法容纳法律的“独特性”，除非法律是一幅单独的规范图画。以上就是“法律的不相容原理”（exclusion principle of law），即法律的特殊性与独特性在道德图画中无法兼容，而双体系图画或两幅规范图画成为不相容原理的必然结果。

七、一般性与法律图画的基本构图

读者不免有这样的疑问：这篇冠以“一般性”的文章，为何行文至此未提及这个概念。但如果将上节法律独特性的讨论看作关于法律一般性的另一种论述，就很容易打消这种疑问。具体而言，由于法律的特殊性，法律图画看似能被道德图画完全吸收，但由于道德图画无法吸收因独特性而来的“恶法”，所以会撞上“法律的不相容原理”，而一般性正是独特性的集中表达。简单说，由于一般性无法在道德图画中真正找到位置，因此道德图画吸收法律图画只是幻象，法律图画只能是一幅单独的规范图画，并可以顺利容纳“恶法”的挑战。这也表明，用以表达法律独特性的一般性成为使法律成为法律的条件，所以它是法律本质的内容，这也是文章标题要传达的信息。这足以初步打消另一个更严重的担心：目前取得的所有讨论结果都建立在“预设法律必然拥有一般性”这个不稳定前提之上，所以法律真的必然拥有一般性吗？

现在需要重新审视法律的一般性。一个法律指令是否为一般的，取决于它是否使用了类别，这必然是个纯粹的“事实”问题。因此，如果一个法律指令没有使用类别，即使道德理由支持这样做，但它也不因此成为真正的法律，而只能是应然法。那么，到底是“谁”事实上使用了类别？似乎只能是“立法者”，但这明显错误。因为除制定法以外，还存在其他的法律类型；即使是制定法，立法者也并不处在法律之外，它们需依据已经使用类别的法律获得授权，尽管后者经常只是涉及内容，而非主体的不纯正一般性。 此时，实在法的概念再次登场，由于实在法是特定政治实体正在生效的法律，因此只能认为，在终极意义上是一群人事实上使用了类别，而立法只是这群人使用类别的具体方式之一。如果将“一群人事实上使用类别”称为“社会事实”，那么就会得出法实证主义的核心命题，即法律的存在和内容完全取决于社会事实，而不取决于普遍道德。

于是，法律图画无法被道德图画吸收的情况就很容易理解，因为不能直接从普遍道德得出特定类别被使用的社会事实。换言之，只有当一群人事实上使用了类别，才会存在法律，然后法律才与个别法律指令一道组成了完整的法律图画。因此，一般与个别才是对法律图画唯一准确的刻画。但为什么要在道德图画之外存在法律这幅单独的规范图画？这将不可避免地引出关于“道德缺陷”的说法：由于道德图画存在某些固有的、不可自行化解的严重缺陷，因此必须以另一幅法律图画予以弥补。必须注意的是，“道德缺陷”的意思不是“道德上的缺陷”（moral defects），即道德图画必然会导致道德上错误的结果，而是“道德的缺陷”（the defects of morality），即由于道德本身性质所限，它无法解决某些至关重要的问题，或者即使能解决这些问题，但也会付出无法承担的各种代价。

以上，可通过哈特的经典思想实验获得启示。一个只存在普遍道德与相应初级规则的社群，会有两个严重缺陷：一是关于到底适用哪个初级规则，以及该规则的内容究竟为何的不确定性，二是关于判断规则是否被违反，以及如何予以救济的无效率性。这就需要引入一般性的次级规则来弥补这两个缺陷，于是就有了完整的法律图画。 但道德图画为何会有缺陷？既然它是由普遍与特殊组成的规范图画，道德缺陷就只能来自这对属性的关系上：一方面，“特殊道德判断”必须诉诸普遍道德来获得证成；另一方面，普遍与特殊的距离过远，以致多个相互矛盾的具体评价均可在某种程度上证明受到普遍道德的支持。但道德图画中还存在“特殊道德原则”，哈特甚至允许这些“特殊道德原则”具体化为初级规则，它们为何不能解决距离过远的问题？这是因为，“特殊道德原则”始终处于道德图画当中，所以必须时刻经受普遍道德的审视，而不能稳固且持续地解决问题；除非它在道德错误的时候，也能作为“特殊道德判断”的根据。后面这种可能性召唤出了必然包含“恶法”且由一般与个别组成的法律图画，以稳固的一般化（entrenched generalizations） 指令的方式克服道德图画的缺陷：一方面，一般与个别的距离明显短于普遍与特殊的距离；另一方面，由于一般性使用了“类别”，而普遍性不使用“命名”，因此一般性也比普遍性更加稳固和明确。

但法律图画似乎也有表面困难：一般与个别毕竟有距离，既然“距离”制造了道德问题，那么也会制造“法律问题”。一个鲜活的例子就是法律解释，即一个使用了“类别”的一般指令，会存在多个看似合理的理解，到底哪个才是法律的本意呢？既然道德问题由法律图画解决，法律问题似乎就只能由道德图画解决。于是法律解释的常规出路就是对道德理由的诉诸、对文本主义的拒斥，因为法律文本就是“类别”的载体。 这样，就形成“出现道德问题，诉诸法律图画；出现法律问题，诉诸道德图画”的恶性循环， 于是法律图画再次被道德图画吸收。但这忽视了一般性的程度属性，即同时存在大小不一且有包含关系的多个类别，所以一般性是丰富的，但普遍性因不拥有程度属性而非常单一。既然一般性是丰富的，法律图画的主体就由大小不一的多个一般指令而非个别指令组成。或者说，在最大的类别与个别指令之间存在多种不同程度的一般性。尽管在最小的一般性与个别性之间，因是否使用类别而有性质差别，但其间距离已被大幅压缩，最小一般性已趋近个别性，这就在很大程度上失去诉诸道德理由的必要。而且，由于律图画的主体是大小不一的多个一般性，因此需要动用“体系性”的概念，以说明同时存在的多个一般性具有某种关联。

由于法律图画蕴含一般性的多次使用，因此再次引出了“使用者”的问题。存在两种意义的使用者：一是只跟不同类别有关的使用者，二是将不同类别与个别指令关联起来的使用者。前者是有权创设不同一般性的机关，即拥有不同造法权力的立法者；后者是适用所有一般性的机关，即通常所说的司法者或法院。正因为一般性蕴含立法者和司法者的同时存在，因此除体系性外，法律应该是“制度化”的，即法律是一套必然包括造法机关和适法机关的制度。那么，这是否意味着它们都是法律制度化的标志？其实并非如此，因为只有司法者才是。如果没有司法者，那么创造不同类别的意义就非常有限，它很容易被普遍道德替代，拉兹以“完全自由裁量体系”证明了这一点。 更具决定性的理由是，由于造法者使用类别的权力不同，因此下位立法者不能创造上位法，但下级司法者不但能而且必须适用上位法。 司法者适用的是全部法律，可从其行动中窥得法律的全貌，而观察立法者的举动不会有这个结果。

因此，虽然法律图画与道德图画均由两个成对范畴组成，但一般性因程度属性而非常丰富，法律图画其实更加复杂。用个比喻的说法：道德图画是写意画，可意会而不可言传；法律图画是工笔画，充满细节的纤毫毕露。因此，要想准确理解法律图画，必须充分理解一般性的丰富程度，以及随之而来的体系性与制度化，它们都是法律图画不可或缺的基本构图元素。但道德图画并非如此，由于普遍道德不具备程度属性， 它就不可能也不必要是体系性和制度化的。因为丰富性，不同的法律图画（实在法体系）会存在内容上的显著差异，但道德图画无论在哪里都是同样的或类似的。以上就是这两幅图画的最大区别。因此，只单独提及法律图画对道德图画的缺陷克服， 而没有看到法律基本构图中丰富的一般性，都绝非对法律本质的完整理解。

八、法律图画与道德图画的关联

既然法律图画是单独的，那么是否意味着它与道德图画不存在必然联系？至少有两个初步的反对理由：第一个理由是，法律并非唯一由一般与个别组成的规范图画，还存在着打牌、下棋、体育比赛等游戏图画，它们因决定参与者该如何行动而具备规范性，其中一些甚至还会体系性和制度化，如足球比赛与国际足联。因此，要想区分法律图画与各种游戏图画，似乎只能做如此主张：法律图画而非游戏图画，必有道德后果或道德意义。 第二个理由是，所有的规范图画都需运用权利、义务这类规范词来描述其内容，但其意义显著不同。道德图画中的权利和义务被认为是真正的，但游戏图画中的权利和义务并非真正的， 那么法律图画中所载的是真正的权利和义务吗？如果是，那么它不就成了道德图画吗？如果不是，那么它不就成了游戏图画吗？法律还值得如此认真对待吗？这就是法律的规范性问题，即为何谈论法律时必须使用规范词？

之所以会有这些疑问，是因为个别法律指令与特殊道德判断的同一性，即法律图画中的个别指令就是道德图画中的特殊判断。例如，“张三犯诈骗罪，判处五年有期徒刑”的陈述看似只是法律图画中的个别法律指令，但实际上它还是道德图画中的特殊道德判断，因为它使用了张三、诈骗、五年之类的“命名”，并且这些命名制造了差异，所以不是李四、抢劫、七年（李四犯抢劫罪，判处七年有期徒刑）。而且无法阻止它被纳入道德图画，因为普遍道德是不可避免的，就像无法逃避自然规律、数学法则、逻辑法则一样。可以这样说，普遍道德并不存在管辖范围上的限制，每个理性生物都始终处在其管辖之下，于是道德图画就是事先被给定的。无论张三是否犯罪，他原本就处在道德图画中；不仅是张三这类普通民众，而且制度化蕴含的立法者和司法者也是如此。没人能从道德图画中真正抽身。

但也不能因此重回道德图画吸收法律图画的老路。个别法律指令与特殊道德判断之间只有单向的同一性：个别法律指令必然是特殊道德判断，但特殊道德判断并不必然是个别法律指令。特殊道德判断要想成为个别法律指令，必须依赖一般法律指令及与此伴随的体系性与制度化，才会获得只有个别法律指令才有的“强制落实”（enforcement）的法律效果。因此只能说，当一个个别法律指令出现在法律图画中时，它就同时以特殊道德判断的身份存在于道德图画中，而不是相反。换个形象的说法，个别法律指令与特殊道德判断其实是同一片叶子，是一片自法律图画中生长出来，但无时无刻不在道德图画之中的叶子。就此而言，法律图画与道德图画必然存在关联，这就是今天几乎无人持有“法律与道德不存在必然关系”的核心原因，包括公认的法实证主义者。

但法律图画与道德图画的必然关联只在于“个别法律指令必然是特殊道德判断”的单向同一性上，除非补充“一般性与普遍性的单向同一性”论证， 否则法律与道德仍然是两幅不同的图画。就像一本书中相连的两页，虽然书脊连在一起，但它们还是不同的两页。而且，特殊道德判断在道德图画中并非必要，因为“普遍道德原则—特殊道德原则”仍构成完整的道德图画；但因为实践性是法律本质的一个内容，个别指令与一般指令一样，也是法律图画的必备成分。因此，尽管法律图画与道德图画存在必然关联，但它仍然是一幅独立且完整的图画。进而，法实证主义的“法律的存在和内容完全不取决于道德”的看法依然可以成立，因为其中的“法律”指一般指令，不能因为个别指令必然处在道德图画中，就理所当然地认为一般性也处在道德图画中。因此，对“必须以一般性来描述法律”的任务而言，法实证主义并不存在困难，但由于完整的法律图画由一般指令与个别指令共同构成，因此它并不是个完整的法理论。 而完整的法律理论，不仅应当包括对一般指令的说明，即法实证主义，也应当包括关于一般性之程度属性的说明，即法律的体系性与制度化，而且应当包括对个别指令的说明，如个别指令的性质，以及个别指令与不同程度之一般指令的关系。

是时候处理最后的问题了：该怎样理解法律图画与道德图画既相互独立又相互关联的复杂关系？或者，该怎样进一步理解个别法律指令与特殊道德判断的单向同一性？既然它们是同一片叶子，那么这是否意味着法律图画就是道德图画的镜像反应？ 这肯定是错误的想法，因为这样一来，就只有道德图画是真实的，法律图画是虚假（幻）的。那么，法律图画是不是对道德图画的临摹？这看起来更有道理：其一，同一幅原作一定允许多个不同的临摹，这就说明了不同的法律图画（实在法）为何会有差别；其二，某些临摹也可能是杰作，甚至拥有不同于原作的独特艺术价值，这解释了为何有的实在法体系是道德上应当赞许的；其三，临摹一定意味着存在拙劣作品，于是就能容纳“恶法”。但毕竟大多数临摹都是不成熟的或拙劣的作品， 但不能这样来看待法律，即使它经常遭受批评。这与人们的法律经验不符。

会有这些不当联想，最根本的原因或许在于对“图画”的理解上。从原则上讲，一个理论表述得越精确，就会越抽象，如数学公式或物理法则。因此，当面对法律和道德时，一般与个别、普遍与特殊的最抽象表达就成为对它们的最精确描述。这样一来，法律和道德很容易被理解为静态的图画，而不是动态的图像。但生活在其中的是活生生的人，这是个别法律指令和具体道德评价要传达的另一重信息，所以法律和道德其实都是动态的图像。在这里，由于道德是不可避免的，所有人都始终过着道德的生活，人类必然处于道德图画当中。此时，只需要突出道德的普遍性即可，活生生的人本来就是题中应有，而无须单独强调。但法律并非如此，如果不存在个别指令，那么很难说他们正在过着一种法律的生活，甚至可以直接认为不存在法律，所以个别指令才与一般指令都是法律图画不可或缺的部分。

一旦意识到法律和道德其实是图像，不只是图画，就有了理解它们关系的新方式。道德图画刻画或描述的是人类真实生活本身，法律图画是关于人类真实生活的“连续剧”。那么，人类真实生活的常态是怎样的？可做四点简单描述：一是由于道德不可避免，因此它必然是个道德生活；二是具体的生活样态一定是多样的，且每个人通常只生活在一种或少数几种样态之中； 三是由于具体生活状态的多样性为普遍道德许可，因此相安无事的多样性与存在分歧的多样性都将是常见情形；四是通常只有当多样性引发分歧时，人类才会反思性地回想起自己正在过着的道德生活，并思索应以何种方式回应分歧带来的道德挑战。

与此相对，法律图画类似电视剧的人造生活。既然是人造的，就必然充满各种细节，并且是个别性的细节，塑造和表达了不同人物及由人物关系形成的事件，由此形成一个人物立得住、故事讲得通的完整作品。 正是这种人造的生活，才能通过让人体会自己未曾经历的生活样态，学会理解、同情并尊重其他人的生活。更重要的是，由于这必然是有戏剧冲突的人造生活，这正是真实生活中道德分歧那个部分的真实写照。所以，一方面，以集中的方式直接提醒人们，必须时刻注意自己生活的道德属性；另一方面，通过对戏剧冲突的化解与回应训练人们面对真实道德分歧的能力。当这些观众从人造作品中抽身时，他们已经有了一些关于真实道德分歧的思考和回应能力，这就是个别法律指令与具体道德评价的单向同一性。这同时说明，为何人造作品中的演员会以超然（detached）的方式面对自己塑造的人物：尽管我不是他，甚至不同意他的行为，但我必须演好他。

那么，法律图画不就是对人类真实生活的模拟？是，但也不是。之所以是，因为此外有一个真实的人类（道德）生活在那里；之所以不是，因为它会产生直接的道德结果和道德意义。所以，法律图画不同于游戏图画，是不直接产生道德结果的模拟，而且不同于游戏图画只是部分的模拟，它是对人类生活完整且全面（comprehensive）的模拟。 所以，与其说是对人类真实生活的模拟，不如说它是一种虚拟的真实人类生活。 并且，由于它拥有塑造道德生活的能力和直接的道德后果，因此它至少会主张说，自己是人类真实生活的一部分。 现在想象一下，如果没有法律图画，那么将会有怎样的损失，这必然是道德能力上的损失。如果你因此重新有了道德图画吸收法律图画的联想，那么不妨将人类真实生活视同由“理性”（reason）主宰的生活， 因此法律图画和道德图画就是完整的理性图画中两个相互关联但各自独立的组成部分。

九、结语

一般性原本只是被视为法律的一个属性，但它其实才是法律的本质，因为它使一个事物成为法律。这个结论说起来简单直接，但证明它却非常复杂和抽象，必须同时处理道德的普遍性，并由此涉及道德图画与法律图画的区别与关联，当然包括个别性之于法律图画的重要性。目前能给出的这些讨论仍然是框架式的，也很难找到可直接参考的理论模型，甚至就连这套理论的属性也可能成疑，它是实证主义的还是反实证主义的，都是存疑的。不过，到底属于被归于何种立场始终是次要问题，更好地理解法律这件事情才是法理论的中心任务。因此，一套更完善的法理论仍然等待着理论家的创造或发现。

本文转自《法学》2025年第8期

一、问题的提出

法律行为有效的前提之一是表意人基于自由意志作出意思表示，其如果受胁迫则可主张撤销该法律行为。一般认为，胁迫主要表现为侵害（或威胁将要侵害，下同）表意人（或与之相关的其他民事主体，下同）的人身或财产。然而，司法实践处理的胁迫问题并不限于前述类型。在一些案件中，当事人的争议焦点并非行为人是否侵害表意人的人身或财产，而是前者是否利用经济上的优势地位迫使后者作出意思表示，后者如不接受，则可能遭受经济利益损失，此即理论上的经济胁迫问题。

与针对人身或财产的胁迫相比，经济胁迫的特点在于行为人侵害的是表意人享有的绝对权之外的财产权益（包括债权等相对权与尚未权利化的财产利益），其在实践中最主要的表现形式是债务人以违约要挟债权人接受合同变更或其他交易安排。例如，承揽人在即将交付服装时先后要求定作人预付一半加工费、全部加工费与增加费用（增加数额约为原费用的25%），定作人考虑到员工开夜车的安全问题、装运服装的急迫性以及避免国外客户提出巨额索赔等因素先后同意了前述要求。事后，定作人请求承揽人返还多收取的加工费，两审法院均认为承揽人以拒不交付服装要挟提高费用的行为构成胁迫。

问题在于经济胁迫是否属于《民法典》第150条意义上的胁迫。国内既有研究对此关注有限，但已然存在分歧。有观点主张严格限制胁迫概念的范畴，交易中的经济强制一般不构成胁迫，中国法不应承认经济胁迫。不同意见认为，以违约相威胁迫使对方作出意思表示同样构成胁迫。但略显遗憾的是，即使是支持论者大多也未能就制度构成中的重要问题展开详细分析。相较而言，司法实践的探讨则更为深入。例如，有法院不仅明确使用经济胁迫的概念，还详细分析了行为环境、违法性、被胁迫方是否存在可行的法律救济以及是否提出抗议等问题。

有鉴于此，本文旨在以《民法典》为规范基础，就经济胁迫的制度构造展开研究。行文上，第二部分将从保护意思自治与促进经济效率两方面论证限制经济胁迫行为的正当性。第三部分基于现有规则探讨限制经济胁迫行为的教义学路径。第四至六部分分别从构成要件、违法性的认定、因果关系的判断等方面详细阐述经济胁迫的制度构成。最后是结论。

二、限制经济胁迫行为的正当性基础

（一）保护意思自治层面的正当性

如前所述，学理上关于中国法应否承认经济胁迫尚有分歧，反对观点主要认为经济强制一般不足以压制表意人的自由意志，因而不构成胁迫。从生活经验出发，该观点似乎确有道理。毕竟，在“要钱还是要命”的选择中，大多数人都会选择“保命要紧”。此种经验反映的观念在于不同法益的重要程度存在差异，相较于生命、健康、身体等人身性利益，财产利益的重要程度稍逊一筹。沿着此种思路更进一步，如果在财产利益内部再作区分，相较于胁迫方能够直接影响表意人既有财产权利（如所有权）存续的情形，经济胁迫行为大多难以影响表意人的固有利益。例如，即使胁迫方以违约相威胁，通常也只能损害表意人本应获得的履行利益。而且，经济压力在市场交易中无处不在，施加商业压力以最大化自身利益也是颇为常见的做法。更何况，如果胁迫方的行为超出正常商业行为的范畴，相对方可以主张法律上的救济手段。以通过自身将要违约要挟对方接受合同变更为例，相对方可以要求行为人继续履行、赔偿损失，甚至可以解除合同。既然受威胁的严重程度进一步降低，法律又提供了救济手段，表意人愿意接受经济胁迫更可能是综合各种利益的考虑，与自身意志是否受到压制无关。

然而，上述观点虽然准确意识到胁迫行为指向的法益差异可能带来的影响，但不免过于绝对、忽略交易现实。试想，既然人身和部分财产利益的重要性足以影响表意人的决定自由，至少在合同履行的内容涉及这些利益时，如果债务人实施经济胁迫，债权人很可能为了保护这些利益接受胁迫。例如，保管人要求寄存人额外支付保管费，否则不再保管或降低服务标准，后者虽可解除合同并请求前者返还保管物，但如果该物价值较高或尚需一定时日才能找到其他保管人，寄存人为避免保管物受损完全可能被迫接受保管人的要求。

更关键的是，即使胁迫行为不直接涉及人身或财产安全，表意人为了维护自身经济利益也可能别无选择，不得不接受胁迫，因而同样满足胁迫制度关于自由意志受到压制的要求。尤其是，合同关系虽然使得一方获得对另一方的履行请求权，但也可能导致双方产生交易地位上的差异，引发“敲竹杠”风险。于此有必要强调，此种交易地位差异来自于合同本身，与双方先前的经济地位或状况无关。详言之，一旦合同生效，债权人的预期便是从债务人处获得约定给付，理性的债权人会准备受领所需的工作以及履行后的相关事宜（例如转售第三人）。在此过程中，债权人不仅支出履行费用，还可能承受如果无法向第三人履行将承担违约责任、商誉制裁的风险。此时，除非其他交易主体提供了相当有利的条件（至少能覆盖债权人违约后须承担的损害赔偿责任），否则，债权人将不会为了获得相同的给付再度开启交易磋商。所以，即使在自由竞争的市场中，债权人也会因为订立合同被“锁定”于和特定债务人的关系。

存在“敲竹杠”风险意味着债务人一方面在法律上负有向债权人履行的义务，另一方面也可以将履行义务作为要挟后者的筹码。尽管债权人享有各种救济手段，但其不仅要顾及维权成本，还需考虑救济手段不确定性较强、救济不足等问题。以损害赔偿为例，法院在计算赔偿数额时可能会基于一系列限制规则（可预见性规则、减损规则等）得出对债权人不够有利的结果。至于对第三人违约后的商誉制裁，通常更是不被认为属于损害赔偿的对象。所以，在有些情况下，综合比较不同方案后，接受经济胁迫反而是更好的选择。

反对观点可能提出，既然表意人在决定是否接受胁迫时考虑了各种选择的成本与收益，其作出决定便与自身意志受到压制无关。然而，表意人几乎在所有涉及胁迫的场景中都会考虑不同策略的优劣。以劫匪持刀抢劫为例，受害人在如此危急的情形下也会考虑是否反抗；假如其认为力量优势足以弥补工具上的劣势，则有可能选择反抗（受害人“反杀”成功或失败的新闻即是证明）。即使受害人权衡之后认为“保命”更为可行，法律也应当允许其撤销因受胁迫作出的行为。原因很简单，人们在意思自由时的选择是“既要钱也要命”，法律不应让人陷入“要钱还是要命”的抉择。

综上所述，法益重要程度的差异不足以作为反对限制经济胁迫行为的理由，此种观点未能准确认识到经济胁迫对于表意人自由意志的影响。退一步而言，即使承认不同法益在重要程度上的差异，更为合适的做法也是在因果关系阶段具体分析。比较法上可供参考的是，英国法上的胁迫包括针对人身的胁迫、针对财产的胁迫以及经济胁迫三类，这三类胁迫对于因果关系的要求并不相同。其中，针对人身的胁迫仅要求行为人的威胁是表意人订立合同的原因之一，在证明责任上也采取倒置规则，即行为人应当证明其威胁并未对表意人产生任何影响。但就针对财产的胁迫则要求行为人的威胁是表意人订立合同的重要原因，且不适用证明责任倒置规则。至于经济胁迫更是需要额外满足表意人缺乏合理替代措施的要求。

（二）经济效率层面的正当性

除了保护表意人的意思自治，经济效率层面的分析能够进一步说明限制经济胁迫行为的正当性。尽管并非所有受到经济压力作出的行为均应受法律的否定评价，但如果一概予以放任，则会诱使胁迫方利用对方对于合同关系的依赖实施机会主义行为，从而获得合同约定之外的好处。从经济效率的视角出发，由此导致的不利后果包括两方面：第一，干扰价格机制的正常运行及其信号作用，对资源配置效率产生负面影响，甚至削弱合同制度在市场交易中的价值；第二，增加交易成本的同时又无法带来收益，因而降低社会总体效用。

针对第一点，对于市场经济的运行而言，价格具有信号与激励的双重功能。价格由供需关系决定，同时又能反映供需的情况，拥有相关资源的交易主体也可以根据价格决定如何配置资源。如果价格机制受到干扰，无法传递正确的信号，便会影响资源的有效利用。以建设工程招投标为例，假设甲为发包方，乙、丙均有意承包并在投标时分别给出400万与500万的报价，由于乙能够以较低成本完成该工程，理性的甲自然会选择其作为承包人，这在资源配置层面也是更有效率的选择。但如果允许当事人实施经济胁迫行为，丙可以在投标时先提出更低的报价（例如350万，此即释放了错误的价格信号）以获得承包工程的机会，而后在工程进度或其他因素使得甲一时难以找到合适的替代者完成该工程，只能接受经济胁迫时，丙可以趁机要求甲增加价款。

而在更为宏观的层面，放任经济胁迫行为影响价格机制运行还会在根本上动摇当事人对于合同制度的信赖。毕竟，即使双方已经缔约，任何一方也可以利用自身的优势地位以违约行为要挟变更合同。由此，许多原本可以通过合同实现的交易将只能通过公司等组织化的经营方式实现。但从交易成本的角度看，有些交易更适合由当事人在公开市场上与外部主体缔约，使用商业组织中常见的上下级命令的方式反而徒增交易成本。

再看第二点，从成本收益的角度出发，法律应该在一定范围内认可乃至鼓励施加经济压力的行为。商业谈判中正当的经济压力既可以在广义上促进竞争，也能鼓励当事人通过重新协商达成合作。所以，不同于学理上对于合同严守的想象，依据合同订立后的各种情况变更合同在实践中并不鲜见，许多长期合同的示范文本甚至包含与价格、履行期限等有关的合同内容调整条款。不过，并非所有的经济压力都具有促进竞争与合作的效果。就经济胁迫行为而言，其在增加交易成本的同时不能带来收益，只能使得本应由受胁迫方获得的利益（部分）转移至胁迫方，因而会降低社会总体效用。

以经济胁迫中的常见情形——卖方要求增加价款、买方为避免对第三人承担过重的违约责任而同意为例，假设甲承诺以50万元出售某物于乙，乙以80万元转售于丙，扣除其他成本后乙的净利润为10万元。将这三方视为整体计算，如果甲要求乙增加5万元的价款，由于甲增加的收益与乙减少的收益相同，社会总体收益在甲实施经济胁迫行为前后并无变化，增加价款仅导致甲从本应由乙获得的10万元净利润中分得5万元。但考虑到甲乙之间的合同变更需要额外支出谈判、缔约等交易成本，社会总体成本因而增加，此消彼长之下社会总体效用自然降低。而且，如果法律不限制经济胁迫行为，考虑到对方可能实施机会主义行为，理性的守约方必然会采取预防措施。例如同时与多个当事人保持交易联系，或者延缓后续安排以防被“敲竹杠”。由于这些措施要么增加社会总体成本，要么降低社会总体收益，因而也会降低社会总体效用。

三、限制经济胁迫行为的规范路径

（一）适用显失公平规则并不可行

尽管前文一直使用“经济胁迫”的表述，但考虑到学理上的分歧，如果解释既有规范便能处理经济胁迫制度关注的问题或者司法实践已经发展出了其他解决方案，也就无需认为《民法典》第150条意义上的“胁迫”包括经济胁迫。观察经济胁迫所涉及的利益冲突不难发现，其与《民法典》第151条规定的显失公平制度调整的情况具有一定相似性。而且，不仅学理上有观点主张是否构成经济胁迫需要考虑合同是否显失公平，有法院在涉及经济胁迫的案件中也分析了表意人能否基于显失公平撤销合同。

比较法上亦有类似做法，例如《法国民法典》第1143条。根据该条，如果缔约一方滥用另一方对自己的信赖，取得后者在缺乏此种限制时不会作出的承诺，并从中获得明显过分的利益，则构成胁迫。作为2016年债法改革新增的重要条文，该条源自先前的判例法。法国最高法院在2015年作出的一则判决中就表达了与该条相似的立场。但需要注意，由于该条要求行为人获得明显过分的利益，因而不仅异于旧《法国民法典》第1111条关于胁迫的规定，且与如今的《法国民法典》第1140条规定的针对人身或财产的胁迫也不相同。此种同时考虑行为人主观状态与结果是否显著失衡的做法尽管名为胁迫，实则与我国《民法典》第151条规定的显失公平规则极为相似。

针对适用显失公平规则处理经济胁迫纠纷的做法，本文持否定态度。原因在于，显失公平与胁迫这两项制度在构成要件上存在明显差异，前者仅能处理特定类型的经济胁迫案件，在保护表意人的意思自由方面有所不足。具体而言，学理对于显失公平的构成要件应否考虑主观因素存在分歧，但就客观层面的“合同内容显失公平”则存在共识。但在涉及经济胁迫的案件中，胁迫行为虽然影响了表意人的意思自由，但由此产生的结果未必均构成显失公平。例如，胁迫方以违约要挟表意人另行签订一份合同，前者在该合同中提供的报价高于市价。此时，尽管存在经济胁迫，但由此达成的合同内容并不显失公平。

此外，显失公平规则对于内容失衡程度的要求较高，即使经济胁迫有损于表意人的经济利益，也未必达到显失公平的程度。例如，在本文一开始提及的加工合同纠纷中，承揽人前两次提出变更合同时并未要求额外支付费用，而只是分别要求提前支付一半以及全部加工费；第三次要求增加的费用也仅为原费用的25%。该案中，承揽人以违约要挟定作人变更合同的行为应受法律的否定评价，但从结果上看，至少履行期限利益的减损很难被解释为导致“合同内容显失公平”。再如，假设行为人实施经济胁迫是因为经营困难，依约履行将导致其破产，最终使得表意人也受损。对于表意人而言，接受合同变更虽然会遭受一定损失，但比起在破产程序中实现债权显然是更好的选择。此种情形无疑更难被认定为“合同内容显失公平”。可见，适用显失公平规则限制经济胁迫行为将引发保护不足的问题，在经济胁迫并未造成表意人受损以及虽然受损但尚未达到显失公平的程度时，该规则均无从适用，因而并非教义学层面的理想选择。

（二）适用胁迫规则的可行性

在有些法域，胁迫制度在传统上仅包括特定类型的行为，引入经济胁迫规则便意味着对于既有制度的突破。以英国法为例，普通法上的胁迫行为原本只包括针对人身或财产的胁迫，直到上世纪70年代开始有下级法院承认经济胁迫，并最终由上议院在“The Universe Sentinel”案中明确了经济胁迫规则的法源地位。但对中国法而言，此种突破既有制度的解释负担几乎不存在。考虑到以下两点理由，适用《民法典》第150条在教义学层面无疑更为简单可行。

一方面，就实证规范而言，中国法有关胁迫的规定一直采取了相当灵活的表述，为承认经济胁迫提供了解释空间。自原《经济合同法》第7条第1款第2项以来，无论是原《民法通则》第58条第1款第3项、原《合同法》第52条第1项与第54条第2款，还是如今的《民法典》第150条，均只规定不得胁迫他人订立合同或实施法律行为，并未明确界定何为“胁迫”。即使是尝试对胁迫概念进行具体化的司法解释也采取了相当宽泛的表述。例如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典总则编〉若干问题的解释》（法释〔2022〕6号）第22条，胁迫行为的损害对象为“人身权利、财产权利以及其他合法权益”（针对自然人）以及“名誉、荣誉、财产权益”（针对法人、非法人组织）。无论是“其他合法权益”还是“财产权益”在解释上均可包括债权以及尚未权利化的利益。

另一方面，就学理而言，一般认为胁迫行为应当具有违法性，具体包括手段不法、目的不法以及手段与目的之间的关联不法三种类型。其中，手段不法是指行为人基于不法行为迫使对方作出意思表示。以经济胁迫的典型情形——以违约要挟对方接受合同变更为例，无论违约的具体形态如何，只要缺乏违法性阻却事由便属于不法行为。相应地，在教义学上可以将此类经济胁迫视作手段不法的子类型。即使是经济胁迫领域最具争议的基于合法行为的经济胁迫，假设承认其构成不法胁迫，也可以归为关联不法的子类型。

比较法上值得参考的是，《德国民法典》第123条第1款也只是抽象地规定受不法胁迫而为意思表示者得撤销其意思表示，学理在解释何为不法胁迫时同样区分上述三种类型，并认为手段不法包括违约行为。司法实践层面，尽管帝国法院曾在“冰醋酸”案（卖方以拒绝发货要挟买方确认合同内容为出售10000公斤而非16000公斤冰醋酸）中否认买方享有撤销权，但细究裁判理由不难发现，该案并未否认违约行为可以构成不法胁迫，只是结合具体案情认为卖方的行为不构成不法胁迫。此外，德国联邦最高法院在之后的案件中明确表示违约行为可以构成不法胁迫。

四、经济胁迫无需额外的构成要件要素

在明确了限制经济胁迫的正当性以及中国法引入经济胁迫理论的规范路径后，接下来有必要说明经济胁迫制度的具体构成。一般认为，胁迫的构成要件包括胁迫行为、胁迫人的故意、胁迫行为具有违法性以及因果关系。对于涉及经济胁迫的案件而言，存在胁迫行为以及胁迫人具有故意这两项要素通常不会引发争议，问题的关键因而在于以下三方面：第一，除前述四项要素外，构成经济胁迫是否需要满足额外的构成要件要素；第二，如何认定经济胁迫意义上的违法性；第三，如何判断表意人的意思表示与经济胁迫之间存在因果关系。本部分及余下部分将围绕这三方面展开。

从胁迫制度的发展历史来看，关于经济胁迫的讨论是颇为晚近之事，即使是对此问题关注较多的英美法系诸法域大多也是自上世纪中后期开始承认经济胁迫制度。相应地，在引入该制度时不可避免地要讨论其与既有胁迫行为类型的关系，尤其是经济胁迫是否需要额外的构成要件要素。有部分法域认为经济胁迫的认定标准应当更为严格，而且，此种严格程度上的差异应当体现于构成要件层面，上文提及的《法国民法典》第1143条便是一例。但考虑到该条与我国法上显失公平规则的相似性，更具说明意义的可能是英国法的相关讨论。

在英国法上，胁迫制度的构成要件包括“存在不当威胁”以及“因果关系”。但在涉及经济胁迫的案件中，法院认为还应当考虑表意人是否存在“合理或可行的替代方案”（reasonable or practical alternative）。相关讨论可追溯至曼斯法官（Jonathan Hugh Mance）在“Huyton”案中的意见，但他同时表示，尽管需要考虑表意人是否存在可行的替代方案，但这并非构成经济胁迫的第三项构成要件要素。然而，在经济胁迫制度的后续发展中，“合理或可行的替代方案”的要求一方面得到司法实践和理论的认可，另一方面也逐渐成为独立的构成要件要素。

然而，如果观察“合理或可行的替代方案”因素所发挥的功能，其意义主要在于判断是否存在因果关系。当表意人另有合理选择时，作出某一决定通常与他人的胁迫无关，而是基于其他原因。至于该因素在英国法上为何成为独立的构成要件要素，本文认为这主要是因为该因素的判断标准。早在“Huyton”案中，曼斯法官就提出应当分析理性人在相同情况下的选择，以此判断是否存在合理的替代方案。从结果上看，这有助于限缩经济胁迫规则的适用范围，防止善意但行为不符合理性人标准的当事人撤销合同。但由此引发的解释难题是，即使表意人不够理性，胁迫行为也可能使其感到恐惧，而后作出意思表示。按照通常对于因果关系的理解，此时本应认定存在因果关系。所以，一旦承认“合理或可行的替代方案”的判断应采纳理性人标准，在教义学上就只能将该因素从因果关系中独立出来。

然而，上述着眼于理性人行为的标准忽略了极为重要的一点，胁迫制度恰恰保护表意人善意但未必合理的认识。原因在于，如果行为人采取违法行为干预表意人的意思自由，法律可以降低对表意人的保护门槛。特别是对于胁迫而言，不同当事人就某一利益的主观效用可能存在差异，为保护该利益愿意付出的代价亦不相同。在行为人实施违法行为“有错在先”时，法律不应以一般人的选择限制特定民事主体的偏好。所以，更为合理的做法是尊重表意人的个性化认识，即使对于是否存在合理替代措施的判断不符合理性人标准，亦不影响行为人构成经济胁迫。相应地，表意人是否存在合理可行的替代方案应被置于因果关系阶段分析，经济胁迫无需额外的构成要件要素。

五、经济胁迫中违法性的认定

相较于针对人身或财产的胁迫，经济胁迫的违法性认定更为困难：由于经常发生于商业交往中，如何在个案中区分经济胁迫与单纯的商业压力颇为棘手。对此本文认为，首先应当参考胁迫制度既有的规则或理论。例如，由于胁迫制度不考虑表意人是否受损，即使经济胁迫行为的结果并未损害表意人利益，也不影响该行为可能具有违法性。就此，德国法上的“替代货物”案值得参考。该案中，卖方承诺向买方供应特定货物，但在后者与第三人达成转售合同后，卖方表示除非买方愿意接受类似货物作为代替，否则将不会发送任何货物。考虑到对第三人负有的义务是至少提供类似货物，买方最终接受了合同变更。对于该案，即使两批货物的价值并无差异，也不影响卖方的违约行为具有违法性。

更为重要的是，尽管个案事实可能存在差异，但仍可基于实践中的典型情况进行分析。总结而言，涉及违法性认定争议的案件主要包括两类：其一，行为人实施某种违法行为迫使表意人作出意思表示，由于该行为并不直接损及表意人的人身权益或财产性质的绝对权，因而基本限于债务不履行行为，典型即是前文反复提及的一方违约并以此要求变更合同。当然，行为人的要求并不限于变更合同，诸如放弃权利、另行订立其他合同亦无不可。其二，行为人实施某种合法行为迫使表意人作出意思表示。例如，享有解除权的一方要求对方接受合同变更，否则将行使解除权。下文将围绕这两类案型探讨违法性的认定问题。

（一）违法行为与经济胁迫

1.违法性的“区分说”

如果行为人威胁实施的行为本就违法，一般认为即具有违法性。前已述及，由于违约行为具有违法性，因而应将其归于手段不法的范畴。然而，是否所有的违约行为均具有违法性？不妨对比以下两例：①甲乙订立买卖合同，约定甲向乙提供1000件西服，每件2000元。由于疫情爆发导致原材料成本上涨20%以及货物滞销，甲现金流出现危机，因而要求乙额外支付20%的价款，否则拒绝发货。为避免对丙承担高额违约金，乙同意增加价款。②基本事实同例一，但原材料成本未上涨，也不存在货物滞销，甲因为知悉乙丙的转售合同中约定了高额违约金而要求多付20%价款。

在上述两例中，甲的违约行为并无差异，均表现为在原合同的基础上要求增加价款，如果不接受则拒绝发货。但考察违约动机不难看出，例一中的甲是因为履行成本上涨与现金流危机才违约，无论是在动机的恶意程度还是违反诚信原则的严重性上均不及例二。而且，当事人在订立合同时通常难以预见到疫情的影响，这似乎能够进一步说明区别对待的合理性。

既有研究中便不乏观点认为应当区分对待上述两例（以下简称“区分说”），如果违约方以违约行为相要挟是因为合同订立后出现缔约时未能预料的意外情况，则可能构成合法威胁。其中，波斯纳（Richard A. Posner）的分析颇具代表性。他认为合同当事人违约要求变更合同包括三种情形：①合同订立后未发生任何特殊情况，但债务人意识到债权人能够主张的法律救济不足以完全弥补损失；②债权人在缔约后的行为使得债务人取得“垄断地位”，例如前者放弃同其他交易主体的接触或因为履行准备而更加依赖后者；③债务人本来不会违约，但缔约后出现双方未预料到的意外情况，除非变更合同约定，否则债务人将无法履行。在这三种情形中，法律有必要限制前两种，因为债务人利用了基于合同关系产生的“垄断地位”；第三种则不应受限制，因为债务人不存在实施策略行为的空间。

与之类似，英国法上也有学者主张违约行为并非一概具有违法性。例如，彼得·博克斯（Peter Birks）曾提出所谓的“诚实信用进路”。如果违约方的行为旨在解决自身的经济困难或其他问题，而非利用守约方在合同关系中所处的弱势地位，该行为满足诚实信用的要求，由此引发的合同变更有效。不过，考虑到英国合同法并不承认一般性的诚信原则，尽管曾有个别先例持此立场，但整体而言，该方案并未被英国的司法实践所接受。此外，还有学者提出了更为具体的标准，例如违约方是否有合理的替代方案。如果缔约后发生的事变已经危及违约方的经济存亡，导致其除了要求相对方变更合同外缺乏合理的替代方案，此时应认为不具有违法性。由此不仅能平衡当事人利益，还能最大程度降低对合同严守的影响与避免经济浪费。

2.对区分说的反驳

以上观点尽管意识到不同类型的违约行为在动机以及可遣责性上的差异，但仍不足以证成区分说的合理性；更为妥当的立场是认为，以违约相要挟的行为均构成手段不法。理由有三点：第一，承认区分说会影响合同以及合同法分配风险的功能，还可能诱发道德风险。第二，即使出现较为极端的事变，参考情事变更的法律效果也可看出法律仍然禁止当事人单方面的“私人执行”。第三，既有制度对于区分说关注的问题已经有所应对。以下详述之。

首先，合同履行的过程中存在各种风险，但合同以及合同法的重要功能之一正是在当事人之间分配风险。当风险现实化后，由谁承担不利后果首先应当诉诸合同解释，其次需要考虑任意性规范。如果合同解释的结果表明某一方应承受风险，或者任意性规范已经分配了风险，允许当事人事后单方面改变风险分配结果将引发两方面的问题。其一，根据合同约定本应承担风险的一方存在道德风险，其将不会采取必要的预防措施规避风险，因为即使风险现实化，也可以要求对方接受合同变更以转移损失。其二，当事人通常不会无条件承担风险，而会将其体现于合同对价中，例如保险合同中不同险种的保险费差异。承认区分说会破坏交易中隐含的利益交换关系，因而也会影响价格机制的正常运行。

其次，从区分说的主要观点不难看出其借鉴了情事变更制度的理念，支持区分说的学者可能会提出如下反驳：区分说设定的标准接近于情事变更规则的适用前提，以违约相威胁的行为仅在极端情况下才不具有违法性；由于当事人缔约时未曾或者难以预料极端情况对应的风险，因而不会影响合同以及合同法的风险分配功能。曾有学者提出，如果违约威胁是为了应对几乎构成情事变更的合同事变，该威胁不具有违法性。然而，即使不考虑概念界定上的困难（什么叫做“几乎构成”），参考情事变更的法律效果也可以看出此种观点并不合理。

以中国法为例，根据《民法典》第533条第1款，受不利影响的当事人可以在合理期限内与对方重新协商，双方协商未果时可向第三方机构请求变更或解除合同。可见，立法者的确鼓励当事人在发生情事变更时自行协商解决问题，并不强制要求第三方机构介入。然而，通过再交涉变更合同以双方同意为前提，即使一方当事人提出的方案非常合理，也无法强迫对方接受。换言之，法律虽然鼓励自行协商，但也坚持当事人不得通过单方面的“私人执行”变更合同，无论结果是否合理。举重以明轻，法律在出现情事变更时尚且要求当事人经过（有效的）协商方可变更合同，在履行受影响的程度更低时，受不利影响的一方以违约等违法行为迫使对方接受自然更不具有正当性，即使结果上具有合理性亦是如此。

最后，支持区分说的观点或许会质疑：如果合同变更有利于双方当事人，法律为何要放任其中一方拒绝变更，这是否有鼓励不效率行为乃至浪费资源之嫌。本文认为，现有规范就此已经有所防范，这体现于胁迫制度内外的一系列规则。就内部而言，认为以违约相要挟均具有违法性并不意味着表意人最终均享有撤销权，因为其作出的意思表示与经济胁迫之间可能不具有因果关系[后文“六（二）”]。外部的防范机制例如《民法典》第591条第1款规定的减损义务。假设违约方为避免破产提出变更合同，守约方未合理评估便拒绝，如果违约方事后破产，守约方不仅只能在破产程序中实现债权，就可以主张的损害赔偿范围还会遭受“二次不利”——仅包括接受合同变更仍会发生的损失，因而低于实际遭受的损失。

所以，如果合同变更同时有利于双方当事人，违约方应主动说明自身所处困境以及变更合同能够给守约方带来的好处。而后，最终能否变更合同仍须尊重守约方的意思。只不过，理性的守约方此时有相当强的动力接受合同变更，法律制度也“助推”或倒逼其作出理性行为。换言之，法律禁止的只是以违约等违法手段威胁对方必须接受，此类行为不仅动摇当事人对于合同制度的信赖，也超出正常的商业博弈范畴，难以通过市场竞争等理由合理化。

（二）合法行为与经济胁迫

1.基于合法行为的经济胁迫

实践中还存在所谓基于合法行为的经济胁迫，其通常表现为一方当事人在缔约或合同履行过程中基于自身所处优势地位提出某种不合理的要求（但不构成违约等违法行为）。例如，用人单位要求劳动者签订劳动合同时接受条件严苛的竞业禁止约定，或者在离职时须支付高额培训费用。再如，一方当事人的经营业务依赖于另一方，双方缔约时后者要求前者放弃基于其他法律关系对后者享有的债权或接受“背靠背”条款等不利约定。

通常而言，权利人在权利范围内威胁他人为一定行为的，只要提出的要求合法，便不具有违法性。但前已述及，胁迫中的违法性还包括关联不法，典型即是以告发犯罪行为要挟对方订立合同。关于应否承认基于合法行为的经济胁迫，不乏观点采肯定立场（以下简称“肯定说”）。持此观点者一般认为，即使行为合法也要考虑由此提出的要求。如果一概否认基于合法行为的经济胁迫，将放任那些虽符合法律规定但结果上极度不合理的行为。而且，限制此类行为还能避免当事人滥用优势地位实现不当目的。比较法上，英国最高法院在新近关于经济胁迫的重要先例“PIAC”案中明确承认基于合法行为的经济胁迫。多数意见认为，至少就表意人放弃对行为人的合法权利的案型而言，如果后者以某种可谴责的方式（reprehensible means）控制前者，将其置于除了放弃权利外缺乏合理替代措施的弱势地位，即使实施合法行为也具有违法性。

2.对肯定说的反驳

本文认为，承认基于合法行为的经济胁迫无论在形式层面还是实质层面均难言妥当，应当坚持合法行为不具有经济胁迫意义上的违法性。第一，在形式上，基于合法行为的经济胁迫概念缺乏明确的认定标准，容易引发法律适用上的争议，降低法律的确定性。考虑到相关纠纷通常发生于商事交易中，更应当警惕此种内涵过于不明确的概念，避免影响商事交易对于法律关系确定性的追求。以前述“PIAC”案为例，该案判决中的多数意见与少数意见均认为，基于合法行为的经济胁迫的范围极其有限，法律原则上不应限制商业交往中的自利行为，双方的分歧主要在于采用何种认定标准。然而，无论哪一方提出的标准恐怕均难以实现控制适用范围、避免过度介入商业交易的目标。按照多数意见，行为人是否采取某种可谴责的方式是重要的判断因素，问题在于如何确定合法行使权利的行为是否应受谴责。至于少数意见提出的“行为人的要求是否符合诚信”标准（行为人是否认为其享有对表意人的某种权利或抗辩，因而可以要求后者放弃既有权利）更是不足为训。诚如有学者所言，法律就此面对的选择是要么全面引入道德评价，要么彻底放弃基于合法行为的经济胁迫规则。

第二，就实质而言，结合肯定说的论述不难看出，承认基于合法行为的经济胁迫规则旨在避免一方利用自身的经济优势地位损害另一方利益，从而实现不合理的结果。然而，现行法已经规定了各种保护机制，并暗含了一项重要的价值判断：法律对于当事人交易地位存在差异的情形并不提供一般性的保护。

就现行法的保护机制而言，无论是《民法典》还是特别法均不乏限制当事人过度利用自身经济优势的保护性规范。前者例如显失公平规则、强制缔约义务、格式条款控制规则以及诚实信用原则，后者则如消费者保护、劳动者保护以及反垄断与反不正当竞争等领域的特别法。所以，如果一方在缔约或履行阶段利用经济地位上的优势严重损害另一方的利益，上述保护规范已然提供了相当完备的保护机制。以双方存在经营上的依赖关系为例，如果一方利用优势地位要求对方接受明显不公平的约定，后者可以基于显失公平撤销该约定。

持肯定说者可能会提出，承认基于合法行为的经济胁迫能够加强对表意人的保护，不能仅以现有的保护规范论证无需引入该规则。本文的回应是，现行法在当事人的交易地位存在差异时原则上仅就两类情形提供保护，在此之外，法律尊重当事人自行协商（尽管实质上可能缺乏协商）的结果。其一，当事人存在结构性的身份差异（例如经营者与消费者、用人单位与劳动者）。为了避免一方利用结构性的身份差异实现不合理结果，法律对处于弱势一方提供保护；此种保护有时甚至不以结果明显不合理为前提，例如劳动合同原则上不得约定由劳动者承担违约金（《劳动合同法》第25条）。其二，虽然不存在结构性的身份差异，但就具体交易中的当事人而言，一方过度利用自身的优势地位“剥削”另一方，导致结果明显不合理（例如显失公平）。此时，法律仅限制结果明显不合理的行为。

由此也就不难看出基于合法行为的经济胁迫规则在实质上的不合理之处。该规则一方面一体适用于各类民商事交易，不以结构性的身份差异为前提，因而无法被纳入前述第一类保护规范。另一方面，由于胁迫制度不考虑表意人受损的程度，如果承认该规则，将导致当事人利用优势地位谋取一般程度的利益也受到限制，不仅无法被纳入前述第二类保护规范，还有过度限制市场竞争之嫌。倘若在胁迫制度一般规则的基础上进行修正，例如附加结果明显不合理的要求，又将难以与显失公平等规则相区分。换言之，无论如何解释基于合法行为的经济胁迫规则，其要么在正当性上有所不足，要么有冗余之嫌。

第三，即使承认基于合法行为的经济胁迫规则，处于优势地位的当事人仍能通过其他手段实现相同结果。原因在于，基于合法行为的经济胁迫与基于违法行为的经济胁迫存在本质区别，前者是既存的交易地位不对等的产物，与当事人是否缔约无关，后者则源于当事人因为缔约产生的交易地位差异。以放弃既有债权为例，承认基于合法行为的经济胁迫虽能限制优势地位一方在缔约时要求对方放弃债权，但前者仍可提高新合同中的要价实现相同结果。

3.例外情形

在前文的基础上还需要注意一种例外情形：行为人通过实施合法行为规避法律对于违法行为的限制。例如，甲乙就某船订立租船合同（合同I），在乙装船前夕，甲违约将该船另行出租于第三人，由于时间紧迫，乙在市场上难以找到其他合适的出租人，故询问甲能否提供其余船只，甲同意出租另一船只，但要求乙在支付租金的同时放弃合同I项下的违约损害赔偿请求权，否则便拒绝缔约，乙为了避免可能的损失接受甲的要求（合同II）。从形式上看，甲虽然违反了合同I项下对乙提供租赁物的义务，但该义务因为法律上的履行不能已经消灭，所以，甲在订立合同II之前对乙不负有任何提供租赁物的义务。与此同时，就合同II而言，甲也不负有必须与乙缔约的义务。由此，当甲威胁乙如不放弃损害赔偿请求权便拒绝缔约时，甲看似只是利用了乙急需船只，并未实施任何违法行为，属于基于合法行为的威胁。

问题在于，乙与甲订立合同II是因为甲在合同I下的违约行为使得乙落入需要在短时间内另行缔约的不利境地，此时，乙缺乏合理的替代措施，只能与甲订立合同II。换言之，如果甲适当履行合同I项下的义务，乙本不会缔结于己不利的合同II。尽管乙有可能基于显失公平规则主张撤销合同II，但如前所述，该规则对于合同内容失衡程度的要求较高，如果乙放弃的损害赔偿请求权数额较低，且相较于合同II约定的租金而言比例较小，则很难认为构成显失公平。如果认为甲的行为属于基于合法行为的威胁，不受经济胁迫规则限制，将导致债务人可以利用法律关于履行请求权排除事由的规定（《民法典》第580条第1款）规避经济胁迫制度对违法行为的限制。相应地，凡是债权人无法主张实际履行请求权的情形，后者均可将原本具有违法性的“如不变更合同则违约”的胁迫改为“提议就原本约定的给付订立新合同，并要求免除旧合同下的违约责任”的合法威胁。

至于如何判断是否构成例外情形，应当考虑违法行为与后续合法行为的关系。如果表意人因为行为人先前的违法行为处于缺乏合理替代措施的境地，只能接受后续的合法行为，则满足要求。质言之，行为人先前的违法行为应当是表意人接受后续合法行为的必要条件，如果不满足这一要求则不属于例外情形。以上述案例为例，假设甲垄断了乙所在地区的租船服务，无论乙最初是否订立合同I，其需要租船服务时均只能与甲缔约。此时，甲能够在订立合同II时要求乙放弃损害赔偿请求权是因为固有的交易地位优势，与先前的违约行为无关。所以，甲在合同I下的违约行为不构成乙放弃债权的必要条件，只要合同II未达到显失公平或违反特别法上管制规范的程度，该合同便有效。

六、经济胁迫中因果关系的判断

（一）是否存在合理的替代措施

一般认为，胁迫中的因果关系是指表意人受到胁迫后出于恐惧作出意思表示。就经济胁迫而言，表意人恐惧的原因在于可能遭受经济利益损失。所以，如果表意人存在合理的替代措施以减少甚至避免损失发生，其意思自由通常不会因为经济胁迫受到影响。例如，即使合同约定的给付具有重要意义，但表意人能够较为便利地实施替代交易。此时，考虑到表意人既能保障合同履行不受影响，又可以在之后主张违约损害赔偿，经济胁迫行为通常难以干预表意人的决定自由。所以，在判断经济胁迫意义上的因果关系时，应当重点关注表意人是否存在合理的替代措施，尤其是向胁迫方主张法律救济手段的可行性。特别是，不同于普通法系原则上不支持实际履行请求，根据《民法典》第577条，债权人原则上有权选择请求债务人继续履行。在胁迫方以违约相要挟时，表意人如果可以诉请实际履行并通过强制执行获得救济，其意思自由通常不会受到压制。如果仍然接受经济胁迫，应当认为表意人是基于其他考虑（而非受胁迫）作出意思表示。

例如，买方主张因受卖方胁迫（不签协议即不交房）签订补充协议，以免除后者由于迟延交付等违约行为本应支付的违约金。然而，案涉房屋早在该补充协议签订近五年前便具备交付条件，买方于此期间还曾催告卖方交付。考虑到买方并不急需使用案涉房屋，交付房屋在执行程序中也较为容易实现，买方因而难以证明卖方以拒不交房相要挟的行为足以影响其意思自由。相比之下，卖方关于双方订立补充协议的解释则更为可信——买方本无购买案涉房屋（系福利房）的资格，但其在订立买卖合同时承诺如果建房成本高于合同单价则愿意补足差价，签署补充协议时卖方表示不再向买方主张差价以换取买方不再主张违约金。

不过，能够主张法律救济并不意味着相应的救济手段均具有可行性。例如，如果主张某一救济手段需要付出较多的时间成本，接受经济胁迫可能是唯一可行的选择。在判断主张某一救济手段是否构成合理的替代措施时，还应意识到实体法与程序法上的限制。以实际履行请求权为例，实体法的限制主要体现为《民法典》第580条第1款规定的排除事由。而在程序法层面，实际履行判决发挥效力的前提是得到执行程序支持，但当执行名义的内容为作出某种行为或交付种类物时，执行法院往往只能间接执行或变更执行名义内容为金钱债权。所以，针对前文曾提及的承揽合同以及种类物买卖等经常涉及经济胁迫的纠纷类型而言，债权人要么本就无法请求实际履行，要么即使获得生效判决也难以在执行程序中实现实际履行的效果。与之类似，表意人在胁迫方违约时虽然可以请求赔偿损失，但最终获得的赔偿数额未必能够覆盖实际遭受的损失。当两者差距较大时，期待表意人选择法律救济而非接受经济胁迫无疑是不合理的。而且，表意人的损害赔偿请求权想要实现须以胁迫方的责任财产充足为前提，在后者清偿能力有限时，同样需要考虑主张损害赔偿是否可行。

（二）行为结果是否有利于表意人

除了是否存在合理的替代措施，行为人通过威胁所欲实现的结果也是判断因果关系时需要考虑的因素。尽管胁迫意义上的违法性不考虑表意人是否受损，但在结果对其有利时，因为受威胁而产生恐惧心理的可能性更低。此时，表意人作出意思表示可能是因为本就愿意接受行为人的要求。明确这一点也有助于更好地回应违法性的“区分说”。上文曾提及，即使认为以违约相威胁的行为均具有违法性，表意人也可能因为无法证明存在因果关系而不享有撤销权。如果合同变更有利于双方，变更后的合同不会因为否认违法性的“区分说”而一概可撤销，从而能够平衡表意人意思自治与避免经济浪费。

举例而言，债务人A濒临破产，其向债权人B提出如不变更合同则拒绝履行义务，此时B可能选择接受或拒绝。如果接受，则要考虑B作出该选择的理由。结合B的主观认识可以分为两种情形：①B认为A存在破产风险，接受合同变更旨在防止A破产，从而保护自身利益，避免只能在破产程序中受偿；②B不认为A存在破产风险，但因为合同履行具有重要意义而接受合同变更。相应地，B仅在后一情形中享有撤销权。两者的差异在于，前者中B主观上也认为变更合同更有利，即使A不以违约相威胁其也有动力变更合同。所以，B并未因为受A威胁产生恐惧心理而作出意思表示，因而不满足因果关系层面的要求。而在后者中，B主观上并不认为变更合同更有利，在A未以违约相威胁时自然缺乏接受合同变更的动力。如前所述，胁迫制度保护表意人善意但未必符合一般人标准的认识。更何况，破产风险以及风险现实化的可能性涉及复杂的商业判断，不同当事人基于交易地位、经验、信息等差异产生认识分歧也颇为常见，不应直接根据事后结果反推事前决策是否合理。

对应于实际案件，表意人初步举证胁迫行为与意思表示存在因果关系后，行为人可以反证该意思表示的结果有利于表意人以及后者因此作出意思表示。如果反证成功，表意人应当进一步证明自己作出意思表示时有合理理由认为该意思表示的结果对自身不利（例如有理由认为对方不存在破产风险），未能证明成功将承担举证不能的不利后果，即不享有撤销权。

（三）表意人是否提出抗议

有观点主张在判断因果关系时应当考虑表意人是否对经济胁迫行为提出抗议。司法实践中也有裁判认为，如果表意人仅在事后向有关部门反映情况，而非在胁迫行为发生时提出抗议，则不足以证明意思表示不真实。此种观点的理由不难理解，表意人提出抗议表明其不愿意接受胁迫方的要求，因而可以证明胁迫行为与意思表示之间存在因果关系。但本文认为，该因素对于因果关系的判断而言意义有限。

一方面，即使表意人未提出抗议也不意味着意思自由未受限制，所以，不能基于未提出抗议而认为不存在因果关系。不同于欺诈、重大误解，胁迫的特殊性在于表意人并未产生错误认识，而是处于意思不自由的状态。除非抗议能够改变自身所处的不利地位，否则即使提出抗议也缺乏实际意义。更何况，表意人完全有理由担心提出抗议会刺激对方采取更极端的行为（例如更为苛刻的合同变更条件甚至终局性地拒绝履行）。综合考虑通常情况下的成本和收益，理性的表意人在许多涉及经济胁迫的案件中实则缺乏认真、严肃提出抗议的动力。

另一方面，在有些情况下，即使作出意思表示的原因并非受到经济胁迫，表意人也可能提出抗议，所以，基于表意人曾提出抗议而认为存在因果关系亦不合理。具体而言，考虑到受经济胁迫后作出的行为往往更为不利，即使作出意思表示与受胁迫不存在因果关系，表意人也可能提出抗议。除了表达并不认可经济胁迫行为的态度并获取道德上的优势地位外，抗议的重要意义在于防止对方“得寸进尺”。否则，对方在意识到表意人对于经济胁迫无动于衷后可能会提出更为苛刻的条件。换言之，即使表意人认真、严肃地提出抗议，其目的也可能并非阻止当下的经济胁迫行为。

如上所述，表意人是否提出抗议对于判断因果关系意义有限，但这并不意味着在涉及经济胁迫的案件中完全无需考虑该因素。撤销权是否发生只是判断能否撤销意思表示的第一阶段，此后还需要确定是否存在撤销权的消灭事由以及权利人是否适当行使撤销权，而是否提出抗议恰恰有可能影响撤销权是否消灭。

根据《民法典》第152条第1款第3项，当事人在知道撤销事由后明确表示或者以行为表明放弃撤销权的，撤销权消灭。如果表意人在胁迫状态结束后并未提出抗议，可能被认定为以行为表明放弃撤销权。不过，考虑到该项已经规定了一年的除斥期间，为避免法定的期限利益受到贬损，在判断撤销权是否消灭时不能仅考虑表意人保持沉默、未提出抗议的行为。想要认定表意人以行为的方式放弃撤销权需要其作出额外行为，例如在胁迫状态结束后仍然按照变更后的合同内容履行义务。就此，英国法上的重要先例“The Atlantic Baron”案颇具说明价值。该案中，尽管法院认为承揽人实施了经济胁迫，但最终并未允许定作人撤销合同，而是认为其已经认可变更后的合同。原因在于，定作人在案涉船只交付之后便不再处于受胁迫的状态，但其不仅未就经济胁迫行为立刻提出抗议，甚至还按照变更后的合同约定支付款项，直到船只交付7个月后才首次要求承揽人返还多支付的10%价款。

七、结论

综上所述，除了针对人身或财产的胁迫，《民法典》第150条意义上的“胁迫”还应包括经济胁迫。限制经济胁迫行为的正当性基础在于维护表意人的意思自由以及防止合同当事人的机会主义行为导致经济效率损失。鉴于《民法典》第151条在客观层面要求法律行为的内容显失公平，该条并不适宜作为限制经济胁迫的规范依据。在认定是否构成经济胁迫时，无需将表意人是否存在合理的替代措施作为独立的构成要件要素。对于基于违约行为的经济胁迫，应当认为一概具有违法性，不应根据行为人动机再作区分；对于基于合法行为的经济威胁，应当认为不具有经济胁迫意义上的违法性。就因果关系判断而言，表意人是否存在合理的替代措施以及行为结果是否对其有利具有重要意义。

本文转自《中外法学》

当前全球治理格局中，国际非政府组织（International Non-Governmental Organization，下称INGO）凭借其显著的组织优势——包括可观的运作体量、创新的理论框架、专业的项目执行水平、充足的资金保障以及多元化的行动方案等——已然发展成为推动全球议题的重要力量。这些组织曾被视为促进全球民主化进程的关键推手，以及对抗跨国精英集团的民间代表。但近年来，学界开始反思INGO的实际代表性，质疑其究竟能在多大程度上维护广泛公众利益，又是否真正动摇了既有的权力结构。值得注意的是，以发达国家为基地的INGO在决策过程中常常弱化发展中国家的声音，研究者将这一现象归因为“国际体系固有权力差异与捐助方主导模式的必然体现”。更值得警惕的是，随着部分INGO在特定领域形成近乎垄断的话语权，叠加频发的组织管理丑闻，公众对其的认知已从早期的普遍推崇转变为深刻的信任危机。这种转变直接导致人们对INGO实施惩罚性准制裁措施的正当性基础产生质疑。本文首先将剖析INGO准制裁合法性争议的根源与研究价值，随后明确定义相关概念，最后通过考察INGO影响力扩张的实践路径与作用机理，全面探讨其准制裁行为的合法性限度。

一  问题的提出

国际非政府组织在跨国治理中扮演着关键角色，其重要职能包括建立、监督和实施国际专业规范等。这些由非国家行为体主导的规范体系构成了全球治理架构的重要组成部分。在某些情况下，主权国家为了获取特定权益，不得不接受这些组织制定的“强制性”规范。以国际体育领域为例，任何国家若想获得奥运会或世界杯等重大国际赛事的主办权，就必须严格遵循国际奥委会和国际足联等机构制定的各项规定。部分国际非政府组织的影响力已经达到令人瞩目的程度。成立于20世纪90年代末的全球报告倡议组织（Global Reporting Initiative，GRI），其制定的可持续发展报告框架已被全球74%的顶级跨国企业采用，累计产生近3万份标准报告。在某些专业领域，由这些组织建立的质量标准或认证体系已成为行业公认的信用背书，甚至是商品流通的“必要”条件。以棉花产业为例，总部位于瑞士的良好棉花发展协会（Better Cotton Initiative，BCI）通过颁发认证证书，帮助棉农获得更广阔的市场准入。虽然这些标准体系在理论上遵循自愿参与原则，但当某个标准在行业内获得近乎垄断性的权威地位时，企业为维持正常经营往往不得不被动接受，这种表面上的自愿实则已转化为实质性的强制。当国际非政府组织认定其成员或相关国家存在违规行为时，可能采取包括取消资格、暂停服务或终止合作等惩戒措施。这些带有明显惩罚性质的措施，其效果堪比国家间实施的正式制裁，因而可被视为“准制裁”行为。在特定行业占据主导地位的标准制定组织一旦对某企业作出负面认定，将导致该企业因无法满足采购要求而丧失大量商业机会，这种后果对相关企业而言可能是灾难性的。

随着国际非政府组织在跨国治理中的影响力日益扩大，特别是在制定和实施超越国家法律和国际法框架的行业标准方面，其准制裁行为引发的争议正不断升温。这种非国家行为体行使的惩戒权力，因其潜在的重大影响而引发了社会各界对其程序正当性、法律基础以及责任机制的深刻反思。深入探讨此类准制裁行为的合法界限是十分必要的，这主要基于以下3个关键考量。首先，缺乏约束的准制裁行为可能对国际经济秩序造成严重冲击。以国际贸易领域为例，某些掌握行业认证权力的组织若滥用其认证机制，可能导致合规企业被不公正地排除在供应链之外，造成难以估量的商业损失。其次，偏离初衷的准制裁行为往往与这些组织的崇高宗旨背道而驰。虽然这些机构通常标榜着保护人权、改善环境等崇高使命，但其决策过程常受到多方利益相关者的牵制，包括资助方、服务对象、内部管理层、政治机构等。当这类组织基于非公益目的实施惩戒时，实际效果可能与其宣称的社会价值产生严重背离。最后，更值得警惕的是，带有“背后目的”的准制裁可能会严重误导公众判断。调查显示，国际非政府组织在公众信任度方面已超越商业机构，远高于政府和媒体。这种信任优势可能导致即使是不合理、不合规的组织决定，也能获得不明真相的公众支持，使受影响方陷入更为不利的处境。因此，无论是为了维护健康的市场环境，还是确保这些组织恪守其成立宗旨，都有必要明确界定其准制裁行为的合法边界。若无明晰有效的约束机制，在特殊利益集团的影响下，这些组织很可能逐渐背离服务公众的初衷，进而沦为特定势力的代言工具。

二  INGO准制裁的概念厘定

（一）INGO准制裁的性质、内涵与定义

国际非政府组织与一般非政府组织的本质区别在于其跨国属性，这类组织是在全球范围内运作的非官方、非营利性实体。在各类国际事务中，INGO的参与度与日俱增，其中一些具有百年历史的知名组织如国际红十字委员会、国际奥林匹克委员会等，更是在全球议题中持续发挥着举足轻重的作用。当前国际局势日趋复杂，各国间制裁措施频出。部分INGO也作出了一些具有“制裁特征”的行为。比如，包括国际排球联合会、国际滑冰联盟和国际足联在内的多个体育组织对俄罗斯出台了参赛禁令。这类由非国家行为体实施的、形式上类似国家制裁但性质迥异的惩罚性措施，可被界定为“准制裁”行为。

INGO实施的准制裁本质上是该组织对特定对象采取的一种决策行为。而依据决策行为对目标对象产生的不同影响效果，可将其划分为倡议性决策、羞辱性决策及惩戒性决策。倡议性决策主要指INGO为推动企业、行业或国家向积极方向转变而提出的各类指导性意见或建议，这类决策通常保持中立立场，不包含任何价值评判。当INGO认定某实体存在违规行为时，通过公开声明点名批评并借助媒体扩大影响的声誉施压策略，学界称之为点名羞辱，相关决策即属羞辱性决策，其核心在于通过损害目标对象的社会评价来促进行为修正。惩戒性决策虽然与羞辱性决策目标相近，但实施方式截然不同，主要表现为对会员或合作伙伴采取资格限制、服务终止等强制性措施，以此施压促使其行为符合组织预期。

结合实施目的与效果，INGO准制裁应归类为惩戒型决策范畴。这类措施既不同于单纯的舆论谴责，也区别于一般性建议，虽非国家层面的正式制裁，却能产生类似的实际效果。具体而言，INGO准制裁不仅包括舆论谴责，还涉及取消国际认证、终止合作项目、列入负面清单等实质性手段，使受影响对象同时承受道德舆论压力与实质性利益损失（包括直接经济损失与潜在发展机会丧失），最终迫使其行为改变。因此可将INGO准制裁定义为：国际非政府组织为惩戒其认为的违规行为并迫使目标对象作出符合组织愿景的改变，对会员或合作伙伴实施的包括权益剥夺、服务中止、合作终止及认证撤销等在内的强制性惩戒决策。另外，INGO准制裁的决策基础往往建立在该组织对特定现象的主观认知之上，带有一定程度的主观判断色彩。考虑到INGO实施准制裁的动机可能是复杂的，因此，遭受准制裁并不必然证明相关实体存在违法行为，而仅表明INGO对其行为提出了质疑，至于这种质疑是否客观公正，也不能仅凭INGO单方面主张，需结合具体事实、相关法律等进行全面评估。

（二）INGO准制裁与传统制裁的异同辨析

顾名思义，准制裁是参照“制裁”而提出的一个新概念，因此要想准确理解INGO准制裁的内容、特征，需认真比较其与“制裁”的异同点，以此明确为何可以用“准”字。INGO准制裁与传统制裁在形式和效果上存在一定的相似性，但二者的本质差异决定了“准”字的合理性。从行为主体来看，传统制裁通常由国家或政府间国际组织发起，具有鲜明的政治性和主权属性，而INGO准制裁的实施主体是国际非政府组织，其行为更多基于组织自身的章程或价值观，而非国家权力。这种主体性质的差异直接影响了行为的法律效力和强制性。国家制裁通常依托国内法或国际法授权，具有法律约束力，而INGO准制裁更多依赖于成员的自愿遵守或行业内的道德压力，缺乏强制执行力。

从目的和手段来看，传统制裁往往服务于国家的外交政策或安全目标，手段包括经济封锁、贸易禁运、资产冻结等，具有直接的经济或政治杀伤力。INGO准制裁则更多出于道德或行业规范的考量，手段多为暂停会员资格、取消认证、拒绝参与国际活动等，其影响主要集中在声誉或特定领域的合作机会上。尽管某些INGO准制裁可能造成实际经济损失，但其力度和范围通常无法与国家制裁相提并论。此外，国家制裁通常针对国家或政府实体，而INGO准制裁的对象则大多更为具体，如企业、个人或非政府机构。在法律依据和程序上，传统制裁需遵循国际法或国内法的相关规定，程序上往往经过立法或行政机构的正式决策。INGO准制裁则常基于组织内部的规则或决议，其程序相对灵活，但也可能因缺乏透明度而引发争议。并且，INGO准制裁的主观性较强，其决策可能受组织内部政治或意识形态的影响，而国家制裁尽管可能带有浓烈政治色彩，但通常需符合更严格的法律标准。

“准”字的运用恰如其分地体现了INGO准制裁与国家制裁之间的微妙关系。“准”字既承认了INGO行为在效果上与“制裁”的类似性，又强调了其非官方、非政府的本质。这一概念区分有助于厘清国际社会中不同行为体的角色和影响力，同时为研究非国家实体的国际行动提供了新的理论视角。

三  INGO发挥影响作用的路径与机制

在分析INGO准制裁的合法性边界之前，需首先厘清INGO参与社会治理的行动路径和影响机制。这一分析是理解INGO准制裁如何产生实际影响的理论基础，因为INGO的治理模式直接决定了其准制裁行为的运作逻辑和效力边界。

（一）INGO扩展影响的行动路径

实践证明，INGO凭借组织规模庞大、分布范围广泛、发展理念先进、管理能力成熟、专业底蕴深厚、资金支持充足和行动策略灵活多样等优势，逐渐成为全球治理进程的重要推动力量。随着经济全球化和区域一体化的深入推进，INGO越来越多地在国际和区域治理领域扮演着核心角色。根据治理场景不同，INGO在扩展其影响力至其他国家或地区时通常选择以下3种行动路径（图1）。

一种是在东道国设立分支机构，通过与当地政府直接合作、支持本土NGO等方式，作为“主导者”将其母国业务和活动拓展至东道国当地。而且它们经常利用资金和技术援助来操纵当地民众意见、形成政治力量、引导政府决策，甚至输出西方价值观，暗中推广西式民主。例如，2015年发生在柬埔寨的茶润水电大坝工程抗议事件，实则是一起INGO操控当地NGO干预在建项目的典型案例。另一种是，INGO不在东道国设立办事处，但基于“东道国政府确定的框架”，通过签订合同或共同设立一个实体，与东道国建立跨国公私伙伴关系，选择被动性“入场”与依附性“运作”，以“遵从者”或“合作伙伴”的角色参与当地的治理活动，从而获得当地的身份认同与合法性地位。举例来说，国际奥林匹克委员会与东道国政府间的合作关系便是一种通过设立实体而形成的跨国公私伙伴关系；世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，WADA）是国际奥委会下设的独立机构，它拥有法人资格，其成立也是为了实现上述跨国公私伙伴关系。

还有一种是在母国合法设立，既不在他国设立办事处，也不与他国建立伙伴关系，而是通过在国际层面为他国企业、个人等提供服务、援助，间接参与国际或区域治理。例如，全球报告倡议组织是一家与企业、投资者、政策制定者、民间组织等合作，为全球企业和其他实体提供可持续发展报告标准的INGO。虽然该组织没有在中国设立办事处，但其服务区域覆盖大中华地区。比如，2020年，深圳市质量协会联合TUV南德意志集团，在全球报告倡议组织的支持下成功举办了可持续发展信息披露热点话题线上研讨会；香港交易所则推荐或要求其上市公司在制定环境、社会和治理（ESG）报告时，要以GRI标准为基础。除行动路径具有特殊性外，INGO对相关实体施加影响的作用机制也具有一定规律性。

（二）INGO施加影响的作用机制

在国际关系中，INGO通过3种主要机制（图1）对公众、民间社会组织、政府，甚至联合国施加影响。首先，通过影响公众认知塑造认同。在全球治理体系中，公众的价值观和认识水平能对国际事件舆论，甚至一国家对外政策产生显著影响。INGO招募的志愿者和成员一般来自民间。INGO凭借其深厚、广泛的社会资本和群众基础，能够深入地了解基层、民间现实情况，进而影响民众对特定问题的看法和行为。作为传播文化和价值理念的媒介，INGO往往在培养民众价值观和社会认识教育方面投入大量工作，因此其常常有能力改变国际关系参与者的价值观念，甚至影响其决策。而且，由于INGO具有中立、非政府以及公益属性，与民众关系极为密切，它倡导的观念更容易被广泛接受。面对公共领域的疑难问题，INGO所具有的国际化特征使其更有能力激发公众讨论，提高民众对公共问题关注度，以便呼吁和倡导解决公共问题。此外，随着社交媒体的多元化发展，INGO常常利用这些平台建构全球舆论网络，更便捷地与各国公众沟通，进而形成跨国影响力。

其次，通过建立标准和监督机制形成约束。鉴于INGO的专业属性，其可以通过建立国际标准和管理制度、推动国际规则制定等途径来引导或限制相关国际行为体的政策和行动。一些INGO还常常通过确立特定行业的规范和准则，来实现其在国际治理中的任务和中心目标。例如，在标准化领域具有广泛影响力的非政府性标准化专门机构——国际标准化组织（ISO）所制定的ISO14000系列标准就是一套旨在规范和影响全球企业和社会组织环境行为的非官方环境管理标准文件。通过适用这些框架性标准，可以提高企业和社会组织的环境保护意识、管理效能以及保障措施，有助于推动全球环境质量提升。同时，INGO还可以对相关政策的制定、实施情况发挥监督作用，并关注政府间国际协定的遵守情况，确保相关领域的国际协定与标准得到有效的执行和落实。

最后，通过参与或影响政府决策增加话语权。INGO在传播和提供专业知识方面发挥着日益重要的作用。它们依托跨国科学家群体开展科学研究和政策评估工作，不仅能为政策制定和国际磋商提供科学和技术支持，在某些情况下甚至能作为政策顾问直接介入政府间的谈判。例如，1973年《濒危野生动植物种国际贸易公约》就是基于世界自然保护联盟（International Union for Conservation of Nature，IUCN）拟定的草案而诞生的。此外，INGO亦能对联合国等政府间国际组织的决策产生影响。当前，越来越多的INGO开始主动或受邀参与联合国筹办的一系列活动，包括国际会议、政策制定与实施过程等。以INGO参与气候治理为例，从1995年第一届气候大会至2013年第十九届气候大会，INGO参与数目从176家持续增加至1758家。这一数据趋势表明，INGO的活动范围和话语空间正在逐步扩大。在这一控制政策结果和发挥政治影响力的机制中，INGO一般通过传播专业咨询、引导公共舆论、提出政策倡议以及参与示威活动等手段，向各国政府或联合国等政府间组织表达其对国际事务的见解与建议，从而对政策的形成过程产生影响。

综上，INGO通过精心策划并实施一系列复杂而多元的行动策略，成功地从塑造公众观念和认知这一基础层面入手，逐步深入到为国家、国际组织决策提供实质性支持的层面，并进一步延伸至直接参与国际重要事务的决策进程，不仅在全球治理进程中扮演了重要角色，更在国际舞台上积累了不可忽视的作用、话语权和影响力。它们如同国际社会的“隐形推手”，在幕后影响着诸多国际事务的走向和结果。因此，深入剖析INGO准制裁的合法性边界，不仅是对INGO行为逻辑的全面理解，更是维护国际秩序公平、稳定与可持续发展的重要一环。INGO准制裁合法性边界的分析并非孤立存在，而是深深植根于INGO发挥影响作用的路径与机制之中。从INGO扩展影响的行动路径来看，无论是通过设立分支机构、建立跨国公私伙伴关系，还是通过国际层面提供服务与援助，INGO都在不断地拓展其影响范围和深度。这些行动路径不仅为INGO积累了丰富的资源和网络，也为其准制裁行为的实施提供了多样化的手段和渠道。同时，从INGO施加影响的作用机制来看，无论是通过影响公众认知塑造认同、建立标准和监督机制形成约束，还是通过参与或影响政府决策增加话语权，INGO都在不断地巩固和扩大其在国际事务中的影响力。这种影响力的积累和运用，直接关系到INGO准制裁行为的合法性和有效性。因此，在接下来的深入分析中，合法性边界的剖析维度与观察视角将紧密依托于INGO发挥影响作用的路径与机制，尽管这种内在联系并非一目了然，却贯穿于整个分析框架。

四  基于INGO影响机制的准制裁合法性边界分析

萨奇曼（Suchman）认为，组织合法性强调的是在特定社会构建的规范、信念和价值体系内，人们对于某个组织行为的适当性、可接受性所形成的共同理解和预期。从制度理论的观点出发，斯科特（Scott）指出，合法性并非可供交易的商品，而是体现为一种与现行规则体系、法律条文或社会规范价值相协调的存在状态，抑或是展现与特定文化认知模式的内在一致性。当国际非政府组织认定某些实体存在违背既定规范的行为时，其所采取的准制裁作为一种具有“杀伤力”的合规保障手段，本身必须是不逾越合法性边界的。鉴于INGO的活动涉及内部运作和外部行动两个层面，要全面评估其准制裁的合法性边界，较合理的分析策略是从内外两个维度进行考察（图2）。

（一）INGO准制裁的内部合法性边界

要界定INGO准制裁的内部合法性边界，须建立与其实际运作相匹配的独特标准。传统政治学和国际法理论中，合法性通常强调公民授权、国际承认或国际规范遵循等要素。但INGO与国家具有根本区别，其成员基于自愿加入，既不具备公民与政府间的权利义务关系，也不受普遍性国际条约的约束，国际法理论中的合法性概念对其只具有借鉴意义而无强制性。基于组织行为理论，可以将内部合法性边界理解为INGO自我评估并向社会证明其行为正当性的内在尺度，即确保其运作方式符合基本的道德准则。INGO可以通过制定内部行为规范来创建自己的道德准则，但这些准则必须接受外部监督，以确保其达到社会公认的道德基准。在应用内部规范时，不能只停留在文本层面，还要将这些标准与其实际行为联系起来。

1.政治倾向与利益关联：偏离非政府中立特征将致内部合法性折损

国际非政府组织准制裁行为一旦被政治化，其合法性就会遭到根本性质疑。作为全球治理体系的重要参与者，这些组织往往以道德卫士自居，但其实际运作却往往难以摆脱地缘政治的影响。联合国作为最具代表性的国际机构尚且无法完全保持中立，有实例表明其对成员国的批评是有倾向性的，某些人权侵害事件被刻意忽视，而另一些则被放大处理。联合国这种公信力极强的国际组织都会受到政治的影响，人们不禁思考，那些标榜“独立公正”的INGO决策是否真的能完全摆脱政治因素的干扰？一个不容忽视的事实是，当前在国际社会掌握话语权的大型INGO绝大多数源自全球北方。尽管它们极力强调自身的非政府属性和中立原则，但其价值取向、评判标准乃至资金链条都与西方政治利益深度绑定。某些组织甚至直接接受政府资助或与情报机构存在隐秘联系，悄悄地成为西方国家推行“软实力”外交的政治工具。以瑞士良好棉花发展协会为例，其财务报告显示，该组织主要依赖美国国际开发署、德国国际合作机构等具有官方背景的基金会的资金支持。这种经济上的依附关系，难免会影响其决策的客观性。当这些组织以环保、人权等高尚名义实施准制裁时，其背后往往可能隐藏着更复杂的政治算计。它们可以通过发布行业标准、认证体系或黑名单等方式，对特定国家的关键产业实施精准打击。这种手段比传统贸易壁垒更为隐蔽，既能规避WTO等国际规则的约束，又能达到遏制竞争对手的目的。当INGO准制裁成为披着道德外衣的经济干预措施时，其不仅扭曲了正常的国际贸易秩序，也彻底暴露了某些国际非政府组织所谓“非政治化”宗旨的虚伪性。更值得警惕的是，国际社会目前缺乏对INGO决策的有效监管机制。这些组织游走于国际法的灰色地带，无需像政府间组织那样接受多边监督。这种制度真空使得它们能够以“民间机构”的身份，行使近乎“准行政”的权力。当国际非政府组织的“道德评判”沦为地缘政治博弈的棋子时，其准制裁的合法性基础也就荡然无存了。

2.使命契合与绩效约束：目的合法性边界双重维度下的内部正当性基准

国际非政府组织在实施准制裁时，必须严格确保此类行为具有目的正当性，即符合目的合法性。这包括两个关键维度。首先，准制裁必须与该组织的核心使命保持高度契合，这一契合性本质上构成了其行动合法性的基石。INGO的使命不仅是其创立的初衷，更是其持续运作与发展的根本支撑，任何准制裁行为的动机与目标都必须深深植根于这一使命之中。一旦行动目的偏离了既定使命，不仅意味着其原本旨在达成的正当目标化为泡影，更将直接动摇其行动合法性的根基。例如，若一家致力于人道救援的INGO突然转向针对某些企业实施经济限制，这种明显的使命偏离无疑将引发对其行动正当性的广泛质疑。其次，INGO的准制裁行为还需经受绩效标准的严苛检验，这一标准聚焦于其实现正当目的的实际成效与效率，是衡量其合法性的另一重要标尺。绩效评估不仅关注INGO决策过程的质量，更深入到行动带来的具体产出、长期结果以及广泛的社会影响。在衡量准制裁实现正当目的的程度时，侧重于考察INGO决策所直接促成的可量化成果，比如一家专注于生态保护的INGO宣布已成功推动签署了一项覆盖广袤森林的保护协议，并助力多家大型企业采纳了对环境友好的经营策略，这样的成就无疑是对其行动成效的有力证明。而当本该专注于助农的BCI对一些企业实施准制裁导致许多农户的棉花销路受限时，这种“量化结果”是富有成效的“助农”吗？答案显然是否定的。而在评估效率层面，则着重审视INGO准制裁是否能够高效利用有限的资源，确保每一分投入都能产生最大的社会效益。换句话说，就是要评估捐助者的资金与时间是否得到了最优化配置，是否真正实现了物有所值。比如，一家致力于儿童助学的INGO，当其花费1万元为学生购买图书和花费1万元为学生购买游戏点卡时，前者显然是更加符合资源最优化配置的。在国际关系的广阔舞台上，INGO往往被视为推动社会进步、增进公共利益的重要力量，其合法性在很大程度上依赖于其为社会创造的实际价值。因此，当INGO被赋予一定的权威与广泛权利时，它们便肩负起了更为沉重的责任，必须接受更为严苛的绩效审视。任何未能达到绩效标准的INGO决策，其合法性都将受损，包括准制裁。

3.授权正确、需求响应与价值同频：代表合法性边界的3层校验框架

在国际非政府组织的运作框架中，代表合法性占据着举足轻重的地位，它强调的是INGO作出的准制裁，究竟能在多大程度上真实反映并体现其利益相关群体的意志、利益与诉求。首先，对于采用会员制结构的INGO而言，其权利来源于会员委托或授权，故其行动的合法性在很大程度上天然地与代表会员意志十分相关。然而，这种代表性并非意味着INGO可以任意地或无条件地追随某些利益主体的脚步，而是要求其精准识别并代表那些真正值得关注的利益主体。与国家不同，INGO并不承担代表全体公民利益的普遍职责，它们往往依据自身的自律道德准则与核心使命，来选定其代表的公众范畴。以国际救助儿童会（Save the Children）为例，该组织将维护全球儿童权益、为儿童构筑更加光明的未来作为己任，因此，它所代表的“正确”利益主体，自然是全球儿童，尤其是那些处于社会边缘、最需要援助的弱势儿童群体。然而，令人忧虑的是，当前部分INGO正逐步沦为非官方政治体系的典型代表，其整体话语天平开始向资助者倾斜。倘若INGO作出的准制裁隐含了这种话语权的偏离，那么其将难被视为代表正确利益主体的正当行为，也就逾越了代表合法性边界。其次，代表合法性不仅要求INGO能够准确识别并代表“正确”的利益主体，更要求其决策能够切实反映这些利益主体的实际需求。这一要求与INGO的特定类型及其所肩负的使命息息相关。以“为非洲而书（Books for Africa）”这一组织为例，它致力于在非洲大陆培育扫盲文化，因此，其决策的合法性便体现为对“扫盲”这一核心需求的反映。最后，代表合法性还对INGO决策提出了更高层次的要求，即必须传递并践行“正确”的价值观，比如公正、平等、自由、仁爱等。当INGO准制裁能够充分表达或体现这些价值观时，其便获得了合法性支撑，因为它代表了公认的“正确”价值取向。

4.程序正当、决策合规与透明度：程序合法性边界的3点要求

程序正义作为法治社会运行中的一项基础性原则，其重要性不容忽视。在评判国际非政府组织行动合法性边界时，程序正义提出了3点要求。首先，准制裁的决策程序必须符合既定的法律规范和社会普遍认可的行为准则，确保程序本身的正当性。程序本身如同水源，而准制裁则是流出的河水。如果源头被污染，那么河水即无纯净可言。第二，INGO所作出的每一项决定，都需严格遵循其章程以及其他治理文件中明确规定的决策机制，包括会议召集、代表选定、投票表决等。例如，若某INGO章程明确规定，涉及成员权益减损的决定必须经过全体代表一致同意方能生效，那么，该组织在未经全体代表一致同意情况下擅自发布的准制裁显然违背了这一程序要求。又如，部分INGO将提供专业知识作为自身的核心使命，在此情形下，其程序合法性的关键便在于其决策是否依托于深厚且专业的行业知识，这大概率体现为其决策过程是否确保了相关领域权威专家的深度参与并征询了专家意见。第三，程序合法性还特别强调决策过程的透明度，即整个决策过程应当是公开的和可监督的。尽管不同性质的非政府组织在具体运作规程上可能存在显著差异，但必须有一个普遍共识，即任何程序瑕疵必然损害准制裁的合法性基础。

综上，INGO准制裁内部合法性边界的分析聚焦于政治倾向、使命契合、代表授权及程序正当等，应确保准制裁符合道德准则，是适当的和可接受的。然而，内部标准在一定程度上基于INGO自愿公布和选择，仅依赖内部标准认定准制裁合法性之边界具有明显局限性，因此，还需将视野拓展到更为广泛的外部标准上，以确保准制裁合法性边界的全面性、客观性与公正性。

（二）INGO准制裁的外部合法性边界

INGO实施的准制裁除受内部标准严格限制外，还要受到多重外部规则体系的约束与规范。INGO在作出准制裁时，必须视情况审慎考量并遵循这些外部规则中的一项或多项，以确保准制裁不逾越外部合法性边界。

1.公私契约义务嵌套：授权与合作协议履约的直接限制

在全球治理体系中，国家及政府间国际组织常常基于效率与专业性的考量，将部分公共职能外包给国际非政府组织，特别是在专业技术性较强的领域。这种职能的转移通常以具有法律效力的委托或授权协议为载体，使原本属于政府或政府间组织的公共权力部分让渡给民间机构。诸如国际标准组织与欧洲标准化委员会等知名专业机构，便是此类授权委托关系的典型代表。这种国际公私伙伴关系的建立，不仅赋予了INGO制定和执行标准的公共权力，同时也为其设定了明确的责任与义务框架。INGO在享受这一权力的同时，必须严格遵守授权委托协议中的各项条款。此外，在日常运作中，为了扩大规模、增加影响力或整合资源，一些INGO吸纳新会员或寻求合作伙伴时往往会与对方签署详尽的合作协议，明确各自的权利与义务。以提供认证服务的INGO为例，其会员协议中通常会详细规定认证的具体条件、评判标准及申请流程。当这些INGO决定采取准制裁，撤销某些会员的认证资格时，必须审慎评估其是否全面落实了合作协议中约定的各项义务。

2.国家主权反制工具的管辖权穿透：目标国合法性审查的红线制约

当国际非政府组织实施准制裁时，即使其未在目标国设立分支机构或与当地政府建立正式的公私合作关系，只要其准制裁对目标国实体造成负面影响，那么准制裁便可能受到目标国法律体系的约束与审视。尤其当准制裁对目标国实体产生事实上的抵制效果时，极有可能触犯目标国关于反制的法律法规。以中国为例，为有效应对域外不合理的抵制行为，中国已相继出台了《不可靠实体清单规定》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》和《反外国制裁法》等一系列法律法规，构建起一套较为完整的反制机制来应对此类行为。依据《反外国制裁法》相关规定，不论INGO实施的准制裁措施对中国公民、组织构成歧视性限制，亦或旨在打压、遏制中国某些产业发展，只要危害中国主权、安全、发展利益的，中国有关部门就有权将该INGO列入反制清单，并依法采取必要的反制措施。相应地，《不可靠实体清单规定》还为受INGO准制裁影响的企业、组织或个人提供了另一条救济渠道。他们可以直接向国务院商务主管部门呈递针对相关INGO的建议、投诉或举报。由该部门综合考虑准制裁对中国主权、安全、发展利益的危害程度，对中国企业、组织、个人权益的损害程度以及是否违反国际通行的经贸规则等，评估是否应将其列入不可靠实体清单；一旦INGO被列入清单，其需在规定期限内改正行为并消除不良影响，才能被移出清单。本质上，一旦准制裁对目标国实体造成了事实上的负面影响，即在一定程度上已经逾越了外部合法性边界。

3.注册地法律的遵从性：领域法义务下的刚性约束

国际非政府组织的设立和运作首先必须符合其注册地所在国的法律体系，其采取的准制裁措施同样需在注册地国法律框架内保持合法性。以澳大利亚为例，该国对多元文化和种族平等有着高度关注，其法律体系中对种族歧视有着严格且详细的禁止性规定，这直接影响着在该国注册的国际非政府组织的行为边界。因此在澳大利亚注册的INGO在实施准制裁时，不仅要恪守联邦宪法和一般民事立法的基本要求，还需特别注意遵守《种族歧视法》（Racial Discrimination Act）的相关条款。任何带有种族偏见色彩的准制裁，不仅会逾越其合法性边界，相关INGO还将为此承担严厉的法律后果。除此之外，如果准制裁的内容涉及披露特定个人或企业的相关信息时，其必须确保不违反注册地国的隐私保护法规，若构成对隐私权的侵犯，轻则进行民事赔偿，重则触及刑事责任。上述列举的法律类型仅为示例，实际上，INGO实施准制裁时须全面考量并遵守所有与其活动领域相关的注册地国法律法规。例如，若某INGO准制裁对当地环境或自然生态系统造成负面影响，则可能因违反注册地国关于环境保护、自然资源管理等方面的法律法规而丧失合法性。

4.国际法原则与行业标准约束：不得逾越的国际规范底线

虽然目前国际社会尚未通过具有约束力的多边条约来明确界定INGO的法律地位，联合国框架下的各类决议和国际司法机构的判例也未能形成关于INGO国际法律人格的统一定论，但这并不意味着国际法对INGO活动的规制处于完全真空状态。事实上，随着当代国际法研究的不断深入，越来越多的法律学者开始主张，国际法中的确存在国际非政府组织的权利义务空间。以跨国公私伙伴关系为例，INGO通过与东道国政府签订合作协议或共同设立合作实体，实际上获得了一定程度的公共权力。这种权力获取方式，与国家通过国际条约将部分主权权力让渡给政府间国际组织的情形颇为相似。基于此，INGO在国际法上被赋予了相应的权利能力和行为能力，从而也需受到一系列国际法原则的约束。例如，国际法中的人道主义原则禁止任何跨国行为对无辜平民造成伤害。因此，INGO准制裁必须严格限定目标对象，不得对无辜民众造成损害，否则即逾越外部合法性边界。

尽管INGO在国际法体系中并未获得正式的法律地位，但许多INGO出于自愿原则，选择接受一系列国际准则的约束。其中，《世界人权宣言》作为国际人权领域的基础性文件，其内容被绝大多数INGO视为宣传活动和提供服务的基本准则。如果INGO准制裁的内容或效果与《世界人权宣言》的内容相背离，那么其合法性将难以得到国际社会的广泛认可。

此外，必须关注的是，2006年，在11个具有广泛影响力的INGO倡导下，《INGO问责宪章》（International Non-Governmental Organisations Accountability Charter）正式启动。该宪章旨在成为全球所有INGO共同遵循的权威标准和行为准则，以促进INGO的透明度和问责制。截至2025年5月，共计110多个INGO签署了该宪章。该宪章不仅明确了有关INGO定义、职能和目标等基本内容，还详细规定了INGO开展活动应遵循的原则，包括独立性、非歧视、透明度等等。其中，非歧视原则作为该宪章的核心原则之一，与INGO准制裁合法性边界密切相关。该原则要求INGO在所有行为、活动和决策过程中，都必须保持客观、公正，并避免任何形式的歧视。

综上，INGO准制裁虽在特定领域具有一定自主性，但其外部合法性边界受到多重规则体系的严格约束。尤其在当前复杂多变的国际环境下，各国主权意识增强，反制机制日益完善，任何带有歧视性或危害他国利益的准制裁都会招致法律挑战。因此，INGO在实施准制裁时，唯有恪守国际准则、尊重他国利益、遵守国内法律、履行契约义务，才能维持其行动的外部正当性与公信力，避免陷入法律与道德的双重困境。

五  结语

INGO准制裁是国际非政府组织为惩戒其认为的违规行为并迫使目标对象作出符合组织愿景的改变，对会员或合作伙伴实施的包括权益剥夺、服务中止、合作终止及认证撤销等在内的强制性惩戒决策。INGO准制裁与传统制裁在形式和效果上存在一定的相似性，但二者的本质差异决定了“准”字的合理性。这种本质区别主要体现在行为主体、目的和手段、法律依据和程序多个方面。在分析INGO准制裁的合法性边界之前，需认识到INGO的行动路径和作用机制直接决定了其准制裁的运作逻辑和效力边界。鉴于国际非政府组织的活动涉及内部运作和外部行动两个层面，要全面评估其准制裁的合法性边界，较合理的分析策略是从内外两个维度进行考察。内部合法性边界要求INGO准制裁必须严格遵循组织的政治中立性、使命契合性、代表正当性和程序合规性等核心准则。任何政治倾向的介入、使命的偏离，或程序的瑕疵，都将严重损害INGO准制裁的内部合法性基础。外部合法性边界则要求INGO准制裁接受多重规制体系的约束。一方面，其受到公私契约义务的直接限制，不得触犯目标国主权反制工具创设的红线，也不得违反注册地国领域法义务下的刚性约束。另一方面，尽管国际法尚未明确INGO的正式法律地位，关于INGO的国际法律人格也未形成统一定论，但INGO获取公共权力的方式，使其在国际法上具有相应的权利能力和行为能力，从而也需接受一系列国际法原则的约束。而且，INGO基于自愿而接受的国际准则以及共同创设的行业自律标准，也对准制裁之外部合法性划定了明确的界限。总之，界定并明晰INGO准制裁的合法性边界，不仅是规范非国家行为体权力的需要，更是维护国际秩序公平性与稳定性的关键。INGO唯有在尊重国家主权、坚定使命、恪守国际规范的基础上，才能真正发挥其全球治理的积极作用，避免沦为地缘政治或经济博弈的隐性工具。

本文转自《国际法研究》2025年第4期

刑事错案一度是我国法学研究领域的热点问题之一。已有大量的文章关注了刑事错案的生成原因：既有刑讯逼供、强迫作证、忽视相反证据、证人指认错误、轻视律师辩护意见、办案人员作有罪推定等直接原因，也有传统法律文化的消极影响、“命案必破”的政治压力、不科学的绩效考核评价体系、不合理的刑事诉讼结构、不理性的媒体与民众压力、捉襟见肘的办案经费等外部环境因素。还有学者率先从心理学角度分析了刑事错案的成因。黄士元在《刑事错案形成的心理原因》一文中指出，是各种心理偏差，如“隧道视野”（tunnel vision）、“后见偏差”（hindsight bias，know-it-all-along effect）、“正当理由腐败”（noble cause corruption）等心理效应造就了刑事错案。遗憾的是，自黄士元的上述文章发表以来，似乎并没有引发更多的讨论。为了补充和推进这一领域的研究，本文以法律事实的认定为中心环节，以61起媒体披露的刑事错案为样本，采取一种不同于黄士元上述文章的认知心理学视角——具体来说，是以丹尼尔·卡尼曼（Daniel Kahneman，2002年诺贝尔经济学奖获得者）、阿莫斯·特维斯基（Amos Tversky）等人所揭示的认知偏差为视角——来分析造成刑事错案的产生原因，并尝试提出可能的解决方案。

一、一般性的法律事实认定图景

案件的裁判取决于事实。事实素有自然事实、证明事实、法律事实之分。自然事实，即客观事实，是既存的已发生的事实；证明事实，是通过各种手段所证明的事实；法律事实，则为法律规范所评价的证明事实。发现事实真相一直是法律事实认定的最高鹄的，而这个事实真相，也就是所谓的自然事实。但是悖难之处在于，除非机缘凑巧，人类难以知悉自然事实的全貌。人类只能根据自然事实的一些片鳞半爪的线索，在思维中进行想象性建构，建构一个合情合理的故事。我们把这个故事称为心理学事实。所谓的证明事实、法律事实，都是在心理学事实的基础上形成的。事实上，许多证据往往是根据心理学故事来搜集和寻找的，也只有当这种心理学故事被证实时，我们才知道某件物品可以被称为相关证据。而所谓的法律事实，是证据事实的一个子集，当然也是建立在心理学故事的基础上。

一般来说，司法机关（尤指侦查机关）发现法律事实的过程，可分为以下几个环节：第一步：发现案情；第二步：勘察现场、发现线索；第三步：根据线索，通过想象构造违法故事；第四步：锁定故事主角，即锁定犯罪嫌疑人；第五步：寻找证据，证实或证伪违法故事；第六步：移交审判，或者重新侦查。

这一法律事实认定的过程，也是一个“猜想—证实（证伪）”的过程，其中最关键的是第三步和第五步。第三步是猜想，法律事实是否真实，即是否符合自然事实，在很大程度上取决于自然事实向心理学事实转化的过程是否准确。第五步是证实（伪），由于心理学事实是高度可错的，求证的过程必须谨慎。实际上，本文所研究的61起刑事错案都是最初的心理学重构出现了问题，而求证的过程又过于“一根筋”，结果逼着犯罪嫌疑人把虚假的心理学故事“证实”了。

所以，在刑事错案中，法律事实的发现过程被扭曲了，变成了以下几个步骤：第一步：发现案情；第二步：勘察现场、发现线索；第三步：根据线索，通过想象构造违法故事；第四步：锁定故事主角，即锁定犯罪嫌疑人；第五步：刑讯逼供，证实违法故事；第六步：移交审判。

比如“杜培武‘杀人’案”。1998年4月22日，昆明市公安局通讯处民警王晓湘及昆明市石林县公安局副局长王俊波在一辆昌河微型警车内被人枪杀。昆明市公安局成立了由精兵强将组成的“4·22”专案组来侦办此案。专案组经调查发现，死者王晓湘与王俊波有婚外情。这一敏感信息及二人被同时枪杀的事实，很容易刺激专案组虚构出一个老套的故事：王晓湘与王俊波的婚外情消息暴露，王晓湘的丈夫为了报复出轨的妻子及其情人，乘着两人幽会时抓了现行，并将两人枪杀。这一想象性故事虽然老套，但也合乎情理。该案专案组在这一想象性故事的驱使下，很快就将目标锁定在王晓湘的丈夫身上。巧的是，王晓湘的丈夫杜培武本身也是一名警察，所以开枪杀人这个技术性问题也解决了。以上这一心理过程，也许可以解释为什么杜培武是第一个进入警方视线的人。虽然杜培武并不承认，警方也调查过其他线索，但最终仍然锁定了杜培武作为首要怀疑目标。警方基于零星线索虚构犯罪故事的过程，乃是一个直觉反应的过程，而这个过程是警方所无法控制的，甚至是不能意识到的。这正是我们直觉系统的特点，直觉系统是“无法关闭的”，它会对线索产生反应，自动生成故事图像。而一旦生成故事图像，它就会对警方的行为和思考产生引导作用。从认知的角度来说，警方的行为并没有大错，但是警方显然对这个可错的想象性故事过于自信了，随后他们对杜培武进行了刑讯，最后，杜培武作出了有罪供述，“证实”了警方的想象性故事。亦即起诉书中所称的：“被告人杜培武因怀疑其妻王晓湘与王俊波有不正当两性关系，而对二人怀恨在心……被告人杜培武与王晓湘、王俊波相约见面后……先后将王俊波、王晓湘枪杀。”

又比如“李怀亮‘杀人’案”。2001年8月2日晚，河南省叶县湾李村村民郭晓萌去村北沙河堤上摸“爬了狗”（当地对知了幼虫的土称）未回。后经公安机关调查，确认该女被害并被拋尸入河。在排查过程中，李怀亮因当晚也在案发现场附近摸过“爬了狗”而被公安机关带走。这一关键信息使得办案警方的大脑自动生成下述画面：李怀亮与郭晓萌一起摸“爬了狗”卖，因为利益冲突而起争执，李怀亮一时冲动杀人拋尸。这一故事也是有点老套但又合情合理，而故事情节越合理，警方对故事的信心就越大。由于故事的生成是一个直觉的过程，对于这个过程，警方缺乏监控，缺乏对故事的反思检查，所以，警方也就很难意识到故事的高度可错性，反而对故事信心百倍。最终，为了证实这一想象性故事，警方进行了刑讯逼供。在刑讯之下，他们得到了李怀亮的口供。

再比如“胥敬祥‘抢劫’案”。1991年春节之后，河南省周口地区鹿邑县杨湖口乡接连发生十余起抢劫案。1992年2月，一位老乡在和胥敬祥喝酒时，发现其妻妹被抢劫的绿色毛背心穿在胥敬祥身上。于是一个想象性故事顺理成章地出现了：胥敬祥实施了抢劫，并得意忘形地将抢劫得到的绿色毛背心穿在身上。这个想象性故事，虽说多少有点低估了胥敬祥的警惕心理，但也不失合理性。由此，胥敬祥被警方锁定为目标。尽管随后胥敬祥辩解说绿色毛背心是自己在集市上买的，并有证人胥祖国可以作证，但警方受到前述想象性故事的驱使，在刑讯之下，胥敬祥“承认”抢劫。

在刑事错案中，刑讯逼供现象的存在令人触目惊心。笔者对相关刑事错案新闻报道的梳理，发现几乎每一起错案都存在刑讯逼供。不少研究已对此给出了颇为合理的解释，其所列举的主要原因，诸如“命案必破”的政治压力、办案经费的短缺以致无法采用更有效的侦破手段等，都一语中的。但在所有这些原因中，却缺少一个认知方面的解释。从认知心理学的角度看，基于案件线索构造一个合乎情理的心理学故事，乃是人的直觉反应机制，但是为何侦查机关会对自己构造的心理学故事这么有信心？应该说，对心理学故事的可错性认识不足，也是导致刑事错案的一个重要因素。在某种程度上，正是对心理学故事的强大信心，驱使办成错案的那些侦查机关对刑讯逼供一再升级，最后竟是欲罢不能，令形势变成典型的懦夫博弈（chicken game），比的是谁的决心最大。

二、普遍存在的认知偏差

我们的心智会根据一些零散的线索自动生成犯罪故事的画面，这是一种本能。据卡尼曼的看法，这是我们心智中负责直觉思考的系统一自动运作的结果。他认为，我们每个人身上都有两个系统：系统一进行的是捷径思考，捷径思考是不费力气的、无意识的、不由自主的、不受控制的；系统二是要调动注意力去做费力的心智活动和理性思考，是有意识的、可控制的。在卡尼曼看来，系统一的运作是“关不掉”的，系统二虽然可以对系统一进行监控，但是由于系统二非常“懒惰”（本质上是因为系统二的运作需要耗费大量的能量），所以它常常放过核实系统一运作结果的机会。

作为一种快速判断的机制，系统一的运作对我们的生活非常重要。人类在进化过程中，常常会面临一些需要作出快速反应的危急时刻。这时系统一会提供活命的机会——这实际上也是系统一为什么会被发展出来的原因。但是问题在于，系统一自动作出的判断虽然常常是正确的，但有时也会犯错，如果不能清醒地意识到系统一的高度可错性，并发动自己的系统二来纠错的话，就会出现致命的错误，比如说出现刑事错案。

卡尼曼等人认为，我们在不确定情势下的判断，很多时候是一种基于某些线索而作出的启发式判断。他们的研究表明，启发式直觉判断存在着系统的偏差现象，其中主要的三种偏差分别是代表性偏差（representativeness bias）、易得性偏差（availability bias）和锚定性偏差（anchor bias）。

（一）代表性偏差

代表性启发法告诉我们，人们通常会根据一个事例在多大程度上能够代表其范畴，或者该事例在多大程度上与该范畴相似来进行归类。代表性启发法在我们日常生活中的运用非常普遍。很多时候，它能帮助我们方便快捷地作出正确的判断和决策，但有时候，它也会诱导我们作出错误的判断和决策，亦即会发生代表性偏差。所谓代表性偏差，概而言之，就是人们会根据过去的传统和相似的情况，对事件进行归类，却忽略了基础概率的一种偏差现象。比如说这样一个问题：

张三长相猥琐，游手好闲，却对社会不满，他曾经偷看女人上厕所，并曾经因为犯罪而被判3年有期徒刑，请问张三是：

A.犯罪嫌疑人   B.守法公民

对于这个问题，根据认知心理学对相似问题所做的大量实验，大部分人会选择A作为答案。这是因为，问题中对张三的描述，被认为符合了犯罪分子某些具有代表性的特征。但是这个骤下结论的答案实际上可能是错误的。根据心理学家的看法，在我们不知道张三的身份时，本应该按照人群中守法公民与犯罪分子的比率来判断张三更可能是哪一类人，而由于守法公民的数量远高于犯罪分子的数量，所以张三更有可能是守法公民。心理学家认为，正是我们认知上的代表性判断思维导致了这样的代表性偏差。这也是一个普遍存在的认知偏差。

有很大一部分犯罪嫌疑人之所以被警方锁定，就是因为其身上具有某些“犯罪分子”的特征。比如有些人具有一定的暴力倾向，有些人游手好闲，有些人则具有犯罪前科，有些人表现出色情狂的特征。这些人都很容易基于代表性判断而被认定为犯罪嫌疑人。

“高进发‘强奸杀人’案”便是典型的例子。2002年3月6日，陕西省大荔县陈村幼女李某被奸杀，而在过去十余年间，陈村还曾发生过另外两起奸杀幼女案。三起案件有许多相似之处，比如犯罪对象都是未成年少女，犯罪手段都是强奸并杀害，被害人尸体都被投入机井内等。在李某被奸杀后，当地公安局成立了专案组，“办案民警吃住都在村里，并立下军令状：就是挖地三尺，也要把恶魔抓获。”在这种风声鹤唳的情况下，陈村四组组长高进发进入了警方的视线，最主要的原因就是他有性犯罪前科。高进发在1979年时曾因犯奸淫幼女罪而被大荔县人民法院判处有期徒刑七年，他被认为具有奸杀幼女罪犯的典型特征。根据代表性启发法，高进发很容易被怀疑为该案的凶手。虽然陈村的9位村民作证高进发在案发时正和他们一起开会，大荔刑警队还是逮捕并审讯了高进发。据高进发自述，“大荔刑警队以我有性犯罪前科为由，……对我进行了11天的非法羁押和突审，不让睡觉，并对我进行殴打和诱供。在我极度困乏，腿脚浮肿，出现幻觉、精神崩溃的情况下，无奈按照我听人说的一些案情情节及审讯人员提示的情节对杨某案进行了招供。”

在笔者研究的61起刑事错案中，这种因为某些人群具有犯罪人的典型特征而被锁定为犯罪嫌疑人并导致冤案的案件共有8件，约占比13%。除本案外，其他7起分别是：甘肃“杨黎明、杨文礼、张文静‘抢劫杀人’案”，三名被告人因有吸毒、打架斗殴等前科而被警方锁定；湖北安陆“艾小东‘强奸’案”，被告人因在公厕偷看女人解手而被公安机关盯上；湖南“杨明银‘抢劫’案”，被告人因有违法前科而进入警方视线；湖北枣阳“杨锡发‘强奸杀人’案”，被告人被人反映平时行为不检点，因而进入警方视线；广西来宾市“卓发坤‘杀人’案”，被告人因盗窃罪前科被锁定；贵州“高如举、谢石勇‘抢劫杀人’案”，被告人因盗窃罪前科而进入警方视线；柘城“张振风‘抢劫、强奸’案”，被告人因游手好闲、出手阔绰、赌博、与不三不四的人员厮混、行踪诡秘等不良记录而被公安机关锁定。

（二）易得性偏差

易得性偏差，是易得性启发法运用过程中出现的一种偏差。易得性启发法，简单来说，就是根据一些容易想起来的因素来判断某种事物出现的可能性。人的大脑容量总是有限的，所以，在作决定的时候，不大可能是根据完全充分的信息，而总是不由自主地根据那些在作决定时容易回忆起来的信息。什么信息是比较容易回忆起来的呢？一般来说，常常重复的信息、比较新的存留在脑海里的信息、比较深刻的信息都会比较容易回忆。在笔者研究的61起刑事错案中，有些判断错误就是因为信息的易得性导致的。我们可以将此类错案分为以下几大类：

1.嫌疑人因为某些容易想起来的信息而被认为是死者的最后接触者

一般来说，杀害死者的凶手往往是死者生前最后接触的人。很多案件发生后，警方往往根据这一常识来搜寻谁是最后接触者，一旦锁定对象出错，就很容易出现冤案。比如在轰动一时的杭州“张氏叔侄冤案”中，安徽姑娘王冬在杭州遇害。谁是凶手呢？警方根据上述常识，把问题转换成了“谁是最后接触者呢？”此时一个易得性判断便进入了警方的脑海，即通过被害人的手机通讯记录可以查出谁是最后接触者。这之所以是一个易得性判断，是因为手机通讯记录是同时查明通讯者与通讯次序的比较容易想到的方法。杭州警方在作出这一易得性判断之后，从此便把注意力集中到了张氏叔侄身上，因为他们是被害人王冬手机通讯录中的最后联络者。也正是这一易得性判断错误在先，使得杭州警方在后面的办案过程中如中魔咒，在许多其他的线索的警示下，还是一意孤行地锁定了张氏叔侄，为此不惜刑讯逼供和诱供，也无视DNA这样有力的异议证据，最后造成冤案。

“张氏叔侄冤案”并非孤例，类似的案件还有吉林“刘吉强‘杀人’案”。在后一案件中，刘吉强因案发当天两次传呼郭某的BP机，而被认定为被害人的最后接触者。

2.因为嫌疑人与被害人平时有嫌隙而容易想到是嫌疑人报复被害人

通常情况下，犯罪人从事犯罪行为总是出于一定的理由和动机。这也是侦查机关侦办案件的重点和突破口，而双方结怨一般来说提供了一个绝好的犯罪动机，所以在很多案件中，警方都是从这方面进行设想，构造犯罪故事。这种做法有其合理性，但也不可忽视其出错的可能性。在笔者研究的61起刑事错案中，基于此种错误而产生的错案是占比最大的——一共16起，约占比26%！

比较典型的案件，例如福建“陈科云、吴昌龙‘爆炸’案”。2001年6月24日，福清市纪委信访接待室发生邮包爆炸。该案发生后，福州市公安局牵头成立了由五十多名干警组成的“6·24”专案组进行调查。因为被炸的对象是纪委，所以很容易想到凶手是受纪委处罚并怀恨在心的人。这样，时任福清国际经济技术合作公司经理的陈科云“顺理成章”地成为了主要嫌犯。因为他此前被会计陈奋真举报有财务问题，福清纪委曾介入调查，所以陈科云被视为和福清纪委“有仇的人”此后，专案组决定把侦查重点放在陈科云和他的司机吴昌龙身上。最终两人蒙冤入狱12年。

除上述案件之外，在笔者研究的61起刑事错案中，属于此种类型的案件还有：河北“刘俊海、刘印堂‘故意杀人’案”、黑龙江“隋洪建‘伤害’案”、河南尉氏县“朱旺波、朱连生‘盗窃’案”、河南“赵作海‘故意杀人’案”、贵州“杨宗发‘杀人’案”、河南“王俊超‘强奸’案”、河北保定“赵艳锦‘杀人’案”、云南昭通“范家礼‘杀人’案”、甘肃“周振林‘投毒’案”、江西“叶烈炎‘爆炸’案”、河北沧州“李春兴‘杀人’案”、广西恭城瑶族自治县“王坤‘杀父’案”、江西上饶“费志标、费琴兄妹‘杀人’案”、云南“尹用国‘杀人’案”、甘肃定西“陈琴琴‘杀人’案”。

3.因为嫌疑人与被害人（或相关关系人）有婚恋关系而容易想到是因为婚恋矛盾而杀人

婚恋矛盾是生活中一种常见的矛盾，虽然升级到杀人泄愤的不多，但也并非鲜见。所以，一旦警方遇到此类案件，就会不由自主地发生易得性联想，尤其是一些“婚外恋”“地下情”的情况，就更容易激发办案人员的想象。典型的例子，例如“李久明‘杀人’案”。在该案中，冀东监狱二支队政治处主任李久明与民警宋淑丽的妹妹宋淑红有婚外情，宋淑红多次到李久明家打闹并要求李久明与妻子离婚，所以当宋淑丽家发生入室伤人案后，很容易联想到是李久明报复杀人。最后在刑讯逼供下，李久明承认了“犯罪事实”。本案直至真凶蔡明新出现，才水落石出。

在笔者研究的61起刑事错案中，这种类型的案件也有不少。比如武汉“吴鹤声‘杀人’案”、黑龙江“杨云忠‘杀人’案”、云南“孙万刚‘杀人’案”、安徽芜湖“刘明河‘杀人’案”、云南“杜培武‘杀人’案”、河南濮阳南乐县“胡电杰‘杀人’案”、湖南“曾爱云‘杀人’案”、山西忻州“刘翠珍‘杀人’案”、四川内江“戴传玉‘杀人’案”、北京“常林锋‘杀妻焚尸’案”等都属于此种类型，共11起，占比约18%。

4.因为嫌疑人与被害人之间的利益关系而容易被联想

在这种情况下，嫌疑人与被害人并没有宿怨，但是嫌疑人与被害人之间存在某种利益冲突关系，往往是被害人死亡会带来嫌疑人获益的结果。这很容易激发这样一个想象性犯罪故事：嫌疑人出于利益诱惑，加害被害人。比如前述河南“李怀亮‘杀人’案”，即属于此种类型。再比如被改编成小说的七台河“鲁德宝‘杀人’案”。在该案中，联通寻呼七台河分公司的经理被人谋杀，由于时值该市国讯寻呼七台河分公司即将与联通寻呼七台河分公司合并之际，所以该案很自然地被想象为以下故事：为了争夺合并后的一把手职位，国讯寻呼七台河分公司经理鲁德宝“指使”本单位司机张兴福雇用无业人员刘洪宝，谋杀自己的竞争对手——联通寻呼七台河分公司经理。

（三）锚定性偏差

锚定性偏差是指个体在不确定情境的判断与决策过程中，他周围呈现的一些无关信息会影响其随后的判断，使得其最后的判断结果偏向该信息的一种判断偏差现象。“锚”可以被理解为判断的一个基准。实验证明，人们的判断会受到“锚”的较大影响。实际上，判断会根据“锚”来进行，虽然判断者会作出调整，但是调整并不充分。不仅仅是数字可以成为“锚”，而且印象、观点等都可以成为“锚”；不仅外部给定的信息可以成为“锚”（外部锚），也可以通过一定的信息刺激让被试自生出“锚”（内部“锚”）。在笔者研究的61起刑事错案中，锚定性判断偏差主要有如下几种情况：

1.举报线索锚定

在笔者研究的61起刑事错案中，有6起案件是由于警方在接到举报线索后，受线索信息锚定，从而锁定了嫌疑人，约占比10%。比如在著名的“佘祥林‘杀妻’案”中，妻子张在玉与佘祥林吵架后离家出走不知所踪，张在玉的娘家亲属认定她是被佘祥林杀害，遂向公安机关报案，公安机关随后将目标锁定在佘祥林身上，并通过刑讯逼供等手段获取了当事人的口供，最终佘祥林被判处有期徒刑15年。在佘祥林狱中服刑11个年头后，其“被杀”的妻子张在玉却突然从山东回到家乡。反思这一冤案的发生原因时，有一个心理学上的因素鲜少有人注意，那就是为何公安机关会从一开始就认定张在玉是被佘祥林杀害的，难道失踪人张在玉不能是自己走失了么？即使是被杀害，为何犯罪嫌疑人一定是佘祥林？在这里，我们发现，决定公安机关思考方向的，是张在玉的娘家亲属一开始提供的意见，他们在案发后就直接锁定了案件事实与犯罪嫌疑人，构造了恶劣丈夫谋杀可怜妻子的故事（张在玉的娘家亲属之所以会构造这样的故事，可能是基于佘祥林夫妻平素经常吵架的情况而作出的易得性判断）。从心理学角度来看，张在玉的娘家亲属的意见，实际上构成了公安机关判断事实的锚点，并引导了整个冤案的走向。所以，正如媒体所评论的：“张在玉的娘家亲属无端怀疑佘祥林杀妻，并以各种方式对司法机关施加压力，客观上成为铸成这起冤案的重要助力。”

在笔者研究的61起刑事错案中，除本案外，类似受举报线索锚定的案件还有：河北曲周县“徐计彬‘强奸’案”，徐计彬因被害人的错误指认而成为犯罪嫌疑人；湖南“姜自然‘故意杀人’案”，姜自然因被人反映曾到被害人家中打过麻将而被盯上；河南驻马店泌阳县“邹书军、袁海强‘盗窃’案”，泌阳县老河邮电所8200元现金被盗，所长错误指认邹书军为窃贼；广西河池“覃俊虎、兰永奎‘抢劫’案”，兰永奎和覃俊虎被人举报曾在案发地附近出现；安徽宿州“刘志‘抢劫’案”，张立华为立功而虚假检举刘志。

2.鉴定结论、测谎信息锚定

作为最基本的技术鉴定手段，血液鉴定、指纹鉴定、测谎等被广泛应用于刑事案件的侦查过程之中，这些鉴定结论很容易影响到侦办人员的认知，成为其思维中一个拔不掉的“锚”。

在笔者研究的61起刑事错案中，有一些错案很明显就是由于错误（不可靠）的鉴定结论和测谎结果导致的。比如“徐东辰‘杀人’案”。村里的少妇沙某被人杀死在麦田里，阴道里还有精液。警察进行了排查，徐东辰由于其A型血和沙某身体里残留物的血型对得上而成为犯罪嫌疑人。而就是这个“显然不具有排他性和唯一性的鉴定结论，差一点将徐东辰送上不归路”，他因此先后四次被判死刑。除此之外，还有武汉“吴鹤声‘杀人’案”、甘肃“杨黎明、杨文礼、张文静‘杀人’案”、黑龙江“杨云忠‘杀人’案”、内蒙古“呼格吉勒图‘杀人’案”、辽宁“张庆伟‘强奸杀人’案”等都存在血型锚定问题。至于测谎信息，学界对测谎结论的认定一直争执不休。

测谎结果与测谎人的经验、被测者的心理等高度相关，故而其具有比较大的不确定性，此乃公认的事实。但在实践中，许多刑侦人员还是低估了测谎结论的不确定性，从而出现了很明显的被测谎结论锚定的现象。比如在安徽亳州“王什彩‘杀人’案”中，王什彩就主要是因测谎不过关被锁定。除此之外，在四川内江“戴传玉‘杀人’案”中，测谎结论也是导致错案的一个重要原因，警方对戴传玉测谎时，显示他说谎的可能性为62%。在云南“杜培武‘杀人’案”中，测谎结论同样导致警方误入歧途。此类案件共有12起，约占比20%。

3.案件情节锚定

这类案件其实可再进行细分，比如从案件情节中推断出犯罪人具有某种特定技能，从而反向推理锁定犯罪嫌疑人，例如湖南麻阳“滕兴善‘杀人’案”。当地发生了一起杀人碎尸案，失踪的石小荣被认为是被害人。由于该案凶手肢解尸体的手法比较专业，故而警方将目标集中在医生和屠夫两类人身上，于是当屠夫的滕兴善进入了警方的视线。1989年1月28日上午，滕兴善在麻阳被执行枪决。但后来“死者”石小荣从山东回到贵州老家。在该案中，警方之所以锁定滕兴善，是从案件中的碎尸手法推断出来的，但这个推断其实是高度不确定的。类似的案件还有江西“叶烈炎‘爆炸’案”，当地发生爆炸案，叶烈炎因为“懂得使用爆炸物的技能”而成为犯罪嫌疑人。

还有不少案子因为案发现场门窗没有毁损，而被警方认定为熟人作案，并据此来锁定某个熟人为犯罪嫌疑人，安徽“于英生‘杀妻’案”、河南信阳潢川县“张从明‘抢劫杀人’案”均属于此种类型。除此之外，被案件情节锁定的还有：河南驻马店新蔡县“张保银‘强奸’案”，张保银因身上、手上正好有伤而被怀疑为犯罪嫌疑人；河南“胥敬祥‘抢劫’案”，胥敬祥因身穿与被害人同款的毛衣而被怀疑；安徽亳州“赵新建‘杀人’案”，赵新建因凶案现场有其衣物、拖鞋等而被锁定；福建“叶求生‘杀人’案”，叶求生因死者衣袋里的纸条有其呼机号码而被锁定。

在笔者研究的61起刑事错案中，这类案件共有8起，约占比13%。

4.嫌疑人由于行为反常而被锚定

某些犯罪嫌疑人之所以被锁定，是因为他们在案发前后的一些反常行为引起警方注意。从心理学的角度来说，就是这些反常行为提供的信息锚定了警方视线，最终引发警方误判。比如在河南周口“张绍友‘强奸杀人’案”中，医生张琳被奸杀，两个人有重大嫌疑，其中一名混混因为没有作案时间而被排除，另一人是多年后才被发现是真凶的胡小刚。胡小刚在事发当晚来找张琳看过病，但有人证明胡小刚很快就离开了。就在警方的侦查陷入僵局时，一位民警发现张琳的叔叔张绍友站在窗外偷听警方办案。张绍友因为这种反常行为而被警方锁定，并蒙受了8年的牢狱之灾。

除此之外，河南“王玉虎‘强奸杀人’案”亦属于此类案件。警方在该案发生后排查可疑对象时，王玉虎的母亲请人写了他当天外出走亲戚的假证明，而这一反常行为引起了警方的怀疑。还有贵州“张光祥‘杀人’案”，织金县居民许晋在其私人诊所中被人杀害，案件的侦破历经4年却没有进展，后来警方发现，死者家属为许晋举办葬礼时，张光祥未到现场吃酒，据此认定张光祥有作案嫌疑，而实际上，张光祥之所以没有出席葬礼，只是因为他无钱交纳礼金而已。

至此，我们分析了61起刑事错案中的认知偏差情况，主要有代表性偏差、易得性偏差、锚定性偏差。这三大类偏差情形的分布情况请见下表：

三、导致刑讯逼供的认知心理

在法律事实的认定过程中，除了第三步“想象故事”之外，最关键的便是第五步“证实（伪）故事”了。在刑事错案中，普遍采用了刑讯逼供作为证实（伪）的手段。就笔者分析的这61起刑事错案而言，刑讯逼供几乎无所不在，许多错案中的刑讯手段令人触目惊心。比如在黑龙江“宋德文‘杀人’案”中，根据宋德文自述，警方曾对他“进行了三天三夜惨无人道的突审”。在河南商丘“杨波涛‘杀人’案”中，杨波涛自述他“十几个昼夜不能睡觉，被拳打脚踢、强灌屎尿、揉捏睾丸，胡须、腋毛和阴毛全被拔光”。

值得庆幸的是，对于刑讯逼供问题，学界有着较为清醒的认识，不少学者都众口一词地指出，刑讯逼供是导致错案的首要原因或决定性原因，例如认为“刑讯逼供是造成冤假错案的决定性因素”。然而，光是指出刑讯逼供的存在是不够的，我们还必须仔细地追问，为什么在存在无罪推定、疑罪从无、错案追究制等防火墙的制度前提下，仍然发生这些刑讯逼供现象？对此，光是指出无罪推定、疑罪从无等原则没有得到足够的重视也是不够的，我们要追问的恰恰是它们为什么没有得到足够的重视。正如有学者所说的：“将‘有罪推定’观念当成错案成因的观点就只看到了事物的表象，其实该观念的背后是……‘心理偏差’的影响。”

（一）过度自信理论的解释

刑讯逼供可被看作是警方对自己所建构的心理学故事的一种证实手段。采用如此激烈的刑讯手段，说明警方对自己建构的故事很有信心。从“事后诸葛亮”的角度来看，我们不禁怀疑警方为何会对自己建构的心理学故事抱有如此不切实际的信心？在此，卡尼曼等人发展出来的过度自信理论（overconfidence theory），或可在一定程度上解释为什么一些刑侦机关会如此缺乏反思精神。卡尼曼认为，人的认知系统由系统一和系统二构成，其中，系统一是直觉系统，自动化运行，喜欢捷径式思考，而系统二则是理性系统，比较懒惰，不喜欢被激活；系统一喜欢匆忙下结论，往往基于手头可见的一些单薄零散的证据，而编造出合理的故事，而系统二也对此监控不充分。人类往往盲目相信系统一编造的故事，并且“故事越合理，自信心越高”。在此过程中，“证据的数量和品质其实起不了什么作用，因为很少的证据也能编出很好的故事，’。所谓过度自信，就是认为自己知识的准确性比事实中的程度更高的一种信念，即对自己掌握的信息赋予的权重大于其在事实上的权重。

在笔者所分析的61起刑事错案中，侦查机关大多是根据一些只鳞片爪的线索，而构造出一个看似合理的心理学故事，但却对这些故事抱有充分的信心。这种过度自信现象，解释了为什么侦查机关几乎完全无视无罪推定、疑罪从无等原则，因为正是系统一的直觉认识使他们过度自信自己已然发现了案件的真相。在过度自信的心理效应下，办案人员相信自己所掌握的乃是确凿的事实真相，因此，并不存在什么“无罪”或“疑罪”的情况。既然案件真相已然在握，接下来自然就是怎么证实它了，刑讯逼供的随之登场也就“顺理成章”了。另一方面，在一些办案人员看来，既然他们有意无意构造的心理学故事是真实的，那么，刑讯逼供只是一种求证的手段。一旦犯罪嫌疑人不肯招供，他们很少会去反思自己所建构的心理学故事本身的真实性，而总是倾向于认为，犯罪分子肯定不会轻易地证实他们的猜测，因为那样他们将会遭受刑罚之苦。故而，一方面，犯罪嫌疑人不会轻易招供，另一方面，办案人员所建构的心理学故事被自己认为就是事实真相。那么，在这两个前提假设之下，很容易出现刑讯逼供的升级现象。

笔者认为，关于过度自信心理现象的理论，可以解释如下几方面的问题。首先，为什么无罪推定、疑罪从无等原则会不起作用？这是因为过度自信的心理效应已使警方办案人员确信案件事实已然在握。其次，为什么选择刑讯逼供？这是因为警方办案人员相信自己所建构的想象性故事是真实的，所以不害怕选择刑讯逼供来证实该故事。再次，为什么刑讯逼供会不断升级？这是因为在一些警方办案人员看来，嫌疑人不招供，并不代表故事真实性有问题，嫌疑人只是害怕随之而来的制裁，故而为了得到真相，就必须升级刑讯。

（二）展望理论的解释

对于刑讯逼供的原因，学界有一种较为一致的看法，那就是命案必破的政治压力被认为是导致刑讯逼供的首要推手，“非科学的侦破政绩观是导致刑侦人员刑讯逼供的关键”。

上述看法完全正确，但是这种论断并不像许多学者所想象的那样不言自明，因为还有许多因素在制约着刑讯逼供的使用，比如说无罪推定、疑罪从无等原则以及错案责任追究制等制度因素。故而，对于破案业绩的追求导致刑讯逼供这一命题，还需进行细致的分析和证明。

在此，笔者认为最能洞察其中关窍的分析工具，就是卡尼曼和特维斯基于1979年基于认知心理学提出的展望理论（prospect theory）。展望理论的核心的是下述两条定律：（1）人们对损失和获得的敏感程度是不同的，从心理层面来说，损失的痛苦要远远大于获得的快乐。比如说你被邀请去参加一个拋硬币的赌局，该赌局的规则是，假如你拋硬币的结果是反面朝上，那么你将输100元；假如是硬币正面朝上，那么你将赢150元。这个赌局吸引你吗？你会接受吗？在这个赌局中，赢钱的机会要大于输钱的机会，但是大部分人仍然不喜欢，其原因就在于，人们害怕失去更甚于喜欢获得，“对大部分人来说，失去100元的恐惧大于赢150元的希望”，失比得给人的感觉强力得多。正是因为如此，我们最基本的一项行为规则就是“损失规避”（loss aversion）。卡尼曼认为，人们对得失的不对称感觉是演化的结果，因为从生物进化史来看，优先处理威胁的物种，会比较有机会看到第二天的太阳，比较有机会繁衍，把自己的基因传递下去。（2）由于人们对价值的主观敏感度是递减的，所以人们在面临获得时，往往小心翼翼，不愿冒风险；而在面对损失时，由于痛恨确定的损失，因此都愿意冒险赌一把，比如下述两个问题。问题一：确定拿到900元，或有90%的机会赢得1000元，你会选哪一个？问题二：确定失去900元，或有90%的机会失去1000元，你会选哪一个？对于问题一，绝大多数人会选确定拿到900元，因为得到900元的主观价值，比有90%的机会赢得1000元要高。对于问题二，绝大多数人会选择赌一把，因为确定失去900元的负价值，要大于有90%的机会失去1000元的负价值。

就刑事案件的侦破而言，一般来说，破案会带来一定的嘉奖，甚至是升迁的机会，尤其是在侦破重大案件的情况下，嘉奖或升迁的概率就更大了。所以，破案可以带来一定概率的收益（我们设定这个概率是X）。而破不了案，在正常情况下或在理想情况下，也许会面临一些道德压力或舆论压力，但是并不会招致确定的惩罚，尤其是那种由于缺乏线索而破不了案的情况，更不会带来现实的损失。同样，在正常的制度语境下，如果采取刑讯逼供的方式获得口供来破案的话，办案人员应该知道，这会有很大的几率被追究责任。所以，采取刑讯逼供的方式获得口供来破案，会带来较大概率的损失（为了与收益的概率保持一致，我们同样将这个概率设定为X）。故而，在正常的制度语境中，侦查机关面临的是这样的抉择：

采用合法手段破案，你将有X的概率在未来获得升迁；采用合法手段破不了案，你会面临道德压力，但是不会有现实的损失；采用非法手段（刑讯逼供）破案，你有X的概率被解除公职，并被追究法律责任。你选哪一个？

在这个问题中，合法破案带来的收益与非法破案带来的损失差不多是对等的，根据展望理论的上述定律（1），绝大多数人宁愿破不了案，宁愿放弃升迁的机会，也不会选择进行刑讯逼供。

然而，这是正常的制度语境。在我国目前的制度语境中，一个变量改变了一切，那就是命案必破的破案绩效要求。对案件侦办人员来说，在政治压力型体制下，这一侦破绩效要求就意味着，如果他们完不成这样的绩效，就将遭到确定的惩罚，比如扣发奖金或津贴，甚至会被考核为不合格，更不要说失去宝贵的升迁机会了。也就是说，他们将面临的不仅仅只是一种道德压力，而是确定无疑的现实损失。在这种情况下，侦查机关面临的是这样的选择：

采用合法手段破案，你将有X的概率在未来获得升迁；采用合法手段破不了案，你会被扣发奖金、津贴，甚至考核不合格，失去升迁的机会；采用非法手段（刑讯逼供）破案，你有X的概率被解除公职，并被追究法律责任。你选哪一个？

根据展望理论的定律（2），确定的损失会比不确定的损失可怕得多。在此情况下，刑侦机关会选择冒险进行刑讯逼供。

是故，展望理论很好地解释了为什么在存在命案必破的破案绩效要求的情况下，那些冤假错案中会存在如此普遍的刑讯逼供现象。这也是为何许多学者正确地将命案必破的破案绩效要求看作是刑事错案重要成因的原因所在。同时，展望理论也附带说明了为什么无罪推定、疑罪从无等原则会被视若无睹，因为违反无罪推定、疑罪从无等原则所导致的损失只有一个较小的概率会发生，它在确定的损失面前根本就不重要，在某种意义上说，办案人员忽视它们是“理性的”。

展望理论不仅可以较好地解释为什么在命案必破的背景下不少侦查机关会采用刑讯逼供的手法，而且更为重要的是，展望理论还可以较好地解释刑讯逼供的另一项特质，亦即一旦侦查机关采纳了刑讯逼供，那就一定是只能“证实”犯罪故事，而很难掉头证伪它了。这是因为，一旦侦查机关对嫌疑人进行了刑讯逼供，如果最终犯罪故事又被证伪的话，那就是严重的违法行为，很可能遭到被刑讯人的控诉举报，带来比较确定的损失；而如果刑讯逼供，但是证实了犯罪故事的话，虽然刑讯逼供仍然是违法行为，但是此时被刑讯人的控诉举报往往被视为是一种意图脱罪的行为，刑讯事实往往得不到相关机关和人员的足够重视，也就是说，刑讯逼供不仅得不到证实，办案人员反而有可能因为破案而立功，获得一定的收益。所以，基于损失大于收益的定律，办案人员一定会全力证实犯罪故事，而不是证伪犯罪故事。这就是为什么在一些案件中，办案人员其实自己都已经意识到搞错对象了，但还是咬紧牙关、硬着头皮“证实”了“犯罪故事”。

（三）沉没成本效应的解释

如同展望理论所展示的那样，正是因为损失对人们心理造成的影响比收益造成的更大，所以人们会千方百计地规避损失。对损失的反感，还导致了所谓的沉没成本效应（sunk cost effects）。沉没成本效应指的是，由于前期的成本投入，给决策者带来了巨大的心理负担，他为了使成本能够物有所值，而作出非理性决策的现象。

沉没成本效应在刑事错案中有非常明显的反映。只不过，这里的成本，不仅要被理解为包括金钱成本或办案费用，以及办案人员、机构的时间、精力成本，更要被认为包括因为锁定某个犯罪嫌疑人而放弃了侦查其他可能的犯罪嫌疑人而导致的机会成本（opportunity costs）。所谓机会成本，是指选择做一件事就意味着放弃做在时间上有冲突的其他事的机会，比如比尔·盖茨选择创立微软，就意味着他放弃了从哈佛大学毕业的机会，反之亦然。很显然，当侦查机关根据心理学故事锁定一个犯罪嫌疑人进行侦查时，办案成本就已经在支出了，随着侦查的深入，各项成本也随之攀升。在已经支付了高额成本的情况下，办案机关选择进行刑讯逼供，这种做法是不难“理解”的，因为根据沉没成本效应，办案机关如果不选择刑讯逼供打开侦查缺口，就意味着前期的所有投入都白费了，而对于办案人员来说，这从感情上是难以接受的。沉没成本效应会驱使办案机关证实前期所发现的故事，在缺乏其他办法的情况下，他们合理的选择就是采取刑讯逼供。而一旦进行了初步刑讯，如果回头就意味着更大的成本付出（想想可能遭遇的投诉和随之而来的处罚）。此时，不断升级刑讯几乎成为唯一的选择，正所谓“开弓没有回头箭”。

陈永生的研究证实了这一效应。他指出，“对公安司法机关办案经费投入不足是导致误判（这里说‘错案’更准确一点——引者注）的经济根源”，并据此解释了为什么很多错案简单地从犯罪嫌疑人与被害人的某种关系出发进行侦查（此做法入手简单，成本低），为什么我国的错案多发生在司法经费较为紧张的东北与中部地区，而错案的被告人大多位于社会结构的中下层（因此不能为办案机关提供经费支持）。根据沉没成本效应，越是司法经费不足的地方，成本越显得高昂，就越是要通过刑讯逼供来证实办案机关最初的怀疑。不过，陈永生所做分析的一个缺陷是，他对成本的考量过于简单了，只注意到了经济成本，而没有注意到其他成本，尤其是机会成本。实际上，不管是在办案经费紧张的地方，还是在办案经费充裕的地方，机会成本都一样存在，并且代价一样巨大。

值得注意的是，沉没成本效应在心理学上与后悔（regret）也联系在了一起。从某种意义上说，沉没成本效应更多的是受到规避后悔的驱使，而不是规避损失。如果侦查机关付出了努力，却没有成果，甚至更糟的是，带来了负面效应，那就会跌入后悔的深渊。面对这种可能的情形，侦查机关为了免遭后悔的折磨，选择积极地去证实心理学故事，这种做法是不难“理解”的。

四、关于修正刑事案件中认知偏差的意见与建议

本文结合一般性的法律事实认定图景，着重分析了法律事实认定过程中的第三步“想象故事”中所普遍存在的认知偏差现象，主要有代表性偏差、易得性偏差和锚定性偏差。本文的研究表明，这些认知偏差普遍存在于刑事错案的侦破过程之中，实际上，这些认知偏差正是导致刑事错案的诱因；由于这些偏差主要是认知机制中系统一自动运作的结果，所以身在局中的人们往往对“想象性故事”的可错性认识不足。

然后，本文着重分析了法律事实认定过程中的步骤五：“证实（伪）故事”。对于我国一些办案人员在法律事实发现过程中采用刑讯逼供的现象，笔者从认知心理学的角度给出了解释，主要是“过度自信理论”“展望理论”和“沉没成本效应”的解释。立足于以上的认知心理学分析，本文对刑事错案中的心理偏差提出如下对策和建议。

首先，就一般性的建议而言，笔者认为透明化办案程序，加强律师在侦查阶段的介入，对于预防刑事错案是非常有益的。在许多情况下，本文所分析的认知偏差难以避免，但是透明化办案程序一定会降低认知偏差的发生概率。这是因为，透明化办案程序实际上就是通过向社会大众或特定对象公开办案过程，从而获得社会大众或特定对象监督的过程，多一份参与、多一份监督，偏差也就多了一个被发现的机会。加强律师在侦查阶段的介入，除了出于保障当事人权利的理由外，也同样可以提供一个检查、纠偏的机会。目前，公安部已经提出，要对重大案件全面实行讯问犯罪嫌疑人全程录音录像，并逐步扩大询问录音录像的案件范围，最终实现对所有刑事案件的讯问过程进行录音录像。笔者建议，不仅要对讯问犯罪嫌疑人全程录音录像，还要对询问证人、对犯罪现场的勘验、目击证人的辨认、犯罪嫌疑人的犯罪现场指认等在内的办案过程进行录音录像。这些录音录像，要对当事人及其代理或辩护律师公开，若是重大案件，还可以考虑向社会公众公开。

其次，可以对办案人员进行防错案的认知心理学知识培训，使其了解相关心理偏差的形成原因、表现形式以及克服方法。从认知心理学的角度来说，诸如代表性偏差、易得性偏差和锚定性偏差等认知偏差不可能被彻底消除，因为它们根植于我们的思考方式之中。但从另外一个角度来说，它们又并非无药可解，也许最好的药方就是要在思维中认识到这些系统性偏差的存在。一旦我们认识到系统一编织的“想象性故事”的高度可错性，我们就会对它们保持警惕。也只有我们脑海中有这根弦，我们才会在必要的时候调动我们那懒惰的系统二，去监控系统一的自动化运作结果，而不是冒冒失失地盲目相信系统一编织的“想象性故事”的可信性，并不惮以刑讯逼供的方式来“证实”犯罪故事。同样，对过度自信的心理效应，也是如此。只有充分认识到认知过程中所存在的“过度自信”的心理误区，才能在办案过程中始终绷紧一根弦，提醒自己小心谨慎，排除合理的怀疑。

再次，针对代表性偏差、易得性偏差和锚定性偏差等认知偏差和过度自信的心理效应，还可以改革当前的办案机制，建立一套合理的分工、复查和监督机制。具体来说，可以采取下列措施：（1）通过分工合作来减少甚至避免认知偏差造成严重后果的机会。比如说可以让不同侦查人员分别负责询问犯罪嫌疑人、讯问证人、分析物证和书证等工作，然后再交由上司来决定或大家一起协商决定案件下一步工作的开展。（2）可以建立资深警察专职监督大案要案机制，即由资深警察专职对办案警察的侦查行为进行检查和监督。资深警察一方面有丰富的办案经验，可以及时发现一些认知错误，另一方面，资深警察专职监督，可以保持超然地位，有利于发现误差。（3）可以聘请有关的认知心理学权威人士参与重要案件的侦办，请他们提供专业意见。这一方面有利于发现案件线索，另一方面也可以更有针对性地防止发生认知错误。

最后，基于卡尼曼等人提出的展望理论的分析，笔者认为，在理想的社会制度语境下，刑侦人员不会大规模选择刑讯逼供，而在我国目前存在命案必破的侦破绩效要求的制度语境下，一些案件侦办人员可能就会选择进行刑讯逼供。本文的分析认为，由于较低的被发现率，类似于“办案质量终身负责制”和“错案责任倒查问责制”这样的制度，可能无法遏制刑讯逼供现象的发生。为了有效地减少刑讯逼供现象，在此笔者建议，最好能够做到具体案件具体分析，对于一些本来就缺少线索的案件，我们不妨取消命案必破的侦破绩效要求，在考核侦办人员的业绩时，也不宜将其当作负面业绩。当然，最根本的是要加强案件侦办过程的透明性和可监督性，以提升刑讯逼供的被发现概率和被追诉概率。

结语

正如既有的分析所揭示的那样，导致刑事错案的原因是多元的，既有直接原因，也有间接原因；既有外在的原因，也有内在的原因；既有表面原因，也有深层原因；既有制度方面的原因，也有心理方面的原因。本文无意否定这些原因的复合作用。事实上，本文从认知心理学的角度，还多多少少对这些原因的复合作用作了一定说明，比如对无罪推定因何不起作用、侦破绩效要求为何会更容易导致刑讯逼供等作出了说明。这也是心理学分析的优势所在，因为毕竟其他因素的作用力可能最后都会在办案人员的心理层面反映出来。

本文的分析与其他类似的心理学分析也不矛盾，而是相互补充的。比如黄士元在《刑事错案形成的心理原因》一文中指出，刑事错案的心理学成因之一，是要归结为“隧道视野”（tmmel vision）、“证实偏差”（confirmation bias）、“信念坚持”（belief perseverance，belief persistence）和“重申效应”（reiteration effect）等心理偏差。这一分析与本文正好相互印证，因为从“后见之明”的角度来看，办案人员之所以视野狭窄（所谓“隧道视野”）并且一意孤行（所谓“证实偏差”“信念坚持”“重申效应”），正是由于本文所分析的三种认知偏差是自动发生的，人脑一般不会有意识地去检查、监控，先入为主，视角就难免受限，再加上“过度自信”的心理效应，自然就会一意孤行了。黄士元分析的其他心理效应，尤其是“正当理由腐败”（noble cause corruption）、“情感附着”（emotional attachment）、“动机偏差”（motivational bias）和“目标追逐”（goal pursuit）等对刑事错案的影响，着重提出了办案人员的动机问题，亦即在高尚动机的鼓舞下容易采取不正当手段，则为本文分析所不及，但是本文亦从另外角度观察了刑事错案中的刑讯问题，可以相互补充。

卡尼曼把人的认知系统分为直觉系统（系统一）和理性思考系统（系统二），这也是本文分析的一个出发点。但是由于人脑的复杂性，对这两大系统我们其实所知有限。目前我们只知道系统一是自动化运作，不受监控，容易在大脑中形成“沉默的命令”，从而支配人的行动；而系统二要运作，必须耗费大量的能量，所以一般情况下都选择休息（想想为什么叫小孩子思考很深的问题，他会变得很不耐烦，因为系统二的运作消耗太大，所以给人很累的感觉；或者想想我们饥饿疲惫的时候是不是更容易发怒，那是因为控制怒气需要能量去调动系统二，而饥饿疲惫时能量又不够），但是对于如何更有效地激活、调动系统二，我们目前还缺乏更深的了解，这是有待于进一步研究的地方。

本文转自《法学家》2017年第2期及《法学家》公众号

引言

常识是我们日常生活中使用频率颇高的词，《现代汉语词典》将其简单释义为“普通知识”。作为常识的知识之所以“普通”，是因为它们乃一般人都能通晓和掌握的。那么，何以一般人都能通晓？主要是因为，常识通常源于人类的共同经验。作为共同经验的常识，不仅可以被大多数社会成员所经历或体验，还可以在他们之间进行有效传递和传承，从而被社会普遍接纳和吸收。因而，从根本上讲，常识是一种人类经验，与一般意义上的经验不同，它们乃集体经验。它们并非为某个人或某些人所独有，而几乎为一个社会中的所有人所共享。在英文中，常识一般用common knowledge来表达，维基百科对它的解释是每个人或几乎每个人都知道的知识。这一定义同样揭示出常识所具有的共通性与共享性。

基于常识的定义及其基本属性，我们可以进一步推导出常识在实践运用中具有如下特点：第一，不证自明性。由于常识乃一个社会的共同经验，人们要么会在生命的某个阶段或某种情境中经历或感受到，要么可以从同代人或父辈那里自然而然地接受或传承到，因而，我们对它们不需要证明。第二，可以作为论证或推理的当然前提。由于常识具有不证自明的属性，因此，我们在实践运用中，可以将其作为当然成立的前提来进行论证或推理，而无需对该前提本身予以证成。第三，建基于常识基础上的判断具有更强的可接受性。由于常识的人所共知性，因而，人们对其不仅共知，而且容易产生观念上的认同和情感上的共鸣。所有这些，都决定了以常识为基础的判断，相对于建立在其他基础上的判断，更容易为人们所认可和接受。或者说，其具有更强的“观念合法性”。

常识所具有的不证自明等特点，使其在司法裁判中经常被法官所援引。截至2025年1月27日，在北大法宝司法案例检索系统中以“法院认为”为检索项，以“常识”为检索词，可以找到70 152篇相关判决。这一庞大的数字说明，常识在司法裁判中被援引的频率非常高，它已然成为法官裁判的重要依凭。然而，尽管司法实践对常识的引用如此普遍，从理论上去探讨常识对于司法裁判意义的研究却很少，且多是就常识对于司法裁判的意义展开讨论。本文试图立基于司法裁判的具体方法，去证成常识对于司法裁判的重要价值。无论是在法律发现、法律解释还是法律论证中，常识都发挥着重要的功能。它不仅是法律发现的基本场域，也是当然解释的前提条件，还能充当法律论证的重要依凭。在司法裁判过程中，法官若能兼顾常识，则司法正义的理想便能获得更好的实现。

一、常识是法律发现的基本场域

司法过程中的法律发现，是法官为案件寻找裁判依据的过程。有学者认为，法律发现有广义和狭义之分。“广义的法律发现，在外延上有两个方面：其一是在法律当中发现法律；其二是在法律之外发现法律。在法律当中发现法律可以称之为法律的内部发现。”“狭义的法律发现，即法律的外部发现，是指法官在现行法律中无法找到可适用于当下案件的具体规定时，挪移目光于法律之外，在案件事实或与案件事实相关的其他社会规范，譬如政府政策以及社团纪律、社会风俗习惯等民间规范中寻找当下案件的裁判依据。”我们未必全然赞成该学者关于法律发现的具体界定，但其提出的法律发现之两种路径或两个领域——法律之内发现法律与法律之外发现法律，却是颇具启发意义的。这一观点或提法，与国内外相关研究中关于法律渊源的认识正好吻合。从司法角度看，法律渊源就是法官发现法律的场所，也有学者将其表述为“法律渊源是裁判规范的集合体，法官从中发现裁决案件所需要的裁判依据和裁判理由”。而这一集合体的范围具体包括哪些？在美国法学家格雷看来，法官在制定构成法律的规则时所依据的那些法律材料和非法律材料，包括立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则以及公共政策原则等，都属于法律渊源的范畴。罗斯也指出，那些影响法官构造审判规范的所有因素的集合体，便是法律渊源的范围，它们既可以是法律成品如制定法，也可以是半成品如先例和习惯，还可以只是一些粗糙的原材料如理性。国内学者的最新研究也表明，作为司法裁判过程中裁判依据的来源，法律渊源包括两个部分，即效力渊源和认知渊源。其中，效力渊源是用以鉴别裁判依据之法律效力的事实或来源，它可以证成法官的裁判何以是有效的司法裁判；而认知渊源则是用以鉴别裁判依据之内容的事实或来源，凭借它，法官能合乎逻辑地推导出裁判结论。换句话说，效力渊源帮助解决司法裁判的法律效力问题，而认知渊源则帮助解决司法裁判的合理性问题；无论是效力渊源还是认知渊源，都是法律渊源的重要组成部分，它们共同造就司法裁判的权威性。

国内外学界关于法律渊源的研究表明，在司法裁判的过程中，法官不仅需要在法律之内寻找判决依据，还需要从法律之外更广阔的社会空间寻找裁判理由。无论是格雷意义上的非法律材料，还是罗斯意义上的半成品或粗糙原材料，抑或国内学者所说的认知渊源，都属于法律之外的、能够证成法官裁判结论合理性的重要渊源。一般认为，这些渊源主要包括习惯、法理学说、道德原则、理性等，最新研究将法律行为也纳入其中。在笔者看来，既然习惯和法律行为都可以作为法的渊源，那么常识也当然可以成为法的渊源。原因在于，习惯一般是地方性或族群性的，法律行为则主要是个人性的，而常识则是社会共知、共通的。既然地方性、族群性乃至个人性的规范都可以作为法的渊源，那么，作为社会所共知、共通的常识成为法的渊源也便理所当然。从这一角度来看，常识作为法的渊源，与理性作为法的渊源具有同样的合理性和正当性，因为二者都具有超越地域和族群的属性。

那么，作为法的渊源的常识，对于法律生活具有怎样的意义和价值呢？从根本上讲，常识乃法律的社会渊源，它构筑了法律主体部分的观念和知识基础。同时，当法律规定出现模糊时，它也是用以澄清法律模糊的重要依据。此外，当法律规定出现空缺时，它还可以成为漏洞补充的重要材料。

（一）常识是法律的重要社会渊源法律

不可能凭空产生，任何时代的法律都有着深厚的社会渊源。它既要与这个社会基本的物质生活状况相符，也不能违背社会总体的知识、规范和价值体系。而常识，正是这些知识、规范和价值体系的重要组成部分。我们甚至可以说，在常识的背后，实际上隐藏着我们全部的行为准则，至少隐含并规定着用以支撑这些行为准则的基本理念和社会价值观。也因此我们可以认为，法律就其绝大部分内容而言，都是对于常识的某种形式或某个侧面的表达。例如，民法中的诚实信用和公平交易原则反映的就是那些使交易基本秩序得以维护，进而促成交易健康、持续发展的那些常识；又如，刑法中关于刑事处罚的诸多规定，便是人们生活常识中朴素报应观的直接表达；再如，程序法中关于回避的制度规定，也是基于这样一个基本的生活常识，即人们对自己的亲人、朋友及有利害关系之人，难免会因情感偏好或利益考量而不能作出公允的决策。此处随意列举的几个例子，都折射出法律中的诸多原则和制度规定无不彰显着人们最简单、朴素的生活常识。即便是那些高度专业化和技术化的制度规定，尽管乍看起来远远超出了一般人之常识范围，须具备特定专业知识背景之人方能有效理解和把握，然而实际上，其中的总体制度框架以及蕴含于这些制度中的原则和精神，却一定是与常识相互融贯的。例如，一些调整信息技术的制度规定，尽管其中的操作性规程往往超越了普通人的常识和理解，但关于技术的拥有、使用和转让等的相关法律原则和制度规定，却依然是民法中基本原则和基本制度的具体运用，而正如前述，这些制度和原则，本身便是生活常识的特定形式的表达。

正是因为法律中的绝大部分内容直接或间接来自常识，因而在一般情况下，合法与合理都可以合而为一，只有在少数情况下才会出现不相容或直接冲突。由此，我们还可以进一步认为，法律与常识的关系有些类似于富勒所讲的法律与道德的关系。在富勒看来，法律本身就是道德，只不过，它是从最低点出发的道德即“义务的道德”，“它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”，也正是在这一意义上富勒认为，“道德使法律成为可能”。富勒的这一论断，同样适用于法律与常识的关系。套用富勒的话，我们可以说常识使法律成为可能。这是因为，法律本身就是生活常识的再现，不仅如此，它还是法律取之不尽、用之不竭的重要渊源。正因为常识乃法律之社会渊源，因而，当我们在法律之内发现法律时，与其说我们发现的是国家制定的法律，不如说是人们的生活常识。

（二）常识可以用来释明法律模糊

法律常常表现出的不明确或模糊性，乃法律难以摆脱的宿命。首先，这是由语言本身的特点所决定的。哈特认为，人类语言存在确定的意义中心和不确定的意义边缘，这必然会导致语言中“空缺结构”的存在。法律语言作为人类语言之一种，也当然具有此种特点。当案件事实正好位于法律语言之不确定意义边缘时，法律的模糊性便凸显出来。蒂莫西进一步将语言的模糊性区分为语义模糊和语用模糊。前者是指语词或概念本身具有的模糊性——这相当于哈特所说的“空缺结构”；后者则是它们在使用过程中因语用环境的不同而出现的模糊。这意味着，无论是语词本身还是在它们的使用过程中，都很容易产生模糊——这从语言学角度解释了法律何以会出现模糊。其次，法律的模糊性从根本上还源于人类自身能力的局限。哈特指出，“我们是人，不是神”，人类立法始终难以摆脱两种困境：“其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。”因此，理性不足的人类面对千姿百态的生活事实以及深藏于现象背后而无法自动彰显的目的及意义，往往会表现出力不从心。也因此，法律规定本身及其目的和意义总难免会出现模糊。

当特定案件中待适用的法律出现模糊时，我们必须对这些模糊之处予以阐明，方能妥善解决当下案件。如何阐明？有研究者指出，法律解释、法律推理和法律论证中的各种不同方法，都能够起到阐明法律模糊的功能。笔者并不否认这些方法所具有的意义，然而必须指出的是，方法固然重要，但仅仅依靠方法本身，很多时候并不足以奏效。也就是说，当我们运用法律解释、法律推理和法律论证等方法去阐明法律模糊时，我们的解释、推理和论证都需要某种依据。而能够充当此类依据的，可以是法律原则或立法目的，也可以是社会道德或理论学说，还可以是生活常识。在不少案件中，法官都是运用常识来对法律规范的模糊之处予以阐明的。

例如，在一个围绕食用油配料的纠纷中，待适用的法律条款出现了模糊，法官正是运用生活常识来阐明这一法律模糊的。在该案中，某食用油生产厂家在其所生产的一款食用调和油外包装上特别强调了“橄榄”二字，并配有橄榄图形，却未在配料表中标明橄榄油的添加量。该案的核心争议在于，厂家是否应在该产品的配料表中标明橄榄油的添加量？根据《预包装食品标签通则》的相关规定：“如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了某种或数种有价值、有特性的配料，应标示所强调配料的添加量。”那么，本案中的橄榄油是否属于此处所谓“有价值、有特性的配料”？由于该法并未对何为“有价值、有特性的配料”予以明确界定（事实上这也不可能做到），因而，此处出现了法律模糊。那么，法官是如何阐明这一模糊的呢？判决书中指出：“一般来说，橄榄油的市场价格或营养作用均高于一般的大豆油、菜籽油等，因此，如在食用调和油中添加了橄榄油，可以认定橄榄油是‘有价值、有特性的配料’。”从判决书的这一表述可以看出，法官正是运用生活常识，来阐明何谓“有价值、有特性的配料”这一模糊法律规定。根据一般人的生活常识，一个物品的价值及其独特性通常可以透过它的价格和功用显现出来：价格越高、功能越好，意味着它越有价值，也越独特。由于橄榄油在价格和营养价值上均高于普通的大豆油和菜籽油，因而属于该法所说的“有价值、有特性的配料”，进而可以适用该法的相关规定。

（三）常识可以用来填补法律漏洞

人类理性的有限性与社会生活的流变性之矛盾的永恒存在，决定了法律漏洞在法律生活中的在所难免。当法律漏洞出现时，法官须采取必要措施以填补漏洞，从而及时有效地解决纠纷。总体来说，常见的补漏方法包括类推适用、法律续造（即法官造法）以及法律的外部发现。在这三种方法中，前两者的局限及不足较为明显，也更容易遭致非议和诟病。其中，类推适用由于与刑法中的罪刑法定原则相背离，因而，至少在刑事领域，其适用是受到限制的。而法官造法与权力分立的现代法治原则不符，因而通常情况下不被允许（至少理论上如此）。类推适用及法官造法之局限的明显存在，使得漏洞补充的第三种方法（即法律的外部发现）之意义凸显出来。当待决案件找不到相关法律规定时，法官可以将视线投向法律之外，从政策、习惯、先例、法学理论、道德原则以及生活常识中发现法律，从而有效地解决当下案件。

既有关于法律发现和法律渊源的讨论中，政策、习惯、先例、法理学说、道德原则等已多有人论及，也由于它们不是本文要讨论的重点，因而，此处主要就常识对于漏洞补充的意义进行说明。当法律漏洞出现时，如果法官穷尽前文列举的所有规范性依据仍不能解决当下案件，他便可以将目光转向常识寻找裁判依据。与此同时，当法官依据前述规范却不足以合理、恰当地解决当下案件时，他可以在采用前述规范的同时将常识纳入其中，让所有这些规范依据共同发挥作用，从而使案件得以妥善解决。

当然，并非所有的常识都可以当然地用于解决案件。常识要充当特定案件的裁判依据，必须具备一些先在的条件。其一，它必须与当下案件处于同一社会场域中。布迪厄指出：“在高度分化的社会里，社会世界是由大量具有相对自主性的社会小世界构成的，这些社会小世界就是具有自身逻辑和必然性的客观关系的空间，而这些小世界自身特有的逻辑和必然性也不可化约成支配其他场域运作的那些逻辑和必然性。”分散于不同社会场域的常识，其有效性和说服力往往仅限于所处的具体场域，一旦越出该场域便不再适用。用布迪厄的话来说：“只有在与一个场域的关系中，一种资本才得以存在并且发挥作用。”因此，当我们用常识来填补法律漏洞时，必须首先保证它与案件事实处于相同的社会场域中，唯有如此，其规范意义才能有效释放。其二，它必须与当下案件具有逻辑上的对应关系。常识除了要与案件事实处于同一场域外，还应当与后者形成一种逻辑上的涵摄关系。通常，一个法律规范要适用于特定案件，从逻辑上讲，其规范内容必须能够完整地涵摄案件事实；倘若这种涵摄关系不存在，便是出现了法律漏洞。因而，用以补充法律漏洞的常识必须与案件事实之间具有此种涵摄关系，否则，补漏功能将不可能实现。就这一意义而言，我们用常识来进行漏洞补充，实际上就是用其与案件事实之间的涵摄关系去弥补和替代法律与案件事实之间的涵摄关系。

在司法实践中，用常识来填补法律漏洞的案例并不罕见。例如，在健康保险中，对于保险合同订立之前被保险人已经患有的疾病（简称“既往症”），保险公司无需承担赔偿责任。但对于“既往症”具体包括哪些，保险法并未作出规定，一般保险公司的保险条款也只是以列举的方式为“既往症”设定范围。显然，这种列举不可能穷尽所有的疾病。在某健康保险纠纷中，双方争议的焦点便集中于既往症是否应包括肥胖：保险公司主张，被保险人在投保前就出现肥胖，后期的住院治疗乃因肥胖所致，所以拒绝承担保险责任；而被保险人则认为，肥胖并不属于保险领域中的“既往症”，因而不能适用保险责任免除条款。然而，对于肥胖是否属于“既往症”，法官找不到相关的法律依据，也就是说，这里出现了法律漏洞。此时，法官该当何为？从最终的判决结论看，法官是通过援引常识来解决这一案件的。判决书中指出：“就常识而言，肥胖并不属于疾病，很难纳入既往症的范畴，故某某公司关于林某系因肥胖既往病住院治疗的上述理由不能成立，本院不予支持。”很明显，法官在这里正是通过对常识的引用，才妥善地处理了案件。

二、常识是当然解释的前提条件

常识不仅是法官发现法律的基本场域，在法律解释过程中，法官也往往需要依靠常识才能更好地阐明法律。在各种法律解释方法中，当然解释对常识的倚重最为明显，因而此处的论证将主要就当然解释来展开。正是凭借对常识的运用，当然解释才具有了现实可能性。不仅如此，在当然解释中引入常识，还能为解释设定必要的限定，从而避免解释陷入随意和泛化的风险。为了更好地论证此处的观点，我们有必要先从当然解释的概念及其推理依据说起。

（一）当然解释及其推理依据

所谓当然解释，是指“在所面临的案件缺乏可以适用的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用既有法条的一种解释” 。当然解释的核心要义，就在于唐律所讲的“举重以明轻”和“举轻以明重”。其中，举重以明轻是针对排除违法而言，即如果法律明确规定某种行为不违法，则那些相对更“轻”的行为（即具有更小危害性的行为）当然也不应被认定为违法。举轻以明重则是针对认定违法而言，即如果一种危害较小的行为都被认定为违法，则那些危害更大的行为，即便未被法律明确列举出来，也应当被认定为违法。正如张明楷所说：“当然解释有两种样态: 就某种行为是否被允许而言，采取的是举重以明轻的判断；就某种行为是否被禁止而言，采取的是举轻以明重的判断。”

由此可见，当然解释能否适用，根本上取决于对特定行为危害性程度的权衡。而解释者依据什么来进行权衡？这涉及当然解释的推理依据问题。综观既有研究，关于当然解释的推理依据大体包括以下三种：一是形式逻辑，二是规范意旨，三是事物的本质。其中，规范意旨和事物的本质，绝大多数研究者将其列入当然解释的推理依据。而对于形式逻辑，则不同研究者持不同的看法。在陈兴良看来，当然解释必须同时满足事理上的当然与逻辑上的当然方能进行：“当然解释之当然，是事理上的当然与逻辑上的当然的统一，两者缺一不可。事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然是指解释之概念与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系。仅有事理上的当然，而无逻辑上的当然，在刑法中不得作当然解释。”所谓“事理上的当然”，是指当然解释的作出应当符合相应法律的规范意旨及待决事项的本质；而“逻辑上的当然”，则指法律中所包含的基准事实与待决事实之间必须存在逻辑上的种属关系或递进关系。这意味着当然解释的推理依据同时包括以上三种，即形式逻辑、规范意旨和事物的本质。而另一些研究者则认为，当然解释并不要求待决事实与基准事实之间存在逻辑上的种属关系或递进关系。如有人指出，“将种概念解释为包含在属概念之内，不属于当然解释的范畴，而是文理解释。如将组织他人卖淫中的‘他人’解释为包括男人，这不是当然解释，而是文理解释”；同时，“在形式逻辑中，概念之间的关系中没有递进关系的说法，只有概念的传递性，……即使概念间存在传递性，也不能认为据此作出的当然解释就符合形式逻辑的要求”。笔者基本赞同这一观点，即当然解释中的待决事实与基准事实之间通常不存在逻辑上的种属关系，如果二者间存在这种关系，则针对该法律条文的解释属于广义文义解释的范畴，而不是当然解释。同时，笔者也认为，递进关系是一种极为含糊和宽泛的关系，因此，说当然解释的作出必须要求解释项与被解释项之间具有一种递进关系，相当于什么也没说。更准确的说法或许是，二者之间存在一种可比较的关系，也即基准事实与待决事实之间可以进行一种行为或事实状态上的轻重比较。而这种比较的展开以及最终结论的得出，则与相关法律之规范意旨及相应行为或事实状态的本质密切相关。这意味着，当然解释的依据主要是规范意旨和事物的本质。

那么，在当然解释中，我们如何才能恰当地捕捉法律的规范意旨，以及通过什么才能更好地探寻事物的本质？在本文看来，这两项工作的展开，很大程度上都仰赖于生活常识。

（二）常识有助于确定法律的规范意旨

对于法律规范立法旨趣的探寻，是当然解释展开的必要前提。然而，从现实角度看，立法旨趣却充满了不确定性。哲学解释学的研究早已表明，对作品意义的探索，充满了无限的可能性。换句话说，一部作品的意义，并不取决于它的作者，而更多地存在于读者的理解和解释之中，所谓“作品完成之后，作者就死了”。法律作为立法者的作品，同样如此，从它被完成的那一刻起，便与作者发生脱离，它具有怎样的意义，直接取决于用法者从中解读出什么意义。而由于理解前见的差异，用法者所解读出来的意义，基本上是人言人殊的。尤其是对于法律规范意旨的探讨，充满了更多的可能性。例如，对于“公园禁止带狗入内”这样一条规定，不同的人可能会解读出完全不同的规范意旨：一个注重环境卫生的人，会以为这是为了保持公园环境的洁净；一个看重安全的人，会认为这是出于安全的考虑；一个对动物皮毛过敏的人，可能会将其解读为是为了在公园中减少过敏原；而一个狗狗爱好者，则会认为这条规范不可理喻，进而认为其规范意旨在道德上是恶的。诸如此类，不一而足。可以说，人们之间的差异有多少，对于规范意旨的解读和态度就有多少。

在进行当然解释时，我们如何才能大体圈定特定条文的规范意旨，以便作出能否适用当然解释的决定呢？显然，在进行这一判断时，我们不能简单用社会中一部分成员的解读去否定另外一些人的解读，因为这不具有道德上的正当性。伽达默尔说：“我们身上总是带着印痕，谁也不是一张白纸。”个人身上印痕的不同必然带来理解上的差异，而从价值判断的角度讲，我们无法得出结论说谁的理解更优、谁的理解更劣。当然，承认每个人的理解具有同样的重要性，又会带来另一个问题，那就是共识永远无法达成。或许，根据这个社会中大部分人所拥有的知识和理性（也即常识）来探寻特定条文的规范意旨，不仅具有道德上的正当性，也更具现实的可操作性。之所以道德上正当，是因为从人所共知的常识出发，而不是从单个人的前见出发，可以照顾到这个社会中绝大部分人的情感、利益和需要。而之所以可操作，是因为与单个人理解之见仁见智不同，建基于常识的判断，通常更容易达成共识。

同样以“公园禁止带狗入内”这一规定为例。根据大部分人的常识，狗具有一定的人身攻击性，因而，从这一禁止性规定中解读出安全这一规范意旨，当是没有问题的。基于这一规范意旨，凡是比狗具有更强人身攻击性的动物，如狼、老虎、狮子等则当然被禁止入内。同时，根据另一常识，狗通常会随地大小便，因而很容易给公园的环境卫生造成破坏，因而，从该规定中解读出环境卫生这一规范意旨也大体可以成立。基于这一规范意旨，凡可能给公园环境带来更大破坏性的动物，如牛、羊、骆驼等当然也不能入内。那么，我们能否因为一部分人对动物皮毛过敏，就解读出这一规定是为了给公园减少过敏原呢？根据常识，不同的人可能会对不同的东西过敏，宠物、食品、特定的物品或气味都可能成为过敏原，有人甚至会对冷空气过敏。如果将减少过敏原解读成“禁止带狗入内”的规范意旨，那么，所有可能引发过敏的东西，都不能进入公园。遛鸟的人不能带鸟入内，因为鸟的皮毛容易引发过敏；身上喷有香水的人也不能入内，因为有人会对香水过敏……最基本的常识提醒我们，这种当然解释很荒谬。它不仅荒谬，而且不具有道德上的正当性——你对皮毛过敏何以成为限制我去公园遛鸟的理由？以及，凭什么我喷了香水就不能进入公园？同时，这样的当然解释也会导致共识永远无法达成，因为几乎人人可以为该条文找到不同的规范意旨，从而各执一词。而只有从常识出发，才能避免用单个人或少数人的观点去否定其他人观点所带来的弊端，并使规范意旨的最终确定具有了操作上的可能。

（三）常识有助于探寻事物的本质

在当然解释中，我们除了需要探寻规范意旨外，还须对事物的本质进行认识。这主要是因为，“事物的本性（本质）与规范的宗旨并非完全等同。大体而言，之所以‘能够’得出当然解释结论，是基于事物的本性；之所以‘应当’得出当然解释的结论，则是基于规范的宗旨。”因而，如果说对特定法律条文规范意旨的探寻可以证成当然解释的必要性，那么，对事物本质的探索则为当然解释提供了可能性。可以说，在适用当然解释时，无论是“举重以明轻”还是“举轻以明重”，都必然包含着对事物属性的基本判断。那么，在进行此种判断时，我们需要以及能够以什么作为依凭？

这里有必要先对“事物的本质”这一概念进行认识。在德国学者考夫曼看来，事物的本质是沟通生活事实与法律规范之间的桥梁，它“是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（对应）的方法论上所在”。伽达默尔也强调：“从法律意义上说，‘事物的本质’这一概念并不指派别之间争论的问题，而是指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。”博登海默则更明确地指出，事物的本质可能源于某种固定的和必然的人的自然状况，也可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特性，还可能植根于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中，甚而至于可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。从以上学者的论述可以看出，事物的本质具有沟通事实与规范的功能，它能够限定立法者、法律解释者的任意和专断。与此同时，它又是一个极为复杂的概念，因而也是一个极难认识的事物，因为它与人的自然状况及生活属性、事物的物理属性、人类政治的基本属性乃至作为整个人类社会存在基础的那些条件都密切相关。因而，对于这样一个复杂事物的探索，我们不能仅仅依靠抽象的理性，正如以赛亚·伯林所言：“尽管人类社会的表层部分是清晰可见的，但它仅仅是巨大冰山的一角，而未知的大部分在海平面以下。”由于理性往往只能投射到事物本质之冰山一角，因而，我们需要同时借助我们的经验、直觉和常识。这意味着，当我们在当然解释中探寻事物的本质时，必须将视线移出法律字句之外，而更多地根据生活常识。

我们还以“公园禁止带狗入内”为例。当这一条文的规范意旨被确定后，我们需要对特定动物的属性作出判断，方可决定其是否适用于该条款的当然解释。考虑到其规范意旨主要在于保护游客人身安全和公园环境两个方面，因而我们必须对待解释事项的安全属性和卫生状况进行考察，而这种考察需同时结合狗的相关属性（基准事实）来进行判断。首先，解释者应以狗的人身攻击性为基准，结合待适用动物的人身攻击性，来判断其是否适用于这一条款。根据经验和常识，蛇、老虎、狮子等的人身攻击性明显要大于狗，按照“举轻以明重”的适用原则，这些动物当然适用于这一条款；而其他动物，诸如鸟或鱼，虽然也可能具有一定的攻击性，但其攻击性却明显要低于狗，因而可以排除适用。其次，解释者还应以狗对环境卫生的破坏程度为基准，结合其他动物的环境影响度来判断其是否适用。根据常识，牛、骆驼等对环境卫生的破坏性要明显大于狗，因而，按照“举轻以明重”的适用原则，它们当然应被禁止进入公园。不难看出，所有这些判断的作出，都需要我们对特定生物的特性和生活习惯有常识化的了解，而一旦缺乏这些基本的了解，这种判断将变得不可能，因而当然解释也无法进行。

三、常识是法律论证的重要依凭

司法裁判中任何一个法律决定的作出，都需要进行充分的法律论证。不仅作为裁决之大、小前提的法律和事实需要论证，大、小前提之间的对应关系也需要论证，最终的裁判结论更需要论证。而法律论证所要解决的问题，便是法律决定的合法性与合理性问题。其中的合法性，是指法律决定的作出要符合实在法的规定；而合理性则是指裁判结论应当具有价值判断上的正当性与适切性，以及对于相关诉讼参与人乃至广大社会主体的可接受性。那么，如何才能实现司法决定的合法性与合理性目标呢？这涉及法律论证的方式问题。

（一）法律论证的主要方式

既有研究所涉及的法律论证方式主要有两种：一是形式逻辑，二是法律修辞。在严格法治时代，人们普遍认为，法官裁决的作出就是一个三段论形式逻辑的推演过程，因而，法律论证的过程也就是法律推理的过程。正是在此意义上，“很多人把法律论证也说成是法律推理”。笔者以为，虽然在形式法治那里，法律论证即法律推理，但二者不能等同。更贴切的说法是，法律推理是法律论证的一种方式，二者构成手段与目的的关系。“法律论证是法律推理的目的和任务，正是为了论证某种观点、主张和法律决定的正确与合法，才有必要运用推理的手段。”而之所以在严格法治时代，人们通常将法律论证等同于法律推理，是因为在当时的法制领域，法典理性主义和严格的权力分立思想一度盛行。法典理性主义认为，通过运用人的理性，“可以发现一个确定的、永恒的原则体系。从这个原则体系出发，通过纯粹的逻辑运算，一个包罗万象甚至连每个细节都完美无缺的法律体系可以推导出来。”此种理论，会给人们造成这样一种印象，在任何案件中，作为司法裁判之大前提的法律都不仅是现成的，而且是完美无缺的，它非但能有效涵括作为小前提的案件事实，还能与后者形成一种完整的对应关系。因此，司法裁决的过程自然就是一个轻而易举的三段论推理过程，裁决者需要做的就是将这一推理过程呈现出来。也因此，法律论证的过程完全可以替换成法律推理的过程。而严格的权力分立思想，尤其是滥觞于法国的相互隔离式权力分立理论及制度设计，则要求法官只能充当法律的喉舌，这意味着他们在司法裁决过程中只能运用形式逻辑机械地适用法律，而不允许对其进行创造性适用。否则，便违背了权力分立的基本理念，从而构成对司法权的滥用。简言之，法典理性主义与严格的权力分立理论，共同决定了严格法治时代形式逻辑作为主要或正统的法律论证方式。

尽管主流观点要求法官只能运用形式逻辑来裁决案件，但司法的现实却不可避免地会偏离理论研究及制度设计者们的主观愿望。事实上，法官从来都不会仅仅通过形式逻辑来解决当下案件，要形成一个恰当的判决，他们一定需要借助于形式逻辑之外的其他法律论证手段。当司法实践与法学理论之间的这种偏离达到极端严重的程度时，必然会使理论作出调整和改变，以回应法律现实的需要。20世纪初自由法学对先前概念法学的反叛，以及二战后价值法学对法律实证主义的胜利，都是对现实司法实践的有力回应，也是为克服严格法治之弊而作出的改变。此种回应和改变，不仅完善了人们关于司法过程的理论认识，也使得司法裁决在满足合法性要求的同时，能够更好地兼顾合理性与适切性。而此种对裁决合理性的追求，尤其得益于佩雷尔曼的新修辞学。它的出现及其在法学领域的运用，使法律修辞作为一种新的法律论证手法获得广泛研究与重视。法律修辞在司法过程中的运用，使法律论证以一种更加饱满的方式展开，从而使司法裁决能够更好地兼顾合法性与合理性。在司法过程中，如果说形式逻辑主要解决的是司法裁决的合法性问题，那么，法律修辞则主要解决裁决的合理性与适切性问题。当然，法律修辞的运用，除有助于增强司法裁决的合理性这一实体目标外，从形式上看，它还有别于冰冷的法律推理过程，而是以一种更生动也更容易让人理解和接受的方式将法律决定呈现出来。这主要是因为，法律修辞突出情景思维，并注重语言的感染力，它可以使法律论证过程以一种“动之以情、晓之以理”的方式展开。这样一种说理方式，较之于生硬的法律说教，更具有亲和力，因而也更易于为人们所接受。

既然形式逻辑有助于实现司法裁决的合法性，而法律修辞又能够支撑司法裁决的合理性，这是否意味着法律论证方法有形式逻辑和法律修辞便已然足够？约翰逊指出，一个好的论证，应当以“理性说服”作为最终目的。至于如何验证这一目的是否实现，他认为可以通过三种方法，即先验方法、经验方法和语用学方法。对于约翰逊的这一观点，我们可以换一个角度进行思考。既然对论证结果的检验，可以从先验、经验和语用学三个角度展开，那么，反过来说，一个好的论证当然也应至少从这三个角度进行。很显然，在法律论证中，形式逻辑属于先验方法，而法律修辞则属于语用学方法。那么，法律论证中的经验方法又是什么？笔者以为，常识的运用恰恰是一种经验方法。在法律论证中，为了得出一个好的论证结果，我们除了需要运用形式逻辑和法律修辞外，还须巧妙地运用人们生活中的常识。可以说，基于常识的法律论证是一种非常独特而有效的经验论证方法。那么，它的独特性和有效性体现在哪里？

（二）基于常识的法律论证之优势

在法律论证中，如果仅仅运用形式逻辑，不仅从直观感受上容易使论证过程显得冰冷和生硬，最终结果有时也难免会导致推理结果的实质非正义。而常识的引入，可以有效地克服这两方面的问题。一方面，倘若法官在适用形式逻辑时能伴之以常识式的说理，则原本冰冷的法律逻辑和生硬的法律说教能够以一种生动形象的方式呈现出来。同时，通过诉诸一般常识，也容易让人们产生心理上的共鸣，从而提升判决的可接受性。另一方面，当严格适用法律明显不义时，法官需要作出价值衡量，而常识恰恰是价值衡量的先决条件和论证依据。价值衡量的前提在于严格适用法律会导致裁判结果的明显不正义，那么，法官根据什么来判断它明显不义？可以说，在进行此种判断时，法官所直接依据的往往是那些朴素的生活常识，这意味着生活常识的运用是法官进行价值衡量的先决条件。有研究者指出：“批判性检验是判定法律论证是否具有合理性和司法判决是否具有可接受性的试金石和操作性标准，因此，批判性检验理所当然地成为合理法律论证的有机组成部分。”由此可见，用于作出此种批判性检验的通常不是某种理论或教条，而是人们生活中的常识。同时，当法官运用价值衡量方法来对案件作出最终裁决时，他负有论证此种裁决为正当的义务。在这一论证中，常识也往往充当着重要的论证依据。莫里森说：“科学家的程序并不依赖从实在事实归纳出的理论，而是依赖对各种问题提出的试探方案的证伪。”他的这一判断同样适用于司法过程中的价值衡量。对于法官来说，价值衡量首先是一项证伪的工作。他必须首先证明严格适用法律可能导致的问题，才能为价值衡量提供必要性基础。而能够让证伪充满力量的，通常不是理论，而是经验，而常识恰恰是极为重要的人类经验。在完成了证伪之后，法官还须进一步展开对引入某种价值作为裁决依据的正当性之证成。毫无疑问，在从事这一工作时，法官不能仅仅就价值论价值，而必须结合经验才能使论证显得饱满而富有说服力。这里的经验，通常不是法官个人的经验，而是社会的共同经验，也即人所共知的常识。简言之，无论是法官决定诉诸价值衡量方法，还是将这一方法真正付诸实施，都离不开常识的运用。

除修复形式逻辑外，常识的运用还可以克服法律修辞的一些可能弊端。由于“修辞属于影子的世界（柏拉图主义者会这么看），是一个近似的、概率的、看法的、最好也不过是有保证的信念的世界，是一个说说的世界，而不是一个有明晰愿景和终极真理的世界”，因而，对于修辞在司法实践中的运用，我们必须保持足够的警惕。修辞的滥用以及过度修辞的存在，都可能给法官提供上下其手的空间。波斯纳指出：“当修辞道德化时，司法意见的修辞分析就成了老牌律师的把戏，成为用来恭维赞同自己观点的法官的把戏。”这句话可以进一步引申为：当修辞泛化时，司法裁决就成了法官们的把戏，成为他们以是为非、以非为是的把戏。众所周知，在西方，法律修辞的兴起，是在经历了严格法治时代（概念法学、严格的三段论推理）之后的产物，其本身是为了克服严格法治的僵化。这是因为，“根据法律思维的逻辑推理只能解决对错的问题，但解决不了恰当性或正当性的问题。所以一些非形式逻辑的方法被安放在法律方法论系统中。……合理性的问题可以通过许多角度解决，但对判断和理性的证成与恰当表达，则非法律修辞学莫属。”可以说，法律修辞这样一种“非逻辑的、非科学的、非经验的说服方法”，恰恰是为了克服西方严格法治之弊而出现于历史舞台的。然而，到目前为止，我们并没有经历一个彻底的严格法治时代，因而，法律修辞在中国的出现，其使命感和问题意识并不十分明显。国内法律修辞热的出现，除少部分原因是国内法学研究从宏大叙事向微观论证的转向，以及司法裁决可接受性问题的凸显外，更多地是研究动向上的“跟风”。因此，法律修辞在中国，不仅先天不足，而且有些动机不纯。同时，考虑到法律修辞的运用不可避免地会带有个人的喜好和价值偏向，如何让修辞不至于沦为法官上下其手的工具，便是法治追求者们应该认真思考的问题。也因此，我们在尊重法官运用法律修辞的同时，也应特别强调其法律论证的理性和经验成分。这里的理性，主要就是形式逻辑的推理，而经验则主要是常识式的判断。在这两种论证方式中，如果说逻辑推理所承担的论证意义主要辐射于法律职业共同体（如案件代理律师），那么，常识式的论证，其意义除了影响案件的代理律师，还能有效地使论证结果为案件当事人及普通社会大众理解和接受。因此，法官在法律论证过程中，即便采用了法律修辞的手法，但只要他能够同时兼顾法律推理和经验论证，法律修辞便不至于成为其滥用职权的工具和掩护，从而也不至于给案件当事人及整个法治秩序造成严重伤害。

（三）常识是内部证成及外部证成的重要依凭

阿列克西指出，法律论证由内部证成和外部证成两部分构成。具体来说，“内部证成处理的问题是，判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；而外部证成的对象是这个前提的正确性问题。”从阿列克西的论述可以看出，在内部证成中，人们主要运用逻辑推理的方法，“法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来”。在这里，所谓普遍性规范，就是指具有普适意义的实在法规范；而所谓其他命题，则主要是指关涉案件具体个性的那些经验性命题。这二者分别关联着三段论逻辑推理中的大、小前提，而在这两个前提基础上推导出来的结论也就是最终的判决结果。在内部证成中，法官需要先构筑出用以推理的大、小前提，也即审判规范和案件事实。由此可见，无论是审判规范的构建还是案件事实的查明，都须借助常识而展开。其中，构建审判规范的过程，实际上就是法律发现的过程——关于常识在法律发现中的作用，前文已有论及。而案件事实的查明，更是法官大量运用常识的结果。我们甚至可以说，离开常识的运用，法官要么无法查明案件真相，要么便容易造成冤假错案。可见，常识对于内部证成之小前提的构建，同样具有不言而喻的重要意义。而内部证成之最后环节，就是根据大、小前提，运用演绎逻辑的方法推导出裁判结论的过程。在这一环节，法官需要用到的主要是形式逻辑的方法，常识在这里基本不发挥作用。简言之，在法律论证之内部证成中，常识主要用于构筑三段论推理的大、小前提，也即审判规范的构建和案件事实的查明。

那么，常识在外部证成中又具有怎样的价值呢？在回答这一问题之前，我们需要先了解外部证成的证明对象。阿列克西将外部证成的对象归结为推理前提的正确性问题，具体来说包括三个方面：实在法规则，经验命题以及那些既非实在法规则、又非经验命题的前提。阿列克西还强调，这三个对象分别对应不同的证立方法：实在法规则的证立，需仰赖对该规则是否符合其所属的实在法秩序之有效标准的判断；经验命题的证立，则不仅需要借助经验科学的方法，还需要通过某种公理以及诉讼中的证明规则；而那些既非经验命题、亦非实在法规则之前提的证立，则与实在法规则和经验命题本身的证立相互缠绕。对于第三个对象的证立，需要作进一步解释。前文已述，对实在法规则的证立，涉及实在法秩序之有效性标准问题，由于该标准的有效性并非不证自明，因此，我们还需要对这一标准本身的正当性予以阐释和说明，而这便属于对“既非实在法规则，亦非经验命题”的前提之证立。同时，在对经验命题进行证立的过程中，会牵涉到证明标准的问题，而证明标准本身亦非不证自明，它同样需要某种恰当性证成，这一证成也属于对“既非实在法规则，亦非经验命题”的前提之证立。

在外部证成的三个对象中，对实在法规则的证立，主要是通过法教义学意义上的法律解释规则的运用（在普通法系，则体现为对判例适用规则的运用）；对经验命题的证立，则更多地需依靠经验本身，它不仅包括经验科学如物证技术，还包括人们的日常生活经验；而对那些既非实在法规则、亦非经验命题的证立，诸如实在法秩序有效性标准本身的正当性问题以及证明标准的恰当性问题等，则往往需要更广泛的论证依据，通常表现为理性、经验抑或某种主义或理论。由此可见，在外部证成的三个证立对象中，由于对实在法规则的证立主要依靠法教义学方法，常识在这里的作用并不十分明显；但其他两个对象的证成，却为常识的运用提供了广阔的舞台。这是因为，对经验性命题的证立，本身便建立在经验之上。这其中，物证技术及其适用与人们的经验密不可分。物证技术本身便是人们反复经验（包括日常经验和专业经验）的结果。而将这些技术用于对特定物品或痕迹的认定，同样需要常识的支撑。对于证人证言的采信，也需要借助常识。可以说，离开了常识，对于证言真实性的判断基本上无从谈起。不仅如此，对那些既非经验命题、亦非实在法规则的前提之证立，也很大程度上需要仰赖常识。以证据规则本身的恰当性问题为例，对举证责任的分配规则以及特定非法证据排除规则的证立，都必须从常识出发，才能达到充分而富有说服力的论证效果。这方面最典型的例子，便是作为非法证据排除之理论基础的“毒树之果”理论。这一理论虽然看似很“理论”，但其论证所采用的却是常识化的叙述方式。从经验和常理来看，有毒之树结出的果实必然有毒，以此类推，以非法方式获得的证据，必将对相关当事人的权利造成伤害，因而必须排除适用。可以说，非法证据排除规则的这一常识性证成，相对于那些纯理论或纯思辨性论证，在饱满度和说服力上都更能达到理想的效果。

四、结语：兼顾常识的司法才是真正的Justice

人们生活中的常识，不仅构成了法律的基础，乃立法取之不尽、用之不竭的源泉，在司法过程中还是法官在制定法、先例、政策、习惯等法律渊源之外法律发现的重要场域。与此同时，常识在法律解释和法律论证过程中，也有着广阔的用武之地。尤其在当然解释中，唯有依托常识，法律规范的立法意旨才可能被捕捉到，待决事项的本质也才能被探寻。而在法律论证中，常识充当着法律论证的重要依凭。其重要性不仅在于，与形式逻辑难以避免的刻板和僵化不同，常识在司法裁判中的运用，可以使法律决定在合法性与合理性之间实现恰当的均衡；而且在于，与法律修辞容易出现的虚华和天马行空相异，它使法律论证以一种饱满而接地气的风格呈现出来，从而避免陷入过度修辞的泥淖。

由于常识在司法裁判中具有如此重要的地位，因此，我们要做的，不仅是消极地承认它的重要性，进而赋予其在司法活动中的“合法性”；更重要的还在于，应以一种积极的姿态去努力营造适宜的观念和制度氛围，让司法成为常识活跃的舞台。唯有如此，法律模糊才能被更好地阐明，法律漏洞才能获得更好的弥补，司法中的恣意和任性才能得到更好的遏制，司法裁决的合法性与合理性也才能得到更好的兼顾，以及最终地，法律决定才能更易于为人们所接受。就这一意义而言，只要我们承认，任何真实的案件都处于特定的社会背景之下，那么，无论是在法律发现、法律解释还是法律论证过程中，法官都应当将目光溢出单纯的法律规范与案件事实之外，从更广阔的社会背景尤其是生活常识中寻求支撑因素。换言之，只有兼顾常识的司法，才是有生命力的司法，也才是真正的justice。

本文转自《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2025年第2期