桑本谦：民法的起源：一个思想实验

一、问题和视角

先来假想一场清代的诉讼。假定原告是个地主，被告是他的佃户。原告起诉被告称：租佃期间，被告没有如约交付租谷；租期届满后，也没有如约返还田地；发生争执时，其还打伤了自己的妻子。被告反诉原告称：今年天旱歉收，原告曾答应减免租谷三石，事后反悔，且指使其妻子来家无理凶闹，租期届满前就要强行收回田地。

这是一起典型的租佃纠纷。这类纠纷在中国历朝历代都会引起大量诉讼，属于常见诉讼类型。其案情也是最普通不过，租佃纠纷差不多就是这个样子。按照那个时代的司法制度，原告起诉必先提交书面诉状，自己写不了就得请人代书。县官每月只有几天处理纠纷，其主要身份还是行政官员。

县衙大堂是临时法庭，审案暖阁靠近北面高墙，暖阁后的一把太师椅就是县官的座位。衙役们手持竹板站立两旁，大堂中间铺着青色石板两块，原告和被告就跪在石板上。他们不是相对而跪，而是共同跪向县官，一抬头就看到迎面高墙上悬挂的金字匾额，上书“明镜高悬”。稍一转眼，两根立柱上雕刻的字迹便清晰可辨，读下来是对联一副：“欺人如欺天毋自欺也，负民即负国何忍负之。”

审理案件时，县官听取原告和被告陈述案由，其间可以随时发问，也可以随意呵斥。一旦发现陈述可疑，县官可能脸色立变，用醒木敲击桌案，啪啪作响，衙役们跟着呼喊“威武”。原被告战战兢兢，有时被吓得张嘴结舌，生怕竹板随时打在自己身上。搞清楚是非曲直之后，县官可当日宣判，也可随后判决。事后，当事人双方还要提交“遵依结状”的誓约书，表示服判，至此，才算案结事了。

县官的裁判依据，首先是当事人签订的合约，所谓“民有私约如律令”，审理的原则是“任依私契，官不为理”，相当于当代的“私法自治”。纠纷通常起因于约定遗漏或约定不明，县官需要以外在的依据来填补或矫正合约。外在的依据来源很广，笼统地说却不外乎“天理、国法、人情”。但其实只有“天理”和“人情”，因为中国古代的法律并没有提供可以补充或矫正合约的默认规则。

默认规则又被称为“缺省规则”（default rule），是个从计算机领域移植的概念。其之所以听起来词不达意，是因为“default”一词自始就被翻译错了。英语中的“default”有很多含义，包括错误、违约、缺省以及默认等，而恰当的翻译应是“默认”；但计算机领域的先驱者却将其错译为“缺省”，于是就有了“缺省规则”的概念。虽然“默认”和“缺省”的含义相关——“默认”意味着原本需要声明的事项可以被“缺省”，但缺省的说法并不直观。因此，这终于让计算机领域的新人们忍无可忍，将“default”重译为“默认”。但语言的惯性却让“缺省规则”的概念沿用了下来，还扩展到了包括法律在内的其他领域。但考虑到绝大多数法律人对“缺省规则”并不熟悉，且传统法学中也没有这个概念，所以笔者才恢复“默认规则”的说法。与其因循守旧，不如正本清源。

在法律语境中，默认规则，是指在当事人没有另行约定时法律提供的广谱适用规则。它似乎只存在于合同法中，很多美国学者就是这么认为的，但笔者会在更宽泛的意义上使用这个概念。强行法是最古老的立法模式，默认规则出现得较晚，但当其数量足够多、规模足够大的时候，就自然分化成一个新的法律部门——民法。

在罗马法诞生之前，强行法是世界各国的通用立法模式。立法者意识不到法律可以表述为默认规则，即使偶尔出现有默认规则性质的条文，数量也相当稀少，几乎没法辨识为一个类型。这并不奇怪，因为在古代立法者看来，违约、侵权与后果更严重的犯罪只有程度上的区别，都是做错了事，伤害了别人。致力于控制违约、侵权和犯罪的法律也只有程度上的不同，它们在性质上是一样的，在表达上也是一样的。于是我们在古代法律中看到了“诸法合体”。

但是请注意，“诸法合体”不等于“以刑为主”。刑法和民法是相互对应的概念，没有民法就没有刑法，反之亦然。虽然中国古代有“法即是刑”的说法，但那个时候的“刑”和现在的“刑法”显然不是一个意思。倘若非要用现在的法律概念去描述古代法律，毋宁说古代法律是“以侵权法为主”，其主要内容更像现在的侵权法，很多犯罪是被当作侵权来处理的。刑法的范围很窄，大概只有中国古代的法律才更像刑法，甚至有点“泛刑法化”的特征。

但即便如此，中国古代司法者也早已发现，审理民事案件和刑事案件是性质不同的工作，因此区分了“理讼”和“断狱”，大致对应现在的民事诉讼和刑事诉讼。“断狱”基本上属于惩罚过程的组成部分，抓捕罪犯之后，官府还要进一步核实案情真相，评估罪行轻重，以便作出恰当的惩罚（通常就是刑罚）；而“理讼”，其主要功能则是解决纠纷，分清是非曲直，以便恰当分配各种类型的事故责任（通常只是赔偿）。鉴于两者有很多相似点——都要搞清楚案情真相，都要依据相应的法律，并且都要对伤害行为作出惩罚，所以古人把两者合称为“狱讼”，就像现代人把各类诉讼统称为“司法”。

然而，将中国古代的“理讼”称为“司法”并不恰当，因为裁判者根本无法可依。“天理”和“人情”都不是法律，中国古代其实没有民法。笔者知道这么说会招来非议，因为关于中国古代有没有民法，支持者和反对者都能讲出一堆理由，至今尚无共识；但分歧不在于对事实的认知，而在于对事实的定义。倘若说中国古代纵有民法亦无罗马法意义上的民法，估计正反双方就都不会反对了。

虽然一句话就能化解一场争论，但想要把问题彻底搞清楚，即“没有民法的古代司法会是什么样子”，那就要结合诉讼的背景了，而上述问题也就自然转化为：同样是审理民事纠纷，古代司法的裁判依据和裁判过程有何不同？用以对比参照的可以是现代民事司法，也可以是古罗马的民事司法。只要我们搞清楚，在没有民法的条件下，官府怎样处理纠纷，由此而生的缺憾又在哪里，笔者就能发现民法起源的契机，理解民法的独特功能，知道法律为什么会分离出一个新的功能模块。因此，完成这个任务并不需要去考察罗马法的历史。不过本部分开篇假想的这起租佃纠纷，却可以拿来作为讨论的素材。

二、合约的遗漏和补充

地主和佃户，作为原告和被告，他们都有道理可讲，只是讲的道理不同。原告的道理基于双方约定，被告的道理基于当地习俗。市场原则要求合约必须遵守，但习俗却认可一种例外——若逢天旱歉收，地主就理应减免租谷。纠纷貌似起因于市场原则和道义原则的天然冲突，而许多学者就是这么认为的，他们会说民间发展出减免租谷的道义原则，就是为了对冲市场原则的冷酷无情。但其实不然，减租习俗仍在市场原则之内，其内容相当于一个保险条款。只要存在减租习俗，且被广泛认可，那么作为减租的对价，地主在丰年收取的租谷，就会比没有这个习俗时更高一些。两者的差额相当于保险费——既然佃户已在丰年多交了租谷，那么到了荒年，地主减租就是理所当然。保险条款的合理性在于地主比佃户更有能力承担歉收的风险，因而所谓“减免习俗”，其实只是合约之外的默认条款。多数地主和佃户都愿意接受的默认条款，就成了默认规则。

然而，作为默认规则的减免习俗有些过于笼统粗疏了。大家都知道有这个习俗，地主和佃户也都认可接受这个习俗，但在何种条件下减免多少租谷，却从来没有一个统一标准。对于不容易约定清楚的事项，地主和佃户都会倾向将其省略在合约之外。但这倒不至于造成多大的麻烦，地主和佃户都要顾忌自己的名声，也都想长期延续租佃关系，通常情况下双方都懂得克制和收敛，不至于向对方提出过分的要求。

但纠纷总是难免的。当合约不完备，且默认规则笼统粗疏，填补不了合约漏洞时，最容易发生纠纷。好在这类纠纷不难处理，以前述案件为例，县官很快就能搞清楚案情原委，当天即可宣判：“租谷还须即时交付，减租多少则由县官酌定；租期届满，田地如约归还；打人要受到惩处，被告当庭被处以掌责（打耳光）。”如此判决，即使在现代人看来也较为合情合理。但其中却隐含了一个“软肋”——“酌定”。由县官“酌定”减租多少，但若当事人追问其“酌定”的依据，县官就不好回答了。

在这起简单的租佃纠纷中，我们看到了权威和规则之间的相互替代。如果裁判者的权威足够强，自由裁量就可以替代预设的规则；如果裁判者的权威较弱，就只能用更多的规则来压缩裁量空间。县官酌定减租额度，仍能让当事人双方心服口服，这固然值得庆幸，但维持这种局面并不容易。如果当事人双方或一方怀疑县官的能力和品质，就很容易陷入恶性循环——怀疑会侵蚀公信力，公信力被削弱就会刺激更多的怀疑。此时，只有按预设的规则作出裁判，才能让当事人相信裁判公正，对事不对人。预设的规则有如下功能：（1）指引和约束裁判；（2）维护和拯救司法权威；（3）便于当事人预测裁判结果，从而减少未来的纠纷数量。

但是，规则从何而来？直接由最高官府出台固然是好，但就减租事项而言却显然行不通。各地自然地理条件差异很大，降雨状况也年年有别，国家很难出台全国通行的减租标准。因此，这个任务就只能落到地方官府的头上。假定地方官府打算解决这个难题，原则上，只要这类租佃纠纷频繁发生，官府就可以积累判案经验。对于天旱、歉收和减免之间的相关性，官府能逐渐总结出一套可大致量化的操作指南。如果官府将这套操作指南明文发布，则地主和佃户之间的大部分潜在纠纷就可以防患于未然。至于如何拟定明文，却是个很有技术含量的工作。

降雨量不难测量，但降雨还要分时节，且不同田地质量不等，产量不一，因而对于在何种情况下减免多少租谷，官府很难作出硬性规定，也没法用几个简单的条文概括出来。最恰当的做法，莫过于发布按年度动态调整的减免标准——分别根据当地夏秋两季的降雨情况，每年发布两次减租比率，比率的基数是地主和佃户约定的租谷数量。当然，丰年无须减租。

为了更好地回应市场需求，还应附加声明如下：官府发布的减租标准，只在地主和佃户没有约定或约定不明时适用。换言之，当事人另有约定的除外。如此发布明文，意味着官府细化了关于歉收减租的默认规则，但没有改变默认规则的性质。默认不等于强制，官府允许当事人约定排除默认规则的适用。

假定某个佃户对自己的抗风险能力颇为自信，官府的减免标准对他来说就没什么意义。为了在租佃合约中争取到较低的租谷数额，他宁可在荒年歉收时放弃要求地主减免租谷的权利，那么这么做也完全合乎市场逻辑。只要相信佃户的抗风险能力，地主也不会反对。在这个意义上，官方标准是中立性质的，并非单纯保护佃户的利益。其既没有剥夺任何一方的选择权，也没有改变租佃关系的利益格局，更没有冲撞市场原则。

但这里有个条件，倘若佃户和地主一致同意拒绝适用官府发布的减免标准，双方就必须在合约中作出明确约定。那些接受官方减免标准的地主和佃户，却无须就歉收减免事项作出任何约定，因为在没有约定的条件下，官方标准就是默认的合约条款，它们自动进入合约，成为合约的组成部分。所谓官方标准，只是以官府名义发布的主流交易模式，为绝大多数地主和佃户所采用接受，因此可以被视为默认规则。说白了，官府发布的减租标准，只相当于提供了一样免费的产品，当事人可用可不用，就像好心人在路边免费提供的大碗茶，想喝的端起来就喝，不想喝的直接走人。但和大碗茶不同的是，不想喝茶的人不需要作出声明，沉默表明他不想喝，但不愿意接受默认条款的当事人却必须作出明确约定，没有约定或约定不明的就会被推定为同意接受官方标准。也就是说，虽然默认规则没有强制性，但沉默的含义却是被官府强制规定的。当事人可以自行决定他们是否接受默认规则，但他们不能改变沉默的含义。

但官府不能随意规定沉默的含义，沉默的含义是接受还是拒绝必须合乎统计学的逻辑。如果接受者占多数，拒绝者占少数，那么沉默就表示接受，拒绝者需要另行约定或额外声明；反之，如果拒绝者占多数，接受者占少数，那么沉默就表示拒绝，接受者需要另行约定或额外声明。让多数人保持沉默，只让少数人发出声音，就可以用最少的声音、最多的沉默来区分接受和拒绝。因此，官府发布的默认规则应该是主流的交易模式，这样才能让多数当事人以沉默表达接受。这是降低市场交易成本的一种策略。

默认规则的道理很重要。法律不是个深奥的领域，默认规则的逻辑只是稍微深奥了一点点，但它是理解法律（尤其是民事法律制度）不可或缺的理论工具。不明白这个道理，就看不透民法的深层逻辑。默认规则的逻辑还涉及对法律功能以及法律和市场关系的基础性理解，其相对于当下的主流，应该是个革命性理解。不过写到这里，笔者突然意识到前面的分析中很可能有个遗漏：既然官府可以发布动态调整的减免标准，那么按理说，无须官府发布，类似的减免标准应该可以自生自发地出现在民间的租佃市场上；也就是说，租佃市场每年都会出现关于减免多少租谷的“市价”。尽管“市价”减租的比率不详，但作为租佃双方的博弈结果，其性质与任何商品的市场价格没什么两样。

笔者想知道真实的历史是否如此，于是查阅了相关文献，果不其然，历史记录和笔者的想象居然一模一样！社会学家凌鹏在清代同治年间四川巴县的案件档案材料里找到了11份租佃合约（作为案件证据留存），其中有8份明确约定了减免租谷的事项。多数合约里有一句套话——“若年岁欠丰，照市纳租”，意思就是遇到旱涝灾害，就按市价减租；市价就是个按年度调整的减租比率，比如，去年天旱歉收的减租比率是七折，今年丰收没有折扣，明年可能是八折或九折。但有1份合约拒绝参照市价，而是直接约定了“年岁欠丰”就按七折交租——“主七客三均分，不得争论”，如此约定倒也省去了认定市价的麻烦。

在这11份租佃合约中，有3份没有约定减租事项（这是合约的遗漏吗？），还有1份明确拒绝减免事项——“其有年岁欠丰，并无短少升合”，意思是无论丰年还是荒年，佃户都要如约缴纳租谷。但有趣的是，官府对这几起案件作出的裁判，都是按市价减租。怎样评价官府的裁判？

对于没有约定减租事项的几起案件，官府裁判按市价减租是合理的，因为默认规则可以自动进入合约，成为合约的组成部分，这一点无可争议。一旦有了默认规则，合约里再写上“若年岁欠丰，照市纳租”，反倒多余了。但对于那起明确约定拒绝减免事项的案件，官府的裁判就犯了个错误，把默认规则当成了强制性规则。如此，裁判会给租佃市场造成一系列负面影响：激励佃户的机会主义行为，为了在丰年缴纳较少的租谷，和地主约定荒年无须减免，但却事后毁约，导致纠纷数量增加。同时，这样的裁判会让地主不再愿意接受这种约定，导致由佃户承担歉收风险的租佃模式趋向瓦解，而当事人双方要想恢复这一租佃模式，却不得不相互防备，被迫承担更高的交易成本。

三、黑白清单与路线图

虽然关于“年岁欠丰”时的减租标准可以自生自发于租佃市场，但若官府参考市价后再以官方的名义发布，则仍然意义重大，因为这么做不仅省却了租佃双方认定市价的麻烦，避免了可能由此引发的纠纷，还让减租标准更加权威，使市价直接获得官方背书。无论是用于补充合约漏洞，还是用作审理案件的依据，如此一来都会显得更加名正言顺。如果官府真的这么做了，则将开创中国法律史上的一次伟大革命。

这么说也许有点夸张，而且中国历史上可能已有官府确实这么做过，只不过做得默默无闻，谁也不觉得这么做有多么了不起，更谈不上什么革命。也许有学者会说，《唐律》难道不是更伟大吗？但这是没法比较的，因为标准不一样。《唐律》的立法技术高超，内容和体系也高度成熟，但其立法模式却是沿袭前代，并无实质性创新。至少就保存至今的法律文本而论，中国古代的立法者从没想到使用默认规则，也从没想到默认规则的立法模式可以开创出一片亘古未有的法律天地。所以，并非社会没有这种需求，而是立法者确实没有想到。

与世界历史上绝大多数国家的法律一样，中国古代的法律采用了“负面清单”模式，简称“黑清单”，即法律罗列禁止事项，并规定相应的后果（惩罚），相当于“举黑以示白”。与负面清单对应的是“正面清单”，简称“白清单”，即法律罗列允许事项，并规定相应的后果（免罚），相当于“举白以示黑”。如果忽略法律的实施成本而只考虑法律内容的话，那么理论上，黑清单和白清单是可以相互替代的两种模式，“举黑以示白”和“举白以示黑”的结果都是黑白分明。

假如要完成一幅画，画面需要黑白分明：如果白色的面积比黑色大，那就最好用块白板，再用黑色染料把一小部分涂黑；而如果黑色的面积比白色大，那就最好用块黑板，再用白色染料把一小部分抹白。这个工作原理很简单，涂黑就不用抹白，抹白也无须涂黑，同时还要尽可能利用板面底色以节省染料和力气。

立法遵循同样的逻辑。沉默相当于板面的底色，使用黑清单就不用白清单，清单之外的事项是被默许的；使用白清单则无须黑清单，清单之外的事项是被默否的。但即使在专制的社会里，法律允许人们做的事项也会远远多于禁止事项，所以自古以来，黑清单就是主流的立法模式。世界上没有哪部法典会详尽罗列一张白清单，明确允许人们吃饭、睡觉、交友、结婚、生子……罗列完毕后，再告诉人们到此为止，清单之外的事情一律不能做。

如果确定使用白色板面和黑色染料，那么白染料就可以存而不用，除非我们还需要在黑色中涂上一点白色。立法也会少量使用白清单，但前提是白清单要以黑清单为背景。比如，法律禁止私斗，这是黑清单；但允许私斗中的正当防卫，就是黑清单中的白清单。至于正当防卫中的防卫过当，则又成了白清单中的黑清单。

总之，在某个特定的范围内，如果法律允许的事项占了多数，立法者就会用沉默表示许可（默认），而把禁止事项罗列出来，此时立法采用黑清单，以禁止性规范表达；而在另一个特定范围内，如果法律禁止的事项占了多数，立法者就会用沉默来表示禁止（默否），而把许可事项罗列出来，立法采用白清单，以授权性规范表达。禁止性规范的背景是大量的默认，授权性规范的背景是大量的默否。

这种统计学意义上的信息传递技术是通用的，核心在于如何有效利用沉默的信号。沉默是一种最低成本的信号，我们总是将沉默和最常见的现象和属性捆绑在一起，从而用最少的声音来传递最多的信息。这和我们会利用板面的底色以便在绘画时节省染料和力气是同样的逻辑。用沉默就可以传递的信息，为什么还要说出来？

当然，法律是需要明示的，而且需要公之于众。法律是由国家创设的激励机制，通过改变人的行为预期来影响他们的行为。惩罚和奖赏都是激励措施，当然奖赏的场合要远少于惩罚，只偶尔用于突出贡献和重大立功，这算是不同于白清单和黑清单的“红清单”。

奖赏和惩罚都是非常古老的激励机制，在生命世界里早已进化得十分完美。有利于基因扩散的行为会获得奖赏，不利于基因扩散的行为要受到惩罚。但奖惩机制的执行——激活快感神经回路和痛感神经回路，都是很耗能的，所以对于诸如细胞分裂、新陈代谢、血液循环以及内脏器官的正常活动等绝大多数“行为”，有机体不赏也不罚。

社会类似一个有机体，增进社会福利的行为会使人获得奖赏，减损社会福利的行为会使人受到惩罚，但奖赏和惩罚都会消耗成本，所以对于大多数行为，社会不赏也不罚。与有机体相比，社会的奖赏规模貌似小得多，但其实不然，社会的奖赏主要来自市场，而不是来自国家，大多数增进社会福利的行为都能从市场上获得回报。如果把声誉也看作一种市场要素，那么市场机制还包含了好评和差评。国家创设的奖惩机制只是从社会奖惩机制中分化出来的一小部分。

只有奖赏和惩罚才是可观察、可度量的制度要素。对于法律来说，权利、义务、责任、规则之类的概念，都是被推测出来的，看不见也摸不着，这些概念说到底只是描述了一个稳定、可预期的奖惩结构。当我们说拥有一项权利或承担一项义务，或存在一条规则的时候，稳定的奖惩结构就是唯一的结论性证据。责任的概念可以为惩罚创造借口，当我们要惩罚某个行为的时候，就会说行为人承担了某种责任。但请注意，这里的因果关系是颠倒的——不是责任引起了惩罚，而是打定主意要惩罚他，所以才说他有责任。责任只是一个借口，借口不等于原因，但以借口取代原因，可以保持思考的懒惰，这是一种节能的策略。

无论是黑清单还是白清单，都可以保护公民权利。其实保护权利的最好方式莫过于惩罚侵权行为，这意味着保护权利甚至无须借助“权利”的字眼。笔者至今不是特别能理解，为何法学界对于权利概念有种宗教般的迷恋。这个概念也许确实很重要——无论是作为语言习惯还是作为职业包装，其功能都是其他词汇难以替代的。但若将其作为法学学科的分析工具、度量尺度、研究单元或基础范畴，那就不合适了。

既然法律主要采用黑清单模式，那么立法者将“户婚”“贼盗”“职制”“捕亡”“断狱”等各领域整合进一部法典也就毫不违和了。“夏有乱政，而作《禹刑》；商有乱政，而作《汤刑》；周有乱政，而作《九刑》。”战国时期的《法经》六篇，基本上也都是“刑”。难怪那个时代的古汉语中，“法”和“刑”是同义词，因为原本就是一回事。所谓“出礼而入刑”，说的就是白清单和黑清单之间的无缝衔接，但“礼”不成文。如今法律概念的外延已经大大扩张了，但其中那个最像古代法律的部分仍然冠了个“刑”字；当然，这个字的含义变窄了。然而所谓“诸法合体”，只是现代人对古代法律的描述，古人没有“诸法合体”的概念。

初学法律时，笔者曾以为法律只用黑清单就足够了，虽然知道罗马法是那个时代的例外，也知道法律人对它推崇备至，但笔者多少还是有点不以为意。然而很多年以后，当笔者明白黑清单模式的法律不能完全满足解决纠纷和促进交易的社会需求时，才真正理解了罗马法的伟大之处，尽管不是法律人通常所说的那些伟大。简单地说，古罗马的民法，既没有采用黑清单，也没有采用白清单，而是采用了路线图模式。

所谓路线图模式，即立法者给人们画了一条路线，至于走不走，还是由当事人自己来决定。导航提供路线就是如此，真实世界里的道路也是如此。笔者从青岛开车去济南，可以走济青南线高速路，也可以走济青北线高速路，还可以走不收费的国道，甚至可以选择不开车，不走任何道路，而是翻山越岭走一条直线过去。但只要没有特殊情况，笔者还是会开车走高速，而且选择的路线就是导航默认的那一条。

四、罗马法怎样处理纠纷

想象一下，假定一个人出门在外有事耽搁了，三五天都回不了家，邻居发现他的马无人照料，就主动帮忙给马喂食，直到这个人回家。事后这个人知道邻居帮了他一个大忙，但却没有给邻居任何回报。邻居向他表达不满，认为他至少应该补偿其这些天喂马的饲料钱，而这个人却对邻居说：“谁让你多管闲事呢，反正我事先也没求你这么做。”如果邻居和这个人的纠纷闹到法院，法官就要作出裁断。但在黑清单模式的法律中，法官却找不到裁判的依据——法律不会禁止人出门，也不会禁止人帮忙照看马。

再想象另一种情形，一个人在街道上把马拴好之后，就进某个餐馆去吃饭了，等他出来之后发现有个好心人帮他喂了马。他说了声谢谢就打算离开，但这位好心人却向他索要喂马的饲料钱。这个人当然不会同意，便说：“谁让你多管闲事呢，反正我事先也没求你这么做。”如果好心人和这个人的纠纷闹到法院，黑清单模式的法律同样不能提供裁判依据——法律不会禁止人吃饭，也不会禁止人喂他人的马。

当然，即使在黑清单模式之下，法官同样能作出合理的判决，只不过判决的依据不是法律，而是所谓的“天理”和“人情”。但罗马法就不同了，它能为处理这类纠纷提供近乎完美的法律依据。罗马法区分了物权和债权，在债权之中又分出了一个小类别，叫作“无因管理之债”，这个制度沿袭至今。邻居的行为构成了无因管理，其诉求合理，被帮助的人是其债务人；但同样是帮忙喂马，好心人的行为却不构成无因管理，其诉求不合理，被帮助的人与其没有债权债务关系。

罗马帝国的商业十分发达，法官需要处理各种交易纠纷，罗马法包含了一套相当完整的交易规则，为各种类型的纠纷提供了裁判依据。如果当事人签订的合约足够完备，原则上法官只需按合约裁断纠纷，而无须交易规则。其实如果地主和佃户签订的合约足够完备，县官处理纠纷同样是“任依私契”，官府也无须发布减租标准。但合约经常是不完备的，约定不明、约定遗漏甚或没有签约的情形都很常见，而交易纠纷恰恰最容易发生在合约不完备的地方，交易规则的主要功能就是应对合约的不完备。交易规则包含了一系列被广泛默认的交易选项，只要出现当事人约定不明或约定遗漏，这些交易选项就会自动进入合约，被法官推定为合约的组成部分。一旦交易规则被规定为法律，法官裁判案件就有了备用的依据。请注意，“备用”两个字极为重要，笔者稍后再作进一步解说。

邻居帮忙喂马，被帮助的人支付相应的报酬，这就是一种交易关系。虽然事先没有签约，但事后可以被还原出来，无因管理的法律规则提供了一个现成的合约模板。法官支持邻居的诉求，就是用法定的交易规则来填补约定的空白。但好心人帮忙喂马就不一样了，这里没有交易关系，即使回到事前，被帮助的人也不可能同意这笔交易。如果法官支持好心人的诉求，则等于鼓励强迫交易，这个世界就乱套了，不知会有多少人将被迫购买其不需要的东西。

罗马法包含的交易规则差不多覆盖了交易过程中可能发生纠纷的各个环节，能有效应对当事人对标的物、价格、担保、履约条件、时间、期限、签约主体等各种事项的约定不明或约定遗漏，这是个前所未有的立法成就。但是请注意，对“交易”的概念要作广义理解。罗马法区分了物权和债权，但并非只有债权对应交易，明确界定物权也主要是为了交易。毕竟在民法被分离出来之后，阻止明抢暗偷的任务就可以交给其他法律部门了。

考虑到产权本身就是交易的产物，那么侵权和违约就没什么实质性差别。和无因管理一样，侵权赔偿的法律规则也可以被视为一个合约模板。在当事人没法事先签约或签约成本过于高昂时，侵权和无因管理并没有什么实质性区别。侵权法存在的根本理由，就是加害人和受害人事先签约的成本过于高昂。

其实继承也是一种交易，生物学家就把抚养和赡养的关系叫作“代际交换”。法律保护继承权，规定赡养义务，就是为了促进长辈和晚辈之间的代际交换，阻止其中的机会主义行为。如果长辈和晚辈事先就继承问题签订合约，那么约定的结果多半会与继承法的原则大致吻合——晚辈获得遗产，但长辈能争取到支配遗产的权利。平均说来，只有让长辈拥有遗产支配权，晚辈才能获得更多的遗产，否则社会财富就会因为死亡而被提前挥霍。

罗马法甚至规定了容易引发继承纠纷的意外情形——如果互有继承关系的几个人在同一事故中死亡，却不能确定死亡的先后时间，那么法律就会推定没有继承人的人先死亡；如果死者中既有长辈又有晚辈，就推定长辈先于后辈死亡。法律如此规定与真相或真相的概率无关，而只是为了让遗产分割更加方便，也让晚辈死者的后代能够获得更多的遗产，这客观上有利于促进代际交换。如果所有利害关系人有条件事先就上述意外事件签订一个如何分割遗产的合约，只要他们足够理性，约定的结果也会与法律规定大致吻合。当然，这么做在文明社会中是很尴尬的，以法定取代约定，可以避免这种尴尬。

法定取代约定的最大好处，笼统地说，就是降低交易成本。合约不完备时，可由法定的交易规则做补充。反之，既然有法定交易规则作补充，当事人签约就可以保留更大的缺口，合约条款可以更加简约；因为在法律明确规定的事项上，当事人不必重复约定，除非他们要作出不同于法定交易规则的约定——法律为此预留了弹性，通常会表述为“当事人另有约定的除外”。在这个意义上，法定的交易规则只是裁判的备用依据。合同法属于典型的冗余设施，对于解决纠纷来说，合约是第一道防火墙，合同法是第二道防火墙。

为了区分不同的交易类型，罗马法大量使用了权利的概念，在物权和债权之下又细分了更小的权利类别，但不同类别的权利概念只是对不同交易类型的一种编码而已。罗马法之所以能成为人类文明史上的一座丰碑，不是因为它体现了更强的权利保护观念，而是因为它首次用文字全面记录、总结、编纂了可以显著降低交易成本的大量交易规则。显然，黑清单模式的法律并不具备这种功能。如果当事人约定不明或约定遗漏，法官只能根据天理、人情以及不成文的交易习惯来应对合约的不完备。但不成文的交易习惯充满了歧义和模糊，不仅会迫使当事人提高签约成本，而且会提高法官处理纠纷的难度，更难以保证原则上的同案同判。

本文在此顺便讨论一个热点问题，即在过去十几年编纂民法典的过程中，国内法学界曾经发生了一场旷日持久的学术争论——人格权是否应独立成编？一方认为，人格权必须独立成编，目的是保护人格权；另一方认为，已有的侵权法足以保护人格权，将其独立成编显得画蛇添足。显然，双方的争点在于独立成编是否有利于保护人格权，但问题的实质却应该是，黑清单模式的立法（侵权法或刑法）在何种条件下可以取代路线图模式的立法（默认规则）。只要搞清楚了争点的实质，答案也就浮出水面了。如果人格权已经出现了主流的交易模式，那么默认规则可以降低交易成本，人格权独立成编就是有意义的；但若人格权尚未出现主流的交易模式，那么默认规则也就没有用武之地了，以侵权法和刑法保护人格权就够了。然而，尽管从目前来看，人格权确无必要独立成编，但独立成编可为未来的人格权交易提供潜在的空间。如此，立法因为有了前瞻性而显得意义重大。

五、结语：为什么民法比民法学聪明

正统解说为无因管理设定了构成要件：（1）为他人管理事务；（2）有为他人谋取利益的意思；（3）无法定或约定的义务。邻居帮忙喂马的行为具足上述所有要件，而好心人帮忙喂马则缺少了一个要件，即“有为他人谋取利益的意思”。法官可以根据事实和情势认定好心人没有这个意思。构成要件从何而来？当然是来自归纳。立法者对大量同类纠纷做了总结，发现它们有几个共有的特征，然后就把共有的特征确定为构成要件。

但辨识和比对构成要件的司法技术是很拙笨的，因为还有更加简单有效的替代方案。替代方案的思路是还原合约——假想回到当初的时点，当事人是否以及如何作出约定。倘若回到当初，出门的人应该预料到离家之后马匹无人照料，便会同意邻居帮其喂马，并支付相当的报酬，因而出门的人和邻居是可以达成一份合约的。但同样是回到当初，进餐馆的人并不需要有人帮其喂马，因此不会和好心人签订喂马并支付报酬的合约。

法律最重要的功能就是促进交易，还原合约实际上是帮当事人克服信息障碍，法律通过条文和判例向社会释放促进交易的激励信号。法官支持邻居的诉求，就会鼓励更多人在别人确实需要帮助时满足别人的需求，判决的后果对社会有益；但如果法官也支持了好心人的诉求，则后果就对社会有害无益。

对比两种解说，差距是显而易见的。古罗马法学家创造的正统解说需要3个步骤：首先要区分出一种独特的交易类型，并将其命名为“无因管理”；然后归纳出这种交易类型的几个共同特征，并命名为“构成要件”；最后再将某个具体行为与预设的构成要件做比对，以判断该行为是否构成无因管理。掌握这3个步骤需要记忆和学习，如此便会形成知识壁垒；而当知识壁垒转化为职业壁垒之后，普通人就难以掌握专门化的法学知识了。

更糟糕的是，法官要判断好心人帮忙喂马是否真的出于好心，而且最终还是要看其和被帮助的人能否达成潜在的互利交易，这是判断管理人是否“为他人谋取利益”的唯一依据。这样一来，绕了个圈子又回到了替代解说的思路。相比之下，替代解说一开始就抓住了关键。正统解说非但没能简化思考，反而回避了表达，即该说的没说，不该说的说了一大堆。不过这依然值得庆幸，因为起码不至于导致错判；而如果法官真的陷进要件比对的思路中，完全回避还原合约的思考，错判的风险就会非常大了。

为什么古罗马法学家能创造出聪明的法律却没能提供聪明的解说？答案其实很简单，法律是演化的产物，经历了漫长的试错、检验、遴选和淘汰，在生态竞争中存活下来的一系列交易选项组成了交易规则；而古罗马的法学家只是记录、总结了这些交易习惯，将其体系化，然后用法律条文的方式表达为白纸黑字。虽然他们完成了这些工作，但他们却理解不了，也揭示不出法律的深层逻辑。这个深层逻辑就是交易习惯的进化算法，也就是隐藏在法律背后的数学结构。这就是为什么法律的智慧远胜于法学家的智慧。

在“知其然而不知其所以然”的条件下，古罗马的法学家只能在表面现象上下功夫，并由此创造了一种“现象理论”：先区分不同的交易类型，然后归纳不同交易类型的构成要件。司法的方法就是识别和比对要件，如果某个具体行为恰好发生在要件难以识别的灰色地带，司法就会遭遇疑难案件。但这里的问题是，如果仅仅是“知其然而不知其所以然”，那么古罗马的法学家又如何能制定出罗马法？答案很简单，立法的工作原本就不是创造法律，因为在此之前，市场和社会早就演化出了交易规则，只不过这些交易规则还没有成文而已。理解不是做对事情的前提。

这种路径的理论解说自然会导致许多尴尬局面。就像犯罪要有一套构成要件，违约和侵权也各自有了构成要件。但我们会发现，把侵权和犯罪的构成要件放在一起，并不能区分侵权和犯罪；于是就创造词汇，如“犯罪客体”这种毫无意义的概念就是为满足这个需要而被创造出来的。类似的例子是区分物权和债权，理论家创造出了“对世权”和“对人权”的概念，却没有意识到两个概念是不能并列的，凡是“对人权”也一定是“对世权”，因为没有产权就没有交易，互不侵犯是所有交易的基础和前提。一旦明白了造词是可以替代讲道理的，那么对于“事实物权”和“名义对价”之类的概念也就可以见怪不怪了：前者是为了解说诸如借名登记之类的物权不能对抗第三人，后者是为了解说没有对价的赠与承诺偶尔也会被强制执行，这两种例外情形都不能被扔进预先设定的概念篮子里。

来源：《人大法律评论》第35辑，“部门法中的田野研究”专题。