韦伯《经济与社会》2:8

（a）从社会学观点来看，公法可以定义如下：对以国家（Staatsanstalt）为取向的行为进行调整的规范之总和，就是说，这种行为所涉及的活动乃是为了维护、发展和直接追求国家的目标，而这些目标本身是因法律的制定或者因达成共识而有效。相应地，私法就可以定义为由国家颁布的，对并非受国家主导的行为进行调整的规范之总和。这种定义相当非技术性，因而难以适用。但它看来又是任何试图对法律这两大分支加以区分的基础。

（b）上述区分往往与另一区分相交叉。可以认为，公法就等于是“规章制度”（reglementations）的总和，就是说，这些规范仅仅对国家官员说明了他们的职责，但不同于所谓“权利主张规范”，它们并没有确立任何个人“权利”。不过，我们应当正确理解这种区别，因为公法规范也能确立个人权利，比如法律规定的总统选举中的投票权，这样的法律也属于公法领域。

但是今天，这种属于个人的“公权利”并不被认为是与财产权具有同样意义的既得权利，在立法者本身看来，后者原则上是神圣不可侵犯的。从法律观点来看，个人的公权利涉及的行为，仅限于个人作为国家的代理人为了专门界定的目的而从事活动的那些范围。因此，尽管它们形式上表现为一些权利，但仍可以被看作“规章制度”的另一种“反映”，而不是“权利主张规范”的结果。此外，法律制度中存在的以及属于私法的一切权利主张，也绝不像以往被定义的那样统统都是既得权利。³

的确，即使在任何特定时代都会得到正式承认的所有权的那些附带条件，都有可能被看作仅仅是一种法律秩序的反映。事实上，一项特定权利是否“既得”，常常只是意味着它应当或不应当被无偿剥夺。因此可以断言，所有的公法从法律意义上说都不过是规章制度，但不能断言规章制度绝对都属于公法领域。然而，即使是这样一个定义也很难说恰如其分，因为在某些法律制度中，统治权本身就被认为是属于君主的家产制权利，而在另一些法律制度中，某些属于公民的宪法权利可能会被认为是不可剥夺的，因而是既得的权利。

（c）最后，私法之不同于公法，一如协调之法有别于服从之法。因此，私法涉及的是这样一些法律事务：若干当事人彼此相向时，是由法律对他们进行协调，并由立法机关、司法部门或由当事各方自行通过合法交易“适当”确定他们彼此的合法行为界限。但在公法领域，大权在握者就有权对根据规范的法定意义而隶属于他的人们发布命令。然而，并不是国家的任何职能人员都拥有发布命令的权威，受公法调整的国家机关也并非任何活动都是在发布命令。而且，对政府各个机构——同级权力机关——之间关系的调整，也属于公法领域。此外，公法领域不仅包括国家机关和它们的服从者之间的关系，而且还应包括服从者创设并控制国家机关的那些活动。一旦承认了这一点，此处讨论的定义就会把我们带回到上面提出的定义，即并不是对行使权威的权力进行的任何调整，以及对行使权威者与服从权威者之间关系进行的任何调整，都属于公法领域的问题。例如，一个雇主行使的权力显然就应排除在外，因为那种权力产生于具有平等法律地位的若干当事人之间的契约。还有，家长的权威也将被纳入私法领域，原因仅仅在于，公法只是涉及既定法律制度中旨在维护国家存续、实现国家首要关心的目标的那些活动。当然，什么是国家应当关心的特定目标这一问题，答案至今还是人言人殊。最后，某些公共活动可能会被有目的地以如下方式加以调整：使在同一事务上赋予个人的权利和授予国家机构的权力相互依存和竞争。

我们已经看到，对公法和私法领域的划界至今还没有完全摆脱困境，这样的界限在过去甚至更不清晰，有时则根本不进行这样的区分。当所有法律，所有管辖权，特别是所有行使权威的权力成为个人的特权，尤其是成为国家首脑的“独有权利”时，就会出现这种情况。此时，审判的权威、要求某人服兵役或要求在其他方面服从的权威，就是一种既定的权利，其状恰如使用某块土地的权威，而且亦如后者一样能够构成转让或继承的对象。在这种“家产制”条件下，政治权威并不是组织为一种强制性联合体（Anstalt），而是体现在各个权力持有者或要求持有权力者在他们之间通过具体协议达成的具体组合（Vergesellschaftung）与妥协之中。这种政治权威在本质上与家长、领主或奴隶主的权威并无不同。这种事态从来没有作为一种完整的制度存在过，但如果它的确存在过，此时，我们从法律角度描述为属于“公法”领域的一切，都会成为各个权力持有者的私人权利对象；就此而论，它们与私法的“权利”也就毫无二致了。

二、授权法和规章制度

一种法律制度也可能会具有某种与上述制度正相对立的特性，就是说，在如今属于私法领域的范围广泛的社会生活中，前面定义的“私法”可能根本就不存在。哪里不存在授权法（right-granting law）性质的规范，哪里就会出现这种情形。在这种状况下，全部规范就仅仅是由“规章制度”构成。换言之，所有的私人利益都会得到保护，但它们不是作为有保障的权利，而是仅仅作为这些规章之效力得到遵守的表现。这种状况也从来没有以纯粹的形式出现在任何地方，但就它出现的情况而言，所有的法律形式都会被纳入“行政”（administration）范畴，成为“统治”（government）⁴的组成部分。

三、“统治”与“行政”

“行政”并不绝对是个公法概念。我们必须承认私人行政的存在，比如与国家或其他公共机构（即国家本身的制度性机关或他治性机构，后者的权力源自国家）行政活动并存的household⁽¹⁾或商业经营的行政活动。

从最广义的角度来说，“公共行政”这一表述不仅包含着立法和裁判，而且包含着我们在这里应当称之为“统治”的其他剩余活动。“统治”可能会受到法律规范的约束和既定权利的限制。在这些方面，统治也类似于立法和裁判。但是这里有两个方面的区别。第一，从积极意义上说，统治必须使自己的管辖权具有合法性基础；一个现代政府是作为“合法”管辖权行使其职能的，这在法律上就意味着，它要依赖于国家的宪法规范授予的权威。第二，从消极意义上说，法律和既定权利对国家权力的限制，给它的行动自由造成了约束，它必须使自己适应这些约束。然而，政府的一个明确特性就在于这一事实：它的目的不光是仅仅由于法律之存在并构成了既定权利的基础而承认并实施法律，而且还要追求政治、伦理、功利等等其他方面的目标。对于政府来说，个人及其利益乃是法律意义上的客体，而不是权利的载体。

事实上，在现代国家，存在着一种裁判与（统治意义上的）“行政”在形式上的同化趋势。一个法官往往要在实在法或法律理论的指导下，以道德观、衡平法或权宜考虑为基础进行裁决。另一方面，在行政领域，现代国家通过给予公民救济——原则上公民是国家的客体——为他提供了保护其利益的可能性，这在形式上等同于司法审判领域中的救济，就是说，公民有权向行政法庭提起诉讼。⁵但是，这些保障不可能消除裁判与“统治”的基本矛盾。当政府针对一般状态而不是为了仅仅干预特殊情况——在一定程度上政府甚至没有感到必须干预——而颁布普遍规则时，统治也就接近于法律的创制了。至关重要的是，政府遵守规则被认为是正常状态，而完全无视规则一般都会被斥为“专横”行为。

早期的“行政”形式表现为家长权力，即household（家族）中的统治。原初形式的家长权威是无限制的。服从其权力者没有权利反对他，即便有规范调整他针对他们实施的行为，也只是作为对其行为的他治性宗教约束所发挥的间接影响而存在。就源头而论，我们看到的是以下两种情形的并存：一是从理论上说家长不受限制的行政权，一是源于亲属群体之间的安排并与所谓侵害的证据及和解金相关的仲裁程序。只有后者才是一种“权利主张”，即产生争议并通过裁决而给予的权利。只有在亲属群体之间的关系中，我们才能看到建制化的手续、时效限制、证据规则等等，就是说，“司法”程序的开端。这些在家长权力的范围内都是根本不存在的，那里出现的是原始的“统治”形式，同样，群体间的安排则意味着原始的司法裁决形式。两者有着界限分明的运作领域。即使像古罗马司法审判那样相对较晚的现象，也是止步于household（家政）的门槛之外。⁶后面我们将会看到，家族内部的权威（domestic authority）是如何逐渐超出了最初的范围，最终变成了某种形式的政治权力，即家长式的君主制，并由此进入了司法行政的。

只要发生了这种情形，立法、司法裁决和统治之间的区别就会荡然无存，随之出现的便是以下结果之一：

首先，司法裁决在形式上和实际上都会具有“行政”性质，它仅仅通过君主对臣民发布的敕令或命令而运作，其依据乃是纯粹的权宜考虑或者衡平原则，没有固定形式，时间也很随意。然而，除了一些极端情况以外，这种状况决不会达到完全有效的程度，不过近似的情形会出现在“法官审问式”（inquisitorial）程序以及所有那些由法官支配审理和举证活动的程序制度中。⁷家族内部的权威模式扩展到家政以外领域的另一个不同结果则是“行政”采取了司法程序的形式，英格兰在很大程度上就发生过这种情况，而且在某种意义上说至今仍然如此。议会处理“私人提案”，即批准颁发许可证这类纯粹的行政行为，采取的方式却一如处理公共提案。在这两种立法类型之间无法作出区分，乃是旧式议会程序的普遍特征，对于英格兰议会来说，这实际上是确立其地位的一个决定性因素。⁸议会最初就是作为一个司法机构出现的，而在法国，议会除了司法以外根本就不从事其他任何活动。立法与司法功能的这种混淆，都是因为政治环境所致。在德国，像预算这样的纯行政事务，⁹也因为仿效英格兰模式以及出于政治原因而被当作了立法活动。

如果政府机关的官方行为具有个人之间协议那样的形式，“行政”与“私法”的区别就会变得模糊不清。比如官员在履行官方职责时，为交换货物或服务而与某组织成员或其他个人订立契约安排，就会出现这种情况。这种关系往往会撇开私法的规范，而以某种——就其实质和实施方式而言——不同于一般法律规范的方式进行安排，因而被宣称为“行政”领域的事务。¹⁰只要以这种方式提出的权利主张能够得到强制执行的保障，它们就不会停止成为“权利”，这时“行政”与“私法”的区别就不过是个技术性区别了。然而，即使如此，这种区别仍然有着重大的实践意义。但是，如果认为只有那些经由正规陪审团审理并以法律（Lex）为基础而得到落实的权利主张才属于（古代）罗马的“私法”领域，把所有其他仅仅通过行政官的承认（cognitio）、有时具有突出经济意义的权利都排除在外，那就是对罗马私法整体结构的彻底误解。¹¹

四、刑法与私法

巫师与先知的权威，某些条件下还有祭司的权力，就它们乃是得自具体的神启而言，也像原始的家长权力一样不受权利和规范的约束。对巫术的信仰也是刑法的本源之一，这是与“私法”不同之处。¹²从广义上说，现代刑事司法观认为，公众对道德或自我利益的关切，要求规范遭到违犯时应进行抵偿，这种关切在国家机关对作恶者施加的惩罚中得到了体现，但作恶者也应享有正规程序的保护。另一方面，侵犯了私人权利，则受害方理应得到补偿，后者的行为并不是导致惩罚，而是恢复法律所保障的状态。不过即使在今天，这种区别也并非那么截然分明。原始的司法对此肯定一无所知。即使到了后来相当复杂的法律发展阶段，一切行为也都是仅仅被看作对侵权行为做出的反应，“契约”与“债”（obligatio）的概念仍然根本不为人知。¹³实际上，中国法律至今仍有这种状况的某些痕迹，这在文明史的法律发展中一向具有极为重要的意义。¹⁴亲属群体成员或其财产遭到局外人的任何侵害，都会要求予以报复或者要求得到和解金，受害方的这一诉求则会得到亲属的支持。

这种获得和解金的程序，要么根本没有体现出要求复仇的重罪和只是要求补偿的侵权行为之间的区别，要么充其量只是有了个开端。此外，对于我们所说的“民事”赔偿行为和旨在进行惩罚的刑事指控之间不加区别，把两者归并到同一个范畴——以补偿来抵过，都与原始法律和程序的两个特殊性有关。它们与犯罪的概念毫不相干，因而也与反映了内在动机和心理态度的犯罪程度观念毫不相干。燃起了报复欲望的人对于动机问题毫无兴趣，他唯一关心的只是，激发了他的报复欲的事件客观上已经发生。他会不加区别地把怒火发泄到无生物上——因为他没有想到这东西会使他受苦，发泄到动物身上——因为他没有料到这动物会使他受伤，发泄到因为无知、粗心或无意间使他受害的人身上。例如罗马的actio de pauperie（动物损害之诉）以及noxae datio（移交侵害者）的本初含义就是这样，前者指的是某动物没有表现出应该表现的样子，后者则是为了报复而放弃该动物。¹⁵因此，任何过错都是一种需要作出补偿的“侵权行为”，而侵权行为也只是一种需要作出补偿的过错。

在“判决”被“执行”的方式中也能看到最初对犯罪与侵权不加区别的表现。无论诉讼涉及的是一块土地还是一宗杀人案，程序上都是一成不变的。然而，即使到了公平确定的和解金开始执行的阶段，也仍然不存在执行这些判决的“官方”机器。人们相信，根据对神谕的解释或使用其他巫术手段，或者求助于魔力或神力，就有了足够神奇的权威以落实需要执行的判决，因为拒不服从等于严重的渎神。作为与军事组织相关的某些发展结果（后面很快就要谈到），¹⁶在整个共同体的大会上进行的审判，全体成员都参与作出判决（比如早期日耳曼有记载的历史上出现的那种情况），可以预计，作为酝酿判决的过程中进行这种合作的结果，假如判决没有在全体大会上遭到公开挑战，那就没有任何成员会阻挠判决的执行。然而，获胜的诉讼方对于自己亲属之外的人，充其量也只能指望他们保持消极观望态度，他必须以自助的方式并借助自己亲属的力量执行判决。在古罗马和日耳曼部落中，这种自助通常都是抓住被判罪者作为人质，以待和解金得到偿付，其数额或者由判决本身确定，或者由诉讼双方自行确定。这种自助方式并不因为诉讼类型的不同而变化，无论诉讼涉及的是土地纠纷还是杀人案，都是采取自助方式。直到君主或司法行政官出于政治原因或者为了公共秩序的利益，认为有必要运用自身的统治权禁止私人干预判决的执行并以法律制裁——特别是剥夺公民权——威胁这种私人行为时，这才开始出现执行判决的官方机器。¹⁷然而，这一切并没有产生民事与刑事诉讼程序之别。在那些处于某种法律显贵¹⁸影响下的法律制度中，古代的抵偿司法形式仍然保持着一定的连续性，而且“官僚化”的程度也比较低，比如罗马和英格兰的情况，这种最初完全无差别化的状态，继续排斥以强制履行⁽²⁾恢复具体实物的做法。甚至在涉及土地所有权的诉讼中，判决一般也都以金钱来计算。¹⁹这根本不是由于市场经济高度发达而导致的一切以金钱来计算，毋宁说这是一条古老原则的结果：任何错误，包括错误地占有财产，都需要作出补偿，而且仅仅是补偿，这是要求犯有过错者本人承担的责任。在欧洲大陆，由于君主统治权的迅速增强，这种强制履行早在中世纪初期就已经出现了。²⁰但是，英格兰的程序直到很晚近的时期才在涉及不动产的诉讼中为了引入强制履行而采用了特殊的法律推定。²¹罗马坚持被定罪者以货币形式支付损害赔偿金而不是强制履行，则是把官方活动维持于最低限度这一普遍趋势的结果，而这又要归因于显贵统治的制度。

五、侵权与犯罪

诉讼就意味着被告犯下了某种过错，而不是仅仅存在着客观上被认为非法的事态，这种观念也对实体法产生了深刻影响。最初，所有的“债”毫无例外都是产生于侵权行为（ex delicto）的债；因此，正如我们将要看到的²²，契约债（contractual obligation）一开始就被认为是产生于侵权行为。在中世纪末期的英格兰，契约诉讼正式与推定的侵权行为联系了起来。²³因债务人死亡而致债务撤销，既是由于这种认识，也是由于根本不存在“继承法”的观念。²⁴正如我们将要看到的²⁵，继承人对于契约债务（contractual debt）的责任；乃是随着错误行为的连带责任而与各种不同结果一起发展起来的，开始是家属，后来则是家族同类成员或者上下级权力关系的参与者。即使保护诚实买主的原则，这一据称是现代商业不可或缺的原则，²⁶也是起源于一个古老观念——所谓侵权诉讼，无非就是针对盗贼及其同伙的诉讼。只是到了后来，随着契约诉讼的发展以及“不动产”和“动产”诉讼出现区别，这一古老规则在不同的法律制度中才出现了歧异发展。于是，所有者针对任何占有者（rei vindicatio）的诉讼²⁷，在古代罗马法²⁸、在英格兰法²⁹以及在印度法³⁰中便逐渐取代了它的位置，而相对于中国法来说，甚至连印度法都已达到了相当高的理性化程度。再往后，对诚实买主的保护在市场条件下再度盛行起来，这在英格兰法³¹与印度法律³²中显而易见，它们的理性基础就是为商业活动提供安全保障。与日耳曼法律相比，英格兰法和罗马法对诚实买主缺少普遍保护，则是商业利益对千差万别的实体法制度之适应能力的又一例证。另外，这也说明了法律的发展所特有的高度独立性。也许，法定债（legal obligation）这个不法侵害行为概念可以在malo ordine tenes³³这一表述中看到又一范例，它出现在法兰克人的土地补偿诉讼中，尽管对这个短语的准确解释至今仍无定论。

然而，在这样一些法律制度中，比如罗马人的双边Vindicatio（主张物权之诉），希腊人的diadikasia³⁴，或者日耳曼人的土地之诉，极有可能是完全不同的观念在发挥作用。³⁵所有这些诉讼都可以使人断定，它们最初是被看作actiones de recursu（回归之诉），即为了确定某人在某个共同体中的正式成员资格提起的诉讼，而这种资格是以对某块土地的所有权为基础的。³⁶至关重要的是，fundus（田产）就意味着“成员资格”，κλῆροѕ（份额）就是“成员的份额”。另外，对不法侵权进行常规的官方起诉，最初也像由官方执行判决一样是不存在的。在household（家政）内部，惩戒措施乃是出自家长对其household（家族）的权威。亲属成员之间的纠纷由长老裁决。但在所有这些情况下，决定是否给予惩罚，如果给予惩罚将采取什么形式或者惩罚到什么程度，则是一个完全自由裁量的事情，因为那里并不存在“刑法”。刑法的原始形式是在household（家政）的边界之外，特别是在个人行为危及邻里、亲属或政治联合体的所有成员这种状况下发展起来的。出现这种状况可能是两种不当行为所致：宗教上的渎神或者军事上的抗命。如果冒犯了某种神秘的规矩，比如某种禁忌，从而招致魔力、精灵或者神明的愤怒，就可能使整个群体陷入危殆之中，其恶果不仅会降临到渎神（或犯罪）者自身，而且会降临到他生存于其中的整个共同体。在巫师或祭司的鼓动下，共同体成员会宣布被指控者不受保护，甚至以私刑将其处死，比如犹太人当中用石头砸死的刑罚。他们也可能进行赎罪式的宗教审判。因此，渎神行为乃是所谓“群体内部惩罚”，而不是“群体之间报复”的主要根源。这种惩罚的第二个根源是政治上的，或者最初是军事上的。无论何人，如果因背叛或胆怯而危及到集体作战力量的安全，或者在作战开始后拒绝服从命令，那就肯定会招来首领或军队的惩罚性反应。³⁷当然，尽管某人在军事上的恶劣行为必须首先被认定为事实确凿，但是查证这种事实的程序其实非常粗陋。

六、统治权⁽³⁾

从占据主导地位的报复到形成高度稳定的正式刑事诉讼程序，可以看到一个直线发展过程，其中原因下面将会清晰可见。家长以及宗教或军事权威的惩罚性反应，最初并不受程序形式或规则的约束。事实上，家长的惩罚权在某种程度上会受制于自己亲属长老或者负责处理群体间关系的宗教或军事权威的干预，但在自己的职分内，家长在很大程度上就是法律，只在极特殊的情况下才会受到法律规则的束缚。

不过，原始的非家族内部的权力，即由家产制君主行使的，完全不同于household（家族）权力的家长式权力，换句话说，即包含在统治权（imperium）概念中的那些权力，则出现了一种缓慢的、其结果是不断变化的对规则的服从。我们这里不去讨论使明确的规则得以确立的这个过程的起源。我们目前也不去讨论统治权的持有者究竟是在根据自身利益自我授权，还是他发现要服从于事实的限制就必须这样做，抑或他的统治权是由其他权力强加给他的。所有这些问题将会在我们对支配的分析中给予论述。然而，统治权始终会包括惩罚权，特别是对违命者进行镇压的权力——不仅通过直接使用暴力，而且通过加害威胁，这在今天依然如此，但在过去尤甚。惩罚权可能会直接针对行使统治权的下属“官员”，也可能针对隶属于统治权的那些人。在前一种情况下，我们谈论的就是处分权，后一种情况则是惩罚权。就这个背景而言，“公法”与刑法便有了直接联系；总之，如果还不存在至少是某些被公认为具有事实约束力的规则的话，那就不可能系统地谈论公法、刑法、刑事诉讼程序以及神圣律法。

七、对权力的限制和权力的分立

上述这些规范始终在统治权所及的范围内制约着统治权。但是也并非任何制约都具有“规范”性质。现在这里就有了两种制约：（1）对权力的限制，（2）权力的分立。如果由于神圣传统或者法规而使特定统治权受到臣民权利的制约，那里就会存在着对权力的限制。掌权者也许只能发布某种类型的命令，或者可以在某些情况下或以某些条件为前提发布所有类型的命令。这些限制究竟是具有“法律”“惯例”还是单纯的“习惯”地位，端赖具体情况而定，即维持这种限制靠的是某个强制性组织（其强制手段或多或少都是有效的）予以保障，还是仅仅靠惯例的认可来维持，或者干脆就没有什么一致同意的限制。另一种制约（权力的分立）则是某一统治权与另一统治权的冲突，两者要么是平等的，要么在某些方面后者比前者占据优势，但前者的合法效力会被正式承认为对后者权威之行使范围的限制。不过，对权力的限制和三权分立是可以并存的，而这种并存状态是现代国家独有的特性，它在不同的国家机关之间分配权限。的确，这种现代国家实质上是以如下原则为特征的：它是某些受限制的统治权之载体的组合（anstaltsmässige Vergesellschaftung）；这些载体是按照既定规则挑选出来的；它们的统治权按照权力分立的普遍规则而彼此划出了界限；它们各自都会在主观上认为其命令权具有正当性，这是限制权力的固定规则所规定的。

权力的分立以及对权力的限制可能会具有完全不同于出现在现代国家中的结构形式。权力的分立尤其如此。它的结构在古代罗马的par majorve potestas³⁸调停法以及在家产制、等级制、封建制政治组织中都是各不相同的。然而，诚如孟德斯鸠所说，只有通过权力分立，公法概念才有可能产生。³⁹但是必须在如下意义上准确理解他的命题：权力分立未必就是孟德斯鸠认为他在英国看到的那种情况。另一方面，也并非凡是权力的分立都会导向公法观念，只有把国家作为理性组织起来的制度这种观念所特有的权力分立才会导向公法观念。为什么只有西方才发展出了系统的公法理论，其原因仅仅在于，只有西方国家的政治组织才有这样的制度形态：它与管辖权和权力分立理性地吻合在一起。早在古代时期，西方就有了系统的国家理论，这正是因为那里存在着理性的权力分立，若干罗马司法行政官的统治权学说已经得到了系统的阐发。⁴⁰其他的一切实质上都是政治哲学而不是宪法。在中世纪，权力的分立只是表现为特权、封建性权利以及其他权利之间的竞争，结果就没有把宪法区别对待，所有的一切都包含在封建法和采邑法之中。现代公法中那些决定性的法律概念，其来源要归因于若干要素特有的结合。就历史事实而言，它们的来源要归因于国家（Ständestaat）公共法人社团中的特权人物的组合，这种组合不断把对权力的限制与分立同制度结构结合在一起。就法律理论而言，它们要归因于罗马的法人社团概念、自然法观念，最后有法国的法律理论。我们将在分析支配时专门讨论现代公法的发展。以下各节我们将主要讨论制定法律和发现法律的问题，但仅限于如今属于私法和民事诉讼程序，且与经济领域密切相关的那些问题。

八、实体法与程序

根据我们现在的法律思维模式，政治组织的活动从“法律”上说可以分为两个范畴：制定法律和发现法律，后者还包括作为技术问题的“执行”。今天我们把制定法律理解为普遍规范的确立，它们在法律人⁽⁴⁾眼中具有理性法律规则的性质。我们所理解的发现法律则是这种既定规范的“适用”，以及通过法律思维推导出来的、针对“被纳入”这些规范之下的具体“事实”的法律命题。然而，这种思维模式并非通行于所有的历史阶段。制定法律是创设普遍规范，发现法律则是这些规范对具体案件的适用，这两者之间的区别，在裁判是酌情自由决定意义上的“行政”的情况下是不存在的。在这种状况下，缺少的就不仅是法律规范，而且还有当事人把规范适用于自身个案的权利观念。如果法律表现为“特权”，从而不可能出现法律规范的“适用”乃合法权利的基础这种观念时，情况会同样如此。另外，如果不把发现法律视为将普遍规范适用于具体个案，也是不可能存在制定法律和发现法律的区别。换句话说，在一切无理性的裁判中都不存在这种区别，而无理性裁判不仅包括原始的裁判形式，而且包括——后面我们就能看到［下面（三）］——世界上未接受罗马法的所有地区全部历史中的裁判形式，尽管有的表现为纯粹形式，有的是改头换面的形式。同样，在发现法律过程中得到适用的法律规则和该过程本身的规则，其间的区别也始终不像今天在实体法和程序法之间的区别那么清晰。凡在法律程序依赖于统治权对诉讼之影响的地方，比如在早期罗马法或者从技术上说有着完全不同形式的英格兰法那里，就很容易秉持这样的看法：实体法中的权利就等于是利用诉讼的程序形式之权利，比如罗马法上的actio⁴¹（诉讼行为⁽⁵⁾）或者英格兰的writ⁴²（令状⁽⁶⁾）。在较早的罗马法学说中，程序法与私法之间并没有像我们今天这样划出界限。出于完全不同的原因，我们分别称之为程序法和实体法的问题也很容易出现类似的混淆，这往往发生在以无理性的举证方式为基础进行裁判的地方，比如根据原来的巫术意义或者根据神谕而发的法律誓言或赌咒。于是，求助或服从这种意义重大的巫术行为的权利或义务，就成了实体法权利的组成部分，甚或就是同一回事。然而，程序法规则与实体法规则之间的区别，本来就已经存在于中世纪对Richtsteige与“法鉴”⁴³作出的区别之中了。这种区别并不亚于罗马人在早期的系统化努力中作出的区别，⁴⁴尽管形式上略有不同。

九、法律思想的诸范畴

我们已经指出，使得各个法律领域现行的基本概念彼此有别的那种模式，在很大程度上乃是依赖于法律技术因素和政治组织的因素。因此可以说，经济因素只有间接的影响。诚然，经济因素也发挥了自己的影响力，但它仅限于：以市场经济或者契约自由现象为基础的某些行为的理性化，以及由此产生的应当依靠法律机制来解决日益复杂的潜在利益冲突的意识，影响了法律的系统化或者加强了政治实体的制度化。我们将会一再看到这种现象。所有其他纯经济的影响只是作为具体事例出现，难以概括为普遍规则。另一方面，我们还会经常看到，以政治因素和法律思想内在结构为条件的那些法律要素，对经济组织产生了强大的影响。以下各节我们将扼要论及那些影响了法律之形式特征——制定法律和发现法律——的最重要的条件。我们将特别关注法律合理性的程度与性质，尤其是与经济生活密切相关的法律，即私法。

法律体系可以在多种不同意义上是“理性的”，这取决于法律思维采取哪种可能的理性化过程。让我们从表面上看是最基本的思想过程开始着手，即普遍化过程，这里指的是把裁决具体个案时的相关原因化约为一个或者多个“原则”，即法律命题。这个化约过程通常要依赖于对案情进行事前或即时的分析，它们被视为与司法估价密切相关的基本要素。反之，对更多“法律命题”的阐述则会反作用于对案情的潜在相关特性加以具体化和界定。该过程既有赖于，同时又促进了决疑术。然而，并非任何充分发展的决疑术方法都会导致法律命题向着高度逻辑性升华的方向发展或是与这种发展并存。高度综合性的法律决疑术系统是在单纯的并列组合基础上，就是说，在外在要素的类比基础上发展起来的。在我们的法律体系中，不但要分析性地从根据案件推导出“法律命题”，还要对“法律关系”和“法律制度”进行综合“建构”，即确定典型的社会行为或因同意而产生的行为的哪些方面应被认为与法律密切相关，以及用哪种具有逻辑一致性的方法把这些相关成分视为应当在法律上加以协调，即视为具有“法律关系”。尽管后一过程与前述过程密切相关，但在分析中的高度升华仍有可能与对法律上有关的社会行为进行较低程度的建构性概念化结合起来。反过来说，尽管分析程度较低或者有时只是因为素养有限，也仍然可以按照令人相对满意的方式对“法律关系”加以综合。这一矛盾源于如下事实：分析过程将会提出进一步的逻辑任务，它与综合建构并不矛盾，但实际上却往往并不兼容。我们所说的“系统化”只是出现在法律思维模式的后期阶段，此前则绝无可能。按照现在的思维模式，系统化就是把所有从分析中得出的法律命题加以整合，使之构成一个逻辑清晰，具有内在一致性，至少理论上无漏洞的规则体系，这就意味着该体系从逻辑上说必须能把所有可以想象到的事态包含进来，以免它们缺失有效的秩序保障。即使到了今天，也并非任何法律体系（比如英国法）都能宣称自身具有上述定义的那种体系特征，过去的法律体系当然就更少这样自诩了，凡是如此宣称的体系，往往只有极低的逻辑抽象程度。大体上说，“体系”主要就是一个为法律素材建立秩序的外在架构，它在法律命题的分析推论和法律关系的建构方面只有次要的意义。尤其是从罗马法发展而来的现代系统化形式，它的出发点是对法律命题以及社会行为之意义的逻辑分析。⁴⁵另一方面，“法律关系”和决疑术则往往与这种逻辑分析相抵触，因为它们是从具体事实的属性中产生出来的。

除了截至目前所讨论的这些差异之外，我们还要考虑法律实践的技术手段之间存在的种种差异，它们在某种程度上与前者有关，但在某种程度上又与之重合。以下是最简明类型的可能情形：

制定法律和发现法律可能都是理性的或者无理性的。如果在制定法律或发现法律中使用了不可能由理智控制的手段，比如求助于神谕或诸如此类的手段，它们在形式上就是无理性的。另一方面，如果影响裁决的不是普遍规范，而是特定案件中的具体因素，是在伦理、情感或政治基础上评价这些因素，那么制定法律或发现法律在实质上就是无理性的。“理性的”制定法律和发现法律可能是形式理性，也可能是实质理性。一切形式化的法律至少在形式上都是相对理性的。然而，只有把案情之确凿的一般特性考虑在内时，才能说法律在实质和程序上都是“形式化的”法律。此外，这种形式主义可以表现为两种不同的类型。与法律有关的特征可能就是某种有形的性质，就是说，它们作为感官素材是可以感知的。这有赖于事实的外在特征，例如某些发言、签字或者实施某种具有确定意义的象征性行为，都体现出最严格类型的法律形式主义。另一种类型的形式主义法律则是，通过对意义的逻辑分析，从而使以高度抽象的规则形式明确确定下来的法律概念得到系统表达和应用，以揭示与法律有关的事实特征。这一“逻辑合理性”过程缩减了非本质要素的意义，因此降低了具体形式主义的刚性。但由此却加大了与“实质合理性”的反差，因为实质合理性意味着，裁决法律问题要受规范的左右，而这种规范不同于对意义进行抽象解释，然后加以逻辑概括而得出的规范。实质合理性主要遵循的那些规范包括了道德律令、功利原则和其他权宜性原则以及政治信条，它们全都不同于“外在特征”多样化的形式主义，也不同于利用了逻辑抽象方法的形式主义。然而，只有在法律具有形式特征时，才有可能在现代意义上以特殊的职业方式、法律主义方式和抽象方式看待法律。如果说存在着按照“感官素材特征”进行分类的绝对形式主义，那么它在决疑术方面可谓不遗余力。只有对意义进行逻辑解释的抽象方法，才能完成具有明确系统性的任务，即利用逻辑手段汇集所有各种被公认为具有法律效力的规则并加以理性化，使之成为没有内在矛盾的抽象法律命题综合体。

我们现在的任务就是要探寻介入法律之形成的各种影响力是如何影响了法律的形式特质的。当今的法科学，至少是在方法论和逻辑合理性方面已经达到最高境界的那些形式，即产生于《学说汇纂》派民法的法科学形式，是从以下五项假定入手的：第一，任何具体的法律裁决都是把某个抽象法律命题“适用”于具体的“事态”。第二，在任何具体案件中都必须有可能借助法律逻辑根据抽象的法律命题推导出裁决。第三，法律必须实际或真正地构成一个“无漏洞”的法律命题体系，或者至少能被看作是这样一个无漏洞的体系。第四，凡是不可能使用法律术语加以理性“建构”的，也与法律无关。第五，人的一切社会行动必须始终被具体化为法律命题的“适用”或“实施”，或者被具体化为对法律的“违反”，因为法律体系的“无漏洞性”必定导致对一切社会行为的无漏洞“法律排序”。（施塔姆勒特别得出了这个结论，尽管并不明确。）⁴⁶

然而，我们现在要关心的不是这些理论假定，而是研究法律的某些一般形式特质，因为它们对法律的功能至关重要。

注　释

1　法律社会学由马克斯·莱茵施泰因编辑，是对手稿做了最全面注释的部分。韦伯在其他篇章中利用的文献，在这里也引用了许多。法律社会学的英文版是群体努力的结果。除席尔斯和莱茵施泰因以外，参与翻译的还有伊丽莎白·曼恩·博格斯夫人和萨缪尔·施托尔加先生；施托尔加还与艾利斯·瓦格利斯博士和施托扬·巴伊彻博士共同完成了注释工作。除非另有说明，本章的所有注释均为该群体所作。

以下是对莱茵施泰因在注释中援引书目缩写的还原。标有星号的书目系韦伯广泛利用过的文献。更多关于韦伯利用过以及与本章思想发展密切相关的当代文献，见约翰内斯·温克尔曼在其最新德文版Rechtssoziologie（2nd rev. ed.；Neuwied：Luchterhand，1967）中汇集的文献提要第二部分（404—423）。

2　韦伯此处指的是大陆，尤其是德国的法律理论，那里公法与私法的区别特别突出。这种区别类似于罗马法学家，尤其是乌尔皮安（Ulpian）著名定义中的区别（Digest I. I.4）：公法“与罗马国家有关”（quod ad statum rei Romanae spectat），私法则“与个人利益有关”（quod ad singulorum utilitatem pertinet）。如果一个政府，尽管打算要在公民间的私人关系方面保障一种稳定的法律秩序，但又总是不情愿以严格而固定的规则把这种关系确定下来，上述区别就有重大的实践意义。晚期的罗马帝国以及现代的君主专制国家就是这样的典型情形。一旦国家机关变得服从于法律规则了，公法与私法的区别也就失去了重要意义，最终会变得仅仅是为了便于对某些法律规则进行分类，尤其是为了法律著述和教学的目的。

3　参阅（二），一，及以下内容。

4　这是极权主义国家“理想类型”的现代形态出现之前对该类型的表述。这里保留了韦伯使用的术语——“治理”，尽管“行政”（executive）一词可能与美国的用法更加吻合。

5　英美的律师会把这种权利看作是向法庭申诉的寻常“权利”。但作为大陆律师，韦伯认为对这种权利的保护应当委托给专门设立的、法国或德国类型的那种行政法庭。以这种形式保护公民免受政府权力的滥用之害，与普通法国家通行的做法大相径庭，但不应被认为效力低下。参阅E. Freund，Administrative Law，1 Encyc. Soc. Sci（1930）452，Garner，Anglo-American and Continental European Administrative Law（1929），7 N.Y. U. L. Q. Rev. 387。

6　M. Kaser，Zur altrömischen Hausgewalt（1950），67 Sav. Z. Rom. 474.

7　德国——总的来说也是大陆——的程序理论把审判区分为两种类型：（1）根据Ofzialmaxime进行审判，（2）根据Verhandlungsmaxime进行审判。前者由审判长支配，他的功能是确定实际上发生了什么，因而谁是唯一的或主要的被传唤人，审查证人并要求提供他认为必需的证据。后一种情况下法官仅仅充当仲裁人的角色，审理过程主要由各方当事人处理，每一方当事人都可以决定传唤他希望传唤的证人、在诘问和反诘问中提出问题并提交他希望提交的证据。实际上，这两种审判从来就不存在纯粹的形式。大陆的民事和刑事诉讼程序至今仍是主要遵循Verhandlungsmaxime，尽管后者已被修改，特别是在刑事诉讼中向Ofzialmaxime做了某些让步。参阅Engelmann and Millar，11；Millar，Formative Principles of Civil Procedure（1923）18 ILL. L. Rev. 1，94，150；以及Millar论程序的文章，见12 Encyc. Soc. Sci. 439（附有更多文献目录）。关于现代大陆诉讼程序，另见Schlesinger，Compartive Law（1950）197，510，523，以及Hamson，Civil Procedure in France and England（1950），10 Camb. L. J. 411。

8　参阅Jellinek，System 3；R. Gneist，History of the English Constitution（Ashworth’s tr.1891）338；Hatschek，503；J. E. A. Jolife，Constitutional History of Mediaeval English（1937）337；Anson，Law and Custom and the Constitution （1892）262；关于当代的实践，见Wade and Phillips，Constitutional Law（1950）111。

9　韦伯把私法法案和预算归类为“纯行政事务”，是从德国法律理论和宪政理论而来的，那里的法律被区分为形式意义和实体意义上的法律。实体意义上的法律意味着是国家批准对公民的生命、自由或财产进行干预的法规（enactment）。形式意义上的法律只是立法机关颁布的法令（act），不论其内容如何。大陆国家所理解的“法治”，其先决条件之一就是：没有人民或其正当选举产生的代表的同意，国家不得干预公民的生命、自由或财产。因此，任何实体意义上的法律都必定是立法机关颁布的法令，即形式意义上的法律，至少是以这种法令为依据。因此，正是这种法治的政治理论，构成了一个牢牢植根于大陆国家的原则之基础，它要求所有法律均以法典或成文法形式载明，因而拒不承认并非基于成文法而只是基于司法判例的“普通法”具有正当性。无需成文法载明的立法机关批准亦可制定或适用法律，从而可能由司法部门而不是人民正当选举产生的代表进行治理，这种观念显然与大陆国家传统的法治和民主观念格格不入。

另一方面，并不构成对国民生命、自由或财产公开干预的那些法案则属于“行政法”，一般来说并不要求它们具有形式意义上的法律的效力。但是，现代宪法往往会要求，即使“行政法”也要以成文法来体现，就是说，要由立法机关正式通过。就预算而言，从理论上分析，它只是一种公共收支计划，因而属于行政法。当然，这种分析并不适用于税收和关税的规定，它们构成了对财产权的干预。但即使预算本身，实在宪法也要求以立法机关颁布的法案来体现，因此，尽管它是一种行政法，也仍然构成了形式意义上的法律。参阅Jellinek，System 226；Kelsen 123，131；Jellinek，Verwaltungsrechts（1949）8，385；Fleiner，Institutionendes deutschen Verwaltungsrechts（1922）17；Laband，Deutsches Reichsstaatsrecht（1912）130。

10　在这方面可以参考适用于政府契约和落实针对政府提出的契约性权利主张的那些特殊规则。政府契约的特殊地位在法国甚至更为显著，它们在那里从属于一套特殊规则，而这些规则在很大程度上不是由普通法院，而是由参议院和附属于参议院的行政法庭进行司法解释。参阅Goodnow，Comparative Administrative Law（1893）I，86，107；II，217；Waline，La Notion Judiciare de L’excès du pouvoir 7—10，76 et seq.；F.A. Ogg，European Government and Politics（第二版，1943）572，768。另一方面，根据流行于德国与仿效德国制度的其他大陆国家的财政理论，政府契约都被看作像私人当事人之间的契约一样，并且服从普通法院的管辖。公务人员在履行公职过程中所实施的侵权行为也被同样看待。参阅E. Borchard，State Liability，14 Encyc. Soc. Sci. 338书目提要；另见2 Goodnow，op. cit. 240，258—261；关于英国的政府契约，见Wade and Phillips前引书309页注8。

11　根据Gaius IV. 103，105的说法，习惯上就是把iudicium legitimum和iudicia quae imperio continentur区别对待。前者是常规的民事诉讼程序，争端由执政官界定，形式上以专用诉讼程式陈述，然后交由平民法官（iudex）裁决。后者则包括各种不同的特殊诉讼程序，它们有一个共同特征，即司法行政官不仅亲自或者根据他的授权由代理人（subrogatus）陈述争端，而且还进行审理和裁决。这些程序之一就是所谓的官吏审理（cognitio），适用于涉及国家所有的公地的诉讼。该程序不同于普通的民事诉讼程序，原因不光是平民法官缺席，而且还有这一事实：判决不仅能够规定货币赔偿，同时还能规定具体的强制履行。正如韦伯指出的那样，它的意义在论述罗马法的文献中受到了普遍忽视。关于官吏审理，见Wenger，28，62及以下各页，239，250，255及以下各页；关于该程序与公地相关的意义，见Weber，Römische Agrageschichte（1891），167及以下各页；另请参阅Mommsen，290。

12　关于巫术在法律发展中的作用，见G. Gurvitch，Magic and Law（1942），9，Social Research 104，Essais de Sociologie（1939）204。就刑法以及私法或民法的独特性质问题而言，关于巫术在原始社会中的作用综论，见Malinowski，Crime and Custom in Savage Siciety（1926），50—59，98—99，119—121。另见Hogbin，Law and Order in Polynesia（1934）及Malinowski的导论，尤其是pp. xvii—lxxii；Lowie，Primitive Religion（1925）；Tylor，Primitive Culture（6thed，1920）；Radcliffe-Brown，The Andaman Islanders（1922）；Westermarck，Ritual and Belief in Morocco（1926）。Sir James Frazer，The Golden Bough，vols. I and II；The Magic Art（3rd ed. 1911，abridged ed. 1925）。关于这个问题的一篇短论，见Rossen，Civilisation and the Growth of Law（1935），74 et seq。

13　关于这些问题的综述，见Engelmann and Millar，118，129，211，652；R. De la Grasserie，The Evolution of Civil Law（1918）609；Diamond 301，307；Lowie，Primitive Society（1920）397，425. 另见关于：

（a）罗马法：Noyes 201—207；A. Hägerström，Der römische Obligationsbegriff （1927）600；Kaser 308—316，322—336。

（b）希腊法：P. Vinogradof，Greek Law，in Collected Parers vol. 2（Jurisprudence，1928）43，44。

（c）东方法：Ariticles “law” in 9 Encyc. Soc. Sci.（1933）以及其中援引的文献，尤见Seidl论埃及法律的词条，P. 209；Koschaker论楔形文字法律，P. 211；Gulak论犹太律法，p. 219。

（d）斯拉夫法律：L. J. Strachovsky，A Handbook of Slavio Studies （1949）；R. Dareste，Études D’Histoire du droit（1889）158—222（L’ancien droit slave）。

（e）日耳曼法律：Amira 280—282；2 Brunner，Rechtsgeschichte 328。

在英国法律中，侵权行为与契约之间的区别是在相当晚的阶段才发展出来的。参阅Maitland，Forms 8，48，53 et seq.；Holdsworth II，43 et seq.，III，375 et seq.，412 et seq.；Plucknett。

14　这里说的中国法律一直存在到1912年革命带来的改革之前，见J. H. Wigmore，World’s Legal Systems（1928）141；W. S. H. Hung，Outlines of Modern Chinese Law（1934）5，249；Alabaster。

15　关于“action de pauperie”和“noxae datio”，见Sohm 280，331（action de pauperie）；and 191，194，280，331（noxae datio）；Wenger 153，那里援引了更多文献。

16　见下文（三），六，under（c）。

17　关于罗马，见Wenger 8 et seq.；关于日耳曼法律，见Huebner，427，477，478。另请参阅Stone and Simpson，Law and Society（1948）中搜集的原始素材，132 et seq.，284 et seq。

18　显贵，即Honoratiores（拉丁文，意为“身居高位者”）。德文词Honoratioren的用法常常略微带有善意嘲笑的味道，意指一个城镇里比较受人敬重的那些公民。在这里的语境中，韦伯所说的“法律显贵”（Rechtshonoratioren）指的是这样一些阶层的人：（1）以某种方式使与法律问题有关的工作成为一种专门的专家知识，（2）在他们的群体中享有这样一种声望：他们能够为各自社会的法律制度带来某些独特的特征。不过从上下文可以看得很清楚，这些人堪称显贵，尽管他们从自己的活动中得到的报酬远不是名义性的。关于法律显贵的综论，见下文（四）。

19　关于omnis condemnatio est pecuniaria这一罗马人的规则，见Wenger 143 et seq。

20　参阅Engelmann and Millar 166—168；另见M. Esmein，L’origine et lalogique de la jurisprudence en matière d’astreintes（1903），2 Revue trimestrielle de droit civil 5。

21　韦伯这里似乎有误了。他想到的可能是提起诉讼要求收回不动产并要求赔偿损害的推定。参阅Maitland，Forms。关于英国法律中的强制履行理论，见Maitland，Equrty（1936）301—317；H. Hazeltine，Early History of Specific Performance of Contract in English Law（Festgabe für Kohler，1913）68—69。

22　见下文（二），二，4。

23　这也是个概括性的说法。它适用于要求赔偿因违约而造成的损害的诉讼，但不适用于违约、债务和请求返还扣留物的诉讼。

24　见Goudy，Two Ancient Brocards，in P. Vinogradof，Essays of Legal History（1913）216—227；Holdsworth，III，576 et seq。

25　见下文（二）：六。

26　韦伯这里引证了古日耳曼谚语Hand muss Hand wahren（“hand must warrant hand”），指的是如果受寄托人把动产转让给第三方，寄托人只能针对受寄托人提起诉讼。见Huebner，407，421，448；2 Brunner，Rechtsgeschichte 512；（1928），668；Holmes，Common Law（1951），164；2 Pollock and Maitland（1899）155。关于保护诚实买主这一据称是现代商业不可或缺的原则，远不止美国法律中现存的狭窄保护范围，见3 Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich（1888）344。

27　韦伯这里说的诉讼，正如他用括号中的（rei vindicatio）所示，系指在所有比较复杂的制度中发展起来的诉讼以及今天美国法律中由追回原物的诉讼构成的诉讼。这是一种救济措施，据此，与任何契约和侵权行为无涉的所有者本身可以获得动产补偿，这里指的是虽然在他的所有权名下，但他发现却被另一人拥有，而他并未特许或授权该人拥有或使用的动产。

28　关于罗马的rei vindicatio，见Wenger 127；Sohm 189，248，269；Buckland，Manual 139—142；Jolowicz 142—144。

29　参阅Maitland，Forms，22 et seq.；Pollock and Maitland，107，137，146—148，166；Holdsworth，III 318 et seq。

30　参阅Jolly，Recht und Sitte，in Bühlers, Grundriss der indo-arischen Philologie（1896）8。

31　关于英格兰法律中“公开市场原则”（market overt）的历史，见Holdsworth V，98，105，110—111。

32　见I Mill and Wilson，History of British India（1858）160。

33　拉丁文，字面意为“你非法占有”。

34　Diadikasia系两个请求人之间的争端，旨在争取一项司法宣告以确定谁是所有权的“真正”所有者。因此，它不是一个所谓的所有权所有者针对一个所谓的侵权人提起的损害赔偿诉讼。参阅Meier und Schoemann，Der Attische Process（1824）367；2 Bonner and Smith 79，101。

35　正如韦伯补充说过的那样，这些都是“根本不同的结构”。关于这些诉讼行为，见Amira 192—199，266；Gierke，Genossenschaftsrecht II，268—325；R. Sohm，Fränkisches Recht und römisches Recht（1880），I Sav. Z. Germ. 27。

36　另见韦伯的General Economic History（1950），C. I.［Wirtschaftsgeschichte（1923）17，19以及那里引用的文献。

37　关于罗马comitia centariata实行的军事惩罚，见Maine 374—382；Lowie，Origin of the State（1927）102—108；另见同一作者的Primitive Society（1920）385，394—396。

38　一个同级或上级权力的官员（par maiorve potestas）可以通过他的“干预”（intercessio）而阻止其他官员的活动。参阅Mommsen 22；L. Homo，Roman Political Instittutions（1929）29，45，221—223；Jolowicz II，43，45，47，337。

39　Montesquieu，Spirit of the Laws（Nugent transl. 1949）151.

40　参阅Homo，op. cit, sub tit. “imperum”（index），esp. pp. 206—235；1 Mommsen 76—191；W. Heitland，Roman Republic（1909）vol. I，sub tit.“imperium”。

41　Kaser 174；Noyes 146.

42　见Maitand，Forms 78。

43　Richtsteig，一部指导人们如何着手提起法律诉讼的书籍。Rechtsbuch （Spiegel，“法鉴”），一部法律手册，尤其涉及实体法方面。关于这两部书籍，见Stobbe I，286 et.seq.，390 et seq.，II，143 et seq。

44　Gaius’ Instittutes（ca. 161 a. d.）是我们可以得到的最早按照“人、物、诉讼”三个部分安排素材的著作，这个传统一直延续到18世纪。

45　对这种现代“系统化”形式的阐述是18世纪“自然法”学者及19世纪德国《学说汇纂》学者特别致力的工作，关于他们的工作，见Ehrlich，c. 14；v. Hippel，Gustav Hugos Juristischer Arbeitsplan（1931），Zur Gesetzmässigkeit Juristischer Sysembildung（1930）；Wieacker, Vom römischen Recht（1944）256；更多的参考书目见20th Century Legal Philosophy Series，The Jurisprudence of Interests（1948）200。

46　见Rudolf Stammler，Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung（5th ed.，1924），541。

（二）权利的创设形式

一、“法律命题”的逻辑范畴——自由与权力——契约自由

分别产生了自己的法律体系的所有组织融合为一个强制性的国家联合体，进而宣称自己是所有“正当”法律的唯一来源，这种情况典型地反映在法律服务于有关各方的利益，特别是经济利益的正式模式中。我们先前已对权利的存在作出了定义，就是说，它仅仅是人们怀有的以下期望有了越来越大的可能性：法律为他的权利提供的保障将不会落空。接下来我们应当把权利的创设看作是增大这种可能性的规范性方法，但必须认识到，在社会学的分析中，这种规范性情况只是逐渐过渡到了以下状态：法律保护某一方的利益只是一种“规章制度”的“反映”，该方并不拥有严格意义上的“权利”。¹

如果一个人发现自己实际拥有了控制某物或某人的权力，那么法律的保障就会使这种权力的牢固性变得特别确定。如果一个人得到了某种承诺，那么法律的保障就会使践诺具有更高程度的确定性。这些的确是法律和经济生活之间的基本关系，但是并非唯一可能的关系。用社会学术语来说，法律也会以如下方式发挥功能：支配着强制性机构之运转的有效规范所具有的结构，会转而诱导出某些经济关系，它们可能是某种经济支配的秩序，也可能是在经济预期基础上达成的某种协议。如果法律是明确出于特定目的而创设，就会出现这种情况。当然，这种状况是以法律的发展达到特定阶段为前提的，对此应当稍做评论。

从司法角度来看，现代法律是由“法律命题”，即抽象规范构成的，它们的内容断定一定的事态必会产生某种法律后果。对法律命题最常见的分类是将所有规范分别划为规定性、禁止性和容许性规范，它们分别提出了个人的权利，以规定、禁止或容许针对他人的行为。²从社会学角度说，这种受到法律保障和限制的针对他人实施行为的权力，与如下预期是相应的：他人也会实施或力避某种行为，或者，一个人可以在没有第三方干预的情况下实施或不实施某种行为。头两种预期构成了一些权利主张，后一种预期则构成了一种特权。³因此，任何权利都是权力之源，一个迄今完全没有权力的人也会因此而拥有权力。由此他会成为共同体内部全新局面的来源。不过我们现在关心的并不是这个现象，而是要讨论某种类型法律命题的质量效果，因为它们扩大了单个权利人的控制权。我们将要论及的这种类型是由前述具有法律保障的第三种预期——特权——构成的。它们在现存经济秩序的发展中具有特别重大的意义。特权主要有两种：第一种由所谓自由构成，即在法律允许的行为领域单纯保护人们不受来自第三方的某种类型的干预，特别是国家官员的干预。这种自由包括迁徙自由、良心自由或者处置财产的自由。第二种类型的特权则是允许一种个人自治，即通过自己进行的交易调整他与他人之间的关系，例如契约自由的存在就正是因为这种自发性得到了法律秩序的承认。当然，市场的扩张与契约自由的范围不断扩大之间，换言之，与法律秩序保障其效力的安排的广度之间，再换句话说，与正式承认这种交易倾向的种种规则在整个法律秩序内部的相对意义之间，存在着密切的关联。在自给自足、缺少交换的经济中，法律的功能自然另当别论：它主要是界定人的非经济关系以及与他人有涉的特权，其根据并非经济上的考虑，而是人的出身、受教育状况或者社会身份。

二、契约自由的发展——“身份契约”与“目的契约”——目的契约的历史渊源

法律意义上的“自由”意味着拥有实际的或潜在的权利，然而这在无市场的共同体中自然不是主要依赖于合法交易，而是直接依赖法律本身的规定性和禁止性命题。另一方面，法律秩序架构内的交换是“合法交易”，就是说，是获得、转让、放弃或实现某种权利主张。随着市场的不断扩展，这些合法交易将会变得越来越多、越来越复杂。然而，法律会对一切协议的处置统统加以强制性保障，不管该协议包含什么条款，从这个意义上说，任何法律秩序中都不可能存在不受限制的契约自由。一种法律秩序实际上可以用它予以落实或不予落实的协议加以描述。在这方面发挥决定性影响的则是各种利益集团，它们因经济结构的差异而变化。在一个不断扩大的市场中，有着市场利益的人们便构成了最重要的群体。他们在决定什么样的合法交易应当由法律借助于授权（power-granting）规范加以调整的问题上发挥着主导性的影响。

今天人们已经普遍达到的那种广泛的契约自由，当然不是历来就存在的，即使已经存在契约自由，也并非历来就通行于今天所通行的那些领域。契约自由实际上曾经存在其中的领域，如今已不再流行或者远不像以往那样流行契约自由。我们将以如下提纲挈领的方式考察几个主要发展阶段。

与旧时的法律截然不同，现代实体法，尤其是私法，最本质的特征在于，合法交易——特别是契约——有着不断增强的巨大意义，它是受法律强制力保障的权利主张之源。私法的这一特征极为典型，所以，就私法所达到的通行程度而言，可以不无理由地把当代类型的社会称之为“契约”社会。

从法律观点来看，个人的法律—经济地位，亦即他正当获得的权利和有效义务的总和，是由两个方面决定的，一是法律承认的家庭关系基础上的继承权，一是由他本人或以他的名义订立的契约。继承权法在当代社会中构成了过去的正当权利之获取模式的最重要残余，它曾经是排他的或几乎是排他的获取模式，在经济领域尤其如此。就继承权而言，有法律效力的事实是否出现，一般并不取决于有关个人的自身行为。这些事实构成了他进一步从事法律上相关活动的起点。一个人在既定家庭群体中的成员资格乃是基于一种天然的关系，它在社会上和经济上都被认为是一种特殊的内在品质，是法律赋予他的，与他自身的组合行为无关。

显然，这种差异只是相对的，因为也可以在契约基础上提出继承权要求，⁴而且，在依遗嘱继承的情况下，获得继承权的法律基础并不是亲属群体中的成员资格，而是立遗嘱人的单方面意向。不过，遗让或遗赠财产的契约现在已经很少见了。通常唯一可能的情况是婚姻授产协议（marriage settlement），许多法律制度下都是如此，比如奥地利。⁵绝大多数这种协议都是在婚前订立，同时也是为了调整遗产继承和死者生前婚姻期间所获财产的权利继承。换句话说，这种契约是在调整有待形成的家庭关系所附带的财产权。就今天的遗嘱而言，除了慷慨大度这种被认为是面子上的义务之外，它们多数都是根据特殊的经济需求以平衡家庭成员之间的利益，这些需求或者产生于不动产的特殊性质，或者产生于个人的特殊境况。而且，至少在英美法系之外，遗嘱自由受到了严格限定，某些近亲的一部分权利是不能取消的。⁶某些古代和现代法律体系中更广泛的遗嘱自由所具有的重大意义，过去那种契约式家庭协议所具有的更为重大的意义，以及它们之所以衰落的原因，我们将在另一场合讨论。⁷在现时代，按照当事人自由物色的对象进行合法交易，自由选择交易内容、自由达成交易协议，这在家庭法和继承权法领域只有很有限的重要性。

契约交易在公法中的作用，从量的角度来说无论如何也绝不是无足轻重的。根据契约任命官员以及立宪政府的某些重要现象，特别是预算的决定，都要以若干国家机关之间未必讲究形式，但却是实质性的自由协议为前提，其中没有任何一个机关可以合法强制其他机关。不过从法律意义上说，官员的法定义务并不像自由订立私法契约时那样，被认为是产生于任命时的契约，而是产生于他作为一个公仆服从国家权威的行为。⁸同样，在预算之前自由达成的协议并不是被看作一种“契约”，协议本身也没有被认为是个法律上绝对必要的事件。原因在于，出于良好的法律理由，“主权”被公认为是现代国家的本质属性，被构想为一个“统一体”，国家机关的行为则被视作履行公共义务。因此，在公法领域，自由契约的范围本质上属于国际法。然而，这个概念在历史上从来不是个主要概念，它也不可能精确描述过去的政治组织。官员的地位在形式上并不像今天这样依赖于自由契约，实际上正如我们就要看到的，是依赖于对领主个人那种准家族权威的彻底服从。⁹但是其他一些政治行为，比如意在为公共目的提供手段的行为，以及其他许多行政行为，在以社团形式组织起来的政治结构条件下，就只能靠君主与各个等级之间的契约，他们作为自身权力和特权的所有者构成了政治共同体。从法律上说，人们也正是以这种方式看待他们的共同行为的。¹⁰就其最深层的本质而言，这种封建纽带也是建立在契约基础上的，而且，“pactus”⁽⁷⁾的说法所具有的全部严肃性也适用于leges barbarorum⁽⁸⁾这样的现行法律总和，放在现时代我们就可以叫作法规汇编：¹¹真正的法律“创新”在那时的确只能产生于官方当局和整个共同体在“议会”（thing）的集会中自由订立的协议。

可以适用契约概念的最后一个范例就是原始的政治联合体，无论如何，就其涉及的法律形式而言，这种联合体的基础乃是自发群体——比如易洛魁人的“家”（“house”）¹²——之间自由达成的协议。所谓“男人之家”首先也是一种自发的联合体，不过它本来就是打算长期存在下去的，在这方面它不同于早期那些为了冒险目的且完全建立在自由协议基础上的自发联合体。¹³在司法裁决领域也曾出现过非常原始水平的自由协议现象。实际上这标志着司法裁决的开端。从亲属群体间的和解金协议发展而来的仲裁协议，即自愿服从判决或神决，不仅成为一切程序法的来源，而且成为私法契约的起点——从非常广义的角度来说，甚至最古老的私法契约也能够追溯到这个起点上。¹⁴此外，至少在形式上说，诉讼程序的绝大多数技术进步都是当事各方自愿协议的产物。因此，最高当局——例如英国的大法官（Lord Chancellor）或者罗马的行政司法官（praetor）——的干预都会采取如下非常典型的方式：迫使当事人达成某些指定的协议以推动诉讼的进展。¹⁵因此他们是“强制契约”（Rechtszwang zum Kontrahieren）的范例；强制授予封地在封建法——即政治法——领域也发挥了引人注目的作用。

自发协议这种意义上的“契约”构成了权利主张和义务的法律基础，它甚至在法律史的最初时期、最早阶段就已经广为流布了。更有甚者，在自发协议的重要性已经荡然无存或者极大削弱了的公法、程序法、家庭法和遗产继承法等等领域，也还能看到契约的存在。但是另一方面，我们越是往回追溯法律史，作为经济获利手段的契约在家庭法和继承权法以外的领域就会变得越没有什么重要意义。这与今天的状况截然不同。契约在当代的重要性主要是我们的经济制度达到了高度的市场取向以及货币发挥了重大作用的结果。总起来说，私法契约日趋重要乃是我们的社会以市场为取向的法律反映。但是，由市场社会推广普及的契约，完全不同于以往曾在公法和家庭法领域发挥了远比今天重大的作用的那些契约。鉴于自愿协议的普遍特性发生的这种根本转变，我们应当把较原始类型的契约称为“身份契约”，把交换经济或市场经济特有的契约称为“目的契约”（Zweck-Kontrakt）。

这种区别乃是基于如下事实：所有那些较为原始的，据以创设了永久性或临时性政治联合体或其他个人联合体或者确立了家庭关系的契约，都会意味着整个法律环境（普遍状况）和有关个人的社会身份的变化。为了达到这种效果，这些契约最初都是直截了当的巫术行为，至少也是具有巫术意义的行为。长期以来它们的象征意义都保留了这种特性的痕迹，而且多数契约都是“亲善契约”。一个人凭借这种契约就可以成为某人的孩子、父亲、妻子、兄弟、主人、奴隶、亲戚、战友、庇护人、被庇护人、随从、封臣、臣民或者最一般意义上的同伴（Genosse）。然而，与他人的“亲善”并不意味着相互间保证或期待在一定程度上履行有助于获得某个特定对象的契约。它也不单是意味着对他人作出承诺就会像我们可能希望的那样在当事各方的关系中开始一种新的取向。毋宁说，契约意味着能够使人的品质（或身份）“变得”与此前稍有不同，因为，除非一个人自愿有了那个新的品质，否则就很难相信他未来的行为有可能符合他这种新的角色。因此，每一方都必定会让一个新的“灵魂”进入自己体内。到了相当晚期的阶段，这种象征意义就需要把血液或唾液混在一起饮下，或者借助某种泛灵论过程或其他巫术仪式创造出一个新的灵魂。¹⁶

思维深植于巫术中的人们，除了以巫术来保障当事各方的整体行为合乎他们约定的“亲善”目的，不可能想出其他的办法。但是，随着神性概念逐渐取代泛灵论，人们发现，必须把各方置于某种超自然力量的支配之下，这种力量不仅构成了对他们的集体保护，而且在出现反亲善行为时还会连带对他们构成严重威胁。誓约最初表现为一个人有条件地自甘屈从于邪恶的魔力，随后则具有了有条件地自我诅咒、需要招来神的愤怒予以打击的性质。¹⁷因此，即使到了很晚近的时代，誓约也仍然是一切亲善契约中最普遍的形式之一。但誓约的用途并不仅限于此。

与真正的巫术性亲善形式相反，誓约从技术上也适于用来保证订立“目的”契约，就是说，这种契约既不影响当事各方的身份，也不会产生新的同伴品质，其目的只是为了达成某个具体的（特别是经济的）结果或成果，比如以物易物。然而，这种类型的契约并没有出现在最原始的社会中。在最早期的时代，作为一切单纯工具性契约的原型，以物易物似乎只是经济或政治共同体的同伴之间在非经济领域的普遍现象，特别是异族通婚的氏族之间交换妇女，这些氏族的成员都以一种奇特的双重角色彼此相向——既是同伴又是外人。在异族通婚的情况下，以物易物也是一种亲善行为，不管在多大程度上把妇女看作是单纯的物，那也很难忽视一种同时并存的观念：巫术手段可以带来身份的变化。¹⁸受调节的异族通婚导致了通婚氏族的联盟，这种氏族之间的关系所特有的双重性大概有助于解释一个被广泛谈论的现象，即纳妾有时要经过某些繁文缛节，而娶妻却可能无需任何礼仪。也许，后者一直不讲究形式乃是因为它是前异族通婚阶段的原始婚姻类型，而在前异族通婚时代，以物易物与亲善还没有任何干系。不过更有可能的是，之所以必须履行固定的契约性繁文缛节，是要为妾的经济保障做出特殊安排，因为她没有妻子通常享有的那种固定的经济地位。

经济上的物物交换始终只是限于和非自“家”成员的人，特别是和非亲属、非“兄弟”意义上的外人，简言之，和非同伴进行的交易。正是由于这个原因，在“沉默”交易的形式中，交换也就没有任何巫术形式主义的痕迹。只是通过市场法则它才逐渐获得了宗教性保护。然而，在巫术观念一旁尚未出现对神的信仰时，这种保护并没有形成一套固定的形式，前者只是为直接保障身份契约提供适当的手段。¹⁹偶尔也有可能通过某种特殊的亲善行为或同类行为把物物交换的交易置于身份契约的保护之下。但是除非与土地有涉，这种情况并非常态。一般来说，物物交换实际上不会享有什么保障，因为，物物交换可能意味着要承担“债务”这种观念根本就不存在，因为一种无所不包的天然或人为的亲善关系不可能产生“债务”。因此，物物交换最初仅仅是作为双方同步相互直接交割财产的行为而有效。然而，财产是由针对窃贼的报复权和被盗补偿加以保护的，因此，为交换提供的那种“法律保护”并非对债的保护，而是对财产的保护。后来，在那些发展出了所有权担保债务的地方，债务也只是受到间接保护，采取的形式是针对没有所有权的卖方提起失窃诉讼。²⁰

直到某种货物——特别是金属货物——具有了货币功能之后，就是说，在出现了销售的地方，这才开始有了物物交换的正式法律建构。这项发展并非依赖于国币（chartal）货币甚至国家货币（state money）的存在，²¹而是依赖于单纯的pensatory（称重计量）支付手段，罗马法尤其表明了这一点。per aes et libram（用铜和秤）进行交易构成了古罗马市民法中两种最初的合法交易形式之一。在罗马城邦法律的影响下，这种现货交易的形式在形形色色的私人合法交易中发挥了一种几乎无所不在的功能，不管它们涉及的是家庭法或继承权法问题还是真正的交换问题。²²亲善协议以及其他形式的身份契约，针对的是个人的整体社会身份，旨在把他整合进一个包括了他整体人格的联合体。这种契约形式包含了所有的权利和义务，以及以此为基础的特殊的态度要求，因而不同于货币契约，后者是一种明确规定了数量界限、无质量要求、通常要受经济条件制约的抽象协议，是目的契约²³的原型。作为一种非伦理性的目的契约，货币契约乃是从合法交易中消除巫术与圣事因素的恰当手段，也是令法律世俗化的恰当手段。比如在罗马法中，与平民的coemptio婚姻形式相对的就是神圣的confarreatio婚姻形式。²⁴诚然，货币契约并不是唯一适当的手段，但却是最为适当的手段。的确，作为一种特定的现金交易，它具有相当保守的性质，因为它根本没有任何针对未来的承诺要素，至少最初的时候就是如此。这种交易还有一个独一无二的结果，那就是为财产提供了安全保障，并且保证以得体的方式获得货物。然而，至少最初的时候，这种交易并不保证交易中的相关承诺能够在今后得到兑现。

原始的法律中根本不存在因契约而产生的债²⁵的概念，它只知道一种形式的，即因为ex delicto（侵权行为）而产生的债和权利主张。受害方要求的数额是由和解金的惯例及其随之产生的常规严格固定下来的。由法官裁定的赎罪金（wergilt）债务则是最古老的真正债务，所有其他形式的债都是由此衍生出来的。²⁶反过来也可以说，只有这种由一笔债引起的诉讼才是法庭管辖范围内的诉讼。关于不同亲属群体的成员之间产生的纠纷，在动产的赔偿或不动产的让与方面也不存在正式的程序。任何控告都必定是基于这样的理由：被告亲自针对原告犯下了必须给予补偿的罪错。因此，这里不存在契约诉讼、收回动产或一块土地的诉讼，也不存在确定个人身份的诉讼。
一个人是否真正是某个家族、某个亲属群体或者某个政治联合体的成员，作为一个内部事务问题，只能由该群体自行决定。但事情正是在这个方面发生了变化。任何类型的兄弟关系或者效忠关系都会有一个基本规范，即兄弟不应传唤自己的兄弟到庭，也不应对他进行不利举证，亲属对亲属、行会成员对行会成员、庇护人对被庇护人都是如此，反之亦然，同样，在任何上述这样的关系之间也不存在血亲复仇的可能性。对他们当中发生的重罪进行报复，那是精灵或神明的事情，是祭司行使革出教门之权的事情，是家长的事情，或者是该群体的私刑程序问题。但是，当政治联合体终于构成了军事共同体，当军事义务和政治权利同正当婚育缠绕在一起之后，以致那些不自由人或出身低贱者不能享有军事权利，因而无权分享战利品，这时才会出现某种法律程序以确定某人有争议的身份。

土地诉讼的出现就与这种状况密切相关。由于可用土地变得越来越稀缺，对一定面积的土地控制权在任何法人团体——包括政治联合体和家族共同体——的生活中都成了越来越重要的因素。在群体中享有正式成员的权利，就可以要求分享土地，反过来说，只有土地占有者才能成为群体的正式成员。因此，群体之间的土地争端始终意味着，获胜的群体就能得到有争议的土地。随着个人占用土地的发展，充当原告角色的逐渐从群体变成了个体成员，他可能对其他个体成员提出控告，而原被告都有可能依据自己的成员权利对土地提出权利主张。在所有涉及成员权利的土地争端中，这个诉讼对象必然会最终属于此方或彼方，因为这是他整个政治与社会存在的基础。双方只有一方能够作为一个群体的成员获得合法权利，犹如一个人只能是成员或非成员、自由人或非自由人。特别是在古代城邦那样的军事化联合体中，关于田产（fundus）或份地（kleros）的讼争就必定会采取双边争执的形式。这里不是一方当事人被一个所谓受害人指控为罪错者，于是不得不尽力证明自己的清白，而是每一方当事人都不得不要求得到正处在缺失风险中的权利。因此，在事关成员权利本身的争端中，就不能适用侵权诉讼的模式。没有人能够偷盗一块田产，这不仅是因为有着天然的障碍，而且还因为他不可能盗走一个人的群体成员身份。因此，除了单边的侵权诉讼之外，关于身份和土地的争端还发展出了双边的诉讼，比如希腊的diadikasia（主张遗产之诉）和罗马的vindicatio（主张物权之诉），这势必成为被告反对原告之权利主张的交叉诉讼。²⁷这种涉及身份的讼争也包括群体成员在土地份额上的权利冲突，我们从中可以看到对物⁽⁹⁾的权利和对人⁽¹⁰⁾的权利产生了分野的根源。这项分野是发展的产物，只是随着旧时的属人群体之瓦解，特别是随着亲属群体对财产权的严格支配日趋衰落才出现的。大体上说，在公地联合体²⁸与“海得”⁽¹¹⁾制的发达阶段或者相应的财产组织阶段，就可以看到这种分野。原始的法律思想并不是以对物的权利和对人的权利之分野为特征的，而是以两种类型的基本事实为特征。其一是，一个人可以说，由于生长在X家，由于婚姻、收养、结拜、军事组合或者入会仪式，我就是Y群体的一个成员，因而有权要求使用被称为Z的一块地产。其二是，一个人可以说，Y群体的一个成员X对我A或者我的同族群体成员B犯下了一桩C类型的罪错，为此，他和他的同伴理应对我们，即对A的同族成员进行补偿。（阿拉伯人的法律用语就不是说“A流血了”，而是说“我们流血了”。）随着越来越多的个人对财产权的占用，前一种事实逐渐发展为针对任何人的对物的权利要求，特别是hereditatis petitio（要求继承之诉）²⁹类型的诉讼和主张物权之诉。后一种事实则逐渐发展为针对特定个人的对人的权利，就是说，那个特定个人被认为必须对权利人履行一定义务，且这种义务仅仅是为该权利人而存在的。这种原初的状况可谓一目了然，而且它的发展是直线型的，但是，亲属群体内部以及不同亲属群体间的法律关系二元性却使其变得模糊不清。我们已经知道，亲属成员之间既不可能相互报复，也不可能相互诉讼，只能由群体长老加以仲裁，对那些抗拒不从者适用的制裁办法只有联合抵制或者驱逐。这里没有任何巫术性的程序仪式，对群体内部的争端进行仲裁则是个行政问题。由司法裁决加以保障的权利主张意义上的法律程序和法律，以及由此产生的强制性权力，仅仅存在于不同亲属群体和它们当中属于同一个政治共同体的成员之间。

当亲属群体瓦解并让位于家族共同体、邻里团体和政治联合体之后，这时就出现了一个问题：政治联合体的法律程序能够在多大程度上强加于同一亲属群体甚或同一共同体成员之间的关系上。于是便出现了这样的情况：个人对土地的权利主张甚至在群体成员之间也开始以前面提到的双边争辩方式成了摆在法官面前的讼争目标。另一方面，政治权力可能会表现为家长制的形式，于是裁决争端的方法就在不同程度上普遍成为一种“行政管理”，一种在过去仅仅用于裁决内部争端的程序。这种类型也会影响到政治联合体之法律程序的特性。结果，无论旧时的还是较新的对两种权利主张的范畴加以区别的观念分野，就这样变得模糊不清了。我们这里需要关心的不是技术上的区别，而是应当探讨个人如何对不法行为产生的契约债承担责任，以及不法过错作为诉讼原因又是如何产生了契约债的。衔接的纽带就在于被法律程序所规定或承认的和解金责任之中。

因订立目的契约而承认了一笔债，进而不得不成为一种经济上的需要，这种状况的最古老类型之一就是因借贷而产生的债务。而且，正是由于这种状况，我们才能理解债务人摆脱原始的人身专属责任阶段这个过程的渐进性。我们已经知道，借贷最初乃是兄弟之间无息的应急救助形式。因此，就像兄弟之间，即亲属群体或行会的成员之间，或者像庇护人与被庇护人之间，乃至任何其他类型的个人效忠关系之间不容发生诉讼一样，这种借贷关系也是不可提起诉讼的。对亲善群体以外的某人借贷，如果出现了这种情况的话，就其本身而言，在法律上并不倾向于禁止收取利息。但在个人责任的范围内，最初也是不可起诉的。受挫的债权人唯一可用的强制手段就是诉诸巫术程序，有时会具有相当怪诞的性质，其残余曾经存续了相当长的时期。中国的债权人可能会威胁要自杀，有时甚至真的会自杀，以期死后去追击债务人。³⁰印度的债权人则会到债务人门前静坐绝食，或者在那里自缢；他采取这种方式就能使他的亲属不得不对债务人进行报复，如果债权人还是个婆罗门，债务人就变成了杀害该婆罗门的凶手，甚至会招来法官的干预。³¹在罗马，《十二铜表法》中的improbitas（不诚实罪）以及后来的infamia（不名誉罪），就是严重破坏信用招来的罪名，它们大概就是社会上联合抵制的余韵，在无以对蔑视信誉、蔑视公平交易规则的行为提起诉讼的情况下，它们倒不失为一种替代做法。
统一的债法（unified law of obligation）之发展无疑是起源于侵权诉讼。例如，整个亲属群体的不法行为责任，后来就普遍发展为所有亲属或者家族共同体成员为其中一人订立的契约承担连带责任。³²然而，各种可诉契约（actionable contract）大都走上了自己的发展道路。货币进入经济生活往往发挥着决定性的作用。罗马市民法的两种原始契约形式尼克萨姆借贷合同⁽¹²⁾（即用铜和秤约定的债务）和要式口头契约⁽¹³⁾（即通过象征性诺言约定的债务³³），都是货币契约。这一事实在尼克萨姆借贷合同中是显而易见的，在要式口头契约中看来也是确凿无疑。两者同前契约阶段的联系是不言而喻的。它们都是有着严格形式的口头交易，并且要求当事各方亲自实施必需的行为。它们有着相同的起源。就要式口头契约而言，我们可以同意米泰斯（Mitteis）^33a在对日耳曼法律进行类推的基础上提出的看法，他认为它是起源于诉讼程序，而在诉讼程序之外它最初只发挥了十分微弱的作用，实质上仅与某些就附带条件达成的协议有关，比如利息之类的问题。除了交换以外，构成了审判依据的和解金协议也是迈向目的契约的重要一步，这种协议是敌人间的契约而不是亲善契约，它要求对争议点，特别是应予查证的某个或某些要点做出精确阐述。随着审判形式变得越来越固定，能够产生契约债的偶然交易机会也与日俱增。一方向另一方给付保证金，就是这些交易中最重要的做法之一。在许多法律制度中，意在消除自助做法的程序必须从某些自助行为开始。原告可以把被告拖上法庭，拿不到保证金就不放他走——如果被告确实有罪，他就不能逃避支付和解金。这种自助方式始终是针对对方本人，因为诉讼的依据就是指控被告对原告犯下了必须由被告亲自答辩的重罪，而不是指控被告的行为构成了客观的犯罪。被告必须给付保证金是为了在判决做出之前免受骚扰，他要通过担保或抵押方式给付这种保证金。³⁴

因此，在诉讼程序的发展中，这两种法律制度第一次作为可以强制执行的交易而出现。后来，除了第三方的担保以外，被告本人也被允许为履行判决提供担保。这种法律观点认为，被告就是他自己的担保，一如自由劳动契约最古老的法律形式到处都是临时自卖为奴，而不是像以前常见的那样由父亲或主人出卖。最古老的契约债就在于把某些程序安排逐渐纳入日常的法律生活。在日耳曼法律中，提供抵押或人质乃是最古老的契约债务手段，这不仅与经济问题有关，而且与法律手续有关。罗马法和日耳曼法律中的自我抵押衍生出了保证人资格，但在日耳曼的法律思想中，这种资格无疑是与亲属群体和家族共同体成员休戚与共的个人责任联系在一起的。未来债务保证金的第二种形式，抵押，在罗马法和日耳曼法律³⁵中最初就是被扣押财产，或者给付抵押以免个人承担被控告和被执行的责任，因此不像今天这样是一种单独存在的权利主张保证金。给付抵押更多的是构成了一种货物占用权的转移，只要债务尚未清偿，该货物就应被债权人合法占用，如果债务得到了及时偿付，债权人继续占用就会变成非法，从而等于对前债务人实施不法行为。因此，它很容易符合最古老的常见诉讼原因——对人或其财产的实际损害。有条件地自卖为奴以偿还债务这种极为普遍的合法交易，部分地直接附属于可能的执行方式，同时也是部分地属于人质的给付，我们已经看到，这与诉讼程序也有关联。债务人的人身等于是给付债权人的抵押物，如果债务未能适当偿还，就会成为债权人的合法财产。最初，契约债务责任也像它的来源——复仇与和解金责任一样，并不是与资产有关的个人责任，而是与债务人的人身，且仅仅与他的人身有关的责任。最初根本就不存在针对债务人资产的执行。一旦发生不偿债的情况，债权人唯一可用的手段就是执行人身，他可能会杀掉债务人，或者把他囚为人质，或者用作债务奴隶，或者将其出卖为奴；假如存在若干债权人，他们可以像《十二铜表法》所示，把他切割成若干段。³⁶债权人也可能住进债务人家里，后者将不得不服侍款待他（Einleger），³⁷不过这已经是标志着向债务人的资产责任过渡了。但是，这种过渡进行得非常缓慢，在罗马，只是到了身份冲突时期，这种因未偿债而导致的人身责任才归于消失，³⁸在德国则一直拖到19世纪才消失。³⁹那些最古老的纯强制性契约，比如尼克萨姆借贷合同、要式口头契约以及日耳曼人的vadiatio⁴⁰，显然都意味着是在自愿服从一种［有条件的人身责任，以保证］⁴¹未来交割货物的承诺，由此而避免了立即承担人身责任。但是，假如承诺最终未能兑现，那么唯一可能的手段仍将是对债务人的人身采取措施。

所有的契约最初都与改变货物所有权相关。因此，所有那些真正体现了契约责任古老形式的合法交易，尤其是那些普遍要求设立货币债务的、特别严格的正式交易，都会象征性地与所有权转移的法律形式相关联。⁴²某些象征性形式无疑是建立在巫术观念基础上的。然而，具有长期影响的则是这一事实：法律思想最初并没有把简单的承诺之类无形的现象看得多么重要，它关心的只是亵渎神明的恶劣行为或对他人生命、肢体或有形财产的侵害。因此，一项具有法律意义的契约，就不能不包括对有形货物的处置权，至少是可以作这样的解释。⁴³一旦出现了这种情况，它在发展过程中就会把极为多样化的内容囊括进去。另一方面，一种不是以这样的方式进行的交易，就不可能成为具有法律效力的交易，除非那是现金交易或至少是支付部分保证金的交易，以防承诺人变卦。这样就出现了一条许多法律制度中的基本原则：只有包含了偿付内容的目的契约才是具有约束力的契约。这种态度的影响力非常之大，到了中世纪末期，甚至英格兰的“对价”⁽¹⁴⁾理论也是滥觞于此：如果对价已经实际生效，哪怕它只是微不足道的对价，契约也可以承载法律上并无禁忌的任何内容，哪怕没有既成事实且不存在适合于它的法律分类，它也是有效的。《十二铜表法》中关于要式买卖（mancipatio）的规定（尽管其中的含义众说纷纭），⁴⁴大概就是支持处置权自由的比较原始的方法，其发展的可能性比较有限，潜在的形式概念却基本是相似的。

除了从讲究形式的货币交易和程序保障中发展起来的模式以外，法律还逐渐为订立具有法律强制力的目的契约提供了第三种可能性：根据对不法行为的诉讼而人为地创设新的契约诉讼。甚至已在技术上高度发达的法律制度也会采取这种方法，比如中世纪晚期的英格兰。法律的经济理性化则有利于如下观念的产生——和解金责任并不像最初设想的那样纯粹是为了免受报复，而毋宁说是给予受害人的补偿。因此，不履行契约也可以被看作一种应予补偿的伤害。13世纪以来，英国王室法院的法律人和法官们便越来越多地把不履行契约宣布为“侵害行为”，并为受害人提供法律保护，特别是采取赔偿违约所受损失令状⁽¹⁵⁾的手段，⁴⁵这是一种在技术上完全不同于罗马司法行政官的实践，后者最初是通过扩大运用不法行为诉讼，后来则通过dolus（恶意欺诈）概念而扩展了法律保护的范围。⁴⁶

三、对可诉契约的制度辅助：代理、转让、流通契据

即使可诉契约的权利主张产生之后能够承载任何内容，我们也还远未达到发达的纯商业社会的交往所要求的那种法律事态。

任何理性的商业组织都需要这样的可能性：通过临时或常任代理人获得契约权利并承担义务。另外，发达的贸易不仅需要在可能的情况下转让合法权利，而且尤其需要一种方法以使这种转让获得法律保障，并消除对转让人资格一再进行核查的需要。现代资本主义社会所必需的那些法律制度是如何发展起来的，我们将另作讨论。⁴⁷就目前的讨论内容而言，我们只需要简单考察一下早期的发展。在义务的创设过程中，希腊法律中有著名的直接代表，与此相比，“代理”（agency）在罗马法中几无可能。⁴⁸这种法律状况与民事诉讼的形式主义有关，它使实际的资本主义经营活动使用奴隶成为可能，经营代表在实践中也获得了广泛承认。而且，作为债务关系具有高度属人性质的结果，在古代罗马法和日耳曼法律中也不存在诉讼上的财产权⁽¹⁶⁾转让。⁴⁹到了相当晚的时候，罗马法才借助间接代表创设了一种替代做法，并最终也形成了转让法，不过它对商业交易的功用，却由于晚期帝国立法在实质上的伦理趋势而遭到削弱。⁵⁰事实上，直到现代之初，除了作为常规贸易主题的转让和直接服务于向第三方让与债权这一目的的转让之外，对诉讼上的财产权转让还不存在强烈的实际需求。商业化使这些需求得到了满足，而实现商业化则是通过可向指定受款人或持票人付款的票据，它们既有助于债权，特别是货币债权的让与，也有助于商业经营中商业货物和成员权利处置权的让与。它们完全不见于罗马法，至于戈德施密特（Goldschmidt）认为的希腊契据，或如科勒（Kohler）所说能够追溯到汉谟拉比的巴比伦契据，是否已经就是可向持有人付款的名副其实的流通契据，至今也还没有定论。⁵¹但是无论如何，它们便利了向第三方和通过第三方的支付，而这在官方的罗马法律中仅仅以间接的方式才有可能做到。如果不把银行业者签署的contractus literalis，即账面记载也算在内，那就可以说，罗马法中完全看不到真正创设权利的契据。⁵²东方地区使用书面契据甚至在远古时代就已经得到了高度发展，这在希腊化时期和晚期罗马法中则发展为某些交易中的强制性文件，以及某些准流通契据的使用，这大概是因为国家坚持要求进行记录，最初实际上是为财政目的服务的。⁵³在希腊和希腊化城邦中，为使公众知情，提供文件证书的技术由两种官员掌握，即法院的提示人和公证人，⁵⁴这也是罗马人那里所没有的。公证人制度是帝国的西部地区从东部地区接受过来的，但在西方，晚期罗马人使用书面契据的做法在7世纪之前，在与后罗马时代的做法——可能是大量涌入的东方商人，特别是叙利亚商人带来的做法——产生联系之前，并没有得到真正推广。但是此后，作为可向指定受款人或持票人付款的票据，书面契据却发展得极为迅速，⁵⁵而令人惊讶的是，这个阶段的商业交往强度与中世纪之前的古典时代相比，我们不得不认为是极端有限的。正如其他方面常见的情况一样，在这方面采用特殊的法律技术看来也有自己的发展路线。在法律统一体瓦解之后，决定性的因素大概就是，各项发展要取决于商业中心以及它们纯粹在技术上训练有素的公证人，这些人构成了古代商业传统仅存的唯一载体，因而也是唯一的创造性力量。然而，就契据的使用而言，其发展也受到了日耳曼法律的无理性思维模式的推动。在民间观念中，这种契据似乎成了一种迷信物，通过正式交付最初在证人面前立下的票据就会产生特有的法律效果，一如原来借助其他半巫术象征物产生的效果，比如日耳曼法律中的投掷梭镖或festuka，或者巴比伦法律中类似的bukannu。⁵⁶最初，人们并不是交付写有文字的契据作为象征物，而是没有文字的羊皮纸，只是到了后来才在上面记录文字。⁵⁷但在意大利法律中，由于并存着日耳曼的法律象征符号和公证人的实践，文书证据的发展甚至在中世纪初期就得到了大力推动，⁵⁸英格兰法律在很长时间里对此却一无所知，那里是封印⁽¹⁷⁾在发挥着决定性的法律建设作用。⁵⁹不过，在中世纪出现的具有现代商业特征的各类商业文件，很大程度上是在阿拉伯人的影响下发展起来的，其中既有行政上的，也有商业上的需要。⁶⁰显然，古罗马的商业没有这些技术手段也能勉强发展，但是今天对我们来说却必不可少。

四、对契约自由的限制

概论。今天已经基本得到公认的是，一项契约的无论什么内容，只要不是因为契约自由受到限制而被排斥，都会在当事各方中间创设法律，而且，只有在这些内容被规定是为了权宜的原因，特别是为了明确无误地宣示权利，因而也是为了宣示法律保护，契约的特定形式才是必需的。达到这个阶段是相当滞后的：在罗马是由于法律的逐渐国际化，在现代则是由于民法理论和贸易需求的影响。然而，尽管普遍存在着契约自由，但是现代立法并不满足于这个一般规则：订约各方如果没有违反某些特别规定的限制，即可随其所愿达成任何协议。相反，它会根据某些特殊的ius dispositivum规则⁶¹去调整各种类型的协议，这些规则只是在当事各方没有其他选择时才会运用。然而，这种现象大都是出于纯粹权宜的考虑。一般来说，当事各方并不会想到去真正顾及所有可能相关的细节，而且会习惯于使用那些已被证明可靠的、众所周知的类型。如果不是这样，现代商业交往几乎就不可能。但是，授权规范和契约自由的意义绝不是仅止于此。它们还有更根本的意义。

在某些情况下，通过授权规则进行的规范性控制，必然会扩大到仅仅限定当事各方个人自由的领域这个任务之外。作为一项普遍规则，得到允许的合法交易也包括各方有权从事可能会影响到第三方的交易。在某种意义和程度上说，两人之间的几乎所有合法交易，因为将会改变法律保障下的控制权的处置权分配模式，便都会影响到与不确定的大批局外人的关系。这种影响会以不同形式表现出来。从纯粹形式主义观点来看，协议只是在直接当事人之间创设了权利主张和义务，法律所保障的除了将要履行的承诺以外似乎并无其他内容，因而看上去不会产生任何对外的影响。而且，这种交易仅仅涉及从此人向彼人合法让与所有权，一般来说第三方的利益几乎不受影响。被让与的货物对于第三方来说仍是不可企及之物，他们所能做的仅仅是承认彼人为新的所有者。然而事实上，这种对第三方的利益没有影响仅仅是相对的。某人订立了债务契约，其增大了的责任就会影响到他的每一个债权人的利益；每一块土地的出售都会影响到邻人的利益，比如新的土地所有者可能或不能经济地开始改变土地的用途。从经验上说，这些都有可能对法律普遍承认和保障的权利产生影响。法律制度决不会始终忽视这种影响的存在，比如后期的罗马法就禁止向“更强势的债权人”转让债权。⁶²

此外，还有另一种利用契约自由的方式也会影响到第三方的利益。比如某人自卖为奴，某妇女通过契约婚姻而服从丈夫的权力，某块土地被纳入分授财产给家人的协议（即fidei commissum⁽¹⁸⁾），或者若干人组建一个公司，都会以某种方式影响第三方的利益，这种方式与前述他们所受影响的方式有着质的不同，尽管实际的量化影响程度可能较低，且具体情况之间的差异也会极大。在第二组情况下，就会产生为了订约各方的利益而创设的全新的特别法（special law⁽¹⁹⁾），以此约束任何第三者的权利主张和预期——把它们约束在订约各方的安排所享有的法律效力和强制性保障范围内。所以，这种状况不同于第一组情况下的状况，因为新的特别法规则由此便取代了通行的一般规则，比如在协议的效力问题或债权人没收债务人资产的权力问题上的一般规则。特别法的全新规则现在不是仅仅适用于所有新的契约了，而且还适用于某些人业已存在的契约，比如已卖身为奴者、已婚妇女、某个家庭的限定继承之地产的所有人，或者已成为公司股东者，新的特别法至少会适用于他们订立的某些契约。特殊的司法表述技术往往会模糊第三方利益受影响的状况和方式。比如，一个公司必须合法拥有一定的公示资本，而这些资本可以根据股东会议的决定采取某些预防措施加以缩减。在实践中这就意味着，依照法律，合伙组建该公司的人必须公示货物和权益方面共同财产的一定余额，这个余额要多于“债务”额，以使债权人和后来入股的股东长期可得。在计算应予分配的年度利润时，经理人和公司成员就要受其公示的约束，如果已被公示为“资本”的基金尚不抵根据适当评估和会计规则计算出来的有形货物或权益的价值，那就不能分配利润，如果违反这项规则，就可能面临刑事起诉的风险。然而，假如遵守某些预防措施，公司成员就可以撤回他们的公示，从而减少对债权人和新入股股东的相应保障。换句话说，他们可以分配利润，尽管没有补足原来公示的数额。显然，这种授权的特殊法律规则提供的开办公司的可能性，就影响着暂时并非该公司成员的第三方——债权人和新股东——的利益。同样，某人因自愿卖身为奴而产生的契约自由的限制，或者像在某些法律制度下出现的那种情况，就丈夫的全部资产创设有利于妻子的抵押权，因而一旦结婚，妻子就会成为抵押权人，甚至对旧有的抵押品拥有优先抵押权，⁶³这些都对第三方具有重大意义。显而易见，这种产生于其他有效法律规则并影响第三方法律地位的模式，超出了几乎任何合法交易的直接参与者圈子以外可能出现的那些“影响”。我们这里不去讨论使这两类现象相互关联的各个交易阶段。“契约自由”，从我们这里所讨论的意义上说，就意味着有效参与这样一些合法交易的权力：它们超出了直接参与者的圈子，这不仅是由于一些间接影响，而且还由于特别法的创设。即使在这种参与权要服从某些限制以保护第三方利益的情况下，它也意味着远不只是承认这样一种“自由权”——单纯授权实施或避免实施某些具体行动。

另一方面，对于那些显然根本没有直接影响到局外人利益的协议，或至少并不求助于具有普遍效力的法律以外的任何特别法，甚至看上去能使第三方受益而非受害的协议，法律也能拒绝承认它们的法律效力。对契约自由的这些限制，其原因可能是多方面的。因此，古典的罗马法并不容许设立公司或求助任何相当于制定特别法去影响第三方利益的其他手段；它拒绝承认建立合伙关系时可以通过设立特别合伙基金，或者由合伙人承担连带和单独责任去修改一般法（general law⁽²⁰⁾）；它也否定了通过租金购买或永佃权而设立永久租费（rent charge⁽²¹⁾）的有效性，尽管它们可能仅仅会间接影响到第三方。永久租费制度至少是不许私人利用的，因为ager vectigalis（纳税地）制度原来只能由市政当局利用，只是到了后来才允许地产所有人利用。⁶⁴古典罗马法也不知流通契据为何物，最初甚至不允许转让诉讼上的财产权。现代法律不仅禁止通过契约以创设将使个人陷入奴役关系的特别法，而且像罗马法一样长期排斥以不动产作为永久租费⁶⁵，只是到了很晚近的时候，而且是在受到严格限制的条件下，德国才允许了后一种做法。此外，许多放在古代会被认为完全正常的协议，现代法律则会认为是有违良好道德风尚，因而是无效的，尽管它们既不是通过创设特别法，也不是通过间接影响去损害第三方。现代法律尤其排斥在性关系方面的个人协议，因为合法婚姻乃是今天的唯一形式，而古代埃及曾在性关系方面存在着充分的契约自由。⁶⁶家庭的其他安排也可以看到同样的变化，比如在古代常见的涉及家长权威和家庭内部权威的大部分协议内容。⁶⁷

限制契约自由的方式之所以存在这些差异，原因是多方面的。缺少某些授权，仅仅是因为那时人们还没有感到从法律上承认特殊的商业制度是一种实际的需要。这大概可以说明古代法律，或者更准确地说是罗马帝国的正式法律为什么不存在流通契据；至少外表相似的某些契据在古代并非完全不为人知，例如它们早在古巴比伦时代就已经出现了。⁶⁸这同样可以用来说明为什么古代不存在现代资本主义的联合体形式，而只有各种形式的国家资本主义联合体，因为古代资本主义实质上是依赖国家为生的。但是，不存在经济上的需要绝不是过去缺少某些法律制度的唯一原因。和工业上的工艺方法一样，由法律给予保障的理性的法律技术模式，必定是在它们能够服务于现存经济利益之前被“发明”出来的。因此，一种法律体系中使用的特殊技术类型，或者换句话说，该体系有可能使某种法律制度得以被发明的那种思维模式，其意义远比通常所认为的更为重大。

经济状况不会自动产生新的法律形式，它们只是为法律技术的实际传播提供机会——如果法律技术已被发明出来的话。我们特有的许多资本主义法律制度并不是源自罗马，而是源自中世纪，尽管罗马法在逻辑意义上说比中世纪法律更加理性。这一事实有一些经济上的原因，但是也有许多原因完全是产生于法律技术的差异。西方中世纪的法律思维模式在许多方面是“落后”的，所以才会把书面契据看作是“权利”的有形象征而不是理性的验证方法，这就不是逻辑问题了，而是法律泛灵论或者法律巫术。把群体的一切对外共同责任强加给群体的所有成员，或者愿意在极为多样化的不同领域中承认不同的基金⁶⁹，都不是逻辑的产物，前者是源自法律排他主义的习惯做法，后者像前者一样也是一种只能根据纯政治条件才能解释的现象。在法律的发展过程中，这些逻辑和治理方面的“落后”因素，使得商业能够比罗马法产生出更丰富而有益的实用性法律手段，尽管后者更富逻辑性，技术上也达到了高度的理性化。人们一般完全可以观察到，像中世纪的商法那样的特殊制度，尤其适合于现代资本主义的产生；一个社会由于政治原因产生了与不同的具体利益集团的需求相应的各种法律体系，在这个背景下就更容易出现那些特殊制度。不过同样重要的是，那里可能不存在对待法律的“科学”态度，就是说，如果一项原则要想具有法律效力，就必须把它从既有的概念体系中“建构”出来，在这种逻辑建构之外甚至不能进行任何法学“想象”。的确，在某些条件下，法律理性主义反而意味着创造性能力的削弱，尽管对这一点不应像近些年时有所见的那样夸大其词［见下文（八）］。居于主导地位的道德或政治关切与考虑，则构成了对契约自由的另一些限制，这是多数现代法律体系的特征，比如在家庭事务上的排斥或约束契约自由，再比如禁止以契约形式陷人于奴役状态。

契约与婚姻的起源。⁷⁰性关系中的契约自由并非自然天成。那些技术上最为落后、经济与社会分化程度最低的部落，事实上都是长期生活在家长制的一夫多妻状态下。对同族通婚的强烈反对显然开始于家族共同体这个最狭小的圈子中，这与共同养育导致性冲动相对减弱有关。以自己的姐妹交换他人的姐妹，大概是最古老的性契约形式了，由此逐渐发展到亲属群体用妇女交换货物，最终发展为常规的婚姻形式——买妻，⁷¹这在印度和罗马尤其成为平民的婚姻形式，与此并存的则是贵族的抢婚和圣事仪式婚姻。⁷²然而，后两种婚姻都是某种社会组织成形之后的产物。抢婚的出现是军事组合形成的结果，这种组合不仅把年轻男子从家庭中剥离了出来，而且把妇女及其子女合并为一些母系群体。在男人之家，抢婚是英雄式的娶妻形式，但生活在这种共同体中的男子也可以从外面买妻。与抢婚习俗相契合，这些做法导致了交换妇女的卡特尔的形成，显然也导致了异族通婚的出现。在一定的泛灵论观念得到确立的地方，特别是在那些其胞族也是狩猎群体，随后又成为巫术礼拜共同体并奉行神圣礼仪的人们中间，最初都是通过图腾崇拜调节异族通婚的。胞族关系越不发达或者越是松散，家长制婚姻，特别是在首领及显贵中间，就越是占据主导地位。他们的情况很容易产生一夫多妻制，家长能够全权控制家族成员，他可以为了自身的目的随意使用这种支配权。如果亲属群体仍然强大，首领至少可以利用他们进行交换，但必须给予亲属成员一份收益。头人对家族成员的这种利用所受到的限制，最初是来自他妻子的氏族。一个高等地位的家庭不会把女儿当作驮兽或者无限制役使的对象卖出去；只有她们的个人地位得到了再保证，她们的子女相对于其他妻子或女奴的子女享有更好的地位也得到了再保证，她们才会被送给外族人。出于对这种保证的考虑，女儿在被交给新郎时将会得到一份嫁妆。就是在这样一些过程中，合法正室及合法子女的概念出现了，这是合法婚姻的法律特征。于是嫁妆和书面协议便成了区别正式婚姻和一切其他性关系的检验方法，因为这样的协议会包括对妻子的持续供养、寡妇应得的亡夫遗产、休妻时的支付以及她的子女的法律地位等等内容。

然而同时，性契约自由也以种种不同形式在不同程度上出现了。我们可以看到劳役婚姻（Dienstehe）⁷³、试婚、临时同居婚⁷⁴，贵族之家的女儿们尤其渴望避免成为丈夫的家长权力之附庸。同时存在的还有一切形式的卖淫，即提供性服务以获取有形回报，这不同于由婚姻提供的持续供养。⁷⁵卖淫与获取卖淫回报的可能性一样古老，无论异性还是同性卖淫。另一方面，几乎任何共同体都会认为这是一种不体面的谋生方式。这种歧视并不完全是因为生育合法子女的重要军事与宗教目的使得正式婚姻获得了特殊的道德与政治评价所致。介于婚姻和卖淫之间还存在着纳妾制，尤其是在贵族当中。这是一种和侍女、情妇、舞女、hetaera⁷⁶以及其他某种类型的妇女（她们或者不过婚姻生活，或者委身于或俗或雅的“自由”婚姻之中）保持长期性关系的制度。这种结合所出的子女，其地位大都由父亲酌处，只是要受制于正室子女的垄断权利。然而，如果公民权带来的政治—经济特权是保留给男女公民之子的，那么能够行使公民资格垄断权的人则能设置更大的限制。古代的民主政体就是以特有的力量遵循着这一原则。先知宗教出于前面讨论过的原因［见第六章（十四）］，还会强加其他一些限制。古代埃及的性契约自由是因为它的平民没有任何政治权利，与此相反，最古老的罗马法认为，婚姻和纳妾之外的所有性契约都是causae turpes（不道德的约因）。纳妾在某些特殊状况下被承认为一种法律地位较低的婚姻⁷⁷，但在西方最终为拉特兰公会议⁽²²⁾和宗教改革所禁止。父亲对子女的处置权最初受到了神圣律法的严格限制，后来又受到一些附加限制，最终则出于军事、政治和伦理原因而被废除。

和以往相比，今天恢复性契约自由的机会更是微乎其微。妇女大众会反对为了男性而进行性竞争，我们从埃及的文献中可知，这种竞争会大大增加具有较高性吸引力的妇女的经济机会，受损的则是那些吸引力较低的妇女。一切传统的道德力量——尤其是教会——也会反对这种竞争。不过，尽管绝对自由看上去已不可能，但在合法婚姻的框架内，仍会因为十分容易的或者完全自由的离婚制度同妻子的地位因财产权而保持自由与安全的制度结合在一起，而出现类似的事态。从晚期的罗马法、伊斯兰教法、犹太教律法以及现代美国的法律中，都能在不同程度上获得这种相对自由。从18世纪的立法中——尽管只是在短时期内——也能看到这种自由，这不仅是因为受到了理性主义自然法契约论的影响，而且还有人口政策的考虑。⁷⁸结果是千差万别的。只有在罗马和美国，合法的离婚自由实际上一度曾伴随着居高不下的离婚率。⁷⁹像罗马一样，美国妇女的家庭地位和社会地位终于有了安全保障，所以也强烈希望获得经济自由和离婚自由。但是多数意大利妇女仍然受到传统的有力束缚，甚至直到最近还是反对离婚自由，大概是因为她们担心女性为男性而竞争会更加激烈，毫无疑问也是因为她们不愿自己的经济安全，特别是进入老年后的经济安全受到损害，正如老年工人害怕失去每天的面包。一般来说，在自己这个性别的成员放荡的性行为被认为是可以容许的地方，男女两性似乎都赞成一种形式上牢固的，甚至不可解除的婚姻类型；在男人由于懦弱或者机会主义而在一定程度上容忍女人放纵的地方，他们也会满足于这种婚姻。中产阶级公众舆论拒绝离婚自由，其关键因素是担心子女的受教育机会遭到实际的或想象的损害；另外，男人的威权主义本能也在发挥着作用，特别是妇女在经济上的解放程度使得他们对自己在家庭中的地位感到了不安，因而刺激了他们的虚荣心。此外还存在着政治和僧侣势力的威权主义关切，而强化了这种关切的则是如下观念：家庭的形式完整性乃是某些不易说清楚的、特殊的、无理性价值观的来源，或者能够为贫困和弱势个人提供超个人的支持。这种观念由于契约社会的生活理性化而变得更加有力。在上一代人当中，所有这些异质的动机都造成了离婚自由的倒退，在某些方面甚至造成了婚内经济自由的倒退。

遗嘱自由，即经济的、通常是家庭内部的处分权自由，在现时代也遇到了越来越多的限制。不过我们这里不想追溯遗嘱处分法律史的形式进程。完全或几乎完全是实质性的遗嘱自由，其证据在历史上能够看到的仅有两次，即在罗马共和国和英格兰，两者都是具有强烈扩张性并由土地所有者显贵阶层统治的民族。今天适用遗嘱自由的主要地区则是拥有最佳经济机会的地区，美国。在罗马，遗嘱自由随着军事扩张政策而不断扩大，因为军事扩张使得被剥夺了继承权的儿子有望在被征服地区获得物质财富，但是随着殖民时代行将结束，从希腊法律中接受下来的“非自然”遗嘱被打破，于是遗嘱自由又遭到了削弱。⁸⁰在英格兰法律中，遗嘱自由的目的是为了保持大家庭财富的稳定，而正相对立的一些制度也有助于实现这一目的，比如不动产的封建继承制、长子继承制和限定继承财产制（即fi dei commissum）。⁸¹在现代的民主立法中，限制或消除遗嘱自由一直并仍将决定于政治因素，比如借助大量不能撤出的股份，或如法国民法典那样通过强制分割有形财产阻止长子继承。拿破仑强制分割旧贵族的财产，目的在于摧毁旧贵族，同时想要建立采邑制来培育他试图创造的新贵族。后一种制度源自他的一个著名主张：《民法典》的实施将使政府掌握社会权力的分配。⁸²
契约奴隶制。禁止哪怕是自愿屈从于形式上的奴隶般关系，从而废除奴隶制，⁸³是世界的经济统治重心移向这样一些地区的产物，因为有若干因素恰好在这些地区相互重合：高昂的生活费成本使奴隶劳动无利可图；伴随着解雇和失业威胁的工资制度，使劳动成了间接的强迫劳动；为了得到高质量的劳动成果以及从依附性阶层中榨取劳动，同时又无需承担大量投资于奴隶劳动带来的巨大风险，直接强迫的效率被认为低于间接压力。宗教共同体，特别是基督教，在古代发挥的抑制奴隶制的作用，例如与斯多葛派相比，可以说微不足道，在中世纪和现代的作用似有增强，但也绝不是关键作用。毋宁说，随着罗马帝国——它使和平的奴隶贸易成了西方唯一重要的奴隶进口来源——对外关系趋于安定，古代的资本主义奴隶制便最终走向了衰落。自由土地的供应一旦告罄，以及中止奴隶进口导致奴隶价格上升到垄断水平，美国南方的资本主义奴隶制也就在劫难逃了。南北战争中民主派农民和北方的财阀资产阶级同南方种植园贵族的纯粹政治与社会对抗，则加速了奴隶制的消亡。在欧洲，由于中世纪劳工组织的纯经济演变，特别是行会制度的发展，使得手工业者摆脱了奴隶劳动，尽管南欧的奴隶制在中世纪从未完全消失。就农业领域而言，即使在现时代，越是密集型的出口生产，一开始也会越是导致农业劳动力陷入被奴役状态，不过，随着现代生产技术的出现，人们最终会发现不自由的劳动将变得无利可图。但是归根结底，最终完全消除人身奴役，到处都是强大的自然法意识形态观念起着决定性的作用。由于非洲奴隶贸易遭到禁止，近东的宗法奴隶制便走向了灭亡，而近东是这种制度的古老中心，对东亚和印度的传播力度十分有限。它在古代埃及和中世纪晚期曾经具有的重大军事意义一旦被雇佣军的军事技术所淘汰，它那从来就不是非常重大的经济意义也就开始迅速衰退了。事实上，东方的奴隶从没有扮演过迦太基和晚期罗马共和国种植园奴隶那样的角色。在东方如同在希腊和希腊化地区一样，绝大多数奴隶都是家奴。另一方面，某些奴隶会构成一种对产业工人投资的借贷资本，比如在巴比伦、波斯或雅典出现的那种情况。在近东，更不用说在中非了，这种宗法奴隶制与它的法律形式可能让人产生的感觉相比，更接近于一种自由劳动关系。然而，像斯诺克·胡格隆耶（Snouck Hurgronje）在麦加观察到的那种情况，即除非一个奴隶认可买主的个人品质，否则买主就不能把他从市场上买走，如果最终奴隶对主人感到严重不满，主人可以把他重新卖出，⁸⁴这好像只是特例而非通则，并且是主人特别依赖于家奴的善意才能产生的结果。在中非地区，一个对主人不满的奴隶知道如何迫使主人以noxae datio方式⁸⁵把他送给另一个他更喜欢的主人，⁸⁶甚至今天还是如此。但毫无疑问这也不是普遍的事实。然而，东方的神权统治权威或家产制权威的性质，以及它们着力塑造所有依附性关系的家长一方的道德形象，至少在近东地区创造了一种高度惯例化的奴隶对付主人的保障，因而实际上排除了晚期罗马奴隶制那种无限制利用奴隶的方式。在古代犹太教律法中就已经能够看到这种趋势的开端了，其决定性的推动力来自如下这种环境因素：对债务人人身和债务奴隶执行扣押的古老制度，使得奴役自己的同胞成为可能。
对契约自由的其他限制。最后，有影响的社会各阶层——特别是“中产阶级”——的社会与经济利益，也是契约自由受到这种限制的一个原因，比如禁止为了当事各方的私人利益对土地加诸封建的或者其他永久性的负担⁽²³⁾。罗马共和国的法律就排斥这种交易，普鲁士土地补偿法再次予以禁止。⁸⁷这两个范例中的关键因素都是中产阶级的利益，以及和他们联系在一起的经济观念。罗马共和国时期的立法不承认对纳税地以外的公用土地的永佃权，就像现在德国事实上限制在国家或国家批准的殖民社团⁸⁸所拥有的土地上创设类似的保有权一样，都是中产阶级地产利益集团关注土地合法买卖，要求阻止领主权或类似土地义务的发展所带来的结果。

五、契约对当事各方以外的影响之范围——“特别法”

与罗马法一样，由于上述所有因素的综合而产生的、对契约自由严格控制的理性化现代法律类型，一般来说不是靠禁止不法协议而实现的，而只是因为法律秩序不能提供特殊的范式契约或者罗马那样的特殊actio（诉讼行为），只有靠调整与被否决的协议类型不相容的现成的范式契约来实现。另一方面，授权人们以合法有效的方式参与影响到第三方的交易——比如组建商业社团之类——的法律技术形式，是官方规定的某些标准条款，各个当事人必须结合这些条款才能做出此类安排——如果它不仅要在各当事人之间，而且要针对局外人产生法律效力的话；因为，如果不存在否定其效力的其他理由，此类安排本身就能够对参与者具有法律效力，尽管第三方并不受其约束。这种现代技术任由利害关系当事人进行安排，从而不仅为他们自身创设法律，而且也对第三方产生了有效影响，这就给那些利害关系当事人提供了特别法这一法律制度的好处，前提是他们要遵守那些标准条款所表明的实质要求，因为他们必须结合那些条款做出自己的安排。这种现代类型的特别法不同于过去曾被允许发展的特别法类型。现代的技术乃是法律的统一和理性化的产物，它的基础是现代政治组织对法律创设的官方垄断，而这种组织对全体成员都具有强制性。

过去的特别法一般都是作为“自愿法”（gewillkürtes Recht）出现的，就是说它产生于传统，或者经由共识性身份群体（Einverständnisgemein-schaften）或理性联合体一致同意而制定。换句话说，它是以自发创设规范的形式出现的。“个别法”（particularistic law，即上述意义的自愿法）会“打破”（即高于）“当地法律”（即普遍有效的普通法），这一定则几乎已得到了普遍公认，如今甚至仍通行于西方以外的几乎所有法律制度中，在欧洲，某种程度上还通行于俄国的农民中。但是，几乎在任何地方，国家都坚持要求，这些特别法的效力以及它们的适用范围应该得到国家的同意，而且国家一般都会如愿以偿；这种做法恰如国家改变市镇和城市的性质，使之成为一些由国家授予规定权力的他治组织。不过就这两种情况而言，原初的事态并非如此。治理某一特定地方或群体所根据的法律体系，大都是相互独立的共同体擅自创设的，这些共同体之间或者通过相互妥协达成持续的必要调整，或者由特定时期内拥有优势力量的政治或教会当局强行调整。根据这种观察，我们再回到本节早些时候已在不同背景下触及的一些现象。

现代意义上的目的契约和契约自由出现并获胜之前，以及现代国家出现之前，任何代表了某种特定法律秩序，因而可被恰当地称为“法律共同体”（Rechtsgemeinschaft）的共识性群体或理性联合体，要么是由具备某些客观特征的成员所构成，比如血统、政治、种族特征，或者宗教教派、生活方式或职业特征，要么就是在建立明确的亲善关系过程中形成的。前面我们已经看到，原始的状况是，任何可能与我们的诉讼程序相对应的诉讼，只能以不同群体（氏族）之间或者不同群体的成员之间的和解金诉讼的形式出现。在群体内部，即在该群体的成员当中，则以家长的仲裁为主。如果从政治权力及其不断增长的力量这一角度来看，一切法律史的源头上通行的都是一种意义重大的二元论，即群体之间自发创设的法律和解决群体成员之间争端的规范并存这样一种二元论。不过同时，在这种似乎简单明了的状况中还有另一个事实需要注意：甚至在我们已知最原始的发展阶段，个人也往往属于若干群体，而不是仅仅属于一个群体。然而，对特别法的服从最初乃是一种不折不扣的属人性质，一种通过侵占或授予而获得的“特权”，因而是其拥有者的一种垄断权。就是因为这一事实，他们成了“法律同伙”（Rechtsgenossen）。所以，在那些由一个共同的最高权威（例如波斯帝国、罗马帝国、法兰克王国以及伊斯兰教国家）加以政治整合的群体中，司法官员会根据集成性群体——比如在法律或政治上自治的城邦或宗族——的种族、宗教或政治特性而有区别地适用法律体系。在罗马帝国，罗马法最初甚至仅仅适用于罗马公民，根本不适用于公民和非公民臣民之间的关系。伊斯兰教国家的非穆斯林臣民，乃至伊斯兰教法四大正统流派的信徒，也都是遵照他们自己的法律生活，前者如果向伊斯兰教法官而不是向自己的当局提起诉讼，法官就会适用伊斯兰教法，因为他没有义务去了解任何其他法律，也因为非穆斯林在伊斯兰教国家里不过是些“臣民”而已。

另一方面，在中世纪的帝国（Imperium）中，无论在什么地方，任何人都有权接受他在生活中所“尊奉”的部落法的审判。⁸⁹个人无论身在何处，都会记得自己professio iuris（尊奉的法律）。法律并不是英格兰王室法院的法律在诺曼征服之后很快变成的那种lex terrae（属地法），而是作为特定群体成员的个人的一种特权。然而，这个“属人法”原则在那时并非一贯适用，一如相反的原则在今天也并非一贯适用。

在任何这种制度下都将不可避免的是，服从于不同法律体系的个人之间的冲突会产生一些难题，由此便需要一定尺度的共同法律原则，这种需求会随着越来越密切的相互交往而与日俱增。随后发生的情况则是，要么像罗马那样出现了与每个群体的“市民法”（ius civile）并存的“万民法”（ius gentium）；要么像英格兰那样，政治或僧侣政治者凭借他的统治权，把唯一具有约束力的“官方法律”硬塞给他的法院；要么就是一个新的政治群体，通常都是一个地方性群体，把不同法律规则的要旨融合进一个新的法律体系中。最早的意大利城邦制定法都非常明白，市民们“宣布”他们生活在伦巴第法之下，但是全体市民的化身civitas（城邦），却典型地偏离了更早的法律概念，据称它要么是把伦巴第法接受为自己confessio iuris（公示的法），或者把罗马法作为补充源，要么就是采用罗马法而把伦巴第法作为次要制度。⁹⁰然而，所有自愿形成的联合体，始终都会力求根据自己创设的法律运用属人法原则，但在这方面达到的成效却因具体情况而大为不同。无论如何，结果都是众多“法律共同体”的并存，它们的自治性管辖权会有重叠，而强制性政治联合体即使存在，也只是一种这样的自治性管辖权而已。“法律同伙”凭借自己的成员资格能够垄断控制某些有形物或者目标物，比如依官册享有土地保有权⁽²⁴⁾的土地，或者封地。然而，一旦这些“法律共同体”在某些利益的压力下不再是封闭的作坊（shop），一旦这些共同体的增加使得任何个别成员都能同时属于若干群体，那么任何“法律共同体”的特别法，几乎都会变得与特定目标物的所有权密切相关，以致从相反的意义上说，这种所有权已经变成了特定的特别法共同体之成员资格的检测标准。⁹¹这也是向今天已经通行的状态迈出的一步，即从形式上说，那些服从于特别法的关系一般都会对任何个人开放。然而，这一步仅仅是向现代状态的过渡。因为，所有旧式的特别法都会直接向某个群体的某些个人授予永久性合法特权，或者直接赋予某些目标物永久性合法特权意义，拥有这些目标物就拥有了成员资格。在现代社会，某些纯粹技术或经济条件的存在，比如一个工厂或农场的所有权，或者律师、医师、工匠等等的职业活动，也会引起特殊的法律调整。

自然，任何法律体系都会有一些受到技术和经济事实制约的特殊规范。但是，我们刚刚讨论的特别法具有不同的性质。这种类型的特别法，其适用性并非基于经济或技术品质，而是基于身份，就是说，基于以下因素带来的地位——出身、生活方式、群体成员资格（比如“贵族”“骑士”“行会会员”）或者某些与有形物相关的社会关系（比如依官册享有的土地保有权或者一个采邑）。因此，特别法的适用性始终就是以个人的特殊地位或者他与某些有形物的关系为前提的。⁹²在某些边缘情况下，这种“特权”甚至会附着在单独的人或物上，而这种情况实际上屡见不鲜。这时，权利和法律便重合在一起。享有特权的个人就会认为他有权利要求按照特别法对待他。不过，即使以下情形也是具有重要意义的：一个属于特殊的法人身份群体或者与某些目标物有着特殊关系的人，自然会把适用特殊法律规范看作利害关系当事各方的私人权利。事实上，这里并非绝对没有普遍适用规范的观念，但必然会始终处于欠发达状态。所有的法律似乎都是特定个人或目标物的特权，或者一群特定个人或目标物的特权。当然，这种观点必定会受到另一观点的反对，后者认为国家就是一个包罗万象的机构。特别是在古代罗马“中产阶级”刚刚开始崛起的阶段以及现代世界，这种反对意见尤其强烈，以致连“特权”的可能性都会遭到拒绝。在罗马，甚至以民众集会投票来创设特权都被认为不可能，⁹³18世纪革命时期产生的立法类型则力图根除一切形式的联合体自治和法律排他主义。⁹⁴但是这一目标从未彻底实现，而且我们很快就会看到，现代法律是如何再次产生了更大规模的法律排他主义的。当然，它这样做的基础在许多重要方面已经不同于旧时法人身份群体的特权了。

把所有个人和所有事态日甚一日地整合进一个强制性制度中，至少在今天，原则上说要依赖于形式上的“法律平等”，而这种整合则有赖于两种日趋理性的巨大力量，一是市场经济的扩张，二是共识性群体的机构活动官僚化。它们取代了以私人权力或者被授予垄断化封闭性组织的特权为基础的排他主义法律创设模式，这意味着它们用两种方式减少那些实质上是有组织的身份群体的自治：一是自愿联合体在形式上普遍准入，但受到严格调整的自治，任何有意作为的人都可以创设这种联合体；二是授权给任何人通过从事某种合法交易创设自己的法律。自治性立法的技术形式发生的这场变革，其政治上的关键因素是，随着国家的力量的增长，其统治者与官员们的权力需求，经济上的关键因素则是那些以市场权力为取向的社会成员的利益，他们凭借自身的财产所有者地位——这是“阶级地位”的标志——在形式上“自由”的市场竞争中获得了经济特权。根据形式上的法律平等这一原则，如果“没有人望”的任何人都可以建立一家商业公司或者限定继承一份不动产，那么有产阶级本身就能实现一种事实上的“自治”，因为只有他们能够利用或享用这些权力。

然而，这种变态的自治仅仅在比喻的意义上方能冠以“自治”之名，因为，除非“自治”一词没有任何精确含义，否则它的定义就需要有一个前提：存在着一个人群（a group of persons），尽管其成员可能是流动的，但群体是确定的，它的成员因同意或依照法规而全都服从一种依靠他们才能进行修改的特别法。至于该群体具有什么样的特殊性质，这对定义无关紧要。它可以是一个俱乐部、一个商业公司、一个自治市、一个“社会等级”、一个行会、一个工会或者一个封臣阶层。这个现象本身总是标志着国家的法律霸权之起点。它总是会产生这样一种观念：国家容许或者直接保障它以外的机构创设法律。从性质上说，一个群体通过共识或制定的规范而享有的自治，不同于单纯的契约自由。两者之间的界线与“规范”概念的边界正相吻合，换句话说，这意味着，依赖参与者的共识或理性协议而生效的秩序，不再被认为是强加给一个群体的客观上有效的规则，而是确立了一些主观上的互惠权利主张，比如两个商业伙伴就他们之间的劳动分工和利润分配以及他们在商号内外的法律地位达成协议后出现的情况。在这个节点上，客观的法律和主观的权利之间就不存在一条清晰的分界线了。从我们在制定法方面发展起来的思维模式这一角度⁹⁵来看，即使从理论上说，也只有在以下命题中才能看到某种区别：在私法领域——这是我们此处唯一关心的领域，如果制定的规则来源于一项决议，这里便是在实行自治；如果规则是产生于具体个人之间的协议，我们看到的就是根据契约自由作出的某种特殊调整。这个区别在过去并非毫无意义，但却不是单独发挥决定性作用的。

只要客观规范和主观的权利主张之间的区别还没有完全形成，只要法律还有着受群体成员资格所左右的人的属性，那么我们就只能谈论两种规则。其一是因成员的特殊身份性质而在某个群体或组织中有效的规则，其二是人们因直接参与某项目的契约而自行创设并使之具有效力和约束力的规则。实际上，所有特别法最初都是这种成员资格由身份性质来决定的群体的法律。但是正如我们已经指出的，这种局面会因为若干群体垄断性占用的那些货物日渐分化和经济上短缺而发生变化。实际上，这种变化的深刻程度最终会导致一个几乎完全相反的规则：特别法几乎是排他性地适用于某种社会上或经济上的特殊关系。中世纪就已经能够看到某些与此近似的观念了。在这个问题上我们与霍伊斯勒（Heusler）的看法一致，但是他走得太远了，因为他彻底否定了所有国家法（Staatsrecht）的存在。⁹⁶不过，封建法律的确是领主与封臣之间关系的法律，而不是“封臣国家”的法律，原因很简单，即这种国家根本就不存在。在同样的意义上说，采邑法就是适用于采邑劳役关系的法律，劳役法就是有关劳役封地的法律，商人法就是有关商品和商业交易的法律，行会法⁹⁷就是有关手艺人交易和生计的法律。然而，在这些特殊关系以外，封臣、商人、依官册享有土地保有权者、侍臣及自由民等等，都要服从一般的当地法律。一个人可以同时拥有完全保有和不完全保有的土地；在前一种情况下，他要接受当地普通法的辖制，在后一种情况下则受采邑法辖制。同样，一个以commenda（康门达）或feonus nauticum（海运贷款）方式放贷的非商人，在这方面，且只是在这方面要服从商法。不过这种客观的处理模式绝非普遍通行。几乎所有适用特别法的那些关系，在某种程度上都是涉及社团身份的结果，就是说，涉及某人的总体法律身份。拥有依官册享有保有权和其他“不完全”保有权的土地就是这种情况。有许多这种情况被认为放在同一个人身上是互不相容的，而打破这种社团身份限制的倾向总是一再受到群体成员的封闭性这一反倾向的抵制。两种倾向孰强孰弱，则完全取决于每个具体情境中的具体利益格局。在德国，甚至霍伊斯勒也承认，城市法（Stadtrecht）就是关于市民的社团身份权利而不是关于城市土地保有权或者其他物质关系的法律。⁹⁸但在英国，自治市几乎已经变成了纯私营的社团。

总起来看，确实可以说，在特别法问题上已经出现了一个主导趋势，就是把它视为针对某些目标和事态的法律。结果，把特别法整合进当地的普通法，即属地法，把它们作为实体法性质的特殊规则，便得到了极大促进。然而，实际的决定性整合主要还是依赖于政治条件。在尚未充分实现这种整合的那些领域，就仍要以各种各样的方式去解决各种特别法及其相应的特别法院与当地的普通法及其法院的关系问题。根据当地的普通法，依官册享有保有权的土地（Gewere）之依法占有权⁽²⁵⁾，都是属于领主而不属于依官册享有土地保有权者。但是对于采邑占有的土地，局面就不是如此简单了，比如在《萨克森法鉴》中，作者与注释者之间对依法占有权的问题就一直争论不休。⁹⁹

这个特殊问题在罗马法中也有反映。罗马的ius civile（市民法）就是罗马市民的法律，一个人如果既非市民，又没有根据协议被视同市民，他就不能在罗马法庭上作为一方当事人出庭，不能从事市民法规定的特殊交易，¹⁰⁰也不能按照市民法的规则对他进行裁决。罗马法在市民圈子以外没有任何效力。从政治上考虑，罗马法对于非市民的不适用性具有重大意义，因为，这样就能为官员们和元老院在整个已被征服但是尚未适用罗马法的地区确立至高无上的权力。不过另一方面，罗马市民却从来不是仅仅受市民法的裁决，他也从来不是仅仅服从市民法的法庭。各个历史时期的市民法在很大程度上都应被定义为特别法，它们无不专门涉及一个人作为市民的性质，就是说，他是一个身份群体的成员。与此同时，我们还能发现某些要么覆盖了市民和非市民，要么仅仅覆盖一部分市民的法律领域，那里的法律要么表现为身份群体的特别法，要么就表现为划分客观界限的特别法。在这个背景下，尤其重要的是所有那些由行政法调整的大量重要情况。到了格拉古兄弟时代，除了因明确表示转让而适用市民法的情况以外，根据市民法获得土地所有权的情况已经不复存在了。¹⁰¹公地（ager publicus）保有权既不受市民法调整，也不受市民法诉讼的保护，因为市民和非市民都可以获得这些公地。在格拉古兄弟时期，如果平民试图依照法律——通过市民法的制定——调整这些土地，其盟友便会立即要求也要成为市民。于是，这些保有地就完全成了司法行政官的审理对象，他们在这方面遵循的规则就不同于市民法的规则。后者根本不知道永佃权随土地所有权转移的合同以及依官册享有土地保有权为何物，但是，所有这些制度在可适用于公地的行政法之下都是存在的。此外，适用于公共财富与个人之间关系的法律，也包含着市民法中没有出现的一些制度，即使前者的制度与后者相同，它们也会采用不同的名称，比如praes（保人）和praedium（地产）［而不是fideiussor（绝对担保）和hypotheca（抵押）］。¹⁰²所以，这种确定了客观界限的特别法乃是决定于行政官员的管辖权范围。这里并不存在任何需要个人具备特殊的成员资格才有可能准入的团体。如果非要说有什么群体的话，那也只能说，它的所有成员不过就是那些恰好在某一特定时间就某个问题服从于行政管辖权的人。另一个特别法领域是由负责裁决市民与外邦人之间纠纷的行政司法官（praetor）的管辖权构成的，他可能会援用市民法的某些规则，但却不是凭借市民法的“法”（lex），而只是凭借他的司法行政权力。毋宁说，他运用的是万民法，一种出自不同来源的法律，它的效力有赖于不同的基础。然而，不应认为这种法律是随着praetor peregrinus⁽²⁶⁾一职的设立而产生的，毋宁说它是在超出记忆所及的时代就被用来解决市场争端的国际商法，最初可能只是由誓约给予神圣保障。庇护人与被庇护人之间实质上的封建关系，在早期阶段有着极大的实践意义，¹⁰³也不可能是市民法的诉讼目标。正如日耳曼法律中的依法占有权一样，市民法和封建法在所有权领域——在praecarium⁽²⁷⁾方面——是彼此相关的；市民法也会关注这种关系的其他方面并根据刑法进行处理。但它并不受市民法调整。另一方面，市民法中真正的特别法领域，是由仅对商人和某些行业的人开放的法律制度——actio exercitoria（对船舶所有人的诉讼）¹⁰⁴制度和receptum（承保）¹⁰⁵制度——以及钱商的特别法形成的。

对于未来法律的发展具有重大意义的一个概念——信用，¹⁰⁶就包含在一般的商法和庇护人与被庇护人的法律之中。它以特有的方式不仅包括了产生于忠诚关系的各种义务，而且包括了fides bona（善意），即纯商业交易中的诚信和公平。市民法本身对此一无所知。不过，尽管从技术上说一无所知，但实际上从一开始就包含了它的一些要素；对于某些欺诈行为，《十二铜表法》就用improbus intestabilisque¹⁰⁷的条款发出了威胁。许多法律都列明了infamia（不名誉罪），它在私法中的一般后果就是被禁止举证——不能作证，也不能要他人作证，这实际上等于是商业性的联合抵制。它会导致依遗嘱继承获得财产之路受到限制，进而某些诉讼行为还会遭到执政官拒绝。尽管信用原则具有非正式的性质，但在庇护人与被庇护人法律领域或者商业交易领域中，它们绝非模棱两可感情用事的产物。罗马商法从根本上说乃是基于整个一系列清晰划定的对比条目，而它们就是在信用原则的基础上发展起来的。像帝国时代的fiducia（信托契约）¹⁰⁸以及fides commissum（委托遗赠）¹⁰⁹这样的古老制度，都是完全靠信用发展起来的。因遗赠产有利于非市民和“被禁者”¹¹⁰而发展起来的委托遗赠，在市民法中是不可诉的，而且只是受到惯例的保护，但这一事实并不证明信用仅仅是对市民法的拾遗补缺，也不证明它是在相当晚的阶段才出现的。Clientela（庇护人与被庇护人关系）的法律制度，毫无疑问也像市民法本身的法律概念一样古老，然而却始终存在于市民法之外。因此，市民法的覆盖范围绝不是与“民”法共始终的。当然，信用并非调整法律关系的统一原则。某人按照信用原则对他人承担什么义务，端赖具体关系的特有性质，而且，即使在这种特有性质中，违反信用也并非始终会产生相同的法律后果。不名誉罪只是某些特定行为而不是所有破坏信用的行为带来的后果。针对无礼行为做出的各种反应，比如监察官的申斥，或者执政官拒绝某人作为官职候选人，都是各有自己的特定前提，这些前提既不等同于不名誉，也不等同于信用原则，而且是变动不居的，也从来不是仅仅与破坏信用本身有关。被庇护人违背义务最初都是在家族法庭上接受庇护人的制裁。后来这些义务得到了神圣的或惯例的保障，最终在纯商业性的自由民受庇护人与庇护人的关系中还得到了市民法的保障。

我们对于商业信用的最初作用尚不得而知，像其他万民法制度一样，我们也不知道善意契约在凭借司法行政权威以诉讼形式给予承认之前是靠什么手段得到保障的。也许是有了一些根据誓约达成的个别的或者一般的协议，如果破坏了协议同样也会招致后来各个时期出现的那些不名誉罪，因破坏了发誓承诺的契约而接受制裁。但是，为万民法制度创设的诉讼形式，并不意味着消除了万民法与市民法的区别，市民法始终是纯粹社团身份群体的市民的法律。执政官有时会根据si civis Romanus esset（假如他是罗马市民）这一公式择定一种可适用于非市民的民事诉讼形式。其他制度是在不知不觉中被纳入了万民法的。只是到了帝国时期，两者的区别才与其他的市民特权一起彻底消失了。

关心信用的人的任何群体从来都不会构成一个封闭的组织，尽管蒙森（Mommsen）错误地把被庇护人等同于平民⁽²⁸⁾的组织，¹¹¹我们随后就能看到这一点。善意契约或者万民法根本不在乎个人身份，自身利益与它们有关的那些人肯定不会形成这种封闭性组织。执政官的法律本身自然也远远不能与万民法相提并论；接受万民法也绝不仅仅是执政官法律带来的结果，实际上，这很大程度是通过法学家把万民法的基本原则整合进市民法的结果。在共和国以及帝国时期，即使真正的身份群体——奴隶、自由民、骑士和元老世家，都没有任何实行真正自治的联合体组织。出于政治和治安上的原因，共和国一再感到不得不对私人组织进行强烈干预，镇压与宽容的时期反复交替出现。君主制时期自然不利于私人组织的存在。民主政体有理由担心强大的社会和经济势力形成联合体；君主政体则有理由害怕任何难以驾驭的组织带来的政治后果。事实上，共和国与帝国两个时期的罗马法，只是像现代意义上的社团（Vereine）法或公司法那样承认联合体自治。只有社团和公司被容忍或被授予特权时，自治才会存在。至于这种自治能在多大程度上存在，应当与对另一个问题——组织的法律人格——的综合讨论联系起来考察。¹¹²

六、联合体契约——法律人格

属人法时代合法自治的组织向国家的法律创设垄断权的普遍转型及其中介因素，就体现在把这种组织从法律上视为权利载体时所采用的形式的变化上。如果自治性组织最终服从了一套通行的法律体系，而该体系是通过有序的裁判制度在一个强制性政治联合体内部得到应用，此外，如果存在着仅为群体成员（Rechtgenossen）本身利用并且仅仅为了某些共同目的而垄断性占用的货物，同时，涉及这些目标物的合法交易已经成为经济上的必需，那就免不了要把自治性组织从法律上视为权利的载体。然而，假如还没有出现这样的变化，问题的解决方式就很简单了：一个组织的成员会认为，另一个组织的全体成员都要对自己任一成员——包括机构——的行为承担连带责任。因此，除了原始的血亲复仇以外，我们还能看到一种普遍现象：报复，即扣押某群体一个成员的人身或财物以迫使他的某个或全体同胞履行义务。¹¹³在中世纪，关于报复和相互保证把纠纷诉诸法院以及相互提供司法援助以避免报复的谈判，乃是各城市之间无休止的讨论主题。和解金与血亲复仇有着同样的原始由来。哪个或哪些人能够有效缔结和解金协议并代表群体成员对付局外人，完全决定于局外人的经验，因为这个局外人知道对方群体实际上在服从谁的命令。即使在中世纪早期的法律中，最初的观念也仍然是，某群体的一个成员，如果没有参与村庄、行会、乡村公社或者其他集合体的一项特定决议，就可以不受该决议的束缚，该组织的对外交易必须建立在由一项总决议体现出来的成员一致同意的基础上，这样的交易才能有效。人们可能会同意霍伊斯勒的看法，¹¹⁴就是说，决议及其约束力的必要性，乃是组织法发展中的典型要素。但是显而易见，决议和契约之间的区别，始终像法律的客观规范和一般的主观权利之间的区别一样变动不居。通过决议达成的规范往往被称之为pactus（协定）。不过实际上，这种区别始终是存在的，尤其是存在于一个曾经非常普及的观念中：一项决议只能对那些参与了该决议并与之结合在一起的人具有约束力，因此它应当是一致同意的决议。至少从表面上看，这一观念意味着，一项决议只能作为一个契约而生效。不过实际上，该观念受到了包含在所有法律中的一个神启要素的有力影响，就是说，只有一种法律是正确的。一旦用于发现那个正确法律的巫术手段和超凡魅力手段归于消失，那就可能并且确实出现了这样的观念：被多数承认的法律就是正确的法律，因此少数便有义务与之结合在一起。但在那个少数——有时是迫于严厉的强制——做到这一点之前，多数的决议并不是法律，而且对任何人都没有约束力。¹¹⁵这就是该观念的实际意义所在。

当然，另一方面，谁也不会被认为有义务和他人缔结一项契约。因此，即使根据这些思维模式——包括最早期的那些观念，作为创设客观法律之手段的法令和作为创设主观权利之手段的契约，其间的区别也是一个常见的区别，尽管两者的过渡是模糊而不确定的。作为决议的一种补充，就需要一个机构去执行决议。用什么模式选择这种机构，就是说，是根据具体情况进行选举，还是长期或世袭地占用执行职能，可能会出现许多不同的形式。由于各种组织之间和组织内部的分化与占用的进展，由于个人会同时成为若干组织的成员，由于官员和成员的权力在群体成员的内部关系方面会不同程度地服从固定而日益理性的规则，最后，由于个人同局外人之间，作为一个整体的组织同局外人之间随着交换经济的发展而越来越多地订立目的契约，这就必须明确规定组织的每个成员、每个官员一切行为的意义，由此便以这样那样的方式出现了在契约性交易和诉讼程序中组织的地位及其机构的合法化问题。

在法人的概念中就可以看到这一问题的技术性法律解决办法。从法律角度来看，法人这个术语是个同义反复，因为人这个概念本身就必定是一个法律上的概念。一个孩子en ventre de sa mère（在娘胎中）就被认为和正式公民一样是个权利和义务的载体，对奴隶却不作如是观，这两种规则都是达到某些效用的技术手段。从这个意义上说，法律人格的确定也像“物”的法律定义一样是人为的，是专门为了便于选择司法标准而规定的。但是，在确定组织与联合体的法律地位时有太多的选择可供利用，这就产生了一个特殊问题。

组织的法人资格观念，其最理性的实际体现就在于成员的法律范围与单独建构的组织的法律范围彻底分离。根据各种规则而指定的某些人，从法律观点来看只被视为得到授权对组织承担义务并获得该组织的权利，由此产生的法律关系根本不影响成员个人及其财产，因而不被认为是他们的契约，但是，所有这些关系都被归结为一套不同性质的资产体系。同样，成员本身按照组织的规则向组织提出权利主张或者为它承担义务所涉之物，则属于或者会影响到他们的个人资产，这种资产在法律上也是与组织的资产完全分离的。单独的成员本身不能为组织争得权利和承担义务。从法律上说，这只有官员们以组织的名义采取行动才有可能做得到，也只有合格成员被召集在一起并按照固定规则举行的大会才——但也未必——有权做出具有约束力的决定。法律人格的概念甚至可以进一步扩展，直至包括对经济货物的控制权，从而能使依照规则被确定，但并没有组织成联合体的许多人从这种货物中受益。如果由此建立了一种募捐机构（Stiftung）¹¹⁶，一个依照固定规则确定下来的单独的权利载体，就会获得承认在法律上代表这些个人的利益。如果一个多人的组合被赋予了法律人格，这种组合有两种可能的建构方式。它可以组织成一个公司，这样，全体成员就构成了一个固定的群体。该团体的成分能够以两种方式——要么依照一般的私法规则接替成员的地位，要么根据指定的法人机构的决议——加以改变。以这两种方式之一被指定的人乃是唯一有资格被授予任何权利的人，行政管理则根据他们的委托依法进行。一个多人的组合确立为法人的另一种可能形式则是慈善机构（Anstalt）的形式，它基本上类似于募捐机构。（在被用作专业法律术语时，慈善机构的概念和用于社会福利领域的同一概念只有部分重叠。）这种机构没有有组织的成员团体，而只是由一个或者一些机关代表它。成员资格往往是建立在义务基础上，新成员的加入并非取决于原有成员的意志，而是取决于客观标准或者由机构的机关酌情决定。此外，这种机构的“成员”——比如在校学生——对它的管理并无影响。¹¹⁷

组织的三种形式，募捐机构、慈善机构和公司，并没有被十分清晰的法律标准划分得一清二楚。它们之间的过渡是逐渐的、不确定的。毫无疑问，正如祁克认为的那样，一个组织是自主的还是他主的，这并不是决定性的标准。¹¹⁸一个教会也是一个慈善机构，尽管它可能是自主的。

从技术性法律观点来看，如果一个组织没有以组织名义订立契约时所必需的财产，法律人格的概念就没有必要。那些本质上只能包括极有限的合伙人且存续时间极短的会社，比如某些商业联合体，也不适用法律人格的概念。它们成员的法律范围与该集合体的法律范围完全分离将会有损信誉，因为那种特殊的信用等级评估主要是基于这一事实：所有合伙人都要对该集合体承担债务责任，尽管单独基金的存在也会产生影响。同理，建立一些单独的机关去代表这种集合体也并非总是合算。对于这种组织与联合体来说，最适合于资本主义信贷利益的形式就是“合伙”（Gesamthand）原则，¹¹⁹过去的绝大多数法律制度至少早已熟悉了它的雏形状态。首先，它意味着所有共同行动的参与者，或者其中的每个人，或者某些人，或者某个以全体的名义行动的特殊参与者，得到了授权以代表该集合体；其次，合伙原则还意味着所有人都以自己的人身和财产承担责任。这种结构产生于家族共同体的连带责任。当继承人共同体的集体财产和参与者的个人财产合法分离使得必须划清集体债务与个人债务的界限时，¹²⁰这种结构就有了它的特殊性质。这个过程是在亲善关系因商业的影响而瓦解时出现的，我们前面已经谈到了这种影响［见第四章，二］。

从继承人共同体扩展开来的慈善机构，成了许多有意创设的共同体的基础，对它们而言，从家族共同体的亲善性质中产生出来的临时群体关系，要么是根本性的，要么就是出于法律—技术上的便利考虑而承继下来的。¹²¹正如我们已经看到的那样，当代的合伙企业法正是为了资本主义经营的目的而对家族共同体关系的直接理性发展。“两合公司”（société en nom commandite）¹²²的各种形式，就是这一原则与康门达和海事合伙（societas maris）法的结合，这个现象几乎随处可见。德国的“有限责任公司”¹²³是一种理性的发明，它被用来替代一般的合股公司（Aktiengesellschaft），后者在法律上并不适合于较小的，特别是共同继承人当中的准家族经营的目的，而且特别的不方便，因为现代立法要求发布许多公告。

商人、船主和水手的兄弟会关系（西班牙法律中的agermanament），就其实质而论，本来就是海运业的联合经营。与家族共同体中出现的商号相对应，它在航运领域发展为经营者的合伙社团（Gesamthandvergesellschaftung），而另一方面，押船借贷契约以及共同海损的规则又在航运业的所有利害关系当事人中产生了一个统一的风险共同体。在所有这些情况下都有一个典型要素，即商业关系取代了亲善关系，就是说目的契约取代了身份契约，但是保留着法律技术上的便利，仍把整个群体视为一个单独而独立的法律主体和共同财产的单独所有者。另一方面，这也避免了机构在形式上的官僚化，而对于公司来说这种官僚化可能会变得必不可少。没有任何法律制度像中世纪以及后来的西方法律制度那样使经过理性改造的合伙关系得到了如此具体明确的发展。罗马法中不存在这种关系，更多地是由于市民法固有的某些法律技术要素，而不是经济原因；希腊商法的发展详情我们不得而知，不过它的发展，特别是罗得岛海事法⁽²⁹⁾那样的情形，则是借鉴了古代商法的某些特殊制度。罗马法没有发展出任何这种丰富的法律形式，这与古代资本主义的特殊性质有关，因为它是一种奴隶资本主义和主要以国家为依托的政治资本主义。奴隶被用作商业工具，主人通过商业契约能够获得无限制的权利，却只需承担有限的责任。以单独基金的形式处理特有产⁽³⁰⁾，则至少可能获得一部分像今天各种形式的有限责任带来的那些结果。¹²⁴当然，事实依然是，与合伙（societas）法完全排斥所有合伙形式并要求明示sponsio correalis¹²⁵以创设共同权利主张和连带义务联系在一起的这种限制，是缺乏具有持续信贷需求——此乃罗马经济制度的特征——的稳定的资本主义工业经营的法律征候之一。使私人商业无以立足的那些法律制度，在帝国早期关于收税人（socii vectigalium publicorum）¹²⁶的私法中就已经清晰可见，就是说，国家把税收以及国有矿业、盐业的开发统统包给了收税人这种私商群体，这一事实表明了古代资本主义实质上是建立在政治基础上的重要意义。这种联合体的法律和经济结构，类似于今天的银行在合作发行债券和其他证券时习惯建立的那种辛迪加：一个或多个“主要”银行对发行者负有提供全部相关资本的义务，其他银行加入辛迪加则是承担全额内部责任，还有一些参与者只是有限赞助。在罗马，interdictum de loco publico fruendo¹²⁷以及其他文献中提到的联营首领（manceps）的socii（联盟），就是放款银行团的成员，而affines（姻亲）的赞助只是以现代commanditista¹²⁸方式承担有限责任，从对内和对外两个方面来说，这种法律状况都非常接近于现代的同类现象。

国家本身的制度是否应被看作私法上的法人，这要根据不同情况考虑法律—技术和政治两方面的因素。如果将其视为法人，那在实践中基本上就意味着，行使国家权威的机关的法律范围要划分成两个部分，一是人格权利的范围，其中包括像归属于个人一样的权利主张和义务；二是职务的范围，其中的财产关系被认为是单独的机构资产之间的关系；此外它还意味着，国家机关的职务活动范围要被划分为公共的与私人的法律关系两个范围，后者专门涉及财产权问题，可以适用私人交易的一般法律原则。¹²⁹国家法律人格的常规结果是，国家有能力在普通的民事诉讼程序中起诉和应诉，并与私人当事人处于平等地位，同时可以自由地对国家提起权利主张的诉讼。从严格的法律观点来看，国家的法律人格事实上与后一个问题毫不相干。无疑，罗马公民团（populus Romanus）有能力获得私权利，比如以遗嘱继承的方式，但是不能被起诉。从实践角度来看，这两个问题也不相同。看上去毫无疑问的是，从有能力获得权利这个意义上说，所有强制性的机构，即政治性的国家机构都有一种法律人格，尽管它们可以免于服从普通的法律程序。同样，国家的法律人格以及它对法律程序的服从可能会得到承认，但同时政府契约与私人契约又可以适用不同的原则。不过就像在罗马那样，后一种现象通常都会排斥普通法院的介入，而是由行政官员裁决政府契约所引起的争端。不仅法人，而且大量的合伙群体也被承认具有起诉和应诉的能力。但是，法律史上出现的法律人格问题，通常都与各种组织——特别是公共组织——的起诉和应诉能力问题密切相关。

只要政治权威不能像一个主子对待臣仆那样对待个人，而是不得不通过自由契约获得个人的服务，那就必定会出现刚刚讨论过的所有问题。如果政治权威因需要资本家的信贷或他们的经营组织而不得不与资本家进行交易，如果资本在若干相互竞争的组织之间自由流动使得政治权威不可能以公益性派捐方式强制这些商业机构，问题就会变得特别尖锐。如果国家不得不与自由手工业者和劳动者打交道，但又不能或不愿对他们使用公益性派捐的强制力，最终也必然会出现这个问题。如果国家的法律人格与普通法院的管辖权得到了承认，那么私人利益通常都会得到越来越多的保障。但是，拒绝给予这种承认也未必就能损害那些保障，正如采取其他手段也足以保证国家遵守契约义务一样。14世纪英格兰国王总是被起诉到法庭，这一事实却并不能保护佛罗伦萨银行家们免受国王拒不偿还巨额债务之害。¹³⁰缺少针对罗马国库的任何程序性强制手段，总的来说也并没有危害债权人的利益，在第二次布匿战争期间终于出现了这种危害时，债权人则能够获得贷款抵押，而没有人试图给他们制造麻烦。即使大革命之后，法国国家也始终免受法院强制管辖权的辖制，但却无损于它的信用贷款。¹³¹与公共财政在某种程度上免受普通法律程序的辖制相联系的，是国家同其他组织相分离的原则，这是随着现代主权概念一同发展起来的。法国无疑就是这种情况，普鲁士也同样如此。意识到自己主权在握的腓特烈·威廉一世，就曾使尽浑身解数阻挠那些“顽固的贵族”把他告上帝国枢密法院（Reichskammergericht）。¹³²另一方面，在处理行政申诉时把它视为特权或既得权利拥有者之间的争端，从而把它视为普通诉讼的主题，其中君主并非作为主权者，而是作为有限君权拥有者或者与政治组织中的其他人一样也是特权的一个载体，那么普通法律程序的有效性无疑就会超越政治组织的法人身份结构。这就是英格兰和神圣罗马（日耳曼）帝国的情形。

然而，否定针对国家的诉讼，也有可能是纯技术性法律因素的结果。所以，在罗马，监察官就是裁决个人对国家、国家对个人提出的所有权利主张的权威，按照我们的思维模式，它们可能都是私法上的权利主张。但是，如果私人争端引起的法律问题涉及国家财产，监察官也有权裁决这种争端。¹³³因此，公地上的所有保有权，公有土地利息的资本主义所有人与国家承包人（收税人）之间或者他们与臣民之间的所有争端，都退出了陪审团的高级管辖权范围而交给简易的行政审理。这实际上是拥有巨大实力的国家资本主义拥护者的一种正面而非负面特权。无陪审团的审判和司法行政官既是法官又是当事人代表的双重性质则继续存在，继提比略⁽³¹⁾统治下的短期动荡之后，自克劳狄⁽³²⁾以降，国库越来越具有了国家财产的性质而不再被看作皇帝的私产，¹³⁴并且实际上已转变为帝国行政的财库。诚然，国家财产和皇帝私产的区别并不彻底，在术语上（尽管像业主或保人¹³⁵这样旧时的行政法术语在逐渐被私法术语取而代之），在财库既能起诉也能应诉这一原则中，则仍然能看到它们的残余。帝国财产的概念摇摆于家产性和制度性之间，即摇摆于属于皇帝私人还是属于作为制度的国家之间，加之行政技术和王朝的经济利益考虑，也影响了各种帝国财产的不同演变和分化，而在理论上，这些财产被认为统统具有常规的法庭起诉权。实际上，只是在最初几个皇帝中，作为私人的皇帝和作为司法行政官（统治者）的皇帝才存在区别。最终，皇帝的所有财产都被看作了君主的财产，由此皇帝则习惯于即位之后把他的私产转移给子嗣。如何对待通过征用所得和大量遗产（后者是留给皇帝作为增强遗嘱效力的手段），无论从私法还是宪法法规角度来看，都没有得出明确的阐释。

在中世纪的等级社团制（estate corporatism）结构（对此我们将在后面讨论）中，根本就不可能提出这样的问题：作为统治者的君主应当有别于作为私人的君主，他的用于政治目的的资产也应当有别于服务于私人目的的资产。我们已经看到，缺少这种区别导致起诉英国国王或者德国皇帝的可能性得到了承认。然而，当君权的权利主张导致国家退出了国家机关的管辖权时，就会出现完全相反的结果，尽管在这种情况下各种法律技术也可以相当有效地用来抵制君主的政治野心。日耳曼人接受下来的罗马的国库概念，一直被用作法律技术手段而使起诉国家成为可能。后来，作为国家这一传统的法人等级概念产生的结果，它也不得不成为超越了私法争端范围的真正行政司法的首要基础。中世纪以前的古代时期，国库概念也许本应产生出作为一种制度的国家概念。然而，古典法学家从来没有在概念上迈出这一步，因为古代私法既有的范畴对此一无所知。甚至像现代法律所理解的“Auflage”¹³⁶也没有发展出来以供它用作一种替代。

同样，罗马法对募捐机构概念也始终全然不知。唯一现成的方式是建立法人基金，对基金的实际利用则有碑铭证据。就其实质的与技术的方面来说，真正的募捐机构概念几乎到处都是在宗教影响下发展起来的。大量的募捐机构都是为了源远流长的亡灵崇拜，或者是运作具有宗教价值的慈善事业。因此，界定这种募捐机构的法律地位，主要是受托监督募捐机构活动的僧侣们所关切的事情。所以，只有在僧侣们足以摆脱世俗权威去发展一套神圣律法体系的地方，才能出现一种“募捐机构法”。正是由于这一原因，在埃及，募捐机构的存在时间之久远几乎已无法追溯。¹³⁷然而，纯世俗的募捐机构，特别是家族募捐机构，实际上并未见之于任何地方，这不仅是由于技术性法律原因，无疑也是由于政治原因，除非那是采取了授予采邑或者类似的形式，从而产生了一些依附于君主的特权家庭。所以，它们在城邦中根本就不存在。晚期的罗马法通过fdei commissum（委托遗赠）朝着这个方向迈出有限步伐后，是把圣事规范用作一种技术手段的拜占庭法律最先发生了变化。出于后面我们将要讨论的原因，在拜占庭，创设永久租金采取的是修道院基金的形式，管理和税收权归基金创始人的家庭所有。这种类型的捐赠基金接下来的发展阶段就是伊斯兰教律法中的卧各夫（wakf）⁽³³⁾，它在经济上和其他方面都曾扮演了极为重要的角色。在西方，从法律—技术观点来看，圣徒一开始就被视为捐赠基金的所有人。¹³⁸中世纪的世俗捐赠基金概念则是在教会法打算把它用于宗教目的时才开始得到发展的。¹³⁹

在现代理论的时代到来之前，纯粹法律意义上的慈善机构（Anstalt）概念并没有得到充分发展。实质上它也是具有宗教来源的概念，是产生于晚期的罗马宗教法。只要出现了宗教权威载体的超凡魅力观念，以及纯自愿的会众组织最终产生了正式的主教行政系统，而且主教们开始为教会财产权的存在寻求法律—技术上的正当性，那么慈善机构的概念就必定会应运而生。

中世纪以前的古代时期根本就不存在教会慈善机构的概念。因为，城邦遵奉的一直是世俗化的礼拜，神殿的资产从法律上被认为是城邦的资产。古代的法律技术以它的法人概念帮助了基督教教会；在中世纪初期，教会基金并没有被看作是教会的私有财产，那时所依据的是这一观念：圣徒才是教会财产的所有者，教会官员则是他的代理人。主教叙任权之争⁽³⁴⁾中对教会私有制宣战之后，¹⁴⁰教会法规精心阐发了一种特有的教会公司法，由于教会组织具有的威权主义和制度化要素，它的公司法不得不有别于自愿联合体和法人身份组织的公司法。¹⁴¹然而，正是这种教会公司法，转而突出影响了中世纪世俗公司概念的发展。它实质上是现代的制度化国家行政的技术需要，这导致了无数公立事业作为独立法人的出现，比如学校、济贫院、国家银行、保险基金、储蓄银行等等；这些法人既没有成员，也没有成员权利，只有一些他治和他主的机关，不能组成为公司，因而它们的发展便产生了“慈善机构”的法律概念。

比较发达形式的罗马法中的公司这一理性概念，乃是帝国时期的产物，特别是自治市公司法的产物。¹⁴²与国家不同的自治市只是在拉丁战争以后才大量出现的，由此那些主权城邦被吸收进了罗马市民的共同体，但是自治权并没有受到损害。这些关系是由最初几个皇帝的法律以规定的方式加以调整的。自治市被中间化，使其丧失了作为政治制度的地位，据说在公元2世纪就有了这样的说法：civitates privatorum loco habentur（城邦被视同私人）；米泰斯也正确地指出，那时已经开始用commune（公共财产）取代publicum（国家财产）来指称自治市的财产。¹⁴³它们的有些讼争被认为是行政性的，比如版图之争（controver sia de territorio），其他的都被认为是私人争端，特别是那些因契约产生的争端，后者显然适用普通的民事诉讼程序。市政官员的典型形式传到了帝国各地，实际上，市政司法行政官的称号也出现在了帝国时期的私人公司中。这大概就是按照自治市政治制度模式形成的公司概念官僚化的起源，因为市政财产与个人财产的绝对分离就像如下公理一样不言而喻：quod universitati debetur singulis non debetur（凡属集体的都不属其成员）［Ulpian in D. 3. 4. 7. 1.］。同时，尤利安⁽³⁵⁾统治时期的自愿联合体要经过特许才能设立，这无疑也是出于政治原因。不过那时的特许究竟是赋予了完全的还是仅仅部分的法律人格，也像后来一个时期一样值得存疑。也许，corpus collegii habere（自愿联合体的存在）这一说法——尽管并不确定——指的就是完全的法律行为能力。后来的理论典型地使用的术语则是universitas（整体）。¹⁴⁴米泰斯不无道理地断定，私人公司的内部关系仅仅服从于行政裁判，¹⁴⁵如果此说是正确的，它便与贯穿在帝国时期整个法律中的公司的官僚化十分符合，同时也是对先前占支配地位的局面进行的一种世俗化调适，它是整个这项发展的特征。共和国时期的局面则显然不同。像梭伦的法律一样，《十二铜表法》虽然不很确定会承认现有公司的自治权，但也并非不可能。正如后来的禁律所示，共同资金是一种很自然的事情。另一方面，不存在民事诉讼在法律技术上的可能性。甚至帝国时期之前的敕令⁽³⁶⁾中有没有这种可能性也都很难说。成员之间涉及成员权利的争端并没有诉讼形式，原因显然在于这一事实：那时的私人公司既服从神圣律法，又服从行政法，就是说，既服从祭司又服从司法行政官的审理；这与古代城邦的身份结构有关，它容许collegia［自愿联合体］中，但不容许市民的政治实体中存在奴隶和metic⁽³⁷⁾。

和希腊的胞族一样，¹⁴⁶更早期的自发性组织以及所有法律制度的绝大多数其他永久性联合体，比如图腾氏族，比如罗马最古老的著名自发性联合体，都是兄弟会（sodalicia, sodalitates）性质的群体，¹⁴⁷而且都是一些礼拜共同体。一个兄弟不能传唤另一个兄弟上法庭，就像他不能把任何因为忠诚关系和他结合在一起的其他人传唤到法庭上一样。甚至《学说汇纂》也仍然保留着这种事态的痕迹，那里禁止在同一社团中的成员之间提起刑事诉讼。在私法当中，这些亲善关系的重要意义基本上在于它们的否定作用，即它们是一种排斥诉讼的事态。¹⁴⁸出于同样的理由，行会和贸易联合体——早期共和制的罗马就明确承认了它们的存在——也是作为collegia cultorum（礼拜共同体）建立起来的。¹⁴⁹像中国以及中世纪的这类组织一样，它们都是在各自专有的庇护神保护下的兄弟会式的群体，由于这些collegium（社团）获得了国家的承认，因而它们的庇护神在罗马也被承认为合法，比如墨丘利⁽³⁸⁾和collegium mercatorum（商团）就是如此，表明这个传统已经极为悠久。¹⁵⁰在紧急情况下的互助义务和礼拜时的共餐——这也是后来日耳曼的行会以及所有建立在亲善关系基础上的其他组织的特点——后来则演变成了理性组织起来的互助和丧葬基金。但在罗马帝国时期，却极少看到此类共同体被组织成这样的基金。¹⁵¹它们与市民法毫无关系。只要这种圣事组织并非流于单纯的形式，其财产大概就要托付神佑；成员之间的争端通过仲裁解决，对外的冲突则由司法行政官审理解决。对国家的公益性派捐（munera⁽³⁹⁾）具有重要意义的职业组织，司法行政官的干预权是显而易见的。这一事实可以说明帝国时期向官僚化的转变何以会那么容易。这大概也能说明为什么那些农业组织——它们的存续时间只能根据我们目前掌握的文献加以推测——的关系会一直被置于常规的陪审团诉讼程序之外。ager compascruus（公共牧地）是一种原始的公地，一些农业问题的作者提到的arbitria（仲裁），¹⁵²则是受到国家调整但自治性仲裁邻里争端的残余。一旦作为一种类型的municipium（自由市）的兴起对整个公司法产生了越来越大的影响，适用于仍然准许存在的那些公司的法律，在帝国时期便日益走向了统一。兄弟会式的成员权利的残余消失了，如果说还能看到它们的话，那也只有可能存在于罗马帝国法律覆盖范围之外，比如希腊化地区那些小城镇的手艺人宗族。¹⁵³后者确实没有在帝国法律中被提及。但是，这种忽略并不证明它没有声称要加以调整的某些组织形式不存在。做出这样的结论可能是没有道理的，一如由于古代市民法不存在对emphyteusis（永佃权）或者其他保有权的调整，就断定它们在土地上并不存在，而只是存在着构成了ager optimo iure privatus（全权私有土地）因而只是在人口财产调查案卷中登记的土地是没有道理的一样。

中世纪的大陆法受到了在法律实践中被普遍接受的日耳曼会社（sodality）形式、宗教法以及罗马法的三重影响。祁克重新发现了日耳曼的会社形式，并在他的杰作中叙述了它们的丰富内容和发展历程，不过这已属于农业史和经营史的范畴，我们这里无须赘言。在目前的背景下，稍加议论就足以解释那些正式的处置原则了，我们这里关心的仅此而已。我们会发现一系列结构，从简单的合伙关系直到纯粹的政治共同体，这在中世纪就意味着是自治市。从法律技术的观点来看，它们无不具有起诉和应诉的能力，而且拥有自己的财产，然而，实体与个人的关系却表现出了能够想象到的极为多样化的形式。个人可能被拒绝在公共基金中占有任何份额，但也可能被视为一定份额的私人所有者，犹如那是他的自由财产，大概还能以某种商业票据的形式进行转让，但只代表总基金中的一份，而不是任何一宗特殊资产；或者恰恰相反，任何成员都可能被看作任何特殊资产中一定份额的所有者。个人权利的内容会在不同程度上受到共同体的限制和规定，或者相反，共同体的处置权也可能会受到人格权利的限制。共同体的某个官员、某个特殊成员或者至少一定范围内的全体成员，可能会通过不同方式对外代表共同体并对共同体内部进行管理。成员可能必须以实物或通过个人的服务对共同体做出贡献。成员资格可能是开放的，也许只能通过成员们的决议才能获得这种资格，因而是封闭的。它们的行政管理在不同程度上接近于在政治组织中见到的那些形式，而且往往接近到这样的程度：其组织内部或者针对局外人的强制性权力之所以有别于政治组织，仅仅是由于强制手段的不同或者是他治于政治组织。另一方面，这种集合体也被看作是个人权利和义务的载体。它可以像任何个人一样拥有冠名权、身份权（Ständesrechte）或者排他性使用某些发明的垄断权；它能对某些不法行为，特别是其代理人的某些作为和不作为承担责任。后一种局面绝非罕见，特别是在英格兰的所有各个时代，集合体人格一直被认为是某些义务的载体，如果未能履行这些义务，将被视为应由国王处以罚金的债务人。¹⁵⁴这些集合体可能会采取我们在考察政治组织的过程中将会遇到的几乎任何一种形式：在平等或不平等基础上的直接行政，或以参与者的名义进行的代表管理；有着以轮换或选举方式挑选出的官员；或者，管理可能是领主的权利，这种权利可能受到规范或传统的限制，否则就是独裁；它要么属于单独的个人，要么属于明确划定了成员界限的某个家族，他们通过定期选举或其他类型的任命方式，或者通过世袭或转让方式获得这种权利，其资格是与某种规模的财产联系在一起的。这种集合体的机关之地位，往往会形成一种专有权力（prerogative），组成这种权力的乃是一些明确规定的权利，是一组具体但受到严格限制的、犹如行使主观权利一样行使某些特殊统治权的特权；或者，它更像是一种治理权，受到了客观规范的限制，但在手段的选择方面却很自由，在这种情况下，该组织要么接近于联合体类型，要么接近于公共机构类型。它的管理权力可能会严格受制于组织的特定目标，也可能享有或大或小的选择自由。后一个因素对于组织本身享有的自治程度也具有重要意义。它可能完全没有自治权，权利和义务的获得都是按照固定规则进行自动调整，比如英格兰的某些公益性派捐组织；或者，此类组织会拥有广泛的自主制定法规权，并受到具有协定性质、成文法性质或他治性质的弹性规范的限制。

在特定情况下这些为数众多的选择之一是如何成为现实的，始终决定于特定组织的具体目标，尤其是决定于它的经济手段，在结社自由的制度下仍将是如此。这种组织可能主要是个经济共同体，如此，它的结构实质上就要决定于经济因素，特别是决定于“资本”及其内部结构的规模与作用，同时还决定于信贷与风险的基础。

在一个谋求资本主义利润的组织中，比如一个商业公司、一个矿业或航运公司、一个为国家需求或殖民经营筹集资金的公司，资本对于整体的效率、对于合乎成员利益的利润分享预期，都具有决定性的意义。因此，至少在通常的情况下，这种组织需要成员准入的封闭性，并以相对稳定的方式固定自己的目标；成员的权利在形式上是不可侵犯的，直到死后才可以转让，而且至少一般都是inter vivos（生前行为）；管理以官僚化方式进行；成员或者亲自或者通过代理人参加大会，表面上以民主方式加以组织，实际上则是财阀统治，决议是在讨论后按照资本份额比例经投票形成的。此外，这种组织的明确目标并不需要成员对外承担个人责任，因为那对经营的信用等级无关紧要。对内也不需要承担个人责任，但矿业公司除外，因为矿业资本有着特殊的结构。¹⁵⁵

一个旨在自给自足且不使用货币的组织，情况就会截然不同。它的目标越是包罗万象，就越会需要集合体的多数权威，没有确定的成员权利，接近于直接民主制或家长制基础上的共产主义经济，比如家族共同体、Gemeinderschaft^155a、严格的共同耕作制（Feldgemeinschaft）那样的情况。随着组织的成员资格变得越来越封闭，并且与固定的占用有着内在联系——比如乡村公社共同体，那么成员权利就会越来越具有最突出的地位，仍然由共同体控制的土地就会变成被个人占用的权利之组成部分；组织的管理要么由成员轮流负责，要么由世袭团体或领族式的权威负责。最后，在为补充个人生产和消费而建立的自发性组织中，比如现代的合作社，成员资格一般都是封闭的，因为成员的权利尽管是明确占用的，但也像成员的义务一样有着明确的界限，一般都是不可自由转让的；虽然个人责任对于组织的信誉等级变得日益重要，但通常都是有限责任，如果能够清楚地确定风险，这时的个人责任就可能是无限的；管理形式可能是官僚化的，但实际上往往操之于显贵之手。¹⁵⁶组织越是服务于不确定的多元化利益，尤其是服务于特权者的利益，同时，相对于利害关系当事人因集合体提供的服务而定期做出的贡献或报偿而言，资本的贡献如果变得不那么重要了，个体成员的权利在集体基金中就会越来越丧失结构上的决定性意义。比如纯粹以经济为取向的保险互助会就是这种情况，那些服务于社会保险或慈善事业的机构更其如此。¹⁵⁷最后，如果组织似乎成了一种主要服务于非经济目的的经济单元，成员有保障的财产权就会变得毫无意义，经济上的考虑在决定该组织的结构时也会丧失其重要性。

然而，总起来看，组织的法律结构的发展根本不是主要决定于经济因素。中世纪和现代英国的发展与大陆，特别是德国的发展之间形成的鲜明对照，基本上可以证明这一事实。在英国的法律中，像祁克界定的那种会社，在诺曼人入侵之后就不复存在了，而且到现代之前一直没有发展出大陆类型的公司概念。¹⁵⁸除了有一些初露端倪的萌芽之外，不存在被中世纪的日耳曼认为理所当然的那种意义和范围的群体自治，也不存在受到规范性普遍调整的联合体的法律人格。正如梅特兰（Maitland）以及后来哈切克（Hatschek）所示，¹⁵⁹除了祁克称之为威权主义联合体（Herrschaftsverbände）¹⁶⁰的形式以外，祁克理论中的那种会社在英国的法律生活中几乎毫无地位；然而重要的是，这种威权主义联合体能够——在英国则一直是——被纳入不同于祁克所阐述的那些法律范畴。英国不存在所谓日耳曼的组织法（Verbandsrecht）形式，非但是未能接受罗马法所致，而且在一定程度上恰恰就是因为这一事实。缺少罗马的公司概念促进了这样一种局面在英国的发展：通过教会法规，最初只有教会机构拥有有效的法人权利，后来，所有的英国组织都被赋予了类似的性质。“单独法人”理论，¹⁶¹即由一系列官员来体现dignitas（尊贵身份）的理论，使得英国法律学说有可能以教会法对待教会权威的同样方式把国家和共同体行政看作法人。17世纪之前，国王一直被视为一个“单独法人”，¹⁶²即使在今天，被认为是政治组织一切权利和义务之载体的，既不是国家和作为法人的国家资产（Fiskus），而是王权，¹⁶³这是教会法规影响的结果，也是早期缺少受罗马法影响的那种日耳曼公司概念的结果，而缺少这种概念则是等级制法人国家（Ständestaat）的政治结构所致。现代英国的公司一经出现，基本上还是保留了作为一种公共机构而不是自愿联合体的性质，总之，它从来就没有成为日耳曼类型的那种会社。这些事实使我们有理由推测，中世纪会社法在大陆的衰落，并不像人们经常认为的那样都是罗马法的影响所致。事实上，查士丁尼法典对于中世纪的组织根本就一无所知。对查士丁尼法典进行解释的是继承了罗马法传统的法学家们，而他们不得不去适应眼前的需要。所以，他们的理论不得不使用那些往往很成问题的概念工具，不过即使如此，他们也并不足以削弱中世纪组织的存在基础。总之，公司概念取代模糊的日耳曼思维方式并非完全由于他们的努力，尽管他们做出了相当可观的贡献。英国的发展以及大陆——特别是日耳曼——的发展，其真正的原因主要还是政治上的原因。这个论断既适用于中世纪，也适用于现代之初。实质的差异在于，英格兰的王权强大而集中，而且在金雀花王室及其后继者统治下产生出了高度发达的行政技术手段。但在日耳曼却并不存在什么政治中心。另一个因素则是英国不动产法律中某些封建概念的持续影响。

然而，这种极端制度化的独裁式公司结构，在英格兰并不是唯一具有重要意义的形式。作为大陆公司的替代物，我们还可以看到把某些人或者担任官职者当作“受托人”的技术，就是说，他们被授予了某些权利以代表某些特定受益人或者整个公众的利益。自17世纪末叶以来，不唯国王，甚至某些自治市和行政堂区的官员也都被看作是受托人。实际上，凡是我们今天在使用“专用基金”（Zweckvermögen）概念的地方，¹⁶⁴英国法律都是把托管制作为最可靠的技术手段。这种制度性措施的典型要素是，受托人不仅可以，而且必须做他管辖权的分内之事，这样它就取代了公职（Amtsbegriff）的概念。这种意义上的信托恰如罗马委托遗赠的类似情况一样，主要也是起源于规避某些禁律的需要，特别是永久管业法以及其他由法律制度强加的限制。¹⁶⁵第二个原因则是中世纪初期还没有任何公司概念。当英国法律最终发展出这种概念时，信托仍然继续适用于那些不能组成公司的机构，但是类似的制度性趋势在英国的整个公司法中始终发挥着重要作用。

最后提到的这种局面可以用来解释以下事实：在英国法律中，乡村共同体（Markgenossenschaft）的结构比在日耳曼法律中具有更多的威权主义性质，地主一般都被认为是公地的所有者，农民则被看作单纯的iura in re aliena［他人土地（或动产）的权利］受让人。按照这种一向得到坚持的理论，农民向王室法院提起诉讼的权利几乎就毫无用处。最后的结果则是以比罗马法ager optimo iure privatus（全权私有土地）［参阅（四）注64］在实际上存在过的远更极端的形式，承认单纯的封地为英国不动产的基本形式。未分割的继承人共同体以及其他一切由此衍生出来的形式，在日耳曼法律中早已通过封建的长嗣继承原则而被排除掉了。把一切土地所有权最终都追溯到王室特许权那里，这一原则必然会产生以下观点：一切组织的决定性权力都不过是某些个人及其继任者通过特权方式获得的专门所有权。梅特兰的研究¹⁶⁶已经表明，作为根据份额向每个个人纯自动地分配权利义务（这源自古老的海得制并转移给了所有类似组织）的结果，英国的实践几乎不需要把参与某个共同体的个人之总和看作一个独立的法律主体。部分是封建制，部分则是等级制的国家强化了上述局面。这首先是永久管业权的法律产生的结果，它们为了国王与贵族的利益而禁止把一切土地转让给包括自治市在内的“永久管业”（dead hand）。¹⁶⁷只有通过专门的特权才有可能摆脱这种禁律，而且事实上，15世纪的城市特权——它始于1439年的金斯顿⁽⁴⁰⁾特权，把具有实在内容的公司权利授予了上述城市——正是这些城市作为规避禁律的手段而努力争取的东西。因此，公司法始终就是一种特权法，并且始终处于等级社会特有的法律发展进程的总体影响之下。从国王和议会以下的所有权威都被认为是特定特权和职权的综合体。无论是谁，凡是要求行使一种并非得自私人契约的权利，都必须合法地得到有效授权，而且只能在明确规定的界限之内行使这种权利。只有在符合极为悠久的惯例的情况下才无需实在的授权证明。即使在出现了公司概念之后，这种理论也一直保持不坠，直到现时代仍然如此，总之，任何组织都必须严格遵守，如果它的法律行动逾越了明确授予它的特权范围，那就是越权行事，因而就是滥用特权之罪，结果往往就是遭到解散，实际上这就是都铎王朝和斯图亚特王朝时期大量发生的情况。¹⁶⁸

结果是，如果没有得到特别许可，那就不可能以任何方式建立公营或私营公司；除非为了有限目的和基于公用事业的理由，也不可能得到这种特许；所有公司都是政治性公司，或是得到政治性授权的有限目的公司，并始终处于监控之下。归根结底，这种法律状况的起源可以追溯到诺曼人行政的公益性派捐性质。国王要确保政府和司法行政所必需的贡赋，因而就要建立一些承担集体义务的强制性组织，它们类似于中国、希腊化地区、晚期罗马、俄国以及其他法律制度下的那些组织。一个共同体只能作为对王室行政负有公益性派捐义务的组织才能存在，且只有根据王室特许或特惠才能享有权利，否则这种共同体在法律上就始终是bodies non coporate（非法人实体），即使到了现代也仍然如此。

由于实行严格的家产制中央行政，国内所有联合体的这种整合在英格兰法律史的初期阶段就达到了巅峰，此后则逐渐走向衰弱。但在大陆的法律史上，是现代官僚制君主国家打破了传统公司自治的约束；自治市、行会、乡村共同体、教会、俱乐部以及其他各种联合体都被置于国家监督之下；由国家颁发、调节和控制特许状，并取消了未经特许状正式授予的所有权利；由此，第一次把“法律学家”¹⁶⁹的理论引进了现实的实践中，他们一直坚持认为，非经国家元首授权，任何组织结构都不具有法律人格或者自己的任何权利。¹⁷⁰

在法国大革命发挥了持久影响的那些领域中，它不仅摧毁了公司的一切形成方式，也摧毁了一切类型未经明确特许，不是为了严格规定的特殊目的而建立的自愿联合体，以及总的来说摧毁了一切联合体自治权。这种毁灭主要是由一切激进民主所特有的政治原因造成的，但是，教条主义的自然法观念以及中产阶级经济取向的考虑也发挥了一定的作用，后者的教条主义往往也会变得冷酷无情。拿破仑法典排除了法人概念，对它根本就只字不提。然而，这种趋势被资本主义的经济需要扭转了过来，对于那些非资本主义阶层来说，一方面这是市场经济的需要，另一方面则是各种政治派别进行鼓动的需要，最后还有与个人中间文化关切的分化联系在一起的文化抱负日益扩大的实质性分化。¹⁷¹

英格兰的公司法从未经历过这种与过去的断然决裂。英格兰的法学理论自16世纪开始阐发——最初是针对城市——在法律上有别于私人领域的“机关”和“机关行为”概念，并且在此过程中使用了政治体（body politic）的概念，即罗马人的corpus（实体）概念。¹⁷²这种理论把行会带入了公司类型的领域，为自治市提供了程序性和契约性自治的可能性——如果它们拥有封印的话——并允许特许公司在多数原则而不是全体一致的基础上制定自己的内部章程，从而使其享有有限的自治权。17世纪的英格兰法律否认公司具有不法行为能力，但直到18世纪，公司在财产权问题上一直被视为仅仅是个体成员的受托人，成员针对公司提出的权利主张只在衡平法中予以落实。直到18世纪末，英格兰法律才允许——而且是很不情愿地允许——股东在转让自己的股份后即可终止对公司债务承担的责任，但是尽管如此，法律依然不容出现公司破产的情况。最终，是布莱克斯通⁽⁴¹⁾援引罗马法而首先对法人财产和私人财产做出了区分。

在这项发展中发挥了重要作用的，是资本主义经营者的需要所带来的逐渐增强的影响。在重商主义的都铎与斯图亚特时期，许多大型公司在法律上依然是国家机构，英格兰银行也是如此。¹⁷³中世纪要求这种公司发出的任何契据都要使用封印，只要法人财产的某一部分与土地有关，这一部分股票就被视为不动产，以及把法人的目的限定为从事公益或者公用事业，这对于商业公司来说都是根本不切实际的，因此在18世纪便逐渐放弃了这种做法。不过只是到了19世纪，商业公司才引入了有限责任制，适用于一切合股公司的普遍性规范调节制度也得以确立，同时得到确立的还有适用于互助会、慈善团体、学术团体、保险公司、储蓄银行以及工会的某些特殊规范。所有这些规范一般来说都类似于大陆的相应规范，¹⁷⁴但是旧的形式并没有被完全抛弃。即使在今天，对于所有那些公认的自愿联合体（比如互助会¹⁷⁵）来说，受托人的委任也仍需通过法院；无法人地位的自愿联合体（比如俱乐部）的一切合法交易，则必须经由一致同意为代理人授权。¹⁷⁶越权理论仍在发挥作用，任何不符法定模式之一的公司也仍需订立单独的章程。不过实际上，这种状况与《民法典》生效之后德国存在的局面并无太大差异。

一个十分常见的说法是，罗马法具有个人主义性质，相形之下日耳曼法律则具有社会性质。¹⁷⁷此说无法解释法律发展过程中的巨大差异——不唯上述简要的比较可资证明，对那些主要法律制度的任何观察都可以证明这一点。

日耳曼中世纪会社的多样化形式，乃是受到了一些非常特殊的主导性政治因素影响所致，这些因素曾经并且仍将是独一无二的。俄国与东方的法律，包括印度的法律，无不承认强制性组织——特别是乡村共同体，但也包括手工业者——公益性派捐的集体责任和相应的集体权利。¹⁷⁸尽管不是普遍现象，但它们也有家庭共同体的连带责任，而且，像俄国artel （工匠合作社）那样的家庭式劳动组织也十分常见。然而，它们从来没有找到机会像中世纪西方那样发展出具有丰富差异的会社法律，也没有形成像罗马法与中世纪法律交汇之后产生出来的那种理性的公司概念。我们已经看到，伊斯兰的捐赠法是以古代东方，特别是埃及——至关重要的是拜占庭——的法律发展为先导的，但是其中根本没有公司理论的萌芽。最后，中国的法律则以典型的方式表明，家产制君主的权威伴之以家庭及亲属群体的存续，对于保障个人的社会地位有着多么重要的意义。国家独立于皇帝个人这种观念根本就不存在，私营公司或者自愿联合体的法律也同样不存在，更不用说还有包含政治动机的禁止一切非家庭、非财政、非特许组织的治安禁令。城镇仅仅被官方法律承认为履行家庭税赋责任的组织。它们以宗族群体的成员资格为基础，对成员行使着可以想象得到的最强有力的权威，把所有经济活动组织成共同的制度，面对局外人时则显示出一定程度的内聚力，从而使代表皇权的官员们不得不将其看作最强大的地方权威。这些现象如同在别处一样，在中国官方的法律概念中也没有得到承认，它们往往会严重阻碍皇权的效用。在宗族群体和市镇——而市镇从未得到官方法律的承认——的族斗（blood feud）中体现出来的表面自治，不可能获得明确界定的内容。宗族群体和家庭之外的私人组织，尤其是高度发达的互助贷款、丧葬互助会和职业组织，部分相当于罗马帝国时期的情形，部分相当于19世纪俄国法律中的情形。尽管如此，也还是根本不存在西方古代法律中的法律人格概念，公益性派捐的功能也不见踪影——连它是否存在过都根本无法确定。资本主义的财产共同体（Vermögensgemeinschaften）最终像在中世纪的南欧一样摆脱了对家族的形式依附，然而，尽管事实上也使用了诸如商号这样的制度，但它们从未达到13世纪的欧洲所达到的程度，即没有成为一些明确的法律类型。与债法的一般状况相对应，集体责任源自宗族群体的不法行为责任，但至今仍是以不完整的形式存在着。然而，契约责任至今仍是纯粹的个人责任，没有采取连带责任的形式，而是仅限于群体成员有义务交出逃债的同伴。在所有其他方面，共同债务人也只是按比例承担责任，而不是承担连带责任。只有财政法才承认家庭及其财产的连带责任，而且像古代罗马一样，私人联合体在法律上根本就不存在集体财产。现代中国的商社像古代罗马的收税人公司一样，在法律上被看作是负有个人责任的董事们的合营或者sociétés en commandite（商会）。中国民间联合体和商业组织的法律这种欠发达状态，恰如中世纪和东方的情况一样，也是因为亲属群体长期具有重要作用所致，所有的经济联合体都是在这种群体中产生的；另外，政治上的家产制统治也阻碍了自治性公司的成长；最后，人们除了财政性经营和贸易之外一般都不愿进行资本投资。

中世纪西方的不同发展历程主要是由以下事实引起的：这里的家长式专制统治具有法人身份性质而不是家长制性质，而这种局面又主要是政治，特别是军事和财政原因所致。此外还发展并保持了与民间共同体联系在一起的司法行政形式。在缺少这些因素的地方，比如在印度，自从婆罗门占据支配地位以来，实际上是多样化的合作与会社形式的联合体从未伴随出现相应的内容丰富的法律发展。那里长期持续地缺少理性而强大的中央权威，它总是在临时中断之后再重新开始，这实际上产生了被法律明确承认的商业、职业和农业共同体的自治。但是并未由此出现日耳曼类型的法律发展。那里的平民共同体的司法行政类型产生的实际结果是，领主无论是政客还是地主，在承受压力做出裁决或者发布习惯法时，不是亲自或通过盟友，而是通过平民集会的成员或至少在他们的决定性影响下，以免被认为不具真正的约束力。如果没有受特定法律影响的群体参与，就不可能做出这种决定。只要涉及到从不完全土地所有权人、农奴和家臣（Dienstmännern）的经济与人身依附关系中产生的权利义务，那就必须召集他们到场；只要与封臣或市民的政治与契约依附地位有关的权利义务出现了争议，也同样必须召集他们到场。¹⁷⁹这种局面最初产生于公众法庭共同体（public court community）的军事性质，但是随着中央权威的衰落，所有被授予或篡夺了司法行政权的组织依然承袭了此制。显然，这种制度能够为自治性立法以及合作组织或者会社组织提供尽可能强有力的保障。有了这种保障以及在自己的法律形成过程中受法律影响的有关各方组成的群体在事实上的自治，西方的公司与会社法以及特别是资本主义联合体形式才有可能得到发展，这种现象的起源取决于实质上的政治和技术性的行政考虑。领主一般都热衷于军事活动，他几乎很难让一个依附于他，能够被他用来监督下属的理性行政机器任由他随意支配，因此他不得不依赖于他们的善意与合作以满足自己的要求，同时也不得不满足他们针对他而提出的传统性或僭越性的对立要求。这些依附性阶层的权利作为伙伴关系的权利，就是在这种状况下类型化并被占用的。联合体的规范通过习惯而得到了越来越多的保障，这种习惯产生于民众集会的发现法律形式，亦即定期通过口头说明并记录在习惯法汇编中以确认该组合体的现行法律，同时依附者会在适当时机要求领主将该法律认可为他们的特权。¹⁸⁰在封建领主的政治与经济组织中出现的这种局面，自然也给自由自愿的联合体增大了保持法人自治的可能性。英格兰不可能出现这种情况，因为拥有强大家产制权力的王室法院压制了古代各郡和自治市等等公众集会式的司法行政。因此，会社法的发展受到了抑制；习惯法汇编和自治特权也罕有所见，纵有零星的存在，也毫无它们大陆对等角色的独特性质。在日耳曼，随着政治与领主权威变得能够创立行政机器，从而使它们能够随意支配民间类型的司法行政，会社自治以及相伴而生的会社法律也迅速衰落了。¹⁸¹

这项发展与古罗马法特性渗入政府体制同时发生自非偶然，但罗马法本身并没有扮演关键角色。在英格兰，会社法的兴起受到了日耳曼式法律技术手段的阻碍。此外，凡是不能划归单独法人、信托机构或者特许组织形式等范畴的联合体，都被认为纯粹是它们成员之间的契约关系，其章程只有在成员公认的合同性要约意义上才被授予效力。这种观点与古罗马类型的拟制解释密切相关。这里的决定性因素是立法组织的政治结构和职业性法律结构载体的特性，对此我们将在后面讨论［见（四）］。

七、自由与强制

受法律调整的关系发展为契约性联合体，以及法律本身发展为契约自由，特别是发展为在约定的交易形式范围内的自由处置制度，通常都认为这表明了限制在减少，个人自由在增加。综上所述，很清楚，这种看法的形式正确性只是相对的。与他人缔结其内容完全取决于个人同意的契约关系，以及根据人们的愿望利用法律为最广义的结社目的所提供的日益增多的现成形式，这方面的可能性在现代法律中已经得到了极大的扩展，至少在货物交换和个人劳务与服务领域已是如此。然而，这种趋势在多大程度上扩展了个人创造自身生活条件的事实上的自由，或者反过来说，尽管有了这种趋势——也许正是因为有了这种趋势——生活已在多大程度上变得更加刻板，都不可能仅仅取决于研究正式法律制度的发展。可能的契约模式之多样性以及正式授权人们去确定符合他们愿望并独立于所有官方格式的契约内容，这本身并不能保证每个人实际上都可以利用这些形式上的可能性。利用的障碍首先来自受法律保障的财产分配差异。一个工人形式上有权利与任何雇主订立任何内容的契约，但实际上这并不意味着求职者在决定自身劳动条件的问题上享有哪怕最起码的自由，而且不能保证他对这一过程能够发挥任何影响。毋宁说，至少在最初的时候，市场上的较强势一方，即通常是雇主一方，才有可能规定契约条件，提供“要么接受，要么走人”的就业机会，并利用劳动者通常比较紧迫的经济需要而迫使他接受契约条件。于是，契约自由的结果首先就是开放了这样的机会：通过在市场上机敏地利用财产所有权，不受法律约束地把这些资源用作手段，以获得对他人的控制权。因此，对市场权力感兴趣的当事人也会对这种法律秩序感兴趣。“法律授权规则”的确立就特别能够满足他们的关切。这种类型的规则不过是创设了有效协议的框架，在形式自由的条件下，这些协议对任何人都能正式适用。不过实际上，它们只对财产所有人敞开了大门，并有效地支持着他们的自治和权力地位。

必须特别强调事态的这个方面，以免重蹈一个十分常见的错误：在当事各方合法交易中系统界定的现代形式的自治权，体现了“立法过程的权力分散”（这是安德烈亚斯·福格特［Andreas Voigt］的绝佳用语¹⁸²），这与其他共同体相比——例如与遵照“社会主义”路线组织起来的共同体相比，等于是降低了法律共同体内部的强制程度。越来越具重要意义的契约自由，特别是把一切都交给“自由”协议的授权法，意味着相对削弱了强制性和禁止性规范的威慑所产生的强制力。从形式上看，这当然意味着强制的减少。但也不言而喻，这种事态非常有利于其经济地位能够利用授权的人。一个特定法律共同体内的“自由”总量能够达何种程度，实际上在越来越完全地依赖于具体的经济秩序，特别是依赖于财产的分配，单从法律的内容是不可能推断出来的。毫无疑问，这里所说的授权法在“社会主义”共同体中只有微不足道的作用，同样，实行强制时的立场、强制的类型以及被强制的对象，也不同于私有经济中的情况。在私有经济中，强制在相当大程度上是来自生产资料与获利手段的私人所有者，法律保障他们的财产权，因而他们的权力可以在市场竞争中体现出来。在这种强制类型中，“虽然被迫，但是情愿”¹⁸³这一说法有着特别强的适用性，因为它小心地避免使用威权主义的方式。在劳动力市场上，是否接受经济强势者凭借法律对其财产权的保障所强加的条件，全靠当事各方的“自由”酌处。但在社会主义共同体中，无论何处都可以想象到存在着一种中央经济控制权威，它的直接强制和禁律将比今天的这种局面发挥远更巨大的作用。如有不从，它会通过某种“高压统治”而不是市场竞争来制造服从。然而，仅仅分析目前实际存在的或者可以想象的正式法律制度，并不足以确定哪种制度拥有更真实的强制力，哪些人们享有更真实的个人自由。社会学所能做的只是识别各种强制类型的本质差异，以及它们在法律共同体的参与者当中产生的影响。

一种（当今各种意识形态通用意义上的）（民主）社会主义秩序，不仅否定因拥有私有财产而在市场上实行的强制，而且否定在纯个人的权力主张基础上实行的直接强制。它只承认一致同意的抽象法律的效力，不管它们是否被称为法律。从形式上说，市场共同体并不承认个人权威基础上的直接强制，而是产生了一种特殊类型的强制态势，作为一个普遍原则，它对工人和经营者、对生产者与消费者全都一视同仁，就是说，从必须适应市场的纯经济“法则”中产生的非个人形式的强制。惩罚的方式是经济权力的丧失或削弱，在某些情况下甚至丧失经济上的存在。私人企业制度甚至把实际存在于资本主义经营中的个人威权主义等级制关系也变成了“劳动力市场的交易”对象。因此，尽管这种威权主义关系渐渐淘汰了一切普通的情感内容，但是威权主义的强制不仅继续存在，至少在某些情况下还在加强。这种以特殊方式依赖于“纪律”——资本主义商业建制的纪律——而存在的结构越是包罗万象，在其中实行的威权主义强制就越是冷酷无情，掌握着权力的人员圈子也就越小，用于实行这种强制的权力会集中在他们手中，而且他们掌握的权力也使他们拥有了法律秩序所保证的这种权威。一种仅仅包含极少强制性和禁止性规范，却包含了众多“自由”与“授权”的法律秩序，在实际运作中却有可能不仅导致一般性强制在量和质上的加强，而且特别会导致威权主义强制的加强。

注　释

1　见（一），一，（a）。关于权利的规范与规章制度之间的区别，参阅Jellinek，System，尤其是63—76（Re fl exrecht und subjektives Recht）；W. Jellinek，Verwaltungsrecht（1948）200，305。Laband的Staatsrecht（1911）认为做出这种区别是无效的，见I，331；III，207。H. Kelsen的Reine Rechtslehre（1934）则试图加以综合，见39；Theory77，78，84。不仅在细节问题上，而且对于韦伯法律社会学的总体研究来说，他在海德堡的同事和私交格奥尔格·耶利内克都对他都产生了很大影响，尤其是耶利内克的Allgemeine Staatslehre，3rd ed. 1914。

2　关于这种三分法的典型论述，见Enneccerus 56；Austin，Lectures on Jurisprudence（1885）39，92，684，710 et seq。关于第三种权利，这里没有完全说清楚。它指的不是A可以容许B实施某种行为的情况，而是一如下面句子所示，是这样一种情况：A可以实施某种行为而无须服从一个、多个或者所有他人在法律上具有正当性的干预。

3　韦伯是在格·耶利内克发展出来的意义上使用Freiheisrecht（“特权”）一词的，见System 89。不妨指出，耶利内克和韦伯对“权利主张”与“特权”的用法都类似于霍菲尔德（Hohfeld）的术语；参阅Hohfeld，Fundamental Legal Conceptions（1923）。

4　韦伯这里想到的是遗赠动产或不动产的契约。在美国的法律中，这种契约要求立约人必须立下遗嘱，从而也就产生了受遗赠人或遗产继承人的权利。在德国法律中，如果严格订立了“继承权契约”，那么它就是在立约人死后受益人获得权利的依据，因此无需再由一份遗嘱使其生效，见《德国民法典》，Secs. 2278—2302。

5　见奥地利《民法典》1249条。

6　参阅McMurray，Succession, Laws of，14 Encyc. Soc. Sci，435，440；Nussbaum，Liberty of Testation（1937）23 A. B. A. J. 183；Rheinstein，Decedents’ Estates 403，406。

7　参阅下文（二），四，2—3。

8　凡此种种，都是当时德国行政法理论的内容，尤见W. Jellinek，352 et seq. 以及其中引用的更多文献；A. Lotz，Geschichte des deutschen Beamtentums（1914）；W. Sombart，Beamtenschaft und Wirtschaft（1927）；F. Winters，Abriss der Geschichte des Beamtentums（1929）；Laband，Das Staatsrecht des Deutschen Reiches（1911）433 et seq。

9　见Lotz，op. cit. 28（Beamte als Hofbeamte）；Laband，op. cit. 433。

10　见O. Gierke，91，以及他的Genossenschaftsrecht I，535；Carlyle，History of Medieval Poltical Theory（1903），vol. iii，part I；Spagenberg，Vom Lehensstaat zum Ständestaat（1912）；Luschin v. Ebengreuth，Die Anfange der Landstände（1897）78 Hist. Z. 427。

11　leges barbarorum（蛮族法）就是日耳曼各民族征服罗马帝国西部地区之后着手“汇编”的习惯法，例如萨利克法兰克人的《萨利克法》、西班牙西哥特征服者的《西哥特法》（Lex Visigothorum）；参阅Amira 15，16；Jenks，Development of Teutonic Law（1907）I Selected Essays in Anglo-American Legal History35；Huebner 2。

12　参阅Lewis H. Morgan，League of the Iroquois（1922）；same author，Ancient Society（1878）399，446。

13　关于男人之家，见Lowie，Primitive Society（1925）197，299，306，315，368；H. Schurtz，Altersklassen und Männerbünde（1902）；W. Schmidt und W Koppers，Gesellschaft und Wirtschaft der Völker（1924）224。另请参阅第九章，二。

14　坚持认为这是程序法来源的还有Maine，at 385。相反的观点则认为，程序法源起于统治者命令臣民服从仲裁的那种权力，见F. Oppenheimer，The State（1914）78—81，以及L. Gumplowicz，Outlines of Sociology（1899），179；参阅Seagle 62。如果认为一切程序法都是来源于自愿的或者被迫的服从，这就过于简单化了，因为这里肯定还涉及许多其他因素。在斡旋或仲裁亲属群体之间的争端时，肯定会出现某些额外的环境因素使得自愿服从变成强制服从。因此，比较准确的说法大概是，不同的程序规则有其不同的来源，像Wenger（at II）那样谨慎的学者认为，罗马法的情况就是如此；关于另一种不同的观点，见Ehrlich 137 et seq。关于一般的争论，见Turnwald 145 et seq.；Diamond，cc. xxx. xxxi。

15　许多人都知道一个例子：本书1925年版的用词是“市长大人”（lord mayor）而不是大法官，由此导致英文版用一个长长的脚注解释“市长法院”（Mayor’s Court）（R）—关于罗马的行政司法官，韦伯似乎主要是想到了程式诉讼程序的争讼程序（the litis contestatio of the formulary procedure）。借助财产扣押（missio in bona，财产占取）的威胁，行政司法官可以迫使当事各方同意他所提议的或当面与他合作提出的程式。该程式一经确定，“行政司法官即向原告颁发证明文件。……接下来是当事各方订立正式契约：现在作为原告出现的一方持有被告所承认的证明文件。”（Wenger 139）关于争讼程序（litis contestatio）及其作为强制契约的性质，一直存在大量争论，见Wenger 17，139。其他强制契约亦可见于行政司法官迫使一方向另一方作出保险承诺的各种情况之中（cautiones；stipulations in iure）；参阅Wenger 102。

16　见Turnwald 51；R. Schröder 66；Brunner I，132. Schmidt und Koppers，op. cit.（in Völker und Kulturen）III，167，234；Maine，Early Law 69 et seq。

17　关于誓约，见Turnwald 176；Wenger 126，336；Pollock and Maitland I，39；II，600；Diamond 52，III，336—339，350—390。

18　Schmidt und Koppers，op. cit. I，497；Westermarck，History of Human Marriage（1925）233.

19　见M. Ebert，Real-Lexikon der Vorgeschichte（1926）VI，sub tit. “Kauf，” 246—248；VIII，sub tit. “Markt，” 34。

20　在罗马法中，至少在通过要式买卖出售要式物（the sale of res mancipi by way of mancipatio）（见下文注22）方面，卖方在所有权或质量存在缺陷的情况下产生的义务，其本源就在于他所犯下的错误［见E. Rabel，Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels in Recht（1902）8/9］。耶林的观点似乎也对韦伯产生了影响，他认为，这种错误就构成了一桩“盗窃罪”（“theft”），当卖方接受了买方的货币作为出售并不属于卖方的物品所得，这时卖方就构成了盗窃罪（Geist des römischen Rechts，I，157；III，Part I，138）。但是更有可能，卖方的错误在于，当买方安心地拥有和享受的权利遭到第三方更高权利要求的质疑时，卖方无法使买方得到保护。卖方保护买方免受这种质疑的义务，均可见于希腊、日耳曼、斯拉夫以及其他众多法律的原始阶段，参阅Rabel，loc. cit. 6；Dareste，op. cit. 166，184，202，232，263；另请比较H. Coing，Die clausula doli im klassischen Recht（1951）Festschrift Fritz Schulz 97。

21　Chartal货币：所有类型的压印或铸造货币，有别于天然的交换手段或支付手段。

22　在“用铜和秤”（per aes et libram）进行的交易中，要由5名见证人和1名司秤（libripens）现场称量货币给接受人，而且必须念叨仪式语句。这种制度主要用于要式买卖（mancipatio）中，就是说，这些货物乃是罗马农户的经济支柱（土地、奴隶和耕牛），即所谓要式物（res mancipi），经此，货物的所有权便被转让了。其他货物的所有权也可以转让，至少在古典时期，在不那么讲究形式的简单让渡（simple traditio）中是可以的。用铜和秤进行的交易还曾与尼克萨姆合同（nexum）这种因贷款而产生债务的原始形式一起使用，也曾用于收养、立遗嘱和婚姻的目的，见下面注24。参阅Buckland 236；Jolowicz，151。正如韦伯所说，用铜和秤进行的交易看来一直是罗马法原始阶段使具有法律约束力的交易能够进行的两种主要方法之一。另一种方法是拟诉弃权（in iure cessio），类似于普通法的罚金，实质上似乎是在司法行政官面前进行的模拟审判，旨在形成对这一事实的权威认证：让与人把自己的所有权让与了受让人。

23　1925年版和1956年版中都作“Zwangskontrakt”，在英译本中被译作“强制契约”（coercing contract），但这已被证明不过是“Zweckkontrakt”的误植。这个错误使得旧译本的若干段落变得晦涩难解。（R）

24　coemptio与confarreatio通常被认为是早期罗马法规定的两种婚姻形式。后者是一种详细载明的宗教礼仪，似乎仅仅适用于贵族阶层的成员。前者则是一种用铜和秤进行的交易，看来基本上不是为了建立婚姻关系，而是为了丈夫能够获得对妻子的旧式夫权（manus）地位。到共和时代晚期，这两种老套子都已变得过时了，婚姻关系被认为由当事人非正式同意即可有效缔结，通常由新娘进入新郎家门（in domum deductio，妻入夫家）的仪式证婚。在旧式的coemption中，新娘娘家的家长似乎要以一种名义价格把对女儿的支配权转让给新郎。古典时代coemptio中与新郎的要式买卖，似乎一直是由新娘本人进行的。参阅I Bonfante，Corso di diritto romano（1925）39 et seq.；Kunkel，14 Pauly-Wissowa，Realenzyklopadie der klassischen Altertumswissenschaft 2259；F.Schulz，Classical Roman Law（1951）103；Corbett，Roman Law of Marriage（1930）；关于更多文献，见Jörs and Kunkel 271 et seq.，416。

25　债（obligation）这个词比较常用于民法而不是普通法范围。在民法的术语中，债（拉丁文为obligatio）意味着所有种类的个人义务，比如付款、交货、转让土地、提供劳役、克制某种行为等等的义务。债可能产生于一项契约（ex contractu）、一次侵权行为（ex delicto）或者直接产生于法律秩序（ex lege）的一道命令；最后这个范畴的分支包括准契约（quasi ex contractu）和准侵权行为（quasi ex delicto）的债。

26　Wergilt（wergeld），即赎罪金，为罪错而支付的抵罪金，尤指传统所固定下来的抵罪金。这是个德文词，但这种制度看来几乎是普遍通行的。韦伯这里参照了主要由Amira，Nordgermanisches Obligationenrecht（1882）阐述的理论。

27　返还所有物之诉（rei vindicatio）是专门要求重获一宗动产或者一块土地、由自称为合法所有者的人针对占有者提起的诉讼，Gaius（iv，16，17）曾描述如下［L. Mears英译（1882），518］：

“§16：如果是涉及动产或者活物的物权诉讼，可能要打上法庭或者导致法庭上见的，那就要在行政司法官面前提出对它们的权利要求：权利要求人手持一根棍棒，带着该物——比如一个奴隶，并陈述如下：‘我要说，该奴隶为我所有，因为，根据罗马人的法律，我已经证明了所有权。因此，我把我的矛放在他身上。’说话间就把棍棒搭在了奴隶身上。然后对方也做同样陈述和动作，双方对该奴隶提出权利要求之后，行政司法官便说：‘两造放开此奴。’接着双方应声退后。然后第一要求人说：‘我要求你拿出主张的理由。’对方则答道：‘我把矛放在他身上时就宣明了我的权利。’于是第一要求人说：‘你的权利要求不正当，我要求你用500镑铜为审判结果打赌。’对手则会提出同样的要求，但如果诉讼标的物的价值低于1 000镑铜，他们就会用50镑铜作为相互打赌的总额。接下来就会进行对人诉讼的同样程序，然后行政司法官临时把诉讼标的物给予其中一方，指定该方作为临时占有人，并令其为该诉讼标的物和临时占有——为该争议物和产品——给付对方保证金，同时行政司法官本身还要按照罚金总额收取双方的诉讼费用保证金，因为它有可能被罚没充公。实际上，一根棍棒就是代替长矛的，它是合法所有权的象征，因为它被特别看作是一个男人取自敌手的自有财产，所以，一支长矛就要置于百人陪审员（centumvial tribunal）面前。

“§17：如果该物是天然之物，不可能便捷地带上法庭，比如一根圆柱、一艘船或者一群牛等等，只能把一部分带上法庭，就要把这一部分当作整体在法庭上提出权利要求。……同样，如果争端涉及一块土地、一座建筑或者一份遗产，也要取一部分带上法庭并据此提出权利主张，一如把整体带到了法庭……。”

Wenger p. 127另有如下评论：“这是国家建立和平秩序之前，自力救助实际占有物之争的象征性提示物。最后则由行政司法官提出：cum uterque vindicasset, praetor dicebat：Mittite ambo hominem［既然两造皆称有权得到（他），便应放开此人］。对一块fundus（土地）的象征性诉争则更清楚，此时双方都要带来该土地上的一把泥土，以便用它在行政司法官面前进行上述相互主张物权之诉的程序。”关于希腊的diadikasia（διαδικσἱα，主张遗产之诉），见2 Bonner及Smith 79，101，163，260，265；Leist 490。另见上文，一，注27、28。

关于希腊的diadikasia（διαδικσἱα，主张遗产之诉），见2 Bonner及Smith 79，101，163，260，265，；Leist 490。另见上文，一，注27、28。

28　Markgemeinschaft，或者更常用的说法Markgenossenschaft，是有权共同使用公地，特别是共同使用公有牧场和林地者的共同体。关于各种形式的农业共同体，见Weber，Economic History（trsl. F. Knight，1927）8；参阅Pollock and Maitland I，560。

29　Hereditatis petitio：要求重获某死者全部财产的诉讼，是要求获得继承权的人针对据说无权占有该项财产的人提起的诉讼。

30　Sternberg，Der Geist des chinesischen Vermögensrechts（1911）26 Z. f. vgl. RW. 142/3；cf. Alabaster 317.

31　关于这种“sitting dharma”制度，见Maine，Institutions 38 et seq.；297—305；E. S.Hartland，Primitive Law（1924）186。据说古代爱尔兰法律也有这种惯例，见Maine，op. cit. 280，296，303：如果债务人是个首领级的人物，债权人就不得不“上门绝食”，就是说，到那个债务人的住处，不吃不喝地等上一段时间。

32　A. Kocourek and J. Wigmore，Sources of Ancient and Primitive Law（1915）in I Evolution of Law，28，on Fanti Customary Law；Maine，Institutions187，on Irish law.

33　尼克萨姆（nexum）似乎一直就是借贷契约，形式上是用铜和秤产生的，即由5名见证人和1名司秤当场用铜称量，见注22。它的起源和性质至今不详。韦伯接受了米泰斯的理论（Mitteis，25 Sav. Z. Rom. 282），后者认为，尼克萨姆是债务人象征性地将自身卖给债权人的一种交易。然而，这种理论遭到了来自各个方面的质疑，Jörs and Kunkel 219列出了大量文献目录；此外还有Koschaker，Eheschliessung und Kauf nach alten Rechten［1951］，Archiv orientalny 210，288；V. Lübtow，Zum Nexumproblem（1950）67 Sav. Z. Rom. 112。要式口头契约（stipulatio）是一种必须使用某些仪式语言进行对话而缔结的契约。对于债权人的问题：Sestertios mille dare spondesne（你是否允诺付1 000 sesterti？）债务人会回答：Sponodoe（我允诺）。后来允许用其他术语来代替“spondesne？spondeo”，特别是“promittisne？promitto”或“dabisne？dabo”。至于这种契约是否像韦伯认为的那样仅仅涉及货币支付，至今还是人言人殊，Jörs and Kunke 97列举了有关文献。另见ibid. 218。

33a　“Aus römischem und bürgerlichem Recht”（Festschr. F. Becker）109 et seq. 米泰斯关于要式口头契约起源的理论引起了一些疑问，见Segré，108 Archivio ciuridico 179；Luzzatto，Per una ipotesi sulle origini e la natura delle obbligazioni romane，8 Foud. Castelli 253；and Weiss，Pauly-Wissowa，Realenzyklopadie der klass. Altertumswissenschaft，2. Reihe，III，2540；Jörs and Kunkel 96。这些作者认为，要式口头契约的起源至今仍未澄清。

34　韦伯这里指的是传唤受审（in ius vocatio），这是早期罗马法创制的一种诉讼，Wenger 96有如下描述：“In ius vocatio。在《十二铜表法》中它被置于全部法规之首，而且以本初的原貌传承至今：I，（1）Siin ius vocat，ito. Ni it，antestamino：igitur em capito.（2）Si calvitur Pedemve struit，manum endo iacito.（3）Si morbus aevitasve vitium escit，iumentum dato. Si nolet，arceram ne sternito［translation by J：Wigmore，Sources of Ancient and Primitive Law（1915），vol. I. of Evolution of Law，by Kocourek and Wigmore，p.465］。”“如［此人］要求［彼人］出庭，彼人即应到庭。如彼人不到庭，应有人为此作证，然后可将彼人逮捕；如彼人或逃或避，应予追捕。如彼人患病或因年迈而行动不便，应为其准备车马，如彼人未提出要求，车上可不必铺被褥垫。”

“在这些规定中，大概再加上后来的一些补充宣判，就已经出现了一些基本的法律原则，尤其是一些特殊规则，放在我们今天可能会留给一项强制执行的法令来处理。此外，这种强制执行的法令实际上大部分是由行政司法官发布的。——被告不可亲自抵制传唤受审，但他有可能找到一个适当的推迟应诉保证人（vindex），此人能使他摆脱正在使用暴力的原告之手，且以某种并不一定会被公认的方式保证被告将会到庭。如果找不到合适的推迟应诉保证人，根据《十二铜表法》，被告将被强行拖到司法行政官面前。由原告传唤证人，对于被告来说至少就意味着一定程度上可以保证免受非法暴力之害。”

35　关于罗马法，韦伯显然是想到了古代的legis action per pignoris capionem（扣押财物之诉），但它似乎并非任何情况下都适用，而是仅仅适用于神圣律法和公法，尤其是税法的某些权利主张；参阅Wenger 228。在日耳曼法律中，扣押财物的适用范围似乎较大。关于罗马法和日耳曼法，韦伯大概参照了Maine，Institutions 257 et seq。

36　Gelius XX，48（Bruns，Fontes juris romani antiqui；Tab. II. 6）讲述了以下这个著名段落：“Tertiis nundinis parties secanto. Si plus minusve secuerint，se fraude esto.”［“60天以后（即违约债务人被他的若干债权人之一扣押了60天以后）就要让他们切成若干部分，即使他们切得大小不等，那也无甚大碍”。］对古拉丁文的这个翻译并不太确切，而且这段话的含义至今仍有争议。韦伯采纳的是这一看法，即认为这一段是说，允许债权人亲自把债务人切成几段。Joseph Kohler在他论述夏洛克要求得到债务人“一磅肉”的著名文章中也使用了同一解释，他认为这里表现了从前某个时代一种普遍观念的残余，它与已经变化了的道德观念发生了冲突。［Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz（2nd ed. 1919）50.］Max Radin［“Secare parties：Te Early Roman Law of Execution against a Debtor”（1922）43 Amer. J. of Philosophy 32］则提出了一个完全不同的观点，他认为古意大利语“切断”（secare）是指的分解转让债务人的财产。关于更多的参考文献，见Wenger，§21，n. 8。

37　德文版原文如下：“oder der Glaubiger setzte sich in das Haus des Schuldners，und dieser musste ihn bewirten（Einleger）.”这里有个德文词“Einleger”，但它的词义根本与这段文字不符［见2 Preussische Akademie der Wissenschaften, Deutsches Rechtswörterbuch（1934）1422］。也许这里出现了抄写错误或者印刷错误，该词的意思是Einlager。然而，这个术语说的却是一种完全相反的讨债办法，即对债务人施加压力以迫使他或他的担保人离家住到某个同意的地方，直至债务被偿还为止（见2 Deutsches Rechtwörterbuch1414）。一般来说，在日耳曼法律中，承受这种“寄居”的义务要有专门的协议（Hubbner 482）。Von Schwerin（op, cit.）对该制度有如下描述：“就术语而言，充当人质一直残存于Einlager（giselschaft，obstaglum）的制度中，它（在日耳曼）是12世纪从法国接受来的，在骑士当中尤其常见，一般都是按照契约从事，但也有一些情况是法律规定的。这是一种监禁形式，担保人带着规定数目的随从听任自己被控制在某个小旅馆中，直到还清债务为止。该制度被16世纪的帝国立法所废除，但在某些地区一直存续到当代，比如瑞士。”

在日耳曼法律覆盖地区，债权人“寄居”的唯一事例仅见于R. His［Gelobter und gebotener Friede im deutschen Mittelater（1912）33 Sav. Z. Cerm. 169］的以下所述：“为了防止当事双方滥用暴力，15世纪德意志和西弗里斯兰的各个城市都要求诉讼当事人——债权人和债务人——采取‘寄居’的做法。”更多参考资料见M.Rintelen，Schuldhaft und Einlager im Vollstreckungsverfahren des alt-niederländischen und sächsischen Rechtes（1908）；I Amira，op. cit.（1882）362，392 et seq。

因此，没有资料能够表明德文词Einlager与债权人住到债务人家中讨债的方式有关，实际上，后一种习俗是在Kohler对中国的评论中出现的（见Koheler and Wenger 143）。

38　传统上认为，颁布于公元前326年的《博埃德里亚法》（lex Poetelia）是这项发展的一个重要里程碑。据说它禁止拘禁和杀害债务人，并迫使债权人接受债务人用劳役抵债的意愿。几个世纪以后写作的所有历史学家（李维、狄奥尼修斯、西塞罗等等）均持此说，虽然细节上有些可疑，但准确地说，它也许反映了贵族与平民之间斗争的一个方面，即从人身责任到财产责任的过渡。有关这一问题的文献，请见Wenger，§21，n. 10。

39　美国在19世纪普遍废除了债务监禁，许多州宪法都明确载入了这样的禁令。但是，这种做法一直存留在把不服衡平法裁决作为蔑视法庭罪进行惩罚的形式中，在某些州，如果债务人被裁定犯有恶意、大意或任意过失罪，将被依法判决作出赔偿。就支付养家费用的义务而言，因赡养争端而面临被监禁的威胁，仍然构成了强制执行的主要保障之一。

在德国，根据1868年5月29日的联邦法律，大概也像所有西欧和中欧国家一样（例如Bundesverfassung der Schweizerischen Eidenossenschaft of 29 May 1874，Art. 59），债务监禁被19世纪的立法完全彻底地废除了。公众舆论甚至不能容忍它作为一种强制执行养家义务的手段。从理论上说，仍有可能把监禁作为一种手段以迫使某人遵守某些判决去作为或不作为，而不是让他支付货币，但这种手段极少使用。见German Code of Civil Procedure，§§888，890；参阅A. Schonke，Zwangsvollstreckungsrecht（1948）168—189。关于废除货币债务监禁，见Hedemann，I；L. Rosenberg，Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts（1949）806—807。

40　Vadiatio（Wadiation），日耳曼人订立担保契约的做法：债务人将一根棍棒交给债权人，债权人再转交给担保人并要求他为该债务人的债务承担担保义务。可见于众多特别关注这种象征主义做法的文献。据Amira［Die Wadiation，Sitzungsberichte der bayerischen Akademie der Wissenschaften, philos. Philol. Klasse（1911）］，这种棍棒是能够传递巫术咒语者的棍棒，它被认为在日耳曼法律象征主义中发挥着很大的作用，见Amira，Der Stab in der germanischen Rechtssymbolik（1909）。关于对Vadiatio的不同看法，见O. Gierke，Schuld und Haftung（1910）；另见Huebner 497。

41　方括号中的文字系英译者所加。这个插入语似乎是上下文所必需。

42　参阅上文（一），五。

43　这个特征在普通法中直到现在也还是很有影响的，关于它的作用，见Street，The Foundations of Legall Liability（1916）II，75；III；129；Rheinstein，Struktur 55 et seq.61。

44　《十二铜表法》VI. I：“Cum nexum facit mancipiumque，uti lingua nuncupassit，itsa ius esto.”（“尼克萨姆合同和要式买卖一经达成，口头约定即有约束力。”）关于对这一段的解释以及就此产生的大量争论，见Jörs and Kunkel 90 et seq.；Buckland 426；Jolowicz 139，145—150，164；关于一种显得周详完备的新理论，见Koschaker，op. cit. supra n.33，at 210，288。

45　这方面的大量文献中，尤见Maitland，Forms，2 Pollock and Maitland 196，214，220，348；Holdsworth，I，456；II，379，440，442；III，281，323，455，457，422，430 et seq.。

46　韦伯这里显然是参考了Mitteis，I，315 et seq. 对这项发展所做的著名描述，他发现了后来终被认为是承担违约责任在观念上的主要来源之一：一个人不能践行他已经承诺的某些义务，就不是“绅士般”的作为，此即恶意欺诈罪，如被官方发现，将会导致丧失公民权（infamia，不名誉）。关于对这种理论的讨论，见Sohm 423；R. Sohm and L. Mitteis，Institutionen（1949）190，460（“infamia”）；Jörs and Kunkel 170，222。

47　Viz.，by A. Leist in Grundriss der Sozialökonomik. IV Abt. “Spezifische Elemente der modernen kapitalistischen Wirtschaft.” I. Teil（1925），p. 27，s. t. Die moderne Privatrechtsordnung und der Kapitalismus（ed. By Hans Nipperdey）.

48　从一般意义上说，大陆法律理论在代表或（广义的）代理的两种类型之间做了区分，即（i）直接代表，此时代理人明确以委托人的名义或者代表委托人订立契约或设定一笔债，（ii）间接代表，此时委托人要么不被提及，要么不露面。从技术意义上说，只有前者才能叫作代理。罗马法除了“委托”（mandatum）以外没有从技术意义上表示“代理”（agency）这个行当的术语。的确，根据Paulus，Dig. 45，I，126，2，“per liberam personam obligationem nullam adquirer possumus”——通过自由人（或代理人）订立契约是不可能的。Gaius I. 2，95也有同样的作用。但在实践中，罗马法偏离了这种消极主张，罗马的法律人以他们惯用的精妙方式创造了种种例外。见Wenger，Die Stellvertretung im Rechte der Papyri（1906），尤见pp. 157—166及p. 219所述通过代理人出售奴隶；另请参阅Sohm，§45 “Representation”；Buckland 276 et seq.，529。另一方面，在希腊法律中，直接代表则是众所周知，这不仅是因为奴隶在商业中所扮演的角色，而且因为在遗嘱监护（tutela）以及其他制度中都已使用了代理人的概念，见Wenger 166—172；Beauchet，Histoire du Droit privé de la République Athénienne（1897）。

49　关于罗马法，见Sohm，§87；Buckland 518，550；Jörs and Kounkel 205。实际上，通过债的变更（novation）手段也能达到用新债权人代替旧债权人的效果；如与债务人达成协议，对原债权人的旧债即可取消，而变成了对一个新债权人的新债。

关于日耳曼法律，见Huebner，§§78，79。

关于转让在普通法中的缓慢发展，见2 Williston on Contracts 1164 et seq. 以及该处引用的文献。

50　根据公元506年颁布的《阿那斯塔修法》（lex Anastasiana），一个购买了让与人债权的受让人，即可获得对债务人的债权，其价值等同于该受让人向让与人支付的购买价；余额债务即被解除。公元422年颁布的一项法律禁止债权人向居于更强势社会地位的人转让债权，Codex 2，13，2对此又加以重申。参阅Cf. Mitteis，über den Ausdruck “potentiores”in den digesten. 2 Mélanges Girard（1911）。关于普通法因担心唆讼和帮讼（maintenance and champert）而不愿承认诉讼上的财产权的可转让性，见Williston，op. cit。

51　见L. Goldschmidt 80，82，387，390；另见他的Vermischte Schriften（1901）II，172；Kohler and Peiser，Hammurabi’s Gesetz（1904）III，237；可比较Goldschmidt，loc. cit.167以及Koschaker，9 Encyc. Soc. Sci. 211，217/8提出的疑问。

52　contractus literalis（罗马法的文字合同）是由银行家或诸如此类的人通过分类账目而建立——或者更有可能是重新建立——的契约债；参阅Buckland 459；另见Goldschmidt，Inhaber-, Order- und executorische Urkunden im Classischen Altertum（1889）10 Sav. Z. Rom. 373，at 393。许多问题至今仍未解决，参阅Jörs and Kunkel 188，410列举的文献。

53　关于国家坚持对土地所有权登记注册问题，见Zachariae v. Lingenthal，zur Geschichte des römischen Grundeigenthums（1888），9 Sav. Z. Rom. 263 et seq.，270 et seq.；H.Lewald，Beiträge zur Kenntnis des römisch-ägyptischen Grundbuchwesens in römischer Zeit（1909）。Mitteis（1909），30　Sav. Z. Rom. 457对最后两书的评论；另见Mitteis，Reichsrecht 465，480，493，514—517，532。

54　关于公证人的起源及其在古代晚期的作用，见Mitteis，Reichsrecht 52，95，171；Druffel，Papyrologische Studien zum byzantinischen Urkundenwesen（1915）；Steinwenter，Beiträge zum öffentlichen Urkundenwesen der Römer（1915）。

55　Goldschmidt 390.

56　Festuka（Frankish）——“棍棒”。见上文注38。关于巴比伦的bukannu，见Kohler and Wenger 60。

57　见Brunner，Carta und Nothtia, Commentationes philologae in honorem Theodori Mommseni（1877）570，577，repr. 1 Abh. 458，469。

58　Goldschmidt 151；Berunner，loc. cit. 458，466 et seq.

59　见Pollock and Maitland II，223 et seq.；关于封印，见Hazeltine，Pollock，and Crane in Ass. Of Amer. Law Schools，Sel. Readings on the Law of Contracts（1931）1，10，598。

60　Goldschmidt 97，99；n. 14a，390.

61　ius dispositivum（“非强制性规则”）与ius cogens（“强制性规则”）之间的区别在民法理论中是通用的，后者不可能由当事各方订立合同。只有在当事各方不能为已经出现的意外事故预做准备，并且从未想到应该和能够为此预做准备时，才能适用ius dispositivum（即权宜之法）。因此，它是由那些仅仅在当事各方没有“订立合同”时适用的法律规则构成的。大量合同法与遗嘱法的规则都具有这种性质。比如，销售法关于卖方对质量缺陷“默示”担保的规定，就仅仅在当事各方未就质量缺陷问题做出自己的规定时适用；在遗嘱法中，关于丧失或放弃遗产的规则，仅仅在遗嘱人未就自身处分权的意外事故预做准备时才适用。

自罗马法学家时代以来，民法一直就有这样一个特征，即详细阐述为日常生活中的各种契约类型——诸如销售、捐赠、出租、劳务合同、担保、合伙、委托等等契约类型——确立的权宜性规则。因此，所有的现代法典无不包括分别处理不同契约类型的专章，它们各自涉及的那些权宜之法的规则适用于当事各方的各种违约情事。由于制定法的规则乃是相应于典型的当事人所抱的意图，故需要明确列出少数契约条款。因此，契约文书可能比在契约条款不易采取“默示”形式的国家要简短得多。

62　见上文注50。

63　按照《查士丁尼法典》的模式（C. 8. 18. 12），《法国民法典》赋予了妻子对丈夫资产的合法抵押权（art. 2121），这成了其他许多国家法典的样板，例如比利时、意大利、西班牙、墨西哥、巴西、魁北克。这等于是在保护妻子可能针对丈夫提出的损害赔偿要求，尤其是因丈夫管理共同体基金和妻子的某些资产造成的损害。这种抵押权是随着婚姻而自动产生的，无需记录，且优先于丈夫的某些其他债权人。参阅2 Planiol，Traite élémentaire de droit civil（3rd ed. 1949）1237 et. seq.；T. Rohlfng，Hypothek，4 Rechtsvergleichendes Handwörterbuch（1933）274。

64　罗马法的普通租约（locatio conduction rei）是一种属人契约。因此，如果出租人卖掉了土地，与买主相比，承租人便无权继续使用该土地，而是只能向出租人提出损害赔偿要求。相反，永佃权则是一种可继承的土地租用权，这赋予了承租人一种他可以对任何人强制执行的土地财产收益。它源起于古希腊，并在公元4世纪以一种实际上的现代方式与ager vectigalis［即罗马的公有地长期租赁（ius perpetuum）］融合在了一起。参阅Kohler and Wenger 228；Buckland 275；Weber，Agrargeschichte 170 et seq.；Mitteis，Zur Geschichte der Erbpacht im Altertum（1901）。

65　永久租费是中世纪法律的一种制度通例。尽管教会法禁止有息贷款，但并不妨碍一个拥有投资资本的人“买进”永久租费，对此提供了保证的是这样一种可能性：在不支付租费的情况下扣押一块土地——多半是城市土地，并随时中止向买主偿还本钱。当古代封建采邑的劳役或实物交获要求变成了货币租金时，终于又产生了其他的永久租费。在法国，所有这些古代的费用都被1789年革命一扫而光。在德国以及其他中欧和西欧国家，它们都在所谓的“土地解放”（“Bodenbefreiung”，见注87）过程中被迅速转让了，这是自由主义在19世纪居于支配地位的主要先决条件之一。（参阅Hedemann II，part ii，9，27。）不动产的法律被重新制定，杜绝了新的永久租费的创设。1896年的《德国民法典》（§§1105—1112，1199—1203）以及后来的若干特别法规出于某些社会目的，再次允许创设永久租费，但规定了严格的界限和范围。（见M. Wolf，Sachenrecht，8th ed. 1929，307）

66　关于托勒密—罗马统治下埃及的性契约自由，见J. Nitzold，Die Ehe in Agypten zur ptolemaisch-römischen Zeit（1903）。

67　罗马的这种制度包括arrogatio（确立对一个先前并未服从任何其他家长父权的成年男子的父权）、adoptio（一个家长把父权转给另一个家长）和emancipatio（使一个人摆脱父权）。同样的制度在古代也是通例；参阅Robert H. Lowie，Adoption，in 1 Encyc. Soc.Sci，459，463（literature）。关于日耳曼法律，见Huebner 660；L. Talheim，Adoption in 1 Pauly-Wissowa 396。

68　参阅注51。

69　关于这种“特别基金”，见Huebner，181。

70　韦伯对于性关系契约的以下论述大概主要取材于J. Kohler，Zur Urgeschichte der Ehe（1879），12 Z. f. vgl. Rw. 186；W. Wundt，Völkerpsychologie（1917），vol. vii；尤其是他妻子玛丽安妮·韦伯的著作Ehefrau und Mutter in der Rechtsentwicklung（1907）。韦伯Wirtschaftsgeschichte（1923）的参考书目并未列入Westermarck，History of Human Marriage，3 vols.（5th ed. 1921）。更近的文献书目，见Robert H. Lowie论婚姻的文章，载10 Encyc. Soc. Sci. 146，154，此外还应加上C. C. Zimmerman，Family and Civilization（1944）；Robert Briffault，The Mothers（1927）；W. Godsell. History of Marriage and the Family（1934）；and P. Koschaker，Die Eheforman der indogermanen，II Z.f. ausl. U. internat. Privatrecht（1937），Sonderheft 121。

71　买妻是否真的是原始文明或古代文明的“常规婚姻形式”，这个问题不能认为已经一劳永逸地得到了解决。Koschaker（loc. cit. Archiv Orientálny 210，211）对最新的研究结果概括如下：“许多古代法律都知道婚姻的二元性。它在罗马法中就已存在，这一点早已是众所周知，到了比较晚近的时期，人们又发现它还存在于若干其他法律中。这些形式之一的特点是不必花钱买新娘。这种没有规定专门程式的婚姻只是以配偶双方的同意为基础。但另一方面，丈夫也没有获得对妻子的夫权。……常规的婚姻形式则是丈夫出一份‘彩礼’并获得对妻子的夫权。用名字称呼的婚姻类型是一种例外，仅仅出现在某些特殊的情形中，比如诱拐者与被他诱拐的女子之间的婚姻，或者女子为娘家的唯一继承人，因而丈夫入赘妻家；换句话说，在这些情况下，由于这样那样的原因，带有夫权的婚姻并不适宜特殊目的。成熟的罗马法采取了一种特殊的态度，在那里，没有夫权的婚姻成了常规类型。更早时期的情形也许有所不同，在罗马，没有夫权的婚姻也像其他法律那样服务于同样的功能，这些都是可能的，但仅凭零零碎碎的原始资料却不可能加以证明。……

“［关于买婚］我们在文献中看到的是一种几乎令人绝望的混乱情形。我可以提到若干国家的学者为证，他们人人都坚持认为买婚肯定存在于其他民族当中，但他们自己的民族绝对不可能像野蛮人那样把妇女当作商品买卖。”

另请参阅R. Köstler，Die Raub- u. Kaufehe bei den Germanen（1943），63 Sav. Z. Germ.62；Die Raub- u. Kaufehe bei den Hellenen（1944），64 Sav. Z. Rom. 200；Die Raub- u.Kaufehe bei den Römern（1947），65 Sav. Z. Rom. 43。

72　关于印度人的婚姻形式，见Jolly，Über die rechtliche Stellung der Frauen bei den alten Indern（1876），Recht und Sitte（1896，transl. By G. Losh，1928）49。关于罗马人的婚姻形式，见注24。尽管有了Jolly（Recht und Sitte 51）与Westermarck（op. cit.404）的论述，但不能认为这就证明了买婚是平民特有的婚姻形式；见1 Howard，History of Matrimonial Institutions（1904）cc. 4 and 6，esp. p. 264。

73　劳役婚姻，见Westermarck，op. cit. 41。

74　关于希腊化时期埃及的试婚和临时同居婚，见Mitteis，Reichsrecht 223。

75　关于卖淫，除了注70提到的文献以外，另见Weber，General Economic History c.4§2，以及May，article q. v. in 12 Encyc. Soc. Sci，553援引的文献。

76　希腊的Hetaera，女伴，从普通妓女到受过教育的艺妓般高雅女伴，往往与合法婚配之妻常见的粗俗状况形成鲜明对照。她们给了希腊男人不可能在家庭中得到的那种精神激励。如果没有她们，希腊的生活大概是不可想象的。与她们的交往在社会上并不被认为丢脸［Lamer，Wörterbuch der Antike（3rd ed. 1950）q. v.，其中还能看到一份历史上著名hetaerae的名单，里面包括伯里克利的女伴Aspasia］；另见H. Licht，Liebe und Ehe in Griechenland（1933）. Bayadère—Hindu dancing girl。

77　参阅Buckland 128 et. Seq.；Jörs and Kunkel 282以及该处和p. 417引用的文献。

78　这是1794年《普鲁士民法典》的影响。

79　关于罗马的离婚，见1 Friedlander und Wissowa，Sittengeschichte Roms（9th ed. 1919）283。

80　见Jolowicz，125 et seq.，248 et seq.；Buckland 324；关于更多文献，见Jörs and Kunkel 307，327，419，421。

81　参阅Brentano，　Erbrechtspolitik（1899）198 et seq，；Rheinstein，Decedents’ Estates 11 et seq. 以及此处和p. 412引用的文献。即使在英国，遗嘱自由也受到了继承权（赡养家庭）法案的限制以保护那些穷困的被赡养人，这一点意义重大，见该法案1938，1 &2 Geo. 6c. 45。

82　1806年3月8日和6月5日拿破仑给他弟弟约瑟夫——那不勒斯国王——的信，12 Correspondence de Napoléon1 167，432；Rheinstein，Decedents’ Estates 17，n. 30。

83　关于以下论述，见韦伯Wirtschaftsgeschichte 85，n. I引用的文献：Cairnes，The Slave Power（1862）；E. von Halle，Baumwollproduktion und Pflanzungswirtschaft in den nordamerikanischen Südstaaten（2 vols. 1897，1906）；H. J. Nierboer，Slavery as an Industrial System（1900）；B. du Bois，The Suppression of the African Slave Trade（1904）；G. Knapp，Die Landarbeiter in Knechtschaft und Freiheit（2^nd ed. 1909）；另见14 Encyc.Soc. Sci. 73的文章以及p. 90引用的文献。

84　Mekka in the Latter Part of the 19th Century（1888；transl. 1931），p. 14.

85　Noxae datio（拉丁语，损害投偿），指父亲、主人或所有者放弃一个人、动物或无生物，以此避免承担因家子、奴隶或动物的侵害行为或者他的矛、斧及其他物件的“行为”给他带来的损害赔偿责任。首见于罗马法并普及到古代法律。

86　参阅Girard，Les actions noxales（1888）62，以及Kipp in 10 Sav. Z. Rom. 398对该书的评论。

87　关于罗马，见Weber，Agrargeschichte 114—117；在普鲁士，旨在废除不利于精耕细作的土地负担的立法，开始于1717年腓特烈·威廉一世国王的饬令，然后是1794年的《普鲁士民法典》（“Allgemeines Landrecht，”abbrev. ALR），冯·施泰因男爵主政期间普鲁士军队在1806年战败之后则使这一过程得到了强有力的推动。最后的调整是1848年革命之后由1850年3月2日的《调整法》（Regulation Law）开始的。见F.Gutmann，Bauernbefreiung in 2 Handwörterbuch der Staatswissenschaften（4th ed. 1924）378，544；G. F. Knapp，Die Bauernbefreiung und der Ursprung der Landarbeiter in den alteren Teilen Preussens（1887；A. Meitzen，Der Boden und der preussische Staat（1868）；Skalweit，Gutsherrschaft und Landarbeiter in Deutschland（1911），35 Schmollers J. B.1339；Hedemann II，34以及此处引用的文献。

88　这是一些在1918年之前为推动德国农民向东普鲁士各省波兰人占优势的地区移民拓居而形成的组织。

89　这个说法放在加洛林帝国是正确的，但也必须仅限于帝国晚期。“部落”法的重要意义最迟在13世纪末就已经在整个帝国丧失殆尽了，如果不是更早的话；参阅C. Calisse，History of Italian Law，8 Continental Legal History Series（1928）18，24，57，97，100；Huebner 2—4；K. Neumeyer，Die gemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privat- und Strafrechts bis Bartolus（1901）I，94，155；E. Meijers，L’histoire des principes fondamentaux du droit international privé à partir du Moyen age（Recueil des cours，［1934］III，558）；Brunner I，part ii，382，399。

90　参阅Calisse，op, cit.，127—132，165，177；Neumeyer，op, cit.，I，159；Engelmann，op，cit.（1938）97；Meijers，loc. cit.，547，506。

91　关于“法律共同体”及其发展，见Planitz 176以及该处谈到的文献。

92　关于中世纪法律的这个典型特征，见Pollock and Maitland I，234—240；II，182；Holdsworth II，35—40，211，379，417，464—466，562；Huebner 4，88—92，96，98，102，189，334—341，A. Esmein，Cours élémentaire d’ histoire du droit Francais（1925）20，159，174，221，262—263，280—282，344。

93　见Mommsen 318，322；Jolowicz 25。

94　参阅Brissaud，History of French Private Law（Howell’s tr. 1912）900；Brissaud，History of French Public Law（Howell’s tr. 1912）900；Brissaud，History of French Public Law（Gamer’s tr. 1915）548；Hedemann I，39，41。

95　韦伯指的是现代大陆法学家的视角，在他们看来，从理论上说，所有法律都包含在法典与法规之中。

96　A. Heusler，Deutsche Verfassungsgeschichte（1905）138.

97　Recht der Handwerker（行会法），在德国以及其他一些国家，习惯上指的是与工商业有关的法规的总和，比如Gewerberecht、droit industriel、diritto indastriale。德国的这些规则有一部分并入了一部专门法典，即1869年的《工商业管理条例》（Gewerbeordnung）。

98　Insitutionen des deutschen Privatrechts（1885/86）.

99　《萨克森法鉴》（Sachsenspiegel），关于下萨克森法律的一部专著，Eike von Repgow写作于1215到1235年间，参阅下文（四），三。14世纪初期以来不断有人为其作注。关于Sachsenspiegel的大量文献，见Planitz 181。

100　市民法，即奎里蒂法（ius quiritium），它所说的市民系指罗马最早时期构成罗马共同体的那些氏族（gentes）成员；到后来各个时代，《奎里蒂法》往往被用作市民法（ius civile）的同义词而与裁判官法（ius honorarium）和万民法（ius gentium）有别。

101　关于以下内容，见韦伯的Agrargeschichte以及他论Agrargeschichte的文章Altertum，载Handwörterbuch der Staatswissenschaften（3rd ed. 1909）52；另见Rostovizev。

102　关于保人（praes），见Jörs and Kunkel 213，n. 4谈到的文献。

103　关于庇护人与被庇护人之间的关系，见Buckland，89 et seq.，375。

104　根据主人的契约义务而对船东提起的诉讼。

105　即Receptum nautarum，cauponum et stabulariorum——船长、旅店老板和马厩主人承保财物。

106　关于信用（fdes），见Kunkel，Fides als schöpferisches Element im römischen Schuldrecht（1939）2 Festschrift für Koschaker 1。

107　即丧失某些公民权利，包括立遗嘱的权利。

108　大体上相当于信托，但并不意味着受益人有权从第三方买主手中追索财物。

109　根据某项条款或条件迫使某个遗嘱受遗赠人或遗产继承人把财物转让给第三方受益人而产生的未来权益。

110　这主要指那些独身者与无子女者，出于人口政策的原因，奥古斯都曾宣布，这些人属于完全或部分无资格通过遗嘱接受财产的人。见公元前18年《关于嫁娶的尤利法》（Lex lulia de maritandis ordinibus）和公元9年《关于婚姻的巴比·波培法》（Lex Papia Poppaea nuptialis）。

111　Mommsen 15.

112　关于以下内容，见Gierke，Genossenschaftsrecht，这是一部关于联合体与法律人格历史的经典著作。最重要的英文文稿是梅特兰为自己的祁克著作选译本所作的导读the　Political Theory of the Middle Ages（1900）以及他在3 Papers 210 et seq. 发表的论文（repr. S. t. Selected Essays，1936）。对罗马法人的发展所做的最重要讨论是Mitteis，I，1139。最新的综合论述见Schnorr v. Carolsfeld，Geschichte der juristischen Person（1933）and H. J. Wolf，Organschaft und juristishe Person（1933/34）。关于罗马，见Duf，Personality in Roman Law，关于罗马法，见Daube，1943，33 Journal of Roman Studies 86，and vol. 34，p. 125；关于罗马法的更多文献，见Jörs and Kunkel 73 et seq.，400/401；关于中世纪法律，见Planrtz 151。关于祁克的理论，另见Lewis，The Genossenschaft-Theory of Otto von Gierke（1935）；关于法律人格“理论”，见F. Hallis，Corporate Personality（1930）。概论性的著作，见C. S. Lobingier，The Natural History of the Private Arti fi cial Person（1939）13 Tulane L. Rev. 41。

113　关于报复，参阅Jessup and Deak，13 Encyc. Soc. Sc1，15以及该处提到的文献。

114　Heusler，op. Cit.（1885/86）.

115　关于多数决定原则的起源和发展，见Konopczynsky，10 Encyc. Soc. Sc1. 55以及该处提到的文献。

116　尤其在现代德国法律中，募捐机构（stiftung）被看作是一种特殊的法人形式（参阅1896年《民法典》，§§80—88），那里对它的定义如下：“Stiftung系追求某些特定目的，并不构成人员的联合体，而是被赋予了法律人格的组织。”参阅Enneccerus 274；另见3 Maitland Papers280，356，那里把“机构”或“基金”与“Anstalt”进行了比较（p. 357）：“我认为，与德文法律文献中的‘Anstalt’（慈善机构）或‘Stiftung’（募捐机构）最接近的英文术语就是‘慈善信托’意义上的‘慈善团体’（charity）。”

117　这种法律上的“Anstalt”（慈善机构）概念尤为现代德国行政法所惯用。参阅W.Jellinek，Verwaltungsrecht（1928）174。

118　参阅Gierke，Privatrecht I，458。

119　参阅Huebner 139—146，150，235；3 Maitland，Papers 336，361，377。

120　在韦伯写作本文的概述时，继承人共同体在罗马是否存在尚无定论。然而，直到1933年被发现之前一直不为人知的《盖尤斯法学阶梯》（Institutes of Gaius）部分内容，却更进一步表明了证据并不充分。见Jörs and Kunkel 34，240；Schulz，History 105/106。

121　关于以下内容，见Weber，Geschichte der Handelsgesellschaften im Mittelalter（1891）；Schmoller，Die geschichtliche Entwicklung der Unternehmung in Schmoller’s Jahrbuch，vol. 14（1890），p. 1035，vol. 15（1891），p. 963. vol. 16（1892），p. 731，and vol. 17（1893），p.359。Holdsworth viii，192. C. T. Carr，General Principles of the Law of Corporations （1905），c. ix，repr s. t. Early Forms of Corporateness in（1909）2 Sel. Ess. Anglo-Amer. Legal Hist.160；W. Mitchell，Essay on the Early History of the Law Merchant （1904）c. v，repr. S.t. Early Forms of Partnership 3 Sel. Ess. 182；S. Williston，History of the Law of Buiness Corporations before 1800（1888），2 Harv. L. Rev. 105，149，repr. 3 Sel. Ess. 195；also A.B. Du Bois，The English Business Company after the Bubble Act，1720—1800（1938）；S. Livermore，Early American Land Companies（1939）；Goldschmidt；P. Rehme，Geschichte des Handelsrechts （1914）；K. Lehmann，Die geschichtliche Entwicklung des Aktienrechts bis zum Code de Commerce （1895）.

122　Société en nom commandite（法文），一种商业联合体形式，由一个或多个负有无限个人责任的合伙人与一个或多个负有有限责任的合伙人组合而成；关于现代法律，见《法国商法典》（French Commercial Code），art. 23—28（Code de Commerce，1807）；《德国商法典》（German Commercial Code），§§161—177（Handelsgesetzbuch）。

123　“有限责任公司”（Gesellschaft mit beschränkter Haftung，德文缩写G. m. b. H.），一种商业法人，不向公众募集资本，也没有适于在证券市场买卖的股票。首创于德国（Law of 20 March 1898，R. G. Br. 1898，370），后在许多其他国家得到采用。参阅W. Hallstein，Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in den auslandsrechen（1939），12 Zeitschrift f. ausl. U. intern. Privatrecht 34；关于德国的G. m. b. H.，见Manual of German Law（Great Britain，Foreign Ofce 1950）247。

124　特有产，peculium，一种在法律上属于家长（paterfamilias）的基金，但他可以单独安排给家族的一个成员——比如一个家子或奴隶——管理。如果该成员产生了债务，家长就有责任应外事裁判官（praetor）的特有产之诉（actio de peculio），但他可以获准仅承担与特有产等值的有限责任。见Micolier，Pécule et capacité Patrimoniale（1932）。

125　见Institutes 3. 16 pr. 以及Papinian in Digest 45. 2. 11. 1—2。这项规则仅适用于可分之债的清偿（divisible performance）。对若干债务人的债进行不可分之债的清偿（indivisible performance），这在古典法律中似乎一直就是连带责任之债，即使连带责任的产生并未经过共同承诺。但我们对于细节的了解并不充分。见Kerr Wylie，Solidarity and Correality（1925）；Tayer，Correality in Roman Law（1943）1 Seminar 11。

126　参阅A. Arias Bonet，Societas publicanorum（1949），19 Anuario de historio del derecho español 218。

127　见Digest 43. 9. 1.，由外事裁判官发布的强制令，以保护公地承租人及其领地上的合伙人。

128　两合公司的合伙人（见注122），他与“个人责任合伙人”不同，并不对他的股份总值以外的公司债务承担责任。

129　这种国家机构就是一个私法的法人，作为国库的国家被认为与作为主权的国家是分离的。这在德国的理论和实践中尤为突出。与此形成鲜明对照的是法国及英美的制度，它们认为，即使在国家与私人缔结契约关系或者受聘为财产所有者时，国家也是主权者。由于这种态度，在法国的制度下，国家作为订约方或者财产所有者的法律关系就要服从一个至少在理论上不同于普通私法的规则体系。另外，在法国与英美制度下，国家不可能像个人那样被起诉到普通法庭。在法国，对国家的诉讼必须向行政裁判庭提起，它们与普通法庭是分离的，而且有参政院（Conseil d’ Etat）作为它们自己的最高法院，不受最高上诉法院（Court of Cassation）这一最高民事与刑事裁判机关的控制。参阅A. Uhler，Review of Administrative Acts（1942）；Goodnow，op，cit.；F. Blachly and M. Oatman，Administrative Legislation（1934），and Introduction to Comparative Government（1938）；R. D. Watkins，The State as Party Litigant（1927）。

关于国家作为国库的理论与实践的历史发展，见Otto Mayer，Deutsches Verwaltungsrecht（1896），1，47；Fleiner，Verwaltungsrecht（2nd ed. 1912）34；Hatschek，Die rechtliche Stellung des Fiscus im bürgerlichen Gesetzbuche（1899）24；see also S. Bolla，Die Entwicklung des Fiskus zum Privatrechtssubjekt（1938）；G. Jellinek 383；Kelsen，Allegemeine Staatslehre（1925）240。

国家司法建构史的一般性基础研究，见Otto v. Gierke：Political Theories of the Middle Ages（Maitland’s tr. 1900），esp. c. viii；Natural Law and the Theory of Society（Barber’s tr. 1934）；also The Development of Political Theory （Freyd’s tr. 1939），passim.［Te former two books are parts of Gierke’s Deutsches Genossenschaftsrecht（1881 et seq.）；the latter is a translation of his Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien（1880）.］。

130　这个说法需要加以限定性说明。首先，英国的中世纪法律从来不曾允许向国王发出传票。这是由一个基本理论所决定的，亨利·布雷克顿对此作出了完整的阐述，即国王不可能自己向自己发出传票或者作为被告被传唤到自己的法庭上。但是其次，到13世纪时人们已经公认，服从法律并且作为正义和公平之源的国王，不应（或者说，本来就不该）拒绝矫正错误或拒绝满足对他的权利要求。人们是通过向国王或他的顾问班子请愿去追求这种矫正或满足的，但是，请愿即使有效的话，那实际上也是一种恩宠救济而不是权利救济。不过到了14世纪，请愿开始出现了区别，一种是要求得到某些红利或者新的救济，一种则是权利主张，由此体现一种明确的，可以通过令状对任何人——国王除外——强制执行的法定权利。一旦做出了这种区别，“权利请愿书”也就成了一种反对王权的有效救济手段，尽管它在15世纪之前可能并不完善。14世纪的情况还是相当不明朗的：尽管权利请愿书——总之，从技术意义上说——尚未变成一种完备的法定救济，但在实践中国王好像差不多始终都在以这样那样的方式偿还债务。这是从对14世纪的状况进行的考察中能够得出的唯一结论。见Ehrlich，Proceedings against the Crown，Oxford Studies in Social and Legal History VI，12；Pollock and Maitland 515；Holdsworth IX，11。关于外商，他们在这方面的地位与国王的臣民并无二致，实际上可能还更好，因为他们与国王有着密切亲善的商业关系。诚然，后来也出现了某些债务——且不论外国人能否提起普通法的诉讼，但这并未影响到他们在14世纪时向国王、向议会、向大法官要求国王偿还债务，实际上是要求矫正任何其他错误。见Holdsworth loc. cit.，94—95；Pollock and Amaitland 464—467；Brodhurst，The Merchants of the Staple, Select Essays in Anglo-American Legal History 16 et seq。国王拒绝清偿对佛罗伦萨银行家们欠下的债务发生在1345年1月。爱德华三世拖欠了佛罗伦萨的巴尔迪和佩鲁兹（Bardi and Peruzzi）两大主要家族150万金弗罗林（gold forins，合50万英镑）债务，导致它们最终破产——“一场使整个佛罗伦萨陷入穷困的大灾难”。见Schanz，Englishe Handelspolitik（1881）I，113以及那里引用的权威著作；Ramsy，A History of the Revenues of the Kings of England（1925）II，189。

131　但是，关于这一点，应当记住的是，向行政裁判庭起诉国家可以得到的法律安全保证和赔偿保证，其效力决不会低于向民事法庭起诉个人所能得到的保证。前者像后者一样也是真正的法庭，参政院也会像最高上诉法院一样看待自身的司法功能。参阅Ogg and Zink，Modern Foreign Governments（1949）583。

132　虽然无以核实腓特烈·威廉一世国王统治时期（1713—1740）发生过这种事件，但据说约翰侯爵（Margrave Johann）在一次由各等级于1552年决定的“休庭”期间说道，“有人不顾现行成例，对待我们的判决简直放肆，竟然要上诉帝国枢密法院，其结果将是一个家族会经常利用这种诡计完全排挤掉另一个家族，从而用这样的结果束缚我们的手脚。”因此，凡是敢于提出上诉者，均应处以200弗罗林罚金并判其败诉。（Stölzel，Brandenburg-Preussens Rechtsverwaltung（1888）I，214.）关于帝国枢密法院，见下文vi，注51。

133　见2 Mommsen 461 et seq；另见Wenger 56。

134　在罗马帝政早期，恺撒的金库（Fiscus Caesaris）就是国库，因为它是由皇帝管理的，且与皇帝的私产（res privata）和专有领地（patrimonium Caesaris）区别了开来；参阅2 Mommsen 998；Mitteis 347，Vassalli，Concetto e natura del fi sco（1908）；Rostovtzev，55，172，179，186，314，326，343，357。关于现代德国制度中的国库，见注129。

135　见注102。

136　Aufage（德文）——德国法律制度，实际上等于一种没有受益人的信托，可以用于让遗嘱处分的受益人承担某种义务，以完成某个慈善目的；参阅《德国民法典》§1940。

137　与死后对灵魂的照料这一巨大关切相一致，通过立约以保证死后得到献祭就成了一种普遍做法。“如果为此目的［一个人］把一部分可以转让的财产移交给祭司，法律便允许他为转让物附加一项永久有效的没收条件。因此，一旦祭司或其在职继承人停止履行规定的献祭，他就会被公共权威剥夺本应给予他人的财产。”对于埃及人的这种做法，E. Seidl（Law, Egyptian，9 Encyc. Soc. Sci. 209，210）补充说：“然而，是否能把诸如此类的财产信托看作法人基金的开端，人们至今还没有把握。”

138　2 Gierke，Genossenschaftsrecht 526，962.

139　关于以下内容，见Pollock and Maitland I，480；R. Sohm，Kirchenrecht（1892）75；U.Stutz，Die Eigenkirche（1895）；Geschichte des kirchlichen Bene fi zial wesens（1895）；art. Eigenkirche in Realenzyklopädie für protest. Theologie，and art. Kirchenrecht in 3 Holtzendorff-Kohler，Enzyklopädie der Rechtswissenschaft （1914）301；Werminghoff，Verfassungsgeschichte der deutschen Kirche im Mittelalter （1913）；also Torres，M.，El órigen del sistema de iglesias proprias（1928），5 Anuario dehistoria del derecho español 83；also Lesne，Histoire de la propriété ecclesiastioue en France（1910/28/36）。

140　参阅v. Schwerin，Grundzuge der deutschen Rechtsgeschichte（2nd ed. 1941.）§§30，54以及该处提到的文献。

141　见2 Gierke，Genossenschaftsrecht 958。

142　见注112；另见Jörs and Kunkel 74以及该页与p. 400提到的文献。

143　Mitteis I，348，n. 2.

144　按照Mitteis（loc. cit. supra n. 112）的说法，除了通过帝国特许状的授予，私人组织不可能以任何其他方式获得法律人格。这种看法在最近的文献中遭到了普遍反对，它们坚持认为，法律人格问题完全是由组织本身酌情处理的，这端赖它是否希望拥有自己的权利义务，而且不同于成员的权利义务。“明确授予法律人格，这种概念对于罗马法是完全陌生的。”据说corpus habere这一术语仅仅意味着“形成了一个俱乐部”。Kunbeo in Jörs and Kunkel，75，另见Brasslof in 1 Studi Riccobono 317。

145　Mitteis 347，n. 21.

146　关于希腊的“胞族”以及类似的自愿联合体，见B. Leist，103—175；Bonner and Smith 118 n. 3；p. 160；and R. Bonner，Aspects of Athenian Democracy（1933）91，134，157。后两部著作韦伯尚不得而知。14 Encyc. Soc. Sci，660提供了关于图腾和图腾氏族的大量文献，韦伯似乎主要是依赖于W. Wundt’s Elemente der Völkerpsychologie（1912）tr. By Schaub，1916，c. II。

147　见Mommsen，Zur Lehre von den römischen Korporationen（1904），25 Sav. Z. Rom. 45；另见他的De colleghs et sodalitibus Romanorum（1843）；Ugo Coli，Collegia e Sodalitates（1913）；KarlowaII，59。

148　见Mitteis 391；Karlowa II，62。

149　关于对罗马各种类型的基尔特、礼拜会社、葬礼会社、社交俱乐部等等的研究，见Kornemann，4 Pauly-Wissowa 381。另见Mitteis I，390，他试图在公共组织和纯私人性质的组织之间做出区分，但却遭到了Kunkel的质疑（Jörs and Kunkel 75，n. 4）。

150　关于collegium mercatorum［后来被叫作罗马商界（mercuriales）］，见Mitteis 392。传说的建立时间是公元前495年。

151　参阅Mitteis 393。

152　ager compascuus与arbitria，见Weber，Agrargeschichte 56，120。

153　Mitteis 393；另见E. Szanto，Die grechischen Phylen，（1906）Ausgewählte Abhandlungen 216。

154　见J. Hatschek，Englische Verfassungsgeschichte（1913）87/88。

155　Weber. General Economic History 178.

155a　见第二部分，第三章，注3。

156　1889年5月1日的德国《合作社法》（Genossenschaftsgesetz）对于责任的不同需要做了简洁的调整（RCB1. 55），据此，建立一个合作社可以要求成员承担有限责任，也可以要求他们承担无限责任，在后一种情况下，债权人既可以拥有，也可以没有对个别成员诉讼的直接权利。

157　这里指的是作为公共保险基金的国家制度以及完全是德国特有的社会保险制度（疾病、养老、失业以及产业工人人身意外保险的公共基金）。

158　见梅特兰为Gierke，Political Theory of the Middle Ages（1900）所作的“导论”。

关于英格兰法律人格史的基本因素，见注112提到的Maitland，Studies，另见Pollock and Maitland，Bk. II. ch. 2，§§12，13；关于更多最近的文献，见note on p. 239 of the 1936 ed. of Maitland’s Studies Essays（ed. by Hazeltine，Lapsley，and Winfeld）。

159　Maitland，loc. cit. supra；also Hatschex，op, cit.（1913）；Hatschek vol. I .

160　Gierke，Genossenschaftsrecht II，43—46，557.

161　关于“单独法人”（“corporation sole”），见3 Maitland，Papers（1911）210。

162　见Blackstone I，469；Holdsworth IV，202 et seq.。

163　Hatschek I，75.

164　关于“Zweckvermögen”，见Maitland，Papers III，359，repr. In Selected Essays 179，and German literature cited in the later at p. 180，n. 2。

165　关于遗嘱处分的效力，在罗马实质上指的是立遗嘱人应指定一个或多个继承人，由他（们）继承全部财产并为立遗嘱人的债务承担个人责任。假如已经有效指定了一个或多个继承人，立遗嘱人也可以为遗产承受人做出特别规定。他可以把一份特定资产直接移交给遗产承受人（legatum per vindicationem，直接遗赠），或者遗产承受人被授权要求立遗嘱人的继承人交付一份特殊客体，要么就支付一笔货币总额或者做出某种其他履行（legatum per damnationem，间接遗赠）。在这两种情况下，立遗嘱人都要遵守某些严格规定的程式（5名证人和1名司秤在场），遗产的有效性要由各种高度程式化的规则予以保证。到了共和国晚期，常见的情形则是以不拘形式的恳求性嘱托语（verbis precativis）要求继承人或者某个其他人向第三人进行支付或给予他某个特殊客体。这种要求常常是用一份不拘形式的文书（codicillum，遗嘱附书）进行陈述，只能凭有关人员的良心（fdei commissum，遗产信托）行事，但在法律上是不能强制执行的。这种遗产信托由奥古斯都赋予了强制性，尽管不是进入行政司法官的正规程序，而是纳入执政官的行政裁判。在他的继任者统治时期，这种强制执行的方式被进一步扩展，直至在查士丁尼的法律中legatum（遗赠）和遗产信托被融入正规的法律制度。参阅Buckland；Sohm，Institutiones（ed. 1949）634。

166　Pollock and Maitland，Bk. II，c. III，§7，esp. p. 620.

167　关于永久管业法，见Hazeltine in II Encyc. Soc. Sci. 40 and Rheinstein，Decedents’ Estates 399。

168　关于越权（ultra vires）的历史，见Holdsworth IX，59。

169　Legists，中世纪晚期的世俗（罗马）法学者，有别于教会法学者（canonist）。

170　关于法人在重商主义和早期自由主义时期的发展，见Lehmann，op, cit，supra n. 121；W.R. Scott，Constitution and Finance of English，Scottish，and Irish Joint-Stock Companies ot 1720（1910—1912）；J. Cohn，Die Aktiengesellschaft（1921）；J. S. Davis，Essays in the Earlier History of American Corporations（1917）。

171　关于现代法国法律中的法人，见Maitland，Papers III，312，repr. in Sel. Ess. 230，and literature listed there at p. 237。

关于当代法律中常见的法人，见Kunkel，Juristische Personen（1933），4 Rechtsvergleichendes Handwörterbuch 560。

172　参阅Blackstone I，123。“人也被法律划分为自然人与拟制人。自然人即上帝自然塑造的我们这样的人；拟制人则是由人的法律为了社会与治理的目的制造和划分出来的，叫作法人或者boaies politic（政治实体）。”另请参阅Bk. I，c. XVIII，Blackstone在p.468谈到法人时说：“这些政治构造的原创之功完全属于罗马人。”

173　关于英格兰银行的历史，见Anderéadès，History of the Bank of England（tr. By Meredith，1909）。

174　关于商法人的现代法律，见W. Hallstein，Die Aktienrechte der Gegenwart（1931）。

175　1896年的《互助会法令》（Friendly Societies Act）要求建立“互助会”时要设立受托管理人，见s. 25（1），他可以起诉或被起诉，见s. 94（I），事实上他就是互助会的正规官员。

176　授权一般都是根据俱乐部规则进行；参阅3 Encyc. Laws of Engl.（3rd ed.）221。

177　在19世纪的德国，罗马法与日耳曼法历史学家之间的劳动分工，发展成了一场受到情感的影响但具有重大政治意义的争论。在日耳曼法律史学家看来，罗马法显然是体现了一种僵硬、冷酷而又利己主义的个人主义——日耳曼法律制度自从15世纪继受了罗马法以来便受到了它的深刻影响，而日耳曼法律则被赞颂为体现了平民共同体的热烈精神，英国法律就被认为是其中的一个分支。大学者祁克就是这种态度的主要代表人物之一，在他看来，日耳曼合作社（Genossenschaft）形式的丰富多彩，正是日耳曼人独特的友善、情谊和创造性精神最美好的表现之一。他在Deutsches Privatrecht中阐述了中世纪日耳曼私法的总体状况，希望有助于新的《德国民法典》生效时使国家的法律重新德意志化。该《法典》草案因为所谓的罗马法特征曾遭到了祁克的猛烈抨击。热烈的“社会性”日耳曼法律和冷酷的利己主义罗马法之间的所谓反差，成了这样一些政治群体的老生常谈，它们要竭力阻止现代资本主义潮流，保护其他更富家长制意味的社会结构模式，或者要创造一种新的富有浪漫主义情怀的社会主义或激进主义模式的，或者被德国青年运动狂热分子模糊感觉到的那种共同体。汇集了所有这些思潮的国家社会主义党，以某种含糊其词的方式把罗马法叫作犹太人精神的产物，从而使它显得越来越可憎。所以，该党党纲第19条提出的一个基本要求就是用一部新的、真正德意志的法律代替罗马法（见Hitler，Mein Kampf，New York：Reynal and Hitchcock，1940，pp. 686，690）。国家社会主义党当政之后，新建的日耳曼法律研究院立即着手起草一部新的《德意志人民法典》（Deutsches Volksgesetzbuch）。如果不是精力被战争引向了歧途，新增的内容本来是有可能编纂出来的，这些内容表明，一旦编纂完成，它将是一部能够充分满足现代生活需要的精制法典，但却很难再看到它有什么独特的“德意志”特色。

178　韦伯的这些观念是在他的《经济通史》中发展起来的。关于俄国的“米尔”，请参阅pp. 17—21；关于东方法律，请参阅p. 57；关于印度的乡村，请参阅pp. 22—23；另见pp. 371/372提到的文献。关于工匠们的强制性组织，见p. 136以及p. 375提到的文献。

179　见Gierke，Genossenschaftsrecht II，300f，457f，114，93。

180　参阅Amira 27；Planitz 188，那里有更多文献提示。

181　见Gierke，Genossenschaftsrecht II，456。

182　参阅A. Voigt，Wirtschaft und Recht，2 Z. f. Sozialwissenschaft（1911），9—12，99—108，177—182，238—249，311—322，387—397，438—456；以及他的Die wirtschaftlichen Güter als Rechte，4 Archiv F. Rechte- u. Wirtschaftsphilosophie（1913），304—316。

183　“Coactus voluit”（虽然被迫，但是情愿），罗马法的短语，指一个人在压力影响下进行一项合法交易的处境，不同于一个人仅仅被另一人用作有形工具的情况——比如后者强行抓着前者的手完成一个具体的签名动作。参阅第二部分，第一章，四，（5）。

（三）法律规范的出现与创设

一、新法律规范的出现——习惯法理论解释之不足

新的法律规则是如何产生的？在现时代通常都是以立法形式产生，即按照特定政治社会的正式（习惯法的或“制定”法的）宪法要求，有意识地制定法律。显然，这并非最早的立法形式，甚至在经济或社会已经错综复杂的发达社会中，也不是常规形式。在英国，“普通法”就被认为是“制定”法的对立面。在德国，非制定的法律一般称为“习惯法”。但“习惯法”却是一个相当现代的概念，在罗马是出现在极晚近的时期，在德国则产生于罗马法专家的学说。从学术起源上说，它特指的是这样一种理论：习惯要能成为法律，就必须是得到了实际遵守、被公认为具有约束力，可以进行理性处理的习惯。¹所有的现代定义也都只是理论上的建构。然而，为了法律教义学的目的，习惯法的概念仍然是不可或缺的，假如以齐特尔曼（Zitelmann）和祁克系统阐述的那么精致的方式使用这一概念的话。²否则，我们就只能把法律的概念限定为成文法和判例法。依我之见，法律社会学家，特别是兰贝特（Lambert）与埃尔利希（Ehrlich）所从事的激烈反对习惯法的斗争，不仅毫无根据，而且还把法律分析方法与社会学分析方法混为了一谈。³

然而，我们要谈的问题完全是另一回事，即探寻非成文规范作为习惯法出现的经验过程。关于这个问题，传统理论几乎没有告诉我们任何东西。事实上，它们在打算解释过去，特别是解释几乎或根本没有制定法的时期法律的实际发展过程时甚至是错误的。当然，这些理论的确在晚期罗马和中世纪——包括大陆和英格兰——的概念中，为consuetudo（习惯）乃法律之源的含义和假设找到了某些支持。⁴然而，问题在于，要求具有普遍效力的理性法律体系和众多实际通行或者适用性具有人格限制的地方法律制度之间是如何相互调适的。在罗马帝国后期有帝国法律和各行省民族的法律的冲突，⁵在英格兰有国内法（lex terrae，即普通法）与地方法的冲突，⁶在大陆则是“标准”罗马法与本土法律体系的冲突。⁷只有各种排他性的法律体系才被法学家们归入了“习惯法”的范畴，为了使习惯法得到法律上的承认，法学家们还设计了某些习惯法必须满足的效力检验标准。从普遍性法律要求唯一适用性这一事实来看，这是个必要的步骤。但是，任何人都不可能把英格兰的普通法归入习惯法之列，尽管它毫无疑问不是制定法。同样，伊斯兰教的ijmā⁽⁴²⁾被定义为tacitus consensus omnium（一致默认）⁸也与“普通法”完全无关，因为ijmā自称是“神圣”法律。

二、法律规范的出现与发展过程中当事人实践的作用

从理论上说，正如我们已经看到的那样，法律规范的起源可以认为是以如下最简单的方式形成的：某种反复实施的行动产生了心理上的“调适”，它所引发的行为先是构成清晰的习惯，后来被体验到具有约束力；随着意识到这种行为在众多个人间的扩散，它终于作为“共识”融入人们半自觉或完全自觉的“预期”中，即预期他人也会有意义相同的行为。最终，这些“共识性认识”会要求得到强制执行的保证，由此它们便与单纯的“惯例”产生了区别。然而，即使在这种纯假设的结构中，也会出现如下问题：正是由于这种变成了规范的习俗被认为具有约束力，看上去好像不再可能产生任何新生事物，那么在这种惰性中为什么又总是会出现变化呢？法学的历史学派倾向于接受这样的假定：是某种超个人的有机实体产生了“民族精神”的演变动力。⁹比如卡尔·柯尼斯（Karl Knies）就倾向于这种观点。¹⁰不过从科学的角度来看，这种观念毫无结果。当然，在经验层面有效的行为规则——包括法律规则——曾出现在所有时代，即使今天也仍然层出不穷，这种规则是在无意识中出现的，就是说，并没有被参与者视为新的创造。它的无意识出现主要表现为没有被察觉到的意义变化；它的出现是因为人们相信，事实上的新局面实际上并不代表任何关系到法律评估的新要素。另一种“无意识”出现的形式是，把实际上的新法适用于旧有的环境或者有所不同的新环境，但相信如此应用的该法早已存在，并且一直以那种方式应用着。不过也存在着大量这样的情况：环境以及适用的规则都被认为是“新”的，尽管是不同程度和意义上的“新”。

这种革新的根源何在？有人可能会说：是社会生活的外部条件变化所致，因为随这种变化而至的是经验上通行的“共识性认识”的变化。然而，单纯的外部条件变化并不足以，也未必能解释“共识性认识”的变化。实际的决定性要素始终是新的行为路线，它会导致现存法律规则的意义变化，或者导致创设新的法律规则。会有若干类型的人参与这些变革。首先应该提到的是那些热衷于某种具体行为的个人。这种个人会改变自己的行为，特别是自己的社会行为，以便在新的外部条件下保护自身利益，或者只是在现有条件下更有效地保护这些利益。结果是产生了“新”的共识性认识，有时还会产生具有全新意义的理性联合体形式，由此则会孕育出新的习惯行为类型。

然而也有可能，并不存在任何这种个人行为的重新取向，是社会行动的整体结构随着外部条件的变化而发生了变化。各种类型的行动可能都已充分适应了现有条件，但是当这些条件发生变化时，其中某种类型可能会证明能够更好地适于促进有关各方的经济与社会利益；在这个选择过程中，它就会成为唯一存在下来，最终成为人皆有之的行动类型，以致没有谁能指出哪个单独的个人“改变”了自己的行为。这种状况的纯粹形式可能只是一种理论构想，但在顽强坚持自己习惯的种族或宗教群体之间发挥了作用的那种选择过程中，也确实实际出现过类似的事情。不过更为常见的则是，个人的创新及其随后因被模仿和选择而扩散，最终使某种新的内容注入了社会行动与理性联合体。这种情况不仅在现时代作为经济上重新取向的来源而具有最为重大的意义，而且在所有其生活模式至少已经达到某种程度理性化的制度中，都具有最为重大的意义。与新的安排有关的当事各方，在尚无法律可以强制实施这个意义上说，其各自的地位是没有保障的，但他们对此并不关心，他们要么认为由国家强制实施法律并非必需，要么认为那是不言而喻，甚至更常见的情况是，他们仅仅依赖于既得利益，或者依赖于同惯例的力量结合在一起的同伴的忠诚。在尚不存在任何强制机器之前，甚至在通过氏族成员承担复仇义务而调整规范的强制实施存在之前，无疑就已经有普遍的惯例在执行后来由某种规范所承担的“法律”保障功能。被公认为“有理”的人可以寻找能够帮助他的其他人对付侵犯者；而且，如果出现了某种被各方利害关系当事人认为可取的特殊保障，那么巫术性质的自我诅咒——誓约——在很大程度上就会取代先前历史阶段上所有其他的保障形式，甚至会取代现有法律强制的保障。在绝大多数时代，共识性秩序——包括经济事务——的主要部分都是以这种方式运行的，并不关心利用国家法律强制力的可能性，甚至不关心利用任何强制执行的可能性。像南斯拉夫zadruga¹¹（家政共同体）那样的制度，经常被用作法律强制可有可无的例证，但实际上它仅仅是无需国家的法律强制力，这种制度大行其道的时期，它无疑是通过乡村权威的强制权力得到了有效的保护。这种形式的共识行为一旦牢固体现在习俗之中，就可能持续存在若干世纪而根本无需求助国家的强制权力。尽管zadruga没有得到奥地利官方法律的承认，甚至还与它的许多规则背道而驰，但却一直支配着农民的生活。然而，这种事例不应被认为是常规，也不应被当作普遍结论的依据。

如果有若干宗教上正当的法律制度在完全平等的基础上相互并存，个人享有在它们之间进行选择的自由，那么它们其中之一不仅以宗教制裁，而且以国家强制力为后盾这一事实，就很有可能导致它们之间发生对抗，即使是传统主义在支配着国家与经济生活。因此，伊斯兰教的四大正统法律学派全都享有法定的同等地位，¹²它们对个人的适用性由属人原则决定，一如法兰克帝国中的若干部落法也决定于属人原则一样。¹³在开罗大学，¹⁴所有这四个学派都有代言人。然而，奥斯曼帝国苏丹们采用的清真制，以及随后它的规则得到了世俗官员和法院强制实施的支持，¹⁵则宣告了以往也曾得到同样支持的马立克制以及其他两个法律学派的慢性死亡，这个过程是自然而然发生的，完全不存在其他负面因素。只有在纯商业事务中，即只有在市场契约的情况下，各方利害关系当事人才会高度关心利用国家的强制力。在这个领域，历来就是并且至今仍是通过精确评估作为政治权威机关的法院可能具有的强制执行能力，才会发展出新的联合体形式。订立契约就要以这种评估为凭，发明新的契约形式也理所当然要进行这种评估。

因此，在当事人或其专业顾问开始改变现行法律的意义时，他们就是在自觉地、理性地适应司法机关的预期反应。事实上，这种活动——罗马人的cavere¹⁶——构成了“职业化”理性工作的律师最古老类型的活动。对于发展中的市场经济来说，强制机器发挥功能的可计算性乃是必需的技术前提，也是激发技能法学家（Kautelarjuristen）创造性才能的因素之一，无论在何处，我们都会发现它是源于个人首创精神的法律革新中的自治因素，但它最高度的发展却是最清晰地体现在罗马法和英格兰法律中。¹⁷

另一方面，某种共识性的理性协议类型广为传播，自然也会对依法强制实施这种类型的或然性发挥突出影响。在正常情况下，只有极不寻常的个案才会缺少强制执行的保障；业已确立的习俗和协议类型一旦得到普遍传播，它们就不可能遭到持续的忽视，除非另有某些迫不得已的考虑，或者由于威权主义权力的阻挠，或者法律强制机构在外来的种族或政治权威逼迫下与商业生活脱离了接触，或者法律强制机关由于极端的职业专业化而远离了私人商业（这在剧烈的社会分化条件下会偶有所见）。一项协议的未来意义可能会出现争议，或者协议的运用仍是一种不稳定的创新。在这种局面下，作为我们所说的法律强制机构——法官——就是第二种自治性权威。但即使在比较常见的案件中，法官所做的事情也不仅仅是正式批准已经因为共识性认识或者达成的协议而具有约束力的规范。他就个案所做的判决总要产生一些在个案范围以外也会起作用的后果，从而影响着那些作为法律而得以存续的规则的选择。我们将会看到，“司法”判决之源最初并不是仅仅“适用”于具体个案的一般“判决规范”，除非判决涉及的某些形式问题是个案本身的判决之预备程序。实际的情况恰恰相反，只要法官出于某些具体原因而容许对某个特例给予强制保障，那么至少在某些条件下，他就给某项一般规范带来了作为“法律”的经验效力，这只是因为他的准则具有超出了那个特例的重要意义。

三、从无理性裁判到制定法的出现

以上所述绝非原始的或者普遍的现象。毫无疑问，在借助于巫术性法律启示手段的原始判决中，根本就不存在这种现象。实际上，在所有尚未以法律方式具备了形式理性的其他裁判中，甚至在度过了神明裁判阶段以后，个案裁判的无理性也仍然有着重要意义。既没有“普遍规范”可供运用，也不会把具体判决的准则——即便存在这种准则并且已被认识到——用作判决未来案件的规范。穆罕默德在《古兰经》的若干章节里就一再否定了他本人早先的一些指令，尽管它们具有神性来源；甚至耶和华也“后悔”自己作出了某些决定，包括某些具有法律性质的决定。耶和华通过一项神谕宣布了做女儿的享有继承权（见《民数记》，27），但遭到各方利害关系当事人的反对，于是神谕又被改正（见《民数记》，36）。因此，即使具有普适性质的《判例汇编》（Weistum）¹⁸也是不稳定的，如果是根据抽签（比如犹太人的Urim和Thummim⁽⁴³⁾）、决斗、其他神明裁判或者具体的神谕来裁决个案，我们当然不可能看到任何适用规则或者创设规则意义上的“以规则为取向”的判决。世俗法官的判决也同样需要长期的发展，而且需要更艰辛的努力才能形成这样的观念：他们代表着超越了个案的“规范”；例如弗拉迪米尔斯基–布达诺夫¹⁹的研究即证明了这一点。事实上，判决越是成为“俗人”（layman）的事务，就越不会沿着纯客观的路线进行，而且会更加顾及相关的人和具体的情势。只要判决成为讨论的主题并试图为判决寻求和设定理性依据，那就不可避免地会出现一定程度的稳定态并沿着形成规范的方向固定下来。换句话说，只要判决最初具有的纯粹神谕性质遭到了削弱，形成规范的过程就出现了。但在一定限度内，正是原始证据法则的巫术性质倾向于更理性地形成规范，因为它要求必须精确阐明需要回答的问题。

另外还有一个内在的因素。显然，一个希望避免被指责怀有偏见的法官，很难且往往不可能在后来的案件中无视他在先前的判决中作为他的准则而自觉运用的规范，也不可能否定他先前已经同意授予的强制执行权力。他的继任者事实上也会抱有同样的考虑。这个传统越是趋于稳定，法官们就越是依赖于曾经指导过前辈们的那些准则，因为唯其如此，每一项判决——不管它是如何做出的——才会显出它是产生于唯一经久不衰的正确传统，才会显出它是该传统的组成部分或者表现形式。由此它会变成一种具有——至少俗人会要求具有——永久效力的模式。从这个意义上说，只能应用业已生效的规范这种主观信念，实际上乃是一切脱离了先知时代的裁判类型的特点，绝非现代所独有。

因此，新的法律规范有两个基本来源，第一是某些共识性认识，特别是目的性协议的标准化，个人在职业“法律顾问”的帮助下做得越来越仔细，以便界定各自的利益范围；第二就是判例。比如英国的普通法，大部分就是这样发展起来的。²⁰富有司法经验和训练有素的专家广泛地参与了这一过程，他们越来越“职业性”地从事于“法律顾问”或法官的任务，因而给这种法律类型打上了“法律人的法律”的烙印。

当然，这并不排除所谓“正义感”等纯粹“情感”因素在法律发展中的作用。但是经验表明，如果没有客观或主观利益等实用主义因素的强有力引导，“正义感”就是极不稳定的。直到今天也仍然很容易看到，它在突然之间就能出现波动，而且，除了若干非常一般和纯粹形式的准则以外，它还没有其他的表达形式。²¹具体来说，至少就目前所知，各民族法律所具有的特性，都不是产生于“正义感”发挥作用时的差异。²²正因为主要是情感作用，“正义感”几乎不足以保持一个稳定的规范体系，毋宁说它构成了无理性裁判的诸多来源之一。只有以此为据才能提出这样的问题：“大众”的态度——法律委托人当中广泛流行的态度——会在多大程度上比持之以恒地创造着新的契约和从事裁判的专家（法律代理人和法官）的“法律人的法律”更占优势。我们将会看到，回答这个问题要取决于特定环境下通行的裁判程序类型。

四、新法律通过从上面强加而发展

除了以上因素的影响以及主要是它们的交互作用之外，法律规则的创新还有一个可能的渠道，即深思熟虑地从上面强加。²³当然，其最初的方式完全不同于我们现代社会所熟知的方式。具有“法律”性质的行为规则，即得到“法律强制”保障的规则可以有目的地确立为“规范”，这种观念最初是根本不存在的。我们已经知道，法律判决最初根本没有规范性要素。今天我们认为理所当然的是，法律判决就是“实施”那些固定持久的规则。²⁴但在规范对行为是“有效”的、解决争端时是具有约束力的这种观念刚刚开始出现时，人们也并没有把规范看作是人类制定规范的产物，甚至没有看作是可能的题中应有之义。毋宁说，规范的“正当性”乃是依赖于某些惯例本身的绝对神圣性，背离这些规范就会招致灾难性的后果，要么是精灵的骚动，要么是神明的愤怒。至少从理论上说，它们作为“传统”是不可改变的。必须根据公认的惯例对它们进行正确理解和解释，但是它们不可能被创设。对它们进行解释则是有着最长期了解，亦即实际的最年长者或亲属群体长老的任务，更常见的是巫师和祭司的任务，由于掌握了有关巫术力量的专门知识，他们知道如何与超自然力量进行沟通。

然而，新的规范也会通过毫不含糊的强加而出现。不过这种情况的唯一途径是超凡魅力的启示，它可能会采取两种形式。较早的形式是指明某一个案中什么是正确的，另一种则是为将来的类似个案指出某种一般性规范。这种法律启示构成了最初的革命性因素，动摇了传统的稳定性，是一切类型的法律“制定”之源。这种启示可能是，而且实际上往往就是本来意义上的启示，在具有超凡魅力资格者的实际的或明显的激励或推动下，新的规范应运而生，无需任何新的外部条件。不过启示一般都是一种人为的过程。当经济或社会条件的变化产生了有待解决的新问题时，各种巫术手段就会被用来获取新的规则。一般来说，使用这些原始手段调整旧规则使之适应新局面的人，就是被奉若神明的巫师、先知或祭司。当然，从对旧传统的解释到形成新规范的启示，其间的界限是模糊不清的。但是，只要祭司或长老们的解释智慧明摆着已经不敷应用时，就必定会出现这种过渡。在认定有争议的事实时，也会出现类似的需求。

我们现在关心的是，发明、发现和创设法律的这些模式在以什么方式影响法律的形式特点。解决争端和创设法律规范时的巫术因素的存在，导致了一切原始法律程序中所特有的严格形式主义。因为，除非以形式上正确的方式说明有关问题，巫术技术就无法提供正确的答案。此外，如果不加区别地或者任意选择巫术方法，也不可能解决正确与否的问题；每个法律问题都有自己所适用的技术方法。这样，我们就能够理解一切由固定规则调整的原始程序所具有的基本原则特征了：当事人之一在按照仪式惯例进行陈述时哪怕出现极其微小的错误，都将导致丧失法律救济，甚至导致全面败诉，罗马legis actio（诉讼法）规定的程序或者中世纪初期的法律就是例证。²⁵然而，正如我们所知，诉讼乃是最古老的“合法交易”类型，因为它是以契约——和解金契约——为基础的。²⁶因此，我们在中世纪早期庄重的私人交易和罗马的negotia stricti juris（严格的法律谈判）中就看到了相应的原则。²⁷甚至最轻微地偏离具有巫术效力的程序，都会导致整个交易的无效。然而，尤为重要的是，一种形式主义的“证据法”构成了诉讼中的法律形式主义的开端，这种证据法根本不是在调整现代意义上的程序证据。提供证据不是为了申辩一个特定事实究竟是“真”是“假”，毋宁说，问题在于应当允许或要求哪一方当事人向巫术力量表明自己是正确的，以及可以或应当采取哪种方式这样做。²⁸于是，程序的形式性质与判决技术的完全无理性性质便形成了极为鲜明的反差。因此，如果严格的传统规范没有得到普遍承认，那么体现在这些判决中的“法律”就是完全易变而灵活的。如果不仅是由神性权力作出判决或者通过巫术举证手段发现判决，而且判决就存在于一个具有超凡魅力资格的贤哲，后来则是一个深深植根于传统中的长老、一个亲属长老、一个特选的仲裁人、一个永久当选的法律说明者（lag saga）²⁹、一个由政治统治者指定的法官的裁定中，那么一项具体判决就会完全缺乏逻辑依据或者理性依据。这样的裁定将不得不声称，这种特殊问题历来就是以这种特殊方式处理的；或者不得不声称，一种神性权力已经有令，这个问题在当下或将来的所有案件中均应依此方式处理。这也是亨利二世国王伟大革新的性质所在，他的这项革新成了一切由陪审团进行的民事审判之源。新近强占之诉（assisa novae disseisinae）³⁰是由王室令状授予上诉方的，它在不动产诉讼中³¹取代了旧时的宣誓断讼法（wager of law）与决斗断讼法（wager of combat）等等巫术性—无理性举证模式——通常是召集12邻人到庭宣誓以说出他们所知有关土地保有权的情况。在当事人自愿地，而后又在强制的压力下³²同意所有类型诉讼³³都接受12位陪审员的裁决，而不是根据法令摘要或者古老的无理性审判模式认定犯罪时，“陪审团”就出现了。³⁴事实上，陪审团由此便代替了神谕，而且它和神谕类似，也不陈明裁决的理性依据。这样就出现了主审“法官”和陪审团的职能分工。有个流行的观点认为，陪审团裁决事实问题，法官裁决法律问题，这显然是错误的。律师尊重陪审团制度，特别是尊重民事诉讼陪审团，恰恰是因为它会裁决某些具体的“法律”争端，却不会创造有可能在未来也具有约束力的“先例”，换句话说，这恰恰是因为陪审团在裁决法律问题上的“无理性”。

的确，正是民事诉讼陪审团在这个方面的职能，可以解释为什么英国法律中某些具有长期实践效力的规则会缓慢地发展为得到正式承认的法律规则。由于这种裁决把法律争端与事实问题混合了起来，法官只能适当地把法律问题和事实问题分别加以裁决，并把前者表述为一些法律原则，而且只有这些裁决才能变成不断发展的法律体系的一部分。曼斯菲尔德勋爵在他的法官生涯中就是以这种方式系统阐明了英国商法的主要内容。在此之前，陪审团只是凭着“法律感觉和正义感”，对法律和事实不加区别就去解决法律问题的，曼斯菲尔德则赋予了法律命题以威严。³⁵陪审团偶尔也能非常出色地完成这个任务，至少在陪审团包括了富有经验的商人时就会如此。同样，在罗马法中，“答辩律师”的创造性职能就是从他们向民事诉讼陪审员提供咨询的过程中产生出来的，但在这种情况下，法律问题是由具备法定资格的独立代理人在庭外进行分析的。³⁶到适当时候这就会产生一种趋势：把陪审员的工作移交给答辩律师，并在罗马推动了这一过程——从模糊感觉到的伦理准则中提取出理性的法律命题，而在英格兰，把法官的工作移交给陪审团这一诱惑，可能会——大概经常会——产生相反的结果。正是由于陪审团的作用，英国的诉讼程序至今仍在判决中，因而在法律本身中保留着某些原始的技术无理性因素。³⁷

另外，从私人商业实践和司法先例的相互作用中发展而来的审理典型事态的既定方式，并不具有现代法律科学推动形成的那种“法律命题”的理性性质。与法律有关的事态是用纯粹的经验方法加以区别，所根据的是它们的客观特性，而不是形式法律逻辑揭示出来的它们的意义。有些区别仅仅是在决定特殊情况的背景下做出的：什么样的问题应当诉诸神明或超凡魅力权威，这个问题应当如何提出，以及应当让哪一方当事人承担运用适当举证手段的责任。当原始的法律强制为了这一目的而变得严格遵循形式并且具有了一贯性，它就总是会导致“有条件的审判”。³⁸当事人之一将被宣布有权利或义务以某种方式提供证据，诉讼的成败也将被明确地或含蓄地宣布要取决于他举证的结果。尽管有许多技术方面的差异，但罗马的执政官仪式程序³⁹和英格兰的令状与陪审审判程序，其程序的二分法都是与这个基本现象联系在一起的。

究竟什么样的争端应当诉诸巫术力量，这个问题构成了技术—法律概念发展的初级阶段。不过此时并不存在事实问题与法律问题之间的区别，不存在客观规范与这些规范所保障的个人的主观“权利主张”之间的区别，不存在要求履行义务和要求报复错误行为之间的区别（因为构成一场诉讼之基础的一切，最初都是一种错误行为），不存在公权与私权之间的区别，不存在法律的制定与适用之间的区别。而且与我们前面所述［见（一），二、三］不同，也始终没有对“法律”和“行政”做出区别——前者指的是为具体的利害关系当事人规定了“权利主张”的那种规范，后者是一些纯技术性安排，为个人提供某些可能的机会使之“照例”受益。

当然，所有这些区别一直以潜在的、最初都是无以言喻的形式存在着，因为按照我们的观点来看，不同的强制力和强制性权威在某种程度上就是与这些区别相对应的。所以，（某共同体因感到其成员之一的行为使该共同体面临神秘危险而使用的）宗教性私刑制裁，与亲属群体之间的和解金诉讼，两者的区别在某种意义上就相当于今天依职权提起刑事检控与私人当事人提起民事诉讼之间的区别。同样，在家长不受形式羁绊或原则约束对争端进行的仲裁中，我们也能看到最初的“行政”萌芽，而且这种“行政”类型也不同于有组织的“司法行政”的初级阶段，后者是在亲属群体之间根据刻板的正式和解金诉讼程序及其严格倾向于仅仅适用现有规则解决争端的过程中发展起来的。此外，只是在出现了imperium（统治权，一种其职能特别明确地不同于无限制的家族内部权威的权威）的地方，我们才会发现“正当性”命令和使其具有“正当性”的规范之间开始有了区别。神圣传统和超凡魅力都能赋予某个人的命令以非个人的或者个人的正当性，这要根据具体情况而定，因此也表明了它们“合法性”的限度。⁴⁰但是，由于统治权赋予了它的持有者一种特殊的“法律品质”而不是非个人的管辖权，所以，在正当性命令、正当性权利主张和给予两者以正当性的规范之间长期不存在截然分明的区别。而且，不可改变的传统与统治权也始终若即若离。个中原因就在于，无论统治权的持有者可以要求多么巨大的权力，如果没有尽可能地诉诸于某种方法以获得法律启示，他就不可能做出任何重大决定。

五、立法手段

（a）即使在传统的框架之内，实际得到应用的法律也并非一成不变。至少，只要传统尚未变成具有专门素养的“保护人”群体的领地，那么它在广泛的社会生活领域中就仍会表现得相当不稳定。通常，这种群体最初都是巫师或祭司，他们根据经验发展出了固定的操作规则。这样得到了“应用”的东西，就是有效的“法律”。非洲人的各种“palaver”⁴¹决定可以沿袭若干代人并一直被视为“有效法律”。蒙青格尔（Munzinger）的报告表明，东北非洲土著人（buthas）当中也有同样的现象。⁴²“判例法”是变化中的“习惯法”的最古老形式。就相关主题而言，我们已经看到，这种法律的发展最初仅限于巫术性调查技艺之得到验证的手段。只有在巫师的重要性衰落之后，传统才获得了比如在中世纪时具有的那种性质，由此，法律上有效的习惯之存在，才能像事实一样成为利害关系当事人的举证主题。

（b）最直接的发展路径乃是新的诫命对统治权的超凡魅力启示导致了通过合约或强行制定而创设法律。亲属群体的头领和地方首领是这种合约的最早的当事人。除了乡村和亲属群体之外，更大范围的地方性政治联合体或者其他联合体出于某些政治或经济原因逐渐产生了出来，它们通过权威机构的定期或临时集会管理受托的事务。它们达成的合约都是纯粹技术或经济性质的合约，就是说，按照我们的观念来看，它们关心的只是“行政”安排或者严格的私人安排。然而，这些合约会逐渐扩展到极其多样化的领域。特别是，为了对神圣传统进行解释，这种集合性权威可能会倾向于把它们的共同宣言说成是一种特别崇高的权威。在某些条件下，它们甚至敢于通过自己的解释去干预被巫术认可的规范，比如那些处理异族通婚的规范。这种过程最初大都是具有超凡魅力资格的巫师或贤哲发起的，他会在迷醉状态或梦境中获得新原则的神启，然后向大会宣布这种神启，而承认他超凡魅力资格的成员将会接受这种神启，并将其作为应予遵守的新原则传达给自己的群体。然而，技术性公告、通过具体判决对传统做出的解释和新规则的启示，其间的界限是模糊不清的，巫师的威望也是不稳定的。因此，法律的创设——比如在澳大利亚——便越来越世俗化，⁴³神启可能会遭到彻底排斥，或者仅仅用作对合约的事后认可。结果，以往那些仅仅通过神启就有可能进行立法的广阔领域，逐渐变得服从于集合起来的权威们达成简单共识后进行的调整。因此，即使在非洲的部落当中，往往也能看到已经充分发展的法律“制定”概念，尽管长老们和其他显贵并不总是能够把自己同意的新法律强加给部落成员。比如蒙拉德（Monrad）⁴⁴就发现，在几内亚海岸，显贵们的协议是通过罚金手段强加给经济弱势者的，但富人和显贵对这些新规范则会视若无睹，除非他们赞成这些规范。这恰恰类似于中世纪“达官贵人”的表现。另一方面，阿罕塔⁽⁴⁴⁾与达荷美的黑人也会定期地或偶然地修订业已颁布的成文法并制定新的成文法，⁴⁵但这种局面就不能再叫作原始状态了。

（c）一般来说，如果成文法的制定根本不存在，或者即使存在也没有任何发现法律和制定法律之间的那种区别，这通常都会妨碍立法法令乃法官“适用”的通则这种观念的出现。断案不过是因循判例的权威。在日耳曼“习惯法汇编”（Weistümer）中仍然能够看到这种类型的过渡阶段，即对业已通行的法律所做的解释和创设新法律之间的过渡阶段，它们是一些由某个权威所发布的有关具体的或抽象的法律问题的文告，该权威因其个人的超凡魅力、年龄、学识、崇高的家庭地位或官方地位而具有正当性。北欧法律贤哲的文告也是一例。这些日耳曼文献并没有在法律和权利之间做出区别，⁴⁶也没有在法令的制定和司法判决之间、私法和公法之间，甚至没有在行政法令和规范性规则之间作出区别。它们完全是根据当下的具体情况起伏变动。即使到了现代之初，英国的议会决议也仍然保留着这种模糊性质。正如assisa（敕令）一词所示，不仅在金雀花王朝时期，即使到了17世纪，至少从根本上说，议会的决议也仍然和其他任何判决具有同样的性质。⁴⁷甚至国王也不认为自己应当无条件地受他本人敕令的约束。议会试图采取各种手段抵制这种趋势。保存各种诉状和“档案”的目的就是为了给那些得到王室赞成的议会决议授予先例的地位。结果，议会的决议便始终保留着单纯修订现行法律的性质，甚至到今天也仍然如此，这与现代大陆国家立法法规的法典化性质形成了鲜明对照，除非另有说明，后者始终意味着是对相关对象的全面调整。因此，英国至今也没有完全接受以新法彻底取代旧法这一原则。⁴⁸

（d）在英格兰，受到清教徒以及后来辉格党人的理性主义偏爱的成文法概念是从罗马法衍生出来的，而罗马法中这一概念的起源则是裁判官法（ius honorarium）——最初的司法行政官的军事统治权。民决约法（lex rogata）是司法行政官的政令，由于武装公民的同意而对公民具有了约束力，因而也对司法行政官的继任者具有了约束力。⁴⁹由此可见，现代成文法概念的原始出处就是罗马的军事纪律，以及罗马军事共同体的独特性质。在中世纪的欧洲大陆，霍亨施陶芬的腓特烈一世是最早利用罗马成文法概念的，⁵⁰但加洛林王朝不在此列，这一概念对它而言只有非常微弱的意义。⁵¹但是，即便是中世纪初期，特别是英格兰的把成文法作为一种法律修正案的概念，也绝不是很快就形成的。

（e）制定法律和发现法律的超凡魅力时代的特征，到了理性制定和适用法律的时代，在很大程度上还是继续保留在许多制度中，而且至今余韵犹存。晚近如布莱克斯通那样的作者把英国的法官叫作活的神谕，⁵²而且事实上，判决就是普通法得以具体化的不可或缺的特殊形式，它所发挥的作用相当于神谕在古代法律中的作用：尚未确定的因素，即特殊法律原则的存在，可以通过判决而变成永久性规则。除非判决是明显的“荒诞不经”或者“违背神意”，因而失去了超凡魅力品质，否则就不可能对它视若无睹却不受惩罚。真正的神谕和英格兰判例之间的唯一区别就在于，神谕并不陈述理性依据，但它的这一特征是与陪审团的裁决一样的。当然，从历史上看，陪审员并非超凡魅力法律先知的后来人，恰恰相反，陪审团等于是取代了平民集会的裁判中——特别是在财产权问题上——由邻人作证这一习用的无理性举证手段。因此，它在王座法庭上就是君主理性主义的产物。另一方面，我们在日耳曼的陪审员（Schöffen）⁵³与“法官”之间的关系中以及北欧的法律贤哲制度中，则可以看到与法律的超凡魅力发布形式一脉相承的实例。

六、法律先知与日耳曼平民大会司法的作用

有一个基本原则十分重要，它对中世纪西方的法人（genossen-schaftlich）自治和等级自治的发展产生了非凡的影响。

（a）由于前面提到的政治原因，这个原则得到了始终如一的遵守，它要求大法官或其副手不能参与案件的判决，只能端坐其位，维护法庭秩序；判决由超凡魅力的法律“发布者”作出，或者像后来那样由共同体指派的权贵作出，而在该共同体内，这种判决就是法律。在某些方面，这个原则与超凡魅力裁判有着同样的性质。以自己的职务身份召集并主持开庭的法官之所以不能参与发现法律，只是因为从超凡魅力观点来看，他的职务本身并没有赋予他超凡魅力的法律智慧品质。只要他使各方当事人选择和解而不是报复，选择庭上解决而不是私下解决，能使他们履行正式手续——这些手续将迫使他们遵守审判协议，同时也是把问题交给神明或具有超凡魅力资格的贤哲的正确有效的方式，他的任务也就完成了。最初，这些法律贤哲都是具有某些综合性巫术资质的人物，他们被招来裁断具体案件，完全是因为他们所具有的超凡魅力；或者，他们是些祭司，比如爱尔兰的Brehon⁵⁴或高卢人当中的Druid⁵⁵，或者是些公认的特殊法律显贵，比如北欧部落当中被选出的法律贤哲或法兰克人当中的rachimburgi。⁵⁶这些超凡魅力的法律贤哲后来就变成了一种官员，他们的地位由于定期选举，最后是由于任命而具有了合法性；rachimburgi最后则变成了权贵，作为王室特许的法律显贵而具有合法性。然而，原则还是依然如故：揭示法律的不能是君主本人，只能是拥有超凡魅力资格的人。许多北欧的法律贤哲或者日耳曼的权贵，正是由于这种超凡魅力身份而享有至高权威并成为他们所在地区发挥政治影响的代言人，在瑞典则尤其如此。⁵⁷这些人历来都是名门之后，其官职往往也非常自然地在被认为具有超凡魅力资格的家族中代代相传。10世纪以来的历史可以证明，这种法律贤哲从来就不是法官。他与判决的执行毫不相干；最初他根本就没有强制性权力，只是后来在挪威才获得了有限的强制性权力。就法律问题上存在的强制性权力而言，它在很大程度上都是掌握在政治官员手中。法律贤哲被要求在逐个案件中发现法律，由此发展为一种常设官职；随着人们越来越需要法律具有理性的可计算性和规律性，他开始负责按年度向共同体大会陈述他在逐个案件中发布或“发现”法律时所遵循的所有规则，目的是让整个共同体了解这些规则，同时也让这些规则继续活跃在法律贤哲本人的记忆中。尽管存在某些差异，但每年发布的执政官政令有很大的相似性。继任的法律贤哲并不受其前任的束缚，因为，凭借自身的超凡魅力，任何法律贤哲都可以“创设”新的法律。当然，他可以考虑平民集会的建议和决议，但他并没有被要求这样做，而且，这种决议在未被法律贤哲接受之前都不是法律。法律只能来自神启，这一有关法律创设与发布的原则及其含义，如今肯定已经变得十分清楚了。像在《图林根法》⁽⁴⁵⁾中一样，在日耳曼人的绝大多数法律体系中都可以看到类似制度的痕迹，在弗里斯兰人⁽⁴⁶⁾（âsega⁵⁸）当中更其如此。《萨利克法》⁽⁴⁷⁾序言⁵⁹中提到的“编者”大概就是一些这样的法律先知，而且，我们也许有理由认为，法兰克capitula legibus addenda⁶⁰的特殊起源就是与这种法律预言的“民族化”联系在一起的。

（b）任何地方都可以看到类似的发展或者轨迹。诉诸神谕以裁定法律争端的原始方法，在其他具有高度理性化的政治与经济结构的文明中也很常见，比如在埃及（太阳神的神谕）或巴比伦。⁶¹毫无疑问，这种实践也给古希腊先知赋予了权力。⁶²古以色列的法律先知也发挥了同样的作用。⁶³实际上，法律预言看上去是个普遍现象。无论在什么地方，祭司的权力在很大程度上都要依赖于他们作为神谕执行者或者神明裁判程序“指导者”的活动。最初是强制，最终是指控和审判越来越多地取代了报复，因而社会越来越趋于安定，他们的权力也随之大为增强。在非洲，“酋长审判”就大大削弱了无理性举证手段的重要性；不过，被奉若神明的祭司们令人生畏的权力，仍然要依赖于残存的旧式神圣巫术审判和神明裁判的实践，这种实践不仅被置于他的监控之下，而且还允许他施展巫术、剥夺任何招惹他发怒和知道如何战胜他的人的生命财产。即使纯世俗形式的司法行政，在某些条件下也仍会保留旧式超凡魅力裁判方法的重要特征。把雅典的thesmothetai（作为法庭的公民大会）⁶⁴看作这样一个团体也许并无不妥：他们经由形式化过程从一个超凡魅力的法律先知群体变成了选举产生的官员议事机构。但是罗马大祭司在多大程度上一开始就是以类似于其他法律预言的形式组织起来参与法律事务的，我们没有任何把握。把形式上指导法律诉讼与法律的发现分离开来，这一原则在罗马同样适用，尽管技术细节上不同于日耳曼法律。就行政司法官（praetor）和市政官（aedilis）的裁决而言，他们与法律贤哲的相似性也明显见于以下事实之中：在这种裁决对各个官员本身具有约束力之前，有一个官员们享有广泛酌处权的阶段。在帝国时期以前，行政司法官应当受其自身裁决的约束这一原则始终没有演变为一项法律规则，而且我们不得不假定，大祭司依靠神秘主义的技术规则揭示法律以及行政司法官对裁判官（iudex）的指令，最初都是相当无理性的。历来的解释都是把平民要求编纂和颁布法律看作他们反对神秘主义法律、对抗司法行政官的权力所产生的结果。

（c）发现法律和实施法律相分离，往往被断定为日耳曼法律独有的特点以及日耳曼会社（Genossenschaften）特殊权力的来源。然而实际上，这绝非日耳曼的特征。日耳曼的权贵会议只是取代了古老的超凡魅力先知而已。在保持这种分离的过程中可以看到日耳曼法律发展的独有特征，即该过程在技术上发挥作用的方式以及它与日耳曼法律某些其他重要特性的联系。其中特别应当提到的是所谓Umstand⁶⁵持续发挥的重要作用。这是法律共同体成员对裁判过程的参与，这些人不是法律显贵，但他们的鼓掌通过乃是“法律裁决者”发现的裁决获得批准所不可或缺的，而且他们当中的任何一个人都可以通过Urteilsschelte（裁判权）方式反对所提出的裁决。⁶⁶以鼓掌通过的方式参与裁判，这种现象在通行日耳曼式诉讼程序以外的地区也能看到，比如人们有充分理由认为，荷马史诗所说的阿喀琉斯盾牌上叙述的审判，⁶⁷或者耶利米的审判［见《耶利米书》，26：7—24］以及其他地方记载的审判，都包含着这些实践因素。然而，任何自由民都有权利向“法律裁决者”的裁决提出质疑，亦即所谓Urteilsschelte，这才是日耳曼法律的独有特征。但是，未必就能把它看作远古时代以来的日耳曼传统所固有，毋宁说更像是——主要是军事上——特别发展的产物。

（1）什么应当是有效规范，对这个问题进行世俗化思考以及促使它摆脱具有巫术保障的传统的最重要因素，是战争及其毁灭性的后果。尽管四处征伐的武士首领没有军队的自愿同意就不可能在重大案件中行使他的统治权，但这种统治权不可避免地会非常巨大。此一情状的性质就在于，这种统治权在绝大多数情况下都是以调整各种条件为取向，在和平时期，这些条件仅靠神启规范就能加以调整，但是战争时期就会要求在一致同意或强行制定的基础上创设新的规范。战争首领和军队要处置战俘、战利品，特别是被征服的土地。他们由此创设新的个人权利，在某些情况下还创设新的法律。另一方面，为了保证共同安全、防止纪律涣散和后方秩序在煽动下失控，战争首领就必须比和平时期的“法官”掌握更为广泛的权力。仅仅这些情况就足以牺牲传统以增强统治权。但是，战争也会打乱现存的经济与社会秩序，从而使每个人清楚地看到，他们已经习以为常的事情并非绝对神圣。结果，战争和军事扩张在所有历史发展阶段往往都与系统地把新旧法律固定下来联系在一起。而且，防止内忧外患的迫切需要也促使制定法律和发现法律越来越趋于理性化。至关重要的是，那些引导和统辖着法律程序的各种社会要素将在相互之间形成新型关系。如果政治联合体由于战争和备战而具有经久不衰的军事性质，那么军队本身就会对解决联合体成员间的争端，从而对法律的发展产生与日俱增的决定性影响。年事的威望，某种程度上还有巫师的威望则会日趋下降。战争首领、神圣传统的世俗与精神监护人以及可能会相对摆脱传统束缚的军事共同体，在制定新法律时会对如何调整各种权利主张提出许多不同的方案。

从这个观点来看，军事组织的类型就是个极为重要的因素。日耳曼人的地区议会（thing），还有盎格鲁–撒克逊政治共同体的民众立法大会（gemot），其成员就是那些能够服兵役，随后又成为土地所有者的人。同样，罗马的populus（平民大会）就是由集合在战术单位中的财产所有者构成的。日耳曼部落迁徙的剧变时期，日耳曼政治共同体的大会似乎都有参与创设新法律的权利以对抗战争首领。佐姆（Sohm）认为所有制定法都是王法（King’s law），⁶⁸这是根本不大可能的事。实际上，在这种类型的法律制定中，统治权的体现者似乎并没有扮演主要角色。在比较稳定的定居民族中，超凡魅力法律贤哲的权力依然是不可动摇的；而在东征西略的过程中面临新局面的民族，特别是法兰克人和伦巴第人，其武士阶层的权力意识则会不断增强。他们会要求得到并行使权利去积极果断地参与法律的制定和判决的形成。

另一方面，在中世纪初期的欧洲，天主教会凭借其主教们的权力，到处大力鼓动君主们干预法律的管理与制定。实际上，教会往往是为了自身的利益和它所传播的伦理规范而唆使君主们进行这种干预。法兰克国王们的敕令集就是以半神权统治的巡回法官法庭那样的方式发展出来的。⁶⁹在俄国，基督教传入之后不久便出现了《东斯拉夫法典》（Russkaya Pravda）第二版⁷⁰，这是君主对第一版所缺的裁判和法律制定进行干预的明证，结果是一个以君主为来源的新实体法体系得到了发展。在西方，统治权的这种倾向与军事共同体内部稳固的超凡魅力总体裁判结构发生了冲突。相形之下，随着重甲步兵军队的纪律之发展，⁷¹罗马的平民大会则只能接受或拒绝统治权持有者的提议，就是说，与法律提案无缘，提交给它裁决的只有死刑案件的申诉（provocatio⁷²）。在日耳曼，一次有效的审判必须获得听众（Umstand）的鼓掌通过。⁷³另一方面，罗马的平民大会最初只是用它的权力以特赦方式撤销司法行政官作出的死刑判决，此外并不关心其他审判。日耳曼议会的每一个成员都有权对审议中的判决（Urteilsschelte）提出质疑，这是因为它的军事纪律程度较低。裁判的超凡魅力性质并非一个专门的职业群体所独有，议会共同体的每个成员都能在任何时候表达其胜人一筹的知识，并力图以此左右拟议的审判。最初，他们之间只能通过一项神明裁判而达成某个判决，并且往往还会对那些做出了“错误”审判的人们加以刑事制裁，因为那种审判等于是亵渎了法律的监护神。当然，事实上，共同体表示同意与否的咕哝声总是具有不可忽视的分量，从这个意义上说，它的声音就是“神的声音”。罗马人的严格纪律就表现在司法行政官对法律诉讼过程的排他性控制权，以及若干相互竞争的司法行政官的排他性动议权（agere cum populo）。

日耳曼人对于发现法律和执行法律的二分法，构成了分割司法行政权力的一种类型，罗马人的体制则代表了另一种类型，即有权在相互之间进行“调停”的若干司法行政官的权力并存，司法行政官和裁判官（iudex）之间在法律诉讼中又有职能划分。司法行政中的权力分割，也由司法行政官、法律显贵和共同体的军事或政治集会之间各种形式的合作予以保障。正是在这一基础上，法律和法律的实施才保留了形式主义的性质。

（2）然而，如果“正式的”权威——君主及其官员的统治权或者作为法律的正式监护人的祭司的权力——成功地消除了超凡魅力法律知识的独立载体，同时也消除了平民大会或其代表的参与，那么法律的发展很早就会获得神权统治的家产制特性，我们可以看到，这种特性会在法律的形式方面产生独特的结果。尽管会出现不同的发展过程，比如希腊的民主制度以政治万能的平民大会取代了旧时的司法行政官和超凡魅力的裁判官，并确立了自身在创设与发现法律过程中的唯一至高无上的权威，但是法律的形式特质却大同小异。只要是出现了平民大会，尽管它参与裁判时并不具有至高无上的权威，但却能够接受或拒绝法律知识的超凡魅力拥有人或官方拥有人提议的判决，并以某种方式——比如对拟议的审判提出质疑——去影响判决，我们就应当说那是“平民大会的法律裁决”（dinggenossenschaftliche Rechtsfindung）。日耳曼的军事共同体以及经过高度理性改造的罗马军事共同体，就是这种情况的例证。然而，这种类型不能用多哥兰的黑人⁷⁴当中或者前基督教的第一版《东斯拉夫法典》时期俄国人⁷⁵当中的那种平民大会参与裁判的简单事实加以说明。在这两种情况下，我们都可以看到一个与日耳曼权贵会议相对应的小型“判决的发现者”团体——在俄国人那里是12名成员。在多哥兰的居民当中，这种团体都是亲属或邻里群体的长老，从更普遍的意义上说，我们可以假定这是判决的发现者会议之起源的一个共同基础。在《东斯拉夫法典》中，君主最初根本就不参与，但在多哥兰的黑人当中，他在与长老们共同秘密协商之后则会主持审议并做出判决。然而，在这两种情况下，民众的参与都不会赋予发现判决的过程以任何超凡魅力性质。在非洲以及其他各地，平民参与而又具有这种性质的情况好像极为罕见。

（3）如果共同体是以听众（Umstand）的形式参与，那么法律以及法律裁决在很大程度上就会保持形式特性，因为法律裁决乃是法律贤哲启示的产物，而不是受法律影响——法律要去支配，而非服务——的那些人随心所欲或感情用事阐述的结果。另一方面，贤哲的超凡魅力也像其他名副其实的超凡魅力一样，必须“证明”自己拥有打动人心、令人信服的力量。这会间接强化法律共同体成员的公平感和日常经验。从形式上说，这里的法律始终也是“法律人的法律”，因为没有特殊的专门知识和技能，它就不可能具有理性规则的形式。但是就它的相关内容而言，它同时也是“大众法”。

最有可能的是，“法律箴言”制度起源于由平民大会进行司法行政的时期。然而，如果我们是在精确意义上使用平民大会这个概念，用以指称在法律超凡魅力权威和大众军事共同体批准权之间划分权力的若干可能方式中的一种特殊变体，那就应当认识到，它并不是个普遍现象。这种法律箴言的独有特征，通常都是把形式上的法律规范与某个具体的大众化论据结合在一起，比如这样一些说法：“你在哪里失了信，就应在哪里找回它”，或者“手必须证明手的正当”［参阅（一），五，注26］。一方面，它们源自法律的大众化性质，而这种性质产生于共同体的参与和它对法律的相对较多的认识。另一方面，作为行家或有兴趣的观察者这样一些个人所阐述的某些行为准则，也会成为法律箴言的来源，因为他们会考虑到那些经常反复出现的判决所具有的共同特征。毫无疑问，法律先知们想必就是以这种方式创造了大量行为准则。简言之，法律箴言就是以口号形式表达出来的不完整的法律命题。

七、法律专家的作用

然而，如果没有那些训练有素的专家们的关键性合作，就根本不可能存在经过正式阐述的法律，而正是这些法律，构成了一个被自觉应用于判决的行为准则综合体。他们所属的不同范畴我们已经非常熟悉了。与裁判有关的“法律实践者”阶层，除了官方的司法行政人员以外，还包括各种法律显贵，即lag saga、rachimburgi、Schöffen（陪审员）以及——偶尔还有——祭司。由于司法行政要求具备越来越丰富的经验，最后则是要求具备专业化的知识，我们便看到了一个新兴的范畴，即私人顾问和律师，他们通过“法律发明”影响着法律的形成，而这种影响往往都是不可小视的。后面将会讨论这种群体的发展所需要的条件［见下节］。对专业法律知识不断增长的需求，使得职业律师应运而生。对经验和专业知识的需求不断增长以及随之而来的促进法律不断理性化，几乎始终是因为商业和参与商业的人们有着不断增长的重要性。解决新问题必然会要求专业的——理性的——训练。我们这里集中关心的是法律“理性化”的方式与结果，即成为当今之特征的那些法律品质的发展。我们将会看到，一种法律体系可以通过各种方式被理性化，但是未必符合其“法律”品质的发展方向。然而，这些形式品质的发展方向要直接决定于“intrajuristic”（法律界内部的）条件，即决定于这样一些个人的特殊性质——他们可以凭借所处的职业地位去影响法律形成的方式。不过，一般的经济与社会条件对于这项发展只有间接的影响。通行的法律教育类型，即法律实践者的训练模式，比任何其他因素都更为重要。

注　释

1　Puchta，Das Gewohnheitsrecht，2 vols.（1827/37），可谓德国《学说汇纂》学家对习惯法学说的经典阐述；现代的简明论述，见I Enneccerus，Allgemeiner Teil（1928）31，64，79；另见Maine（1861），c. i；J. C. Gray，Nature and Sources of Law（2nd ed.1927），c. XII；Vinogradof，The Problem of Custom, Collected Papers，II，410；此外还有Allen（5th ed. 1951），cc. i and ii，那里充分讨论了对于习惯在普通法中的法律效力的大不相同的检验标准。

2　E. Zitelmann，Gewohnheitsrecht und Irrtum（1883），66；Archiv für die civilistische Praxis，323；O. Gierke，Privatrecht，I，1569.

3　见E. Lambert，La fonction du droit civil comparè（1903），172，216；Ehrlich，436；另见Gray，op. cit. supra n. 1，at 297。兰伯特与埃尔利希都认为，习惯的起源并非见之于Volksrecht（蛮族法），而主要是见之于Juristenrecht（法官法）之中。更特别的是，他们（尤其是兰伯特）坚持认为，只有在那些利用习惯的人们断定法庭不会偏离法官已经规定好了的行为路线，自己最好还是以同样方式去适应这些规则，犹如一个人必须适应立法机关制定的规则，这时习惯才会变得确定不移。这种对习惯的看法等于是为历史学派敲响了丧钟，后者认为，习惯在获得司法与法律承认之前，首先是产生于consensus utentium（使用者的共识）。埃尔利希不像兰伯特那么激进，尽管他也特别强调了判例法的创造性力量。他在Rechtssätze（即裁判规则）与Rechtsverhältnisse（即社会上现存的法律安排）——比如财产、家庭等等——之间做出了区分。在处理Rechtsverhältnisse问题时，法官的功能大概更少原创性且更受限制，因为法官必须始终顾及到社会上现存的私人安排和惯例；但是按照埃尔利希的说法，法官的立法过程仍然清晰可辨。

4　关于consuetudo作为法律之源的中世纪学说，见Brie，Lehre vom Gewohnheitsrecht（1899），§§12 et seq.；Engelmann（1938）81；关于英格兰，见Pollock and Maitland 183；Allen；Holdsworth，III，167—170。

5　对这种冲突的讨论，可见Mitteis，Reichsrecht（1891）；Jolowicz，66—71。

6　参阅1 Pollock and Maitland 107，184，186，220，222；Holdsworth I，1—20；II，3—21；206—207；Allen，86—88。

7　参阅注4，另见Savigny，Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter（2nd ed. 1850）esp. I，115，178。

8　Ijmā，伊斯兰教法指学者的一致同意，这在对《古兰经》以及其他穆罕默德言行录记述的先知言论做出法律补充时被认为是必须的。

9　关于历史学派，见Stone，421的详论。

10　K. Knies，Die politische Ökonomie vom geschichtlichen Standpunkte（1883）. Cf. also Weber’s Roscher und Knies und die logischen Probleme der historischen Nationalökonomie，Schmollers Jahrbücher（1903，1905，1906），reprinted in GAzw，1—145.

11　zadruga（重音在第一音节）是极为常见的家族共同体现象的南斯拉夫变体（参阅Peake，Village Community，15 Encyc. Soc. Sci，253，256）。据Troyanovitch，Manners and Customs in Serbia，ed. Stead，London，1909，c. xii，这是一种在父系基础上组织起来的大家族或氏族，居住在同一个大宅子中，共同拥有土地、家畜与货币。这些zadrugas会连续几代人不分家，往往包括了多达百余人的成员。他们由长老（stareshina）统治，通常是家族中能够行使权威的最年长者。一个zadruga解体时，物资储备将在全体成员中间平分，但土地仅分给男性成员。

zadruga一直被认为是马克思主义的“土著居民”共同财产权理论的证据，或者被认为是未来共产主义社会的一种模式（S. Marcovic，10 Encyc. Soc. Sci. 144）。特别是，zadruga一直被用作主要例证以说明国家法律作为社会调节手段之多余或无效。这种看法似乎是产生于埃尔利希所利用的Bogišic对南斯拉夫法律的研究（见Demelic，Le droit coutumier des Slaves méridionaux d’après les recherches de v. Bogišic，6 Rev. législ.An cienne et moderne（1876）253）。埃尔利希的那个著名段落如下（p. 371）：

“Bogišic的研究表明，在《奥地利民法典》有效覆盖的版图范围内，所有南斯拉夫人当中全都存在着一种著名的南斯拉夫家庭共同体，即Sadruga；《民法典》对此根本一无所知，而且与它的原则绝对格格不入。”

然而，被韦伯接受下来的这个命题是站不住脚的。

在前奥匈二元君主国中，匈牙利的一个半自治地区，克罗地亚—斯拉沃尼亚王国，是zadruga的主要存在地区。1811年的《奥地利民法典》是在1852年引进该地区的（1852年11月29日法律，Austrian Reichs-Gesetz-Blatt 1852，No. 246）。在《法典》作为克罗地亚—斯拉沃尼亚法律予以实施的过程中，1853年4月18日的奥地利司法大臣法令（R. G. Bl. 1853，No. 65）为在该地区引进土地所有权登记制度预做了准备。法令第29项明确规定，在土地为“家族公社（house communion）”所有的情况下，登记为所有者的应是家庭本身，而不是任何单独的个人。该法令等于是通过官方法律明确承认了zadruga。这是延续了一个传统，在奥地利开始对这个所谓Militär-Grenze（“军事接壤区”，即毗邻土耳其边界的地区）进行统治时，奥地利的正式立法就已经确立了这个传统。建立这个“军事接壤区”的1754年法令［Militär-Grentz-Recht für das Carlstädter und Varasdiner Generalat，Part IV，§37；另见Grenz-Grundgesetz of 1807；参阅M.Stopfer，Erläuterungen der Grundgesetze für die Carlstädter1，Varasdiner, Banat, slavonische und croatische Militärgrenze（Vienna，1830）；另见Vanicek，Geschichte der Militargrenze，4 vols.（1875）；Hostinek，Die K. K. Militärgrenze，2 vols.（1861）］就明确提到了zadruga。

1850年的《基本法》（Kaiserl. Patent v. 7. Mai，1850，R. G. Bl. 1850，No. 243）明文规定，“该边界地区居民的家长制生活受本法保护”（§31）；根据这项原则进一步做出的许多规定，则厘清了“家庭团体（family houses）”的内部结构及其与外界的关系（§§16，22，27，33—45）。后来，根据1870年的《克罗地亚条例》，家长和乡村当局对zadruga成员的惩戒权力再次得到了明确承认和调整［参阅Bidermann，Législation autonome de la Croade（1876），8 rev. dr. intl. Et legisl. Comp. 215，266］。在奥地利本土，zadruga仅存于狭小的白卡尔尼奥拉（White Carniola）地区，那里的司法实践同样把zadruga的土地看作是被家庭而不是个人所有。所以说，正式的奥地利法律，包括克罗地亚—斯拉沃尼亚法律，都对zadurga不抱敌意。大概也很难看出zadruga在哪个方面与《奥地利民法典》的任何规定格格不入。像所有现代的法典编纂一样，这部奥地利法典也为私人当事人按照自身意愿调节彼此间事务留出了空间。它在契约问题上的多数规则都是一些权宜性法律（ius dispositivum），仅仅在当事各方不能自行达成安排时适用。它就不动产以及死者财产问题阐述的规则，很容易适应各种形式的共同保有权。因此，很难看出有什么理由能把zadruga当作法律调节失效的例证。

关于zadruga的更多资料，见Maine，Early Law 232—282；Weber，History（1950）12，47；Y. Peritch，Opposition between communism and bourgeois democracy as typi fi ed in the Serbian Zadruga Family（1922）16Ill. L. Rev. 423；S. H. Cross，Primitive Civilization of the Eastern Slavs（1946）. 5 American Slavic and East-Europen Rev. 50；P. E. Moseley，Adaptation for Survival；The Varzic Zadruga（1942/43）2 Slavonic and East-European Rev. 147—170；关于zadruga晚近的发展状况，见M. Isic，Les problèmes agraires en Yougoslavie（1926）32，48，319。

12　伊斯兰教法理学的四大正统学派为哈乃斐（Hanefte）、沙斐仪（Shafte）、马立克（Malekite）和罕百里（Hanbalite），见Shalute 8 Encyc. Soc. Sci. 344以及该处援引的文献。

13　关于法兰克帝国的“属人法”制度，见Maitland，Prologue to a History of English Law（1907）Selected Essays in Anglo-American Legal history20；see also 1 Brunner，259；Smith，115 et seq.；K. Schröder，Die Franken und ihr Recht（1881）36。

14　这里指的是阿兹哈（El-Azhar）学院，伊斯兰教最著名的学术中心，公元988年建于开罗。

15　韦伯这里指的是1920年代凯末尔主义改革之前的旧土耳其；参阅Vesey-Fitzgerald，Muhammedan law（1931）36f。

16　从传统上说，可以列举出古代罗马律师活动的三个主要类型：释疑解答（respondere）、agere和cavere。释疑解答就是说明某种法律观点，尤其是回答向法学家（responsa prudentium）提出的问题；agere是代表委托人到法庭进行诉讼；cavere指的是起草契约、遗嘱以及其他文件。“法学家”（“jurisconsult”）和“辩护人”（雄辩家、演讲家）之间是有区别的。后者是在法庭上活动，特别是在刑事法庭上，演讲术在那里被认为大有助益。法律训练对于雄辩家来说既非必需也不常见。比如，与受过良好教育的公民和政治家相比，西塞罗的法律知识就显得不如人意。参阅Schultz，history；另见Wormser，The Law（New York，1949），c. ix，其中“罗马法的工厂如何运作”有一番通俗的说明；韦伯的进一步讨论，见下文（四），三。

17　Kautelarjuristen，这种律师包括像英国撰写转让契据的律师（conveyancer）或者现代美国的公司法律顾问（corporation lawyer），他们运用自己的技能起草文书，尤其是发明新的条款以保护委托人的利益并防止未来的诉讼。使用这个术语乃是特指德国17、18世纪那些精于此道的专家，也是说明罗马法律早期发展阶段的特征（参阅第十一章注5）。

18　Weistum（复数形式为Weistumer），类似于英格兰的costumals或者习惯法典（customaries），是一个特定地方法律习惯的汇编。“如果回到加洛林王朝时期，我们就能看到一个采邑官员每年一次对现行习惯追根溯源的做法。这样汇集起来的素材每年都要背诵，后来则发展为书面形式并要当众诵读。这种习惯从采邑共同体又普及到了自由农民以及自由乡村共同体。”［von Schwerin，Deutsche Rechtsgeschichte（2nd ed.1915），with bibliography］。

19　Vladimirski-Budanov，Mikhail Flegontovich，1838—1916，俄国法律史学家；参阅15 Encyc. Soc. Sci. 274关于他的传记词条；见他的Russian Legal History（Obzor istorii russkago prava，1907）59，88。

20　对英国法律中遵从先例（stare decisis）原则的发展所做的最新、最全面的论述，见Allen 43，150f，525f。

21　关于新近对“正义感”的讨论，见E. N. Cahn，Te Sense of Injustice（1949）；E.Rieziler. Das Rechtsgefuhl（2nd ed. 1946）；Hoche，Das Rechtsgefühl in Justiz und Politik（1932）；H. Coinc，Grundzüge der Rechtsphilosophie（1950）48。

22　韦伯这是在直接反对法理学的历史学派学者，他们把所有法律都看作是每个民族所特有的“民族精神”的产物，尤见Savigny，Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft（1814），translated by Hayward（On the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence，1831）；参阅Stone 421。正义感的民族特性理论被纳粹党人所接受，并被用作他们法律理论的基础之一。

23　关于英格兰通过立法而自觉创新法律的缓慢发展，见Allen 354，365 et seq.；S.Torne，Introduction to a Discourse upon the Exposition and Understanding of Statutes, with Sir Thomas Egerton’s Additions（1942）。

24　韦伯这里表述的观点是典型的大陆法律思想的观点；美国的现实主义者则抱有完全不同的观点，尤见Jerome Frank，Law and the Modern Min（1930）；for a more realistic description of the American approach，see Edward Levi，introduction to Legal Reasoning（1949）；另请参阅Stone 192以及本章（八），二。

25　关于这种法律诉讼的程式特征，见Jolowicz 87，181；Wenger 123；Engelmann and Millar 269，281；2 Jhering，496—695；关于中世纪诉讼程序的形式主义，见Brunner，Wort und Form im altfranzösischen Prozess in Sitzungsber. Der Akad. Der Wiss. Zu Wien，phil-hist。Classe LVII（1867），655；Engelmann and Millar 174，386，649；O. v.Zallinger，Wesen und Ursprung des Formalismus im altdeutschen Privatrecht（1898）；Schroeder，§§13，25，37，63。另见（四），一和注4（fautes volent exploits）。

26　见（一），五。

27　古典罗马法在negotia stricti iuris和negotia bonae fdei之间做出了区分。在前一种情况下，债务人必须丝毫不爽地严格履行承诺，主要范例就是要式口头契约这样形式化的承诺。后一种情况则是后来发展的产物，债务人必须按照诚信和公平交易的要求，特别是根据当地的或者商业的习惯去做。参阅Sohm，367；Jörs and Kunkel 165（with bibliography）；另见Schulz，principles 223 et seq。

28　日耳曼法律史学家习惯于把提供证据叫作“权利”，并把它与现代的举证“责任”加以对照。参阅2 Brunner，Rechtsgeschichte §105；Schroeder 84；Amira，130. 161；Maurer，Geschichte des altgermanischen Gerichtsverfahrens（1824）；另见1 Pollock and Maitland 39；2 Holdsworth 107，112。在英格兰，被告在比较古老的诉讼形式中以宣誓断讼法（wager of law）申明案情的权利，至少在形式上一直延续到被the statute 3 and 4 William 4 c. 42，Sec. 13（1833）正式废除。一般关于原始诉讼程序中的举证问题，见Declareuil，Preuves judiciaries dans le droit franc（1898）22 Nouvelle revue historique de droit 220。

29　“Lag saga”就是诵读法律，有时是以诗歌的形式，在斯堪的纳维亚和冰岛定期举行的平民大会上诵读。该词也适用于指称以这种方式诵读法律的人。见Bryce，327；另见下面注57。

30　1166年由亨利二世发布克莱林登饬令（Assize of Clarendon）设立的诉讼；见Pollock and Maitland 145—147；Plucknett 339—342；另请参阅Joüon des Longrais，La Saisine（1925），以及同一作者的La portée politique des réformes d’Henri II（1936）Revue historique de droit 540。

31　不动产诉讼（real action）即要求收回土地的那些普通法诉讼。当16世纪大量发生要求收回不动产的诉讼（action of ejectment）时，它们就成了一种累赘，而且非常拖沓，终至变得不合时宜。参阅Maitland，Forms 7；Plucknett 336—337，354。

32　这里提到的强制形式即严刑逼供（peine forte et dure）。最早由《威斯敏斯特条例》（1275）规定对不愿接受陪审审判的重罪犯使用。到16世纪时已经变成了一种拷打形式：被告被夹在两块特制木板中间，然后用重力挤压，直到他表示接受陪审审判，否则最终就被挤压致死。

33　强制仅用于重罪案件。陪审审判很快就变成了民事诉讼中的常规模式。尤见Plucknett 125；Brunner，Schwurgerichte（1876）；Holtzendorff’s Rechtslexicon 559，repr. 1 Abhandlungen zur Rechtsgeschichte（1931）82。

34　Brunner，Entstehung der Schwurgerichte（1872）是关于陪审团起源的经典著作；关于综合论述，见1 Pollock and Maitland 138；1 Holdsworth 298；Tayer，The Jury and Its Development（1892），5 Harv. L. Rev. 249；另见Radin，204。

35　关于曼斯菲尔德勋爵，见12 Holdsworth 464—560；另见C. H. S. Fifoot，Lord Mansfeld（1936），esp. 82—117。

36　见下文（四），三，以及注39。

37　关于这个问题，参阅Jerome Frank在以下各处表明的观点：Law and the Modern Mind，c.xvi and App. 5；Courts on Trial（1949），c. viii。

38　日耳曼诉讼程序（即罗马法的继受之前）的有条件审判或举证审判，仅仅是裁决哪些事实陈述是案情的决定性成分，因而哪些事实陈述应予证明，哪一方当事人应当举证。如果不能举证，审判将自动有利于另一方当事人。换句话说，“举证成败的法律后果不言而喻：举证审判的性质在这方面丝毫不容置疑。”（Engelmann and Millar 143—144）这种类型的审判不同于罗马的诉讼程序，在罗马，原告会力求结论性地证明自己的权利主张，从而在判决对他有利时保证当局使他的权利主张得到强制执行。在德国的制度中，权利主张事实上是不确定的，被告一旦在反驳原告的举证时失败，就必须按照他在接受法庭给出的举证结果时做出的许诺，而不是根据审判本身给予赔偿。Engelmann and Millar，ibid.

韦伯的文本中接着还有如下说法：“诸如一方当事人被要求进行决案宣誓（decisory oath）这样的情况，就非常类似于我们目前的做法。”这里指的是《德国民事诉讼法》1877年原版第445—463款。根据这些规定，当事人如负有举证责任且非如此就不能证明对方所知范围内的重要事实，便可以要求后者宣誓坚称前者的事实陈述并非实情。这时，法庭即可作出一项有条件的最终判决：如果后者宣了誓，裁决便会有利于他，但如不宣誓，裁决就会有利于前者。根据是否进行了宣誓，这样的取舍便会立即生效。1933年10月27日的发令废除了这种诉讼程序（R. G. Bl. 1933 I 779，781）。

39　韦伯这里做出的类比首先是罗马的争讼程序（litis contestatio）和日耳曼的Urteilserfüllungsgelobnis。它们之间的相似性就在于，两者事实上都是当事各方达成的协议以服从可能做出的裁决。第二个类别似乎是罗马的争讼程序和日耳曼的有条件审判或举证审判（见上面注38），后者在英格兰也一直存在，直到陪审审判取代了神明裁判法、决斗断讼法等等其他举证模式。

40　参阅第九章，一；第十章，三。

41　Palaver，“交谈，会谈，商谈，讨论；主要指非洲人或者其他未开化土著人同贸易商或旅行者之间颇费唇舌的交涉”，7 Oxford English Dictionary（1933）390；参阅Letournequ，L’êvolution juridique（1891）78，89。

42　W. Munzinger，Ostafrikanische Studen（1864）478.

43　见A. Elkin，The Australian Aborigines（1938）28—31，36—37，102以及该处引用的文献；另见Spencer，The Arunta（1927）I，11—13。

44　Hans Christian Monrad，Gemälde der Küste von Guinea und der Einwohner derselben.Trans. From the Danish by H. E. Wolf，1824（describes a journey in 1805—1809）.（W）

45　M. J. Herskovits，dahomey, An Ancient West African Kingdom（1938）II，5—16；R.Rattray，Ashanti Law and Constitution（Oxford，1929）；D. Westermann，The African To-day and To-morrow（3rd ed. 1949）72；E. C. Meck，Law and Authority in a Nigerian Tribe（1937）247 et seq.

46　在德语中，这种区别由于以下事实而变得模糊不清：“Recht”一词既指“法律”也指“权利”。

47　关于英国“制定法”从专门的王室特许权（royal grant）或王室命令向现代意义上的立法法案的缓慢发展，见Allen 357；Plucknett，Statutes and Their Interpretation in the First Half of the 14th Century（1922）；Torne，op. cit. supra n. 23；Richardson and Sayles，The Early Statutes（1934）50 L. Q. Rev. 201，540；另见Radin 327 et seq.。

48　“背离普通法的成文法必须严格解释！”

49　罗马司法行政官（magistrate）的政令对他的继任者并无约束力，因此，当一个新的行政司法官（praetor）接任时，行政司法官敕令就要重新颁布。然而，如果司法行政官被质询并获得了平民大会（comitia）的同意，情况就会不同。这时他的法令就会正式升格为一项约法（lex），或者更明确地升格为一项民决约法（lex rogata）。它有别于仅由司法行政官不经平民大会同意而颁布的官定约法（lex data）。后者多被用于临时性或地方性的治理目的以及紧急立法目的。平民大会既不能倡议也不能讨论立法，这是罗马立法程序的一个特征。法律草案由作出动议的司法行政官提交给平民大会，大会只能就此表示同意或拒绝。参阅3 Mommsen，310 et seq.。

50　腓特烈一世（巴巴罗萨）皇帝，1152—1190年在位。是否能够言之凿凿地认为他“最早”利用了罗马的成文法概念，这至今尚无定论。自公元800年查理曼复兴了帝国之后，人们一直认为日耳曼皇帝都是罗马帝国皇帝的继承人，参阅C. Dawson，The Making of Europe（1935）214 et seq.；P. Koschaker，Europa und das römische Recht （1947）6—54以及该处引用的文献。

腓特烈一世尤其直言不讳地这样认为，并坚称罗马法构成了帝国的连续性法律，其中他的法规与古代先人的法规具有同等地位。参阅I Stobbe 617。

51　关于法兰克帝国“成文法”（“written law”）的简要说明，见Smith 124 et seq.。

52　Blackstone I，172，173.

53　关于Schofen，见Brunner I，209；II，296—303；Engelmann and Millar 98 et seq.，144 et seq.；Smith 135，247，et seq.。

54　关于爱尔兰的古代法律以及所谓Brehon　laws，见Maine，Institutions 9，24，279 et seq.；J.H. Wigmore，Panorama of the World’s Legal Systems（1936）669—713，and literature cited at 730；E. MacNeill. Law-Celtic 9 Encyc. Soc. Sci. 246，266（bibliography）。［Brehon，爱尔兰语，指古代的法律解释者，大体上等于今天所称的法官，实际上Brehon是根据证据解决纷争，严格遵从爱尔兰法律做出裁决的仲裁者。但只有争议双方不用受到监狱和警察的强迫和威吓的情况下，对他的决定完全满意时才会执行他的裁决。现代仲裁只针对商事争端，但是Brehon却可以对社会生活各个方面产生的争议——从盗窃母牛案到皇室谋杀案进行裁决。——译注］

55　Maine 662—669；MacNeill，loc cit. ［Druid，公元前5世纪至公元1世纪分布于高卢、不列颠、爱尔兰等地的凯尔特人的祭司、法师或预言者。在大多数情况下，这些人都被公认为古代智慧的守护者，有着崇高的道德修养，并对自然科学和神学有很深的造诣。——译注］

56　Brunner，Rechtsgeschichte I，240，209；II，295—300，302，472；Smith，134；另见Haf，Der germanische Rechtsprecher（1948）66 Sav. Z. Germ. 364.

57　瑞典的“法律代言人”即laghmather；见E.　Künssberg，Hermanic Law 9 Encyc. Soc. Sci.237；v. Amira；Nordgermanisches Obligationenrecht（1882）5，15，20，143；see also Wigmore，op, cit. supra n. 54，at 818；Bryce 328，329，332；Maurer，Vorlesungen über altnordische Rechtsgeschichte（1907/10）IV，263 et seq.，280；v. Amira，op，cit.；R.Schroder，Gesetzsprecheramt und Priestertum bei den Germanen（1883）4 Sav. Z. Germ.215，and literature there cited；K. Haf，Der germanische Rechtsprecher als Träger der Kontinuität（1948）66 Sav. Z. Germ. 364.

58　选任的审判员（iudex），即asega，必须发现适当的法律并提交共同体批准。Brunner I，205；Smith 37；另见Schräder 221.［关于弗里斯兰人的âsega以及加洛林王朝时期其他日耳曼领地内的“法律代言人”，另请参阅P. Heck，Die altfriesische Gerichtsverfassung（Weimar 1894）；id.，“Die friesische Gerichtsverfassung u. die mittelfriesischen Richtereide，”Mitt. D. institutes f. österr. Geschichtsforschung，Suppl. VII（1907），741f.；id., Übersetzungsprobleme im frühen Mittelalter（Tubingen 1931），36—43 and passim.——（Wi）］。

59　韦伯说的是“萨利克法”序言。较早的《萨利克法》版本更准确的说法应该是“萨利克约法”（“Pactus legis Salicae）”，只有该版本才有这里提到的序言，全文如下：

“法兰克人和他们的大人物一致认为并决定，为在他们中间保持和平的热忱，应消除一切失和的原因。正如他们的武力优于所有相邻部落，他们的法律也应当优于它们。应即停止要求按照争端的种类予以修订。故此，从莱茵河东岸，即波多海姆（Bodoheim）、萨利海姆（Saleheim）、维多海姆（Vidoheim）选出若干人士，人称维索加斯（Visogast）、萨利加斯（Salegast）、阿罗加斯（Arogast）、维多加斯（Vidogast），他们召集了三次司法集会，慎重讨论了所有争端的原因，并逐一作出了裁决。”［“萨利克法”前言，译自K. A. Eckhardt，Die Gesetze des Merowingerreiches（1935）481的拉丁文本。］

60　Capitula legibus addenda，修订那些由官方汇编的通行法律——比如《萨利克法》、《里普利安法》（lex Ribuaria）——的王室法令（capitula）；参阅Brunner I，543—550；关于法兰克王朝的法规汇编，见Pollock and Maitland I，16。

61　P. Carus，Oracle of Yahveh（1911）22—26，32；S. A. Strong，On Some Oracles to Esarhaddon and Asurbanipal（1893）.

62　F. W. H. Myers，Greek Oracles（in E. abrott，Hellenica，1880）425，453—465；W.Halliday，Greek Divination（1913），cc. iv，x；Bouché-Leclerq，Historire de la divination dans l’antquité（1879），4 vols；尤见III，147，149—152，156—161。

63　见Carus，op. cit. 1—21，33，35。关于以色列与埃及的比较，同上，pp. 11—12。

64　thesmothetai似乎一直是雅典的一个司法机构，设立的目的是为了解脱行政司法官的某些司法职责。见I Bonner and Smith，85。

65　Umstand是平民大会（thing或gemot）的成员，他们环绕在审判场所周围并对所提议的审判表示同意或反对。

66　关于Urteilsschelte，见Brunner II，471。

67　这是荷马在《伊利亚特》中的著名叙述（∑497—508）；参阅Maine，385以及405—407（F. Pollock所作）注释“S”；尤见H. J. Wolf，The Origin of Judicial Litigation among the Greeks 4 Traditio（1946）34—49，以及p. 82的参考文献。

68　Sohm，Fränkisches Recht und römisches Recht（1880）I Sav. Z. Germ. I，9.

69　主教每年一次巡视主教教区大概是个很古老的教会习惯。在法兰克帝国，这种习惯到墨洛温王朝晚期渐被忽略，在7世纪加洛林王朝时代又得以恢复，并与一般的巡视有了区别，成了一种特定的制度，目的是发现并惩处教会犯罪，此即所谓巡回法庭（Sendgericht）。它被看作是一种调查，每个堂区都有一群“成熟、正直而诚实的人”（iuratores）被要求宣誓向主教的巡回法官揭发他们所知的一切罪行。参阅5 Hinschius，System des katholischen Kirchenrechts（1895）425。关于教会巡回法庭作为王室调查的样板，因而对于陪审制度的发展所起的作用，见Brunner，Schwurgerichte（1876）。

70　韦伯假定存在着《东斯拉夫法典》的后续译本，其根据似乎是Goetz的著作［Das russische Recht（1910）24 Z. f. vgl. Rw. 1］以及Kholer［Die Russkaja Prawda und das altslawische Recht（1916）33 Z. f. vgl. Rw. 289］。一些最新的调查（Academy of the U.S. S. R.，Pravda Russkaya 1940，I，29，55）对这些研究提出了疑问，调查指出，现存最早的手稿标明的年代是1282年，所有归到后来版本上的早期年代纯粹都是推测。关于《东斯拉夫法典》的性质也存在争议。按照Kluchevsky［History of Russia，trans.Hogarth（1911），cc. ix and x］的说法，此书既不是一部君主制定的法规，也不是一部私法著作，而是教会编纂的世俗习惯法汇编，在必须对非神职臣民行使一般管辖权时由教会法庭适用。关于《东斯拉夫法典》的英译本，见Vernadsky，Medieval Russian Laws（1947）。

71　Hoplite army（希腊重甲步兵军队）：一种由装备有重型兵器的士兵组成的军队。韦伯将该词用作一个技术术语。

72　Provocatio（申诉）——被判犯有死罪的罗马公民向参加comitia centuriata（百人团大会）的人上诉的权利。见Jolowicz 320 et seq.。

73　见Brunner I，204；Smith 38；Engelmann and Millar 96。

74　参阅L. Asmis，Die Stammesrechte der Bezirke Misahöhe, Anecho und Lomeland （Schutzgebiet Togo）（1911）26 Z. f. vlg. Rw. 1。

75　见注70；参阅J. Kohler，Die Russkaja Pravda und da altslawische Recht（1916）33 Zeitschrift fur offentliches Recht 289；另见（六），一及注8。

（四）法律显贵及法律思想类型¹

职业性法律训练以及由此形成的特殊法律思维模式，可能会有两条不同的发展路线。一是将法律作为一种技艺的经验式训练，这是在现实的法律实践过程中多少像是师徒授受的学习方式。第二种可能性则是在专门的学校中教授法律，那里的重点是法学理论和法律“科学”，就是说，是对法律现象进行理性的系统探讨。

一、经验式法律训练：作为一种“技艺”的法律

由法律人教授法律这种同业公会式的英格兰方法，是第一种类型相当纯粹的例证。在中世纪，辩护人和代理人的区别非常清楚。²对辩护人的需求是因为民众大会的诉讼程序具有特殊性所致；而在皇室法院的诉讼程序由于陪审审判而开始理性化，并且案卷越来越具有重要的证据意义时，代理人便随之出现了。³法兰西的诉讼程序严格应用向民众大会提起控告的原则，从而孕育了口头陈述的形式主义，这就产生了对代言人（avant-parlier）的需求。Fautes volent exploits⁴这一法律行为准则以及措辞达意的形式主义效果，都在迫使普通人去寻求avant-rulier或prolocutor（代言人）的帮助，这种人可以由法官应当事人之请从法律裁决者⁵当中指定，他们可以为当事人并以当事人的名义“说出”诉讼过程所要求的辩护，因此，这样做的好处之一就是，由于诉讼当事人本人并不发表形式主义的讼词，所以他能“修正”可能出现的口误。⁶最初，辩护人在法庭上是紧挨着当事人参与诉讼，因此他的地位完全不同于那些代理人［avoué（诉讼代理人）、Anwalt（代言人）、procurator（代诉人）和诉状律师］，后者承担的都是准备诉讼以及获取证据等等技术性任务。在诉讼程序尚未达到相当的理性化程度之前，代理人是不可能承担这些职能的。最初根本就不可能存在现代意义上的代理人。在皇家法律的发展使诉讼代表制像在英格兰与法兰西那样成为可能之前，代理人不可能作为当事人的“代表”发挥作用；一般来说，一个代理人被指定承担这样的代表职能，都要依赖于专门的特权。⁷辩护人代理当事人诉讼并不妨碍他参与实际的法律裁决，事实上，如果他不是法律裁决者之一，他就不能发表判决的提议。然而，代理人却只能变成当事人的代表，舍此无他。在英格兰的皇室法院，代理人最初几乎没有例外都是从能够写作的人——僧侣——当中招募，而这种活动则成了他们收入的主要来源。⁸但是，由于教会事务需要全神贯注，同时上层社会中人的法律训练也得到了发展，结果，不仅僧侣被逐渐排挤出了法律职业，而且在四大律师学院⁽⁴⁸⁾产生了世俗律师组织，并导致了一场引人注目的运动——这些世俗律师组织逐渐垄断了司法职位以及其他需要法律素养的公职，到了15、16世纪，这种律师实际上已经大获全胜。随着诉讼程序逐渐形成了理性模式，旧时的代言人便消失了，同时则出现了一个新的法律显贵贵族阶层，其中包括法律顾问、高级律师和出庭律师，即代表诉讼当事人在皇室法院进行辩护的那些人。⁹实际上，这种新型律师也继承了旧式“代言人”的许多特征。他要服从一套严格的职业成规。他拒绝从事诉讼所要求的技术性服务，最终不再与当事人发生任何个人接触，甚至不会直接谋面。¹⁰诉讼的处理操之于“代理人”和“诉状律师”之手，这是一个商人阶层，既没有组织成行会，也不具有行会提供的法律教育资质；他们是当事人与“出庭律师”之间的媒介，他们要做的就是准备“诉状”或答辩书以供出庭律师向法庭出示。执业出庭律师都在封闭的法人guildhouse（会馆）中以共同体方式生活在一起。法官只能从他们当中挑选出来，并且继续和他们共度共同体生活。“争讼”（bar）与“断案”（bench）是这种法人组织的两大职能，后来则成了高度排他性的法律职业；在中世纪，它的成员主要是来自贵族阶层，并以不断增强的自治权对准入条件进行规范。成员要有4年的见习期，它与行会学校的训练联系在一起；律师所要求的就是被授予辩护权；其他的训练都是纯实用性的。这项职业始终坚持维护行规，特别是要遵守最低收费的惯例，但所有收费都是自愿的，而且不可起诉。只是作为同大学进行竞争的结果，律师学院才引进了讲义教程。¹¹一旦确立了垄断地位，讲义教学便开始衰微，最终则完全停止。此后，训练变成了经验式和实用性的，并且像在手工业行会里一样导致了明显的专业化。

这样的法律训练自然会导致形式主义地对待法律，严格遵循先例并依照先例进行类推。律师的手工业式专业化阻碍了系统而全面地对待整个法律体系，不仅如此，法律实践也根本无意追求一种理性的制度，而是着眼于实用有效的契约与诉讼架构，在反复出现的典型情境中以委托人的利益为取向。结果是产生了罗马法所说的“技能法学”，以及程序拟制之类的实用手段，它们便于根据先例模式处置新情况。¹²这样的实践与态度不可能产生出理性的法律制度，甚至不可能出现法律本身的理性化，因为，由此形成的概念都是根据具体的日常生活事件建构起来的，它们由于外在准则而彼此有别，一旦出现了新的需求，只有凭借刚刚谈到的那些技术手段才能扩大适用范围。它们并不是通过对具体事物的抽象，或是对意义的逻辑解释，或通过概括和包摄而形成的“普适性”概念；这种概念也不能被用于演绎性的规范。纯粹经验式的法律实践和法律训练，始终是从特殊命题到特殊命题，而从不试图从特殊命题到普遍命题，以便随后能够从中推导出适用于新的特殊案例的规范。这种推理靠的是言辞，一套翻来覆去地利用、解释和引申的言辞，以便让它适应变化的需求，如果需要走得更远，那就不得不求助于“类推”或者技术性拟制。¹³

一旦利害关系当事人的实际需要所要求的契约与诉讼模式得以确立并具有足够的灵活性，正式法律就会保持高度的守旧性质，即使在最彻底的经济变革中它也不会发生形式上的变化。比如，古代土地占有法的案例分析就一直存续到今天，它最初是为了适应诺曼时代农民土地保有权以及采邑领主权的条件，在美国中西部至今还能看到它的余韵，不过从理论角度来看往往显得很怪诞。¹⁴在这种局面下就不可能出现理性的法律训练或者法学理论。只要法律教育仍然掌握在实践者，特别是掌握在代理人手中，由于他们把执业准入变成了行会的垄断权，这使一种经济因素——他们的金钱利益——产生了强大的影响，不仅影响到正式法律的稳定过程，影响到以纯粹经验方式使法律适应变化中的需要这一过程，而且阻滞了通过立法或法科学使法律理性化的过程。传统形式的诉讼程序受到任何干扰，都会威胁到法律人的物质利益，而且，任何干扰都会威胁到法律实践者的一个专有领地，在那里，只有他们才能让契约与诉讼架构适应那些形式规范和利害关系当事人的需要。比如，英国的法律人就卓有成效地阻滞了系统理性类型的法律制定以及存在于大陆国家大学中的那种理性法律教育；¹⁵英语国家“争讼”与“断案”的关系至今仍然根本不同于大陆国家。特别是，对新制定的法律的解释权至今并且仍将操之于律师出身的法官之手。因此，英国的立法者就必须特别费心，要让任何新法案都经得住法律人——像以往常见的那样——与他的意图直接矛盾的一切可能的“解释”。¹⁶这种倾向部分是固有的，部分是经济考虑所致，部分是法律职业的传统主义带来的结果，有着极为深远的影响。比如，缺少产权登记制度，因此而缺少理性组织的不动产信贷制度，主要就是因为涉及产权审查的收费这一律师的经济利益，因为所有土地产权的不确定性使得每一笔土地交易都要进行这样的审查。这对英格兰土地所有权的分配，特别是对“合营”的土地租赁这一独特方式也产生了深刻的影响。¹⁷

日耳曼就不存在这种具有清晰界定了身份或者行会组织的法律职业，长期以来诉讼当事人甚至根本不需要由某个律师来做他的代表。法国的情况也大体类似。事实上，大众审判程序的形式主义必然会使用代言人，对他们的职责加以规范就变成了普遍的需要；1330年，巴伐利亚最早颁布了这种规范。但是日耳曼很早就做到了法律顾问与代理人相分离，这实质上是罗马法的传播带来的结果。¹⁸对专门的法律训练的需要是在相当晚近的时候才得以确立的，通常都是社会各等级的不满所引起的，同时也是因为以罗马法为取向的大学教育已经规定了上层社会法律实践者的标准。¹⁹司法行政的分权制阻止了一个强大的行会组织的产生。因此，律师的地位乃是决定于政府的调整，而不是决定于职业自治。²⁰

二、学院式法律训练：作为一门“科学”的法律——源自神圣律法

大学里的现代法律教育是第二种法律训练方式的最纯粹类型。如果只有法学院的毕业生才能获准从业法律实践，大学就享有了法律教育的垄断权。²¹在现时代，法律实践中的师徒授受方式以及类似的考试是这种教育的补充，如今的法律教育到处都是以这种方式与经验训练结合在一起。在日耳曼，只有在汉萨同盟诸城市可以仅凭学位证书就能获准进入律师界，但即使在那些地方，最近也引入了师徒授受的要求。²²

学院式法律教育产生的法律概念带有抽象规范的性质，至少从原则上说，它们的形成以及相互有别乃是因为对意义进行了恪守形式的、理性的逻辑解释。它们理性而系统的性质，以及相对来说较少涉及具体内容，很容易使法律思想从公众的日常需求中获得意义深远的解放。纯逻辑性法律学说的力量得到释放，以及在它支配下的法律实践，可以大大削弱实用性需求的考虑在法律形成过程中发挥的作用。比如，有人曾想阻止把“租约因土地买卖而终止”的原则吸收进德国民法典。²³这项原则起源于古代的社会权力分配。然而，把它吸收进新法典的打算却完全是出于对逻辑一致性的盲目愿望。

神学院对教士们进行的法律教育，或者与神学院有关联的法学院提供的法律教育，以最纯粹的形式体现了一种特别专门的理性法律教育，尽管它并没有采取法学的形式。它的某些独特性应当归因于这一事实：教士研究法律，旨在法律的实质理性化而不是形式理性化。这一点将在稍后部分进行讨论［见（五）］，此处我们只讨论这种法律教育类型的某些一般特点所产生的种种结果。这种学院的法律教育一般都是基于某部神圣经籍或者某种已由稳定的口头或文字传说确定下来的神圣律法，具有非常特殊意义上的理性性质，它的理性性质就在于偏爱建立一种纯理论的决疑术，更多地是针对学者们无拘无束的理智主义需要，而不是相关群体的实用性需要。如果使用“辩证”方法，它也可以创造出抽象概念，从而创造出近乎理性而系统的法律学说。不过像所有的教士智慧一样，这种法律教育类型也受到了传统的束缚。它的决疑术如果是服务于实用性需要而不是理智主义需要，那就是特定意义上的形式主义决疑术，就是说，它必须通过重新解释不可改变的传统规范以保证这些规范能够实际应用于变化中的需要。但是，在有可能创造一种理性的法律体系这个意义上说，它又不是形式主义的。一般来说，它也具有一些仅仅体现了对人类或法律秩序的理想主义宗教要求或者道德要求，但是并不涉及现行法律秩序的逻辑系统化的要素。

与此类似的情况还有那些虽不受或者不完全受教士直接控制，但却受神圣律法约束的法学院。

从纯粹的外在形式来说，所有的“神圣”律法往往都很接近于印度教律法所体现的那种最纯粹类型。²⁴神圣律法必须被“权威地”，即通过一个封闭的见证人链条传递下来，因为它的诫命不是像在圣典宗教里那样由书面启示或授意记录的启示固定下来的。但在圣典宗教中，对神圣规范的权威解释以及其他传统对它的补充，也必须有书面形式予以保障。这是印度教律法——伊斯兰教律法也同样²⁵——拒绝纯圣典传统的最重要原因之一。这样的传统必定是通过口口相传由一位可靠的圣人直接传给下一位圣人。对书面语的信赖意味着人们更加相信羊皮纸加墨水而不是那些拥有超凡魅力资格的人——先知和导师。《古兰经》本身就是一部书面作品，其中有些章节（suras）据信是穆罕默德请教真主之后以审慎的书面形式发布的。对此，伊斯兰教教义用如下信条做出了解释：真主本人亲自创作了《古兰经》的某些内容。圣训（hadith）²⁶产生效力要有一个条件，那就是口述。只是到了后来某个阶段，当纯粹的口头转述危害到传统解释的统一性时，圣典文本才受到了欢迎。在这个阶段，新的神启会遭到否定，典型理由就是超凡魅力时代早已完结。在这种局面下便凸显了这样一个命题：保证使传统和教会学说成为真理的，不是圣经，而是教会及其传统的神圣性，上帝把真理托付给了它们，因而保证了圣经的纯正性。这是宗教共同体“制度”性质的基础，对此，弗赖赫·冯·赫特林²⁷最近已有详论。这个命题是一以贯之的，而且是实用性的：早期新教徒所持的对立原则就使圣经受到了文献学和历史学的批评。

《吠陀经》是印度教的神圣经籍，但其中包含的“律法”却微不足道，甚至还不及《古兰经》和《托拉》⁽⁴⁹⁾。《吠陀经》被认为是shruti（“神启”），而所有衍生的神圣文献都被看作smriti（“追忆”或传统）。恰恰相反，从属文献中最为重要的部分，即散文式的《达摩箴言》（Dharma-Sutras）和改造成韵文的《达摩经》（Dharma-Shastras）²⁸（后者完全可以归入smriti，而前者则处于中间地位）乃是与圣人的典范生活和教义传说并立的教义学、伦理学及法律教诲的概论。伊斯兰教的圣训正相当于后者的来源，它们是有关先知及其门徒典范行为的传说，以及没有载入《古兰经》的先知言论。这里的差别在于，伊斯兰教认为，先知时代将随着先知辞世而结束。

在伊斯兰教和基督教那里却看不到与印度教的达摩经籍相对应的文献，它们都是只有唯一一部圣经的经籍宗教。达摩经籍，特别是最后出现的经籍之一，《摩奴法典》，都是长期作为“权威书”在法庭上享有重要地位，它们是法律学者的私人著作，后来在法律实践中则被学院派的系统汇编和注释取而代之。这种取代是如此彻底，以致英国征服时期的法律实践已经处于Mitakshara⁽⁵⁰⁾这一始自11世纪的第三个本源的支配之下。伊斯兰教的Sunna⁽⁵¹⁾也因为系统的归纳与注释——它们获得了教规地位——而落得类似的命运。《托拉》与古代（《塔木德经》）和中世纪拉比著作的关系也同样如此，尽管程度有所不同。在古代，拉比的法律制定一直掌握在负责释疑解答具体问题的神学家式的法学家手中，某种程度上说，时至今日也依然如此，而伊斯兰教的法律制定更有过之。印度教和基督教则根本就没有这种特征，至少在超凡魅力先知预言和Didaskalia²⁹寂灭之后就是这样，然而，后者具有的主要是道德性质而不是法律性质。

基督教和印度教为什么没有产生这种法律制定的类型，其中原因大不相同。按照印度教的律法，国王的王室祭司就是王室法院的成员，他以禁食来补错误判决之过。所有重要案件均由王室法院审理。由此而保证了世俗与宗教司法行政的一体化，没有任何机会能够产生出释疑解答的法律显贵这一特许阶层。另一方面，西方的基督教会却创立了自己的理性制定法律的机关，比如教会公会议，比如主教管区和罗马教廷的官僚机构，特别是教皇的管辖权以及教皇无谬误的教义解释。其他各大宗教一概没有这样的制度。因此，西方基督教教会当局的法律意见和教令，与公会议规则和教皇敕令加在一起，才能发挥伊斯兰教教法说明官的裁决（fetwa³⁰）在伊斯兰教当中、拉比的见解在犹太教当中所发挥的那种作用。印度人的律法学问是相当纯粹的学究式、理论性的系统学问，是哲学家和理论家的事业，引人注目地具有一种极少接触法律实践、背负着神圣义务的理论性的系统化律法思维的那些特征。在所有这些方面它都不同于教会法。所有典型的“神圣”律法都是学界的产物，印度的情况尤其如此。它们的论说总是在展示大量与完全过时的制度有关的决疑术，比如摩奴对四大种姓的论述，或者伊斯兰教学院派著作中对sharî‘ah（伊斯兰教法）³¹所有过时部分的陈述。³²但是，出于一种压倒一切的教义目的，同时也由于祭司式思维的理性性质，这种律法经籍的系统性结构往往要比与祭司无关的类似创作更加理性。比如，印度教的律法经籍就比《萨克森法鉴》更具系统性。但是，这种系统化并不是法律的系统化，而是与身份群体的地位和人生的实际问题有关的系统化。由于律法要服务于神圣目的，那么这些律法经籍就不是单单论及律法，而且还旁及礼仪、伦理，偶尔也论及社会惯例和成规。结果就是对那些缺乏确定性与实在性的法律素材进行决疑术处理，因而始终在司法上不拘形式但在系统化方面又保持着适度的理性。在所有这些情况下，驱动力既不是执业律师对具体素材和具体需求的商业性关切，也不是法律学教条主义者的逻辑抱负——全神贯注于教义逻辑的需要，而是那些与律法本身无关的实质目的和宗旨。

三、法律显贵。罗马法的影响

如果法律训练操之于法律显贵之手，且他们与法律实践的关系是职业性关系，但又不像英国律师那样明确地形同行会或者以收入为取向，那么法律训练的结果必然又有不同。一般来说，只有在法律实践不受神圣信仰的支配且法律实践尚未变得过度浸淫于城市商业需求的地方，这种特殊的显贵阶层的存在才是可能的。中世纪北欧大陆的经验主义法学家们就属于这个阶层。当然，在商业活动密集的地方，法律显贵的功能确实会单纯从顾问转变为技能法学家，尽管这种转变只在特定条件下才会出现。罗马帝国衰微之后，公证人成了意大利唯一能够使发达的商法传统保持不坠并得到改造的群体。³³他们在很长时间里都是一个特殊的、居支配地位的法律显贵阶层。他们在急剧发展的城市中形成了自己的行会，构成了富人（popolo grasso）的一个重要部分，就是说，他们也是一个具有重要政治意义的显贵阶层。实际上，这里的商业关系从一开始就是通过公证文件发挥作用的。各城市——比如威尼斯——的诉讼法都采用了理性的文书证据而不取古代民众法庭诉讼程序的无理性举证手段。我们已经谈到了公证人对商业票据的发展所产生的影响［见（二），三］，但公证人也是法律发展过程中最具关键作用的阶层之一，而且在意大利，总的来说，在出现了富有法律素养的法官阶层之前，他们大概是唯一最具关键作用的阶层。和古代希腊化东方地区的先驱们一样，他们在促进各地方之间法律的相互吸收，至关重要的是在传承罗马法方面都发挥了关键作用，这在此时和在那时一样，都是首先由文书惯例带来的结果。他们自身的传统，他们与帝国法院的长期联系，以及必须尽快掌握一种理性的法律以满足迅速发展的贸易需求，再加上各个杰出大学的社会权力，都在促使意大利公证人把罗马法完全作为商法接受下来，这特别是因为——与英格兰截然不同——没有法人和封地利益集团之类的阻碍因素。因此，意大利公证人不仅是最古老的法律显贵阶层，而且是其中最重要的阶层之一，他们关注并直接参与创造了罗马法的usus modernus（现代应用）。与英格兰律师不同，他们并没有充当一个全国性法律体系的载体。此外，他们也不可能通过自己的行会制法律教育同大学进行竞争，因为他们——又与英格兰律师不同——根本就没有那种全国范围的组织，后者是因为英格兰把司法行政集中于皇室法院才成为可能。但是，多亏了各大学的存在，罗马法在意大利继续作为一种世俗力量影响着法律及法律教育的形式结构，即使在其最初的政治担保者和偏爱有加的保护人——皇帝——在政治上变得无足轻重之后，情况也依然如故。意大利各城市的波德斯塔（podestà）往往都是从这些受过大学教育的显贵中挑选出来的，僭主政治（signorie）则完全是以罗马法衍生出来的政治学说为基础。³⁴法国和西班牙东部沿海城市公证人的地位也如出一辙。³⁵然而，在日耳曼和法国北部地区，法律显贵的地位却有着实质性差异，至少在最初的时候，他们并不像权贵或官员卷入农村采邑的法律事务和司法行政那样卷入城市的法律关系。³⁶他们当中最有影响的类型，比如艾克·冯·雷普戈（Eike von Repgow）或博马努瓦（Beaumanoir）³⁷，都曾致力于法律的系统化建设，这是以具体的日常实践问题和他们实质上的经验主义概念为基础的系统化，极少进行抽象升华。他们编纂的“法律书”都是为了重申现存的传统，尽管也偶有论证，但几乎没有明确的司法理由。的确，其中最为重要的作品——《萨克森法鉴》——包含了对法律制度的大量解释，但这些解释并非现行法律的组成部分，而是作者抱着力求完善的愿望或者对神圣数字的偏爱，试图弥补漏洞和消除缺陷的空想。³⁸从形式上说，它们的系统记录恰如印度、罗马和伊斯兰教法学家们的记录一样，也是一些私人著述。同样，它们作为便利的概论也对法律实践产生了可观的影响，其中一些甚至被法院承认为权威性源头文献。它们的创作者是一种显贵司法行政制度的代表，但是不同于英格兰的法律人和意大利的公证人，他们并没有构成一个强有力的、有组织的行会，后者是依靠共同的经济利益，通过垄断法官职位和在中央法院里的核心地位，可以给予成员一定的权力，国王和议会都不可能轻易剥夺这种权力。所以，他们不可能像英国的法律人那样承担共同法律教育的任务，因而不可能产生出一种稳定的经验主义传统，也不可能使法律的发展长期抗拒理性的大学教育训练出来的法学家们的介入。从形式上说，中世纪经验主义法律书中的法律，可谓组织得高度有序，但从系统性和决疑术角度来说，它却较少理性，更多地是以具体的鉴别技术而不是以对意义或法律逻辑进行抽象解释为取向。

古代罗马法学家³⁹的特殊影响端赖这一事实：罗马的显贵司法行政制度尽量不去依靠政府官员，因此也把后者对具体法律诉讼的指令性作用降到了最低限度。这一使罗马与——例如——希腊的民主制有别的特定事实，也排除了阿提卡民众法庭实践的那种“卡迪司法”。⁴⁰那里既保持着官员对诉讼过程的支配，同时也保持着司法行政官与判决发现者之间的权力分割。这些因素综合在一起，便产生了罗马人特有的审判指令（Prozessinstruktion）惯例，即司法行政官对平民法官（裁判官）发布具有严格形式的命令，就法律和事实争端问题进行指导，平民法官则据此批准或否决原告的权利主张。⁴¹

司法行政官，特别是民政官与行政官，从他任职之初就在他的“敕令”⁴²中记录这些审判指令的摘要。不过只是到了很晚的时候，他才被认为也应当接受这些“敕令”的约束，这与北欧的法律贤哲形成了鲜明对照。司法行政官在拟订敕令时，自然会咨询法律实践者的意见，因而这种敕令能够不断适应新出现的需要。但是大体上说，每个司法行政官都只是在沿袭前任的敕令，因此，绝大多数公认的诉讼理由自然就不是根据具体事实，而是用日常语言中的法律概念加以界定。所以，想要提起适当诉讼的当事人，如果使用了不适当的司法表述，结果就会导致败诉。这与我们的事实答辩原则相反，根据这项原则，如果一个事实从某种法律角度证明了权利主张能够成立，那么该事实即可为诉讼提供支持。显然，“事实答辩”的“原则”并不像罗马法的情况那样需要对概念加以清晰的法律界定，因为实践者们必须本着法律的严密性去界定通用的法律术语，并详细阐述它们之间的明确区别。⁴³即使发号施令的司法行政官仅限于对纯事实问题发出审判指令，比如在概念事实诉讼（actiones in factum conceptae⁴⁴）中所做的那样，其解释也会具有严格的形式性质，这是公认的法律思维方式产生的结果。在这种情况下，法律技术的实际发展，最初大都会托付给“技能法学”，即托付给法律顾问的活动，他们不仅要为各方当事人拟定契约形式，而且还是司法行政官的顾问团⁽⁵²⁾中的专职顾问——在拟制敕令与法案时召集顾问组成一个审议会，这是所有罗马官员的典型做法。最后，那些人也是平民法官的法律顾问，如果平民法官不得不裁决司法行政官指定的问题并解释他的审判指令的话。

按照历史传说，法学家的咨询活动最初好像是由大祭司⁽⁵³⁾署理的，每年都要为此目的选出一个大祭司。在这种祭司的影响下，尽管有了《十二铜表法》这样的法律汇编，但是司法行政可能仍很容易成为一个神圣领域并具有无理性性质，这类似于伊斯兰教教法说明官的咨询活动在伊斯兰教法律中产生的影响。事实上，宗教影响对于早期罗马法的实质内容仅仅发挥了次要的作用，但在纯形式方面（从整个历史的观点来看这也是罗马法最重要的方面），神圣律法的影响显然是不可忽视的，正如德梅利乌斯（Demelius）⁴⁵至少就某些重要范例所表明的那样。比如，像程序拟制这样的法律技术看来就是在“虚拟交易应被视为真实交易”（simulata pro veris accipiuntur）⁴⁶这一神圣律法原则影响下产生的。我们可以回想到虚拟交易在许多民族的亡灵崇拜中所发挥的作用，以及某些礼仪义务以某种绝对方式正式固定下来以后虚拟交易不得不在其中发挥的作用。这种礼仪义务和一个本质上的市民社会是冲突的，它们在经济上也是非常沉重的负担，最终则被单纯从形式上履行义务所取代。古罗马生活的实质世俗化，加之祭司群体的政治无能，导致后者成了纯粹形式主义和条文主义地处理宗教问题的一种工具。此外，技能法学技术在世俗事务中的早期发展，也明显推动了在礼拜领域应用这种技术。不过我们可以很有把握地认为，最早的技能法学技术一开始大都与神圣律法有关。

冯·耶林的许多观点已经过时，但至少有一个观点仍然确凿可靠——他认为，早期罗马法最重要的特征之一就是它的高度分析性质。一场诉讼可以被归纳为一些相关的基本问题，合法交易可以被简化为一些最基本的逻辑成分：一次诉讼只针对一个特定问题，一次合法交易只针对一个特定目标，一次承诺只针对一个特定行为。⁴⁷把复杂的生活情境分解为明确规定的要素，这是早期市民法的主要成就，它的方法论影响也具有极为深远的意义。另一方面，由此也产生了感受具体法律制度时在某种程度上对推定综合能力的忽视，就像不受逻辑分析的约束进行法律想象时出现的那种情况。然而，这种分析倾向与罗马的全民宗教对待礼仪义务的做法密切相关。我们还能记得，地道的罗马宗教有其独特之处，即对神圣的超自然力［诸神］的管辖权做出了完全是分析性的概念化抽象划分，结果就是以某种理性的司法形式处理宗教问题。根据传统来看，大祭司们早已经发明了可以受理的诉讼之固定模式。这种祭司法律技术似乎一直就是一种被职业化垄断起来的神秘知识。只是到了公元3世纪，人们才摆脱了这种神圣的法律裁决方法。当监察官克劳狄⁽⁵⁴⁾试图自立为僭主时，他的自由民之一据说便公布了大祭司的诉讼方法大全。⁴⁸最早的平民大祭司提比略·科伦卡尼乌斯⁴⁹，据称就是公开提供释疑解答（responsa⁽⁵⁵⁾）的第一人。只是从这个阶段开始，官员的敕令才可能发展出后来的那种意义，且世俗显贵也才能作为法律顾问与代理人弥补法律漏洞。这种咨询意见都是以口头形式传达给各方私人当事人，并以书面形式知会提出要求的官员。在帝国时代以前，这种意见都不包括任何对理由的陈述，类似于超凡魅力法律贤哲的启示或者伊斯兰教教法说明官的裁决。早在共和国时期，一方面是职业法律活动的不断扩张，一方面则是正式的法律教育产生的对它不断增长的需求，那时学生（auditores）已被允许从事法律实践者的咨询活动。

早期罗马法在实体法性质的法规及其运作程序方面已经具备高度的形式与理性性质，其中的另一个原因就是法律在越来越多地介入通过契约从事的城市商业活动。就此而论，中世纪的日耳曼法律则呈现出一幅大不相同的画面，因为它主要关心的是与农村问题有关的社会等级、土地产权或者家庭法和继承权。

不过，在进入皇帝时代之前，罗马的法律生活尽管具有这种形式主义特征，但是既缺乏综合—推定性质，也缺乏理性—系统性质，而且比人们经常假设的缺乏程度有过之无不及。最终把现存法律加以系统化的乃是拜占庭的官僚制，但就相关法学思想的形式严密性来说，它却远不及共和制与君主制下的法学家们所达到的成就。引人注目的是，在所有法学家的文献中，那部最有助于系统化的文献，即盖尤斯的《原理》，⁽⁵⁶⁾一部法律研究的入门性概论，却是一位无人知其详情者的著作，此人在世时肯定不是一个权威人物，而且身处法律显贵的圈子之外；有人也许会说，盖尤斯与法律显贵的关系类似于现代填鸭式教材和学者学术专著的关系。不过差别在于，那时从业的罗马法学家——盖尤斯不属于这个圈子——的文献，并不具有诸如大学教育所能产生出来的那种理性体系的特质，因为它们主要是把一些个人意见适度理性地组织了起来。⁵⁰

这种法学家始终是一个非常特殊的显贵阶层。对于罗马的有产者阶层来说，他们在所有经济问题上都是全能的“忏悔神甫”。⁵¹但在早期他们是否像西塞罗的一段文字⁵²可能引起我们猜想的那样必须得到正式许可才能提供释疑解答，这一点迄无定论。但后来无疑是需要的。这些提供释疑解答的法学家摆脱了旧时的技能法学方法以及实际上是议案起草人的实践，因为他们的法律造诣提高了。到共和国末期，他们形成了自己的学派。事实上，在共和国时期，像西塞罗这样的雄辩家已经表现出了雅典人所熟知的那种倾向：情绪化地、“感情用事地”而不是理性地慷慨陈词，因为那些特定的政治性巡回法庭（quaestio repetundarum）越来越具有大众司法的性质。雄辩家们就是这样参与削弱了法律的概念化；不过在罗马，这种情况差不多只是发生在政治案件中。到了帝国时代，司法行政完全变成了一种专门化的职业性事务。由于奥古斯都授予一部分法学家特权以他们的释疑解答约束法官，这使他们处在一种与司法行政对等的官方地位上。⁵³法学家不再是代理人（causidici），更不可能形成一种关注并针对日常实践和委托人之需进行思想训练的律师行会。法学家也不再涉足代理人事务中的技术和商业问题，他们关心的仅仅是就代理人或法官准备做出的事实陈述提供法律意见。⁵⁴因此，他们所处的地位使他们极有可能系统阐述一种严格抽象的法律概念框架。这样，释疑解答的法学家们就足以脱离与法律事务的实际接触，可以专注于使用科学性的技术从各种具体问题上归纳出普遍原则。在罗马，这种脱离的程度尤甚于英格兰，那里的律师始终就是委托人的代表。然而，古罗马的学派之争却推动这些原则走向了更大的抽象。⁵⁵由于法学家们的意见具有约束性，这使他们支配了司法行政；但至少在一段时间内，他们提供的释疑解答仍然没有对理由的陈述，类似于法律贤哲的启示或者伊斯兰教教法说明官的裁决。不过，法学家们已经开始汇集这些释疑解答，然后附上陈述法律理由的评注公诸于世。⁵⁶学院中的学生就法律案件的讨论和争议，乃是因为学生也出现在了咨询实践的训练中，但只是到了共和国末期，才发展出了固定的训练教程。⁵⁷正如对希腊哲学不断增多的正式研究使法律思想具有了重大意义，希腊哲学各学派在许多方面也成了各派法律人外在组织的楷模。随着法学院的教学与出版活动，罗马法的技术便从强有力的经验主义阶段日益向着理性运作与科学升华的阶段发展。但是，理论性的法律训练始终是从属于法律实践的，这一事实也说明了为什么在法律思维达到了高度抽象的程度时，抽象法律概念的发展却又那么微不足道，因为抽象法律概念实质上是服务于理论兴趣而非实践要求。比如，把大量显然是异质的事态统统归入locatio（租赁）这同一个范畴，就有着重大的实践意义。⁵⁸但是详尽阐述“合法交易”概念就不可能产生直接的实践意义，这种概念本来就是用于组织知识活动这一单纯目的的。因此，在中世纪以前的古代罗马法中，既不存在“合法交易”的概念，也不存在诸如“权利主张”或“处置权”之类的概念，即使到了查士丁尼时代，罗马法的总体系统化也只是达到了相对较低的理性化程度。概念的升华几乎仅仅与某种具体的契约类型或诉讼形式有关。⁵⁹

然而，这样的升华却导致了我们如今所习见的那些结果。其中原因有二。第一个，也是关键性的原因，即司法行政——包括法学家职位——的彻底世俗化。古罗马法学家那种具有约束力的释疑解答，显然可与伊斯兰教教法说明官的裁决相提并论。后者也是一种官方特许的法律咨询者，然而，他们是在伊斯兰教学院中接受训练的。不错，这些学院都是本着罗马帝国晚期得到官方承认的法学院模式发展起来的，由于受到正式的古代哲学训练的影响，他们至少在某些时期也发展出了类似于古代人的那些方法。但是，他们的指令始终主要是神学性的，而且刚刚提到的这种趋势还受阻于宗教的约束和对传统的遵守，以及受阻于既不能废除又不能实施的神圣律法的模糊性与不确定性，受阻于一切由圣经决定的神权司法的其他典型特征。这样的法律教育会始终限于经验性的机械记忆和脱离生活的理论决疑术。

罗马法和伊斯兰法的差别还有第二个原因，那就是司法组织的性质不同，以及经济领域实现理性化所受到的政治条件的限制不同。罗马法的发展完全不存在神学因素的作用。纯世俗的、日益官僚化的晚期罗马国家，从释疑解答的法学家及其门生的成果中粹取了那部独一无二的《学说汇纂》，这些人的法律思维极其缜密，尽管他们的“体系”可能还不完善。集中在《学说汇纂》里面的罗马法素材又得到了自发性拜占庭观念的补充，为此后数百年间的中世纪大学法律思想提供了丰富的养分。早在帝国时期，罗马法律概念那种与生俱来、源远流长的分析特质，就已经被添加了一个新的要素，即越来越具有抽象性特点。某种程度上说，罗马人诉讼形式的本质就已经为这种抽象性质埋下了伏笔。在任何一种诉讼中，都要以法律概念的形式来表述发生了效力的事实。然而，有些这样的概念被阐述得非常简洁，以致技能法学家、代理人或者法律学者等等实践者能够相机把种种极为不同的经济事态统统归入单独一个概念名下。因此，要适应新的经济需求，在很大程度上就要借助于对老概念加以理性解释和扩展。法律—逻辑的推定思维就以这样的方式达到了在纯粹分析方法的范围内所能达到的最高水平。戈德施密特⁶⁰正确地指出了这样一些法律概念出奇的灵活性：locatio-conductio、emptio-venditio、mandatum（特别是actio quod iussu）、depositum，至关重要的是要式口头契约的无限制能量——这是一种由裁判官提出的协议（constitutum），⁶¹以便按照总额偿付绝大多数债务，这就是我们今天使用的汇票或者其他的正式契约。

与英国技能法学的运作模式相比之下，罗马人的法律逻辑在特定条件下发展出来的这种特殊性质就显得格外清晰。它也极为大胆而巧妙地利用许多个别的概念，以便在极为多样化的情境中实现可诉性。但是，我们很容易就能看到这样的差异：罗马法学家使用的iussum （授权）概念，可以同时做到受票人受权为出票人付款和出票人提供授权，⁶²但英格兰律师却从“侵害诉讼”这一侵权概念推导出了许多异质契约的可诉性。⁶³后者是把法律上的异质现象综合起来以便迂回实现可诉性。相反，罗马人的做法则是用单独一个适当的法律概念包摄一些经济上——即外表上——不同的新情况。

但是必须指出，许多在今天被认为特别起源于“罗马”的法律概念，其抽象性质在中世纪之前的古代时期是找不到的，某些情况下甚至不是起源于那个时期。比如，人们常常谈到的dominium（主人权）这一罗马概念，就是罗马法非民族化和转变为世界法的产物。在民族的罗马法中，财产权绝不是一种特别抽象安排的制度，总的来说它甚至不是一个统一的制度。⁶⁴是查士丁尼首先消除了一些基本差异，并把它们简化为若干形式，这在土地法中可以观察得到。只是在行政官禁令⁽⁵⁷⁾的程序条件和社会条件消失之后，中世纪的分析才开始关注《学说汇纂》中的所有权和possessio（占有）这两项制度的概念内容，把它们作为完全的抽象概念。其他许多制度也与这种情况大同小异。就其早期的形式而言，多数真正的罗马法律制度实质上并不比日耳曼法律制度更抽象。《学说汇纂》的独特形式是在罗马国家发生的独特转变中出现的。法律思想的升华，就其本身的方向而言，乃是受到了政治条件的影响，但这些条件在共和国及帝国晚期是以不同的方式发挥作用的。我们已经看到，早期司法行政的重要技术特征及法学家，实质上都是共和国时期显贵统治的产物。但是，这种统治完全不利于处在政治上层但又短期任职的司法行政官的职业法律训练。尽管学校里一直在教授《十二铜表法》，但罗马共和国的司法行政官主要是通过实践经验获取法律知识。他的法学家则为他照应其他的问题。相比之下，帝国时期通过任命官员及官员群体的理性化与官僚化——特别是在行省机构中——形成的法定行政制，极大促进了系统性法律研究的需要。后面将会在更大背景下看到权威的全面官僚化带来的普遍影响。比如，英格兰法律的系统理性化之所以受到了阻碍，就是因为那里没有出现这种官僚化。只要是作为法律显贵的法学家支配着罗马的法定司法行政，追求系统化的努力就会很微弱，而且不会出现由政治权威介入法典的编纂并加以系统化的情况。在塞维鲁治下罗马贵族的没落，与释疑解答的法学家作用下降有关，与此同时，皇帝诏书在法院实践中的意义却迅速增强。后来在国家批准的学校中进行的法律教育，都采取了以选自法学家著作的教科书施教的形式。法院也把它们用作权威文献，如果这些教科书之间出现了歧见，皇帝们会通过所谓“援引法”（“Law of Citation”）在它们当中确定某种优先顺序，原则上以多数人认可的作者为先。⁶⁵因此，释疑解答汇编就具有了普通法中判例汇编的地位。这种局面决定了《学说汇纂》的独特形式，并使其中所吸收的那部分古典法律文献得以保存下来。

注　释

1　关于“法律显贵”，见（一），注18。实际上本节论述的是法律职业、它的各种类型以及它们对于法律的形式特点的影响。

从古代到现代西方文明中的法律职业史简况，见Hazeltine，Radin，and Berle in 9 Encyc. Soc. Sci. 324以及该处提到的参考书目。这个书目现在可以补充上F. Schulz，History，and R. Pound，The Lawyer from Antiouity to Modern Times（1953）。

2　对中世纪法律职业发展史的最权威说明包括，H. Brunner：（1）Die Zulässigkeit der Anwaltschaft im französischen, normannischen und englischen Rechte des Mittelalters（1878）1 Z. f. vgl. R. 321 et seq.，and the partial translation of it in 3 111. L. Rev. 257；（2）Wort und Form im altfranzösischen Process in 57 Sitzungsberichte der Phlos. -Hist. Classe der Kaiserlichen Akademie der Wissensch. Zu Wien（1868）655；另见Weber，General Economic History 340；Engelmann and Millar，op. cit。

3　关于陪审审判的一般发展过程，见（三），注33、34引用的文献。关于代理人与“案卷”之间的联系，见Brunner，Die Zuläss. Der Anwlt., loc. cit. 362：代理人和案卷都是仅仅被允许出现在curia Regis（国王议事会）中，早期的英国文献资料就已经清楚显示了两者的关系——同上373；Glanville，VIII，8，§7；Brunner，op. cit. 197。

4　Fautes volent exploits意为“错误将毁掉诉讼”（一个错误就能使整个程序无效）；关于这个箴言以及总的来说旧时的法国诉讼程序，见Brunner，Wort und Form in altfranzösischen Process, loc. cit.，esp. at p. 670。

5　参阅（三），六，c。

6　见Pollock and Maitland I，212：“一个人被允许由另外某人代表他发言，不是为了被某人的言辞所束缚，而是为了有机会纠正形式上的错误和填补漏洞。”（Leg. Henr. 46，§3）这就是Brunner，loc. cit. 754—780以及他在Zuläss. Der Anw. 322说明的所谓“droit d’amendement”（修正权）。

7　一个代理人的被指定首先依赖于专门的特权，但到格兰维尔（Glanville）时代已经不再如此，Zul. D. Anwl., loc. cit. 363；Holdsworth II，315，316。

8　1215年的拉特兰公会议（Lateran Council）禁止神职人员作为代理人到世俗法庭参与诉讼，除非案件涉及他们自己和穷人。

9　英国的诉讼当事人最早由各自的代表到皇室法院出庭，肯定是在亨利二世时代。职业法律代表似乎初见于13世纪，而不是12世纪。布雷克顿多次谈到了“代理人”，他们可以完全代表委托人参与诉讼，实际上也完全是这样做的。不过，代理人的工作主要是有关诉讼程序的，随着法律制度日益复杂，诉讼当事人不但需要得到程序上的代表，而且需要律师当庭陈述案情并为他们辩护。这些律师就是“辩护人”（narrators，后来则被称作serjeants，即在皇家法院享有特权的律师），但有关他们的早期历史，我们仍然知之不多。Plucknett曾说过，“就我们目前所知，似乎可以有把握地说，爱德华一世统治时期肯定有了职业辩护人和代理人，亨利三世时代可能也已经存在。”（204，206）

以下对普通法的方法所做的说明以及在这方面的总体观点，韦伯在很大程度上显然是依赖于J. Hatschek的著述，尤其是Englisches Staatsrecht I，第三章95 et seq.。韦伯在本书中表述的对于法律思想的总体看法，似乎受到了Hatschek的强烈影响，尤其是他的题为Konventionalregeln, oder über die Grenzen dernaturwissenschaftlichen Begrifsbildung im öfentlichen Recht（1909）一文的影响，3 Jahrbuch des öffentlichen Rechts 1—67。

10　关于这个历时若干世纪的复杂发展过程，见Plucknett 212—215的简要说明以及该处引用的文献。另见一部标准著作，Herman Cohen，History of the English Bar（1929）。

11　牛津和剑桥两个大学只教授民法和教会法，四大律师学院（Inns of Court）则集中教授在皇家法院发展起来的“英国”法。参阅Plucknett 208—209。

12　关于国王的多个法庭使用拟制以扩大管辖权，见Plucknett 152—155；Holdsworth I，235。另见Morris S. Cohen，Fictions，6 Encyc. Soc. Sci. 225；Fuller，Legal Fictions （1930—31），25 ILL. L. Rev. 363，513，877；Maine，c. II。

13　参阅Edward H. Levi，Introduction to Legal Reasoning对普通法推理方法的分析；另见Llewellyn，Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika（1933）。

14　韦伯显然是想到了土地保有权、地产、世袭土地等等概念以及不确定的剩余地产可消灭学说（doctrine of destructibility of contingent remainders）、优先所有权学说（doctrine of worthier title）以及谢利案件规则（Rule in Shelley’s Case）在现代美国不动产法律中的延续。土地保有权概念实际上已经消失了，其他概念的含义和功能也已发生了彻底的变化；参阅R. R. Powell，Law of Real Property（1950）I，c. iv，关于土地占有，见Maitland，The Mystery of Seisin（1886），2 L. Q. Rev. 481；Bordwell，Seisin and Disseisin（1920/21），34 Harv. L. Rev. 592；Sweet，Seisin（1896），12 L. Q. Rev. 239。

一个伊利诺伊州的土地占有案例又复活了英国法律的绝大多数特征，见Fort Dearborn v. Kline（1885），115 III. 177，3 N. E. 272。

Powell，op. cit.236，n. 70，认为伊利诺伊州的裁决是“时代错置”，是英国古老法律（借助A. Kales的博学）的“转世”。Powell接着说道（p. 237）：“总起来说，可以认为，与我们的多数其他州相比，［关于不动产的］英国法律在伊利诺伊司法机构的思想中是个更加持久牢固的重要因素。过去的幽灵已经从它们的隐身之处脱逃出来，还没有对它们的实际功效进行更多的审查，它们就成了现代生活体系的一个组成部分。”

15　关于英国律师界竭力阻止法典编纂与法律改革的证据，见the biography of Lord Birkenhead in Dictionary of National Biography（1922—1930）782。边沁对于英国律师界表现出的对法律改革与法典编纂的敌意深感失望，见J. Dillon，Laws and Jurisprudence of England and America（1894）271，316—347，180 et seq.，另见Sunderland，The English Struggle for Procedural Reform（1926），39 Harv. L. Rev. 725。美国律师界对法典编纂与法律改革的厌恶，生动地表现在J. C. Carter领导纽约律师反对David Dudley Field编纂法律的努力那场斗争中。参阅Dillon，op. cit. 225；另见Reports of American Bar Association（1890）217 for Carter，and 1885，1886 for D.D. Field；关于D. D. Field，参阅Centenary Essays of the New York University School of Law，ed. By A. Reppy（1949），Llewellyn，3 Encyc. Soc. Sci. 243，also Clark，Code Pleading（2nd ed. 1947）17—21。

16　关于“司法界对立法的敌意这个深深植根于普通法的传统”的例证与文献，见J.Stone，198。

17　这个说法的资料出处不得而知，德文文本就是用的英文词“合营”（“joint business”）。

18　参阅Brunner，Die Zulässigkeit der Anwaltschaft324。

19　关于以罗马法为取向的法律教育，见P. Koschaker，Europa und das römische Recht（1947）45 et. Seq.，55—99以及该处引用的文献。

20　见Koschaker，loc. Cit. 94 et seq. 以及该处引用的文献；关于律师在罗马、法国、英国、德国的社会地位以及他们之间的差异，见pp. 164—180，227—234。在德国从来就没有存在过律师的行业组织，同上pp. 230，247。

21　大学和universitas literarum（译者按：拉丁语，字面意思为“学科联合体”，现代大学即源于这一称呼）环境以外的夜校或者其他法律学校并不为大陆欧洲所知，因而没有被韦伯考虑在内。

22　19世纪在德奥（匈）确立并存在至今的法律教育由两部分构成，即在大学进行3—4年的理论研究，然后再到各种法院和行政机关、检察机关及律师事务所在职实习训练，一般是3年时间。参阅Rheinstein，Law Faculties and Law Schools，［1938］Wis. L.Rev. 5；另请参阅E. Schweinburg，Law Training in Continental Europe（1945）32，80。

23　见《民法典》Secs. 571，81，2；按照罗马法的规则，租赁是出租人与承租人之间的纯私人契约，因此，承租人无权阻止买家从出租人那里购买土地，见Sohm，Institutionen 434；另见Buckland 499。

24　关于印度的律法，见S. Vesey Fitzgerald，Hindu Law，9 Encyc. Soc. Sci. 261以及该处提到的文献；另见下文（六），注19。关于印度早期的“律法”教育，见Maire，Early Law 13。

25　韦伯在他的《宗教社会学文集》中并没有把伊斯兰教律法包括在内，但本书的宗教社会学一章却进行了讨论。关于伊斯兰教律法的主要资料来源，韦伯似乎是利用了Goldziher’s Vorlesungen über den Islam（1910，2nd ed. 1925），the pertinent chapter in Kohler and Wenger，82 et seq. 以及p. 152列举的文献，尤其是Josef Kohler在Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft中的几篇文章。关于伊斯兰教律法的其他文献，请见以下著作：J. Schacht在the Encyclopaedia of Islam（1927）中的文章；他编辑的G.Bergstraesser’s Grundzüge des Islamischen Rechts（1935）；Islamic Law，8 Encyc. Soc.Sci. 344，with bibliography at p. 349；and Origin of Mohammedan Law（1951）。关于伊斯兰教律法起源的英语书籍和文章，见Stern’s bibliography（1950）43 Law Library J. 16所列参考书目；另请参阅G. v. Grunebaum，Medieval Islam（1946）。

26　Hadith（圣训），关于那位先知及其同道典范行为的传说，以及未被写入《古兰经》的先知言论，它们构成了“逊奈”（sunna），被伊斯兰教逊尼派认为是权威性的，但遭到什叶派否定。关于对适当的“传统”加以“革新”在伊斯兰教形成与发展中所发挥的作用，见J. Schacht，Origins of Mohammedan Law（1951）。

27　Georg Freiherr v. Hertling，1843—1919，天主教哲学家、德国政治家。见他的Recht, Staat und Gesellschaft，1907。

28　Dharma-Sutras（达摩箴言）“是明确的律法学派的最古老表现形式，或者说，它们（以助记格言的形式）体现了特别是吠陀学派的律法教诲。除了一个声称来自神明的例外，它们每个都标有［吠陀］时期某个大贤的名字。”——Vesey-Fitzgerald，op. cit. n.24。它们大概形成于公元前600到300年之间。

按照印度理论盛行的说法，所有律法都已包含在了达摩箴言之中。但这仅在广义地使用这个术语时才能说得过去，就是说，要把arthasastras（《政事论》）和那些法规汇编式的律法书——比如众所周知的《摩奴法典》和加纳瓦西亚（Yajñavalkya，印度公元前9—8世纪的圣人。——译注）——包括在内。后者在后来注解者的著作中占有突出地位，而这些著作对于现代印度法律的发展举足轻重。

29　Didaskalia（希腊文，意为教诲、教义），是耶稣的教诲尚未固定成《十二使徒遗训》那样的权威文本以及基督徒的生活被导入有组织的会众之前，以最早的基督教共同体的圣灵—超凡魅力方式对耶稣教诲的扩展。参阅Sohm，Kirchenrecht 38，41。

30　Fetwa，神学—律法学者穆夫提（mufti）的意见。

31　Sharῐ‘ah，真主为人的行为制定的规则总和。

32　关于伊斯兰教各学派，见（二），五，及（三），注12。

33　美国式公证人（notary public）的主要功能是鉴定签名，从而为公证对象的真实性提供官方证据，相比之下，欧洲大陆的公证人也是法律文书，特别是不动产转让文书的拟制专家，但他们还是重要商业文件的拟制专家，因此他们不仅是律师，而且还是受过专业训练、具备专业能力的律师。见Deak，Notaries Pubilc，11 Encyc. Soc. Sci. 399以及该处引用的文献；另见Calasso，Storia e sistsma delle fonti del diritto commune （1938）I，212，and（1934）111 Aarchivio giuridico 64。萨维尼（Savigny）把博洛尼亚公证人团体的出现时间确定为13世纪中叶，参阅Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter 540；另见Goldschmidt 151—153。

34　波德斯塔（podesta），为了减少内部冲突而从其他城镇选任来的意大利城市司法行政官，见第十六章，（三），三；另请参阅Engelmann 59；Calisse，op. cit. 143，169，180。僭主（signoria），中世纪晚期意大利城市的僭主和君主，见第十六章，（四），八、九。

35　参阅Stouf（1887）11 Nouvelle revue historique 269；Goldschmidt，200以及该处引用的文献；另见P. 230（n. 159）；p. 153（n. 32）。关于法国的公证人，请比较A. Coppin，Les origines du notariat francais（1884，Académie do Douai）。

36　关于法国的情况，见Koschaker，Europa u. das röm. Recht 221以及该处引用的文献；关于德国的情况，见Brunner I，209，II，296 et seq.；另见G. Schubart—Kikentscher，Römisches Recht im Brünner Schöffenbuch（1947），65 Sav. Z. Germ. 86；Engelmann and Millar 98 et seq.，114 et seq.，114 et seq.，199，519。

37　Eike von Repgow（c. 1180-c. 1250），《萨克森法鉴》（Sachsenspiegel，1224—1230）作者；参阅v. Künssberg，13 Encyc. Soc. Sci. 308；E. Wolf，Grosse Rechtsdenker（1939）I；Philippe de Beaumanoir（c. 1246—1296），Coutumes de Beauvoisis（1283）的作者，该书是中世纪最有影响的法国法律专著；参阅Meynial，2 Encyc. Soc. sci. 486。

38　见introduction to the Sachsensplegel by Homeyer in his 3rd ed.（1861）20，105；E. Molitor，Der Gedankengang des Sachsenspiegels（1947），65 Sav. Z. Germ. 15以及该处引用的最新文献。

39　关于古罗马法学家，见Jolowicz，88，380；H. J. Wolf，Roman Law（1951）91；尤见F. Schulz，History，and W. Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen（1952）。

40　Kadi（卡迪），伊斯兰教法法庭判官；Kadijustiz（卡迪司法），韦伯使用的一个专门术语，指并非以形式理性法律的固定规则为取向，而是以伦理、宗教、政治或者其他权宜性实质理性的法律基本原理为取向的司法行政。

41　见Millar，Procedure, Legal，12 Encyc. Soc. Sci. 439，440。

42　关于敕令，见Jolowicz 95，362；H. J. Wolf，op. cit.81。

43　这相当于普通法答辩与诸如美国法律通行的那种法典答辩之间的区别。参阅Clark，op. cit. 5；Millar，Procedure, Legal，12 Encyc. Soc. Sci. 439，446/447。

44　这里使用的诉讼程式（formula）是一种概念事实的诉讼程式：它指的不是一种普通法概念，而是法官在发现原告诉讼请求中所述某些事实真实无误，即可简单宣布某人有罪，如果有误即宣布赦免。参阅Jolowicz 212—213；Wenger 162，164。

45　Gustav Demelius，波恩大学教授［Schiedseid und Beweiseid im römischen Civilprozess（1887）］；见8 Sav. Z. Rom. 269的评论，作者为O. Gradenwitz。关于神圣律法在多大程度上影响了（世俗）罗马法发展的问题，见（五），一、二。

46　Simulata pro veris accipiuntur（“虚拟交易应被视为真实交易”；Servius ad Aeneam II，116）。这指的是只用面包或蜡模塑成动物的形态去献祭。关于其他范例，见Jhering I，326。

47　Jhering III，27f.

48　约在公元前300年；参阅F. Schulz，History 9。

49　Ti Coruncanius，公元前280年任执政官，据说最早通过Pomponius提供了释疑解答，载D. 1，2，2，35：Primus publice pro fi teri coepit；参阅Schulz 10。

50　见Buckland　22. On Gaius ibid. 29 and Schulz，History 159；Jors and Kunkel 33；De Zulueta，Re fl exions on Gaius［1947］，Tulane L. Rev. 173。

51　Jhering II，440.

52　Cicero，In Verrem 4. 9. 20.

53　“没有任何法律文本能够表明奥古斯都使释疑解答具有了约束力。很清楚，法学家地位的变化出现在哈德良统治时期。”见Buckland，Textbook 23。关于就释疑解答权（ius respondendi）的性质和起源问题发生的这场著名争论的最新文献，见Koschaker，Europa u. Das Röm. Rocht 962；Siber，Der Ausgangspunkt des ius respondendi（1941），61 Sav. Z.Rom. 397；Kunkel Das Wesen des ius respondendi（1948），66 Sav. Z. Rom. 423。

54　关于法学学者与代理人之间的区别，见Jhering ll，436；Buckland，22。

55　关于普罗库鲁斯派和萨宾派（Proculians and Sabinians）这两大“学派”的重要性以及传说的双方之间的争论，见Buckland 27；Schulz，History 119；Jors and Kunlel 32，394。

56　关于这种文献，尤见Schulz，History 91，173，223。

57　见Kohler and Wenger 172；Jolowicz 469；Schulz，History 119。

58　一种“租赁”（locatio-conductio）概念，源出actions locati与conducti，包括（1）物的租赁（locatio-coductio rei），即租赁一块土地或者一头牲畜；（2）雇佣租赁（locatioconductio operarum），即劳动者通过劳务合同出租劳动力；（3）承揽租赁（locatioconductio operas），把建造一栋房子或者完成某项其他劳动——比如制作一套服装——的机会出租给一个独立的承包人。

59　韦伯这里采用了Jhering II的内容。另见Schulz，Principles 43；Wieacker，Vom römischen Recht 7；Ehrlich 195，312。

60　Universalgeschichte 78，93；in general，71—89，331.

61　locatio-conductio，租赁，见注58；em［p］tio-venditio，销售；mandatum，委托契约，即无偿劳务契约；如果劳务是有偿的，则为雇佣租赁（locatio-conductio operarum）。

Actio quod iussu［depositum］，即依令行为之诉［寄托］，最初指的是针对向家子或奴隶授权与另一人订约的人提起的诉讼；stipulatio，要式口头契约，以某种程式化措辞达成的授受承诺。

Constitutum，协议，这里是在非技术意义上使用该词的，意指一项可诉承诺的法律基础（原因）；从技术意义上说，constitutum debiti（债务协议）指的是不拘形式地承诺偿付业已存在的订约人或第三方债务，它通过协议借款之诉（actio de pecunia constituta）——这是一种事实之诉（actio in factum）在行政司法官法律中变成了可诉承诺。见Jörs and Kunkel 189。

62　参阅Goldschmidt 78，93。但是必须记住，依令行为之诉（action quod iussu）并非普遍适用，而是仅仅适用于订约人是被告的一个家子（flius familias）、奴隶或者受抚养人的情况。参阅Buckland 531，按照他的说法，依令行为之诉的重要性不足称道。韦伯的说法乃是基于Goldschmidt 78，n. 93，后者谈到了“委托契约［mandatum］或授权［iussus］的范畴有着令人惊讶的灵活性”（D. 17. 1. 2），对此他认为，这足以适应韦伯在这里说的现代交易之需。关于委托契约和授权知识的现状，见Jörs and Kunkel 213，267，411，415。

63　参阅Plucknett 601以及该处引用的文献。

64　这个综合性的罗马所有权（dominium，主人权）概念与日耳曼法律形成了鲜明对照，后者不仅缺少一个可以涵盖土地与牲畜完全所有权的通用法律术语，而且没有一个术语用来表示土地占有、利用和处置的完整权利。人从土地上受益的各种方式，从传统上就一直体现在错综复杂、具有普通法特点的保有地（tenures）、不动产（estates）以及未来权益（future interests）之中。只是到了比较晚近的时代，才有了“继承的不动产”（“fee”）这一术语，“所有权”（“title”）出现的就更晚了，含义接近于罗马的主人权（dominium），意为有可能得自一块土地（以及一头牲畜）的所有权利和收益的总和。一切受到客观限制或临时限制的权利，要么——比如租赁（lease）——被认为是针对所有者的纯个人权利主张，要么就是针对他人之物的权利（iure in re aliena，他物权），即存在于他人不动产上的权利（encumbrances），比如用益权（usufructus）、地役权（servitus）或抵押权（hypotheca）。只要某一特定物成了他人同一权利的对象，该物所有者的主人权也就受到了相应的限制，然而，一旦他物权被撤销，这种限制还会立即扩大到占有、享用、利用和处置的无限自由权的完整性上。但是，主人权概念不应被理解为一个罗马的财产所有者可以毫无限制地自由利用或滥用他的财产。他在各个时代——特别是作为土地所有者——都会受到为公共利益而设立的治安权力的限制。主人权概念只是一个便于对财产权进行精神运作的精神工具。当然，它也间接便利了土地交易，从而增强了对土地所有权的保障。

正如韦伯所说，高度抽象的主人权概念是长期司法实践的产物。和日耳曼以及其他法律一样，早期罗马法也在运用对人与物——尤其是人与土地——之间受法律承认的各种关系进行说明的各种概念。在市民法（ius civile）中，要式物（res mancipi，即严格意义上的公民的土地、奴隶、牲畜和某些农耕工具）与略式物（res nec mancipi）是被区别对待的。市民法中的所有权与行政司法官法律中的善意拥有（in bonis habere）或者在行政当局管理的公地中的土地保有权并不是同一回事［见（二），五］。对这个综合性的主人权概念进行详细阐述是法理学家的工作。按照目前流行的看法，这个精神过程实质上是由古典法理学家完成的。关于这项发展，见Jörs and Kunkel 120以及该处和p. 405提到的大量文献；另见Buckland 188，以及Noyes 131。

65　“援引法”有若干，最早的为公元321年君士坦丁所颁布。最著名的是426年瓦伦提尼安三世颁布的以及狄奥多西二世颁布的（《狄奥多西法典》I. 4. 3.）。法庭被命令根据一定人数的法学家的著作判案；如果法学家之间出现分歧，法官应服从多数的意见；如果分歧双方人数对等，则从帕比尼安（Papinian，古罗马法学家——译注）。

（五）神权统治法律和世俗法律的形式理性化与实质理性化

一、法律形式主义的一般条件

上一节的讨论产生了一个重要问题，这在其他章节中已经有所论及，即政治权威对法律的形式特征的影响。对这个问题的清晰分析需要先对各种类型的权威加以分析，这项工作应当留到后面去做。不过这里可以大概地说说。平民司法的旧形式起源于亲属群体之间的调解程序。在君主或司法行政官（统治权、禁令）的冲击下，某些环境中是在有组织的祭司权威冲击下，这些旧的司法形式到处都会抛弃那种原始的形式主义无理性。由于这种冲击，法律的实质也受到了持久的影响，尽管这种影响的性质会因权威类型的不同而不同。君主或等级制的行政机器越是趋于理性，在行使权力时就越是要大范围地使用行政“官员”，而法律程序也越是有可能在形式和实质两个方面趋于“理性”。权威的组织达到了多大程度的合理性，就会在多大程度上消除程序的无理性形式，并使实体法系统化，即法律作为一个整体被理性化。比如古代的裁判官法和行政司法官救济¹、法兰克国王的法典、英国国王和大法官的程序革新²或者天主教会的纠问式诉讼程序³，都出现了这一过程。然而，这种理性化趋势并非掌权者清晰明确的政策内容，毋宁说是受到了他们自身理性行政之需的驱动，比如教皇国的行政机器；或者是受到了与他们结成同盟的强大利益集团的驱动，而实体法和诉讼程序的合理性对于这些集团是有利的，比如罗马、中世纪晚期或者现代的资产阶级阶层。如果没有这些利益集团，法律的世俗化以及具有严格形式的法律思维模式的发展，就会始终处于原始阶段，甚或遭到断然抵制。一般来说，这也许可以归因于如下事实：教会等级制度以及家产制君主权力具有实质上的合理性，所以它们的目的不是追求最高度的形式上的法律精确性，后者会使正确预测法律后果以及法律和程序的理性系统化的机会最大化。毋宁说，它们的目的在于发现一种最适合于当局的通权达变和道德目标的法律类型。法律发展的这些推动者并没有对法律问题进行自成一体的专门“司法处理”的观念，而且根本不关心对法学和伦理学加以区分。一般来说，神权统治影响下的法律制度尤其如此，它们的特点就是法律规则与道德要求融为一体。然而，在法律思想以及社会关系形式的这种理性化过程中，由祭司产生的法律学说中，其非法学成分可能会产生出极为多样的结果。这些可能的结果之一就是fas（宗教命令）和ius（解决人际冲突但没有宗教启示的既定法律）相分离。⁴这样，ius就有可能经过一个独立的发展过程而形成理性的正式法律制度，那里所重视的很可能是逻辑或经验要素。这就是罗马和中世纪实际发生的情况。后面［（五），二；（五），八］我们将会讨论在这些情况下都是以什么方式决定由宗教固定下来和自由确立下来的法律成分之间关系的。我们将会看到［见（七）］，随着思想变得日益世俗化，神圣律法完全有可能遭遇“自然法”的竞争或者被它取代，后者部分是作为一种理想的假设，部分是作为一种对于立法或法律实践产生各种实际影响的学说，与实体法并行发挥着作用。但是也有可能，宗教规定从来没有同世俗规则产生分化，神权统治特有的对宗教和礼仪规定与法律规则的融合也保持不变。在这种情况下，伦理义务和法律义务、道德劝诫和法律命令就会成为一个毫无特征的聚合体，缺少形式化的明晰性，结果就是一种特别非形式的法律类型。这两种可能性的实际出现要依赖于已经提到的那种宗教的诸般特点，依赖于支配着法律制度与国家间关系的那些原则；在一定程度上要依赖于祭司相对于国家的权力地位；最后，还要依赖于国家的结构。几乎所有的亚洲文明都出现过刚刚提到的这些发展过程，并且至今仍在继续，原因就是它们那种特殊的权威结构所致。

尽管不同法律制度的逻辑结构可能会具有某些相似的特征，但它们可能是不同支配类型产生的结果。依赖于个人忠诚的威权主义权力，比如神权统治和家产制君主统治，一般都会产生一种非形式的法律类型。不过某些类型的民主制也会产生非形式的法律类型。对此可用以下事实来解释：不光那些大主教和专制君主——尤其是开明专制君主，甚至连民主制下的民众领袖，也有可能拒绝接受形式规则的约束，即便这些规则可能是他们亲自制定的，但那些被他们认为具有宗教上的神圣性，从而具有绝对约束力的规范除外。他们都会面对一种不可避免的冲突，即法律的确定性所具有的抽象形式主义与他们想要达到的实体性目标之间的冲突。法律形式主义使得法律制度能够像一部具有技术理性的机器那样运转，因而保证制度内部的个人与群体拥有相对最大的自由度，并使他们得到越来越多的机会去预测自身行为的法律后果。程序变成了一种特殊类型的和平讼争，只服从不可侵犯的固定“游戏规则”。

调整亲属群体之间利益冲突的原始程序，都具有严格形式主义证据规则的特征。Dinggenossenschaften（平民大会）的司法程序也同样如此。我们已经知道，这些规则最初受到了巫术信念的影响，它要求以适当方式由适当的当事人回答证据问题。此后经历了很长的时间，法律才发展出了这样的观念：一个事实——正如今天所理解的那样——可以通过理性程序加以“认定”，特别是通过讯问证人，这在今天是最为重要的方法，当然也还需要间接证据。早期的宣誓证明被告无罪者（compurgator），并非宣誓证明对事实的陈述为真，而是断言自己这一方的正确性，否则宁肯遭受神的惩罚。我们可以看到，这与我们今天的做法相比，并不缺少求实的因素，因为至今仍有许多人——也许是大多数人——相信自己一方作为证人的任务不过是“发誓证明”哪一方是“正确的”。因此，在古代法律中，举证并没有被认为是一种“义务”，而是——至少在很大程度上是——当事人应有的“权利”。然而，法官必须严格遵守这些规则以及传统的举证方法。像后来的“普通法”程序理论⁵那样的现代理论，也只有在视举证为义务这一点上不同于古代的程序。它也要求法官以当事人的请求和当事人提供的证据为转移，事实上，整个诉讼行为也适用同一原则：按照对抗制诉讼程序原则，法官必须等待当事人的请求。凡未出现在请求中的事由，法官可以一概视同乌有；同样，对于始终未经公认的举证方法披露的事实，亦复如此，不论这些方法是理性的还是无理性的。因此，法官的目的仅仅是认定在当事人程序行为的界限内可以获得的相对真相。

这正是那种最古老、最著名、最清晰的裁判形式的特性：按照由神启或神明裁判构成的审判程序，在发生讼争的亲属群体之间进行仲裁和调解。像所有求助于巫术或神明力量的活动一样，这种古代法律程序也具有严格的形式，不过它是凭借关键性程序行为的无理性超自然性质，以期做出实质上“正确的”裁决。然而，一旦这些无理性力量的权威以及对它们的信仰不复存在，取而代之的是通过理性举证和逻辑推导做出裁决，那么形式主义的裁判就会变成单纯的诉讼当事人之间的抗辩，对此进行调节的目的则是提供相对来说最大的机会以发现真相。推动诉讼发展过程的是当事人而不是国家的关切。他们不会在法官的强迫下去做他们并不愿意主动去做的任何事情。正是出于这个原因，法官就不可能谋求通过裁判，即通过在具体案件中实施具体的权宜考虑或者衡平法考虑，以尽可能实现那些具有政治、伦理或情感性质的实质要求。形式正义保证了利害关系当事人得享最大限度的自由以表明自己形式上的合法利益。但是，由于形式正义的制度从法律上认可了经济权力的不平等分配，这种自由必定会一再产生一些与宗教伦理或政治权宜考虑的实质要求背道而驰的结果。因此，一切威权主义的权力，不管是神权统治的还是家长制的权力，都会厌恶形式正义，因为它减少了个人对这些权威的恩宠与权力的依赖。⁶然而，民主制也有可能厌恶它，因为它减少了法律实践和个人对于公民同胞的裁决的依赖。⁷此外，审判发展为冲突各方的和平讼争，可能会推动经济与社会权力的进一步集中。在所有这些情况下，由于形式正义必然具有的抽象性质，它都会侵害到实质正义的理想。对于那些在任何时候都掌握着经济权力，因而希望形式正义不受阻碍地发挥作用的人们来说，同时，对于那些出于意识形态原因试图打破威权主义控制或者约束无理性的大众情感以便为个人开辟机会和释放能量的人们来说，构成了形式正义之关键价值的正是这种抽象性质。在所有这种群体看来，非形式的正义仅仅代表着绝对专横和主观上的反复无常。所有认为法律程序的稳定性和可预期性具有极端重要意义的政治与经济利益集团，必定都属于支持形式正义的群体，特别是那些理性的、打算永久存在的经济组织和政治组织。至关重要的是，那些拥有经济权力的人会把形式理性的司法行政看作“自由”的保障，看作一种价值，但这种价值不仅会遭到神权统治群体或者家长—威权主义群体的否定，在某些条件下甚至会遭到民主制群体的否定。实际上，一切对实质正义具有意识形态关切的群体，都会反对形式正义和它所保障的那种“自由”。对这种群体更有用处的是卡迪司法而不是形式类型。比如，阿提卡直接民主的平民司法，无疑就是一种卡迪司法的形式。现代的陪审审判尽管并不遵照成文法行事，在现实的实践中往往也是卡迪司法；即使在这种高度形式化的、有限制的平民司法类型中，人们也能看到一种趋势，即只是在满足程序技术的直接要求时才会接受形式法律规则的约束。总的来说，所有形式的平民司法都是以具体的道德或政治考虑，或者以具有社会正义取向的情感为依据做出裁决的。政治正义在古代雅典就特别盛行，不过它的余韵可以说至今犹存。就这方面而言，大众民主以及神权政治或家长制君主的威权主义权力都表现出了相似的倾向。比如，法国的陪审员一般都会反成文法之道而行之，宣判一个当场撞破奸情并杀死妻子情夫的丈夫无罪，而他们做的也正是腓特烈大帝曾经做过的事情，后者曾为了磨坊主阿诺德的利益而把“皇家司法”抛到了脑后。⁸神权统治下的司法行政甚至有过之无不及，它的突出特点就在于完全把具体的道德考虑置于首位；只有在受到神圣律法规则的明确限制时，它对形式主义的漠视或反感才不至于漫无边际。但是，就神圣律法所适用的规范而言，神权统治的法律类型恰恰会导致一种相反的法律，就是说，为了能够适应变化中的环境，这种法律会发展出一种极端形式主义的决疑术。与神权统治下的司法相比，世俗的家产制—威权主义司法行政要自由一些，尽管它不得不遵循传统行事，但通常都会具有极大的灵活性。

最后，显贵司法行政则会根据相关的法定权益——要么是显贵阶层本身的权益，要么是他们支配下的那个阶层的权益——而表现出两种面貌。比如在英格兰，所有提交给中央法院的案件都要以严格形式主义的方式进行裁判，处理日常纠纷和轻罪的治安法庭却是不拘形式的，可以作为卡迪司法的典型，从一定程度上说，大陆国家对此根本就一无所知。此外，诉讼和法律服务的高昂成本使那些负担不起费用的人们只好拒绝司法，这与罗马共和国司法制度由于其他原因而出现的情况非常类似。⁹这种拒绝司法非常符合有产者阶层，特别是资本主义阶层的利益。但是，对上层阶级内部争端进行正式裁判，同时对经济上的弱势阶层采用带有任意性的司法或者它们事实上拒绝司法，这种双重司法策略并非始终可行。如果它不可行，那么在一种严格讲究形式、适用于对抗制诉讼程序中的所有案件并且行之有效的裁判制度下，资本主义利益集团将最为受益。无论如何，显贵裁判往往都是实质上的经验性裁判，程序复杂且代价高昂。因此，它会大大妨碍资产阶级各阶层的利益，实际上可以说，英格兰之所以能够在各民族之林中登上资本主义霸主的地位，在很大程度上并不是得益于它的司法制度。正是出于这些原因，资产阶级各阶层一般都会强烈关心一种理性的程序制度，因而也会关心一种系统化、明晰化、专门化的成文法，以此消除过时的传统、消除任意性，仅仅以普遍的客观规范作为权利的来源。英格兰的清教徒、¹⁰罗马的平民¹¹以及19世纪的德国资产阶级都曾要求这种系统编纂的法律，但这种制度对于他们来说却是遥不可及的。

在神权统治类型的司法行政中，在世俗显贵（比如法官或者私人或官方特许的法学家）裁判中，在法律和程序以掌握着诉讼方向的司法行政官、君主或官员的统治权（imperium）和傲慢权力为基础的发展过程中，¹²人们最初基本上都会严格秉持这样的观点：法律始终就是现在这个样子，所需要的只是对它的模糊性加以解释并适用于具体案件。然而，正如我们已经看到的那样［见（三）］，即使在相当原始的经济条件下，一旦巫术的程式化束缚被打破，理性构成的规范也会脱颖而出。将无理性的神启技术作为唯一的革新手段，往往意味着规范具有高度的灵活性；如果没有这个手段，又会导致高度的程式化，因为在这种情况下，神圣传统本身仍将是唯一神圣的因素，因而可能被祭司们升华为一种神圣律法体系。

二、神圣律法的实质理性化

神圣律法以及神圣的法律制定曾以相当不同的方式出现在不同的地理区域，并且形成了不同的法律分支；它们的持续性也同样有所不同。我们这里的分析完全不考虑神圣律法对所有惩罚和赎罪问题给予的特殊关注，这种关注最初是由纯粹的巫术规范引起的；这里也不考虑它对政治性法律（political law）的兴趣；对于最初由巫术条件制约的、对允许进行审判的时间地点加以调整的那些规范或者举证模式，这里也都搁置不论。下面将要讨论的主要是一般所理解的“私法”问题。在这个法律分支中，关于婚姻的可允许性及其附带条件的基本原则、家庭法以及密切相关的继承法，构成了中国、印度的神圣律法以及罗马的宗教命令、伊斯兰教法和中世纪教会法的主要分支。古代巫术禁止乱伦，就是宗教对婚姻进行调整的最初形式。¹³另外，专门对祖先及其他家神的祭祀也具有重大意义，这导致神圣律法侵入了家庭法和继承法领域。在基督教地区，家庭法和继承法的影响则丧失了部分重要性，教会对遗嘱效力的财政关切，使它保持了在继承法领域的控制权。¹⁴

世俗的贸易法往往会与宗教规范发生冲突，因为后者涉及的某些对象和场所要么是专用于宗教目的，要么由于其他原因而被奉为神圣，要么就是规定了一些巫术禁忌。在契约领域，只要使用了宗教形式的承诺，特别是誓约，神圣律法就会出于纯粹形式上的原因进行干预，我们可以推测，这种局面往往从一开始就会成为常例。¹⁵一旦涉及具有宗教—伦理性质的重要规范，比如高利贷禁令，神圣律法就会根据实质性理由进入这个画面。

一般来说，世俗法律和神圣律法的关系会因为宗教伦理所依据的特定原则而大为不同。只要宗教伦理仍然处在巫术或仪式化的形式主义阶段，那么在某些条件下，它自身固有的、对巫术决疑术加以精致理性化的手段，就有可能导致它失灵，直至完全失效。在罗马共和国历史上，fas（宗教命令）恰恰就经历了这样的命运。几乎对于任何神圣规范，人们都有可能发明出某种适当的神圣计谋和规避形式去突破它的限制。¹⁶古罗马占卜官团体对于有缺陷的宗教形式及恶兆的干预权，在罗马从没有被正式废除，这实际上就是一种可以撤销民众大会决议的权力，同样具有神圣性质的雅典阿雷奥帕古斯的权力，却曾经被伯里克利和厄菲阿尔特废除。¹⁷但在世俗司法行政贵族的绝对支配下，祭司的这种权力只能服务于政治目的，而且它的使用也像实体法性质的fas一样，最终由于特殊的神圣技术而变得实际上无关紧要。因此，尽管礼仪义务的考虑在罗马人的生活中发挥着非同小可的作用，但是彻底世俗化的ius（法律）却能够保证不受来自这个方向的侵扰，如同晚期的希腊法律一样。古代城邦的祭司从属于世俗权力，加之我们已经谈到过的罗马诸神以及罗马人对待诸神的某些独特态度，都是罗马这种发展路线的决定性因素。¹⁸

三、印度法律

如果居于支配地位的祭司能够以仪式主义方式调整所有生活领域，从而在相当大程度上控制整个法律制度，这时的局面就会完全不同，比如印度的情况就是这样。¹⁹按照通行的印度教理论，所有的法律都已经包含在《达摩箴言》中了。纯世俗的法律发展仅仅限于各种职业群体——比如商人、工匠等等——建立的特殊法律制度。没有人会怀疑这些职业群体和种姓有权制定自己的法律，以致那里的事态可以一言以蔽之：“特别法高于一般法”。²⁰几乎所有得到实际公认的世俗法律都是来自这些源头。然而，这种几乎囊括了各个日常生活领域的法律类型，却遭到祭司学说与哲学流派的蔑视。由于无人专攻世俗法律的研究和实施，它不仅错过了一切理性化，而且在与神圣律法背道而驰的案件中，它的效力还会缺少可靠的保障，尽管神圣律法在实践中遭到普遍轻视，但在理论上却有着绝对的约束力。

在印度，发现法律也有着同样的特点，即巫术因素和理性因素混合在一起，这与宗教的特殊性和对生活的神权统治—家长制管制相对应。总体上说，程序的形式主义相当微弱。法院也并非大众司法类型的法院。国王要受最高法院裁决的约束，法院成员中必须有非专业成员（早先来自商人和书吏，后来则是行会首领和书吏）的规则，都表现出了理性的倾向。民间仲裁的重大意义与会社的自治性法律创设相对应。不过一般也允许从有组织的会社审判庭向公设法庭上诉。今天的证据法就其性质来说基本上是理性的，使用的手段主要是书面文据和证人证言。对于理性举证手段的结果还不够清楚的案件，仍会保留神明裁判，但在那些情况下，神明裁判仍然保持着完整的巫术意义，誓约的做法尤其如此，就是说，发誓之后要等待一段时间以确定自我诅咒的结果。同样，与巫术性的执行手段，特别是与债权人在债务人门前绝食至死的做法²¹并存的，还有官方对判决的强制执行以及合法的自助执行。实际上，在刑事诉讼程序中，神圣律法与世俗法律是完全并行的。但也存在着把这两种类型的法混合起来的趋势，而且总的来说，神圣律法与世俗法律构成了一个统一体，从而湮没了古代雅利安法律的余韵。这种法律体系转而又在很大程度上被自治性的会社——特别是各个种姓的——司法行政所取代，它们拥有最为有效的强制手段——开革。

在佛教成为国教的地方，即锡兰、暹罗、马来亚、印度支那，特别是柬埔寨和缅甸，佛教伦理对立法的影响非同小可。²²在佛教伦理的影响下，比如夫妻之间的平等地位，就体现在母系继承权或者共同体财产制的规则中，体现在恪尽孝道以使父母来世有好运这样的义务中，尤其是要求继承人对死者的债务负责。整个法律都渗透着伦理因素，从中可以看到对奴隶的保护，刑法的宽大为怀（但是政治罪往往都会遭到极为残酷的惩罚），以及允许为维护和平做担保。然而，尽管相对世俗的佛教伦理高度专注于良知和礼仪形式主义，但是神圣“律法”体系却极难发展为一种专门知识的主题。不过，一种印度教风格的法律文献已经得到了发展，因而缅甸才有可能在1875年发布了作为官方法律的“佛法”，意思是源自印度教、按照佛教的指引加以修改的法律。

四、中国法律

但是在中国，²³官僚制的权力垄断则把巫术和泛灵论义务严格限制在纯礼仪的范围之内。因此，正如我们已经并将继续看到的那样，这对经济活动产生了深远的影响。中国司法行政的无理性并非神权统治因素，而是家产制因素所致。像一般的先知预言一样，法律先知预言在中国同样不为人知，至少在某些历史时期就是如此，而且那里不存在释疑解答的法学家，也没有专门的法律训练。所有这一切都符合政治联合体的家长制性质，与任何成文法的发展都格格不入。“巫”和“觋”（道家的巫师）都是巫术仪式中的顾问，其中那些通过了测验并受过相应文学教育的成员，则会成为家庭、宗族和乡村的礼法事务顾问。

五、伊斯兰教法律

在伊斯兰世界，至少从理论上说，世俗法律在任何一个生活领域都不可能脱离神圣规范的要求而独自发展。事实上，那里也相当广泛地接受了古代希腊罗马的法律影响。²⁴但是按照官方的要求，整个私法都应当是对《古兰经》的解释，或者是借助习惯法对《古兰经》作出的阐述。这种情形出现在倭马亚哈里发帝国崩溃和阿拔斯王朝统治建立之后，因为信奉琐罗亚斯德教的萨珊王朝政教合一原则，这时在恢复神圣传统的名义下被引入了伊斯兰世界。²⁵在那里，神圣律法的地位可谓一个理想样板，可以说明神圣律法在一种真正由先知创立的圣经宗教中是以何等方式发挥作用的。《古兰经》本身包含了不少实在法规则（比如废除了禁止男人与其义子前妻⁽⁵⁸⁾结婚的规定，而穆罕默德本人便利用了这种婚姻自由）。但是，大量的法律规定却有一个不同的源头。从形式上说，它们一般都表现为圣训，即先知的典范言行，其真实性由一系列公认的传承人予以证实，他们的口口相传可以一直追溯到那位先知的同时代人，这意味着源头就是穆罕默德那些具有特定资格的同伴。依靠这个不间断的个人传承链，这些规定——据说——绝对只是口口相传并且构成了逊奈，它不是对《古兰经》的一种解释，而是与《古兰经》并存的传统。它最古老的组成部分主要出自前伊斯兰教时代，特别是出自麦地那的习惯法，由马立克–伊本–艾奈斯⁽⁵⁹⁾汇纂为逊奈。但是，不论《古兰经》还是逊奈，其本身都没有被法官们用作法律源头。毋宁说，fikh⁽⁶⁰⁾，即各法律学派纯理论劳动的产物，才是法律的源头，那是按照作者（musnad）或主题（musannaf，其中六个构成了传统宗教法规）排列的圣训汇编。fikh由道德命令和法律命令组成，由于自此以后法律已经固定化，fikh中越来越多的内容就变得完全过时了。这种由官方实现的固定化乃是出于如下信念：法律解释（伊智提哈德⁽⁶¹⁾）的超凡魅力法律先知般的力量自7、8世纪以后便已消失。这是类似于基督教纪元13、14世纪基督教会和犹太教认为先知时代已经结束的一种观念。这种法律先知，即超凡魅力时代的穆智台希德（mujtahidûn），仍被看作法律启示的代言人，尽管只有被公认为正统的四大法律学派（madhab）的奠基人才获得了绝对承认。伊智提哈德消失之后，只有注解者（muqallidin）依然存在，法律则变得极其稳定。四大正统法律学派之间的斗争主要是在正统逊奈的成分问题上发生的冲突，但也是关于解释方法的冲突，随着法律的稳定，甚至连这些差异也日益变成了成规。只有较小的罕巴里（Hanbalite）学派一直拒绝所有“比达阿”（bida），即所有新的法律、所有新的圣训、所有理性的解释方法。因此之故，同时也由于它的coge intrare ²⁶前提，它断绝了与其他学派的关系，而其他学派之间原则上是相互宽容的。这些学派的差异表现为对法科学在新法律创设中的作用看法不一。马立克（Malekite）学派在非洲和阿拉伯长期居于支配地位。由于它起源于伊斯兰世界最古老的政治中心麦地那，因而可以想象，它在吸收前伊斯兰教的法律方面就特别不受羁绊。但是，它比哈乃斐（Hanefite）学派更多地受到了传统的束缚，后者源出伊拉克，因此深受拜占庭的影响，²⁷它在哈里发的法院中所起的作用特别重要，至今仍是土耳其的官方学派²⁸，在埃及也是居于支配地位的学派。哈乃斐学派的法理学与宫廷的观念密切相关，它的主要贡献似乎是促进了伊斯兰教法学家的经验主义技术——使用类推（qiyâs）方法——的发展。它也表明了ra’y⁽⁶²⁾这样的观念，即精深的理论加上对《古兰经》的标准解释，乃是一个独立的法律渊源。源出巴格达，然后流布于南部阿拉伯地区、埃及和印度尼西亚的沙斐仪（Shafiite）学派，不仅被认为与哈乃斐学派倚重学术观点的作用并借鉴外来法律等等特性格格不入，而且与马立克学派对待传统的灵活态度大相径庭。因此，它被认为更加固守传统，尽管它通过大量吸收其真实性颇有争议的圣训取得了类似的结果。整个伊斯兰教法律史都贯穿着保守的传统主义者（Ashab-al-hadith）与理性主义的法学家（Ashab-al-fikh）之间的冲突。

伊斯兰教的神圣律法完全是一种“法学家之法”，其效力依赖于公议［idshmâ，即idshmâ-al-ammah—tacitus consensus omnium（一致默认）］，它实际上就是法律先知，即大法学家们（fuqaha）达成的一致意见。除了永无谬误的先知以外，只有公议才能被官方认为永无谬误。《古兰经》和逊奈都只是公议的历史源头。法官要请教的不是《古兰经》或逊奈，而是公议汇编，他们不得擅自解释这些神圣典籍或传统。伊斯兰教法学家所处的地位类似于古罗马的法学家，而他们各学派的组织尤其容易令人联想到罗马的情形。法学家的活动包括法律咨询和教授学生。因此，他很了解委托人的实际需要以及实用性的教学需求，这必然会导致系统的分类。但是，由于必须遵循学派鼻祖确定下来的固定解释方法和权威注解，所以，从伊智提哈德时代结束以后，自由解释的可能性就不复存在了。在官办大学中，比如开罗的爱资哈尔（Al-Azhar）大学，包括四大正统学派的特许代表，也只能程式化地讲授固定观点。²⁹伊斯兰教组织的某些关键特性，比如没有［教会］教法会议，没有教义的永无谬误论，也影响了神圣律法沿着稳固的“法学家之法”的方向进一步发展。不过实际上，神圣律法的直接适用性乃是局限于实体法领域中的某些基本制度，这个领域也只是略大于中世纪教会法的适用范围。然而，神圣传统所要求的普世主义却导致了这一事实：不可避免的革新必须要得到fetwa³⁰或者若干相互竞争的正统学派争端决疑术的支持，前者几乎始终都是通过具体案件做出的，有时是借助于诚信，有时则是借助于计谋。由于这些原因，加上已经提到过的法学思想的形式理性之不足，结果就是不可能发展出系统化的法律制定，以实现法律的同一性和一贯性。神圣律法不可能被置之不顾，但却不可能在实践中真正得到贯彻落实，尽管它也做出了许多适应性调整。像在罗马的制度下一样，这里由官方特许的法学家（拥有舍赫⁽⁶³⁾头衔的伊斯兰教教法说明官）也会应卡迪或者当事人之请在必要时发表意见。他们的意见都是权威性意见，但是彼此也会见仁见智；像神谕一样，他们不会给出任何理性的理由陈述。因此，他们实际上是增强了神圣律法的无理性，却丝毫无助于它的理性化。

作为身份群体的法律，神圣律法仅仅适用于穆斯林，不适用于臣属的非穆斯林人口。结果，法律排他主义不仅长期存在于若干得到默许的享有部分正面特权和部分负面特权的教派中，而且成了地方或职业的习俗。“特别法高于一般法”的原则尽管在要求具有绝对效力，但在特定法律同神圣规范发生冲突时，该原则的适用范围就难以预料了，因为神圣规范本身很容易出现极不稳定的解释。伊斯兰世界的商法根据古代晚期的法律技术发展出了各种各样的规范，其中只有极少数被西方直接采纳。³¹但在伊斯兰世界本身，这些商业规范的效力并不是来自法律的制定颁布，也不是来自一个理性法律制度的种种稳定原则。其效力的保障仅仅存在于商人的廉耻心和经济影响之中。神圣传统更多的是在威胁，而不是促进绝大多数这些排他主义制度。它们存在于praeter legem（法律之外）。

只要是在严格接受神圣律法或者一成不变的传统的效力，法律的同一和一贯性自然会始终受到严重阻碍，这在中国和印度也像在伊斯兰教地区一样。即使在伊斯兰世界，纯粹的正统派也是运用属人法制度，就像该制度曾作为民间法律的组成部分被运用于加洛林帝国一样。³²诺曼征服以后、亨利二世以来，普通法已经正式变成了属地法，但要创设这样的属地法却是根本不可能的。在所有当代的大规模伊斯兰教帝国，我们实际上都可以看到宗教与世俗司法行政的二重性：世俗官员与卡迪比肩而立，世俗法律与伊斯兰教教法比肩而立。加洛林王朝的法规汇编也同样如此，从一开始——从倭马亚哈里发那个时代以来——这种世俗法律（qânûn）就在不断扩充，相对于神圣律法的重要性也与日俱增，后来则变得愈加定型。它对世俗法院具有约束力，除了监护权、结婚、继承、离婚，某种程度上还有租赁的土地以及地方法的某些其他方面之外，世俗法院拥有对一切问题的管辖权。这些法院毫不在乎神圣律法的禁令，只是根据地方习俗进行裁决，因为，即使是世俗法律，它的任何系统化进程也会受到宗教规范的持续干预。因此，从1869年开始颁布的《土耳其法典》就不是真正意义上的法典，而只是一部哈乃斐规范的汇编。³³我们将会看到，这种事态已经在经济组织方面产生了重大后果。

六、波斯法律

在什叶派的伊斯兰教作为国教的波斯，神圣律法表现出了更大的无理性，因为它甚至没有逊奈给予的相对坚实的基础。官方理论认为无形的师表（伊玛目³⁴）永无谬误，但对他的信仰只是一种不敷应用的替代办法。法院新进成员均由国王“钦准”，但是国王在宗教上并非一个具有正当性的统治者，他不得不对地方显贵的愿望给予极大的尊重。他的“钦准”并不是“任命”，而是对毕业于神学院的候选人的agrégation（考评）。那里也有司法辖区，但是每个法官的管辖权似乎都没有明确界线，因为当事人可以从若干相互竞争的法官当中进行选择。由此也表明了这些法律先知的超凡魅力性质。琐罗亚斯德教的影响加剧了什叶派僵硬的宗派主义，若不是通过许多“拟制”而使神圣律法所要求的封闭性最终几乎被彻底抛弃，它会阻止同异教徒的一切经济交往，将其视为不洁。结果，神圣法律的影响几乎全面退出了能够产生任何重大经济与政治意义的活动领域。在援引《古兰经》作出一系列裁决（fetwas）证明了宪政的合理性之后，神圣律法便从政治领域销声匿迹了。但在经济生活中，神权统治至今仍是一个远不容等闲视之的因素。尽管神权统治要素的影响范围在日益萎缩，但是它在裁判过程中的作用一直并且仍将对经济活动产生重大意义，况且它还带有东方家产制的独特特征——这一点将在后面论及。像在其他地方一样，波斯的这种情形多半也不是由于神圣律法规范的实证内容，而是盛行于司法行政过程中的那种态度所致，就是说，它的目的是实现“实体”正义，而不是调节相互冲突的利益。即使涉及在它管辖权范围内的不动产诉讼，它也会按照衡平法的考虑作出裁决。如果法律尚未法典化，这样的考虑就更有可能。因此，卡迪司法的裁决几乎谈不上可预测性。只要宗教法庭拥有对土地诉讼的管辖权，那么，对土地的资本主义开发利用就毫无可能，比如突尼斯就是如此。³⁵然而，消除这种管辖权随之就会带来资本主义利益。就全局而言，这是神权统治的司法行政干预理性经济制度的运转，并且必将继续进行干预的典型方式，只不过干预的具体内容会因地而异。

七、犹太法律

犹太教神圣律法的背景尽管完全不同于伊斯兰教的神圣律法，但却有着某些形式上的相似性。³⁶犹太人的《托拉》和解释与补充性的神圣传统，也是要作为具有普遍效力的规范适用于所有生活领域的，而且神圣律法也同样仅仅适用于同一宗教的人。但是与伊斯兰教不同，这种法律制度的载体不是一个统治阶层，而是一个贱民民族。因此，与外人通商在法律上就是对外贸易，在一定程度上要受不同的道德规范支配。对于周边环境中通行的法律规范，犹太人会尽力在该环境允许的范围内通权达变，并尽可能不违背自己的仪式主义顾忌。早在王政时期，那种古老的地方神谕乌陵（Urim）和土明（Thummim），³⁷就已经被法律先知所取代，他们争夺国王发布法令的权能，其有效性远远大于他们的同类在日耳曼法律中所达到的程度。

我们已经知道，在后巴比伦囚虏时代，Nebiim，即王政时期的占卜者，且完全可能是那时的法律先知，³⁸已被法利赛人取而代之。后者最初是上层社会的一个知识分子阶层，有着突出的希腊化禀性；后来也吸纳了少数以解释圣经为乐事的中产阶级成员。³⁹所以，最晚到基督纪元之前，便发展出了对礼仪和法律问题的学术研究，从而发展出了《托拉》解释者以及犹太教的两个东方中心——耶路撒冷和巴比伦——的顾问法学家的法律技术。⁴⁰和伊斯兰教与印度教的法律人一样，他们也是一种传统的载体，这种传统在一定程度上依赖于对《托拉》的解释，一定程度上又独立于《托拉》。这是他们在西奈会面的40天里上帝赋予摩西的传统。借助于这个传统，一些公认的制度——比如转房婚⁴¹——也像在伊斯兰世界和印度那样发生了明显的变化。此外，像伊斯兰世界和印度的情况一样，这种传统最初也只是一种口述传统。基督纪元开始之后，随着大流散的不断扩展以及希勒尔和沙马伊⁽⁶⁴⁾学院中学术研究的发展，坦拿⁴²开始以书面形式固定这一传统。一旦法官接受了这些顾问法律学者释疑解答的约束，从而接受了先例的约束，无疑就会保证传统的统一和一贯性。像在罗马和英格兰一样，这些权威人物的特定法律言说被引用，职业训练、考试和许可制最终取代了以往不拘一格的法律预言。拉比犹大⁽⁶⁵⁾汇编的《密西拿》⁴³仍是释疑解答者自身活动的产物。另一方面，对《密西拿》的官方评注革马拉⁽⁶⁶⁾，则是兼任教职的律师——阿摩拉⁽⁶⁷⁾——活动的产物，他们是第一代解释者的继承人，并且把它翻译成阿拉姆语⁽⁶⁸⁾，为听众解释朗读者诵读的希伯来语段落。在巴勒斯坦，他们拥有拉比的头衔，在巴比伦也有相应的头衔（mar）。在巴比伦的彭贝迪塔“学院”中能够看到沿着西方神学路线发展的“辩证”研究。但是，这种方法在后来的正统时代遭到了根本怀疑，而且至今仍被谴责。从那时以来，就再也不可能对《托拉》进行思辨性神学研究了。这种传统中的教义训导和法律要素——哈加达和哈拉卡⁽⁶⁹⁾——无论在文献还是劳动分工中都是彼此分离的，这一点比印度和伊斯兰世界的情况更加显而易见。就外在方面来说，它的学术活动和组织越来越以巴比伦为中心。犹太流亡者首领（Resh galutha⁽⁷⁰⁾）自哈德良时代直至11世纪都生活在巴比伦。其职由大卫家族世代相传，并且得到帕提亚⁽⁷¹⁾、波斯以及后来伊斯兰统治者的正式承认；他有一个大祭司随从，他的管辖权得到了长期公认，甚至在刑事问题上也是如此，而且在阿拉伯人统治下他也拥有革除教籍的权力。法律发展的载体是苏拉和彭贝迪塔的两个相互竞争的学院，前者尤为著名。它们的院长都是加昂⁽⁷²⁾，他们作为犹太教公会成员从事法律活动，同时为所有流散各地的犹太人提供咨询，并且从事学术性的法律教学。加昂既要由公认的教师进行选举，也要由犹太流亡者首领任命。外部的学术组织则类似于中世纪和东方的学校。学生一般都住校；在卡拉⁴⁴的一个月间，他们与来自各地的大量拉比之职成年候选人一起参与对《塔木德》的学术讨论。在卡拉期间的讨论中或讨论后，或者在与学生的讨论中，加昂会发表自己的释疑解答。

加昂的文字工作大概始于6世纪，形式上仅仅是评注性的。因此，和先驱阿摩拉的工作相比，或者与阿摩拉的继承人萨沃拉⁽⁷³⁾的工作相比——更遑论与坦拿相比——，他们的工作更加平庸，因为阿摩拉对《密西拿》进行了创造性解释，萨沃拉则是以相对自由的方式评注《密西拿》。但在实际上，由于加昂的系统阐述和强大的组织，他们成功地使巴比伦《塔木德》的权威胜过了巴勒斯坦《塔木德》。诚然，这种无上权威主要适用于伊斯兰教国家，但在10世纪之前也得到了西方犹太人的公认。只是到了10世纪之后，随着犹太流亡者首领之职的废除，⁴⁵西方才摆脱了东方的影响。比如，加洛林时代法兰克人的拉比带来了向一夫一妻制的过渡。在迈蒙尼德⁴⁶与亚设⁴⁷——尽管他们作为理性主义者遭到了正统派拒斥⁽⁷⁴⁾——的学术论著之后，西班牙犹太人约瑟夫·卡洛⁽⁷⁵⁾最终也有可能在他的《布就筵席》⁴⁸中创建一套指南，与伊斯兰教的法规论说相比，它非常容易操作，而且简明扼要。实际上，这部著作从那时就取代了《塔木德》释疑解答的权威，并像一部真正的法典一样在阿尔及尔以及欧洲大陆许多地方指导着实践。

塔木德法理学发祥于高度学术化的环境中，而且，在出现了对《密西拿》进行评注的那个时期，它与法律实践的关系要比此前和此后的时期都更加松散。由于这两个因素的作用，它的形式外表极为清晰地表现出神圣律法的典型特征，即纯理论建构但却呆板的决疑术特征，它在纯理性主义解释的狭隘局限内不可能发展成一个真正的体系。它对法律的决疑术升华绝不是微不足道。然而，活的法律和死的法律被完全混合在了一起，法律规范和道德规范之间也毫无区分。

就实质问题而言，塔木德时代就已经从近东，特别是从巴比伦、后来又从希腊化地区和拜占庭的环境中吸收了大量内容。但是犹太法律中与近东地区通行的法律相对应的内容，并非全都是借来的。另一方面，现代理论所认为的资本主义商业最为重要的某些法律制度，比如可向持票人付款的票据制，从内在的角度说，不大可能被犹太人根据自己的法律发明出来然后再被他们引进西方。⁴⁹汉谟拉比时代的巴比伦法律中就已经有了包含持票人条款的票据，唯一的问题在于，它们是允许债务人用来向持票人进行支付以清偿债务的手段，还是可向持票人付款的真正的流通手段。⁵⁰前一种类型的票据亦可见于希腊化地区的法律中。⁵¹不过这种法律解释不同于西方可向持票人支付的可流通票据（Inhaberurkunden），后者受到了日耳曼概念的影响，即契据是权利的“体现”，因而对于商业化目的来说更有效。⁵²另外，证券在西方的前身是源自中世纪早期各种形式的程序之特殊需要，而这些程序显然都是理性的程序，正是由于这一事实，现代类型的证券也不大可能滥觞于犹太人。实际上，为可流通性铺平了道路的那些条款，最初根本不是出于商业目的，而是为了程序目的，首先是提供一种手段，以便由一个代表去代替真正的利害关系当事人。⁵³任何一项法律制度的引入，至今都没有明确证据可以证明是来自犹太人。⁵⁴

不是在西方，而是在东方地区，犹太法律才对其他民族的法律制度发挥了实际影响。摩西律法的一些重要因素随着基督教化而被吸收进了亚美尼亚人的法律，成了后者进一步发展的组成部分之一。⁵⁵在哈扎尔王国，犹太教成了法定宗教，因而犹太法律也在那里适用，甚至连形式都照搬了过来。⁵⁶最后，俄罗斯人的法律史似乎表明，某些最古老的俄罗斯法律成分，可能就是通过哈扎尔人在犹太教——塔木德律法的影响下发展出来的。⁵⁷这与西方的情形毫无相似之处。尽管某些商业经营形式也不无可能是以犹太人为媒介被引进西方的，但这些形式不可能发源于犹太民族。它们更有可能是叙利亚——拜占庭的制度，或者是希腊化地区的制度，最后，或许是源自巴比伦、通行于东方地区的法律制度。应当记住，在把东方的商业技术引进西方的过程中，至少在古代晚期，犹太人的竞争对手就是叙利亚人。⁵⁸就其形式特性而言，真正的犹太法律本身，特别是犹太人的债法，根本没有适当的环境去发展现代资本主义所需要的那些制度。它相对不受阻碍地发展出了契约类型的交易，也并没有改变这种状况。

在犹太人家庭及会众的内部生活中，犹太教神圣律法自然发挥着强大的影响，尤其在礼仪方面更是意义重大。那些严格的经济规范要么——像豁免年制度⁵⁹——仅限于在圣地⁽⁷⁶⁾实施（由于拉比的变通，即使在圣地如今也已废除了该制度），要么由于经济制度的变迁而过时，要么像在其他宗教中一样，由于形式主义的敷衍做法而变得无关宏旨。即使在犹太人获得解放之前，神圣律法发挥效力的程度和意义也是因地而异，差别极大。从形式上说，犹太教神圣律法并没有显示出独特性。犹太教神圣律法作为一个特殊的法律体系，一个只有不完全系统化、不完全理性化的法律体系，一个尽管经过了决疑术的详尽阐述，但是仍然没有逻辑一贯性的法律体系，有着在神圣规范以及祭司和神学法律人对它们所做阐述的支配下发展起来的产物所具有的普遍特征。这本身大概就是一个引人入胜的论题，不过此处没有理由给予特殊关注。

八、教会法

和其他神圣律法相比，基督教的教会法处于一种相对特殊的地位。⁶⁰就形式而言，它在许多方面要比其他神圣律法更理性、发达程度更高。此外，它与世俗法律的关系从一开始就是一种相对清晰的二元关系，各自的管辖权也相当明确，划分的方式可以说绝无仅有。这种局面首先应当归因于如下事实：早期的教会在若干世纪中都拒绝与国家和法律发生任何关系。然而，它的相对理性的性质也是多种原因的产物。我们已经知道［见第六章，（十五）］，当教会发现不得不与世俗当局打交道时，它是求助于斯多葛学派的“自然法”观念——一种理性的观念体系——处理这种关系的。另外，罗马法的理性传统靠的是它自身的行政管理。中世纪之初，西方的教会试图建立自己最初的系统化法律体系——赎罪规则（penitentials）——时，则是把日耳曼法律的绝大多数形式成分作为借鉴的模式。⁶¹此外，在西方中世纪大学的结构中，神学与世俗法律的教学同教会法是分离的，由此而阻止了在其他地方屡见不鲜的神权统治混合结构的发展。通过古代哲学与法理学而发展起来的法律技术有着严格的逻辑性和专业性，这必然也会影响到对待教会法的态度。教会法学家的群体活动所必须关注的，并非在其他地方几乎随处可见的释疑解答和先例，而是公会议决议、官方敕令和法令，最终甚至开始通过蓄意托伪去“创造”这种文献，这在任何其他教会中都是从未发生过的现象。⁶²最后，而且至关重要的是，在早期教会的超凡魅力时代结束之后，教会的法律制定之性质又受到了这一事实的影响：教会官员都是理性规定的官僚化职务的任职者。这种概念的形成是教会组织的独特特点，也是与古典时期相联系的结果，虽然由于中世纪初期封建因素的介入而暂时中断，但在教皇格利高里时代［11世纪末］又得以恢复并达到全盛。因此，西方的教会在这个方向上比任何其他宗教共同体都走得更远，即通过理性制定法律而立法。教会严格理性的等级制组织也使它有可能发布普遍性教令，据此，有些经济上的负担和不切实际的规定，比如高利贷禁令，可以被视为永久或暂时废弃［见第六章，（十二）］。确实，教会法在许多方面很难避免典型的神圣律法的一般模式，即实体法立法目标和道德目标混合在一起，形式上具有规范的相应要素，同时又缺乏精确性。但是，它却比任何其他神圣律法体系都更加强烈地以严格讲究形式的法律技术为取向。与伊斯兰教和犹太教的法律制度不同，它并不是通过释疑解答的法学家的活动发展起来的。此外，由于《新约》的末世论要求退出尘世生活，因而基督教的圣经也就仅仅包含了具有最低限度形式约束力的礼仪或法律性质的规范，从而为纯理性的制定颁布法律留出了极为宽松的通道。能够同伊斯兰教教法说明官、拉比、加昂相提并论的角色，也只有忏悔神甫、反宗教改革的directeurs de l’âme⁶³以及老式新教教会的某些牧师。这种决疑术的牧师于是便适时产生出了与塔木德只有极少相似之处的作品，特别是在天主教的领域。⁶⁴但是，一切都处在罗马教廷中央机构的监督之下，社会伦理的约束性规范一般也只有通过它们极富弹性的教令才能得到阐发。这样，神圣律法和世俗法律之间便出现了一种独一无二的关系：教会法实际上成了世俗法律沿着合理性道路发展的指南之一。这里相当决定性的因素就是那种独一无二的、作为一种理性机构（Anstalt）的天主教教会组织。就法律的内容而言，除了收回恃强占有物诉讼（actio spolii）⁶⁵和占有权诉讼简易程序（possessorium summariissimum）⁶⁶之类的细节以外，教会法最重要的贡献就是对非正式契约的承认，⁶⁷推动了人们关心通过遗嘱自由而虔诚捐赠，⁶⁸并且形成了教会法的法人概念。我们已经知道［见（二），六］，教会实际上就是最早的法律意义上的“公共机构”，由此，作为法人的公共组织也才有了法律建构的出发点。就实体法性质的私法，特别是就商法而言，教会法对世俗法律的直接实践意义，因时代变迁而变化极大，不过大体上说，在中世纪比较微弱。古代教会法即便迟至查士丁尼时代，也无法做到从法律上废除自由离婚，⁶⁹而且什么样的案件应当提交给宗教法庭也始终是个完全可以自由裁量的问题。教会法和其他神权统治下的所有法律制度一样，理论上也是要求对所有生活行为进行全面的实质性调节，但在西方，它对法律技术相对来说并未产生有害影响，原因在于，教会法在罗马法那里看到了一个世俗竞争者，后者在形式上已经达到了不同寻常的完备程度，而且在历史进程中业已成为通行于尘世的法律。早期的教会曾把罗马帝国及其法律看作最终的、永恒的现象。在教会法试图扩张地盘时，总是会遭遇包括意大利诸城市在内的各地资产阶级经济利益集团的抵制，这种抵制有力而卓有成效，以致教皇本人也不得不和他们结成联盟。我们可以看到，日耳曼和意大利的市政法规，以及意大利的行会法规，都有规定要严厉惩罚向教会法庭提起诉讼的市民；我们还可以看到一些具有讽刺意味的规定几乎会令人惊讶不已，比如由行会总付一笔款项即可免除因“高利贷”而可能招致的宗教制裁。⁷⁰此外，理性组织起来的律师公会以及各等级的大会有着相同物质的与观念的阶级利益，尤其是律师公会的这种利益，使它们像（在一定程度上）反对罗马法那样反对教会法。除了少数制度以外，教会法主要是在程序领域发挥影响。与建立在对抗制诉讼程序原则基础上的世俗程序的形式主义举证相比，一切神权统治的司法都是在追求实质真相而不是形式真相，这在很早的时候便产生了一种理性但又特别实质性的调查程序技术。⁷¹神权统治的司法行政不可能把发现真相留给诉讼当事人的任意自由裁量去做，充其量只能让它去终止某个错误，它必须ex ofcio（以官方名义）这样做，并建立一个举证制度，显得能够提供认定事实真相的最大可能性。因此，教会法在西方世界发展出了预审程序，随后即被世俗的刑事法庭所采纳。⁷²有关实体性教会法的冲突后来变成了一个实际上的政治问题。它至今犹存的权利主张不再涉及具有实际经济意义的领域。

早期拜占庭时代结束之后，东派教会的局面开始类似于伊斯兰教的情形，因为那里既没有一个永无谬误的代理人去解释教义，也没有公会议的立法。差别仅仅在于，与苏丹国家同阿拔斯哈里发统治分离后的东方苏丹们⁷³发出的声音相比，甚或与哈里发统治从穆塔瓦基勒转至苏丹谢里姆之后土耳其苏丹⁷⁴有效发出的声音相比，更何况与波斯国王对其什叶派臣民那种不确定的正当性⁷⁵相比，拜占庭君主提出的政教合一要求实际上更加强烈而已。⁽⁷⁷⁾所以，不论后来的拜占庭人还是俄罗斯人或者其他政教合一的统治者，都没有声称要创设新的神圣律法，故而也根本没有为此目的建立什么机关，甚至没有伊斯兰教类型的法律学派。结果，东派的教会法便一直囿于原初的范围之内，始终保持着极端稳定状态，但同时对经济生活也毫无影响。

注　释

1　ius honoraium，行政司法官创制的法律，是对包含在正式法律或者古代传统中的市民法的增补或修订。

2　参阅Plucknett，82 et seq.；Association of American Law Schools, Select Essays in Anglo-American Legal History（1908）367。

3　如果确认事实被认为主要是法官的任务，这时的民事或刑事法律程序就被称为纠问式程序；所谓对抗制诉讼程序则是期望真正的事实出现在当事各方的陈述和举证中而无需法官的积极合作。教会在中世纪晚期首先开始抛弃占主导地位的日耳曼法律对抗制诉讼程序，它的榜样影响了整个西欧诉讼程序的发展。

4　关于罗马人对ius与fas的区分，见Jolowicz，op. cit. 86 et seq.；Mitteis 22—30以及该处列举的文献。关于巴洛克时期这两个术语的用法，见Blackstone III，2。

5　即欧洲大陆的程序理论，指19、20世纪法典编纂带来改革之前在大陆通行的诉讼程序。但在这里和以下句子中，韦伯也谈到了当代大陆的诉讼程序，正如将要看到的那样，它与英美的诉讼程序并无根本差异。

6　韦伯曾预见到已经表现出以牺牲对抗制原则为代价强化纠问式程序这一明确趋势的现代极权主义国家会出现诉讼程序改革。参阅Plosowe，Purging Italian Criminal Justice of Fascism（1945），45 Col. L. Rev. 240；Berman，Justice in Russia 207；Eberhard Schmidt，Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtsp fl ege（1947）406；另见Schoenke，Zivilprozessrecht（6th ed. 1949）25；H. Schroeder，Die Herrschaft der Parteien im Zivilprozess（1943），16 Annuario didiritto comparato 168。

7　显然，韦伯这里指的是雅典民主制而不是现代西方类型的民主制。

8　腓特烈大帝试图插手一桩私人诉讼的著名事例。

1779年，一个卑微的磨坊主阿诺德，因不支付地租而被他的地主、一个男爵赶了出去。阿诺德求助于这位国王，国王命令法庭撤销判决并把磨坊交还阿诺德。法官们拒绝做出“这种有背法律”的判决。在他们继续“顽固”拒绝国王一再愤怒发出的命令之后，国王要求最高法院把他们投入监狱。但最高法院法官宣布，这种做法为法律所不容，于是国王下令把他们和那些下级法院法官一起逮捕并判处他们一年监禁、撤销他们职务，向阿诺德支付损害赔偿。这位国王的继承人腓特烈·威廉二世当政后发布的第一批法令之一，就是恢复这些法官的职务，由国库给予他们损害赔偿。见W.Jellinek，Verwaltungsrecht 85以及该处引用的文献；英文本的叙事，见I. Husik of R.Stammler译，The Theory of Justice（1925）243 et seq。

9　参阅A. Mendelssohn-Bartholdy，Imperium des Richters（1908）。这里指的是早期情况，那时罗马处于贵族支配之下，他们完全支配着司法行政，直到他们的权力在与平民的长期斗争中被摧毁。参阅Mommsen，History of Rome（Dickson’s tr. 1900）341—369；Jolowicz 7—12。

10　参阅I. Sanford，Studies and Illustrations of the Great Rebellion（1858）；P. A. Gooch，English Democratic Ideas in the Seventeenth Century（2nd ed. 1927）308；Holdsworth 412。

11　在反对贵族支配的斗争中，平民曾迫使贵族同意任命一个委员会把法律形成文字，使之广为传播，这是平民取得的最重要成就之一。该委员会的工作成果就是《十二铜表法》，据李维说（III，9 et seq.）在公元前450/449年颁布，它在若干世纪中都是罗马市民法的基础。

12　Prozessinstruktion系日耳曼程序理论的一个专门术语，指的是这样一些人的作用与活动：他们控制着民事与刑事诉讼的过程并指导它按照不得不遵循的方向发展。在本文提到的程序类型中，Prozessinstruktion被授予了某个官员或当权者，由他主持审判，至少是主持阐明争端的那部分审判，但不是由他亲自做出终审判决。主要例证是罗马行政司法官的角色，他要主持法律审诉讼（proceedings in iure），这是一个在他的积极参与下陈述法律或事实争议的程式，争议必须由行政司法官任命的审判员（iudex）在裁判审（in iudicio）中做出裁决。

另一个范例是平民大会，尤其是日耳曼类型的平民大会，主持大会的可能是王公或其代表，也可能是另外某个权威人士，最终由大会的全体或某一部分成员做出裁决（见iii，六）。罗马行政司法官或者日耳曼王公等等拥有Banngewalt（强制权），即有权传唤当事人到庭宣布剥夺公民权或者没收财产。

13　见Westermarck，History of Human Marriage c. XIX；Freud，Totem and Taboo（Brill transl.1927）c. I；Fortune，R.，Incest，7 Encyc. Soc. Sci. 620以及该处引用的更多文献。

14　关于教会在坚持或恢复遗嘱自由原则中的作用，见Pollock and Maitland II，349；Holdsworth III，536，541 et seq.。

15　韦伯这里显然是采用了Jhering 263的说法。相反，Mitteis 23，n. 2则指出了一个“众所周知”的事实：“在罗马人的私生活中，订约誓言仅仅用于不存在法律强制的场合。”米泰斯直言不讳地谈到了耶林的观点：“对罗马世俗法律中的宗教成分的这种看法一度遭到了严重滥用。”（op. cit. 24，n. 4）但这类看法在后来又再度流行，甚至更有过之，见Hägerstrom，Der römische Obligationsbegriff（1927）以及Das magistratische Ius im Zusammenhang mit dem röm. Sakralrecht（1929）。

16　见Jhering　I，et seq.。晚近的一项研究对于把fas一词用于指称罗马的神圣律法是否妥当提出了疑问。参阅Jors and Kunkel 19，n. 2：“在现代文献中，ius与fas的区别一般都被认为就是世俗法律和神圣律法的区别。但这种用法与罗马人的用法不符。最初，fas指的是诸神随意留下来的领域，其中包括生活中那些十分特殊的方面，世俗法律也能对其发生效力。到西塞罗时代，fas的用法往往就带上了深刻的伦理含义，它意味着得到了宗教上的允许，而ius则意味着被命令。然而，即使在这个意义上，fas也并不意味着是一种与ius这个人为的秩序相对的宗教道德秩序。这种观念在基督教之前并没有出现。它甚至更不意味着是关于宗教礼仪以及类似问题的复杂规则。这些规则作为神圣律法（ius sacrum）或者祭司法（ius pontifcium）都属于ius。fas的含义的发展大体上与希腊的öσιον一词是平行的；参阅Wilamowitz，Platon 1. 61；Latte，Heiliges Recht 55 n. 16。”另请参阅注4。

17　关于占卜官团体（College of Augurs）及其干预权（interventio），见Jhering I，329 et seq.。关于阿雷奥帕古斯的权力被废除，“据亚里士多德说，是在大约公元前458年根据一项政令进行的，据此，阿雷奥帕古斯遭到了‘肢解’，它的许多世袭权利被废除”（Arist. Pol. ii 9；Cic.，De Nat. Deor. ii 29；De Rep. i 27），见W. Smith，Dictionary of Greek and Roman Antiquities（1848）128。

18　韦伯对于宗教和法律之间关系的论述，与流行的观点，特别是与米泰斯表达的观点相类似。Hagerstrom，op. cit. supra n. 15认为巫术—宗教观念对于罗马法的发展有着更密切的关系和更深远的影响；关于这个问题的更多文献，见Jors and Kunkel 4，n. 3，393。

19　关于印度的法律，见Vesey-Fitzgerald in 9 Encyc. Soc. Sci. 257以及该处引用的文献；韦伯似乎主要是利用了Jolly文章，载Bühler’s Grundriss der Indoarischen Philologie（1886；Engl. transl. by Ghosh，Calcutta，1928）及the Digest of Hindu Law by West and Bühler（Bombay，1867/69）。参阅Weber’s Gesammelte Aufsätze zur Religionssoziologie（2nd ed.1923）的脚注，Hinduismus und Buddhismus II，2。他似乎也很熟悉Kohler and Wenger 102—130的那些段落，以及Sir Henry Maine：Ancient Law；Village Communities；Early History of Institutions；Early Law and Custom。

20　韦伯这里使用了古老的日耳曼箴言：“Willkür bricht Landrecht”（自由裁量高于一般法），正如（二），五所示，它意味着在中世纪晚期和现代之初的若干世纪，某些群体的习惯法或专门创设的法律高于一般的国内法。只有在认为印度的法律不可能按照日耳曼Landrecht（一般法）的意义被严格称为任何特殊地域的法律而是信徒的法律时，才能与日耳曼的这种事态相提并论，而信徒的法律在并没有与其他法律体系发生竞争时，就是说，在伊斯兰教入侵之前的时期，则完全被视为唯一的法律。

21　见（二），二（4b）。

22　关于受佛教影响的国家的法律，见Vesey-Fitzgerald，loc. cit. in sec. iv，n. 24；另见Burge’s Commentaries on Colonial and Foreign Law（ed. 1908—1914），6 vols。载于1 Schlegelberger，Rechtsvergl. Handwörterbuch（1929）的以下文章论述了这些国家的现代法律制度，认为佛教传统仍在它们那里发挥着重大影响，尽管程度各有不同：W.Trittel，Siam 470；H. Mundell，Malaiische Staaten 417；H. Solus，Die französischen Besitzungen und Kolonien 535，553（Cambodia）；F. Grobbs，Britisch Indien 319—328；324—325（Burma）。锡兰的佛教法律在18世纪大都已被罗马—荷兰法律所取代。见Lee，Introduction to Roman-Dutch Law（1925）；Pereira，Laws of Ceylon（1913）；J.Kohler，Rechtsvergleichende Studien（1889）211 et seq.，251。

23　韦伯在他论述儒教与道教伦理的论文导言中列举了他所利用的有关中国的主要文献［1 Gesammelte Aufsätze zur Religionssoziologie（3rd ed. 1934）276；tr. By H. Gerth，s. t. The Religion of China（1951）］。他在该书p. 391 et seq. 以及436 et seq. 专门讨论了中国的法律。显然，韦伯利用了Kohler and Wenger（pp. 138 et seq.）论中国法律的那一章以及p. 153列举的文献。关于中国法律的更进一步取向，见Escarra，Chinese law，9 Encyc.Soc. Sci. 249以及p. 266列举的文献；Betz and Lautenschlager，China，in 1 Schlegelberger’s Rechtsvergl. Handwörterbuch 328以及pp. 389—391列举的文献；另见Buenger，Quellen zur Rechtsgeschichte der T’ang Zeit（1949）；C. H. Peake，Recent Studies on Chinese Law（1937）。当然，韦伯对于革命前的中国法律的观察是有局限性的。

24　关于伊斯兰教法律也接受了罗马或希腊化观念与制度的理论，最近受到了言之成理的反对，见R. Vesey-Fitezgerald，Alleged Debt of Islamic to Roman Law（1951）in 67 L. Q.Rev. 81；参阅Schacht，Origins of Islamic Jurisprudence（1951）及Foreign Elements in Ancient Islamic Law（1950），32 Comp. Leg. 9。

25　倭马亚（661—750），继穆罕默德的至交（阿布·伯克尔、奥马尔、奥斯曼和阿里）之后哈里发统治地区的阿拉伯王朝，领导阿拉伯伊斯兰世界扩张到亚美尼亚、伊朗、阿富汗、印度地区、北非和西班牙；革命性的继承者，定都于巴格达的阿拔斯王朝（750—1258），则标志着波斯成分的崛起以及阿拉伯征服者与东方臣民的融合。参阅H. C. Becker，载2 Cambridge Medieval History（1913）355—364。萨珊王朝（226—641）是阿拉伯征服之前的最后一个波斯王朝。

26　coge intrare（强制入教），要求对异教徒进行正当强制，尤为奥古斯丁反对多纳图派时所强调（Epist. 185，ad Bonifacium，a. d. 417），他认为教会有权利也有义务把成员资格强加于人，甚至强迫不愿入教者服从。作为权威，他引用了大筵席的比喻（见《新约·路加福音》，14：23），在那里，主人吩咐仆人，不管他遇到谁，都要“勉强人进来”（coge intrare）。见Schaf，History of the Christian Church（1886）144。布鲁诺·冯·奎尔福特（Bruno von Querfurt）1009年鼓动十字军东征，强迫穆斯林和其他异教徒皈依基督教时，似乎也是利用了这个论点，参阅Erdmann，Die Entstehung des Kreuzzugsgedankens（1935）97。

27　存疑，见注24。

28　作于凯末尔的政教分离之前；现状可见1924年4月20日《宪法》和1926年10月4日《民法典》，后者大体上可以说是1907年瑞士《民法典》的翻版。

29　韦伯此说已不符现状。关于伊斯兰法律教育改革的近况，见A. Sekaly，La réorganisation de l’Université d’El-Azhar（1936），10，Révue des etudes Islamiques1。

30　Fetwa，法学家就具体案件发表的看法，大体类似于罗马法学家的释疑解答，参阅（四），三。

31　韦伯此说也见于他的History 258，似乎是基于Josef Kohler的著作，尤其是Kohler and Wenger 97；Die Islamlehre vom Rechtsmissbrauch 29 Z. f. v. R. 432—444，and Moderne Rechtsfragen bei islamitischen Juristen. Ein Beitrag zu ihrer Lösung（1885）。但请比较Goldschmidt 98，99，246，250的谨慎说法；另见Ursprünge des Mäklerrechts, insbesondere sensal（1882），28 Z. f. ges. Handelsrecht 115。

Rehme，Geschichte des Handelsrechtsin 1 Ehrenberg Handbuch des gesamten Handelsrechts（1913）95则坚决否认了伊斯兰教的任何影响。［“Was das Verhältnis des islamitischen Rechtes zu den romanischen anlangt，so ist festzustellen：bisher ist noch für keinen Punkt der Nachweis einer Einwirkung jenes auf dieses erbracht worden.”（就伊斯兰法律和罗马法的关系而言，很明显，迄今为止尚无任何证据表明前者对后者产生过影响。）］另见pp. 98. 99. 102. 108。除了以上提到的权威著作，也请比较contractus mohatrae（Arabic khatar），Cohn，Die Kreditgeschäftein 3 Endemann，Handbuch des deutschen Handels-；See- und Wechselrechts（1885）846；2 Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts（1900）73；关于可流通票据，参阅Grasshof，Das Wechselrecht der Araber（1899）；Rehme，loc. cit. 95；Kohler，Islamrecht in 17 Z. f. v. R. 207。

32　见（二），五，以及（三），二。

33　韦伯利用的主要资料大概是来自Kohler，见Kohler and Wenger 130以及那里和p. 153引用的文献。关于现代波斯法律，见Greenfeld的文章，载1 Schlegelberger，op. cit.，427。

34　imâm（伊玛目）一词一般的用法仅指教师，但在什叶派传统中却有着特殊含义，指的是全体穆斯林的精神与世俗首领。第一个伊玛目是穆罕默德的女婿阿里。只有阿里的后代才能成为他的继任者。阿里被谋杀后接任哈里发的倭马亚被什叶派视为篡位者，但什叶派内部也在阿里后裔的几个分支究竟谁具有真正的超凡魅力问题上产生了分歧。所有人都同意，他们公认的最后一个正统的伊玛目已经超然于尘世之外，已经作为“不可见的伊玛目”而隐遁了，他将在世界末日之前作为马赫迪（mahdi）再现于世，把世界从所有罪恶中拯救出来并建立他的和平与正义王国。某些杰出的贤哲被认为与这位不可见的伊玛目有着个人联系并从他那里得到启示。参阅Goldziher，op. cit.213 et seq.。

35　参阅Solus，载1 Schlegelberger，op. cit. 545。

36　在韦伯论述犹太教的著作中，他并没有讨论到希伯来的律法。韦伯可能很熟悉Kohler and Wenger 151/152以及p. 264列举的犹太教律法文献；更多资料可见Gulak，Jewish Law，9 Encyc. Soc. Sci. 219以及该处引用的文献；另见D. Daube，The Civil Law of the Mischanah（1944），18 Tulane L. Rev. 351。

37　Urim与Tummim似乎是附在祭司长胸铠上的物件（《出埃及记》，28：30），用来就一些对全会众具有重要意义的问题求问神意（《民数记》，27：31）。在王政末期消失不见（《伊斯拉记》，2：63）。

38　关于以色列人的占卜和先知预言，见AJ 112 et seq.，179 et seq.，281 et seq。

39　关于法利赛人的社会学地位与作用，韦伯在AJ 401 et seq.中表明了自己的看法。

40　巴勒斯坦《塔木德》与巴比伦《塔木德》约成书于公元前5世纪末。

41　见《申命记》25：5—10；一个男人死时没有留下男性后代，其未亡人就不得嫁给外人，而是嫁给死者的一个兄弟为妻，他们的长子出生后即可继承死者的姓名与财产。参阅Cohon，Levirate Marriage in Ferm’s Encyc. Of Religion（1945）441以及该处引用的文献。

42　Tannaim（坦拿，阿拉姆语），公元最初两个世纪的犹太教学者。

43　较早层次的塔木德经籍。

44　学者的惯例，每年在巴比伦的学院居留两次；见2 Levy，Talmud Wörterbuch 331。

45　公元942年，Exilarch（行政与司法长官）David ben Zakkai与哲学家Saadia ben Joseph al-Fayyumi发生内争之后，David的两个继任者均为穆斯林暗杀。3 Grabtz，History of the Jews（3rd ed.）201。

46　迈蒙尼德，1135（1139？）—1204，中世纪最著名的犹太教哲学家，先后生活于西班牙和北非；见Guttmann in 10 Encyc. Soc. Sci. 48，迈蒙尼德的法律论著Mischnah torah or Yad-hachazakah完成于1180年；英译本见Rabinowitz，The Code of Maimonides，book 13，The Book of Civil Laws（1949）。

47　Jacob ben Asher，生于德意志，死于西班牙托莱多，其法律论著Turim写作于1327—1340年间。参阅7 Graetz，loc. cit.（3rd ed.）298。

48　卡洛，1488—1575；见Ginzberg in 3 Jew. Encyc. 583；also B. Cohen，The Shulhan Aruk as Guide for Religious Practice Today（1941）。

49　韦伯这里的行文似乎是参考了维尔纳·桑巴特（Werner Sombart），后者在The Jews and Modern Capitalism一书中认为，推动了现代商业生活的这部商业机器中，有许多细部都是犹太人发明的或者是与别人共同完善的，这在赋予资本主义组织以独特特征方面发挥了关键作用（p. 11）。然而，桑巴特在详细讨论这些所谓的犹太人成就时却又明确说道：“很难，大概也不可能用文献证据来证明他们的作用。”（p. 63）桑巴特的泛泛假设很容易为纳粹党人的文献所接受。关于犹太教律法的影响问题，另见Kuntze，Die Lehre von den Inhaberpapieren（1857）48，他在那里讨论了古代和后来犹太教律法的某些制度，但对它们是否影响了西方的发展则表示怀疑。

50　参阅Kohler，Preiser, and Ungnad, Hammurabi’s Gesetz I，117，III，237；Schorr，Altbabylonische Rechtsurkunden（1913）88。

51　参阅Freundt，Wertpapiere im antiken und mittelalterlichen Recht（1910）以及Joseph Partsch（1911）70 Z. f. Handelsr. 437对该书的批评讨论。

52　参阅Brunner，Carta and Notitia, Ein Beitrag zur Geschichte der germanischen Urkunde，in Commentationes philologae in honorem Theodori Mommseni（1877）570，repr. 1 Abh. 458。

53　韦伯这里参照的是Brunner，Beiträge zur Geschichte und Dogmatik der Wertpapiere（1877/78），Z. f. Handelsr. XXII，87，518；XXIII，225；repr. Forschungen zur Geschichte des deutschen u. französischen Rechts（1894）；and Das französische Inhaberpapier des Mittelalters，in Festschrift für Thöl（1879）7；repr，1 Abh. 487。

54　参阅Goldschmidt III。

55　参阅Kohler，Das Recht der Armenier（1887），7 Z. f. vgl. Rechtsw. 385，396，但没有任何证据。

56　哈扎尔人，北高加索草原民族之一，曾在黑海与里海之间建立帝国，8—9世纪达到鼎盛，拒绝向基督教的拜占庭和伊斯兰教的哈里发让步，约在公元740年接受犹太人的宗教，犹太人被赶出拜占庭帝国并在哈扎尔人那里找到了避难所。然而，犹太教律法并没有成为哈扎尔帝国的一般法，而只是那些宣誓接受犹太教信仰者的律法。随着9世纪末斯堪的纳维亚统治者（瓦朗吉亚人）到达基辅，哈扎尔帝国的幅员迅速萎缩，最终被基辅的Svjatoslav（964—972）毁灭。见Kadlec，载4 Cambridge Medieval History 187。

57　韦伯的资料来源似乎是S. Eisenstadt，Über altrussische Rechtsdenkmäler（1911），26 Z. f.vgl. R. 157，但那里仅止于简要的推测。

58　关于叙利亚人在古代晚期的作用，见Schefer-Boychorst，Zur Geschichte der Syrer im Abendlande，6 Mitteilungen für österreichische Geschichtsforschung 521；Mommsen，Römische Geschichte 467。

59　Sabbatical year（豁免年）：《圣经》规定（《利未记》，25：1—25；《申命记》，15：2），每7年一次要取消债务、解放奴隶、归还抵押品、土地休耕、把所有非栽培的生长物都留给穷人和外邦人。这些规则在多大程度上得到了践行并无定论，随着法庭代索（Prosbol）的出现——传统上认为这是希勒尔（Hillel，30 B. C. -A. D. 10）的创造，它们全都变得毫无意义了，由此，债务人可以伪称向法庭，而不是向债权人本人还债。根据这种伪造的圣经权威，一笔债务就被认为不受圣经戒律的影响。参阅Greenstone，10 Jewish Encycl. 219。

60　到目前为止还没有关于教会法的综合性历史著述；至于简明概述，见Hazeltine，3 Encyc. Soc. Sci，179以及p. 185的参考书目。

61　参阅J. T. McNeill and H. M. Gamer，Medieval Handbooks of Penance（1938）。

62　最著名的事例就是《君士坦丁惠赐书》（Donation of Constantine）和《伪伊西多尔教令集》（Pseudo-Isidorean Decretals）。前者大概伪造于8世纪中叶到末期的罗马，据说是君士坦丁大帝为感激教皇西尔维斯特劝化信奉基督教而授予教皇及其历代继任者凌驾于其他所有大牧首之上的精神地位，以及对罗马、意大利和帝国整个西部地区的世俗支配权。Consitutum Constantini一直被中世纪的历任教皇作为要求对罗马城享有普遍的精神霸权和世俗统治权的依据之一，包括在9世纪的一部伪造的教令集里面，据说该教令集为塞维利亚的伊西多尔所作，传说他是一部7世纪的西班牙教令集的作者。托伪者的主要目的就是强化主教在教会中的权力和反对国家。《君士坦丁惠赐书》和《伪伊西多尔教令集》都被公认为是6世纪人文主义学者的伪造品。参阅7 Encyc. Brit.127，524，那里附有众多参考书目。

63　精神顾问，尤指7—8世纪法国王室和贵族的精神顾问。

64　这里指的是7—8世纪忏悔实践和道德神学的决疑术手册，多半源出耶稣会和至圣救主会，最著名的是圣阿方索·利古奥里（St. Alfonso dei Liguori）的Homo Apostolicus，出版于1753—1755年。

65　actio spolii，最初见于《伪伊西多尔教令集》，指一个被撤职的主教通过这种诉讼可以要求复职而无需证明他的权利；后来，根据教皇英诺森三世1215年的一项法令，这种诉讼成了迅速恢复占有权的诉讼，被强行驱逐的占有者以及任何因被驱逐而利益受损的其他人等，均可提起诉讼。参阅Engelmann and Millar 581。

66　Summariissimum：极为快速的简易诉讼程序，排斥没有直接证据支持的抗辩。在简易程序中做出的判决都是临时判决，并要服从summarium或ordinaium的复查；参阅Engelmann and Millar。教会法诉讼的简易程序促进了世俗法院简易诉讼程序的发展。

67　Ames，History of Parol Contracts Prior to Assumpsit（1895）8 Harv. L. Rev. 252；repr.Ass. Of Amer. Law Schools，Selected Essays on Anglo-American Legal Hist.（1909）III，304；Pollock and Maitland II，184.

68　Pollock and Maitland II，331；Holdsworth III，534；R. Caillemer，The Executor in England and on the Continent，Ass. of Amer. Law Schools，Selected Essays on Anglo-American Legal History III，746.

69　公元527—565年。在《查士丁尼法典》中，关于离婚的内容主要见于Digest 24. 2。

70　韦伯此说的文献出处不可考。唯一能找到的资料见于1252年意大利布雷西亚的一项法规，见Kohler，Das Strafrecht der italienischen Statuten（1897）I，592，另外就是1420年的里雅斯特的一项法规，见Del Giudice in 6 Pertile，Storia del diritto Italiano（1900）Part I，p. 82，n. 35。前者威胁说，任何人若求助于教会法庭干预该城市宣布允许收取的利息，都将遭到严厉惩罚。后者则禁止债务人在偿付已有协议的全部债务——显然也包括利息——之前求助于教会法庭。参阅Lastig，Entwicklungswege und Quellen des Handelsrechts（1877）§§14—17；34—37；以及同一作者的Beiträge zur Geschichte des Handelsrechts（1848）23 Z. f. Handelsr. 138，142。

71　见v，一。

72　见A. Esmein，History of Continental Criminal Procedure（transl. By Simpson，1913）78。

73　1258年，巴格达的末代哈里发穆斯台绥木（Musta’sim）被成吉思汗之孙旭烈兀（Hulagu）击败并废黜。

74　在被蒙古人击败之后，阿拔斯王朝继续在埃及维持着虚弱的统治，直到1517年那个国家被土耳其苏丹谢里姆征服。

75　随着公元637年萨珊王朝的覆灭和阿拉伯人的征服，异族统治下的波斯人直到1405年的什叶派萨非王朝才重建了一个民族国家。根据当时公认的官方教义，波斯国王就是“不可见的伊玛目”的代表。

（六）统治权与家产制君主的法律制定：法典编纂⁽⁷⁸⁾

一、统治权

对旧式民间司法行政的形式主义和无理性主义进行干预的第二种威权主义力量，就是诸侯、司法行政官和官员的统治权。诸侯可以为他的私人扈从、他自己的下属官员——特别是他的军队——创设特别法。我们这里并不讨论这种特别法，尽管它们的重大意义至今仍在延续。¹这些法律创设在过去曾经导致了极为重要的特别法结构，比如庇护人与被庇护人、主人与仆人、领主与封臣的法律，它们在古代及中世纪都不受一般法或普通法以及普通法院管辖权的控制，而且以各种复杂方式与一般法有别。尽管这些现象具有重大的政治意义，但是它们本身并没有自己的形式结构。按照法律制度的一般性质，这些特别法的结构一方面受制于神圣规范，另一方面也受制于惯例规则，比如中世纪的庇护人与被庇护人法；或者它们会具有身份群体的性质，比如中世纪的主仆法或领主与封臣法；或者它们要受到某些特别的行政规范以及其他公法的调整，比如当今的公法与军法；或者仅仅从属于专门的实体法性质的规则与程序性权威。

我们这里主要关心的是统治权对一般（普通）法、对这种法律的修改，以及对具有普遍效力、与普通法并立乃至取代或大相径庭于普通法的新法律的出现所产生的影响。总体而言，我们将特别关心这种局面对法律之形式结构的影响。这里应当指出唯一一个一般性要点：这种特别法类型的结构之发展程度，乃是衡量统治权与它必须从中寻求支持的各阶层之间相互权力关系的尺度。英格兰国王们成功地阻止了特别的封建法像在日耳曼那样演变为一种排他性制度，由是它才被吸收进了统一的lex terrae（属地法），即进入了普通法。²然而，整个土地法、家庭法和继承法却带有强烈的封建色彩。³罗马的国家法已经注意到了某些孤立的规范——多是用咒语来表述——中的庇护制（clientela），但它大体上是在自觉地抑制这种制度进入私法的调整范围，尽管该制度对于罗马贵族的社会地位来说意义重大。⁴像英格兰法律一样，中世纪的意大利statuta（法规汇编）也产生了一种统一的属地法。⁵中欧则是直到出现了专制主义君主国之后才产生了这样的成果，但仍然小心翼翼地保留着各种特别法的实质内容，直到它们被现代的制度性国家完全同化。⁶

我们后面讨论支配形式的过程中，将会论及诸侯、司法行政官、官员在何种条件下能够正当创设或影响普通法，在何种条件下他们能够拥有如此作为的权力，这种权力在不同地理区域和法律领域中能够扩张到什么程度，以及这种干预背后的动机何在。在现实中，此种权力会具有不同的形态并由此产生诸多不同的结果。一般来说，理性的刑法都是最早创设出来用以维护和平的君权（Banngewalt）之一。⁷军事上的考虑，以及对“法律与秩序”的普遍关切，都会要求对这一特殊领域进行调节。在宗教私刑（religious lynch-law）之后，君权的确是一种单独的“刑事诉讼程序”的第二个主要源头。祭司的影响在这个发展过程中往往也起着直接作用，比如在基督教中就是如此，因为它着意要消除血亲复仇和决斗。早期的俄罗斯knyaz（君主）只是扮演了一个纯粹仲裁人的角色，但在基督教化之后，随即就在主教们的引导下创制了一部决疑术的刑法，只是到了这时才出现了“刑罚”（prodazha）的概念。⁸同样，在西方、在伊斯兰世界，特别是在印度，祭司的理性倾向都曾发挥了一部分作用。

看来有理由认为，出现在一切古老的法律创制中的赎罪金和罚金（wergilt and fines），其具体数额如何确定，都是君主发挥着决定性的影响。一旦发展出了典型的妥协条件，这种制度似乎就会成为一种普遍现象，且会具有存在于日耳曼法律中的那种约束力：⁹在那里我们可以看到两种赎罪金，一种是过失杀人和其他需要报复的伤害行为的巨额赔偿；一种是较小额度的赔偿，一体适用于所有其他各种伤害。也许正是在君权的影响下，才发展出了覆盖一切可以想象的犯罪类型、几乎堪称怪诞的损害赔偿费用表，使每个人都能预见到，某种犯罪或诉讼制度是否需要“付费”。¹⁰以纯粹的经济态度对待罪与罚问题，事实上在所有时代的农民阶层中都是一种普遍的突出倾向。然而，所有的补偿都有固定标准，这其中体现的形式主义，乃是拒绝屈从领主专断的结果。到司法行政变成了完全家长制的司法行政之后，这种严格的形式主义便让位于比较灵活，有时完全是任意的惩罚判决了。

但是，君主的和平权力（Banngewalt）却断无可能以进入刑事司法——将其视为保障形式秩序和安全的一种手段——那样的方式轻易进入私法领域，在这个领域，统治权的介入到处都出现得非常晚，产生的结果与表现形式也千差万别。在某些地方，君主或司法行政官的法律会不同于普通法，而是有着明确的特殊渊源，比如罗马行政司法官敕令中的裁判官法、英王的“令状”法、英格兰大法官的“衡平法”等等。此类法律乃是产生于负责司法行政的官员那种特殊的“司法行政权”（Gerichtsbann）；他会得到法律显贵那种自鸣得意的合作，后者作为法律人——比如罗马的法学家和英格兰的出庭律师——热衷于按照委托人的要求行事。凭借这种权力，官员可能有资格像行政司法官那样对法官发布具有约束力的指令，或者像在英格兰那样一旦大法官弗朗西斯·培根与普通法法院发生冲突时，最终由詹姆士一世亲自裁决对各方当事人发布强制令；¹¹要么就是自愿或被迫向司法行政官的法院提起诉讼，比如在英格兰向皇室法院，后来则是向衡平法院提起诉讼。¹²

这样，官员们就创造了一些新的救济手段，它们在越来越大的范围内逐渐取代了一般法（市民法、普通法）。实体法领域中的这些官僚化革新有一个共同的要素，即它们从一开始就要求得到一种比较理性的程序，而这种要求乃是产生于从事理性经济活动的群体——资产阶级阶层。源远流长的禁治产审判（Interdiktionsprozess）¹³和事实之诉（actiones in factum）似乎可以证明，古罗马行政司法官就已经获得了程序上的支配地位，就是说，他们在“埃布梯亚法”⁽⁷⁹⁾之前便拥有了对陪审员的指令权。¹⁴但是，看一下司法行政敕令的实质内容就会清楚，程式诉讼程序是随着商业活动的日趋增强而由资产阶级的商业需求创造出来的。这种需求同时也导致了某些原来受巫术制约的程序销声匿迹。在英法两地，如同在罗马一样，皇室法院的最大吸引力就在于摆脱了口头的形式主义。许多西方国家都能迫使抗辩方宣誓作证。在英格兰，繁琐的传讯程序也被免除，国王可以发出“传票”传讯，且国王的法庭也会利用陪审团而不是司法决斗以及其他为资产阶级无法容忍的无理性举证方法。

在英格兰的“衡平法”中，17世纪以前没有出现过大范围的实体法革新。¹⁵路易九世¹⁶也像亨利二世及其继承人——尤其是爱德华三世——一样，最为重要的就是创造了一种相对理性的举证制度，并且消除了巫术司法或民间司法的形式主义残余。¹⁷英格兰大法官的“衡平法”转而又在它的范围内废弃了皇室法院的伟大成就——陪审团。“普通法”与“衡平法”的二元制至今仍在英美通行，它往往允许诉讼当事人在不同的救济方法之间进行选择，其间的形式区别仍然在于这一事实：普通法诉讼采用陪审团审判，衡平法诉讼则没有陪审团。

总的来说，司法行政官法律的技术手段有着纯粹经验主义和形式主义的性质，特别是常见的——比如——法律拟制的运用，这在法兰克国王敕令¹⁸中就已然可见了。当然，直接产生于法律实践的法律制度也有可能具备这个特征。因此，法律的技术性质始终会保持不变。的确，法律的形式主义往往也会得到强化，尽管正如“公平”⁽⁸⁰⁾一词所示，意识形态的基本要求可能也会提供进行干预的动力。实际上，在这种情况下，统治权就不得不与法律制度进行竞争，因为它必须承认法律制度的正当性不可侵犯，而且它不可能消除法律制度的普遍基础。只有在统治权迎合强大压力集团的迫切需求时，比如在举证的口头形式主义和无理性的情况下，它才有可能走得更远。

如果与普通法具有同等效力的君主敕令能够直接改变现行法律，统治权的权力就会大为增强，在法兰克的capitula legibus addenda⁽⁸¹⁾、意大利各城市市政议会的法令政令或者罗马帝国晚期的敕令中，都可以看到这种情况，它们与法律有着同等效力。我们应当记得，在罗马帝国早期，帝国敕令仅仅对皇帝的官员具有约束力。¹⁹当然，总的来说，如果没有法律显贵（元老院、帝国官员大会），甚或民会⁽⁸²⁾共同体的代表同意，就不可能发布这种命令。这种态度——至少在法兰克人当中——持续了很长时期，即认为这种敕令不能创设真正的“法律”，从而使君主立法遇到了相当大的阻碍。²⁰在这种情况与西方军事独裁者事实上对法律的全能操纵和东方家产制君主对法律的操纵之间，我们还可以看到诸多过渡状态。世袭君主的立法通常也能在相当大的程度上尊重传统。然而，它越是成功地排斥了民会共同体的司法行政（一般它都会具有这种趋势），往往就越是能够发展出它自己特有的形式品质并且能够将其加诸法律制度。这些品质可能分属两种不同类型，非此即彼，与家产制君主的权力得以存在的不同政治条件相对应。

君主制定法律所采取的形式之一是，君主的政治权力被认为像其他任何财产权利一样也是一种正当取得的权利，他会放弃这种完整权力的某些方面，向某个或更多官员、臣民、外来商人，或者任何其他某个人或某些人授予某些特殊权利（特权），这种权利随后则会得到君主司法行政的尊重。一旦出现了这种情况，法律和权利、“规范”和“权利主张”就会重合在一起，甚至这样设想也没有矛盾：整个法律秩序似乎就是仅仅由各种特权构成的。另一种君主制定法律的形式则恰恰相反：君主不会授予任何人有可能约束他或他的司法部门的权利。在这种情况下又会出现两种可能性。君主会根据完全自由的酌处权视具体情况下达命令，这样一来，也就没有“法律”或“权利”的立足之地了；或者，君主会发布一些“条规”，其中包含着对官员们的一般性指令，这些条规意味着官员们是受命按照指定的方式处理臣民的事务并解决他们之间的争端，直到有了新的指令为止。在这种局面下，个人可望从某种有利裁决中得到的并不是一种“权利”，而是一种实际的“回应”，即那些条规的副产品，它们并未向他提供法律上的保障。这就好比一个父亲满足子女们的某些愿望，但并不认为自己由此会受制于任何正式司法原则或固定程序形式的约束。事实上，父权制“家长”司法行政的极端结果，不过是把家庭内部解决冲突的模式移植到了政治实体之中。从这种制度的逻辑结果上看，整个法律制度都有可能消融在“行政管理”之中。²¹

我们将把第一种形式称之为“等级制”（ständische）类型的家产制君主司法，把第二种称之为“家长制”司法。在等级制类型的司法行政和法律制定中，法律秩序是严格讲究形式而又十分具体的，在这个意义上说，它是无理性的。那里只能发展出经验类型的法律解释。一切“行政”都是与特权有关的谈判、交易和订约，其内容必定会随之固定下来。这种行政运作就像司法程序，与司法行政并无形式上的区别。英国国会以及旧时名副其实的王室议事会，就是采取了这种方式的行政程序，它们最初都是行政与司法合而为一的机构。中世纪西方的政治实体乃是最为重要且唯一得到充分发展的“等级”家产制。

纯粹“家长制”司法的情况则恰恰相反，如果说在这种纯粹由“条规”构成的制度下还有“法律”的话，这种法律也是根本不讲究形式的。司法行政追求的是实质真相，因而完全排斥举证的形式规则。它也许会经常与古老的巫术程序发生冲突，但世俗程序和神圣程序的关系也会表现为各种不同的形式。在非洲，原告如果不服君主的判决，可以诉诸神明裁判，或者诉诸偶像祭司（oghanghas）的迷醉裁断，这些偶像祭司则是古老神裁的代理人。另一方面，严厉的家长式司法会拒绝给予权利以形式保障，拒绝严格的对抗制诉讼程序原则，而该原则会有利于解决客观“权利”与衡平法“权利”之间的利益冲突。

家长式司法制度可能会遵守一些固定的原则，从这个意义上说，它很可能是理性的，但这里的意思不是指它的思维模式的逻辑合理性，而是指它对政治、福利——功利或道德内容的实质社会正义原则的追求。这里的法律和行政也是合而为一的，但这不是说全部行政都会采用裁判的形式，而是相反，所有的裁判都具有行政性质。君主的行政官员同时也是法官，而君主本人则会以“内阁司法”的形式任意干预司法行政，会根据衡平、便利或政治上的考虑行使自由酌处权进行裁决。他在很大程度上会把给予法律救济视作一种根据具体情况而慷慨赐予的恩宠或特权，并根据具体情况决定法律救济的条件和形式，消除无理性的举证形式和手段，以利于一个自主的官员探明真相。这种类型的理性司法行政有一个理想范例，就是传说中的英雄——还有桑丘·潘萨碰巧当了总督时——进行“所罗门式”判决的“卡迪司法”。²²一切家产制君主的司法都有沿着这个方向发展的固有趋势。英王的“令状”就是臣民请求获得国王的无边恩宠而产生的。事实之诉（actiones in factum）则使我们能够推测到古罗马司法行政官最初在自由受理或者驳回诉讼（denegatio actionis）时可以走得多远。中世纪以后的英格兰治安司法类型也是作为“衡平法”登台亮相的。法王路易九世的改革则表现出了彻头彻尾的家长制性质。在东方，比如印度，只要司法不是神权统治司法，本质上就是家长制司法。中国的司法行政则始终就是家长制类型，不存在司法与行政的界线，皇帝的诏书在内容上既有教育也有指令意义，或者进行普遍干预，或者插手具体个案。判决的作出即使不受巫术条件制约，也是以实质标准而不是形式标准为取向。因此，如果按照形式标准或经济“预期”的标准来衡量，它就是一种犹如在家庭成员之间寻求衡平的高度无理性的具体类型。统治权对法律的形成和司法行政进行干预的这种类型，发生在十分不同的“文明层次”上，它并不是经济条件，而主要是政治条件带来的结果。因此，在非洲，凡是酋长权力不断膨胀的情形，都是因为它与巫师祭司、战争的重要性或者贸易垄断结合在一起所致，旧有的形式程序和巫术程序以及绝对遵循传统进行的统治往往就会荡然无存，取而代之的则是以君主的名义公开传唤的诉讼程序（往往是通过被告人的Anschwörung²³），同时，判决的公开执行以及证人的理性举证也取代了神明裁判；由此发展出了法律制定的实践——或者完全由君主独自制定，或者——像在阿散蒂⁽⁸³⁾地区或者南几内亚那样——由君主在共同体一致赞成的情况下制定。²⁴但是，君主、酋长或其法官往往会完全根据自己的酌处权和公平感进行裁决，没有任何具有形式约束力的规则。即使在彼此大相径庭的文化区域——比如巴苏陀、巴拉隆、达荷美、穆亚塔·卡赞比王国以及摩洛哥²⁵——也能看到同样的情形。只有当君主公然严重违法，特别是破坏统治者本身的正当性所赖以存在的神圣传统规范，从而有可能丧失王位时，君主的酌处权才会受到限制。如果（世俗或宗教）君主自身就为明确的宗教利益服务，特别是他要推行一种宗教信仰，而这种信仰要求人们做到的是表明一种伦理态度而不光是履行宗教仪式的话，那么家长制行政反形式的实体性质就会达到极致。在这种情况下，神权统治的所有反形式倾向甚至会摆脱仪式主义的其他有效限制，由此而进一步摆脱形式上的神圣规范，同时与不拘形式的家长制福利政策相结合，其目的是培育一种正确的态度，这样的行政管理差不多就有了对灵魂进行教牧关怀的性质，这时，法律和道德、法律强制和慈父般的告诫、立法动机和法律技术之间的界限也就荡然无存了。佛教徒阿育王的敕令就最接近于这种“家长制”类型。²⁶不过一般来说，家产制君主的司法制度大都是等级制与家长制成分兼备，同时再加上民间司法的形式程序。至于其中哪个因素的分量更重，则要取决于政治条件和权力关系，我们在讨论“支配”时将会看到这一点。在西方，除了这些因素之外，（最初也是受到政治条件影响的）民会司法（moot justice）传统，也对“等级”形式在司法行政中占据优势地位发挥了重要作用，虽然这个传统在原则上是拒绝国王享有判官地位的。

正如现代西方世界出现的情形一样，家产制君主行政的内在需求，特别是消除等级特权，总的来说是消除法律制度和行政制度的“等级”性质方面的需求，最终牺牲了家产制法律的那些典型特征，带来了理性——形式主义要素的大发展。在这方面，那些关心合理性的增多，就是说，关心形式上的法律平等与客观的形式规范日益取得支配地位的人，他们的需要与君主反对特权阶层的权力利益是吻合的。以“规章制度”取代“特权”同时促进了双方的利益。

然而，如果要求以固定规则限制专制君主的酌处权，同时要求承认臣民针对司法行政提出的明确权利主张，或者换句话说，要求得到有保障的“权利”，那就不会存在这种吻合。我们知道，这两个要素并不是一回事。依靠固定的行政规章解决争端，这种方法绝不意味着存在有保障的“权利”，因为后者——至少在私法领域中——是一种遵守客观规范而产生的切实保障，它的存在不仅需要客观的固定规范，而且需要严格意义上的“法律”规范。追求这种保障的是那些经济上的利益集团，君主愿意支持它们并与之结盟，因为它们有助于增进君主的财政利益和政治权力利益。这种利益集团主要是资产阶级的利益集团，它们必定会需要一种毫不含糊的透明的法律制度，以摆脱无理性的行政专断，摆脱具体特权的无理性侵扰，由此为契约的法定约束力提供稳定的保障，其结果则是，所有这些特征都会以某种可计算的方式发挥作用。因此，君主与资产阶级利益集团的同盟，就成了导致法律形式理性化的主要因素之一。但是，不可把他们的同盟理解为两种力量的直接“合作”一向都是必然的。作为任何一种官僚化行政之特点的功利性理性主义，其本身就已经具有资产阶级阶层私有经济理性化的取向。君主的财政利益也会驱使他在更大程度上为满足资本主义利益集团提出的要求铺平道路，甚至会超出后者本身实际提出的要求。另一方面，保障那些独立于君主及其官员酌处权的权利，绝不是官僚统治真实的固有倾向，而且也不是资本主义利益集团绝对关切的问题。对于那种本质上受政治左右的资本主义形式来说，情况恰恰相反，我们还将有机会把它作为一种特殊类型的资本主义与现代特有的“资产阶级”类型的资本主义进行比较。即使是早期的资产阶级资本主义，也根本没有，或者只是十分微弱地显示出对这种有保障的权利的关切，有时甚至追求完全相反的目的。在重商主义时代，不仅那些殖民垄断和商业垄断巨头，而且还有那些垄断性大经营者，他们的地位一般都是依赖于君主赋予的特权，这往往足以破坏通行的普通法，比如在这种情况下就是破坏行会法，由此便会招来市民中产阶级的激烈反对，从而导致前者为自己的特权性商业机会付出代价，因为他们面对君主时的法律地位是不确定的。所以，政治与垄断取向的资本主义，乃至早期的重商主义资本主义，最终都会关心创造并维护家长制的君主权力以反对各个等级和市民手工业者，一如斯图亚特时代发生的情形，甚至到了今天，也很有可能在比较广泛的经济生活领域发生同样的事情。²⁷尽管如此，统治权——特别是君主统治权——侵入法律制度，仍然对法律的统一和系统化，乃至对“法典编纂”做出了贡献，君主的权力越是强大和稳固，它就越会沿着这个方向发展，因为君主需要“秩序”和“统一”，希望他的王国具有内聚力。这种目的不仅产生于行政管理的技术要求，而且还产生于他的官员们的个人利益：法律的统一使得在整个王国范围内一视同仁地任用官员成为可能，这当然会给所有官员都提供了更多的升迁机会，而在此之前他们只能待在自己的出生地，因为他对王国其他地区的法律一无所知。由此可见，资产阶级要的是司法行政的“确定性”，而官员们一般来说则是关注法律的“透明”和“有序”。

二、法典编纂背后的驱动力

官员的利益、中产阶级的商业利益和君主对财政与行政目标的关切，一般来说都是促进法典编纂的因素，但它们并非仅有的因素。不光是资产阶级，政治上被支配的各个阶层都会关心法律能够明确地固定下来，而且，那些由他们对其提出要求并自愿或在压力下向他们做出让步的统治权，也并非始终操在君主手中。

法律的系统编纂可能是法律生活普遍自觉重新取向的产物，例如作为外部政治革新的结果而必须如此，或者是因为要求政治实体内部实现社会统一的各身份群体或各个阶级之间达成了妥协，或者因为这两方面的环境因素综合在一起所致。因此，编纂法典可能是因为在一个新的地区有计划地建立了一个共同体（Verband），比如古代殖民地的官定法律（leges datae）就是这种情况；²⁸或者是因为形成了一个在某些方面希望服从统一的法律制度的政治共同体，比如古代以色列人的联盟；²⁹或者是因为各身份群体或各个阶级之间的妥协带来了革命性的结局，比如《十二铜表法》据说就是这种情况。³⁰社会冲突会使人们关心法律保障，这时也有可能出现系统的法律记录。在这种情况下，关心法律记录的自然是那些因缺乏明确固定下来且能普遍适用——能用以核查司法行政——的规范而深受其苦的有关各方。在古代，这种群体的典型就是反对由贵族或祭司操纵或支配司法行政制度的农民和中产阶级。这时，系统的法律“记录”往往就会包含大量新的法律，同时也会出现一个完全正常的情况，即通过先知或类似先知的仲裁人（Aisymnetai³¹）在神启或神谕的基础上强行实施lex data（官定法律）。参与者很可能会十分清楚地认识到应予保障的利益何在。由于先前已经出现了争论与鼓动，可能的解决方式这时也会变得清晰可见，就是说，先知或Aisymnetai发号施令的时机业已成熟。此外，有关各方更加关心的是正式而明确地解决存在的分歧，而不是确立一套系统的法律。因此，法律规范都是用警句和箴言式短语来表述，具有神谕、习语或者法学家释疑解答的特征。我们在《十二铜表法》中就可以看到这种风格，这一事实足以打消人们对它们源于单独一次立法行动的怀疑。十诫和约书也有同样的风格。罗马人与犹太人的命令和禁令汇编都有这种风格，表明它们的确有着法律先知与Aisymnetai的渊源。两者也同样体现了兼有世俗与宗教诫命的典型特征。《十二铜表法》称，儿子殴打父亲，庇护人对被庇护人不守信用，就要受神的诅咒（sacer esto），没有为这两种情况规定法律后果。显然。这些诫命是必需的，因为家规和虔诚已经日趋衰落。然而，犹太人和罗马人的法典编纂是不同的，因为十诫和约书中的宗教内容很系统，而罗马的法（lex）只是一些规定，前者的宗教法基础是确定的，没有新的宗教启示。十二“铜表”是罗马城的法律基础，是得自法律先知，据说法律被记录了下来，但铜表却在高卢人的征服中毁于大火，至于它们是否比摩西律法的两块法版⁽⁸⁴⁾更“具有历史性”，则是个完全不同的，而且是次要的问题。但是，无论从实质上还是从语言上考虑，就罗马人立法的年代和统一性问题而言，都不需要否定传统；实际上，由于这种传统具有纯粹口口相传的性质，所以语言问题尤其无关紧要。说《十二铜表法》只是汇集了一些法律箴言或者法学家的释疑解答，这种看法并不符合固有的证据。这些规范都是普遍规范，而且具有高度抽象的性质，其中不少都是清楚而自觉地针对一个明确的方向，还有不少内容则显然是不同身份群体之间妥协的结果。而且，它能在一个充满了理性表达出来的利益冲突的城市和时代获得如此权威，要说它只是记录了法学家的实践或者出自一位塞克斯图斯·阿利乌斯·帕图斯·加图（Sextus Aelius Paetus Catus）³²或其他某个案例汇编者的手笔，这是不可能的。显而易见，其他aisymetai法律也是类似的情况。诚然，aisymetai立法以及仅仅在纯粹形式意义上由它来满足需求，这种典型局面也会产生“系统的”法律编纂。一种“系统的”法律编纂既不是为了伦理道德而由十诫构成，也不是为了调整商业活动而由《十二铜表法》或《约书》构成。只有通过执业律师的作用才能引进这种体系和法律“方法”（ratio），但即使如此，程度也依然有限。在这方面，对法律教育的需求发挥了更大的作用，但是，达到充分程度的系统化和理性化则是产生于君主的官员们发挥的作用。他们才是真正的系统编纂者，因为他们对于一个“综合”体系本身有着特殊的关切。正是由于这个原因，就系统化而言，君主的法典编纂甚至比最为综合性的aisymetic或先知传播更加理性。

因此，君主的法典编纂是把法律加以系统化的一条主要途径。此外的唯一途径则是教学性质的文字活动，尤其是所谓“法律书”的创造，它们偶尔也会获得教会法规那样的声望，由此几乎可以具有法令般的力量支配法律实践。³³不过在这两种情况下，系统的法律记录也仅仅是现存消除疑问、平息纷争的法律汇编。遵照家产制君主的命令创造出来，表面上看似法典的大量法律和规章，比如官方的中国律例汇纂，³⁴尽管具有一定的“系统”分类成分，但与法典汇编毫无干系，不过是些机械性的整理分类。其他的“法典编纂”也仅仅是按照某种有序的条理形式编排现行法律。《萨利克法》（Lex Salica）以及绝大多数其他的蛮族法（leges barbarorum），都是这种为民会共同体的实践而编纂的。³⁵具有深远影响的《耶路撒冷法令》³⁶包括了商业习惯的先例；《七章法典》以及类似的“法典编纂”可以回溯到《蛮族罗马法》，其中汇集了一直有效的那部分罗马法。³⁷不过，即使是这种汇编，也必定意味着法律素材在某种程度上的系统化以及这种意义上的理性化，而且关心这种汇编的群体同样也是关心真正的法典编纂，即关心对现存法律的实质内容加以系统修订的群体，两者不可能做出严格的区分。即使撇开所有的其他考虑不谈，一般也会存在一种强烈的政治关切，即关心产生于法典编纂的“法律保障”。因此，在创立一个政治实体时，接踵而至的总是法典编纂。从成吉思汗建立蒙古帝国³⁸——那里的《扎撒》⁽⁸⁵⁾汇编就是初步的法典编纂——以及许多类似的情况，直到拿破仑帝国的建立，我们都可以看到这一点。好像与整个历史顺序相反，在西方，法典编纂的时代出现在从罗马土壤上新建的日耳曼诸王国法律史刚刚起步的时候。为了稳定这些种族成分混杂的政治结构，势必要求把实存的法律确定下来，而军事征服的兴起则促进了贯彻这项任务的形式激进主义。

希望通过确立法律保障以使行政机器精确地发挥功能，加之君主——特别像查士丁尼那样的情况——需要威望，这些动机都促进了罗马帝国晚期的汇编，直到《查士丁尼法典》以及中世纪君主们对罗马法的编纂，比如西班牙的《七章法典》。在所有这些情况下，民间的经济关切都不可能发挥直接作用。但是，在所有至今仍然存世的法典中，已知最古老且相对完备的法典，即《汉谟拉比法典》³⁹，在这方面是最独特的，它使我们能够较有把握地作出这样的合理推测：它的出现是因为业已存在着相当强大的商业利益，那位国王是为了自己的政治和财政目的而希望为商业提供法律保障。这是一个城邦王国的典型局面。早期法律保留下来的残存内容可以使我们推测，古代城邦那种典型的身份与阶级冲突也在发挥作用，除此之外，则是因为政治结构上的差异，它们导致了不同的结果。关于《汉谟拉比法典》，就目前能够得到的古代文献证据而言，可以说它并没有制定出任何真正的新法律，毋宁说它是编纂了现行的法律，而且并不是第一部这样的法典。⁴⁰从绝大多数其他君主的法典编纂来看，发挥支配作用的是从政治上关注整个王国法律制度本身的统一，另外也还有经济和宗教上的关切，这在严格调整家庭义务，尤其是孝道的义务上表现得十分清楚，是任何地方的家长制君主都念念不忘的事情。出于我们已经知道的同样一些原因，绝大多数其他君主的法典编纂也是为了克服使特别法凌驾于一般法之上的那个古老原则。在官僚制国家崛起的时代，这些动机甚至更有力地影响着越来越常见的君主法典编纂。⁴¹它们也只是在有限的程度上带来了革新。至少在中欧和西欧，它们成了罗马法与教会法作为普遍性法律而具有效力的前提。作为辅助性法律的罗马法承认地方法与特别法的优先权，教会法的情况实际上也大同小异，尽管它断言自身具有绝对而普遍的效力。

因继受⁽⁸⁶⁾罗马法而在法律思想和现行实体法领域引发的革命具有重大意义，没有任何君主的法典编纂能够与这种意义相提并论。⁴²我们这里不可能追溯历史，只能稍事议论。

三、继受罗马法和现代法律逻辑的发展

皇帝们——特别是腓特烈一世［1152—1190］——以及后来的地区君主们之所以参与继受罗马法，实质上是受到了出现在查士丁尼法典中的君主主权地位的激励。至于说继受背后是否有着经济上的关切，这些关切达到了何种程度以及它们在多大程度上得到了它的促进，这至今仍是人言人殊的问题，而且不大可能完全得到解决；还有一个同样悬而未决的问题：是什么原因使得那些博学的，即受过大学训练的法官——他们既是古罗马精神，也是家产制君主司法程序的载体——占据了主导地位。而且，究竟是利害关系人（Rechtsinteressenten）通过仲裁协议诉诸具有法律素养的行政官员而不是诉诸法庭，从而确立了“官员”裁决而不是“法律”裁决的地位并迫使古代法院陷入困境（参阅施托尔策尔），还是像罗森塔尔尽力详细指出的那样，⁴³作为君主首创精神的成果，法院本身越来越普遍地吸收具有法律素养的“技术顾问”而不是非专业的显贵，这个问题尤其不易回答。

不管这些问题的答案可能是什么，有一点看来是清楚的：正如文献表明的那样，即使那些对罗马法持怀疑态度的身份群体，一般来说也并不反对“博士”们出任法官，而只是反对他们占据优势，特别是反对任命外国人，因此，显而易见，训练有素的法学家之所以占了上风，乃是因为司法行政的内在需求，特别是对理性法律程序的需求，同时也因为这一事实：法学家们拥有得自专门的职业训练的专门能力，就是说，他们有能力清晰而明确地阐述一种复杂局面涉及的法律问题。这样，法律从业者的职业利益与关心法律问题的民间群体——资产阶级与贵族——的利益便吻合了起来。然而，“最现代的”群体，即资产阶级群体，对于继受实体性罗马法却根本没有兴趣，因为中世纪的商法和城市不动产法的各项制度倒是更能满足他们的需求。只是罗马法的一般形式特质，随着法律实践不可避免地发展出作为一项职业的性质，才为它带来了这种优势，但像英格兰那样的地方除外，因为那些地方已经存在着受到强大利益集团保护的全国性法律训练制度。这些形式特质也说明了一个事实：西方的家产制君主司法并没有像在其他地方那样按照实质福利与公平的标准走上家长制司法行政之路。在这方面有一个非常重要的因素，那就是对法律人的形式主义训练，君主把他们当作官员来依靠，这在很大程度上导致了如下事实：西方的司法行政获得了它所特有的法律上的形式特征，这与绝大多数其他的家长制司法行政制度形成了鲜明对照。对罗马法的尊重以及富有罗马精神的法律训练也支配了现代之初所有君主的法典编纂，这完全是在大学里训练出来的法律人那种理性主义的产物。

对罗马法的继受产生了一个新的法律显贵阶层，即在法律文献教育基础上形成的法律学者阶层，他们都是从大学毕业并拥有博士头衔。实际上，这个新的阶层正是罗马法的力量基础，它对法律的形式特质具有深远意义。在罗马帝国时期，罗马法就已经开始成为纯书斋活动的对象，由此结出的成果完全不同于中世纪日耳曼或法兰西法律显贵的“法律书”，也不同于英格兰法律人的基础研究，不管那些著述就它们自身来说多么重要。在古代法律人的哲学训练——尽管可能很肤浅——的影响下，法律思想中纯逻辑因素的重要性开始增大。实际上，这对于现实的法律实践尤其重要，因为这里不存在具有任何约束力的神圣律法，心智也不会受到神学关切或者实质上是伦理关切的阻碍，从而被推到纯思辨的决疑术方向上去。事实上，法律人不能“想象”或“解释”的，也就不可能被承认具有法律的现实性——这种观点的最早趋势在罗马的法官当中就已经能看到。像quod universitati debetur singulis non debetur⁴⁴或者quod ab initio vitiosum est，non potest tractu temporis convalescere⁴⁵等等大量纯逻辑命题也属于这个背景。只不过，这些准则仅仅是抽象法律逻辑不成系统的偶然产物，作为辅助手段用来支持某些受具体动机支配的具体裁决，但在其他裁决中又会完全把它们弃之不顾，甚至同一位法官也会这样做。法律思想这种实质上是归纳式的经验性质很少受到影响，甚至根本不受影响。但是，［中世纪］继受罗马法的情形则完全不同。首先，它强化了法律制度本身越来越抽象的趋势，这种趋势在罗马的市民法转变为帝国法律的过程中就已经开始了。一如埃尔利希（Ehrlich）正确强调的那样，⁴⁶为了使罗马的法律制度能被所有人接受，它们就必须除去民族背景的所有残余并升华到逻辑抽象的境界，而罗马法本身则必须绝对成为正确理由的化身。行世六百余年的市民法法理学恰恰产生了这样的结果。同时，法律思维模式也越来越走上了形式逻辑的方向。上面提到的罗马法学家那些偶尔极为出色的见识，已经摆脱了《学说汇纂》中具体个案的背景，上升到了终极性法律原则的层面，由此而产生了演绎论证。这样便创造出了罗马法学家明显缺少的东西——诸如“合法交易”“意思表示”这样完全系统性的范畴，⁴⁷而古代的法理学对此甚至还没有统一的名称。至关重要的是，法学家想不到的也就不会有法律上的存在这一命题，如今获得了重要的实践意义。由于罗马法律思想的分析性质受到了历史条件的制约，在古代法学家当中，真正的“推定”能力尽管并非完全阙如，但也只有微不足道的意义。现在，当罗马法被移入古代人一无所知、完全陌生的事实情境中时，以毫无逻辑漏洞的方式“推定”这种情境几乎就成了唯一的任务。今天依然通行并且把法律带进一个逻辑上一以贯之、不留空白、有待“应用”的“规范”综合体的法律观，就以这种方式成为法律思想的决定性观念。⁴⁸实际的需求，比如资产阶级对于“可计算的”法律的需求，在向形式法律演变的过程中具有决定性意义，但在这个具体过程中却没有任何举足轻重的作用。经验表明，一种形式上是经验性的判例法就完全可以——而且往往还能更好地——满足这种需求。纯粹逻辑推定的结果与商业利益集团的期望之间，往往会产生相当无理性的，甚或是不可预料的关系。正是这一事实才导致了一种不绝于耳的责难，即纯逻辑性的法律“远离生活”（lebensfremd）。对法律加以逻辑系统化，一直就是法学理论家及其门生——法学博士们，一个典型的法律知识界贵族阶层——固有的思想需求。在大陆，遇有疑难案件时，法学院教员的意见有着最终的权威。⁴⁹受过大学教育的法官、公证人以及受过大学教育的辩护人，都是典型的法律显贵。

凡是不存在全国性法律职业组织的地方，罗马法都会取得全面胜利。它已经征服了除英格兰、法国北部和斯堪的纳维亚以外从西班牙到苏格兰与俄罗斯的整个欧洲。在意大利，至少在初期，公证人都是这场运动的领军力量，在北欧的主导力量则是博学的法官，他们的背后几乎到处都有君主的支持。西方的法律制度，甚至英格兰的法律制度，都不可能完全摆脱这种影响。在英国法的系统结构中，在它的诸多制度中以至在它对普通法渊源的定义中，都能看出它们的痕迹：司法先例和“法律原则”，而不管其内在结构有何不同。⁵⁰当然，意大利始终是罗马法的真正故土，特别是在热那亚和其他法学家法院（rotae）影响下，日耳曼人在16世纪就汇集并印行了它们那些典雅的推定判决书，从而推动德国接受了Reichskammergericht⁵¹以及各地区法学家法院的影响。

四、家产制君主法典编纂的类型

直到从18世纪开始进入高度发达的“开明专制”时期，才有了超越市民法及其学院派法律显贵特殊形式的法律逻辑的自觉努力，这在世界上的确构成了一种独一无二的现象。在此首先发挥了决定性作用的，是日益自信并且天真地认为“更有见识”的官僚制发展起来的普遍理性主义。有着家长制内核的政治权威采取了福利国家的形式，并进而无视关注法律的群体所怀有的具体愿望，无视训练有素的法律思想所表现的形式主义。实际上它希望的是最好能彻底压制这种思想。它的理想是除去法律的专业性质，使法律不仅能够指导官员，而且至关重要的是能够教化臣民，使他们无需借助外来的帮助也能全面了解自己的权利和义务。这种司法行政想要追求的是实体正义，不受法学家咬文嚼字和形式主义的影响，我们已经知道，这是一切君主家长制的特征。但是，它在这个方向上的进程不可能始终毫无阻碍。查士丁尼的法典编纂者在把升华了的法学家法律加以系统化时，不可能把他们这部法典的研究者与解释者看作“门外汉”。他们在面对古典法学家的成就及其被《引证法》⁵²正式承认的权威时，完全不可能消除对于专业法律训练的需求。他们所能做到的仅仅是要求把他们的著述作为唯一权威的引证汇编以供教学之需，因此，他们是为这种教学提供了一部教科书，它是以法律的形式出现的，此即《法学阶梯》⁵³。

在现代“福利国家”的经典杰作——《普鲁士民法典》⁵⁴——中，家长制获得了更加自由的活动空间。与“等级”制度下的“权利”体系截然相反，该法典中的“法律”主要是一种“义务”体系。“该死的责任和义务”（verdammte Pficht und Schuldigkeit）的普适性成了法律秩序的主要特征，其最突出的特征则是一种系统的理性主义，那不是一种形式理性主义，而始终是典型的实质理性主义。凡是“理性要求统治”的地方，所有的法律，如果它存在的理由仅仅是因为它已经存在，都必定会荡然无存，尤其是习惯法。因此，所有现代的法典编纂，直至第一部德国民法典草案，⁵⁵都是与习惯法格格不入的。不依赖于立法者明文规定的那些法律实践，恰如一切传统模式的法律解释一样，都会被理性主义立法者视为较低级的法律来源，只有在尚无成文法可依的情况下才能得到承认。因此，法典编纂的目的就是要“详尽无遗”，而且人们也相信它能够做到这一步。所以，为了防止可憎的法学家创制新的法律，普鲁士法官在遇到疑难案件时，就会得到指示去求助于为此目的而特设的委员会。这种普遍倾向的效果在如此创制的法律之形式特性中是显而易见的。从实践者——甚至普鲁士法典也不得不考虑到他们的存在，而且他们以罗马法的概念为取向——的固定习惯角度来看，由立法者本身直接启蒙大众以使法律从职业法律人手中解放出来，势必会导致一种高度细致的决疑法，它会因为追求实质正义而变得不精确，而不会在形式上变得清清楚楚。然而，依赖罗马法的诸范畴与方法论始终是不可避免的，尽管还存在着大量具体分歧并在第一次着手制定一部德国法案时还做出了有力尝试要使用一套德国的术语。大量单纯说教式的或者伦理劝诫性质的规定的出现，带来了许多疑问，比如，一条具体规定是否真的就意味着构成了一项具有法律约束力的规范。该法典体系并没有把形式的法律概念，而是把实际的生活关系作为自己的出发点，因而常常不得不把散布各地的碎片糅合成同一个法律制度，这就进一步阻碍了明晰性，尽管它追求的恰恰是明晰性。

确实，立法者在相当大的程度上达到了目的，即排除专业法学家们对他的法律进行阐释，尽管并不是经由预期的方式达到这一目的的。公众几乎不可能通过卷帙浩繁，由数以万计的条款组成的文本去获得真正的法律知识，而如果目的是为了摆脱律师以及其他法律实践者的影响，那么在现代的条件下，事物的本性会阻止这一目的的实现。一旦最高法院（Obertribunal）开始公布一系列半官方的裁决报告，对stare decisis（遵循先例）的迷信在普鲁士也像在英格兰以外的各个地方那样得到了有力的发展。另一方面，没有人会感觉受到了激励而以学者的方式去对待一种既没有创造出形式上精确的规范，又没有创造出明白易懂的制度的法律，因为这种功利主义立法并没有这两方面的打算。⁵⁶事实上，家产制的实质理性主义在任何地方都不可能为形式法律思维提供多大的激励。

因此，法典编纂有助于产生的是这样一种局面：学者型的法律活动要么更多地着眼于罗马法，要么在民族主义的影响下更多地着眼于旧时日耳曼法的法律制度，目的是借助历史的方法，以两者本来的“纯粹”形式使它们得到体现。结果，在那些被训练为专业历史学家的法学家手中，罗马法不得不摆脱自它被继受以来所经历的那些适应各个时代之需的转变。《当代实用法学汇编》⁽⁸⁷⁾这一通过民法学家对查士丁尼法典进行再加工的产物，⁵⁷渐渐被人忘却并被科学史学家中有语言洁癖的人宣布为不再适用，犹如中世纪的拉丁文被人文主义语文学家宣告为不再适用一样。而且，就像后者导致了拉丁文作为学者的通用语言被淘汰一样，罗马法也丧失了它对现代生活需求的适用性。直到此时，这才完全打开了抽象法律逻辑的通途。学者的理性主义仅仅是由此从一个领域转移到了另一个领域，而不是像许多历史学家认为的那样被压倒了。

当然，历史法学家并没有以任何令人信服的方式实现古代法律的纯逻辑性重新系统化。⁵⁸众所周知，温德沙伊德⁽⁸⁸⁾的概论⁵⁹问世之前，几乎所有学说汇纂派的文献都是有始无终，这绝非偶然。在对并非产生于罗马法的那些制度进行严格形式的升华方面，德国的法律历史学派同样没有获得什么成效。实际上，在这个领域吸引了历史学家的是那些源于古代等级制政体法律秩序的无理性因素和反形式主义的因素。

因此，只有在资产阶级利益集团自发适应其需要，并在特定法院的实践中已经从经验上实现了理性化的特定领域，即商法与流通票据法领域，才有可能既完成系统化和法典编纂而又不至于丧失实践适应性。⁶⁰这种成就是可能的，因为具有强迫性并且明确界定了的经济需要在发挥作用。但是，在历史学家享有霸权地位70年之后，在法律史学的发展达到了其他任何国家从未达到的高度时，德意志帝国的建立引人注目地提出了一项全民性的任务，即实现私法的统一，于是德国的法学家便分裂为罗马法学派和日耳曼法学派两大阵营，勉为其难地开始了这项事业，而且并未做好充分准备。⁶¹

家产制君主的法典编纂类型还有其他法典的范例，特别是奥地利⁶²与俄国⁶³。不过，后者实质上仅仅创设了少数特权阶层的制定法，并未触及其他等级，特别是绝大多数臣民——农民——的特定制度。它甚至让他们在实际上的极大范围内拥有自己的司法行政。与普鲁士的情况相比，俄国与奥地利法典具有更广泛的综合性，这是以牺牲精确性为代价的，而且，奥地利法典对罗马法的依赖程度更大。在翁格尔⁽⁸⁹⁾的著作⁶⁴面世之前的几十年中，它对学者的思想也没有产生吸引力，即使在这以后，对它的讨论也几乎完全是在罗马法诸范畴的框架内进行的。⁶⁵

注　释

1　作于第一次世界大战前，韦伯这里暗指君主制德国以及奥匈帝国的某些制度，尤其是诸侯法院和军官团的规章制度。那些地方像联合王国一样仍然存在着君主，类似的现象仍然通行，尽管只是在同样的形式意义上把一艘军舰叫作“国王（或女王）陛下”舰或者把一支军团叫作“皇家”龙骑兵。

2　关于英国国王们的这一成就，见Maitland，Constitutional History of England（1931）23，151；Plucknett 10。总的来说，关于德国及中世纪封建法与普通法之间的关系，见Mitteis，Der Staat des hohen Mittelalters（1944）；另见Planttz 101提到的更多文献。

3　参阅Plucknett 487。

4　参阅（二），五。关于对庇护人与被庇护人关系的地位及其起源的充分讨论，见Mitteis 42；Mommsen，Römische Forschungen I，355 et seq.，以及他的Staatsrecht III，I，57，64，76。

5　Engelmann and Millar 452，492.

6　参阅（二），六。关于这些特别法在法国与德国的历史，新近的简要说明可见Koschaker，Europa und das römische Recht 234—245，那里还有关于这个主题的丰富文献。

7　参阅von Bar，History of Continental Criminal Law（1927）73。关于“国王的和平”在英格兰的类似发展，见Pollock and Maitland II，462—464；另见Pollock，The King’s Peace in the Middle Ages（1900），13 Harv. L. Rev. 177，repr. 2 Selected Essays in Anglo-American Legal History 403；Goebel，Felony and Misdemeanor （1937）。关于法国的情况，见Engelmann and Millar 661。关于德国的情况，见Brunner，Rechtsgeschichte II，47。

8　Prodazha在现代俄语中意为“销售”“卖”，但它最初的意思却是“刑罚”或“罚金”；参阅A. G. PreobrazhenskII，Etomologicheskii slovar’ Russkogo iazyka（1910—1914；reissued 1959）II，129。（Wi）

knyaz［“君主”，系德语kuning（国王）经立陶宛语kuningas演化而来］究竟是一个单纯的仲裁人、当事各方可以拒绝他的裁决然后继之以决斗或仇杀，还是他能够行使比较有效的司法权力，历来就是人言人殊。参阅L. K. Goetz，Das russische Recht（1910），24 Z. f. vgl. Rw. 241，417 et seq.；G. Vernadsky，Medieval Russian Law 10。在弗拉基米尔一世［Vladimir I，972（980）—1015］把基督教强加给基辅王国之前，仇杀仍然是个常见现象，但却有可能通过支付赎罪金（wergilt，俄语：víra，vyéra，同样来自于日耳曼语词根，Preobrazhenskii，op. cit I，85）达成妥协。

说这位君主在基督教化之后接着就引进了一部决疑术的刑法，并根据主教们的指引在俄罗斯编年史上找到了某些依据，这无论如何也难以成为定论。

公开处以死刑或体罚在所谓“最早版本”的Russkaya Pravda（《东斯拉夫法典》）中仍很罕见，过去它们被认为是出现在雅罗斯拉夫一世（Yaroslav I，1019—1054）时代，但是，新近的研究对此提出了疑问。见（三），六。一个杀害、损害或者侵害了他人的人，不仅要向受害人或其亲属支付赎罪金，而且要向诸侯支付一笔罚金。这相当于日耳曼法律的情况，在日耳曼王权不断扩大的时期，一个加害人除了向受害人支付Busse（赎罪金）之外，还必须向国王支付“求和金”（fredus）。在俄罗斯，这种罚金就叫作prodazha。在牢固确立了政府的时代之前，好像并未出现表示惩罚之意的通用术语nakazanie一词。

9　Karl Binding，Die Normen und ihre Übertretung（1890）415.

10　所有的Volksrechte［蛮族法，参阅（二），二］都包括了各种类型的罪行以及相应的赔偿数额。计算的依据是一个自由民被杀后能够得到的赎罪金。其他行为应当给付的赔偿（bot、Busse）则按照赎罪金的一定比例计算。关于这种类型的典型样板，见Simpson and Stone，Law and Society（1949）I，97。另见Pollock and Maitland II，451。

11　参阅Plucknett 183；Maitland，Equtty 9。

12　关于王室管辖权卓有成效的扩张以对抗古代的平民法庭和封建法庭，见Radin，Anglo-American Legal History（1936）141；Plucknett 337以及那里提到的文献。

13　保护所有权的特别诉讼程序。

14　公元前2世纪下半叶。

15　参阅Holdsworth VI，640。

16　在路易九世（Louis　IX，the Saint，1226—1270）统治时期，神明裁判被废除，封建领主的司法权要接受国王法院——大理院——的监督，后者的程序免除了旧法院的许多繁文缛节。参阅Brunner，Wort und Form im altfranzösischen Prozess 57 Sitzungsberichte der Phil. Hist. Classe der Kaiserl. Akademie d. Wissensch. In Wien（1868）。

17　亨利二世（Henry II，1154—1189）采取的最重要措施就是在新占土地的审判中以陪审团判决取代决斗断讼。

爱德华三世时期（Edward III，1327—1377）消除了以决斗方式质疑法院记录的可能性（Edw. 3，stat. I，c. 4），也消除了大陪审团成员因指控某个后来被宣告无罪的人而以诽谤罪被告上教会法庭的可能性（I Edw. 3，stat. 2，c. ii）。与王权相对的司法独立由于Statute of Northampton而得到了强化（2 Edw. 3，c. 8）；许多法规都在扩大和加强“管理人”“地方长官”或“治安官”的治安与司法功能（见Plucknett 159）；以剥夺公民权为手段迫使被告服从判决的范围不断扩大（25 Edw. 3，stat. 5，c. 17）；在诉讼程序中允许使用英语（36 Edw. 3，c. 15）。

18　即Capitularia（加洛林王朝法规汇编）——法兰克国王们的立法性法规，见v，一。其中关于拟制的用法，见Brunner，Rechtsgeschichte I，377，379，其中他描述了秃头查理864年一项敕令的事例：根据《萨利克法》，送达传票必须ad domum——在被告家中——执行。但那时有许多住家已被诺曼入侵者所毁，于是国王下令，对于这种情况，送达传票可以在该住家原址以模拟送达方式进行。

19　参阅Jolowicz 372—374。

20　法兰克国王们的立法权力受到了严格的限制。例如，意欲改变人民习俗的法律，如果未经他们的同意就不可能被通过。这个原则就是lex ft consensus populi ac constitutione Regis（Edict of Pistoia，864，c. 6）。参阅Brissaud，History of French Public Law 81。

21　请比较韦伯对“私法”和“公法”的讨论［（一），一］。

22　见Cervantes，Don Quijote，c. 45；另请参阅Max Radin，Law as Logic and as Experience（1940）65阿富汗埃米尔的故事。

23　Anschworung，发誓愿受损害、诅咒、憎恶，例见J. Kohler and M. Schmidt，Zur Rechtsgeschichte Afrikas（1913），30 Z. f. vgl. Rw. 33。关于非洲酋长对贸易的垄断，见Weber，History 197。

24　关于非洲的情况，见（三）注45提到的最近的文献。总的来说，请比较（1913）30 Z.f. vgl. Rw. 12 et seq.，25 et seq.，32，66—68，75，etc。

25　巴苏陀（Basuto）——巴苏陀保护地的班图土著；巴拉隆（Baralong）——博茨瓦纳中部的班图族人；穆亚塔·卡赞比（Muata Cazembe）——世袭酋长，其领地大约从Mweru湖以南到Bangweulu以北，在南纬9—11度之间。到18世纪末，卡赞比的权威得到了广泛承认；随着实力减弱，到19世纪末卡赞比已经沦为一个小酋长。后来这个领地被北罗得西亚和比属刚果瓜分。参阅Royal Geograhical Soc. The Lands of the Cazembe（1873）；M. Schmidt，Zur Rechtsgeschichte Afrikas，31 Z. f. vgl. Rw.（1914）350，and 34 Z. f. vgl. Rw. 441。关于摩洛哥，见Quellen zur ethnologischen Rechtsforschung（1923）40 Z. f. vgl. Rw.（Erganzungsband）125。

26　26. 264—c. 227 B. C.；见Vincent Smith，Asoka（rev. ed. 1920）；V. A. Smith，Edicts of Asoka（1909），尤见韦伯在GAzRS（2nd ed. 1923）II，253［《印度的宗教》，235f.］中的讨论。

27　韦伯似乎是想到了某些重工业集团与大财团对保守党的支持，这往往与代表德国手工业者及其他中产阶层政治利益的中央党和其他集团的要求形成鲜明对照。

28　Jolowicz 69.

29　这里涉及到的法典包括《约书》（《出埃及记》，21—23）、《出埃及记》20：1—17和34：10—27的《十诫》；Deut. 27：15—26。见Weber’s GAzRS III，251［《古代犹太教》，235f.］。还应加上比较晚近的Deuteronomic Code in Deut. 4：44—26：19. 关于希伯来人的“法典编纂”，参阅J. M. Powis Smith，The Origin and History of Hebrew Law（1931）。

30　根据传说，《十二铜表法》是公元前451年任命的一个十人立法委员会（Decemviri Legibus Scribundis）的成果，以满足平民把法律固定下来的要求。这个传说的真实性一直受到质疑，但最近的研究者都倾向于认为它基本上是准确的。参阅Jolowicz 11与Jors and Kunkel 3，392以及他们给出的文献；另请参阅（五），注11。关于对希伯来与罗马法典编纂的讨论，见Diamond 102，134。

31　aisymnetes（希腊语，意为“调停人”）指被授予正式治理权，选举出来调停城邦内部相互竞争的各阶级之间关系的世俗统治者，比如雅典的梭伦或卡塔尼亚的查伦达斯（Charondas in Catania）。

32　Sex. Aelius Paetus Catus，他在公元前2世纪初掌握着检查机构和司法行政机构，是早期民法权威之一，常被后来的作者（比如西塞罗）引用。据说是他发布了a Tripertita，一个分为三部分的校勘本，包括《十二铜表法》、当时通行的各种解释以及法律诉讼（legis actiones）的程式，以ius Aelianum闻名于世（见Pompon. Digest I，2，2，38）。参阅the art. By Klebs in Pauly-Wissowa，Realenzyklopädie der klass. Altertumswiss.，I（1894），527。（Wi）

33　最著名的范例就是《萨克森法鉴》和《博韦习惯法》；见（二），五，注99以及（四），二，注37。

34　这里的中国律例汇编指的是清王朝夺取政权几年之后于1646年颁布的《大清律例》，一直实施到帝国结束。关于这部汇编以及其他中国律例汇编，见Weber，Religion of China，101。另见Escarra，Law, Chinese，9 Encyc. Soc. Sci. 249，266（bibliography）。

35　关于《萨利克法》与《蛮族法》，见（二），注11；另见Seagle 166。最新的可靠版本是定名为Germanenrechte的系列文本，见Akademie für deutsches Recht（1935 et seq.）。

36　《耶路撒冷法令》（The Assizes of Jerusalem），1099年由十字军建立的耶路撒冷王国的法典，见K. Röhricht，Geschichte des konigreichs Jerusalem（1898）。

37　Siete Partidas（西班牙的《七章法典》），莱昂与卡斯蒂利亚国王阿方索十世编成于1256—1265年间。它的来源有二，一是《西哥特蛮族法》（Fuero Juzgo），即制定于1244年的日耳曼《西哥特法》［Lex Visigothorum，参阅（二），注11］的西班牙文译本，二是罗马的传统，尤其是粗略汇集在供罗马居民运用的西哥特“法典”——公元506年的《西哥特罗马法》或《阿拉利克罗马法辑要》（Lex Romana Visigothorum or Breviarium Alarici）——中的传统。类似的适用于罗马居民的早期罗马法汇编，还有狄奥多利克的东哥特王国制定的《狄奥多利克敕令集》（约在公元500年），以及勃艮第王国的《勃艮第罗马法》（又名Papian）。

38　参阅H. Lamb，Genghiz Khan（1927）c. VII；Krause，Cingis Han, Heidelberger Akten der von-Portheim Stiftung（1922）；G. Vernadsky，The Scope and Content of Chingis Khan’s Yasa（1938），3 Harv. J. of Aslatic Studies 33。

39　见The Code of Hammurabi，ed. And tr. By R. e. Harper（1904）；Kohler et al.，Hammurabis Gesetz；G. R. Driver and John C. Miles，The Babylonian Laws（1952），6 vols.（1904-23）；有关的简要讨论及文献，见Diamond 22，and W. Seagle，Men of the Law（1947）13。

40　比汉谟拉比法典以及相关的法律里程碑更早的法典，见Koschaker，Forschungen und Ergebnisse in den keilschriftlichen Rechtsquellen（1929），49 Sav. Z. Rom. 188；P. Landsberger，Die babylonischen Termini für Gesetz und Recht（1935）Symbola Koschaker。早于《汉谟拉比法典》400年的苏美尔法典，见the Note. Ur-Nannu，［1954］Orientalia，fasc. I。早于《汉谟拉比法典》200年的苏美尔法典，见F. R. Steel，The Code of Lipit Ishtar，［1948］American Journal of Archaeology，No. 52；早于《汉谟拉比法典》80年的阿卡得人的法典，见Note. Sumer［1948］4 American Journal of Archaeology in Iraq，No. 2。

41　这一类的法典编纂包括1683年丹麦国王克利斯蒂安五世的《丹麦法》，1736年的《瑞典王国法》，1751、1753、1756年的《巴伐利亚法》，1738年开始酝酿，1794年颁布的《普鲁士法典》（见注54—56），1811年的《奥地利法典》及其1766、1786和1797年的先声；另外还有1539年以来法国就某些特殊问题陆续制定颁布的各种法令。参阅Continental Legal History Series I（General Survey），263。

42　在有关中世纪和文艺复兴时期法律对罗马法的复兴和继受的大量文献中，最适合于综合定位的文献包括：Vinogradof，Roman Law in Medieval Europe（2nd ed. 1929）；Smith；E. Jenks，Law and politics in the Middle Ages（1905）；Wieacker，Vom römischen Recht（1944）195；尤其是Koschaker，Europa und das römische Recht（1947）；G. v.Below，Die Ursachen der Rezeption des römischen Rechts（1905）。另请参阅Maitland，English Law and the Renaissance（1901）以及Continental Legal History Series中的文章，vol. I（General Survey，1912）。关于某个特定城市继受罗马法的富有启示意义的个案研究，见Coing，Die Rezeption des Romischen Rechtes in Frankfurt A. M.（1939）。

43　这里谈到的施托尔策尔的观点见A. Stolzel，Die Entwicklung der gelehrten Rechtsprechung（1910），罗森塔尔对该书的评论见31 Sav. Z. Germ. 522，尤见538；另见罗森塔尔自己的著作Geschichte des Gerichtswesens und der Verwaltungsorganisation in Bayern（1889/1906）。

44　“应归集体的就不应归其成员。”Ulpian，Dig. 3. 4. 7. 1.

45　“一开始就无用之物，不可能随着时间的流逝而变得有用。”Dig. 50. 17. 29.

46　Ehrlich 253，297，348，479.

47　这些概念在现行德国法律以及与之有关的国家——特别是瑞典和奥地利——现行法律中都是极为重要的概念。“合法交易”（Rechtsgeschaft）系指一个人有意要使之产生法律结果的任何交易，比如提出或者接受一个要约，比如合同本身，比如一份遗嘱，比如放弃一件动产的所有权；它不同于带来法律结果的自然事件，比如一块土地被洪流撕裂；它也不同于法律行为（Rechtshandlungen），即符合或者违背行为者意志而产生了法律结果的人的活动，比如某人粗心大意而致另一人受到人身伤害。《德国民法典》的独特特征之一是，它在同一个地方论及的那些法律问题，对于所有性质的合法交易来说都是共同的，不管它是一项合同、一次财产转让、一场婚姻、一份遗嘱还是发行某种流通票据。例如，该法典第一卷第三部分（104—185条）便论及了行为能力、意思表示、合同、条件与时限、授权与追认。

“意思表示”（Willenserklärung）指的是特定种类的合法交易，它要求一个人明示自己的意思。提出或者接受一个要约即是意思表示；然而，一项合同却是包含着要约人和受约人意思表示的“合法交易”。第116—144条则集中论及了适用于任何意思表示的规则，例如涉及了欺诈、过失、强制、程式、解释或无效力等等问题。关于进一步的说明，见Schuster，Principles of German Civil Law（1907）78；（Brir.）Foreign Ofce，Manual of German Law（1950）42。

48　如果用美国与德国批评家的术语来说，这里概述的方法就是“概念法理学”的方法。关于德国的情况，许多作者都曾撰文进行了详细的分析评论，见20th Century Legal Philosophy Series：Vol. II，The Jurisprudence of Interests（1948）。

49　关于法学院的上诉法院功能，见Engelmann；Stintzing，Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft（1880）I，65；Stolzel，op. cit.I，187；Rheinstein，Law Faculties and Law Schools［1938］Wis. L. Rev. 5，7。

50　有关罗马法对普通法的影响的讨论，见Maitland，English Law and The Renaissance（1901）；Scruton，The In fl uence of Roman Law on The Law of England（1885）。

51　帝国枢密法院，建于1495年，是神圣罗马帝国所有组成部分共同的最高法院，它根据“帝国普通法”——罗马法——做出裁决。参阅Engelmann and Millar 520；R.Smend，Das Reichskammergericht（1911）。

52　见（四），三，注65。

53　随着这部全集的颁布，《法典》，尤其是《学说汇纂》以外的法律著述即被禁止使用。重新进行注解也被禁止，否则将被处以流放及没收财产。《法令大全》成了唯一的法律来源。在应用中出现的任何疑问都必须服从皇帝的权威解释。《法学阶梯》则成了法律教育使用的唯一专著。

54　1794年6月颁布实施。参阅注41。

55　该草案第二条规定，“唯［成文法］法定的习惯法规则方为有效。”但此一规定未被吸收进《法典》。

56　不过，Dernburg用他的三卷本Preussisches Privatrecht（1894）对《法典》进行了富有成效的系统的学术说明。重要的是，这位作者是罗马法学者，他的专著问世于《普鲁士法典》被1896年新颁布的《德国民法典》取代之前不久。

57　见Ehrlich 319—340。

58　关于历史学派，见Stone 421。

59　Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，3 vols. 1862—1870。参阅ed. by Kipp，1906；关于温德沙伊德，见Jolowicz撰写的词条，15 Encyc. Sco. Sci. 429。

60　关于汇票和期票的法律早在1848年就汇集成典了，这是德意志联邦所有成员国——包括奥地利——都采纳的法律。随后在1861年便有了一般商法的编纂。

61　见（二），六，注177。

62　1811年的General Civil Code（Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch）。

63　1809年开始编纂，1857年修订的Svod Zakonov，有4万余条，涵盖了包括公法在内的整个法律领域。

64　System des österreichischen allgemeinen Privatrechts. 2 vols.，1856.

65　关于法典编纂的总体情况，尤其是美国的情况，见H. E. Yntema，The Jurisprudence of Codi fi cation（1949），David Dudley Field Centenary Essays 251。

（七）革命法律的形式特性——自然法

一、法国民法典

如果把前革命时期的产物与法国大革命的产儿——《民法典》¹及其在整个西欧与南欧的仿制品²——比较一下，我们就会看到它们之间有着多么显著的形式差异。这部法典完全摆脱了非法律因素的入侵与掺和，并且摆脱了一切说教和一切单纯的道德劝诫，决疑术因素也彻底销声匿迹了。法典中的许多句子听上去犹如警句一般，又像《十二铜表法》中的句子一样不朽，其中许多已经以古代法律箴言那样的方式成为日常用语的组成部分。³毫无疑问，《普鲁士民法典》⁴或者任何其他德国法典中的任何律令都没有获得如此声望。继司法实践的产物（盎格鲁–撒克逊法）和理论—书面法律学说的产物（罗马法）之后，作为理性立法的产物，《法国民法典》已成为世界上第三个伟大的法律体系，也已成为多数东欧和中欧国家法典编纂的基础。它的形式特性可以说明它何以能够获得这种地位，因为，该法典的条文具有不同寻常的清晰性而且明白易懂——至少给人的印象是如此。它的许多法条具有这种可见的清晰性，应当归因于它的许多法律制度都是以coutumes⁽⁹⁰⁾为取向。⁵为了这种清晰性与简明性，便在司法的形式特性和深入透彻的实质考虑方面做出了很多牺牲。⁶然而，由于这一法律体系的抽象的整体结构以及众多条文的原理性质，法律思想并未受到激励从各项法律制度的实用性相互关系角度对它们进行真正的推定阐述。毋宁说，它发现自己不得不把法典频频作出的公式化表述（这不是表达一些更一般的原则，而仅仅就是一些规则）接受为纯规则，不得不根据具体情况让它们去适应实践的需要。很有可能，现代法国法理学所独有的种种形式特性，在某种程度上就是源自该法典这些略显自相矛盾的特点。但是，这些特点却体现了一种特殊的理性主义，即主权信念在这里第一次创造了一种纯粹理性的法律，按照边沁的理想摆脱了一切历史“偏见”，完全是从升华了的常识中获得它的实质内容，与此相联系的是那个伟大民族特有的国家的理由（raison d’etat），它把自己的权力归因于天才而不是正当性。在某些情况下，该法典为求生动的形式而牺牲了法律的升华。这种对待法律逻辑的态度乃是直接来自拿破仑的个人干预，而某些条文的表达之简练生动，则与美国及法国宪法中“人权与公民权”的表述类型相一致。涉及法律规范的实体性内容的某些原理，并不是以事实问题的规则的形式，而是作为一些类似于先决条件的行为准则出现的，并且断言一种法律体系只有在与这些先决条件不矛盾的情况下才算具有正当性。我们现在就来讨论一下形成这种抽象法律命题的特殊方法。

二、作为实在法规范标准的自然法

在一个理性的实在法法律秩序中，“法律的正义性”概念只有在对法律制定者、法律实践者以及关注法律的社会群体的行为带来了实际后果时，它们才算具有了社会学意义。换句话说，只有当实际的法律生活受到了对某些法律行为准则的特殊“正当性”的信念，以及对某些原则的直接约束力的信念的实际影响，而且这些原则不受纯粹的权力对实在法的特许这种干扰时，“法律的正义性”概念才算具有了社会学意义。这种情形在历史进程中曾反复出现过，但在现代之初和大革命期间尤为突出，在美国则一直存在至今。这种行为准则的实体性内容通常就被称为“自然法”。⁷

我们先前遇到的自然法（lex naturae）⁸从根本上说是斯多葛学派的创造，后被基督教接受了下来，目的是在基督教的伦理观与尘世的规范之间搭建一座桥梁。⁹它是由上帝的意志赋予正当性的法则，一体适用于这个充满邪恶与暴行的尘世的所有人等，因而与上帝那些直接启示给信徒，而且显然只是启示给特选子民的命令截然不同。但是，我们这里必须从另一个角度审视自然法。凡是有效独立于或高于任何实在法，且并非因为任意制定而是——恰恰相反——为实在法的约束力提供了合法性而获得尊严的所有规范之总和，这就是自然法。因此，自然法是个集合性术语，它所涵盖的那些规范，其正当性并非源于某个具有正当性的立法者，而是源于它们内在的目的论品质。这是宗教启示和威权主义神圣传统及其载体丧失了自身力量之后仍然能够存续下来的特有的，而且是唯一保持不坠的法律秩序正当性类型。因此，自然法乃是一场革命建立的秩序所特有的正当性形式。反对现存秩序的各个阶级总是会诉诸自然法以使他们的抱负获得正当性，因为他们不会——或者说不可能——把自己的权利主张建立在实证性的宗教规范或神启基础上。然而，并非任何自然法都具有“革命性”意向，即为通过暴力或者消极违抗现存秩序以实现某些规范提供正当理由。实际上，自然法也会服务于绝大多数不同类型合法的威权主义权力。“具有历史真实性的自然法”，在对抗奠基于或产生了抽象规范的自然法时，一向是极有影响力的。一个具有这种渊源的自然法原理可能被认为是——比如——历史学派关于“习惯法”优势的理论之基础，而“习惯法”的概念显然是由该学派首次提出的。¹⁰这在以下主张中可以看得非常清楚：立法者不可能以任何具有法律效力的方式通过制定法律而限定自然法的效力范围，也不可能阻止制定的法律遭到习惯的破坏。据说，历史的自然进程是不可阻挡的。这个把制定的法律归入“单纯的”实在法之列的同一假设，也包含在所有半历史、半自然主义的浪漫主义理论之中，它们都把Volksgeist（民族精神）看作产生法律和文化的唯一自然的，因而也是唯一正当的源头，据此，一切“真正的”法律必定都是“有机”生长出来的，必定都是直接建立在正义感基础上的，而不是“人为的”法律，就是说，不是有意制定的法律。¹¹这种原理的无理性主义完全不同于法律理性主义的自然法原理，后者可以独自创制属于某种形式类型的规范，而且对它来说，“自然法”这一术语首先就是由于这个原因而被保留下来的。

三、现代自然法的由来

现时代对自然法的阐述，部分是基于理性主义各教派提供的宗教动机，部分则是产生于文艺复兴时期的自然观，而文艺复兴处处都在追求的准则就是把握“自然”意志的目的；另外，在一定程度上也是产生于这样的观念，即共同体的每个成员都有某些与生俱来的天赋权利，而这个观念在英格兰尤其根深蒂固。特别是英国人的“长子特权”⁽⁹¹⁾概念，实际上就是在这样的流行观念影响下产生的：由《大宪章》确认为贵族专有身份权的某些权利，乃是所有英国人自身的国民自由权，因此它们不受国王或者任何政治权威的干涉。¹²不过，向人人都享有某些权利这种观念的过渡，主要是通过17、18世纪的理性主义启蒙运动才完成的，在某些时期则是得助于强有力的宗教影响，特别是再洗礼派的影响。

四、形式自然法向实体自然法的转变

自然法的原理可以分属于非常不同的类别，我们这里考虑的只是那些与经济秩序密切相关的类别。实在法的自然法正当性既可以同形式条件，也可以同实质条件联系在一起。这里的区别并非截然分明，因为根本不可能存在一种纯粹形式的自然法，理由是，这样一种自然法可能没有任何内容而只是徒有一般的法律概念。然而，两者的区别却有着重大意义。前一个范畴的最纯粹类型就是出现在17、18世纪的“自然法”概念，那是前述各种因素的影响带来的结果，主要表现为“契约论”的形式，尤其表现在契约论的个人主义诸方面。所有正当的法律都依赖于制定，而所有制定又要依赖于理性的协议。这种协议首先应是真实的，即产生于自由的个人之间实际的原始契约，它也调整着未来制定新法律时的形式；其次，协议是理想的，意思是说，只有这样的法律才是正当的：它的内容与通过自由协议实施的合理秩序概念没有抵触。这种自然法的基本要素就是“自由”，尤其是“契约自由”。自愿的理性契约成了自然法结构普遍的形式原则之一，是一切理性组合体——包括国家——的假定为真实的历史基础，至少也是具有调节作用的评价标准。像一切形式的自然法一样，这种类型也被认为是一个权利体系，而这些权利是通过目的契约正当获得的，就与经济货物的关系而言，它所赖以存在的基础就是财产权充分发展所形成的经济协议共同体（Einverständnisgemeinschaft）。它的基本构成成分是财产以及对财产的自由处置权，而这种财产是通过与整个世界或者与某些其他人达成的“原始契约”，经自由契约交易而正当获得的财产。这意味着竞争自由也是构成要素。契约自由的形式限度仅仅在于这个方面：契约——以及总的来说社会行为——不得违背使它们获得了正当性的自然法，也不得损害不可让渡的自由。这个基本原则既适用于个人之间的私人安排，也适用于得到成员服从的社会机构的官方行为。没有人可以有效地陷自己于政治或私人奴役状态。此外，没有任何法规可以有效地限制个人对其财产以及自身劳动能力的自由处置权。因此，根据这个解释，例如社会福利立法对自由劳动契约的某些内容加以禁止的每一项法案，都是对契约自由的侵害；但美国最高法院直到最近也仍然认为，任何这样的立法都是无效的，其依据是纯粹形式的理由，即它们与宪法法案的自然法序言⁽⁹²⁾相抵触。¹³

从自然法的角度来看，正当性的实质标准就是“自然”和“理性”。两者被认为是同一的，从它们那里派生出来的规则也是同一的，所以，有关真实事件之规律性的一般命题和普遍的行为规范也被认为是相吻合的。通过人类“理性”获得的知识则被认为合乎“事物的本性”，或如人们现在常说的，合乎“事物的逻辑”。“应然”被视同于“实然”，就是说，应然即是普遍存在的实然。通过对法律和伦理概念进行逻辑分析而得出的那些规范，也像“自然法则”一样属于具有普遍约束力的规则，“连上帝本人也不能改变”，法律秩序不得与之发生冲突。因此，以货币为例，满足“事物本性”之需并符合既得权利正当性原则的唯一货币，是通过自由的货物交易得到货币地位的货币，换言之，就是金属货币。¹⁴所以，19世纪的某些狂热分子才会坚持认为，按照自然法，“人为”创造的纸币没有正当性，被它玷污了的法律不会保持正当稳定性，结果将是国家的土崩瓦解，他们坚称，违背正当性法律，这本身就是否定了国家“观念”。

然而，自然法的这种形式主义在若干方面都遭到了削弱。首先，为了建立与现存秩序的关系，自然法不得不承认某些并非通过契约自由而获得的权利同样具有正当理由，特别是那些通过继承而获得的权利。人们做出了大量尝试要把继承法建立在自然法基础上。¹⁵这些尝试主要是来自哲学考虑，而不是实在的法律考虑，我们这里姑且搁置不论。当然，归根结底，实质性动机几乎始终会出现在画面上，因而高度人为的结构也是常事。现行体制下的许多其他制度，除非建立在实际的功利主义基础上，不然也难以获得正当性。由于为它们进行“辩护”，自然法的“理性”很容易陷入功利主义思维，这种转变会体现在“合乎理性”（reasonableness）概念的意义变化之中。在纯粹的形式自然法中，合乎理性是可以从永恒的自然与逻辑秩序中推衍出来的，两者很容易相互交融。但是，英语的“合乎理性”概念从一开始就暗含着“合理的”（rational）意义，指的是“在实践中是合宜的”。由此可以得出结论认为，在实践中导致荒谬结果的，不可能构成自然与理性所要求的法律。这就意味着实质性假定被明确引入了理性概念，其实这也是它始终固有的因素。¹⁶事实上，正是因为得助于该术语的这种意义嬗变，美国最高法院才能够摆脱形式自然法，承认某些社会立法法案的效力。¹⁷

不过从原则上说，一旦与既得权利的正当性联系在一起的是实质性的经济因素而不是获得权利的形式模式，形式自然法就会转变为一种实体自然法。拉萨尔在《既得权利体系》［1861］中仍然试图以自然法方式解决一个特殊问题，所采取的形式手段也还是从黑格尔的进化论衍生出来的那些手段。以实在法为基础从形式上正当获得的权利具有不可侵犯性，这被认为是一个先决条件；但是，这种法律实证主义类型，一旦涉及所谓法律追溯效力的问题以及与此相关的废除特权时国家的补偿义务问题，其自然法的局限性也就变得显而易见了。这样设想的解决办法有着完全形式的与自然法的性质，此处不赘。

向实体自然法的决定性转变，主要与一种社会主义理论有关，即唯有靠自身劳动获取财富才具有正当性。这种观点不仅反对一切经由财产继承渠道或者有保障的垄断手段获得的非劳动收益，而且反对契约自由的形式原则，反对通过缔约手段获得的一切权利之正当性所得到的普遍承认。根据这种理论，任何对货物的占用都必须接受实质性检验，即看它们在多大程度上是靠劳动获得的。

五、自然法意识形态中的阶级关系

当然，无论契约自由的形式理性主义自然法还是唯有劳动的产物才具有正当性这种实体自然法，都有着明确的阶级内涵。契约自由以及与由此产生的财产正当性有关的所有命题，显然都属于关注市场交易的群体——关注生产资料最终占用权的群体——的自然法。反之，认为土地并非任何人的劳动产物，因而根本不能被占有的理论，则是在抗议土地所有者阶层的封闭性，因而与无产阶级化的农民的阶级状况有关，他们在土地垄断者的统治下只剩了有限的自力更生机会。¹⁸同样清楚的是，如果农业生产开发仍然主要依赖于土壤的自然条件，而且土地的占用至少就内部而言还是不完全的，此外，如果农业还不是一种理性组织的大规模经营活动，如果地主的收益或者完全来自佃户的租金，或者来自利用农民的设备与劳力，这样的理论肯定就会特别富有感召力。所有这些条件在很大程度上仍然存在于“黑土”地区［乌克兰与南俄地区］。就其实证意义而言，这种小农的自然法是含混不清的。首先，它可能指的是根据自身劳动能力（trudovaya notma）而分享土地的权利；其次，可能指的是根据传统的生活标准（potrebityelnaya norma）而占有土地的权利，用常见的术语来说，这里可能指的是“劳动权利”，也可能指的是“保障最低生活标准的权利”；然而第三，可能还有一个与两者相结合的要求，即“个人全部劳动成果的所有权”。

10年前［1905—1906］的那场俄国革命，也是由于它的各种意识形态之间无法解决的矛盾而衰亡了，它很可能是世界上最后一场具有自然法取向的土地革命。¹⁹前两种自然法主张不仅彼此之间互不相容，而且与各种各样的农民纲领也不相容，不管这些纲领是出自历史的、现实主义的政治考虑、实际上的经济考虑还是最终——因为固有的基本教义之间出现了内在矛盾而在令人绝望的混乱中——出自马克思主义——进化论的考虑。

这三种“社会主义的”个人权利在工业无产阶级的意识形态中也发挥了某种作用。从理论上说，第一和第二种权利对于手工业以及资本主义条件下的工人阶级都是可能的，而第三种权利仅仅在手工业条件下才是可能的。在资本主义条件下，第三种自然法权利要么根本不可能，要么仅仅在一切互换交易中严格而普遍地维持成本价格时才有可能。在农业领域，它可能仅仅适用于非资本主义生产的情形，因为资本主义会把农用土地的产量从归因于进行直接农业生产的地点转而归因于生产农具、人造肥料等等的工场；在工业领域也同样如此。如果收益是决定于自由竞争市场中的产品销售，那么，从个人产品的全部价值中得到个人权利的满足就必然失去意义，这是极为普遍的现象。这里根本不再存在个人的“劳动收获”，如果说这种权利主张还有什么道理的话，也只能是作为自感处于相同阶级境况中的人们的集体权利主张才有些道理。实际上，这种权利主张会降低为要求得到“基本生活工资”，这是“有权得到传统需求所决定的生活标准”的一个特殊翻版。因此，它类似于中世纪教会伦理所要求的那种“正当价格”，在它受到质疑时，则会通过检验（有时是凭经验）看看特定价格是否能够让手工艺人维持合乎他们社会地位的生活标准，然后做出规定。

“正当价格”本身乃是宗教经济学说中至为重要的自然法因素，它也落入了相同的命运。在对“正当价格”的决定因素进行的宗教讨论中，人们可以看到这种符合“最低生活标准原则”的劳动价值的价格，是如何被竞争性价格逐渐取代的，后者像在市场共同体的发展中那样成为了新的“自然”价格，它在佛罗伦萨的安东尼（Antonin of Florence，1389—1459）的著作中就已经占有了突出地位。当然，在清教徒看来，它应当完全占据支配地位。现在，那种不依赖自由市场竞争的价格，即受到垄断或其他任意的人为干预之影响的价格，则被斥之为“非自然”的价格。在清教主义影响下的整个盎格鲁–撒克逊世界，这个原则至今都在发挥着巨大的影响。由于该原则是从自然法那里获得尊严的，所以，它始终远比那些以巴师夏（Bastiat，1801—1850）的方式在大陆产生的纯功利主义经济理论更强有力地支持着“自由竞争”的理想。

六、自然法的实践意义和蜕变

所有的自然法信条都曾或多或少地影响过制定法律（lawmaking）和发现法律（lawfinding），其中有一些还超越了它们产生时的经济条件而继续存在了下来，并在法律的发展过程中构成了一种独立因素。从形式上说，它们强化了对法律进行逻辑抽象的趋势，特别是增强了法律思想的逻辑力量。从实质上说，它们的影响发生了变化，但这种影响到处都具有重大意义。此处不宜详细追溯各种自然法原理的影响、变化与折中。前革命时期理性主义现代国家的法典编纂以及革命时期的法典编纂，都曾受到了自然法信条的影响，它们所创制的法律最终都是从自然法的“合乎理性”中获得了正当性的。²⁰我们已经看到，在这一概念的基础上，是多么容易就能——并且已经——发生从伦理和法律形式向功利和技术实质的转变。出于我们已经讨论过的种种原因，这种转变非常有利于前革命时期的家长制权力，而法国大革命时期在资产阶级影响下进行的法典编纂，则是强调并强化了形式自然法，它保障的是个人对抗政治当局的权利。

社会主义的兴起最初是意味着实体自然法学说在大众心目中，甚至更多地是在脱胎于知识分子阶层的大众理论家心目中越来越占据了支配地位。然而，这些实体自然法学说却不可能对司法行政产生实际影响，这仅仅是因为，在它们能够做到这一步之前，它们就已经被这同一些知识分子阶层中迅速发展的实证主义和相对进化论的怀疑主义所瓦解。在这种反形而上学的激进主义影响下，大众的末世论期望需要从预言而不是假设中寻求支持。因此，在革命法学领域，自然法学说就被马克思主义的进化论教条主义摧毁了，同时它还遭到了来自“官方”学术方面的围歼，参与围歼的部分是孔德派的进化论，部分是历史主义的有机发展论。在这同一方向上发挥了决定性作用的，则是在现代权力政治的冲击下对公法研究产生了影响的现实政治（realpolitik）。²¹

一直以来，公法理论家的方法就是指出某些显而易见的实际政治谬误，把它们说成是他们所反对的法学理论导致的后果，然后便一劳永逸地将该理论置诸脑后。这种方法在很大程度上至今仍被他们使用着，它不仅与形式法学的方法直接对立，而且并不包含任何实体自然法的内容。甚至直到最近，大陆法理学基本上仍然是以实证法学的逻辑“严密性”原理为基础的，这个原理至今还没有受到什么严重挑战。²²看来是边沁第一次明确陈述了这个原理以反对判例法的陈规和普通法的无理性。²³对此给予间接支持的则是否定一切先验法则——尤其是否定自然法——的所有倾向，其中甚至包括历史学派。从法律实践中一笔勾销未获公认的自然法原理的一切潜在影响，看来几乎是不可能的，但尽管如此，自然法原理仍然由于种种原因而遭到了深刻怀疑。实体自然法原理和形式自然法原理之间的冲突不可调和。种种进化论学说以不同的形式发挥着作用。所有超法律的原理总的来说都在持续不断地瓦解和相对化。由于司法的理性主义和现代知识分子的怀疑主义，自然法原理已经丧失了为法律制度提供基本依据的所有能力。以往人们坚定信仰的是法律规范那种绝对的宗教启示性质或古老传统不可侵犯的神圣性，相比之下，如今即使通过抽象方法达到的最令人信服的规范，似乎也很难成为法律制度的基础了。于是，法律实证主义的前进步伐便不可抗拒了，至少目前就是这样。旧的自然法观念销声匿迹，也使得通过法律的内在品质为法律提供一种形而上学尊严的任何可能性荡然无存。绝大多数最为重要的法律规定已经再清楚不过地表明，法律实际上已是相互冲突的利益集团之间达成某种妥协的产物或技术手段。

但是，法律的超法律内涵之消亡，乃是意识形态的发展之一种，这些发展尽管加深了具体法律制度特定规则的尊严所遭到的怀疑，不过如今单从一种工具论的角度来看，它们也有效地促进了人们对于坚称自己当下具有正当性的当局之权力的实际服从。这种态度在法律实践者当中尤为突出。²⁴

七、法律实证主义和法律职业

维护现行法律制度的职业责任似乎把法律实践者普遍划进了“保守”势力的行列。事实也的确如此，这里包含着双重意义：不仅对以“社会”理想的名义“自下而上”提出的，而且还有对以家长制权力或者福利政策的名义“自上而下”提出的实质性假设所带来的压力，法律实践者都倾向于保持冷静。当然，不应认为这个说法无条件地反映了全部实情。充当贫困阶层的代表以及鼓吹法律面前的形式平等，特别适合律师的角色，因为他与当事人有着直接联系，也因为他还要作为平民去谋生，所以社会地位飘忽不定。这就是律师——总的来说是法律人——在意大利市镇的人民运动，在现代的所有资产阶级革命以及在社会主义政党中扮演了主导角色的原因。它也可以说明为什么在法国、意大利或美国这样纯粹的民主国家中，律师作为法律行业的职业技术专家，作为法律显贵，作为当事人的信托人，会有着从政的天然抱负。

在某些条件下，出于意识形态原因或者出于身份群体休戚与共的考虑，有时则是出于经济原因，法官们也会坚决反对家长制权力。对于他们来说，使所有外在的权利义务具有稳固而规律的确定性，显然具有重大意义，追求这种确定性是有价值的。他们思想中的这种“资产阶级”成分便决定了他们在限制威权主义家长式专横及裙带关系的政治冲突中的态度。

一旦社会秩序划定了“规则界限”，法律职业究竟是站在威权主义权力还是反威权主义权力一边，那就要取决于是仅仅更看重“秩序”还是更看重为个人提供保障与安全这个意义上的“自由”。用拉德布鲁赫（Radbruch）的术语来说，这种选择要取决于法律被更多地认为是“管制”还是被当作“权利”的来源。²⁵但是，完全撇开这种对立不谈，也还有一个前面业已提到的在形式的与实质的法律理想之间的选择，后一种理想在某些经济条件下的强有力复兴会同时出现在社会等级的上层与下层当中，从而削弱法律人本身的反对派倾向。后面我们将会讨论专断权力是采用什么技术手段来克服司法系统的反抗的。²⁶在导致法律人态度发生变化的一般意识形态因素中，对自然法的信仰不复存在这一因素发挥了关键作用。如果说当今的法律职业表现出了与各种权力集团之间典型的意识形态亲和性，那么法律从业者往往会站在“秩序”一边，这在实际上就意味着支持恰好在这个特定时期占据优势地位的“合法的”威权主义政治权力。在这方面，总的来说，他们不同于英法革命时期以及启蒙运动时期的法律人，也不同于那些不得不在家产制专制制度框架内活动或者跻身于［德国19世纪］议会团体、市政委员会乃至19世纪60年代普鲁士“巡回法官议会”²⁷的法律人。

注　释

1　《法国民法典》颁布于1804年3月21日，名为Code Civil des Francais。1807年改名为《拿破仑法典》，拿破仑政权垮台后于1816年恢复了原名。在拿破仑三世统治时期（1852—1870）又恢复了与拿破仑的关联。虽然拿破仑是《法典》制定过程的主要推动力和积极参与者，但早在拿破仑时代之前法国人就已经要求并开始了法典编纂。即使在1789年革命之前，地方法律的多样性就已被认为是个大麻烦，它们的不完善性也被看作法律不确定性的一个根源，因此三级会议曾提出请愿要求统一法律。法国大理院的法官也变得不得人心。1790年的制宪会议曾提出要起草一部法典，但直到1793年，国民公会才成立了一个以康巴塞雷斯（Cambacérès）为首的特别起草委员会并开始了实际工作，并且竟然被要求在一个月之内完成起草工作。该委员会事实上用了6个星期便成功地完成了一部草案，共700余条，但却遭到了否定，理由是过于精细和详尽，可能会限制个人自由！另一部短得多的草案在一年后出台（1794年9月），但几乎没有交付讨论。两部修订草案——共500余条的1796年草案和1799年的另一部草案——几乎同样无果而终，因为国民公会正在忙于发动实际上针对整个欧洲的战争；然而，正如维奥莱（Viollet）指出的那样（Cambridge Modern History VIII，710 at 741—742），“即使在国内乱局和对外战争中，国民公会仍在平心静气地详细讨论着遗产、冲积地、非婚生子女以及整个民法的问题……”。执政府以及作为第一执政的拿破仑则相继恢复了这项工作，康巴塞雷斯的大部分劳动都体现在了最后这部《法典》中。

在这部《法典》中，法国北部的习惯法大都保留了下来，同时也兼收并蓄了18世纪罗马法的概念技巧。Domat（1625—1696），尤其是Pothier（1699—1772）的著作被广泛利用，他们的大量著述为法国的普通法奠定了基础。然而，整个法典都渗透了强烈的自由主义和个人主义精神。

尽管许多条款经过了修订，但这部《法典》直到今天［1954］仍然有效。一个委员会曾在1946年负责对《法典》的全面修订进行准备。

关于该《法典》，见Viollet，loc. cit.；Lobingier，Code civile and Codi fi cation in 3 Encyc. Soc. Sci. 604，606以及更多文献；关于最近的修订工作，见J. de la Morandiere，Reform of the French Civil Code（1948），97 U. of Pa. L. Rev. 1。

2　《民法典》随着拿破仑的征服而传播到了法国境外，但仅仅在比利时、卢森堡以及（俄国的）波兰部分——作为拿破仑建立的华沙大公国——永久保存了下来。在1896年的《德国民法典》于1900年生效之前，《法国民法典》一直在莱茵河左岸的日耳曼地区、巴登大公国以及莱茵河东岸莱茵省小片地区有效实施。

在19世纪，《法国民法典》经过翻译并稍加改动之后成了尼德兰、意大利（现已被1942年《法典》取代）、罗马尼亚、埃及、魁北克、路易斯安那、葡萄牙和西班牙的法律。《西班牙法典》稍加改动之后又在波多黎各、古巴和菲律宾共和国颁布实施，并且成为多数拉丁美洲国家法典的样板。

新的法典编纂模式开始于1896年的《德国民法典》和1912年的《瑞士民法典》。前者被日本人略加改动接了过去，后者则成了土耳其人的样板。前共产主义的中国，以及泰国、巴西、墨西哥（联邦法）和少数其他拉丁美洲国家，都是以法国、德国、瑞士法典为样板，同时也兼有部分本土的观念。参阅Fisher，The Codes，9 Cambridge Modern History 148；Amos，The Code Napoleon and the Modern World（1928），10 J.Comp. Legisl. 22；A. Reppy（ed.），David Dudley Field Centenary Essays（1949）。

3　例如：

第2条：La loi ne dispose que pour l’avenir；elle n’a point d’efet rétroactif（本法仅适用于未来，不具追溯效力）。

第1134条：Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi àceux qui les ont faites（严格达成的契约，对缔约者具有等同于法律的效力）.

第1382条：Tout fait quelconque de l’homme，qui a causé àautrui un dommage，oblige celui par la faute duquel il est arrivé，à le répare（给他人造成损害的行为，行为人因其过错应承担赔偿责任）.

第2279条：para. 1. En fait de meubles，la possession vaut titre（关于动产，持有即等于所有权——这意味着一个善意买主从持有人那里获得了完整的所有权）。

据说，像司汤达这位法国大作家对于《法典》的文学风格也有很崇高的评价，他习惯于坐下来写作之前先读一章《法典》。参阅Seagle 286。

4　参阅（六），四，注54f。

5　Coutumes，法国北方地区的习惯法。除了主要是源自罗马法的财产与契约法以外，该法典的几乎所有内容都是以习惯法为基础的。因此，那是由Pothier加以系统化的习惯法，可以说，法典的四分之三内容都可以追溯到那里去；见Ehrlich 415—416。

6　法典的两个条款（第1382和1383条）提供了这方面的范例，它们声称概括了几乎整个法国侵权法的一般原则。有关的分析见Walton，Delictual Responsibility in the Modern Civil Law（1933），49 L. Q. Rev. 70。请比较《法国民法典》的两个简明条款，the 951 sections of the Restatement of the Law of Torts by the American Law insitute（4 vols.1939）。

7　关于自然法概念的各种形式及其作用和意义的概述及参考书目，见G. Gurvitch，Natural Law，11 Encyc. Soc. Sci. 284；Stone 215；I. W. Jones，Historical Introduction to the Theory of Law（1947）；另见C. G. Haines，Revival of Natural Law Concepts in America（1930）及Rommen，Natural law（1947）。

8　见第六章，（十三），三。

9　见E. Troeltsch，The Social Teachings of the Christian Churches（2 vols.，tr. By O. Wyon，London，1931），以及韦伯对特洛尔奇论斯多葛—基督教自然法一文（载Verhandlungen des deutschen Soziologentags［1910］I，196，210）的评论，见GAzSS 462。

10　参阅（三），二，注9。

11　历史学派就体现了这种态度，特别是日耳曼文化专家，其中尤为突出的则是祁克。美国的代表人物是詹姆斯·卡特（James C. Carter），大卫·菲尔德（David Dudley Field）法典编纂计划的主要反对者［见卢埃林（Llewellyn）撰写的卡特词条，载3 Encyc. Soc.Sci. 243］。

12　所谓辉格党人的英国历史观：参阅H. Butterfeld，The Englishman and His History （1944）。关于真实的与想象的《大宪章》，见W. S. McKechnie，Magna Carta1215—1915，Magna Carta Commemoration Essays（1917）I，18；M. Radin，The Myth of Magna Carta（1947）60 Harv. L. Rev. 1060.

13　同上。这里指的显然是美国宪法第十四修正案的正当程序条款。

14　见Weber，Economic History 236以及p. 377引用的文献；另见本书第一部分第二章，六，以及II：32—36。

15　例见莱布尼兹，他是从灵魂不朽观推导出继承权的（Nova Methodus Docendi Discendique Juris，Part II，Sec. 20，17）；他的观点亦被Ahrens沿用（Cours de droit naturel［1838］，Part II，Sec. 102）。格劳秀斯在天赋自由中发现了遗嘱继承的基础，在符合死者意志的默示同意中发现了无遗嘱继承的基础（De iure pacis ac belli［1625］，II，c. vii；cf. on his theory Maine 190）。

这种自然法理论遭到了普芬道夫（Pufendorf）的抨击，他断言继承权是一种制定法制度［De iure naturae et gentium（1672），4. 10. 2—6］。布莱克斯通也持有这种观点（Book II，c. xiv）。

16　韦伯指的是从自然法思想向边沁、穆勒、斯宾塞表述的功利主义的转变。

17　见Knoxville Iron Co. v. Harbison（1901）183 U. S. 13；McLean v. Arkansas（1908）211 U.S. 539；Erie R. R. v. Williams（1914）233 U. S. 685：——规定了工资支付的性质、方法与时间的法令。

Holden v. Hardy（1898）169 U. S. 366；Bunting v. Oregon（1917）243 U. S. 426；Muller v. Oregon（1908）169 U. S. 366；Bunting v. Oregon（1917）243 U. S. 426；Muller v.Oregon（1908）208 U. S. 412；Riley v. Massachusetts（1914）232 U. S. 671；Miller v.Wilson（1915）236 U. S. 373；Bosley v. McLaughlin（1915）236 U. S. 385：——确定了工时的法令。

Y. Central R. R. Co. v. White（1917）243 U. S. 188：——劳工补偿法案。

当然，后来的一些裁决，比如Adkins v. Children’s Hospital（1923）261 U. S.525——合理原则（the rule of reason）——在这里临时失效了，另外还有新政的一些案例，韦伯就不得而知了。

关于美国司法界对待社会立法的态度，见Ed. Lambert，Le Gouvernement Des juges et la lutte judiciare contre la législation sociale aux Etats-Unis（1921），这是从欧洲大陆的视角进行的敏锐观察和分析。

18　关于这一点及以下内容，见韦伯对1905年俄国革命的讨论，载Archiv f.Sozialwissenschaft（1906），XXII，234 and XXIII，165；另见他关于Russlands Übergang zur Scheindemokratie（1917）23 Die Hilfe 272的文章，收于GPS，192f。

19　在注18提到的两篇文章第二篇中，韦伯预见了一场新的俄国革命正在来临，它可能会以共产主义而不是以自然法为取向，并会产生一种与以往的一切都截然不同的事态。

20　关于自然法意识形态对一部特定法典——奥地利法典——的影响的专题研究，见Swoboda，Das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch im Lichte Kants（1924）。

21　这种完全“实证主义”地对待公法的模式，在德国主要是以保罗·拉班（Paul Laband，1938—1918）及其门生为代表。关于拉班，见8 Encyc. Soc. Sci. 614处E. von Hippel撰写的词条。

22　见（一），九。

23　韦伯这里说的是Hatschek（Englisches　Staatsrecht153）陈述的观点，但与J. Lucas［Zur Lehre von dem Willen des Gesetzgebers, Festgabe für Laband（1908）］的观点相左，后者把法律秩序无漏洞的教条追溯到了君主专制制度的自然法趋势中，并且否认边沁在这方面发挥了任何可能的影响。Hatschek撰写了系列文章进行争论（1909），24 Archiv f. Öffentliches Recht 442；（1910）26 ibid. 458；另见Lukas的文章（1910）26 ibid. 67 and 465。

24　关于德国的实证主义，见G. Radbruch，Rechtsphilosophie（1950）115。Radbruch［关于他的早期观点，见20th Century Legal Philosophy Series，Vol. IV，The Legal Philosophies of Lask, Radbruch, and Dabin（1950）］的最新著作也是二战之后德国自然法思想复兴的典型体现；对此另请参阅H. Coing，Die obersten Grundsätze des Rechts（1947），以及Grundzüge der Rechtsphilosophie（1950）；关于Radbruch思想的变化，见F. v.Hippel，Gustav Radbruch als rechtsphilosophischer Denker（1951）。

25　参阅Rechtsphilosophie（1914 ed.）；但在1932和1950年修订本中已经不再使用这些术语。

26　韦伯并未完成这项计划中的研究。

27　Kreisrichterparlament——之所以如此称呼，是因为它的许多成员都是Kreisrichter（巡回法官），其中自由党人曾一度占据了主导地位并与俾斯麦的政策分庭抗礼。

（八）现代法律的形式特性

一、现代法律中的排他主义

我们已经看到，现代西方特有的司法行政类型是在理性而系统的立法基础上出现的。然而，它的基本形式特性却绝不是能够清楚界定的，实际上，这种模糊性乃是较晚近发展态势的直接结果。

那些发挥了决定性作用而使“权利”和“法律”产生了连锁关系的古代原则，特别是只有凭借个人在某个群体中的成员身份才能使个人权利具备“有效”特性——而这种特性为该群体所垄断——的观念，已经不复存在了。个人权利之总和所具有的集团特性或身份群体特性，以及由此赋予这些权利的“排他性”，比如曾在自由联合体、篡夺或者合法特权基础上存在过的“排他性”，如今也都属于过去了。同样已成往事的还有与身份地位等等有关的特别法庭和特别诉讼程序。然而，并非所有的特别法或属人法以及所有的特别管辖权都已彻底消失。恰恰相反，非常晚近的法律发展态势已经在法律体系中产生了日益增强的排他主义。发生了典型变化的只是不同领域的划界原则。商法就是一个典型情况，它实际上是现代排他主义最重要的范例之一。根据《德国商法典》，这部专门法适用于某些类型的契约，¹其中最重要的就是以有利可图的转售为目的而获取货物的契约。这种对商业契约的定义与一种理性化的法律体系完全一致；该定义并未涉及形式特性，而是针对具体交易的预期功能意义。另一方面，商法也适用于某些范畴的人，他们的关键特征在于这一事实：契约是由他们在自己的经营过程中订立的。²因此，为这个法律类型的范围划定界线，真正关键的就是“经营”（enterprise）概念。如果这种特定性质的交易是一项经营的构成要素，那么该项经营就是一种商业经营。因此，实质上——从意图上说——“属于”商业经营的每一项契约都要接受《商法典》调整，尽管单独来看它也许并不属于通常定义的商业交易范畴，甚至在特殊情况下这种契约可能是由非商人缔结的。所以，这套专门法的适用性要么取决于具体交易——尤其是它的预期意义——的实质特性，要么取决于一项交易和一项经营的理性组织之间的客观联系。然而，它并不取决于个人是否具备一个通过自由协商或者凭借特权而合法构成的身份群体中的成员资格，而这在过去却是适用专门法的关键因素。

由于商法是针对人格划定适用界限的，所以它是与阶层而不是与身份群体有关的法律。然而，这种与过去的对比只是相对的。实际上，就商法以及其他与纯经济“职业”有关的法律而言，管辖权限的原则始终就具有一种纯实体法的性质，尽管外表上多有变化，本质上却完全相同。但是，在构成一种限定身份的法律时，法律制度的那些排他性在数量和质量上都有更为重要的意义。此外，即使是针对职业的特别管辖权，只要管辖权并不取决于诉讼当事人在某个法人团体中的成员身份，通常就是仅仅取决于形式标准，比如获得一项特许或者一种特权。例如新的《德国商法典》规定，只要某人在一个商行登记注册，即可被视为商人。³因此，适用商法的人员范围就是决定于纯形式的标准，而在其他方面则要依据特定交易想要达到的经济目的来划界。专门法对于其他职业群体的适用范围主要也是决定于实体法性质或者功能性的标准，而且只有在某些情况下才会根据形式标准决定它的适用性。许多这样的现代专门法也都兼有自己的特别法庭和特别诉讼程序。⁴

这些排他主义法律的出现主要有两个原因。首先，这是职业分化以及工商界压力集团为自身争取更多利益的结果。他们对这种排他主义安排的期望，就是把自己的法律事务交由专业化的专家去处理。⁵第二个原因在今天则发挥着日益重要的作用，即要求消除普通法律程序的繁文缛节以找到更便捷、更能适应具体情况的解决办法。⁶在实践中这意味着出于实体法性质的权宜考虑而削弱法律形式主义，因此它不过是整个一系列类似的当代现象中的又一个例证。

二、现代法律发展中的反形式主义趋势

从理论角度来看，法律和程序的总体发展可以说经历了以下若干阶段：最早是“法律先知”的超凡魅力法律启示；其次是法律显贵依据经验创制和发现法律，即通过决疑术法理学和遵循先例而创制法律；第三，由世俗权力或神权统治权力强加的法律；第四——最后——是由接受过学术与形式逻辑方式的法律训练的人们对法律和专业化司法行政作出的系统阐述。从这个角度来看，法律的形式特性是这样浮现出来的：受巫术条件决定的形式主义和由神启所决定的无理性结合在一起，由此产生了原始的法律程序，进而开始有了越来越专门的司法上与逻辑上的合理性和系统化，其间有时也会出现一些曲折，即神权统治或家产制条件下不拘形式的实质性权宜做法。最后，至少从表面来看，它们会得到越来越高度的逻辑升华和演绎的严密性，并在诉讼程序方面发展出一套越来越理性的技术。

事实上，在历史现实中，这些从理论上建构的理性化阶段，并非到处都是按照我们刚刚概括的顺序出现的，即使我们不考虑西方以外的世界，情况也依然如此。不过，由于我们这里关心的仅仅是最一般的发展路径，所以对这一事实可以忽略不计。我们也不考虑某一特定法律——正如我们的简要概括所示——实际表现出的理性化特殊类型与程度有着多么复杂的原因。我们唯需记得的是，发展路径的重大差异实质上是产生于以下诸因素的影响：首先是政治权力关系的差异，由于后面将要讨论的原因，这方面的差异导致了统治权的权力相对于亲属群体、平民共同体和身份群体的权力在程度上的极大不同；其次是神权统治权力与世俗权力的关系；第三是对于某一特定法律之发展发挥了重要作用的“法律显贵”［各阶层］的结构差异，而这些差异在很大程度上也是取决于政治因素。

只有在西方才能看到平民共同体（Dinggenossenschaft）司法行政和以身份为准的家产制形式的充分发展；也只有在西方才能看到国民经济体系的兴起，它的代表们先是与君权结盟制伏了各个等级，然后又在革命中反对君权；而且，只有在西方才都知道“自然法”，并由此彻底淘汰了属人法制度和特别法优于一般法这一古老准则。最后，西方以外的其他任何地方都没有出现过类似于罗马法这样的现象以及对它的继受。所有这些事件在相当大程度上都是由具体的政治因素引起的，而这些因素在世界其他地区几乎都不存在。因此，西方以外的任何地区都没有充分达到这样一个阶段：由训练有素的法律专家发挥决定性作用以形成法律。我们已经看到，经济条件到处都在发挥着重要作用，但它们在任何地方都不是单独发挥作用的。就它们对于今天西方法律特有的现代特征之形成所做出的贡献而言，它们发挥作用的方向大体如下：在那些关注商品市场的人们看来，意欲稳定运行的经济经营，特别是资本主义经营得以存在的最重要条件之一，总的来说就是法律的理性化与系统化，尤其是法律程序的运行过程具有越来越大的可计算性——后面将会有条件地论述这一点，而如果没有法律保障，它们的存在是不可能的。特殊交易方式和特别诉讼程序，比如汇票以及事关汇票快速托收的特别诉讼程序，就是服务于这样的需求：法律强制执行的保障要有纯形式的确定性。

另一方面，现代法律，某种程度上说乃至古罗马法律，在发展过程中都包含着有利于冲淡法律形式主义的倾向。初看上去，“自由心证”（free evaluation of proof）取代受形式约束的证据法，似乎仅仅具有技术性质。⁷我们已经看到，受巫术约束的原始举证制度，是被神权统治或家产制的理性主义打破的——它们都要求通过程序揭示事实本相。因此，新的制度显然是作为实质理性化的产物出现的。然而，自由心证的范围和限度在今天主要是决定于商业利益，也就是决定于经济因素。很清楚，由于自由心证制度，一个曾属于形式法律思想的相当重要的领域正在日益脱离形式法律思想。⁸不过，我们这里更多关心的是实体法领域中的相应趋势。这样的趋势存在于法律思想的内在需要之中。法律思想逐步的逻辑升华，意味着对可见的外在形式特征的依赖，到处都在被代之以对有关法律规范本身的以及有关合法交易的意义进行越来越多的逻辑解释。在大陆的“普通法”学说中，这种解释方法断言，它可以使当事人的“真实”意图生效；正是以这种方式，它把一种个体化的、相对实质性的因素引入了法律形式主义。这种解释方法力求从各方当事人行为的“内”核角度，从他们内心“态度”（比如诚意或者恶意）的角度去构建他们的相互关系。⁹因此，它是把法律后果与非形式的环境要素联系了起来，而这种做法为我们前面已经考虑到的宗教伦理的系统化提供了一个有力的同类例证。许多商品交换制度，无论是原始的还是技术上千差万别的贸易模式，只有以深刻信赖他人的忠诚为基础才是可能的。此外，由于商品交换日趋重要，相应地也就越来越需要通过法律实践保障或确认这种可信的行为。但是，就这种情况的性质而言，我们当然不可能赋予法律标准以形式上的确定性并据此控制新的信用和信赖关系。因此，法院始终都会有助于对这种伦理的（gesinnungsethisch）理性化的强有力关切。而且，在商品交换领域之外，这样的法律理性化也会把态度评价作为重要因素，以取代根据外在标准对事件进行的评价。在刑法领域，法律理性化则以伦理或功利性质的理性“惩罚目的”取代了纯粹机械的报复救济，从而把越来越多的非形式因素引入法律实践。在私法领域，法官普遍认为完全应当把当事人的内心态度考虑在内。“诚意和公平交易”或者“良好”贸易惯例，换言之，伦理上的范畴，变成了判断当事人所抱“意图”的标准。¹⁰然而，诉诸“良好”贸易惯例，实质上也就意味着承认普通当事人在这种情况下所持的态度，即本质上具有事实性质的普遍的纯商业标准，比如特定交易中各方当事人的正常预期。这就是法律最终接受的标准。¹¹

现在我们已经看到，各方当事人的预期常常会因为一种严格职业性的法律逻辑而落空。¹²实际上，如果对无可争辩的事实进行法律“解释”是为了让它们符合抽象的法律命题，如果这种解释所秉持的准则是：在法律领域中除了法学家根据法科学启示给他们的“原则”所能够“设想”的东西以外不存在其他的东西，那么当事人的预期落空就是不可避免的。这种预期都是以某个法律命题的经济或功利意义为取向的。然而，从法律逻辑的观点来看，这种意义是“无理性”的。比如，门外汉就根本不会弄明白，为什么根据传统的偷窃定义就不可能犯下偷窃电力罪。¹³这绝不是导致了此类冲突的现代法理学特别愚蠢。这种冲突在很大程度上乃是以下两者互不兼容的必然结果：一是逻辑上一以贯之的形式法律思想有着自己的内在必然性，一是各方私人当事人具有法律意义的协议和活动都是为了达到经济目的，并且以受到经济决定的预期为取向。正是由于这个原因，我们才会看到专业性的法律思维方式本身遭到了无休止的反对，而这种反对甚至在法律人对自身工作的反思中也能找到支持。但是，“法律人的法律”从来就没有，今后也决不会与普通人的预期达成一致——如果它没有完全放弃自身内在的形式性质的话。我们今天大加赞赏的英国法律就是如此，¹⁴古罗马法学家的法律以及现代大陆国家的法律思维模式也同样如此。因此，任何试图——像埃里希·容（Erich Jung）¹⁵那样——以新的“自然法则”取代过时的“自然法”，并根据普通当事人的正常预期去“解决争端”（Streitschlichtung），都会遭遇某些内在的限制。但是不管怎么说，就法律史上的现实而言，这种观念是具有某些效力的。共和末期以及帝国时期的罗马法便发展出了一种商业伦理，它实际上就是以普通人的预期为取向的。当然，这样一种观点就意味着，只有从事腐败和欺诈勾当的一小撮人才不受法律保护，而法律不应比“道德底线”走得更远。¹⁶尽管存在着信誉（这是卖方必须的表现），“购者当心”的格言仍然有效。

现代阶级问题的出现又产生了对“社会法”（“social law”）的新需求，它们是建立在“正义”或“人的尊严”等等富有情感色彩的伦理假设基础上的，而且直接反对由单纯的商业道德占据支配地位。提出这些要求的不仅包括劳工群体和其他利益集团，而且包括法学意识形态专家。¹⁷由于出现了这些要求，法律形式主义本身也受到了挑战。诸如经济胁迫的概念，¹⁸或者由于承诺与对价⁽⁹³⁾之间严重的不均衡而试图把某项契约视为不道德的，因而是无效的契约，¹⁹都是源于一些从法律观点来看完全混乱的规范，这些规范本来就不是法律的、惯例的或者传统的规范，而是一些伦理规范，它们断言，自身的合法化是因为实质正义，而不是形式合法性。

法律人本身的身份意识形态，与社会的民主要求和君主制官僚统治的福利意识形态所带来的那些影响一道，也在法律理论和实践中发挥着作用。现代的法律人由于仅限于解释法规与契约，犹如一部投币自动售货机，人们只需往里投进事实（加费用）即可得出判决（加理由），这似乎让他有些尊严扫地。编纂成典的正式制定法越普及，这个概念就变得越乏味。今天的要求是“司法的创造性”，至少在制定法缄默的地方是如此。“自由法”学派已在着手证明，从生活现实的无理性角度来看，这种缄默是任何制定法都不可避免的命运；在无数情况下，把制定法当作“经过解释”的东西加以适用都是一种错觉，判决实际上是——也应当是——根据具体评估而不是按照形式规范做出的。²⁰

对于制定法未能提供明确规则的那类情况，著名的《瑞士民法典》第一条命令法官，他可以按照假如他是立法者就可能颁布的规则作出判决。²¹这项规定的实际重要性不应被过高估计。然而，它在形式上与康德的公式是一致的。²²但在现实中，一个践行这些理想的司法制度，从价值折中的不可避免性角度来看，往往会忽略形式规范，而且，至少在出现冲突的情况下，还会被迫承认具体的评价，这就是不但非形式的，而且无理性的法律发现。实际上，法律秩序中的漏洞不可避免论，以及竭力把法律的系统连贯性认为是幻想，都是因为受到了以下这些主张的刺激：司法程序从来不是——或者无论如何也不应该是——把普遍规范“应用”于具体情况，一如语言表达方式不应被认为是在运用语法规则。²³按照这种观点，“法律命题”被认为是次要的，是通过抽象方法从具体判决中产生出来的，而这些判决——作为司法实践的产物——则被说成是法律的真正体现。人们还会进一步指出，实际决定着人类行为的规则不计其数，相比之下，交由法院审理并进行司法判决的案件却少之又少；根据这种观察，人们会把出现在司法程序中的那些规范蔑称为“单纯的判决规则”，与之形成对照的则是那些在日常生活进程中实际有效的规范，它们并不理会法律程序对它们的重申和宣告，并且最终会提出这样的假设：法律的真正基础完全是“社会学的”。²⁴

被加以利用的还有这一历史事实：长期以来，直到我们今天，私人当事人在很大程度上是从具备技术性法律素养的职业律师和法官那里接受指导的，换句话说，所有的习惯法实际上都是法律人的法律。这一事实还伴有如下确凿无疑的观察：司法实践在确立全新的法律原则时，不仅praeter legem，而且contra legem²⁵，比如《民法典》生效之后德国最高法院的做法。所有这些事实便产生了这样的观念：判例法优于理性确立的客观规范，对具体利益的权宜平衡优于创造和承认一般“规范”。²⁶由此，现代的法律来源理论既瓦解了历史主义所创造的半神秘主义的“习惯法”概念，也瓦解了同样是历史主义的“立法者意志”概念，这种意志可以通过研究某一制定法的立法史被发现，正如委员会报告和类似文献所揭示的那样。因此，法学家主要关心的据说应当是制定法而不是立法者。于是，“法律”脱离了它的背景，对它的阐述和应用被托付给了法学家，他们当中被指派发挥重大影响的有时是法律实践者，在其他时候则是学者，例如出自学者之手的附有某些现代法典的报告。²⁷于是，对一项法律命令的立法决定，其重要意义在某些情况下会贬值为仅仅具有“征兆”作用，即法律命题的效力征兆，甚或仅仅是向往这种效力的征兆，而这种效力在被法律实践接受之前将始终是不确定的。判例法始终与法律现实相联系，这意味着始终与法律人所处的现实相联系，但是，对判例法而不是制定法的偏爱，转而又会被以下论点所颠覆：如果越出了具体事实，任何先例都不应被认为具有约束力。由此便打开了在每个具体个案中对价值观念进行自由平衡的通途。

另外一些尝试则与所有这类价值无理性主义截然相反，即重建一种客观的价值标准。法律人越是感到法律秩序本身仅仅被当作“技术工具”，就越是会强烈反对这种对法律秩序的贬损。把海关税则那样的单纯“技术规则”与涉及婚姻、家长权力、所有权附带条件的法律规范相提并论，总是会伤害法律实践者的感情，从而产生一种对超实证法律的怀旧观念，即只有技术性的实在法才被承认为需要改变。诚然，从历史与实证主义观点来看，旧的自然法已被批驳得名誉扫地。作为替代，如今出现了天主教学者们那种得到宗教精神激励的自然法，²⁸以及要从法律本身的“性质”中推导出客观标准的某些努力。后一种努力采取了两种形式。一是先验论的新康德主义学说，在那里，作为“自由人社会”的标准制度，“正义的法律”既是理性制定法的立法标准，也是法律给法官提供一些显然是非形式的准则时进行司法判决的依据。²⁹另一个是孔德派的经验主义方法，据此，按照有关他人的义务的通行观念，私人当事人抱有的那些“预期”就是正当的，它们可以作为最终的标准，甚至优于制定法，并且可以取代诸如公平之类令人感到过于模糊的概念。³⁰

一如我们的简要概括所示，这些趋势带来了一些完全相互矛盾的答案，对于这些趋势，我们这里不可能进行详细讨论或者充分批评。所有这些运动都是国际性的，但在德国与法国尤为突出。³¹它们唯一一致的地方是，它们都反对曾被普遍接受的，直到目前也仍然盛行的法律秩序的连贯性和“无漏洞性”原则诉求。此外，它们的矛头所向还包括各种各样的对手，比如在法国是与民法典解释者学派相对抗，在德国与学说汇纂派的方法论相对抗。由于特定运动的领袖人物各不相同，其结果也许是提高了“科学”——亦即法律学者——的声望，也许是提高了法律实践者的声望。作为正式制定法——特别是系统的法典编纂——不断发展的结果，学院派学者们感到自身的重要性和那种不受妨碍的思想活动机会受到了令人不快的威胁。从历史的角度看，反逻辑、反历史的运动之所以在德国能够急剧发展，可以用这样一种担忧来解释：德国的法科学将会随着法典编纂而走向衰落，即重蹈拿破仑法典颁布之后法国法理学或者《德国民法典》颁布之后普鲁士法理学经历的同样过程。因此，在一定程度上说，这些担忧乃是思想关切的内在格局所致。所有这些运动，甚至包括各种无理性的变种，其结果都是否定由学说汇纂派学问发展起来的法律的纯逻辑系统化，然而，这些运动却是法律思想自拆台脚的科学理性化以及无休止的自我批判带来的产物。它们本身并不具备理性主义性质，所以很快就呈现出无理性的状态，而这又是法律技术日益理性化的结果。在这方面，它们可与宗教的无理性化相提并论。然而，不容忽视的是，促成了同一些趋势的还有现代法律人的这一渴望：借助把他们有效组织起来的压力集团以加强他们的自大感，增进他们的权力意识。毫无疑问，这就是据说不受任何理性法律约束的英国法官的“优越”地位在德国不断为人津津乐道的原因之一。然而，大陆和英格兰尊贵身份的属性差异，更多的是环境因素所致，与此相关的则是权威的一般结构方面的差异。我们前面已经谈到了这一点，后面还会在另一不同背景下再作论述。

三、当代英美法

大陆法与普通法的法律思维方式之间存在的差异，通常是由多种因素造成的，它们分别关系到法律职业的内在结构与存在模式，以及与政治发展的差异相关的一些因素。至于经济因素，只有在与这些因素联系在一起的时候，才会产生决定性的作用。我们这里关心的乃是这一事实：不管历史发展中的这些差异如何，现代资本主义都在同样地繁荣昌盛，而且基本上表现出了同样的经济特征，尽管它们背后的各种法律体系所包含的规则与制度——至少从司法角度来看——彼此大相径庭。甚至从表面上看，像dominium（完全所有权）这样在大陆法中具有根本意义的概念，在英美法中至今也并不存在。³²实际上我们可以说，使现代资本主义得以繁荣昌盛的各种法律体系，甚至在它们形式结构的基本原则方面，彼此之间也有着深刻差异。

即使在今天，尽管对学术训练更加严格的要求带来了种种影响，英国的法律思想基本上仍是一种经验主义艺术。先例继续完全保持着悠久的重要意义，除非求助于一个过于陈旧——意思是超过一个世纪——的案例会被认为不公正。人们至今还能看到法律发现的超凡魅力性质，在那些新国家里尤其如此，这在美国特别醒目，尽管并非绝对如此。在实践中，一个判例被赋予不同的重要意义，不仅像在其他地方那样是根据作出判决的法院在等级制度中的地位，而且是根据具体法官的个人权威。一如曼斯菲尔德勋爵的声望所表明的那样，整个普通法领域的情形都是如此。但在美国人看来，判决是具体法官的个人创造，因而习惯于将判决冠以法官的名字，而不是像欧洲大陆公文体那样冠之以非个人的“地区法院”。英国法官也声称享有这种地位。所有这些状况都与这一事实有关：法律的合理性程度实际上低于欧洲大陆国家，并且是一种不同于后者的类型。直到不久以前，至少是在奥斯丁⁽⁹⁴⁾之前，实际上不存在值得冠以大陆意义上的“学问”之名的英国法科学。仅仅这个事实就足以令边沁所向往的任何这类法典编纂实际上成为不可能。但也正是这个特征使得英国法律具有了“实用的”适应性，以及从公众角度来看的“实用”性质。

另一方面，外行人的法律思维乃是拘泥于字面意义的思维。如果他相信自己正在“依法”进行证明，他往往就会成为一个定义贩子。与这个特征密切相关的是倾向于就事论事地得出结论；“专业”法律人的抽象主义和这种外行人的思维相去甚远。不过在这两个方面，经验主义法理学的艺术都与外行人有着亲缘关系，尽管他可能并不喜欢。的确，没有任何国家产生过比英格兰那里对法律职业更激烈的抱怨和讽刺。还是以英国为例，那里产权转让承办人的言辞程式（the formularies of conveyancers）可能也会让外行人感到完全难以理解。然而，他可以理解英国法律思维方式的基本性质，他可以不知不觉地仿效它，至关重要的是，他可以一劳永逸地雇请一位律师作为自己的法律告解神父，以应付生活中的一切意外事件，正如每一个英国商人实际上都在做的那样。他根本不会向法律提出有可能在“逻辑性”法律解释面前招致破灭的要求或期望。

还有另外一些针对法律形式主义的安全阀。事实上，在私法领域，在实际对待普通法与衡平法时，很大程度上也是“形式主义”的。在法律职业的传统主义精神约束下，也几乎不可能有其他做法。但是，民事陪审团制度会施加合理性限制，这些限制不仅必然会被接受，而且还得到了赞誉，因为先例还有约束力，而且人们担心，在需要对利益进行具体平衡的领域，先例可能会创造出“恶法”。至于stare decisis（遵循先例）和利益的具体平衡这两个领域的划分在实践中实际发挥功能的方式，我们这里应当忽略不计。它在任何情况下都意味着削弱司法行政中的合理性。除了这一切之外，我们还能看到治安法官那种至今仍然完全是家长式的、程序简易且高度无理性的管辖权。他们处理的都是日常生活中的琐碎诉讼，正如门德尔松（Mendelssohn）的描述³³很容易就能让人理解的那样，他们代表了一种在德国根本就不为人知的卡迪司法。总之，普通法所展示的是这样一幅司法行政画面：它在实体法与诉讼程序这两个方面的绝大多数基本形式特征都不同于大陆法，实际上这只有在一种世俗的司法制度，即摆脱了神权统治和家产制权力的制度下才是可能的。显而易见，与大陆不同，英国的法律发现并不是在那里“适用”从法规文本中合乎逻辑地派生出来的“法律命题”。

这些差异在经济与社会方面都产生了某些明显的结果。但是，这些结果全都是孤立的单个现象，而不是触及整个经济制度结构的差异。对于资本主义的发展而言，普通法的两个特征关系重大，而且都有助于支撑资本主义制度。法律教育主要掌握在法律人手中——法官也是从他们当中产生的，就是说，掌握在一个为有产者，特别是为资本主义私人利益集团服务的群体手中，他们由此谋得生计。此外，与这一点密切相关的是，司法行政集中在伦敦的各中央法院，而且极其高昂的费用几乎剥夺了那些财力匮乏者向法院申诉的权利。无论如何，大陆与英国资本主义发展的实质相似性，并不能消除两种法律制度类型之间的强烈反差。而且，没有任何可见的趋势能够表明英国法律制度会在资本主义经济的推动下沿着大陆国家的方向发生转变。恰恰相反，凡是这两种类型的司法行政和法律教育还有机会相互竞争的地方，比如在加拿大，普通法就会最终占据优势地位并迅速淘汰大陆法。由此我们可以得出结论认为，法律的理性化形式乃是中世纪大学的罗马法研究兴起以来西方大陆国家所特有的，资本主义并不是推动这种形式的一个决定性因素。

四、现代法律职业中的非专业司法与合作趋势

除了已经谈到的政治动机以及内在的职业动机以外，现代社会发展还产生了某些使得形式上的法律理性主义遭到削弱的其他因素。今天，无理性的卡迪司法仍然显而易见地盛行于涉及刑事案件的陪审团“大众”司法中。³⁴它是在诉诸外行人的情感，他们在具体案件中一碰到形式主义就会觉着苦恼；它也满足了那些吵吵闹闹要求实体正义的贫困阶层的情感需要。

陪审团制度的这种“大众司法”成分受到了来自两个方面的抨击。陪审团受到的抨击是，与专家在技术上的实事求是相比，陪审员有着强烈的利益取向。正如古罗马的陪审员名单是阶级冲突的目标一样，今天对陪审员的遴选也特别遭到了工人阶级的抨击，他们认为这是阶级司法，因为陪审员主要来自那些耗得起时间的人们，尽管这些人可能也是“平民”。虽然这种遴选标准难以完全避免，但至少在一定程度上也是取决于政治考虑。但是，当陪审员的坐席被工人阶级中人所占据的时候，又会遭到有产阶级的抨击。另外，并不仅仅是“阶级”本身才会成为利害关系当事人。例如在德国，男性陪审员实际上绝不可能被驱使裁定一个男人犯有强奸罪，特别是在他们尚未绝对相信姑娘本来是个处女时。不过就这种情形而言，我们必须考虑到，在德国，女性的贞操根本就没有得到太多的尊重。

从职业法律教育的角度来看，非专业司法受到批评的根据是，外行人的裁决表达的像是一种无理性的神谕，不陈述任何理由，不可能对它进行任何实质批评。于是就会有人出来要求把非专业法官置于法律专家的控制之下。为了回应这种要求，混合审判制被创造了出来，然而经验表明，在这种制度下，外行人的影响总是低于专家的影响，因而他们出场的意义实际上也仅仅是为职业法官的审议进行某种义务宣传，瑞士的情况在某种程度上就是这样，在那里，法官主持的审议必须让公众看得一清二楚。反过来，职业法官在刑法领域又受到了职业精神病学家过度的权力威胁，特别在最为重大的案件上，后者被赋予了越来越多的责任，由此，理性主义强加给他们一个根本不可能指望能够用纯科学手段解决的任务。

显然，所有这些冲突都是仅仅间接地由技术和经济发展过程所引起的——只要这个过程还支持理智主义的话。从根本上说，这些冲突都是司法的形式原则与实质原则之间的冲突所致，即使这些原则各自的拥护者属于同一个社会阶级，它们也仍有可能发生冲突。此外，今天那些没有特权的阶级，特别是工人阶级，是否能从不讲究形式的司法行政中确凿无疑地盼到法学家的意识形态所断言的那些结果，这一点根本就没有把握。官僚制的司法机关正在有计划地从长期服务于公诉人职责的人员当中征募高级成员，而且他们的升迁完全依赖于政治统治权力，这样的司法机关不可能与瑞士或英国的审判人员，甚至不可能与美国的（联邦）法官同日而语。如果除去这种法官对纯客观的法律形式主义神圣性的信仰，并且仅仅让他们去平衡利害关系，结果将会大不同于我们刚刚提到的那些法律制度。但这个问题不属于此处讨论的范畴。这里唯一的任务仍然只是纠正几个历史错误。

先知是唯一对现行法律抱有真正自觉的“创造性”态度的人，只有通过他们才能自觉地创造出新的法律。此外，正如必须一再强调的那样，甚至那些从客观角度来看一直是最富有创造性的法官，始终，而不光是在现代，也自认为仅仅是现行规范——即使可能只是潜在的——代言人，是它们的解释者及应用者，而不是创造者。即使最杰出的法官也会持有这种主观信念。由于知识分子的幻灭，这种信念如今正在面对着客观上的不同事实，人们竭力要把这种事态提高到主观的司法行为规范的地位。随着正式立法的官僚化进程，英国法官的传统地位可能也会发生永久性的深刻变化。但是，在一个法典国家中，把“创造者”的桂冠赋予官僚式的法官是否就能真的把他们变成法律先知，这一点是值得怀疑的。但无论如何，假使社会学、经济学或者伦理学的论点取代了法律概念，司法理由的法律精确性将会遭到严重削弱。

总之，这个运动是针对“专业化”和理性主义占据的支配地位所做出的典型反应之一，而它的源头归根结底还是理性主义。法律的形式特性之发展，无疑表明了某些独特的二律背反（antinomial）特征。法律被要求为经商提供保障，这使它成为严格形式主义的法律且必须能被明确理解；但在同时，对各方当事人意图的逻辑解释或者商业交往的“良好习俗”——这被解释为某种“道德底线”，又要求法律为商业信誉着想而变得不讲究形式。

此外，还有各种各样的力量要求法律不能仅仅充当单纯平息利益冲突的手段。这也会把法律拖进二律背反的轨道。这些力量包括某些社会阶级的利益和意识形态提出的实质正义要求；包括某些形式的政治权威——它们在各自适用的法律目标问题上要么是威权主义性质，要么是民主主义性质的政治权威——所固有的倾向；另外还包括“外行”对司法制度的要求，即司法制度应该让他们明白易懂；最后，正如我们已经看到的，法律职业本身植根于意识形态之中的权力抱负，也在为这种反形式趋势推波助澜。

不论法律及法律实践在这些影响的冲击下最终会表现出什么样的形态，有一点将是不可避免的：作为技术与经济发展的结果，外行人在法律上的无知将会与日俱增。利用陪审员和类似的非专业法官，并不足以遏制法律中的技术因素持续增长，因而也不足以遏制法律的专业性质。有一个观念肯定会不可避免地扩散开来：法律是一套理性的技术装置，可以不断根据权宜考虑进行改造，而且没有任何神性内容。这种命运可能会因为默认现行法律的倾向而变得模糊不清，且在许多方面会由于若干原因而变得更加模糊，但却不可能真正被阻止。所有的现代社会学与哲学分析——其中许多都具有很高的学术价值——所能做的也只是强化这个印象，不管它们的理论内容涉及的是法律的性质还是司法过程。

注　释

1　1861—1897年的《德国商法典》列举的这些交易如下：

（a）购买并转售商品或公债之类的有价证券；（b）一个独立订约人利用另一方提供的原料或者货物从事企业生产；（c）保险业；（d）金融业；（e）陆上、海上以及内河客货运输；（f）代理商、经纪商、运输商及货栈主的交易；（g）商业经纪人、股票经纪人和代理人的交易；（h）出版商、图书和艺术品经销商的交易；（i）印刷商的交易。

2　《德国商法典》第二条有如下定义：“凡因其规模或者因其经营方式而需要稳定交易的企业，即为商业企业，即使它不属于第一条所述的任一范畴。”1870年的《法国民法典》第一条也有类似表述：“凡从事商业交易并以此项活动为习和为业者，即为商人。”

3　Handelsregister（商业登记册）：参阅Commercial Code，Secs. 2，5，8，et seq。

4　这种特别法中最为重要的就是劳动法及其特殊的劳资争议法院系统。此外还有一般行政管辖区的行政审判庭，以及分别处理因社会保险法或战时津贴法而出现的权利要求、处理税务问题、处理某些农业管理问题等等的专门法庭。

5　商业法院和劳资争议法院通常都是由选自工商业者的陪审员组建，他们的事务均由特别的分支法庭处理。参阅Arbeitsgerichtsgesetz of 23 December，1926（R. G. Bl. I.，507），Sec. 17。

6　在劳动争议法院的审判阶段，一般不允许律师出庭［Arbeitsgerichtsgesetz of 23 December，1926（R. G. Bl. I. 507），Sec. II］。

7　最终被欧洲大陆法院普遍采纳的罗马法标准程序，其突出特征就是它的“形式举证”制，这在许多方面都类似于英美诉讼程序的证据法则。有些规则要求排除某些类型的证据，尤其是，有些细则还规定要提供独立证据并规定了法官评估相互冲突的证据时应当采取的机械方式。两个可靠证人的证词即可构成充分证据（probation plena）；一个可靠证人的证词只是部分证据（probation semiplena），但一个可疑证人（testis suspectus）的证词还抵不上部分证据（probation semiplena minor），等等。

整个这种形式证据制度被19世纪的程序改革一扫而光，取而代之的是自由心证或理性举证，这就废除了绝大多数排他性规则，把法官从算术桎梏中解脱了出来，并授权他根据经验和理智去评估证据。参阅Engelmann-Millar 39。

8　普通法保留了相当大部分的形式主义证据法则，加之遵照先例（stare decisis）的规则，某种程度上还有陪审团制度，便一起构成了在侵权、损害以及对法律手段的解释与建构方面英美法律比民法体系发展出远更丰富的法律细则的主要原因。例如，比较一下共951条的《侵权行为重述》（the Restatement of Torts）与《德国民法典》中涉及侵权行为的31个条款（第823—853条）或者《法国民法典》的5个条款（第1382—1386条），这一点就可以看得很清楚，同样，《德国民法典》论及遗嘱解释的条款也比美国法律的详细论述少得多。

关于证据法则本身，在美国则有威格莫尔（Wigmore）的多卷本专著，相比之下，德国根本就没有出现论述证据的著作，法国人论述私法的专著也只是简单论及了少数证据问题，比如Josserand’s Cours de decit. Vivil positif francais（1939），其中论“证据”的一章只有43页。

9　参阅Hedmeann I，117。

10　关于对这种法律态度的说明，请见与《德国民法典》第242条（诚意和公平交易）或《德国商法典》注解本第346条（“良好”贸易常规）有关的案例调查。Hedemann，Die Flucht in die Generalklauseln, Eine Gefahr für Recht und Staat（1933）一书指出了法官在司法上过度诉诸这种不定标准的法律规定所带来的危险。

11　但是，德国最高法院一直坚持认为，不公平的惯例，特别是导致严重滥用经济权力的惯例，就不应得到尊重，例见114 Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 97；［1922］Juristische Wochenschrift488；［1932］o. c. 586。

12　尤其是赫克（Heck）及其他“利益法学”的鼓吹者，早就指出了出现这种矛盾现象的可能性。关于这一点，见The Jurisprudence of Interests，vol. II of this 20th Century Legal Philosophy Series。

13　这是德国最高法院的裁定，见29　Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen 111 and 32 o. c. 165。《德国商法典》第242条把盗窃罪定义为非法获得某件动产。电力不是动产，因此不可能成为盗窃罪的主题。这个法律漏洞已被1900年4月9日颁布的《关于非法获取电力的特别法》所弥补（R. G. Bl. 1900，228）。刚刚提到的那些裁定已经成了现代德国严厉指责概念法学的“可怕”原料。

14　在第一次世界大战之前的年代中，英国的司法行政，特别是英国“judicial kings”（Richterkönige，作为法官的国王）的创造性作用和主导地位，尤为A. Mendelssohn Bartholdy，Imperium des Richters（1908）和F. Adickes，Grundlinien einer durchgreifenden Justizreform（1906）高度颂扬并力主采纳。

15　Das Prcblem des naturlichen Rechts（1912）.

16　见G. Jellinek，in Die sozial-ethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe（2nd ed.1908）。

17　在要求法律体现“社会正义”的运动中，祁克是作为主要法律学者出场的，关于这一点，见G. Böhmer，Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung（1951）II，155；尤见祁克《论私法的社会任务》的演讲（Die soziale Aufgabe des Privatrechts，1899），repr. E.Wolf，Deutsches Rechtsdenken（1948）。

18　关于经济胁迫论在德国实体法中的发展，见J. Dawson，Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law（1937），12 Tulane L. Rev. 42。

19　《德国民法典》第138条规定如下：

“违反良好风尚的合法交易均为无效交易。

“尤其是，一方利用另一方的紧急事态、轻率行为或经验不足而致其向第三方允诺或给予超出他自身绩效的金钱利益，在此情况下他们之间关系明显不对等的任何交易，均为无效交易。”

20　自由法（Freirecht）学派是美国及斯堪的纳维亚“现实主义”的德国翻版。这三大学派的基本理论观念在1885年奥斯卡·比洛（Oskar Bülow）的Gesetz und Richteramt中就已经开了先河，即法律并非由法官“发现”，而是由法官“制定”的。1848年，v.Kirchmann轰动一时的小册子Über die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft首次对学说汇纂派的“Konstruktionsjurisprudenz”（概念法学）——或者韦伯所指的理性形式主义——发出了抨击。甚至耶林后来也加入了抨击，在那之前耶林一直都是传统方法的最卓越说明者之一，但是现在他也突出强调了法律以所谓“社会工程”的方式，或者用韦伯的话来说——以“实质合理性”的方式——作为达到功利主义目的之手段的作用（Der Zweck im Recht，1877/83；Husik’s tr. S. t. Law as a Means to an End，1913），并在Scherz und Ernst in der Jurisprudenz（1855；关于耶林，见Stone 299）中奚落了法律概念论。到20世纪初，这种抨击更趋激烈，并且提出了这样的要求：法庭应当摆脱概念法学的技术（用韦伯的术语来说，就是摆脱理性形式主义），应该抛弃法律秩序无漏洞的虚构，从而把制定法和法典看作仅仅是最狭义的文本词义的规定，并且应该填补“君主般”自由创造过程中大量难题产生的漏洞。这个运动的领导人是执业律师福克斯［E. Fuchs，其主要著作包括：Die Gemeinschädlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz（《概念法学对公共福祉的威胁》，1909）；Was will die Freirechtsschule.（《自由法学派的目标何在？》，1929）］，H. Kantorowicz教授［以Gnaeus Flavius的笔名写作：Der Kampf um die Rechtswissenschaft（1908）；Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre（1925）；另见他与E. Patterson合写的文章，legal Science——a Summary of its Methodology（1928），28 Col. L. Rev. 679，以及Some Rationalizations about Realism（1934），43 Yale L. J.，1240，在这里，Kantorowicz背离了他早先的某些命题］，以及法官J. G. Gmelin［Quousque？Beitrag zur soziologischen Rechts fi ndung（1910），Brucken’s transl. In Modern Legal Philosophy Series，IX，Science of Legal Method（1917）］。这些热情洋溢的激进派中还包括E. Ehrlich，他为这个新兴运动提供了广泛的历史学和社会学基础（Freie Rechts fi ndung und freie Rechtswissenschaft［1903，Bruncken’s transl. In Modern Legal Philosophy Series，IV，Science of Legal Method（1917），47］；Die juristische Logik［1918］，115 Archiv für die civilistische praxis，nos.2 and 3，repr. As a book in 1925；Grundlegung der Soziologie des Rechts［1913］，Moll’s transl. s. t. Fundamental Principles of the Sociology of Law［1936］）。

这个运动引起了激烈的争论［尤见H. Reichel，Gesetz und Richterspruch（1915）；G.Böhmer，Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung（1951），II，158］，在美国也引起了一定的关切（见本注释所列译著）。然而，它的夸张表现受到了普遍批评，它的实际发展则受到了所谓利益法学派观念的更有力的影响，该学派的主要文论收集在20th Century Legal Philosophy Series这套丛书的第二卷中，题为The Jurisprunence of Interests（1948）。对方法进行了详细阐述的主要是M. Rümelin、P. Heck及其蒂宾根大学的同事，另外还有R. Muller-Erzbach，他一直致力于阐述这个方法所需要的“利益平衡”的具体社会基础［尤见Das private Recht der Mitgliedschaft als Prufstein eines kausalen Rechtsdenkens（1948）以及Die Rechtswissenschaft im Umbau（1950）］。利益法学接近于Roscoe Pound的社会学法理学，它的目的在于用实质理性概念取代形式理性概念的体系，并在德国法律实践中牢固扎根［见Böhmer，op. cit. 190，以及非常简明的W.Friedmann，Legal Theory （2nd ed. 1949）225；英国至今还没有见到全面的研究］。

以下诸段落在韦伯的文本中都涉及自由法学派。

21　“凡符合本法规定之文字或精神的所有情况，本法均一体适用。

“如无规定可以适用，法官应据现行习惯法做出裁决，如习惯法亦缺少规定，则应按照一旦他作为立法者行事时可能制定的规则做出裁决。

“于此，法官须由经过验证的学说与传统指导。”

22　参阅I. Williams，The Sources of Law in the Swiss Civil Code（1923）34；另见V. E.Greaves，Social-economic Prupose of Private Right（1934/5，12 N. Y. U. L. Q. Rev. 165，439）对这项规定以及对《苏联民法典》第一条中类似规定的讨论。

23　参阅H. Isay，Rechtsnorm und Entscheidung（1929）。

24　参阅Ehrlich，esp. chapters 5 and 6。

25　praeter legem，意为与（制定）法并行；contra legem，意为与（制定）法相悖。

26　尤其是Lambert，op. cit. （1903）；Ehrlich。

27　在这两个句子中，三种不同的现象被合在一起的这种方式表明，可能有某个联系环节被忽略了。法官在进行法定解释时必须“客观地”把文本看作一个自足的实体，而不应，甚至不许探究立法机构的意图，这种假定并非仅限于德国。它在英国早就是公认的法定解释方法了，而且多数时候也在美国居于支配地位。它在德国的主要代表是A.Wach［Handbuch des Zivilprozesses（1885）］与K. Binding［Handbuch des Strafrechts（1885）］；另见J. Kohler，Über die Interpretation von Gesetzen（1886），13 Grünhut’s Zeitschrift 1。这种理论对德国的法院产生了某些影响，但从长远来看，却并未阻止它们仔细关注议会听证及其他立法素材。

自由法学派的假定之一是这样的观念：对制定法应当严格解释，以屏弃自由统治，让自由公正的法律创制填补空隙（见注20）。

《德国民法典草案》所附的案例汇编中一再出现了这样的短语，即应由“法科学与法律学说”解决某些难题。每当起草者们感到过于详细可能会有损法典编纂的目的时，他们就会使用这个短语，很难看出它与文本下文陈述的自由法原则是什么关系。

28　尤见Victor Cathrein，Recht, Naturrecht und Positives Recht（2^nd ed. 1909）；v. Hertling，Recht, Staat und Gesellschaft（4^th ed. 1917）；Mausbach，Naturrecht und Völkerrecht（1918）；比较晚近的还有H. Rommen，Die ewige Wiederkehr des Naturrechts（1936；Hanley’s transl. s. t. The Natural Law，1948），以及最新的天主教文献概述I. Zeiger in（1952）149 Stimmen der Zeit 468。

29　关于新康德主义，见Friedmann，op. cit.，91；主要代表人物是施塔姆勒（R.Stammler），他的著作Leer von dem richtigen Recht（1902）已由Husik s. t. 译出，即The Theory of Justice（1925）。另见E. Kaufmann，Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie（1921）提出的尖锐批判。

30　这是借助利益法学派扩展阐述耶林的观念，见注20。

31　关于法国的法学理论，见vol. VII of the modern Legal Philosophy Series：Modern French Legal Philosophy（1916），其中包括了A. Fouillée，J. Charmont，L. Duguit，and R.Demogue的文论。关于综合性的批评史，见J. Bonnecase，La pensée juridique francaise de 1804 à l’heure présente（1933）。另请参阅in the 20^th Century Legal Philosophy Series，vol. IV，The Legal Philosophies of Lask, Radbruch, and Dabin（1950）227；关于最近的趋势，见B. Horváth，Social Value and Reality in Current French Legal Thought（1952），1 Am. J. of Compar. Law 243。关于这一趋势的主要代表人物，韦伯提到了Francois Gény，法国利益法学派的奠基人［Méthode d’interprétation（1899）；参阅他在Modern Legal Philosophy Series发表的文章，vol. IX，Science of Legal Method（1917）498］；社会学法学家Edouard Lambert（op. cit.）、Léon Duguit［Le droit social, le droit individual, et la transformation de l’état（1910）；L’état, le droit objectifet la loi positive（1901）；Les transformations générales du drorr prive（1912），transl. in Continental Legal History Series，vol. XI，s. t. Te Progress of Continental Law in the 19th Century（1918）；Les transformations du droit public（1913），transl. by Laski s. t. Law in the Modern State（1919）］，以及Raymond Saleilles［Méthode et codi fi cation（1903）；Le code civil et la méthode historique，载Livar du centenaire du Code Civil（1904）］。

32　显然，韦伯并不熟悉近来普通法对所有权概念的用法。事实上，在不动产法的经典形式中，个人有权使用并处置一块土地的各种方式，在被王室法院及衡平法承认的土地保有权、所有权和其他权利中就已经很清楚了。然而，这里并不存在像罗马的主人权（dominium）那样可能存在于一块土地上的，包括了所有权利、特权、权力和豁免权的综合性术语。不过按照现代的用法，所有权、封地或封地所有权等等术语通常正是在这个意义上被使用的，在美国尤其如此。

33　Das Imperium des Richters（1908）.

34　写于1924年的德国法律废除陪审团之前；见第十一章，六。

(1)　可理解为“家政”或“家族”，但都很勉强。韦伯使用的“household”一词很难找到完全对应的汉语译名，译者理解为一个管理学概念，指一个以“家长”为首的社会单元，尤其是经济单元，成员不仅包括亲属，还有仆人和奴隶。下文将视具体语境酌译为“家政”或“家族”。（本书脚注均为中译者注。）

(2)　specifc performance，一种衡平法上的救济方式，由法院强制被告履行他所承诺的合同项下的义务。

(3)　imperium，源自古罗马的权力概念。在古罗马，最高军事和司法权力先是属于国王，后来归属于执政官、有执政权的军事护民官、军事执政官、独裁官和大司法官。在共和政体下，因存在一些分享权力的司法行政官，并因法律赋予死刑犯向人民上诉的权利，统治权受到了限制。地方总督或省长的统治权仅限于自己省内。特殊情况下，统治权也会被授予私人。在共和末期，曾作出一年以上期限的特殊授权，例如授权庞培惩治海盗。公元前23年，奥古斯都获得了高于其他执政官的统治权。后来的皇帝在即位时均由元老院授予其统治权，但要经库里亚法的正式认可。增设一名军事统帅的“五月统治权”有时并不授予皇帝，而是授予其他人。

(4)　lawyer，这是韦伯法律社会学中的一个常用词。按照西方法学理论的用法，一般是指有某种资格且专业上适合于从事法律工作的人，包括法官（不是非专业法官）、开业律师和法学教师，但不包括行政官员或办事员，除非他们具备此种资格。该术语有时专指注册的开业律师，不包括法官和法学教师。中译文根据上下文语境酌情译为“法律人”和“律师”。

(5)　根据罗马法，这一术语首先指的是原告的行为，但后来变成了指称整个诉讼过程，尤其是诉讼的第一阶段，它与由法官审理的第二阶段有区别，该词通常与描述诉讼请求种类的词语结合在一起，例如委托契约诉讼之类的词语。有时也不乏实体意义，例如指称诉讼请求或者权利。

(6)　系指书面形式的命令或批准令，中世纪时主要有三种为法律认可的令状：特许状，通常用于授予永久性土地或自由权；开封许可状，用于王室官员的委任和授予特定期限的批准；密封许可状（密封并加盖印章），用于传达命令或情报。诺曼国王时开始将令状用于司法目的，也产生了一些标准格式以应付一般案件，到13世纪，令状格式的数目增长很快，最为重要的令状包括：开审令状（开始法庭诉讼必需的令状）、回复土地占有诉讼令状（为土地受到非法占有的当事人追索土地的令状）、给予协助令状（为协助财产转移而签发的令状）。其他重要的令状还包括人身保护令状、训令状、调卷令状、诉讼中止令状等等。不过，即使在13世纪，颁布新令状的权力就已受到审查，因而能获得的令状数目寥寥无几。这一点导致了严格的令状登记制度的发展。那时只有取得令状，才能通过诉讼寻求救济，此外别无他途。

(7)　拉丁文，君民协定，指日耳曼法律中国王与臣民间的一种协议。

(8)　拉丁文，蛮族法，自5世纪起进入罗马帝国的主要日耳曼民族之法律的总和，这些民族包括西哥特人、东哥特人、勃艮第人、法兰克人、撒克逊人以及弗里西亚人等。蛮族法虽然有时被称作法典或者法典汇纂，但实际上是当地既存的部落习惯法的汇编，而不是立法，是部落或民族的法律，而不是属地法。

(9)　原文为in rem，尤指诉讼或判决中专以物为目标，如动产和不动产。

(10)　原文为in personam，尤指诉讼或判决中专以要求诉讼一方承担责任或履行债务为目标，而不以财产为目标。

(11)　hide，古代英格兰赡养自由农民一家所必需的土地，约60—120英亩，各地不等。

(12)　nexum，早期罗马法中的贷款合同，财产法规定，须有一位司秤和5位证人以及要式买卖之债的相对方在场，才能缔结此类借贷合同。出借人可能一开始就称量出借给借贷人的钱，借贷人就有义务返还，而返还义务是强制性的，可以对其采取立即执行，故借贷人如未返还，债权人可以抓捕债务人并将其杀掉或者作为奴隶出卖。约公元前326年的《博埃德里亚法》消除了因债务而沦为奴隶的可能性。

(13)　stipulatio，罗马法中的一种正式契约，通过债权人提问（例如，敢订吗？）和债务人作答（例如，订约！）而订立，故而还有另一名称，承诺（sponsio）。这是罗马法中最古老的制度之一，最初限于固定数额的金钱，后来扩大到任何特定条款，进而扩大到所有的合法交易，且允许非罗马公民使用，因此而成为创设任何债务的最常用的一般形式。

(14)　consideration，对另一方的要约或行为对等地给付，完成一定行为或暂不行使权利。在英国的合同法中，要约除非以契约形式作出，否则一般不能通过诉讼强制执行。该规则在18世纪末得到明确确立。对价可能是一个做某事或不做某事的承诺，或者是依要约方的要求承受某些损失或损害，通常是支付货款，运送货物，提供服务或放弃另一合法权利。对价理论系英美普通法所特有，但它在证明合同的存在，确保不轻易履行或阻止效力可疑的交易等方面的功能，在其他法律体系中是通过其他方式体现出来的。

(15)　writ of assumpsit，古英格兰普通法违反简式合同的损害赔偿诉讼，为违约造成的损害提供救济。

(16)　“诉讼上的财产权”（chose in action）指可以通过诉讼来请求或强制实施的属人财产权利，它不同于占有物以及能够实际占有的物。它还包括许多无形权利。

(17)　seal，中世纪时对证书、契约及其他书面文件进行认证的范式，将熔化的蜡滴在文件上并用带有印章的印模压盖其上。正式的封印方式是，让与人把一个手指按在封印的地方，说“我以此行为交付契据”，并须签署自己的名字，表示契约正式生效。

(18)　罗马法概念，委托遗赠，指立遗嘱人要求遗嘱受益人或无遗嘱死亡时的受益人将一定财产交付给第三人，即接受遗赠的非继承人。自奥古斯都时代以来，委托遗赠在特别法庭上是可诉的，法官在解释立遗嘱人的赠予意思时享有广泛的自由裁量权。

(19)　指非普遍适用的法律，包括地方性法规、属人法法令或私法法令以及违宪法规。

(20)　与特别法相对的普遍适用的法律，非指common law（普通法）。

(21)　由制定法、契据或遗嘱规定的一种权利，即有权获得可从土地收益中支付的固定年金；或者，依照合同或遗嘱，土地所有权继承人应向第三人定期给付的租费。

(22)　Lateran Council，1123—1512年间天主教在罗马拉特兰宫举行的五次公会议中的任何一次。韦伯这里指的是1215—1216年公会议。

(23)　此处的“负担”是encumbrance，指存在于他人不动产上的一种权利或利益，尤指在土地上设定的抵押权。

(24)　copyhold，英格兰的一种土地保有权。1066年威廉征服英国以后，封建土地所有制被引入英格兰，庄园主成为总土地保有人，在其名下占有土地的自由民成为土地的自由保有人（完全保有人）。没有人身自由的土地保有人被列为佃农（不完全保有人），通常都可以分配到一定的土地，并根据一定的条件进行耕作，这种条件最初完全受制于庄园主的意志和喜好，后来则遵从庄园法庭记载的庄园通行惯例，因此这些保有人便有了自己的地产官册，以此作为占有土地及相关占有条件的证据。此制1925年后被废除。

(25)　setsin，根据英格兰普通法，依法占有权是指完全保有的地产（freehold）所有人的占有权，是土地法的一个主要概念，即某人对土地实际占有并使用，占有的时间越长，权利也就越得到加强。任何物权诉讼、权利令状和占有诉讼决定着谁有权占有该地。中世纪法律保护土地占有，占有者可以行使所有者的一切权利，但是非占有者在通过诉讼恢复其占有之前则不得行使任何此类权利，法律承认土地占有人拥有所有权。因此，虽然多人可以同时占有同一土地上的不同地产，但是两个人不能同时排他性地占有同一块土地。

(26)　审理涉外争端的执政官。

(27)　罗马法概念，可随意取消的租赁。

(28)　plebeian（pleb），古罗马指普通公民，以区别于特权贵族阶级。最初平民只能担任军事护民官，不得担任其他公职，公元前445年颁布《通婚法》以前甚至不得与贵族通婚。公元前3世纪他们发起撤离运动，要求行使公民权，公元前287年制定了法律，规定平民会议通过的措施对全体公民都有约束力。

(29)　公元600—800年编纂于罗得岛的海事法典，是世界上最早的海事商法，其中的《罗得斯弃货法》成了现代共同海损法的基础。

(30)　见本章英译者注124。

(31)　Tiberius（公元前42—公元37），长期从事征战，军功显赫，公元17年继岳父奥古斯都位成为罗马皇帝，因渐趋暴虐，引起普遍不满，公元37年被近卫军长官所杀。

(32)　指克劳狄一世（Claudius I，公元前10—公元54），提比略皇帝之侄，罗马皇帝（41—54），对外扩张疆域，侵占不列颠、色雷斯及北非的毛里塔尼亚；对内实行开明政策。克劳狄还是历史学家，著有20卷《伊特鲁里亚史》和8卷《迦太基史》等。罗马的传说一致认为克劳狄是被妻子阿格丽品娜毒死的。

(33)　阿拉伯文Waqf的音译，又译瓦各夫，意为“宗教公产”“宗教基金”，指符合教法的公共财物、公益事业、慈善组织、慈善基金等，如寺院土地、房产、用具、典籍等，一般来自穆斯林的捐献、遗产及寺院的有关收入。

(34)　Investiture Confict，11世纪末到12世纪初教廷与神圣罗马帝国之间权力斗争的惯称。争议始于对主教及隐修院院长叙任权究竟谁属这一问题。这类高级教士往往既行使宗教权也行使世俗权，世俗封建主对于他们的授职自然深感兴趣。由于教皇格列高利七世谴责了世俗叙任权，立即引起他与德意志国王、神圣罗马帝国皇帝亨利四世的争执。此次争执的政治后果是导致了德意志内战，皇权受损，诸侯权盛，而且形势不可逆转；在意大利北部，伦巴第城邦在罗马教廷支持下纷纷兴起，削弱了帝国在该地区的权力。1106年，英格兰国王亨利一世废除由国王向高级神职人员授予职位象征物的惯例，教会也做出相应让步，主教在受祝圣之前先向国王致敬（即候选人先成为国王的人，后成为主教）。神圣罗马帝国皇帝亨利五世与教皇加里斯都二世达成的沃尔姆斯宗教协定（1122年）也包含类似的妥协。

(35)　指背教者尤利安（the Apostate Julian，331—363），361年继罗马皇帝位，宣布与基督教决裂及宗教信仰自由。为在东方重建罗马的霸权，361年调集大军对波斯开战，363年从泰西封城下仓皇败退时被投枪刺中，次日不治身亡。

(36)　Edict，罗马高级行政司法长官（裁判官、总务官、监察官、行省政府以及后来的皇帝）有权在他们各自管辖的领域内发布公告以宣布他们的命令。因大多数敕令均具有司法性质，故常被用于颁布一些他们在行政过程中将要适用的法律规则。后来的继任者逐渐形成了一种惯例，即他们发布的敕令一般都会沿袭或者确认前任的敕令，仅仅做出必要的修正，慢慢使得大部分敕令具有了持续的效力，最终便构成了一套完整的执政官法律体系。

(37)　享有部分公民权的外侨。

(38)　Mercury，罗马神话中众神的信使，司商业、手工技艺、智巧、辩才、旅行以至欺诈和盗窃。

(39)　拉丁文，意为“公役”。

(40)　Kingston，即泰晤士河畔的金斯顿，英格兰大伦敦的敕许自治市。1200—1685年间先后获颁30个特许状，曾有7个盎格鲁–撒克逊国王在此加冕。

(41)　William Blackstone（1723—1780），著名英国法学家，也是著名法官和议员，著有《英国法释义》传世。

(42)　阿拉伯文，又拼idshma，意译为“公议”，又译“佥议”，音译为“伊制马尔”，伊斯兰教的立法原则之一。

(43)　见本章第（五）节英译者注37。

(44)　Ahanta，非洲国家加纳的一个区。

(45)　Lex Turingorum，大约编纂于公元802年的图林根人法律汇编，由25条刑罚事项条款、6条有关土地和盗窃事项条款及杂项构成。

(46)　Frisian，荷兰北部的古条顿人。

(47)　Lex Salica，现存最古老的日耳曼法典，大约公元5世纪编成，在法兰克人当中具有极高的权威和广泛影响力，并成为其他许多法律编纂的基本组成部分，推动了法兰西和低地国家法律的发展，并且由于诺曼征服而对早期英格兰普通法产生过影响。

(48)　four Inns of Court，至少从13世纪在伦敦便已存在的自发性社团组织，最早有许多律师学院，其中最好的是至今仍然存在的林肯律师学院、内殿律师学院、中殿律师学院与格雷律师学院，它们与牛津、剑桥大学有许多相似之处，也是从中世纪的同业公会发展而来。学员在取得律师资格后便开始了职业生涯，当一个律师能出席高等法庭审判活动而成为高级律师（serjeant）时，便退出以前参加的学院加入皇家高级律师学院。到1875年，高级律师身份就成了出任普通法法院法官的一个必备条件。这些学院的法律教育由法官控制，仅授予那些满足了一定条件的学员以出庭律师（barrister）资格。因此，今天的四大律师学院仍单独享有批准学员成为律师、监督律师活动乃至取消其出庭律师资格的权力。

(49)　Torah，犹太教名词，广义泛指上帝启示给以色列人的真道，即上帝启示给人类的教导或指引。狭义专指《旧约》首五卷，又称律法书或摩西五经。诵读律法书是犹太教礼拜仪式的一项重要内容。托拉还指全部希伯来文《圣经》，有时也包括口传律法和成文律法。

(50)　论述继承权的法律专著，为12世纪印度著名法学家、Western Chalukya宫廷学者Vijnaneshwara所著，是印度律法最有影响的文本之一，其中关于财产分配、财产权和继承问题的各项原则，至今仍通行于印度的绝大部分地区。

(51)　逊奈，伊斯兰教前的阿拉比亚人普遍认可与遵循的部落祖先创立的先例。伊斯兰教历2世纪以后，先知穆罕默德的逊奈（亦称圣训）成为仅次于《古兰经》的立法基础。

(52)　consilium，古罗马的任何地方官员都可能召集顾问协助处理各种事务。奥古斯都设置顾问团为元老院做筹备工作。后被提比略废除。在帝国时期，皇帝的顾问团具有枢密院的性质，最初是个非官方组织，被召集起来在司法调查中充当助手或在行政事务中充当顾问。亚历山大·塞维鲁皇帝设立了一个70人的常设顾问团，其中20人是法学家。在戴克里先皇帝时期，该机构被更名为礼仪顾问团，成员享有终身资格。

(53)　pontifex，特指古罗马宗教的大祭司。大祭司团是古罗马最重要的宗教机构，负责实施市民法中有关公众与诸神之间关系的条款，并监督氏族与家庭的拜神事宜。在君主政体下，大祭司团由3人组成，他们有权就宗教问题向皇帝提出建议。在共和时期，大祭司人数逐渐增加，到恺撒时期已达16人，他们在负责掌握宗教法规的大祭司长领导下居于显位。自第二次布匿战争起，祭司长由民众通过一种特殊形式选出，到共和末期，大祭司团所有成员均由选举产生并终身任职。恺撒的最后20年亲任大祭司长。公元前12年，奥古斯都取得此职，从此这一职位便与皇权不可分割地联系在一起。公元4世纪末，大祭司称号开始属于天主教主教，祭司长称号则属于教皇。现今，这两个称号均属于教皇。

(54)　Appius Claudius（活动时期为公元前4世纪末到公元前3世纪初），罗马早期杰出的政治家、法学家和作家，罗马历史上最初的著名人物之一。

(55)　在罗马法上，指学识渊博的法学家对提交给他的法律疑难问题做出的解答。他们的观点和看法对法官具有多大的权威性和约束力，史家历来说法不一。奥古斯都给予某些法学家法定解答权，后来的帝王则保持了这一惯例。

(56)　盖尤斯（Gaius，130—180），罗马法学家，他的全名及其大部分个人历史均不为人知，曾被西罗马皇帝瓦伦提尼安指定为五大法学家之一，法官在判案时要遵循这五人的学说。盖尤斯的主要著作《法学原理》，是罗马帝国后期的权威性文献。

(57)　interdict，古罗马司法行政官发布的禁止令或阻止令，一般是向某个特别的人发出，旨在对控告者受威胁的利益给予及时保护。相关的利益包括对于维护公共秩序所必需的利益，比如占有、继承权、地役权、抵押权以及一些私权利。如果被告不遵守禁令，案件将以不利于他的方式审理，也可以通过禁令保护公共利益，比如保护道路与河流。行政官发布的保护占有的禁令特别重要。

(58)　英文为adoptive daughter-in-law，字面义是“义子之妻”，用在这里的语境中则更为严格，即“义子前妻”。伊斯兰教之前的阿拉伯人尚未形成比较规范的婚姻制度，因而有了一个悠久的传统，就是普遍认领义子。“义子”不同于“养子”，前者只是口约关系，后者一般是法定关系。由于收“义子”在家庭关系、商业交往和财产的继承、分配、转移中造成了长期普遍的混乱状况，伊斯兰教认为这是蒙昧时代的陋习，据传，真主曾要求穆罕默德与义子宰德的前妻宰纳白结婚，但穆罕默德顾忌人言和以往的禁律，迟迟未从，最后在真主的严厉责备下终于从命（事见《古兰经》33章），由此，收义子的习惯以及相关的一切惯例均被废除。

(59)　Malik-ibn-Anas（约715—795），阿拉伯麦地那（今沙特阿拉伯）伊斯兰教法学家，对于早期伊斯兰法学理论的创立发挥了重要作用，精通伊斯兰教法律，门人称之为马立克教法学派。著有《穆瓦塔圣训集》，是现存历史最悠久的伊斯兰教教法汇编。

(60)　阿拉伯文，意译为“教法学”或“教律学”，音译为“斐洛海”，研究伊斯兰教教法知识的学科，与经注学、圣训学等并称为伊斯兰教的传统学科。

(61)　Ijtihad，阿拉伯文，又译创制，伊斯兰教法学用语，意为“尽力而为”，指对《古兰经》、圣训和公议都没有论及的问题所提出的独创性解释。在早期穆斯林社团中，凡有资格的教法学家都有权提出意见、类比等独立判断，下文所说穆智台希德就是用此种方法分析案件的人。

(62)　阿拉伯文，意为“意见”，音译为“拉尔伊”，伊斯兰教法专用词，指从《古兰经》和圣训中未能寻得立法依据时，可由教法学权威提出处理宗教或世俗事务的个人见解。在教法形成过程中曾被广泛使用，尽管没有成为公认的立法原则，但仍是公议和类比之后伊斯兰教教法的第三项补充来源。

(63)　sheikh，又拼shaikh或shaykh，古代阿拉伯人的尊称，指年高德劭的长者，特别是宗教首领、大学校长、部落酋长、乡村村长和城镇区长等，皆有这一头衔。在奥斯曼帝国时，这一名称仅限于伊斯坦布尔的伊斯兰教教法说明官，其地位与首席大臣相当，是控制法律、司法、宗教、教育的宗教首脑。1924年土耳其共和国废除了该体制。

(64)　希勒尔（Hillel，活动期约为公元前30—公元10），犹太教圣人和圣经注释家，创办了希勒尔学院。他解经不拘词义，而是使人理解经文和律法的真意；后世大多数学者都根据他所提出的方法讲授《塔木德》。沙马伊（Shammai，约公元前50—约公元30），巴勒斯坦犹太教贤哲，与希勒尔齐名并共同主持犹太教公会。他创立沙马伊派，主张严格按照词义解释律法，反对希勒尔所倡根据人的动机判断其行为的“动机原则”。

(65)　即犹大·哈–纳西（Judah ha-Nasi，约135—约220），希勒尔的后裔，继父亲迦马列二世任巴勒斯坦犹太人族长兼犹太教公会首领，是犹太教最晚近的坦拿（tanna，又拼tana）之一。坦拿是古代一批犹太教学者的称号，共有数百人，在大约200年间陆续编纂口传律法，其中犹大用力尤著，他历经50年精心选辑并编纂成书。到3世纪初，犹太亲王在他们的努力基础上编成犹太教经籍《密西拿》，是为继《圣经》之后历史最悠久的权威性口传律法汇编。

(66)　Gemara，犹太教名词，指关于《密西拿》的考证和评注。

(67)　Amora，希伯来语，原意为“发言人”，指古代犹太教学者，是坦拿——韦伯此句所说“第一代解释者”——的继承人。在巴勒斯坦，圣职阿摩拉被称作拉比。

(68)　Aramaic，古代西南亚的通用语言。

(69)　均为犹太教名词。哈加达（Haggada）的希伯来语原意为“叙事”，这里指《塔木德》文献中不直接论述犹太人日常生活必须遵守的律法的部分；哈拉卡（Halaka）希伯来语原意为“道路”，指《圣经》记事年代以来逐步形成的有关犹太人宗教礼仪、日常生活和行事为人的全部律法和典章，具有法律性质。前者在传统上以受教育较少的一部分人为对象，后者则以有学识者为对象。

(70)　大约3—10世纪对巴比伦犹太人流亡者享有管辖权的犹太民政和司法长官，各国犹太人向他们缴纳贡金。

(71)　Parthian，即安息，伊朗北部古国。

(72)　Gaon，希伯来语，意为“卓越”，是犹太教内一部分首脑的称号。7—13世纪断断续续流行于巴比伦和巴勒斯坦地区的犹太教法典学院均由加昂主持，其主要任务是解释和充实《塔木德》，裁定有关律法问题的争论，以保障犹太教律法传统不受歪曲。加昂时代过去以后，这一称号仅是对犹太教中学问渊博者的尊称。

(73)　Savora，又拼Sabora，6世纪犹太教学者的称号，他们是继阿摩拉之后出现的第三代犹太教学者，也是巴比伦《塔木德》的定稿人。

(74)　Maimonides（1135—1204），犹太哲学家、法学家和医生，中世纪犹太教最杰出的文化名人。23岁时开始撰写对《密西拿》的评注，历时10年完成。之后又用10年以希伯来文编纂了一部划时代的犹太教法典《密西拿律法书》。1178年开始撰写阿拉伯文的《迷途指津》，耗时15年，对他所说的更理性的犹太教哲学进行了深入辩解，对协调科学、哲学和宗教做出了重大贡献。另有大量其他著作。他的医学著作构成了医药科学史的重要一章。Asher（约1250—1327），塔木德文献主要编纂家。德意志当局开始迫害犹太人时，亚设逃往法国，转赴西班牙，靠拉比阿德雷特支持任托莱多拉比，创办犹太教高级学院。阿德雷特死后，亚设被公认为欧洲犹太人的领袖。1307—1314年编纂了法典《依法断案记》。两者的著述时间均据《不列颠百科全书》，与本章英译者注有出入。

(75)　Karo（1488—1575），又拼Caro或Qaro，犹太教律法编纂家。西班牙于1492年驱逐犹太人，卡洛随父母移居土耳其，1536年前后又迁往巴勒斯坦塞费德，当时这里是修习《塔木德》的中心。犹太人逃离西班牙后，犹太人中间发生分裂，各国《塔木德》学者歧见纷纭，卡洛乃决意寻求犹太教习俗和律法的统一，为此撰写《约瑟之家》。由于《约瑟之家》内容复杂深奥，卡洛又于1565年缩写为简明通俗的《布就筵席》，至今仍被正统派奉为范本。

(76)　Holy Land，指巴勒斯坦。

(77)　“与苏丹国家同阿拔斯哈里发……更加强烈而已”一段所涉及的有关史实可概述如下：阿拔斯王朝，穆斯林哈里发帝国两大王朝的第二个王朝，从艾布·阿拔斯750年推翻第一个王朝倭马亚王朝成为第一代阿拔斯王朝哈里发始，历四代哈里发、近百年经营，帝国威望与实力大增。但它一开始就不像倭马亚王朝那样集中注意力于西部方向，即北非、地中海和南欧，而是向东方扩展并迁都至巴格达新城，密切关注波斯与河间地带的动向。因而在哈里发帝国中，阿拔斯王朝首次未能囊括伊斯兰教的所有地区，导致埃及、北非、西班牙以及其他一些地方纷纷建立本地王朝，自称哈里发。由于皈依伊斯兰教的波斯人是阿拔斯王朝的主要支柱，王朝自然采用了波斯人（萨珊王朝）的许多传统治理办法；但因同样得到了虔诚的伊斯兰教徒的支持，故而也公开承认初期的伊斯兰法，宣称以伊斯兰宗教为王朝法律的基础。到哈里发穆阿台绥姆招募非穆斯林的柏柏尔人、斯拉夫人，尤其是突厥人等雇佣兵为其亲兵时，新军队的军官很快学会了用暗杀不从他们要求的哈里发以控制帝国，王朝势力开始趋于衰落，通过宗教维系帝国统一的基础不复存在。945年伊朗的白益人进入巴格达，要求哈里发穆斯泰克菲承认他们是所占领土的唯一统治者。此后百年间，帝国大部分领土即为当地非伊斯兰教王朝管辖。其中迦色尼王朝的统治者马哈茂德（998—1030年在位）成为自称“苏丹”的第一个穆斯林统治者。1055年塞尔柱人推翻阿拔斯王朝，在塞尔柱王朝统治下的安纳托利亚和伊朗，苏丹是统治者常用的称号，此后哈里发经常将此称号授予各地统治者。阿拔斯王朝不久又恢复了帝国权威，勉力维持了几代哈里发的统治之后，1258年蒙古人围攻巴格达，王朝覆灭。韦伯这里提到“哈里发统治从穆塔瓦基勒转至苏丹谢里姆”，从行文的语意上看，似代指阿拔斯王朝对伊斯兰世界的统治被奥斯曼帝国所接替。穆塔瓦基勒（Mutawakkil，822—861），阿拔斯王朝哈里发，847年继位，坚持伊斯兰教正统立场，开始迫害所有非正统或非穆斯林派别，拆除巴格达的犹太教会堂和基督教堂，恢复并且更加严厉地执行基督教徒和犹太教徒必须穿着特殊服装的旧法令，夷平什叶派殉教者侯赛因·伊木·阿里祠。其长子穆恩塔西尔因害怕失去继承权，教唆土耳其军人将其暗杀。苏丹谢里姆即奥斯曼帝国第十代苏丹，谢里姆一世（Selim I，1470—1520），1512年继位，之后南征北战，最终控制了除伊朗和美索不达米亚以外的整个阿拉伯世界，帝国领土增加一倍以上，1517年，麦加的谢里夫向谢里姆奉献了圣城的钥匙，表示承认谢里姆是伊斯兰世界的领袖。奥斯曼土耳其人奉逊尼派教义，本与伊朗人同宗，但自伊朗伊斯梅尔一世起，双方便开始了长达几百年的矛盾纠葛。伊斯梅尔一世（Ismail I，1487—1524），14岁时继承父职成为克孜勒巴什的什叶派首领，很快在伊朗西北部建立了根据地，1501年占领大不里士，自立为伊朗国王，是为萨非王朝缔造者，经过一系列征战，终将现伊朗全部和伊拉克一部置于自己统治之下，并将伊朗由逊尼派改宗什叶派，故此韦伯才有“波斯国王对其什叶派臣民那种不确定的正当性”之说。

(78)　法典编纂（codifcation）是西方法律发展史上的重要概念，指对具有独特法律制度的某一地域的全部法律或其某些独特分支——如刑法或继承法——逐字进行的系统阐述，以取代法典所涉及的领域中通过判例或制定法而形成的所有现行法律规则与习惯。总的来说，有两个主要因素推动了法典编纂，一是普遍要求使或多或少混乱的大量原有法律合理化，并提供具有新的发展基础的法律制度；二是普遍要求通过创设一个统一的法律制度，为新成立的或发展中的国家提供一个统一的基础。近代以来这种趋势更加普及，法国大革命爆发后，法国迅速形成了一种广泛的愿望，即废除地方习惯法及其变种，并通过国家的法律制度促进国家统一，在数次法典编纂的努力失败之后，拿破仑于1800年任命的一个委员会终于结出了成果，1804年颁布了拿破仑民法典，此后若干年间又相继颁布了《民事诉讼法典》《商法典》《刑法典》和《刑事诉讼法典》，并通过立法进行了修订增补。自从民法典颁布后，各国即纷纷仿效，其中自19世纪以来取得国家地位的大多数国家都仿效民法典修改或编纂了自己的法律。

(79)　lex Aebutia，形成于公元前150年前后，罗马法中批准或正式规定的程式诉讼制度的成文法规，这种程式诉讼制度取代了旧式口头诉讼制度，由此极大地扩展了裁判官准许新诉讼形式的权力。

(80)　即Equity，按照译者对原著上下文的理解，这里似应译作“公平”而不是“衡平法”。

(81)　见本章第（三）节英译者注60。

(82)　moot，盎格鲁–撒克逊时代英格兰自由民处理司法、行政问题的集会。

(83)　Ashanti，西非加纳的行政区，曾为阿散蒂古王国中心，该王国于1902年被英国吞并。

(84)　传摩西带领希伯来人出埃及途中蒙上帝召唤成为上帝代理人，并得神启律法，律法镌刻在两块石板上，由摩西带回出示给人民，此即“法版”。

(85)　即Yasa或Jasagh，《元史》称为“大扎撒”，成吉思汗帝国的第一部成文法律，后世学者称为“蒙古习惯法”。

(86)　the reception，系指罗马法以及较低程度上教会法与封建法被吸收进日耳曼国家法律制度中的过程，特别是指1400—1700年间。韦伯将在下一节进行专门论述。在德意志法律史上，法律继受是个决定性的事件，它从根本上改变了德国的私法。“继受”这个术语有时还更一般地用于指非洲、印度、东南亚等等殖民地国家从西方法律制度，尤其是从英国、法国、荷兰法律中大量采用规则与技巧等的做法。

(87)　Usus modernus Pandectarum，17世纪后期由萨缪尔·斯特雷克（Samuel Stryk）创设的术语（1690年他以此为书名出版了四卷书），指代自1500年以来已被北欧人普遍接受，根据当时情况加以修改编纂并经法学家们详细讨论与系统整理的罗马法。到19世纪，德国法学家将这一体系发展到一个新的高度，从而为《德国民法典》的制定奠定了基础。

(88)　Bernhard Windscheid（1817—1892），德国法学家、罗马法专家。在1900年德国采纳民法典之前，他是最后一位对德国使用的现代罗马法进行系统论述的法学家，韦伯这里说的概论即其经典著作《学说汇纂法教程》（Lehrbuch des Pandektenrechts，1862）。温德沙伊德曾任德国民法典委员会成员，该法典的实质内容乃至文字在很大程度上都应归功于他。

(89)　Joseph Unger（1828—1913），奥地利法学家和政治家。1881年起任奥匈帝国法院院长。他的《奥国一般私法体系》（System des Osterreichischen Privatrechts，1856—1864）一书在协调奥国法与德国法方面作用甚大。

(90)　法文，特指习惯法与一般习惯，尤指法国大革命之前在法国北方部分地区实施的有效法律。中世纪法国的地方习惯法以法兰克法、罗马法、教会法、封建法和君主制定的法律为基础。在法国南部，由于罗马法复兴的影响，以罗马法为模式但受习惯法影响的成文法被接受为一般习惯法。在北方，1300年以后，尽管习惯在诺曼底这样较大的地区变得更加统一，但各个地区间的习惯仍有很大差异，在大革命时期仍然有大约60种省习惯和300种地方习惯。13和14世纪时，各地学者曾陆续将本省的习惯整理为《习惯法汇编》（coutumiers），主要有《诺曼底远古习惯法汇编》《诺曼底习惯法大全》《庇卡底及佛芒地区习惯法汇编》《阿图瓦古代惯例》《司法及诉讼集》《圣路易时代适用法》《法国习惯法大全》等等。1453年查理七世下令将所有习惯法进行汇编，1459年还设立了专门委员会以监督计划的实施，最终的版本由各地方议会登记，此后具有了成文法的效力，除非有新的版本，否则不得变更。16世纪下半叶又提出了对这些习惯法进行重新整理的计划，该工作一直延续到大革命时期。

(91)　birthright，意为与生俱来的权利，源出基督教《圣经》。希伯来族长以撒之子以扫，作为长子而享有长子特权，但后因细故把自己的长子名分贱卖给了孪生兄弟雅各，随之也就丧失了相应的特权，等他明白过来之后，又执意要收回名分。

(92)　序言（preamble）系指向议会提交的法案中陈述立法必要性、目的以及预期效果的那个部分。现在它已不是公法法案的必要组成部分，因而经常被忽略。但序言一直是私法法案的一部分，并须首先提交审议，只有在序言被验证的前提下才能继续审议法案条款的具体细节。

(93)　consideration，对另一方的要约或行为对等地给付，完成一定行为或暂不行使权利。在英国的合同法中，要约除非以契约形式作出，否则一般不能通过诉讼强制执行。该规则在18世纪末得到明确确立。对价可能是一个做某事或不做某事的承诺，或者是依要约方的要求承受某些损失或损害，通常是支付货款，运送货物，提供服务或放弃另一合法权利。对价理论系英美普通法所特有，但它在证明合同的存在，确保不轻易履行或阻止效力可疑的交易等方面的功能，在其他法律体系中是通过其他方式体现出来的。

(94)　John Austin（1790—1859），英国法学家，分析法学派创始人，主要著作有《法理学范畴》《法理学讲义》等。

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第八章 经济与法律（法律社会学）1

（一）实体法诸领域

一、公法与私法